Manual de Derecho Civil Tomo I - Antonio Vodanovic

ANTONIO VODANOVIC H.
MANUAL DE DERECHO CIVIL

TOMO I
Parte Preliminar y General

MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL
PARTE PRELIMINAR
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SECCION PRIMERA
EL DERECHO Y SUS NORMAS
Captulo I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho.
En castellano, y tambin en otras lenguas, la palabra derecho es
polismica, o sea, tiene mltiples significados. Por ahora slo
interesan dos: el objetivo, que equivale al de norma, y el subjetivo, que
corresponde al de poder o facultad.
Cuando en el habla no se especifica el sentido de la voz derecho, no
surge la ambigedad ni el equvoco porque el sentido en que se
emplea lo delata el contexto de la frase en que aparece dicha voz. Si
se dice que el derecho castiga el robo o que fija la mayor edad de las
personas a los dieciocho aos, nadie puede dudar que la referencia es
al derecho objetivo, a las normas. Por otro lado, resulta obvia la
alusin al derecho subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el
derecho ms amplio que se puede tener sobre una cosa, o que el
acreedor tiene el derecho de perseguir el pago de su crdito sobre
todos los bienes del deudor, salvo los no embargables. Conforme a las
reglas ortogrficas, la palabra derecho, sea cual fuere su sentido, se
escribe con d minscula, pero suele hacerse con letra mayscula
cuando se la emplea sin calificativo alguno, sobreentendindose el
significado objetivo, el de norma. Y as los maestros de todos los
tiempos enfatizan, en sus libros, que la vida del hombre est
penetrada y gobernada por el Derecho, del nacimiento a la muerte.
2. Definiciones del derecho objetivo.
Innumerables son las definiciones del Derecho (en sentido
objetivo); todas han merecido reparos, graves o leves, de crticos
adustos y minuciosos. Empero, a nosotros nos parece bastante
satisfactoria la siguiente: Derecho es el conjunto de normas
imperativas que, para mantener la convivencia pacfica y ordenada de
los hombres en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas
por esas mismas normas.
De la definicin transcrita se desprende que la finalidad del
derecho objetivo es mantener el orden y la paz social, disciplinando,
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para lograr esta finalidad, las relaciones de los hombres que viven en
sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas conforme a las cuales
deben desenvolverse las relaciones de los coasociados, no todas, sino
las que las mismas normas del Derecho determinan. Y precisamente
las relaciones que el Derecho disciplina o regula se llaman relaciones
jurdicas, cuya nocin se analizar oportunamente.
La circunstancia de que una relacin no sea jurdica no significa
que el Derecho muestre indiferencia hacia ella; puede, a veces,
tomarla en cuenta; puede considerarla, pero no para adaptarla a sus
mandatos imperativos, sino para otros efectos. As, por ejemplo, la
amistad no se rige por las normas jurdicas sino que nace, vive,
persiste o muere segn los dictados de los sentimientos; sin embargo,
el Derecho la tiene en mira para garantizar la imparcialidad de jueces
y testigos. Si el juez que debe resolver un pleito es amigo ntimo de
una de las partes, la otra puede recusarlo para que el conocimiento
del juicio pase a otro juez no amenazado por factores de parcialidad.
Tambin se puede inhabilitar a un testigo amigo ntimo de la parte que
lo presenta en la causa como prueba favorable a sus aseveraciones.
3. Caracteres peculiares de las normas jurdicas.
Los hombres que viven en sociedad no slo estn regidos, al
realizar sus actos, por normas jurdicas, sino tambin por otras de
muy diferente clase: morales, religiosas, de uso social (prcticas de
cortesa, de etiqueta, de respeto a la dignidad ajena), etc. Necesario
es entonces determinar los rasgos peculiares que distinguen a las
normas jurdicas de todas las dems. Estos caracteres son: 1) la
finalidad de las normas jurdicas; 2) su imperatividad; 3) su
heteronoma; 4) alteridad o bilateralidad; 5) abstracteza; 6)
generalidad y 7) coercibilidad.
1) Finalidad. El fin de las normas jurdicas es justamente mantener
el orden y la paz social. Este objetivo es el carcter ms relevante del
Derecho y bastara para definirlo, pues no hay ningn otro sistema
normativo que persiga como propio de su esfera dicha finalidad.
2) Imperatividad.- Las normas jurdicas son imperativas porque
expresan una orden, un mandato, y no un ruego, un consejo o una
sugerencia. Se dirigen a los miembros de la comunidad, que estn
obligados a acatar el mandato por la conveniencia de hacerlo o por
temor a las sanciones que, por lo general, trae la violacin o
desobediencia de la orden.
Si las normas jurdicas no fueran obligatorias y quedaran a merced
de la sola voluntad de los individuos, sobrevendra el caos y la
anarqua.
Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato
(normas de orden privado); en esta hiptesis el mandato se reduce a
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los casos en que los particulares no descarten la aplicacin de la

norma. Es como si sta dijera que si sus destinatarios no expresan
algo distinto de lo establecido por ella, impera y obliga su mandato.
3) Heteronoma.- Las normas jurdicas, con relacin a los hombres
a los cuales se dirigen, son heternomas porque se siguen o adoptan
no por propia voluntad de stos, como las morales o religiosas, sino
por imposicin de una voluntad ajena exterior, la del creador de la
norma.
As, pues, las normas jurdicas son heternomas en contraposicin
a las religiosas y morales, que son autnomas, porque los individuos
las siguen o adoptan no por imposicin de otro, sino por la propia
voluntad, escuchando la voz de sus conciencias.
4) Alteridad o bilateralidad.- La norma jurdica no es una regla de
conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige el
comportamiento de la persona en s mismo, sino en relacin con el de
los otros, sus semejantes. Este carcter se conoce con el nombre de
bilateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta
ltima derivada del latn alter, que significa el otro, el no yo, y
efectivamente no se dan para el hombre en soledad sino para sus
relaciones con otros hombres, entre los cuales establecen derechos y
deberes, al revs de las normas morales y las de uso social que slo
crean deberes.
5) Abstracteza.- La abstracteza (palabra que no figura en el
Diccionario sino como neologismo en algunos libros de filosofa o de
derecho) o carcter abstracto es tambin un rasgo de las normas
jurdicas. No prevn ellas casos concretos, sino situaciones-tipo. No
dicen las normas de derecho, por ejemplo, que la deuda que tiene
Primus con Secundus debe ser pagada, porque de lo contrario estar
obligado a indemnizarle los perjuicios resultantes, sino que si un
deudor no cumple exacta y oportunamente su obligacin, estar en la
necesidad de indemnizar los daos que de ello se sigan al acreedor.
La situacin-tipo, que es la hiptesis abstracta, entra en juego, se
aplica cuando se produce un hecho concreto que corresponda al
modelo o esquema suyo, desencadenndose entonces los efectos que
la norma prev. En el ejemplo, realizada la hiptesis del no pago de la
deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o sea, el deber
de indemnizar los perjuicios nacidos del no cumplimiento exacto u
oportuno de la obligacin.
6) Generalidad.- Las normas jurdicas, adems de abstractas, son
generales. Esto quiere decir que se dirigen a todos los coasociados
que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las hiptesis por
ellas previstas. En tales hiptesis pueden encontrarse todos los
habitantes del territorio nacional, como cuando la Constitucin
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Poltica dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurdica en

la forma sealada por la ley (artculo 19 N 3); o slo pueden
encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que
otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona afectada por un
terremoto; e incluso puede encontrarse en la hiptesis prevista una
sola persona. Ejemplo tpico de este ltimo extremo son los preceptos
que se refieren al Presidente de la Repblica, los cuales se aplican a
cada ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues,
para que el mandato tenga el carcter de general el que sea
susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hiptesis
sealada.
La generalidad de las normas jurdicas responde al principio de
igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin
favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generalidad
evita la discriminacin arbitraria.
Cmo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una
persona, cosa o relacin? Ejemplos de esas leyes son las que
reconocen a cierta persona aos de servicios prestados en una
reparticin estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un
sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una pensin
vitalicia. La explicacin que suele darse a estas leyes con nombre y
apellido es que, en verdad, no constituyen normas jurdicas, sino actos
administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten forma de
ley, limitndose a constatar que la persona a que aluden se encuentra
en la situacin prevista por determinada norma general. Por ejemplo,
cuando a un extranjero se le otorga por gracia la nacionalidad chilena,
no se hace sino comprobar, por un acto administrativo dictado en
forma de ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones que
establece la norma general del citado beneficio honorfico.
7) Coercibilidad.- Las normas jurdicas son coercibles en el sentido
de que admiten la posibilidad del cumplimiento forzoso cuando es
necesario y factible. Tal posibilidad no se da en las normas morales,
cuyo cumplimiento depende slo de la conciencia o voluntad del
sujeto. Si ste desprecia un principio o una norma puramente moral
nadie podr forzarlo a respetarla y no tendr otra sancin que el
remordimiento, si es capaz de sentirlo, o la reprobacin ajena.
Principio tico y religioso es, por ejemplo, que el rico ayude al
indigente, pero si no lo hace nadie podr obligarlo a prestar ese
auxilio.
8) Carcter estatal.- La doctrina, con un neologismo spero, habla
de la estatalidad de las normas jurdicas positivas. Da a esa
expresin dos significados. Con uno de ellos quiere decir que el Estado
crea o reconoce las normas obligatorias generales, esto es, iguales
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para todos a cuantos afecte, como quiera que aspira mediante tales
normas a realizar la justicia. El Estado, pues se afirma, es el que
habla o dice el derecho. El segundo significado de la estatalidad es
el de que el Estado garantiza el respeto o la observancia del
ordenamiento jurdico. Y es explicable: slo l se halla en condiciones
de cautelar el orden y de poner a su servicio los medios coactivos para
conservarlo.
Hay normas que emanan de otras fuentes, como la costumbre y las
convenciones de Derecho Internacional; pero su eficacia dentro del
ordenamiento de un Estado slo surge cuando l les presta su
conformidad o aprobacin.
Es preciso considerar, en la poca contempornea, la tendencia
internacional de ciertos organismos formados por varios Estados que,
despus de una convencin o aprobacin inicial de stos, dirigen
mandatos directos a las personas, empresas o entes que los
componen, sin necesidad de que sean ratificados por los gobiernos de
los pases miembros. As sucede con la Comunidad Europea.
4. La sancin de las normas.
Generalmente, la inobservancia o violacin de las normas jurdicas
trae como consecuencia una sancin. Por tal se entiende la reaccin
de la norma frente a su desobedecimiento e implica un dao justiciero
al infractor.
Las sanciones son de muy variadas especies.
1) La ms grave es la pena. Consiste en la prdida o menoscabo de
derechos personales que el Estado causa al sujeto que ha violado un
deber jurdico, y se traduce concretamente en la supresin de la vida
(pena de muerte); de la libertad por un mayor o menor tiempo
(reclusin en establecimientos penitenciarios), o en la restriccin del
derecho de residir donde plazca (extraamiento, relegacin), o en la
privacin de bienes patrimoniales (multa, comiso).
2) La ejecucin forzada. Consiste esta sancin, cuando es posible y
necesario, en el empleo de medios compulsivos contra el violador de la
norma para lograr el mismo resultado que se habra obtenido si l la
hubiera cumplido espontneamente. Si, por ejemplo, un grupo de
individuos ocupa un terreno ajeno y se resiste a abandonarlo, ser
expulsado por la fuerza pblica. De manera anloga, si el deudor no
paga, puede el acreedor, si concurren ciertos requisitos o condiciones,
embargarle uno o ms bienes, hacerlos vender luego en pblica
subasta para, con el precio logrado, satisfacer su crdito. Y si una
persona levanta un edificio violando las normas de construccin, se
ver en la necesidad de demoler la obra o, a sus expensas, lo har la
municipalidad respectiva.
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3) Indemnizacin. Es la compensacin o resarcimiento con el cual

se repara un dao causado a otro. Por ejemplo, el que hiri
intencionadamente o por imprudencia a una persona deber pagarle
los gastos de curacin, las sumas de dinero que dej de ganar en su
actividad mientras se medicinaba, el dao moral, esto es, los dolores
fsicos y las aflicciones espirituales sufridos con motivo de las heridas,
etc.
Del mismo modo, el deudor que no cumple la obligacin que le
impone un contrato o no la cumple en el plazo acordado, deber pagar,
a ttulo de indemnizacin, todos los perjuicios generados al acreedor
por el incumplimiento o el cumplimiento tardo.
4) Nulidad de los actos jurdicos. Esta sancin consiste en la
ineficacia de dichos actos (contrato, testamento) cuando no renen
algn requisito que exige la ley para su existencia o validez. Por
ejemplo, no tiene validez el contrato celebrado con un enfermo mental
o un menor de edad, porque la ley exige que los contratantes sean
capaces, es decir, mayores de edad y mentalmente sanos; tampoco
tiene valor (existencia) el matrimonio celebrado entre dos personas
del mismo sexo, porque la ley concibe el matrimonio como un contrato
pactado entre un hombre y una mujer; igualmente, no tiene validez
alguna el testamento otorgado sin testigos y el contrato que, debiendo
otorgarse por escritura pblica, se hace por un documento privado,
etc., etc.
Las sanciones enunciadas y muchas otras sern estudiadas
pormenorizadamente cuando corresponda; por ahora basta tener una
idea al respecto.
5. La sancin en la estructura de las normas.
La estructura de la norma jurdica se compone de dos partes: el
mandato de conducta, que seala el hacer o no hacer a que est
obligado el destinatario de la norma, y la sancin. En buenas cuentas
hay dos normas: una que establece la conducta y otra, la sancin. Esta
ltima tiene por presupuesto la transgresin de aqulla. El mandato
de conducta es la norma primaria y la sancin, la norma secundaria. A
veces, en la ltima est implcita la primera, como sucede en las
normas penales que se limitan a prescribir la sancin. Por ejemplo, el
Cdigo Penal dice: El que mata a otro y no est comprendido en el
artculo anterior ser penado ...con presidio... (artculo 391). Obvio es
que si se castiga el homicidio es porque tcitamente se prohibe.
6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sancin.
A veces, muy excepcionalmente, aparecen en un cuerpo legal, junto
a las normas provistas de sancin, algunas que carecen de ella.
Nuestro Cdigo Civil, por ejemplo, contiene una disposicin que, en
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trminos perentorios, declara que los hijos legtimos deben respeto y

obediencia a su padre y a su madre... (artculo 219); pero este
precepto ni otro alguno establecen sancin para los desobedientes o
irrespetuosos.
Se ha cuestionado la juridicidad de las normas sin sancin
prescritas en un cuerpo legal.
Filsofos y juristas, en su mayora, estiman absurda la idea de una
norma sin coercibilidad, es decir, sin la posibilidad de hacerse
respetar por una presin externa materializada en la amenaza de la
sancin, quedando el cumplimiento del mandato de la norma slo a
cargo de la presin interna derivada de la conciencia de los individuos.
Ihering (1818-1892), el ms grande de los juristas alemanes, afirmaba
que una regla jurdica sin posibilidad de coaccin o coercin implica
un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no
alumbra. Las normas sin sancin seran slo normas morales a las
cuales el legislador ha querido dar realce introducindolas en los
cuerpos legales persiguiendo fines educativos.
Segn otros autores, las normas sin sancin que se encuentran en
dichos cuerpos son realmente jurdicas. Arguyen que para la
juridicidad de la norma basta que contenga un mandato, un imperativo
de comportamiento externo y que ella sea parte integrante de un
cuerpo legal, el que, por lo dems, al cubrirla con su manto la reviste
de juridicidad.
Para corroborar que la juridicidad de la norma singularmente
considerada no depende del hecho de que su inobservancia est
acompaada de sancin, se pone de relieve que todo el sistema
judicial est fundado en el principio de que el juez debe fallar de
acuerdo con la ley, pero ocurre que ningn remedio hay contra la
sentencia de un tribunal que ya no admite recurso alguno por errnea
o abusiva que sea. No hay sancin, en ltimo trmino, para la norma
que ordena fallar conforme a derecho.
Con lo expresado afirman los que no creen indispensable que una
norma tenga sancin para ser jurdica queda demostrado que las
reglas sin sancin son jurdicas, porque se coligan con otras para
formar el conjunto coordinado de normas llamado ordenamiento
jurdico. El coligamiento con medios coercitivos, sancionadores, para
la realizacin de los propios fines caracteriza el ordenamiento jurdico
en su conjunto ms bien que a la norma singular.
Se agrega que la circunstancia de que el ordenamiento jurdico
(mirado en su totalidad unitaria) est caracterizado por la posibilidad
del empleo de la fuerza, no significa que el respeto a las normas
jurdicas dependa principalmente del temor a la sancin y mucho
menos que la aplicacin de medidas coercitivas constituya un hecho
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normal en la vida jurdica. Al contrario, ellas cobran aplicacin slo en

situaciones marginales. La gran mayora de las personas cumple los
mandatos de las normas jurdicas sin necesidad de la intervencin
judicial. La observancia de las normas surge muy a menudo de la
aceptacin fundada sobre el reconocimiento de su utilidad, de los
hbitos, de la conviccin moral, de una necesidad de autoridad. El
temor a la sancin es solamente uno de los factores que participan en
las motivaciones que contribuyen a determinar la obediencia.
Unicamente en situaciones particulares, o a propsito de ciertos tipos
especiales de normas, tendr la sancin una importancia preeminente.
Por todo lo dicho, no es aceptable la concepcin que reduce el
Derecho a un conjunto de mecanismos sancionadores coordinados
entre ellos.
7. Derecho y moral.
La palabra moral se emplea en varias disciplinas y tiene mltiples
significados. En uno muy general puede definirse como el conjunto de
normas que prescribe los deberes que el hombre ha de cumplir con
respecto a s mismo, a sus semejantes y a los animales, para que sus
intenciones y actos se conformen al bien y no al mal, a lo correcto y no
a lo incorrecto, a la honradez y no a la deshonestidad, a la virtud y no
al vicio.
Numerosas coincidencias hay entre la moral y el Derecho. As hay
materias que son comunes a la una y al otro: no matar a nuestros
congneres, no robar, no cometer adulterio. Pero hay puntos
fundamentales en que el Derecho y la moral difieren, como en los que
enseguida se exponen.
1 El dominio de la moral es ms amplio que el del Derecho. En
efecto, la primera determina los deberes que tenemos respecto de
nosotros mismos y, tambin, frente a nuestros semejantes, e incluso,
con relacin a los animales. Por el contrario, el segundo se limita a
prescribir los deberes que tenemos frente a los dems.
2 La moral no slo nos ordena no daar al prjimo, sino que
tambin nos impone el deber de procurarle el bien; el Derecho exige
nicamente no inferir dao a otro.
3 Los deberes que impone la moral no pueden hacerse cumplir
coercitivamente, y no tiene otra sancin su inobservancia que el
remordimiento que pueda sufrir el infractor o la mera desaprobacin
del grupo social cuando se trata de una manifestacin que contrare la
valoracin de lo bueno que tiene ese grupo. En cambio, el Derecho
puede hacer cumplir el deber violado en forma coercitiva, sea por la
fuerza, cuando es posible y necesario, sea por medios sucedneos.
Si una persona no cumple el deber moral de socorrer al
menesteroso, no se la puede obligar a hacerlo por la fuerza, ya que
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desnaturalizara el deber moral que, por esencia, supone la libertad o

espontaneidad. Por el contrario, si un deudor no cumple la obligacin
de pagar la deuda, sus bienes pueden serle embargados y sacados a
remate para que con el precio obtenido se efecte el pago forzado de
la obligacin.
4 La moral no slo considera los actos externos de los hombres,
sino tambin sus intenciones, aun cuando jams las exterioricen.
Condena, por ejemplo, al individuo que odia a otro por el solo hecho
de odiarlo. Al revs, el Derecho pondera nicamente los actos
externos y, si bien a veces, toma en cuenta la intencionalidad de los
sujetos es porque vislumbra en ella la posible fuente de actos
externos. As, por ejemplo, se interesa por la intencin antisocial del
delincuente manifestada en su crimen, exclusivamente porque ella le
revela la posibilidad de que se produzcan ulteriores delitos.
8. Derecho y justicia.
Al igual que la palabra moral, el vocablo justicia se toma en
diversos sentidos. En uno significa conforme a derecho, y as se dice
que se ha hecho justicia cuando la sentencia que pronuncia el juez se
ajusta a las leyes. Pero en este lugar interesa el significado que denota
su contenido propio y autnomo. De este punto de vista se dice que
justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
Pero surge la dificultad de precisar qu es lo suyo, qu es lo que a
cada individuo corresponde y en qu medida. La determinacin de
esto depende del factor que se tome en cuenta: los mritos, las
necesidades y las funciones de las personas. Y as, si se atiende a las
necesidades, es justo dar ms al que tiene mayores necesidades y dar
menos al que las tiene menores. Esta justicia, que es proporcional, se
llama justicia distributiva. Se habla de otra justicia, la conmutativa,
cuyo campo de accin se limita a los intercambios de productos y
servicios, intercambios que estn presididos por el principio de la
igualdad aritmtica absoluta. Hay, por ejemplo, justicia conmutativa
en una compraventa si el precio que se paga por la cosa corresponde
al exacto valor de ella; hay justicia conmutativa en un salario si
corresponde exactamente al valor del trabajo desplegado.
Misin del derecho es realizar la justicia; sin embargo, a veces
debe subordinarla a otros valores: la paz, el orden, la seguridad en las
relaciones de los miembros de la comunidad. Por ejemplo, en aras de
la libertad, firmeza o estabilidad y la fluidez de los negocios, salvo
casos formalmente exceptuados, la ley tolera y valida contratos en que
la prestacin de una de las partes es de mucho ms valor que el de la
otra, no permitiendo ulteriores reclamos para restablecer una justa o
aproximadamente justa equivalencia.
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Por ltimo, aludamos al conflicto entre la justicia y la fuerza. Se

afirma que la justicia sin la fuerza es impotente, y que la fuerza sin la
justicia es tirnica. Una y otra deben conciliarse: la fuerza siempre
debe ponerse al servicio de la justicia, y nunca sta debe ser cierva de
aqulla.
9. La equidad.
En la esfera del Derecho, la equidad entra en juego slo
excepcionalmente, y cuando la ley la llama en forma expresa a regir.
Pero, qu es la equidad?
Ha sido definida como el sentimiento seguro y espontneo de lo
justo y de lo injusto; sobre todo, en cuanto se manifiesta en la
apreciacin de un caso concreto y particular1.
Tambin se llama equidad al conjunto de principios extrados de
ese sentimiento seguro y espontneo, que se considera universal
porque deriva de la naturaleza humana.
La justicia que consagran las normas jurdicas es de carcter
general; es una vara que sirve para medir la gran masa de los casos
que puedan caber dentro de las hiptesis abstractas de las normas; la
equidad, por el contrario, establece la justicia adecuada a cada caso
concreto y particular. Por eso su papel fue comparado por Aristteles a
lo que ocurra en la arquitectura de Lesbos con la regla de plomo; esta
regla, que no permaneca rgida, poda adoptar la forma de la piedra.
Entre nosotros, la equidad es fuente de derecho slo cuando no
existe ley aplicable al caso (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5),
supuesto que no haya principios o normas que se opongan a
considerar la equidad. Por ejemplo, es sabido que un hecho por
daoso que sea no constituye delito si no hay una ley que lo pene; por
el dao causado nicamente podr demandarse indemnizacin de
perjuicios, pero no un castigo para el culpable. As suceda con los que
intencionalmente destruyen o inutilizan un sistema de tratamiento de
informacin, como el de los computadores electrnicos. La sancin
penal en este caso slo se hizo procedente a partir de la ley N 19.223,
de 7 de junio de 1993, que tipifica figuras penales relativas a la
informtica.
Cuando a falta de ley se aplican los principios de equidad, se dice
que sta cumple una funcin integradora del derecho positivo, porque
llena sus vacos o lagunas.
Otras veces la ley llama a la equidad no para llenar sus vacos sino
porque la complejidad o variedad de ciertas situaciones casusticas
son irreductibles a una norma general abstracta y no hay otro camino
que recurrir a la equidad para solucionar cada caso concreto. Ejemplo:
1
Sociedad Francesa de Filosofa, Vocabulario tcnico y crtico de la filosofa,
filosofa, traduccin espaola de la 5 edicin francesa,
tomo I, Buenos Aires, 1953, pg. 377.
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segn el Cdigo Civil, los socios pueden encomendar la divisin de los

beneficios y prdidas a ajeno arbitrio, sin que se pueda reclamar
contra ste sino cuando fuere manifiestamente inicuo, o sea, contrario
a la equidad (artculo 2067).
Tambin en algunos pases, como suceda en Roma, se da a la
equidad la funcin de corregir o rectificar las normas jurdicas cuando
la justicia que stas consagran, en general y abstractamente, se torna
injusta frente a un caso concreto que presenta singularidades que
claman por sustraerse a dicha regla. Por ejemplo, no se puede discutir
la justicia de la norma que obliga a indemnizar todo dao que se cause
deliberadamente o por descuido o imprudencia del que lo comete (C.
Civil, artculo 2314). Pero puede darse el caso de que ese dao lo
cause por descuido un hombre muy pobre y el dao lo reciba en uno
de sus bienes materiales un multimillonario. Si la indemnizacin
traera la ruina del culpable y el no pago de ella ningn perjuicio
apreciable al rico, parece humano dejar de lado la norma jurdica que
consagra la regla de justicia general y abstracta y resolver el caso
conforme a la equidad, disminuyendo notablemente la indemnizacin y
hasta suprimindola. En la legislacin chilena esto no puede hacerse,
porque la ley en dicha circunstancia no llama a la equidad, y deja el
caso sometido a la norma general. Sin embargo, hay legislaciones que
permiten moderar la indemnizacin cuando el autor del dao por
simple descuido o imprudencia es un hombre de escasos recursos y el
daado no lo es: Cdigos Civiles suizo (artculo 44), etope (artculo
2099), ruso de 1964 (artculo 458). Todava ms, hay pases, como
Francia, en que a pesar de no existir una norma legal al respecto, los
jueces aprovechndose de los amplios poderes de que disponen para
regular los daos, reducen la indemnizacin lo ms posible, en las
hiptesis que comentamos.
Qu razn hay para que, por regla general, no se permita al juez
corregir o rectificar la ley cuando, en un caso dado, su aplicacin
resulta injusta? La explicacin est en que el legislador prefiere
sacrificar estos casos y dar preponderancia a la certeza del derecho, o
sea, a la seguridad que deben tener todos de que lo que dice la ley es
lo que ha de tenerse en cuenta.
Si bien el ordenamiento jurdico chileno no permite al juez valerse
de la equidad para corregir o enmendar las leyes frente a un caso
concreto y singular, lo autoriza para recurrir a la equidad como ltimo
elemento de interpretacin de las leyes. Segn el Cdigo Civil, cuando
no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin que seala
precedentemente, se interpretarn los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural (artculo 24).
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10. Derecho positivo y Derecho natural.

El Derecho debe inspirarse en los principios de justicia y tratar,
como se ha dicho, de realizarlos en la mayor medida posible. A juicio
de un sector doctrinario, estos principios se encuentran en el llamado
Derecho Natural que, idealmente, se coloca en un plano superior al
Derecho Positivo.
Este ltimo es el conjunto de normas jurdicas en vigor en una
sociedad organizada en un momento histrico determinado. As, el
Derecho que rige y se aplica hoy en el territorio de Chile es el actual
Derecho Positivo chileno.
Las normas jurdicas positivas cambian en las diversas pocas
histricas conforme a las nuevas necesidades que cada una de ellas
origina. Por eso, las normas jurdicas hoy vigentes pueden maana ser
modificadas o abolidas, reemplazndolas o no por otras, y tambin
pueden establecerse nuevas normas, antes no existentes, para llenar
vacos de las antiguas o para cubrir necesidades que ayer no haba.
Por encima del Derecho Positivo colocan muchos el llamado
Derecho Natural. Su definicin no es fcil, porque las concepciones
que de l se tienen son diversas y hasta se ha negado que realmente
exista. En lo que coinciden todas las tendencias que lo apoyan es que
deriva de la naturaleza misma de los seres humanos, los cuales
mediante la razn de que estn dotados perciben las normas que, para
la regulacin de las relaciones de los hombres, llevan envuelta la
justicia. Tales normas no emanan, pues, de la voluntad del legislador
ni de convenciones.
Nosotros no pasaremos revista a todas las concepciones que se han
formulado del Derecho Natural; nos limitaremos a enunciar la clsica
y la moderna.
La doctrina clsica mira el Derecho Natural como un conjunto de
normas inmutables y eternas, iguales para todas las sociedades y para
todos los tiempos. Al revs del Derecho Positivo, cambiante segn el
tiempo y el lugar, el Natural no vara en el tiempo ni en el espacio,
porque la naturaleza humana, de la cual deriva, es, en su esencia,
idntica en todos los hombres y no cambia a pesar de la diversidad de
las condiciones individuales, de los medios o ambientes histricos y
geogrficos, de las civilizaciones y de las culturas.
Poco a poco arreciaron las crticas contra esta concepcin
antihistrica. Se observ que el Derecho nace siempre de condiciones
diferentes, determinadas por el lugar y la poca y, en consecuencia,
por su naturaleza, debe ser mltiple. Resulta absurdo plantear un
Derecho inmanente y trascendente, independiente del tiempo y del
espacio.
16
Los dardos hicieron mella en los partidarios del Derecho Natural.

Su concepcin actual y moderna parte de la base que la idea de
justicia es el fundamento del Derecho y del bien comn, y vara segn
las pocas y los lugares, descubriendo la razn humana ese derecho,
tomando en cuenta los datos sociales, proporcionados por la economa
poltica, las costumbres, las tradiciones nacionales.
El Derecho Natural de nuestros das podra definirse como el
conjunto de normas derivadas de la propia naturaleza humana y que,
para cada poca y para cada pueblo, la razn percibe y determina
como las que encarnan la justicia y satisfacen el bien comn.
El papel del Derecho Natural sera el de orientador del Derecho
Positivo; el primero sera la brjula y el segundo el comps que disea
las normas con fuerza obligatoria. El legislador afirman los
jusnaturalistas debe esforzarse por tomar como modelo las normas
del Derecho Natural.
11. Ordenamiento jurdico.
El ordenamiento jurdico no es sino el derecho positivo de una
sociedad, mirado como un todo unitario y ordenado. Porque la
multitud de normas jurdicas del Estado o de cualquiera otra sociedad
organizada no se encuentran dispersas anrquicamente ni
yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, formando as un
todo unitario, ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurdico,
nombre que, por otro lado, tambin se justifica en razn de que tal
conjunto de normas pone orden dentro de la sociedad en que tiene
vigor.
El ordenamiento jurdico ms importante es el del Estado, pero hay
otros como el internacional, que rige las relaciones entre los diversos
Estados; el de las iglesias de religiones distintas; el de la Comunidad
Europea.
Por ltimo, cabe observar que el todo unitario de un ordenamiento
jurdico agrupa diversos cmulos de normas referentes a ciertos
grandes y determinados gneros de materias: civil, comercial, minero,
agrario, laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de
estas masas de normas puede considerarse singularmente, y entonces
se habla del ordenamiento civil, penal, procesal, etc.
12. Instituciones jurdicas.
Llmanse instituciones jurdicas los grupos de normas que,
sistematizadas dentro del ordenamiento jurdico, disciplinan una
misma relacin jurdica bsica. Hay, pues, diversas instituciones
jurdicas: el matrimonio, la propiedad, el contrato de compraventa,
etc. El mismo nombre de institucin o instituto jurdico recibe la
relacin bsica disciplinada. Ocurre as que ostenta el mismo nombre
17
la relacin bsica regulada o disciplinada y el conjunto sistematizado

de normas que a la relacin bsica disciplina o regula.
13. Cdigo.
Llmase Cdigo una coleccin de leyes que contiene toda o la
mayor parte de las normas jurdicas que disciplinan una amplia y
determinada materia y que se hallan sistemticamente dispuestas en
un todo orgnico para facilitar su bsqueda e interpretacin.
14. Derecho subjetivo.
Aunque ms adelante se consagra todo un Captulo al Derecho
subjetivo, conviene precisar desde ya su concepto.
Tradicionalmente, el Derecho subjetivo se define como el seoro o
poder de obrar reconocido u otorgado por el Derecho objetivo a la
voluntad de la persona para la satisfaccin de los propios intereses
jurdicamente protegidos.
Tambin podemos decir que Derecho subjetivo es el poder o
facultad otorgado o reconocido por el Derecho objetivo a la voluntad
de la persona para que, a fin de satisfacer sus propios intereses
jurdicamente protegidos haga u omita algo o exija a los dems una
determinada conducta. Todo Derecho subjetivo encierra un inters
jurdicamente protegido.
Por inters se entiende en este caso el provecho o la utilidad que
para un sujeto tiene el gozar de algo material o inmaterial. Tambin se
dice que inters es la utilidad o provecho que para un sujeto tiene el
disfrutar de una situacin dada.
Ejemplos de Derecho subjetivo: el de propiedad, el derecho de
usufructo, el derecho de hipoteca; los del vendedor y comprador para
exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega de la cosa
comprada; los del arrendador y arrendatario para exigir el primero el
pago de la renta y el segundo que se le entregue la tenencia de la cosa
y se le mantenga en ella mientras dure el contrato; el del acreedor de
un prstamo de dinero para que se le pague la cantidad debida.
Al Derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una
obligacin de otra u otras personas. Tal deber u obligacin puede
tener por objeto una accin o una abstencin. Ejemplos en que el
obligado o sujeto pasivo del derecho debe realizar una accin en favor
del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar la cosa comprada;
transportar a una persona o cosa, construir una casa; defender el
abogado ante los tribunales los derechos de la persona que contrat
sus servicios, etc. Ejemplos de abstencin: el deber general de no
perturbar el ejercicio del derecho ajeno; no instalar, dentro de cierto
radio de la ciudad para evitar la competencia desleal, un negocio
similar al que se vendi; no hacer obra alguna que estorbe el descenso
18
natural de las aguas del predio superior hacia el inferior; no divulgar

un secreto de fabricacin; no transferir la propiedad hipotecada
mientras no se cancele el crdito garantizado con la hipoteca a favor
de un banco, etc.
El Derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos antitticos, sino
aspectos diversos de una misma esencia. Para convencerse de que no
hay oposicin entre los dos conceptos basta pensar que el Derecho
subjetivo existe gracias a que lo otorga o reconoce y protege el
Derecho objetivo.
19
Captulo II
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS
15. Diversas clasificaciones.
Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden hacerse numerosas
clasificaciones de las normas jurdicas. En este lugar formularemos
algunas que desde luego importa conocer; las dems tendremos
ocasin de precisar su concepto al tratar la materia en que inciden.
16. a) Normas de orden pblico y normas de orden privado.
Las normas jurdicas, segn puedan o no ser sustituidas o
modificadas por los sujetos de la relacin, se clasifican en normas de
orden pblico y normas de orden privado.
Las primeras, llamadas tambin cogentes o necesarias, son
aquellas a las cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceirse
ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de
su creacin.
Las normas de orden pblico envuelven un predominante inters
colectivo y, por ende, es lgico que sean el patrn comn y uniforme
de todas las relaciones a que ellas se refieren y no se alteren por la
voluntad de las partes. Ejemplos tpicos de estas normas son las que
establecen solemnidades para algunos actos, como la escritura pblica
en la compraventa de bienes races; las que fijan la capacidad de las
personas; las que protegen a los terceros de buena fe, etc.
Normas de orden privado son las que, en sus relaciones, las partes
pueden modificar o sustituirlas enteramente por otras elaboradas por
ellas mismas. En consecuencia, estas normas que envuelven un puro
inters de los sujetos de la relacin, rigen cuando ellos no disponen
otra cosa. Son, pues, supletorias de la voluntad de las partes. Ejemplo
de norma de orden privado es la que prescribe que los gastos que
ocasiona el pago de una obligacin sean de cuenta del deudor; pero
las partes, como no hay comprometido ningn inters social o de
terceros, pueden dejar de lado esta regla y convenir que dichos gastos
sean solventados por el acreedor o a medias.
Suele decirse que las normas de orden pblico son irrenunciables,
y renunciables las de orden privado. Con esto se quiere significar que
21
la aplicacin de las primeras no puede descartarse, y s la de las
segundas.
Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las normas de
orden pblico son inderogables por las partes, y derogables por ellas
las normas de orden privado. No debe creerse, por lo tanto, que la
palabra derogacin en estos casos se toma en el sentido tcnico de
privar en todo o en parte la vigencia de una ley, porque las normas
jurdicas slo pueden perder su vigencia por obra del poder pblico
que les dio vida. Lo nico que desea expresarse es que las partes, para
su relacin, descartan la aplicacin de la respectiva norma.
17. Normas de Derecho Privado; caracterstica fundamental.
No deben confundirse las normas de orden privado con las de
derecho privado. La nocin de estas ltimas se analiza ms adelante al
hablar del Derecho Pblico y del Derecho Privado (ttulos laterales
Ns. 32, 33 y 34). Por ahora slo diremos que caracterstica
fundamental de las normas de derecho privado es que ellas
contemplan preponderantemente el inters particular de los sujetos
de la relacin jurdica.
Una segunda caracterstica de las normas de derecho privado es
que stas miran a las partes de la relacin que gobiernan en un plano
de igualdad o paridad, como quiera que fijan lmites a los intereses de
cada una de ellas.
18. b) Normas de derecho comn y de derecho especial.
Normas de derecho comn son las dictadas para la totalidad de las
personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones
jurdicas. Normas de derecho especial son las dictadas para una
determinada clase de personas, cosas o relaciones jurdicas, en razn
de ofrecer esa determinada clase peculiaridades que exigen apartarla
de la disciplina general de las normas comunes, respecto de las cuales
las especiales no resultan inspiradas en un principio antittico sino en
el mismo principio general de las comunes, pero con ciertas
rectificaciones o modalidades que constituyen una adaptacin de ste.
Como no hay contraposicin sino una simple matizacin o
adecuacin, las normas de derecho comn suplen los vacos de las de
derecho especial. El Cdigo de Comercio es frente al Civil un derecho
especial, y de ah que los casos no resueltos especficamente por el
Cdigo de Comercio se rigen por las normas del Cdigo Civil (C. de
Comercio, artculo 2).
Tenemos, entonces, que las normas de derecho comn o generales
se aplican supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero,
a la inversa, los vacos de las normas comunes no pueden ser llenados
con las normas de derecho especial.
22
Las normas especiales se aplican con preferencia a las comunes.

Nuestro Cdigo Civil, refirindose a normas contenidas en cuerpos
legales distintos, expresa: Las disposiciones contenidas en los
Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada y dems
especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo (artculo
4). Y, aludiendo a las distintas clases de normas contenidas en un
mismo cuerpo legal, dice: Las disposiciones de una ley, relativas a
cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones
generales de la misma ley cuando entre las unas y las otras hubiere
oposicin (artculo 13).
Hay casos no previstos por las normas que pueden ser resueltos
aplicndoles una norma que se refiere a casos anlogos a los no
previstos. La aplicacin analgica puede hacerse tratndose de
normas generales en todo el mbito en que imperan, incluso cuando
pasan a integrar el derecho especial por los vacos de ste. Por el
contrario, las normas especiales no pueden ser aplicadas por analoga
sino dentro de los confines de la materia especficamente regulada.
Por ejemplo, una norma relativa al transporte areo podr ser
aplicada, por analoga, a un caso no previsto por la misma legislacin
de transporte areo, pero no podr ser aplicada analgicamente a un
caso no previsto por la legislacin sobre transporte martimo.
Por ltimo, la calificacin de si una norma es de derecho comn,
genera o de derecho especial depende de su propia naturaleza y no
del cuerpo legal en que est. Una norma general puede, por cualquier
razn, estar colocada en un cuerpo de normas legales especiales y no
por eso deja de ser general. Es como si en un estante de libros
dedicados a contener los que versan sobre historia de Chile,
colocramos por falta de espacio en otro un libro de historia universal;
obvio es que por la circunstancia de su ubicacin no se convierte en
un tomo de historia de Chile.
Al respecto, hagamos presente que nuestro Cdigo Civil no fija el
momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos; pues bien,
segn el Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Cdigo de
Comercio, ste determina el momento y el lugar en que las propuestas
verbales o escritas asumen el carcter de contratos perfectos,
llenando de este modo un sensible vaco en nuestra legislacin
comercial y civil. Las palabras transcritas demuestran claramente
que los redactores del Cdigo de Comercio y los legisladores que lo
aprobaron entendieron que en un Cdigo especial introducan una
norma general, de derecho comn, y por ende aplicable no slo a los
contratos comerciales sino a los de cualquiera clase.
Es de sentido comn que no hay razn alguna para que un contrato
de naturaleza civil no se perfeccione en el mismo momento y lugar que
23
otro de naturaleza comercial. Sin embargo, este argumento ni la

declaracin expresa del citado Mensaje convencieron a algunos
tribunales para estimar que la mencionada norma del Cdigo de
Comercio es una norma de derecho comn2.
19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas
excepcionales o de derecho singular.
Se ha visto que las normas de derecho especial slo representan
una aplicacin adecuada de los mismos principios del derecho comn,
adaptado ste a las particulares caractersticas de ciertas hiptesis o
casos. Estas normas no deben confundirse con las llamadas normas de
derecho excepcional o singular que se aplican a casos que obedecen a
principios antitticos de los generales del ordenamiento jurdico. Por
tanto, normas regulares o normales son las que aplican de un modo u
otro los principios generales de una rama del derecho o de una
institucin jurdica, y normas excepcionales o de derecho singular son
las que se inspiran en principios contrapuestos a aqullos, respecto de
los cuales constituyen excepciones. El derecho excepcional o singular
encuentra su explicacin o razn de ser en la necesidad de proteger
los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la
constitucin de una relacin jurdica o el ejercicio de un derecho que,
ajustndose a las normas generales o regulares, no sera dable
alcanzar o lo sera muy difcilmente. Veamos algunos ejemplos de
normas excepcionales.
1) Es regla general que el deudor responda del cumplimiento de
sus obligaciones con todos sus bienes, races o muebles, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables
sealados por la ley (C. Civil, art. 2465). Esta responsabilidad genrica
del deudor suele denominarse prenda o garanta general de los
acreedores. Pues bien, la llamada sociedad en comandita simple se
forma por la reunin de un fondo suministrado en su totalidad por uno
o ms socios comanditarios, o por stos y los socios gestores a la vez
(C. de Comercio, artculo 472). Ocurre que los socios comanditarios,
es decir, los que no administran el negocio, responden de las deudas
contradas bajo la razn social slo hasta concurrencia de sus
respectivos aportes prometidos o entregados (C. Civil, art. 2061, inciso
3; C. de Comercio, art. 483). Esta es una norma excepcional que
escapa a la regla general de la garanta o responsabilidad genrica.
Por lo mismo, por ser excepcional, no podra aplicarse por analoga a
un empresario individual que hubiese destinado una parte
determinada de sus bienes a formar y hacer funcionar una empresa,
porque este caso, no siendo objeto de una excepcin consagrada
2
Corte de Apelaciones de Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2, pg. 48; C. Suprema 26 julio 1971, R., t. 68, sec. 1.,
pg. 217.
24
expresamente por la ley, queda sujeto a la regla general: el empresario

debe responder, por las deudas contradas en los negocios de la
empresa, con todos sus bienes.
2) Otro principio regular y comn es el de la libertad de
contratacin. Todas las personas pueden celebrar contratos entre s y
sobre las cosas que les plazca, salvo, en uno y otro extremo, cuando
hay prohibicin de la ley. Entre otras, constituye una norma de
excepcin al principio de la libertad de contratacin la que declara
nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente (C. Civil, art. 1796). La prohibicin que envuelve esta
norma tiende a evitar que, mediante una venta simulada, se burle a los
acreedores de uno de los cnyuges, pues con la compraventa y la
transferencia de la cosa vendida, los acreedores no podran hacer
valer sus derechos sobre dicha cosa al pasar sta al patrimonio del
cnyuge no deudor. Ahora bien, por ser la norma sealada excepcional
no podra aplicarse por analoga a la compraventa celebrada entre un
hombre y una mujer que vivieren treinta o ms aos en el ms feliz y
notorio concubinato y tuvieren una gran comunidad de intereses.
20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas.
Segn el mandato que contengan las normas, se clasifican en
preceptivas o imperativas (en sentido estricto), prohibitivas y
permisivas.
Normas preceptivas o imperativas (en sentido estricto) son las que
mandan hacer algo, imponen una accin, como la de pagar impuestos
o prestar el servicio militar.
Prohibitivas son las normas que mandan no hacer algo, o sea, las
que imponen una abstencin u omisin, como la ley que prohbe
celebrar el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente.
Permisivas son las normas que permiten hacer o no hacer algo.
La imperatividad de las normas permisivas estribara en el
mandato a los sujetos pasivos de tolerar una accin u omisin de otra
persona. Ejemplo de un permiso de accin sera el dar expresamente
al legatario la eleccin a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada
(C. Civil, art. 1117). En este caso, el deudor del legado est sometido
al imperativo de dejar elegir la cosa al legatario. Ejemplos de permiso
de omisin son los de la Ley de Trnsito que autorizan a los vehculos
de emergencia (ambulancia, carros bombas contra incendios, etc.)
para omitir ciertas normas del trnsito, cuando se dirigen a cumplir
sus urgentes funciones, como la de estacionarse en sitios en que est
prohibido hacerlo.
Las normas permisivas slo se conciben como excepciones o
limitaciones a normas preceptivas o prohibitivas. Desvinculadas de
25
esas especies de normas no tendran razn de ser, pues no haran sino

repetir casustica e intilmente el gran principio de libertad, segn el
cual puede o no hacerse todo lo que no est prohibido o limitado por el
ordenamiento jurdico.
A pesar de lo afirmado hay alguna norma que es permisiva sin
constituir excepcin ni limitacin de una imperativa o prohibitiva. El
cuerpo legal sobre Reclutamiento y Movilizacin de las Fuerzas
Armadas dispone que todos los chilenos varones debern inscribirse
en los Cantones de Reclutamiento en el ao en que cumplan dieciocho
aos de edad. Respecto de las mujeres dicha inscripcin ser
voluntaria (decreto ley N 2.306, de 1978, artculo 19 nuevo, texto
fijado por el artculo nico de la ley N 18.751, de 4 de noviembre de
1988).
La norma de la mentada inscripcin es, como puede apreciarse,
imperativa para los varones y permisiva para las mujeres, puesto que
ellas, a su arbitrio, pueden o no inscribirse para hacer el servicio
militar, y esta norma permisiva no es excepcin ni limitacin de
ninguna otra.
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras.
Normas explicativas o interpretativas son las que fijan el sentido,
extensin o contenido de otras normas, o sirven de regla para su
interpretacin o la de los actos jurdicos.
Normas supletivas o integradoras son las que suplen los vacos del
contenido de las declaraciones de voluntad de los autores o de las
partes de un acto jurdico. Ejemplo: Si en un contrato (acto jurdico
bilateral) no se establece de qu diligencia o culpa debe responder el
deudor, hay una norma que se encarga de llenar la laguna al decir que
el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve
en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y
de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio (C. Civil, art. 1547, inciso 1).
Observemos que muchas veces el legislador, al dar una
interpretacin autntica de una norma anterior, en realidad la
contradice, pero la norma posterior que contradice a la anterior, es
obligatoria. En puridad de verdad, a travs del mecanismo de la
interpretacin, se ha creado una nueva norma que sustituye a la
supuestamente interpretada.
22. f) Normas reguladoras y normas de aplicacin o de reenvo.
Llmanse normas reguladoras las que disciplinan en forma directa
una relacin jurdica, y normas de aplicacin o de reenvo las que para
los casos que ellas contemplan no establecen regulacin, sino que
26
disponen que sta ha de ser la que para casos distintos contemplan

otras normas. Por ejemplo, la permuta carece de normas reguladoras
propias, pues el Cdigo Civil ordena aplicar a ella las normas que
regulan la compraventa. El artculo que as lo establece, el 1900, es la
norma de aplicacin o de reenvo; los artculos que establecen las
normas sobre la compraventa, a los cuales se hace la remisin, son las
normas reguladoras.
23. g) Normas de derecho general o comn y normas de
derecho particular o local.
En este caso, normas de derecho comn o general son las que
rigen en todo el territorio y normas de derecho particular o local, las
que imperan slo en una parte determinada del territorio nacional. Por
ejemplo, son de esta ltima clase las que, entre nosotros, se dictan, a
veces, para una regin o provincia.
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas.
Normas jurdicas perfectas llaman algunos a las dotadas de sancin
idnea y normas jurdicas imperfectas a las desprovistas de toda
sancin. Tambin se habla de normas menos que perfectas (minus
quam perfectae), que seran las normas que si bien se hallan dotadas
de una sancin, sta no es adecuada. Por ejemplo, una norma cuya
violacin debera traer la nulidad del acto a que la norma se refiere,
slo impone al transgresor una multa.
25. i) Normas rgidas o de derecho estricto y elsticas o
flexibles.
Normas rgidas o de derecho estricto son las que slo pueden
aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por anlogos o
parecidos que sean. As ocurre con las normas penales y las de
excepcin. Por el contrario, normas flexibles o elsticas son aquellas
cuya aplicacin puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas
contemplados, parecidos o anlogos porque responden al espritu de
la norma y nada se opone a su aplicacin extensiva o analgica, a
ambas o al menos a la primera. Oportunamente se ver la diferencia
entre interpretacin por extensin y por analoga.
26. j) Normas permanentes y normas transitorias.
Atendiendo al tiempo de duracin de las normas, stas se dividen
en permanentes y transitorias.
Permanentes son las normas que no tienen predeterminada su
vigencia, porque se establecen para llenar necesidades permanentes y
por ende de un modo duradero hasta que otra norma posterior no las
prive de vigencia mediante la derogacin.
27
Las normas transitorias son las que tienen duracin puramente

temporal. Pueden distinguirse dos especies.
Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstancial,
nacen con un tiempo de vigencia predeterminado. As, una ley dice:
La Corporacin Nacional de Reparacin y Reconci-liacin tendr
vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este lapso, se
extinguir por el solo ministerio de la ley (ley N 19.123, artculo 16,
inciso 1, modificado por la ley N 19.358, de 29 de diciembre de
1994).
La otra especie de normas transitorias son las que tienen por
objeto facilitar el paso de la antigua legislacin a la nueva o superar
los inconvenientes que puedan surgir por el dicho paso. Ejemplo: la
Ley de Matrimonio Civil dice en su primer artculo transitorio:
Mientras se establezca el Registro Civil, subsistir la vigencia de las
leyes actuales en lo concerniente a las formalidades para la
celebracin del matrimonio. Y agrega el artculo 2: En caso que la
autoridad eclesistica se negare a la celebracin del matrimonio, el
Juez de Letras del respectivo departamento, proceder a dicha
celebracin con arreglo a las disposiciones de esta ley, la nueva.
27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no
escrito o consuetudinario.
Segn que las normas, al crearse, se formulen por escrito o no, se
dividen en de derecho escrito y de derecho no escrito. Estas ltimas se
llaman tambin consuetudinarias porque se constituyen por la
costumbre, la cual ha sido definida como la observancia constante y
uniforme de una regla de conducta, llevada a cabo por los miembros
de una comunidad social con la conviccin de responder a una
necesidad jurdica. Nuestro Cdigo Civil prescribe que la costumbre
no constituye derecho (es decir, norma jurdica, aclaramos nosotros)
sino en los casos en que la ley se remite a ella (artculo 2).
Las costumbres suelen recopilarse en libros, pero no por eso pasan
a ser normas de derecho escrito, ya que la calificacin se hace
considerando la forma que tienen al crearse que, tratndose de la
costumbre, es, por cierto, no escrita.
28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o
formales.
Normas materiales o sustantivas son las que tienen una finalidad
propia y subsistente por s, fijando la regla de conducta y las
facultades y deberes de cada cual.
Normas adjetivas, llamadas tambin formales, instrume-ntales o de
derecho para el derecho son las que poseen una existencia
dependiente y subordinada, pues slo tienden a facilitar los medios
28
para que se cumpla la regla establecida, ga-rantizando el respeto de

las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas.
Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y de
normas adjetivas las del derecho procesal.
A veces, una norma sustantiva suele encontrarse en un cuerpo
legal adjetivo y una norma adjetiva en un cuerpo legal sustantivo, pero
esta circunstancia no altera su naturaleza propia, porque las normas
se califican por sus caractersticas y no por el Cdigo o la ley en que
se encuentran ubicadas.
29. Orden jerrquico de las normas.
El orden jerrquico de las normas implica la subordinacin de la
norma de grado inferior a la de grado superior; aquella debe
conformarse a sta, y si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de
grado inferior est en pugna con la superior cuando sobre la misma
materia de que sta trata dispone algo contradictorio, o algo ms
amplio o ms restringido. Supngase que una ley otorgue
determinados beneficios a los pequeos agricultores y defina, para los
efectos que ella considera, qu se entiende por pequeo agricultor;
ahora bien, el reglamento de dicha ley no podra contener disposicin
alguna que envolviera la ampliacin o restriccin del concepto
precisado por sta, pues la ley es norma de rango superior al
reglamento. Dicho reglamento, por no ajustarse a la ley que est
llamado a ejecutar, sera ilegal.
A continuacin sealamos el orden jerrquico de las normas.
Normas constitucionales. La Constitucin Poltica del Estado es el
conjunto de principios y normas o reglas fundamentales de un Estado
que fijan las atribuciones de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial; la competencia de los ms altos rganos estaduales; los
derechos y deberes esenciales de los individuos y las garantas que
estos mismos tienen frente a los poderes pblicos. Tambin suelen
incluirse en la Constitucin normas sobre otras materias consideradas
indispensables de afianzar o consolidar en la ley suprema, como por
ejemplo, la atribucin al Estado de la propiedad de todas las minas del
territorio nacional.
Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que
cualesquiera otras, porque, para ser modificadas, exigen condiciones
ms estrictas y un qurum ms elevado (Constitucin, arts. 116 y
117).
Despus de las leyes constitucionales viene una serie de leyes de
jerarqua superior a las ordinarias y que exigen trmites ms
complicados y qurum ms elevados que estas ltimas. Los peldaos
de esta escala son los que a continuacin se indican:
a) Leyes interpretativas de la Constitucin.
29
b) Leyes orgnicas constitucionales, o sea, las que fijan la

organizacin y el funcionamiento de los poderes pblicos, de ciertos
servicios e instituciones del mismo carcter, y regulan otras materias
consideradas de capital importancia. La propia Constitucin que no
da definicin alguna se encarga, en cada caso, de declarar que se
trata de una ley orgnica constitucional. Ejemplos de leyes orgnicas
constitucionales: las que versan sobre organizacin y atribuciones de
los tribunales de justicia; organizacin bsica de la administracin
pblica; cuestiones relativas al Congreso Nacional; atribuciones de las
municipalidades; concesiones mineras; estados de excepcin, etc.
c) Leyes de qurum calificado. Su aprobacin requiere la mayora
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Ejemplos: las que
se ocupan de las conductas terroristas y su penalidad; las que tratan
del establecimiento de la pena de muerte; las relativas a los abusos de
publicidad; prdida de la nacionalidad; rehabilitacin de la calidad de
ciudadano; actividades empresariales del Estado, etc.
d) Leyes ordinarias. Su aprobacin, modificacin y derogacin
representan lo comn en la materia.
e) Decretos con fuerza de ley. Ms adelante se ver que los cuerpos
legales llamados decretos con fuerza de ley tienen, dentro de las
materias que pueden regular, la misma jerarqua de las leyes a que
normalmente se sujetan esas materias.
f) Decretos generales o reglamentarios dictados por el poder
ejecutivo. Hay dos clases de reglamentos que puede dictar el
Presidente de la Repblica: los de ejecucin de una ley y los
autnomos. Los primeros son los que fijan las normas de detalle para
la aplicacin de las leyes a que se refieren. Los reglamentos
autnomos son los que puede dictar el Presidente de la Repblica
sobre cualquiera materia no entregada por las normas
constitucionales a las leyes. Son materia de las leyes las que
taxativamente seala la Constitucin (artculo 60); todas las dems
pueden ser reguladas por el Presidente de la Repblica haciendo uso
de su potestad reglamentaria (Constitucin, art. 32).
30. Los tratados internacionales dentro del orden jerrquico de
las normas.
De acuerdo con la Constitucin Poltica del Estado (arts. 32 N 17 y
50 N 1), los tratados internacionales se incorporan al derecho interno
una vez promulgados y publicados en el Diario Oficial. La Convencin
de Viena sobre Derecho de los Tratados, vigente en Chile desde 1980,
prescribe que stos se aplican preferentemente respecto de la ley
interna, mientras que no sean denunciados por el Estado de Chile o
30
pierdan validez internacional3. Pero las normas constitucionales
prevalecen sobre un tratado o convencin internacional, pues ellos
slo tienen valor de ley y, por lo tanto, de acuerdo con la jerarqua de
nuestro ordenamiento jurdico, no pueden sobrepasar a la
Constitucin, universalmente reconocida como ley suprema 4.
3
C. Suprema: 11 enero 1995, Gaceta Jurdica, N 177, p. 169.
4
C. Suprema: 19 julio 1988, Fallos del Mes, N 356, sen. 10, p. 390; 21 julio 1988, R., t. 85, sec. 5, p. 252, y 14 noviembre
1988, R. t. 85, sec. 5, p. 252.
31
Captulo III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
31. Fundamento de las divisiones.
El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igual que un rbol,
presenta varias ramas. Estas divisiones o ramas se configuran por la
diversidad que presentan ciertos grupos de normas respecto de otros
y es til exponer tales divisiones y subdivisiones por razones
didcticas y de mtodo.
Dos distinciones combinadas forman el cuadro ms general del
Derecho: por un lado est la distincin entre el derecho internacional
y el derecho nacional, y por otro, la distincin entre derecho pblico y
derecho privado.
32. Derecho pblico y derecho privado; factores de la
distincin; definiciones.
La distincin entre derecho pblico y privado se hace tomando en
cuenta copulativamente tres fac-tores: el inters preponderante que
tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actan.
El derecho pblico tutela preponderantemente un inters colectivo,
y el derecho privado un inters particular, individual.
De acuerdo con el criterio sealado, el derecho pblico se define
como el conjunto de normas que, mirando a un preponderante inters
colectivo, regulan la organizacin y actividad del Estado y dems
entes pblicos menores (como las municipalidades, por ejemplo), sus
relaciones entre s o con los particulares, actuando el Estado y dichos
entes en cuanto sujetos dotados de poder soberano o pblico.
Dentro del derecho pblico los particulares actan en un plano de
subordinacin frente a las entidades que obran en nombre de la
soberana nacional.
Derecho privado es el conjunto de normas que, considerando un
preponderante inters individual, regulan las relaciones de los
particulares entre s o la de stos con el Estado o los dems entes
polticos en cuanto los ltimos no actan como poder poltico o
soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de
estos mismos entes polticos entre s en cuanto obran como si fueran
particulares y no como poder poltico o soberano.
33
En el derecho privado se considera que las relaciones se
establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y
ninguno de ellos como entidad soberana. Si el Estado expropia un
terreno a un particular, acta como poder poltico y la norma que rige
este acto es de derecho pblico; pero si el Estado compra o toma en
arriendo una casa a un particular o a una municipalidad, el derecho
que disciplina la relacin es el privado.
Ntese que el hecho de que el Estado y los dems entes polticos
acten, a veces, como poder pblico y otras como si fueran sujetos
privados no significa que tengan doble personalidad, una de derecho
pblico y otra de derecho privado, pues su personalidad, en cualquiera
rbita que acten, es la de derecho pblico; slo quiere decir que en
un caso obran con atributos de superioridad y en el otro no.
33. No coincidencia entre las distinciones de normas de
derecho pblico y de derecho privado y la distincin de
normas de orden pblico y de orden privado.
Estas dos distinciones no coinciden, porque atienden a factores
diferentes. La distincin entre normas de derecho pblico y de
derecho privado se hace considerando las personas que intervienen en
la relacin regulada y la calidad en que obran; en cambio, la distincin
entre normas de orden pblico y de orden privado est fundada en la
posibilidad o no de ser derogadas por las partes de la relacin que
se regula: las de orden pblico, por implicar preponderantemente un
inters colectivo, no pueden ser descartadas o alteradas por dichas
partes, y s lo pueden ser tratndose de normas de orden privado.
Ahora bien, los textos legales (Constitucin Poltica, Cdigo, leyes
en general) se califican de derecho pblico o de derecho privado,
segn tengan uno u otro carcter la gran mayora (no todas) de las
normas que contienen. Por eso un texto legal de derecho privado
puede contar entre sus normas algunas de derecho pblico. Ejemplo:
el Cdigo Civil es por excelencia un texto legal de derecho privado, lo
cual no obsta a que contenga normas de derecho pblico, como son las
que exigen, para el establecimiento de las corporaciones y de las
fundaciones de beneficencia pblica, la dictacin de una ley o la
aprobacin del Presidente de la Repblica. Esta norma es
indudablemente de derecho pblico, a pesar de estar ubicada en un
Cdigo de derecho privado, porque la intervencin del poder
legislativo y del Presidente de la Repblica significa la actuacin del
Es-tado como poder pblico. Por otro lado, en un texto de derecho
pblico puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la
Constitucin Poltica consagra la institucin de derecho pblico
llamada expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters
nacional, pero entre las normas que la regulan hay una de orden
34
privado, como es la que establece la obligacin del Estado de

indemnizar al expropiado (artculo 19, N 24 inciso tercero). Esta
norma es de orden privado porque no cabe poner en duda que el
derecho a ser indemnizado puede renunciarse por el expropiado.
Asimismo, en un Cdigo privado se encuentran a menudo nor-mas de
orden pblico que representan un inters prevalente-mente colectivo;
por ejemplo, es de orden pblico la norma que establece la nulidad
absoluta de un acto o contrato porque no puede sanearse por la
ratificacin de las partes (C. Civil, artculo 1683).
Ntese por ltimo que no siempre las normas de orden pblico
proclaman su carcter al establecer ellas mismas su inderogabilidad,
por lo que cuando no sucede as toca al intrprete determinar si la
norma es de orden pblico o de orden privado que, como advierten los
autores, no siempre es asunto fcil.
34. Diferencia entre el derecho pblico y el derecho privado.
Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho
pblico y el derecho privado; todos han merecido serios reparos. A la
postre, la diferencia esencial es la que resulta de las definiciones que
hemos dado de ambos derechos: mientras el pblico regula relaciones
en que interviene el Estado u otro ente poltico menor como titular de
la soberana o de un poder pblico, el derecho privado regula
relaciones en que slo intervienen particulares o, si lo hace el Estado
o alguno de los entes polticos menores, acta como si fuera un sujeto
particular.
35. Derecho pblico nacional y derecho pblico internacional.
Segn que las normas se refieran a la vida interna del Estado o a
su vida externa, el derecho pblico se divide en nacional o interno y
derecho internacional o externo,
Derecho pblico nacional es el que organiza el poder pblico y
regula las relaciones de los particulares con dicho poder.
Derecho pblico internacional es el que rige las relaciones de los
Estados entre s.
36. Ramas del derecho pblico nacional.
Forman parte del derecho pblico nacional el derecho
constitucional, el derecho administrativo, el derecho penal, el derecho
procesal, el derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones de
empresarios y trabajadores con el Estado, etc.
a) Derecho Constitucional es el conjunto de normas que
determinan la organizacin del Estado, fijan las atribuciones de los
poderes pblicos y garantizan los derechos individuales.
35
b) Derecho Administrativo es el conjunto de normas que tienen por

objeto la organizacin, los medios y las formas de actividad de la
administracin pblica y las relaciones jurdicas consiguientes entre
ella y los dems sujetos (Zanobini).
c) Derecho Penal es el conjunto de normas que, desenvolviendo la
potestad punitiva del Estado, tratan del delito, el delincuente y las
penas u otras medidas que le son aplicables en defensa social.
d) Derecho Procesal es el conjunto de normas que se refieren al
desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional del Estado. Tales
normas fijan la organizacin y atribuciones de los tribunales de
justicia, las reglas conforme a las cuales deben tramitarse los juicios y
otros asuntos sometidos al conocimiento de esos tribunales.
Los juicios pueden ser civiles o penales. De la tramitacin de los
primeros se ocupa el derecho procesal civil, y de los segundos el
derecho procesal penal.
e) Derecho del Trabajo o Laboral es el conjunto de principios y
normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de
ambos con el Estado, a los efectos de la proteccin y tutela del trabajo
(Prez Botija). En cuanto a estas relaciones entre el Estado y los
empresarios y trabajadores, las normas del derecho del trabajo
pertenecen al derecho pblico. Cabe agregar que hay un derecho
procesal del trabajo que se ocupa de los tribunales especiales del
trabajo y de las causas o juicios laborales.
37. Derecho Privado Nacional.

Derecho privado nacional es el que, dentro de un Estado, rige las
relaciones entre particulares o las de stos con el Estado y dems
entes polticos menores en cuanto actan no como poder soberano o
pblico sino como si fueran sujetos particulares, y las relaciones entre
estos mismos entes cuando obran como sujetos de inters privado.
38. Ramas del Derecho Privado Nacional.
Principales ramas del derecho privado nacional son el derecho
civil, el derecho comercial, el derecho de minas, el derecho agrario, el
derecho industrial, y, en parte, el derecho del trabajo, en cuanto este
ltimo regula las relaciones entre los empresarios o dadores de
trabajo y los trabajadores.
a) Derecho Civil es el derecho privado general y comn; las dems
ramas del derecho privado son derechos privados especiales. Ms
adelante el concepto de derecho civil ser ampliamente analizado.
b) Derecho Comercial es el conjunto de normas que regula los
actos de comercio, la capacidad, los derechos y deberes de las
personas que hacen del comercio su profesin habitual
36
(comerciantes), las organizaciones jurdicas y los instrumentos de que

se valen estos mismos sujetos en su actividad.
c) Derecho de Minera es el conjunto de normas que regula la
exploracin, concesin de explotacin de los yacimientos minerales y
las relaciones de los particulares entre s en todo lo concerniente a la
industria minera.
d) Tambin forma parte del derecho privado nacional el derecho
del trabajo en cuanto regula las relaciones entre los empresarios o
dadores de trabajo y los trabajadores. Antes se dijo que las relaciones
de unas y otras de estas personas con el Estado constituyen el sector
de derecho pblico del derecho del trabajo.
e) Derecho Agrario es el conjunto de normas que organiza y regula
las actividades emanadas de la agricultura.
f) Derecho Industrial es el que organiza y regula las actividades
emanadas de la industria.
39. Derecho internacional privado.
En esta rama jurdica nos detendremos un poco ms, porque luego
nos tocar estudiar algunos de sus principios y varias normas positivas
en que ellos se aplican.
El llamado derecho internacional privado es el conjunto de normas
que determina la legislacin de qu pas debe aplicarse una situacin
jurdica dada que pretende ser regida por dos o ms legislaciones. Un
ejemplo aclarar el concepto. Si una persona de nacionalidad chilena
fallece en Italia, su sucesin por causa de muerte, su herencia, debe
regirse por la ley del pas a que perteneca el difunto al morir
(Disposizioni sulla legge in generale, art. 23); en cambio, nuestro
Cdigo Civil precepta, como regla general, que la sucesin se rige
por la ley del ltimo domicilio que tena el difunto (artculo 955), esto
es, en el ejemplo, por la ley italiana. Cabe preguntarse entonces, en
definitiva, qu legislacin corresponde aplicar, si la que ordena la
norma italiana o la que manda nuestro Cdigo Civil. Esta es
justamente una cuestin que resuelven las reglas del derecho
internacional privado, denominado por muchos el derecho de las
colisiones, porque es el que resuelve la dificultad que crean dos o ms
legislaciones que chocan al tratar de regir todas un mismo caso.
Adems del conflicto o colisin de las leyes en el espacio, se hacen
entrar otras materias en la esfera del derecho internacional privado:
los conflictos de jurisdicciones, la condicin de extranjero y la
nacionalidad.
El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee algn
elemento extranjero, caso en que es preciso determinar si el tribunal
competente es un tribunal nacional o uno extranjero.
37
El asunto de la condicin de los extranjeros se refiere a la

determinacin de los derechos (civiles, polticos, humanos) que en un
pas gozan los extranjeros.
Por ltimo, se comprenden dentro del derecho internacional
privado las normas que determinan la nacionalidad de las personas, o
sea, el vnculo jurdico que liga a una persona con un Estado
determinado, implicando derechos y deberes recprocos. Nacional es
trmino opuesto a extranjero.
Se ha discutido la inclusin de la nacionalidad dentro del campo
propio del derecho internacional privado, pues su lugar adecuado
parece estar dentro del derecho constitucional, pero se ha justificado
esa inclusin por la relacin cierta que tiene la nacionalidad con otras
materias del derecho internacional privado.
Tambin se ha controvertido la naturaleza jurdica del derecho
internacional privado. Con razn ha sido calificada de sui generis.
Desde luego, la parte esencial, la de los conflictos entre leyes de
diversos pases, no se refiere inmediata y directamente a relaciones
entre personas, sino a las relaciones discrepantes entre normas de
distintos pases. O sea, en esta parte el derecho internacional privado
es un conjunto de normas que tienen por objeto otras normas, cuya
pugna las primeras tratan de solucionar. Ocurre algo similar con el
conflicto de normas en el tiempo, que luego estudiaremos. Ms de un
autor ha insinuado formar una clasificacin especial del derecho, que
se llamara el de la colisin o de conflicto de las normas que
abarcara la solucin de la discrepancia de las normas en el espacio y
en el tiempo.
El nombre de Derecho Internacional Privado ha sido objeto de
crtica. Se afirma que no es Internacional ni Privado. No tienen este
ltimo carcter las normas que determinan, por ejemplo, si el
extranjero tiene la capacidad para contratar en Chile sealada por sus
leyes o las nuestras; si la sucesin del chileno que muere en pas
extrao se rige por la ley nuestra o la del pas en que muri; si los
efectos del contrato celebrado en el extranjero que van a producirse
en Chile se rigen por nuestra ley o la del pas en que se pact el
contrato. En todos estos casos se trata de delimitar el mbito del
imperio de la ley dentro de los confines del Estado, lo cual importa
una manifestacin de soberana del Estado y, por lo tanto, se est en la
esfera del Derecho Pblico. Tampoco puede hablarse de Derecho
Internacional, porque no estamos en presencia de normas establecidas
por acuerdo de diversos sujetos de Derecho Internacional, o sea, de
diversos Estados, sino por un solo Estado, unilateralmente, con vigor
nada ms que dentro de las fronteras del que las dicta. En
consecuencia, son normas de Derecho Interno.
38
Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando derivan

de acuerdos entre dos o ms Estados y tienen por contenido la
determinacin de la ley aplicable a los singulares casos en que dos o
ms ordenamientos jurdicos estaran en pugna sin esa determinacin.
Entre nosotros, el Cdigo Civil en los artculos 14 a 18 y otros
contiene normas del llamado Derecho Internacional Privado, y cuando
ellas no resuelven el caso conflictivo se aplican las normas contenidas
en uno de esos tratados internacionales llamado Cdigo Bustamante,
publicado en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1934. Nuestro pas
aprob este Cdigo Internacional con la reserva de que ante el
Derecho Chileno, y con relacin a los conflictos que se produzcan
entre la ley chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislacin
actual o futura de Chile, prevalecern sobre los de dicho Cdigo en
caso de desacuerdo entre unos y otros.
Las normas del Cdigo Bustamante se aplican como derecho
positivo cuando entran en conflicto leyes de los pases contratantes, y
se consideran como principios doctrinarios cuando el conflicto es
entre leyes de nuestro pas y las de otro que no haya suscrito la
convencin aprobatoria de ese Cdigo.
40. Otras ramas del derecho.
A travs de los tiempos se han multiplicado las ramas especiales
del derecho. Por va ilustrativa nos limitaremos a nombrar algunas:
derecho martimo, derecho areo o aeronutico, derecho astronutico
(el de la navegacin ms all de la atmsfera terrestre), derecho
atmico o nuclear, que trata de regular el uso de la energa atmica,
prevenir sus efectos, etc. Todos estos derechos comprenden normas
nacionales e internacionales.
Ultimamente, la tendencia especializadora ha llegado hasta la
conformacin de un derecho obsttrico, que trata todo lo relacionado
con la gestacin, el parto y el puerperio a la luz del derecho 5.
5
Vase el libro de Vctor Manuel Avils, titulado Derecho Obsttrico, Santiago, 1992 (225 pgs.). Enfoca la materia en los
planos tico, mdico y jurdico.
39
Captulo IV
EL DERECHO CIVIL
A. GENERALIDADES
41. Etimologa.
Civil es palabra que deriva del latn civilis, de civis: ciudadano. En
consecuencia, etimolgicamente, derecho civil quiere decir derecho
concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurdico ms
exacto de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un pas
o Estado.
42. Evolucin del concepto de derecho civil.
En Roma se distingua el jus naturale que era comn a todos los
hombres sin distincin de nacionalidad y el jus civile que era el
derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en
griego, era una nocin equivalente a lo que hoy denominamos Estado,
con lo cual el derecho civil se refera al derecho vigente en Roma y
comprenda normas de derecho pblico y privado.
Con la invasin de los germanos y la cada del Imperio Romano de
Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la
organizacin de las nuevas naciones. Por ello, las normas de derecho
pblico incluidas en el jus civile perdieron vigencia, siendo sustituidas
por las nuevas introducidas por los germanos y quedando reservada la
denominacin de aqul para las normas de derecho privado que
seguan subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica
el derecho civil con el derecho privado.
En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los 'cnones' o
reglas de la Iglesia, dictados para regir relaciones nuevas suscitadas
por la actividad propia de la Iglesia, o relaciones antiguas, como las
referentes al matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de
ser reguladas por el derecho civil. En ese entonces, el derecho civil
aluda al derecho privado de origen romano, por oposicin al derecho
cannico que se originaba en la jurisdiccin reconocida a la Iglesia,
siendo frecuente que quienes seguan estudios jurdicos se doctorasen
en ambos derechos (in utroque jure).
La comprensin que inclua todo el derecho privado en la
denominacin de derecho civil, no perdur. Hacia el final de la Edad
41
Media los comerciantes o navegantes del mar Mediterrneo, dejaron
de regirse por el jus civile para atenerse a sus propias normas
consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las tablas de
Amalfi o el rol de Olern, que dieron origen al derecho comercial como
rama separada del viejo tronco del derecho civil.
Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad
Moderna el procedimiento ante los jueces dej de ceirse al jus civile,
ajustndose a las prcticas forenses que se haban ido formando y a
las que dio valor de ley escrita la ordenanza de Colbert, del siglo XVII.
Con ello qued formado el derecho procesal como disciplina
independiente del derecho civil.
En la Edad Contempornea han ocurrido nuevas segregaciones.
Las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la llamada
cuestin social, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron
nuevas estructuras que constituyeron el derecho laboral o del trabajo.
No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil
sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido
residual, puesto que comprende todas las relaciones jurdicas de
derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento
especial6.
43. Definiciones.
Hoy el derecho civil puede definirse sintticamente como el
derecho privado comn y general; en forma descriptiva, como el
conjunto de normas sobre la personalidad y las relaciones
patrimoniales y de familia.
44. Contenido.
El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre
las instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a
todas las personas, sin distincin de su condicin social, profesin, etc.
Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en s
misma, con prescindencia de sus relaciones familiares o patrimoniales
con los dems. Disciplinan la existencia, individualizacin y capacidad
de las personas fsicas y morales o jurdicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y,
dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros:
cnyuge, hijo legtimo, etc.
3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de
derechos y obligaciones valuables en dinero, regulan los derechos
siguientes:
6
Jos Alberto Garrone, Diccionario Jurdico Abeledo - Perrot, tomo I, Buenos Aires, 1986, pg. 668.
42
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales

(obras literarias, marcas de fbrica, etc.). Algunos autores
comprenden ambas clases de derechos bajo el nombre comn de
derechos de exclusin, porque ellos excluyen del goce de las cosas
corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular de
los derechos que sobre ellas recaen.
b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona
(acreedor) est facultada para exigir de otra (deudor) una prestacin
en inters de la primera. Tradcese la prestacin en una accin
positiva (dar, hacer) o en una abstencin (no ha-cer). Hay, pues,
obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. El estudio del derecho de
obligaciones comprende, por una parte, el de las obligaciones en s
mismas y en general, y por otra, el de sus fuentes: contratos,
cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley.
c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la
transmisin de los bienes o patrimonio de una persona por causa de la
muerte de ella.
En las obras de derecho civil suelen incluirse, adems, otras
materias que propiamente no corresponden a sus dominios. As ocurre
con la teora de la ley y las fuentes del derecho. La ampliacin se
justifica, segn los casos, por razones tradicionales o prcticas.
Nuestro Cdigo Civil ha seguido esta tendencia y trata de la ley en sus
primeros veinticuatro artculos. El moderno Cdigo Civil italiano del
ao 1942 contiene un texto de treinta y un artculos sobre las fuentes
del derecho y la aplicacin de la ley, pero lo hace con una numeracin
independiente del resto de su contenido, como para indicar que no
pertenece propiamente a ese Cdigo y que slo por la amplitud de
aplicacin de ste se coloca antecedindolo.
45. Ubicacin del derecho civil dentro de las ramas del derecho.
Por todo lo hasta aqu explicado aparece claro que el derecho civil
se ubica dentro de las ramas del derecho privado. Es el derecho
privado general y comn.
Es general porque gobierna las relaciones jurdicas ordinarias ms
generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de
cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesin).
Es tambin comn el derecho civil, porque todas las relaciones
jurdicas privadas de los hombres que no estn disciplinadas por otra
rama especial o autnoma del derecho, son regidas por el derecho
civil, y es comn, asimismo, porque sus principios o normas generales
suplen los vacos o lagunas de las ramas especiales del derecho
privado. Estas ltimas con respecto al derecho civil son especiales
porque, en su mbito respectivo, derogan o modifican las normas
civilistas. Pero cuando un derecho especial carece de regulacin
43
propia sobre una materia o situacin, mantiene su imperio general el

derecho civil. As, por ejemplo, el Cdigo especial llamado Cdigo de
Comercio declara que cuando sus preceptos no resuelven
especialmente un caso se apliquen las disposiciones del Cdigo Civil
(artculo 2).
En sntesis, anota un tratadista, el derecho civil no es sino el
derecho privado despojado de las normas que pertenecen a los
llamados derechos privados especiales y, con mayor razn, de las
normas de los derechos excepcionales.
46. Importancia del derecho civil.
La importancia del Derecho Civil radica, en primer lugar, en su
vasto contenido, porque a pesar de los desmembramientos sufridos
contina siendo la disciplina mayor, pues abarca todas las relaciones
jurdicas no comprendidas en los ordenamientos especiales.
En segundo lugar, la importancia del Derecho Civil deriva de la
generalidad de su aplicacin; sus normas suplen los vacos de los
derechos especiales. Este carcter supletorio segn se dijo
anteriormente erige al Derecho Civil en un elemento de unidad y
cohesin de todas las ramas del derecho privado.
En tercer lugar, la importancia del Derecho Civil se revela en la
tcnica de sus principios, afinada durante siglos; ella informa o sirve
de pauta a la de los derechos especiales.
Por ltimo, la importancia del Derecho Civil se trasunta en la base
que, de sus teoras fundamentales, sobre las personas, los bienes, los
hechos y actos jurdicos en general, proporciona a los derechos
especiales, los cuales adoptan esas teoras con o sin modificaciones.
B. DERECHO CIVIL CHILENO
47. Nocin previa y general de fuentes del derecho.
En general, por fuente del derecho se entiende toda constancia
escrita o verbal que permite captar la existencia de normas jurdicas.
Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales.
Formales son los modos o formas concretas en que se manifiestan
las normas de un ordenamiento jurdico dado.
Se habla de fuentes formales porque estn expresadas o referidas
en una frmula: ley, costumbre.
Fuentes materiales son las manifestaciones escritas o verbales que
no establecen normas jurdicas sino que aportan elementos para el
conocimiento de ellas, su cabal interpretacin y aplicacin. Reciben el
nombre de materiales porque su valor no arranca de la forma que
revisten sino del mayor o menor acier-to de su contenido, o sea, de los
materiales aportados. En este sentido, son fuentes materiales de
44
derecho la jurisprudencia y la doctrina de los autores de obras

jurdicas.
48. Fuentes formales del derecho civil chileno.
Son fuentes formales de nuestro Derecho Civil el Cdigo del ramo,
las leyes complementarias, los reglamentos de ciertas instituciones y
la costumbre. Algunos agregan a esta lista la equidad, expresamente
contemplada en el Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 170, N 5).
Pero se objeta que la equidad no puede ser fuente del derecho objetivo
porque cuando corresponde aplicarla por no haber ley que resuelva el
caso, su eficacia se limita a la valoracin de las circunstancias
particulares del caso concreto por resolver.
49. Breve resea histrica sobre la gestacin del Cdigo Civil
chileno.
50. a) Ordenamiento jurdico vigente en Chile a la poca de su
Independencia.
Al independizarse Chile regan en su territorio leyes que
constituan el derecho comn y general de Espaa en todo lo que no
haba sido modificado por disposiciones especiales dictadas por la
misma autoridad espaola. Cabe recordar entre los cuerpos legales
espaoles el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces, las Leyes del Estilo, las
Siete Partidas, el Ordenamiento de Alcal, Leyes de Toro, la Nueva
Recopilacin y la Novsima Recopilacin. Adems, regan en Chile
leyes dictadas especialmente por el Estado espaol para las colonias
americanas en general o, en forma especial, para nuestro pas.
Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso,
contradictorio y anticuado.
51. b) Primeras leyes patrias.
Desde 1810, ao en que se constituy la Primera Junta de
Gobierno, comenzaron a dictarse leyes patrias. Versaban, aparte de las
relativas a la organizacin poltica y administrativa del pas,
principalmente sobre materias de procedimiento judicial, como el
decreto del ao 1837 relativo a la manera de fundar las sentencias; el
decreto ley del mismo ao sobre implicancia y recusacin de los
jueces; otro sobre el recurso de nulidad; enseguida uno relativo al
juicio ejecutivo.
Tambin se promulgaron leyes de carcter penal y otras sobre
materias civiles: ley de 6 de septiembre de 1844 que regulaba el
matrimonio de los no catlicos; la ley de 14 de julio de 1852 sobre
desvinculacin de bienes; la ley de 24 de julio de 1834 sobre
45
propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de 1845 sobre

prelacin de crditos.
52. c) Proyectos de Cdigo Civil.
El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metdicamente en
Cdigos se manifest a travs de leyes y decretos que proponan bases
y premios, ora para sujetos individuales o comisiones que se dedicaran
a presentar proyectos de Cdigos. Principalmente se quera tener
Cdigos Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal.
Los intentos primeros no tuvieron materializacin alguna. Por lo que
concierne al Cdigo Civil, la tarea comenz a realizarse con la llegada
a Chile, en 1829, del sabio venezolano don Andrs Bello Lpez, que
particip en toda la gestacin de ese cuerpo legal. Los diversos
proyectos fueron todos obra suya, con algunas modificaciones
introducidas por la Comisin que los examinaba. A continuacin
enunciamos dichos proyectos.
53. Proyectos parciales.
Al principio hubo proyectos que no abarcaban todas las materias
propias del Cdigo Civil, sino slo algunas. Uno de ellos estaba
consagrado a la sucesin por causa de muerte y el otro a los contratos
y obligaciones convencionales, ambos obra de don Andrs Bello. Se
crearon comisiones revisoras que despus de alguna labor, se
desintegraron y extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas
correspondientes sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas
entre los aos 1841 y 1845.
54. Proyecto del Cdigo Civil completo de 1853.
Don Andrs Bello continu solitaria y silenciosamente la empresa
de dar a Chile un Cdigo Civil. En 1852 present un proyecto de
Cdigo Civil completo.
El Gobierno, en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de
1852, dict, el 26 de octubre de ese mismo ao, un decreto que
nombraba la Comisin Revisora de ese Proyecto, compuesta de los
seores: Ramn Luis Irarrzabal, presidente interino de la Corte
Suprema de Justicia; Manuel Jos Cerda, Ministro del mismo tribunal;
Jos Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de
Santiago; Diego Arriarn; Antonio Garca Reyes y Manuel Antonio
Tocornal. Don Andrs Bello formaba tambin parte de esta comisin, a
la cual, ms tarde, se incorporaron dos miembros ms: el jurista
argentino don Gabriel Ocampo, redactor despus de nuestro Cdigo
de Comercio, y el regente de la Corte de Apelaciones de Concepcin
que, con el tiempo, lleg a Ministro de la Corte Suprema, don Jos
Miguel Barriga.
46
El mismo decreto que nombr la Comisin Revisora dispuso que el

trabajo presentado por el seor Bello y conocido generalmente con el
nombre de Proyecto de 1853 por haberse publicado en esa fecha, se
imprimiera desde luego y se distribuyera a los miembros de los
tribunales superiores de justicia, de la Facultad de Leyes de la
Universidad para que formularan las observaciones que estimaran
convenientes.
La Comisin Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente
de la Repblica, don Manuel Montt, celebr ms de trescientas
sesiones e introdujo numerosas innovaciones, gran parte de ellas
propuestas por el mismo seor Bello.
La Comisin Revisora no dej actas de sus sesiones, antecedentes
que habran sido de gran valor para la interpretacin de los preceptos
del Cdigo. Se dice que el Presidente de la Repblica y de la Comisin,
don Manuel Montt, haba tomado la decisin de que no se llevaran
actas oficiales, entre otros motivos, para evitar que el espritu de
lucimiento y de nombrada ocupase el lugar del anlisis y de la seria
meditacin.
Sin embargo, don Andrs Bello form privadamente algunas actas
de sesiones de la Comisin Revisora del Proyecto de 1853 (Revista de
Estudios Histrico-Jurdicos, Valparaso, 1980, N 5, pginas 413 y
ss.).
55. Proyecto indito.
El Proyecto de 1853 pas por una doble revisin.
La forma en que qued despus de la primera fue consignada al
margen del ejemplar del antedicho Proyecto que cada uno de los
miembros de la Comisin tena para su uso personal.
Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin
Revisora le introdujo despus del primer examen, es el llamado
Proyecto Indito, nombre que se le dio por haberse mantenido sin
imprimir hasta que en 1890 se incorpor en las Obras Completas de
don Andrs Bello.
56. Proyecto definitivo.
El proyecto de 1853 fue sometido a un segundo examen y, en
seguida, se present por el Gobierno a la deliberacin del Congreso
Nacional, a fines de 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo.
57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.
El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica don
Manuel Montt envi el Proyecto Definitivo al Congreso Nacional. El
mensaje vena redactado por don Andrs Bello. Despus de algunos
47
intercambios de ideas el Congreso aprob el proyecto, no artculo por

artculo, sin en globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855 y se
orden que el Cdigo principiara a regir desde el 1 de enero de 1857.
Observemos, por fin, que el 10 de julio de 1856 se hizo el depsito de
dos ejemplares autnticos en la Secretara del Congreso y otros dos en
el Archivo del Ministerio de Justicia.
58. Consulta de los diversos proyectos del Cdigo Civil.
Todos los Proyectos reseados, menos naturalmente el definitivo o
aprobado pueden consultarse hoy en las Obras Completas de don
Andrs Bello. De ellas existen tres ediciones, dos hechas en Chile y
otra en Venezuela.
La primera edicin chilena fue prohijada por la Direccin del
Consejo de Instruccin Pblica que exista en esa poca. Los
proyectos del Cdigo Civil se encuentran en los volmenes XI, XII y
XIII, publicados en 1887, 1888 y 1890, respectivamente.
La segunda edicin patria, bajo el patrocinio de la Universidad de
Chile, la hizo en 1932, la Editorial Nascimento. Los proyectos
aparecen en los tomos III, IV y V.
La edicin venezolana de las Obras Completas de don Andrs
Bello contiene los proyectos de Cdigo Civil en los tomos 12 y 13
(Caracas, 1954 y 1955) y difiere por su mtodo de las ediciones
chilenas. En estas ltimas los diversos proyectos aparecen publicados
independientemente; en la edicin caraquea, en cambio, las
disposiciones de todos ellos se reproducen en forma coordinada: se
comienza por transcribir el texto del artculo promulgado y luego, en
nota, procrase restablecer su historia, o sea, se copian diversas
redacciones que tuvo el precepto desde el primer proyecto en que
aparece hasta el promulgado; tambin figuran, cuando las hay, las
notas manuscritas por Bello en su ejemplar personal y las que puso a
los diferentes proyectos, indicndose en cada caso a cual
corresponden.
Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por la
Comisin Editora de las Obras Completas de Andrs Bello del
Ministerio de Educacin de Venezuela, cont, en la parte relativa al
Cdigo Civil, con la valiosa colaboracin de dos juristas chilenos,
Pedro Lira Urquieta y Gonzalo Figueroa Yez.
Finalmente, sealemos una valiosa curiosidad. En la Biblioteca del
Congreso Nacional de Chile hay un ejemplar de nuestro Cdigo Civil
que forma parte de las leyes, decretos de Chile, Santiago, 1856,
Imprenta Nacional, 641 pginas. Este ejemplar, que perteneci al gran
profesor de Derecho Civil don Jos Clemente Fabres, cuya firma
48
autgrafa lleva, tiene anotaciones marginales manuscritas,

presumiblemente dictadas por don Andrs Bello a su hija.
59. Obras en que pueden consultarse los dems antecedentes
legislativos del Cdigo Civil.
Todos los antecedentes legislativos del Cdigo Civil, desde el
Proyecto de Constitucin Poltica de 1811, que contemplaba el
establecimiento de una Comisin de Legislacin, hasta la ley que
concedi un premio a don Andrs Bello y un voto de gracia a la
Comisin Revisora, pueden consultarse en el libro del ex profesor de
la Universidad de Chile don Enrique Cood, llamado Antecedentes
legislativos y Trabajos Preparatorios del Cdigo Civil de Chile
(primera edicin, 1883; segunda, 1958, y tercera, 1965, todas dadas a
la luz en Santiago).
El trabajo ms completo que se ha hecho sobre la gigantesca labor
legislativa de Bello es el del profesor Alejandro Guzmn Brito. Consta
de dos volmenes y se titula Andrs Bello, codificador. Historia de la
fijacin y consolidacin del derecho civil en Chile (Santiago, 1982).
60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello.
Por ley especial el Congreso Nacional chileno concedi un voto de
gracia al autor principal y casi exclusivo de nuestro Cdigo Civil,
senador Andrs Bello Lpez (1781 - 1865). Tambin se acord
entregarle la suma de veinte mil pesos, por una sola vez, y se le
abon el tiempo de servicio necesario para que pudiera jubilar del
empleo de oficial mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo
ntegro (ley de 14 de diciembre de 1855). Por gracia, en atencin a sus
variados y sobresalientes desempeos, se le otorg la nacionalidad
chilena. Fue, con brillo, el primer rector de la Universidad de Chile.
Los mritos de Bello no slo campean en la esfera jurdica, sino
tambin en los de la gramtica, la filologa, la poesa, la crtica
literaria, latinista, filosofa y ciencias naturales.
Se han escrito cientos y cientos de artculos sobre su personalidad
y amplia obra.
Entre los numerosos libros publicados sobre este personaje, cuya
estatua se halla frente a la sede principal de la Universidad de Chile
en Santiago, pueden citarse el de Eugenio Orrego Vicua, titulado
Andrs Bello (Editorial Zig-Zag, 4 edicin, Santiago, 1953); el de
Pedro Lira Urquieta, que lleva el mismo ttulo de Andrs Bello
(Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1948); y el de
Alamiro de Avila Martel, publicado con el nombre de Andrs Bello.
Breve ensayo sobre su vida y su obra (Editorial Universitaria,
Santiago de Chile, 1981).
49
61. Fuentes del Cdigo Civil.

Las fuentes de que se sirvi Bello para redactar el Cdigo Civil son
de dos clases: una de legislaciones positivas y otra de carcter
doctrinario producidas por autores de distintas nacionalidades.
Fuentes de legislacin positiva: el Derecho Romano, el Cdigo Civil
francs, ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la
Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de Luisiana,
Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Canton de la Vaud,
holands y bvaro.
La consulta de los Cdigos mencionados se vio facilitada por una
obra de A. Saint Joseph que contiene los textos de todos ellos llamada
Concordancias entre el Cdigo Civil francs y los Cdigos Civiles
extranjeros, traducida del francs al castellano por los abogados del
Ilustre Colegio de Madrid F. Verlanga Huerta y J. Muiz Miranda. El
autor de este Manual posee un ejemplar de la segunda edicin de
dicha obra, hecha en Madrid en 1847; la primera es de 1843.
A las fuentes de legislacin positiva se unen otras doctrinarias, es
decir, obras de autores de distinta nacionalidad. Entre ellas han de
citarse las del alemn Savigny, las de los comentaristas franceses de
su Cdigo Civil: El Vincourt, Rogron, Mourlon; las de algunos juristas
ingleses, muy pocos; las de varios espaoles: de Gregorio Lpez,
Tapia, Molina, Gmez, Matienzo, Gutirrez y, muy especialmente, las
de Florencio Garca Goyena. Sus Concordancias y comentarios al
Cdigo Civil espaol, publicados en 1852, fueron en muchas materias
ms seguidos de lo que generalmente se cree. Respecto al libro de las
obligaciones y contratos el autor de cabecera fue el gran jurisconsulto
francs, anterior al Code Civil, pero considerado como su padre
espiritual, Roberto Jos Pothier (1699 - 1772).
Pero el principal modelo de nuestro Cdigo Civil fue el francs de
1804.
62. Estructura y contenido.
El Cdigo Civil chileno comprende un ttulo preliminar y cuatro
libros, seguidos del ttulo final. Cada libro se divide en ttulos y
muchos de stos en prrafos. Por ltimo, el Cdigo se distribuye en
artculos, desde el 1 al 2524, ms el artculo final.
El Ttulo preliminar trata todo lo relativo a la ley y da la
definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes. Consigna
nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas
del Derecho. Se las ha colocado en este Cdigo por ser el ms general
y porque fue el primero que se dict entre nosotros.
El libro I se titula De las personas. Habla de las personas
naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin
50
de su existencia; del matrimonio; de las diferentes categoras de hijos

(legtimos, naturales e ilegtimos no reconocidos solemnemente); de
las pruebas del estado civil; de la emancipacin; de las tutelas y
curatelas; de las personas jurdicas, etc.
El libro II se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y
goce. Ocpase de las varias clases de bienes, del dominio o
propiedad, de los diversos modos de adquirir sta, de la posesin de
los bienes, de las limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria,
derecho de usufructo, derechos de uso y habitacin, las servidumbres
prediales), la reivindicacin, y de las acciones posesorias.
El libro III se denomina De la sucesin por causa de muerte y de
las donaciones entre vivos. Trata de la sucesin intestada, o sea,
seala quines heredan los bienes del difunto cuando ste no ha hecho
testamento, de los testamentos, de las asignaciones testamentarias, de
las asignaciones forzosas, de los ejecutores testamentarios, de la
particin o reparto de los bienes del difunto, del pago de las deudas
hereditarias y testamentarias, de las donaciones entre vivos.
El libro IV, titulado De las obligaciones en general y de los
contratos, habla de las diferentes clases de obligaciones; del efecto
de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo, novacin,
remisin, etc.); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de
la sociedad conyugal, que forman parte del rgimen de la familia; de
las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento,
sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos
civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la
transaccin; de la prelacin de crditos, y de la prescripcin.
El ttulo final consta slo del artculo ltimo que se refiere a la
observancia del Cdigo.
63. Caractersticas.
El Cdigo Civil chileno o, como suele llamrsele, el Cdigo de
Bello, tiene un carcter eminentemente prctico, ajeno a la
formulacin de normas abstractas en que, a menudo, cae el Cdigo
Civil alemn de 1900.
Tambin se caracteriza por la claridad del lenguaje y por no usar
trminos tcnicos sin antes precisarlos o definirlos.
64. Ambito de aplicacin.
El Cdigo Civil y las leyes que lo complementan se aplican, como
todas las normas del Derecho Civil, a las relaciones ms ordinarias de
los seres humanos: matrimonio, relaciones entre padres e hijos, las
que se suscitan con motivo del goce e intercambio de bienes para
satisfacer las necesidades de los hombres, etc.
51
Tambin se aplica el Cdigo Civil, por va supletoria, en el mbito

de actividades o negocios particulares o especiales, como las de
comercio y minera.
65. Principios que inspiran el Cdigo Civil.
Los principios fundamentales que inspiran el Cdigo Civil chileno
son los que muy brevemente se enuncian a continuacin.
1 El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territorio, sean
chilenos o extranjeros, en cuanto a la adquisicin y goce de los
derechos civiles (C. Civil, art. 57).
2 La libre circulacin de los bienes, incluso el de la mutacin de la
propiedad de la tierra, no sujetndola a trabas que obstaculicen su
paso de unas manos a otras.
3 La defensa de la propiedad individual.
4 La proteccin de los ms dbiles por su edad o salud mental,
tomando medidas que resguarden sus derechos.
5 La proteccin de los terceros respecto de las partes de un
contrato que se confabulan para atentar contra los derechos de
aqullos.
6 Proteccin a la buena fe. Esta en sentido objetivo es el
comportamiento en las relaciones con otros sujetos. En sentido
subjetivo es la creencia sincera o firme persuasin de conocer una
situacin jurdica, estando basada tal creencia o persuasin en un
error de hecho. En homenaje a la conviccin sincera el legislador
protege al que en tales condiciones ha incurrido en error; lo protege
contra las consecuencias del acto en que se ha obrado con dicho
conocimiento errneo. Ejemplo de esta buena fe es la del poseedor de
una cosa determinada que cree haberla adquirido del verdadero
propietario, no sindolo; otro ejemplo es el del matrimonio nulo que
produce los mismos efectos civiles del vlido respecto del cnyuge
que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, supuesto, s,
que el acto se hubiere celebrado ante oficial del Registro Civil.
7 El reconocimiento de la autonoma de la voluntad, principio
segn el cual los particulares, respetando las normas de orden pblico
y buenas costumbres, pueden celebrar libremente los actos jurdicos y
determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y efecto de los
mismos.
66. Mritos del Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo Civil, si bien tuvo por principal modelo al Cdigo
Civil francs de 1804, no es una copia de ste y tampoco de los
numerosos otros que le sirvieron de fuente en varias disposiciones. En
algunas ocasiones adopt normas, en otras adapt y en innumerables
dio soluciones propias e innovadoras. Resultado de todo esto es que el
52
Cdigo de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de

originalidad.
El mtodo del Cdigo Civil es ejemplar; las materias se encuentran
distribuidas con gran criterio lgico.
Por lo que atae al lenguaje es, en general, de gran pureza y
claridad.
Entre las innovaciones del Cdigo Civil chileno se cuenta el
establecimiento del principio de igualdad entre nacionales y
extranjeros respecto a la adquisicin y goce de los derechos civiles.
Tambin el Cdigo de Bello fue el primero en legislar de una
manera completa y precisa sobre las personas jurdicas.
En el campo del derecho internacional privado consign principios
que slo mucho tiempo despus incorporaron a su seno leyes de otros
pases.
Tocante a la propiedad raz, el Cdigo lleva a cabo importantes
progresos. Da fundamento slido a la propiedad inmueble al
establecer el Registro Conservatorio de Bienes Races, en cuyos libros
deben inscribirse todos los inmuebles y anotarse las transferencias y
transmisiones de que sean objeto y los gravmenes que sufran como
cargas; en pocas palabras, en dicho Registro se lleva la historia
completa de los bienes races. Aboli tambin el Cdigo los
mayorazgos. Simplific el rgimen de las hipotecas, etctera.
Relativamente a la sucesin por causa de muerte, el Cdigo es
liberal y equitativo. Restringe la libertad de instituir herederos solo
cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.
No lleg el Cdigo Civil, como era deseable, a la secularizacin del
matrimonio y la familia, es decir, a sustituir al respecto las normas
eclesisticas por las civiles, lo cual slo se logr a travs de leyes
posteriores. El hecho de que el Cdigo dejara la constitucin de la
familia y la comprobacin del estado civil a los cnones de la Iglesia
Catlica, se debi a una transaccin con las ideas dominantes.
El Cdigo Civil chileno, en su conjunto es superior al Cdigo Civil
francs, llamado tambin Cdigo Napolen. En efecto todos los vacos
que ste tena, puestos de relieve por la jurisprudencia y los
comentaristas franceses, fueron tomados en cuenta por Bello al forjar
su obra.
67. Vacos y defectos.
Se indica como uno de los vacos de nuestro Cdigo Civil el no
haberse ocupado de la propiedad literaria dejando su regulacin a una
ley especial posterior (art. 584). Tambin se le imputa el olvidarse de
la propiedad sobre las cartas y los palcos de los teatros. Pasando
revista a los defectos, se anotan algunas contradicciones; muy pocas,
entre ciertos preceptos; en el curso del estudio se explicarn.
53
Luego se le critica por presumir de derecho, es decir, sin

posibilidad de refutar, que la concepcin ha precedido al nacimiento
no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos,
contados hacia atrs, desde la medianoche en que principia el da del
nacimiento (art. 76). La ciencia ha demostrado la variabilidad de estos
plazos.
Tambin se dice que es un error del Cdigo hablar de demencia en
vez de enfermedad mental, trmino este ltimo amplio que comprende
a aqulla como una de sus especies. Pero, en honor de Bello, ha de
expresarse que en su tiempo el vocablo demencia tena una gran
amplitud y designaba muchos estados psicticos, es decir, trastornos
mentales graves7. Hoy la demencia, en el lenguaje de la psiquiatra, es
palabra obsoleta. El Cdigo Civil, hasta pocos aos atrs, se
encontraba muy atrasado en varias materias: contrato de trabajo,
relaciones entre patronos y empleados domsticos (asunto hoy del
campo del Cdigo del Trabajo), investigacin de la paternidad,
derechos de los hijos naturales, capacidad de la mujer casada, etc. La
causa de tal atraso radica en las ideas y prejuicios de la poca de la
dictacin del Cdigo. Pero las leyes posteriores reformadoras del
Cdigo Civil lo han modernizado en gran parte, armonizndolo con la
realidad social contempornea, inspiradas en ideas de justicia y de
comprensin humana muy distintas de las de 1855.
A pesar de los vacos y defectos, el Cdigo Civil chileno es
considerado, entre los del siglo pasado, como uno de los mejores y
ms completos.
68. Elogios e influencia.
Despus de dictado nuestro C-digo, recibi grandes elogios de
corporaciones cientficas y de notables jurisconsultos europeos y
americanos. Incluso en los tiempos actuales se alaba la perfeccin de
su tcnica, la claridad y coherencia de sus disposiciones. Se reconoce
que no es una copia del Cdigo Napolen y que presenta rasgos
originales.
Las bondades del Cdigo de Bello determinaron que ste influyera
en la codificacin de pases sudamericanos y, tambin, en algunos de
Centroamrica. Colombia y Ecuador, en sus Cdigos civiles copiaron el
nuestro con muy pocas variantes. En una medida menor el nuestro
influy en el Cdigo Civil de Uruguay, de Nicaragua, de Argentina, etc.
69. Leyes complementarias y modificatorias.
Numerosas leyes complementarias y otras innovadoras se han
dictado despus de la promulgacin del Cdigo Civil: Ley de efecto
retroactivo de las leyes (1861), de Matrimonio Civil (1884), de
7
J. A. Brussel y G. L. Gantzlaar, Diccionario de Psiquiatra, traduccin del ingls, Mxico, 1972, pg. 88.
54
Registro Civil (1930), de Cambio de Nombres y Apellidos (1970), de

Adopcin de Menores (la actual es de 1999); de igualdad de derechos
entre los hijos no matrimoniales y matrimoniales (1998); de Propiedad
Intelectual (1970); sobre Privilegios industriales y proteccin de los
derechos de propiedad industrial (1991); Reglamento del
Conservatorio de Bienes Races (1857), Ley sobre Arrendamiento de
predios urbanos (1982), decreto ley sobre arrendamiento de predios
rsticos, mediera o aparcera y otras formas de explotacin por
terceros (1975), Ley sobre Operaciones de Crdito y otras
obligaciones de dinero (1981), Prenda Agraria (1926-1927), Ley sobre
Prenda sin desplazamiento (1982), Ley de Propiedad Horizontal,
llamada corrientemente Ley sobre Propiedad de Pisos y
Departamentos (1963); Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria (1997).
Entre las leyes innovadoras cabe citar las de capacidad de la mujer
casada en sociedad conyugal (1989); ley que establece mayora de
edad a los dieciocho aos (1993); ley que introduce el rgimen
matrimonial de participacin en los gananciales y estatuye sobre los
bienes familiares (1994), etc.
70. La costumbre; remisin.
Sobre la fuente formal constituida por la costumbre, las
explicaciones se dan en otro Captulo.
71. Fuentes materiales.
Se ha precisado oportunamente que constituyen fuentes materiales
del derecho las manifestaciones escritas o verbales que aportan
elementos para el conocimiento de las normas jurdicas, su cabal
interpretacin y aplicacin. En este sentido pueden citarse las obras
de los autores, las explicaciones verbales de los profesores y la
jurisprudencia.
No existe entre nosotros ningn tratado de uno o varios autores
que comente todo el Derecho Civil chileno. El ms extenso es el de
don Luis Claro Solar, titulado Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, cuya ltima reimpresin fue hecha por la Editorial
Jurdica de Chile (Santiago, 1992). Consta de ocho tomos, pero la obra
no agota la materia, pues no incluye la relativa a los contratos; por
otro lado, lo concerniente al derecho de familia est anticuado.
Hay innumerables monografas y obras sobre temas especficos,
algunas muy valiosas. Se mencionarn en las respectivas materias.
Tambin circulan Manuales sobre determinadas partes o secciones
del Derecho Civil.
Los tratados de autores franceses e italianos son tiles en las
materias en que hay coincidencias con nuestra legislacin.
55
En cuanto a la otra fuente material, la jurisprudencia, ms adelante

se aborda.
C. CDIGOS CIVILES EXTRANJEROS
72. Cdigo Civil francs.
Citaremos los Cdigos Civiles extranjeros que han ejercido mayor
influencia en los de otros pases, empezando por el Cdigo Civil
francs o Cdigo Napolen. Promulgado el 21 de marzo de 1804,
sirvi de modelo a la mayor parte de los Cdigos Civiles dictados en el
siglo XIX.
Sus virtudes ms salientes son: 1) el uso de frmulas amplias que
permiten un ulterior desarrollo de ellas por la jurisprudencia, que
posibilita ponerlas en armona con los tiempos en que deben aplicarse;
2) el carcter prctico de las soluciones, alejadas de un doctrinarismo
intil en una obra de legislacin positiva; 3) el lenguaje claro y preciso
de la redaccin.
Como principales defectos se indican: 1) su exagerado
individualismo, explicable por la poca en que se dict; 2) en cuanto a
la adquisicin y goce de los derechos civiles, coloca al extranjero en
situacin desmedrada frente al nacional; 3) no regula el contrato de
trabajo y nada estatuye sobre las personas jurdicas, y 4) organiza la
propiedad raz de modo deficiente. Muchos vacos e imperfecciones se
han salvado a travs de leyes complementarias o especiales.
Napolen tom una parte activa en la preparacin de este Cdigo,
y se jactaba de su intervencin. En su destierro de Santa Elena dijo:
Mi gloria no es haber ganado cuarenta batallas... Lo que nada
destruir, lo que vivir eternamente es mi Cdigo Civil, son las actas
del Consejo de Estado.
73. Cdigo Civil alemn.
Este Cdigo, promulgado por el kaiser el 18 de agosto de 1896,
comenz a regir el 1 de enero de 1900. Se le ha reputado como el
ms completo del mundo. Es una obra maestra por lo acabado de su
sistema y la perfeccin cientfica de su tcnica. Entre sus mritos est
la amplitud de sus frmulas, que permite el desarrollo del arbitrio
judicial. Se le ensalza tambin por haber recogido, en algunos
aspectos, frente al individualismo caracterstico del Cdigo Civil
francs, el principio de solidaridad que le lleva, por ejemplo, a prohibir
los actos de emulacin, es decir, actos que si bien el titular de un
derecho los ejecuta dentro de las facultades que ste le otorga, los
lleva a cabo sobre todo para daar a otro, sin un real o apreciable
beneficio propio.
56
Se le reprocha el abuso de disposiciones abstractas y tericas, el

empleo de muchas frmulas complicadas y obscuras, y el uso de un
lenguaje inaccesible a los profanos.
Grande ha sido la influencia del Cdigo Civil alemn en las
legislaciones posteriores. Siguen su derroteo, por ejemplo, el Cdigo
Civil japons, el de Siam, el suizo, el brasileo, el ruso de 1923, el
chino de 1931.
El Cdigo Civil alemn ha sufrido numerosas modificaciones,
supresiones y adiciones, notablemente a partir del ao 1950.
74. Cdigo Civil suizo y Cdigo Federal de las Obligaciones.
Hoy rige en Suiza un Cdigo Civil nico para toda la
Confederacin; empez a regir el 1 de enero de 1912, conjuntamente
con el Cdigo Federal de las Obligaciones. Ambos cuerpos legales han
sufrido modificaciones de importancia.
El texto del Cdigo Civil est escrito en alemn, francs e italiano;
los tres textos se consideran originales, y no son una traduccin de los
otros.
El Cdigo Civil suizo, de 977 artculos ms un ttulo final de
disposiciones para su aplicacin, posee la misma perfeccin de la
tcnica legislativa del Cdigo alemn, pero es menos doctrinarista y
ms prctico y sencillo. Est escrito en un lenguaje popular y conciso.
En un orden sustancial ha sido calificado como moralizador y social
por el valor decisivo que concede a la buena fe y los trminos en que
admite el arbitrio judicial; rechaza el abuso del derecho; protege el
espritu corporativo y la dignidad personal y familiar; fomenta el
crdito; busca el mejoramiento de labradores y obreros; define la
responsabilidad del Estado y sus funciones, etc.
75. Cdigo Civil Italiano de 1942.
El primer Cdigo Civil para toda Italia, que sigue las huellas del
francs, fue aprobado en 1865 y entr a regir el 1 de enero de 1866.
Fue reemplazado por el actual Cdigo de 1942.
Particularidad de este nuevo cuerpo legal es la absorcin de gran
parte de las normas de Derecho Comercial. No existe hoy en Italia
Cdigo de Comercio; las materias de su competencia se rigen por las
mismas disposiciones del Cdigo Civil que, en lo relativo a
obligaciones y contratos, adopt algunos principios de aqul; hay
adems algunas leyes especiales para los comerciantes.
Mrito del Cdigo Civil de 1942 es la incorporacin de nuevas
figuras y concepciones jurdicas, pero slo de aqullas que se
conforman a la realidad contempornea, dejando a un lado tentadoras
especulaciones de gabinete. Del mismo modo ese Cdigo, sabiamente,
mantiene todo lo tradicional til o lo remoza adecuadamente. Por
57
ltimo, sus preceptos ofrecen en buena parte una flexibilidad que

permite resolver cuestiones que la ciencia jurdica o la prctica viva y
cambiante suelen plantear.
Se le critica: a) el no haber considerado en algunas materias la
valiosa tradicin jurdica italiana; b) la poca importancia dada al
concepto de causa en los negocios jurdicos; c) el mantener el criterio
francs del efecto real de los contratos, es decir, que los contratos que
implican transferencia de cosas, operen este traspaso por efecto del
mismo contrato, sin necesidad de otro acto posterior; tal efecto origina
inconvenientes, etc. Pero ha de reconocerse que muchos de los
reproches son asunto de apreciacin o puntos de vista.
En resumen, las bondades del Cdigo de 1942 superan largo los
defectos, y por eso ha tenido ese Cdigo una marcada influencia, como
se palpa en el Cdigo portugus de 1967 y en varios cdigos civiles
sudamericanos.
58
SECCIN SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY
Captulo V
DE LA LEY EN GENERAL
76. Sentido en que se toma la palabra teora.
Cuando se habla de la teora de la ley, o de las obligaciones o de los
con-tratos, la palabra teora no se toma en el sentido de conocimiento
especulativo, al margen de toda aplicacin prctica, sino en el de
concepcin metdica y sistemticamente organizada de cierta
materia. Por consiguiente, en los casos mencionados la teora
comprende la exposicin de los principios cientficos a que stos se
sujetan o pueden sujetarse y las normas que lo regulan.
En cualquiera esfera toda teora es susceptible de cambios,
impuestos por el progreso cientfico y las nuevas realidades, que traen
una abolicin o modificacin de las antiguas normas, siendo
reemplazadas o no, en el primer extremo por otras.
77. Ley material o sustancial y ley formal.
En doctrina se distingue la ley material de la formal.
Ley en sentido material o sustancial es toda norma jurdica, o sea,
todo mandato general y abstracto dictado por un poder pblico
diferente del legislativo: poder ejecutivo, municipalidades, etc. Son
leyes materiales los reglamentos dictados por el poder ejecutivo, los
decretos supremos que sin ser reglamentarios son de alcance general
e inters permanente, las ordenanzas municipales, etc.
Ley formal es todo acto de voluntad soberana de un pueblo
organizado en Estado y formado por los rganos legislativos
contemplados en la Constitucin y de la manera que sta misma
seala.
La ley formal puede contener una norma jurdica o un simple
mandato singular y concreto. Desde el punto de vista formal, tiene el
carcter de ley tanto la que aprueba un Cdigo como la que se limita a
otorgar por gracia la nacionalidad a un extranjero.
59
78. La ley en el derecho positivo chileno.
En nuestro derecho positivo no se hace la distincin doctrinaria de
ley material y ley formal; entiende por ley slo a la de carcter formal.
As fluye de las disposiciones de la Constitucin Poltica que se
refieren a la formacin de la ley y de la definicin que da nuestro
Cdigo Civil.
79. Definicin del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar a un
acto de ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza de la
disposicin en l contenida. En efecto, dice que La ley es una
declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite (artculo 1).
Esta definicin ha sido objeto de crtica desfavorable. En primer
lugar, se le reprocha que su redaccin parece decir que si manda,
prohbe o permite es por estar manifestada en la forma prescrita por
la Constitucin, y no por ser la declaracin de la voluntad soberana,
como si pudiera haber alguna declaracin de la voluntad soberana que
no importara un mandato.
En segundo lugar, se afirma que la definicin no es buena porque
no da una idea clara del objeto de la ley, como lo hace la frmula de
Santo Toms de Aquino, segn la cual ley es orden de la razn
destinada al bien comn, debidamente promulgada por el que cuida de
la comunidad. No nos parece de fuerza esta impugnacin. Creemos
que el objeto de la ley, el bien comn, es obvio y si conviene hacerlo
resaltar en una obra doctrinaria, est de ms en un Cdigo de
legislacin positiva.
En tercer lugar, la definicin de Bello se arguye no da una idea
de lo que es la ley en s misma, como lo hace la de Santo Toms de
Aquino al expresar que es la orden de la razn. Tampoco nos
convence la censura, porque la definicin del Cdigo establece que se
trata de una orden al decir que la ley manda, prohbe o permite, y que
esta orden emana de la razn es lgico, ya que no puede suponerse
otra cosa en la declaracin de los legisladores. La mencin de la razn
en Santo Toms se justifica porque su definicin es abstracta y general
en tanto que Bello define la ley concretamente en sentido formal y
nadie puede suponer que los legisladores hagan declaraciones
irracionales.
Por ltimo, se imputa a la definicin del Cdigo que sus trminos
dan cabida incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de la
voluntad soberana no entraan normas jurdicas, porque se refieren a
situaciones particulares y no a generales y abstractas. Pero este
reparo no procede, a nuestro juicio, en una definicin que, con criterio
60
prctico, engloba dentro del campo de la ley todas las situaciones que
por su entidad exijan la aprobacin de la soberana. Al respecto, Bello
observ que la Constitucin de 1833 (como las posteriores)
entregaban a la ley dar pensiones, y decretar honores pblicos a los
grandes servicios (artculo 28, N 10). De atenerse a ciertas
definiciones tcnicas habra tenido que establecer, primero, que la ley
regula situaciones generales y abstractas y, despus, que
determinadas situaciones particulares importantes (enumerndolas)
se someten a los mismos trmites de una ley. Rodeo intil en un
Cdigo positivo que es libre para adoptar las frmulas que le parezcan
ms prcticas.
En el derecho positivo chileno tambin puede decirse que ley es
toda disposicin obligatoria aprobada por las Cmaras y el Presidente
de la Repblica y promulgada por este ltimo.
80. Requisitos externos e internos de la ley.
De la definicin del Cdigo se desprende que los requisitos de la
ley son externos e internos.
Los externos son los que permiten a los ciudadanos cerciorarse si
la declaracin que se les presenta es ley o no. Son dos: a) que la
declaracin sea de la voluntad soberana, y b) que esa declaracin se
haga en la forma prescrita por la Constitucin. Los requisitos internos
miran al contenido de la declaracin, que debe ser un mandato
imperativo, prohibitivo o permisivo.
81. Requisito de que la declaracin sea de la voluntad
soberana.
La soberana reside esencialmente en la Nacin (Constitucin,
artculo 5). La nacin delega el ejercicio de la soberana, en lo que al
establecimiento de las leyes se refiere, en el poder legislativo,
integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de
la Repblica (Constitucin, artculos 62 a 72).
No son leyes por falta de este primer requisito, los simples
decretos del Presidente de la Repblica, aunque sean de efectos
generales y permanentes.
82. Requisito de que la declaracin de la voluntad soberana sea
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin.
La Carta Fundamental resume en uno de sus artculos cundo se
cumple este requisito al decir que aprobado un proyecto por ambas
Cmaras, ser remitido al Presidente de la Repblica, quien, si
tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley (art. 60).
Es de tal modo necesario que concurra la forma especfica
prevenida por la Constitucin, que no sera ley, por ejemplo, la
61
declaracin de voluntad de todos y cada uno de los miembros del

Congreso Nacional y del Presidente de la Repblica manifestada por
medio de escritura pblica y con cuantos otros requisitos y
formalidades quieran suponerse.
Por la misma razn no sera ley un proyecto aprobado, en
cualquiera de las dos Cmaras, por un nmero de votos menor que el
exigido por la Constitucin. A juicio de algunos si ese proyecto fuere
aprobado y promulgado como ley, este carcter podra desconocrselo
cualquier juez de la Repblica; pero otros piensan, como se ver ms
adelante, que nadie podra desconocerle en general el carcter de ley
y que slo podra declararse inaplicable, por la Corte Suprema, para
caso en que correspondiera juzgar conforme a ella.
83. Requisito interno.
Este requisito mira al fondo de la ley. Se refiere a la especie de
mandato que contiene la declaracin: imperativo, prohibitivo o
permisivo. De aqu deriva la clasificacin de las leyes en imperativas,
llamadas tambin preceptivas, prohibitivas y permisivas. La nocin de
cada una de estas leyes se dio al hablar de la clasificacin de las
normas en preceptivas, prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra).
En seguida profundizaremos un poco ms esta clasificacin.
84. Clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y
permisivas; sancin de cada una de ellas.
El artculo 1 del Cdigo Civil al decir que la ley manda, prohbe o
permite, consagra enunciativamente la clasificacin de las leyes en
imperativas, prohibitivas y permisivas. Su importancia se reduce a que
sirve para determinar la sancin de cada una de ellas.
85. a) Leyes imperativas.
Toda ley, de cualquiera clase que sea, es imperativa, porque
siempre envuelve una orden, un mandato. Pero cuando se habla de
leyes imperativas se toma la ltima expresin en un sentido ms
especfico, y se entiende por ley imperativa la que manda hacer algo,
impone una accin, como la de pagar impuestos o prestar el servicio
militar, las que ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o
formalidades. Es ley imperativa la que exige la solemnidad de la
escritura pblica para la celebracin de la compraventa de bienes
races.
La clase de sancin de las leyes imperativas depende de si ellas
miran al inters pblico o social, o solamente al individual o privado.
Si no se observan o se vulneran las leyes imperativas dictadas en
consideracin al orden pblico o social, el acto jurdico infractor
tendr por sancin la nulidad absoluta, como ocurre, por ejemplo, con
62
el contrato de compraventa de bienes races celebrado verbalmente o

por escritura privada y no por escritura pblica.
Para conocer la sancin de las leyes imperativas de inters privado
relativas a los bienes o a los requisitos de los actos o contratos es
previo distinguir: a) requisitos esenciales que pertenecen a la
substancia del acto, de modo que sin ellos no nace o nace viciado, y b)
requisitos no sustanciales. La infraccin de los requisitos esenciales
produce nulidad absoluta, porque sin ellos el acto no nace o existe
viciado. Por ejemplo, es absolutamente nula la compraventa en que las
partes no se han puesto de acuerdo sobre el precio de la cosa.
Expresamente declara el Cdigo Civil que la omisin de un requisito
prescrito por las leyes para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos produce la nulidad absoluta (art.
1682). La omisin de requisitos o formalidades prescritos por las leyes
en consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan produce slo nulidad relativa.
Pero tratndose de actos o contratos celebrados por personas
absolutamente incapaces, como las aquejadas de un trastorno mental
grave, adolecen de nulidad absoluta.
Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisin
no produce nulidad; por ejemplo, en los testamentos la ley establece
que se hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualizacin
del testador, el escribano (notario) y testigos; si se omiten estas
designaciones el testamento no es nulo con tal que no haya duda
acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos (C. Civil,
art. 1026, inciso 2).
Todava hay leyes imperativas dictadas en favor de terceros que
imponen requisitos o condiciones cuya vulneracin trae otra clase de
sancin, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposibilidad de hacer
valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o
contrato vlido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la
nulidad de los mismos. Ejemplo del primer caso tenemos en la cesin
de un crdito en que el cesionario, es decir, el que adquiere el crdito
no puede hacerlo valer contra el deudor si ste no acepta la cesin o
ella no le es previamente notificada. Un ejemplo del segundo caso es
el de la sociedad nula que, sin embargo, acta de hecho y ms tarde,
cuando se declare judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe,
los que creyeron que la sociedad era vlida, podran cobrar las deudas
a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a nombre de
la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar que, como la
sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, ar-tculo 2058).
63
86. b) Leyes prohibitivas.

Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma
absoluta; el acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningn
respecto o condicin, por lo que si el acto vedado puede realizarse si
se llenan algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva
sino imperativa. Por ejemplo, una disposicin del Cdigo Civil dice que
no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races
del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizacin
del juez con conocimiento de causa (art. 255). Esta es una ley
imperativa, porque la enajenacin o hipoteca pueden hacerse si el juez
las autoriza.
La ley prohibitiva se caracteriza, pues, por prohibir el acto
absolutamente en atencin al acto mismo. De ah que los trminos
aislados, como se prohbe, no se puede o no es lcito que a
menudo contienen las leyes, por s solos no imprimen sello prohibitivo
a una disposicin legal; forzoso es atender al contexto ntegro.
En general, la sancin de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta
del acto que la contraviene, porque tal especie de ley se funda siempre
en razones graves de moralidad, de orden pblico o conveniencia
general. Sin embargo, por excepcin, hay casos de leyes prohibitivas
no sancionadas con la nulidad absoluta. El Cdigo Civil prescribe que
los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravencin (artculo 10).
Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ejemplo,
la disposicin del Cdigo Civil que prohbe la donacin de bienes
races del pupilo, aun con previo decreto de juez (artculo 402). Y
ejemplo de ley prohibitiva que tiene una sancin distinta de la nulidad
absoluta es la norma del Cdigo Civil segn la cual es prohibido
constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos, pero,
agregando ella, que si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar
los anteriores antes de deferirse el primer usufructo (art. 769).
Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de
precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia
pblica o privada, no ha de dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe
que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de
la ley (Cdigo Civil, art. 11).
Por ltimo, los actos o contratos que la ley declara invlidos, no
dejan de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que
se renuncie la accin de nulidad (Cdigo Civil, art. 1469).
64
87. c) Leyes permisivas.

Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no
hacer algo; obligan a las dems a respetar la facultad concedida a
aquella persona. Hemos perfilado bien estas leyes en pginas
anteriores al hablar de la clasificacin de las normas en preceptivas,
prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra).
El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar
a este derecho, con tal que slo mire al inters individual suyo, y que
no est prohibida su renuncia (Cdigo Civil, art. 12). As si el testador
dio expresamente al legatario la eleccin a su arbitrio, entre muchas,
de la cosa legada (Cdigo Civil, art. 1117), puede el legatario
renunciar a esta facultad y dejar que la eleccin la haga el heredero
que debe entregar la cosa legada.
La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el
derecho del favorecido le impide o hace imposible ejercitarlo; en el
primer caso el derecho podr hacerse cumplir por la fuerza y obligar
adems al infractor a indemnizar los perjuicios causados, y en el
segundo caso, como cuando por ejemplo, se destruye por el heredero
la cosa que habra elegido el legatario, procede la indemnizacin total
del perjuicio causado.
88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado;
principios que las inspiran.
La mayor parte de las leyes de derecho privado son de carcter
declarativo o supletivo de la voluntad de las partes; otro grupo est
integrado por leyes imperativas o prohibitivas, y el ltimo grupo lo
componen leyes de carcter dispositivo.
Leyes supletivas o integradoras son las que suplen declaraciones
que las partes pudieron hacer libremente y no las hicieron a pesar de
ser necesarias. La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin
de que tengan la regla que no se cuidaron de establecer. Para ello
toma en consideracin dos ideas directrices: o se dirige a reproducir
la voluntad presunta de las partes, reglamentando la relacin jurdica
como probablemente lo habran hecho ellas mismas si hubieran
manifestado su voluntad; o bien, consideran principalmente las
tradiciones, las costumbres, los hbitos, el inters general. La primera
de las ideas la vemos reflejada, por ejemplo, en los contratos ms
frecuentes de la vida, como la compraventa, en que el legislador se
inspira ante todo en la presunta intencin de las partes. La segunda de
las ideas aparece, por ejemplo, en los artculos del Cdigo que
reglamentan el rgimen de los bienes de los cnyuges que se han
casado sin hacer capitulaciones matrimoniales, entendindose
contrado el rgimen de sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718); otro
65
ejemplo es el de las reglas de la sucesin intestada, que sealan

quines son herederos cuando el difunto no los ha designado por
testamento (artculo 980 y siguientes).
Las normas del derecho privado son, en gran parte, puramente
interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los actos jurdicos
pueden desechar su aplicacin para reemplazarlas por otras que ellas
mismas se den.
Pero no todas las normas de derecho privado son de carcter
supletivo, ni siquiera todas las que se refieren al patrimonio, a los
bienes. Por el contrario, algunas de estas ltimas, y cada da ms,
tienen un alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la
voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicacin.
Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta
naturaleza son de dos especies: primero, asegurar el orden pblico, es
decir, el orden general necesario para el mantenimiento de la paz y el
equilibrio social, la moral pblica y la armona econmica; segundo,
proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones fsicas o
mentales son incapaces de defender por s mismas sus derechos y que,
a no mediar esta proteccin, podran ser vctimas de su debilidad o
inexperiencia.
Esta segunda categora de normas debe, necesariamente, ser
imperativa, porque las medidas que esas normas entraan no llenaran
su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los contratantes.
Entre las disposiciones de orden pblico no relacionadas con el
patrimonio, pueden citarse las que versan sobre el matrimonio y las
relaciones de familia en general. Y as, por ejemplo, la Ley de
Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, declara: El matrimonio
que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no
produce efectos civiles (art. 1). Otro precepto de orden pblico es el
que dice que hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al
derecho pblico chileno. As, la promesa de someterse en Chile a una
jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio
del objeto (art. 1462).
Entre las reglas que constituyen medidas de proteccin estn las
que versan sobre la administracin de los bienes de los incapaces,
verbigracia, el artculo segn el cual estn sujetos a tutela los
impberes (C. Civil, art. 341).
Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran parte
supletivas, las leyes de derecho pblico son siempre imperativas.
Las leyes prohibitivas como sabemos se fundan en razones graves
de moralidad, de orden pblico o de conveniencia general; en materia
de derecho privado, frente a las imperativas y permisivas, constituyen
la excepcin.
66
90. Leyes dispositivas.

En la vida jurdica surgen relaciones entre personas sin que la
voluntad de ellas haya intervenido. Por ejemplo, un sujeto vende a otro
una cosa ajena; entre el comprador y el dueo de la cosa surge un
conflicto de intereses ajeno a sus voluntades. El legislador se encarga
entonces de solucionarlo a travs de las llamadas por muchos leyes
dispositivas, que son las que resuelven conflictos de intereses surgidos
entre personas que no han contratado entre s. En tales casos el
legislador pesa y compara los intereses en pugna, y se pronuncia
dando la primaca a aquel que le parece ms digno de proteccin. Por
ejemplo, el Cdigo Civil dispone que la venta de cosa ajena vale entre
el vendedor y el comprador, pero dejando a salvo los derechos del
dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de
tiempo (artculo 1815).
Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no constituyen
otro miembro de la clasificacin que distingue, por un lado, entre
leyes supletivas de la voluntad de las partes, y por otro, leyes
imperativas o prohibitivas, porque esas leyes que disponen
abstraccin hecha de la voluntad de los sujetos, seran imperativas o
supletorias, segn rechacen o admitan la posibilidad de una
declaracin de voluntad contraria de los particulares. Para esos
autores, el nombre de dispositivas debe considerarse como sinnimo
de leyes supletorias.
91. Constitucionalidad de la ley.
La Constitucin Poltica del Estado es la ley de las leyes, la
superley: a ella deben subordinarse todas las dems y si no lo hacen
caen en el vicio de inconstitucionalidad, que autoriza, no para que se
declaren nulas o ineficaces en general, sino slo para que en una
gestin judicial o en un pleito en que correspondera aplicarla, no se
aplique. Por eso se habla de inaplicabilidad de la ley por causa de
inconstitucionalidad. Dice la Constitucin que la Corte Suprema, de
oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se
siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos
particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este
recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo
ordenar la Corte la suspensin del procedimiento (art. 80).
La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una ley es
constitucional en el fondo cuando su contenido respeta todo derecho
garantido por la Carta Fundamental, como el de propiedad, el de
asociarse sin previo permiso, etc. Y una ley es constitucional en la
forma cuando es dictada por los rganos competentes y con las
67
formalidades que para su generacin y promulgacin establece la

Constitucin. Si una ley es dictada con prescindencia de uno de los
rganos constitutivos del poder legislativo (Cmara de Diputados,
Senado y Presidente de la Repblica), sera inconstitucional en la
forma, como tambin lo sera una ley que fuera publicada en el Diario
Oficial con el texto de uno o ms artculos diverso del aprobado por
cualquiera de los tres rganos anteriores. Claro que las simples
erratas de imprenta no autorizan para deducir reclamo de
inconstitucionalidad, si no hay duda de que son simples errores
tipogrficos, de lo que es fcil darse cuenta por la sola lectura de la
ley. Por lo dems, en la prctica dichas erratas, son salvadas en una
publicacin ulterior del mencionado diario. Habra tambin ley
inconstitucional en la forma si se hubiera formado siguiendo otros
trmites que los establecidos por la Constitucin o no cumplimiento
con todos.
Nadie duda de que el recurso de inaplicabilidad procede contra las
leyes inconstitucionales en el fondo; pero no ocurre lo mismo
tratndose de las leyes inconstitucionales en la forma. Algunos
afirman que el recurso procede tanto respecto de la
inconstitucionalidad de fondo como de la de forma. Pero los ltimos
fallos de la Corte Suprema declaran que slo cabe respecto de la
inconstitucionalidad de fondo. No procedera contra la
inconstitucionalidad de forma porque ello sera entrometerse en las
facultades del Congreso en cuanto a si tuvo qurum o no, si se
respetaron los plazos, etc. Se agrega que hacer procedente el recurso
contra la inconstitucionalidad de forma importara anular la ley o
derogarla, atribucin que no tiene el Tribunal Supremo. En efecto,
sostener que una ley no es tal por no haberse formado de acuerdo con
las normas constitucionales interesa a todos los ciudadanos por igual;
consecuentemente, la declaracin de inaplicabilidad por la
inconstitucionalidad de forma no podra quedar limitada a los casos
particulares de que la Corte Suprema conozca, como en cambio
sucede con la inconstitucionalidad de fondo, dado que la Constitucin
consagra nicamente el dejar de aplicar el precepto legal contrario a
la Constitucin en el caso concreto de que se trata, amparando as
solamente a las personas afectadas en sus derechos 8.
Aparte de la Corte Suprema, pero en otra esfera, tiene control
sobre la constitucionalidad de las leyes y otras normas jurdicas, el
Tribunal Constitucional. Son atribuciones suyas: 1) Ejercer el control
de la constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales antes
de su promulgacin y de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin; 2) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que
8
Corte Suprema, 19 abril 1985, R., t. 82, sec. 5, pg. 86.
68
se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma

constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del
Congreso; 3) Resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley; 4) Resolver los
reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue
una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso de que
constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional;
5) Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del
Presidente de la Repblica que la Contralora haya representado por
estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente
(Constitucin, art. 82).
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no proceder
recurso alguno, sin perjuicio de que pueda el mismo Tribunal,
conforme a ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere
incurrido Resuelto por el Tribunal que un precepto legal
determinado es constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo
inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia
(Constitucin, art. 83).
La profundizacin de esta materia se hace en las obras de Derecho
Constitucional.
92. Los decretos. Potestad reglamentaria.
En sentido propio y estricto, la potestad reglamentaria es el poder
de que estn dotadas las autoridades administrativas para dictar
normas jurdicas, es decir, mandatos de alcance general e impersonal;
en un sentido amplio, comprende, adems, la facultad de emitir
resoluciones o mandatos que se refieren a una persona o situacin
determinada. Considerada en toda su extensin, la potestad
reglamentaria se manifiesta o ejercita por medio de reglamentos
(decretos reglamentarios), simples decretos, resoluciones, ordenanzas
e instrucciones. Muy diversas autoridades administrativas tienen
potestad reglamentaria: el Presidente de la Repblica y sus Ministros
de Estado; los intendentes y gobernadores; las municipalidades y los
alcaldes; el Director General de Salud; el Director General de
Impuestos Internos; el Comandante en Jefe del Ejrcito, etc. Incluso,
el organismo autnomo llamado Banco Central tiene, en materias de
su competencia, una notable po-testad reglamentaria.
Las manifestaciones de la potestad reglamentaria es asunto que
compete al Derecho Administrativo. Por eso nos limitaremos a sealar
las nociones esenciales relativas a los decretos del Presidente de la
Repblica, los reglamentos, las ordenanzas y las instrucciones.
69
93. Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.

La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica
comprende: a) la facultad de dictar mandatos generales y especiales
para la ejecucin de las leyes; b) la facultad de dictar normas o
resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias
de gobernar y administrar el Estado, supuesto, naturalmente, que se
respeten los principios constitucionales, y c) regulacin de todas
aquellas materias que no sean propias del dominio legal (Constitucin,
art. 32, N 8). Tiene, pues, el Presidente una potestad reglamentaria
de ejecucin de las leyes y otra potestad reglamentaria autnoma.
94. Decretos en general y decreto supremo.
En general, decreto es todo mandato escrito y revestido de las
dems formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado
unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus
atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la Repblica se
llama especficamente decreto supremo.
95. Reglamentos y simples decretos.
Los decretos pueden ser simples decretos o reglamentos.
Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de alcance
general e impersonal; concierne a una generalidad abstracta de
personas o situaciones, como el reglamento que seala los detalles de
la ejecucin de una ley.
Simple decreto o decreto individual es el que se refiere a una
persona o situacin determinada, como el que nombra a un
funcionario pblico, o acepta la donacin de un fondo al Fisco, o
concede una personalidad jurdica, u otorga un indulto particular.
96. Reglamentos de ejecucin y reglamentos autnomos.
Reglamentos de ejecucin son aquellos cuyo objeto es asegurar la
aplicacin de la ley. Sus normas tienden a poner en marcha a las de la
ley. Deben encuadrarse dentro de la pauta de sta, y en ningn caso
pueden contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o
ampliarlos. El reglamento de ejecucin es siervo de la ley que detalla,
como quiera que su razn de ser es desenvolver las reglas generales
de la ley, explicar las consecuencias de los principios que ella
contiene, determinando la manera de cumplirla, segn las diversas
circunstancias que puedan presentarse. Ejemplos de reglamentos de
ejecucin son el que versa sobre concesin de personalidad jurdica, el
de la ley sobre propiedad de pisos y departamentos.
Reglamentos autnomos o independientes son los que no se
relacionan con alguna ley y sus normas reglan materias que no son
objeto de ley. Se dictan por la autoridad administrativa en ejercicio de
70
sus propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le

reconocen. Ejemplos: reglamento sobre realizacin de carreras de
vehculos motorizados, reglamento que fija condiciones o requisitos
para la entrada al Casino de Via del Mar.
Un reglamento de ejecucin puede ser derogado por la ley, pero no
uno autnomo.
97. Firmas que deben llevar los decretos.
Todos los decretos expedidos por el Presidente de la Repblica,
sean simples o reglamentarios, deben llevar su firma y la del Ministro
respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito
(Constitucin, art. 35, inciso 1). Pero hay algunos decretos que
pueden ser expedidos dentro de las autorizaciones que otorgan las
leyes al Presidente de la Repblica, con la sola firma del Ministro de
Estado respectivo, debiendo declararse que son firmados por orden
del Presidente (Constitucin, art. 35, inciso 2). Se expiden y
tramitan en la misma forma que los dems decretos suscritos por el
Jefe de Estado. Para que los Ministros puedan hacer uso de la facultad
de que se trata es necesaria autorizacin del Presidente de la
Repblica, otorgada por una sola vez, mediante decreto supremo y
que se trate de materias que seala la ley relativa a tales decretos.
Todava hay ciertos decretos que llevan la sola firma del Ministro que
corresponde y que no mencionan la frase por orden del Presidente de
la Repblica. Se expiden sobre determinadas materias puntuales y
obligan en general a todos los que se encuentren en la situacin por
ellos prevista.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados
funcionalmente tambin tienen, como una delegacin de las facultades
del Poder Ejecutivo, el poder de dictar resoluciones para la buena
administracin del respectivo servicio pblico.
En general, la facultad de dictar resoluciones emana en algunos
casos de la propia Constitucin, de las leyes o de algunos decretos
supremos.
En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de Transportes
autoriza a los taxis de servicio bsico desempearse como colectivos;
el Director del Servicio Electoral crea Juntas Electorales en
determinadas comunas o ciudades, etc.
98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.
a) Las semejanzas entre la ley y el decreto saltan a la vista. Ambos
emanan de rganos pblicos, son igualmente obligatorios para
autoridades y ciudadanos y sus normas o mandatos deben
subordinarse a la Constitucin.
71
b) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los

ordenamientos jurdicos como el nuestro, se distinguen esencialmente
por el rgano que los crea: la ley emana del Poder Legislativo, y el
decreto del Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa.
c) Las materias propias de la ley aparecen taxativamente sealadas
en la Constitucin (art. 60); las de los decretos, no.
d) Puede agregarse como caracterstica diferenciadora la
superioridad jerrquica de la ley sobre el decreto. En consecuencia,
todo decreto, sea individual o reglamentario, de ejecucin o autnomo,
no puede modificar las leyes. Un decreto jams puede derogar una ley,
pero la ley puede derogar el decreto, supuesto que la derogacin no
importe invadir atribuciones propias y constitucionales del Poder
Ejecutivo. Por esto no podra una ley derogar, por ejemplo, el decreto
que nombre Ministro de Estado a un ciudadano; se vulnerara el
precepto constitucional que establece como atribucin especial del
Presidente nombrar a su voluntad dichos Ministros. En estos casos, a
travs del decreto, la ley se inclina ante la Constitucin. Por la misma
razn una ley no podra derogar un reglamento autnomo que no toca
materias reservadas al campo de la ley.
e) Por fin, el proceso de gestacin hasta alcanzar la formacin y el
efecto de obligatoriedad es distinto para la ley y el decreto. Todos los
trmites de este ltimo son materia de derecho administrativo: firma
del decreto por el Ministro respectivo y, si cabe, por el Presidente de
la Repblica, anotacin, toma de razn, refrendacin, registro,
comunicacin y publicacin. Algunos de estos trmites son comunes a
todos los decretos y otros son propios de ciertas especies de ellos.
99. Las instrucciones.
Las instrucciones son comunicaciones que los funcionarios pblicos
superiores dirigen a sus subordinados indicndoles la manera de
aplicar una ley, un reglamento u otra disposicin legal, o las medidas
que deben tomar para el mejor funcionamiento de un servicio pblico.
Tienen por objeto ilustrar el criterio del funcionario para el ms
conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el
desarrollo de la actividad pblica que se le ha encomendado.
Las instrucciones del Presidente de la Repblica son generalmente
expedidas por los ministros respectivos.
Cuando las instrucciones van dirigidas a gran nmero de
funcionarios se envan mediante circulares; cuando se imparten slo a
un funcionario o a un nmero corto de ellos, se expiden por medio de
oficios.
72
100. Las ordenanzas.

La palabra ordenanza tiene distintas significaciones en diversos
pases. Y aun dentro de un mismo pas designa cosas que no son
iguales. Es lo que ocurre entre nosotros. En general, el derecho
positivo chileno entiende por ordenanza un conjunto de normas
reglamentarias sobre determinadas materias que se aplican en todo el
territorio de la Repblica o en una seccin administrativa del mismo y
cuya infraccin est sancionada con multas u otras penas, entre ellas
el comiso. Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el territorio
nacional es la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de ordenanzas locales
son las municipales.
101. Ordenanzas y otras disposiciones municipales.
La Ley de Municipalidades dice que las resoluciones que stas
adoptan se denominan ordenanzas, reglamentos municipales, decretos
alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas son normas generales y
obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas pueden establecerse
multas para los infractores, cuyo monto no exceda de cinco unidades
tributarias mensuales, las que se aplican por los juzgados de polica
local correspondientes.
Los reglamentos municipales son normas generales obligatorias y
permanentes, relativas a materias de orden interno de la
municipalidad.
Los decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre casos
particulares.
Las instrucciones son directivas impartidas a los subalternos (Ley
N 18.695, Orgnica Constitucional, de Municipalidades, texto
refundido por el decreto supremo N 662, de 27 de agosto de 1992,
art. 10).
102. Decretos leyes; concepto.
Los decretos leyes son decretos que contienen reglas propias de
ley. Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por el
contenido, por las materias a que se refieren, por su fondo. Dentro de
la expresin decretos leyes caben los decretos con fuerza de ley y los
decretos leyes propiamente tales. Esta ltima denominacin tiene,
pues, una acepcin amplia y otra restringida.
103. Decreto con fuerza de ley.
Llmanse decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa
autorizacin de una ley, dicta el Presidente de la Repblica sobre
materias que segn la Constitucin son propias de ley. El nombre se
explica porque una vez dictadas esas normas adquieren fuerza de ley.
73
La Constitucin de 1980 contempla los decretos con fuerza de ley

y, al respecto, dice en su artculo 61: El Presidente de la Repblica
podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao
sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta
autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las
elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en
las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes
orgnicas constitucionales o de qurum calificado. La autorizacin no
podr comprender facultades que afecten a la organizacin,
atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del
Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora
General de la Repblica. La ley que otorgue la referida autorizacin
sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y
podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes. A la Contralora General de
la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza
de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la
autorizacin referida. Los decretos con fuerza de ley estarn
sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efecto, a las mismas
normas que rigen la ley.
Es atribucin del Tribunal Constitucional resolver las cuestiones
que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza
de ley (Constitucin, artculo 82, N 3).
La Corte Suprema ha declarado que si el decreto con fuerza de ley
excede las facultades legislativas que se otorgaron al Poder Ejecutivo,
debe concluirse que se trata de un simple decreto ilegal por
extenderse a facultades propias de ley que no se le delegaron. En este
caso no procede el recurso de inaplicabilidad por causa de
inconstitucionalidad porque ste slo cabe respecto de preceptos de
una ley y no de un decreto. Los preceptos que excedieron la
delegacin seran ilegales por contrariar la ley delegatoria, y por esta
razn cualquier juez puede dejar de aplicarlos 9.
104. Decretos leyes propiamente tales.
Llmanse decretos leyes los decretos que, sin autorizacin alguna
del Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que segn la
Constitucin son propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan con los
poderes legalmente constituidos. Empero, algunas Constituciones,
como la italiana, prevn los decretos leyes para los gobiernos
legtimos, que los pueden usar en casos de extraordinaria urgencia y
9
C. Suprema, 24 de junio de 1988, R. t. 85, sec. 5, p. 113 (C. 8 y 9, p. 118).
74
necesidad, si bien estn obligados en seguida a presentarlos al

Parlamento para su ratificacin o conversin en ley.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucionales.
Pero la jurisprudencia ha debido aceptarlos, una vez restablecida la
normalidad constitucional. As ha sucedido con los dictados durante
los perodos revolucionarios: aos 1924-1925 (816 decretos leyes); ao
1932 (669 decretos leyes); ao 1973 hasta que la Junta de Gobierno
comenz a dictar leyes, conforme a la Constitucin de 1980 (3.660). Y
las razones para mantenerlos despus de esfumada la fuerza que los
apoyaba, son varias: las circunstancias extraordinarias en que vive el
pas mientras imperan los gobiernos de facto; porque mediante los
decretos leyes en nuestro pas se pusieron en marcha numerosos
engranajes de la vida nacional y se entreteji, por as decirlo, todo el
ordenamiento jurdico en forma tal que ste habra resultado con
vacos o perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de esas
normas ilegales, y en fin, porque el propio aspecto constitucional se
complic al reconocer diversas leyes esas normas, sea modificndolas,
derogando algunas y dejando subsistentes otras.
105. Recopilacin de decretos leyes.
Los decretos leyes del perodo 1924 - 1925 se encuentran en una
recopilacin por orden numrico arreglada por la Secretara del
Consejo de Estado. Se dio a la estampa en 1925.
Los decretos leyes de 1932 hllanse en una recopilacin hecha por
la Contralora General de la Repblica y dada a luz en 1933.
Los decretos leyes iniciados despus del quiebre constitucional de
1973 se encuentran en las recopilaciones de la Contralora y en una
coleccin de varios tomos de la Editorial Jurdica de Chile.
La Editorial Ediar - Conosur, en siete pequeos tomos, ha
actualizado los decretos leyes dictados por la Junta de Gobierno
instaurada en 1973. Se limita ah a indicar las leyes u otros cuerpos
normativos que han modificado o suprimido disposiciones de esos
decretos leyes.
Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del segundo
perodo, que llevan la numeracin repetida con el arreglado de bis;
de ah que la cantidad de decretos leyes dictados no corresponda al
ltimo nmero de cada perodo. Y as, tenemos 816 decretos leyes de
1924 - 1925 y 669 del ao 1932.
Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada perodo
llevan una numeracin independiente y no continuada.
106. Texto legales nicos o refundidos.
A veces, sobre una misma materia se dictan leyes sucesivas que
agregan algo a las anteriores, o las modifican o suprimen algunas de
75
sus disposiciones. Entonces esta pluralidad perturba la inteligencia

unitaria de la materia y, para salvar la dificultad, el poder legislativo
suele autorizar al ejecutivo para que, mediante un decreto, rena las
diversas normas vigentes y las coordine sistemticamente en un solo
texto legislativo.
El texto legal nico o refundido es, pues, un acto del Poder
Ejecutivo que rene y coordina en un solo conjunto las disposiciones
de varias leyes sucesivas sobre el mismo tema.
El texto refundido puede o no tener valor legislativo propio. No lo
tiene cuando el decreto del ejecutivo que lo establece se limita a
reproducir ordenada y sistemticamente las disposiciones legales
preexistentes que refunde. En este caso la eficacia del texto nico se
deriva de esas disposiciones legales preexistentes reproducidas y, si
las normas del texto nico son distintas de las encomendadas refundir,
no pueden tener aplicacin y as puede declararlo cualquier juez. Pero,
cuando adems de la simple refundicin y sistematizacin de normas
legales preexistentes, el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo,
dentro de los lmites constitucionales, facultades legislativas propias,
el texto nico tiene valor legislativo propio en todo aquello que
importe delegacin de tales facultades. Si dentro del ejercicio de las
atribuciones delegadas el decreto que establece el texto nico violara
la Constitucin como lo podra hacer el propio Poder Legislativo,
procedera, respecto de los preceptos violatorios, el recurso de
inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad.
76
Captulo VI
LA SENTENCIA JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA
A. CONCEPTO DE SENTENCIA JUDICIAL Y PARALELO CON LAS LEYES
107. Concepto de sentencia judicial.
En trminos generales se llama sentencia el acto del rgano
jurisdiccional (tribunales de justicia) que, pronuncindose sobre la
conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes
contendientes con el derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin
que guarda esa conformidad. Nos referimos, naturalmente, a las
sentencias definitivas, que son las que ponen fin a la instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto de la controversia
jurdica. Las sentencias constan de tres partes, en cada una de las
cuales deben cumplir con ciertos requisitos sealados por el Cdigo
de Procedimiento Civil.
En la parte expositiva es menester que contengan:
1) la designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y
profesin u oficio, y
2) la enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por
el demandante y de sus fundamentos e igual enunciacin de las
excepciones o defensas alegadas por el demandado (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 170, Ns. 1, 2 y 3).
En la parte considerativa deben contener:
1) las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia, y
2) la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 170, Ns. 4 y 5).
La parte resolutiva o dispositiva debe contener la decisin del
asunto controvertido (Cdigo de Procedimiento Civil, ar-tculo 170,
N 6).
La parte ms interesante de una sentencia, adems de la
resolutiva, son los considerandos, o sea, los razonamientos que llevan
a la conclusin.
Toda resolucin judicial, de cualquiera clase que sea, deber
expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevar al pie la
77
firma del juez o jueces que la dictaren o intervinieren en el acuerdo y
la autorizacin del secretario (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo
169 y artculo 61, inciso final).
108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial.
La ley y la sentencia presentan semejanzas:
a) Ambas emanan de un poder pblico;
b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetarse, y
c) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza
pblica.
109. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial.
Estas diferencias son numerosas y substanciales. Vemoslas.
1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder
Judicial.
2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la
sentencia, los particulares. De esta diferencia se desprenden otras
consecuencias, que son las indicadas en los nmeros siguientes.
3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus
efectos; mientras que la sentencia del juez slo obliga a las partes que
litigan10; por eso se dice que la sentencia produce efectos relativos. Y
es natural: slo los individuos que litigaron hicieron or su voz; todos
los dems han sido ajenos a la contienda, de manera que, de acuerdo
con el inmemorial adagio que nos viene desde la Biblia, es lgico que
no sean condenados antes de ser odos. En este principio sencillo
radica el fundamento filosfico de la relatividad de efectos de la
sentencia judicial.
El artculo 3, inciso 2, del Cdigo Civil, consagra el principio
expuesto, al decir: Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.
Pero hay casos de excepcin, que estudiaremos en su oportunidad,
en que los fallos de los tribunales producen efectos generales. As, por
ejemplo, la sentencia que declara verdadera o falsa la legitimidad del
hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el
juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
legitimidad acarrea. La misma regla se aplica al fallo que declara ser
verdadera o falsa una maternidad que se impugna (artculo 315). 11
Esto significa que cuando una sentencia declara que una persona es
hijo legtimo, o hijo de determinada mujer, todo el mundo est
obligado a reconocerle tal calidad.
10
Luis Claro Solar; obra citada, tomo I, pg. 32.
11
Todo artculo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Cdigo Civil.
78
Otro caso: segn el artculo 1246, el que a instancia de un

acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado
heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los
dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. Si Pedro demanda a
Juan para que se le declare heredero de Diego y si el juez as lo
declara, quiere decir, en virtud de la citada disposicin, que Juan ser
heredero con respecto a todos los acreedores hereditarios y
testamentarios, porque la calidad de heredero no es divisible; no se
puede ser heredero con respecto a una persona y no serlo con
respecto a las dems.
4) La ley nace por acto espontneo de los legisladores; no as la
sentencia, que es producto del requerimiento de las partes que tienen
intereses en conflicto.
Como la misin del legislador es velar por los intereses colectivos,
tiene la iniciativa de las leyes que la necesidad social reclama; en
cambio, el juez no la tiene con respecto a sus sentencias, pues l slo
puede ejercer su ministerio a peticin de parte salvo en los casos que
la ley faculte para proceder de oficio (Cdigo Orgnico de Tribunales,
artculo 10). Qu significa proceder de oficio? Significa proceder por
iniciativa propia, sin que nadie requiera su intervencin. El juez slo
puede proceder en esta forma por excepcin, cuando una ley
especialmente lo autoriza, como en el caso de los delitos que dan
accin pblica o, en materia civil, tratndose, por ejemplo, de la
nulidad absoluta, la cual puede y debe ser declarada por el juez, aun
sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato (artculo 1683).
5) Reclamada la intervencin del juez en forma legal y en negocios
de su competencia, dice el inciso 2 del artculo 10 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, no podr excusarse de ejercer su autoridad ni
aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin.
La sentencia, una vez requerido legtimamente el juez, debe
pronunciarse. La dictacin de la ley, por el contrario, no puede ser
exigida; el legislador no est obligado a dictar las leyes que se le
pidan.
Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe fallar un
pleito o asunto cualquiera:
a) La ley contiene una disposicin precisa y clara, aplicable al
negocio de que se trata. No hay dificultad: la ley ha de aplicarse por
dura que sea; dura lex sed lex, dice un aforismo latino;
b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez entrar a
interpretar la norma de acuerdo con las reglas de interpretacin que
seala el Cdigo Civil en sus artculos 19 y siguientes, y
79
c) No hay ley aplicable al asunto o la que hay es deficiente; el juez

no encuentra texto expreso alguno que pueda servir para resolver el
caso sometido a su conocimiento. A pesar de esto, por mandato del
Cdigo Orgnico de Tribunales, debe fallar. Y ha de hacerlo con
arreglo a los principios de equidad (C. de Procedimiento Civil, artculo
170, N 5).
Podra objetarse la inconveniencia de transformar en estos casos al
juez en legislador; habra margen para cometer arbitrariedades. Y el
argumento no carecera de razn. Pero qu solucin cabra? Pedir al
legislador que dicte una ley que solucione el asunto. Sera preferible
la adopcin de este temperamento? No; porque la resolucin
legislativa sera inapelable, y porque sera ms fcil un
pronunciamiento arbitrario del Parlamento que uno del juez, ya que
aqul no tiene que subordinarse a otra norma que la Constitucin; en
cambio, este ltimo, debe, adems, conformarse en su
pronunciamiento al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural. An ms, las sentencias slo producen efectos entre los
litigantes; mientras que la ley los produce generales y habra de
aplicarse esta ley, dictada seguramente con precipitacin, a todos los
casos anlogos que se presentaran.
Es, pues, preferible que el juez se convierta momentneamente en
legislador y no que ste en juez.
Todo lo dicho tiene aplicacin en materia civil; pero no en materia
penal, porque de acuerdo con el artculo 1 del respectivo Cdigo, slo
se puede imponer una pena en virtud de una ley expresa; slo es
delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Si no hay
una ley que castigue un hecho, ste no ser delito, por inmoral y
abominable que sea, y el juez no podr imponer pena alguna. Ya lo
dice el aforismo latino: Nulla poena sine lege. En relacin con este
punto, hasta hace poco se dudaba si la introduccin del virus en los
modernos computadores poda o no sancionarse penalmente. Este
virus consiste en maniobras que destruyen, borran o alteran uno o
ms programas computacionales. Especficamente ese hecho daoso
no estaba previsto como delito en el Cdigo Penal, dictado en 1874,
poca en que se desconocan los mencionados aparatos. Algunos
estimaban que slo proceda la indemnizacin de perjuicios pero no
adems una sancin penal; sin embargo, otros crean que era aplicable
la pena que castiga el delito de daos (art. 484). Hoy la cuestin est
taxativamente resuelta, pues la ley N 19.223, de 7 de junio de 1993,
tipifica figuras penales relativas a la informtica.
6) La ley y la sentencia judicial se diferencian tambin en que la
primera, al menos en la inmensa mayora de los casos, regla
situaciones del porvenir, del futuro; mientras que la segunda se refiere
80
al pasado, tiende a resolver situaciones derivadas de hechos ya

ocurridos; por excepcin, hay sentencias que establecen situaciones
para el futuro, como las que mandan pagar alimentos desde la primera
demanda para adelante.
7) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como
quiera; el juez no puede modificar su sentencia despus de dictada,
salvo errores de copia de referencia o de clculos numricos que
aparecieren de manifiesto en la misma sentencia (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculos 182 y 184). Y, todava, cuando una
sentencia adquiere el carcter de firme o ejecutoriada, es decir,
cuando contra ella ya no cabe recurso alguno, no slo es inmodificable
por el juez que la dict, sino que no puede siquiera volver a discutirse
entre las partes la cuestin que ha sido objeto del fallo. La sentencia
adquiere autoridad de cosa juzgada. Excepcionalmente, pueda
modificarse una sentencia ejecutoriada por el recurso de revisin, que
es un recurso extraordinario que tiene por objeto invalidar las
sentencias firmes ganadas injustamente en los casos y formas
taxativamente enumerados en el Cdigo de Procedimiento Civil.
B. COSA JUZGADA
110. Concepto.
Cosa juzgada es una cualidad de las resoluciones judiciales que,
cumplindose ciertas condiciones, se hacen inatacables, ora en
sentido formal, ora en sentido material.
Cosa juzgada formal es la inatacabilidad de una resolucin judicial,
dentro del mismo juicio en que se pronunci, por haberse hecho valer
ya todos los recursos existentes para modificarla o dejarla sin efecto, o
no haberse hecho valer ellos en el momento oportuno sealado por la
ley o por ejercitarse un acto incompatible con uno antes verificado.
Cosa juzgada material es la imposibilidad de volver a discutir en un
nuevo proceso una cuestin fallada en uno anterior.
Fcil es comprender que puede haber cosa juzgada formal sin
concurrencia de cosa juzgada material, pero no cabe cosa juzgada
material sin que haya al mismo tiempo cosa juzgada formal, porque la
imposibilidad de plantear determinado asunto en un nuevo juicio
supone que dicho asunto se ha decidido por sentencia firme en un
juicio anterior.
La regla general es que las sentencias judiciales produzcan cosa
juzgada material; slo por excepcin, cuando as la ley lo declara
expresamente, generan nicamente cosa juzgada formal, como sucede
con las sentencias que fallan la denuncia de obra nueva ordenando la
suspensin de la obra y las que desechan la denuncia de obra ruinosa.
81
111. Autoridad de la cosa juzgada.

Por autoridad de la cosa juzgada se entiende el valor normativo
que el fallo tiene en cuanto a la materia decidida, en las relaciones de
las partes del juicio en que se pronunci y sus causahabientes u otros
sujetos, y tambin respecto de los jueces. Las partes y otras personas
sometidas a la autoridad de la cosa juzgada no pueden hacer valer
ninguna pretensin que contradiga la declaracin del fallo, y los
jueces tampoco pueden acoger peticiones en pugna con esa
declaracin.
Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el fallo
como regla indiscutible en sus relaciones, y los jueces deben
atemperarse a l en los juicios futuros que pudieran entraar su
alteracin. Es el efecto positivo de la cosa juzgada. El negativo se
traduce en que la cuestin planteada en el juicio y resuelta por la
sentencia no puede volver a ser objeto de otro pleito entre las mismas
partes ni de una nueva y consiguiente resolucin judicial.
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lcito ni posible
indagar si el fallo fue justo o injusto, a menos que por excepcin
proceda el recurso de revisin; pero esta hiptesis es extraordinaria.
Normalmente, la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se
considera como el sealamiento ltimo y definitivo de la disciplina
jurdica que corresponde a la relacin o situacin objeto del fallo. Para
subrayar el valor de la cosa juzgada los romanos decan que ella se
tiene como verdad.
112. Fundamento.
El fundamento, la razn de ser de la cosa juzgada es la necesidad
social de establecer la seguridad jurdica. Los pleitos deben tener un
punto final para que las cosas no estn constantemente inciertas. Si
despus de terminado un pleito, los mismos litigantes pudieran
frustrar la sentencia mediante la promocin de otro juicio sobre
idntica cuestin, las querellas humanas se eternizaran y los derechos
nunca estaran seguros con el consiguiente dao para la comunidad.
113. Eficacia de la cosa juzgada. Accin y excepcin.
Los atributos propios de la eficacia de la cosa juzgada son dos:
coercibilidad e inmutabilidad.
Por virtud de la coercibilidad la sentencia puede cumplirse con o
sin la voluntad del sujeto en contra del cual se ha pronunciado, o en
oposicin a esa voluntad. El cumplimiento o ejecucin de la sentencia
se traduce en los actos dirigidos a dar eficacia prctica al contenido de
ella.
La inmutabilidad significa que los efectos y los trminos de la
sentencia no pueden ser alterados o desconocidos por juez alguno.
82
Por la accin de cosa juzgada se hace valer la coercibilidad de la

sentencia; por la excepcin de cosa juzgada, la inmutabilidad de la
misma.
Las sentencias definitivas y las interlocutorias firmes producen la
accin y la excepcin de cosa juzgada (C. de Procedimiento Civil, art.
175). Sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo
la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio (C. de Procedimiento
Civil, artculo 158, inciso segundo). Instancia es cada una de las
etapas del proceso en las cuales el juez puede conocer y resolver tanto
las cuestiones de hecho como de derecho que ese proceso envuelve.
La tramitacin de un juicio, segn los casos, puede constar de una
instancia nica o de dos. En esta ltima hiptesis la primera instancia
va desde su comienzo hasta la primera sentencia que resuelve el
pleito, y la segunda que abarca desde la deduccin del recurso de
apelacin hasta la sentencia que sobre ella se pronuncia.
Recibe el nombre de sentencia interlocutoria la que falla un
incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de
las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en
el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (C. de
Procedimiento Civil, art. 158 inciso tercero). Por incidente se entiende
toda cuestin accesoria del juicio que requiere pronunciamiento del
tribunal (C. de Procedimiento Civil arts. 82 y 89, parte final).
Ejemplo de sentencia interlocutoria que establece derechos
permanentes a favor de las partes es la que acepta el desistimiento de
la demanda, y ejemplo de sentencia interlocutoria que resuelve sobre
algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una
sentencia definitiva es la resolucin pronunciada en el juicio ejecutivo
que ordena embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para
cubrir la deuda con sus intereses y las costas. Sentencias firmes o
ejecutoriadas son las que pueden cumplirse por no existir recursos
contra ellas, sea porque la ley no da ninguno, sea porque los que ella
concede no han sido hechos valer oportunamente o si lo han sido ya
fueron fallados (Definicin sinttica que se desprende del art. 174 del
C. de Proc. Civil). Hay que mencionar tambin las sentencias que
causan ejecutoria, que son las que pueden cumplirse no obstante
existir en contra de ellas recursos pendientes; ejemplo: sentencia de
primera instancia en contra de la cual se concede apelacin en el solo
efecto devolutivo12. Por fin, la ley procesal habla a veces de sentencia
de trmino, que, segn la doctrina, es la que pone fin a la ltima
instancia del juicio: si el juicio es de dos instancias, sentencia de
12
El efecto devolutivo consiste en dar al tribunal superior la jurisdiccin necesaria para rever el fallo del juez inferior y
enmendarlo o confirmarlo. Es un efecto que nunca puede faltar en la apelacin. El suspensivo es un efecto que generalmente, pero
no siempre, se agrega al devolutivo y se traduce en suspender la jurisdiccin del tribunal inferior para seguir conociendo de la
causa hasta que se resuelva la apelacin.
83
trmino ser la que resuelva la segunda instancia; si el juicio es de

una sola instancia, sentencia de trmino ser la que resuelva esta
nica etapa del juicio en que se ejercita la accin.
114. A quines corresponde la accin y la excepcin de cosa
juzgada.
La accin de cosa juzgada, esto es, la dirigida a exigir el
cumplimiento de lo fallado en una resolucin ejecutoriada,
corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el
juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 176).
La excepcin de cosa juzgada tiende a impedir que se vuelva a
discutir entre las partes la misma cuestin que ha sido fallada antes
por una sentencia definitiva o interlocutoria firmes. Puede alegarse
por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a
quienes segn la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva
demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de
personas, identidad de la cosa pedida e identidad legal de la causa de
pedir (C. de Procedimiento Civil, art. 177). De esta norma se
desprende que puede oponer la excepcin de cosa juzgada no slo la
parte que gan el pleito anterior, sino tambin la que lo perdi, pues
ella aprovechar el fallo en cuanto su invocacin le permita evitar una
mayor condena en otro juicio. As puntualiz acertadamente la Corte
Suprema13.
115. Condiciones de la excepcin de cosa juzgada: las tres
identidades.
Para evitar que una demanda abra discusin sobre un asunto ya
fallado y, por lo mismo, para que el litigante que ha obtenido en el
juicio o aquel a quien segn la ley aprovecha el fallo, pueda alegar la
excepcin de cosa juzgada, es preciso que entre la nueva demanda y la
anteriormente resuelta haya:
1 Identidad de la cosa pedida;
2 Identidad de la causa de pedir, y
3 Identidad legal de personas (C. de Procedimiento Civil, art. 177).
Cuando en ambas demandas se da esta triple identidad, quiere
decir que la nueva no es sino, en sustancia, repeticin de la primera;
pero si una sola de estas identidades no concurre, debe inferirse que
se trata de dos demandas distintas.
116. 1 Identidad de la cosa pedida.
La cosa pedida (petitum) no est definida por la ley, pero la
doctrina afirma que es el beneficio jurdico cuya proteccin se solicita
al juez en la demanda.
13
Casacin de fondo, 30 de abril 1934, R., t. 31, sec. 1, pg. 370.
84
Por ejemplo, en un juicio reivindicatorio el demandante pide que el

demandado le entregue o restituya la posesin del objeto cuyo
dominio, segn el primero, a l le pertenece: la cosa pedida es el
derecho de propiedad que se solicita al juez reconocer. En las
llamadas querellas posesorias la cosa pedida es la posesin que dice
tener el querellante sobre el objeto que detenta materialmente el
querellado; en las acciones de estado civil la cosa pedida es el estado
de padre, de hijo, de cnyuge o de otro pariente; en las demandas de
nulidad de un acto jurdico, la nulidad de ste.
Para que haya identidad de cosa pedida no hay necesidad siempre
de que el objeto del derecho sea el mismo en la primera y segunda
demanda, porque para determinar el petitum debe atenderse al
derecho cuya tutela se pide al rgano jurisdiccional y, no al objeto de
ese derecho. Aunque las dos demandas se refieran al mismo objeto, no
hay la identidad de que se trata si los derechos invocados son
distintos. Despus de rechazada la pretensin de dominio sobre
determinado fundo, puede intentarse otra demanda pidiendo sobre el
mismo el reconocimiento de un derecho de usufructo, o de
condominio. A la inversa, si en los dos juicios el derecho invocado es
idntico habr identidad de cosa de pedir aunque el objeto del
derecho sea diferente. Si Laura solicita se le entregue un collar de la
difunta Beatriz, alegando ser heredera de sta, y el juez le rechaza la
demanda declarando que no es heredera, no podr ella ms tarde
pedir un reloj de oro pretendiendo nuevamente ser heredera de
Beatriz, supuesto que fundamente el derecho de herencia en el mismo
hecho o acto jurdico (un solo y mismo testamento, por ejemplo): la
cosa pedida (el derecho de herencia) es la misma en ambos juicios.
La determinacin cuantitativa del objeto del derecho ha dado lugar
a interpretaciones en la identificacin de la cosa pedida. Por ejemplo,
se pregunta si hay identidad de la cosa pedida entre la primera
demanda por la que se reivindica todo un fundo y la segunda por la
que slo se reivindica una parte de l. Juzgamos aceptable la opinin
negativa: porque puede no tenerse derecho al todo y s a una parte.
Por el contrario, si se rechaza la demanda de la cuarta parte de
determinado fundo, no podr despus pedirse se declare la propiedad
sobre el todo, porque dentro de ste se halla la cuarta parte denegada
antes; pero podra, solicitarse en la nueva demanda el reconocimiento
del dominio de las otras tres cuartas partes, porque ese derecho sobre
ellas no fue materia del juicio anterior.
117. 2 Identidad de la causa de pedir.
El Cdigo de Procedimiento Civil chileno dice que causa de pedir
es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (art. 177
inciso final). Es el hecho generador del beneficio jurdico solicitado. Si
85
se demanda la indemnizacin de los perjuicios causados por un delito,

la cosa pedida, el beneficio reclamado es el derecho a la
indemnizacin y la causa de pedir es el hecho ilcito, el delito. Si se
reclama la devolucin de la suma prestada, el derecho a la restitucin
nace o deriva del contrato de mutuo: ste es la causa de pedir. Si una
persona reclama la calidad de hijo natural de determinado hombre, el
beneficio jurdico solicitado es dicha filiacin natural y la causa de
pedir es el hecho de haber sido engendrado el demandante por el
hombre demandado. Si se solicita la declaracin de nulidad de un
contrato por haber sido forzado el demandante a celebrarlo, el
beneficio de la nulidad pedida encuentra su causa de pedir en el vicio
del consentimiento.
Hay demandas, principalmente las de nulidad de un acto jurdico,
en que cabe distinguir una causa de pedir remota y otra prxima del
derecho o beneficio que se reclama en el proceso. Para algunos, slo
la causa prxima es la verdadera causa de pedir, la remota o lejana es
intranscendente para los efectos de la cosa juzgada; en el sentir de
otros debe considerarse como causa de pedir la remota, el hecho
especfico que genera la nulidad del acto o contrato. Aclaremos el
asunto con un ejemplo. Si se pide la nulidad del contrato, por qu se
pide? Porque el consentimiento est viciado (causa prxima). Y, por
qu est viciado el consentimiento? Porque hubo error, o dolo, o fuerza
(causa remota). Esta ltima sera la causa de la causa.
En nuestro derecho, qu causa, la remota o la prxima debe
tomarse en cuenta para determinar si existe identidad de causa de
pedir entre dos demandas? Las opiniones estn divididas. Creen
algunos que es la causa prxima, porque la definicin legal se refiere
al fundamento inmediato del derecho deducido en juicio; otros
aseveran que es la causa remota, el hecho especfico que engendra la
nulidad, porque as resulta de una serie de disposiciones del Cdigo de
Procedimiento Civil (artculo 160, 170 y 318) y del artculo 1691 del
Cdigo Civil, que seala distintos puntos de partida del plazo para
pedir la nulidad relativa de un acto o contrato, segn sea la causa
especfica de la nulidad (violencia, error o dolo, incapacidad legal).
Los pormenores de esta discrepancia, como todo lo relativo a la cosa
juzgada, se estudian en las obras de Derecho Procesal; para los fines
de nues-tro ramo bastan las nociones fundamentales que exponemos.
118. 3 Identidad legal de personas.
Ninguna duda cabe que cuando en un nuevo juicio concurre la
identidad de cosa pedida y tambin la identidad de causa, puede
sostenerse que la cuestin debatida es la misma; pero esto no basta
para que la primera sentencia produzca cosa juzgada respecto de la
nueva demanda. A este efecto es necesario, adems, que la cuestin se
86
suscite entre las mismas partes, no fsicamente consideradas, sino

legalmente, o sea, desde un punto de vista jurdico.
Las personas son jurdicamente las mismas cuando han figurado en
el proceso anterior por s mismas o representadas y en el nuevo juicio
intervienen en la misma calidad. Si Primus es demandado por un
milln de pesos debidos como tutor de Secundus y ms tarde es
demandado en nombre e inters propio, es decir, en otra calidad, no
podr oponer la excepcin de cosa juzgada, porque faltara la
identidad legal de personas. Ninguna duda hay que, a la inversa, si
ms tarde Secundus es demandado por el mismo asunto que lo fue su
tutor como tal, podr oponer la excepcin de cosa juzgada, porque si
bien no existe identidad fsica entre l y Primus, su tutor, s existe una
jurdica, ya que se considera que en el primer juicio concurri
Secundus, representado por Primus.
No presenta dificultades la determinacin de la identidad legal de
personas cuando en el primer y segundo pleito concurren las mismas
personas, fsica y jurdicamente consideradas; pero s en el caso de
personas que no han figurado fsicamente en el primer juicio. No
pormenorizaremos estas concurrencias, que se hacen en Derecho
Procesal. Sin embargo, diremos, en trminos generales, que la cosa
juzgada existe respecto de una persona que no ha participado en el
primer pleito, en estos dos casos:
a) Cuando dicha persona ha sucedido, sea a ttulo universal, sea a
ttulo singular, a una de las partes del primer juicio, y
b) Cuando una de las partes que no ha participado fsi-camente en
la primera controversia, ha sido representada por otra persona en
virtud de un mandato legal, convencional o ju-dicial.
119. Relatividad de la cosa juzgada.
La autoridad de la cosa juzgada rige, en principio, slo para las
partes que han intervenido jurdicamente en el litigio; no alcanza a las
personas ajenas al juicio. As se desprende de la norma del Cdigo
Civil segn la cual las sentencias judiciales no tienen fuerza
pronunciaren (artculo 3, inciso segundo). Los romanos decan que
la cosa juzgada entre unos no daa ni aprovecha a otros.
Esta regla fundamental se justifica, ante todo, por una razn de
equidad. Los intereses de un individuo no pueden comprometerse por
la decisin judicial dictada a consecuencia de un litigio en que l no ha
figurado; de lo contrario, correra el riesgo de ver comprometidos sus
derechos por la torpeza o confabulacin de otros. Por ejemplo, el
deudor de una suma de dinero muere dejando dos herederos. Su
deuda se divide entre stos (C. Civil, artculo 1354). El acreedor no
ejercita su accin ante los tribunales sino contra uno de los herederos,
87
y consigue una sentencia condenatoria para este ltimo. De dicha

sentencia no podr servirse ms que para cobrar al heredero
condenado; pero no podr hacerla valer contra el otro heredero. Y es
justo. En efecto, puede ocurrir que el heredero perseguido ante los
tribunales y condenado haya omitido invocar algn medio de defensa
(prescripcin de la deuda, nulidad de la obligacin, pago efectuado
por el difunto), con el cual habra podido obtener el rechazo de la
demanda.
La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados juicios
declarativos, o sea, a los que se limitan a reconocer una relacin de
derecho creada anteriormente. Si bien estos son los ms numerosos,
hay otros juicios llamados constitutivos, porque su sentencia crea,
constituye una situacin jurdica nueva (juicios que persiguen se
decrete un divorcio, una separacin total de bienes, quiebra, una
interdiccin por enfermedad mental). El fallo de estos juicios produce
efectos erga omnes, es decir, con relacin a todo el mundo. Tambin
hay otras sentencias que sin ser constitutivas, por expresa disposicin
de la ley, producen efectos generales, como, por ejemplo, la que
declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo (C. Civil, art. 315).
120. Lmites de la autoridad de la cosa juzgada.
Deben distinguirse los lmites objetivos y los subjetivos.
a) Lmites objetivos. En general, suele decirse que la autoridad de
la cosa juzgada se extiende a las cuestiones debatidas y decididas en
la sentencia. Sin embargo, la afirmacin es, por un lado, muy
restringida, porque hay cuestiones que habran podido ser discutidas y
no lo fueron, y quedan, empero, cubiertas por la cosa juzgada. Si, por
ejemplo, el demandado dej de oponer una excepcin o de presentar
una prueba, no por ello podr despus hacerlas valer para invalidar la
cosa juzgada. Por lo general, el fallo cubre lo deducido y lo
deducible.
De otro lado, aquella formulacin es muy amplia, como quiera que
hay puntos que el juez considera en su fallo y no por eso quedan con la
investidura de la cosa juzgada. Por ejemplo, si se demanda el pago de
los intereses vencidos de un mutuo, sin que en este juicio el
demandado controvierta la existencia del contrato, el fallo que
condena a pagar esos intereses no se pronuncia indiscutiblemente
sobre la existencia del mutuo: esta existencia no queda amparada por
la cosa juzgada y en otro juicio podr debatirse. Hay ciertas
cuestiones que son antecedentes de la cuestin principal que
constituye el objeto directo de la demanda. Si esas cuestiones estn
vinculadas indisolublemente a la principal en forma de no poder
decidirse sta sin resolverse primero aqullas, la cosa juzgada se
extiende a las cuestiones que constituyen el dicho antecedente, y no
88
podrn ser discutidas nuevamente en otro juicio para vulnerar el fallo

dado oportunamente a la cuestin principal. Pero si esas cuestiones
son un mero antecedente lgico para la resolucin de la cuestin
principal, no tendrn autoridad de cosa juzgada.
b) Lmites subjetivos. Un adagio pretende marcar la autoridad de la
cosa juzgada con relacin a los sujetos; dice: La cosa juzgada entre
otros no beneficia ni perjudica a terceros. En principio, la sentencia
slo obliga directamente a las partes y a sus herederos o
causahabientes; los herederos y causahabientes quedan ligados
porque reciben la relacin o situacin jurdica controvertida en la
misma posicin que tenan sus autores, los litigantes. Causahabiente
se llama la persona que ha adquirido un derecho u obligacin de otra,
denominada su autor. El comprador, verbigracia, con relacin a los
derechos sobre la cosa comprada, es causahabiente del vendedor, y
ste es autor del comprador.
Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni
causahabientes y que, sin embargo, quedan sujetas a lo juzgado entre
los litigantes. Respecto de ellos, la cosa juzgada despliega una eficacia
refleja. Se trata de terceros que son titulares de una relacin jurdica
conexa con la que ha sido objeto del fallo o dependiente de ella. As,
por ejemplo, el fallo pronunciado entre el acreedor y un codeudor
solidario y que declara nula la obligacin, libera a los dems
codeudores. Por el contrario, la eficacia refleja no se produce frente a
los terceros extraos al juicio cuando ellos son titulares de un derecho
autnomo respecto a la relacin sobre la cual se pronunci el fallo, y
por tanto, no pueden recibir de ste un perjuicio jurdico. As, por
ejemplo, si en el juicio de reivindicacin entre Primus y Secundus se
reconoce el dominio de la cosa al ltimo, nada impide que un tercero
extrao al juicio que pretende tener un ttulo no dependiente del que
se discuti en ste, inicie accin reivindicatoria respecto a la misma
cosa.
Ntese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni beneficia
jurdicamente; ellos deben limitarse a respetar lo juzgado, en el
sentido de ceir su conducta a la situacin declarada por aqul. Son
los llamados terceros indiferentes. Por ejemplo, al deudor de una
sucesin le da igual que el heredero sea Pedro, Juan o Diego; pero una
vez que la sentencia judicial declara que el verdadero es el ltimo,
necesariamente deber pagar a ste si quiere pagar bien.
Por fin, parece de ms advertir que desde el punto de vista del
respeto a la cosa juzgada, como situacin jurdica declarada
oficialmente, ella tiene autoridad frente a todo el mundo y debe ser
reconocida de la misma manera que un contrato vlido lo es para
todos y no slo para los contratantes.
89
c) Localizacin de la cosa juzgada en la sentencia.

Se ha discutido si la cosa juzgada resulta de la parte resolutiva de
la sentencia o de todo el complejo de sta, incluso los considerandos o
razonamientos que hace el juez para establecer su mandato. Hay
opiniones en ambos sentidos. En todo caso, la cosa juzgada slo puede
extenderse a aquellos considerandos que sustancialmente guardan
congruencia con la parte dispositiva y representan una premisa
necesaria y lgica de sta.
90
Captulo VII
LA COSTUMBRE
121. Definicin y Elementos.
La costumbre es una norma jurdica de generacin espontnea. Se
define como la observancia constante y uniforme de una regla de
conducta, realizada por la generalidad o gran mayora de los
miembros de una comunidad social con la conviccin de que responde
a una necesidad jurdica.
Los elementos de la costumbre son dos:
a) uno externo, material u objetivo, que estriba en la general,
constante y uniforme repeticin de actos similares, y
b) el segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y est
fundado en la conviccin, por parte de los miembros de la comunidad,
de la necesidad jurdica de aquella regla y, por ende de su
obligatoriedad.
122. Clasificaciones.
La costumbre, segn sea el punto de vista que se considere, admite
diversas clasificaciones. Tomando como base el factor territorial en
que impera, la costumbre puede ser general (la que rige en todo el
territorio de un Estado), y local (la que se observa en una determinada
parte del territorio del Estado). De acuerdo con el pas en que se
practique, la costumbre es nacional o extranjera. Segn sea su
relacin con la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o
segn la ley.
Costumbre contra la ley es la que introduce una norma destructora
de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea
imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En
cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma
legislativa.
Costumbre fuera de la ley es la que rige una materia o asunto
sobre el cual no hay normas legislativas.
Costumbre segn la ley es la que adquiere el carcter de norma
jurdica en razn de ser llamada por la ley a regir un asunto dado.
91
Nuestro Cdigo Civil reconoce la costumbre segn la ley al decir
que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la
ley se remite a ella (artculo 2).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene
fuerza de ley, porque en esta acepcin est tomada la palabra derecho;
pero, de acuerdo con la ltima parte de la disposicin transcrita, la
costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aqulla.
La consideracin de la norma consuetudinaria se explica porque la
legislacin por ms general o casustica que sea, no puede llegar a
comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los
hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere
expresamente a la costumbre. Por ejemplo, el Cdigo Civil declara que
sin nada se ha estipualdo sobre el tiempo del pago del arrendamiento
de predios rsticos, se observar la costumbre del departamento
(artculo 1986). La referencia debe entenderse a la comuna pues la ley
N 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuacin del
Poder Judicial a la regionalizacin del pas, en todas las disposiciones
reemplaz el antiguo departamento por la comuna. A dicha ley se le
escap, en el artculo 1986, la sustitucin de la palabra departamento
por la de comuna, pero la divisin territorial comuna es la que hoy
impera; la de departamento se ha suprimido. Otro ejemplo en que la
ley se remite a la costumbre es el artculo del mismo Cdigo segn el
cual la remuneracin del mandatario se determina por la convencin
de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o
el juez ( artculo 2117).
Nuestro Cdigo de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley,
dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando concurren los requisitos que seala (artculo 4).
La costumbre tiene notable importancia en el Derecho
Internacional Pblico, ya que constituye su principal fuente. Por el
contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza; no
hay delito ni pena sin previa ley que lo esta-blezca.
123. Prueba de la costumbre.
A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a
regir es una norma jurdica, necesita ser probada ante los tribunales
de justicia, porque, al revs de lo que ocurre con la ley, ninguna
autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia. En materia
civil, cualquier medio idneo para demostrar la costumbre es
aceptable: instrumentos pblicos o privados, testigos, etc. No ocurre
lo mismo en materia comercial en que, como enseguida veremos, reina
un criterio restrictivo.
92
124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil.

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la
civil slo cuando la ley se remite expresamente a ella.
2) El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la
costumbre para que sea fuente de derecho; pero s el Cdigo de
Comercio. Este dice: Las costumbre mercantiles suplen el silencio de
la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos y
generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio (artculo
4).
3) El Cdigo Civil no especifica los medios por los cuales debe
probarse la costumbre; de modo que es posible emplear todos los
medios que el derecho establece. El Cdigo de Comercio, en cambio,
seala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la
costumbre, la cual slo podr ser probada por alguno de estos
medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando
la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a
ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan
el juicio en que debe obrar la prueba (artculo 5).
125. Usos y costumbre.
a) La costumbre a la que hasta aqu nos hemos referido suele
llamarse uso normativo, porque constituye norma jurdica, se
cotrapone ella a los usos propiamente dichos, donominados tambin
individuales, contractuales, negociales o prcticas o usos de negocios.
Los usos no son sino prcticas o conductas que por conveniencia,
oportunidad y otros motivos, siguen en sus relaciones jurdicas
determinados sujetos o crculos de un ncleo social dado. No tienen el
carcter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el
requisito de la conviccin de su necesidad jurdica. Todo lo dicho no se
opone a que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre.
Nuestro Cdigo de Comercio denomina tambin a los usos
contractuales costumbres mercantiles. En efecto, dispone que stas
servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles (artculo 6). La doctrina nacional concluye que estas
llamadas costumbres mercantiles inter-pretativas no quedan
sometidas a las limitaciones de la prueba que establece el Cdigo de
Comercio para las costumbres mercantiles normativas.
93
Captulo VIII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY
126. Generalidades.
Aprobado un proyecto de ley por ambas Cmaras, debe remitirse al
Presidente de la Repblica quien, si tambin lo aprueba, debe
disponer su promulgacin como ley (Constitucin, art. 69). Para hacer
obligatoria la ley no basta, pues, el voto conforme de la Cmara de
Diputados y del Senado, y tampoco la sancin del Presidente de la
Repblica. La sancin es el acto por el cual el Jefe del Estado, en su
calidad de poder colegislador, presta su adhesin al proyecto de ley
aprobado por las dos ramas del Congreso Nacional. Para que la ley sea
obligatoria se requiere, adems de la aprobacin parlamentaria y del
Presidente de la Repblica, que sea promulgada y publicada.
Con la sancin o aprobacin presidencial termina la primera fase
de la ley, en cuya elaboracin tiene exclusiva injerencia el Poder
Legislativo, porque si bien existe participacin del Presidente de la
Repblica, ste la tiene a ttulo de colegislador y no como
representante del Poder Ejecutivo.
En esta ltima calidad el Presidente acta cuando promulga la ley.
127. Definicin de promulgacin.
La palabra promul-gacin tiene dos acepciones. En una significa
publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos. En la otra
quiere decir el acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de
representante del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia
de una ley y ordena observarla y hacerla observar.
Nuestro Cdigo Civil, como otras legislaciones, da este significado
a la palabra promulgacin, y reserva la de publicacin para el medio
de dar a conocer a todos el contenido de la ley.
La promulgacin se dice es la partida de nacimiento de la ley:
ella le da existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste de la
fuerza coercitiva de que antes careca.
128. Publicacin de la ley.
La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las
normas constitucionales y publicada.
95
La publicacin de la ley se hace ordinariamente insertando su texto

en el Diario Oficial y desde la fecha de ste se entiende conocida por
todos y pasa a ser obligatoria. Para todos los efectos legales la fecha
de la ley es la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en
cualquiera ley pueden establecerse reglas diferentes sobre su
publicacin y sobre la fecha o fechas en que ha de entrar en vigencia
(C. Civil, arts, 6 y 7).
Si bien ordinariamente la publicacin de la ley se hace mediante la
insercin de su texto en el Diario Oficial, hay autorizacin para seguir
otra regla diferente, y as podra publicarse una ley hacindola
conocer por bandos, carteles, etc. Los Cdigos muy extensos, como
sucedi con el mismo Cdigo Civil, suelen no publicarse en el Diario
Oficial, sino que se imprimen inmediatamente en tomos, insertndose
en dicho diario slo el decreto supremo aprobatorio del
correspondiente Cdigo y mandndose tener por oficial la edicin as
publicada.
Tambin, conforme a la disposicin legal transcrita, una ley puede
establecer que ella entrar a regir un tiempo despus de publicada,
quedando entonces suspendida la aplicacin hasta la fecha indicada.
En este caso se habla de vacacin de la ley. En fin, la ley puede
comenzar a regir antes de su publicacin; en semejantes hiptesis,
bastantes excepcionales, se habla de leyes retroactivas, materia que
ulteriormente abordaremos.
129. Ficcin del conocimiento de la ley.
La ficcin, en Derecho es la suposicin de un hecho o una situacin
distintos de la realidad, para lograr consecuencias jurdicas prcticas.
Pues bien, el Cdigo Civil consagra una ficcin al ordenar que nadie
podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia (artculo 8).
En verdad, la inmensa mayora de las gentes no conoce los textos
de las leyes, e incluso los juristas. Y es natural, porque resulta
imposible conocer millares y millares de normas legales. Pero la
ficcin se justifica. Porque si se pudiera alegar la ignorancia de las
leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en el hecho, a nadie
obligaran y su aplicacin sera nula.
130. Numeracin y recopilacin oficial de las leyes.
Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que
puedan ser citadas con toda precisin, especialmente cuando se
promulgan varias en un mismo da, el 8 de febrero de 1893 se dict un
decreto supremo en que se ordena numerarlas segn el orden en que
las despachara el Consejo de Estado. La numeracin comenz a
realizarse con leyes anteriores a esta fecha. La ley N 1 es de 11 de
96
enero de 1893 y se refiere a la prrroga por diez aos de la

prohibicin de adquirir terrenos de indgenas. Todas las leyes
anteriores a sta carecen de nmero. Actualmente, suprimido el
Consejo de Estado, las leyes se numeran correlativamente segn el
orden en que las despache el Presidente de la Repblica. Desde la
fecha en que se comenzaron a numerar hasta hoy van publicadas ms
de diecinueve mil cuatrocientas leyes.
Los decretos supremos comienzan una nueva numeracin todos los
aos, y cada Ministerio lo hace en forma independiente.
Corresponde exclusivamente a la Contralora General de la
Repblica recopilar y editar oportuna y metdicamente todas las
leyes, reglamentos y decretos de inters general y permanante con sus
ndices respectivos (ley N 10.336, de 10 de julio de 1964, que fij el
texto coordinado, sistematizado y refundido de la ley de Organizacin
y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica, artculo 26).
Lo anterior no se opone a que los particulares puedan hacer
recopilaciones sobre determinadas materias con las modalidades que
crean convenientes, mxime cuando el inters general es que el
conocimiento de las normas jurdicas se divulgue lo ms posible .
97
Captulo IX
INTERPRETACIN E INTEGRACION DE LA LEY
A. INTERPRETACIN DE LA LEY
131. Concepto.
La interpretacin de la ley es el proceso encaminado a captar y
determinar el exacto sentido de ella.
Dicho sentido cabe determinarlo, por un lado, considerando la ley
en general, en s misma y abstractamente y, por otro, procede
determinarlo frente a situaciones concretas a las cuales pretende
aplicarse.
Ejemplo de la interpretacin de la ley considerada en s misma
sera una disposicin legal que aludiera a la familia, sin que esta
nocin aparezca definida en el ordenamiento jurdico; habra que
indagar a qu personas se quiso comprender en la mencionada
expresin, si slo a los cnyuges y sus hijos o, tambin a otros
parientes cercanos.
La aplicacin de la ley supone siempre una interpretacin previa
para ver si el caso concreto de que se trata queda comprendido en la
hiptesis de la ley a cuya regulacin se pretende someterlo.
Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas a
situaciones concretas de la vida real se tornan oscuras con relacin a
tales situaciones. Al respecto suele darse un ejemplo clsico.
Supngase que tres amigos, Primus, Secundus y Tertus, se pasean a
orillas de un ro. De repente Primus ve en la orilla opuesta asomar un
objeto desde el subsuelo; se lo comunica a sus amigos; Secundus
entonces llama al perro de Terius y lo enva a buscar el objeto; el
animal desentierra ste, lo trae entre los dientes y se lo presenta a su
amo Tertius. La cosa resulta ser una bolsa pequea llena de monedas
valiosas; se trata de un tesoro. Si la ley dice que el tesoro corresponde
al primero que lo descubre, el texto es claro; todos saben lo que
significa primero y descubrir. Pero, en la hiptesis, Quin es el
descubridor? El que primero vio asomar el objeto? El que lo hizo
desenterrar? O el que, despus de tomar la cosa presentada por el
perro, se percat de que realmente se estaba en presencia de un
tesoro y no de un objeto perdido?
99
132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador.

La actividad interpretativa se orienta a captar y determinar la
voluntad de la ley, objetivamente manifestado en su texto, y no la del
legislador. As lo ponen en evidencia los casos en que el legislador
exterioriz, por error, no su verdadero pensamiento sino otro,
debiendo estarse, naturalmente, al del texto. Una vez elaborada la ley
adquiere vida autnoma, se independiza de su creador, de la voluntad
de ste. Por eso el intrprete busca el querer actual de la ley. Pero
esto no significa que la voluntad del legislador no deba considerarse
cuando, a travs de la historia de la ley, se busca el sentido de ella.
133. Hermenutica legal y sistemas de interpretacin.
La hermenutica es el arte de interpretar textos para fijar su
verdadero sentido. Primitivamente se contraa a la interpretacin de la
Biblia (hermenutica sagrada); ms tarde la nocin fue ampliada a
cualquier texto que necesite explicacin. Si el arte de interpretar se
refiere a los textos legales se habla de hermenutica legal. Pero dentro
de esta esfera la hemenutica puede no limitarse a los textos, es decir,
a los documentos escritos, pues la costumbre tambin es susceptible
de interpretacin.
La interpretacin se realiza, no arbitrariamente, segn el puro
arbitrio o sentimiento del que la hace, sino obedeciendo a ciertos
criterios o principios directrices. Cuando estos criterios o principios
los seala el legislador, el sistema de interpretacin se llama reglado;
de lo contrario, no reglado. El Cdigo Civil chileno consagra el primer
sistema; los de Francia y Alemania, el segundo.
134. Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes
ramas del Derecho.
El sistema reglado de interpretacin est contenido, entre
nosotros, en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y ordinariamente se
han considerado como normas universales no exclusivas del Derecho
privado ni especficamente del Civil. Pero se ha observado 14 ni las
normas legales ni las doctrinales de interpretacin tienen igual
aplicacin en todas las ramas del derecho ni son siempre idnticas en
cada una de stas. La interpretacin en cuanto se sirve de medios y
ele-mentos diversos para averiguar el contenido de la norma debe
inspirarse en criterios distintos, segn la naturaleza particular de la
rama del Derecho a que la norma pertenece. En verdad, no pueden ser
iguales los criterios interpretativos en el Derecho privado que en el
pblico por la diversidad de fines y funciones que ambos tienen, y que
si corrientemente las reglas generales son aplicables, a veces no lo
14
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, t. I, Madrid 1929, pg. 136.
100
son o no lo son a todas sus ramas. As, por ejemplo, la interpretacin

analgica que se admite por regla general, no es aplicable al Derecho
penal y a todas aquellas leyes que restringen el libre ejercicio de los
derechos. La interpretacin evolutiva o progresiva a la que se debe
gran parte del desarrollo del Derecho civil y mercantil es inadmisible
en el Derecho procesal, donde las formas que en l imperan no
consienten interpretaciones evolutivas. En el mismo campo del
Derecho pblico la interpretacin puede y debe ser diversa, segn las
varias disciplinas del mismo; ms rigurosa en el penal y en el procesal,
y menos rgidas en las leyes en que predomina el elemento poltico y
es por tal razn ms variable en las relaciones y en los conceptos.
Cabe preguntarse si las normas de interpretacin que seala
nuestro Cdigo Civil son o no de aplicacin a toda clase de leyes. En
sus notas al Proyecto Indito de Cdigo Civil, don Andrs Bello
escribi el siguiente comentario: Este Ttulo debe considerarse como
una introduccin, no slo al presente Cdigo Civil, sino a la legislacin
toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley que se trata de
interpretar, ya pertenezca al presente Cdigo, ya a los Cdigos que
sucesivamente se publiquen, es necesario observar en su
interpretacin las reglas contenidas en el prrafo 4 de este Ttulo
Preliminar.15 En una nota al artculo 20 afirma expresamente la
aplicabilidad de las normas interpretativas del Cdigo Civil a la
inteligencia de las leyes penales; dice: En las leyes penales, se adopta
siempre la interpretacin restrictiva: si falta la razn de la ley, no se
aplica la pena, aunque el caso est comprendido en la letra de la
disposicin.16
Por ltimo, nadie puede creer que las reglas de interpretacin
sealadas por el Cdigo agotan los medios para descubrir el
verdadero y exacto sentido de la ley. En muchos casos ser necesario
emplear criterios no encerrados en el catlogo legal. Este, por lo
dems, enuncia criterios tan generales que son valederos para toda la
legislacin y pueden por lo mismo ser complementados por otros ms
especiales sin temor a que modifiquen a aqullos.
135. Clases de interpretacin segn sus fuentes: Doctrinal y de
Autoridad.
Segn de quien emane, la interpretacin es doctrinal o privada y
de autoridad o pblica.
15
Bello, Obras completas,
completas, tomo XII, "Cdigo Civil de la Repblica de Chile", Caracas. Ministerio de Educacin, 1954, pg.
25.
16
Bello, Obras completas, tomo XII, "Cdigo Civil de la Repblica de Chile", Caracas, Ministerio de Educacin, 1954, pg.
43.
101
La doctrinal o privada es la efectuada por los particulares

(tratadistas, profesores, abogados); la de autoridad o pblica, del
legislador, de los tribunales y de los rganos administrativos.
La interpretacin de autoridad obliga con mayor o menor amplitud;
la particular no obliga.
La interpretacin de autoridad se divide en judicial, legal y
administrativa.
El artculo 3 del Cdigo Civil marca la extensin obligatoria de la
interpretacin legal o autntica y la de la judicial; dice: Slo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
En cuanto a las interpretaciones de los rganos administrativos,
ellas no obligan a los tribunales de justicia, segn veremos en otro
lugar.
136. Elementos de la interpretacin judicial.
Los elementos que constituyen la interpretacin realizada por el
juez y que, a su vez representan los medios de que el intrprete se
sirve son sustancialmente cuatro: gramatical o filolgico, lgico,
histrico y sistemtico. Estas designaciones no indican cuatro clases
de interpretacin, entre las cuales cada uno pueda escoger segn su
gusto; son cuatro operaciones diversas que deben actuar juntas si la
interpretacin pretende acertar.17
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de
medio de comunicacin entre el pensamiento del legislador y el
nuestro. La interpretacin de las palabras de la ley debe tener lugar
segn las reglas del lenguaje; de ah que se le denomine
interpretacin gramatical.18
El elemento lgico busca la intencin o espritu de la ley o las
relaciones lgicas que unen sus diversas partes. Dirgese a investigar
la ratio legis, es decir, el propsito perseguido por la ley, la razn que
la justifica, y la occasio legis, o sea, las circunstancias particulares del
momento histrico que determinaron su dictacin. La ratio es ms
importante, y hasta el punto, que se ha llegado a decir que si cesa la
razn de la ley, cesa la ley misma. Obsrvase, tambin, que la ratio
legis puede adquirir con el tiempo funcin diversa; y se la concibe
como una fuerza viviente y mvil. En tal punto de vista se basa la
denominada interpretacin evolutiva 19.
17
Savigny, "Sistema del Derecho Romano actual", traducido al francs por Guenour y vertido al castellano por Mesias y Poley
en 1878.
18
D. de Buen, "Introduccin al Estudio de Derecho Civil",
Civil", Madrid, 1932, pgs. 430 y 431.
19
D. de Buen, obra citada, pg. 432.
102
El elemento histrico tiene por objeto la indagacin del estado del

derecho existente sobre la materia a la poca de la confeccin de la
ley y el estudio de los antecedentes que tom en cuenta el legislador
antes de dictar la ley que se trata de interpretar. Si consideramos que
todas las instituciones del presente llevan grmenes de las del pasado,
podemos comprender el valor del elemento que nos ocupa. La
bsqueda de los antepasados de la ley, si as pudiramos decir, nos
permitir precisar las analogas y las diferencias de la norma de ayer
con respecto a la de hoy, descubrindose as el sentido de esta ltima.
El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio de los
proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en las
Cmaras, prembulos y exposicin de motivos con que se acompaan
los proyectos, tiene, por lo general, apreciable valor porque trasunta
el pensamiento legislativo.
El elemento sistemtico se basa en la interna conexin que enlaza
a todas las instituciones jurdicas y normas en una gran unidad; esta
conexin, como la histrica, ha estado viva en la mente del legislador,
y slo podemos conocer en forma perfecta su pensamiento si llegamos
a ver con claridad la relacin entre la ley y el conjunto del sistema
legal, as como cul es el influjo que, en dicho sistema, quiere
ejercer20.
Los cuatro elementos de la interpretacin indicados, pueden
reducirse a dos: el gramatical y el lgico. El segundo empieza donde el
primero acaba; pues cualquiera interpretacin que emplea medios
distintos de la mera explicacin de las palabras, es interpretacin
lgica21.
137. La legislacin comparada como moderno elemento de
interpretacin.
Los civilistas modernos han puesto de relieve la importancia de la
legislacin comparada, sobre todo la de las legislaciones parecidas
que nos muestran las conclusiones a que otras han llegado mediante
preceptos idnticos o anlogos, y sealan as ejemplos a seguir; y que,
por otra parte, nos revela las directrices fundamentales del derecho
de nuestro tiempo, a las que ningn pas, en definitiva, puede
sustraerse22.
138. Especies de interpretacin en cuanto a los resultados.
Por el resultado a que conduzca la interpretacin, sta puede ser
declarativa, restrictiva y extensiva.
20
D. de Buen, obra citada, pg, 430.
21
Crome, citado por D. de Buen en su obra, pg. 431.
22
D. de Buen, obra citada, pg. 432.
103
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigacin

de la voluntad de la ley expresada en una frmula, que puede ser
inadecuada, el resultado de la indagacin ser necesariamente uno de
estos tres: o reconoce que la frmula o trminos literales coinciden
exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, que lo
exterioriza con fidelidad y acierto (interpretacin declarativa), o en
comprobar que expresan menos de lo que fue querido (interpretacin
extensiva), o que expresan ms (interpretacin restrictiva).
Segn la primera especie de interpretacin la ley se aplicar a
todos los casos que expresan sus trminos, ni a ms ni a menos; de
acuerdo con la interpretacin extensiva, la ley se aplicar a ms
nmero de casos que los que parecen comprender los trminos
literales de la ley; conforme a la interpretacin restrictiva no se
extender la aplicacin de la ley a un caso que, considerando las
palabras literales de la ley, parecera estar comprendido en la misma.
Necesario es hacer un alcance en torno al nombre de
interpretacin declarativa. No hay duda que toda interpretacin
puede considerarse declarativa, porque la finalidad del proceso
interpretativo es justamente declarar el contenido efectivo de la
norma; pero si se tiene en cuenta el resultado final a que se arriba en
los dos ltimos casos de dar a la frmula del precepto un contenido
ms amplio o ms restringido del que la letra revela, bien se puede,
para distinguirla, designar como aquella en la que tal fenmeno no se
verifica y esta es la interpretacin que normalmente tiene lugar, pues
casi siempre quien legisla cuida mucho de la eleccin de las palabras y
de las expresiones tcnicas para que ellas resulten adecuadas al
concepto y ste quede completo al indicar todos los casos
considerados por el legislador.23
Ejemplos:
a) Interpretacin declarativa, o sea, aquella que se limita a
comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento de ella.
Una disposicin establece que la existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre
( C. Civil, art. 74, inc. 1). La inteligencia de la norma quedar fijada
simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras
separarse completamente de su madre.
b) Interpretacin extensiva, es decir, aquella que establece que el
pensamiento de la ley es ms amplio que lo que dicen las palabras en
que lo ha expresado. Un artculo del Cdigo Civil, ubicado en el ttulo
del mutuo o prstamo de consumo, permite estipular intereses en
dinero o cosas fungibles (artculo 2205). Se ha entendido que por esta
disposicin se permite pactar intereses no slo en el contrato de
23
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil,
Civil, trad. del italiano, Madrid, 1929, tomo I, pg. 148.
104
mutuo, sino en todo contrato que implique crdito de dinero a favor de

otro, como la compraventa en que el comprador anticipa el precio o, al
revs, en que lo queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la
razn es la misma: el derecho a obtener frutos civiles del propio
dinero que, en una u otra forma, se facilita por un tiempo a otra
persona.
Hay normas que no deben interpretarse extensivamente, como son
las que regulan o complementan las normas constitucionales que
consagran las garantas individuales. Vedado est interpretar aqullas
de un modo extensivo que conspire contra la amplitud de estas
ltimas. As se desprende del artculo 19 nmero 26 de la Constitucin
Poltica del Estado.24
c) Interpretacin restrictiva, esto es, aquella en que se concluye
que el pensamiento de la ley es ms estrecho que el que significan sus
palabras. Un clebre jurista del siglo XVIII el alemn Juan Tefilo
Heinecke, llamado en latn Heinecio, pona este ejemplo: En Bolonia
haba una ley que condenaba a muerte a todo el que derramase sangre
en la plaza pblica. Habiendo dado a cierto individuo una hemipleja
en la plaza pblica, le sangr all mismo un barbero; haba ste
incurrido en la pena? No, por cierto, aun cuando estaba comprendido
en las palabras generales de la ley. La razn de sta era la seguridad
pblica, la cual no se turbaba por la picadura de la vena 25.
139. Mtodos de interpretacin.
Hay diversos mtodos de interpretacin de la ley. Pueden
agruparse en dos categoras: por un lado, el mtodo lgico tradicional,
y por otro, los llamados mtodos modernos de interpretacin.
140. a) Mtodo lgico tradicional.
Este mtodo pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al
momento de ser redactada y promulgada. Concentra la bsqueda de la
intencin del legislador en los textos legales, en sus palabras,
antecedentes y motivos y tambin en la ilacin lgica o racional de sus
diversas disposiciones y del principio o los principios que las inspiran.
Su grito de combate es Los textos ante todo!
Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de diversos
medios, principalmente de los que a continuacin se indican.
141. b) Mtodos modernos.
Son muchos los mtodos modernos de interpretacin y difieren
bastante entre s; pero todos tienen de comn el mayor o menor
24
Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de noviembre de 1992, R., t. 90, secc. 5, pg. 39 (considerandos 10 a 13, pg. 43).
25
Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano,
Romano, traduccin del latn al castellano por Luis de Collantes, 8 edic., tomo I,
Valencia, 1888, pg. 75.
105
repudio al mtodo clsico. De inmediato se enunciarn algunos de

esos mtodos.
142. Mtodo histrico evolutivo.
Segn este mtodo, la ley no debe concebirse como la voluntad de
su autor; una vez dictada, se independiza de ste, adquiere existencia
autnoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un
presente siempre renovado. El intrprete est llamado a hacer cumplir
ese destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un
significado diverso del originario, que responda a las nuevas
necesidades de la vida social. Ha de darse a la ley, no el sentido que
tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser
aplicada. No hay que indagar lo que habra pensado el legislador en su
poca, sino que es necesario esforzarse para hacer decir al texto legal
lo que conviene a las exigencias actuales. Al lenguaje del tiempo de las
carretas y los coches de posta, hay que darle significaciones de la hora
interplanetaria. La consigna es por el Cdigo Civil, pero ms all del
Cdigo Civil.
143. Mtodo estructuralista.
Este mtodo abandona la historia y retorna al texto, pero ste se
considera como un conjunto. Mientras que el mtodo tradicional basa
el sentido de la ley en la intencin subjetiva de los autores de ella y
aun en el espritu general de la legislacin, nocin elstica, el mtodo
de estructuralista se esfuerza por descubrirlo en la estructura rgida
del texto. Piensa que la frecuencia del empleo de un vocablo, la
conexin entre dos trminos, la concordancia de las palabras y las
frases, la simetra o asimetra de las disposiciones pueden revelar
determinado sentido, porque la estructura no es casual sino
intencional.
144. Mtodo de la libre investigacin cientfica.
Este mtodo ms franco y respetuoso que el histrico evolutivo,
hace entrar en juego la interpretacin slo cuando hay dudas sobre el
sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la
intencin del legislador que revela las circunstancias dominantes a la
poca de la dictacin de la ley y no a la de su aplicacin. El intrprete
debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el que
habra tenido verosmilmente el legislador en su poca si hubiera
conocido la dificultad que se presenta ahora. Por cierto, no se atiende
a los tiempos del legislador en los casos en que concurren nociones
variables por su propia naturaleza, como las buenas costumbres y el
orden pblico. Pero en esta hiptesis no se tergiversa el sentido ni la
intencin de la ley, porque ella misma reconoce la variabilidad de esos
106
elementos que, obviamente, quedan sujetos a la apreciacin del

intrprete de cada poca. Hasta aqu hay cierta coincidencia
sustancial con el mtodo clsico. La discrepancia comienza frente a
las oscuridades insalvables de la ley y a los vacos o lagunas de sta.
En semejantes extremos, segn el mtodo de la libre investigacin
cientfica, intil resulta buscar una intencin legislativa que no ha
existido y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El intrprete
debe, entonces, sortear la dificultad creando l mismo la solucin
adecuada al caso; ha de tomar como criterio general de orientacin la
idea de justicia y se fundar en la naturaleza real de las cosas. El
conocimiento de la naturaleza real de las cosas se lo dan los datos
histricos (que lo instruirn sobre la direccin en que evolucionan las
instituciones), racionales (principio de razn, postulados del derecho
natural), ideales (aspiraciones y tendencias que sealan rumbos en el
proceso del derecho), utilitarios (condiciones econmicas) y
sentimentales. Estos elementos objetivos han de ser la base de la labor
creadora del intrprete. La investigacin de ste es libre y cientfica:
libre, porque se encuentra sustrada a la autoridad positiva de las
fuentes del derecho; cientfica, al mismo tiempo, porque se apoya en
elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar (historia,
sociologa, psicologa, moral, economa poltica y privada, estadstica,
derecho comparado, etc.).
Conforme a una de las tendencias de este mtodo, la menos
avanzada, la libertad del intrprete estara condicionada por el
espritu o la filosofa del ordenamiento jurdico imperante; en
consecuencia, la solucin que l formule debe estar impregnada de
ese espritu o filosofa, y no en contraste.
145. Mtodo positivo teleolgico.
Segn el mtodo positivo teleolgico, las normas jurdicas tienen
un fin prctico, y ste es el que debe indagar el intrprete y no la
voluntad o intencin del legislador, que es subjetiva y puede no
coincidir con aquel fin. Si el caso o la relacin jurdica no estn
regulados por la ley, deben solucionarse con la norma que se
encuentre ms adecuada. Esta se deducir de las necesidades mismas,
de la observancia objetiva y positiva de los hechos, de la ponderacin
de las exigencias reales y de las utilidades prcticas.
146. Mtodo de la jurisprudencia de los intereses.
Segn muchos, el mtodo de la jurisprudencia de los intereses no
es sino la versin ms moderna del mtodo teleolgico. Parte de la
base de que las leyes son la resultante de los intereses materiales,
nacionales, religiosos y ticos que luchan dentro de una comunidad
jurdica. Consecuentemente, el intrprete, para resolver una cuestin,
107
debe investigar y ponderar los intereses en conflicto y dar preferencia

al que la ley valore ms. Y para este efecto, su inspiracin y gua
deben ser los intereses que son causa de la ley, dejando de lado la
letra de sta y los pensamientos subjetivos del autor de la misma; a la
solucin del caso, el intrprete y el juez deben adecuar el texto legal
mediante una interpretacin restrictiva, extensiva y hasta correctiva,
si el nuevo orden social o poltico as lo reclama.
147-148. Mtodo de la escuela del derecho libre.
La escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un
simple mtodo de interpretacin de las normas jurdicas; sus
planteamientos son mucho ms vastos: abarcan en general la
elaboracin y la creacin del Derecho. Sustenta ideas difciles de ser
comentadas, sea por el carcter difuso que presentan algunas, sea por
la carencia de unanimidad de pareceres que sobre otras tienen sus
partidarios. Con todo, se researn a continuacin los pensamientos
centrales y ms compartidos.
a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u
oficiales (llamadas fuentes formales, porque estn expresadas o
referidas en una frmula: ley, costumbre), sino las reales, constituidas
por los hechos y fenmenos que se generan en la realidad social, en la
sociedad toda o en los grupos en que sta se divide. Las fuentes
formales, elemento esttico del Derecho, se limitan a comprobar las
fuentes reales, elemento dinmico. El derecho que emana de estas
ltimas es un derecho libre, surge espontneamente de la conciencia
social y espontneamente tambin es aplicado. La autoridad de las
fuentes formales est subordinada a su conformidad con las fuentes
primarias o reales; de ah que una ley o un decreto con toda su fuerza
obligatoria pierden valor jurdico si permanecen sin aplicacin; por
eso tambin una costumbre pierde su valor si cae en desuso.
b) Por lo general, el derecho libre est en la conciencia colectiva
del grupo social en que se genera y el juez se limita a descubrirlo
mediante la investigacin de las circunstancias reales que le dan
nacimiento. Pero en algunos casos el derecho libre puede ser
precisado nicamente por el sentimiento individual; en tal extremo
surge propiamente una creacin de ese derecho por el juez.
c) Todos los partidarios de esta escuela estn de acuerdo en que el
intrprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es
claro y cuando adquieren el convencimiento de que el legislador no
habra resuelto el conflicto presente en el sentido que le dio a la ley.
Para establecer su solucin el juez debe gozar de toda la libertad
posible. En lo que discrepan los partidarios de la escuela del derecho
libre es en la actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos
afirman que est autorizado para desentenderse de ellos cuando las
108
fuentes reales subsuelo de las formales llevan a una solucin distinta

de la ley; otros, sin embargo, estiman que el juez debe respetar la
letra del texto legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la
equidad, la realidad social, el sentimiento jurdico general o personal
(ingredientes todos estos de las fuentes reales).
d) Naturalmente, la escuela del derecho libre combate la tesis de la
plenitud hermtica del orden jurdico. De acuerdo con ella, el
ordenamiento legal, en virtud de su fuerza orgnica, se basta y se
completa a s mismo; tiene capacidad para solucionar todos los casos
que se presentan en la vida prctica sin necesidad de recurrir a
elementos externos o extraos. Por ejemplo, si surge un caso no
previsto por la legislacin, mediante la analoga se le aplica la ley
correspondiente a uno previsto y anlogo, sin que sea admisible
buscar la solucin en un factor ajeno a las normas del ordenamiento
jurdico, como sera el concepto personal que de lo justo tuviera el
juez. La escuela de derecho libre lanza sus dardos contra esta tesis;
desprecia la anologa, la interpretacin extensiva, las ficciones, los
razonamientos basados en el pretendido espritu de la ley, etc., y
afirma que el juez, persiguiendo como fin ltimo la realizacin de la
justicia, debe, ante las fallas de la ley, crear libremente, la solucin del
caso concreto sometido a su conocimiento.
149. Conclusin general.
Doctrinariamente, cada uno puede inclinarse por el mtodo
interpretativo que estime ms adecuado. En todo caso, sin embargo,
nadie puede dejar de conocer a fondo los procedimientos del mtodo
lgico tradicional, pues son los que permiten comprender los textos
legales, captar sus matices y espritu.
Desde el punto de vista de la legislacin positiva chilena, y dentro
del mbito en que se reconozca imperio a las reglas de interpretacin
de la ley que seala el Cdigo Civil, el mtodo lgico tradicional debe
ser acatado por el intrprete, porque en l se fundan esas reglas
positivas que, segn la mayora de los comentaristas, constituyen
mandatos obligatorios y no meros consejos dados por el legislador al
juez. Los dems mtodos pueden utilizarse como coadyuvantes.
150. Interpretacin doctrinal.
Llmase interpretacin doctrinal de la ley o de las normas jurdicas
en general la que hacen los juristas, sean autores de obras de derecho,
profesores o abogados. Esta interpretacin se manifiesta en los
tratados, en las revistas jurdicas y en la ctedra. El producto as
elaborado recibe el nombre de doctrina, palabra que tambin denota
el conjunto de personas que participan en la tarea o labor de
109
interpretacin privada, no oficial. Resulta, pues, que un mismo

vocablo, doctrina, sirve para designar la obra y los autores de ella.
La interpretacin privada no tiene fuerza obligaroria alguna; su
valor depende del prestigio del intrprete y de la solidez de los
fundamentos y argumentos que la sustentan.
La doctrina se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar
cuestiones aisladas sino que examina los problemas en toda su
amplitud. Por eso presta grandes servicios al desarrollo y evolucin
del derecho; orienta e inspira a jueces y legisladores.
Por lo que hace a la doctrina chilena, sus interpretaciones de la ley
eran, antao, estrechas y de poco vuelo, pues rendan excesivo culto a
la letra de las normas jurdicas, como todos los que seguan los
principios del llamado mtodo exegtico que para interpretar las
normas atiende sobre todo al significado de las palabras empleadas
por el legislador. Pero hoy nuestros autores y maestros han
evolucionado y sus interpretaciones legales aplican criterios modernos
y de perspectivas ms amplias.
151. Interpretacin de autoridad y primeramente de la
interpretacin judicial.
Interpretacin de autoridad es la que desarrollan los tribunales de
justicia en sus sentencias (interpretacin judicial) y el legislador en las
llamadas leyes interpretativas (interpretacin legal).
Comenzaremos por la interpretacin judicial. Su fuerza obligatoria
es muy limitada, slo alcanza a los litigantes.
La regla general deriva del artculo 3 del Cdigo Civil segn el
cual slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza
pronunciaren. Las excepciones que amplan la fuerza obligatoria de
las sentencias a todo el mundo son las que en cada caso expresamente
seala la ley, como el fallo judicial que declara verdadera o falsa la
legitimidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los
efectos que dicha legitimidad acarrea; la misma regla se aplica al fallo
que declara ser verdadera o falsa una maternidad que se impugna (C.
Civil, art. 315). Pero ntese bien que la interpretacin que en estos
casos excepcionales hace el juez de la ley no tiene valor general; slo
lo tiene la declaracin de legitimidad o la maternidad.
La interpretacin judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que
falla el conflicto en que hizo la interpretacin; puede dicho juez, en
casos anlogos, interpretar la ley y resolver los otros juicios en forma
diversa. En este sentido se cita la interpretacin que hizo la Corte
110
Suprema del artculo 688 del Cdigo Civil antes de sentar la doctrina
definitiva: interpret esa norma en cinco formas distintas.
Aunque la interpretacin de ningn tribunal obliga, ocurre que
cuando reiteradamente la Corte Suprema interpreta una disposicin
legal en el mismo sentido, los tribunales siguen la huella, aunque no
tienen obligacin alguna de hacerlo; pero la prctica, en cierto modo
se explica, porque los tribunales que dependen de la Corte Suprema
se exponen a que sta les case, es decir, anule sus sentencias. Con
todo, no son pocas las veces en que las Cortes de Apelaciones se
apartan de las interpretaciones del ms alto tribunal de la Repblica e
incluso ste, haciendo un giro loable, llega a adoptarlas.
152. Reglas del Cdigo Civil para la interpretacin judicial.
El Cdigo Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para
la interpretacin de las leyes (artculo 19 a 24).
Considera varios elementos: gramatical, lgico, histrico,
sistemtico, equidad.
153. a) Elemento gramatical.
Quiz con mayor precisin podra hablarse del elemento semntico,
que se refiere al significado de las voces y de sus combinaciones o
enlaces. Este elemento el Cdigo Civil lo considera al declarar que
cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal,
a pretexto de consultar su espritu (artculo 19, inciso 1).
Cundo debe estimarse claro el sentido de la ley? No slo cuando
los trminos que emplea no son oscuros, sino cuando, al mismo
tiempo, son cabales y no ambiguos: no ambiguos o inequvocos porque
aparecen usados en un significado que no admite dudas; cabales,
porque comprenden exactamente, ni ms ni menos, lo que la ley quiso
regular. Cuando la claridad as entendida impera en los trminos de la
ley que le dan sentido, quiere decir que en ellos est patente la
voluntad de la ley y, en consecuencia, no es dable eludir el tenor literal
de ella a pretexto de consultar su espritu. De lo contrario, si las
palabras, expresiones o trminos son oscuros, ambiguos o al parecer
no cabales, habr que buscar la voluntad o espritu verdadero de la ley
a travs de otro elemento de interpretacin.
Dada la importancia que tiene el significado de las palabras en la
interpretacin, el Cdigo precisa que las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su
significado legal (artculo 20).
De esta disposicin resulta que tratndose de palabras no definidas
expresamente por el legislador, las dems (siempre que no sean
111
tcnicas) el legislador las emplea en su sentido natural y obvio, segn

el uso general de las mismas palabras.
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de
ellas una comunidad coincide con alguna de las acepciones que seala
el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, el cual
registra incluso los significados que otorgan a los vocablos los
diversos pueblos que hablan en castellano; de ah que cuando se
constata dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar en
forma ms acabada, el significado que puntualiza el Diccionario
Oficial.26
Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es
necesario atenerse al sentido natural y obvio, no es forzoso recurrir al
registro de voces que contiene el Diccionario Oficial, y as, en un caso,
es legtimo acudir al significado que, en las circunstancias en que se
dict la ley, tenan las palabras expresivas del concepto que se trata de
esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o frase es el que
se le atribuye en el medio en que se emplea y que conoce lo designado
por ella.27
La ley, a veces, emplea palabras tcnicas de una ciencia o arte.
Estas deben tomarse en el sentido que les dan los que profesan la
misma ciencia o arte, salvo que aparezcan claramente que se han
tomado en sentido diverso (C. Civil, artculo 21).
Por ejemplo, si una disposicin legal alude a la concepcin de las
criaturas humanas, debemos darle a la voz concepcin el significado
que le atribuyen los bilogos; y si en otras normas se habla de sector
privado y sector pblico, sin que estas locuciones estn definidas por
el legislador ni aparezcan claramente que las ha tomado en un sentido
diverso del tcnico, debemos atribuirles el sentido que les dan los
economistas. Para ellos, sector privado es aquella parte del sistema
econmico independiente del control gubernamental, y sector pblico
es aquella parte de las actividades econmicas de una nacin que
estn dentro de la esfera gubernamental, incluyendo los seguros
sociales, las autoridades locales, las industrias nacionalizadas y otras
entidades pblicas.
Si una palabra tcnica aparece tomada claramente en la ley en un
sentido diverso de los que le atribuyen los que profesan la respectiva
ciencia o el arte correspondiente, es claro que habr que atenerse a la
inteligencia que a dicha expresin le confiere el legislador. El Cdigo
Civil entiende que demente es el enfermo mental que, por la gravedad
de su trastorno psquico, debe estimarse incapaz e inimputable, y as
habremos de entenderlo todos, aunque la psiquiatra le d a la palabra
en cuestin otro significado o la declare hoy totalmente obsoleta.
26
En este sentido: C. Suprema, 29 de enero 1993, R., t. 90, sec. 5, pg. 20 (considerando 5, pg. 22).
27
Sentencia de 9 de abril de 1969, R., t. 66, sec. 1, pg. 29 (considerandos 8 y 9, pg. 31).
112
154. b) Elementos lgico e histrico.

Estos elementos estn contenidos en dos disposiciones del Cdigo
Civil (artculo 19 inciso 2 y 22 inciso 1).
Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes de
claridad por ser poco inteligibles o ambiguas, esto es, susceptibles de
entenderse de modos diferentes. En todos estos casos, la voluntad de
la ley puede buscarse a travs de los elementos lgico e histrico de
interpretacin.
Conforme al lgico, las expresiones oscuras pueden aclararse
determinando la intencin o espritu de la ley claramente manifestado
en ella misma (C. Civil, art. 19 primera parte del inciso 2).
Otra pauta del elemento lgico que contribuye a precisar la
voluntad de la ley es la regla del contexto. Por contexto en general se
entiende el conjunto del texto que rodea una frase citada, y del que
depende la verdadera significacin de sta 28. Al respecto nuestro
Cdigo Civil dispone que el contexto de la ley servir para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armona (art. 22, inciso 1). Esta
norma se funda en que todas las partes de una ley forman una unidad
y responden a una misma intencin o espritu y es natural entonces
que guarden armona y no contradiccin. Por tanto, si en un artculo
de una determinada ley cierta expresin puede ser tomada en dos
sentidos y en todos los dems artculos se considera uno de dichos
sentidos, a la expresin ambigua habr que atribuirle este sentido que
demuestra ser el de la voluntad de la ley.
El diccionario oficial dice que contexto es el entorno lingstico del
cual depende el sentido y el valor de una palabra, frase o fragmento
considerado.
El elemento histrico, la historia fidedigna de la ley, tambin sirve,
en los casos en anlisis, para recurrir a la intencin o espritu de
aqulla a fin de determinar su sentido (C. Civil, art. 19, inciso 2, parte
final).
La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias
existentes a la poca de elaborarse el proyecto de ella, el texto de ese
proyecto enviado al Congreso Nacional, el Mensaje del Ejecutivo que
lo acompaa, las actas de las Comisiones parlamentarias que
examinan e informan el proyecto, las explicaciones y discusiones
habidas en ambas Cmaras hasta su aprobacin. Cuando el proyecto
antes de ser presentado al Congreso ha sido elaborado por un hombre
o por una Comisin de especialistas, tambin, por cierto, forman parte
28
Sociedad Francesa de Filosofa, Vocabulario tcnico y crtico de la filosofa, traduccin del francs, t. I, Buenos Aires, 1953,
pg. 237.
113
de la historia fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de

las cuales se deja constancia en actas oficiales.
155. c) Elemento sistemtico.
Considerando que todas las leyes de un pas forman un sistema y
se hermanan por obedecer a ciertos principios superiores, el Cdigo
Civil dispone que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto (art. 22 inciso 2).
El elemento sistemtico tambin se encuentra presente en la
norma del Cdigo Civil, segn la cual en los casos a que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn
los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme
parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural
(art. 24).
Ntese que el ltimo peldao de la interpretacin, el espritu
general de la legislacin y la equidad, lo forman ambos elementos
conjunta y no alternativamente, que nunca se conciben discordantes;
la equidad debe estar en consonancia con el espritu general de la
legislacin.
156. Espritu general de la legislacin y equidad natural.
El espritu general de la legislacin es el principio o idea central de
toda ella o de todas las normas que integran cada institucin. Espritu
general de la legislacin es, por ejemplo, dar amplias garantas a los
intereses de los menores de edad, facilitar la circulacin de los bienes
y capitales, evitar que los terceros sean perjudicados por actos que no
hayan conocido ni debido conocer, llevados a cabo por otras personas.
La equidad es el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo
injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del
derecho positivo. Espontneamente permite distinguir lo justo de lo
injusto, del mismo modo que distinguimos entre el bien y el mal, lo
verdadero y lo falso, lo hermoso y lo feo.
La equidad suele mirarse tambin como el cuerpo o conjunto de
principios extrados de dicho sentimiento universal. Los anteriores
conceptos de equidad natural son los que cabe considerar al hablar de
la interpretacin de las normas jurdicas. Pero en otra acepcin se
define como la justicia del caso singular o concreto, pues busca para
ste la justicia adecuada al caso, incluso desentendindose de la
norma general abstracta cuando su aplicacin en la especie repugna a
la justicia natural. En este sentido se opone al derecho rgido y
estricto.
114
157. El principio de la especialidad.

Este principio consiste en hacer prevalecer las leyes especiales
sobre las generales. Su fundamento estriba en el pensamiento de que
si el legislador dicta una ley sobre determinada materia es porque
desea sustraerla o exceptuarla de la regulacin de la ley general.
El Cdigo Civil reconoce el mencionado principio en dos preceptos
distintos.
Conforme a uno de ellos, las disposiciones contenidas en los
Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems
especiales, deben aplicarse con preferencia a las del Cdigo Civil (art.
4).
El artculo transcrito alude a disposiciones de cuerpos legales
distintos; el otro a las de un mismo cuerpo legal y ordena que las
disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin (art. 13).
158. Interpretacin derogadora.
Cuando dos normas coetneas, como las de un mismo cuerpo legal
son contradictorias, sin que la una pueda estimarse especial respecto
de la otra, procede lo que algunos autores llaman interpretacin
derogadora. Segn ella, el intrprete debe dar preferencia a la que
ms se conforme con los principios generales, estimando no impuesta
la que menos adhiere a esos principios o discuerda con ellos. Tal
interpretacin cabe dentro de la investigacin sistemtica.
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la
interpretacin de ellas.
El Cdigo Civil precepta que lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar
por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin
precedentes (art. 23).
Esta norma como todas las del prrafo sobre interpretacin de la
ley que contiene el Cdigo Civil se aplica en todas las ramas del
derecho, a menos que haya una manifestacin legal expresa en
contrario.
160. Carcter de las normas del Cdigo Civil sobre la
interpretacin de las leyes y el recurso de casacin.
Las normas de interpretacin de la ley no son meros consejos
dados al juez sino criterios obligatorios que debe seguir para
desentraar la voluntad de la ley.
115
Toca relacionar esas normas de interpretacin con el recurso de

casacin en el fondo. Este recurso tiende a invalidar determinadas
sentencias cuando se han pronunciado con infraccin de la ley que
influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Ahora bien, para
que pueda prosperar ese recurso extraordinario no basta por dar
transgredidas normas de interpretacin de la ley, si al mismo tiempo
no se determinan los preceptos sustanciales que habran sido objeto
de la interpretacin viciosa y que haya influido en la decisin de la
litis. As si se acusa la infraccin del artculo 19 del Cdigo Civil, debe
precisarse la disposicin sustancial que el fallo recurrido aplic
desatendiendo su tenor literal.
De lo contrario no se cumple con el requisito, indispensable para la
concesin del recurso, de hacer mencin expresa y determinada de la
forma en que se ha producido la violacin de la ley29.
161. Preponderancia de la interpretacin judicial sobre la de
los rganos administrativos.
Reiteradamente los tribunales de justicia han declarado que las
interpretaciones que hacen los organismos administrativos
(Contralora General de la Repblica, Superintendencia de Seguridad
Social, Direccin Nacional de Impuestos Internos) a travs de sus
dictmenes o circulares no obligan, en cuanto a sus conclusiones, a los
jueces, y si stos consideran que dichas conclusiones se apartan de la
ley o la interpretan errneamente pueden dar a las normas jurdicas
otra inteligencia y arribar a conclusiones distintas 30.
162. Publicacin de las interpretaciones judiciales.
Las interpretaciones que de la ley hacen los tribunales se llama
jurisprudencia, nombre que tambin en un sentido ms restringido, se
aplica a la interpretacin uniforme, concordante que, sobre un
problema jurdico hace una serie de sentencias.
Las sentencias que contienen doctrinas de cierto valor, es decir,
interpretaciones estimables de las leyes aplicadas en la decisin del
respectivo juicio, se publican en revistas de aparicin peridica, y
generalmente son las de los tribunales superiores (Corte de
Apelaciones, Corte Suprema). Despus, a menudo, se recopilan las
doctrinas en los llamados repertorios o cdigos anotados.
En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la
Gaceta de los Tribunales, que se edit desde el ao 1841 hasta 1950,
la Revista de Derecho y Jurisprudencia (hoy refundida con esa
29
C, Suprema, 30 de enero de 1980, Fallos del Mes N 254, sentencia 1, pg. 489. Hay muchas otras sentencias en el mismo
sentido.
30
C. Suprema, 1 de septiembre de 1981, R., t. 78, sec. 1. pg. 93 (cons. 13, pg. 95); C. Ap. Santiago, 1 de abril 1986, R., t.
83, sec. 2. pg. 7 (cons. 5, pg. 8); C. Ap. Santiago, 17 de octubre 1989, R., t. 86, sec. 5. pg. 206 (cons. 6, pg. 210);
116
Gaceta), los Fallos del Mes y la Gaceta Jurdica, sin contar otras
revistas publicadas por universidades y otros organismos.
En cuanto a los repertorios, no puede dejar de mencionarse el
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Agrupa
sistemticamente, bajo cada artculo del respectivo Cdigo o ley, la
doctrina judicial correspondiente.
Numerosas publicaciones hay sobre la jurisprudencia de materias
determinadas, algunas con comentarios y otras sin ellos.
163. Interpretacin legal o autntica.
Despus de exponer la interpretacin judicial, toca hablar de la
otra clase de interpretacin de autoridad pblica u oficial: la
interpretacin legal o autntica.
Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es oscuro,
ambiguo o controvertible, la interpretativa viene a fijar el verdadero,
genuino o autntico sentido de la ley interpretada.
A diferencia de la interpretacin judicial que slo obliga a las
partes del juicio en que el tribunal hizo su pronunciamiento, la
interpretacin del legislador obliga a toda la sociedad (C. Civil, art.
3).
La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (C.
Civil, art. 9, inciso 2, primera parte). Por tanto, los efectos
obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino
desde el da que entr en vigencia la ley interpretada. O sea, la ley
interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus efectos alcanzan
a situaciones o relaciones jurdicas surgidas antes de su entrada en
vigor. Si, por ejemplo, una persona vende a otra una sustancia que,
conforme a la ley de la poca del contrato, pareca no estar entre las
de comercio prohibido y una ley posterior, interpretativa, declara que
s lo estaba, el contrato deber estimarse nulo.
Tambin puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme
a determinado sentido de una ley, y ms tarde una ley declara que el
genuino sentido de dicha ley era otro deber rectificarse el
mencionado fallo? No; expresamente dispone el Cdigo Civil que las
leyes interpretativas no afectarn en manera alguna los efectos de
las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la
vigencia de la ley interpretada y la interpretativa (art. 9 inciso 2,
parte final).
Ms adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo,
volveremos sobre el alcance retroactivo de las leyes interpretativas.
164. Reglas prcticas de interpretacin.
Aparte de los preceptos del Cdigo se emplean en la interpretacin
de las leyes diversos aforismos jurdicos, formados en la prctica del
117
foro universal, y que a menudo hacen uso de ellos la doctrina y la

jurisprudencia. Generalmente se los cita en las frmulas latinas, que
los antiguos juristas moldearon. Ninguno de ellos es concluyente o de
valor absoluto y ninguno debe ser empleado de modo exclusivo. A
continuacin citamos los principales.
a) Argumento de analoga o a pari. Este argumento se expresa en
el adagio Donde existe la misma razn, debe existir la misma
disposicin (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).
La analoga es un razonamiento que nos lleva a concluir que un
caso no previsto por la ley, ni en su letra ni es su espritu, se resuelve
conforme a otro semejante o anlogo previsto por ella, o uno previsto
pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. En el
primer extremo, el del caso no previsto por la ley, estamos en
presencia de un vaco o laguna de la misma, y la analoga es un medio
de integracin del derecho; en el segundo, de interpretacin.
Ejemplo de la analoga como medio de integracin del derecho es
el que ocurra antes de la formacin del derecho aeronutico; muchos
problemas que suscitaba la navegacin area se resolvan, en virtud
de la semejanza, aplicndoles, las pertinentes normas de la
navegacin martima.
El uso de la analoga como medio interpretativo se da respecto de
las leyes oscuras o ambiguas. Si una ley, por ejemplo, puede tomarse
en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre materias similares tienen
todas claramente uno de esos sentidos, el juez al darle ste a la ley
ambigua considerando el preciso sentido de las otras, lo que hace es
interpretar la ley por analoga.
El Cdigo Civil contempla la analoga como medio interpretativo al
disponer que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es
decir, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto (art. 22 inciso 2).
Hay casos en que expresamente se prohbe recurrir a la analoga;
pero aun sin tal prohibicin se entiende universalmente que no
pueden aplicarse por analoga las leyes excepcionales, las que
establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos.
Distincin entre la analoga y la interpretacin extensiva. No debe
confundirse la analoga con la interpretacin extensiva. Por esta
ltima, una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero
s en su espritu, en su intencin, en su razn de ser, en la finalidad
social a que se dirige (ratio legis). Como esos casos corresponden al
supuesto que se ha querido regular, se considera que el legislador por
omisin, inadvertencia o cualquiera otra causa ha dicho menos de lo
que quera (minus dixit quam volit), y se estima natural y lcito
extender a esos hechos la aplicacin de la norma. En buenas cuentas,
118
la amplitud de la ley se mide por su intencin y no por las palabras en

que est expresada. Heinecio pona este ejemplo: Si prohibiere el
prncipe, bajo la pena de confiscacin de bienes, que nadie extrajese
trigo de su reino, y un comerciante, movido por el inters, exportase el
trigo en harinas, incurrir en la pena, aun cuando la ley no hablase
una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto del legislador que
no se viese el reino afligido por la caresta del trigo, sufrira lo mismo
extrado ste que extrada la harina.31
La diferencia entre la analoga y la interpretacin extensiva radica
en que la primera busca la solucin del caso concreto en otras normas,
sea por que ste no las tenga, sea por que la que tiene no presenta un
sentido claro e indubitable a su respecto; la interpretacin extensiva,
en cambio, halla la solucin del caso en su propia norma, que no se ve
en el cuerpo de sta pero s en su espritu.
La importancia prctica de la diferenciacin toma relieve frente al
llamado derecho sigular o de excepcin, que es aquel que est en
contradiccin con los principios generales del ordenamiento jurdico,
representando una excepcin a los mismos. No debe confundirse el
derecho excepcional, llamado tambin singular, anmalo o irregular,
con el derecho especial (como el derecho comercial y otros), que
respetan los principios generales y comunes, aunque los aplican de
otra manera que el derecho comn. Ahora bien, segn una opinin, la
tradicional, el derecho singular repugna de la aplicacin analgica y
tambin de la interpretacin extensiva, conforme a otra doctrina, ms
moderna, esta ltima tiene cabida en las leyes excepcionales, pero no
la analoga. La interpretacin extensiva, en cualquier hiptesis, se
limita a aplicar la voluntad del legislador, pues opera cuando es
manifiesto que ste dijo menos de lo que quiso, no pudiendo dejar de
considerarse en su mente el caso que no tradujo en palabras. La
analoga, en cambio, no cabe por otra razn: porque los casos no
previstos por la letra ni el espritu de las leyes excepcionales deben
estimarse del dominio del Derecho regular o comn y no arrancados
de ste por el derecho singular o excepcional; siendo as, el
fundamento de la analoga que colma las lagunas, la carencia de una
norma aplicable, no se da, como quiera que estara en el derecho
comn. Claro que cuando la analoga se emplea slo para aclarar el
sentido de una ley, no habra inconveniente en aplicarla tambin en el
reino de las normas excepcionales, supuesto que la ley esclarecedora
sea similar a la esclarecida o de la misma especie.
Tipos de analoga. Algunos autores distinguen dos tipos de
analoga:
31
Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano,
Romano, traducidas al castellano por Luis de Collantes, 8 edicin, t. I, Valencia,
1888, pg. 75.
119
a) la analoga legal (analoga legis), que busca la solucin aplicable

en otra disposicin legal o en un conjunto de disposiciones legales, y
b) la analoga jurdica o de derecho (analoga iuris), que deriva la
solucin de todo el conjunto de la legislacin vigente, o sea, del
sistema legal todo. En verdad, este ltimo tipo no es sino el espritu
general de la legislacin o los principios generales del ordenamiento
jurdico vigente en determinado momento histrico, principios que, a
pesar de no estar escritos, estn implcitos como supuestos lgicos del
derecho positivo32,
b) Argumento de contradiccin a contrario sensu. Parte de la
voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para
suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria.
Ordinariamente, se formula en estas frases: incluida una cosa se
entienden excluidas las dems, quien dice lo uno niega de los otros.
Este argumento es las ms veces peligroso y falso. El silencio del
legislador por s solo nada prueba. Si la ley es una declaracin de
voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para que pueda
decir que quiere alguna cosa. Cuando la ley no dice ni s ni no, su
silencio tan slo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un
caso de lo que ha dicho en otro; pero esta suposicin puede ser
absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede ser
explicado de muchas otras maneras. Por lo general, el argumento a
contrario slo es til cuando, partiendo de una disposicin
excepcional, permite volver al derecho comn que recupera su
imperio y por esta razn debe ser empleado con mucha cautela y
discrecin.33
c) Argumento a fortiori. En su virtud se extiende la disposicin de
la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual concurren razones
ms poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se
sintetiza en dos frmulas:
1) quien puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad
minus);
2) al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est
prohibido lo ms (argumentum a minori ad maius).
d) Argumento de no distincin. Se expresa con el adagio: Donde la
ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir (Ubi lex non
distinguit, nec nos distinguire debemus). Este principio es cierto si la
ley no distingue ni en su letra ni en su espritu; pero puede suceder
que no distinga en aqulla y s en ste.
e) El absurdo. Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca
al absurdo, esto es, cualquiera conclusin contraria a las reglas de la
lgica, del buen sentido o de la razn.
32
Trabuchi, "Instituzioni di Dirito Civile", Padova, 1985, p. 46.
33
Claro Solar. Explicaciones del Derecho Civil chileno y comparado, tomo I, Santiago, 1898, pgs. 134 y 135.
120
B INTEGRACIN DE LA LEY
165. Concepto.
Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos,
absolutamente todos, los casos que la realidad social actual presenta y
menos los que pueden surgir en el futuro a consecuencia de las
transformaciones tcnicas, sociales, econmicas que se suceden con
mayor o menor rapidez en la vida de los pueblos. En estos casos en
que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se est frente a un
problema solucionable con la interpretacin de la ley, sino con la
integracin de la misma que tiende a llenar sus vacos o lagunas.
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho.
Esta distincin la hacen algunos autores. Llaman vacos o lagunas
de la ley los casos de la vida real que no encuentran una norma
especficamente adecuada para ser resueltos por ella. Si esos casos no
pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento jurdico entero,
hablan de laguna del derecho.
Parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en la
doctrina prevalece la opinin de que slo pueden existir lagunas de la
ley, pero no en el ordenamiento jurdico tomado en su conjunto,
porque cualquier caso que se presente es susceptible de resolverse, en
ltimo trmino, de acuerdo con las orientacones marcadas por el
mismo ordenamiento; las lagunas formales pueden colmarse con el
espritu de ste.
167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno.
Nuestro derecho positivo prev las lagunas de la ley. Al respecto
dispone que reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal
y en negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer su
autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a
su decisin (C. Orgnico de Tribunales, art. 10 inciso 2).
La legislacin nuestra contempla en forma expresa la equidad
como medio de llenar las lagunas de la ley, pues dice que en defecto
de las leyes las sentencias definitivas deben contener los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (C. de
Procedimiento Civil, art. 170, N 5).
Podra emplearse la analoga para llenar los vacos o lagunas de la
ley? Un caso no previsto ni en la letra ni en el espritu de ley alguna,
sera dable resolverlo conforme a la ley que regula casos anlogos? En
el sentir de algunos, slo sera posible si hubiera una declaracin
expresa del legislador. Otros consideran superflua tal exigencia; el
recurso a la analoga parece natural y habra que estimarlo
implcitamente admitido en todo ordenamiento jurdico, si se tiene
121
como premisa que ningn legislador puede prever todos los casos de
la realidad presente y futura, y siendo as lo ms lgico es regular los
casos sin solucin legal expresa de acuerdo con la ley que rige casos
semejantes.
Por el contrario, se sostiene que para no dar curso a la analoga es
necesaria una prohibicin expresa, prohibicin que no hace falta
tratndose de leyes que consagran excepciones, sanciones y
restricciones al ejercicio de los derechos. Universalmente se estima
que ninguna de ellas puede aplicarse por analoga.
Esta ltima y el espritu general de la legislacin, afirma la
doctrina nacional, proceden para llenar las lagunas de la ley, porque si
dichos elementos estn contemplados por nuestro Cdigo Civil para
interpretar las leyes oscuras o contradictorias, (artculo 22 inciso
segundo y 24) con mayor razn son valederos para solucionar un caso
en que no hay ley que lo contemple en su letra ni en su espritu.
En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen las
costumbres mercantiles; y slo si stas tampoco son aplicables a un
caso dado, caben las consideraciones anteriores. As resulta de la
disposicin del Cdigo de Comercio, segn la cual en los casos que
no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las
disposiciones del Cdigo Civil (art. 2). Y como la hiptesis de la falta
de ley y de costumbre aplicables no est prevista por el Cdigo de
Comercio, debe, por tanto, resolverse la cuestin atendiendo a las
reglas del Cdigo Civil.
En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque
reina el principio no hay delito sin ley; no hay pena sin ley (Nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege).
122
Captulo X
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
A. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY
168. Determinacin de ese ciclo.

Por lo general, salvo excepciones, las leyes se dictan para que
subsistan por tiempo indefinido, pero no eterno, porque las
necesidades sociales a las que tienden a satisfacer o desaparecen, o
cambian o surgen otras nuevas, y entonces las respectivas leyes deben
perder su eficacia definitivamente, o ser modificadas o, en fin, dar
paso a otras leyes que llenen mejor las mismas necesidades o que
satisfagan las nuevas que el progreso de la civilizacin ha hecho
surgir.
El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su publicacin en
el peridico oficial o desde el da que ellas mismas fijan, y pierden su
eficacia, es decir, su obligatoriedad, a partir de una fecha en que se
produce una causa que determina tal prdida. La causa que priva de
existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas extrnseca o
intrnseca: la primera, la externa, est constituida por la derogacin y
la segunda, la interna, por cumplirse el tiempo preestablecido para su
duracin o el logro del fin perseguido por la ley.
B. DEROGACIN DE LA LEY
169. Concepto.
Derogacin es la cesacin de la existencia de la ley toda o de una
parte de ella por mandato expreso o tcito de otra posterior. La ley
derogada puede ser o no reemplazada por otra.
En nuestro idioma derogacin y abrogacin son sinnimos, pero en
la doctrina de algunos pases extranjeros suelen establecerse ciertas
diferencias, como la de que la abrogacin importa la prdida de
eficacia total de la ley y la derogacin slo de la parcial.
A veces se emplea la palabra derogacin para significar que una
ley constituye excepcin de otra. As, por ejemplo, se dice que en
algunas materias el Cdigo de Comercio derog al Cdigo Civil, con lo
que quiere hacerse entender no que el de Comercio aboli las
123
respectivas disposiciones del Cdigo Civil, sino que estableci normas
que importan excepcin de las de ste.
170. Clases de derogacin: Expresa, tcita, orgnica, total y
parcial.
Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden distinguirse varias
clases de derogacin: expresa, tcita y orgnica, por un lado, y total y
parcial, por otro.
Segn que la ley declare o no explcitamente la cesacin de la
vigencia de una ley precedente, la derogacin es expresa o tcita,
resultando en este ltimo caso la abolicin de la ley anterior por la
incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva
regula en forma completa la materia ya regulada por la ley antigua.
Nuestro Cdigo Civil declara que la derogacin de las leyes podr ser
expresa o tcita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente
que deroga la antigua. Es tcita, cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior
(artculo 52, incisos 1 al 3). La otra forma de derogacin tcita,
llamada orgnica, que se produce cuando la nueva ley regula
completamente toda la materia ya regulada por una ley anterior, no
est mencionada por el Cdigo Civil, pero su procedencia es
indiscutible, segn ms adelante se ver.
De acuerdo con su extensin, la derogacin puede ser total o
parcial (C. Civil, art. 52 inciso final): la primera hace cesar la vigencia
de la ley antigua en todas sus partes; la derogacin parcial, slo en
algunas de sus partes, como ser un artculo, o varios, un inciso, una
frase, una palabra. Las normas derogadas pueden o no ser
reemplazadas por otras.
Lo caracterstico de la derogacin expresa es la especificacin de
la ley derogada o de una parte de ella. Por tanto, no hay derogacin
expresa cuando se dice: Derganse todas las leyes contrarias a la
presente. En este caso no hay derogacin expresa porque no se citan,
individualizndolas, las leyes que se derogan. Slo hay una derogacin
tcita que la ley derogadora quiere recalcar.
La derogacin tcita puede tambin ser total o parcial: si todas las
disposiciones de la ley nueva son inconciliables con las de la antigua,
la derogacin tcita es total, absoluta; si slo son inconciliables
algunas, la derogacin tcita es parcial: las normas de la ley antigua
que no pugnan con las de la nueva subsisten, continan vigentes.
Entre las dificultades que suscita la derogacin tcita est la que
se relaciona con las normas generales y especiales. En efecto, por
disposicin del Cdigo Civil, las normas especiales prevalecen sobre
las generales (artculos 4 y 13), por lo que ha de concluirse que si
una ley general est en pugna con una ley especial anterior, sta
124
subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva

declare expresamente que deroga a la especial o si no lo hace de modo
expreso resulte con toda evidencia que la ley general nueva quiere
incorporar a su rgimen la materia que antes era dominio de la ley
especial. Por ejemplo si la jubilacin de determinada categora de
funcionarios pblicos estaba regida por una ley especial, y ms tarde
una ley general dispone que todos los funcionarios pblicos, sin
excepcin, jubilarn de acuerdo con las normas de la presente ley, no
hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la ley especial,
ella queda derogada.
171. Derogacin orgnica.
La derogacin orgnica es una especie de la derogacin tcita.
Existe cuando una materia ya regulada por una o ms leyes,
posteriormente esa misma materia es regulada de nuevo y en forma
completa por otra ley, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de la ley o leyes primitivas y las de la nueva. Una ley que
regula enteramente una materia es natural que excluya, por razones
de principios y de necesaria unidad orgnica, cualquiera norma que no
est encerrada en su cuerpo. Hay, pues, una incompatibilidad no de
las normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos
sistemas orgnicos. Por eso la derogacin orgnica se mira como una
especie de la tcita.
Generalmente, la derogacin orgnica se presenta respecto de
leyes que fijan un nuevo estatuto orgnico a una institucin o
corporacin, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando se dicta
un nuevo Cdigo que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en
estos casos suele remarcarse expresamente la de-rogacin de que se
habla. Encontramos un ejemplo de lo aseverado en el artculo final de
nuestro propio Cdigo Civil, que dice: El presente Cdigo comenzar
a regir desde el 1 de enero de 1857, y en esta fecha quedarn
derogadas aun en la parte que no fueren contrarias a l, las leyes
preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan. Sin
embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones,
procedimientos judiciales, confeccin de instrumentos pblicos y
deberes de los ministros de fe, slo se entendern derogadas en lo que
sean contrarias a las disposiciones de este Cdigo. En la ltima parte,
desde las palabras Sin embargo hay una derogacin tcita de
disposiciones relativas a materias singulares.
Aunque la llamada derogacin orgnica no est consagrada en
forma general en ningn precepto de nuestro ordenamiento jurdico,
125
la Corte Suprema ha reconocido ms de una vez su existencia, que

nace de una lgica incontestable34.
172. Jerarqua de las leyes y derogacin.
Conforme a una doctrina, las normas jurdicas pueden ser
derogadas tanto por normas de la misma jerarqua como por normas
de superior jerarqua. As, una ley ordinaria puede ser derogada por
otra ley ordinaria o por una constitucional.
De ms est decir que la norma derogatoria o derogadora (porque
de las dos maneras se puede hablar) jams puede ser de inferior rango
que la derogada. No se concibe que un reglamento derogue una ley.
De acuerdo con otra doctrina, slo cabe la derogacin entre
normas de la misma jerarqua, porque cuando lo son de distinta,
simplemente la superior prevalece sobre la inferior, aunque esta
ltima sea posterior.
Se ha comparado este fenmeno jurdico, con lo que sucede en la
escala o serie de tensin de los metales en que el metal ms activo
desplaza o saca de un compuesto a otro metal menos activo, es decir,
al que se halla debajo de l en la serie.
173. Derogacin por retruque.
Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o
menor extensin, a las disposiciones de leyes que regulan otras. Las
leyes que se limitan a llenar su contenido con el de otras a las cuales
se remiten se llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se
apropian aquellas reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo tpico
encontramos en la norma del Cdigo Civil que dice: Las disposiciones
relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato (artculo 1900).
Otro ejemplo: supngase que una ley establezca normas especiales
sobre la compraventa a plazo de automviles, y que otra diga que la
compraventa a plazo de los aparatos de televisin se regir por las
disposiciones de aqulla. En este caso la ley referencial es la ltima y
la referida la primera, la de los automviles. Qu ocurre con la ley
referencial si se deroga la ley referida? Tambin deja de existir? Si se
concluye afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la
supresin de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda
al mismo tiempo derogada sta, hay derogacin tcita por retruque.
No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cundo
se produce o no se produce esta derogacin, porque las leyes
referenciales se presentan en formas, grados y matices muy diversos,
como asimismo la derogacin de la ley referida. En consecuencia,
habr que construir la solucin en cada caso concreto, analizando sus
34
Vase el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo I, jurisprudencia del artculo 52.
126
particularidades. As, por ejemplo, si la ley referencial puede operar

autnomamente con las disposiciones de las cuales se apropi, es
claro que stas subsistirn como suyas por la referencia y nada
importar la derogacin de la ley referida, o que el texto de sta se
substituya por otro; la ley referencial permanecer con el texto
antiguo como propio. Pero hay derogacin por retruque si se suprime
la ley referida y sta institua un servicio, un funcionario o un tribunal
que tambin era indispensable para el funcionamiento de la ley
referencial.
174. Efectos de la derogacin de la ley derogatoria.
Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley
derogatoria: porque o la nueva ley nada ha dispuesto con respecto al
orden de las situaciones jurdicas disciplinadas por las leyes
anteriores, y entonces ello quiere decir que queda abolida la
institucin jurdica correspondiente o que queda gobernada por los
principios generales; o si ha dispuesto, significa que valen sus normas,
aun cuando sean idnticas a las suprimidas por la ley derogatoria,
tambin abolida ahora35.
Es necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su vigor a
una ley derogada; la simple abolicin de la ley derogatoria no puede
por s sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lgico que as sea. La ley
es una declaracin positiva y actual del legislador, su existencia no
puede desprenderse por meras conjeturas.
Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de
manifestacin expresa para atribuir de nuevo fuerza obligatoria a una
ley derogada: varias leyes sobre expropiacin por causa de utilidad
pblica disponen que el procedimiento se sujetar al establecido en
las leyes de 1838 y 1857, en circunstancia que stas fueron derogadas
por el artculo final del Cdigo de Procedimiento Civil, el que dedic
un ttulo especial a la reglamentacin de esta materia.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el
nombre de restauradoras o restablecedoras.
C. CESACIN DE LA VIGENCIA DE UNA LEY POR CAUSAS INTRINSECAS
175. Concepto y enumeracin de esas causas.
Si bien la derogacin causa extrnseca constituye la causa ms
frecuente e importante de la cesacin de la eficacia o vigencia de una
ley, tambin hay otras, llamadas causas intrnsecas, porque se
encuentran sealadas en forma expresa o implcita en la misma ley.
Tales son las que en seguida se indican.
35
N. Cobiello, Doctrina General de Derecho Civil,
Civil, traduccin castellana, Mxico, 1938, pg. 105.
127
1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea

que ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa de
antemano sealada o sujeta a un hecho que no se sabe cundo se va
ha producir. Ejemplo del primer extremo sera una ley que
estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre de
1999; y ejemplo del segundo extremo sera la ley que impusiera cierta
obligacin a los ciudadanos mientras dure una guerra. Tambin tienen
un tiempo predeterminado las leyes transitorias que dan normas para
casos que ocurran entre el trmino de una ley y el comienzo de la
vigencia de la ley nueva. Ejemplo, la norma del Cdigo Civil que dice:
En el tiempo intermedio entre la fecha en que principie a regir el
Cdigo (que es la que pone trmino a las leyes anteriores, aclaramos
nosotros) y aquella en que la inscripcin empiece a ser obligatoria, se
har la inscripcin de los derechos reales mencionados en los artculos
anteriores, del modo siguiente (artculo 697, inciso 1).
2) La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo,
la ley que ordena una expropiacin y sta se consuma.
3) La desaparicin de una institucin jurdica, que trae como
consecuencia la cesacin de la vigencia de todas las leyes relacionadas
con ella, como sucedi con la abolicin de la esclavitud.
4) Por fin, tambin es causa intrnseca de la cesacin de la vigencia
de una ley la imposibilidad de que se produzca un hecho que era
presupuesto necesario de sta; ejemplo: la ley que ordena honores
extraordinarios a un personaje cuando llegue al pas, y l muere antes
de emprender el viaje.
Pero no puede estimarse causal de cesacin de la vigencia de la ley
el desaparecimiento de los motivos o circunstancias que determinaron
su promulgacin (occasio legis) porque una vez promulgada se
independiza de sus motivos o circunstancias. Ejemplo: Si se establece
un impuesto nuevo considerando las penurias de las arcas fiscales y
ms tarde sobreviene un perodo de prosperidad econmica, nadie
podra excusarse del gravamen basado en el cambio de situacin.
D. EL DESUSO
176. Jurdicamente el desuso no deroga las leyes.
Se ha preguntado si deroga la ley el desuso, esto es, la no
aplicacin de una ley, el simple no uso de ella. Antes de responder
digamos que las leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia
colectiva las estima inadecuadas, malas o superadas por las ideas o
sentires de los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vista
jurdico, es inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque
si la costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede
tenerla el hbito de no aplicarla. Con todo en el hecho algunas normas
128
dejan de aplicarse, como lo que ocurri entre nosotros en una poca

en que decretos alcaldicios que establecan el cierre uniforme del
comercio cayeron repetidamente en desuso. En los pases que castigan
el duelo, generalmente la ley queda como letra muerta porque se
piensa que ese combate singular representa una lucha de honor y no
merecen sancin los que lo defienden. Pero, indudablemente, en todos
los casos en que se quisiera aplicar las leyes en desuso, nadie,
legalmente, podra oponerse, porque las leyes slo pueden derogarse
por otras leyes.
Entre las razones que justifican la no aceptacin del desuso como
causa de la cesacin de la vigencia de las leyes se cuentan la
incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna
suficientemente grande para equipararlo a la derogacin; el medio
indirecto que tendran los poderes ejecutivo y judicial para derogar las
leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastara con
que no aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer en el
olvido; por ltimo, se aduce que podra prestarse a arbitrariedades:
nada costara a un tribunal rechazar la aplicacin de una determinada
ley argumentando que est en desuso.
E. LA SUCESIN DE LAS LEYES EN EL TIEMPO, SU APLICACIN
RESPECTIVA Y EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
177. Problemas que origina la sucesin de las leyes en el

tiempo; el principio de irretroactividad.
Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicacin que empieza
desde el da de su publicacin oficial o transcurrido un tiempo
sealado por ella misma, y termina cuando es derogada o se cumple el
plazo o el hecho preestablecido para la cesacin de su vigencia.
Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se
aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al
imperio de la ley antigua. Al respecto el Cdigo Civil dice: La ley
puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto
retroactivo (art. 9 inciso 1).
Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el
juez, suscita dificultades en su aplicacin respecto de hechos y actos
jurdicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y
terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley
nueva; tambin se presentan dificultades cuando los efectos de un
hecho o un acto jurdico nacido bajo el imperio de una ley se
despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es necesario
determinar el campo de aplicacin de la ley antigua y el de la nueva de
modo que esta ltima no tenga efecto retroactivo si expresamente no
se lo ha dado el legislador.
129
La solucin del conflicto que puede originarse entre la ley antigua

y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teoras y, entre
nosotros, de una ley especial, todo lo cual analizaremos a
continuacin, limitndonos al conflicto entre leyes de derecho privado;
los que dicen relacin con leyes de derecho pblico son materia de las
obras respectivas.
178. Fundamento del principio de irretroactividad.
El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la
seguridad jurdica. Los derechos permaneceran inciertos si despus
de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser frustrados por
otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por
definitivamente consolidados.
179. El principio de irretroactividad ante el legislador.
Como el principio de irretroactividad est consagrado en el Cdigo
Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una constitucional, no
compromete al legislador, ya que ste slo se encuentra subordinado a
la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o
indirectamente, impide al legislador dictar normas retroactivas.
As ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitucin
dispone que ningn delito se castigar con otra pena que la que
seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin a
menos que una nueva ley favorezca al afectado (art. 19, N 3, inciso
penltimo). Ntese que la ley no puede ser retroactiva cuando es
desfavorable al inculpado, pero s lo debe ser cuando lo favorece; por
disposicin del Cdigo Penal, no slo lo beneficia mientras se le
procesa, sino tambin despus de condenado (art. 18).
En materia civil hay una prohibicin indirecta de dictar leyes
retroactivas que traigan como consecuencia la vulneracin del
derecho de propiedad. En efecto, la Constitucin asegura a todas las
personas el derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en
caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin
por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el
legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnizacin
por el dao patrimonial efectivamente causado (art. 19, N 24). Ahora
bien, la circunstancia de que sea inconstitucional una ley que atente
contra el derecho de dominio o propiedad constituido regularmente
bajo el imperio de otra, determina que el legislador no pueda dictar
leyes retroactivas con respecto a ese derecho.
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas,
pero, excepcionalmente, no puede hacerlo en materia penal cuando
130
desfavorece al reo y tampoco, en materia civil, cuando la

retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad.
180. Justificacin de las leyes retroactivas.
Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a
veces, el progreso y la evolucin de la vida social imponen la dictacin
de normas retroactivas. Sin ellas, la abolicin de la esclavitud y de los
derechos seoriales y feudales, se habra retrasado notablemente.
181. El principio de irretroactividad ante el juez.
El Cdigo Civil, al declarar que la ley slo puede disponer para lo
futuro y no tendr jams efecto retroactivo (art. 9 inciso 1),
establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar
una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo seala
expresamente. El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo
conduzca a la aplicacin de ella con efecto retroactivo.
182. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho
estricto.
Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la
excepcin, la retroactividad de la ley, lgico es que se declare
expresamente y que su interpretacin y aplicacin sean restrictivas,
de derecho estricto.
183. La retroactividad de las leyes interpretativas.
El Cdigo Civil, despus de prescribir que la ley puede slo
disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo, agrega:
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras
leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en
manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en
el tiempo intermedio (art. 9).
Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se
limitan a declarar el sentido de ellas se llaman interpretativas. Se
proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con
uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Dado que, jurdicamente, no
contienen innovacin alguna, se entienden incorporadas a las leyes
que interpretan, y rigen a partir de la fecha de stas.
Cmo se reconoce que una ley es interpretativa? Verificando que
ostenta dos caractersticas que le son inherentes: 1) el contener la
mera fijacin del sentido incierto o dudoso de una ley anterior, y 2) el
encerrar una solucin que habra podido adoptar la jurisprudencia,
pues en este caso, el legislador se transforma, por un momento, en un
simple intrprete del derecho, a la manera del juez.
131
Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incorporada

en la interpretada, es que rige, no desde su propia fecha, sino desde la
fecha de la interpretada. Por tanto, si una ley declara que cierto
contrato debe celebrarse por escrito y ms tarde otra aclara que lo
que quiso decir aqulla es que el contrato mencionado debe
celebrarse por escritura pblica, han de estimarse nulos todos los
contratos celebrados en otra forma.
Si en el curso de un pleito en que debe aplicarse una ley de dudoso
sentido se promulga una ley interpretativa que le fija un determinado
sentido, el juez deber conformar su sentencia a ste; pero si el juicio
ha terminado con sentencia ejecutoriada, es decir contra la cual no
cabe ya ningn recurso ordinario, y el juez, aplic la ley
considerndola en un sentido distinto del que le dio la ley
interpretativa, la sentencia permanecer inalterable, por la autoridad
de cosa juzgada que tiene.
A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley
modificatoria dice expresamente que ella es interpretativa. Se vale de
este subterfugio con el fin de hacer regir la modificacin desde la
fecha de la ley pretendidamente interpretada. El juez al aplicar la
nueva ley dir que no se trata de una ley interpretativa, sino de una
modificatoria, pero le dar de todas maneras el efecto retroactivo que
quiso el legislador de la ley nueva, porque el juez debe atenerse al
mandato de la ley. Naturalmente, no le dar tal efecto si con l se
atenta contra algn precepto constitucional.
En el derecho chileno, jurdicamente, por una ficcin, las leyes
interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad supone la
pugna de dos leyes de distinta fecha, y como segn el Cdigo Civil la
ley interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la
nica fecha valedera es la de sta. Pero, en la realidad de los hechos,
las leyes interpretativas son retroactivas.
184. Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo de
las leyes.
Sabemos que si una ley no declara expresamente que debe
aplicarse con efecto retroactivo, impera el principio general de la
irretroactividad, y el juez ha de aplicarla cuidando de no darle efecto
retroactivo. A veces, el juez se ve aliviado de esta tarea gracias a que
la nueva ley contiene las llamadas disposiciones transitorias, que
previenen el conflicto entre ella y la ley antigua determinando los
efectos precisos que la primera debe surtir respecto de los hechos,
actos o situaciones generados antes de su entrada en vigor.
Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al
juez sealar los lmites de las nuevas normas con respecto a los
hechos, actos o situaciones generados con anterioridad a su vigencia.
132
Qu criterios le servirn de gua para no dar efecto retroactivo a una

ley que no lo consagra expresamente? Diversas teoras procuran dar
la respuesta. Nosotros nos detendremos slo en dos, la clsica y la
moderna del tratadista francs Paul Roubier.
185. a) Teora clsica o de los derechos adquiridos y las meras
expectativas.
No todos los que sustentan esta teora coinciden en los diversos
aspectos que presenta. Nos atendremos a la versin que se considera
ms acabada.
Para la teora clsica una ley es retroactiva cuando lesiona
intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en
virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando slo vulnera meras
facultades legales o simples expectativas. El juez no debe en una
controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley
anterior, aplicar la ley nueva; pero puede hacer-lo si la controversia
recae sobre un hecho que bajo la ley antigua slo constitua una mera
facultad legal o una simple expectativa.
El quid o esencia del problema estriba en determinar los conceptos
de derecho adquirido, simple facultad y mera expectativa.
Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es
consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo la ley vigente en
que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el derecho)
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que
importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlo valer se
presente en el tiempo en que impera otra ley.
Tambin se dice que derecho adquirido es el que para existir
cumple todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia
nace y que, por tanto, entr en ese tiempo a formar parte del
patrimonio de su titular, aunque la ocasin para hacerlo valer se
presente bajo la ley posterior.
El hecho idneo para producir un derecho puede ser del hombre o
de la ley. Ejemplo del primer extremo es el derecho de crdito que
nace en virtud de un contrato, y ejemplo del segundo es todo hecho al
que la ley por su solo ministerio genera un derecho a favor de una
persona.
Se entiende por facultades legales, en el campo de esta teora, los
supuestos para la adquisicin de derechos y las posibilidades de
tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar (es
decir de ejercitar un derecho), la facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un
derecho fundado en la ley vigente y aun no convertida en derecho por
falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la
expectativa a la sucesin del patrimonio de una persona viva.
133
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha

dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero s puede
vulnerar las facultades legales y las simples o meras expectativas,
porque aqullas ni stas constituyen derechos que hayan entrado
definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona.
La teora de los derechos adquiridos, entre otras dificultades que
presenta en la prctica, resalta la de no ser siempre posible distinguir
cundo se est frente a un verdadero derecho adquirido o ante una
mera expectativa. Con todo se estima que esta teora puede prestar
tiles servicios siempre que se tenga presente que la adquisicin del
derecho se refiere a ste en su unidad conceptual y no a su contenido
de poderes. El derecho una vez adquirido no se pierde nunca ms;
pero los poderes que de l emanen, as como la forma y modo de su
ejercicio, se sometern a la disciplina de la nueva ley.
186. b) Teora moderna de Roubier.
Paul Roubier, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Lyon, expuso la teora de que es autor en su obra Los conflictos de
las leyes en el tiempo (2 tomos, Pars, 1929 - 1933; segunda edicin
refundida, un tomo, Pars, 1960), considerada como uno de los
mejores trabajos contemporneos sobre el problema de la
retroactividad.
El sistema de Roubier reposa sobre la distincin entre efecto
retroactivo, que es la aplicacin de la ley en el pasado, en el tiempo
anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es su aplicacin
en el presente.
El problema radica en determinar la accin de la ley frente a
situaciones jurdicas. El concepto de situacin jurdica es amplio y
constituye una de las bases de la teora; puede definirse como la
posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a
una institucin jurdica. La nocin de situacin jurdica afirma
Roubier es superior a la de derecho adquirido, porque no entraa
forzosamente, como sta, un carcter subjetivo, pudiendo aplicarse a
situaciones como las del menor de edad, interdicto, prdigo, etc., en
las cuales no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos; no
puede decirse que el estado de interdiccin, de menor edad, de
prdigo, constituye un derecho adquirido, pero s que es una situacin
jurdica.
La teora de Roubier parte de la observacin de que toda situacin
jurdica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos,
ya sea en el de su constitucin, o en el de su extincin, o en el
momento en que produce sus efectos.
La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situa-ciones
jurdicas ya constituidas o extinguidas o a los elementos ya existentes
134
que forman parte de la constitucin o de la extincin de una situacin

jurdica en vas de constituirse o extinguirse.
Por el contrario, la ley nueva slo produce efecto inmediato si rige,
desde su entrada en vigor, los efectos de las situaciones jurdicas
anteriormente establecidas, as como su extincin y la constitucin de
situaciones jurdicas nuevas.
El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una
excepcin tradicional y muy importante, que Roubier justifica en
virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato de la ley,
que tiende a asegurar la unidad de la legislacin, no afecta a los
contratos, los cuales constituyen, por su esencia, instrumentos de
variedad jurdica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los
contratos vigentes. Pero la excepcin slo tiene lugar en la medida en
que los contratos representan instrumentos de diferenciacin, o sea,
en la medida en que su contenido queda entregado a la voluntad
creadora de los individuos; los contratos que no tienen otro efecto que
provocar la aplicacin de un estatuto legalmente establecido, quedan
sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. As sucede con los
contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopcin, etc.; la ley
nueva que modifica los efectos o los modos de disolucin del
matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios
anteriormente celebrados.
La teora de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas
de la teora clsica.
187. Supervivencia de la ley antigua.
Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de
haber sido derogada contina rigiendo determinadas situaciones
jurdicas. Por ejemplo, en todos los contratos se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin salvo
ciertas excepciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, artculo
22), por lo que si esas leyes son ms tarde derogadas, subsisten, sin
embargo, respecto a dichos contratos; se aplican como si estuvieran
en vigor.
188. Ley de efecto retroactivo de las leyes.
En la mayora de los pases el desarrollo del principio general de la
irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los
autores y al criterio de la jurisprudencia. Entre nosotros no se crey
conveniente dejar abandonada esta cuestin a la apreciacin de los
tratadistas y los jueces, porque siendo varias y no concordantes las
teoras que pudieran servirles de gua, las soluciones podran ser
discrepantes o dudosas y los litigios frecuentsimos. Por todo esto se
estableci que los conflictos que resultaren en la aplicacin de leyes
135
dictadas en diversas pocas se decidirn conforme a las disposiciones

de la Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861
(artculo 1 de esta misma ley).
La verdad es que en la prctica las normas de la Ley de Efecto
Retroactivo slo se aplican cuando una ley nueva no consagra
disposiciones transitorias que demarquen el dominio de sus normas en
relacin con las de la ley antigua. Unicamente, en este caso, los jueces
y los autores de obras de derecho estn obligados a ceirse a las
pautas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
Nosotros estudiaremos las principales disposiciones de dicha ley.
Con todo, creemos que no parece oportuno el anlisis total de ella en
los comienzos del estudio del Derecho Civil, porque la debida
comprensin de sus numerosas disposiciones supone el conocimiento
cabal de una variedad de instituciones que se tratan a lo largo de
todas las materias de derecho civil. Por eso algunos tratados se
ocupan del problema de retroactivi-dad e irretroactividad al finalizar
el desarrollo de cada institucin. Mientras tanto lo aconsejable sera,
en los inicios de los estudios civilistas, limitarse a poner dos o tres
ejemplos para formarse una idea del criterio general seguido por esta
ley, como lo haca en sus clases un profesor ya legendario, don Toms
A. Ramrez36.
189. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las
personas.
El Cdigo Civil (artculo 304) da una definicin demasiado amplia
de estado civil que no guarda congruencia con lo especficamente
regulado. Por eso la doctrina chilena prefiere decir que estado civil es
la calidad o posicin social ms o menos permanente de un individuo,
en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone
determinados derechos y obligaciones civiles. Hay estado civil de
soltero, de casado, de viudo, de padre o hijo legtimo, de padre o
madre o hijo natural.
La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil adquirido
conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsiste
aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y
obligaciones anexos a l, se subordinan a la ley posterior, sea que sta
otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de
subordinacin y dependencia entre cnyuges, entre padres e hijos,
entre guardadores y pupilos, establecida por una nueva ley, son
obligatorias desde que ella empieza a regir, sin perjuicio del pleno
36
Explicaciones de Derecho Civil, dadas por don Toms A. Ramrez, Primer ao, apuntes tomados por Alfredo Avalos y
Francisco de la Carrera, Santiago de Chile, imprenta y encuadernacin Universitaria, Merced N 814, 1907, pg. 57.
136
efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley

anterior (artculo 3).
En cuanto a las expectativas, la nueva ley no est obligada a
respetarlas: la posibilidad que tenan las personas para adquirir un
estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras condiciones
o requisitos. En otras palabras como prescribe la Ley de Efecto
Retroactivo las leyes que establecieren para la adquisicin de un
estado civil, condiciones diferentes que exiga una ley anterior,
prevalecern desde la fecha en que comiencen a regir (artculo 2).
190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.
La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y
obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. As se infiere de la
disposicin que despus de afirmar que las meras expectativas no
forman derecho agrega que la capacidad que la ley confiera a los hijos
ilegtimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus
padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio
se contrajere bajo el imperio de una ley posterior que exija nuevos
requisitos o formalidades para la adquisicin de ese derecho, a menos
que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos (Ley de E. Retroactivo,
artculo 7).
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para
ejercer por s sola sus derechos, sin el ministerio o la autorizacin de
otra. Pues bien, la capacidad de ejercicio adquirida bajo la vigencia de
una ley, no se pierde por efecto de una nueva ley que exige otros
requisitos para tener dicha capacidad. As se desprende de la norma
conforme a la cual el que bajo el imperio de una ley hubiese
adquirido el derecho de administrar sus bienes (manifestacin de la
capacidad de ejercicio), no lo perder bajo el de otra aunque la ltima
exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero el ejercicio y
continuacin de este derecho se sujetar a las reglas establecidas por
la ley posterior.
En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad
a los 21 aos, el que la hubiere adquirido a los 18 en conformidad a la
norma antigua, no pierde su capacidad de ejercicio, aun cuando en el
momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido los 21.
La capacidad de ejercicio o de obrar, como la llaman otras
legislaciones, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, subsiste
bajo el imperio de la nueva ley, aunque sta imponga condiciones
diversas para su adquisicin que la anterior; pero su ejercicio, sus
efectos, se rigen por las disposiciones de la ley nueva. Por cierto, sta
no alcanza a los actos ejecutados con anterioridad a su vigencia.
La no prdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con
la ley antigua est en pugna con la teora clsica de los derechos
137
adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo.

Porque segn esa teora dicha capacidad es una facultad, el supuesto
para ejercer derechos, y por eso corresponde aplicarse
inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad
de ejercicio conforme a la norma antigua y no rene las condiciones
que para ello exige la nueva, pierde su capacidad de ejercicio.
La solucin dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto
que se aparta de los principios de la teora seguida generalmente por
ella, se ajusta, empero, a la moderna teora de Roubier. De acuerdo
con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a
los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la
ley antigua. Esta conclusin armoniza con la regla general de esa
teora. Cumplida cierta edad afirma Roubier se extingue una
situacin jurdica, la de minoridad, y la nueva norma no puede regir
sin caer en la retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el
asunto desde otro ngulo resulta claro que el cumplimiento de una
determinada edad produce la constitucin de una situacin jurdica, la
de mayora de edad, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser
retroactiva a las situaciones ya constituidas.
191. Leyes sobre las personas jurdicas.
En un sentido restrictivo, llmanse personas jurdicas las
corporaciones y fundaciones que no persiguen fines de lucro y que,
conforme a las normas legales, han adquirido personalidad jurdica, es
decir, la calidad de sujetos de derecho.
La corporacin es un conjunto de personas organizadas
unitariamente y de un modo estable para el logro de un fin comn
durable y permanente.
La fundacin ha sido definida como un conjunto de bienes, un
patrimonio, destinado por uno o ms individuos (los fundadores) al
cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a
administradores, los cuales deben velar por que los bienes se empleen
en el fin propuesto.
Ejemplo de corporacin: el Club de la Unin; de fundacin: la
destinada al tratamiento y curacin del cncer que lleva los apellidos
de su fundador: Fundacin Lpez Prez.
No todas las corporaciones y fundaciones son personas jurdicas;
slo lo son las que han obtenido la personalidad jurdica.
Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que la existencia
y los derechos de las personas jurdicas deben sujetarse a las mismas
reglas que respecto del estado civil de las personas naturales
prescribe el artculo 3 de la presente ley (art. 10).
De acuerdo con la disposicin transcrita, tenemos que la
personalidad jurdica una vez obtenida subsiste bajo el imperio de una
138
nueva ley, aunque sta exija requisitos diferentes para constituirla;

pero los derechos y obligaciones de las personas jurdicas se
subordinarn a la ley posterior, sea que modifique o derogue la
antigua.
192. Leyes sobre derechos reales.
El Cdigo Civil define el derecho real como el derecho que tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577).
Tambin se dice que derechos reales son los que atribuyen al titular
un poder inmediato sobre una cosa, poder que puede ser ms amplio o
menos amplio. El derecho real ms amplio es el de dominio o
propiedad y menos amplios son los derechos de usufructo,
servidumbre, etc.
Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real
adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella, subsiste
bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo
tocante a su extincin, prevalecen las disposiciones de la nueva ley
(artculo 12).
Pongamos claridad con un ejemplo. Bajo la vigencia de la
legislacin espaola el contrato de bienes races no requera escritura
pblica; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran
publicidad a la transferencia del dominio. Pero nuestro Cdigo Civil
dispuso que el contrato de compraventa de bienes races debe
celebrarse por escritura pblica, y que la tradicin de ellos ha de
realizarse mediante la inscripcin del contrato en el Registro del
Conservador de Bienes Races. A pesar de esto, la propiedad de los
bienes races adquirida con anterioridad a la entrada en vigor del
Cdigo Civil y en conformidad a las leyes espaolas, subsisti sin
sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones
legales, porque todo derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra.
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la
nueva ley tiene aplicacin inmediata. En consecuencia, la nueva ley
puede imponer servidumbres no procedentes bajo la ley antigua, y dar
reglas diversas para la prescripcin del dominio y para la expropiacin
por causa de utilidad pblica o inters nacional.
193. Leyes sobre la posesin.
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de
seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa
por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
l. El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica
serlo (C. Civil, artculo 700). El poseedor ejerce un poder sobre la cosa
139
que se manifiesta a travs de una actividad correspondiente al

ejercicio de la propiedad o de otro derecho real.
Las leyes sobre la posesin son retroactivas, porque la posesin
constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo
el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos
sealados por sta (Ley de Efecto Retroactivo, art. 13). De acuerdo
con esta norma, si una persona ha adquirido la posesin
aprehendindola con nimo de seor y dueo y ms tarde se exige una
declaracin pblica por los diarios, el poseedor, para retener la
posesin, deber cumplir con este requisito que la ley bajo la cual
adquiri la posesin no impona.
194. Leyes relativas a los actos y contratos.
Los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin, las cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22,
primera parte).
Con anterioridad vimos que en este caso la ley antigua supervive a
travs de los contratos que se pactaron bajo su vigencia, y a ellas, y no
a la ley nueva, deber recurrir el juez para interpretar contratos.
Hay actos jurdicos unilaterales, como la renuncia de un derecho;
tambin a ellos debe extenderse la norma de los actos bilaterales
llamados contratos, porque existe la misma razn. Su no mencin se
explica por un error en la tramitacin de la ley. As lo evidencia la
disposicin siguiente a la transcrita que habla de la prueba de los
actos y contratos.
La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin tiene dos excepciones:
primero las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los
derechos que resultaren de los contratos, y segundo las que sealan
penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos, pues tal
infraccin debe castigarse con arreglo a la ley bajo la cual se haya
cometido (Ley de Efecto Retroactivo, art. 22).
195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos.
Tratndose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue
entre los medios de prueba y la forma en que la prueba debe rendirse;
al respecto declara: Los actos o contratos vlidamente celebrados
bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por
los medios que aqulla estableca para su justificacin; pero la forma
en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al
tiempo en que se rindiere (art. 23).
Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permita,
por ejemplo, recurrir a testigos, podrn hacerse valer estos para
probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte; pero en cuanto
140
a la forma de esa prueba, deber estarse a la ley nueva, y si conforme

a la antigua la prueba de testigos poda celebrarse en secreto y la
nueva ley exige que se efecte pblicamente, deber hacerse en esta
ltima forma.
196. Leyes relativas a las sucesiones.
Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en
materia de sucesin por causa de muerte hay que distinguir entre: a)
sucesin testada, en que los bienes de la persona fallecida se
distribuyen entre los herederos y legatarios designados por ella en un
testamento, salvo las porciones que correspondan a los asignatarios
forzosos, y b) la sucesin intestada, en que los herederos los designa
la ley.
a) Sucesin testamentaria.
En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades
externas y las disposiciones o requisitos internos o de fondo.
Las solemnidades externas se rigen por la ley coetnea a su
otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas, nada
importa: el testamento conserva su valor si se otorg en la forma
requerida por la ley que entonces rega. Pero distinta es la regla
concerniente a las disposiciones testamentarias, esto es, los
llamamientos de herederos o legatarios que en l se hacen o las
asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben estar
conformes con la ley vigente a la poca en que muera el testador, que
es cuando se produce legalmente la delacin de las asignaciones, o
sea, el actual llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar
stas. En consecuencia, las leyes vigentes a la poca de la muerte del
testador prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o
indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, las mejoras,
porcin conyugal y desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las
leyes, artculo 18).
Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la
cual se otorg no deberan llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo,
siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al
tiempo de morir el testador (Ley de Efecto Retroactivo, art. 19).
As, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extrao
y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es
obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley, y si antes
de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones
forzosas, sus disposiciones tendrn pleno efecto.
Obsrvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisin. No hay
norma que seale la ley a que debe sujetarse la capacidad para testar
y la libre voluntad del testador. Encontradas son al respecto las
opiniones. Una primera estima que las condiciones para la validez del
141
testamento deben sujetarse a la ley vigente a la fecha de la apertura

de la sucesin; una segunda, afirma que no slo a sta sino tambin a
la ley imperante al otorgarse el testamento; y una tercera sostiene que
la ley aplicable es nicamente la del da del otorgamiento.
Esta ltima se apoya principalmente en el artculo 1006 del Cdigo
Civil que, a continuacin del 1005 que menciona las personas
inhbiles para testar, declara: El testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el
artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa. Y, por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el
hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.
Este artculo determina claramente que la capacidad del testador y su
libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto
de ltima voluntad.
b) Sucesin intestada.
La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se
aplica a la sucesin intestada o abintestato, es decir, a aquella en que
por no haber testamento, los herederos son los de antemano sealados
por la ley. Esta regla, aunque no est consignada por la Ley de Efecto
Retroactivo, su procedencia es indudable. Y ah est para confirmarlo
el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo, que, a la letra, dice:
Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino
a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesin
testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea
definido por la ley vigente a la poca de su delacin o transmisin.
De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de
heredar segn la ley antigua, puede recibir la asignacin, si a la
apertura de la sucesin lo considera capaz la ley nueva. Por el
contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no
podr recoger la herencia si en el instante de su delacin (actual
llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que
es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva
ley.
197. Leyes sobre procedimiento.
La Ley de Efecto Retroactivo prescribe que: las leyes
concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al
tiempo de su iniciacin (art. 24).
Justificando este precepto, el Mensaje con que el Proyecto de Ley
sobre Efecto Retroactivo de las leyes fue presentado al Congreso
Nacional, dice: En orden a las leyes relativas al sistema de
142
enjuiciamiento, el proyecto establece que tengan inmediato efecto

desde el instante de su promulgacin. Las leyes de esta naturaleza
jams confieren derechos susceptibles de ser adquiridos; por
consiguiente, nada hay que pueda oponerse a su inmediato
cumplimiento. Para salvar los embarazos que pudieran resultar de los
cambios sbitos en la ritualidad de los juicios, basta que los trmites
pendientes se lleven a trmino con arreglo a la ley bajo cuyo imperio
se hubieren iniciado.
198. Leyes sobre prescripcin.
La palabra prescripcin abraza dos conceptos, el de prescripcin
adquisitiva o usucapin y el de prescripcin extintiva. La primera es
un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas posedo durante
cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales (C.
Civil, art. 2492). La prescripcin extintiva es un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo y concu-rriendo los dems
requisitos legales (mismo artculo citado).
Veamos cundo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y
la nueva. Si una prescripcin ha corrido ntegramente bajo el imperio
de una ley o si corre ntegramente bajo otra posterior, no hay cuestin:
rige la ley bajo cuyo amparo la prescripcin se desarrolla
completamente. Pero el conflicto surge cuando una parte de la
prescripcin ha corrido durante la vigencia de una ley y otra ley
posterior viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un
derecho o extinguir una accin por la prescripcin. Nuestra Ley de
Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al prescribiente el
derecho de elegir entre la prescripcin establecida por la ley antigua y
la sealada por la ley nueva; dice al respecto: La prescripcin
iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado
an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr ser regida
por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero
eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino
desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir (artculo 25).
Pero lo que una ley posterior declara absolutamente
imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella,
aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a
una ley anterior que autorizaba la prescripcin (art. 26).
143
Captulo XI
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
199. Planteamiento del problema.
Conforme a los principios bsicos del Derecho Internacional
Pblico todo Estado soberano e independiente ejerce dentro de su
territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa
(facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de
poder hacerlas cumplir). De aqu deriva el hecho de que cada Estado
slo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de
su propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas
jurdicas sean respetadas ms all de sus confines territoriales. Si este
doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se
produciran conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados;
cada uno aplicara slo su propia legislacin sin considerar la
nacionalidad de las personas, el pas en que se encuentran las cosas o
en que se celebran los actos o contratos. Pero es fcil comprender que
una aplicacin estricta del concepto de soberana sera obstculo a las
relaciones internacionales, que son parte muy importante de la
existencia misma de los Estados por la interdependencia en que viven,
y entrabara el comercio jurdico. Estos factores determinan el respeto
de las leyes extranjeras y su aplicacin, en muchos casos, dentro del
territorio nacional.
Puede suceder que dos o ms legislaciones pretendan,
simultneamente, regir una misma situacin jurdica. En esta
hiptesis, a cul se le dar preferencia? Esta materia, la colisin o
conflicto de las leyes en el espacio, es propia del llamado Derecho
Internacional Privado.
Diversas causas hacen que una situacin o relacin jurdica
pretenda ser regida por dos o ms legislaciones: la nacionalidad de los
individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de encontrarse un
bien en otro pas que en el que reside el dueo, el hecho de celebrarse
un contrato en un pas para que produzca efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple o mltiple: es de la
primera especie cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de
regir ambas un mismo caso jurdico, y es de la segunda, cuando las
legislaciones concurrentes son ms de dos; ejemplo: un ciudadano
145
francs y otro ingls celebran un contrato en Croacia sobre bienes
situados en Italia y se origina un pleito en Chile, mientras uno de los
contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia.
Varias teoras se han preocupado de determinar, atendiendo a
diversos factores y puntos de vista, la legislacin de qu pas debe
aplicarse cuando concurren dos o ms a regir una misma situacin
jurdica. Las que han ejercido mayor influencia son:
1) la teora de los estatutos;
2) la teora de la comunidad de derecho entre los diversos Estados,
y
3) la teora de la escuela italiana o de la nacionalidad.
Resumiendo, podemos decir:
a) Los factores que producen la colisin de las leyes en el espacio
son la diversidad legislativa y jurisdiccional entre los Estados y la
existencia de las relaciones sociales (y, por consecuencia, jurdicas)
entre los individuos pertenecientes a Estados diversos, y
b) Estos conflictos deben ser resueltos para determinar la
legislacin aplicable, cosa de la cual se ocupan diversas teoras que
atienden a determinados puntos de vista.
200. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.
Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos
principios antitticos: el territorial y el extraterritorial o personal.
Segn el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y
tienen su lmite espacial marcado por las fronteras de cada pas. Por el
contrario, de acuerdo con el principio extraterritorial o personal las
leyes se dictan para las personas, y acompaan a stas fuera del
territorio.
Qu ocurrira si se aplicara exclusivamente uno de los principios?
Si slo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado podra imponer
el reconocimiento exclusivo del propio derecho dentro del territorio
sujeto a su soberana; pero no podra pretender que sus normas
jurdicas fueran reconocidas ms all de sus fronteras. Y, por el otro
lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado slo
podra legislar para sus nacionales y vedado le estara hacer valer
ninguna autoridad sobre los extranjeros que residieran en su
territorio.
A travs de la historia ha regido en unas pocas un principio y en
otras el contrario. En los tiempos de las invasiones brbaras estuvo en
vigor el principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada
individuo permaneca exclusivamente sometido a la ley de su origen
en cualquiera parte que se hallara: el godo, a la ley goda; el franco, a
la ley franca; el romano, a la ley romana, etc. En la poca feudal, en
cambio, imper el sistema de la territorialidad de la ley traducido en el
146
axioma de que las leyes no valen fuera del territorio en que se

instituyen.
201. Teoras conciliadoras de los principios territorial y
personal.
La solucin extrema de los dos principios expuestos presentaba
dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso cuando las
relaciones sociales y comerciales entre los pueblos se hicieron ms
continuas y regulares, se comprendi que la ley no poda ser
absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que haba que
buscar frmulas de armona y conciliacin entre esos dos opuestos
principios. Esta ha sido la constante aspiracin de los sistemas de
Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto que
algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial;
pero lo que se discute es:
1 La preponderancia que ha de tener el principio personal o el
territorial;
2 La frmula que ha de determinar qu leyes son territoriales y
cules personales, y
3 El fundamento o justificacin del hecho de la autoridad
extraterritorial del derecho interno.
Entre las teoras que han intentado dar solucin a estos problemas
sobresalen por su importancia, la de los estatutos, la de comunidad del
derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo. Nosotros
limitaremos nuestro estudio a la primera, por estar fundada en ella, en
parte, nuestra legislacin. Por lo dems, todo lo relacionado con los
conflictos de las leyes en el espacio cae dentro de la rbita del
Derecho Internacional Privado; en estas pginas slo se enuncian
ciertas nociones generales.
202. Teora de los estatutos; leyes personales, reales y mixtas.
La teora de los estatutos naci en el siglo XIII y se desarroll
ulteriormente. Clasifica las leyes en personales, es decir, relativas a
las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y las leyes mixtas que
se refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y
particularmente a la forma de los actos jurdicos.
Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de
la persona, o sea, a la universalidad de su condicin, de su capacidad
o incapacidad para celebrar o ejecutar los actos de la vida civil y que
si tienen relacin con las cosas es slo accesoriamente. As, son
personales: la ley que determina si el individuo es nacional o
extranjero; la que fija la mayor edad; la que establece los requisitos o
condiciones para celebrar el matrimonio, la que somete a los hijos de
147
familia a la patria potestad; la que seala la capacidad de obligarse o

de testar, etc.
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para
determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas,
transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de muerte, sin que
ellas tengan relacin con el estado o capacidad general de la persona
si no es de un modo incidental y accesorio. A esta clase pertenecen las
leyes que clasifican los bienes en cosas corporales e incorporales,
muebles e inmuebles; las que determinan el derecho de suceder
abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos
de que puede disponer libremente el testador, etc.
En cuanto a las leyes relativas a los actos jurdicos, ms adelante
se tratarn.
Las leyes personales tienen aplicacin extraterritorial, pues siguen
a la persona a cualquier pas que vaya, la siguen decan los antiguos
estatutarios como la sombra al cuerpo. Las leyes reales slo se
aplican en el territorio en el cual estn situados los bienes, es decir,
tienen carcter local, territorial. Las leyes mixtas o relativas a los
actos jurdicos se cien a un doble estatuto, segn se trate de sus
requisitos externos o internos como se aclarar oportunamente.
Entre otros inconvenientes que ofrece la teora de los estatutos no
es el menor el de la dificultad que se presenta en algunos casos para
saber si una ley es real o personal, porque comprende con igual
relieve a las personas y a los bienes.
203. Efectos de la ley chilena dentro del territorio.
El Cdigo Civil adopt como principio general el de la
territorialidad de la ley, porque a la poca de su dictacin Chile era un
pas escasamente poblado y le convena junto con estimular la
inmigracin, obtener la uniformidad de poblacin y de legislacin. Por
eso el artculo 14 de ese cuerpo legal dispone: La ley es obligatoria
para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. El
principio de la territorialidad de la ley declarado en forma genrica, se
refuerza con otra disposicin ms especfica, la del artculo 16 que, en
su primer inciso, prescribe que los bienes situados en Chile estn
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no
residan en Chile.
Interpretando en forma amplia el artculo 14 significa que todas las
personas que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o
extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista
de sus personas, bienes y actos. Y as, por ejemplo, si conforme a su
ley nacional un extranjero es mayor de edad a los 17 aos, dentro de
nuestro territorio ser menor de edad, porque la ley chilena establece
la mayor edad a los 18 aos.
148
El principio de la territorialidad absoluta est consagrado en varias

otras disposiciones de nuestra legislacin positiva y en algunas lo ha
llevado al extremo. Tpica en este sentido es la norma que declara que
el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las
leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las
leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cnyuges para casarse
en Chile mientras viviere el otro cnyuge (C. Civil art. 120). Este
artculo, aplicable a chilenos y extranjeros, constituye una inequidad,
porque coloca al extranjero en la disyuntiva de marchar a casarse a
otro pas o de fundar una familia ilegtima, y es tanto ms criticable si
se piensa que en Chile tiene plena validez el matrimonio celebrado en
otro pas de extranjeros divorciados con disolucin de vnculo de
matrimonio anterior.
Por ltimo, la forma de los actos jurdicos celebrados en nuestro
territorio deben ajustarse a la ley chilena (C. Civil, artculo 17, inciso
19).
El sometimiento del extranjero que vive en nuestro pas a la ley
chilena tiene la compensacin de estar asimilado a los chilenos en
cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57).
204. Excepciones al principio de la territorialidad.
La regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla,
tiene excepciones. Podemos distinguir dos clases: a) aplicacin de la
ley extranjera en Chile, y b) aplicacin de la ley chilena en el
extranjero.
a) Aplicacin de la ley extranjera en Chile. 1. Las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao
valen en Chile (C. Civil, art. 16 inciso 2). A travs de tales
estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile, porque,
como es sabido, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes
vigentes en el lugar y al tiempo de su celebracin. Pero esto tiene una
limitacin, ya que los efectos de los contratos otorgados en pas
extrao para cumplirse en Chile, han de arreglarse a las leyes
chilenas (C. Civil, art. 16 inciso final). Que los efectos de estos
contratos se arreglarn a la ley chilena, quiere decir que los derechos
y obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la ley chilena.
Si, por ejemplo, una obligacin importa un hecho ilcito segn nuestra
legislacin no podr llevarse a cabo en Chile. Otro ejemplo: si
conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por
efecto del solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia
requerir inscripcin del contrato en el Registro del Conservador de
Bienes Races, porque en Chile la tradicin del dominio de los bienes
races se realiza mediante esa inscripcin. 2. El Cdigo Civil precepta
149
que la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas
las excepciones legales (art. 55 inciso 2).
Conforme a esta disposicin, si al morir el causante tena su
domicilio en Francia, la sucesin se regir por la ley francesa y no por
la chilena aunque los bienes del difunto estn situados en nuestro
pas. Pero entre las excepciones, es decir, en las hiptesis en que no se
aplica la ley extranjera del ltimo domicilio del causante, sino la ley
chilena, est el caso de la sucesin abintestato de un extranjero que
fallece fuera de nuestro pas y tiene vnculos con personas chilenas
con derecho a la herencia, a alimentos o a porcin conyugal: esos
chilenos tienen los mismos derechos que segn las leyes chilenas
corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los
chilenos interesados pueden pedir que se les adjudique en los bienes
del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la
sucesin del extranjero (C. Civil, art. 998 incisos 1 y 2). Supngase
que conforme a la ley del pas en que falleci el extranjero, los nietos
no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos podrn
demandar a la sucesin que tiene bienes en Chile, esos alimentos.
b) Aplicacin de la ley chilena en el extranjero. A las leyes patrias
que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecen sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en
lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar
actos que hayan de tener efecto en Chile (C. Civil, art. 15 nmero 1).
Observemos respecto de esta disposicin lo siguiente:
1) Un acto jurdico produce efectos en Chile cuando los derechos y
obligaciones que engendra se hacen valer o cumplir en nuestro pas.
2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear
derechos y obligaciones en Chile, deber ajustarse a las leyes chilenas
en lo relativo al estado civil y la capacidad para ejecutar este acto.
3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estar
sujeto a las leyes chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos
en Chile. Y en esta ltima hiptesis no cabe averiguar si es capaz
segn la ley chilena, sino si lo es segn la ley del pas en que ejecut
el acto.
4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero
est sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y la capacidad, si ese
acto va a producir efectos en Chile; si los produce, queda sujeto a las
leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del pas en que
el acto se realiza.
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
tambin permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen
150
de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y

parientes chilenos (C. Civil, art. 15 nmero 2).
Ntese que en las relaciones de familia respecto de los parientes
extranjeros, un chileno fuera del pas no queda sometido a la ley
chilena.
205. Leyes relativas a los actos jurdicos.
Para determinar qu ley rige los actos jurdicos, sean unilaterales,
como el testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es
distinguir entre los requisitos externos y los internos.
Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de
los sujetos, al consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o
contrato.
Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de
hacer constar fehacientemente la existencia del acto. Constituyen la
manifestacin externa del acto, son los que como deca grficamente
un autor lo hacen visible. As, en la compraventa de bienes races, la
formalidad, requisito externo o solemnidad, es la escritura pblica, y
en la promesa de compraventa de esos mismo bienes, la escritura
privada.
Cuando un acto jurdico se otorga o celebra en Chile, no hay
necesidad de hacer distincin alguna, porque en nuestro territorio, la
ley patria es obligatoria para todos.
El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el
extranjero y ellos han de tener efectos en Chile.
206. Ley que rige la forma de los actos.
La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada segn la
cual la forma de los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley
del lugar en que se otorgan o celebran. La regla se expresa
sobriamente en latn diciendo Lex Locus regit actum. Con esta
frmula, en los primeros tiempos, y atenindose a su texto literal, se
entenda que la ley aplicable a un acto jurdico, tanto en lo
concerniente a las formalidades como a los requisitos de fondo, es la
del lugar en que se otorga. Despus se dio al principio un alcance ms
restringido, que es el que hoy tiene: slo significa que las for-
malidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en que
stos se otorgan, sea que aqullas estn prescritas como solemnidades
o como prueba del acto.
La justificacin de esta regla se halla en que es la nica que
permite, sin complicaciones, celebrar actos jurdicos en un pas para
producir efectos en otro. Si la forma del acto se rigiera por la ley del
pas en que l va a producir sus efectos, resultara, por ejemplo, que
en caso de que la legislacin de ste exigiera que el acto se celebre
151
con la intervencin de un notario, el acto no podra llevarse a cabo si

en el pas en que se otorga o celebra no existe la institucin del
notariado. Tambin la dificultad sera insalvable si la forma del acto
estuviera sometida a la ley nacional de las partes, pues la del uno
podra sealar una determinada forma y la del otro una distinta.
Entre nosotros est aceptada como norma general que las
solemnidades se rigen por la ley del pas en que celebran los actos
jurdicos. As se desprende de varias disposiciones que a continuacin
se transcriben.
1) En primer lugar est el artculo 17 del Cdigo Civil; dice: La
forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en
que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas
establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las
solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que
en los tales instrumentos se exprese.
Segn el Diccionario, instrumento, en la acepcin pertinente, es la
escritura o documento con que se justifica o prueba alguna cosa. El
Cdigo Civil define el instrumento pblico como el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante
escribano (notario) e incorporado en un protocolo o registro pblico,
se llama escritura pblica (art. 1699).
El instrumento pblico en s no es un acto jurdico, es decir una
manifestacin o declaracin de voluntad, unilateral o bilateral, hecha
con la intencin de producir efectos jurdicos; dicho instrumento es,
en cambio, un acto instrumental que, en general, se define como todo
documento escrito o redactado con el fin de probar la existencia de un
acto jurdico o de un acto material que produzca o pueda producir
efectos jurdicos.
Se ha criticado este artculo 17 del Cdigo Civil en cuanto dice que
la forma se refiere a las solemnidades externas, porque es
redundante hablar de solemnidad externa, ya que toda solemnidad es
necesariamente externa. Pero esta redundancia tiene su explicacin.
En los tiempos de Bello, muchos autores, principalmente franceses, en
lugar de requisitos hablaban de formalidades, por lo que los hoy
llamados requisitos internos o de fondo, esos autores los denominaban
formalidades intrnsecas y a los requisitos externos, formalidades
extrnsecas o externas. De ah que Bello refirindose a una de las
especies de formalidades extrnsecas, las solemnidades, agregara la
palabra externas. Seguramente, Bello quiso evitar cualquier equvoco
con relacin a las entonces denominadas formalidades intrnsecas.
La autenticidad de los instrumentos pblicos se prueba segn las
reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil; el artculo
152
345 de ste seala minuciosamente tales reglas. La autenticidad se

refiere al hecho de haber sido el instrumento pblico realmente
otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en l se
exprese (C. Civil, art. 17).
Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorgamiento no
cuentan con la intervencin de ningn ministro de fe pblica, se rigen
tambin por la ley del lugar en que se otorgan? La respuesta es
afirmativa, porque si bien la ley slo menciona los instrumentos
pblicos, con igual o mayor razn cabe la regla locus regit actum
respecto de los privados. Claro est que se presupone que el
instrumento privado tenga prescrito por la ley alguna solemnidad. Es
el caso del testamento olgrafo que algunas legislaciones extranjeras
contemplan y que es el escrito, fechado y firmado de puo y letra del
testador. Se trata de un instrumento privado, porque no hay en l
injerencia de funcionario pblico alguno; pero es solemne, porque las
legislaciones en que dicho testamento existe (en Chile no est
contemplado), imponen esas tres solemnidades: escritura del propio
testador, fecha y firma. Ahora bien, los instrumentos privados
otorgados en el extranjero valen en Chile si se prueba que renen las
solemnidades exigidas en el pas en que se otorgan y si adems se
prueba su autenticidad en la forma ordinaria. Es la doctrina que fluye
del artculo 1027 del Cdigo Civil, que dice: Valdr en Chile el
testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en
que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria. Esta disposicin no distingue si el
instrumento testamentario es de carcter pblico o privado, por lo que
se aplica a uno y otro.
Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit
actum es de carcter general, se refiere a todo acto o contrato y a
todo instrumento, sea pblico o privado y, entre ellos, incluso la letra
de cambio37.
207. Carcter facultativo del principio locus regit actum.
En el ordenamiento jurdico chileno el principio locus regit actum
no es una regla obligatoria, sino una norma facultativa. Los nacionales
pueden en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas para realizar
actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios
diplomticos o consulares que estn autorizados para desempear en
estos casos funciones de Ministros de Fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrn qu les conviene
ms, si ajustarse a las leyes chilenas o a las extranjeras. El
37
Sentencia de 21 de diciembre de 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, seccin primera,
pg. 544.
153
otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios diplomticos o

consulares chilenos tiene la ventaja de simplificar en gran medida la
prueba de la autenticidad de esos documentos; se evitan los largos y
costosos trmites de legalizacin en el extranjero.
Necesariamente los chilenos que deseen celebrar matrimonio en
pas extranjero deben hacerlo cindose a las leyes de ese pas.
Porque los Cnsules chilenos que tienen atribuciones para actuar
como Ministros de Fe Pblica, expresamente estn privados de la
facultad de intervenir como Oficial Civil en la celebracin de ese acto
solemne (Reglamento Consular, aprobado por decreto N 172 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de
29 de julio de 1977, art. 54, N 1, inciso 1).
208. Excepcin a la aplicacin de la regla locus regit actum.
El Cdigo Civil no reconoce en Chile el testamento verbal otorgado
en el extranjero; dice que valdr en Chile el testamento escrito,
otorgado en pas extranjero si por lo tocante a las solemnidades se
hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y
si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria (art. 1027). La exclusin del testamento verbal
otorgado en el extranjero se justifica por la dificultad que habra en
nuestro pas de probar su autenticidad, prestndose el acto a fraudes
ms o menos fciles.
209. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras
privadas.
Cuando las leyes chilenas exigen instrumentos pblicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las
escrituras privadas cualquiera que sea la fuerza de ellas en el pas en
que hayan sido otorgadas (C. Civil, artculo 18). Esta disposicin no es
una excepcin a la regla locus regit actum porque no se refiere a los
instrumentos pblicos y a las escrituras privadas como formas o
solemnidades de un acto jurdico, sino como prueba de ste. Por tal
razn estimamos que no se puede, como hacen algunos, concordar el
citado artculo 18 con el artculo 1701 del mismo Cdigo Civil que dice
que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba
en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarn como no ejecutados o celebrados.... En este precepto el
instrumento pblico est considerado como solemnidad constitutiva de
un acto jurdico y no slo como una simple prueba del mismo y por eso
si falta dicho instrumento el acto se mira como no ejecutado o
celebrado.
154
210. Leyes que rigen los requisitos internos.

Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la
substancia del acto y en esta materia se miran como tales la capacidad
de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto.
Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una
excepcin, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto o
contrato. As se ha deducido de la norma del Cdigo Civil que da valor
en Chile a las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
vlidamente en pas extrao (art. 16 inciso 2).
La excepcin de la regla que aplica a los requisitos internos la ley
del pas en que el acto se otorga se halla establecida en el precepto
que somete a la ley patria la capacidad y el estado de los chilenos que
ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de tener efecto en
nuestro pas (C. Civil, art. 15 N 1). Analizamos dicho precepto en el
N 204 de esta obra (Excepciones al principio de territorialidad) al
cual nos remitimos.
211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el
extranjero.
Los contratos vlidamente otorgados en pas extrao producen
efectos en Chile, es decir, los derechos y obligaciones que ellos
engendran pueden hacerse valer en nuestro pas; pero para cumplirse
en l deben arreglarse a la ley chilena (C. Civil, art. 16 incisos 2 y 3).
Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del
contrato) deben arreglarse a la ley chilena, quiere decir que han de
conformarse a sta. Si, por ejemplo, en el pas extranjero en que se
celebr cierta compraventa de un bien raz, el dominio del mismo pasa
por la sola virtud del contrato al comprador, en Chile no ocurrir de
ese modo, sino que ser necesario inscribir dicho contrato en el
Registro del Conservador de Bienes Races, por-que en nuestro pas la
transferencia del dominio de los inmuebles situados en Chile se
efecta mediante tal inscripcin.
155
PARTE GENERAL
157
SECCION TERCERA
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES
JURIDICAS Y DERECHO SUBJETIVO
Captulo XII
LA RELACION JURIDICA
212. Concepto.
Por relacin jurdica se entiende toda relacin entre personas
regulada por el derecho objetivo. Puntualizando ms el concepto se
dice que relacin jurdica es la relacin entre el titular de un inters
jurdicamente protegido (sujeto activo de la relacin) y la persona o
personas obligadas a realizar o respetar aquel inters, (sujeto pasivo
de la la relacin). Por ejemplo, es jurdica la relacin entre el acreedor
de una suma de dinero y el obligado a pagarla. Tambin es jurdica la
relacin entre el propietario de una cosa y los dems miembros de la
sociedad, todos los cuales tienen el deber de no impedir u obstaculizar
el libre ejercicio de ese derecho. Los ejemplos podran multiplicarse,
pero basta con los dos citados para formarse clara idea del asunto.
213. Elementos de la relacin jurdica.
Estos elementos son tres: los sujetos (el activo y el pasivo), el
objeto y el contenido.
Sujeto activo de la relacin es aquel al cual el ordenamiento
jurdico atribuye o reconoce el poder (o derecho subjetivo) de obtener
la realizacin de su inters; por ejemplo, el pago de su crdito.
Sujeto pasivo es aquel a cuyo cargo est el deber de realizar el
inters del sujeto activo; por ejemplo, pagar el crdito.
Las personas ligadas por una relacin jurdica (verbigracia, por
efecto de un contrato) se denominan partes. Contrapuesto al concepto
de parte es el de tercero, que es la persona que no es parte o sujeto de
una relacin jurdica.
Importante es distinguir entre partes y terceros, porque los efectos
de las relaciones jurdicas alcanzan a las primeras y no a las ltimas.
Por regla general, las relaciones jurdicas no producen efectos a favor
ni en contra de los terceros. Esta afirmacin suele mencionarse en
latn: Res inter alios acta tertio neque prodest, neque nocet.
159
El segundo elemento de la relacin jurdica es el objeto, que est
constituido por la entidad sobre la que recae el inters envuelto en la
relacin: bienes materiales o inmateriales, actos singulares de otras
personas, los servicios y un sector de la actividad humana, como
sucede en los derechos de familia. El ltimo elemento de la relacin
jurdica es su contenido, que est formado por los poderes y deberes
que la relacin encierra y que constituyen su integral substancia.
Tales poderes pueden ser nicos o mltiples, y unilaterales o
recprocos. En un comodato o prstamo, por ejemplo, el poder es
unilateral, y corresponde al comodante (el que dio en prstamo la
cosa) que tiene el derecho a exigir la devolucin de lo prestado. En la
compraventa, verbigracia, los poderes son recprocos, porque, por un
lado, el comprador tiene derecho a exigir la entrega de la cosa
comparada, y por el otro lado, el vendedor el pago del precio.
Los autores han forjado mltiples clasificaciones de las relaciones
jurdicas. Algunas de escaso valor prctico y otras muy trabajosas o
confusas. Nosotros nos limitaremos a exponer solo tres tiles y claras.
a) Considerando el objeto de las relaciones jurdicas, stas se
distinguen en personales y reales.
Las personales tienen por objeto una persona o un bien
estrictamente personal (vida, honor, integridad fsica).
Las relaciones jurdicas patrimoniales tienen por objeto un bien de
valor econmico (derechos reales y derechos de crdito). Ntese que
la persona ajena cuando constituye el objeto de un derecho o de la
relacin jurdica no lo es como objeto de rela-ciones patrimoniales, al
estilo de los esclavos, sino que de una relacin que tiene una finalidad
compatible con la naturaleza humana, como ocurre en las relaciones
personales entre cnyuges, las de patria potestad y las de tutela.
Los bienes personales pueden constituir objeto de las relaciones
jurdicas, porque aun cuando dichos bienes (la vida, la integridad
fsica, el honor) no existen separada y distintamente de la persona
viva, ntegra y honrada, la verdad es que para los fines prcticos del
derecho se pueden considerar tilmente como objetos especficos de
la tutela o proteccin de la persona en lo que se relaciona con su vida,
su integridad y su honor. Como esos bienes participan de la misma
personalidad no pueden adoptar la figura de objeto sino en relaciones
jurdicas cuyo fin sea la tutela de la personalidad correspondiente.
b) Atendiendo a los entes a los cuales se dirige el poder que implica
toda relacin, surge otra clasificacin: si el poder puede dirigirse
directa e inmediatamente sobre una cosa, la relacin es real; si el
poder slo puede dirigirse hacia una persona, la relacin es personal.
Esto no significa que una relacin real, cuando es desconocida o
160
violada, no d poder para dirigirse hacia las personas que no la han

respetado.
c) Segn que el sujeto pasivo sea indeterminado o determinado, la
relacin jurdica es absoluta o relativa.
La relacin jurdica absoluta se establece entre el titular y todas las
dems personas en general; da lugar a un derecho absoluto el cual
implica un poder del titular frente a todo el mundo (erga omnes).
Todos los sujetos que no constituyen el titular del derecho tienen el
deber general y negativo de no turbar el ejercicio del derecho mismo.
En abstracto o potencialmente la accin que corresponde puede
dirigirse contra todos; en concreto o actualmente y en la prctica se
hace valer contra el infractor del derecho. Son absolutos los derechos
de la personalidad (el derecho al nombre, por ejemplo), la mayor parte
de los derechos de familia (parentesco, filiacin) y todos los derechos
reales (propiedad, usufructo, servidumbre).
Relacin jurdica relativa es aquella que se establece entre el
titular y una o ms personas determinadas. Es la que da lugar al
derecho relativo, que es el que permite hacer valer el poder del titular
nicamente contra las personas determinadas que han contrado la
relacin. El deber de esas personas determinadas se traduce en la
necesidad de hacer o no hacer alguna cosa. Los derechos relativos se
reducen a los llamados derechos personales o de crdito.
Ms adelante nos explayaremos sobre las nociones de derechos
personales o de crdito y derechos reales.
215. Fuentes de las relaciones jurdicas.
La fuente de las relaciones jurdicas son los hechos jurdicos, o sea,
los hechos de la naturaleza o del hombre que originan la relacin. Si
bien la gnesis de toda relacin jurdica se encuentra en los hechos
jurdicos, no debe creerse que estos hechos engendran exclusivamente
relaciones jurdicas. Para que surja una relacin jurdica es necesario
que el hecho de esta naturaleza ponga en correlacin de poder y
deber a dos personas; de lo contrario, el hecho jurdico no dar
nacimiento a una relacin jurdica, sino a cualquiera otra
consecuencia jurdica. Por ejemplo, la muerte no crea una de esas
relaciones entre el causante y el heredero, porque no se establece
entre ellos una correlacin de poder y deber. Sin embargo, surgen
otras consecuencias de derecho, como la situacin jurdica del
heredero del difunto, o la del estado civil de viudo, si la persona
fallecida era cnyuge del sobreviviente.
Los hechos jurdicos del hombre capaces de crear relaciones
jurdicas pueden ser actos lcitos o ilcitos. Los primeros son aquellos
cuyo contenido se ajusta a las prescripciones de las leyes. Por ejemplo,
los contratos que tienen causa y objeto lcitos. Actos ilcitos son
161
aquellos que tienen por contenido o evento la lesin injusta de un

inters ajeno, como ocurre, entre otros, con los delitos y cuasidelitos.
Todas estas nociones sern desarrolladas oportunamente.
162
Captulo XIII
LAS SITUACIONES JURIDICAS
216. Nocin; el supuesto de hecho.
La relacin jurdica no es sino una figura la ms importante de
una categora ms amplia, la de las situaciones jurdicas.
Para aclarar este concepto es previo referirse al llamado supuesto
de hecho. Bien sabido es que la norma jurdica prev hechos o
situaciones-tipo que, al verificarse, se les enlazan o conectan efectos
jurdicos previstos en la misma norma. Esos hechos o situaciones-tipo
reciben el nombre de supuestos de hecho. Aclaremos el punto con un
ejemplo. El recibir una suma de dinero en prstamo (supuesto de
hecho) origina el deber de restituirla (consecuencia jurdica. El hecho
de cumplir 18 aos (supuesto de hecho) trae consigo la capacidad de
ejercicio, o sea, la aptitud de una persona para poder obligarse por s
misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra (tal capacidad es la
consecuencia jurdica del supuesto de hecho de cumplir los 18 aos de
edad). Ahora bien, cuando el supuesto se realiza, un cambio se
produce en el mundo de los fenmenos jurdicos: al estado de cosas
preexistentes se sustituye, segn la valuacin hecha por el
ordenamiento jurdico, un estado diverso, una situacin jurdica
nueva. Esta situacin puede consistir o en una relacin jurdica o en la
calidad de persona (capacidad, incapacidad, calidad de cnyuge, etc.)
o de cosas (inmuebles por destinacin, inalienabilidad de un bien,
etc.38
217. Situaciones jurdicas activas.
Constituyen situaciones jurdicas activas el derecho subjetivo, la
potestad, la facultad, la expectativa, la cualidad jurdica, el estado o
status.
218. a) El derecho subjetivo.
Derecho subjetivo es el seoro o poder de obrar otorgado o
reconocido por el derecho objetivo a la voluntad de la persona para la
satisfaccin de los propios intereses jurdicamente protegidos. Con
este fin la persona est autorizada para hacer algo o exigir a los
38
Andrea Torrente e Piero Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, 1981, pg. 62.
163
dems una determinada conducta. Luego se inserta todo un Captulo
relativo al derecho subjetivo.
219. b) La potestad.
La potestad es el poder atribuido a un sujeto, no en inters propio,
sino para realizar un inters ajeno.
El poder se asigna al titular en razn de la funcin que desempea,
conexa a un cargo, a un oficio u otra situacin determinada. El poder
que tiene un Ministro de Estado lo tiene en inters de la colectividad y
no en el de su persona. De la misma manera, en el campo del derecho
privado, los poderes del padre respecto del hijo o del guardador
respecto del pupilo se conceden en inters de los que estn bajo
potestad y no en el de los que ejercen sta. Como las potestades son al
mismo tiempo deberes, suelen denominarse poderes-deberes.
Una de las caractersticas de la potestad es que su ejercicio
siempre debe inspirarse en el cuidado del inters ajeno. Y en esto se
diferencia del derecho subjetivo, cuyo titular no tiene trabas: puede
perseguir los fines que le plazcan, supuesto que respete la ley y los
derechos de terceros.
La fuente de la potestad es la ley (como la patria potestad) o la
voluntad del interesado (como sucede en la representacin
voluntaria).
Por ltimo, hay casos en que la potestad, a la vez que se concede
en inters ajeno, se da tambin en inters del que la ejerce para
evitarle un perjuicio. Ejemplo: la accin subrogatoria, conforme a la
cual el acreedor ejercita acciones y derechos del deudor, en caso de
inercia de ste, para incorporar bienes al patrimonio del mismo
deudor a fin de contar con bienes en qu hacer efectivos sus crditos.
Es una molestia muy interesada la que se toma el acreedor, pero, en
todo caso, a la postre, disminuir el pasivo del deudor.
220. c) La facultad.
Las facultades han sido definidas como manifestaciones del
derecho subjetivo que no tienen carcter autnomo, sino que estn
comprendidas en ste. Forman el contenido del derecho subjetivo y
representan manifestaciones concretas del mismo, como el uso, el
goce y la disposicin que comprende la propiedad o derecho de
dominio. Son irradiaciones del poder sustancial que constituye un
derecho subjetivo y permiten al titular de ste realizar actos que lo
actan y hacen tangible en la prctica. La posibilidad de impedir que
extraos entren en su dominio, es una facultad del propietario, como
lo es la de cerrar por todas partes el sitio que le pertenece o destruir
una cosa que considera intil, etc.
164
221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho.

Hay derechos que para nacer o adquirirse no estn subordinados a
la existencia de un solo hecho jurdico o de varios de ejecucin
simultnea, sino que, por el contrario, suponen varios hechos que se
van cumpliendo progresivamente. Mientras no se realicen todos slo
hay una esperanza o una expectativa de que el derecho nazca o se
adquiera. Reina la incertidumbre. Pero ella se desvanece poco a poco,
a medida que se cumplen elementos o hechos de cierto relieve que van
formando el derecho. Mientras no haya un elemento o un hecho
importante o significativo para la ley, hay slo una esperanza o mera
expectativa. Expectativas de hecho, meras expectativas o simples
esperanzas son las posibilidades de nacimiento o de adquisicin de un
derecho que no cuentan con la proteccin legal por no haberse
realizado ningn supuesto de aquellos que la ley valora para otorgar
tutela a dichas posibilidades. Tiene una mera expectativa la persona
designada heredero testamentario mientras el testador est vivo y el
ofertante de un contrato mientras no haya aceptacin por el
destinatario. A la inversa, son expectativas de derecho las
posibilidades de nacimiento o de adquisicin de un derecho subjetivo
que, aun cuando no se han realizado todos los elementos necesarios
para su formacin, cuenta con alguno o algunos que la ley valora para
brindarle una proteccin anticipada, que se traduce en el
otorgamiento de medidas destinadas a evitar que otro impida u
obstaculice ilcitamente la produccin del elemento que falta para la
formacin o adquisicin del derecho. Ejemplo tpico de expectativa de
derecho es la del acreedor condicional. El derecho condicional no nace
sino una vez cumplida la condicin, pero como el principal supuesto,
el valorado por la ley para otorgar la proteccin anticipada, ya se ha
cumplido, el acto jurdico que genera el derecho, antes de que ste
nazca plenamente por el cumplimiento de la condicin, queda
autorizado el titular activo, el acreedor condicional, para implorar
providencias conservativas y solicitar el pago del precio y la
indemnizacin de perjuicios, si antes del cumplimiento de la condicin
perece la cosa prometida por culpa del deudor (C. Civil, arts. 1492,
inc. final, y 1486, inc. 1).
Resulta, pues, que para proteger el derecho subjetivo por nacer o
adquirirse (derecho definitivo) se otorga otro para proteger el
advenimiento de este ltimo. El derecho protector es provisorio,
porque dura hasta que nazca o se adquiera el definitivo.
Las mismas ideas anteriores se contienen, segn veremos ms
adelante, en la teora del derecho eventual (infra N 242, Derechos
eventuales y derechos condicionales).
165
222. e) La cualidad jurdica.

Cualidad jurdica es toda circunstancia, permanente o transitoria,
que concurre en una persona y que le atribuye determinada posicin
frente a las normas jurdicas, singularmente calificada por stas: son
cualidades jurdicas el ser heredero, socio, acreedor, menor de edad,
demente, etc.39. Una especie de cualidad jurdica es el estado o
status, que tratamos a continuacin.
223. f) El estado o status.
El estado jurdico o status no es un derecho subjetivo. Constituye
una situacin-base. Importa un presupuesto de relaciones jurdicas, de
derechos y deberes. Es una cualidad jurdica del individuo que denota
la posicin que tiene en una colectividad humana. Est integrado por
un conjunto de circunstancias en que el individuo es conside-rado en
s mismo o en relacin con grupos sociales ms amplios de que forma
parte, como son la familia, la nacin, el Estado.
Las circunstancias que se toman en cuenta para considerar al
individuo en s mismo, prescindiendo de sus relaciones con los dems,
suelen llamarse estados individuales. Son individuales, por ejemplo,
los estados de mayor de edad, de lcido o demente. Por el contrario,
las circunstancias que se miran para considerar al individuo en sus
relaciones con los dems miembros del grupo de que forma parte,
reciben el nombre de estados sociales, y los hay de derecho pblico
(nacionalidad, ciudadana) y de derecho privado. En esta ltima rbita
cae el estado de familia, que nuestro Cdigo llama estado civil (arts.
304 a 320) y que se define con exactitud diciendo que es la condicin
o calidad jur-dica, determinada por las leyes, que dentro de la
sociedad tiene la persona en orden a sus relaciones de familia y de la
cual derivan para ella ciertos derechos y obligaciones.
No ha de confundirse estado y capacidad: sta es la aptitud para
adquirir o ejercer un derecho, y el estado la situacin de la persona en
la sociedad. El estado considera la situacin de la persona desde un
punto de vista esttico y de l derivan para su titular derechos y
obligaciones, como tambin su capacidad, que tiene por supuesto al
estado.
La determinacin de las condiciones segn las cuales se es chileno
o extranjero es una cuestin de estado; la determinacin de los
derechos que un extranjero pueda tener y ejercer es una cuestin de
capacidad. La determinacin de los requisitos para calificarse de
casado, es una cuestin de estado; en cambio, la fijacin de los
derechos que, por ejemplo, puede ejercer una mujer casada es una
cuestin de capacidad.
39
Alcides Jaramillo, M., "De la relacin jurdica en general", Memoria de Licenciado, Santiago, 1962, pg. 56, al final.
166
224. Situaciones jurdicas pasivas.

Son: la deuda o situacin de obligado, el deber genrico de
abstencin, la sujecin, la carga, la responsabilidad y la garanta.
225. a) La deuda o situacin de obligado. Distincin del deber
jurdico en sentido amplio y del deber personal.
La deuda o la situacin de obligado impone a una persona
determinada (el deudor) la necesidad de cumplir una prestacin (dar,
hacer o no hacer) en inters de otra tambin determinada (el
acreedor), como consecuencia de la relacin jurdica (la obligacin)
que la liga a sta.
La deuda es, pues, una especie de deber jurdico. Este, en sentido
amplio, se define como la necesidad de conformar nuestra conducta al
mandato de la regla de derecho. Psicolgicamente somos libres para
observar el comportamiento requerido por las normas jurdicas, pero
si no lo hacemos nos exponemos a la sancin.
Por otro lado, segn una tendencia el nombre de obligacin slo
conviene cuando el comportamiento exigido al deudor, la prestacin,
es valuable en dinero (transferencia de la cosa vendida en la
compraventa, servicios prestados por el mandatario al mandante,
etc.); pero no cuando falta el carcter pecuniario o no es calificador,
cual ocurre con los deberes de fidelidad y cuidado de los cnyuges, o
los de obediencia y respeto de los hijos a los padres, casos todos en
que el comportamiento de los obligados tiene carcter esencialmente
personal. Incluso la obligacin de alimentos considerada en s misma
es un deber personal por sobre todo, y los auxilios econmicos en que
se resuelve (pensiones alimenticias) no son sino una forma de
exteriorizar los cuidados que se deben prodigar a los alimentarios,
generalmente parientes cercanos o personas a las cuales se debe una
incuestionable gratitud.
En algunos pases al deber del obligado que tiene contenido
econmico se le da un nombre distinto del deber en que el contenido
no es pecuniariamente valuable. Por ejemplo, en Italia se reserva el
nombre de obligacin al primero y de obbligo al segundo. En otros
pases se emplea a veces simplemente el nombre de deber para
referirse al ltimo, y as se habla del deber de fidelidad de los
cnyuges. Sin embargo, en todas partes la terminologa a menudo no
es respetada y se usa la palabra obligacin para referirse a unos y
otros deberes. El asunto, por lo dems, no tiene importancia prctica;
slo sirve para precisar conceptos.
226. b) El deber genrico de abstencin.
Es el deber que pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar
cualquier hecho que perturbe o moleste al titular de un derecho en el
167
goce del mismo. No constituye una verdadera obligacin, porque la

obligacin supone un deudor determinado al momento de constituirse
o, al menos, al cumplirse, y en ambos extremos, el sujeto pasivo
siempre es universal en el deber genrico. Slo su infraccin hace
surgir un sujeto pasivo determinado; pero ste no lo es ya de ese
deber, sino de la verdadera obligacin originada por el hecho daoso;
el tercero infractor se transforma en deudor de ella. Si una persona no
respeta el derecho de propiedad de otra y, por ejemplo, destruye los
vidrios de la casa ajena, la obligacin de pagar el perjuicio no emana
de la vulneracin del deber genrico de abstencin, sino del hecho
ilcito que causa dao.
227. c) La sujecin correlativa al llamado derecho potestativo.
Buena parte de la doctrina moderna reconoce categora de derecho
subjetivo al poder que, por efecto de una relacin determinada, tiene
el titular para provocar, por su propia y exclusiva voluntad (acto
unilateral), un cambio en la situacin jurdica del sujeto pasivo, que
nada puede ni debe hacer para impedirlo sino resignarse a sufrir las
consecuencias de aquella declaracin de voluntad. Este poder que lisa
y llanamente somete al sujeto pasivo a la consecuencia de la
declaracin de voluntad del titular, se llama derecho potestativo.
Ejemplo tpico es el derecho de pedir la particin de la comunidad:
ella siempre puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (C. Civil,
art. 1317). Supuesto que esta ltima hiptesis no se d, los comuneros
demandados de particin nada pueden hacer para oponerse y
conservar su calidad de tales. Otro ejemplo de derecho potestativo es
el del censuario que no debe cnones atrasados para redimir el censo
(art. 2039).
228. d) La carga.
En la lengua del derecho la palabra car-ga tiene numerosas
acepciones: tributo, imposicin, modo que restringe las liberalidades
de hacer algo para satisfacer un inters propio. Este ltimo sentido es
el que ahora toca precisar, aunque ya lo hayamos considerado en otro
lugar.
Nadie ignora que la ley no impone directamente al actor o
demandante de un juicio probar los hechos constitutivos de la
demanda, es decir, el hecho o el acto jurdico sobre el cual funda su
pretensin; ninguna sancin le impone si no proporciona la prueba.
Pero la ley condiciona el acogimiento de la demanda a la demostracin
de los hechos que constituyen su fundamento. Del mismo modo, si se
ha celebrado pacto de retroventa, el vendedor puede o no reembolsar
al comprador la cantidad estipulada; pero si quiere recuperar la cosa
necesariamente deber hacer el reembolso. La prueba, en el primer
168
ejemplo, y el reembolso en el segundo no son obligaciones, porque si

se realizan no es para satisfacer el inters de otro, sino el propio. Y en
esto consiste la diferencia esencial entre una y otra figura: la
obligacin es un sacrificio en inters ajeno (en el del acreedor); la
carga, en uno propio. Por eso esta ltima se ha definido como la
necesidad de un comportamiento para realizar o satisfacer un inters
propio.
Nota comn de la obligacin y la carga es la necesidad, el
imperativo de hacer algo; pero mientras el imperativo de la primera es
absoluto, que debe ser respetado en todo caso (imperativo categrico),
el de la segunda es slo condicional, representa una necesidad
prctica que sirve como medio para alcanzar el fin que se pretende
(imperativo hipottico): Prueba los hechos en que fundas tu
demanda, si quieres que ella sea acogida.
229. e) La responsabilidad.
La responsabilidad no es sino un deber jurdico sucedneo de un
deber primario. Es la sujecin a la sancin contenida en la norma
violada o, como dicen otros, es la sujecin a los efectos reactivos del
ordenamiento jurdico dimanante del incumplimiento de un deber
anterior. Explcase que primero aparece el deber; despus, sucesiva y
condicionalmente al incumplimiento, la responsabilidad por no haber
cumplido. Tal responsabilidad no es sino, a su vez, una obligacin, un
dbito ulterior, el de reparar la consecuencia del incumplimiento de un
primer dbito o de una primera obligacin40.
230. f) La garanta en sentido pasivo.
Para que la responsabilidad no quede en el plano terico, el
Derecho ha configurado las garantas. En un sentido general, garanta
es todo medio de seguridad (relativa) de que lo debido o su
equivalente, aunque no suministrado o prestado, ser por cualquier
va obtenido. Segn la forma en que puede lograrse lo debido y no
cumplido, distnguense varias especies de garantas: a) genrica; b)
especfica, subdividindose sta en garanta especfica sobre bienes
del deudor y garanta a cargo de terceros.
1. Garanta genrica; el derecho de prenda general.- El Cdigo
Civil precisa la garanta genrica; dice: Toda obligacin personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables... (art. 2465).
Esta garanta genrica sobre todo el patrimonio del deudor suele
llamarse derecho de prenda general. La expresin es perturbadora
porque evoca la idea del derecho real de prenda, y no hay ningn
40
Barbero, "Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano", 6 edicin, tomo I, Torino, 1962, pg. 123 "in fine".
169
derecho real, como quiera que falta la caracterstica de ste, el

llamado derecho de persecucin, o sea, el derecho de perseguir el
bien sobre que recae el derecho real cualesquiera que sean las manos
en que se encuentre. Si un bien del deudor sale de su patrimonio, por
el derecho de prenda general o garanta genrica, el acreedor no est
autorizado para perseguirlo, sin perjuicio de que por otra razn pueda
obtener su reintegro.
En atencin a que el llamado derecho de prenda general no es un
derecho real, algunos autores lo caracterizan como el estado de
sujecin del deudor respecto a los propios bienes. Con ello quiere
significarse que si el deudor no cumple, debe sufrir que los bienes que
le pertenecen le sean expropiados, a travs de la justicia, por el
acreedor mediante el procedimiento que la ley seala 41.
2. Garanta especfica del deudor.- Garanta especfica es, por
oposicin a la genrica, toda garanta especial, afecte a bienes
determinados del deudor o a todos los bienes del mismo. Las garantas
reales, como la prenda o la hipoteca, afectan a bienes determinados; y
son reales porque la cosa vinculada al cumplimiento del crdito, puede
perseguirse en manos de terceros si sale del patrimonio del deudor.
Ejemplo de garanta especfica que se hace efectiva sobre todos los
bienes del deudor es el privilegio de que goza el crdito proveniente
de los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor (C.
Civil, artculos 2472, N 3, y 2473). Ntese que los privilegios no son
derechos reales.
Las garantas especficas constituyen causa de preferencia o
prelacin de los crditos. Por virtud de la preferencia ciertos crditos
deben pagarse con antelacin a otros. El privilegio y la hipoteca son
causa de preferencia (C. Civil, art. 2470). Aunque no definido por la
ley, el privilegio es la preferencia que sta acuerda a ciertos crditos
en razn de la naturaleza de la causa que los origin, y que determina
que ellos se paguen antes que otros sin tomar en cuenta su fecha.
Las razones que justifican la preferencia son muy diversas: razones
de humanidad (gastos para la alimentacin del deudor y de su familia,
gastos de funerales, etc.); razones de inters comn de los acreedores
(costas judiciales en el inters general de ellos); razones de inters
financiero (como los crditos del Fisco y de las Municipalidades por
impuestos y contribuciones), etc.
3. Garanta especfica a cargo de terceros.- Ella puede ser personal
o real. Una garanta es personal cuando una persona distinta del
deudor asume el deber de cumplir con la obligacin en caso de que
ste no lo haga. La garanta es real cuando una cosa del deudor o de
un tercero queda especialmente afectada a la satisfaccin del crdito,
41
En este sentido: Rubino, "La responsabilit patrimoniale", Torino, 1949, pgs. 6 y siguientes.
170
por manera que si la obligacin no se cumple el acreedor se indemniza

con el precio de dicha cosa.
La principal garanta personal es la fianza. En cuanto a las
garantas reales que pueden proporcionar los terceros son las mismas
que pueden brindar el deudor: la prenda y la hipoteca.
231. La institucin jurdica.
Repetiremos como en otro lugar expusimos que se llama
institucin jurdica el conjunto de relaciones jurdicas que presentan
caracteres comunes y se encuentran sometidas a los mismos
principios. Tambin recibe el mismo nombre de institucin jurdica el
conjunto de normas que sistematizadas dentro del ordenamiento
jurdico, regulan esas relaciones. El matrimonio es, por ejemplo, una
institucin jurdica en cuanto comprende un conjunto de relaciones
jurdicas que ofrecen los caracteres sealados o un conjunto de
normas unitarias sobre dichas relaciones.
Hay instituciones ms o menos amplias; las ms especficas entran
en las ms genricas. As, la institucin de la propiedad se comprende
en la ms amplia de los derechos reales; la del testamento, en la
sucesin por causa de muerte, y as por el estilo.
171
Captulo XIV
EL DERECHO SUBJETIVO
A. NOCIN Y CLASIFICACIONES
232. Nocin general.

Derecho subjetivo es el seoro o poder de obrar otorgado o
reconocido por el derecho objetivo a la voluntad de la persona para la
satisfaccin de los propios intereses jurdicamente protegidos.
Tambin puede decirse como advertimos en otro lugar que
derecho subjetivo es el poder o facultad otorgado o reconocido por el
derecho objetivo a la voluntad de la persona para que, a fin de
satisfacer sus propios intereses jurdicamente protegidos, haga u
omita algo o exija a los dems una determinada conducta. Dos son los
elementos constitutivos del derecho subjetivo, inters y voluntad, y su
contenido est formado por las facultades que encierra y concede. A
travs de ellas se manifiesta el derecho. Observemos que, a menudo,
la palabra derecho se usa para referirse a las facultades, y as, en
lugar de decirse que el dominio o propiedad da la facultad de disponer
de la cosa sobre que recae se dice que da el derecho de disponer de
esa cosa. Pero el uso en referencia es inexacto, como quiera que las
facultades no tienen una vida independiente del derecho de que
forman parte. Ms de una facultad de cierto derecho subjetivo puede
faltar sin que el derecho mismo desaparezca. Por ejemplo, las
facultades de uso y goce de la propiedad pueden radicarse en otra
persona que constituye sobre la cosa el derecho de usufructo, empero
el derecho de propiedad no se extingue, queda reducido, en su
contenido, a la facultad de disposicin mientras subsista el usufructo.
La nocin de derecho subjetivo ha sido blanco de crticas e incluso
ha sido negada su existencia. Pero como los intentos por destruirla o
reemplazarla han resultado vanos, no nos ocuparemos de ellos.
233. El deber correlativo del derecho subjetivo.
Todo derecho subjetivo tiene como correlato un deber ajeno, que se
traduce en una abstencin o en una accin de otra persona realizada
en pro del inters del titular activo del derecho.
El deber jurdico, pues, tiene por objeto una accin o una
abstencin. Constituye una accin el deber de pagar, custodiar una
173
cosa, transportar a una persona, procurar la realizacin de un
negocio, como lo hacen los corredores de propiedades, etc. El objeto
del deber puede ser tambin, como se ha dicho, una abstencin: no
divulgar un secreto de fabricacin, no construir en un cierto predio,
abstenerse de perturbar el pacfico ejercicio del derecho de propiedad
de cualquier persona, etc.
234. Clasificacin de los derechos subjetivos.
Atendiendo a distintos puntos de vista, pueden hacerse numerosas
clasificaciones de los derechos subjetivos. Algunas son de poco valor,
otras deficientes porque dejan fuera derechos que no encajan en
alguna de las clasificaciones presentadas. Nosotros nos detendremos
en las categoras ms importantes y fundamentadas, y las exponemos
a continuacin, limitndonos a las que pertenecen al derecho privado,
sin perjuicio de distinguir previamente entre derechos pblicos y
derechos privados.
235. a) Derechos subjetivos pblicos y privados.
Esta clasificacin se hace atendiendo a la norma de derecho
objetivo en que se fundan los derechos subjetivos; por ende, derecho
subjetivo pblico es el que se funda en una norma de derecho pblico,
y derecho subjetivo privado es el que se funda en una norma de
derecho privado.
De lo anterior se sigue que los derechos subjetivos pblicos pueden
pertenecer no slo al Estado y dems entidades de carcter poltico o
pblico, sino tambin a los particulares, y, viceversa, los derechos
privados pueden tener por titular no slo a los particulares sino
tambin al Estado y dems personas jurdicas de carcter poltico o
pblico.
Los derechos pblicos no deben confundirse con los derechos
polticos. Estos ltimos son slo una especie de aqullos. Los derechos
polticos, por lo que atae a los individuos, se reducen a los
tradicionales jus suffragii y jus honorum, o sea, derechos de sufragio y
derecho a ser elegido para cargo de representacin popular. Los
pblicos son, en cambio, mltiples y de variada ndole (derecho a la
percepcin de impuestos, derecho de los empleados a la promocin, a
la inamovilidad, etc.), y entran tanto en el campo del Derecho
Constitucional como en el del Derecho Administrativo.
236. b) Derechos absolutos y derechos relativos.
Segn su eficacia y naturaleza los derechos subjetivos se clasifican
en absolutos y relativos. Estos ltimos son los que atribuyen a una
persona un poder que ella no puede hacer valer sino contra una o ms
personas determinadas. Slo estas personas determinadas estn
174
obligadas a hacer o no hacer algo en inters del titular del derecho.

Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero debe hacer el pago, y el
que vendi un establecimiento de comercio con el compromiso de no
abrir uno similar dentro de cierto radio de la ciudad, est obligado a
no hacer algo, a no abrir el esta-blecimiento de marras.
Derechos absolutos son los que pueden hacerse valer contra
cualquiera persona. Implican un deber general y negativo en cuanto
todo el mundo est obligado a abstenerse de turbar el ejercicio del
derecho por el titular. Pertenecen a esta categora los derechos reales,
los de la personalidad y la mayora de los derechos de familia.
La exigencia del deber de abstencin de cada uno de los miembros
de la comunidad es potencial, y slo se hace actual en el momento en
que un sujeto perturba al titular en el ejercicio de su derecho o
amenaza cierta y concretamente a perturbarlo. Si la violacin del
derecho se produce o existe la posibilidad cierta de vulnerarlo, el
titular del derecho adquiere frente al responsable un derecho relativo,
que tiene por objeto la eliminacin del dao causado o de la
posibilidad concreta de inferirlo.
237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.
Segn el contenido los derechos subjetivos se clasifican en
patrimoniales y extrapatrimoniales.
Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una
utilidad econmica o, en otros trminos, todos aqullos que pueden
valuarse en dinero.
Hay derechos patrimoniales absolutos y relativos. Son absolutos el
dominio o propiedad y los dems derechos reales, los derechos sobre
las obras del ingenio y sobre las invenciones industriales. Y son
derechos patrimoniales relativos los llamados derechos personales o
de crdito, y las correspondientes relaciones jurdicas se denominan
relaciones obligatorias. Por lo general, aunque no siempre, los
derechos patrimoniales son transmisibles.
Derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una
inmediata utilidad econmica y, por ende, no son apreciables en
dinero.
Pertenecen a esta clase los derechos de familia que tienen por
objeto intereses no patrimoniales, como el derecho de ambos
cnyuges a la fidelidad. Notemos, de paso, que hay derechos de
familia de contenido econmico, como el derecho de alimentos que
tienen los hijos respecto de sus padres y el de stos respecto de
aqullos.
Tambin, y muy principalmente, son derechos extrapa-trimoniales
los de la personalidad: derecho a la vida, a la inte-gridad fsica, a la
libertad de movimiento, al nombre, al honor, a la intimidad, o sea, a la
175
reserva de la vida privada, a ser re-conocido autor de la propia obra

literaria, etc.
Todos los derechos extrapatrimoniales son intransmisibles, porque
son inherentes a la persona del sujeto.
238. Derechos reales y personales; idea general.
El derecho real se define como aqul que atribuye a su titular un
seoro o poder inmediato sobre la cosa que es su objeto, seoro o
poder que, dentro de los mrgenes legales, es ms amplio o menos
amplio, segn la especie de derecho real de que se trate. Por su parte,
el Cdigo Civil, en trminos breves, dice que derecho real es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577
inc. 1).
Los derechos reales, segn su contenido, se dividen en de goce y
de garanta: los primeros facultan el uso o disfrute directo de la cosa;
los segundos slo facultan para utilizar la cosa como un medio, un
instrumento de garanta de un crdito.
Forman parte de los derechos reales de goce el de propiedad o
dominio que es el ms amplio de todos, y otros derechos ms limitados
en cuanto al poder de uso o disfrute: usufructo, uso, habitacin,
servidumbre activa.
Agreguemos el derecho de herencia, que es el que sobre el
patrimonio de una persona difunta o de una cuota de l tienen los
individuos designados por aqulla en su testamento o por la ley
(herederos).
Constituyen derechos reales de garanta la prenda y la hipoteca.
Otorgan el poder de provocar, en la forma procesal adecuada, la
expropiacin y venta de la cosa cuando la deuda que garantizan no es
pagada, satisfacindose ella con el precio obtenido en la venta forzosa.
El derecho personal es aquel que nace de una relacin inmediata
entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor) est en la
necesidad de cumplir una determinada prestacin (dar, hacer o no
hacer algo) en favor de la otra (acreedor), que, por su parte est
facultada para exigrsela. Tambin el Cdigo Civil formula su
definicin; dice: derechos personales o crditos son los que slo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la
sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos (art. 578).
En la estructura del derecho real se distinguen dos elementos: el
titular o sujeto activo del derecho y la cosa sobre que recae. No hay
intermediario alguno entre el sujeto y el objeto; las personas todas
tienen solamente el deber de no perturbar al titular en el ejercicio de
su derecho. La estructura del derecho personal, en cambio, est
176
compuesta de tres elementos: el sujeto activo o acreedor, el sujeto

pasivo o deudor y el objeto. Este lo alcanza el acreedor mediante la
prestacin a que es obligado el deudor.
El nmero de los derechos reales es cerrado, o sea, no hay ms
derechos reales que los que expresamente como tales consagran las
leyes. Por el contrario el nmero de los derechos personales es
abierto; son innumerables, tantos cuantos puedan crear las partes.
Cabe observar que, en la legislacin chilena, adems de los
derechos reales establecidos en el Cdigo Civil, hay otros
expresamente sealados en diversas leyes. As, por ejemplo, en el
Cdigo de Minera se consagra el derecho real e inmueble de la
concesin minera, distinto e independiente del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueo (art. 2). Otro ejemplo de
derecho real es el derecho de aprovechamiento de las aguas. Al
respecto el Cdigo de Aguas empieza por decir que las aguas son
bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las
disposiciones del presente Cdigo. Agrega en seguida que el
derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las
aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a los reglas que prescribe este Cdigo. El derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
podr usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (arts. 5 y
6).
238-a. Enunciacin de los derechos reales consagrados en
nuestro Cdigo Civil.
El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o
propiedad, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en
cuanto se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definicin analtica del
Cdigo Civil chileno, el dominio (que se llama tambin propiedad) es
el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La
propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda
propiedad (art. 582).
Observemos que el Cdigo, en esta definicin, establece que el
objeto de la propiedad es una cosa corporal. Ms adelante veremos
que tambin se habla de una especie de propiedad, en que el objeto
seran cosas inmateriales, producciones del intelecto. Oportunamente
sealaremos dos puntos de vista al respecto, es decir, si se trata o no
del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
177
Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la

general dominacin sobre una cosa corporal.
A veces, la propiedad est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin, y entonces se
llama propiedad fiduciaria (C. Civil, art. 733, inc. 1). Contrasta con la
que no est sujeta a esta condicin, caso en que se habla de propiedad
absoluta.
La constitucin de la propiedad fiduciaria recibe el nombre de
fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa constituida en
propiedad fiduciaria. La translacin de la propiedad a la persona en
cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin (C.
Civil art. 733).
Generalmente, en la propiedad fiduciaria intervienen tres
personas: 1) el constituyente, que es el sujeto que da la cosa a otro
con el gravamen de entregarla a un tercero en el evento de cumplirse
una condicin; 2) el propietario fiduciario, que es el sujeto que recibe
la propiedad con el gravamen de restituirla a otro si se cumple una
condicin establecida, y 3) el fideicomisario, que es el sujeto en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso, o sea, la persona que recibir la
propiedad si se cumple la condicin.
2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el
legislador, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre la
totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos
intransmisibles, o sobre una cuota de la totalidad de ese patrimonio.
Es caracterstica del derecho de herencia el ser un derecho
universal; no recae sobre cosas determinadas, individualizadas, sino
sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni
inmueble, pues su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que
pueda contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota
intelectual de l, y, como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal
o, mejor, una abstraccin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin
limitada. Su misin prctica es servir como enlace o vnculo de
continuidad entre el derecho de dominio ejercido por el difunto sobre
sus bienes y el que ejercer el heredero o los herederos una vez que
les sean adjudicados dichos bienes. La herencia tiene, pues, carcter
provisional y est condenada a ser reemplazada por el derecho de
dominio, una vez producida la singularizacin de los bienes en el
patrimonio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de
usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de
una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla
178
a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual

cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son
derechos reales menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es
un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se
refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del
nudo propietario y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una
duracin limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbre activa. Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de
otro predio de distinto dueo. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto
al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al
predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural
situacin de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o
voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre (C. Civil,
art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere
el Cdigo Civil al preceptuar que si un predio se halla destituido de
toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros
predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros
la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso
y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para
la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio (art. 847).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo
cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito
anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca
suya con la responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se
llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor,
censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona
contrae por haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda,
obligacin que consiste en pagar un rdito a otra persona, gravando
en garanta del rdito y del capital una finca de su propiedad. Ejemplo:
Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de pesos,
convinindose que esta suma quede en poder del comprador
Secundus, el cual constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un
179
rdito anual al vendedor Primus, gravando en garanta la finca.

Tambin puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secundus
para que ste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra
el censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real
en cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579).
La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de
poner de relieve los caracteres del derecho personal y del real, ya que
deja de manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa
y especialmente obligada, y el real contra cualquiera persona que
tenga la finca en su poder y que ha de dar satisfaccin al derecho, no
por haber contrado la obligacin correlativa, sino por hallarse en
posesin de la cosa en que el derecho recae.
6) La prenda es una garanta constituida sobre una cosa mueble
para caucionar obligaciones propias o de terceros y conservando o no
el constituyente el uso de la cosa. Si el que da en garanta la cosa
mueble la conserva en su poder, la prenda es sin desplazamiento; en
caso contrario, o sea, cuando la cosa garante se entrega al acreedor,
se habla de prenda ordinaria.
No slo sobre cosas corporales se puede constituir la prenda, sino
tambin sobre las incorporales. As se puede dar en prenda un crdito
entregando el ttulo; pero es necesario que el acreedor notifique al
deudor del crdito consignado en el ttulo que le est prohibido
pagarlo en otras manos (C. Civil, art. 2389).
Si el deudor no paga el crdito garantizado con prenda, el acreedor
puede hacer vender la cosa dada en garanta (que tambin se llama
prenda) para pagarse de su crdito con el precio obtenido.
7) La hipoteca ha sido definida como un derecho real que se
confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es
privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha
obligacin, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos
que se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su
producto con preferencia a todo otro acreedor.
La hipoteca clsica tiene como garanta un inmueble. Sin embargo,
tambin se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por
objeto muebles registrados (inscritos en un registro pblico) y que son
de cierta entidad. As, las leyes re-gulan la hipoteca de buques y
aviones, que por excelencia son bienes muebles.
239. d) Derechos originarios y derechos derivados.
De-rechos originarios son aquellos que surgen en el titular
independientemente de cualquiera actividad suya dirigida a
180
adquirirlos, como todos los de la personalidad, que los tiene cada ser
humano por el solo hecho de ser tal.
Derechos derivados son los adquiridos por un sujeto por efecto y
consecuencia de un hecho suyo o ajeno. Todos los derechos que no son
originarios son derechos derivados. Nacen o se adquieren por una
actividad del titular, aunque sta no vaya acompaada de su voluntad
encaminada precisamente a adquirirlos. Ejemplo de este ltimo caso
sera el de la persona que creyendo suyos unos hectlitros de vino
ajenos los mezcla con los propios sin conocimiento del dueo de los
primeros; la mezcla resultante la adquieren en comn ambos
propietarios, a prorrata del valor de lquidos pertenecientes a cada
uno (Cdigo Civil art. 663, inciso 1). La adquisicin proporcional de la
mez-cla por el que la hizo deriva de su actividad pero no de su volun-
tad. Respecto del otro dueo del lquido, la adquisicin proporcional
de la mezcla no deriva de su actividad ni de su voluntad. A los dos
sujetos el dominio en comn se los atribuye la ley.
240. e) Derechos transmisibles e intransmisibles.
Segn que los derechos puedan o no traspasarse de un sujeto a
otro, los derechos son transmisibles o intransmisibles. La palabra
transmisin se usa en derecho en un sentido genrico y en otro
especfico. En el primero comprende tanto el traspaso de los derechos
entre vivos como el que se efecta por causa de muerte. En sentido
especfico slo se usa en este ltimo caso, y cuando se habla de
traspaso de los derechos entre vivos se emplea la palabra
transferencia.
Por regla general todos los derechos pueden transferirse y
transmitirse; hacen excepcin los derechos que se hallan ntimamente
ligados a la persona del titular que no pueden sufrir un cambio de
sujeto o cuando menos no lo pueden sufrir sin desnaturalizarse, y por
eso se llaman derechos personalsimos. Entre estos se cuentan: 1) los
derechos que forman el contenido de la personalidad; 2) los derechos
inherentes al estado y capacidad de las personas; 3) los derechos de
familia; 4) ciertos derechos patrimoniales que van ligados
estrechamente a la persona del titular, como son los derechos de uso y
habitacin.
241. f) Derechos puros y simples y derechos sujetos a
modalidades.
Derechos sujetos a modalidades son aquellos cuyo nacimiento, o
exigibilidad o extincin estn subordinados a una condicin, o a un
plazo o a un modo. Si no estn subordi-nados a ninguna de estas
modalidades, los derechos son puros y simples.
181
La condicin es un hecho futuro y objetivamente incierto, esto es,

que puede suceder o no, del cual depende el nacimiento de un derecho
o la extincin del mismo. Si la condicin suspende el nacimiento del
derecho se llama suspensiva, y si su ocurrencia determina la extincin
de un derecho, la condicin es resolutoria. Trmino o plazo es un
hecho futuro y cierto, o sea, que necesariamente ha de suceder, y del
cual depende la exigibilidad o la extincin de un derecho. Si el plazo,
mientras no se cumple, suspende el ejercicio o exigibilidad del
derecho, se llama suspensivo, y si el cumplimiento del plazo determina
la extincin del derecho, el plazo se denomina extintivo.
Ntese que la condicin suspensiva suspende, mientras no se
verifique, el nacimiento del derecho, y el plazo suspensivo suspende,
no el nacimiento del derecho, que ya existe, sino su exigibilidad.
Modo es la carga impuesta al titular de un derecho que consiste en
una manera determinada de usar ste. Por ejemplo, te dono una casa
con la obligacin de que la destines a una escuela para pobres.
El modo es propio de los derechos que se atribuyen a ttulo
gratuito.
242. g) Derechos eventuales y derechos condicionales.
Hay derechos cuyos supuestos para que nazcan no concurren
simultneamente, sino que se van cumpliendo en forma progresiva. En
estos casos mientras todos no se integren hay nada ms que una
esperanza o simple o mera expectativa de hecho de que nazca el
derecho subjetivo. Pero cuando a los ojos del ordenamiento jurdico se
cumple un supuesto importante, l concede una proteccin anticipada
al derecho por nacer.
En los derechos de formacin progresiva el supuesto que falta para
el nacimiento del derecho puede ser uno del acto o contrato generador
del derecho; en esta hiptesis hay un hecho futuro e incierto, el que
falta para la perfeccin del acto o contrato, y se llama eventualidad, y
el derecho cuya existencia depende de sta, derecho eventual. Si el
elemento que falta para el nacimiento del derecho es uno relativo al
derecho mismo y no al acto o contrato, se habla de condicin, y el
derecho que de ella depende, derecho condicional. Veamos un ejemplo
de un tipo y otro. Hay un derecho eventual en el contrato a prueba: el
derecho del vendedor a reclamar el precio no nace porque el contrato
que lo puede generar tampoco ha nacido, lo cual slo podr ocurrir si
el comprador declara que le agrada la cosa de que se trata (C. Civil,
art. 1823); la declaracin del comprador de gustarle la cosa, hecho
futuro e incierto que es la eventualidad, impide la formacin del
contrato hasta que ella no se haga y, consecuentemente, el nacimiento
del derecho que de ste puede surgir. En cambio, si se vende una
casa, establecindose que el precio se pagar si dentro del prximo
182
ao el hijo del comprador retorna al pas, dejndose sin efecto el

contrato si esto no sucede, el contrato de compraventa existe,
supuesto que se hayan llenado todos los requisitos del mismo; lo que
an no existe son los derechos y obligaciones dimanantes de aquel
contrato: ellos slo nacern si la condicin se cumple, la vuelta al pas
del ausente dentro del plazo sealado.
La proteccin de los derechos eventuales, y tambin la de los
condicionales, se realiza por medidas tendientes a asegurar el
nacimiento del derecho eventual o condicional. El derecho preliminar
es provisorio, puro y simple, desaparece cuando surge el derecho
definitivo, que es el que para su nacimiento estaba sujeto a la
eventualidad o condicin.
La doctrina francesa clsica del derecho eventual contrapone ste
al condicional, porque el ltimo opera con retroactividad, o sea, el
derecho se reputa existir desde el da en que se celebr el acto o
contrato, y no slo a partir de la fecha en que se cumple la condicin;
tal fenmeno no se da en el derecho eventual, que empieza a existir
desde que se cumple la eventualidad y no antes, es decir, el derecho
nace en el momento en que se perfecciona el acto o contrato que lo
engendra. Pero a juicio de la doctrina francesa moderna del derecho
eventual, el derecho condicional no pasa de ser una especie de aqul.
La estructura de ambos es igual y uno y otro tienen subordinado su
nacimiento a un hecho futuro e incierto, y ambos gozan de una
proteccin con anterioridad a su nacimiento a travs del llamado
derecho preliminar. Agrega la doctrina moderna que la diferencia
anotada por la clsica, la de la retroactividad de los derechos
condicionales y la irretroactividad de los eventuales, si bien existe en
la mayora de los casos, en algunos no se da, pues hay derechos
condicionales que no operan con efecto retroactivo y algunos
eventuales s. De todos modos, la diferencia entre unos y otros no
sera esencial, sino de rgimen.
La respectiva doctrina italiana concuerda con la moderna francesa
del derecho eventual, porque bajo el nombre de expectativas de
derecho agrupa las posibilidades de nacer de un derecho que tienen
una proteccin jurdica, sea este derecho condicional o eventual.
243. Jerarqua de los derechos.
Considerando la existencia o no de modalidades y las especies de
stas, se establece una jerarqua de los derechos.
En la cima estn los derechos puros y simples, que son actuales y
definitivos, perfectos, investidos de todos los atributos; constituyen la
regla.
Despus vienen los derechos sujetos a plazo (suspensivo), que son
actuales en su existencia, pero no en su exigibilidad.
183
Ms abajo estn los derechos eventuales sujetos a condicin

suspensiva o a una eventualidad en sentido restringido. Su
imperfeccin es notoriamente ms grande; su existencia misma se
encuentra subordinada a un acontecimiento futuro e incierto.
La lista se cierra con las expectativas de hecho, llamadas tambin
simples o meras expectativas, las cuales no constituyen derechos; no
son intereses a los cuales la ley concede su proteccin.
244. Derecho subjetivo e inters legtimo.
Para que el inters de un particular sea respetado o satisfecho es
necesario que est directamente protegido por el ordenamiento
jurdico, es decir, que constituya un derecho subjetivo. Sin embargo,
en los ltimos tiempos la doctrina y aun la legislacin de algunos
pases como la de Italia (Constitucin Poltica, arts. 24, 103 y 113)
admiten la proteccin de los intereses de los particulares aunque no
importen derechos subjetivos, cuando esos intereses se encuentran
estrechamente vinculados a un inters pblico. Se habla entonces de
intereses legtimos. Se ha definido el inters legtimo como un inters
individual estrechamente vinculado a un inters pblico y protegido
por el ordenamiento slo mediante la tutela jurdica de este ltimo
inters.
Los rganos del Estado, de las municipalidades y de otros entes
pblicos estn obligados a velar por el inters pblico o general y a
satisfacerlo. Si no lo hacen, los particulares, a menos que la ley les
conceda al respecto alguna accin, carecen de un derecho subjetivo
para exigir a la autoridad el cumplimiento de las normas vulneradas; a
lo sumo pueden hacer presente, formular denuncias de las violaciones,
que la autoridad respectiva puede o no tomar en cuenta. Se estima
que otra cosa debe suceder cuando al inters pblico est ligado
estrechamente un inters individual.
Esclarezcamos el asunto con algunos ejemplos. Si yo tengo una
casa con vista al mar y el dueo del terreno intermedio me priva de
esa vista levantando una construccin, no puedo impedirlo, porque no
tengo derecho alguno para ello. Pero si una ley, por razones
estratgicas, prohbe hacer construccin alguna en dicha heredad,
puedo exigir a la autoridad o a la justicia que haga cumplir la ley
prohibitiva, porque su violacin, adems de vulnerar el inters
general, tambin daa al mo. Otro ejemplo: si se establece una
industria peligrosa o insalubre en una calle, infringiendo una ley que
lo prohbe, los vecinos, aunque no tienen un derecho subjetivo
correlativo para impedirlo, pueden reclamar la infraccin legal,
porque su inters particular o individual est vinculado estrechamente
al general o pblico.
184
La figura del inters legtimo campea, sin discusin, en el Derecho

Administrativo de algunos pases; pero se estima que tambin tiene
cabida en el Derecho Privado. Un ejemplo en este sentido: las normas
que regulan el funcionamiento de la asamblea de una corporacin o de
una sociedad por acciones se encuentran establecidas en inters de la
corporacin o de la sociedad, pero cualquier socio que se considere
perjudicado por una deliberacin puede pedir al juez que la anule, si
ha sido adoptada con violacin de la norma susodicha, impugnacin
que deber por tanto ser acogida para tutelar un inters legtimo de
los socios42.
En nuestro ordenamiento jurdico no encontramos regulacin
alguna sobre el llamado inters legtimo; pero dado que al invocarlo
tambin se alega el inters pblico o general vinculado a aqul parece
justo y lgico que debe ser amparado.
B. NACIMIENTO, MODIFICACIN Y EXTINCIN DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS
245. Vicisitudes del derecho subjetivo.

Como toda entidad de real existencia, el derecho subjetivo tiene su
vida y recorre un ciclo que se resume en los tres momentos de
nacimiento, modificacin y extincin.
246. Nacimiento y adquisicin del derecho.
Nace un derecho cuando se incorpora a la vida una relacin
jurdica, y puesto que toda relacin, cualquiera que sea su naturaleza,
tiene un sujeto al que debe referirse, natural resulta que a todo
nacimiento corresponda una adquisicin, es decir, la unin del
derecho a una persona determinada.
Obsrvese que los conceptos de nacimiento y adquisicin de un
derecho no es forzoso que coincidan entre s. Todo nacimiento importa
una adquisicin, y por eso todo derecho es adquirido; pero no toda
adquisicin entraa un nacimiento del derecho, porque puede que
ste preexista, que se encuentre ya nacido, y que slo cambie de
sujeto por causa del hecho adquisitivo (venta de una cosa, cesin de
un crdito).
El nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de los seres,
la incorporacin al mundo jurdico de una relacin que antes no
exista. Y as, por ejemplo, la ocupacin de una res nullius (cosa de
nadie) genera para el ocupante el derecho de dominio, que con
respecto a ese bien no exista antes en el mundo jurdico; la obligacin
que una persona contrae de pagar a otra cierta suma de dinero, da
nacimiento al derecho de crdito, porque ste slo viene a existir
42
Torrente e Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, Milano, 1981, prrafo 27, pg. 70.
185
desde el momento en que aquella persona celebra el compromiso; con

anterioridad, tal derecho no exista.
247. Adquisicin originaria y adquisicin derivativa.
La adquisicin del derecho puede ser originaria o derivativa. Es
originaria cuando el derecho que se une al sujeto surge en ste
directamente y de un modo autnomo, es decir, independientemente
de una relacin jurdica con una determinada persona. Ntese que es
indiferente al concepto que el derecho que se adquiere existiese ya
antes en otros, como en el caso de la ocupacin de las cosas
abandonadas por sus dueos (res derelictae), o no existiese en otro,
como tratndose de la ocupacin de las cosas de nadie (res nullius), ya
que lo que caracteriza la adquisicin originaria es el hecho de que
surja en el titular independientemente de su relacin con otra persona
43
. La adquisicin es derivativa cuando el derecho procede de una
relacin con otro de la cual deriva en favor del nuevo titular, ya sea
que se traspase de uno a otro el derecho mismo e ntegro que antes
corresponda al primero (transferencia del dominio de una cosa,
adquisicin de una herencia), ya sea que sobre el derecho del primero
se constituya en favor del adquirente un derecho nuevo que no exista
en otro como tal, sino que era en l solamente el supuesto
indispensable para la constitucin del derecho nuevo (constitucin de
prenda o usufructo); en otros trminos, en este ltimo caso se
adquiere un derecho nuevo que precedentemente no tena existencia
por s, sino que presupone la existencia de otro derecho (la propiedad,
en los ejemplos sealados) en el cual se funda. Por eso se subdistingue
en la adquisicin derivativa, la derivativa traslativa, en la que es el
mismo derecho el que se traspasa, y la derivativa constitutiva, en que
sobre la base de un derecho preexistente se crea en otros un derecho
nuevo44.
En la adquisicin derivativa hay que distinguir el autor o causante,
que es la persona que transfiere o transmite el derecho, y el sucesor o
causabiente, que es la persona que adquiere un derecho u obligacin
de otra llamada su autor. Derecho habiente es sinnimo de
causahabiente.
248. Importancia de la distincin entre adquisicin originaria y
derivativa.
Tiene suma importancia distinguir entre adquisicin originaria y
adquisicin derivativa. Porque tratndose de la primera basta
examinar nicamente el ttulo del adquirente para comprobar la
eficacia y amplitud del derecho. En cambio si la adquisicin es
43
Ruggiero, obra citada, tomo I, pg. 236.
44
Ruggiero, obra citada, tomo I, pg. 236.
186
derivativa, menester es examinar el derecho del titular anterior, pues

ste condiciona el derecho del adquirente o titular actual. Ejemplo: si
yo adquiero un tesoro por ocupacin, para comprobar mi derecho
basta examinar la legitimidad de mi ttulo. Pero si compro un caballo a
Pedro, no basta demostrar, para comprobar mi derecho, la existencia
de la venta y tradicin que me hizo Pedro de la cosa, sino que es
preciso tambin probar la legitimidad del derecho de Pedro sobre el
caballo.
El adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y vicios
o cargas con que lo posea su autor o causante. Sobre este principio se
funda el antiguo adagio que dice nadie puede transferir a otro ms
derecho que el que l mismo tiene (nemo plus juris ad alium
transferre potest quam ipse haberet), adagio que se halla aplicado en
el artculo 682 de nuestro Cdigo Civil.
249. Extincin y prdida de los derechos.
Correspondientes a los conceptos de nacimiento y de adquisicin
son, en sentido inverso, los de extincin y prdida. Extincin es la
destruccin o consuncin de un derecho que deja de existir para el
titular y que tampoco puede existir ya para persona alguna (una cosa
de mi propiedad ha sido destruida, un crdito mo ha prescrito);
prdida es la separacin del derecho de su actual titular, a la que
puede seguir la adquisicin por otro, sea derivativamente
(transferencia de la propiedad de una cosa), sea originariamente
(ocupacin de una cosa abandonada).
Causas particularmente importantes de la extincin del derecho
son la prescripcin y la caducidad, de las que nos ocuparemos ms
adelante.
249. a) Renuncia de los derechos: concepto.
Por renuncia del derecho se entiende la declaracin mediante la
cual un sujeto se despoja jurdicamente de ste.
249. b) Formas de renuncia: expresa y tcita.
La renuncia puede manifestarse a travs de una declaracin de
voluntad expresa o tcita. Hay declaracin expresa cuando el modo de
manifestacin es usado con el conocimiento y el propsito de dar a
conocer a los dems la propia voluntad (Messineo).
La declaracin es tcita cuando la voluntad se deduce del
comportamiento del sujeto, esto es de un hecho positivo, concluyente
y unvoco (Messineo).
187
249. c) Disposicin del Cdigo Civil sobre la renuncia de los

derechos.
El Cdigo Civil seala que pueden renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual
del renunciante, y que no est prohibida su renuncia (art. 12).
Al decir el Cdigo que pueden renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, no se refiere nicamente a los que nacen de
la sola disposicin de la ley, v.g., el usufructo del padre de familia
sobre ciertos bienes del hijo, sino tambin a todos aquellos que la ley
reconoce, sanciona, v.g., un derecho de usufructo convencional. Los de
esta segunda clase pueden nacer de contrato o cuasicontrato, o bien,
de delito o cuasidelito ajenos.
La disposicin de este artculo se funda en la mxima o principio
general de Derecho de que cada cual puede renunciar lo que le es
favorable, as como echarse encima las cargas que quiera.
Por regla general, todos los derechos miran slo al inters
individual; los hay, sin embargo, que miran tambin al inters pblico,
como las potestades patria y marital, v.g., y stos no pueden
renunciarse. Hay asimismo algunos derechos que, aunque
aparentemente miren slo al inters privado, son no obstante de bien
entendido inters social: tal es, v.g., el derecho de alimentos, porque a
la sociedad interesa que todos sus miembros se mantengan y
propaguen. Hay otros que miran slo al inters individual, pero cuya
renuncia en ciertos respectos y casos est prohibida por la ley, en
razn de que el renunciante podra no encontrarse con la capacidad
de la voluntad libre necesaria para proceder con acierto y prudencia.
As, por ejemplo, es prohibido a la mujer renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir separacin de bienes
a que le dan derecho las leyes (C. Civil, art. 153), porque se ha
estimado probable que, en consideracin a su esposo y sin prever los
accidentes que son causales de la separacin de bienes, hiciera ella
imprudentemente esa renuncia, y llegado el caso de convenirle la
separacin, se encontrara maniatada por su compromiso. Esto, fuera
de que tal renuncia dara al marido armas para delinquir, porque ya no
podra inspirarle temor alguno la descuidada o torcida administracin
de los bienes de la mujer. Como, se comprende, la consideracin de
defecto de voluntad tiene ms fuerza todava en caso de renuncias
generales45.
Hay derechos concedidos por las leyes, que el individuo puede no
poner en ejercicio, pero que en manera alguna podra renunciar en lo
absoluto, v.g., el de testar o el de pedir rescisin del contrato de
compra-venta por lesin enorme.
45
Pueden verse a ms como ejemplos los casos de los arts. 1469, 1615, 2397, etc.
188
En muchas ocasiones, la ley permite expresamente la renuncia de

los derechos. As, puede renunciarse el de usufructo (art. 806, inciso
ltimo), el de uso o habitacin (art. 812), el de servidumbre (art. 885,
nm. 4), el de fianza (art. 2381, nm. 1), el de hipoteca (art. 2434,
inc. 4). Respecto de otros derechos, de el de dominio, de el de
prenda, v.g., si bien el Cdigo no es tan explcito y terminante, la
posibilidad de la renuncia se deduce con certeza de algunas de sus
disposiciones. Y aun cuando todas estas leyes facultativas no
existieran, podran renunciarse los derechos de que hemos hablado,
porque ellos se refieren al inters individual del renunciante, y no
estara prohibida su renuncia46.
250. Modificaciones de los derechos.
Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de un
derecho se desarrolla su vida con mltiples vicisitudes. Los cambios,
las alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir, quedan
comprendidos en el concepto de modificacin del derecho, amplio
concepto que abraza en s el de la adquisicin y prdida cuando ambos
fenmenos se producen correlativamente, y esto ocurre cada vez que
el derecho que adquiere una persona se pierde para otra, porque
modificacin tambin es el cambio de sujeto47.
Examinar y clasificar las vicisitudes que un derecho es susceptible
de tener, no es posible, porque son infinitas. Deben estudiarse tan slo
las ms conspicuas y corrientes a las que responden conceptos
fundamentales de la doctrina jurdica48.
251. Modificacin subjetiva y modificacin objetiva.
Las modificaciones pueden referirse al sujeto o al objeto del
derecho.
252. Modificacin subjetiva.
Modificacin subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la
persona de su titular.
Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos,
hblase de transferencia, y cuando se produce por causa de muerte,
hblase de transmisin. Sin embargo, esta ltima palabra tiene
tambin una acepcin genrica, comprensiva de la transferencia y de
la transmisin en sentido estricto. Por eso no es justa la crtica que
algunos hacen a nuestro Cdigo Civil cuando para referirse al
traspaso entre vivos de un derecho habla de transmisin.
46
Paulino Alfonso,
Alfonso, Explicaciones de Cdigo Civil,
Civil, Santiago, 1882, pg. 84.
47
Ruggiero, obra citada, tomo I, pg. 237
48
Idem.
189
La traslacin o traspaso de los derechos puede ser a dos ttulos, a

ttulo universal o a ttulo singular. Clasificacin esta que se hace
atendiendo a la indeterminacin o determinacin de los bienes que se
traspasan.
La transferencia o trasmisin es a ttulo universal cuando
comprende el traspaso de todos los bienes de una persona o una cuota
de todos ellos, como la mitad, tercio o quinto.
La transferencia o transmisin es a ttulo singular, cuando el
traspaso comprende determinados bienes.
En el Derecho chileno la transferencia de bienes, esto es, el
traspaso de ellos por acto entre vivos, slo puede hacerse a ttulo
singular. Pero la transmisin o traspaso de los bienes por causa de
muerte, puede hacerse tanto a ttulo singular como universal.
253. Modificacin objetiva.
Las modificaciones objetivas se refieren al cambio cualitativo o
cuantitativo del objeto del derecho.
Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho se
transforma experimentando un cambio en su naturaleza o en su
objeto. Ejemplo del cambio en la naturaleza: la hipoteca de un fundo,
si ste se destruye, se convierte en crdito de la suma debida por el
asegurador. Cuando es el objeto lo que cambia, nos hallamos en
presencia de una subrogacin real, que es una figura jurdica que
importa la substitucin de una cosa por otra, de una prestacin por
otra.
Las modificaciones cuantitativas son aquellas en que el objeto o
elemento real de un derecho se incrementa (por edificacin en un
terreno el dominio que me corresponde aumenta; por consolidacin
del usufructo con la nuda propiedad sta se convierte en plena) o
disminuye (el acreedor en una quiebra recibe menos de lo que se le
debe).
C. FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
254. La fuente como voluntad y como hecho.
Por fuente de los derechos subjetivos se entiende: a) la voluntad
que los crea, o b) los hechos de que esa voluntad hace surgir los
derechos.
a) La voluntad como fuente de los derechos no puede ser sino la del
legislador o la de los particulares. La voluntad legal crea derechos
cuando ella por s sola, con prescindencia de cualquier voluntad
particular, los establece. Por cierto, la voluntad del legislador no es
arbitraria o caprichosa; establece derechos slo cuando hay una base,
un supuesto, que reclama, en nombre de la justicia o de la equidad, la
190
creacin de un derecho. Por su lado, la voluntad de los particulares

origina derechos libremente merced a la autonoma de la voluntad,
que el legislador siempre reconoce cuando no atenta contra el orden
pblico ni las buenas costumbres. Los derechos que surgen de un
delito, de un cuasidelito, de un cuasicontrato, los derechos de
alimentos, son establecidos por la sola voluntad de la ley; los derechos
que emanan de los contratos son creados por la voluntad de los
particulares, los contratantes.
b) Los hechos que dan nacimiento a los derechos subjetivos son
todos aquellos de que arrancan stos, sea por voluntad de la ley o de
los particulares. Se clasifican en hechos jurdicos propiamente tales y
actos jurdicos; ms adelante se precisarn estas nociones
fundamentales.
La voluntariedad del hecho es cosa distinta de la voluntad como
fuente de los derechos. Un hecho puede ser voluntario de un
particular pero el derecho que de ah surge puede no ser obra de la
voluntad de ese particular, sino del legislador. Por ejemplo, el derecho
de la vctima del delito tiene por fuente, en cuanto a hecho,
precisamente el hecho voluntario de un particular, el delito; pero su
fuente considerada como voluntad, es la voluntad del legislador: el
autor del delito se limita a cometer el hecho ilcito; el derecho de la
vctima lo establece el legislador. En estos casos la voluntad humana
simplemente crea el hecho que toma como base o supuesto el
legislador para establecer por su voluntad el derecho subjetivo. Los
particulares generan con su voluntad los derechos cuando realizan un
hecho con el deliberado propsito de crear derechos, derechos que
ellos mismos moldean o configuran, como sucede a travs de los
contratos que celebran.
Suele decirse que la fuente de todos los derechos es la ley. Con ello
quiere significarse que, en ltimo trmino, los derechos siempre
surgen de la ley porque sin el reconocimiento de sta no podran
existir. Pero cuando se habla de fuentes de los de-rechos subjetivos se
alude a las directas o inmediatas, y no a la indirecta o mediata. La ley
es fuente inmediata de los derechos cuando por su voluntad los
establece sin mediacin de la de los particulares.
D. EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SU RELATIVIDAD
Teora del abuso del derecho
255. Concepto sobre el ejercicio de los derechos.
El ejercicio del derecho importa la ejecucin de hechos a que nos
faculta su contenido.
191
256. El absolutismo de los derechos.

Dentro del criterio individualista del derecho, los derechos
subjetivos implican poderes que la ley reconoce al individuo para que
ste los ejercite libre y discrecionalmente, con el fin que mejor le
plazca y sin tener que dar cuenta a nadie de sus actos.
Si del ejercicio de las prerrogativas que el derecho importa,
resultara un dao para un tercero, el autor del perjuicio de nada
respondera, porque estara obrando amparado por su derecho; no
puede ser responsable quien se limita a ejercer las facultades
permitidas por la ley. Un mismo acto no puede reunir en s las dos
calidades de lcito e ilcito. De esta concepcin arranca su origen el
aforismo que dice: Quien su derecho ejerce, a nadie ofende.
Todas estas ideas son manifestacin del concepto del absolutismo
de los derechos, que recibi un fuerte impulso gracias a la
Declaracin de los derechos del hombre: el derecho revolucionario
estaba empapado de un individualismo extremo; miraba ms al
hombre mismo, en cuanto pudiera satisfacer su propios y personales
fines, que como miembro de la comunidad; lo consideraba ms como
individuo que como clula primera de la sociedad1.
257. Refutacin: relatividad de los derechos. El abuso del
derecho.
La concepcin absolutista de los derechos est hoy totalmente
abandonada. Sus antiguos partidarios olvidaban que el derecho se
realiza, no en el vaco, sino en un medio social y que, en una
comunidad realmente organizada, los derechos de unos se encuentran
frente a iguales derechos de otros. Concedidos por los poderes
pblicos, ellos tienen una misin social que llenar, de la cual no
pueden desentenderse; cada derecho tiene su razn de ser, su
carcter, del cual no puede desprenderse. Los derechos pueden
utilizarse no para un fin cualquiera, sino tan slo en funcin de su
carcter, del papel social que ellos estn llamados a desempear; han
de ejercerse para un fin legtimo y por un motivo legtimo. No pueden
ponerse al servicio de la malicia, de la mala fe, del deseo de perjudicar
a otro; no pueden servir para realizar la injusticia ni ser desviados de
su curso regular. De otro modo, en rigor, los titulares no ejercitaran
los derechos, sino, ms bien, abusaran de ellos y seran responsables
ante las posibles vctimas. Los derechos no son concedidos sin la
garanta de los poderes pblicos; los ejercemos bajo nuestra
responsabilidad y no podemos ponerlos al servicio de la injusticia.
De esta manera se funda en su lineamiento general la teora de la
relatividad de los derechos, la cual no constituye, a decir verdad, algo
1
Josserand, obra citada, tomo I, pg. 118.
192
enteramente nuevo; por eso Coviello la ha llamado frmula nueva de

viejos conceptos. Pero es en la primera mitad de este siglo cuando ha
tomado gran vuelo, bajo los impulsos de la doctrina y la jurisprudencia
progresivas; su desarrollo ha sido rpido y poderoso. Incluso los
Cdigos la han consagrado en sus disposiciones: Cdigo Civil Alemn
(artculos 226 y 826); Cdigo Civil Federal Suizo, de 1912 (artculo
2); el Cdigo Libans de las Obligaciones (artculo 124); Cdigo Civil
Peruano de 1984 (art. II del Ttulo Preliminar), etc. El Cdigo Civil
portugus de 1967, modificado en el ao 1977, refirindose al abuso
del derecho, dice en su artculo 334: Es ilegtimo el ejercicio de un
derecho, cuando el titular excede manifiestamente los lmites
impuestos por la buena fe, por las buenas costumbres o por el fin
social o econmico de ese derecho.
En la legislacin chilena no hay una norma general que se refiera
al abuso del derecho. Pero hay disposiciones, relativas a casos
especficos, en l inspiradas. Tales son, por ejemplo, la que declara
que no vale la renuncia de un socio a la sociedad si la hace
intempestivamente o de mala fe (C. Civil, art. 2110); las que autorizan
sanciones indemnizatorias por el ejercicio de acciones judiciales
temerarias (C. de Procedimiento Civil, art. 280 y 467; C.
Procedimiento Penal, arts. 32, 34 y otros).
258. Cundo hay abuso del derecho genricamente hablando.
En la doctrina encontramos frmulas genricas sobre el abuso del
derecho que traslucen variados criterios.
Segn una de ellas, el abuso del derecho subjetivo es el ejercicio de
ste que contrara a su espritu y al fin para el cual fue otorgado o
reconocido por el ordenamiento jurdico. Cada vez que un derecho se
ejerce sin un mvil legtimo, habra abuso del derecho.
De acuerdo con otro criterio, hay abuso del derecho cada vez que
su titular lo ejerce y, sin justificacin legtima, daa un inters ajeno
que carece de proteccin jurdica especfica. El supuesto de carecer
de proteccin jurdica especfica es lgico, porque si existe tal
proteccin se recurrir a ella y no a la figura del abuso del derecho.
Si, por ejemplo, una ley prohbe al propietario de una casa realizar
cualquiera construccin que oscurezca la casa del vecino y, en el
hecho realiza una de esas construcciones, el perjudicado invocar esa
ley para que los tribunales ordenen demoler la construccin que priva
de luz natural a su casa. Si la mencionada ley protectora no existe, el
perjudicado nada podr reclamar si la construccin daosa para su
inters es necesaria para el que la hizo dentro de su propiedad; pero si
no lo es, si fue hecha slo para daar al vecino, ste, aunque no tenga
una proteccin especfica, podr reclamar invocando el principio
genrico del abuso del derecho.
193
Segn otros, todo titular de un derecho debe ejercerlo como lo

hacen las personas correctas y prudentes y si no lo hace as debe
responder del dao que cause a otro. El abuso del derecho no sera
sino una especie de acto ilcito y debera someterse a las reglas del
Cdigo Civil que sancionan a ste (artculos 2314 y siguientes). As,
pues conforme a este punto de vista que, en Chile sostiene don Arturo
Alessandri Rodrguez2, hay abuso del derecho cuando una persona, en
el ejercicio del propio derecho, daa a otro por realizar tal ejercicio
negligentemente, con culpa o dolosamente, es decir con la intencin
de daar. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago sigue
estas aguas al afirmar que a diferencia de otras legislaciones, en
Chile el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un modo
expreso como principio genrico y fuente de responsabilidad ci-vil. Si
el ejercicio de un derecho origina dao, mediante culpa o dolo, se
transforma en la comisin de un delito o cuasidelito civil que, como
fuente de obligaciones, se rige por los preceptos del Ttulo XXXV del
Cdigo Civil, artculos 2314 y siguientes3.
Pero esta concepcin choca con la idea de que el acto ilcito implica
entrar en la esfera jurdica ajena, y el abuso del derecho supone que el
titular se mueve en el mbito del propio derecho que le garantizan las
leyes.
Reparos al establecimiento de frmulas genricas relativas al
abuso del derecho.
Muchos estiman inconveniente establecer frmulas genricas
sobre el abuso del derecho, como las que dicen que lo hay cuando se
ejerce contrariando el fin social o econmico del respectivo derecho.
Porque la determinacin del abuso quedara entregada, caso por caso,
al criterio del juez, y entonces la certeza y seguridad en las relaciones
jurdicas no existira. Agrgase que los espacios de la autonoma de la
voluntad del sujeto activo del derecho quedaran imprecisos y por
ende perturbada la libre actividad de ste.
Se aboga por el sealamiento de casos especficos de abuso del
derecho que escapan a objeciones serias, como, por ejemplo, prohibir
al propietario la ejecucin de actos que no tienen otro fin sino el de
daar o provocar molestias a otros.
Las frmulas especficas significan limitaciones a la libre actividad
del titular del derecho, y ste sabe de antemano que, salvo tales
excepciones, puede obrar libremente en el ejercicio de su derecho.
2
De la responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil Chileno, 11edicin, Santiago, 1943, N 171, p. 261. La 2 edicin
fue publicada por la Editorial Ediar ConoSur Ltda.
3
C. Apelaciones de Santiago, 27 julio 1943, R. tomo 41, sec. 2, p. 1.
194
259. Derechos susceptibles de abuso; los derechos absolutos.

Hay un pequeo nmero de derechos que escapan al abuso;
presentan un carcter absoluto: sus titulares pueden ejercerlos con
todas las intenciones y para cualquier fin, aun doloso, sin el riesgo de
comprometer su responsabilidad. Estos, al decir de Josserand, son los
derechos amorales, que pueden ejercerse arbitrariamente y ponerse
tanto al servicio de las intenciones ms legtimas como de las ms
perversas; llevan en s mismos su propia finalidad. Diversas especies
hallaremos en el curso de nuestro estudio. Por el momento, nos
concretaremos a citar algunos por va de ejemplo.
1) El derecho que, conforme al artculo 112 del Cdigo Civil, tienen
los ascendientes para oponerse al matrimonio del descendiente menor
de dieciocho aos. Segn este artculo, los ascendientes pueden negar
el consentimiento sin expresar causa y la justicia no puede calificar la
irracionalidad del disenso. He aqu un derecho que puede ejercer
arbitrariamente el padre: porque s; por el mero hecho de serle
antiptica la persona con la cual desea casarse el hijo; por el deseo
que su familia no se una o ligue con otra determinada; porque se
quiere vengar, etc.
2) Excusa de las guardas. Las mujeres pueden excusarse de ejercer
la tutela o curadura (artculo 514, N 5), bastndoles con invocar
solamente su condicin de mujeres. Tambin pueden excusarse de
ejercer la guarda, los bancos autorizados para cumplir comisiones de
confianza, y no tienen necesidad de expresar la causa; pueden
negarse, pues, por razones poderosas o por capricho (Ley General de
Bancos, artculo 48 inciso final).
3) Derecho del testador para disponer libremente de los bienes en
la parte que est autorizada la disposicin. Cualquiera que sea el
mvil del testador, incluso el propsito de lesionar a sus legitimarios o
herederos abintestato, es vlida su disposicin en la parte de su
patrimonio de que puede disponer libremente.
4) Derecho de pedir la divisin de las cosas comunes. El comunero,
cualquiera que sea el mvil que lo gue para solicitar la particin de
los bienes comunes, puede ejercer su derecho sin temor de incurrir en
responsabilidad. El artculo 1317 del Cdigo Civil dice que siempre
puede pedirse la divisin con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario. No existiendo pacto de indivisin, en cualquier
momento puede el comunero solicitar la divisin y, cualquiera que sea
el mvil que lo induzca a pedirla, no le significa responsabilidad.
Pueden citarse otros ejemplos, pero basta con los precedentes para
ilustrar las ideas. En todo caso, debemos decir que los derechos
absolutos son pocos y constituyen la excepcin.
195
La denominacin de derechos absolutos es perturbadora, porque

tambin llmanse derechos absolutos los que pueden hacerse valer
contra cualquier persona como los derechos reales y los de
personalidad. En el Derecho y en otras disciplinas encontramos
nombres o calificativos que aluden a cosas distintas. Pero el contexto
del discurso esclarece en cada caso la referencia.
196
SECCION CUARTA
LOS SUJETOS DEL DERECHO
Captulo XV
CONCEPTO Y CLASES DE SUJETOS DEL
DERECHO
260. Concepto de sujeto de derecho y clases.
Toda relacin jurdica supone, a lo menos, dos sujetos, uno activo,
titular de un poder, y otro pasivo, titular de un deber u obligacin.
En general, reciben el nombre de sujetos de derecho todos los
seres que, conforme al ordenamiento legal, estn dotados de
capacidad jurdica, llamada tambin capacidad de goce, o sea, aptitud
para tener derechos y obligaciones. Son de dos clases: personas
naturales o fsicas y personas jurdicas o morales.
261. Personas naturales y personas jurdicas.
Son personas fsicas o naturales todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin (C.
Civil, artculo 55).
Hoy da son, pues, personas todos los seres humanos, sin
excepcin. No ocurra lo mismo en tiempos pretritos en que los
individuos se clasificaban en libres y esclavos, careciendo estos
ltimos de capacidad jurdica, y por lo tanto, no eran personas; se
consideraban cosas.
La ley habla de estirpe, que quiere decir raz o tronco de una
familia o linaje, y tambin se refiere a la condicin de los individuos,
es decir, a su posicin social o econmica. La alusin a la estirpe y la
condicin estara de ms como tambin a la edad y sexo; habra
bastado decir que son personas todos los individuos de la especie
humana; pero el pleonasmo se justifica por el anhelo de dejar bien
sentada la personalidad jurdica de todos los seres humanos.
Adems de los seres de carne y hueso, son sujetos de derecho otros
seres que no tienen sustancia ni figura corprea, pero que no por eso
son menos reales en el plano jurdico; se denominan personas morales
o jurdicas. De ellas nos ocuparemos ulteriormente.
197
Captulo XVI
PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS
PERSONAS NATURALES
A. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES
262. Existencia natural y existencia legal.
La existencia natural de las personas principia con la concepcin, o
sea, el momento en que, en el interior de los rganos de la mujer, se
unen las clulas sexuales masculina y femenina, y se prolonga hasta el
nacimiento. Este marca el comienzo de la existencia legal y la
personalidad jurdica.
El Cdigo Civil dice que la existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre
(art. 74, inciso 1). En seguida, reconociendo la existencia natural,
agrega: La criatura que muere en el viente materno, o que perece
antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no
haber existido jams (artculo 74, inciso 2). Termina acentuando ese
reconocimiento al sealar que la ley protege la vida del que est por
nacer (art. 75), afirmacin que tambin hace la Constitucin Poltica
(artculo 19 nmero 1, inciso 2).
263. Principio de la existencia legal: nacimiento.
Para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal
se requieren tres condiciones, que a continuacin se indican.
1) La separacin del nio respecto de su madre, sea que el
desprendimiento del feto del claustro materno se obtenga natural o
artificialmente por medios quirrgicos, pues la ley al respecto no
distingue.
2) La separacin debe ser completa. Esto significa, en opinin de
algunos, que ningn vnculo haya entre la madre y el hijo, ni siquiera
el del cordn umbilical, que une el embrin a la placenta y sirve de
conducto a la sangre de la madre que nutre al feto. Pero en el sentir
de otros, para que haya separacin completa, basta que la criatura
salga toda del seno materno, sin que importe que el cordn umbilical
est cortado o no. En otras palabras los primeros sostienen que hay
199
separacin completa cuando la criatura ha salido toda del vientre y ha
sido cortado el cordn, o cuando sin estarlo, la placenta ya estuviese
expulsada; los segundos afirman que es suficiente que el cuerpo total
del hijo haya salido, aunque est unido todava a la madre por el
cordn umbilical.
El argumento fuerte de los primeros es que su interpretacin se
ajusta a los trminos literales de la ley, que exigen la separacin
completa de la criatura respecto de su madre.
Los argumentos de los segundos se apoyan en razones de gran
fuerza lgica, y son los siguientes: a) la integridad del cordn, en
verdad, no envuelve propiamente unin de los dos cuerpos pues dicho
lazo es un anexo que no pertenece al cuerpo del nio ni de la madre;
b) La criatura puede estar viviendo con vida propia, independiente
de la madre, aun cuando el cordn umbilical no haya sido cortado;
c) Si la criatura no comenzara a existir sino despus de practicada
la operacin aludida, resultara que el nacimiento no sera un acto
puramente natural, sino que, a menudo, esencialmente artificial;
d) Los padres podran decidir a voluntad el principio de la
existencia de la persona fsica con todas las consecuencias jurdicas
que esto importa;
3) La criatura debe sobrevivir a la separacin un momento
siquiera. Este tercer requisito para que el nacimiento constituya un
principio de existencia legal slo exige vivir la fraccin ms
insignificante de tiempo; no se necesita ms que un destello de vida.
Pero como ya se dijo la criatura que muere en el vientre materno,
o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o
que no sobrevive a la separacin un momento siquiera, se reputa no
haber existido jams (Cdigo Civil, artculo 74 inciso 2).
La circunstancia de que para ser persona basta nacer vivo es lo
que sostiene la doctrina de la vitalidad, al contrario de lo que afirma la
doctrina de la viabilidad, segn la cual no basta el hecho de la vida,
sino que es necesario adems que la criatura haya nacido viable. Esto
implica que la criatura debe venir al mundo con la actitud para seguir
viviendo, lo que supone la madurez suficiente del feto.
La ventaja de la primera doctrina, la de la vitalidad, es que se basa
en un hecho real, como es la vida; en cambio, la segunda, la de la
viabilidad se apoya slo en un pronstico, que ofrece un apreciable
grado de incertidumbre.
Hay casos dudosos sobre si la criatura vivi o no; para despejarlos
se recurre a ciertas pericias mdicas que, generalmente, tienden a
establecer si la criatura, respir o no, pues la respiracin es un signo
vital por excelencia.
200
La determinacin de si la criatura vivi o no siquiera un instante es

de gran importancia, sobre todo en materia de donaciones y
herencias. Pinsese, por ejemplo, en la donacin que suele hacerse al
primer nio que nazca en Ao Nuevo en la ciudad.
La prueba de que una persona ha nacido viva o no, corresponde al
interesado en la respectiva afirmacin.
264. Proteccin de la vida del que est por nacer.
La ley protege la vida del nasciturus, o sea, del que est por nacer
(Constitucin Poltica, artculo 19 N 1; C. Civil, art. 75, inciso 1). Y lo
hace hasta el punto de ordenar al juez que tome a peticin de
cualquiera persona, o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que
crea que de algn modo peligra (C. Civil, artculo 75, inciso 1). Luego
dispone que todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la
vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, debe diferirse hasta
despus del nacimiento (C. Civil, art. 75 inciso 2). Con relacin a la
pena de muerte, la ley prescribe que no ha de ejecutarse en la mujer
que se halle encinta, ni ha de notificrsele la sentencia en que se le
imponga hasta que hayan pasado cuarenta das despus del
alumbramiento (C. Penal, artculo 85).
El ordenamiento jurdico prohbe y sanciona toda maniobra
destinada a impedir que nazca la criatura concebida. Ningn aborto,
ni siquiera el teraputico, est permitido (Cdigo Sanitario, artculo
119, texto establecido por la ley N 18.826, de 15 de septiembre de
1989). El Cdigo Penal fija las penas del delito de aborto (artculos
342 a 345).
Adems de las disposiciones citadas hay varias otras que tienden a
proteger a la madre y al hijo concebido. Por ejemplo, una norma del
Cdigo Sanitario declara que toda mujer, durante el embarazo y
hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, y el nio, tendrn derecho a
la proteccin y vigilancia del Estado por intermedio de las
instituciones que corresponda. La atencin de la mujer y del nio
durante los perodos enunciados es gratuita para los indigentes en
todos los establecimientos del Servicio Nacional de Salud (artculo 16
y 17). Por su lado el Cdigo del Trabajo, en uno de sus preceptos, da
derecho a las trabajadoras a un descanso de maternidad de seis
semanas antes del parto y doce semanas despus de l (artculo 195).
Todo esto va en pro de la mujer y de su hijo que est por nacer.
264-a. Proteccin de los derechos eventuales del que est por
nacer.
El ordenamiento jurdico protege no slo la vida del nasciturus, o
sea, del que est por nacer, sino tambin sus intereses, los derechos
201
que le corresponderan si nace vivo. Desde el Derecho Romano reina

el principio de que el que ha de nacer se considera nacido para todo lo
que le favorece. Se habla de los derechos eventuales del nasciturus,
eventuales porque estn sujetos al evento de que la criatura adquiera
existencia legal. No debe creerse por tanto que la palabra eventuales
significa que esos derechos son eventuales en el sentido que le da la
doctrina francesa que antes se analiz. Los derechos del que est por
nacer son eventuales simplemente porque estn sujetos a un evento o
contingencia, el que el concebido nazca vivo.
El Cdigo Civil dice que los derechos que se deferiran a la
criatura que est en el vientre materno si hubiese nacido y viviese,
estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin
nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al
tiempo en que se defirieron. En el caso de la criatura que muere en el
vientre materno o perece antes de estar completamente separada de
su madre, o no sobrevive a la separacin un momento siquiera,
pasarn estos derechos a otra persona como si la criatura no hubiese
jams existido (art. 77).
De acuerdo con este artculo, si la criatura nace viva, se retrotrae
su nacimiento para el efecto de los derechos de que aqu se trata al
instante en que pueda presumrsele concebida; si nace muerta, se
estima que la criatura jams ha existido.
Ntese que la norma en comento tiene por supuesto que la criatura
est concebida en el momento en que se le defieren ciertos derechos.
Esto tiene importancia sobre todo en materia de herencia. Para ser
capaz de suceder por causa de muerte es necesario existir al tiempo
de abrirse la sucesin, o sea, a la muerte del causante (artculo 962).
Sin embargo, para suceder, no es necesaria la existencia legal, basta
la biolgica o natural, segn se desprende del citado artculo 77 del
Cdigo Civil.
Aun hay casos excepcionales en que para suceder no es necesario
siquiera estar concebido; su disciplina distinta corresponde estudiarla
dentro del Derecho Sucesorio.
265. Cuidado de los bienes del que est por nacer.
Mientras no nazca la criatura, los derechos que le corresponderan
estarn al cuidado del padre o la madre, segn el caso (C. Civil,
artculo 240); si ellos faltan, se nombra un curador especial (C. Civil,
artculo 485), curador que, desde los tiempos del Derecho Romano, es
llamado curador de vientre (curator ventris).
202
266. Qu clase de derecho es el que tiene la criatura que est

por nacer?-
No puede ser, como algunos han credo, un derecho bajo condicin
suspensiva, porque bajo esa condicin tienen las personas el derecho
que adquiriran en caso de que el nio no naciera vivo; si el derecho es
suspensivo para aqullas no lo puede ser tambin para el que est por
nacer, porque es jurdicamente inconcebible que derechos
contrapuestos estn sujetos a una misma especie de condicin.
Tampoco el derecho del que est por nacer existe bajo condicin
resolutoria, porque esta condicin implica un derecho actual y segn
el mismo legislador los derechos del hijo pstumo se miran como
futuros, pues habla de los bienes que han de corresponder a ese hijo
(C. Civil, art. 485). Adems, de aceptarse que el derecho de la criatura
est subordinado a condicin resolutoria querra decir que un ente
que no es persona puede adquirir bienes.
Finalmente, el derecho del nacsciturus tampoco es un derecho
eventual en el sentido que le da la doctrina. Porque no hay derechos
eventuales si el titular de una situacin jurdica no existe o est
todava indeterminado, y la razn est en que, como todo derecho, el
eventual encuentra su fundamento en una relacin entre un sujeto de
derecho y una norma jurdica, y mientras la criatura no nace no hay
sujeto de derecho.
La atribucin de derechos al concebido no lo es a ninguna persona,
por lo que dicha atribucin podra explicarse ms bien como dice un
autor pensando en la constitucin de un centro autnomo de
relaciones jurdicas en previsin y espera de la persona 4
267. Epoca de la concepcin.
Cuando los derechos deferidos suponen una criatura ya concebida,
interesa determinar la poca en que lo fue. De la poca del
nacimiento dice el Cdigo Civil se colige la de la concepcin, segn
la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha
precedido al del nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales,
y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche
en que principie el da del nacimiento (artculo 76).
La disposicin transcrita tiene un alcance general. No slo se
aplica para la determinacin de la legitimidad de los hijos, que
especialmente contemplan los artculos 180 y 185, sino para cualquier
caso en que sea menester precisar la fecha de la concepcin con algn
fin jurdico, pues la ley es general y no trata un caso especfico.
Nuestro legislador ha merecido crticas por elevar a la categora de
presuncin de derecho (es decir, irrebatible, que no admite prueba en
4
F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales de Derecho Civil, traduccin espaola, Madrid, 1964, pg. 6.
203
contrario) los plazos relativos a la determinacin de la concepcin,

porque hay casos de gestacin de ms de trescientos das y menos de
ciento ochenta. Aplicando la presuncin en estas ocurrencias podra
llegarse a concluir injustamente que un hijo no es legtimo por haber
nacido antes de los ciento ochenta das despus de celebrado el
matrimonio o con posterioridad a los trescientos a contar de la
disolucin del vnculo conyugal. Y la conclusin sera injusta porque la
experiencia demuestra que hay nacimientos que se producen antes de
transcurridos ciento ochenta das posteriores a la concepcin
(nacimiento acelerado) y otros en que el nacimiento tiene lugar
despus de trescientos das de efectuada la concepcin (nacimientos
tardos). Por eso hay legislaciones que a la presuncin mencionada le
dan el carcter de simplemente legal, o sea, que admite la prueba
contraria, y otras legislaciones, como las escandinavas, inglesa y
norteamericanas, no sealan trmino alguno. Conforme a estas
ltimas legislaciones, cuando en la materia que tratamos hay
controversia, ella se resuelve segn el mrito de la prueba de los
hechos. Este parece ser el mejor criterio, porque sin contar con los
nacimientos acelerados y tardos, ms o menos corrientes, hay algunos
que implican un extremo patolgico que slo con las pruebas del caso
concreto se pueden resolver acertadamente.
268. Partos dobles o mltiples.
No hay en nuestra legislacin norma alguna que determine qu
criatura debe considerarse mayor cuando, en un mismo parto nace
ms de una. Pero, aplicando por analoga una disposicin especial
relativa al censo (artculo 2051) se concluye que es mayor la criatura
que nace primero, o sea, la que primero es separada completamente
de su madre, y si esto no es posible determinarlo se estima que todas
nacieron al mismo tiempo.
El Reglamento Orgnico del Registro Civil establece que cuando
se solicitare la inscripcin de hermanos gemelos, se dejar constancia
de ese hecho en ambas inscripciones, anotndose, si hubiere sido
posible comprobarlo, cul de ellos naci primero, y, en caso de no ser
posible determinarlo, se har constar esa imposibilidad (artculo
125).
269. La fecundacin artificial o asistida y la presuncin de la
poca de la concepcin.5
La fecundacin artificial o asistida puede realizarse uniendo las
clulas sexuales masculinas y femeninas dentro o fuera del organismo
de la mujer. En este ltimo caso la fecundacin del vulo se realiza in
5
Vase Juan Cristbal Gumucio S., Procreacin Asistida. Un anlisis a la luz de la legislacin chilena. Santiago, 1977
204
vitro, transfirindose despus el embrin resultante a los rganos

internos de la mujer.
Partiendo de la base que pueda comprobarse fehacientemente el
buen xito de la fecundacin artificial, la fecha de la concepcin sera
aqulla en que el embrin se implant dentro del organismo femenino,
cuando la fecundacin se realiz fuera de ste, y cuando se efectu
dentro (transferencia intratubaria de gametos), desde el momento en
que consta la existencia del embrin. Por consiguiente, cuando hay
fecundacin artificial la presuncin de derecho relativa a la
concepcin no puede ni debe entrar en juego, ya que se encuentra
establecida para los casos normales en que hay cpula y no se puede
determinar con precisin la poca de la concepcin.
Por lo demas hoy mediante la ecografa puede determinarse el
tiempo del embarazo de una mujer.
270. Hijos posmortem.
Puede suceder que vulos de una mujer hayan sido fecundados in
vitro por espermios de su marido y se hayan guardado en un
congelador, y que despus de muerto el marido se implante y
desarrolle uno de los embriones en los rganos internos de la cnyuge
sobreviviente. Los hijos concebidos con el semen del padre despus de
su muerte suelen llamarse posmortem para diferenciarlos de los
pstumos, que son los que nacen despus de la muerte de uno de los
padres, pero que han sido concebidos en vida de ellos.
La situacin de los hijos posmortem no est prevista por el
legislador y el asunto se complica si a la viuda se le viene en gana
implantarse el embrin un par de aos despus de la muerte del
marido. Dejando de lado las dudosas y malvolas sonrisas,
comprobada irredargiblemente la veracidad de los hechos, el juez
tendra que llenar la laguna de la ley con la equidad, amoldada a las
circunstancias del caso concreto, que puede suscitar muchos
problemas. Por ejemplo, si este hijo fantasmal llega a tiempo como
convidado de piedra al reparto de los bienes de la herencia y en el
ltimo testamento del padre no figura para nada, podra pedir la
reforma del acto de ltima voluntad para que se le d su legtima?
Tiene derecho a sta?
271. Calidad de hijo matrimonial del ser que nace como
resultado de la fecundacin artificial.
Cuando los gametos fusionados en la fecundacin artificial son del
marido y la mujer, no hay problema sobre la calidad matrimonial del
hijo; la duda nace cuando una de esas clulas o ambas son extraas.
Dentro de la legislacin chilena, y supuesto que ambos cnyuges
hayan estado de acuerdo en la operacin, debe aceptarse la calidad
205
matrimonial del hijo. En efecto, la Ley de Adopcin de Menores

concede al adoptado el estado de hijo de los adoptantes, haciendo
caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado (ley N
19.620, de 5 de agosto de 1999, artculos 1 inciso segundo y 37).
Ahora bien, si se puede tener como hijo de los cnyuges adoptantes a
un individuo en cuya gestacin y nacimiento en nada contribuyeron
sus padres adoptivos desde el punto de vista orgnico o biolgico, con
mayor razn debe aceptarse el carcter matrimonial del hijo cuando
alguna de aquella contribucin hubo.
272. Mujer que se somete a la fecundacin artificial con
espermios ajenos al marido y sin consentimiento de ste.
En tal caso, el marido podr impugnar la legitimidad del hijo, pero
qu podr hacer contra la mujer?
No creemos que pueda demandarla de divorcio, porque el caso en
estudio no est contemplado por la ley entre las taxativas causales de
divorcio (Ley de Matrimonio Civil, art. 21), a menos que, como alguien
ha insinuado, se lo considere un verdadero adulterio, opinin que
rechazamos porque este ltimo es un delito que supone cpula carnal
y aqu no la hay.
Podra privarse a la mujer de su derecho de alimentos? Antes de
responder tengamos presente que al cnyuge se deben alimentos
congruos (C. Civil, arts. 321 y 324). Congruos son los alimentos que
habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicin social, en contraste con los alimentos
necesarios, que son los que bastan al alimentado para sustentar la
vida (C. Civil, artculo 323).
La obligacin de prestar alimentos cesa enteramente en el caso de
injuria atroz (C. Civil, art. 324 inciso 3), es decir, una injuria que
pueda calificarse de grande, enorme. Comete esta injuria el cnyuge
adltero. Sin embargo, no puede privrselo totalmente de alimentos
porque una disposicin especial y, por ende prevaleciente, lo sustrae a
esa drstica medida. Tal disposicin seala que el cnyuge que haya
dado causa al divorcio por su culpa tendr derecho para que el otro
cnyuge lo provea de lo necesario para su modesta sustentacin (C.
Civil, art. 175). Como esta norma no distingue si la causa del divorcio
ha sido el adulterio o cualquiera otra, se ha concluido que engloba a
todas y de esta manera el cnyuge culpable del divorcio por haber
cometido adulterio no pierde enteramente su derecho a alimentos,
sino que de congruos los ve reducidos a lo necesario para su modesta
sustentacin.
Si calificramos de injuria atroz el hecho de que la mujer sin
consentimiento del marido se dejara fecundar artificialmente por
espermios ajenos, tendramos que perdera todo su derecho de
206
alimentos, sufriendo una sancin ms dura que la de la mujer por cuyo

adulterio se decret el divorcio, ya que la disposicin especial que
favorece a sta no le sera aplicable. Esta solucin no puede aceptarse
si se parte de la premisa que el adulterio es ms grave que el hecho de
la fecundacin mencionada.
La ltima podra considerarse tal vez injuria grave, que es de
menor entidad que la atroz, y cuyo efecto es limitar los alimentos
congruos a lo necesario para la subsistencia (C. Civil, art. 324, inc.
1).
Esta sancin sera igual a la de la mujer que haya dado causa al
divorcio por su adulterio, y an ms severa si, como algunos creen,
que los alimentos necesarios para la subsistencia no son lo mismo que
los necesarios para la modesta manutencin, sino algo menos.
La reduccin de los alimentos congruos a los necesarios para la
subsistencia constituir una sancin justa en el sentir de los que creen
que proceder a la fecundacin artificial con espermios ajenos al
marido sin consentimiento de ste es tan grave como el adulterio; pero
no para los que no lo estiman as.
B. FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL
273. Trmino de la persona y clases de muerte.
La persona termina en la muerte natural (C. Civil, art. 78). Esta
puede ser real o presunta.
Por muerte natural y real la ciencia entiende que es el cese
definitivo de las funciones orgnicas de un ser vivo. Dicho cese se
produce por un desequilibrio biofsico-qumico, que resulta
irreversible porque el organismo no reacciona contra l con suficiente
intensidad para hacerlo reversible.
274. Muerte real; concepto.
Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea
la causa que la determine (edad avanzada que debilita los rganos,
enfermedad, accidente), produce el efecto de extinguir la personalidad
natural.
Con certidumbre absoluta puede afirmarse que una persona ha
muerto realmente cuando se produce el llamado silencio cerebral esto
es, la extincin de todo trazo de actividad bioelctrica de la corteza
del cerebro. Cmo se comprueba dicho silencio? Mediante la
electroencefalografa completada con la angiografa cerebral, que es
la reproduccin grfica por los rayos X de los vasos sanguneos, y que
permite medir el riego sanguneo del cerebro. Claro que a estos
rigurosos mtodos de comprobacin de la muerte real slo se acude
en los casos en que en los hospitales o centros mdicos se decide
207
retirar de los pacientes los aparatos que artificialmente los mantienen

con vida o en los casos en que, a travs de los medios ordinarios de
comprobacin, se presentan dudas sobre si una persona ha muerto o
no. Especialmente este medio de comprobacin de la muerte se usa
antes de proceder al transplante de rganos de una persona que se
estima muerta a otra viva. Pero ordinariamente se considera muerto a
un individuo cuando las pupilas de sus ojos presentan inmovilidad
durante el trmino de cuarenta minutos o hay paro de la circulacin,
es decir, la prdida del pulso durante diez minutos.
275. Trascendencia jurdica de la muerte.
El fin de la persona natural, su muerte, produce importantes
consecuencias jurdicas: transmisin de los bienes del fallecido a sus
herederos; disolucin del matrimonio por la muerte de uno de los
cnyuges; extincin de los derechos intransmisibles, como el de pedir
alimentos, los derechos de usufructo, uso o habitacin; trmino de
ciertos contratos por la muerte de uno de los contratantes (sociedad,
mandato, comodato); extincin de la oferta de celebrar contrato por la
muerte del proponente; trmino de algunos cargos por la muerte del
que los desempea (guardadores, albaceas); extincin de algunas
acciones civiles, como la de nulidad de matrimonio, accin de divorcio;
etc.
276. Medios destinados a probar la efectividad de la muerte.
En razn de las transcendentales consecuencias jurdicas de la
muerte, el legislador ha establecido medidas de diverso carcter para
probar en cualquier momento la efectividad de su ocurrencia y evitar
su falseamiento. En primer lugar est el certificado del mdico que
asisti al difunto o, a falta de ste, el del Servicio Nacional de Salud, y
si tambin falta el ltimo la verificacin del fallecimiento puede
establecerse mediante la declaracin de dos o ms testigos, rendida
ante el Oficial de Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial del
lugar en que haya ocurrido la muerte (Cdigo Sanitario, artculos 141
y 142).
Tratndose de fallecidos en que existe autorizacin para disponer
del cadver con fines teraputicos o de trasplante de rganos, el
certificado mdico de muerte debe ser otorgado por dos facultativos,
uno de los cuales, al menos, ha de desempearse en el campo de la
neurologa o neurociruga; pero ninguno de los certificadores puede
pertenecer al equipo que realiza el trasplante. Slo puede otorgarse la
certificacin cuando se ha comprobado la abolicin total e irreversible
de todas las funciones enceflicas, y esto debe acreditarse mediante la
certeza diagnstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias
electroencefalogrficas (Cdigo Sanitario, art. 149).
208
En segundo lugar, es necesario inscribir el deceso en el Libro de

Defunciones del Registro Civil (ley N 4.808, art. 5, 44 y siguientes).
En tercer lugar, para sepultar el cadver es indispensable contar
previamente con la licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la
comuna en que ha ocurrido la defuncin (ley N 4.808, art. 47;
Reglamento Orgnico del Registro Civil, arts. 174 y siguientes).
277. Comurientes.
El determinar con precisin el momento en que una persona
muere, puede tener gran importancia jurdica sobre todo en materia
sucesoria. En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a
sucederse recprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa el
deceso de cul de ellas fue primero. Surge en este caso el problema de
los comurientes.
La situacin de los herederos o de los bienes queda subordinada a
la demostracin de la prioridad del fallecimiento de una persona u
otra. Pero si no se logra demostrar la premoriencia de ninguna, qu
persona deber estimarse que muri primero?
Al respecto nuestro Cdigo Civil, siguiendo la pauta del Derecho
Romano, establece que si por haber perecido dos o ms personas en
un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o
batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en
que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todo caso como
si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y
ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras (artculo 79).
El criterio del legislador chileno es el ms sencillo y justo; en un
accidente, o en cualquier otra circunstancia, la muerte se acerca a las
personas al azar y no considerando el sexo o la edad de los individuos.
De ah que si no es posible probar la anterioridad de la muerte de uno
con respecto a otro, el sentido comn y la equidad abogan por el
temperamento de nuestro Cdigo.
278. La presuncin de haber muerto dos o ms personas al
mismo tiempo puede destruirse.
La presuncin de los comurientes es legal y pueden, por lo tanto,
destruirse probando por cualquiera de los medios que admite la ley,
que cierta persona falleci antes o despus que la otra u otras.
La presuncin de los comurientes se refiere al caso de muerte real,
y no al de muerte presunta.
279. La disposicin sobre los comurientes es de carcter
general.
Esto quiere decir que no slo se aplica cuando dos personas
mueren en uno de los acontecimientos citados expresamente por el
209
artculo 79, sino en cualquier otro, como en un accidente areo,

porque la enumeracin del artculo 79 es enunciativa, sealada por va
de ejemplo, segn lo prueba el adverbio como, que equivale a por
ejemplo.
Tambin se aplica el artculo 79 a todos los casos en que por
cualquiera otra causa no pudiere saberse el orden en que han ocurrido
los fallecimientos de dos o ms personas. De manera que no es
necesario que las personas hayan estado en un mismo sitio: bien
puede una haber estado en Antofagasta y la otra en Santiago.
Tampoco es menester que las personas hayan perecido a causa de un
mismo hecho: una puede haber perecido en un incendio y la otra de
una simple enfermedad.
Lo nico que se exige, pues, para aplicar el artculo 79 es que no se
sepa cul de dos o ms personas falleci primero.
280. Obligacin de dar sepultacin.
La obligacin de dar sepultura a un cadver recae sobre el cnyuge
sobreviviente o sobre el pariente ms prximo que est en condicin
de sufragar los gastos (C. Sanitario, art. 140). Qu sucede con los
fallecidos indigentes? Segn la Contralora General de la Repblica,
corresponde a los Servicios de Salud dar sepultacin gratuita a dichas
personas, sea que hayan fallecido en sus establecimientos
asistenciales, sea que se trate de individuos no reclamados por
persona alguna en las dependencias del Servicio Mdico Legal. Tal
obligacin de los Servicios de Salud resultara de su condicin de
sucesores legales de la Beneficencia Pblica, aun cuando en tal
calidad no sean actualmente propietarios de los cementerios pblicos
existentes (Contralora General de la Repblica, dictmenes Ns.
61.347, de 1976; 8.781, de 1985, y 12.224 de 1989).
C. MUERTE PRESUNTA
281. Concepto.
Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las
reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de
quien se ignora si vive o no.
Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antecedentes,
presume la muerte de la persona. Por eso tambin puede llamarse
presuncin de muerte por desaparecimiento. Dos circunstancias
conocidas dan base a la presuncin legal: la ausencia o
desaparecimiento de la persona por largo tiempo del lugar de su
domicilio, y la carencia de noticias de esa misma persona.
En realidad si un sujeto desaparece de su domicilio y transcurre un
largo tiempo sin que d noticias de su paradero, lgico es pensar que
210
el sujeto ha muerto, porque, dentro de las relaciones de familia y

amistad, apenas puede concebirse que no mantenga comunicaciones
con los suyos, sobre todo si tiene bienes en el lugar desde el cual ha
desaparecido.
282. Perodos del desaparecimiento.
El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es el de
determinar la suerte de los bienes del desaparecido. Desde este punto
de vista el desaparecimiento se divide en tres perodos: 1 el de la
mera ausencia, en el cual se expide la declaracin de presuncin de
muerte; 2 el de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido,
y 3 el de la posesin definitiva de ellos.
La posibilidad de muerte del desaparecido se acenta de un
perodo a otro.
283. Perodo de mera ausencia.
La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose
previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han
hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha
de las ltimas noticias han transcurrido a lo menos cinco aos (C.
Civil, art. 81 N 1).
Este plazo mnimo de cinco aos se cuenta, a juicio de algunos,
desde la fecha en que se enviaron las ltimas noticias, porque en esa
fecha hay constancia de la existencia del desaparecido. Pero, segn
otros, el plazo debe contarse desde la fecha en que se recibieron,
porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden; y
porque este era el pensamiento del prin-cipal autor francs,
Delvincourt, que en esta materia consult don Andrs Bello. Entre las
pruebas destinadas a justificar el desaparecimiento es de rigor la
citacin del ausente que debe repetirse hasta por tres veces en el
peridico oficial, corriendo ms de dos meses entre cada dos
citaciones (C. Civil, art. 81 N 2).
La declaracin puede ser provocada por cualquiera persona que
tenga inters en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al
menos desde la ltima citacin (C. Civil, art. 81 N 3).
Para proceder a la declaracin y en todos los trmites judiciales
posteriores debe ser odo el defensor de ausentes. A peticin de ste o
de cualquiera persona que tenga inters en ello, o de oficio, puede
exigir el juez adems de las pruebas que se le presentaren del
desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que
segn las circunstancias convengan (C. Civil, art. 81 N 4).
Cul ser el da presuntivo de la muerte? Como de este da
pueden depender los derechos de diversas personas, la ley, para evitar
211
arbitrariedades, ha sealado uno determinado; ordena que se ha de

fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio
contado desde la fecha de las ltimas noticias (C. Civil, art. 81 N 6).
Transcurridos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, el
juez debe conceder la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido. Durante esos cinco aos se mira el desaparecimiento
como mera ausencia y de los intereses del desaparecido toca cuidar a
sus apoderados o representantes legales (C. Civil, art. 81, N 6
segunda parte, y art. 83). Si no hay apoderados o representantes,
procede nombrar un curador de los bienes del ausente (C. Civil, arts.
473 y siguientes).
284. Perodo de posesin provisoria. Consideracin en este
perodo del inters de los herederos presuntivos.
Como acaba de sealarse, transcurridos cinco aos desde la fecha
de las ltimas noticias, el juez dicta una resolucin concediendo la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
En el perodo de posesin provisoria la ley considera el inters de
las personas a quienes se habran transmitidos los bienes del
desaparecido si ste hubiese muerto realmente, y entrega a los
herederos presuntivos del desaparecido la posesin provisoria de los
bienes. Se entiende por herederos presuntivos del desaparecido los
testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte
presunta. El patrimonio en que se presume que suceden, comprende
los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la
fecha de la muerte presunta (C. Civil, art. 85).
Disolucin de la sociedad conyugal.- En virtud del decreto de
posesin provisoria queda disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere
con el desaparecido (C. Civil, arts. 84 y 1764 N 2). La sociedad
conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por
el hecho del matrimonio, si no se ha pactado expresamente separacin
de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales. Este ltimo
es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cnyuges
administra separadamente los bienes que posea al contraerlo y los
que despus adquiere; pero disuelto el rgimen, los gananciales
adquiridos por uno y otro pasan a constituir una masa comn para el
slo efecto de su liquidacin y divisin entre ellos 6.
Ahora bien, en la doctrina hay opiniones contradictorias sobre el
da en que debe reputarse disuelta la sociedad conyugal cuando la
hubo entre el desaparecido y su cnyuge. Algunos sostienen que la
disolucin de la sociedad conyugal y, en consecuencia, la liquidacin
de dicha sociedad, debe hacerse con relacin a la fecha del decreto de
6
Arturo Alessandri R., Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes
reservados de la mujer casada, Santiago, 1935, N 12, pg. 23.
212
posesin provisoria. Pero la inmensa mayora de los autores afirma

que la sociedad debe reputarse disuelta el da fijado por el juez como
da presuntivo de la muerte; su liquidacin debe hacerse con relacin
a ese da y no a la fecha del decreto de posesin provisoria. As se
desprende del artculo 85, que atiende a ese da para determinar
quines son los herederos del desaparecido y cules son los bienes en
que suceden.
Apertura y publicacin del testamento; concesin de la posesin
provisoria a los herederos presuntivos; cesacin en el cargo de
curador de los derechos del ausente y de otros representantes.-
Tambin en virtud del decreto de posesin provisoria debe procederse
a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiere
dejado alguno y debe darse posesin provisoria a los herederos
presuntivos, expirando al mismo tiempo las funciones del curador de
los derechos del ausente (C. Civil art. 491) y la de cualquier apoderado
o representante legal que tenga a su cargo la administracin de los
bienes.
Caucin; usufructo de los bienes del desaparecido.- Cada uno de
los poseedores provisorios debe prestar caucin de conservacin y
restitucin, y hace suyos los respectivos frutos e intereses (C. Civil,
art. 89).
Los herederos presuntivos usufructan y administran los bienes del
desaparecido, y deben ante todo formar un inventario solemne de los
bienes, o revisar y rectificar con la misma solemnidad el inventario
que exista (C. Civil, art. 86).
Representacin de la sucesin.- Los herederos presuntivos,
poseedores provisorios, representan a la sucesin en las acciones y
defensas contra terceros (C. Civil, art. 87).
Disposicin de los bienes del desaparecido.- Pueden los poseedores
provisorios vender desde luego una parte de los muebles o todos ellos,
si el juez lo cree conveniente, odo el defensor de ausentes (art. 88 inc.
1).
En cuanto a los bienes races del desaparecido, no pueden
enajenarse ni hipotecarse antes de la posesin definitiva, sino por
causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con
conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes (C.
Civil, art. 88 inciso 2).
Un ejemplo de causa necesaria para vender un bien raz sera que
el fundo del desaparecido no rindiera siquiera lo necesario para
solventar los gastos de administracin, y ejemplo de utilidad evidente
sera la posibilidad de vender el inmueble en un precio muy ventajoso.
Qu quiere decir con conocimiento de causa? El Cdigo usa con
frecuencia dicha frase, sin definirla jams. En verdad, el
213
conocimiento de causa supone que se ha establecido por medio de

informacin sumaria, y con pruebas testimoniales o documentales,
privadas o pblicas, los motivos en que se apoya la demanda, y que
justifican la decisin judicial solicitada7.
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido debe
hacerse en pblica subasta (C. Civil, art. 88 inciso final).
Trmino de la posesin provisoria.- La posesin provisoria puede
terminar:
1 con el decreto de posesin definitiva, 2 con la reaparicin del
ausente, y 3 si se tuvieren noticias que motivaren la distribucin de
los bienes del desaparecido segn las reglas generales. Obvio es que
en estos dos ltimos casos no slo termina el perodo de posesin
provisoria, sino todo el proceso de la muerte presunta.
Cuando llega a saberse con certeza la fecha verdadera de la
muerte del desaparecido, carece de aplicacin la fecha declarada
como da de la muerte presunta y debiendo procederse a la
distribucin de los bienes segn las reglas generales, puede resultar
que la herencia corresponda a personas distintas de los herederos
presuntivos.
285. Perodo de posesin definitiva.
El perodo de posesin definitiva se inicia con el decreto del juez
que concede esta posesin de los bienes del desaparecido.
Por regla general, el juez concede esta posesin transcurridos que
sean diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que
fuese, a la expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si
viviese (C. Civil, art. 82, segunda parte).
Casos en que se concede inmediatamente la posesin definitiva
en lugar de la provisoria
286. Edad de setenta aos del desaparecido, habiendo
transcurrido cinco aos desde la fecha de las ltimas
noticias.
El juez debe conceder la posesin definitiva, en lugar de la
provisoria, si, cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas
noticias, se pruebe que han transcurrido setenta desde el nacimiento
del desaparecido (C. Civil, art. 82, primera parte).
287. Caso de la persona herida en una guerra o que le
sobrevino otro peligro semejante.
Si de dicha persona despus no se ha sabido ms y han
transcurrido desde entonces cinco aos y practicadas la justificacin y
7
Paulino Alfonso, Explicaciones de Cdigo Civil. Destinadas a los estudiantes del ramo en la Universidad de Chile, Santiago,
1882, pg. 211.
214
citaciones de que se habl al tratarse el perodo de mera ausencia, el

juez debe fijar como da presuntivo de la muerte el de la accin de
guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, ha de
adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que
pudo ocurrir el suceso, y debe conceder inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido (C. Civil, art. 81 N 7). En
este caso se concede la posesin definitiva sin posesin provisoria
previa; la razn est en las circunstancias en que ha ocurrido el
desaparecimiento, que contribuyen a robustecer la conviccin de la
muerte del ausente.
288. Caso de los desaparecidos en accidentes de navegacin o
aeronavegacin.
Se reputa perdida toda nave o aeronave que no aparece a los seis
meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron.
Expirado este plazo, cualquiera que tiene inters en ello puede
provocar la declaracin de presuncin de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave. El juez debe fijar como da
presuntivo de la muerte como en el caso que vimos relativo a la
persona herida en una guerra o que le sobrevino otro peligro
semejante, y ha de conceder inmediatamente la posesin definitiva de
los bienes de los desaparecidos (C. Civil, art. 81 N 8, inciso 1).
Estas mismas normas se aplican si se encontrare la nave o
aeronave nufraga o prdida, o sus restos, siempre que no pudieren
ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o
identificarse los restos de los que fueren hallados (C. Civil, art. 81 N
8, inciso 2).
Si durante la navegacin o aeronavegacin cae al mar o a tierra un
tripulante o viajero y desaparece sin encontrarse sus restos, el juez
debe proceder en la forma sealada en los casos anteriores; pero en
autos debe haber constancia de que en sumario instruido por las
autoridades martimas o areas ha quedado fehacientemente
demostrada la desaparicin de esas personas y la imposibilidad de que
estn vivas (C. Civil, art. 81 N 8, inciso 3).
Por razones obvias, en los casos de desaparecimiento en accidentes
de navegacin o aeronavegacin no rige la citacin del desaparecido
ni el plazo de tres meses posteriores a sta para provocar la
declaracin de muerte presunta; pero es de rigor or a la Direccin
General de la Armada o la Direccin General de Aeronutica, segn se
trate de nave o aeronave (C. Civil, art. 81 N 8, inciso final) 8.
8
Ha de observarse que la ley que cre la Caja de Previsin de la Marina Mercante Nacional dice, respecto a sus imponentes:
"La pensin de montepo se defiere el da del fallecimiento.
En caso de prdida o naufragio de una nave, de muerte por sumersin o por otro accidente martimo o areo, si no ha sido
posible recuperar los restos del imponente, podr acreditarse el fallecimiento, para todos los efectos de esta ley, con un certificado
expedido por la Direccin del Litoral y de Marina Mercante o la Direccin de Aeronutica, segn proceda, que establezca la
215
289. Caso de los desaparecidos en un sismo o catstrofe.
Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe que provoque
o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en
determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga inters en
ello puede solicitar la declaracin de muerte presunta de los
desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. En este
caso, la citacin de los desaparecidos debe hacerse mediante un aviso
publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los das
primero o quince, o al da siguiente hbil, si no se ha publicado en las
fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere, corriendo no menos de quince das entre estas dos
publicaciones. El juez puede ordenar que por un mismo aviso se cite a
dos o ms desaparecidos.
El juez debe fijar, como da presuntivo de la muerte el del sismo,
catstrofe o fenmeno natural y ha de conceder inme-diatamente la
posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero es de rigor
or al Defensor de Ausentes (C. Civil, art. 81 N 9).
Efectos que produce el decreto de posesin definitiva
290. Enumeracin.
El decreto de posesin definitiva produce los efectos que a
continuacin se indican.
1 Si no ha precedido posesin provisoria, por el decreto de
posesin definitiva se abre la sucesin del desaparecido segn las
reglas generales (C. Civil, art. 90, inciso final).
2 El decreto de posesin definitiva autoriza la reparticin de los
bienes del desaparecido entre los herederos, lo mismo que en el caso
de verdadera muerte. Los poseedores provisorios, que slo
administraban y usufructuaban los bienes, pasan a ser verdaderos
propietarios. Al mismo tiempo se cancelan las cauciones y cesan las
restricciones que antes tenan, que les impeda vender o gravar los
bienes (C. Civil, art. 90, incisos 1 y 2).
3 Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos
subordinados a la muerte del desaparecido, pueden hacerlos valer
como en el caso de verdadera muerte (C. Civil, art. 91). As, el
legatario puede reclamar la cosa legada; el fideicomisario, la cosa de
la cual el desaparecido era propietario fiduciario; el nudo propietario,
la cosa de que era usufructuario el desaparecido, etc.
efectividad del hecho, la circunstancia de que el causante formaba parte de la tripulacin o del pasaje y que determine la
imposibilidad de recuperar sus restos, que permita establecer que el fallecimiento se ha producido a consecuencia de dicha
prdida, naufragio o accidente" (ley N 6.037, de 5 de marzo de 1937, art. 32, inciso 2, conforme al texto que le dio el artculo 92
de la ley N 16.744, de 1 de febrero de 1968).
216
4 Se hace la particin de bienes en conformidad a las reglas
generales que rigen esta materia.
5 Finalmente, es efecto del decreto de posesin definitiva la
disolucin del matrimonio del desaparecido. Al respecto, la Ley de
Matrimonio Civil dice: Se disuelve tambin el matrimonio por la
muerte presunta de uno de los cnyuges, si, cumplidos cinco aos
desde las ltimas noticias que se tuvieren de su existencia, se probare
que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Se
disolver, adems, transcurridos que sean quince aos desde la fecha
de las ltimas noticias, cualquiera que fuere, a la expiracin de dichos
quince aos, la edad del desaparecido, si viviere (art. 38).
En el caso de los desaparecidos en accidentes de navegacin o
aeronavegacin (C. Civil, art. 81 N 8), el matrimonio se disuelve
transcurridos dos aos desde el da presuntivo de la muerte (Ley de
Matrimonio Civil, art. 38, inciso 2).
291. Prueba contraria a la presuncin de muerte a quin le
incumbe?-
El que reclame un derecho para cuya existencia se supone que el
desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no est
obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en
esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, puede usar
de su derechos en los trminos que autoriza la posesin definitiva. Y
por el contrario, todo el que reclame un derecho para cuya existencia
se requiera que el desaparecido haya muerto antes o despus de esa
fecha, est obligado a probarlo; y sin esa prueba no puede impedir que
el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna
(C. Civil, art. 92).
Rescisin del decreto de posesin definitiva
292. Errneo uso de la palabra rescisin.
El Cdigo habla de rescisin del decreto de posesin definitiva (C.
Civil, art. 93), esto es, de su nulidad relativa, lo cual supone un vicio
que permite declarar la nulidad del decreto; y esto es inexacto, porque
las causales que el legislador seala para dejar sin efecto el
mencionado decreto, no son vicios del mismo, sino hechos a que el
legislador atribuye la virtud de hacer caer las consecuencias derivadas
de una presuncin que se desvanece ante la realidad. Tambin prueba
que no estamos en presencia de una rescisin, de una nulidad relativa,
la circunstancia de que sus efectos no se retrotraen a una fecha
anterior, como debiera ocurrir si el caso fuera de nulidad. Lo que el
Cdigo ha querido decir es nicamente que los efectos del decreto de
posesin definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. En
217
realidad se trata de una revocacin, esto es, dejar sin efecto el decreto
de posesin definitiva. Usamos, sin embargo, en el texto de este libro,
la misma terminologa del Cdigo a fin de evitar complicaciones.
293. Casos en que tiene lugar la rescisin.
La ley autoriza para pedir la rescisin del decreto de posesin
definitiva en tres casos:
1 Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
2 Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo, y
3 Si el presunto muerto reapareciere.
294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse.
El decreto de posesin definitiva puede rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la
misma poca (C. Civil, art. 93).
295. Reglas que deben seguirse en la rescisin del decreto de
posesin definitiva.
El Cdigo Civil (artculo 94) establece las reglas que deben
observarse en la rescisin del decreto de posesin definitiva. Son las
siguientes.
1 El desaparecido puede solicitar la rescisin en cualquier tiempo
que se presente, o que haga constar su existencia. Al respecto,
ninguna clase de prescripcin corre contra el desaparecido.
2 Las dems personas no pueden pedir la rescisin sino dentro de
los respectivos plazos de prescripcin contados desde la fecha de la
verdadera muerte. Las dems personas a que alude esta regla son los
legitimarios y el cnyuge. En contra de ellas corre la prescripcin
segn las normas generales.
3 El beneficio de la rescisin aprovechar solamente a las
personas que por sentencia judicial lo obtengan.
4 En virtud del beneficio de la rescisin los bienes se recobrarn
en el estado en que se hallen, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos.
Resulta, pues, que permitiendo la ley a las personas que lograron la
posesin definitiva gozar como dueos, una vez declarada la rescisin
no responden ni siquiera de la culpa lata ni estn obligados a devolver
el precio que hubieren percibido. Esto se ha estimado contrario a la
equidad, y por tal razn semejante regla no la contienen otras
legislaciones.
5 Para toda restitucin los demandados se consideran poseedores
de buena fe, y por ende, de acuerdo con las normas generales dadas
en los preceptos que tratan de la reivindicacin, tienen derecho al
218
abono de las mejoras necesarias y tiles que hubieren efectuado en los
bienes posedos. La presuncin de buena fe admite la prueba
contraria.
6 El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
Inscripciones en el Registro Civil y en el Conservador de Bienes
Races relacionadas con la muerte presunta
296. Inscripcin de las sentencias ejecutoriadas que declaran la
muerte presunta.
Las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta
deben inscribirse en el libro de las defunciones del Registro Civil, en
la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin (ley N
4.808, art. 5, N 5). Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse
valer en juicio (ley N 4.808, art. 8).
297. Inscripcin del decreto de posesin definitiva en el
registro conservatorio de bienes races.
El decreto que confiere la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido debe inscribirse en el Registro del Conservador de
Bienes Races (Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races ar-tculo 52, N 4). La inscripcin se hace en el Conservador
de Bienes Races correspondiente a la comuna del ltimo domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, la comuna en que se
decret la muerte presunta. Si el decreto no se inscribe, es inoponible
frente a terceros.
Leyes especiales dictadas con motivo de sismos.
298. Enunciacin de esas leyes.
1) La ley N 6.761, de 5 de diciembre de 1940, establece normas
especiales sobre inscripciones de defuncin, exime de responsabilidad
penal por sepultacin de cadveres y seala normas sobre muerte
presunta; todo esto con ocasin del terremoto de 24 de enero de 1939,
respecto de las provincias de Talca, Linares, Maule, uble,
Concepcin, Bo Bo y Malleco.
2) La ley N 13.959, de 4 de julio de 1960, seala normas
especiales sobre muerte presunta respecto de las personas
desaparecidas en las provincias de uble, Concepcin, Arauco, Bo
Bo, Malleco, Cautn, Valdivia, Osorno, Llanquihue y Chilo, con
motivo de los sismos de mayo de 1960.
3) La ley N 15.631, de 13 de agosto de 1964, consagra algunas
modificaciones relativas a la muerte presunta para el caso de las
personas desaparecidas en Coaripe, provincia de Valdivia.
219
4) La ley N 16.282, de 28 de julio de 1965, en su artculo 4
transitorio contiene normas especiales sobre muerte presunta de los
desaparecidos con motivo del sismo de 28 de marzo de 1965. Agreg
al artculo 81 del Cdigo Civil un N 9, cuyo inciso 2 fue despus
modificado por la ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, materia toda
oportunamente estudiada.
220
Captulo XVII
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES
A. IDEA GENERAL
299. Concepto y enumeracin.

La teora clsica llama atributos de la personalidad a ciertos
elementos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables
para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos.
Dichos atributos son propios tanto de las personas naturales como
de las morales o jurdicas, con ciertas salvedades. Se reducen a los
siguientes:
a) capacidad de goce;
b) nacionalidad;
c) nombre;
d) estado civil (del cual carecen las personas jurdicas);
e) domicilio, y
f) patrimonio.
En este lugar slo hablaremos de los atributos de las personas
fsicas o naturales; de los relativos a las personas jurdicas nos
ocuparemos al estudiar stas.
Advirtamos que la doctrina moderna no agrupa todos estos
elementos bajo el ttulo comn de atributos de la personalidad, sino
que los trata en forma separada y autnoma.
B. CAPACIDAD DE GOCE
300. Concepto.
La capacidad de goce, llamada tambin capacidad jurdica, es la
aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones.
Se adquiere desde el nacimiento y, en el mundo de nuestros das,
de ella estn dotados todos los seres humanos, sin excepcin. No
ocurra lo mismo en la antigedad en que haba hombres que no eran
personas, que no eran sujetos de derechos sino objetos de los mismos,
como una cosa: los esclavos.
La capacidad de goce se confunde con la personalidad. La
personalidad no es sino la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones, o sea, estar dotado de capacidad de goce.
221
Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de
ejercicio, llamada tambin capacidad de obrar. Consiste en la
idoneidad del sujeto para ejercitar por s solo, con su propia voluntad,
los derechos subjetivos y contraer obligaciones. Nuestro Cdigo Civil
se refiere a esta capacidad cuando dice que la capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o
la autorizacin de otra (art. 1445 inciso 2).
Un recin nacido que hereda a su padre muerto con anterioridad
tiene capacidad de goce, adquiere los derechos y obligaciones que
tena su padre; pero, evidentemente, no tiene capacidad de ejercicio,
pues por s solo, con su propia voluntad, no puede ejercitar derechos y
contraer obligaciones.
La regla general es la capacidad de ejercicio. Toda persona es
legalmente capaz dice el Cdigo Civil excepto aquella que la ley
declara incapaces (artculo 1446). En consecuencia, cabe determinar
quines son incapaces y no quines son capaces, y as lo haremos
oportunamente.
Cuando se habla de incapacidad sin mayor especificacin, la
referencia se entiende a la de ejercicio.
Los incapaces actan en la vida jurdica representados por otras
personas o autorizados por ellas segn los casos, personas que
obviamente tienen capacidad de ejercicio: representantes legales,
tutores, curadores.
La capacidad de ejercicio es general en cuanto habilita para
celebrar todos los actos jurdicos. Pero excepcionalmente existen
determinados actos que un sujeto plenamente capaz, por diversas
razones, no puede efectuar. En estas hiptesis se dice que carece de
legitimacin para obrar. Por ejemplo, los cnyuges no divorciados
perpetuamente no estn legitimados para celebrar entre ellos el
contrato de compraventa, y si lo llevan a cabo el contrato es nulo (C.
Civil, artculo 1796).
La legitimacin es, pues, un concepto distinto de la capacidad, y lo
abordaremos al explicar la teora de los actos jurdicos, dentro de la
cual analizaremos tambin las diversas incapacidades de ejercicio.
C. NACIONALIDAD
301. Generalidades.
Jurdicamente, la nacionalidad es el vnculo que liga a una persona
a un Estado determinado y que crea deberes y derechos recprocos.
El Cdigo Civil se limita a sealar que son chilenos los que la
Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros (art.
56).
222
La doctrina jurdica, considerando a los habitantes de un Estado,

manifiesta que extranjero es la persona que transitoria o
permanentemente se encuentra en un pas distinto del suyo de origen
o de adopcin, o que es aptrida (sin patria o nacionalidad). No se
califican como extranjeros aquellos que se nacionalizan en el Estado
en que residen, es decir, que adoptan formalmente la nacionalidad de
dicho Estado o ste se las atribuye. El estudio de la adquisicin y
prdida de la nacionalidad chilena es resorte del Derecho
Constitucional y del Derecho Internacional Privado. Nosotros debemos
estudiar slo la influencia de la nacionalidad en la adquisicin y goce
de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley concede para la
realizacin de un inters privado del sujeto. Los derechos civiles se
hallan en contraposicin a los derechos pblicos que, como los
polticos, se otorgan para la realizacin de un inters pblico.
Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles
reglados por el Cdigo Civil (art. 57 de ste). Se reafirma este
principio en otra disposicin del mismo Cdigo, de acuerdo con la cual
los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato (sin
testamento) abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas
reglas que los chilenos (art. 997).
La afirmacin igualitaria del Cdigo Civil si bien en principio es
exacta, tiene algunas excepciones. Por eso habra sido mejor decir que
el extranjero goza de los mismos derechos civiles que el nacional,
salvo reservas de disposiciones legales expresas.
Entre esas excepciones se cuentan las que, por va de ejemplo, a
continuacin citamos, advirtiendo previamente que la mayora de ellas
no excluye al extranjero por su condicin de tal sino por carecer de
domicilio en Chile.
1) La ley chilena sigue al chileno en pas extrao en cuanto a las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia pero
slo con respecto de su cnyuge y parientes chilenos (C. Civil, art. 15
N 2).
2) En la sucesin de un chileno o de un extranjero que se abre
fuera de nuestro pas, slo los chilenos que tienen intereses en esa
sucesin pueden invocar los derechos que les corresponderan segn
la ley patria y solicitar que se les adjudiquen los bienes del difunto
existentes en Chile, todos los que les caben en la sucesin de ste; los
extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, slo pueden hacer
valer los derechos que les otorga la ley del pas en que se abre la
sucesin y no tienen preferencia sobre los bienes del causante
situados en Chile (C. Civil, artculo 998).
223
3) La Ley de Pesca somete a sus disposiciones toda actividad

pesquera que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar
territorial o zona econmica exclusiva de la Repblica y en las reas
adyacentes a esta ltima sobre las que exista o pueda llegar a existir
jurisdiccin nacional de acuerdo con las leyes y tratados
internacionales. Slo pueden obtener una autorizacin de pesca,
tratndose de personas naturales los chilenos o los extranjeros que
dispongan de permanencia definitiva en nuestro territorio. Las
personas jurdicas para obtener la autorizacin de pesca deben estar
constituidas legalmente en Chile. En caso de haber en ellas
participacin de capital extranjero, necesitan autorizacin previa de la
inversin, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes (Texto
refundido de la Ley General de Pesca y Acuicultura, fijado por el
decreto N 430, del Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992,
artculos Ns. 1, 16 y 17)9.
4) No pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en
Chile, los extranjeros no domiciliados en Chile (C. Civil, artculo 1012,
N 10).
5) Slo puede testar en el extranjero de acuerdo con las for-
malidades del testamento otorgado en Chile, el chileno o el extranjero
que tenga domicilio en Chile (C. Civil, artculo 1028 N 1).
6) No pueden ser testigos en los matrimonios celebrados en
nuestro pas los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas
que no entiendan el idioma espaol (Ley de Matrimonio Civil, art. 14
N 6). Tampoco los extranjeros no domiciliados en Chile pueden ser
testigos de una inscripcin en el Registro Civil (ley N 4.808, art. 16
N 7).
7) Slo los chilenos pueden ejercer la profesin de abogado, sin
perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales vigentes (C.
Orgnico de Tribunales, artculo 526).
8) Las leyes, por razones de seguridad nacional, reservan a los
chilenos ciertos bienes races del territorio nacional, pero consagran
algunas excepciones.
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilmetros,
medidos desde la frontera, slo pueden ser obtenidas en propiedad,
arrendamiento o a cualquier otro ttulo, por personas naturales o
jurdicas chilenas. Igual norma se aplica respecto de las tierras
fiscales situadas hasta cinco kilmetros de la costa, medidos desde la
lnea de ms alta marea. En este ltimo caso, pueden sin embargo
concederse estos beneficios a extranjeros domiciliados en Chile,
9
El texto refundido de la Ley General de Pesca ha sido modificado por las leyes N 19.323, de 18 de agosto de 1994; N
19.348, de 16 de noviembre de 1994; N 19.364, de 6 de enero de 1995, y N 19.384, de 13 de mayo de 1995. Por cierto, ninguna
de estas modificaciones altera los artculos citados por nosotros.
224
previo informe favorable de la Subsecretara de Marina del Ministerio

de Defensa Nacional. (Decreto ley N 1.939, sobre adquisicin,
administracin y disposiciones de Bienes del Estado, publicado en el
Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, artculo 6). Tambin por
razones de inters nacional se prohbe adquirir el dominio y otros
derechos reales o ejercer la posesin o tenencia de bienes races
situados total o, parcialmente en las zonas del territorio nacional,
actualmente declaradas fronterizas en virtud del decreto con fuerza de
ley N 4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los
nacionales de pases limtrofes, salvo que medie la autorizacin
presidencial sealada ms abajo. La antedicha prohibicin se extiende
a las sociedades o personas jurdicas con sede principal en el pas
limtrofe, o cuyo capital pertenezca en un 20% o ms a nacionales del
mismo pas o cuyo control efectivo se encuentre en manos de
nacionales de esos pases.
El presidente de la Repblica, mediante decreto supremo fundado
en razones de inters nacional, puede eximir, nominativa y
expresamente, a nacionales de pases limtrofes, de la prohibicin
precedente y autorizarlos para adquirir o transferir el dominio u otros
derechos reales o posesin o tenencia de uno o ms inmuebles
determinados, situados en zonas fronterizas.
Las autorizaciones en referencia no confieren privilegio de ninguna
especie; no pudiendo invocarse pretexto alguno para sustraerse de las
leyes chilenas y de la jurisdiccin de los tribunales nacionales.
(Decreto ley N 1.939, citado anteriormente, art. 7, modificado por
las leyes Ns. 18.255 y 19.256, incisos 1, 2, 3 y 5). Este artculo 7
tiene un Reglamento especial. Fue establecido por el decreto N 232,
de Relaciones Exteriores, y aparece publicado en el Diario Oficial de
15 de abril de 1994.
D. EL NOMBRE
302. Definicin.
Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida social y
jurdica, designa e individualiza a las personas. Est compuesto por el
nombre propio o de pila y el nombre en sentido estricto, llamado
patronmico, de familia o apellido.
303. Funcin e importancia.
El nombre sirve para distinguir a cada persona de las dems. Su
misin es sealar la identidad de las personas y procurar la
individualizacin de las mismas.
Cada individuo representa una suma de derechos y de
obligaciones, un valor jurdico, moral, econmico y social; importa que
225
este valor aparezca a la sola enunciacin de un nombre, sin equvoco,

sin confusin posible; es preciso evitar que un individuo pueda
apropiarse falsamente de cualidades que no le corresponden, por
ejemplo, del crdito del prjimo; es indispensable que la personalidad
de cada uno se diferencie netamente de la de todos los dems; este
objetivo se logra merced al nombre; es verdaderamente un atributo
esencial, primordial de la personalidad, a la cual protege contra todo
atropello, evitando toda confusin10.
304. Breve noticia histrica.
El nombre, entre los pueblos primitivos, era nico e individual;
cada persona llevaba slo uno y no lo transmita a sus descendientes.
Esta costumbre perdur por mucho tiempo en algunos pueblos,
principalmente entre los griegos (Leonidas, Temstocles, Aristteles,
Platn) y los hebreos (David, Salomn, Moiss).
Los romanos, por el contrario, posean un sistema de nombres
sabiamente organizado, aunque no sencillo. Sus elementos
constitutivos eran el nomen o gentilium, palabra que designaba al
nombre de la familia (gens) y era, por lo tanto, llevado por todos los
miembros de sta; y el praenomen, o nombre individual, propio de
cada individuo, cuya designacin se explica porque se colocaba antes
del nombre de familia (prae, antes). Como los nombres propios o
individuales masculinos eran poco numerosos, sintise la necesidad de
agregar al nombre un tercer elemento, el cognomen, mucho ms
variado en su eleccin, que era una especie de sobrenombre particular
que algunos individuos adoptaban para identificarse mejor.
Finalmente, exista el agnomen, que no era sino un apodo y serva
para designar a las ramas de las familias numerosas; equivala al
apellido, pero no era transmisible a todos los hijos sino que, a
semejanza de los ttulos de nobleza, pasaba de primognito a
primognito. Tomemos como ejemplo para explicar todo este sistema
de nombre recordando a uno de los prototipos de ciudadano y gran
militar romano: Publio Cornelio Escipin Africano: Publius, nombre
propio o praenomen; Cornelius, apellido de familia o nomen; Scipio,
sobrenombre o cognomen; Africanus, apodo o agnomen.
El sistema de los romanos tena la doble ventaja de evitar toda
confusin y de indicar por el solo enunciado del nombre la filiacin del
individuo.
Los nombres propios femeninos no estaban limitados por el
nmero; pero los nombres de las mujeres no se componan
ordinariamente sino de dos elementos: el praenomen y el no-men 11.
10
Josserand, Cours de Droit Civil Positif Francais, tomo I, Pars, 1938, pg. 149, N 207.
11
Marcel Planiol, Trait Elmentaire de Droit Civil, Tomo I, 9 edicin, N 376, pg. 145.
226
En la Edad Media reapareci, con los brbaros, despus de la

disolucin del Imperio Romano, el uso del nombre individual y nico.
Mas, pronto para evitar las confusiones entre personas del mismo
nombre se agreg a ste un sobrenombre o el nombre del padre de la
persona. Por ltimo puede decirse que desde el siglo XII se comenz a
volver, poco a poco, en forma general y definitiva, al uso del apellido
hereditario precedido del nombre.
305. Determinacin de los nombres que deben llevar las
personas:
a) hijos matrimoniales.- El nombre propio, individual o de pila como
tambin se le llama, lo determina la persona que requiere la
inscripcin del nacido en el Registro Civil, que por lo general es el
padre o madre de ste; el apellido, llamado tambin nombre
patronmico o de familia, ha de ser el del padre seguido del de la
madre (ley N 4.808, sobre Registro Civil, art. 31 N 3; Reglamento
Orgnico del Servicio del Registro Civil e Identificacin, decreto con
fuerza de ley N 2.128, de 1930, artculos 123 y 126).
b) Hijos no matrimoniales.- Los hijos no matrimoniales llevan el
nombre propio que designa el requirente de la inscripcin en el
Registro Civil; el nombre patronmico o apellido debe corresponder al
del padre o al de la madre que pida se deje constancia de su
paternidad o maternidad, y si ambos lo solicitan, el hijo tiene, como en
el caso del hijo matrimonial, el apellido del padre seguido del de la
madre (Reglamento citado, art. 126 inciso final).
Obsrvese que el hecho de consignarse el nombre del padre o de la
madre, a peticin de cualesquiera ellos, en la inscripcin de
nacimiento, es suficiente reconocimiento de la filiacin (C. Civil, art.
188, de acuerdo con el texto que le dio el artculo 1 N 24 de la ley
N 19.585).
Puede acontecer que uno de los padres reconozca primero al hijo
que el otro. Si el que reconoce primero es el padre, ninguna dificultad
se presenta. Pero si es la madre la que reconoce primero al hijo, y el
padre lo hace con posterioridad, podra solicitarse que se ponga en
primer trmino el apellido de ste? La respuesta es afirmativa, porque
la ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970, sobre uso, cambio o
supresin de nombres o apellidos, dice que cualquiera persona puede
solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus
nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos que seala, y entre
stos se cuenta el de la filiacin no matrimonial, en que se puede pedir
la agregacin de un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita
con uno solo o el cambio de uno de los que se hubieran impuesto al
nacido, cuando fueren iguales (art. 1, letra c, de acuerdo con la
modificacin de la ley N 19.585, art. 3, N 1).
227
c) Filiacin adoptiva.- La antigua Ley de Adopcin N 7.613, hoy

derogada, deca que el adoptado puede tomar el o los apellidos del o
de los adoptantes, segn el caso, manifestndolo as en la escritura
pblica de adopcin. Por esta circunstancia no se procede a alterar la
partida de nacimiento del adoptado, pero debe hacerse, al margen de
ella, la anotacin correspondiente.
d) Filiacin derivada de la legitimacin adoptiva.- La ley de
legitimacin adoptiva dice que esta legitimacin tiene por objeto
conceder el estado civil de hijo legtimo de los legitimantes adoptivos
con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y con los
requisitos establecidos en la misma ley (ley N 16.346, art. 1, de 20
de octubre de 1965).
El adoptado legtimamente debe hacer suyo, en forma necesaria, el
nombre civil de los padres adoptivos; el cambio de apellido se realiza,
segn esa misma ley, en la nueva inscripcin de nacimiento que
corresponde hacer (ley citada, artculo 8).
Si bien es cierto que esta ley fue derogada por la ley N 18.730, a
que enseguida se aludir, no es menos cierto que las legitimaciones
adoptivas efectuadas vlidamente bajo la vigencia de aqulla,
subsisten. Por eso aludimos a ellas.
e) Filiacin derivada de la adopcin plena.- La ley N 16.346, sobre
legitimacin adoptiva, antes mencionada, fue derogada por la ley N
18.730, de 10 de mayo de 1988, que contiene normas sobre adopcin
de menores.
Esta ley regula dos especies de adopcin, la simple y la plena.
La adopcin simple dura mientras el adoptado sea menor de edad,
no constituye estado civil y, por cierto, no trae ningn cambio de
nombre, ya que no altera la filiacin original.
La adopcin plena, que es irrevocable, concede al adoptado el
estado civil de hijo legtimo de los adoptantes que seala la misma ley.
El adoptado pleno adquiere los apellidos de los adoptantes conforme a
las normas legales de los hijos legtimos (matrimoniales). Sobre los
nombres propios, nada dispone la ley N 18.730; pero relacionando
diversas disposiciones se deduce que com-pete a los adoptantes
(requirentes de la inscripcin) atribuir el o los nombres propios al
adoptado (artculo 32 de la ley N 18.730 en concordancia con el
artculo 31 de la la ley N 4.808, sobre Registro Civil). Tal solucin,
por lo dems, es la ms lgica. Aunque tambin la ley N 18.703 fue
derogada, nos hemos referido a sus disposiciones por la mima razn
aducida en el ltimo prrafo del nmero anterior.
f) Filiacin derivada de la adopcin de menores establecida en la
ley vigente..- La Ley N 19.620, sobre Adopcin de Menores, publicada
en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, es hoy la nica vigente
228
sobre la materia. Declara ella que la adopcin confiere al adoptado el

estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes en los casos y con
los requisitos que la presente ley establece (art. 1). En consecuencia,
el adoptado debe llevar los apellidos de los adoptantes.
La sentencia que acoje la adopcin debe ordenar que se remita el
expediente a la Oficina del Registro Civil e Identificacin del domicilio
de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripcin de
nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. La nueva
inscripcin de nacimiento del adoptado ha de contener, entre otras
indicaciones, el nombre del nacido, que indique la persona que
requiere la inscripcin (ley N 19.620, art. 26 N 2 en relacin con el
art. 31 N 3 de la ly N 4.808). Dicho apellido no podr ser otro que el
de los adoptantes y, en cuanto al nombre propio, parece lgico que el
requirente de la inscripcin indique el sealado por los adoptantes.
Por lo dems, generalmente estos ltimos son los requirentes.
g) Filiacin oficialmente desconocida.- En cuanto al nombre de los
recin nacidos abandonados o expsitos (recin nacidos expuestos en
un paraje pblico), no hay ninguna disposicin legal expresa que lo
determine. Pero, en el hecho, elige el nombre y el apellido del nio la
persona que solicita su inscripcin en el Registro Civil. Y esta prctica
tiene asidero legal, porque una disposicin del Reglamento Orgnico
del Registro Civil dice que en la inscripcin de un recin nacido
abandonado o expsito se estamparn las menciones que indica,
adems de las generales, requeridas por las disposiciones vigentes
(art. 128, parte final). Y entre dichas menciones se encuentra la que
dice que las partidas de nacimiento deben contener el nombre y el
apellido del nacido que indique la persona que requiere la inscripcin
(ley N 4.808, artculo 31, N 3). Y est obligada a requerir la
inscripcin la persona que haya recogido al recin nacido abandonado
(ley N 4.808, art. 29, N 6).
306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio.
A diferencia del nombre patronmico o de familia, que revela, por lo
general, la filiacin, los nombres propios o de pila, tienen un
carcter individual y, en consecuencia, arbitrario. El nio lleva el o los
nombres propios que le han sido dados en la inscripcin de
nacimiento. Se designa al inscrito por el nombre que seala la persona
que requiere la inscripcin (ley N 4.808, art. 31; Reglamento
Orgnico del Registro Civil, art. 126, inciso 1).
Pueden darse a una persona todos los nombre propios que se
quiera, y su eleccin, en Chile, es enteramente libre; no hay necesidad
de atribuirle un nombre de santo o nombre ya en uso: es posible
designar a la criatura con un nombre inventado o con cualquiera otro.
Sin embargo, esta libertad tiene lmites. No puede imponerse al
229
nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas,

equvoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Si el oficial
del Registro Civil, en cumplimiento de lo sealado, se opone a la
inscripcin de un nombre y el que lo solicita insiste en ello, el Oficial
debe enviar de inmediato los antecedentes al Juez de Letras, quien
resuelve en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con
audiencia de las partes, si el nombre propuesto est comprendido o no
en la prohibicin. Estas actuaciones estn libres de impuesto (Ley de
Registro Civil, artculo 31, incisos finales, agregados por el artculo 6
de la ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970).
307. Apellidos de la mujer casada.
La mujer que se casa conserva sus apellidos. Pero en la prctica,
entre nosotros, la mujer que se casa suele agregar a su apellido
paterno el del marido, precedido de la preposicin de. Y as, por
ejemplo, nos encontramos con la seora Andrea Mistral de Flores. En
Chile, el aadir el apellido del marido al que de soltera tena la mujer,
es una simple costumbre desprovista de valor legal.
308. Cambio de nombre.
El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse
en el curso de la existencia de una persona, y es susceptible de
cambiarse o modificarse por va principal o por va de consecuencia.
Esto ltimo, llamado tambin cambio por va indirecta es el que se
produce como consecuencia del cambio de una situacin jurdica dada.
Ejemplo: si el hijo no matrimonial reconocido slo por la madre
adquiere la calidad de matrimonial como consecuencia del matrimonio
de ella con el padre de aqul, pasa a tener el apellido paterno y
materno en lugar de slo el materno que antes llevaba.
El cambio por va principal o directa est constituido por el
procedimiento que tiende nica y exclusivamente a obtener la
mutacin del nombre.
Al respecto, la ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970, dice en
su artculo 1, que sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan
la rectificacin de inscripciones del Registro Civil, o el uso de nombres
o apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una
legitimacin, legitimacin adoptiva o adopcin, cualquiera persona
puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus
nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:
a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o la menoscaben
moral o materialmente;
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de cinco
aos, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos,
diferentes de los propios; y
230
c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se

encuentre determinada la filiacin, para agregar un apellido cuando la
persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los
que se hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
En los casos en que una persona haya sido conocida durante ms
de cinco aos, con uno o ms de los nombres propios que figuran en
su partida de nacimiento, el titular puede solicitar que se supriman en
la inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus
descendientes menores de edad, en su caso, el o lo nombres que no
hubiere usado.
Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, la persona cuyos
nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen espaol, puede
solicitar que se la autorice para traducirlos al idioma castellano.
Puede, adems, solicitar autorizacin para cambiarlos, si la
pronunciacin o escrituracin es manifiestamente difcil en un medio
de habla castellana.
El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del
domicilio del peticionario. La sentencia que autorice el cambio de
nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresin de nombres
propios, debe inscribirse en el Registro Civil, y slo surte efectos
legales una vez que se extiende la nueva inscripcin (ley N 17.344,
art. 3, inciso 1).
Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya
cambiado su nombre o apellidos legalmente slo puede usar, en el
futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos,
en la forma ordenada por el juez (ley N 17.344, art. 4, inciso 1).
El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del
solicitante, y no altera la filiacin; pero alcanza a sus descendientes
sujetos a patria potestad, y tambin a los dems descendientes que
consienten en ello (ley N 17.344, art. 4, inc. 2).
Est penalmente sancionado el uso malicioso de los primitivos
nombres o apellidos y la utilizacin fraudulenta del nuevo nombre o
apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas
con anterioridad al cambio de ellos (ley N 17.344, art. 5).
Cambio de nombre propio de los transexuales.
Aunque ninguna ley nuestra se refiere a la posibilidad de que los
sujetos que han mutado de sexo demanden el cambio de nombre
propio como consecuencia de la alteracin de su identidad fsica, la
equidad y la lgica elemental obligan a reconocer ese derecho junto
con el de solicitar la pertinente anotacin relativa al cambio de sexo
asentado en la inscripcin de nacimiento del Registro Civil.
Algunos pretenden dar asidero legal al cambio de nombre propio
de los transexuales invocando la disposicin legal que hace
231
procedente el cambio cuando el nombre propio o los apellidos sean

ridculos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona
(ley N 17.344, art. 1, letra a)). Porque, sin duda, un varn que pas a
ser mujer ha de sentirse ridculo, o fuente de risas o menoscabo
arrastrando el antiguo nombre masculino.
Nosotros estimamos intil ese rodeo. Creemos preferible que,
abierta y derechamente, corresponde solicitar que en los registros se
deje constancia de un hecho nuevo, esto es, que el inscrito con
mencin de sexo masculino lo cambi a partir de cierta fecha;
consiguientemente, cabe armonizar el nombre con el nuevo sexo. Hay
una laguna de la ley en la materia y el juez est autorizado para
llenarla en cada caso concreto.
309. Otras cuestiones relacionadas con el nombre.
Sobre la naturaleza jurdica del nombre y sobre la defensa de ste
nos ocuparemos al hablar de los derechos de la personalidad.
E. ESTADO CIVIL
310. Concepto.
El Cdigo Civil dice que estado civil es la calidad de un individuo,
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles (artculo 304).
La definicin transcrita es de una generalidad incon-mesurable.
Caben en ella muchas calidades, como la de capacidad de ejercicio, la
de nacionalidad, etc. La frmula del Cdigo se aproxima al concepto
genrico que la doctrina da de estado (status), segn el cual se trata
de la calidad jurdica, por regla general permanente, que se adquiere
independientemente de un acto de voluntad de sujeto y de la cual
derivan como consecuencia, derechos y obligaciones.
La verdad es que el Cdigo Civil en el ttulo De las pruebas del
estado civil (arts. 304 a 320) se contrae slo a una especie de estado,
el de familia, y as lo entienden tambin otras normas de nuestra
legislacin. Partiendo de esta inteligencia, de acuerdo con nuestra
legislacin, podramos definir el estado civil como la condicin o
calidad jurdica, determinada por las leyes, que dentro de la sociedad
tiene la persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual
derivan para ella ciertos derechos y obligaciones.
Se habla de relaciones de familia. El concepto de familia no es
nico, pues hay varios tipos, como la nuclear, pequeo grupo social
que comprende slo a los cnyuges y sus hijos; la familia de extensin
lata, grupo social que abarca a todos los que viven bajo el mismo techo
del padre de familia, incluso la servidumbre; el tipo intermedio es el
que se vincula al estado civil. Se define como el grupo social de dos o
232
ms personas convivien-tes, ligadas entre s por un vnculo colectivo,

recproco e in-divisible de matrimonio o de parentesco, sea ste de
consanguinidad o de afinidad. Esta nocin incluye toda clase de
parientes.
Coherentemente encontramos que hay estado civil de casado, de
viudo, de padre e hijo legtimos, de padre, madre e hijo.
En este lugar, en que se tratan los atributos de la persona natural o
fsica, slo cabe dar una idea general del estado civil; su estudio
circunstanciado corresponde al Derecho de Familia.
311. Caractersticas del Estado Civil.
1) El estado civil es inherente a toda persona; no se concibe una
que no lo tenga.
2) Es privativo de las personas naturales; las jurdicas no lo tienen,
porque ellas, por su propio carcter, son ajenas a las relaciones de
familia.
3) El estado civil est determinado por las leyes; las personas no
pueden adoptar el que les plazca. Por ejemplo, una criatura concebida
y nacida fuera del matrimonio, tiene necesariamente el estado civil de
hijo no matrimonial, aunque los padres quisieran darle el de hijo
matrimonial, sin perjuicio de que ms tarde por el subsiguiente
matrimonio de ellos adquiera el carcter de matrimonial.
4) El estado civil es uno e indivisible, en cuanto a la fuente en que
se origina: no se puede tener simultneamente ms de un estado civil
derivado de una misma fuente. Por ejemplo, no se puede tener al
mismo tiempo el estado civil de hijo matrimonial y el estado civil de
hijo no matrimonial. La unidad se relaciona con una misma fuente de
origen, por lo que nada obsta a que concurra ms de un estado si las
fuentes originarias son distintas. Se comprende, entonces, que, no se
contradice a la caracterstica de la unidad cuando una persona tiene el
estado civil de hijo matrimonial y el estado de casado.
La indivisibilidad del estado civil significa que se tiene respecto a
todo el mundo; no se puede ser, verbigracia, hijo matrimonial frente a
los extraos y no matrimonial frente a los parientes.
5) El estado civil est regido por leyes de orden pblico y, por ende,
no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. Tampoco, por
disposicin legal expresa, puede ser objeto de transaccin (C. Civil,
art. 2450). Adems, no es susceptible de adquirirse por prescripcin,
pues un precepto legal establece que slo pueden adquirirse por
prescripcin las cosas que estn en el comercio humano (C. Civil, art.
2498).
6) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a la decisin
de rbitros (C. Orgnico de Tribunales, art. 230 en relacin con el
233
artculo 357 N 4 del mismo Cdigo); deben necesariamente ser

resueltos por los tribunales de justicia.
7) El estado civil es permanente en el sentido de que no se pierde
mientras no se adquiera otro que lo sustituya. As, por ejemplo, un
individuo soltero no pierde esta calidad mientras no contraiga
matrimonio.
312. Fuentes del estado civil.
El estado civil lo determinan las leyes, pero sus fuentes la
constituyen hechos o actos jurdicos. Por ejemplo, el estado civil de
casado se origina por el acto jurdico matrimonial; el de viudez, por el
hecho jurdico de la muerte de uno de los cnyuges; el de hijo
matrimonial, por el hecho jurdico del nacimiento unido a la
circunstancia de ocurrir dentro del matrimonio de los padres,
supuesto que no haya impugnacin de la paternidad; el del padre,
madre o hijo no matrimonial proviene del acto jurdico de
reconocimiento o de la paternidad o maternidad o del establecimiento
de una u otra de acuerdo con las normas legales que trae como efecto
la consagracin de dicha filiacin.
313. Efectos del estado civil.
El estado civil produce diversos efectos o consecuencias. Da origen
a derechos y obligaciones. As, el estado civil de casado, trae derechos
y deberes entre los cnyuges; el de padre e hijo, obligaciones y
derechos recprocos, como el de alimentos, etc.
314. Registro Civil.
El estado civil se prueba, entre otros medios, por las respectivas
partidas o inscripciones efectuadas en el Registro Civil.
El Servicio de Registro Civil e Identificacin es un servicio pblico,
funcionlmente descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio
propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a
travs del Ministerio de Justicia. Aparte de otras funciones, est la de
formar y mantener actualizados los registros de nacimiento,
matrimonio y defuncin (ley N 19.477, aprueba Ley Orgnica del
Servicio de Registro Civil e Identificacion, publicada en el Diario
Oficial de 19 de octubre de 1996, arts. 1 y 4).
En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por duplicado y
se denominan: 1 De los nacimientos; 2 De los matrimonios, y 3 De
las defunciones (ley N 4.808, sobre Registro Civil, art. 2).
En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimientos,
matrimonios, defunciones y dems actos y contratos relativos al
estado civil de las personas (ley citada, art. 1). Los dems actos y
234
contratos que deben inscribirse los menciona esta ley, el Cdigo Civil y
otras diversas leyes.
Tambin deben realizarse diversas subinscripciones, que las leyes
sealan, como las sentencias ejecutoriadas que disponen la
rectificacin de cualquiera partida (ley citada, arts. 7 y 8), etc.
Los registros estn a cargo de funcionarios llamados oficiales de
Registro Civil; con anterioridad a la ley de 17 de junio de 1884 esa
labor estaba encomendada a los curas prrocos dentro de su
respectiva parroquia.
La direccin superior del Servicio est a cargo de un funcionario
denominado Director Nacional, quien es el Jefe Superior del Servicio y
tiene su representacin judicial y extrajudicial (ley N 19.477, aprueba
Ley Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identificacin, publicada
en el Diario Oficial de 19 de octubre de 1996, art. 6).
En cada Circunscripcin existe una dependencia del Servicio que
se denomina Oficina de Registro Civil e Identificacin, que tiene su
sede en a localidad en que tiene su asiento el Municipio respectivo, o
en aquella que el Director Nacional haya determinado, cuando la
comuna est dividida en ms de una Circunscripcin compenda ms
de una comuna. Cada Oficina de Registro Civil e Identificacin lleva,
adems, la denominacin de la ciudad o localidad en donde tiene su
sede o el nombre de la comuna que corresponde a su circunscripcin
(ley N 19.477, art. 23, inciscos 1 y 2).
El estudio de las pruebas del estado civil y todo lo relativo al
Registro Civil se desarrolla en las obras de Derecho de Familia. En
este lugar basta con las ideas generales expuestas. Agregaremos, sin
embargo, que en el extranjero los cnsules estn facultados para
actuar en calidad de Ministros de Fe Pblica y de oficial de Registro
Civil, con ciertas restricciones, entre las cuales se halla la de que no
pueden intervenir como oficial Civil en la celebracin de matrimonios
(Reglamento Consular, decreto N 172 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 29 de julio del
mismo ao, art. 54, N 1).
F. EL DOMICILIO
315. Etimologa.
La palabra domicilio arranca del latn domicilium, de domus, que
significa casa, morada permanente.
El vocablo castellano domicilio, tal como hoy lo escribimos, empez
a usarse en el siglo XV.
235
316. Concepto y elementos.

El Cdigo Civil dice que el domicilio consiste en la residencia,
acompaada, real o presun-tivamente, del nimo de permanecer en
ella (art. 59, inciso 1).
Dos son, pues, los elementos del domicilio: uno material, fsico: la
residencia; el otro, subjetivo, psicolgico, mental: el nimo de
permanecer en la residencia.
En qu acepcin est usada la palabra residencia?
Parece evidente que en la acepcin de lugar en que se reside, o
sea, en el cual se halla establecida la persona.
Sin embargo, algunos, como un antiguo y prestigioso maestro 12,
toman la palabra residencia en el sentido de un hecho, el de residir, o
sea el de permanencia fsica o material de la persona en un lugar,
llmese pueblo, ciudad o aldea.
No parece adecuada esta interpretacin. Para comprobarlo basta
sustituir, en una frase cualquiera, la palabra definida por la definicin
misma y observar si se mantiene o no la coherencia primitiva. Si se
reemplaza la palabra residencia por la significacin que le da dicho
maestro, tenemos que el Cdigo estara diciendo que el domicilio
consiste en la permanencia fsica de la persona y cuando el Cdigo
prescribe que la sucesin se abre en el ltimo domicilio del
demandado, querra decir que se abre en la permanencia fsica de la
persona en un lugar, y tambin en la permanencia habra que hacer el
pago de una cosa que no es un cuerpo cierto. El galimata resultante
no puede ser mayor.
El Diccionario Oficial seala que el domicilio es un lugar, aquel en
que legalmente se considera establecida una persona para el
cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos.
317. Conocimiento de los elementos del domicilio;
presunciones del nimo de permanencia.
El primer elemento del domicilio, la residencia, por ser de orden
fsico o material, es fcil de ser conocido. Nada cuesta percatarse del
lugar en que est radicada la persona; pero no sucede lo mismo con el
segundo elemento, el nimo de permanecer, de continuar radicado en
dicho lugar, que depende de la voluntad del sujeto. Este nimo no
puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o
supongan. Es de dos clases: real y presunto.
Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay
cuando la persona tiene la intencin verdadera y positiva de
permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere
expresado o no de una manera inequvoca.
12
Victorio Pescio V., Manual de Derecho Civil, tomo III, Santiago, 1978, N 532, pg. 91.
236
Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas

de hechos o circunstancias sealados por la ley. Estas presunciones
son negativas o positivas. Por las primeras se concluye que no hay
nimo de permanecer en un lugar dado; lo contrario sucede con las
presunciones positivas, o sea, que hay nimo de permanecer en un
lugar y, por ende, tener ste como domicilio.
Presunciones negativas. A estas presunciones se refiere el Cdigo
Civil cuando dice: No se presume el nimo de permanecer ni se
adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo
hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa propia o ajena en
l, si se tiene en otra parte su hogar domstico o por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del
viajero, o la del que ejerce una comisin temporal, o la del que se
ocupa en algn trfico ambulante (art. 63). Tambin alude a las
presunciones negativas el Cdigo cuando declara: El domicilio civil
no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra
parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento
principal de sus negocios en el domicilio anterior. As, confinado por
decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma
manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras
conserve en l su familia y el principal asiento de sus negocios (art.
65).
Presunciones positivas. El Cdigo Civil considera presunciones
positivas al manifestar que se presume desde luego el nimo de
permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l
tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento
durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en
dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que
regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias
anlogas (art. 64).
Segn el Diccionario, cargo concejil es el obligatorio para los
vecinos, como en tiempos de la promulgacin del Cdigo lo era en
muchos pases el de concejal.
Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas
y negativas enunciadas por el Cdigo Civil son slo por va de ejemplo,
las ms importantes y caractersticas; en consecuencia, el juez puede
basarse en otras diversas.
318. Domicilio poltico.
El domicilio se divide en poltico y civil (C. Civil art. 59 inciso 2).
El domicilio poltico es relativo al territorio del Estado en general.
El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad
chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La constitucin y
efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho Internacional (C.
237
Civil, art. 60), porque se trata de determinar el domicilio de una

persona entre dos naciones distintas, a la inversa del domicilio civil,
que se refiere a partes determinadas de un mismo Estado.
Con relacin al domicilio poltico, segn lo tengan o no, las
personas (sean chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas y
transentes (C. Civil, art. 58).
Esta distincin tiene importancia para determinar los derechos y
obligaciones que puedan afectar a unos y otros.
319. Domicilio civil.
El domicilio civil, que se llama tambin vecindad, es como ya se
dijo relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Y
como actualmente la base de la divisin territorial de Chile es la
comuna, con sta se relaciona la idea de domicilio civil.
El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o
vecindad (C. Civil, art. 62).
Estar de asiento en un lugar significa hallarse establecido, de
firme, radicado en l, exteriorizndose de este modo un nimo de
estar ah en forma permanente y no pasajera. Todo esto sin perjuicio
de que pueda manifestarse una intencin real contraria.
320. Funcin del domicilio civil.
Esta funcin es la de permitir la ubicacin de la persona, de una
manera regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurdicos
en un lugar determinado del territorio del Estado. En dicho lugar la
persona es considerada siempre presente, aunque momentneamente
no lo est, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.
En resumen, el domicilio sirve de medio para localizar a una
persona a los efectos jurdicos y, adems, junto con el nom-bre, la
nacionalidad y el estado civil contribuye a su individualizacin
mediante la vinculacin del sujeto a un determinado lugar del espacio.
321. Importancia del domicilio.
El domicilio tiene gran transcendencia en el campo del Derecho.
Comprobmoslo a travs de algunos ejemplos.
1) El matrimonio debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil
de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su
domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del
matrimonio (Ley de Registro Civil, art. 35).
2) La sucesin en los bienes de una persona se abre en su ltimo
domicilio (C. Civil, art. 955, inciso 1).
238
3) El juez competente para declarar la presuncin de muerte es el

del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (C. Civil,
art. 81).
4) En general, es juez competente para conocer de una demanda
civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del
demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en
otras disposiciones legales (C. Orgnico de Tribunales, art. 134).
5) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los
escritos de demanda y de contestacin a sta (C. Procedimiento Civil,
art. 254, Ns. 2 y 3, 309 N 2); en la lista de testigos que presenten
las partes, debe indicarse el domicilio de ellos (C. Proc. Civil, art. 320
inciso 2).
322. Caracteres del domicilio.
El domicilio es necesario u obligatorio, fijo y, en principio, nico.
Ms adelante insistiremos sobre estos caracteres.
323. Clases de domicilio.
El domicilio se divide en poltico y civil. Ambas nociones ya fueron
esclarecidas, por lo cual no necesitamos volver sobre ellas.
El domicilio civil puede ser general y especial.
Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los
derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del Derecho
Civil.
Domicilio especial es el que slo se refiere al ejercicio de ciertos
derechos o a relaciones jurdicas especficamente determinadas.
Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o
voluntario, segn lo fije la ley o la voluntad de las partes.
Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el
domicilio puede ser de Derecho Pblico o de Derecho Priva-do o Civil.
Ejemplo de domicilio de Derecho Pblico: el que se tiene en cuenta
para el empadronamiento de los registros electorales, el que se
considera para las inscripciones del servicio militar, etc.
En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio
de origen, legal y voluntario o real.
324. a) Domicilio de origen.
El domicilio de origen, llamado tambin natural, es el que tienen
las personas al momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en
que se nace. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre del
hijo matrimonial o, en su caso, la madre el da de nacimiento del hijo y
subsiste mientras no se mude por otro.
239
325. b) Domicilio legal.

Domicilio legal, llamado tambin necesario o de derecho, es el que
impone la ley a ciertas personas en razn del estado de dependencia
en que se encuentran con respecto a otras o por consideracin al
cargo que desempean. Los que estn bajo la dependencia de otra
persona siguen el domicilio de sta y los que ejercen determinados
cargos tienen el domicilio del lugar en que se desempean.
Los menores que viven bajo patria potestad, o sea, los hijos
matrimonio, siguen el domicilio paterno o materno, segn el caso (C.
Civil, art. 72).
Los hijos no matrimoniales siguen el domicilio del guardador;
cuando ste es el padre o madre que los ha reconocido, tienen el
domicilio de dicho padre o madre, no por su condicin paterna o
materna de stos, sino por ser guardadores, pues el que se halla bajo
tutela o curadura, sigue el domicilio de su tutor o curador (C. Civil,
art. 72).
Los menores no sujetos a patria potestad ni a guarda, como son los
hurfanos que carecen de tutor o curador y todos aquellos menores en
el tiempo anterior al nombramiento de stos se consideran
domiciliados en el lugar de su residencia, conforme lo ha declarado la
jurisprudencia13.
Nosotros creemos que la afirmacin jurisprudencial en todos los
casos mencionados es verdadera slo si no puede comprobarse el
domicilio de origen de las personas en referencia.
Los menores adoptados, como hijos, quedan sujetos a la patria
potestad del adoptante y, en consecuencia, adquieren el domicilio de
ste (ley N 19.620, art. 1, inc. 2).
Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva legalmente
de administrar sus bienes, siguen el domicilio de sus curadores (C.
Civil, art. 72). Pueden declararse en interdiccin los dementes, los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los
prdigos (sujetos que gastan en forma desproporcionada a sus
haberes y sin finalidad til alguna).
Los criados (personas empleadas en el servicio domstico) y
dependientes (personas que desempean en el hogar labores ms
altas que las del servicio domstico, como una educadora de prvu-
los) tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio estn, siempre
que residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio
derivado de la patria potestad, o de la guarda (C. Civil, art. 73).
Hay personas a quienes la ley les impone domicilio en razn de sus
funciones. En este caso se encuentran los obispos, curas y otros
13
Corte Suprema: 28 abril 1933 y 29 de mayo 1952, Revista de Derecho y jurisprudencia, t. 30, sec. 1, pg. 321 y t. 49, sec. 1,
pg. 165, respectivamente.
240
eclesisticos obligados a una residencia determinada; en el lugar de

ella tienen su domicilio (C. Civil, art. 66).
Por otro lado, se presume, en general, el nimo de permanecer y
avecindarse en un lugar, por el hecho de aceptar en l un empleo fijo
de los que regularmente se confieren por largo tiempo (C. Civil, art.
64).
Respecto de los jueces, la ley dispone que estn obligados a residir
constantemente en la ciudad o poblacin donde tiene su asiento el
tribunal en que deben prestar sus servicios (C. Orgnico de
Tribunales, art. 311, inc. 1). Ordinariamente, los jueces tendrn su
domicilio en el lugar en que desempean sus funciones, porque, con
seguridad, concurrir en ellos el nimo de permanecer ah. Pero no es
ste propiamente un domicilio legal, porque la ley slo les impone la
residencia, y si bien, por otra parte ella, les presume el nimo de
permanecer en ese mismo lugar (C. Civil, art. 64), los jueces pueden
destruir esa presuncin, ya que es simplemente legal.
326. c) Domicilio real o de hecho.
Domicilio voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su
libre facultad de obrar establece una persona en el lugar que estime
conveniente, supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro.
Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el
voluntario importa un cambio si la persona no mantiene el primero, y
el cambio operar si se elige otro lugar determinado del territorio
nacional con el nimo de permanecer en l. Obvio es que el nimo o
intencin de mantenerse en forma estable en un lugar no significa que
sea para siempre, sino indefinidamente hasta que concurran los
elementos de un nuevo domicilio delatores del cambio.
Una persona, pues, no cambia de domicilio por el hecho de
trasladarse a residir, voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si se
conserva el nimo de volver al domicilio. Por eso la persona relegada,
desterrada o que por razones de estudio pasa a vivir en otra parte del
territorio nacional o extranjero, no cambia de domicilio. Tomando en
cuenta esta circunstancia se afirma que el elemento espiritual nimo
es ms importante que el material residencia, como quiera que se
puede tener domicilio sin residencia, pero no sin el nimo.
327. Pluralidad de domicilios.
Nuestro ordenamiento jurdico, en contra de la teora segn la cual
una persona no puede tener sino un domicilio, se pronuncia por la
pluralidad del mismo. El Cdigo Civil precepta que cuando
concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo
individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender
que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen rela-
241
cin especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola ser

para tales casos el domicilio civil del individuo (art. 67).
Corrobora la anterior disposicin el Cdigo Orgnico de Tribunales
al decir que Si el demandado tuviere su domicilio en dos o ms
lugares, podr el demandante entablar su accin ante el juez de
cualquiera de ellos (art. 140).
328. Domicilios especiales.
Al lado del domicilio general u ordinario hay domicilios especiales,
que pueden adquirirse sin que desaparezca el primero, y los cuales
slo se refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas
especialmente determinadas.
Los domicilios especiales, que slo constituyen el asiento legal de
la persona por lo que atae a las relaciones jurdicas a que se refiere,
son los siguientes:
1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra
seccin del territorio. Estos domicilios se determinan principalmente
por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones
especiales para objetos particulares de gobierno, polica y
administracin en las respectivas parroquias, comunidades,
provincias, etc., y se adquieren o pierden conforme a dichas leyes u
ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u
ordenanzas, se adquieren o pierden segn las reglas del domicilio civil
general (C. Civil, art. 70).
El domicilio parroquial est determinado por el territorio que cae
bajo la jurisdiccin espiritual del cura de almas. Su reglamentacin
pertenece, naturalmente, al Derecho Cannico. Antes, en el orden
civil, tena importancia porque determinaba el lugar en que deba
celebrarse el matrimonio; hoy la ha perdido porque ese lugar lo
establece la Ley de Registro Civil.
El domicilio municipal comprende el de la comuna respectiva y
nada tiene que ver con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento
de las obligaciones civiles; slo dice relacin con la administracin de
los intereses comunales y muy especialmente con el pago de los
impuestos y contribuciones locales.
El domicilio provincial abarca el territorio de la provincia. Es
puramente terico; carece de aplicacin.
2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de eleccin,
es el que libremente establecen las partes de comn acuerdo en un
contrato para los actos judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el
mismo contrato (C. Civil artculo 69).
El domicilio convencional, en razn de establecerse por acuerdo de
las partes, no puede cambiarse unilateralmente. Slo se aplica
242
respecto de los asuntos materia del contrato y dura el tiempo en que

rige ste.
329. Residencia y habitacin.
La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la
persona, y la intencin de permanecer en ella constituye el domicilio.
Por s sola, sin dicho nimo representa un asiento de hecho del sujeto
y puede por algn tiempo no coincidir con el domicilio. As el abogado
que vive y ejerce la profesin en Santiago y que se traslada durante
los meses de verano a Via del Mar, tiene durante la mayor parte del
ao su domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago; pero en
verano su resi-dencia es Via del Mar, conservando su domicilio en la
capital.
La habitacin es el lugar en que un sujeto permanece breve y
ocasionalmente. Por ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso de un
viaje, la persona debe pernoctar o que se visita por dos o tres das, sea
como turista, sea por razones de negocio. Esto ltimo ocurre con los
llamados agentes viajeros, que celebran negocios, por cuenta de una
empresa comercial, en cada ciudad que interesa a sus fines.
La habitacin es, si as pudiera decirse, una residencia de grado
menor, ya que la residencia propiamente dicha supone una estabilidad
mayor, de un cierto tiempo apreciable. Los miembros de una compaa
teatral que recorre el pas, tendrn habitacin en una ciudad en que
efecten representaciones por dos o tres das, pero tendrn residencia
en la ciudad en que, pongamos por caso, desarrollen una temporada
de dos o tres meses.
Nuestro Cdigo parece englobar los dos conceptos al preceptuar
que la mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de
las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte (artculo
68).
La idea de que la mera o pura residencia comprende tanto a la
residencia propiamente dicha como a la habitacin, la sustenta don
Paulino Alfonso al comentar la disposicin citada, pues dice que
correspondera aplicarla tratndose de una persona que viene de
Europa con el nimo de avecindarse en el Per, permaneciera quince
o veinte das, por ejemplo, en Valparaso. Pero, esta norma se aplicar
sobre todo a los vagos y peregrinos y a todos aquellos que por la
naturaleza de su profesin o por el modo de ejercerla, no tienen lugar
fijo de residencia, v.gr., los mercaderes ambulantes o buhoneros, los
trabajadores que pasan frecuentemente de un lugar a otro, etc. 14.
En un momento dado una persona puede tener a la vez domicilio,
residencia y habitacin distintos. Supngase que un menor de edad
14
Alfonso, obra citada, pg. 173.
243
que vive y estudia en Santiago se dirija a visitar a sus padres

domiciliados en Puerto Montt; y supngase tambin que el menor
pernocte en el curso del viaje en Temuco. Dicho menor tiene: 1) su
domicilio en Puerto Montt, porque en conformidad a la ley (C. Civil,
art. 72) el individuo sujeto a patria potestad sigue el domicilio paterno
o materno, segn el caso; 2) su residencia en Santiago, porque en esta
ciudad tiene su asiento real estable, y 3) su habitacin en Temuco,
porque en este lugar se establece breve y ocasionalmente.
330. Importancia de la residencia y de la habitacin.
En general, la residencia carece de significacin jurdica; pero hay
casos en que el Derecho la considera como en los siguientes.
1) El matrimonio ya se ha dicho debe celebrarse ante el oficial
del Registro Civil de la circunscripcin en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o en que haya vivido durante los
ltimos tres meses anteriores a la celebracin del matrimonio (ley N
4.808, art. 35 y Reglamento Orgnico respectivo, art. 157).
2) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de
las personas que no tienen ese domicilio en otra parte (C. Civil, art.
68).
3) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por
toda persona domiciliada o residente en Chile (Ley de Impuesto a la
Renta, art. 2).
Tambin la habitacin tiene cierta importancia. Las leyes obligan a
todos los habitantes de la Repblica, sean nacionales o extranjeros,
domiciliados o transentes. La persona que slo permanece en
nuestro pas breves minutos, queda sujeta durante ese lapso a las
leyes chilenas.
La habitacin tambin puede hacer las veces de domicilio civil,
cuando una persona no tiene ste en ninguna parte del territorio
nacional y tampoco residencia, cual sucede con turistas o personas
que por sus actividades visitan el pas por algunos das.
Encuentra apoyo legal el aserto en la disposicin del Cdigo Civil,
anteriormente citada, segn la cual la mera residencia har las veces
de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio
civil en otra parte (art. 68). La expresin mera residencia, como
oportunamente se dijo, est tomada en sentido amplio, comprensivo
de la residencia propiamente tal y de la habitacin.
La residencia y la habitacin podrn hacer las veces de domicilio
siempre que las leyes no exijan taxativamente la existencia de ste.
Por ejemplo, no pueden ser testigos en un testamento solemne
otorgado en Chile los extranjeros no domiciliados en nuestro pas (C.
Civil, art. 1012, N 10).
244
331. Determinacin del domicilio, cuestin de hecho; prueba.

Si bien el domicilio es un concepto jurdico, est integrado por
elementos materiales o de hecho: el lugar en que se reside y el nimo
de permanecer en l. Estos dos elementos y, en consecuencia, el
domicilio, quedan determinados por el lugar en que una persona est
de asiento, es decir, se haya establecida o donde ejerce habitualmente
su profesin u oficio (C. Civil, art. 62).
Es, pues, una cuestin de hecho la de determinar el lugar en que
una persona tiene su domicilio y, por tanto, su apreciacin cae bajo el
poder soberano de los jueces del fondo15.
La prueba del domicilio consiste en demostrar, segn el caso, que
se est o no de asiento en determinado lugar, o que se ejerce o no ah
habitualmente la profesin u oficio.
332. Conceptos de domicilio en el Cdigo de Procedimiento
Civil.
Este Cdigo, en algunas disposiciones entiende por domicilio lo
mismo que el Cdigo Civil. As, se ha declarado que al exigir que las
sentencias que seala contengan la designacin precisa del domicilio
de los litigantes, se refiere al domicilio que contempla el Cdigo Civil,
relativo a una parte determinada del territorio del Estado, y no a la
morada en que ellos viven con mencin de la calle y nmero en que
est situada en un pueblo o en una ciudad (art. 170 N 1) 16.
Pero en otras disposiciones el Cdigo de Procedimiento Civil (arts.
45, 48, 49, 320, etc.) usa la palabra domicilio en el sentido vulgar de
morada o casa en que se vive de modo fijo y permanente, como dice el
Diccionario de la Real Academia Espaola al explicar una de las tres
acepciones que registra de la palabra domicilio 17. Cuando, por
ejemplo, el citado artculo 48 manda entregar las cdulas de
notificacin en el domicilio del notificado, obviamente no las manda
entregar en el territorio de la comuna en que ste vive, sino
justamente en la morada fija y permanente que tiene en ella.
G. EL PATRIMONIO
333. Etimologa.
Patrimonio es palabra que viene del vocablo latino patrimonium:
lo que se hereda de los padres. La voz castellana, tal como hoy se
escribe, comenz a usarse a partir del siglo XIII.
15
C. Talca, 29 de julio 1925, Gaceta de los Tribunales, 1925, 2 sem., N 114, p. 543; Resolucin de la sala de los "requtes"
de la Corte de Casacin francesa, 21 noviembre de 1905: Resolucin de una sala civil de la Corte de Casacin francesa, 12 febrero
de 1980. Ambas resoluciones francesas aparecen en Dalloz, Code Civil, Paris 1991-1992, pg. 115.
16
C. Suprema: 20 agosto 1920, R. t. 20 sec. 1, p. 92; 12 noviembre 1923, R. t. 22, sec. 1, pg. 650; 30 noviembre 1923, R. t.
22, sec. 1, p. 685; C. Ap. Valdivia. 9 octubre 1924, R., t. 24, sec. 2, p. 33.
17
C. Tacna. 7 septiembre 1911, Gaceta de los Tribunales, 1911, 2 sem. N 856, p. 174; C. Suprema. 7 agosto 1920, R. t. 19,
sec. 1, p. 209; C. Suprema, 12 noviembre 1923, R., t. 22, sec. 1, p. 650.
245
334. Sentido jurdico.

En el idioma, patrimonio tiene varias acepciones. A nosotros
interesa por ahora slo su sentido jurdico. Desde este punto de vista
se define tradicionalmente como el conjunto de derechos y
obligaciones de una persona valuables en dinero.
En consecuencia, en el patrimonio no slo entran los derechos, los
bienes, los crditos sino tambin las deudas. Cuando estas ltimas, en
un momento dado, son ms que las relaciones activas, se dice que el
patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo.
En el patrimonio slo entran los derechos que pueden apreciarse
econmicamente; los que no admiten semejante estimacin quedan
fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales. Tienen este carcter,
por ejemplo, los derechos polticos, los derechos de la personalidad
(derecho a la vida, al honor), los derechos de familia. Todos ellos en s
mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el dao que
derive de su violacin sea indemnizable en dinero.
335. Distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo
componen; carcter virtual.
El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o
componen en un momento dado de su existencia. En efecto, abarca no
slo los bienes presentes de su titular, sino tambin los futuros, es
decir, los que adquiera despus. As lo revela ntidamente la norma
segn la cual el acreedor puede perseguir la ejecucin de su derecho
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptundose solamente los que la ley declara
inembargables (C. Civil, art. 2465). De esta manera explican los
autores el patrimonio aparece ms como una virtualidad, un potencial
que como una masa congelada de elementos. Es un continente, una
bolsa agregan que puede estar vaca, o incluso tener un contenido
negativo, como sucede cuando existen ms deudas que bienes.
336. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio.
La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y
derechos de valor pecuniario) forman su activo bruto, y la suma de
todos sus elementos negativos (deudas y cargas pecuniarias)
constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo, la
diferencia recibe el nombre de activo neto. Si una persona tiene
bienes que en total valen 10 millones de pesos y deudas que suman 4
millones, el activo neto es igual a 6 millones de pesos.
Veremos ms adelante que una minora de autores identifica el
patrimonio con el activo bruto.
246
337. Utilidad del concepto de patrimonio.

El patrimonio, en razn de las funciones que desempea, sirve para
explicar varios mecanismos y figuras jurdicos, entre ellos,
principalmente, los siguientes: la sucesin hereditaria, la garanta
genrica de los acreedores y la subrogacin real.
a) Desde luego, el patrimonio permite comprender cabalmente
cmo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el
estado en que se encuentre.
b) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda
general o garanta genrica de los acreedores, segn la cual todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, pueden servir para que
sobre ellos persiga el acreedor la ejecucin de su crdito no satisfecho
(C. Civil, art. 2465). Esta garanta permite al acreedor expropiar los
bienes del deudor, mediante el procedimiento de ejecucin establecido
por la ley, y hacerlos vender en pblica subasta para pagarse con el
precio obtenido.
c) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve tambin para explicar el
fenmeno de la subrogacin real. Aclaremos antes que, en general,
por subrogacin se entiende la sustitucin de una persona por otra o
de una cosa por otra. En el primer caso se habla de subrogacin
personal y, en el segundo, de subrogacin real, que es la que ahora
conviene precisar. Defnese ella como la sustitucin de una cosa a otra
en trminos tales que la nueva pasa a ocupar, jurdicamente, el mismo
lugar de la antigua. La cosa que sustituye, sin cambiar de naturaleza,
queda colocada dentro del patrimonio en la misma situacin jurdica
que tena la cosa sustituida. Por ejemplo, si un bien raz se incendia,
pasa a ser reemplazado en el patrimonio por la indemnizacin que
pague la compaa aseguradora. Ahora bien, la subrogacin se explica
por el carcter de universalidad de derecho que, segn la teora
clsica, tiene el patrimonio y que permite la mutacin de los
elementos constitutivos de ste, sin que por ello se altere el conjunto
unitario formado por los mismos. Josserand, un clebre profesor
francs de la primera mitad del presente siglo, dice que es
interesante comprobar que el patrimonio constituye una universalidad
jurdica, de la cual los valores positivos (bienes, derechos, crditos) o
negativos (deudas, cargas), no constituyen sino clulas. De aqu
resulta, por lo que se refiere a estos valores, una aptitud para
reemplazarse los unos por los otros; son fungibles entre s,
intercambiables; los bienes que salen del patrimonio son
reemplazados jurdicamente por los bienes que los suceden, y esto en
virtud del fenmeno de la subrogacin real. Un adagio expresa que
247
en las universalidades jurdicas el precio toma el lugar de la cosa

vendida y la cosa comprada el del precio pagado. El que la cosa
substitutiva tome la posicin jurdica de la substituida slo puede
producirse en las universalidades de de-recho y no en las de hecho,
como una biblioteca o un rebao18.
338. Teora clsica del patrimonio.
La nocin de patrimonio existi ya en el Derecho Romano, con
mayor o menor amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella slo
los elementos activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un
sujeto, no englobando tambin las deudas del mismo.
El Cdigo Civil francs, al igual que el chileno, no formula en
ningn ttulo o prrafo una teora general sobre el patrimonio, aunque
muchas normas diseminadas de uno y otro cuerpo legal se refieren a
ste y te aplican principios que la doctrina ha sistematizado. Nuestro
Cdigo Civil habla, por ejemplo, del patrimonio del desaparecido (art.
85), de la fuerzas y obligaciones de los patrimonios (artculos 1066,
1170 y 1744), de la separacin de patrimonios (artculos 1170 y 1382),
etc.
El primero en exponer una teora general del patrimonio fue el
jurista alemn, K.S. Zachariae, que, a mediados del siglo pasado,
escribi una celebre obra titulada El Derecho Civil Francs.
Zachariae puso de relieve varios caracteres del patrimonio (su
naturaleza abstracta, la idea de que es una proyeccin de la persona
humana misma con relacin a sus bienes) que la doctrina moderna, o
parte de ella, conserva; pero, lo mismo que los romanos, slo concibi
el patrimonio como una unidad jurdica de todos los objetos
exteriores pertenecientes a una persona 19.
Inspirndose en Zachariae los famosos autores franceses Aubry y
Rau construyeron la teora del patrimonio que ha llegado a ser clsica.
Lo hicieron en su Cours de Droit Civil. En esas pginas se encuentra
firmemente delineada la teora clsica del patrimonio que perdura
hasta nuestros das, aunque, de parte de algunos, con ciertos reparos.
339. Composicin del patrimonio y de la esfera jurdica.
De acuerdo con la teora clsica, el patrimonio est compuesto de
relaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o
deudas susceptibles de valoracin econmica. Los derechos
constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y las
obligaciones o deudas su elemento pasivo o el debe.
18
Louis Josserand, "Derecho Civil", tomo I, volumen 1, traduccin del francs, Buenos Aires, 1950, pg. 456, N 651.
19
K.S Zachariae, "Le Droit Civil Franais", traduit de l'allemand sur la cinquime dition annot et retabil suivant l'ordre du
Code Napolen por MM. G. Mass et Ch. Verg, t. II, Paris, 1855, pp. 38 - 48.
248
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no

admiten una valuacin en dinero. Pero estos derechos y deberes
extrapatrimoniales, junto con el patrimonio, entran en una nocin ms
amplia que suele llamarse la esfera jurdica de la persona. Y as, por
ejemplo, el derecho de propiedad est en el patrimonio y en la esfera
jurdica de su titular, pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio
no estn en el patrimonio, aunque s en la esfera jurdica del individuo.
340. Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica.
Para la teora clsica, el patrimonio es una emanacin de la
personalidad, como dicen Aubry et Rau, o, segn afirmaba su
precursor Zachariae, es la idea de la persona misma del hombre en
sus relaciones con los bienes que le pertenecen.
Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las
dems caractersticas que la teora clsica atribuye al patrimonio: a)
toda persona, sea fsica o jurdica, tiene un patrimonio; b) el
patrimonio no es transferible, aunque, s, es transmisible por sucesin,
a la muerte de su titular; c) slo las personas pueden tener un
patrimonio, y d) una misma persona no puede tener sino un
patrimonio, que es uno e indivisible como la persona misma. Esta
ltima caracterstica se conoce con el nombre de principio de la
unidad del patrimonio. Algunas de las caractersticas han sido
cuestionadas.
341. Teora objetiva; el patrimonio-fin o de afectacin.
En contra de la teora clsica del patrimonio que considera a ste
como un atributo y emanacin de la personalidad, surgi la teora
objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de afectacin. De acuerdo con
ella, el patrimonio es slo una masa de bienes y no se encuentra
indisolublemente unido a la personalidad. La cohesin y unidad de los
elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino
del fin o destino a que est afecto el conjunto de bienes. La afectacin
a determinado fin justifica la existencia y razn de ser del patrimonio.
De esta idea central sguese la posibilidad de patrimonio sin titulares y
la de que una sola persona pueda tener varios patrimonios.
No vamos a dilatarnos en comentarios a la teora objetiva del
patrimonio-fin o patrimonio de afectacin. Nos limitaremos a repetir
como tantos otros que se tild de exagerada la tendencia de
despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir que las
cosas agrupadas podran tener por s mismas derechos y, en cierto
modo, voluntad propia. Conclusin inaceptable en el mundo jurdico.
Pues todas sus instituciones y reglas estn al servicio del hombre y de
una voluntad legtima del mismo.
249
Sin embargo, parte de la teora objetiva resulta acogida por la

doctrina moderna, y lo ha sido con lgicas adecuaciones, segn se
ver al tratar del patrimonio separado y del patrimonio autnomo.
342. Es una universalidad de derecho el patrimonio general?.
Afirman muchos que el patrimonio general de las personas es una
universalidad jurdica (universitas juris), llamada tambin de derecho.
Advirtamos que en un sentido genrico por universalidad se
entiende un conjunto de bienes que forman un todo. La tradicin
distingue las universalidades de hecho (universitates rerum) de las
universalidades de derecho. Es muy delicado y ha suscitado
controversias el tema del elemento que diferencia mutuamente las dos
categoras. A m me parece -dice Aurelio Candian- 20 que debe acogerse
la idea de que mientras la universalidad de hecho es un complejo de
cosas, homogneas (por ejemplo, una biblioteca) o heterogneas (por
ejemplo, un establecimiento de comercio) reunidas conjuntamente por
voluntad del hombre en razn del destino, o sea, de una relacin
funcional, por el contrario, la universalidad de derecho consiste en un
complejo orgnico (creado por la ley) de relaciones jurdicas activas y
pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en
su estructura unitaria) a una pluralidad de sujetos. Por ejemplo: es
universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en el seno del cual
se enfrentan elementos activos y elementos pasivos, reunidos por un
destino (destino legal), en el sentido de que aquellos elementos activos
deben servir para la satisfaccin de las obligaciones pasivas y no
otras21.
Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio
general, sea de un vivo o la sucesin de un muerto es el prototipo de la
universalidad jurdica o de derecho.
En cambio, la mayora de la doctrina italiana sostiene que el
patrimonio no es una universalidad, porque toda universalidad, de
hecho o de derecho es una cosa, y el patrimonio de una persona viva
no lo es y por eso no se puede adquirir ni enajenar mediante un acto
jurdico entre vivos. Slo la sucesin o patrimonio de una persona
muerta es una cosa, una universalidad jurdica, y por ser una cosa
puede adquirirse y enajenarse mediante un acto entre vivos 22.
343. Patrimonios separados.
Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o ms ncleos
patrimoniales, mutuamente independientes entre s, tienen por titular
a un mismo sujeto.
20
Jean Carbonnier, "Droit Civil". Les biens, Paris, 1973, p. 78.
21
Candian, "Instituciones de Derecho Privado", traduccin castellana de la segunda edicin italiana. Mxico, 1961, pg. 234.
22
Vase: Candian, ob. cit., p. 217; Torrente e Schlesinger, ob. cit., p. 136; Santoro Passarelli, ob. cit., p. 87. Este ltimo dice
que el patrimonio general no puede considerarse una universalidad precisamente porque se concentra en el sujeto.
250
Como resulta de la definicin, se trata de masas o ncleos

patrimoniales que la ley crea y no los particulares para someterlos a
un rgimen jurdico propio que esa misma ley juzga adecuado o
conveniente. A continuacin veamos algunos ejemplos.
Todos saben que la sociedad conyugal es la sociedad de bienes que
se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, salvo que
haya pacto en contrario (C. Civil, art. 1718). Ahora bien, como entre
los cnyuges hay tres entidades distintas: el marido, la mujer y la
sociedad, y como esta ltima es una comunidad restringida a la que no
ingresan todos los bienes de aqullos, hay tambin tres patrimonios: el
patrimonio comn o social, el patrimonio propio del marido y el
patrimonio propio de la mujer. Todava, si la mujer tiene bienes
reservados porque ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesin,
industria o comercio separado del marido, habr, adems, un cuarto
patrimonio, el reservado, constituido por los bienes que obtenga o
haya obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera 23.
Hay varios otros casos de patrimonios separados con rgimen o
tratamiento jurdico particular. Por ejemplo, el hijo de familia menor
adulto sometido a patria potestad tiene un patrimonio general que se
lo administra el padre y puede tener un peculio profesional o
industrial, masa de bienes que se forma con los adquiridos por el hijo
con su trabajo y cuyo goce y administracin a l mismo corresponden
(C. Civil, arts. 243, N 1 y 246).
Se menciona tambin como caso de patrimonio separado el que
resulta de la separacin de los bienes del difunto respecto de los del
heredero, beneficio que pueden pedir los acreedores hereditarios y los
acreedores testamentarios y en virtud del cual ellos tienen derecho a
que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero (C. Civil, art. 1378).
Tambin se seala como un caso de separacin patrimonial el que
deriva del beneficio de inventario. Este beneficio consiste en no hacer
a los herederos que aceptan la herencia responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado (C. Civil, art. 1247).
La Corte de Casacin italiana, en sentencia de 27 de junio de 1971,
declara que la aceptacin de ta herencia con beneficio de inventario,
comporta la separazione de patrimoni del defunto e dell' erede 24.
En contra se ha sostenido que el beneficio de inventario no
significa una dualidad de patrimonios sino una limitacin de
23
Arturo Alessandri Rodrguez, "Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada". Santiago de Chile 1935, N 164, p. 129.
24
Pescatore e Ruperto, "Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza della Corte Constituzionale e della Corte de
Cassazione", Milano, 1978, jurisprudencia del art. 512, p. 300.
251
responsabilidad; las obligaciones hereditarias y testamentarias que

pasan al heredero se reducen, en el caso de ser mayores, al monto de
los bienes heredados25. A nosotros no nos cabe duda que opera esta
reduccin, pero ella supone previamente determinar el activo y el
pasivo del patrimonio del difunto, patrimonio que para los efectos
indicados se mira como una masa o ncleo separado del patrimonio
general y personal del heredero.
Por supuesto que los llamados patrimonios separados slo puede
establecerlos la ley. No podra un particular separar un grupo de sus
bienes y declarar que slo stos respondern de las deudas que
contraiga en la actividad que con ellos despliegue y que, por ende,
slo los acreedores relacionados con las deudas contradas en dicha
actividad podrn ejecutar sus crditos en ese grupo de bienes, no
pudiendo hacerlo los dems acreedores.
344. Patrimonio autnomo.
Patrimonio autnomo es aquel que transitoriamente carece de
sujeto.
El inters prctico de la institucin es la conservacin del
patrimonio y no se vea abandonado mientras advenga su titular o sean
empleados los bienes que lo forman.
Un ejemplo de patrimonio autnomo es el de la herencia yacente.
Otro, el que representa la asignacin que tiene por objeto crear una
nueva corporacin o fundacin; mientras no se concede la
personalidad jurdica los bienes de la asignacin constituyen un
patrimonio autnomo. Tambin se considera que tiene este carcter la
masa de bienes que se atribuye a un ente que si bien carece de
personalidad jurdica, se le reconoce cierta autonoma patrimonial,
aunque imperfecta. Uno de estos casos es el de la comisin de
personas facultada por la autoridad competente para recolectar
fondos y erigir un monumento a un ciudadano ilustre, monumento que
pasar a ser un bien de la nacin toda.
Entre el patrimonio separado y el autnomo la diferencia es
notoria26. El primero implica una especie de desconexin del
patrimonio general de la persona, pero su titularidad contina en la
misma, lo que no ocurre con el patrimonio autnomo, que siempre, en
realidad, desemboca en otro titular. Comprobemos la afirmacin a
travs de la herencia yacente. Recibe este nombre la herencia que no
25
Carlos Ducci Claro, "Derecho Civil", Parte General, Santiago, 1995, p. 162, pg. 150.
26
Con todo, en la doctrina se advierte a veces un confusionismo o construcciones de poca uniformidad. Comprese: Trabucchi
"Istituzioni di Diritto Civile", Padova, 1985, prrafo 159, pg. 391; en la versin espaola correspondiente a una edicin italiana
anterior, ya citada, t. I, pg. 401; Torrente e Schlesinger, ob. cit. prrafo 69, p. 135; Santoro Passarelli que, con particular punto de
vista, agrupa los patrimonios separados y los autnomos bajo la denominacin genrica de "patrimonios de destino", ob. cit. p. 88;
Candian, ob. cit., nmeros 150 y 151, pp. 218, al final, a 223. Cabe advertir que algunas figuras jurdicas que se engloban en otros
derechos en ciertos tipos de patrimonio no siempre coinciden con las concepciones del Derecho chileno.
252
ha sido aceptada en el plazo de quince das por algn heredero,

siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el
testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo. As se
desprende del artculo 1240 del Cdigo Civil. La herencia yacente,
como tal, es un patrimonio autnomo: el patrimonio hereditario, antes
de morir el causante, a l corresponda; pasando el tiempo de la
yacencia, una vez aceptada la herencia, dicho patrimonio tiene por
titular al heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al
tiempo de la muerte del causante, pero en la realidad el patrimonio
hereditario estuvo temporalmente sin titular y por eso hubo que
nombrarle hasta un curador.
253
Captulo XVIII
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
345. Definiciones.
Llmanse derechos primordiales o de la personalidad los que
tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la
personalidad. Tambin se dice que son aquellos derechos que toda
persona fsica, en la calidad de sujeto jurdico, lleva inseparablemente
desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la existencia de
la persona.
346. Polmica sobre la configuracin de los derechos de la
personalidad.
Muchos afirman que los llamados derechos de la personalidad no
pueden configurarse como verdaderos derechos subjetivos, porque
todo derecho subjetivo entraa como elementos distintos el sujeto y el
objeto del mismo y en los derechos de la personalidad apareceran
confundidos, como un solo ente. Otros, refutando, manifiestan que el
objeto de los derechos de la personalidad es un ente distinto de la
persona, aunque tiene carcter personal: la vida, el honor, la
integridad fsica.
Sea como fuere, el hecho es que los derechos de la personalidad
protegen supremos intereses humanos y son considerados por la
doctrina y las legislaciones positivas.
347. Proteccin constitucional de los derechos de la
personalidad.
Muchas Constituciones Polticas dan cabida en sus textos a varios
derechos de la personalidad. De esta manera se pueden hacer valer
contra los poderes pblicos del Estado que pretendan avasallarlos, y
no slo contra los particulares que intenten desconocerlos a otros
particulares. La Constitucin chilena de 1980 asegura el derecho a la
vida, a la integridad fsica de la persona; el derecho al respeto de la
vida privada y pblica y a la honra de la persona y su familia; el
derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin
privada; el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a su libre
255
eleccin, y el derecho de propiedad intelectual, artstica e industrial
(art. 19).
348. Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso
de proteccin.
Los derechos recin mencionados y otros que taxativamente seala
la Constitucin pueden defenderse, entre otros medios, por el llamado
recurso de proteccin (art. 20). Jurdicamente, no se trata de un
recurso, sino de una accin cautelar de ciertos derechos
fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar
como consecuencia de actos u omisiones ilegales o arbitrarios de las
autoridades o de los particulares.
Esta accin se tramita a travs de un procedimiento breve para
restablecer prontamente el imperio del derecho afectado, sin perjuicio
de que se discuta ante la justicia ordinaria, en forma lata, la cuestin
surgida. Es competente para conocer de la accin la Corte de
Apelaciones respectiva (Constitucin, art. 20).
349. Naturaleza y caracteres de los derechos de la
personalidad.
De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la
personalidad derivan de la propia naturaleza humana y son
preexistentes a su reconocimiento por el Estado. Seguramente ese es
su fundamento natural, pero su efectividad emana del reconocimiento
de ste.
Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan
los siguientes.
l) Son generales, porque todas las personas, por el simple hecho de
serlo, se constituyen en sus titulares.
2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los
dems sujetos, al igual que ocurre con los derechos reales sobre las
cosas y en contraste con los derechos relativos, como los de crdito o
de obligacin, llamados tambin derechos personales (no confundirlos
con los derechos de la personalidad), que son los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como
el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o
el hijo contra el padre por alimentos (C. Civil, art. 578).
3) Son extrapatrimoniales, es decir, en s mismos no son valuables
en dinero. Por ejemplo, nadie puede decir que el derecho a la vida
admite una estimacin pecuniaria. Cuestin distinta es que el dao
surgido como consecuencia de la violacin de un derecho de la
personalidad sea indemnizable en dinero. Pero en este caso no se
vala ese derecho sino el dao que provoca la infraccin. Cuando un
256
automovilista culpablemente da muerte a un peatn y es condenado a

indemnizar a los hijos del difunto, no se valora la vida de ste, sino el
perjuicio que la privacin de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio
puede ser material y moral.
4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano
desde que nace los tiene y slo se extinguen con su muerte.
5) Los derechos de la personalidad son indisponibles. Esto quiere
decir que no pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni transigirse.
La indisponibilidad no es sino una consecuencia del carcter esencial
y necesario de los derechos en referencia.
6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.
350. Los derechos de la personalidad con relacin a las
personas jurdicas.
Las personas jurdicas, como una corporacin o una fundacin, al
igual que las personas fsicas, tambin tienen derechos de la
personalidad, pero claro est slo los compatibles con su naturaleza
incorprea, como el derecho al nombre, al honor, pero no a la
inviolabilidad fsica, que es inconcebible respecto de seres que no se
tocan.
Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de
la personalidad, pero ninguna agota stos, que son numerosos. Por va
de ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias:
I. Derecho a la vida.
II. Derecho a la integridad fsica o corporal.
III. Derecho de disposicin del propio cuerpo y del propio cadver.
IV. Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de
libertad.
1. Derecho a la libertad de locomocin, de residencia o de
domicilio.
2. Derecho a la libertad matrimonial.
3. Derecho a la libertad contractual y comercial.
4. Derecho a la libertad de trabajo.
V. Derecho al honor.
VI. Derecho a la imagen.
VII. Derecho moral de autor y de inventor.
VIII. Derecho al secreto epistolar, telegrfico y telefnico.
Otros autores, en una gran sntesis, agrupan, por un lado, los
derechos que protegen la inviolabilidad fsica de la persona, y, por
otro, los que resguardan su integridad moral.
Nosotros analizaremos someramente algunos derechos de la
personalidad.
257
352. a) Derecho a la proteccin de la propia integridad fsica.

Este derecho se acta a travs de las normas penales que castigan
el homicidio y las lesiones personales, la ayuda e instigacin al
suicidio. Adems, la legtima defensa es una causa de justificacin de
los males que el agredido pueda causar al agresor.
La Constitucin Poltica asegura a todas las personas el derecho a
la vida y a la integridad fsica y psquica. La ley protege la vida del que
est por nacer (art. 19, N 1). Y esto hoy lo hace sin restricciones. En
efecto, el Cdigo Sanitario deca que slo con fines teraputicos
podr interrumpirse el embarazo. Para proceder a esta intervencin se
requerir la opinin documentada de dos mdicos cirujanos (art.
119). Pero la ley N 18.826, de 15 de septiembre de 1989, orden
reemplazar el citado texto por el siguiente: No podr ejecutarse
ninguna accin cuyo fin sea provocar el aborto. Los autores de esta
ley estimaron que, dados los avances de la ciencia, en nuestros das,
para salvar la vida de la madre (fin a que tenda el llamado aborto
teraputico), no es necesario recurrir a esa intervencin.
El que sufre un atentado contra su integridad fsica o psquica
tiene el derecho de demandar el cese de tal hecho, la sancin penal
que merezca y la indemnizacin del dao material y moral
experimentado (Constitucin, art. 20; C. Civil, arts. 2314 y 2329).
353. b) Actos de disposicin sobre el propio cuerpo.
La ley autoriza que una persona, en vida, done rganos, tejidos o
partes de su cuerpo para el injerto o trasplante en otra persona. La
enajenacin debe ser, pues, a ttulo gratuito, con fines teraputicos y
realizada con una serie de requisitos que exige el Cdigo Sanitario en
vista de la trascendencia del acto: plena capacidad del donante,
informacin a ste de los riesgos que corre con el trasplante,
constancia escrita del generoso de su voluntad de donar.
Las disminuciones transitorias de la propia integridad fsica
pueden llevarse a cabo sin restricciones e incluso a ttulo lucrativo.
As, hay ventas de sangre para transfusiones.
Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo
cuando contraran las leyes, el orden pblico o las buenas costumbres.
De ah que no se podra exigir a una mujer el cumplimiento de un
contrato que la obliga a desempearse como meretriz.
Las partes ya separadas del cuerpo, desde el momento mismo de la
separacin, pasan a ser bienes autnomos y nada obsta a su libre
disposicin. As, un diente extrado puede venderse. No son pocos los
casos en que la muela del juicio de una artista clebre se remata con
fines benficos. La venta de cabelleras femeninas es masiva en
algunos pueblos.
258
354. c) Disposicin del propio cadver.

Toda persona legalmente capaz tiene derecho a disponer de su
cadver o de partes de l con el objeto de que sea utilizado en
investigaciones cientficas, para la docencia universitaria, para la
elaboracin de productos teraputicos o en la realizacin de injertos.
Tambin puede utilizarlo para trasplante de rganos con fines
teraputicos.
355. d) Derecho al honor.
En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia
el derecho al honor que, en el campo penal, es protegido con la
sancin de los delitos de calumnia e injuria (C. Penal, arts. 412 y 416).
La calumnia es la imputacin de un delito determinado pero falso y
que puede actualmente perseguirse de oficio; injuria es toda expresin
proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio
de otra persona.
Generalmente, todos los delitos penales, adems de la sancin de
este carcter que se impone al autor, dan lugar a una indemnizacin
pecuniaria a favor de la vctima, no slo por los daos materiales
sufridos por ella, sino tambin por los daos puramente morales
(aflicciones, penas, mortificaciones). Sin embargo, por excepcin,
dispone el Cdigo Civil que las imputaciones injuriosas contra el
honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o
lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero (art. 2331). De manera
que si las imputaciones injuriosas no traen un menoscabo patrimonial,
no puede reclamarse una indemnizacin en dinero, aunque la vctima
haya sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques a su honor o
su crdito. La mencionada disposicin no tiene razn de ser y debera
ser barrida del Cdigo.
La ley N 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre Abusos
de Publicidad, establece penas corporales severas para los delitos de
calumnia e injuria cometidos por cualquiera de los medios que seala
su artculo 16 (diarios, revistas, radio, televisin, cinematografa, etc.)
y adems declara que la indemnizacin de perjuicios conforme a las
reglas generales que tiene el ofendido puede hacerse extensiva al
dao pecuniario que fuere consecuencia de la depresin anmica o
psicolgica sufrida por la vctima o su familia con motivo del delito, y a
la reparacin del dao meramente moral que tales personas
acreditaren haber sufrido (art. 34, inciso 1).
356. e) Derecho a la intimidad.
Es un principio que nadie puede interferir en la vida ntima de una
persona, como tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la
259
ley lo autorice. La Constitucin asegura el respeto a la vida privada y

pblica de las personas (art. 19, N 4).
El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de
imprenta y de difusin de noticias por los medios de comunicacin
social (diarios, revistas, televisin, radios, etc.) con el derecho de cada
uno a que terceros no se entrometan en la propia vida privada. La
solucin exige determinar el lmite entre el legtimo ejercicio del
derecho de crnica y de crtica, por una parte, y la indebida invasin
de la esfera ajena, por la otra. Para esto ha de tenerse en cuenta el
inters y la concreta voluntad del particular y el inters de la
colectividad en conocer y valuar o ponderar hechos y personas que
adquieren importancia pblica27. La aplicacin prctica de esta pauta
es elstica e importa una cuestin de tacto que los tribunales, en caso
de conflicto, han de resolver considerando las circunstancias de la
especie. Vase un caso de jurisprudencia citado poco ms adelante, en
las lneas encabezadas por el ttulo lateral Derecho a la imagen.
La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a travs
de cualquiera de los medios citados anteriormente, hechos de la vida
privada de una persona que causaren o pudieren causar dao material
o moral a ella, su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.
La indemnizacin de perjuicios correspondiente es la misma que vimos
para los delitos de injuria y calumnia cometidos a travs de los medios
de publicidad y que aparece en el artculo 34 transcrito lneas ms
arriba.
La ley, por cuestiones judiciales o de polica, autoriza a
funcionarios competentes para intervenir en la vida privada de las
personas en la medida que sea necesario a los fines que se persiguen.
357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.
La Constitucin garantiza la inviolabilidad de toda forma de
comunicacin privada (art. 19, N 5). La garanta se extiende, pues, a
toda forma de comunicacin privada; en consecuencia, abarca la
epistolar, la telegrfica, la telefnica, etc.
El Cdigo Penal castiga al que abriere o registrare la
correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena es
mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que aqullos
contienen (art. 146, inciso primero).
La anterior disposicin punitiva no es aplicable entre cnyuges, ni
a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los
papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su
dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por
27
Torrente - Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, Milano, 1981, pp. 301-302.
260
leyes o reglamentos especiales se les autoriza instruirse de la

correspondencia ajena (C. Penal, art. 146, incisos segundo y tercero).
Basta que el individuo abra la correspondencia o registre los
papeles ajenos para que cometa el delito de que se habla; no es
necesario que se imponga o aproveche del contenido, caso este ltimo
en que la pena es mayor.
El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgnica
del Servicio de Correos y Telgrafos declara que no se viola el secreto
postal cuando se trata de cartas abiertas (decreto N 5.037, de 1960,
del Ministerio del Interior, art. 83, inciso 22).
Ntese que la correspondencia una vez abierta pasa a formar parte
de los papeles del destinatario, y as ocurre aunque ella se vuelva a
cerrar.
Nuestro Cdigo Civil no regula las condiciones para divulgar
comunicaciones de carcter confidencial. Planteada al respecto una
cuestin, el juez deber llenar la laguna legal recurriendo a la
equidad.
En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado.
El Cdigo Civil boliviano de 1975 dispone que el destinatario de
una carta misiva de carcter confidencial no puede divulgar su
contenido sin el asentimiento expreso del autor o de sus herederos
forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene un inters personal
serio y legtimo. Si fallece el destina-tario, el autor o sus herederos
forzosos pueden pedir al juez ordene se restituya, o sea destruida, o se
deposite la carta misi-va en poder de persona calificada, u otras
medidas apropiadas (art. 20).
Por su parte, el Cdigo Civil peruano de 1984 dice: La
correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o
las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se
refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser
interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso,
del destinatario. La publicacin de las memorias personales o
familiares, en iguales circunstancias, requiere la autorizacin del
autor. Muertos el autor o el destinatario, segn los casos, corresponde
a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no
hubiese acuerdo entre los herederos decidir el juez. La prohibicin
de la publicacin pstuma hecha por el autor o el destinatario no
puede extenderse ms all de cincuenta aos a partir de su muerte
(art. 16).
358. g) Derecho a la imagen.
La doctrina universal y el Derecho comparado revelan que hay dos
tendencias respecto al derecho que tiene una persona sobre su
imagen. De acuerdo con una de ellas, tal derecho existe plenamente;
261
segn la otra, ese derecho no existe y la persona de cuya imagen se

han aprovechado otros slo puede reclamar si se la perjudica en su
prestigio moral.
El primer punto de vista lo encontramos acogido en el Cdigo Civil
peruano de 1984, que dice:
La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas
sin autorizacin expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de
su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden.
Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizacin de la
imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el
cargo que desempea, por hechos de importancia o inters pblico y
por motivos de ndole cientfica, didctica o cultural y siempre que se
relacione con hechos o ceremonias de inters ge-neral que se celebren
en pblico. No rigen estas excepciones cuando la utilizacin de la
imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la
persona a quien corresponde (art. 15).
La otra tendencia es seguida por el Cdigo Civil Boliviano de 1975,
que dice: Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de
una persona lesionando su reputacin o decoro, la parte interesada y,
en su defecto, su cnyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir,
salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho
lesivo.
Se comprende en la regla anterior la reproduccin de la voz de una
persona (artculo 16).
Nosotros somos partidarios de la primera concepcin y nos parece
que el Cdigo Civil peruano la refleja cabalmente y en sus justos
lmites.
En Chile, la imagen no est regulada, aunque hay disposiciones
aisladas que se refieren a fotografas y retratos.
Algunos han deducido del artculo 34 de la ley N 17.336, de 2 de
octubre de 1970, sobre propiedad intelectual, que la legislacin
chilena no reconoce un verdadero derecho. Este artculo prescribe que
corresponde al fotgrafo el derecho exclusivo de exponer, publicar y
vender sus fotografas, a excepcin de las realizadas en virtud de un
contrato, caso en el cual dicho derecho corresponde al que ha
encargado la obra....
La verdad es que la disposicin transcrita habla del derecho del
fotgrafo para exponer y comerciar sus fotografas, pero de ah no
podemos inferir que est autorizado para fotografiar a quien se le
ocurra y menos que la persona fotografiada no tiene derecho a su
propia imagen.
262
Consagra el derecho a la imagen la ley N 19.039, de 25 de enero

de 1991, sobre privilegios industriales y proteccin de los derechos de
Propiedad Industrial, cuyo artculo 20 dice que no pueden registrarse
como marcas comerciales el nombre, el seudnimo, el retrato de una
persona natural cualquiera, salvo el caso de consentimiento expreso
dado por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido. Sin embargo,
sern susceptibles de registrarse los nombres de los personajes
histricos cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 aos de su
muerte, siempre que no afecte su honor.
La jurisprudencia respecto de los retratos o fotografas en general
es casi nula.
Hay una vieja sentencia que se refiere a una fotografa encargada
por el retratado. En sus marchitas pginas se establece: 1) el contrato
para la confeccin de un retrato fotogrfico debe calificarse de
compraventa (C. Civil, art. 1996) y ella no comprende las planchas si
nada se ha estipulado sobre ellas; y 2) el fotgrafo no tiene derecho a
exhibir los retratos ni venderlos a terceros y est obligado a destruir
las planchas, correspondiendo al retratado pagar las no utilizadas si
no prueba que todas ellas entraron en el contrato 28.
Otra sentencia relacion la fotografa de una dama tomada en la
playa por un diario con el derecho a la vida privada. Afirm que los
hechos que se realizan en lugares pblicos y abiertos no pueden
calificarse como parte de la vida privada de las personas. En
consecuencia, si una joven concurre a un balneario marino con un
traje de bao llamado tanga y cierto diario la fotografa,
destacndola notablemente en una de sus pginas, ella no puede
entablar un recurso de proteccin fundado en la norma de la
Constitucin que asegura a todas las personas el respeto y proteccin
de su vida privada y pblica y de su honra y la de su familia (art. 19 N
4). El solo hecho de concurrir a uno de esos lugares demuestra que la
propia persona que lo hace estima no moverse en la esfera de su vida
privada y las fotografas cuestionadas no cabe mirarlas como
atentatorias a su honra, a la buena opinin y respetabilidad que pueda
merecer a conocidos29.
En la especie, el abogado defensor de la dama sostuvo que haba
violacin de la vida privada de ella porque una cosa es concurrir a la
playa con uno de los trajes adecuados a la ocasin y otra muy distinta
es reproducir esa imagen con toda publicidad en un diario, sobre todo
si ste se caracteriza por insertar algunas lneas ms o menos
picarescas. Cada cuestin ha de juzgarse y resolverse atendiendo a su
contexto.
28
C. Iquique, 17 mayo 1887, Gaceta de los Tribunales, t. I. N 1.056, p. 623.
29
C. Santiago, 1 agosto 1989, R., t. 86, sec. 5, p. 126.
263
Nosotros concordamos con la opinin del abogado. No hay duda de

que si se quiere resaltar la concurrencia de numerosas personas a una
playa, la fotografa que muestre al grupo no merecer reparos; pero si
del grupo se asla con singular relieve a una persona y se destacan sus
ropas minsculas, el asunto puede ser menoscabador para esa
persona. Y no ha de olvidarse que lo que en el ambiente de playa tiene
una ponderacin adquiere otra distinta en el llamativo cuadro de un
peridico. Por otro lado, habra sido interesante plantear el asunto del
derecho a la imagen en otro juicio.
Sin duda urge regular este derecho y los otros de la personalidad.
359. Disposiciones del Cdigo Penal relacionadas con la
proteccin a la vida privada y pblica de las personas y su
familia.
La ley N 19.423, de 20 de noviembre de 1995, orden agregar al
Cdigo Penal disposiciones que establecen la mencionada proteccin.
Castiga al que, en recintos particulares o que no sean de libre
acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio,
capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o
comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o
reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte,
grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que
se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al pblico. Igual castigo
corresponde aplicar a quien difunde las conversaciones,
comunicaciones, documentos, imgenes y hechos referidos
anteriormente. En caso de ser una misma la persona que los haya
obtenido y divulgado, se aplican penas mayores. Por cierto, todo lo
dicho no tiene lugar respecto de aquellas personas que, en virtud de
ley o de autorizacin judicial, estn o sean habilitadas para ejecutar
las acciones descritas (art. 161-A).
La ley castiga tambin al que pretende obtener la entrega de
dinero o bienes o la realizacin de cualquier conducta que no sea
jurdicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos sealados
precedentemente. En el evento que se exija la ejecucin de un acto o
hecho que sea constitutivo de delito, corresponde aumentar la pena
(art. 161-B).
360. h) Las libertades.
En sentido amplio, se entiende por libertad la facultad de obrar
conforme a la propia determinacin, sin imposicin ajena alguna.
Divdese en: libertad fsica de locomocin, esto es, de moverse, de
trasladarse de un lugar a otro; libertad civil o libertad de obrar a su
antojo dentro de los lmites fijados por la ley civil; libertad poltica,
264
que es el derecho de tomar parte, en la forma determinada por la

Constitucin, en el gobierno del Estado; libertad de conciencia, poder
de obrar segn la propia conciencia, sobre todo en materia de
religin; libertad de pensamiento, facultad de manifestar
exteriormente el pensamiento, por escrito o de palabra.
Todas las libertades sealadas aparecen en una u otra forma en la
Constitucin, y sta agrega otras ms especficas, como la de reunirse
y asociarse, la de trabajo, etc. (artculo 19, diversos nmeros).
El Cdigo Penal sanciona las violaciones que, en cuanto a la
libertad y seguridad, puedan cometer los particulares contra otros
(artculos 141 a 147) y los agravios inferidos por los funcionarios
pblicos a los derechos garantidos por la Constitucin (artculos 148 a
161).
361. i) La inviolabilidad del hogar.
Asociada por contraste a la libertad de locomocin, de trasladarse
de un lugar a otro dice el civilista francs Jean Carbonnier, existe
una libertad de encerrarse en lo suyo (chez -soi). La fortaleza del
individuo es su casa, su hogar, trmino que debe comprender no slo
la residencia estable de una persona sino tambin su morada
transitoria30. La Constitucin asegura la inviolabilidad del hogar, el
cual slo puede allanarse en los casos y formas determinados por la
ley (art. 19, N 5). Esto quiere decir, en trminos simples, que nadie
puede entrar en la casa en que reside o mora una persona contra la
voluntad de sta, ni efectuar ah una medida judicial o una pesquisa,
salvo los casos previstos por la ley.
362. j) Derecho al nombre.
Estudiamos anteriormente el nombre como un atributo de la
personalidad; ahora lo haremos como un derecho de ella, y nos
limitaremos a exponer la naturaleza jurdica de este derecho y la
defensa o proteccin del mismo.
Naturaleza jurdica.- Se han formulado diversas teoras sobre la
naturaleza jurdica del nombre. Nosotros enunciaremos slo dos.
Una de ellas afirma que el nombre constituye un derecho de
propiedad; pero se objeta, con razn, que el nombre no se aviene, por
sus caractersticas, con las del derecho de propiedad que, por lo
general es enajenable y prescriptible; el nombre, en cambio, no es
susceptible de ser cedido ni perderse por prescripcin.
La teora hoy triunfante es la que sostiene que se trata de un
derecho de la personalidad, esencial, necesario, un bien innato de las
personas fsicas. Adems, el nombre es una institucin de polica, en
30
Carbonnier, Droit Civil, t. 1, Paris, 1974, p. 313.
265
tanto cuanto sirve como medio de identificacin destinado a prevenir

la confusin de las personalidades.
Caractersticas del nombre como derecho de la personalidad.
1) Es un derecho absoluto, puede hacerse valer contra todo el
mundo.
2) No es comerciable.
3) No es susceptible de una cesin entre vivos, ni transmisible por
causa de muerte.
4) Es inembargable.
5) Es imprescriptible.
6) Por lo general, es inmutable.
7) Es uno e indivisible. Por esto los fallos judiciales que versan
sobre el nombre producen efectos absolutos y no relativos. No se
concibe, por ejemplo, que una persona llevara un nombre con respecto
a los sujetos con quienes litig acerca de aqul y otro diferente con
respecto a todos los dems.
Proteccin del nombre; sanciones.- El derecho al nombre est
protegido con sancin penal. El Cdigo respectivo dice que el que
usurpare el nombre de otro ser castigado con presidio menor en su
grado mnimo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle a
consecuencia del dao que en su fama o intereses ocasionare a la
persona cuyo nombre ha usurpado (art. 214).
Para que exista este delito, es necesario que el nombre usurpado
sea el de una persona que exista actualmente. El que toma un nombre
supuesto no usurpa nombre ajeno y no comete este delito, sino la falta
prevista en el N 5 del artculo 496 del Cdigo Penal, siempre que lo
haga ante la autoridad o ante persona que tenga derecho para exigir
del sujeto la noticia de su verdadero nombre 31.
Ntese que el Cdigo Penal considera la usurpacin del nombre
dentro del ttulo que castiga las falsificaciones y falsedades (Ttulo IV
del Libro II) y no en el ttulo que castiga los delitos contra la
propiedad (Ttulo IX del mismo libro). De aqu se sigue que nuestro
legislador no ha estimado el derecho al nombre como un derecho de
propiedad, sino como un derecho del individuo digno de proteccin.
Es evidente que si la usurpacin del nombre irroga perjuicios o
dao a la persona que legtimamente lo lleva, ella podr, conforme a la
regla general, reclamar la indemnizacin de esos daos y perjuicios
(C. Civil, art. 2314 y 2329).
Otra manifestacin del amparo jurdico al nombre se halla en la ley
N 19.039, sobre privilegios industriales y proteccin de los derechos
de propiedad industrial, segn se expuso en el prrafo titulado
Derecho a la imagen y al cual, en lo pertinente, nos remitimos.
31
J.R. del Ro, Elementos de Derecho Penal,
Penal, Santiago, 1939, pg. 396.
266
363. k) Derecho moral de autor.

Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria,
cientfica o tcnica, dos clases de derechos: uno patrimonial y otro
moral. El primero faculta al autor para explotar econmicamente, en
diversas formas y de un modo exclusivo, su obra. El derecho moral de
autor, que exterioriza el lazo entre la personalidad de ste y su obra,
se traduce en un cmulo de facultades, como son las de defender la
paternidad de la obra, exigir que se le reconozca e indique como autor
de la misma, la de decidir si sus escritos se publiquen o no, quedando
inditos; la de oponerse a toda modificacin, deformacin o mutilacin
de ellos; la de impedir cualquier utilizacin de la obra que pueda
menoscabar su honor o reputacin; la de destruir la obra o retirarla de
la circulacin. Claro que en estos dos ltimos casos el autor puede
verse obligado a indemnizar a terceros32.
En Chile el derecho de autor est regulado ampliamente por la ley
N 17.336, de 2 de octubre de 1970, conocida como Ley de Propiedad
Intelectual.
364. Sanciones de los derechos de la personalidad.
La violacin de los derechos de la personalidad otorga al
damnificado la facultad de demandar el cese del hecho perturbador,
las sanciones penales que puedan corresponder al autor de ste y las
indemnizaciones a que haya lugar.
Aunque algunos derechos de la personalidad no estn
especficamente amparados por la ley positiva, si su violacin importa
un dao para la persona, sta puede demandar indemnizacin de
perjuicios, porque, de acuerdo con nuestro Cdigo Civil, por regla
general todo dao que pueda imputarse a dolo o culpa de otra
persona, debe ser reparado por sta (artculos 2314 y 2329). El dao
indemnizable puede ser material o moral. La indemnizacin ha de
pagarse, por lo general, en dinero, salvo que expresamente la ley no
admita esta forma de indemnizacin.
365. Apodo.
El apodo es el nombre que suele darse a una persona, tomado de
sus defectos corporales o de alguna otra circunstancia. Carece de todo
valor jurdico. No forma parte de la designacin legal de la persona.
Sin embargo, en el mundo del hampa y de los vagos, a menudo el
individuo es ms conocido por el apodo que por el verdadero nombre.
Puede entonces adquirir un papel til para mejor asegurar la
identidad. De ah que en ciertos documentos judiciales y de polica se
32
Vase: Jos Seda N., El derecho moral de autor, Memoria de Licenciado, Santiago, 1956.
267
considere el apodo, mencionndolo precedido de las palabras alias o

apodado.
Entre los pocos casos en que se menciona el apodo en las leyes,
puede citarse una disposicin del Cdigo de Procedimiento Penal, que
ordena preguntar al inculpado, en la primera declaracin, entre otras
cosas, su apodo, si lo tuviere (artculo 321).
366. El seudnimo.
El seudnimo es un nombre supuesto que, para ocultar el
verdadero al pblico, se da a s misma una persona.
Escritores, periodistas, dramaturgos, artistas del cine y del teatro y
hasta deportistas suelen ser conocidos bajo un nombre de fantasa. En
el campo de la literatura son clebres los seudnimos Molire,
Voltaire, Gabriela Mistral, Pablo Neruda, etc.
Tambin, antiguamente, los hombres de armas tenan la costumbre
de colocarse un seudnimo. Por eso ste es llamado a veces nombre de
guerra.
El seudnimo no constituye, como el nombre, un derecho de la
personalidad; pero las leyes lo protegen en determinados casos.
La Ley sobre Propiedad Intelectual deja en claro que protege el
seudnimo inscrito en el Registro de esa Propiedad, como quiera que
presume que es autor de una obra escrita la persona que figure como
tal en el ejemplar que se registra, o aquella a quien, segn la
respectiva inscripcin, pertenezca el seudnimo con que la obra es
dada a la publicidad (art. 8, inciso 1).
El Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica dispone
que no puede otorgarse dicha personalidad a corporaciones que lleven
el nombre de una persona natural o su seudnimo sin su
consentimiento expreso, o el de sus herederos, que se manifieste en
instrumento privado, autorizado por un notario, o hubiesen
transcurrido veinte aos despus de su muerte. Tampoco cabe otorgar
el referido beneficio a aquellas corporaciones cuyo nombre sea igual o
tenga similitud con el de otra existente en la misma provincia. Todo lo
expresado no rige para los Cuerpos de Bomberos, Clubes de Leones y
Rotarios que se organicen en el pas (art. 5).
Si un individuo adopta el seudnimo de otro puede ser obligado no
slo a dejarlo, sino tambin a pagar, conforme a las reglas generales,
indemnizacin por daos y perjuicios al verdadero titular del
seudnimo.
Parece que no hay obstculo para ceder el seudnimo; debe
procederse en la misma forma que para la transferencia de la
propiedad intelectual, siempre, por cierto, que con la cesin no se
induzca a error que signifique fraude al pblico.
268
Por su lado, la Ley de Propiedad Industrial prohbe, salvas las

excepciones, registrar como marca comercial el seudnimo de una
persona natural cualquiera (art. 20, letra c).
367. Nombre comercial.
Por nombre comercial se entiende la denominacin bajo la cual una
persona ejerce el comercio. Cuando se refiere a una sociedad
mercantil, recibe especficamente la designacin de razn social.
No debe confundirse el nombre comercial con el nombre del
establecimiento mercantil o de comercio (tienda, banco, restaurante,
supermercado, bazar). Mientras el nombre comercial distingue a la
persona del comerciante, el nombre del establecimiento mercantil
individualiza a una cosa. Ejemplo: Hay una librera que se llama El
Quijote; es el nombre del establecimiento de comercio; pero el
nombre comercial de sus dueos es Garca y Ca. Ltda..
Puede perfectamente ponrsele a un negocio el nombre de su
dueo, pero esto no debe perturbar; slo quiere decir que un mismo
nombre tiene la persona del comerciante y su establecimiento, sin que
jurdicamente se confundan. El nombre comercial no puede cederse,
pero s el nombre del establecimiento de comercio aunque lleve el del
dueo del negocio, por ejemplo, Mercera Justiniano Fierro.
269
Captulo XIX
LAS PERSONAS JURIDICAS
A. GENERALIDADES
368. Ideas fundamentales.

En el mundo jurdico no slo hay hombres, individuos, personas
fsicas; no slo existen intereses y fines individuales; tambin hay fines
e intereses colectivos y para satisfacerlos, agrupaciones de individuos,
sociedades, asociaciones o corporaciones, e incluso masas de bienes
llamadas fundaciones, que surgen con vida y nimo propios.
El derecho considera a estas agrupaciones como formando cada
una una unidad, una entidad, cuya existencia es distinta de sus
componentes. Y por una tendencia a atribuir forma y caractersticas
humanas a ciertos objetos (antromorfismo) se equiparan a los entes
individuales. Estos ltimos, corporalmente estructurados, constituyen
las personas fsicas o naturales, mientras que las agrupaciones
mencionadas constituyen las personas morales o jurdicas, que
representan seres intelectuales o morales. Tales entidades, al igual
que las personas fsicas, pueden adquirir bienes, contratar, ser
titulares de derechos, obligarse, etc.; en una palabra, pueden ser
sujetos de derecho.
Nota peculiar de la persona jurdica es la asuncin de la
titularidad de un patrimonio que debe distinguirse netamente del
patrimonio perteneciente a cada uno de los miembros que componen
el grupo. Por esta razn los acreedores de uno de los individuos
componentes de la persona jurdica no pueden hacer efectivos sus
derechos sobre los bienes de ella.
La existencia de un patrimonio es esencial a las personas jurdicas
, las cuales tambin presentan otros atributos descollantes. Uno de
stos es el de concurrir a los tribunales de justicia colectivamente, de
pleitear como una sola persona, a pesar de la multiplicidad aparente
de intereses.
Como se ver despus, tambin se reconocen a las personas
jurdicas una serie de atributos extrapatrimoniales: un nombre, un
domicilio, un derecho al honor, etc. En fin, parangonndolas con las
271
personas fsicas, se dice que las jurdicas nacen, se desarrollan y
mueren33.
369. Justificacin de la existencia de las personas jurdicas.
Cuando un fin de inters colectivo o social de carcter permanente
o duradero exige la asociacin estable de varias personas o la
destinacin de un patrimonio cuantioso al logro de dicho fin, ste se
asegura si se considera el grupo humano o la masa de bienes como un
centro de intereses unitario, independiente de los individuos que lo
originan. Tal propsito se consigue cabalmente reconociendo a la
unidad orgnica de los asociados o de la masa de bienes la calidad de
sujeto de derecho.
370. Definiciones de persona jurdica.
En trminos amplios, puede decirse que persona jurdica es un
ente abstracto constituido por un grupo de personas organizadas
unitariamente para el logro de un fin comn (sociedad industrial,
corporacin) o un patrimonio afectado a un fin (fundacin), y al cual
grupo o al cual patrimonio la ley le reconoce la calidad de sujeto de
derechos.
Nuestro Cdigo Civil llama persona jurdica a una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser
representada judicial y extrajudicialmente (art. 545, inciso 1). Esta
definicin no precisa la esencia de las personas jurdicas; indica ms
bien sus atributos.
371. Comunidad y persona jurdica.
Hay comunidad cuando un mismo derecho en vez de tener un solo
titular tiene una pluralidad de titulares. Por ejemplo, si al morir una
persona deja varios herederos, todos ellos son titulares de todos y
cada uno de los derechos que tena el causante.
Entre la comunidad de cualquier especie y la persona jurdica hay
notables diferencias. Algunas son las que siguen.
1) La pluralidad de titulares del derecho que hay en la comunidad,
jams existe tratndose de la persona jurdica la cual es titular nico
de los derechos que integran su patrimonio, aunque hayan contribuido
a formarlo muchos individuos.
2) Los representantes de las personas jurdicas obran en nombre
de ellas; los representantes de la comunidad, en cambio, actan a
nombre de los comuneros y no de la comunidad como un ente distinto.
3) La responsabilidad de los que actan por la persona jurdica
compromete, en principio, a sta; la de los que actan por la
comunidad compromete a los miembros de ella, los comuneros.
33
Jean Carbonier, Droit Civil, Les personnes, Pars, 1990, N 207, pg. 309.
272
372. Reconocimiento que se necesita para la existencia de las

personas jurdicas.
La persona jurdica existe en cuanto es reconocida por el
ordenamiento jurdico. En algunos casos es necesario que ese
reconocimiento sea explcito y otorgado en cada caso por una
autoridad del Estado, el poder ejecutivo o el legislativo, como ocurre
con las corporaciones y fundaciones de que trata el Cdigo Civil. En
otras hiptesis basta que se cumplan determinados requisitos
preestablecidos por las leyes para que la personalidad jurdica nazca,
cual sucede con las sociedades civiles y comerciales.
Tambin las organizaciones comunitarias gozan de personalidad
jurdica por el solo hecho de constituirse conforme a la ley que las rige
y a partir del momento en que realizan el depsito del acta
constitutiva en la secretara municipal correspondiente, debiendo el
secretario proceder a inscribirlas en el Registro de Organizaciones
Comunitarias existentes en la comuna o agrupacin de comunas. De
manera que estas organizaciones obtienen la personalidad jurdica por
el solo hecho del depsito mencionado (ley N 18.893, de 30 de
diciembre de 1989, art. 4, 6 y 8). No necesitan, pues, la aprobacin de
ninguna autoridad.
El Estado personifica jurdicamente a la nacin toda y, en los
sistemas legales como el nuestro, por su condicin suprema es la
nica persona jurdica que para su existencia no necesita de
reconocimiento alguno, como no sea el de que le presten otros
Estados dentro de las normas del Derecho Internacional.
373. Naturaleza de las personas jurdicas.
Una multitud de teoras trata de determinar la verdadera
naturaleza de las personas jurdicas; pero pueden reducirse a dos
grupos antitticos: uno formado por las teoras de la ficcin y otro por
las teoras de la realidad. Nosotros trataremos la teora ms
representativa de cada grupo: la de la ficcin legal y la organicista.
Adems diremos algunas palabras sobre otras teoras.
374. a) Teora de la ficcin legal.
Para esta teora el nico sujeto real de derechos es el hombre; pero
no puede desconocerse la necesidad de proteger eficazmente a ciertas
agrupaciones de intereses colectivos en los que se concentran
relaciones jurdicas. Con el fin de conciliar esta necesidad con la idea
de que slo el hombre es un sujeto real de derechos, el ordenamiento
jurdico finge que a aquella agrupacin de intereses colectivos
corresponde una persona. Esta es, pues, una persona ficticia creada
por el ordenamiento jurdico positivo para atribuirle derechos y
deberes.
273
El Cdigo Civil chileno se inclina por esta teora de la ficcin, pues

dice que se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente (art. 545 inciso 1).
375. b) Teora organicista.
Las teoras opuestas a las de la ficcin afirman que la persona
jurdica es una realidad. Dentro de las teoras de la realidad la ms
acogida por la doctrina es la llamada organicista. Al tenor de ella,
donde quiera que haya un grupo de personas organizado
unitariamente y regido por una voluntad colectiva distinta de las
voluntades individuales de los asociados, el grupo existe a la manera
de un organismo viviente de forma y caractersticas humanas,
organismo en el cual se encuentran los elementos constantes y
esenciales de la persona fsica.
Trtase, por tanto, de un ente dotado de voluntad propia, de
rganos propios dispuestos de modo que a ellos se asignan diversas
funciones, a semejanza de lo que ocurre con las personas fsicas. El
carcter antropomrfico atribuido a la persona jurdica, es decir, la
atribucin de forma y caractersticas humanas, se puede reconocer
ante todo en la corporacin, en la cual la voluntad autnoma se forma
ms distintamente a travs de rganos como la asamblea de los
asociados, y los rganos estn ms pronunciadamente especificados,
siendo los asociados simples elementos constitutivos de la
corporacin.
En sntesis, la teora organicista concibe a la persona jurdica como
un ente real, semejante a la persona fsica, orgnico, unitario y, como
tal, dotado de vida natural.
376. c) Teora normativa de Kelsen.
De acuerdo con su teora pura del derecho, Kelsen llega a la
conclusin de que la nocin de persona, para el Derecho, no es una
realidad o un hecho, sino una categora jurdica, un producto del
derecho y que por s no implica necesariamente ninguna condicin de
corporalidad o espiritualidad en quien la recibe.
Kelsen parte de la idea que toda norma jurdica tiene un
destinatario, sea un individuo o una colectividad, y todo destinatario
de la norma es un sujeto de derecho y, en consecuencia, persona. La
circunstancia de que la norma atribuya a alguien un derecho o un
deber, constituye a ese alguien en persona, sin que importe que ese
alguien sea un individuo o una colectividad. El que por lo general la
norma atribuya los derechos o facultades a los seres humanos no
quiere decir que el concepto jurdico de persona debe coincidir con el
concepto filosfico de hombre (ente humano racional), especialmente
274
si se considera que al mismo ser humano el derecho no lo toma en

cuenta en su actuacin ntegra y total, sino en el obrar jurdicamente
relevante.
377. d) Teora de la finalidad.
Hay teoras que suprimen sin ms el sujeto (que normalmente no
puede faltar) y lo sustituyen por la finalidad. Conciben la persona
jurdica como un patrimonio o conjunto de relaciones jurdicas que se
mantienen unidas por su finalidad unitaria.
B. CLASIFICACIONES
378. Personas jurdicas pblicas y privadas.
Atendiendo a diversos factores, las personas jurdicas se clasifican
en pblicas o de derecho pblico y privadas o de derecho privado.
Entre las notas distintivas pueden sealarse las siguientes.
1) El fin perseguido por el ente.
Las personas jurdicas pblicas persiguen un fin de carcter
pblico que afecta a los intereses del Estado; las personas jurdicas de
derecho privado buscan satisfacer un inters privado. Sin embargo,
hay personas jurdicas privadas que tienen en mira intereses pblicos,
como una fundacin instituida por un particular para atender
gratuitamente a enfermos que necesiten un largo proceso de
rehabilitacin.
2) El valor preponderante que se concede a las manifestaciones de
voluntad de las personas jurdicas pblicas.
Las personas jurdicas de derecho pblico actan en un plano de
superioridad con respecto a los sujetos privados con los que puedan
relacionarse. Por ejemplo, es evidente la superior posicin jurdica en
que, frente a los vecinos, se encuentra la municipalidad. Tal posicin
es de igualdad en las personas jurdicas privadas, como sucede con las
sociedades civiles y comerciales respecto de sus socios, en que la
posicin es de igualdad, pero la mencionada superioridad de los entes
pblicos slo se da en el campo del derecho pblico, y no en el del
derecho privado en el que, al menos en general, las relaciones con los
dems sujetos se desarrollan en un pie de igualdad.
3) Creacin o institucin.
Las personas pblicas se instituyen directamente por el Estado o
por otros entes pblicos; los entes privados surgen a la vida por la
iniciativa de los particulares. Empero, hay personas jurdicas de
derecho privado constituidas por el Estado, como sociedades
annimas para realizar ms adecuadamente alguno de sus fines
propios.
4) Encuadramiento en la organizacin estatal.
275
Para algunos son personas jurdicas pblicas las que se encuadran

en la organizacin del Estado, cosa que no ocurre con los entes
privados. Con todo, hay corporaciones de derecho pblico que no se
encuadran en la organizacin estatal; ejemplo: una editorial del
Estado instituida como corporacin autnoma y encaminada a la
difusin de la cultura sin fines de lucro.
5) Poderes de imperio.
Las personas jurdicas de derecho pblico gozan de poderes de
imperio, o sea, estn facultadas para dictar normas obligatorias no
slo para sus miembros, sino tambin para terceros, lo que no ocurre
con las personas jurdicas de derecho privado. Tampoco este criterio
de distincin es constante y general, porque hay personas jurdicas de
derecho pblico que no tienen potestad de imperio, como son algunas
corporaciones instituidas por el Estado para promover la cultura.
6) Control administrativo.
Los entes pblicos estn sometidos a un control administrativo ms
o menos extenso, segn los casos; los entes privados, por lo general,
no. Sin embargo, hay personas jurdicas de derecho privado, como las
empresas bancarias y de seguros, que estn sometidas a una rigurosa
fiscalizacin de la autoridad pblica.
La verdad es que no hay ningn criterio aislado para distinguir
netamente las personas jurdicas de uno y otro carcter, por lo que
parece ser lo ms lgico examinar cada caso concreto y determinar si
una persona jurdica es de derecho privado o de derecho pblico
atendiendo a sus caracteres preponderantes. Slo es posible ahorrar
esta tarea cuando la propia ley califica a determinadas personas
jurdicas en pblicas o privadas.
C. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO
379. Reglas que las rigen.
El Cdigo Civil dice expresamente que su ttulo De las personas
jurdicas no se extiende a las corporaciones y fundaciones de derecho
pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las
comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con
fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes
y reglamentos especiales (art. 547, inciso 2).
Lo anterior no significa que otras normas del Cdigo Civil ajenas al
mencionado Ttulo dejen de aplicarse a las personas jurdicas de
derecho pblico, cuando no se oponen a las normas especiales que las
rigen, y el propio Cdigo Civil, a veces, en determinadas materias, lo
seala formalmente. As, por ejemplo, declara que las reglas relativas
a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado,
de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
276
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen

libre administracin de lo suyo (art. 2497).
La enumeracin que hace el Cdigo Civil de las personas jurdicas
de derecho pblico es slo por va de ilustracin y ejemplo. Adems, la
disposicin que hace la enumeracin no es la que confiere la calidad
de persona jurdica de derecho pblico a los entes citados; ellos de
antemano la tienen. De aqu se sigue que para estimar que alguna de
dichas personas ha perdido su personalidad de derecho pblico, no es
necesario que se haya eliminado de la disposicin en referencia.
380. El Estado.
El Estado ha sido definido como aquella persona jurdica soberana
que est constituida por un pueblo organizado sobre un territorio bajo
la autoridad de un poder supremo para fines de defensa, de orden, de
bienestar y progreso social.
Se han enunciado diversas teoras sobre la personalidad del
Estado. Unos hasta la han negado, estimndola innecesaria; otros
atribuyen al Estado doble personalidad jurdica, una de derecho
pblico y otra de derecho privado; por ltimo, hoy la tendencia
dominante reconoce al Estado una personalidad jurdica nica, con
proyecciones en el campo del derecho pblico y en el del derecho
privado: cuando el Estado realiza actos de poder soberano queda
regido por el derecho pblico y en tal caso acta en un plano de
superioridad con respecto a los individuos, y cuando realiza actos de
derecho privado queda sometido a las norma de ste y acta, al menos
en principio, en un pie de igual-dad con los particulares. La
personalidad del Estado es una sola, la de derecho pblico, lo cual no
obsta a que cuando acta en el campo del derecho privado se le
apliquen las normas de ste.
Es indudable que el Cdigo Civil, en la enumeracin ejemplar de
personas jurdicas de derecho pblico, al citar a la nacin se refiere al
Estado; don Andrs Bello haca sinnimas ambas expresiones, pero
hoy la doctrina no las identifica. As, corrientemente, se afirma que
nacin es un grupo de individuos pertenecientes a una misma raza,
que hablan un mismo idioma y que tienen las mismas tradiciones y
aspiraciones histricas.
381. El Fisco.
Cuando el Estado acta en el campo del derecho privado, en el de
las relaciones patrimoniales, recibe el nombre de Fisco y queda sujeto,
salvo excepciones expresas, a las reglas propias del derecho privado.
El Fisco, pues, no es sino el Estado mismo, considerado en el
aspecto de sus relaciones de derecho privado o patrimonial o, segn el
decir de otros, mirado en su capacidad patrimonial o rentstica.
277
382. Representacin extrajudicial del Fisco y de los servicios

descentralizados.
Los servicios pblicos son centralizados o descentralizados. Los
primeros actan bajo la personalidad jurdica del Fisco, con los bienes
y recursos del mismo y estn sometidos a la dependencia del
Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio correspondiente.
Los segundos, los servicios descentralizados, actan con la
personalidad jurdica y el patrimonio propios que la ley les haya
asignado y estn sometidos a la supervigilancia del Presidente de la
Repblica, a travs del Ministerio respectivo. La descentralizacin
puede ser funcional o territorial (Ley N 18.575, Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado,
publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986, modificada
por la ley N 18.891, de 6 de enero de 1990, art. 26).
Como al Presidente de la Repblica corresponde el gobierno y la
administracin del Estado (Constitucin, art. 24), a l incumbe la
representacin extrajudicial del Fisco, que no es sino el aspecto
patrimonial del Estado. Pero el Presidente de la Repblica puede
delegar en forma genrica o especfica la representacin del Fisco en
los jefes superiores de los servicios centralizados (los directores), para
la ejecucin de los actos y celebracin de los contratos necesarios
para el cumplimiento de los fines propios del respectivo servicio. A
proposicin del jefe superior, el Presidente de la Repblica puede
delegar esa representacin en otros funcionarios del servicio (Ley
Orgnica citada, art. 32, inc. 1).
La representacin judicial y extrajudicial de los servicios
descentralizados corresponde a los respectivos jefes superiores (Ley
Orgnica citada, art. 33).
383. Representacin judicial del Estado, del Fisco y de otras
entidades.
El Consejo de Defensa del Estado, que antes se llamaba Consejo de
Defensa Fiscal, es un servicio pblico descentralizado, dotado de
personalidad jurdica, se halla bajo la supervigilancia directa del
Presidente de la Repblica e independiente de los diversos ministerios
(Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, texto fijado por el
decreto con fuerza de ley N 1, del Ministerio de Hacienda, publicado
en el Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, art. 1, inciso 1).
El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente,
la defensa judicial de los intereses del Estado (art. 2).
Hay, sin embargo, ciertos jefes superiores de servicios que por
disposicin expresa de las leyes tienen la representacin del Estado o
del fisco en los asuntos determinados que esas mismas leyes sealan:
278
jefes de servicios descentralizados, Director General de Servicios

Elctricos, etc.
El Presidente del Consejo tiene la representacin judicial del Fisco
en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los Tribunales,
cualquiera que sea su naturaleza, salvo que la ley haya otorgado esa
representacin a otro funcionario, pero aun en este caso y cuando lo
estime conveniente el Presidente del Consejo, puede asumir por s o
por medio de apoderados la representacin del Fisco, cesando
entonces la que corresponda a aquel funcionario (decreto con fuerza
de ley citado, art. 18 N 1). Resulta, pues, que la representacin
judicial del Fisco que tiene el Presidente del Consejo es de carcter
excluyente, porque en cualquier momento puede l asumirla, cesando
la que ejerca el funcionario legalmente autorizado.
Entre otras muchas atribuciones, el Presidente del Consejo tiene
tambin la representacin judicial del Estado, de los gobiernos
regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios
descentralizados, territorial o funcionalmente y de las sociedades y
corporaciones de derecho privado en que el Estado o sus instituciones
tengan aporte o participacin mayoritarios o igualitarios, en los casos
a que se refieren determinadas normas por la misma Ley Orgnica del
Consejo (art. 18 N 2).
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones hay un abogado
Procurador Fiscal que, dentro del territorio jurisdiccional de la
respectiva Corte de Apelaciones, tiene la funcin de representar
judicialmente al Fisco y al Estado, municipalidad, etc. con las mismas
atribuciones del Presidente del Consejo, salvo excepciones sealadas
por la ley (Ley Orgnica citada, arts. 21, 22 y 24).
La representacin judicial que del Estado y Fisco tiene el
Presidente del Consejo de Defensa del Estado, es slo ante los
tribunales chilenos; corresponde al Presidente de la Repblica otorgar
poderes para representar al Fisco o al Estado en juicios seguidos ante
tribunales extranjeros.34
384. Las municipalidades.
Doctrinariamente, podemos definir la municipalidad como una
corporacin de derecho pblico asentada en una determinada seccin
del territorio nacional y encargada de la gestin de los intereses
locales de dicha seccin.
La Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades,
despus de expresar que la administracin local de cada comuna o
agrupacin de comunas que determine la ley reside en una
municipalidad, agrega: Las municipalidades son corporaciones
34
Memoria del Consejo de Defensa Fiscal,
Fiscal, ao 1938, pg. 108.
279
autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio

propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y
cultural de las respectivas comunas (decreto con fuerza de ley N
2/19.602, publicado en el Diario Oficial de 11 de enero de 2000, texto
refundido de la ley N 18.695, art. 1).
385. Representacin judicial y extrajudicial de las
municipalidades.
La representacin judicial y extrajudicial de las municipalidades
corresponde al alcalde. Este puede delegar el ejercicio de parte de sus
atribuciones exclusivas en funcionarios de su dependencia o en los
delegados que designe; pero le est expresamente prohibido delegar
su facultad de nombrar y remover a los funcionarios de su
dependencia, como tambin la de aplicar medidas disciplinarias a esos
mismos funcionarios (decreto con fuerza de ley citado, art. 63, letras
a) y j).
Igualmente puede delegar la facultad para firmar, bajo la frmula
por orden del alcalde, sobre materias especficas (art. 63 letra j).
Tratndose de delitos en que estn comprometidos los intereses
econmicos de las municipalidades, el ejercicio y sostenimiento de la
accin penal corresponde al Presidente del Consejo de Defensa del
Estado (Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, art. 18 N 2
en relacin con el artculo 4).
385 bis. Defensora Penal Pblica.
La ley N 19.718, de 10 de marzo de 2001, cre un servicio
pblico, descentralizado funcionalmente y desconcentrado
territorialmente, denominado Defensora Penal Pblica. Est dotado
de personalidad jurdica y patrimonio propio, y se encuentra sometido
a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del
Ministerio de Justicia (art. 1).
La Defensora, cuyo domicilio y sede es Santiago, tiene por
finalidad proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por
un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado
de garanta o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las
respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado (arts. 2 y
3).
386. Establecimientos que se costean con fondos del erario.
El Cdigo Civil declara que las disposiciones de su ttulo De las
personas jurdicas no se extienden a las corporaciones o fundaciones
de derecho pblico, como, entre otras, los establecimientos que se
costean con fondos del erario (art. 547 inciso 2). Fondos del erario
280
son los haberes del Estado y que sirven a ste para satisfacer las
necesidades de la nacin.
Qu es jurdicamente un establecimiento? Segn la doctrina, es el
conjunto de personas y medios materiales y jurdicos (edificios,
muebles, dinero, derechos) que, tcnicamente constituidos en una
unidad, se destinan a atender permanentemente un fin especial. Tales
entidades pueden no tener personalidad jurdica alguna, si las leyes no
se las han reconocido, o, en caso contrario, pueden ser personas
jurdicas de derecho pblico o de derecho privado.
Los establecimientos pblicos son elementos muy determinados de
la administracin pblica que la ley, con el objeto de atender a una
especfica funcin, ha separado de la organizacin general
administrativa, dotndoles de personalidad jurdica propia de derecho
pblico que, desde el punto de vista tcnico, les permiten llevar una
vida independiente35. En otras palabras, el establecimiento pblico es
un servicio pblico que funciona con autonoma respecto del conjunto
de los servicios generales del Estado o del Municipio y que, para
satisfacer mejor las necesidades especficas que debe llenar, est
dotado de personalidad jurdica de derecho pblico, patrimonio y
presupuesto propios.
Nuestro Cdigo Civil, en varias disposiciones, se refiere
literalmente a los establecimientos pblicos (arts. 1250, 1579, 1797,
1923). Ejemplo tpico de establecimiento pblico es la Universidad de
Chile.
Ahora bien, no todos los establecimientos que se costean con
fondos del erario son, por ese solo hecho, establecimientos pblicos,
como lo cree una sentencia de antigua data 36. Siguiendo este parecer,
cualquiera escuela de enseanza bsica de propiedad particular, por la
circunstancia de recibir subvenciones permanentes de parte del Fisco,
sera un establecimiento pblico.
El error de creer que todo establecimiento por el solo hecho de
costearse con fondos del erario es un establecimiento pblico, una
persona jurdica de derecho pblico, tiene dos causas. La primera es
el olvido de que la disposicin que menciona a los establecimientos
que se costean con fondos del erario no se refiere a cualquier
establecimiento que se financia de esta manera, sino slo a aquellos a
los cuales presupone el carcter de corporaciones o fundaciones de
derecho pblico. La otra causa del error es no reparar en que la citada
disposicin no concede personalidad jurdica a ningn ente;
nicamente se limita a enumerar, por va de ejemplo, algunas
35
Esta definicin est basada en conceptos de Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, traduccin del alemn,
Barcelona, 1933, pg. 259.
36
C. Suprema 12 junio 1911, Gaceta de los Tribunales, ao 1911, tomo II, sent. N 816, pg. 107 (considerando 5 pg. 109).
Fallo acordado con tres votos en contra.
281
corporaciones o fundaciones que presupone de derecho pblico y que,

en razn de este carcter no estn sujetas a las disposiciones del
Cdigo Civil en cuanto a su constitucin, funcionamiento y extincin
de las personas jurdicas de derecho privado.
En resumen, como los nicos establecimientos que costendose
con fondos del erario tienen personalidad jurdica de derecho pblico,
son los establecimientos pblicos, a ellos debe circunscribirse la
mencin. Por lo dems, segn vimos, el Cdigo Civil en otras de sus
normas habla de establecimientos pblicos, los cuales no pueden ser
otros que los considerados en el inciso segundo del artculo 547.
387. Establecimientos de utilidad pblica.
No deben confundirse los establecimientos pblicos con los de
utilidad pblica. Estos ltimos son establecimientos particulares que
no persiguen fines de lucro sino de inters general para cuyo logro
estn dotados de personalidad jurdica y patrimonio propio, contando
adems con el reconocimiento de su utilidad pblica por un acto
expreso de la autoridad estatal. Son personas jurdicas de derecho
privado y estn sometidas a las normas de ste.
Ejemplos de establecimientos de utilidad pblica: el Cuerpo de
Bomberos Voluntarios para extinguir incendios, la Cruz Roja de Chile,
el Hogar de Cristo, la Pontificia Universidad Catlica. Por el contrario,
son establecimientos pblicos la Universidad de Chile, el Fondo
Nacional de Salud, el Consejo Nacional de Televisin, etc. la ley que
cre dicho Consejo dice que ste ser un servicio pblico autnomo,
funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurdica y de
patrimonio propio, que se relacionar con el Presidente de la
Repblica por intermedio del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones... (ley N 18.838, de 30 de septiembre de 1989,
art. 1 inc. 1).
388. Iglesias y comunidades religiosas.
El inciso 2 del artculo 547 del Cdigo Civil expresa que las
disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I de ese Cdigo no se
extienden a las corporaciones de derecho pblico, las cuales se rigen
por leyes y reglamentos especiales.
Entre las personas jurdicas de derecho pblico que enumera por
va de ejemplo, seala las iglesias y las comunidades religiosas. Habla
en una forma general, pero slo se refiere a las del culto catlico,
porque slo stas podan existir bajo el imperio de la Constitucin
vigente a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil.
282
Las leyes y reglamentos especiales que rigen a las iglesias y

comunidades religiosas son sus constituciones y leyes cannicas 37.
389. Rgimen de las iglesias y comunidades religiosas;
distincin de pocas.
Para estudiar la situacin jurdica de las iglesias y comunidades
religiosas es preciso distinguir dos pocas: la anterior a la
Constitucin de 1925 y la posterior.
a) Rgimen anterior a la Constitucin de 1925. Hasta antes de la
promulgacin de la Constitucin de 1925, se mantuvo como principio
invariable del derecho pblico chileno el reconocimiento de la Catlica
como nica religin del Estado.
La Constitucin de 1833 estableca que la religin de la Repblica
de Chile es la Catlica Apostlica Romana, con exclusin del ejercicio
pblico de cualquier otra (artculo 4).
Por cierto que la Iglesia Catlica no sacaba su existencia de esta
disposicin constitucional; pero s la fuerza civil de la ley cannica que
atribuye personalidad a las iglesias y comunidades religiosas.
Dentro del rgimen anterior al de 1925, las iglesias y comunidades
religiosas catlicas eran, pues, sin discusin, personas jurdicas de
derecho pblico.
Las corporaciones de otras religiones, no catlicas, no eran ni
podan ser personas de derecho pblico ni de derecho privado, pues la
religin oficial de Chile era la Catlica, estando excluido el ejercicio
pblico de cualquiera otra.
b) Rgimen posterior a la Constitucin de 1925. La Constitucin de
1925 deca en su artculo 10, que asegura a todos los habitantes de la
Repblica: 2 La manifestacin de todas las creencias, la libertad de
conciencia y el ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la
moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, pudiendo, por
tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos
y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas
por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones religiosas e instituciones religiosas de
cualquier culto, tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con
respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarn
sometidas, dentro de las garantas de esta Constitucin, al derecho
comn para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros.
37
C. de Santiago, 29 de marzo de 1882, Gaceta de los Tribunales, 1882, tomo I, N 501, pg. 298; C. Valdivia, 27 de abril de
1907, R. de D. y J. tomo VI, sec. 1, pg. 10.
283
Los templos y sus dependencias38 destinados al servicio de un

culto, estarn exentos de contribuciones.
Esta disposicin suscit contradictorias interpretaciones con
respecto a la personalidad de las iglesias y comunidades religiosas.
Pero en definitiva triunf la tesis de que todas las iglesias y
comunidades religiosas (congregacin de personas que profesan las
mismas creencias religiosas y viven unidas bajo ciertas constituciones
o reglas) tienen personalidad jurdica de derecho pblico, sin que los
organismos de la Iglesia Catlica necesiten, para tener esa condicin,
cumplir con ningn nuevo requisito, porque su personalidad ya estaba
reconocida. Los organismos componentes de otras confesiones o
credos religiosos para tener la personalidad de derecho pblico no
requieren que sta les sea reconocida, sino nicamente que se les
reconozca por la autoridad civil su carcter de confesiones religiosas,
como lo expresa una constancia que figura en las Actas de la
Constitucin de 198039. En general, por confesin religiosa se entiende
una asociacin de personas que profesan un mismo credo religioso.
La Constitucin de 1980 reprodujo la transcrita disposicin de la
Constitucin de 1925 sobre el libre ejercicio de todos los cultos,
suprimiendo, s, la frase que deca: pero quedarn sometidas (las
iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto),
dentro de las garantas de esta Constitucin al derecho comn para el
ejercicio del dominio de sus bienes futuros. Con esta supresin se
refuerza la tesis que ni para los bienes futuros las confesiones
religiosas que tenan reconocida su personalidad jurdica necesitan
renovarla.
Tambin la Constitucin de 1980 alter la frase que dice que los
templos y sus dependencias destinados al servicio de un culto, estarn
exentos de contribuciones, pues ahora dice de toda clase de
contribuciones.
Por fin, las comunidades religiosas de cualquier credo deben,
naturalmente, sujetarse como toda persona jurdica en la rbita de los
derechos civiles a las normas del ordenamiento jurdico nacional; pero
hay reglas o cnones de esas comuni-dades que es necesario
considerar, como las que determinan cules organismos suyos tienen
capacidad para adquirir y quines son los representantes de la
entidad.
38
La casa del cura, por ejemplo, es dependencia de un templo; un convento, no. ("Actas de la Constitucin de 1925", pg.
317).
"Es manifiesto que quedan excluidos del beneficio (de exencin de con-tribuciones), los seminarios, colegios y otros
establecimientos que, aunque estn destinados al servicio de una religin, no estn destinados di-rectamente al servicio del culto
conventos, monasterios y aun colegios y otros establecimientos que estn anexos a un templo, que en realidad no tienen por
destino el servicio del culto, pero que se puede pretender considerarlos como dependencias de un templo" (Jos Guillermo Guerra,
"La Constitucin de 1925", pg. 107).
39
Emilio Pfeffer, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, 1985, pg. 389 al centro.
284
Vase en los nmeros 426 y siguientes la ley N 19.638, sobre

cultos religiosos y la personalidad jurdica de las iglesias y
organizaciones religiosas.
D. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO
390. Clasificacin.
Las personas jurdicas de derecho privado admiten una gran
clasificacin: a) las que persiguen el lucro de los individuos que las
forman, y b) las que no tienen por objeto ese lucro.
Las primeras estn constituidas por las sociedades industriales, y
las segundas por las corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica.
391. Sociedades industriales.
Toda sociedad es un contrato y una persona jurdica que emana de
ste. Dice el Cdigo Civil:
La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas
estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los
beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados (art. 2053).
La vida de la persona jurdica llamada sociedad se rige por las
estipulaciones del contrato que la forma y las normas legales que
complementan o llenan las omisiones de esas estipulaciones.
El estudio de las sociedades comprende el anlisis de la persona
jurdica y el del contrato que la origina.
Las sociedades pueden ser civiles o comerciales. Estas ltimas son
las que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio. Las otras son sociedades civiles (art. 2059).
Hay diversos tipos de sociedades: colectivas, en comandita,
annimas, asociacin o cuentas en participacin, sociedades de
responsabilidad limitada, sociedades cooperativas.
Las sociedades industriales se rigen, no por el ttulo del Cdigo
Civil denominado De las personas jurdicas, sino por otras normas
del mismo Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y de leyes especiales.
En consecuencia no nos corresponde en este Captulo afanarnos en su
estudio.
392. Corporaciones y fundaciones.
El ttulo De las personas jurdicas del Cdigo Civil se ocupa de
dos tipos de entes que pueden obtener la personalidad jurdica: las
corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica.
285
Corporacin es un conjunto de personas agrupadas de un modo

estable para el logro de un fin ideal comn, permanente o duradero y
que operan como un todo nico con voluntad y patrimonio propios,
distintos de los de cada uno de sus miembros.
Considerando que la personalidad de la corporacin que obtiene
este reconocimiento es distinta de la personalidad de sus miembros, el
Cdigo Civil aclara que lo que pertenece a una corporacin no
pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la
componen; y recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a
nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los
individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los
bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin (art.
549, inciso 1).
La distincin entre la personalidad y los bienes de la corporacin,
por una parte, y la personalidad y los bienes de los miembros de
aqulla, por otra, se refleja tambin en el destino de los bienes de la
corporacin cuando ella se disuelve, pues entonces se dispone de sus
propiedades en forma que para este caso hubieren prescrito sus
estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pasan a
pertenecer dichas propiedades al Estado, con la obligacin de
emplearlas en objetos anlogos a los de la institucin. Toca al
Presidente de la Repblica sealarlos (C. Civil, art. 561).
En cuanto a los fines de la corporacin, pueden ser religiosos,
culturales, de investigacin cientfica, de recreo o de estudio; y estos
fines se persiguen en utilidad de los miembros de la corporacin.
Fundacin es un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por
uno o ms individuos a un fin benfico, encomendndose a
administradores la tarea de cuidar que los bienes se empleen en el
logro del fin deseado.
El Cdigo habla de fundacin de beneficencia pblica, concepto
este ltimo que conviene aclarar. Beneficencia, etimolgicamente,
significa hacer el bien; por tanto, fundacin de beneficencia es la que,
sin nimo de lucro, tiene por finalidad hacer el bien, sea ste de orden
intelectual, moral o material.
De lo anterior se deduce que es un error identificar las
instituciones de beneficencia con las de caridad. Algunas pueden
serlo; otras no. Si se destina un patrimonio a erigir y mantener una
casa de hurfanos, habr una fundacin de ndole caritativa; pero no si
el patrimonio se destina a la creacin y funcionamiento de un centro
de investigacin cientfica o de una universidad.
Por otra parte, no debe creerse que el calificativo de pblica que se
da a una fundacin de beneficencia revela que ella pertenece al
Estado; lo que ha de entenderse es que la funda-cin, debida casi
286
siempre a la iniciativa privada, es para utilidad o provecho de todos,

para el pueblo en general y no, como ocurre, por ejemplo, en las
fundaciones de familia, para un crculo ms o menos restringido de
personas de antemano indi-vidualizadas.
La distincin que poco ms arriba se subray entre los bienes de la
corporacin y los de los miembros de ella, vale tambin respecto de
los bienes de la fundacin y los del fundador (C. Civil, arts. 549 y 561
aplicables mutatis mutandi a la fundaciones por disposicin del art.
563).
Advierte el Cdigo Civil que hay personas jurdicas que, al mismo
tiempo, participan del carcter de corporaciones y de fundaciones de
beneficencia pblica (artculo 545, inciso 3).
393. Reconocimiento o concesin de la personalidad jurdica de
las corporaciones y fundaciones.
Una corporacin o una fundacin para tener la calidad de persona
es necesario que la ley o el Presidente de la Repblica le reconozca o
conceda la personalidad jurdica. Esta es la aptitud para ser sujeto de
derechos con existencia propia y autnoma.
El Cdigo Civil precepta que no son personas jurdicas las
fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de
una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la
Repblica (art. 546).
La Carta Fundamental de 1980 dice que para gozar de
personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en
conformidad a la ley (art. 19 N 15 inciso segundo). Aunque slo la
norma se refiere a las asociaciones, obvio es que tambin las
fundaciones para gozar de dicha personalidad deben constituirse con
arreglo a la ley, y as debe ser, porque lo contrario sera absurdo. En
consecuencia, ha de concluirse que la Constitucin Poltica deja
entregada a la ley el beneficio de la personalidad jurdica, y la ley
faculta para otorgar sta a las corporaciones y fundaciones tanto al
Presidente de la Repblica como a ella misma.
En la prctica, en la inmensa mayora de los casos, la personalidad
jurdica se solicita al Presidente de la Repblica, porque es mucho ms
rpida la tramitacin de un decreto que la de una ley. A sta slo se
recurre cuando una corporacin o fun-dacin solicita, al mismo tiempo
que la personalidad jurdica, ciertos privilegios necesarios para
desenvolverse con eficacia y que no est en la mano del Presidente de
la Repblica otorgar. Un ejemplo de institucin a la cual se concedi
personalidad jurdica por ley es la Cruz Roja Chilena, que la obtuvo
mediante la ley N 3.924.
La intervencin de un poder pblico en la constitucin de personas
jurdicas se justifica hoy por la necesidad de que no se formen entes
287
que de algn modo atenten contra la ley, el orden pblico o las buenas
costumbres.
394. Personalidad jurdica y personera.
No debe confundirse la personalidad jurdica, ya definida, con la
personera. Por tal se entiende la facultad de una persona para
representar a otra, el poder de actuar por otro en virtud de un
mandato de la ley o de los particulares.
395. Diferencias sustanciales entre las corporaciones y las
fundaciones.
1) Las corporaciones tienen como elemento bsico o prevaleciente
una colectividad de individuos; las fundaciones, un patrimonio. Las
corporaciones tienen asociados; las fundaciones no tienen miembros,
sino solamente destinatarios, beneficiarios.
2) Otro criterio distintivo entre corporaciones y fundaciones se
encuentra en la voluntad que da vida al organismo y lo rige luego de
nacer: las corporaciones se gobiernan por s mismas con voluntad
propia, manifestada por la votacin unnime o mayoritaria de sus
miembros; las fundaciones se rigen por una norma exterior, la
voluntad del fundador.
3) En las corporaciones la colectividad de personas que las
integran juega un papel activo, como quiera que ella forma la voluntad
de la persona jurdica y determina la aplicacin de los bienes
materiales para alcanzar el fin comn que ha movido a la constitucin
del ente; por el contrario, en las fundaciones la colectividad de
personas fsicas indeterminadas tiene un rol puramente pasivo, pues
se limita a recibir los beneficios que derivan de la utilizacin del
patrimonio destinado a constituir y hacer funcionar el ente.
4) Total o bsicamente el patrimonio de las corporaciones privadas
es aportado por sus miembros y el de las fundaciones por su fundador,
sin perjuicio de que unas y otras puedan recibir contribuciones ajenas.
5) Las corporaciones cumplen un fin propio; las fundaciones, uno
ajeno, que determina el fundador.
396. Personas jurdicas no regidas por el ttulo del Cdigo Civil
que lleva esa denominacin.
El Cdigo Civil advierte que las sociedades industriales no estn
comprendidas en el ttulo De las personas jurdicas y agrega que sus
derechos y obligaciones son reglados, segn su naturaleza, por otros
ttulos de este Cdigo y por el Cdigo de Comercio. Enseguida dice
que tampoco se extienden las disposiciones de dicho ttulo a las
corporaciones o fundaciones de derecho pblico, que se rigen por
leyes y reglamentos especiales (art. 547). Hay ms todava. Tambin
288
estn sustradas a las disposiciones del referido ttulo las personas

jurdicas de derecho privado que si bien no persiguen el lucro de sus
asociados, se encuentran regidas por Cdigos o leyes especiales:
sociedades cooperativas, sindicatos, colegios profesionales,
asociaciones gremiales. Todas estas entidades son del dominio de
otros ramos y no del Derecho Civil.
397. Personas jurdicas que se rigen por el ttulo del Cdigo
Civil que lleva ese nombre.
En atencin a todas las exclusiones sealadas con anterioridad y al
espritu de las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I, del Cdigo
Civil, ha de concluirse que las personas jurdicas que se rigen por
dicho ttulo son las corporaciones y fundaciones que no persiguen un
fin de lucro directo ni indirecto, sino uno ideal o de beneficencia
pblica y que han obtenido de las autoridades estatales la concesin o
reconocimiento de su personalidad jurdica.
E. CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
398. Elementos.
Los elementos que intervienen en la constitucin de las personas
jurdicas son dos:
1) El elemento personal en las corporaciones, y la voluntad del
fundador en las fundaciones; y
2) La autorizacin del poder pblico.
399. Elemento personal de las corporaciones; acto constitutivo.
El elemento personal de las corporaciones es el conjunto de
personas fsicas que la integran, cuyo nmero no est sealado por la
ley; en consecuencia, una corporacin puede constituirse con el
mnimo de dos miembros. Pero el espritu del Cdigo Civil es que las
corporaciones se constituyan con un nmero de miembros que
permita cumplir los objetos para los que se instituyen (art. 560).
Las personas naturales que se proponen constituir una corporacin
deben unirse y ligarse entre s. Llmase acto constitutivo el que crea
el vnculo de unin entre los miembros de la corporacin.
Para algunos, el acto constitutivo es un verdadero contrato, es
decir, el acuerdo de las voluntades de dos o ms partes que genera
obligaciones. Pero la doctrina hoy dominante estima que es uno de
esos actos jurdicos unilaterales otorgados por varias personas, todas
las cuales constituyen una parte nica, actos que reciben el nombre de
colectivos. El acto colectivo se define como un acto que se forma por
la concurrencia de varias voluntades convergentes a un fin idntico y
que tienen un mismo contenido, unificndose en una sola y nica
289
voluntad generadora de efectos para todos los autores de la

declaracin.
La calificacin del acto constitutivo tiene consecuencias prcticas.
As, por ejemplo, mientras en el contrato la ineficacia de la
intervencin de una de las partes determina, por regla general, la
ineficacia de todo el acto bilateral, no sucede lo mismo tratndose del
acto colectivo, en el cual nada perjudica, en principio, a la constitucin
de una corporacin el hecho de que alguno de los constituyentes a
causa, verbigracia, de enfermedad mental o de menor edad no haya
intervenido vlidamente, siempre que concurra una mayora de
voluntades eficaces para formar el acto constitutivo.
Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado
reducido a escritura pblica. Dicho instrumento necesita ser firmado
por todos los constituyentes, individualizados con su Rol Unico
Nacional o Tributario y debe contener el acta de constitucin, los
estatutos por los cuales se regir y el poder que se confiere a la
persona a quien se encarga la reduccin a escritura pblica de la
citada acta, como asimismo la tramitacin de la solicitud de
aprobacin de los estatutos y la aceptacin de las modificaciones que
el Presidente de la Repblica proponga introducirles (Reglamento
sobre Concesin de Personalidad Jurdica, publicada en el Diario
Oficial de 20 de marzo de 1979, art. 2 inciso primero).
400. Constitucin de la fundacin; acto fundacional.
La fundacin de beneficencia pblica se constituye por la voluntad
de su fundador, que se manifiesta en el acto fundacional, o sea, el acto
en que el fundador ordena establecer una organizacin para el
cumplimiento de fines determinados.
El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el
organismo cuya creacin se ordena.
El acto fundacional es un acto jurdico unilateral que no necesita
para su perfeccin, notificarse a otro ni aceptarse por ste
(declaracin unilateral de voluntad no recepticia), anlogo al
testamento pero con fisonoma propia.
Al acto de fundacin va normalmente incorporado, aunque tenga
naturaleza propia, el acto de dotacin. Mediante ste el fundador
asigna un patrimonio al ente que ordena erigir. Tal acto de dotacin,
accesorio al precedente, es un acto unilateral de disposicin gratuita.
El acto fundacional debe ser siempre escrito, pues la tramitacin
para obtener el reconocimiento de la personalidad jurdica supone un
documento.
La fundacin puede instituirse por un acto entre vivos o por uno
mortis causa. Nuestro Cdigo Civil dice expresamente que cuando una
asignacin testamentaria tiene por objeto la fundacin de una nueva
290
corporacin o establecimiento puede solicitarse la aprobacin legal, y

obtenida sta es vlida la asignacin (art. 963 inciso segundo). En esta
disposicin la palabra establecimiento se refiere especficamente a
la fundacin.
La creacin de la fundacin por medio de una asignacin
testamentaria no slo puede hacerse directamente destinando bienes
para ese objeto sin intermediario alguno; tambin puede efectuarse a
travs de una asignacin modal. Esta consiste en la asignacin hecha
a una persona para que lo asignado lo tenga por suyo con la obligacin
de aplicarlo a un fin especial, como podra ser el establecer una
fundacin.
Cuando la fundacin no se instituye por una asignacin
testamentaria, sino por un acto entre vivos, ste debe constar en
instrumento pblico. Dicha solemnidad se desprende del Reglamento
de Concesin de Personalidad Jurdica, segn el cual en la solicitud de
aprobacin de los estatutos debe acompaarse una copia autorizada
del instrumento pblico en que consten el acto de fundacin, los
estatutos y el poder de la persona que la solicita (art. 30 en relacin
con el artculo 3).
401. Normas por las que se gobiernan las corporaciones y
fundaciones; los estatutos.
Dichas normas son las que establecen las leyes y los estatutos.
Estatutos es el conjunto de reglas que rigen la organizacin,
funcionamiento y disolucin o extincin de la corporacin o fundacin,
establecida por los miembros de la primera y por el fundador de la
segunda.
Los estatutos son la ley suprema, la Carta Fundamental de las
personas jurdicas y los de toda corporacin deben contener: 1) la
indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad; 2) los fines
que se propone y los medios econmicos de que dispondr para su
realizacin; 3) las categoras de socios, sus derechos y obligaciones,
las condiciones de incorporacin y la forma y motivos de exclusin, y
4) los rganos de administracin, ejecucin y control, sus atribuciones
y el nmero de miembros que los componen (art. 4).
Hay numerosos decretos que establecen estatutos tipos para
diversas corporaciones: Centros de Madres, Centros de Padres y
Apoderados, Clubes Deportivos, Comits Campesinos, Cuerpos de
Bomberos, Juntas de Adelanto, Sociedades Mutualistas, Asociaciones
Regionales Mapuches, Corporaciones privadas de desarrollo social.
Los estatutos de las fundaciones son elaborados por el fundador y,
de acuerdo con el Reglamento de Concesin de Personalidad Jurdica,
deben ser aprobados por el Presidente de la Repblica (art. 1), salvo
291
el caso en que la personalidad jurdica sea reconocida por ley, en que,

naturalmente, la aprobacin corresponder al Poder Legislativo.
El Reglamento de Concesin de Personalidad Jurdica prescribe
que los estatutos de toda fundacin deben contener: 1) el nombre,
domicilio y duracin de la entidad; 2) la indicacin de los fines a que
est destinada; 3) los bienes que forman su patrimonio; 4) las
disposiciones que establezcan quines forman y cmo sern
integrados sus rganos de administracin; 5) las atribuciones que
correspondan a los mismos, y 6) las disposiciones relativas a su
reforma y extincin, indicndose la institucin a la cual pasarn sus
bienes en este ltimo evento (art. 31).
402. Autorizacin del poder pblico para la existencia de las
corporaciones y fundaciones con personalidad jurdica.
Aprobacin de los estatutos.
Con anterioridad se dijo que los elementos que intervienen en la
constitucin de las personas jurdicas son dos: 1) el elemento personal
en las corporaciones, y la voluntad del fundador en las fundaciones, y
2) la autorizacin del poder pblico.
La sealada autorizacin es el elemento constitutivo que eleva a la
corporacin y a la fundacin a la categora de entes jurdicos. Por eso
el Cdigo Civil dice que no son personas jurdicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley o que
no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica (art. 546).
En el primer caso los estatutos son aprobados por el Poder Legislativo
y, en el segundo, por el Presidente de la Repblica.
Refirindose a este ltimo caso, el Cdigo Civil precepta que las
ordenanzas o estatutos de las corporaciones que fueren formados por
ellas mismas, han de someterse a la aprobacin del Presidente de la
Repblica, que debe concederla si no tienen nada contrario al orden
pblico, a las leyes o a las buenas costumbres (art. 548 inciso 1).
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporacin irrogaren
perjuicio pueden recurrir al Presidente para que en lo que
perjudicaren a terceros se corrijan; y aun despus de aprobados les
quedar expedito su recurso a la justicia contra toda lesin o perjuicio
que de la aplicacin de dichos estatutos les haya resultado o pueda
resultarles (C. Civil, art. 548 inciso 2).
La aprobacin de los estatutos de las fundaciones, el
reconocimiento de cuya personalidad ha sido solicitado al Presidente
de la Repblica, corresponde a ste (Reglamento sobre Concesin de
la Personalidad Jurdica, arts. 1, 31 y 32).
Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por
una coleccin de individuos se rigen por los estatutos que el fundador
les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su
292
voluntad a este respecto, o slo la hubiere manifestado

incompletamente se suple este defecto por el Presidente de la
Repblica (C. Civil, art. 562).
Cuando se hace necesario completar los estatutos de una
fundacin, sus administradores deben presentar al Presidente de la
Repblica un proyecto en el que se contengan las modificaciones o
nuevos preceptos que sea necesario introducir (Reglamento citado,
art. 32, inciso 1). El Presidente de la Repbli-ca puede pedir la
complementacin de los estatutos de las fundaciones creadas en acto
testamentario para asegurar la continuidad de la administracin y la
efectiva separacin de patrimonios con la sucesin respectiva
(Reglamento citado, art. 32, inciso 3).
403. Tramitacin de las solicitudes relacionadas con las
corporaciones y fundaciones.
La aprobacin de los estatutos de las corporaciones y fundaciones
de que se habla, de las modificaciones que en ellos se introduzcan y de
los acuerdos que se adopten concernientes a su disolucin, como
asimismo la cancelacin de su personalidad jurdica, se tramitan en
conformidad a las normas establecidas en el Reglamento sobre
Concesin de Personalidad Jurdica a Corporaciones y Fundaciones
(decreto N 110, de 1979, del Ministerio de Justicia, publicado en el
Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, art. 1).
Todo lo anterior se refiere al supuesto en que en la constitucin de
la persona jurdica interviene el Presidente de la Repblica, porque
cuando interviene el Poder Legislativo todas las mencionadas
solicitudes han de formularse a ste, que les dar la tramitacin que
acuerden o que sealen los reglamentos internos de las respectivas
Cmaras.
404. Registro de las personas jurdicas.
El Ministerio de Justicia lleva un Registro de Personas Jurdicas en
que se anotan la corporaciones y fundaciones cuyos estatutos han sido
aprobados, con indicacin del nmero y fecha de dictacin y
publicacin en el Diario Oficial del decreto de concesin de la
personalidad jurdica y de otros relacionados con las vicisitudes de su
existencia. Contiene tambin otros datos que sirven para la perfecta
individualizacin de dichos entes (Reglamento sobre Concesin de la
Personalidad Jurdica, art. 37).
293
F. VOLUNTAD DE LAS PERSONAS JURDICAS. ORGANOS Y

REPRESENTANTES
405. Actividad de las personas jurdicas; representantes y

rganos de ellas.
Como las personas jurdicas son entes abstractos, necesariamente
su actividad la despliegan por medio de personas naturales. Estas, a
juicio de algunos, tienen la calidad de representantes; en el sentir de
otros, la de rganos.
Se afirma que los que obran por la persona jurdica no pueden ser
representantes, porque toda representacin supone dos voluntades,
una del representado, existente al menos en forma potencial, y otra la
del representante, y tratndose de las personas jurdicas, hay una sola
voluntad, la de las personas fsicas que actan en su nombre,
encarnndolas, y exteriorizan la voluntad de los entes abstractos. Esas
personas fsicas ejercen las mismas funciones que las que ejercen el
cerebro, la boca en la fonacin o en la manifestacin del pensamiento
en el hombre individual. Las personas naturales que constituyen el
rgano no manifiestan una voluntad propia, como lo hacen los
representantes, sino que exteriorizan la voluntad de la persona
jurdica misma, de la que en su calidad de rgano son parte
integrante. No es, pues, el rgano el que obra por la persona jurdica,
sino que sta es la que obra por medio de l.
Los rganos son las personas naturales en quienes reside, dentro
de la esfera de sus atribuciones, la voluntad de la persona jurdica
segn la ley o los estatutos: asambleas de socios, administradores,
directorio, presidente de la corporacin, gerentes.
Pero no debe creerse que todos los que actan por la persona
jurdica son rganos suyos; existen tambin representantes ordinarios
nombrados por los rganos.
406. Representacin de las personas jurdicas en la legislacin
chilena.
El Cdigo Civil dice que las corporaciones son representadas por
las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de
una y otras, un acuerdo de la corporacin ha conferido este carcter
(art. 551).
Para que los actos de los que obran por la persona jurdica afecten
a sta, necesario es que se desempeen en el ejercicio de su cargo y
dentro de sus atribuciones. As lo expresa el Cdigo Civil al decir que
los actos del representante de la corporacin, en cuanto no excedan
de los lmites del ministerio que se les ha confiado, son actos de la
corporacin; en cuanto excedan de estos lmites, slo obligan
personalmente al representante (art. 552).
294
El Presidente del directorio de la corporacin lo es tambin de sta

y la representa judicial y extrajudicialmente (Reglamento sobre
Concesin de Personalidad Jurdica, art. 11). Esta norma
reglamentaria no puede ser modificada o sustituida por los estatutos
(Reglamento citado, art. 9).
El presidente de las fundaciones o corporaciones con personalidad
jurdica se entiende autorizado para litigar a nombre de ellas (C. de
Procedimiento Civil, art. 8).
407. Acuerdos de los socios de las corporaciones; asambleas
generales.
Los socios de una corporacin expresan directamente sus
voluntades en asambleas generales, que pueden ser ordinarias o
extraordinarias. Los estatutos determinan el objeto de unas y otras.
Las Asambleas Generales Ordinarias se celebran en las ocasiones y
con la frecuencia sealada en los estatutos, en tanto que las
extraordinarias tienen lugar cada vez que lo exigen las necesidades de
la corporacin, y en ellas slo pueden tomarse acuerdos relacionados
con los negocios indicados en los avisos de citacin. Hay materias que
slo pueden tratarse en las asambleas de una u otra clase. La
rendicin de cuentas del Directorio y la eleccin de nuevo Directorio
deben realizarse en la Asamblea General Ordinaria que al efecto
destinen los estatutos. Slo en Asamblea General Extraordinaria
puede tratarse de la modificacin de los estatutos y de la disolucin de
la corporacin (Reglamento Citado, art. 16).
408. Voluntad de la corporacin; mayora de la sala.
Ordinariamente, los estatutos sealan las reglas que deben
seguirse para que se forme la voluntad de una corporacin. Pe-ro el
Cdigo Civil enuncia una regla general supletoria al decir que la
mayora de los miembros de una corporacin, que tengan segn sus
estatutos voto deliberativo, ser considerada como una sala o reunin
legal de la corporacin entera. La voluntad de la mayora de la sala es
la voluntad de la corporacin (art. 550).
Por voto deliberativo se entiende el pronunciamiento de una
persona sobre un asunto determinado y que sirve para resolverlo; se
opone al voto consultivo, que slo ilustra la discusin y no se cuenta
en la decisin.
Ahora bien, fluye de la disposicin transcrita: 1) que se considera
como una sala o reunin legal de la corporacin entera, la mayora de
los miembros de sta que tengan segn sus estatutos voto
deliberativo; y 2) que la voluntad de la mayora de la sala es la
voluntad de la corporacin.
295
De lo anterior resulta que si una corporacin cuenta con 66

miembros con voto deliberativo, formarn una sala 34 de esos
miembros, y la voluntad de la mayora de dichos 34, es decir,
dieciocho, bastar para encarnar la voluntad de la corporacin.
Los estatutos de la corporacin pueden prescribir modificaciones
sobre la mayora de los miembros que constituya la voluntad de la
corporacin (C. Civil, art. 550 inciso final).
En consecuencia, hay libertad para establecer en los estatutos: a)
un qurum superior o inferior a la mayora de los miembros de la
corporacin para constituir sala, y b) un qurum superior a la mayora
de la sala para establecer la voluntad de sta, que ha de formar la
voluntad de la corporacin.
Por lo que hace a la disolucin de una corporacin o a la
modificacin de sus estatutos, el qurum necesario para acordar dicha
disolucin o modificacin es el de los dos tercios de los asistentes a la
asamblea que tome la determinacin (Reglamento sobre Concesin de
Personalidad Jurdica, art. 18 inciso 2).
Ntese que las corporaciones y fundaciones no pueden alterar
sustancialmente sus fines estatutarios y corresponde al Presidente de
la Repblica calificar si concurre o no dicha circunstancia
(Reglamento citado, art. 24 inciso 4 y 30).
409. Aplicacin a las fundaciones de la disposicin sobre la
sala.
Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad no es otra que
la establecida por el fundador en el acto de fundacin o en los
estatutos. Es esta voluntad la que deben realizar fielmente los
administradores.
Si una fundacin debe ser administrada por una coleccin de
individuos, los actos administrativos necesarios para la marcha de la
institucin, tendran que ser determinados en una reunin de esos
individuos, que constituira sala, y en ella, por la mayora de los
asistentes. Es sta la nica forma en que puede tener aplicacin a las
fundaciones la disposicin del artculo 550 a que el artculo 563 se
remite40. El Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica
hace aplicable a las fundaciones la disposicin relativa a las
corporaciones sobre las secciones del directorio y sobre la mayora
que necesita para sus acuerdos. Dice: El directorio sesionar con la
mayora absoluta de sus miembros y sus acuerdos se adoptarn por la
mayora absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el
voto del que preside (artculos 12 y 30).
40
Claro Solar, obra citada, tomo V, pg. 571, N 2.859.
296
G. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS

410. Enunciacin.
Los atributos de las personas jurdicas no difieren en el fondo de
los correspondientes a las personas fsicas, salvo ciertas variaciones
explicables por la diversa naturaleza de unos y otros entes. Es obvio,
adems, que las personas jurdicas carezcan de estado civil.
Los atributos de ellas se reducen a: la capacidad, el nombre, el
domicilio, la nacionalidad y el patrimonio.
Todos estos atributos los estudiaremos slo en relacin con las
personas jurdicas tratadas en el ttulo del Cdigo Civil que lleva esta
denominacin, es decir, las corporaciones y fundaciones que persiguen
fines ideales. No corresponde en este lugar analizar los atributos de
las personas jurdicas con fines de lucro, como las sociedades
industriales.
411. a) Capacidad.
Toda persona jurdica tiene capacidad de goce, es decir, aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones. Pero esta capacidad no se
extiende a todos los derechos; se circunscribe a los derechos
patrimoniales, a los que pueden valuarse econmicamente. Y aun hay
algunos de stos que, por ser personalsimos y como tales, se estiman
ligados a una persona natural; no pueden tener por sujeto a una
persona jurdica. Es el caso de los derechos de uso y de habitacin. El
derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos
de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella,
se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811). El supuesto de
personas naturales que entraan estos derechos aparece, por ejemplo,
de la disposicin que prescribe que el uso y la habitacin se limitan a
las necesidades personales del usuario o del habitador. En las
necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las
de su familia (art. 815, incisos 1 y 2).
Dentro de su capacidad patrimonial, las corporaciones y
fundaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier ttulo,
incluso el de heredero o legatario (C. Civil, arts. 556 y y 1056).
Por lo que toca a la capacidad de ejercicio, llamada tambin de
obrar, est expresamente reconocida a la persona jurdica, pues el
Cdigo Civil declara que es capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles (art. 545).
297
412. Extensin de la capacidad de las personas jurdicas; el

principio de la especialidad.
La persona moral, lo mismo que la natural, como se ha visto, est
dotada de la capacidad de ejercicio; puede celebrar actos jurdicos:
enajenar los bienes de que es duea, hipotecar los bienes inmuebles,
etc. Su capacidad de ejercicio, empero, puede tener restricciones
taxativas, especficas, derivadas de la ley o de sus estatutos. Por
ejemplo, los estatutos de una corporacin pueden prohibirle enajenar
determinados bienes. Aun la capacidad de goce puede estar limitada
en ciertos casos por la ley. As, el usufructo constituido a favor de una
corporacin o fundacin cualquiera, no puede pasar de treinta aos
(C. Civil, art. 770, inciso final). Sabemos que El derecho de usufructo
es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su
dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
(C. Civil, art. 764).
Fuera de las restricciones especficas, las personas morales estn
sujetas a una general traducida en el llamado principio de la
especialidad.
Segn ste, como cada persona moral tiene un fin determinado en
vista del cual se le otorg la personalidad jurdica, ella slo puede
realizar los actos jurdicos que tiendan al logro de ese fin. Todo lo que
sea ajeno o contrario a este fin, les est vedado. No podra,
verbigracia, el Cuerpo de Bomberos contra Incendios, que ha obtenido
su personalidad jurdica como tal, dedicar sus desvelos y recursos a
fomentar, adems el ftbol.
Debe observarse, s, que el principio de la especialidad no impide
realizar actos jurdicos que tienden indirectamente, pero en forma
inequvoca, a cumplir el fin de la corporacin o fundacin. Por
ejemplo, el mencionado Cuerpo de Bomberos podra comprar un
edificio de departamentos para arrendar stos y, con las rentas
sufragar parte de los gastos que demanda el mantenimiento de la
institucin.
La determinacin de si un acto jurdico es contrario al fin u objeto
de una persona moral requiere un fino anlisis en cada caso. Slo de
esta manera puede evitarse aplicar el principio de la especialidad con
un rigorismo intil o perjudicial.
Los actos jurdicos de las personas morales que violan el citado
principio no adolecen de nulidad, sancin de derecho estricto que
ninguna disposicin de nuestra legislacin les impone. Pero autorizan
para disolver la corporacin infractora o poner trmino a la fundacin
que ha incurrido en el mismo desacato. El Cdigo Civil prescribe que
298
las corporaciones pueden ser disueltas si no corresponden al objeto de

su institucin (art. 559); por la misma razn puede ponerse trmino a
las fundaciones cancelndose su personalidad jurdica (art. 563).
413. b) El nombre.
El Cdigo Civil no regula el nombre de las personas jurdicas,
aunque da por sentado que deben tener uno. En efecto, al hablar de la
inscripcin de la hipoteca dice que, entre otras menciones, debe
contener los nombres y apellidos del acreedor y del deudor, y agrega
que las personas jurdicas sern designadas por su denominacin
legal o popular... (art. 2432 N 1).
El Reglamento de Concesin de Personalidad Jurdica vino a colmar
el vaco. Dice que los estatutos de toda corporacin o fundacin deben
contener la indicacin precisa del nombre de la entidad (art. 4 N 1 y
art. 31 letra a).
Generalmente el nombre de la persona jurdica corresponde al
objeto que persigue la corporacin o fundacin. En cuanto al nombre o
seudnimo de una persona natural que se podra dar a una
corporacin o fundacin, el Reglamento citado dispone que no se
conceder personalidad jurdica a corporaciones o fundaciones que
lleven el nombre de una persona natural o su seudnimo, a menos que
sta o sus herederos consientan en ello expresamente mediante
instrumento privado autorizado por un notario o hubieren transcurrido
veinte aos despus de su muerte. Tampoco se otorgar el referido
beneficio a aquellas cuyo nombre sea igual o tenga similitud al de otra
existente en la misma provincia. Esta disposicin no regir para los
Cuerpos de Bomberos y Clubes de Leones y Rotarios que se organicen
en el pas (Reglamento citado, arts. 5 y 30).
414. c) El domicilio.
Tampoco el Cdigo Civil se ocupa del domicilio de las personas
jurdicas; pero el Reglamento de Concesin de la Personalidad Jurdica
dice que los estatutos de las corporaciones y fundaciones deben
contener la indicacin precisa del domicilio de ellas (art. 4 N 1 y art.
31 letra a).
Se ha estimado que la disposicin del Cdigo Civil (art. 67) sobre
pluralidad de domicilios es aplicable a las personas jurdicas,
especialmente si tienen agencias o sucursales. Por tanto, si concurren
en varias secciones territoriales circunstancias constitutivas de
domicilio civil, se entender que en todas ellas lo tiene.
El mismo criterio sigue el Cdigo Orgnico de Tribunales al
declarar que cuando, en un juicio, el demandado es una persona
jurdica, se reputa por domicilio, para el objeto de fijar la competencia
del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporacin o
299
fundacin, y si la persona jurdica demandada tiene establecimientos,

comisiones u oficinas que la representan en diversos lugares, como
sucede con las sociedades comerciales, debe ser demandada ante el
juez del lugar donde existe el establecimiento, comisin u oficina que
celebr el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio
(art. 142).
Nada obsta a que las personas jurdicas puedan elegir un domicilio
especial, que es el domicilio civil que en un contrato se establece de
comn acuerdo para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere
lugar el mismo contrato (C. Civil, art. 69).
415. d) La nacionalidad.
Diversos sistemas se han propuesto para determinar la
nacionalidad de una corporacin o fundacin, y son los siguientes:
1) Conforme a un sistema, la nacionalidad de esos entes sera la del
pas en que se han constituido;
2) Segn, otro la nacionalidad de la corporacin sera la misma de
la mayora de sus miembros;
3) Un tercer sistema da como nacionalidad de las corporaciones y
fundaciones la del pas en que se encuentra el domicilio de ellas y,
4) El sistema dominante considera como nacionalidad de las
corporaciones y fundaciones la del pas en que se crean y conforme a
cuya legislacin obtienen la personalidad jurdica.
Las leyes chilenas internas ningn criterio establecen para
determinar la nacionalidad de las corporaciones y fundaciones. Pero la
laguna al respecto se llena con el Cdigo de Derecho Internacional
Privado, conocido como Cdigo Bustamante en honor del apellido
materno de su autor. Este Cdigo se aplica como ley nacional con
respecto a los pases ratificantes de l y como un conjunto de
principios doctrinarios tocante a los dems. Pues bien dispone l que
la nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se
determina por la ley del Estado que las autoriza o aprueba (art. 16).
Esta norma, segn ese mismo Cdigo, rige cuando, como en el caso
chileno, se trata de un estado contratante que carece de una regla
propia para determinar la nacionalidad de las personas jurdicas (art.
9).
416. e) Patrimonio.
Las personas jurdicas, como sujetos de derecho, tienen un
patrimonio, propio e independiente del de sus miembros o
administradores, que les permite sufragar la actividad necesaria para
alcanzar los fines que justifican su existencia.
Dicha separacin e independencia patrimonial la consagra nuestro
Cdigo Civil. De acuerdo con sus disposiciones, lo que pertenece a una
300
corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los

individuos que la componen; lo que pertenece a la fundacin no
pertenece ni en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o
administradores (arts. 549 y 563).
Por consiguiente, los bienes de la corporacin son de su propiedad
exclusiva, y no de todos sus miembros en conjunto o de cada uno de
ellos cuotativamente. De aqu que, una vez disuelta la corporacin, los
asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella, segn se
ver ms adelante.
Recprocamente, las deudas de una corporacin no dan a nadie
derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los
individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los
bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin (C.
Civil, art. 549). Lo mismo rige, en cuanto a las fundaciones, respecto a
sus administradores (art. 563).
Los miembros de la corporacin pueden, expresndolo, obligarse
en particular, al mismo tiempo que ella se obliga colectivamente; y la
responsabilidad de los miembros ser entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad (C. Civil, art. 549, inciso 2). Luego, si tal
estipulacin expresa no existe, la obligacin es simplemente conjunta,
o mancomunada simple o a prorrata, como la llama la doctrina, lo cual
significa que en este caso el acreedor no puede, como en la
solidaridad, exigir el total de la deuda a cualquiera de los obligados,
sino slo su parte o cuota (art. 1511). Lo dicho respecto de los
miembros de la corporacin se aplica a los administradores de la
fundacin (C. Civil, art. 563).
417. Derecho al honor.
Aunque algunos consideran que el derecho al honor o buena
reputacin es slo un derecho de la personalidad de los seres
humanos, la mayora estima que tambin las personas jurdicas lo
tienen. La cuestin se ha planteado principalmente con motivo de la
posibilidad de calumniar e injuriar a los entes morales.
El honor colectivo de una corporacin es independiente del de sus
miembros. Por eso la persona jurdica puede obrar judicialmente sin
necesidad de probar que la difamacin afecta a todos sus miembros o
a algunos en particular.
418. Responsabilidad de las Personas Jurdicas.
a) Nociones previas. En el campo del Derecho la responsabilidad
puede definirse como la sujecin a la sancin prevista para la
infraccin de un deber jurdico. Hay varias clases de responsabilidad;
en este lugar nos limitaremos a la penal y la civil.
301
Responsabilidad penal es la sujecin a la pena que corresponde al

sujeto por un delito que le es imputable.
Responsabilidad civil es la sujecin a la reparacin del dao
causado a la integridad fsica o a los bienes ajenos.
La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual.
La primera supone la infraccin de un deber emanado de una
determinada relacin jurdica preestablecida. Por ejemplo, es
responsable contractualmente el vendedor que no entrega la cosa
vendida en la fecha pactada; la sancin es la indemnizacin de los
perjuicios que se siguieren de la mora.
Responsabilidad extracontractual, llamada tambin delictual y
cuasidelictual civil, es la que supone la infraccin del deber genri-co
que todos tenemos de no daar la persona o los bienes de otro.
b) Responsabilidad penal en relacin con las personas jurdicas.
La norma general en el derecho chileno es que las personas
jurdicas carecen de capacidad y responsabilidad penal,
correspondiendo sta a las personas fsicas que han obrado en nombre
de la jurdica. Dice el Cdigo de Procedimiento Penal: La accin
penal, sea pblica o privada, no puede dirigirse sino contra los
personalmente responsables del delito o cuasidelito. La
responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurdicas responden los que hayan
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil
que afecte a la corporacin en cuyo nombre hubieren obrado (art.
39). Esta misma disposicin deja en claro que las personas jurdicas
son susceptibles de responsabilidad civil, de indemnizar los daos que
sus rganos o representantes causen cuando obran dentro de sus
atribuciones.
La norma del Cdigo de Procedimiento transcrita es una simple ley,
por lo cual nada se opone a que otras leyes hagan penalmente
responsables a las corporaciones o fundaciones mismas, tratndose de
delitos y penas compatibles con la naturaleza de dichos entes. Claro
que las personas jurdicas no pueden cometer homicidios, hurtos ni
robos, y no son susceptibles de ser sancionadas con presidio,
relegacin, extraamiento. Pero hay delitos que cometidos por sus
rganos o representantes les pueden ser imputables a ellas mismas:
infracciones de leyes tributarias, monetarias, de sanidad, etc., y en
estos casos las penas correspondientes les son perfectamente
aplicables: multas, comiso, clausura de sus establecimientos,
cancelacin de la personalidad jurdica, que equivale a la pena de
muerte de las personas naturales.
c) Responsabilidad civil en relacin con las personas jurdicas.
302
La responsabilidad civil extracontractual est formalmente

reconocida en la citada disposicin del Cdigo de Procedimiento
Penal, que se pone en el caso de que el hecho ilcito que engendra
responsabilidad sea al mismo tiempo penal y civil: en el primer
carcter afecta al individuo que obr en nombre de la persona
jurdica, y l ir a la crcel si sta es la sancin del caso, y aqulla
soportar la indemnizacin de perjuicios a que haya lugar.
Por lo que atae a la responsabilidad contractual, el Cdigo Civil
dispone que los actos del representante de la corporacin o fundacin,
en cuanto no excedan de los lmites del ministerio que se le ha
confiado, son actos de la corporacin o fundacin; en cuanto excedan
de estos lmites, solo obligan personalmente al representante (arts.
552 y 563). En el primer caso, pues, la responsabilidad es de la
persona jurdica.
H. EXTINCIN
419. Extincin Voluntaria.
La extincin de las personas jurdicas puede ser voluntaria o por
disposicin de la autoridad. En este lugar trataremos de la primera y
en otro de la segunda.
Los asociados de la corporacin o los administradores de la
fundacin pueden tomar la iniciativa para poner fin al ente; pero no
pueden por su sola voluntad decretar la extincin de la persona
jurdica, pues adems de esa voluntad es necesaria la de la autoridad
que legitim su existencia (C. Civil, arts. 559 inciso 1 y art. 563,
Reglamento de Concesin de la Personalidad Jurdica, arts. 24, 26 y
33).
420. Extincin por Disposicin de la Autoridad.
Las personas jurdicas pueden extinguirse por la sola voluntad de
la autoridad que legitim su existencia, aun sin o contra la voluntad de
los miembros de la corporacin o de los administradores de la
fundacin. As ocurre cuando la persona jurdica llega a comprometer
la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponde al objeto de
su institucin (C. Civil, art. 559 y inc. 2 y art. 563). Segn el
Reglamento, el Presidente de la Repblica, previo informe de las
autoridades correspondientes, puede cancelar la personalidad jurdica
a cualquiera corporacin o fundacin desde el momento que la estime
contraria al orden pblico, a las leyes, o las buenas costumbres, o no
cumpla con los fines para que fue constituida o incurra en infracciones
graves a sus estatutos (artculo 25, inc. 1 y 30).
En los casos anteriores la cancelacin de la personalidad jurdica
puede haberse debido a un error de hecho. Es posible entonces dejar
303
sin efecto la medida probndose que, dentro de los tres meses

siguientes de la fecha de publicacin del decreto de cancelacin, la
medida fue producto de dicho error (Reglamento citado, arts. 25 inc.
2 y 30).
421. Causal Especial de la Extincin de las Fundaciones.
Las fundaciones perecen por la destruccin de los bienes
destinados a su manutencin (C. Civil, art. 564). La palabra
destruccin est empleada en el amplio sentido de prdida, sea
material o de una desaparicin o disminucin de los recursos que
impida la subsistencia del ente o el cumplimiento de sus fines.
En todo caso el Presidente de la Repblica debe dictar el
correspondiente decreto de extincin de la personalidad jurdica de la
fundacin que ha sufrido la destruccin de sus bienes (Reglamento
citado, art. 33 parte final).
422. Integracin o Renovacin de las Personas Jurdicas.
Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros
de una corporacin a tan corto nmero que no puedan ya cumplirse
los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los
estatutos no hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en
estos casos, corresponder a la autoridad que legitim su existencia
dictar la forma en que haya de efectuarse la integracin o renovacin
(C. Civil, art. 560). Lo dispuesto acerca de las corporaciones y de los
miembros que las componen se aplica a las fundaciones de
beneficencia y a los individuos que las administran (C. Civil, art. 563).
A juicio de don Luis Claro Solar41, la renovacin importa una nueva
corporacin. Nosotros, por el contrario, creemos que es la misma
corporacin que reanuda su vida. Nos basamos en dos
consideraciones: 1) La norma del citado artculo 560 aparece
inspirada directamente por Savigny, segn el cual la corporacin no
muere por la desaparicin de todos sus miembros y 2) aquella misma
norma admite la renovacin de los miembros por disposicin de los
estatutos, por esto no puede entenderse que surge otra corporacin y
deba solicitarse nueva personalidad jurdica; la autoridad no viene
sino a suplir la omisin de los estatutos, lgicamente en las mismas
condiciones.
423. Extincin de la Persona Jurdica por Disposicin de los
Estatutos.
Las personas jurdicas pueden tambin extinguirse por disponerlo
sus estatutos. As sucede cuando se realizan los eventos que ellos
41
Obra citada, Tomo V, pg. 576.
304
sealan como causa de extincin; por ejemplo, el trmino previsto o el

logro del objeto para que fue instituida la corporacin o fundacin.
424. Destino de los Bienes despus de Extinguida la Persona
Jurdica.
Dice el Cdigo Civil que disuelta una corporacin o extinguida una
fundacin, debe disponerse de sus propiedades en la forma que para
este caso hubieren prescrito sus estatutos (arts. 561 y 563).
Se ha preguntado si los estatutos de una corporacin pueden
disponer que los bienes, despus de extinguida ella, se distribuyan
entre los asociados.
Algunos, como el autor alemn Savigny (1779 - 1861), aceptan la
idea. Pero otros, en su mayora, la repudian. Porque importara
colocarse en contradiccin con el principio de la separacin completa
entre el patrimonio de la corporacin y el de sus miembros. Agregan
adems que se desvirtuara el fin medular de toda corporacin,
siempre ajenos a la obtencin de beneficios para sus componentes; la
corporacin sin fin de lucro no es una sociedad a cuyo fenecimiento
deban los socios retirar lo que reste del patrimonio.
Puede que en los estatutos nada se diga sobre el destino de los
bienes despus de extinguida la persona jurdica. En este caso las
propiedades de la corporacin o fundacin pasan a dominio del
Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de la
institucin. Toca al Presidente de la Repblica sealarlos (C. Civil,
arts. citados).
La obligacin de destinar las propiedades a objetos anlogos a los
de la institucin disuelta se justifica, pues permite la continuidad en la
realizacin de la idea del determinado bien comn que inspir al
establecimiento de la corporacin o fundacin desaparecida.
El Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica dispone
que el Ministerio de Justicia debe mandar copia al Secretario Regional
Ministerial de Justicia y al Gobernador Provincial respectivo de los
decretos que aprueben la disolucin de una corporacin o fundacin, o
que dispongan la cancelacin de la personalidad jurdica. Si en los
estatutos de la institucin no est previsto el destino de sus bienes el
Ministerio de Bienes Nacionales debe hacerse cargo de los existentes
a la fecha de disolucin o cancelacin, bajo inventario valorado,
quedando dichos bienes bajo su custodia hasta que el Presidente de la
Repblica los destine en conformidad a lo dispuesto por el Cdigo
Civil. Una copia de dicho inventario ha de remitirse a la brevedad al
Ministerio de Justicia (arts. 28 y 30).
305
425. Anotaciones en el Registro de Personas Jurdicas.

En el Registro de Personas Jurdicas que se lleva en el Ministerio
de Justicia deben anotarse el nmero y fecha del decreto que cancela
la personalidad jurdica; del que ordena o aprueba la disolucin de la
persona jurdica y el nmero y fecha del decreto que destina los
bienes de la misma (Reglamento citado, art. 37 inciso 1).
306
Captulo XX
LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS IGLESIAS
Y ORGANIZACIONES RELIGIOSAS
426. Ley sobre la materia; contenido de ella.
La ley N 19.638, publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de
1999, se ocupa de los cultos religiosos y de la personalidad jurdica de
las iglesias y organizaciones religiosas.
Los tres primeros artculos de esta ley reconocen en forma amplia
la libertad religiosa y de culto consagrada en la Constitucin Poltica;
prohben toda discriminacin entre las personas por sus creencias
religiosas y afirman la garanta del Estado a las personas y dems
entes para que desarrollen libremente sus actividades religiosas.
Los diecisiete artculos restantes de dicha ley establecen normas
sobre la personalidad jurdica de las entidades religiosas y sus bienes.
Estas disposiciones son las que interesan al Derecho Civil, y a su
exposicin sistemtica se limitarn estas pginas.
La redaccin de la ley que nos afana es dura, spera, poco flexible,
segn podr apreciarse en la transcripcin literal de muchas de sus
disposiciones.
427. Complementacin de la materia sobre el rgimen de las
iglesias y comunidades religiosas expuestas en el nmero
389 de este tomo.
En dicho nmero se trata del rgimen de las iglesias y
comunidades religiosas. Es necesario complementar las explicaciones
ah formuladas con las normas pertinentes de la citada ley. A
continuacin lo hacemos.
428. Inteligencia de las palabras iglesias, confesiones e
instituciones religiosas.
La ley N 19.638 entiende, para sus efectos, por iglesias,
confesiones e instituciones religiosas las entidades integradas por
personas naturales que profesan una determinada fe (art. 4).
307
429. Entidad religiosa; comprensin de este trmino.
Esta ley emplea el trmino entidad religiosa para referirse a las
iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.
430. Derecho de las entidades religiosas para crear personas
jurdicas relacionadas con fines de su inters.
Las entidades religiosas pueden crear personas jurdicas de
conformidad con la legislacin vigente. En especial, pueden:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autnoma institutos de
formacin y de estudios teolgicos o doctrinales, instituciones
educacionales, de beneficencia o humanitarias, y
b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, cor-
poraciones y fundaciones, para la realizacin de sus fines (art. 8).
431. Reconocimiento de la personalidad jurdica religiosa a los
organismos creados por una iglesia, confesin o
institucin religiosa.
Las asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos
creados por una iglesia, confesin o institucin religiosa, que
conforme a sus normas jurdicas propias gocen de personalidad
jurdica religiosa, son reconocidos como tales. Corresponde acreditar
su existencia a la autoridad religiosa que los haya erigido o instituido
(art. 9, inc. 1).
432. Ausencia de fines de lucro.
Las entidades religiosas y las personas jurdicas que ellas
constituyen en conformidad a esta ley, no pueden tener fines de lucro
(art. 9, inc. 2).
433. Procedimiento que deben seguir las entidades religiosas
para constituir personas jurdicas que se organicen de
conformidad con esta ley.
Tal procedimiento es el que se indica a continuacin:
a) Inscripcin en el registro pblico, que debe llevar el Ministerio
de Justicia, de la escritura pblica en que consten el acta de
constitucin y sus estatutos;42
b) Transcurso del plazo de noventa das desde la fecha de
inscripcin en el registro, sin que el Ministerio de Justicia hubiere
formulado objecin; o si, habindose deducido objecin, sta hubiere
sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, y
c) Publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de
constitucin, que incluya el nmero de registro o inscripcin asignado.
42
El reglamento para el registro de entidades religiosas de derecho pblico fue publicado en el Diario Oficial de 26 de mayo
de 2000.
308
Desde que queda firme la inscripcin en el registro pblico, la

respectiva entidad pasa a gozar de personalidad jurdica de derecho
pblico por el solo ministerio de la ley (art. 10).
434. Objeciones del Ministerio de Justicia a la constitucin de
la personalidad jurdica; subsanacin de los reparos;
reclamacin de la resolucin que objeta la constitucin.
El Ministerio de Justicia no puede denegar el registro. Pero, dentro
del plazo de noventa das, contado desde la fecha de ese acto,
mediante resolucin fundada, puede objetar la constitucin si falta
algn requisito. La entidad religiosa afectada, dentro del plazo de
sesenta das, contado desde la notificacin de las objeciones, ha de
subsanar los defectos de constitucin o adecuar los estatutos a las
observaciones formuladas. De la resolucin que objete la constitucin
pueden reclamar los interesados ante cualquiera de las Cortes de
Apelaciones de la regin en que la entidad religiosa tuviere su
domicilio, siguiendo el procedimiento y plazos establecidos para el
recurso de proteccin (art. 11).
435. Contenido de los estatutos o de las normas propias de las
personas jurdicas que se constituyan de acuerdo con esta
ley.
En los estatutos o normas propias de cada persona jurdica que se
constituya en conformidad a las disposiciones de esta ley deben
contenerse aquellos elementos esenciales que la caracterizan y los
rganos a travs de los cuales acta en el mbito jurdico y que la
representan frente a terceros (art. 12, inc. 1).
436. Contenido del acta constitutiva; personas que no pueden
suscribir sta.
El acta constitutiva debe contener, como mnimo, la
individualizacin de los constituyentes, el nombre de la persona
jurdica, sus domicilios y la constancia de haberse aprobado los
estatutos (art. 12, inc. 2).
Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva no
pueden suscribir el acta de constitucin de la persona jurdica (art. 12,
inc. 3).
437. Cmo debe acreditarse la calidad del ministro de culto.
Los ministros de culto de una iglesia, confesin o institucin
religiosa deben acreditar su calidad de tales mediante certificacin
expedida por su entidad religiosa, a travs de la respectiva persona
jurdica (art. 13, 1 parte).
309
438. Normas de los Cdigos de Procedimiento Civil y de

Procedimiento Penal aplicables a los ministros de culto de
una iglesia, confesin o institucin religiosa.
A estos ministros de culto les son aplicables las normas de los
artculos 360, N 1; 361, Ns. 1 y 3, y 362 del Cdigo de
Procedimiento Civil, as como lo establecido en el artculo 201, N 2,
del Cdigo de Procedimiento Penal (art. 13, 2 parte).
El artculo 360 del Cdigo de Procedimiento Civil dice: No sern
obligados a declarar: 1 los eclesisticos, abogados, escribanos,
procuradores, mdicos y matronas, sobre hechos que se les hayan
comunicado confidencialmente con ocasin de su estado, profesin u
oficio.
El artculo 361 del Cdigo anteriormente citado seala las
personas que no estn obligadas a concurrir a la audiencia fijada por
el tribunal para que los testigos formulen sus declaraciones.
El artculo 362 del mismo Cdigo dice que las personas no
obligadas a concurrir a la audiencia de que se habla prestarn sus
declaraciones por medio de informes con los requisitos que esa
disposicin determina.
El artculo 201 del Cdigo de Procedimiento Penal precepta que
no estn obligados a declarar como testigos: 2. Aquellas personas
que, por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado, mdico
o confesor, tienen el deber de guardar el secreto que se les haya
confiado, pero nicamente en lo que se refiere a dicho secreto.
439. Legislacin que rige la adquisicin, enajenacin y
administracin de los bienes necesarios para las
actividades de las personas jurdicas constituidas de
acuerdo con esta ley.
Dicha legislacin es la comn. Sin perjuicio de esto, las normas
jurdicas propias de cada una de esas personas jurdicas forman parte
de los requisitos de validez para la adquisicin, enajenacin y
administracin de sus bienes (art. 14).
440. Donaciones y contribuciones a ttulo gratuito que pueden
solicitar y recibir las entidades religiosas.
Las entidades religiosas pueden solicitar y recibir toda clase de
donaciones y contribuciones voluntarias, de particulares e
instituciones pblicas o privadas y organizar las colectas entre sus
fieles, para el culto, la sustentacin de sus ministros u otros fines
propios de su misin (art. 15, inc. 1).
310
Expresamente se dispone que ni aun en caso de disolucin los

bienes de las personas jurdicas religiosas podrn pasar a dominio de
alguno de sus integrantes (art. 15, inc. 2).
Las donaciones que reciben las personas jurdicas a que se refiere
esta ley, estn exentas del trmite de insinuacin, cuando su valor no
excede de veinticinco Unidades Tributarias Mensuales (art. 16).
441. Beneficios tributarios a que tienen derecho las personas
jurdicas de entidades religiosas gobernadas por esta ley.
Estas personas jurdicas tienen los mismos derechos, exenciones y
beneficios tributarios que la Constitucin Poltica de la Repblica, las
leyes y reglamentos vigentes otorgan y reconocen a otras iglesias,
confesiones e instituciones religiosas existentes en el pas (art. 17).
442. Regularizacin de la situacin de los bienes de las
personas jurdicas religiosas cuyo dominio aparece a
nombre de personas naturales o jurdicas distintas de
ellas.
Las personas jurdicas religiosas que a la poca de su inscripcin
en el registro pblico hayan declarado ser propietarias de inmuebles u
otros bienes sujetos a registro pblico, cuyo dominio aparece a
nombre de personas naturales o jurdicas distintas de ellas pueden, en
el plazo de un ao contado desde la constitucin, regularizar la
situacin usando los procedimientos de la legislacin comn, hasta
obtener la inscripcin correspondiente a su nombre. Si optan por la
donacin, quedan exentas del trmite de insinuacin (art. 18).
443. Disolucin de las personas jurdicas constituidas de
acuerdo con esta ley.
La disolucin de una persona jurdica constituida de acuerdo con
esta ley puede llevarse a cabo de conformidad con sus estatutos, o en
cumplimiento de una sentencia judicial, firme, recada en juicio
incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, el que
puede accionar de oficio o a peticin de parte, en los casos que as
corresponda. Disuelta la persona jurdica, debe procederse a
eliminarla del registro a que se refiere el artculo 10 (ley N 19.638,
art. 19).
444. Entidades religiosas constituidas antes de la publicacin
de la ley N 19.638 y las que se constituyan con
posterioridad; tratamiento jurdico de unas y otras.
El artculo 20, disposicin final de la ley N 19.638, dice El Estado
reconoce el ordenamiento, la personalidad jurdica, sea sta de
derecho pblico o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y
311
ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que los

tengan a la fecha de publicacin de esta ley, entidades que
mantendrn el rgimen jurdico que les es propio, sin que ello sea
causa de trato desigual entre dichas entidades y las que se
constituyan en conformidad a esta ley.
312
Captulo XXI
CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN
PERSONALIDAD JURIDICA
445. Causas de la Falta de Personalidad de algunas
corporaciones.
Para que una asociacin de individuos desarrolle los fines que
determinaron la unin de estos no es indispensable que funcione
provista de la personalidad jurdica.
La falta de personalidad puede depender de diversas causas.
Mientras la solicitud de reconocimiento presentada a la autoridad est
en tramitacin, la condicin jurdica de la corporacin no es otra que
la de una simple asociacin; todas las corporaciones pasan por
semejante estado. Tambin es posible que los asociados no pidan
jams la personalidad jurdica en atencin a la naturaleza de sus fines,
a la transitoriedad de sus funciones o a la escasa importancia de su
actividad, que no compensan las molestias y los gastos. En otros
casos la falta de personalidad se debe a que la autoridad pblica ha
negado el reconocimiento y los asociados persisten en mantener la
agrupacin. Todava, es posible que los miembros de la corporacin no
soliciten la personalidad jurdica para evitar todo control e injerencia
de la autoridad pblica en la marcha de la asociacin.
446. Estructura y Fines.
Estas asociaciones sin personalidad jurdica se constituyen para los
fines ms diversos: recreo, deportivo, cultural, benfico, propaganda
religiosa y poltica, etc. Y aparecen y obran como corporaciones
cuyos fines imitan y cuya estructura revisten. En efecto, las
asociaciones se constituyen con organizacin corporativa, con
directorio y asamblea de miembros, con entrada y salida de socios y
aspiran presentarse al pblico como unidades sociales, de modo que
exteriormente no se distinguen de las corporaciones con personalidad
jurdica. Se comprende el peligro que puede ocasionar para los
terceros este parecer y no ser, y para muchos asociados se produce
una ilusin de posicin jurdica generadora de desengaos.
313
447. Caracteres Jurdicos.
La asociacin representa una unin ms o menos establece de
cierto nmero de personas que persiguen un fin comn que no es el
lucro. Pero carece de personalidad jurdica, no importa un sujeto de
derecho distinto de sus miembros.
448. Disposiciones Legales relacionadas con las Asociaciones
sin Personalidad Jurdica.
El derecho de asociacin est garantido expresamente por nuestra
Constitucin Poltica, la cual asegura a todas las personas el derecho
de asociarse sin permiso previo (art. 19, N 15). No impone ella la
necesidad de obtener la personalidad jurdica y permite la libertad
contractual, siempre que se tienda a fines lcitos.
La legislacin positiva chilena carece de un cuerpo de normas que
discipline expresamente las asociaciones sin personalidad. El Cdigo
Civil slo dice que no son personas jurdicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que
no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica (artculo
546); que si una corporacin no tiene existencia legal segn el artculo
546, sus actos colectivos obligan a todos y a cada uno de sus
miembros solidariamente (art. 549, inciso final); que son incapaces de
toda herencia o legado las cofradas43, gremios44, o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurdicas 45; pero que si la
asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal y, obtenida sta,
valdr la asignacin (art. 963).
449. Principios y Normas Aplicables a las Asociaciones sin
Personalidad Jurdica.
Se presenta el problema de determinar qu normas generales se
deben aplicar a las asociaciones sin personalidad. Ante la laguna
formal de la ley, los autores estiman procedente aplicar, fuera de las
clusulas que establece la asociacin, los principios generales de
derecho y las normas que reglan la comunidad de bienes en tanto se
compadezcan con los caracteres propios de la asociacin, que en
ningn caso puede asimilarse a una comunidad pasiva como la de los
herederos.
43
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, cofrada es: a) congregacin o hermandad que forman algunos
devotos, con autorizacin competente, para ejercitarse en obras de piedad; b) El gremio, compaa o unin de gentes para un fin
determinado. Sin duda la acepcin de la letra b) es la ms amplia y la congruente con el texto del Cdigo.
44
Gremio, segn el mismo Diccionario anteriormente nombrado, es la unin de los fieles con sus legtimos pastores, y
especialmente con el Pontfice Romano; o, en las universidades el cuerpo de doctores y catedrticos; o la corporacin formada por
los maestros, oficiales y aprendices de una misma profesin u oficio, regida por ordenanza o estatutos especiales; o el conjunto de
personas que tienen un mismo ejercicio, profesin o estado social.
45
La palabra establecimientos, en una acepcin amplia, comprende a las corporaciones y fundaciones. En una acepcin
restringida denota slo a estas ltimas.
314
En cuanto al patrimonio que los miembros de una asociacin

contribuyeron a formar para el logro de los fines de sta, es un
patrimonio comn de los asociados; se forma una unidad de bienes
que gozan una pluralidad de sujetos.
Pero este condominio se aparta de las reglas que rigen la
comunidad de bienes del derecho comn. Las diferencias de rgimen
provienen de la naturaleza misma de la asociacin.
a) El patrimonio formado es slo un instrumento para la
consecucin del fin comn de los asociados, que perdura no obstante
el cambio de ellos. De ah que deba entenderse convenido en el
contrato de asociacin que el miembro es copropietario del patrimonio
social, slo porque y en cuanto pertenece a la asociacin, y que en
caso de retiro o muerte no pueda pretender una cuota
correspondiente para s o que pase a sus herederos, segn los casos.
Si se retira o muere, sus derechos acrecen a los dems asociados. En
este caso no hay una transmisin de la cuota del miembro
desaparecido a los asociados, sino una desaparicin de la cuota, y
correspondientemente una elstica extensin y acrecimiento del
derecho a los miembros restantes sobre el patrimonio de la
asociacin46.
b) El destino de los bienes dedicados a la consecucin del fin,
explica no slo la prdida de los derechos en el caso de que el socio
salga de la asociacin, sino tambin el porqu aun formando parte de
l no puede pedir la divisin de patrimonio comn. En efecto, el
principio de que ninguno de los comuneros est obligado a
permanecer en la indivisin (art. 1317) se refiere dice Ferrara: 47 a
la indivisin muerta, inorgnica, incidental, no a la indivisin
contractual y activa creada para la consecucin de un fin. Aqu entran
otros principios para regir la suerte de los bienes. El asociado no
puede pedir la divisin, porque se ha obligado a afectar y mantener los
bienes en la consecucin del fin; y no puede, sin violacin del
compromiso, pedir la disolucin, sino slo la salida de la asociacin.
Este principio sustituye al primero como ms conforme a la naturaleza
de la asociacin, en cuanto tiende igualmente a garantir la liberacin
del particular de vnculos perpetuos, mientras que hace posible la
continuacin de la obra por parte de los dems asociados.
Todos estos principios, como quiera que miran a las relaciones
internas de los socios entre s, pueden alterarse en el pacto que
establece la asociacin que, al decir de Ferrara 48, es un contrato
innominado que puede bautizarse con el nombre de contrato de
asociacin.
46
Ferrara, Teora de las personas jurdicas,
jurdicas, traduccin castellana de la segunda edicin italiana, Madrid, 1929, pg. 957.
47
Obra citada, pg. 958.
48
Obra citada, pg. 939.
315
450. Fundaciones sin Personalidad Jurdica.

No toda destinacin de bienes para el logro de un fin permanente o
duradero exige la creacin de una fundacin con personalidad
jurdica. Puede un sujeto apartar de su patrimonio un grupo de bienes
y destinarlo exclusivamente a un fin lcito determinado. En este caso
dicho sujeto conserva la propiedad de los bienes apartados; lo nico
notable es que los rditos de esos bienes se imputan a la finalidad
querida.
Tambin pueden destinarse bienes exclusivamente aun fin sin
recurrir a la creacin de una persona jurdica nueva a travs de la
llamada fundacin fiduciaria, entendindose por tal la asignacin de
bienes a una persona fsica o jurdica con la carga de que ella los
emplee en un fin determinado. Esto puede hacerse mediante una
donacin o una asignacin testamentaria modal, que no es sino una
asignacin de bienes hecha a un heredero o a un legatario para que
los tenga como suyos, pero con la obligacin de aplicarlos a un fin
especial (C. Civil, art. 1089), como sera, por ejemplo, construir una
escuela de enseanza bsica y proveer a su funcionamiento.
451. Los Comits.
Los comits son los grupos de personas que se proponen recolectar
fondos mediante la contribucin de terceros para destinarlos a un fin
benfico o, al menos, no lucrativo y previamente anunciado: socorro,
beneficencia, obras pblicas, monumentos, exposiciones, feria de
muestras, festejos y similares.
El fin previamente anunciado vincula el destino de los bienes, el
cual no puede ms tarde ser cambiado por los miembros del comit.
Es natural: si se ha solicitado a las gentes contribucin para
reconstruir una escuela pblica, no podra despus el comit destinar
el dinero reunido a la ereccin de una estatua a un prcer.
Los comits pertenecen al gnero de las fundaciones que, si
obtienen el reconocimiento de la personalidad jurdica, sern
fundaciones dotadas de esta personalidad, sin que se diferencien en
nada de las dems, como no sea en el procedimiento de su
constitucin. Generalmente, los comits solicitarn la personalidad
jurdica cuando el fin perseguido exija para ser alcanzado un tiempo
ms o menos largo.
Si el comit no pasa a ser una fundacin con personalidad jurdica,
no habr autonoma patrimonial. De las obligaciones asumidas
respondern el fondo recolectado y tambin, personal y
solidariamente, los miembros del comit. Nuestro Cdigo Ci-vil
dispone que si una fundacin no es persona jurdica los actos
colectivos de los administradores obligan solidariamente a todos y
316
cada uno de los administradores (artculos 546, 549 en relacin con el

563).
Nuestro ordenamiento jurdico, al revs de otros, como el Cdigo
Civil italiano, no regula los comits. Por esto, en un caso dado han de
aplicarse los principios generales del derecho y las normas que ms se
avengan con las peculiaridades de esta figura jurdica, como algunas
de la comunidad.
Resta por decir que las colectas pblicas necesitan, para ser
efectuadas, autorizacin gubernativa.
317
SECCION QUINTA
OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS
Captulo XXII
NOCIONES GENERALES
452. Concepto de objeto de los derechos subjetivos.
Estudiados los sujetos de la relacin jurdica que supone todo
derecho subjetivo, corresponde ahora explicar el objeto del mismo.
Objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre la que recae el
inters y el poder del titular o sujeto activo de ese derecho. Tal
entidad puede ser una cosa material o inmaterial, el comportamiento o
conducta del sujeto pasivo u otro valor relativo al titular del derecho,
segn se ver ms adelante. En los derechos reales, como el dominio o
propiedad, el objeto es una cosa material; en los derechos
intelectuales, como el del autor sobre su obra literaria o cientfica, el
objeto es un bien inmaterial, la creacin intelectual o espiritual; en los
derechos de crdito, llamados tambin personales o de obligacin, el
objeto es la conducta del sujeto pasivo o deudor, traducida en uno o
ms actos determinados, el de pago de la obligacin, por ejemplo; en
las potestades, como las que tienen los padres de familia sobre sus
hijos, el objeto recae sobre la conducta general de stos, que aqullos
pueden dirigir.
En torno al objeto de los llamados derechos potestativos se han
presentado cuestiones sobre su existencia y peculiaridad. Recordemos
que por derecho potestativo se entiende el derecho cuyo titular, por la
sola declaracin de voluntad unilateral suya, puede cambiar la
situacin jurdica de otros, sin que stos nada puedan hacer para
impedirlo. Ejemplo tpico de derecho potestativo es el de los
coherederos de solicitar la particin de la herencia; si uno de ellos la
solicita, a los dems no les cabe sino resignarse a que la divisin y
reparto de los bienes hereditarios se lleven a cabo. Por la voluntad de
uno solo de los coherederos se operar el cambio de la situacin
jurdica de todos, pues dejarn de ser comuneros en la herencia y
pasarn a tener la situacin o condicin de propietarios individuales
de los bienes que les quepan en la particin. Ahora bien, algunos han
considerado que el derecho potestativo es un derecho sin objeto,
319
fenmeno inconcebible. La verdad es que slo tiene una peculiaridad;
consis-te en que el objeto es la conducta del titular mismo en cuanto
est destinada a producir un efecto en la esfera jurdica ajena. 49
Hay objetos de derecho que no recaen sobre cosas ni
comportamientos del hombre, sino sobre otros valores: vida,
integridad fsica, integridad moral u honor, valores todos que son
objeto de los derechos de la personalidad.
453. Contenido de los derechos.
Contenido del derecho subjetivo es todo aquello que ste permite
obtener de su objeto, o, como dicen otros, son las ventajas o utilidades
que el derecho faculta recabar de su objeto.
El contenido se acta prcticamente a travs de hechos materiales
y jurdicos.
La propiedad es el derecho patrimonial de contenido ms amplio;
permite usar, gozar y disponer de la cosa que es su objeto. En cambio,
el derecho de usufructo slo faculta para usar y gozar de la cosa, y el
derecho de uso, ms limitado an, no permite sino usar de la cosa. Los
derechos reales de garanta, como la prenda y la hipoteca, autorizan
para expropiar la cosa garante en caso de que no se pague la deuda
que ella cauciona, a fin de que con el producto de la expropiacin se
satisfaga al acreedor.
En los derechos personales, de crdito o de obligacin, como
tambin se llaman, el objeto del derecho es la prestacin, o sea, una
accin positiva o negativa del deudor y el contenido es la cosa o el
servicio que se procura a travs de la prestacin.50
La diferencia entre objeto y contenido del derecho se percibe
fcilmente si se piensa que pueden coexistir varios derechos en
relacin con el mismo objeto, pero con diverso contenido. Un fundo
puede ser propiedad de Antonio, usufructo de Benito, soportar una
servidumbre de paso a favor del predio de Carlos, estar hipotecado en
pro de Dmaso y arrendado a Ernesto. El objeto siempre es el mismo,
el fundo; pero los diversos derechos con relacin a l son todos
compatibles porque tienen diverso contenido.
Cada derecho se caracteriza por su contenido especfico, que lo
distingue de los otros. En abstracto todos los derechos de un mismo
tipo tienen idntico contenido, sin perjuicio de que en concreto
49
Pasarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, traduccin del italiano, Madrid, 1964, pg. 47.
50
La doctrina del texto es la tradicional y clsica; otra ms moderna entiende que el contenido del derecho personal o de
crdito es la prestacin del deudor y el objeto sera el bien deducido en la relacin, la utilidad valorable como un bien que se
promete al acreedor. La prestacin sera el medio o instrumento para conseguir el objeto.
Entre los partidarios de la doctrina clsica se cuentan, entre otros, Ruggiero, Maroi y Maiorca, Giorgio di Semo, F. Santoro
Pasarelli, Henri, Len y Jean Mazeaud, Marty y Raynaud. Entre los sostenedores de la doctrina moderna estn Nicolo, Barbero,
Trabucchi, Rotondi y Candian.
Los autores de ambas tendencias aparecen especificados en Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Santiago, 1970 (edicin
agotada), N 136, p. 122.
320
puedan ofrecer variaciones por la concurrencia influyente de otros

derechos que, al menos por un tiempo, alteran su contenido. Ejemplo
tpico es el derecho de propiedad que permite el uso, goce y
disposicin de la cosa que es su objeto; pero si se constituye sobre
dicha cosa un usufructo, el dominio o derecho de propiedad se
comprime, mientras dura el usufructo, porque el uso y el goce de la
cosa, contenido del derecho de usufructo, son absorbidos por ste,
quedando la propiedad nuda o desnuda, recuperando todo su
contenido slo cuando se extingue el usufructo.
321
Captulo XXIII
LOS BIENES Y SU CLASIFICACION
A. COSAS Y BIENES
454. Conceptos y terminologa.

En la lengua jurdica algunos llaman cosa slo a la entidad
material, a cualquiera parte de la materia circundante; a la entidad no
material la denominan objeto incorporal. Otros tienen por cosa todo lo
que, fuera del hombre, tiene una existencia, sea corporal o incorporal.
Y qu son los bienes? Para la mayora de la doctrina son una especie
del gnero cosas. Desde este punto de vista, bienes son las cosas
que pueden ser objeto de los derechos.
Cabe preguntar qu caractersticas de las cosas se toman en
cuenta para considerarlas como bienes, susceptibles de constituirse
en objeto de los derechos. Esas caractersticas son las de ser tiles
econmicamente y apropiables. Las cosas intiles, como las pelusas
que flotan en el aire, no son dignas de la tutela jurdica. Apropiables
son las cosas susceptibles de caer bajo el dominio o poder del hombre
y, por ende, formar parte de su patrimonio.
Hay cosas muy tiles que, por su naturaleza misma, o estar
destinadas al uso de todos los hombres, no pueden ser objeto del
derecho exclusivo de nadie: los astros que nos alumbran, el aire que
respiramos, la alta mar por la cual navegamos. Por cierto, nada se
opone a que partes de esas cosas o las energas que de ellas emanan,
sean apropiadas y se conviertan en objetos de derecho. El que
encierra aire en recipientes (aire comprimido), el que extrae agua de
los mares, el que capta energa solar, se hace dueo de lo obtenido.
455. Los conceptos y la terminologa en el Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo Civil no define el concepto de cosas en general; lo
da por sabido. Tampoco precisa qu son los bienes. Se limita a decir
que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales (art.
565); en seguida define especficamente unas y otras, cuyo anlisis se
har luego.
Ms adelante el Cdigo Civil chileno, al igual que el francs y
otros, habla indistintamente de bienes y de cosas, circunstancia que
ha llevado a ciertos maestros a sostener que para todos esos cuerpos
323
legales bienes y cosas representan conceptos sinnimos. Se ha
replicado que si los bienes consisten en cosas, stas deben tomarse en
el sentido de bienes, o sea, de cosas susceptibles de ser objeto de los
derechos, que es lo que interesa al legislador. Un viejo tratadista
francs, consultado ms de una vez por Bello, monsieur Frderic
Mourlon, confirma esta idea al decir: La ley, por lo dems, se sirve
indiferentemente de las dos palabras (bienes y cosas); pero cuando
ella habla de cosas, entiende siempre referirse a los bienes, es decir,
las cosas que pueden entrar en el patrimonio de un sujeto 51. Y cuando
con la palabra cosas no se refiere a los bienes agregamos nosotros lo
expresa claramente. As, declara que las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son
susceptibles de dominio (C. Civil, art. 585). Manifestar que una cosa
no es susceptible de dominio significa que no constituye un bien.
Sea como fuere, en el hecho no hay margen para ofuscamientos ni
confusiones porque en cada caso el tenor mismo de las disposiciones
evidencia si el legislador alude a las cosas en general o a los bienes en
sentido estricto.
En esta obra los bienes son referidos a las cosas, corporales o
incorporales, que pueden ser objeto de los derechos; y al hablar de las
cosas, en un sentido general, se alude a todas las entidades, excepto
las personas, sean o no susceptibles de ser objeto de derechos.
Una advertencia postrera. En otras disciplinas la palabra bien
presenta significaciones distintas. Por ejemplo, en Derecho Penal se
reflexiona sobre el bien jurdico protegido y la alusin es al inters
jurdico tutelado. As, en el homicidio ese bien es la vida; en el hurto,
no la cosa sustrada, sino la propiedad de la misma, etc.
B. CLASIFICACIONES
456. Diversas clasificaciones; su utilidad y justificacin.
Los bienes admiten numerosas clasificaciones segn sea el factor o
punto de vista que se considere.
Los Cdigos y la doctrina se ven obligados a clasificar porque el
rgimen jurdico de las diversas especies de cosas y bienes es comn o
diferente, depende de la clase a que pertenecen. Por ejemplo, las
normas aplicables a la adquisicin y enajenacin de los bienes son
unas para los muebles y otras para los inmuebles. Hay actos que
pueden celebrarse con relacin a ciertas cosas y no con relacin a
otras. En suma, son razones de inters prctico las que mueven a
clasificar los bienes.
51
Mourlon, Rptions crites sur le premier examen du Code Napolen,
Napolen, tome premier, Pars, 1854, pg. 609, prrafo II. Bello
tuvo acceso a una edicin anterior, pero idntica en la parte citada en el texto a la tenida a la vista por nosotros.
324
Nuestro Cdigo Civil dedica un ttulo a las varias clases de bienes

(arts. 565 a 581). Se detiene en las distinciones ms importantes y
generales; pero la doctrina universal agrega otras. De inmediato
pasamos a estudiar las construidas por la ley y las doctrinarias de
mayor relevancia.
C. COSAS CORPORALES E INCORPORALES
457. Distincin del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil chileno, despus de expresar que los bienes se
dividen en cosas corporales o incorporales, agrega que corporales
son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
como una casa, un libro; incorporales las que consisten en meros
derechos, como los crditos, y las servidumbres activas (art. 565).
Esta distincin entre las cosas corporales y las incorporales,
unimismadas las ltimas con los derechos, no es una clasificacin.
Porque toda clasificacin distingue partes de un mismo todo y, en este
caso, no se distingue entre una especie de cosas y otra especie de
cosas, sino que se contraponen derechos con uno de sus objetos, las
cosas corporales. Semejante absurdo arranca de la doctrina de los
juristas romanos. Colocaban ellos por un lado, el derecho de
propiedad, identificndolo con su objeto, la cosa corporal misma, en
razn de la amplitud de facultades que sobre ella otorga; y colocaban
por otro lado los dems derechos que, por la menor amplitud de
facultades que conceden sobre las cosas, no se identifican o
unimisman con ellas y se miran como meros derechos y en calidad de
tales se estiman cosas incorporales.
458. La distincin del derecho moderno.
Atendiendo a las caractersticas fsicas o estructurales, la doctrina
moderna clasifica las cosas en corporales o materiales y cosas
incorporales o inmateriales.
Corporales o materiales son las cosas que constituyen una entidad
concreta y perceptible por los sentidos, sea en forma directa o a travs
de instrumentos adecuados: bienes races o inmuebles, bienes
muebles, animales, en general todas las cosas slidas, lquidas y
gaseosas, las energas, como la electricidad.
Incorporales o inmateriales son las que no constituyen una entidad
concreta ni perceptible por los sentidos; son las que tienen una
existencia puramente espiritual y cognoscible slo por el intelecto:
obras cientficas, artsticas y literarias, inventos industriales, modelos
de esta misma especie, modelos ornamentales, nombre comercial de
una empresa, nombre de un establecimiento de comercio, marcas
comerciales o de fbrica. Se entiende que todas estas cosas son las
325
ideas forjadas por las mentes y no los objetos materiales en que se

vacan o plasman; por ejemplo, una novela es una cosa incorporal
constituida por la trama ideada por el autor y no los pliegos de papel
en que est escrita.
459. Comparacin entre la clasificacin del Cdigo y la de la
doctrina moderna.
Segn lo anteriormente expuesto, hay conformidad entre la
definicin del Cdigo y la doctrina moderna relativa a las cosas
corporales, pero no en lo que atae a las cosas incorporales, ya que el
primero identifica las cosas incorporales con los derechos, sean reales
o personales (arts. 565, 576 y 577).
Claro que si los derechos quieren considerarse como bienes,
habrn de calificarse, como lo hace el Cdigo, de incorporales; pero el
vicio de la clasificacin reside en que coloca, por un lado, el objeto de
los derechos (las cosas), y por el otro, los derechos mismos. La
clasificacin moderna es la acertada, porque sus dos miembros se
refieren al mismo todo: el objeto de los derechos.
Empero, es evidente que para el Cdigo los bienes inmateriales
pueden ser objeto de los derechos; as lo demuestra la disposicin que
seala que las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores, rigindose esta especie de propiedad por
leyes especiales (art. 584).
D. COSAS MUEBLES Y COSAS INMUEBLES
460. Factor de la distincin.
La distincin entre cosas muebles e inmuebles se basa en la
posibilidad o no de trasladar una cosa de un lugar a otro. Todas las
cosas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin grave detrimento
de su substancia son muebles, como sillas, cuadros, dinero, y las que
no pueden serlo, cosas inmuebles o bienes races: terrenos, casas.
461. Origen y desarrollo de la distincin.
La distincin de cosas muebles e inmuebles, en el campo jurdico,
slo comenz a tener importancia en la poca justinianea del Derecho
Romano. Alcanz desarrollo y relevancia preponderante hasta el punto
de ser llamada la suprema divisin de los bienes, en la poca
medieval. En este ciclo de la historia el poder poltico y econmico,
sobre todo el de los seores feudales, estaba fundado en la propiedad
raz, en el dominio de las tierras, que representaba y representa el
elemento estable del patrimonio, al revs de los bienes muebles,
elemento cambiante. Estos ltimos, en aquellos tiempos,
326
desempeaban un rol secundario y hasta se miraban con desprecio;

comn se hizo entonces el dicho res mobilis, res vilis.
Pero todo evoluciona. A partir de los tiempos modernos, merced al
gran desarrollo de la industria, el comercio y el crdito, los bienes
muebles cobran tanta o mayor importancia que los races. Sin
embargo, hasta hoy la distincin entre una y otra clase de bienes
perdura, asignndosele an una mayor proteccin jurdica a los bienes
inmuebles.
462. Inters prctico de la distincin.
Este inters reside en el diverso tratamiento legal que se da a una
y otra clase de bienes. Veamos, por va de ejemplo, algunos casos en
que resalta la diferencia de rgimen entre los bienes muebles y los
inmuebles.
1) La venta de los bienes races est sujeta a la solemnidad de
escritura pblica, requisito no exigido para la venta de los bienes
muebles.
2) La tradicin de los bienes muebles se efecta por la simple
entrega real o simblica de la cosa, y la tradicin de los bienes races
se hace mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races, inscripcin que tiende a dar
solemnidad y publicidad al acto (C. Civil, arts. 684 y 686).
3) El tiempo necesario a la prescripcin adquisitiva ordinaria es de
dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races (C.
Civil, art. 2508).
4) La venta de los bienes races de la persona sometida a tutela o
curatela debe hacerse en pblica subasta y previo decreto judicial que
la autorice, requisitos no impuestos para los bienes muebles del
pupilo, salvo los que tengan carcter de preciosos o de afeccin (C.
Civil, arts. 393 y 394).
5) Slo pueden ser objeto de actos de comercio las cosas muebles,
segn se desprende del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
6) Cuando una misma accin tiene por objeto reclamar cosas
muebles e inmuebles, es juez competente el del lugar en que estn
situados los inmuebles, regla tambin aplicable a los casos en que se
entablan conjuntamente dos o ms acciones, con tal que una de ellas
por lo menos sea inmueble (C. Orgnico de Tribunales, art. 137).
463. Diversas especies de cosas muebles y cosas inmuebles.
En Derecho, tanto las cosas muebles como las inmuebles, se
dividen en varias especies. Hay cosas muebles por naturaleza y cosas
muebles por anticipacin, y cosas inmuebles por naturaleza, por
adherencia y por destinacin. Analizaremos separadamente todas
estas categoras y especies, pero desde luego puede afirmarse que la
327
regla general es que las cosas sean muebles y, la excepcin,

inmuebles.
464. Muebles por naturaleza.
Cosas muebles por naturaleza son las que pueden trasladarse de
un lugar a otro sin que sufran cambio o detrimento de su substancia o
integridad material. Segn nuestro Cdigo Civil, cosas muebles son
las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas
a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes),
sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas (art. 567).
465. Inmuebles por naturaleza.
Propiamente inmuebles por naturaleza son las cosas que no pueden
trasladarse de un lugar a otro sin sufrir un cambio o detrimento en su
substancia o integridad material. Nuestro Cdigo Civil dice que
inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las
casas y heredades se llaman predios o fundos (art. 568).
La palabra edificio necesita ser aclarada, porque tiene un
significado general amplio, que es al que se refiere el Cdigo Civil, y
otro ms estrecho para la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.
Esta ltima llama edificio a toda construccin destinada a la
habitacin o en la cual una o ms personas puedan desarrollar
cualquier labor, transitoria o permanente (decreto supremo N 47, de
1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo publicado en el Diario
Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 1.1.2., inciso 18).
Aunque el Cdigo Civil no define el edificio, evidente resulta que en
esa denominacin se engloban en forma amplia todas las obras o
construcciones que de alguna manera adhieren al suelo, sea por medio
de cimientos o pilotes. En consecuencia, no tienen el carcter de
inmuebles las obras o construcciones que simplemente descansan
sobre el suelo sin adherir a l y que pueden transportarse de un lugar
a otro, como las casuchas de los baistas en las playas.
El carcter de inmuebles de los edificios deriva de su incorporacin
al suelo, natural es entonces que una vez que cesa tal incorporacin
por la demolicin del edificio, los materiales recobren su naturaleza
mueble que haban dejado de tener por su permanente adherencia al
suelo. Sin embargo, no pierden su carcter inmueble los materiales,
como las losas o piedras que se desencajan de su lugar para hacer
alguna construccin o reparacin y con nimo de volverlas a l (C.
Civil, art. 573).
328
La palabra casa est tomada en un sentido amplio, en el de edificio

en que se puede vivir o morar, aunque no est destinado a la
habitacin hogarea, por lo que tambin debe considerarse casa el
edificio en que funciona una tienda o almacn.
Heredad, segn el Diccionario, es porcin de terreno cultivado
perteneciente a un mismo dueo.
Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus
races, a menos que estn en macetas o cajones que puedan
transportarse de un lugar a otro (C. Civil, art. 569). Pero si las plantas
se separan momentneamente del suelo, no por eso pierden su
carcter de inmuebles; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se
arrancan para volverlas a plantar (C. Civil, art. 573).
Los frutos de las plantas adheridas al suelo por sus races son,
como las plantas mismas, cosas inmuebles, salvo que pasen a
reputarse muebles por anticipacin (C. Civil, art. 571), segn luego se
explicar.
466. Inmuebles por adherencia o incorporacin.
Reciben este nombre las cosas que adhieren permanentemente a
las tierras, como los edificios y rboles.
Algunos autores omiten hablar de inmuebles por adherencia o
incorporacin, pues las incluyen derechamente entre los inmuebles
por naturaleza.
467. Inmuebles por destinacin.
Los inmuebles por destinacin son en realidad cosas muebles, pero
por una ficcin, justificada por la conveniencia prctica, se consideran
inmuebles. Dice el Cdigo Civil que se reputan inmuebles, aunque por
su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo, de
que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo, los
utensilios de labranza o minera y los animales actualmente destinados
al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en
ella por el dueo de la finca. Tambin son inmuebles por su destino los
abonos existentes en la finca y puestos en ella por el dueo de la
misma para mejorarla. Igualmente son inmuebles por destinacin las
prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman
parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y
pertenecen al dueo de ste. Por ltimo son ejemplos de inmueble por
destinacin los animales que se guardan en conejeras, pajareras,
estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos
adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio (C.
Civil, art. 570).
329
Para que los muebles se reputen inmuebles por destinacin es

necesario que hayan sido puestos, destinados, por el dueo de la finca
y pertenecer a ste.
Los inmuebles por destinacin citados por el artculo 570 del
Cdigo Civil son por va de ejemplo; no constituyen una enumeracin
taxativa.
Terminemos por advertir que dicho artculo menciona como
inmuebles por destinacin las losas de un pavimento y los tubos de las
caeras; pero, en realidad, todas esas cosas son inmuebles por
adherencia y adquieren esta condicin cualesquiera sean las personas
que las incorporen: dueo, usufructuario, arrendatario.
468. Razn que justifica la ficcin que encierran los inmuebles
por destinacin.
Esa razn es de orden prctico. Se trata de evitar que con la
separacin de esas cosas se menoscabe la utilidad o productividad
econmica del inmueble principal. Por eso, en principio, se entienden
comprendidos los inmuebles por destinacin en la venta de una finca
(art. 1830), en la hipoteca sobre bienes races (art. 2420), en la
especie que se lega (art. 1118), en el legado de una casa y de una
hacienda de campo (art. 1121).
469. Requisitos para que una cosa mueble pase a ser inmueble
por destinacin.
Estos requisitos son los siguientes:
1) La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, pues la
naturaleza de ste es comunicada a aqulla.
2) La cosa mueble debe colocarse en inters del inmueble mismo,
esto es, para su uso, cultivo o beneficio. A pesar de que el inciso 1 del
artculo 570 emplea la conjuncin copulativa y, lgicamente debe
entenderse que, para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles
por destinacin, basta que estn destinadas a una cualquiera de las
finalidades sealadas (uso, o cultivo o beneficio del inmueble) y no es
necesario que concurran las tres copulativamente. As lo ha declarado,
con toda razn, la Corte Suprema52 y lo ha corroborado el Cdigo de
Aguas en una especie de interpretacin autntica, pues dice:
Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al
uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles (art.
4).
El agua, pues, considerada como inmueble por destinacin, segn
el propio legislador, basta que sirva a uno de esos fines y no a todos
ellos.
52
Sentencia de 2 de noviembre de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 43, seccin primera, pg. 227.
330
Para que un mueble sea inmueble por destinacin no es suficiente

que el dueo de un fundo coloque la cosa en ste y por su voluntad le
atribuya la calidad de inmueble; la ley exige la existencia de una
relacin efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida en la
destinacin del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del
mismo modo, para que la cosa pierda su carcter de inmueble por
destino es preciso que objetivamente desaparezca el lazo mencionado,
sea por sustraccin efectiva del mueble a la explotacin del inmueble
(por ejemplo, un caballo destinado a las labores agrcolas pasa a servir
como bestia de tiro de un carruaje de paseo del dueo del fundo
agrcola), sea por enajenacin separada del mueble y el inmueble.
3) La destinacin debe tener carcter permanente, es decir, cierta
estabilidad y fijeza; no se requiere la perpetuidad. Prueba el espritu
de la ley la mencin, entre los inmuebles por destino, de los abonos
existentes en la finca, que dejan de existir con su empleo.
4) La cosa mueble y el inmueble deben pertenecer a una misma
persona. Aunque este requisito no lo establece en general nuestro
Cdigo, se deduce la necesidad de su concurrencia porque la ficcin
de inmovilizacin tiene lugar en inters del inmueble y slo su
propietario representa ese inters. Los objetos muebles colocados en
un fundo por un arrendatario o usufructuario lo son solamente por el
tiempo limitado del arrendamiento o usufructo, y no en el inters del
fundo sino en el del usufructuario o arrendatario. 53
470. Diferencias entre los inmuebles por adhesin y los por
destinacin.
En general, puede decirse que la diferencia consiste en que las
cosas muebles incorporadas pierden su propia individualidad y se
convierten en parte constitutiva del inmueble, no as las cosas
destinadas, que simplemente se agregan o anexan al inmueble y
continan conservando su propia individualidad.
Pero muchas veces la distincin ser difcil, y habr que decidir,
segn las circunstancias especiales de cada caso concreto, si una cosa
es inmueble por incorporacin o por destinacin.
471. Cesacin de las calidades de inmueble por adhesin o por
destinacin.
Las cosas que por ser accesorias a bienes races se reputan
inmuebles, no dejan de serlo por su separacin momentnea; pero
desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan
de ser inmuebles (C. Civil, art. 573).
Los ejemplos que pone esta disposicin se refieren slo a los
inmuebles por adhesin (bulbos o cebollas, losas o piedras que se
53
Alfredo Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1930, pg. 256.
331
separan momentnea o definitivamente); pero la verdad es que ella

comprende tanto los inmuebles por adherencia como los por
destinacin, segn lo demuestra el uso de la expresin amplia de
cosas accesorias a los bienes races que engloba ambas especies de
inmuebles.
472. Muebles por anticipacin.
Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adhesin o por
destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellas a
otra persona que el dueo, se reputan muebles aun antes de su
separacin del inmueble de que forman parte, o al cual adhieren o al
que estn permanentemente destinadas para su uso, cultivo o
beneficio.
La ley acepta esta categora de cosas al decir que los productos de
los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se
reputan muebles aun antes de su separacin, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona
que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los
metales de una mina, y a las piedras de una cantera (art. 571).
Para el efecto de constituir derechos a favor de terceros, todas
estas cosas se consideran muebles anticipadamente, antes de que
dejen de ser inmuebles; se las mira, no en su estado actual, unidas a
un inmueble, sino en su estado futuro, como ya separadas y distintas.
En consecuencia, deben aplicarse las leyes que rigen los bienes
muebles a los actos en que se constituye el derecho a otra persona
que el dueo. Por eso el artculo 1801 expresa que no estn sujetos al
requisito del otorgamiento de escritura pblica exigido para la venta
de los bienes races, los frutos y flores pendientes, los rboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los
materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y
substancias minerales de toda clase.
Se sobreentiende que si los llamados muebles por anticipacin son
objeto de actos jurdicos conjuntamente con la cosa principal, siguen
la misma condicin de inmueble de sta, porque no se considera
ninguna separacin anticipadamente.
473. Extensin de la distincin de cosas muebles e inmuebles a
los derechos.
Nuestro Cdigo Civil considera los derechos como cosas
incorporales. Estas por su naturaleza puramente intelectual o
espiritual no ocupan lugar en el espacio y, en consecuencia, no estn
arraigadas en un lugar como los bienes inmuebles ni son
transportables de un lugar a otro como los bienes muebles. Por tanto,
332
las cosas incorporales, los derechos, no son en realidad cosas muebles

ni cosas inmuebles, pero por razones prcticas el Cdigo Civil las
reputa de muebles o inmuebles, o sea, esta distincin propia de las
cosas corporales la extiende a las incorporales, a los derechos. Dice el
Cdigo que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se
debe (art. 580). Cuando se habla de la cosa en que los derechos han
de ejercerse, la referencia es a los derechos reales, y la alusin es a
los derechos personales o de crdito cuando se habla de la cosa que se
debe.
Los derechos reales son, pues, muebles o inmuebles, segn tengan
uno u otro carcter las cosas en que han de ejercerse. As el derecho
de propiedad, de usufructo y el de uso sern muebles o inmuebles
segn sea la cosa corporal sobre que recaigan. Hay derechos que
siempre, necesariamente, sern inmuebles, porque siempre se ejercen
sobre cosas corporales de esta naturaleza: derecho de habitacin,
servidumbres activas y la hipoteca regulada por el Cdigo Civil (arts.
811, 820 y 2407) y hay otros derechos reales como el de prenda que
siempre sern muebles porque, recaen sobre esta clase de bienes.
Nos falta por catalogar el derecho real de herencia. Recordemos
que herencia es el patrimonio de la persona difunta, una universalidad
jurdica que comprende cosas muebles e inmuebles, crditos y deudas,
pero que es independiente de todos estos elementos singulares que la
componen. Es un continente diverso de su contenido, y sobre este
continente recae el derecho real, por lo que en realidad el derecho
real de herencia no es mueble ni inmueble. Sin embargo, ese derecho
se considera cosa mueble por aplicacin del principio segn el cual
toda cosa que no es inmueble, bien raz, debe reputarse mueble.
Notemos, de paso, que este principio algunos pases lo han
incorporado como norma escrita en su ordenamiento jurdico. As, por
ejemplo, el Cdigo Civil italiano despus de enumerar las cosas que
son inmuebles, declara que todas las dems son muebles: Sono mobili
tutti gli altri beni (art. 812, inciso final).
En cuanto a los derechos personales, llamados tambin de
obligacin o de crdito, se califican de muebles o inmuebles segn sea
la cosa que se debe. As, el derecho y la accin del comprador de una
casa para exigir que sta se le entregue son inmuebles, y si la cosa
comprada es un computador, tales derecho y accin son muebles.
Se atiende a la naturaleza de las cosas debida para calificar de
mueble o inmueble un derecho personal, pues en la cosa este derecho
se realiza. Pero aqu surge una dificultad. A juicio de algunos, slo se
debe la cosa misma o propiamente tal cuando el objeto de la
333
obligacin del deudor, la prestacin, consiste en dar, esto es

transferir o constituir un derecho real a favor del acreedor.
De acuerdo con este sentir, el derecho del acreedor ser mueble o
inmueble segn lo sea la cosa que se ha de dar.
A juicio de otros, se debe la cosa misma no slo cuando hay que
darla (transferir o constituir un derecho real) sino tambin cuando hay
que entregarla (traspasar simplemente el uso o tenencia de la cosa al
acreedor).
Para la primera opinin, cuando la prestacin del deudor consiste
en la simple entrega de una cosa, el derecho del acreedor es siempre
mueble, porque la entrega es un hecho y los hechos que se deben se
reputan muebles. En cambio, para los que sustentan el segundo punto
de vista, sea que el deudor deba dar la cosa o entregarla, el derecho
del acreedor ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa que el
deudor debe entregar o dar. El problema se analizar ms
detalladamente al tratar las obligaciones de dar y entregar en la
Teora General de las Obligaciones.
474. Clasificacin de los hechos que se deben.
Hay derechos personales en que lo debido por el deudor es un
hecho positivo o negativo (abstencin); la obligacin del sujeto pasivo
es la de hacer o no hacer. Son obligaciones de hacer: la del artfice de
ejecutar la obra convenida (un cuadro, una estatua, construir una
casa); ensear un arte o una ciencia; tocar, cantar, defender
judicialmente, curar a un enfermo o prestar servicios a un empleador,
etc. Son obligaciones de no hacer aquellas en que el deudor tiene el
deber de abstenerse de hacer algo o el deber de tolerar que el
acreedor haga algo. Ejemplos: no abrir un negocio del mismo ramo
que el vendido dentro de cierto radio de la ciudad; la obligacin del
dueo de un fundo de tolerar que determinados sujetos pasen a travs
de su propiedad. Conforme al Cdigo Civil, los hechos que se deben
se reputan muebles (art. 581). As, por ejemplo, el derecho personal
del que contrata con un artfice la ejecucin de una obra es siempre
mueble, aunque la obra que debe efectuar el artfice sea una catedral
o un estadio.
Por qu el acreedor de una obligacin de hacer o no hacer tiene
un derecho mueble? Porque el acreedor procura obtener utilidad,
respecto del deudor, del hecho mismo de ste o de su abstencin.
En verdad, los hechos positivos y negativos o abstenciones no son
muebles ni inmuebles, porque no se trata de entidades que ocupan un
lugar en el espacio y puedan trasladarse o no de un lugar a otro. Pero
como el legislador, por razones prcticas, califica todos los derechos
de muebles o inmuebles, segn sea el objeto de ellos, opt por reputar
como cosas muebles los hechos positivos o negativos que constituyen
334
objeto de un derecho personal. Al proceder de esta manera sigui la

tendencia sealada con anterioridad de mirar como cosas muebles a
las que no son inmuebles.
Los que estiman que la obligacin de entregar una cosa es algo que
no envuelve la de dar, califican a la primera siempre de mueble,
porque representa un hecho, y todos los hechos que se deben se
reputan muebles. Lo contrario piensan los que sostienen que en
nuestro derecho la obligacin de entregar va envuelta en la de dar y,
en consecuencia, el derecho correlativo del acreedor ser mueble o
inmueble segn lo sea la cosa objeto de la entrega.
E. LAS ACCIONES
475. Concepcin civilista de la accin.
Hay dos concepciones de la accin: una civilista y otra
procesalstica. Veamos en este lugar la primera. Considera que la
accin no es sino el mismo derecho sustancial o material deducido en
juicio, esgrimido ante los tribunales por su titular cuando le es
desconocido, violado o controvertido. La accin es, pues, tan slo otra
faz del derecho subjetivo material; se confunde con el derecho de
donde emana. Por eso nuestro Cdigo Civil dice que de los derechos
reales nacen las acciones reales y que de los derechos personales
nacen las acciones personales (arts. 577 y 578).
La accin es real o personal segn sea el derecho de que emana, y
es mueble o inmueble segn sea el objeto de la accin, salvo que se
trate de hechos debidos, caso en que es siempre mueble.
La clase de accin, real o personal, mueble o inmueble, tiene
importancia para determinar la competencia del Tribunal que deba
conocer de ella.
Se ha criticado la concepcin civilista. No explica los casos en que
el derecho carece de accin, como sucede con el derecho correlativo
de una obligacin natural, en que el acreedor, a pesar de tener
derecho, est desprovisto de la accin para reclamar el pago. Por otro
lado, hay acciones que no protegen derechos, sino ciertas situaciones
de hecho que la ley estima dignas de ser tuteladas, como la posesin,
que el titular de ella, el poseedor puede defender mediante las
llamadas acciones posesorias. Tampoco deriva de ningn derecho
subjetivo personal o real la accin dirigida a obtener la nulidad de un
contrato viciado por el error, la fuerza o el dolo.
476. Concepcin procesalstica.
Esta concepcin estima errneo considerar la accin como una
parte integrante del derecho subjetivo sustancial, o como el mismo
derecho en su fase activa y guerrera o agresiva. Proclama la
335
autonoma de la accin respecto del derecho subjetivo sustancial. La

accin es un derecho distinto de este ltimo.
Lo que la concepcin civilista llama accin slo sera la
denominada por los procesalistas pretensin o exigencia, esto es, la
facultad o poder que nace del derecho de crdito o del derecho real
para reclamar a otra u otras personas la efectividad del derecho.
La accin, en sentido procesal, es un derecho subjetivo (derecho de
accin) o poder de naturaleza publicstica de provocar la actividad
del rgano jurisdiccional del Estado, o sea del juez, para que emita un
pronunciamiento o resolucin sobre la pretensin que se hace valer.
F. COSAS DE GNERO, DE ESPECIE, CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES,
DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES
477. Cosas de gnero y cosas de especie.

Por su menor o mayor determinacin las cosas se clasifican en
cosas de gnero, de gnero limitado y especies o cuerpos ciertos.
Cosas de gnero son aquellas que no se determinan por sus caracteres
propios e individuales, sino por los caracteres comunes del tipo o
grupo de que ellas forman parte.
Aunque generalmente las cosas de gnero se relacionan con las de
carcter mueble, no deja de ser posible que un bien raz se considere
con carcter genrico. Podra estipularse una promesa de venta de
cierto nmero de metros cuadrados de rea edificable en una
determinada zona.
Cosas de especie o cuerpo cierto son las que se determinan por sus
propios e individuales caracteres, caracteres por los que difieren de
las dems de su gnero.
El gnero puede subdividirse en categoras menos extensas. As, un
caballo es una cosa determinada slo en cuanto al gnero, pero
tambin lo es un caballo chileno, y tambin un caballo chileno de la
cuadra X y, tambin un caballo chileno de la cuadra X nacido del
semental Z. Como se ve, pueden considerarse gneros ms amplios y
menos amplios: en los primeros se toman caracteres comunes en
menor cantidad que en los gneros ms pequeos.
Al otro extremo de las cosas de gnero estn las de especie o
cuerpo cierto, que son las individualmente determinadas: el caballo
Bucfalo, el automvil Alfa Romeo de placa patente nmero tanto, el
fundo Los Jazmines de la provincia de Colchagua.
Cosas de gnero delimitado son las cosas separadas del todo
genrico a que pertenecen. Ejemplos: los cien hectlitros de vino
depositados en un lugar determinado; las doscientas toneladas de
carbn transportadas por la nave Cruz del Sur; los cien quintales de
trigo separados de los quinientos almacenados en tal bodega. En todos
336
estos casos en que ciertas partes de las cosas genricas se encuentran

separadas del resto, ellas dejan de estar determinadas por su gnero
originario y pasan a constituir un gnero limitado, rigindose por las
normas de las cosas de especie o cuerpo cierto.
Finalmente, cuando todas las cosas de un gnero determinado son
consideradas, tambin ellas se rigen por las normas propias de las
cosas de especie o cuerpo cierto. Ejemplo: todo el vino producido y
elaborado en el ao 1990 en el establecimiento enolgico Santa
Anita.
Es lgico que cuando se estipula cosa de gnero ste no ha de ser
de una amplitud tal que imposibilite determinar la clase de cosas de
qu se trata. Por ejemplo, si se estableciera que debe entregarse un
animal no sera dable saber si el objeto es un ruiseor o un elefante. El
gnero debe estar suficientemente determinado para identificar a cul
pertenece la cosa en referencia.
Observemos tambin que una cosa de gnero puede, en
determinadas circunstancias, transformarse en un especie o cuerpo
cierto: la ltima botella de vino de tal cosecha y de tal via; la pluma
con que un gobernante firm y sancion una ley que declar abolida la
esclavitud en su pas.
La distincin de cosas de gnero y de especie o cuerpo cierto tiene
importancia prctica en varios puntos. As, cuando se trata de una
obligacin de prestar una cosa de gnero, el deudor se libera
entregando una cualquiera de las cosas pertenecientes al gnero
establecido en el acto o contrato respectivo. Nuestro Cdigo Civil,
despus de precisar qu obligaciones de gnero son aquellas en que
se debe indeterminantemente un individuo de una clase o gnero
determinado, agrega que en la obligacin de gnero, el acreedor no
puede pedir determinadamente ningn individuo, y el deudor queda
libre de ella entregando cualquier individuo del gnero, con tal que
sea de una calidad a lo menos mediana (arts. 1508 y 1509). En
cambio, tratndose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, el
deudor debe conservarla hasta la entrega (art. 1548) y lgicamente, si
no se ha pactado algo especial, no puede liberarse de la obligacin
sino entregando precisamente esa cosa y no otra. El riesgo por
prdida de la cosa a consecuencia del caso fortuito, la soporta el
deudor de la obligacin de gnero, (C. Civil, art. 1510) porque el
gnero no perece a menos que ocurra el excepcional caso de que
todas las cosas que lo integran se extingan. Por el contrario, el deudor
de obligacin de especie o cuerpo cierto no responde si la cosa debida
perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales (C. Civil, art.
1547 inc. 2).
337
478. Cosas consumibles y cosas no consumibles.

En sentido objetivo, cosas consumibles son aquellas que, por su
propia naturaleza, estn destinadas a ser destruidas o enajenadas por
el primer uso que se haga de ellas. Nuestro Cdigo les da el nombre
de fungibles y las define como aquellas de que no puede hacerse el
uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan, agrega que
las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles (consumibles) (art. 575 incs. 2 y 3).
Ejemplos de cosas consumibles: los comestibles, la lea, el dinero
empleado como tal. 54
En cambio son cosas no consumibles aquellas que por su propia
naturaleza son susceptibles de un uso reiterado, aunque a la larga se
deterioren: vestidos, muebles, mquinas, automviles.
Las cosas no consumibles pueden atribuirse por cierto tiempo a
otras personas para que stas restituyan esas mismas cosas:
arrendamiento, comodato o prstamo de uso, usufructo. No sucede
igual con las cosas consumibles que no pueden restituirse las mismas
porque se destruyen por el primer uso.
Claro que las cosas consumibles pueden atribuirse a otras personas
cuando no es necesario que sean restituidas las mismas, sino otras del
mismo gnero y calidad, como sucede con el prstamo de dinero.
La distincin entre cosas consumibles y no consumibles demuestra
su importancia tratndose de actos y derechos que no facultan la
destruccin o enajenacin del objeto sobre que recaen. As, por
ejemplo, el derecho real de usufructo slo puede tener por objeto
cosas no consumibles; cuando se constituye sobre cosas consumibles,
no se est, segn la teora tradicional, ante un verdadero usufructo,
sino ante un cuasiusufructo (C. Civil, arts. 764 y 789).
Finalmente, se habla de no consumibilidad subjetiva cuando cosas
natural o civilmente consumibles se destinan a un uso que no importa
destruccin o enajenacin de ellas. Ejemplos: la torta que se presta
slo para adornar una mesa; la botella de vino de una cosecha muy
antigua que se facilita a un negocio para exhibirla en sus vitrinas; las
monedas destinadas a formar parte de una coleccin o a ser exhibidas
en una casa de cambio.
479. Cosas deteriorables.
Estas cosas son una especie de cosas no consumibles, pues no se
destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual por
el mismo uso ms o menos repetido: vestidos, muebles de una casa.
54
De ms est advertir que el concepto jurdico de consumibilidad no coincide con el fsico o qumico, segn el cual nada se
destruye sino que todo se transforma; tampoco se confunde con el concepto vulgar, a tenor del cual el dinero, si es representado
por moneda metlica, es inconsumible por excelencia.
338
480. Cosas corruptibles.

Perecibles o corruptibles son las cosas que deben consumirse en un
tiempo brevsimo, porque de lo contrario, y en razn de su misma
naturaleza, se corrompen, tornndose ineptas para el consumo (frutas,
pasteles), o bien, pierden las propiedades que justifican su consumo,
como ciertos medicamentos.
La ley las considera para autorizar su enajenacin con el mnimo
de trabas. As, por ejemplo, se prohbe especialmente a los curadores
de bienes enajenar aun los muebles que no sean corruptibles (C. Civil,
art. 488). El Cdigo de Procedimiento Civil, al referirse a la
administracin de los bienes embargados, establece que el depositario
vender en la forma ms conveniente, sin previa tasacin, pero con
autorizacin judicial, los bienes muebles sujetos a corrupcin, o
susceptibles de prximo deterioro, o cuya conservacin sea difcil o
muy dispendiosa (art. 483).
G. COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
481. Etimologa.
La palabra fungible proviene del latn fungi que adems de
consumirse, significa ocuparse en algo, funcionar; en este sentido
denota la susceptibilidad de una cosa para reemplazar a otra,
desempear sus mismas funciones en razn de la equivalencia de
ambas. En esta ltima acepcin el trmino se extrajo de un texto
romano en el cual se dice que algunas cosas in genere suo
functionem recipiunt. O sea, las cosas genricas se consideran como
fungibles cuando pueden desempear la misma funcin.
482. Idea general de las cosas fungibles y no fungibles.
En la doctrina actual, atendiendo a si las cosas pueden, en un pago,
ser reemplazadas o no unas por otras, se dividen en fungibles y no
fungibles.
Las cosas fungibles, llamadas tambin sustituibles o
reemplazables, son consideradas como equivalentes e
intercambiables. Por eso tienen el mismo poder liberatorio, es decir, el
pago efectuado con cualquiera de ellas, extingue la deuda, libera de
sta al deudor.
La fungibilidad, o sea, la susceptibilidad de una cosa para ser
reemplazada por otra en el pago, puede ser natural o convencional.
483. Cosas naturalmente fungibles.
Natural u objetivamente fungibles son las cosas que por ser del
mismo gnero y calidad pueden en un pago sustituirse las unas por las
otras.
339
Sobra decir que no son naturalmente fungibles las que no

presentan los caracteres anotados. Evidentemente, un cuerpo cierto,
es decir, la cosa determinada por sus caracteres propios e individuales
que la diferencian de todas las dems de su mismo gnero hacen que
ella no sea fungible con ninguna de stas. Por ejemplo, la pluma con
que un prcer escribi su ltima carta y conservada como recuerdo
nacional no es fungible con ninguna otra.
Ejemplos de cosas naturalmente fungibles: las especies monetarias
empleadas como medio de cambio y medida de valor; los productos de
la agricultura, tales como arroz, trigo, frutas, verduras; los elaborados
en cantidades industriales, tales como pan, aceite, fideos, vinos; los
fabricados en serie, tales como aviones, televisores, mquinas de
escribir, frmacos, etc.
La fungibilidad objetiva supone, en primer lugar, que las cosas sean
del mismo gnero. Por gnero se entiende, en este caso, el conjunto de
cosas que tienen uno o varios caracteres comunes. Hay gneros ms
amplios y menos amplios. Los ms amplios engloban cosas con menor
nmero de caracteres comunes. Por ejemplo, el gnero vinos blancos
comprende todos los vinos que renan el carcter de blanco,
cualquiera que fuere su marca o cosecha. En cambio, vino blanco de
tal marca y de tal cosecha comprende menos ejemplares.
Precisamente el gnero a que se refiere la fungibilidad es el ms
restringido, o sea, el que importa el mximo de caracteres comunes y,
por lo tanto, comprende menos miembros.
En segundo lugar, la fungibilidad natural u objetiva supone que las
cosas sean de la misma calidad, esto es, que tengan las mismas
propiedades, vale decir, que ellas sean iguales, y no unas mejores o
peores que otras. La calidad no slo se refiere a la mayor o menor
jerarqua de las propiedades de las cosas, sino tambin a su estado o
situacin.
Los ejemplares nuevos de una determinada novela, verbigracia, son
de la misma calidad, pero no si uno de ellos es nuevo y el otro usado;
los melones de una misma raz son de la misma calidad si todos han
alcanzado el mismo estado de madurez, pero no si algunos estn
verdes an.
Usualmente las cosas fungibles se determinan o midindolas (diez
metros de tal tela, cinco hectlitros de vino) o pesndolas (cien
quintales de arroz de tal marca y grado) o contndolas (tres relojes de
oro de tal marca y tipo).
484. Relacin entre la consumibilidad y la fungibilidad natural.
La circunstancia de que en muchos casos las cosas sean a la vez
fungibles y consumibles o no fungibles y no consumibles, no debe
llevar a la confusin de ambas categoras de cosas. Con frecuencia hay
340
cosas que son fungibles y no consumibles como, verbigracia, los

vestidos y todas las mquinas que se fabrican en serie; a la inversa
hay cosas consumibles que no son fungibles como, por ejemplo, un
fruto o un pescado de tamao excepcional, la ltima botella de vino de
una determinada marca, el tonel de vino conservado en forma distinta
de todos los dems de una misma cosecha. Se citan tambin como
ejemplo las frutas de una misma raz, que si bien son todas
consumibles, pueden no ser fungibles por su diverso estado de
madurez.
En sntesis, los conceptos de fungibilidad y consumibilidad pueden
presentarse juntos o no; el primero se da en un mayor nmero de
cosas, pero esto no quiere decir que la consumibilidad sea una especie
de fungibilidad: uno y otro concepto dan origen, en cuanto a las cosas,
a dos clasificaciones independientes.
485. Las especies monetarias; su fungibilidad y consumibilidad.
Las especies monetarias son indudablemente cosas fungibles, pues
las que representan idntico valor tienen el mismo poder liberatorio;
pero, adems, en cuanto se usan como tales, son consumibles, se
destruyen o perecen civilmente. Aunque desde el punto de vista fsico
no se destruyen, al hacerse el uso a que estn destinadas desaparecen
para la persona que las posea, jurdicamente se destruyen o
consumen.
486. La fungibilidad y los inmuebles.
Nuestro Cdigo Civil y la mayor parte de la doctrina, sealan la
distincin entre cosas fungibles y no fungibles como propia slo de las
cosas muebles. Las inmuebles se consideran no fungibles porque aun
cuando dos bienes races sean de igual naturaleza, difieren entre ellos
al menos en cuanto a su ubicacin en el espacio, lo cual casi nunca es
del todo indiferente. Sin embargo, es concebible la fungibilidad de
varias parcelas de tierra contiguas de igual extensin, de aptitud para
cultivos idnticos, con la misma dotacin de aguas y todas de fcil
acceso al camino pblico.
487. Extensin de la fungibilidad o no fungibilidad a los hechos
del hombre.
La distincin entre fungibilidad y no fungibilidad no slo se aplica a
las cosas corporales, sino tambin a los hechos del hombre. Fungibles
son los hechos en que no es determinante la persona que debe
realizarlos porque no entraan una singular aptitud para llevarlos a
cabo, como los del servicio domstico. No fungibles son los hechos en
que la persona que debe efectuarlos es determinante. La pintura de un
cuadro es una obra no fungible, ya que se tiene en cuenta la
341
individualidad del pintor, su maestra. La fungibilidad o no fungibilidad

de los hechos tiene su fundamento en el artculo 1572 inciso segundo
de nuestro Cdigo Civil.
488. Cosas convencionalmente fungibles.
Las cosas objetivamente fungibles pueden las partes, en un negocio
jurdico, considerarlas no fungibles, o viceversa mirar como no
fungibles cosas que objetiva o intrnsecamente lo son.
Ejemplo tpico de cosa fungible que convencionalmente puede
considerarse no fungible son las especies monetarias, si en vez de
darlas en mutuo se dan en depsito o en comodato, en este ltimo
caso, para ser exhibidas en las vitrinas de una casa de cambio.
Las cosas no fungibles, si el valor de uso y el econmico se
aprecian subjetivamente, sin duda que la intencin de las partes
pueden mirarlas como fungibles. Por ejemplo, un comerciante puede
convenir con un agricultor que ste le venda trigo o avena, por
necesitar de ambos. Otro ejemplo es el de los pequeos avisos que, a
travs del correo, se mandan poner en los diarios, aceptndose el
pago, en lugar de dinero, estampillas postales o de impuestos
incluidas en los sobres.
La voluntad de las partes que da a dos o ms cosas el mismo valor
liberatorio, la fungibilidad subjetiva, manifiesta su importancia y
desempea un papel esencial en la dacin en pago, en la ejecucin de
las obligaciones alternativas, en la compensacin voluntaria o
convencional y en el llamado depsito irregular. Aclaremos todas estas
figuras jurdicas.
Hay dacin en pago cuando el acreedor acepta, en reemplazo de la
prestacin real y originariamente debida, una prestacin diversa con
la cual se declara igualmente satisfecho en su pretensin. Por ejemplo,
el deudor de un milln de pesos advierte al acreedor que no los tiene,
pero que en lugar de ellos puede pagar con un piano del mismo valor,
y el acreedor acepta.
Obligacin alternativa es la que tiene como objeto dos o ms
prestaciones y se extingue cuando el deudor cumple una sola de ellas.
Ejemplo: el deudor debe 700 mil pesos o un computador; cumple su
obligacin entregando cualquiera de las dos cosas.
Compensacin es la extincin de dos obligaciones recprocas entre
unas mismas personas, hasta la concurrencia de la de menos valor. Si
Primus le debe mil pesos a Secundus y ste a aqul dos mil, las deudas
recprocas se extinguen hasta el monto de la que representa una
cantidad menor.
La compensacin puede ser legal, voluntaria o judicial. Interesa
aqu precisar el concepto de la voluntaria. Esta, que se llama tambin
facultativa o convencional, es la que las partes acuerdan cuando falta
342
algn requisito para que opere la legal, como el de que ambas deudas
sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero
y calidad.
Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en
especie. La cosa depositada se llama tambin depsito (C. Civil, art.
2211). La persona que hace el depsito recibe el nombre de
depositante; la que lo recibe se denomina depositario.
Ahora bien, el depsito irregular ofrece la peculiaridad de que el
depositario puede disponer de la cosa depositada. Se define como
aquel contrato de depsito que recae sobre cosas (a menudo dinero)
de que puede servirse el depositario, y que slo obliga a ste a
restituir cosas de la misma especie, calidad y cantidad.
489. La distincin de cosas fungibles y no fungibles en el
Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo Civil dice que las cosas muebles se dividen en
fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no
puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se
destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles (art. 575).
Esta disposicin denomina fungibles slo a las cosas que la
doctrina llama consumibles. Sin embargo, un autor no piensa lo
mismo. Sostiene que la ley no dice que sean fungibles solamente las
cosas que se consumen por el primer uso, sino que estas cosas
pertenecen a la clase de las cosas fungibles, es decir, pueden
comprenderse en esta clase de cosas si de ellas se hace el uso que
conviene a su naturaleza, en el cual tienen que consumirse
inmediatamente55. De aqu deduce ese autor que para el Cdigo las
cosas consumibles seran slo una especie de las fungibles, la otra
estara constituida por las cosas que la doctrina llama especficamente
fungibles o, tambin, reemplazables o sustituibles.
Nosotros rechazamos esta interpretacin, porque para que dos
cosas pertenezcan a una misma clase deben tener uno o ms
caracteres comunes que justifiquen su inclusin en ella, y esto no
ocurre en las que tratamos. En efecto, las cosas consumibles se
caracterizan por estar destinadas a consumirse con el primer uso y las
fungibles en el sentido de cosas equivalentes e intercambiables se
caracterizan por ser reemplazables en un pago unas por otras.
Cuestin distinta es que una misma cosa presente los caracteres de
las dos clases. En todas las disposiciones en que Bello habla de cosas
fungibles se refiere a las consumibles (C. Civil, artculos 764, 775, 789,
55
Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.
Comparado. De los Bienes, Tomo I, Santiago, 1930, pg. 157.
343
1575 inc. 3, 2196, 2198, 2300), y cuando al mismo tiempo las estima
fungibles en el sentido de reemplazables dice que han de ser del
mismo gnero y calidad. Esto ltimo demuestra que en las
disposiciones del Cdigo Civil est claramente, aunque en forma
implcita, fijada la separacin entre la idea de consumibilidad y la de
fungibilidad que implica la sustitucin de cosas del mismo gnero y
calidad.
Es un error suponer como lo hace la opinin que refutamos que
al expresar el Cdigo que a los bienes fungibles pertenecen los
llamados por la doctrina consumibles da a entender que en la clase de
los bienes fungibles hay otra especie; lo que quiere en realidad
significar es que unas cosas (especies monetarias) que presenten a la
vez los caracteres de fungibles en el sentido de reemplazables y de
fungibles en el sentido de consumibles, son de esta ltima categora
en cuanto perecen para el que las emplea como tales.
Por ltimo, creemos que tal vez la definicin que da el Diccionario
de bienes fungibles ha confundido a los que estiman que al decir el
Cdigo que a los bienes fungibles pertenecen los llamados
consumibles engloba dos especies de bienes de una misma clase; pero
el Diccionario lo que seala es que con un mismo nombre, a travs de
dos acepciones, se designan dos clases distintas de bienes. Manifiesta
el Diccionario que bienes fungibles son los muebles de que no puede
hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin consumirlos y aquellos en
reemplazo de los cuales se admite legalmente otro tanto de igual
calidad.
Resumiendo: 1 el Cdigo Civil da el nombre de fungibles a las
cosas que la doctrina llama consumibles, y 2 a las cosas que la
doctrina llama especficamente fungibles, esto es, a las que en un
pago pueden reemplazarse unas por otras, alude cuando habla de la
sustitucin o restitucin de cosas del mismo gnero y calidad, pero no
les da ningn nombre especial.
490. Importancia econmica y jurdica de la fungibilidad.
El nmero de las cosas fungibles se ha incrementado enormemente
con el progreso de la industria, que ha creado los productos en serie y
tipo estndar.
En el plano jurdico, la distincin entre cosas fungibles y no
fungibles (conforme al significado doctrinario) muestra su
importancia, en diversas instituciones, algunas de las cuales slo se
refieren a las cosas fungibles. Veamos algunos ejemplos.
1) El mutuo o prstamo de consumo supone necesariamente cosas
fungibles (C. Civil, art. 2196).
2) El comodato o prstamo de uso recae nicamente sobre cosas no
fungibles (C. Civil, art. 2174), salvo el caso de que se presten cosas
344
fungibles con la obligacin de devolver las mismas, como cuando se

prestan monedas para ser exhibidas por un tiempo en la vitrina de una
casa de cambio.
3) El depsito es un contrato que implica cosas no fungibles y si
envuelve cosas fungibles a stas se les aplica la regla de las no
fungibles, es decir, el depositario est obligado a restituir la misma
cosa que recibi en depsito (C. Civil, art. 2228), excepto el caso del
llamado depsito irregular mencionado poco ms arriba.
4) El usufructo tiene distintos efectos segn recaiga sobre cosas no
fungibles o fungibles. As se desprende de la misma definicin que el
Cdigo Civil da de este derecho real, que consiste en la facultad de
gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible (C. Civil, art. 764). En este ltimo extremo se trata
de cosas que a la par de ser fungibles son consumibles.
5) La compensacin legal slo cabe entre dos deudas que tienen
por objeto cosas fungibles (C. Civil, art. 1656, N 1).
H. COSAS DIVISIBLES Y COSAS INDIVISIBLES
491. Concepto. Divisibilidad jurdica; clases.
Fsicamente todas las cosas corporales son divisibles; ninguna hay
que no pueda fraccionarse. En sentido jurdico existen dos conceptos
de divisibilidad: uno material y otro intelectual.
492. a) Cosas materialmente divisibles.
En el plano jurdico se califican de materialmente divisibles las
cosas que pueden reducirse a partes homogneas sin que el
fraccionamiento altere la forma y esencia o modifique
considerablemente el valor de ellas. Todas las dems que no admitan
una divisin con estos caracteres se llaman cosas indivisibles.
El ejemplo clsico de cosa indivisible es el de un animal vivo;
dividirlo implica destruirlo. Un brillante tambin es cosa indivisible,
pero nada ms que por razn de valor; su fraccionamiento, si bien da
por resultado partes homogneas y no causa destruccin, produce una
apreciable disminucin del valor de la suma de las partes con relacin
al del todo unitario primitivo. Una suma de dinero, en cambio, es
siempre divisible; lo mismo que una cantidad de cereales o de
combustible.
345
493. Determinacin de las cosas divisibles e indivisibles;

cuestin de hecho.
No puede darse una lista de cosas divisibles e indivisibles;
determinar unas y otras es cuestin de hecho, que habr que resolver
en cada caso atendiendo a diversos factores: naturaleza o substancia
de la cosa, posicin y configuracin de sta, uso a que est destinada,
etc. En general, se dice que son divisibles las cosas muebles en que la
forma no prima sobre la substancia: barras de metal, montones de
trigo, sumas de dinero, bolsas de tejidos, etc.; por el contrario, y en
virtud de la razn apuntada, no son divisibles una mesa, una silla, un
libro, un reloj. En cuanto a los inmuebles, por regla general son
indivisibles las casas y divisibles los terrenos.
Los fundos son divisibles, pero las leyes, fundndose en un punto
de vista econmico-social, suelen no admitir divisiones extremas que
atenten contra la utilidad econmica de la porcin fraccionada. As,
por ejemplo, entre nosotros si bien se admite la libre divisin de los
predios rsticos sealados por la ley, los lotes resultantes no pueden
ser de una superficie inferior a 0,5 hectreas fsicas (decreto ley N
3.516, publicado en el Diario Oficial de 1 de diciembre de 1980, art.
1).
494. b) Cosas intelectualmente divisibles.
Cosas intelectualmente divisibles son las que pueden dividirse en
partes ideales o imaginarias, aunque no lo puedan ser materialmente.
En rigor, todos los objetos y derechos pueden dividirse
intelectualmente; pero hay algunos que, por disposicin de la ley, no
admiten esta divisin abstracta: los lagos de dominio privado,
derechos de servidumbre, propiedad fiduciaria (C. Civil, art. 1317
inciso 3).
Los derechos, por razn de su misma naturaleza, slo son
susceptibles de divisin intelectual, y no material. Con todo, incluso
hay algunos que no admiten siquiera esa divisin imaginaria. Ejemplo
tpico al respecto es la servidumbre; se tiene ntegramente este
derecho o no se tiene en absoluto. Por eso, advierte la ley, que aunque
se divida el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba
constituida en l; y deben sufrirla aqul o aqullos que toquen la parte
en que se ejerca; y si se divide el predio dominante, cada uno de los
nuevos dueos gozar de la servidumbre (arts. 826 y 827). Los
derechos de prenda y de hipoteca son tambin indivisibles (C. Civil,
arts. 2405 y 2408), pero nada impide que por convenio de las partes se
establezca la divisibilidad.
Los derechos personales, las obligaciones, son divisibles o
indivisibles segn pueda o no dividirse fsica o intelectualmente el
346
objeto a que se refieren. As la obligacin de conceder una

servidumbre de trnsito o la de hacer construir una casa es indivisible,
o sea, no puede cumplirse por partes, mientras no se ejecuten en su
totalidad, la obligacin no puede reputarse cumplida. En cambio, es
divisible la obligacin de pagar una suma de dinero (art. 1524).
El derecho real divisible por excelencia es el dominio; puede
dividirse al infinito.
495. Diversos significados de la divisibilidad en cuanto a los
derechos.
Se ha observado, con razn, que el significado de la divisibilidad en
indivisibilidad, no es el mismo en todos los casos tratndose de los
derechos. As, uno es en materia de comunidad y otro en lo relativo a
las obligaciones indivisibles; son cosas diversas la indivisibilidad de las
servidumbres y la de la prenda e hipoteca. Veremos las proyecciones
al estudiar cada una de esas instituciones en particular.
496. Importancia prctica de la clasificacin de las cosas en
divisibles e indivisibles.
La importancia de la clasificacin de las cosas en divisibles e
indivisibles se deja sentir tanto en el campo de los derechos reales
como en el de los personales. El Cdigo Civil hace aplicacin de ella al
tratar de la particin de los bienes (artculo 1337 regla 1); en las
obligaciones divisibles e indivisibles (artculos 1524, 1526 N 5, etc.);
en la prenda e hipoteca (artculos 1526, 2405, 2408); en la
copropiedad.
497. Legislacin chilena.
El Cdigo Civil no formula la clasificacin de las cosas en divisibles
e indivisibles, pero la reconoce en varias disposiciones. Por ejemplo,
en una de ellas dice que la obligacin es divisible o indivisible, segn
tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea
intelectual o de cuota (art. 1524).
De diversos preceptos se desprende que el legislador chileno, para
los efectos de la divisibilidad, consider no slo la homogeneidad de
las partes resultantes del fraccionamiento, o sea, su igualdad, sino
tambin la disminucin de valor a que hemos aludido. As, verbigracia,
una de las reglas a que debe ceirse la distribucin de los bienes entre
los coasignatarios est la que ordena que entre los coasignatarios de
una especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga
desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por
ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la
admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los
coasignatarios a prorrata (art. 1337 regla 1). El mismo criterio
347
inspira a la norma segn la cual si se debe un terreno, o cualquiera

otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al
acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse
con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo,
salvo su accin para ser indemnizado por los otros (artculo 1526 N
5).
I. COSAS PRESENTES Y COSAS FUTURAS
498. Nocin de ellas; derechos que pueden tener por objeto
cosas futuras y derechos que no pueden tenerlas.
Segn existan actualmente o no, las cosas se dividen en presentes
y futuras.
Slo las cosas ya existentes en la naturaleza pueden constituir
objeto de la propiedad y de los dems derechos reales; la razn por la
cual no pueden serlo las cosas futuras estriba en que estos derechos
implican un poder inmediato sobre una cosa, y si sta no existe mal se
puede ejercer tal poder.
En cambio, tratndose de derechos personales, esto es, de
relaciones obligatorias, es perfectamente posible que ellas tengan por
objeto una cosa futura, salvo los casos en que la ley lo prohba. Es
fcilmente comprensible que uno pueda comprometerse desde luego a
transferir una cosa cuando ella tenga existencia; de ms est sealar
que la propiedad o el derecho real sobre la cosa futura prometida
transferir slo podr adquirirse cuando ella cobre existencia.
Con relacin a los actos jurdicos que recaen sobre bienes futuros,
hay que distinguir dos situaciones diversas entre s. Cuando una parte
no quiere asumir el riesgo de que la cosa futura no llegue a existir, se
conviene que el contrato no producir efecto alguno en tal evento y
que, en consecuencia, la parte que se comprometi a adquirir la cosa
futura nada deber pagar a la otra. Si una persona compra la prxima
cosecha, y si los frutos por cualquiera razn no llegan a producirse,
nada deber pagar. La otra hiptesis es del todo distinta. Si las partes
se someten a la suerte estamos en presencia de los llamados contratos
aleatorios, en que las prdidas y ganancias para cualquiera de las
partes o para todas ellas dependen de un acontecimiento incierto. El
ejemplo clsico es el de la persona que compra a un pescador todos
los peces que aprisione en la red despus de un determinado
lanzamiento de ella al mar: si se captan muchos peces el contrato
resultar ventajoso para el comprador; si se logran pocos o ninguno,
suceder lo contrario.
348
J. COSAS FRUCTFERAS
499. Nocin de ellas; concepto de frutos.
Cosa fructfera es la capaz de generar frutos.
Frutos son los productos que peridicamente da una cosa (cosa
madre), sin alteracin ni disminucin de la sustancia de ella. Pueden
ser naturales o civiles.
500. Frutos naturales.
Estos son los frutos generados directamente de un modo natural y
orgnico por la propia cosa con la ayuda o no del obrar humano.
Ejemplos de frutos naturales producidos sin la ayuda del hombre:
forraje de los prados y cras de los animales.
Ejemplos de frutos naturales producidos con la ayuda humana:
legumbres de una huerta, cereales de los campos.
Los frutos se distinguen de los productos, que son las cosas que
derivan de otra sin periodicidad y con menoscabo de su sustancia: los
metales de una mina, las piedras de una cantera.
Hay disposiciones legales que confunden los frutos con los
productos (C. Civil, art. 643 parte final); otros los asimilan,
generalmente cuando la disminucin de la cosa madre es muy lenta,
como ocurre con los productos de las minas y las canteras (C. Civil,
art. 784).
La distincin de frutos y productos en muchos casos es importante.
As, hay disposiciones que slo dan derecho a los frutos, como ocurre
tratndose de las remuneraciones de los tutores y los curadores (C.
Civil, arts. 526 y 537).
501. Distincin de los frutos naturales segn el estado en que
se encuentran.
Los frutos naturales, atendiendo al estado en que se encuentran se
distinguen en pendientes, percibidos y consumidos.
Pendientes son los frutos que, como expresa el Cdigo Civil, son los
que permanecen todava adheridos a la cosa que los produce, como las
plantas que estn arraigadas al suelo, o los productos de las plantas
mientras no han sido separados de ellas (art. 645 inc. 1).
Frutos percibidos son los que han sido separados de la cosa
productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos
cosechados, etc.
Consumidos son los frutos que se han consumido verdaderamente
o se han enajenado (art. 645 inc. 2).
Los frutos pendientes forman un todo nico con la cosa madre y no
pueden ser objeto de relacin jurdica distinta e independiente, a
menos que se los considere como cosa futura.
349
Los frutos percibidos adquieren existencia jurdica autnoma por la

separacin y, en consecuencia, pueden ser objeto de relaciones.
Otros efectos importantes de la distincin se vern al estudiar las
accesiones de frutos.
502. Frutos civiles.
Llmanse frutos civiles los beneficios o utilidades que se obtienen
peridicamente de una cosa como compensacin del goce de ella
proporcionado a otros. Ejemplos: la renta de arrendamiento y los
intereses de capitales exigibles.
Ha de prevenirse que los frutos naturales tienen el carcter de
civiles cuando, en lugar del dinero, se adquieren como rentas o
beneficios por la concesin a otro del goce de una cosa. As ocurre,
por ejemplo, cuando la renta de arrendamiento de un predio rstico es
fijada no en una cantidad de dinero, sino en una de frutos (granos,
aceite, uvas); para el arrendador esos frutos naturales son civiles.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y
percibidos, desde que se cobran (C. Civil, art. 647 inc. 2). Cobrar, de
acuerdo con el Diccionario, es recibir dinero como pago de algo.
503. Distinto momento en que se adquieren los frutos naturales
y los civiles.
Los frutos naturales forman parte de la cosa madre hasta que se
realice la separacin, y mientras tanto siguen la suerte jurdica de la
cosa. Respecto del que tena derecho sobre los frutos sin ser el
propietario de la cosa madre, la separacin marca el momento en que
l adquiere la propiedad de esos frutos.
Los frutos civiles se adquieren da por da. Esto significa que el
sujeto que tiene derecho a ellos los adquiere a medida que
cotidianamente se produzcan, independientemente de haberlos o no
percibido.
K. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS
504. Idea general.
Las cosas, para ciertos efectos legales y atendiendo a criterios
dispares, segn los casos, se clasifican en principales y accesorias.
Por la disparidad de los criterios de distincin resulta explicable
que la clasificacin de las cosas en principales y accesorias no la
consignen los Cdigos en forma expresa y general. Pero la reconocen
y aplican en diversos casos.
La distincin de que hablamos cabe tanto respecto de las cosas
corporales como de las incorporales o derechos.
350
505. Criterios de distincin entre lo principal y lo accesorio.

Dicho est que no existe un criterio nico para determinar cul de
dos cosas ligadas o relacionadas entre s es la principal y cul la
accesoria; los ms importantes criterios de distincin a que acuden las
leyes en los diversos casos son los que a continuacin enunciamos,
algunos de ellos se justifican por slo razones prcticas.
1) El primero de todos es el que mira a la posibilidad que tiene la
cosa de existir por s misma. Considrase principal la cosa que pueda
serlo, y accesoria la que necesita de otra para existir. Por eso el suelo
es siempre cosa principal respecto del edificio, aunque
pecuniariamente valga menos que el ltimo; aqul existe por s mismo,
pero no ste, pues no se concibe un edificio sin suelo donde adherir o
asentarse.
El criterio en referencia es aplicable a las cosas incorporales o
derechos. Es principal el derecho que existe por s mismo y accesorio
el que para existir necesita estar relacionado con otro derecho al cual
se subordina, el principal.
Un crdito existe por s mismo, pero no la hipoteca, que para
existir precisa, al menos, dentro de las legislaciones como la nuestra,
un crdito al cual servir de garanta; igual sucede con la prenda; la
clusula penal es accesoria de la obligacin que cauciona.
Los derechos de dominio y de herencia son principales; el derecho
de servidumbre es accesorio del dominio o propiedad.
2) En otras hiptesis la circunstancia de que una cosa est
destinada o no al servicio de otra determina la distincin. Cosas
principales son aquellas que subsisten por s mismas y no estn en
relacin de dependencia respecto de otras cosas, y accesorias son las
cosas que, sin perder su autonoma e individualidad materialmente
diferenciada, se vinculan a otra, la principal, para prestarle algn
servicio, como el de cultivarla, adornarla, complementarla o facilitar
su uso. En este caso las cosas accesorias reciben el nombre especfico
de pertenencias, a las cuales aludiremos despus. Ejemplos: diamante
engastado en un anillo de oro, animales destinados al cultivo de fundo
agrcola, tina de bao de una casa, vaina de sable.
3) En algunos casos la estimacin de las cosas, esto es, el aprecio y
valor con que se consideran, imprime el sello de lo principal y lo
accesorio. Cuando hay dos cosas muebles unidas y la una es de mucho
ms estimacin que la otra, la primera se mira como lo principal y la
segunda como lo accesorio (C. Civil, art. 659 inc. 1). La estimacin
puede referirse al valor pecuniario o al de afeccin; el ltimo
prevalece en el caso de la adjuncin, segn se ver al estudiar este
modo de adquirir el dominio.
351
4) El volumen tambin puede servir de norma para la calificacin

de las cosas y se aplica cuando no pueden serlo otros criterios. Si se
han soldado, por ejemplo, dos estatuillas de distintos dueos y no
resulta adecuada ninguna de las reglas precedentes, la de ms
volumen debe reputarse como cosa principal.
506. Importancia de la distincin.
La importancia de la distincin entre cosas principales y accesorias
se revela, en primer lugar, en el hecho de que las ltimas adquieren la
naturaleza de las primeras cuando es distinta. As, las cosas muebles
destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble pasan a ser
consideradas cosas inmuebles por destinacin (C. Civil, art. 570).
En segundo lugar, la importancia de la distincin en estudio se
muestra tambin en la circunstancia de que el sujeto que tiene o
adquiere derecho sobre la cosa principal lo extiende a la accesoria.
Por ejemplo, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que ella
produce; el que adquiere el legado de un carruaje de cualquiera clase,
se entiende que tambin adquiere dentro del legado los arneses y las
bestias de que el testador sola servirse para usarlo y que al tiempo de
su muerte existan con l (C. Civil, art. 1122).
En tercer lugar, la distincin de que nos ocupamos manifiesta su
importancia en la extincin de los derechos: la extincin del derecho
principal acarrea la extincin del derecho accesorio; extinguido el
crdito, se extingue tambin la fianza, prenda o hipoteca que lo
garantiza.
En resumen, la importancia de la distincin entre cosas principales
o accesorias radica en que estas ltimas siguen la suerte de las
primeras.
L. COSAS SIMPLES Y COSAS COMPUESTAS
507. Nocin de unas y otras.
La distincin de cosas simples y compuestas no se hace, en el
campo jurdico, atendiendo a los criterios de la qumica o la fsica, sino
a la comn valuacin econmico social. Desde este punto de vista cosa
simple es aquella en que los elementos que la forman estn
compenetrados de tal modo entre s que no pueden separarse sin
destruir o alterar la fisonoma del todo. Ejemplos: un animal, un
mineral, una planta, una flor. Compuesta es la cosa resultante de la
conexin material o fsica de varias cosas simples que conservan su
individualidad material, susceptibles de separacin, pero cuya
conjuncin forma una unidad por su funcin y aprovechamiento. Las
diversas cosas simples son complementarias las unas de las otras.
Esta complementariedad debe ser necesaria en el sentido de que si
352
falta uno de los componentes no puede hablarse de cosa compuesta.

No se concibe un automvil sin ruedas o sin diferencial. El hecho de
que las cosas simples que forman la compuesta conserven su
individualidad material, hace posible que, eventualmente, sean
separables del todo y objeto de negocios jurdicos independientes. Por
ejemplo, el dueo de un automvil puede vender el motor o las
ruedas.56
La distincin entre cosas simples y compuestas ofrece inters para
fijar los conceptos de parte integrante y pertenencia.
508. Partes integrantes.
Una buena definicin, entre tantas confusas, dice que partes
integrantes son las partes especialmente distinguibles de una cosa
que debe considerarse como unidad. Son las partes exteriormente
diferenciables de una cosa que contribuyen a formarla. Algunas son
esenciales y otras no esenciales.
Partes integrantes esenciales son como dice el Cdigo Civil
alemn (art. 93) las que no pueden separarse sin que se altere o
destruya en su naturaleza el todo o la parte. No esenciales, por tanto,
son aquellas partes integrantes cuya separacin del todo no altera o
destruye en su naturaleza tal todo o parte.
Ejemplos de partes esenciales: las partes de un reloj, la rueda de
un coche, el motor de un automvil, los ladrillos de una casa. Ejemplos
de partes integrantes no esenciales: los frutos de un rbol, las lanas de
los ganados.
En general, las partes integrantes tienen unido su destino jurdico
al de la cosa mirada en su totalidad, si no se ha dispuesto de otro
modo. Los actos de disposicin de una cosa compuesta comprenden
sus partes integrantes, a menos que algunas de ellas hayan sido
formalmente exceptuadas.
Nuestro Cdigo Civil no precisa el concepto de parte integrante,
pero ste late en algunas de sus disposiciones. Por ejemplo, una de
ellas manifiesta que si los cuadros o espejos estn embutidos en las
paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se
considerarn parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento
(art. 572). Otro precepto, despus de sealar que son inmuebles las
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las
tierras, agrega que tambin son inmuebles las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios y los rboles (art. 568);
stos son, pues, partes integrantes del suelo. Tambin otro ejemplo de
parte integrante encontramos en la disposicin que establece que la
adjuncin es una especie de accesin y se verifica cuando dos cosas
56
Torrente e Schlensinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, pg. 127; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile,
Padova, 1985, pg. 397.
353
muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero

de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el
oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio (art. 657).
509. Pertenencias; concepto.
Llmanse pertenencias las cosas que, sin perder su individualidad
y autonoma, son puestas en forma duradera, al servicio de otra, por el
dueo o el titular de otro derecho real de la ltima.
Los servicios que la pertenencia (cosa accesoria) puede prestar a la
otra (cosa principal) son, segn los casos, muy diversos. El destino de
aqulla puede estar dirigido a lograr el mejor uso de la cosa principal,
a su cultivo, adorno o cualquier otro beneficio.
La pertenencia puede ser una cosa mueble puesta al servicio de
otra cosa mueble o inmueble, o una cosa inmueble puesta al servicio
de otra inmueble.
Ejemplos de pertenencias de mueble a mueble: vaina de sable,
estuche de anteojos, coronas de piedras preciosas puestas en las
cabezas de imgenes sagradas, botes de una nave martima,
paracadas de aeronaves.
Ejemplos de pertenencias de mueble a inmueble: todas las cosas
que constituyen inmuebles por destinacin, como los utensilios de
labranza y minera, animales de labor o de produccin del fundo (leche
de las vacas, lana de las ovejas), mquinas para el riego del mismo,
tractores de arrastre de arados. Con anterioridad, al exponer la
clasificacin de las cosas inmuebles, se precis el concepto general de
los inmuebles por destinacin.
Ejemplos de pertenencias de inmueble a inmueble: un predio
carente de aguas que se sirve de las de otro del mismo dueo; un
fundo sin salida al camino pblico que, para llegar a ste, exige el
paso por otro del mismo dueo; el terreno de propiedad de una
empresa industrial cuyas plantas elaboradoras funcionan en otro
terreno de ella, incluso no adyacente, y destinado aqul a recibir las
descargas de los residuos de la elaboracin.
Nuestro Cdigo Civil no define las pertenencias, pero s precisa
cabalmente la especie ms conspicua de ellas, los inmuebles por
destinacin (art. 570).
510. Caractersticas e importancia de las pertenencias.
A diferencia de las partes integrantes, las pertenencias constituyen
cosas en s mismas y no elementos constitutivos o formadores de una
cosa nica.
El nexo pertenencial, es decir, la vinculacin de la pertenencia,
cosa accesoria, a la principal, debe establecerse por el dueo o el
354
titular de otro derecho real sobre sta. Por qu? Porque, aunque no
eterna, la vinculacin ha de ser permanente o, duradera, lo que no
ocurrira si pudiera instituirla por quien tiene slo un derecho
personal de goce sobre la cosa principal, como el arrendatario.
La importancia jurdica de la vinculacin de la pertenencia a la
cosa principal estriba en que la primera sigue la suerte de la segunda
en las relaciones jurdicas que se refieren a sta, salvo cuando sobre la
pertenencia existan derechos anteriores al establecimiento del nexo
causal, sin perjuicio, todava, de que en algunos casos normas
especiales puedan hacer prevalecer el derecho del adquirente de
buena fe de la cosa principal.
Si bien por lo general en la disposicin de la cosa principal se
entienden incluidas las pertenencias, nada se opone a que estas
ltimas sean objeto de una disposicin independiente por el titular de
ellas.
LL. LAS UNIVERSALIDADES
511. Idea general de las universalidades; clases de stas.
El Derecho se ocupa no slo de las cosas y relaciones jurdicas
singulares, aisladas, sino tambin de las que, por su funcin o destino
comn, se agrupan en un todo nico o conjunto unitario. Este recibe el
nombre de universalidad, que puede ser de dos clases: de hecho y
jurdica.
Los conceptos de universalidades de hecho y jurdica, como
asimismo su neta diferenciacin, es asunto discutido por los autores.
Nosotros, en la caracterizacin de las universalidades, nos ceiremos
a la doctrina hoy prevaleciente.
La universalidad no es una mera suma de los elementos que la
forman, sino una entidad superior a sus componentes y que los
trasciende. Por eso el tratamiento legal de las universalidades es
distinto del que corresponde a las cosas o relaciones jurdicas
aisladamente consideradas.
512. Universalidades de hecho.
La universalidad de hecho es un conjunto de cosas homogneas o
heterogneas que, manteniendo su individualidad, se coligan por el
propietario de ellas y tienen una destinacin unitaria.
Segn se desprende de esta frmula, las cosas agrupadas pueden
ser de idntica o diferente naturaleza. Son ejemplos de cosas de la
misma naturaleza el rebao, la biblioteca, la coleccin filatlica o
numismtica, la pinacoteca, la discoteca (coleccin de discos
musicales o sonoros), etc. Ejemplo de las universalidades formadas
por cosas de distinta naturaleza es el establecimiento de comercio, o
355
sea, el conjunto de cosas materiales organizado por el comerciante

para ejercer su actividad lucrativa. El establecimiento de comercio
(almacenes, bazares, tiendas, fbricas y otros) comprende
mercaderas, maquinaria, local, nombre, patentes, etc.
Advirtamos de paso que no debe confundirse el establecimiento
mercantil o de comercio con la empresa. Esta se define como
actividad econmica organizada a los fines de la produccin o del
cambio de bienes y de servicios. Una empresa puede tener diversos
establecimientos de comercio.
La universalidad de hecho se diferencia de la cosa compuesta
porque no presenta cohesin fsica entre las cosas que la constituyen;
y se diferencian tambin de los complejos pertenenciales porque las
cosas que integran la universalidad no se encuentran relacionadas las
unas con las otras en forma subordinada, las unas no estn puestas al
servicio de las otras ni para el adorno de las ltimas, sino que todas
juntas forman una entidad nueva desde el punto de vista econmico-
social.
Los bienes componentes de la universalidad de hecho pueden ser a
veces considerados separadamente; ello depende de la voluntad de las
partes: puede venderse un determinado libro de la biblioteca o
totalmente sta.
Es distinto el tratamiento jurdico cuando las cosas de la
universalidad de hecho se consideran separadamente que cuando se
miran como un todo nico. As, por ejemplo, los derechos del
usufructuario de un ganado o rebao son distintos segn se
consideren los animales individualmente o como un todo nico, es
decir, como una universalidad de hecho, segn se comprobar al
estudiar el usufructo (C. Civil arts. 787 y 788).
Resta decir que aunque nuestro Cdigo Civil no define las
universalidades de hecho, menciona varias especies de ellas: ajuar de
una casa, colecciones cientficas y artsticas (art. 574 inc. 2), ganados
o rebaos (art. 788).
513. Universalidades de derecho.
De acuerdo con la concepcin hoy dominante la universalidad de
derecho o jurdica se define como el conjunto orgnico creado por la
ley de relaciones jurdicas activas y pasivas pertenecientes a un
mismo sujeto y las cuales, coordinadas, se miran como un todo
unitario en consideracin a un fin determinado. La ley regula ese todo
de un modo diverso de aquel a que se hallan sometidas las relaciones
singulares.
Ejemplos de universalidades de derecho son la herencia, los
patrimonios especiales y separados a los que la ley atribuye unidad
para un determinado fin, como el del fallido, el del ausente, el de la
356
sociedad conyugal, el patrimonio reservado de la mujer casada, los

peculios del hijo de familia.
En cuanto al patrimonio general, algunos autores estiman que es
una universalidad jurdica, porque comprende relaciones jurdicas
activas y pasivas de carcter pecuniario57 ; pero otros opinan lo
contrario, porque la ley no lo regula unitariamente 58. No faltan todava
autores que esgrimen una razn diversa. Dicen que el patrimonio
general no puede considerarse como una universalidad, porque no se
trata de un centro independiente de relaciones jurdicas, precisamente
porque se concentra en el sujeto y no porque falte una consideracin
unitaria del mismo por parte de la ley. 59
514. Diferencias entre las universalidades de hecho y las de
derecho.
Las principales diferencias son las siguientes:
1) Las universalidades de hecho estn formadas por cosas en
sentido estricto, materiales o inmateriales (como el nombre y las
patentes de un establecimiento comercial); las universalidades
jurdicas o de derecho se forman por la agrupacin de varias
relaciones jurdicas consideradas unitariamente; las cosas mismas,
muebles o inmuebles sobre las cuales las relaciones estn constituidas
no se toman en cuenta, sino slo dichas relaciones, es decir, los
derechos existentes.
2) La universalidad jurdica tiene un activo y un pasivo, mientras
que la universalidad de hecho comprende nicamente elementos
activos, careciendo de pasivo.
3) Las universalidades de derecho se crean por la voluntad de la
ley; las de hecho, por voluntad de los particulares.
4) Slo la universalidad de hecho pertenece en rigor a la teora
general de las cosas, al estudio de la clasificacin de ellas; las
universalidades jurdicas no son, en general, cosas, porque no
constituyen objeto especial de derechos, salvo la herencia que es
objeto del derecho real del mismo nombre y que puede venderse y
cederse. Recordemos que, en sentido objetivo, la herencia es el
conjunto de relaciones jurdicas activas y pasivas transmisibles de una
persona difunta.
57
En este sentido, como la mayora de los autores franceses, Carbonnier: Droit Civil. Les Biens, Pars, 1973, pg. 78.
58
En este sentido Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, Volumen I, Madrid, 1929, pg. 488, al
principio.
59
En este sentido: Passarelli, Ob. cit., pg. 87, al principio.
357
M. COSAS APROPIADAS E INAPROPIADAS

515. Concepto de ambas; subdivisin de las inapropiadas:
apropiables e inapropiables.
Cosas apropiadas son las que actualmente pertenecen a un sujeto
de derecho; inapropiadas son las que actualmente a nadie pertenecen.
Estas ltimas pueden ser apropiables e inapropiables.
Apropiables son las cosas que si bien actualmente a nadie
pertenecen, pueden llegar, mediante un acto de apropiacin, a ser
propiedad de un sujeto. Las cosas actualmente de nadie se llaman res
nullius. Algunas nunca tuvieron dueo como los animales que viven en
estado salvaje, y otras, si bien lo tuvieron anteriormente, el dueo las
abandon con la intencin de desprenderse de su dominio. Las ltimas
se llaman especficamente cosas abandonadas o res derelictae. Ambas
clases de res nullius o bienes vacantes slo pueden ser cosas muebles,
porque en nuestro pas son bienes del Estado todas las tierras
(incluidas las cosas adheridas permanentemente a ellas) que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo (C.
Civil, art. 590).
La propiedad de los bienes muebles que no pertenecen a nadie se
obtiene por el modo de adquirir el dominio llamado ocupacin (C.
Civil, arts. 606 a 642), cuyo estudio corresponde al tratado de los
derechos reales.
Inapropiables son las cosas que actualmente carecen de dueo y
que en el futuro tampoco lo pueden tener, porque segn el
ordenamiento jurdico no son susceptibles de ser objeto de derechos.
Tales la alta mar, el aire atmosfrico, la luz solar.
Algunos Cdigos, como el nuestro, siguiendo huellas romanas,
llaman a las inapropiables cosas comunes a todos los hombres (res
communes omnium) y, por serlo, nadie puede apropiarse de ellas.
Perentoriamente el Cdigo Civil chileno dice que las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar,
no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o
individuo tienen derecho de apropirselas. Su uso y goce son
determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y
entre distintas naciones por el derecho internacional (art. 585).
Las cosas comunes son inapropiables consideradas en su totalidad,
pero nada se opone a que se aprovechen exclusivamente en forma
parcial, inocua para el uso y goce de todos. As se explica, por
ejemplo, que libremente se extraiga oxgeno del aire y se venda
aprisionado en tubos.
358
N. COSAS COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES

516. Criterio de la distincin.
Antes de analizar la distincin es previa una advertencia. En la
teora jurdica general de las cosas o los bienes la palabra comerciable
no se relaciona con el trfico mercantil o las negociaciones o
especulaciones de los comerciantes o mercaderes. Su significado es
otro, segn se ver a continuacin.
Atendiendo a si las cosas son susceptibles o no de ser objeto de
relaciones jurdicas de derecho privado, se distinguen en comerciables
y no comerciables. Sobre las comerciables puede, pues, recaer un
derecho real o existir respecto de ellas un derecho personal.
La distincin entre cosas comerciables, llamadas tambin cosas en
el comercio (res in comercio), y cosas no comerciables o fuera del
comercio (res extra comercium), el Cdigo Civil las presupone al decir
que las cosas para que puedan ser objeto de una declaracin de
voluntad, deben ser comerciables (art. 1461); al expresar que hay un
objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el
comercio (art. 1464 N 1); al afirmar que se gana por prescripcin el
dominio de los bienes races o muebles que estn en el comercio
humano y se han posedo con las condiciones legales (art. 2498).
La inmensa mayora de las cosas son comerciables; por excepcin
son incomerciables, y lo son a causa de su naturaleza misma, como las
cosas comunes a todos los hombres (alta mar, aire atmosfrico) o en
razn de su destino, como los bienes nacionales de uso pblico (calles,
plazas).
Hemos manifestado que las cosas no comerciables estn sustradas
a las relaciones jurdicas privadas y no a las relaciones jurdicas en
general, porque algunas de ellas, en cierta medida, pueden ser objeto
de relaciones de derecho pblico, como sucede con los bienes
nacionales de uso pblico que se dan en concesin a determinados
particulares o a los cuales se les otorga un permiso de uso exclusivo.
En este sentido son ejemplos los permisos que la autoridad otorga a
determinados sujetos para instalar quioscos (kioscos) destinados a
vender peridicos, flores, etc. Las concesiones y los permisos
confieren un derecho de uso privativo limitado en el tiempo y siempre
revocable.
517. Inalienabilidad; su distincin de la incomerciabilidad.
No debe confundirse la incomerciabilidad con la inalienabilidad.
Cosas inalienables son las que no pueden enajenarse a causa de una
prohibicin absoluta o relativa impuesta a los particulares de disponer
de ellas, sea que la prohibicin se encuentre establecida en inters
general o en el particular de determinadas personas. En inters
359
general de la seguridad y de la salud pblicas es la prohibicin,

verbigracia, de vender libremente explosivos o venenos. En inters
particular es la prohibicin (constitutiva de objeto ilcito) de enajenar
las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello (C. Civil, art. 1464 N 3).
Nuestro Cdigo Civil distingue perfectamente lo inalienable de lo
incomerciable. Establece, separadamente, que hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas que no estn en el comercio y de los
derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona (art.
1464 Ns. 1 y 2).
Observemos que es natural la inalienabilidad de las cosas que no
estn en el comercio, porque mal podran enajenarse las no
susceptibles de relaciones jurdicas privadas.
518. Lo incomerciable y lo inalienable en relacin con las cosas
pertenecientes al culto divino.
Las cosas que han sido consagradas para el culto divino se rigen
por el derecho cannico (C. Civil, art. 586). Dichas cosas estn fuera
del comercio humano.
Tratndose de los legados, dice el Cdigo Civil que no vale el de
cosas pertenecientes al culto divino, a menos que antes de deferirse
aqullos cese la destinacin de stas; pero los particulares pueden
legar los derechos que tengan en tales cosas, y que no sean segn el
derecho cannico intransmisibles (art. 1105).
519. Comerciabilidad y alienabilidad de las capillas y
cementerios.
El Cdigo Civil dispone que el uso y goce de las capillas y
cementerios situados en posesiones de particulares y accesorios a
ellas, pasarn junto con ellas y junto con los ornamentos, vasos y
dems objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios a las
personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que estn
situados, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto
entre vivos (art. 587). Esta norma aplica el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal; pero reconoce al dueo del
predio en que estn situados los cementerios o las capillas para
traspasar los derechos que tenga en ellos a otra persona que el
adquirente de ese predio.
La disposicin transcrita se refiere a capillas y cementerios
situados en posesiones de particulares y accesorios a ellas, lo que est
de acuerdo con las prcticas que antiguamente existan de obtener de
la autoridad eclesistica permiso para establecer sepulcros
particulares fuera del cementerio comn.
360
El ordenamiento jurdico vigente dispone que todo cementerio,

general o particular, debe ser autorizado por el Servicio Nacional de
Salud (Reglamento General de Cementerios, art. 3).
El Cdigo Sanitario establece que slo en cementerios legalmente
autorizados puede efectuarse la inhumacin de cadveres o restos
humanos. Sin embargo, el Director General de Salud puede autorizar
la inhumacin temporal o perpetua de cadveres que no sean en
cementerios, en las condiciones que establezca en cada caso (art.
135). Gracias a esto tambin hoy los cadveres de ilustres sacerdotes
pueden reposar bajo altares de iglesias, a dormir el sueo eterno
egregios poetas en las cumbres de montes o rocas frente al mar.
. CLASIFICACIONES DE LAS COSAS POR RAZN DE SU PROPIEDAD
520. Diversas clasificaciones y su correlacin.
Atendiendo al sujeto del derecho de dominio, las cosas pueden
clasificarse en particulares y nacionales: las primeras pertenecen a
individuos o personas jurdicas particulares; las segundas a la nacin
toda.
Si se considera la naturaleza del dominio, las cosas pueden
clasificarse en pblicas y privadas, segn constituyan el objeto de un
dominio de carcter pblico o de carcter privado.
Las dos clasificaciones anteriores estn relacionadas entre s pero
no son coincidentes en forma absoluta. Los bienes particulares
coinciden con los privados, porque son siempre de esta naturaleza. No
ocurre lo mismo con los bienes nacionales, que pueden ser pblicos o
privados, segn se comprobar ms adelante.
BIENES NACIONALES
521. Distincin.
Nuestro Cdigo Civil (artculo 589) define los bienes nacionales
como aquellos que pertenecen a la nacin toda. Se dividen en dos
categoras: a) Bienes nacionales de uso pblico, llamados tambin
bienes pblicos: son los bienes que pertenecen a la nacin toda y su
uso a todos los habitantes del territorio nacional (calles, plazas,
puentes, caminos, etc.); b) bienes del Estado, llamados tambin,
bienes fiscales: son aquellos que pertenecen en dominio a la nacin
toda pero cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. Los
bienes nacionales son, pues, algunos de dominio pblico y otros de
dominio privado.
El criterio de la distincin reside en si los bienes nacionales pueden
o no usarse por todos los habitantes del territorio nacional: los
primeros constituyen los bienes nacionales de uso pblico; los
361
segundos, los que no pueden usarse por todos los habitantes, son los
bienes del Estado o bienes fiscales.
BIENES FISCALES O DEL ESTADO
522. Concepto.
La personalidad del Estado es una sola, y es de derecho pblico.
Pero esto no quiere decir que tal ente no pueda ser sujeto de derechos
privados. Y precisamente los bienes fiscales pertenecen al Estado en
cuanto l es capaz de derechos privados; constituyen su patrimonio
privado.
La expresin bienes del Estado se encuentra tomada en un sentido
amplio. Observemos que el Cdigo Civil expresa que los bienes
nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se
llaman bienes del Estado o bienes fiscales (art. 589 inciso 3). Ahora
bien, es evidente que la denominacin de bienes del Estado o bienes
fiscales comprende no slo los bienes nacionales que forman
propiamente el patrimonio fiscal, del Estado en sentido estricto, sino
tambin los bienes constitutivos del patrimonio municipal o comunal y
el de los establecimientos pblicos. Verdad es que otras disposiciones
(C. Civil, arts. 1797, 1798, 1923, 2481 y 2497) distinguen todos estos
bienes pertenecientes a patrimonios especiales y separados; pero
tambin es cierto que el Cdigo Civil al hacer la clasificacin de los
bienes nacionales ha tomado en consideracin nicamente la
circunstancia de que tales bienes pertenezcan en ltimo trmino a la
nacin toda, aunque inmediatamente se encuentren asignados al
patrimonio especial de la comuna o de una corporacin o fundacin de
derecho pblico, o de un cuerpo cualquiera. De los bienes del Estado
nadie puede sentirse dueo, sino el Estado mismo, o sea la nacin
toda.
La distincin de estos patrimonios especiales son materia del
Derecho Pblico en general y del Derecho Administrativo en especial.
Para los efectos del Derecho Civil basta la separacin que el Cdigo de
Bello establece entre los bienes nacionales y los bienes particulares; y
dentro de los nacionales, entre los que pertenecen al dominio pblico
y los que pertenecen al dominio privado del Estado.
523. Rgimen de los bienes fiscales.
Los bienes del Estado o fiscales estn sujetos al rgimen de
derecho privado, sin perjuicio de lo que al respecto dispongan leyes
especiales.
En principio, pues, los bienes fiscales se encuentran en la misma
situacin jurdica que los bienes de los particulares. Por consiguiente,
son comerciables, pueden enajenarse, hipotecar-se, embargarse y
362
ganarse por prescripcin. Al respecto el Cdigo Civil declara que la

reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en
contra del Estado, de las igle-sias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administracin de lo suyo (art. 2497).
Esto es sin perjuicio, de que leyes especiales declaren en algunos
casos la imprescriptibilidad de algunos bienes fiscales. De la misma
manera hay disposiciones que excluyen taxativamente los bienes del
Estado de la aplicacin de ciertas leyes comunes, como, por ejemplo,
la Ley de Arrendamiento de Bienes Races Ur-banos, la cual dice que
ella no se aplica a los inmuebles fiscales (ley N 18.101, de 29 de
enero de 1982, art. 2). Tambin hay normas que hacen inembargables
ciertos bienes del fisco o de las municipalidades destinados al
funcionamiento de un servicio pblico, medida que se justifica para no
perturbar su marcha.
La enajenacin de los bienes del Estado o de las municipalidades y
el arrendamiento o concesin de los mismos deben ajustarse a las
normas que al respecto fijan las leyes (Constitucin Poltica, art. 60 N
10).
Por ltimo, hay ordenamientos especiales que regulan diversas
cuestiones relacionadas con los bienes fiscales. Todos ellos son objetos
del Derecho Administrativo; en este lugar, por va ilustrativa, nos
limitaremos a enunciar algunos: a) el que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado
(decreto ley N 1.939, de 10 de noviembre de 1977); b) Reglamento
sobre bienes muebles fiscales (decreto N 577, de 11 de octubre de
1978); c) Reglamento para el remate de bienes inmuebles fiscales
prescindibles (decreto N 64, del Ministerio de Bienes Nacionales,
publicado en el Diario Oficial de 23 de mayo de 1989. El rgimen de
los bienes municipales est regulado por la ley N 18.695, cuyo texto
refundido se fij por el decreto N 662, del Ministerio del Interior,
publicado en el Diario Oficial de 27 de agosto de 1992, arts. 28 a 33).
524. Enumeracin de algunos bienes fiscales.
Pueden mencionarse como ejemplos de bienes fiscales los
siguientes: 1) bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento
de los servicios pblicos, salvo que algn servicio se desenvuelva en
una propiedad particular arrendada al fisco; 2) bienes que
corresponden al fisco como heredero abintestato a falta de otros
herederos de mejor derecho; 3) las nuevas islas que se forman en el
mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de
ms de cien toneladas (C. Civil, art. 597); 4) los bienes que, conforme
a la ley, caen en comiso y las multas que se aplican a beneficio fiscal;
5) los impuestos y contribuciones que percibe el Estado por cualquier
363
Captulo; 6) las industrias o comercios en que el Estado tenga

participacin en la cuota que a ste corresponda; 7) las tierras que,
estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro
dueo (C. Civil, art. 590); 8) las minas.
En cuanto a las tierras que carecen de otro dueo, la disposicin
que atribuye al Estado su dominio constituye una presuncin de
dominio a favor del fisco. De ah que si alguien disputa al fisco un
inmueble debe probar su dominio aunque tenga la posesin del bien
raz60. Esto importa calificada excepcin a la norma segn la cual se
presume dueo al poseedor (C. Civil, art. 600). Tal excepcin es muy
lgica, porque sera difcil para el fisco probar el hecho negativo de
que el inmueble carece de todo dueo. Pero ntese bien que la
presuncin citada a favor del fisco es una presuncin de dominio y no
una presuncin de posesin; en consecuencia, si el fisco pretende
entablar una accin posesoria respecto de un inmueble,
necesariamente ha de probar que tiene la posesin tutelada por la
accin hecha valer. As se ha fallado. 61
Relativamente a las minas, la Constitucin Poltica del Estado dice:
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas, comprendindose en stas las
covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn
e hidrocarburos y las dems substancias fsiles, con excepcin de las
arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas
naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren
situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la
explotacin y el beneficio de dichas minas.
Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aqullas a que
se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos
o gaseosos, pueden ser objeto en concesiones de exploracin o de
explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre por
resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e
impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que tendr el
carcter de orgnica constitucional (art. 19 N 24 incisos 6 y 7).
En resumen, el Estado tiene el dominio inalienable de los
yacimientos mineros del pas. Los particulares que obtienen concesin
de explotacin slo son titulares de un derecho real administrativo que
los autoriza para disfrutar de sta cumpliendo con los requisitos
legales. Por tanto, si se nacionaliza o expropia una concesin la
indemnizacin que corresponda en ningn caso puede comprender el
yacimiento mismo, que era y sigue siendo de la nacin toda.
60
C. Suprema, 29 diciembre 1928, R. t. 27, sec. 1, pg. 117.
61
C. Suprema, 5 julio 1928, g. 1928, 2 sem., N 3, p. 10, R. t. 26, sec. 1, p. 302.
364
Las ideas generales sobre la propiedad de las minas y su concesin

expuestas aqu en su esencia tienen un desarrollo pleno en las sobras
de Derecho de Minas o Minera.
525. Tuicin y administracin de los bienes fiscales.
Las facultades de adquisicin, administracin y disposicin sobre
los bienes del Estado o fiscales que corresponden al Presidente de la
Repblica, las ejerce por intermedio del Ministerio de Bienes
Nacionales, sin perjuicio de las excepciones legales (decreto ley N
1.939, de 10 de noviembre de 1977, art. 1).
BIENES PBLICOS
526. El dominio pblico; su naturaleza.
En nuestro derecho, el dominio pblico est constituido por el
conjunto de bienes nacionales de uso pblico. Estos son aquellos
bienes que pertenecen a la nacin toda y su uso a todos los habitantes
de la misma: calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus
playas (C. Civil, art. 589).
Se discute sobre quin es el propietario de los bienes nacionales de
uso pblico. Conforme a una teora el Estado no tiene ninguna clase
de derecho de propiedad sobre los bienes pblicos; conforme a otra
teora, el Estado tiene un derecho que no difiere esencialmente del de
la propiedad.
Los partidarios de esta ltima teora consideran que el Estado es el
verdadero y nico propietario de los bienes de dominio pblico, y que
la divisin de los bienes en de dominio pblico y de dominio privado
del Estado, se refiere simplemente al rgimen al cual estn sometidos
esos bienes segn la afectacin que se les d. El destino del bien no
modifica su naturaleza. Si el Estado ha adquirido, por ejemplo, dos
propiedades iguales, dos casas idnticas, con parques y destina una de
ellas para recreo de la poblacin y la otra para residencia del Jefe del
Estado, se dir que la primera es un bien nacional de uso pblico y la
segunda un bien fiscal o de dominio privado del Estado. Ello significa
que una y otra estn sometidas a un rgimen legal diferente, por
razn de su destino, no obstante la identidad de su naturaleza. Es una
simple cuestin de afectacin.
527. Caracteres jurdicos de los bienes nacionales de uso
pblico.
1) Su dominio es de la nacin toda y su uso pertenece a todos los
habitantes de la misma.
Este uso es directo e inmediato por parte de todos los habitantes
de la nacin, como el que se hace de las carreteras, las playas, los
365
ros. Tal uso o disfrute de los habitantes no es, naturalmente, el mismo

que, como individuos, tienen sobre sus bienes exclusivos, sino el uso
que corresponde a los miembros de una colectividad.
2) Los bienes pblicos estn fuera del comercio humano. En
realidad, ninguna disposicin del Cdigo Civil establece directamente
la incomerciabilidad de los bienes pblicos; pero as resulta de la
propia destinacin de stos. Adems, hay preceptos que suponen la
incomerciabilidad de las cosas en referencia. Por ejemplo, un artculo
declara que no vale el legado de cosas que al tiempo del testamento
sean de propiedad nacional o municipal y de uso pblico (C. Civil, art.
1105). Ese legado no tiene valor porque recae sobre una cosa que es
imposible que est en el patrimonio del testador, y no puede estar
porque nos es susceptible de derechos privados, o sea, porque es
incomerciable.
3) Sabemos que la imprescriptibilidad es una consecuencia del
carcter incomerciable. Por la prescripcin adquisitiva slo puede
ganarse el dominio de los bienes corporales races o muebles que
estn en el comercio humano (art. 2498); consecuentemente, no puede
adquirirse por prescripcin el dominio de los bienes pblicos.
4) Otra consecuencia de la incomerciabilidad es la inalienabilidad:
los bienes pblicos, en su carcter de tales, no pueden enajenarse; no
pueden venderse, hipotecarse ni embargarse. Empero, los bienes
pblicos pueden ser utilizados no slo colectivamente por el pblico
en general, sino tambin privativamente por las personas que
obtengan permiso o concesin al respecto y siempre que no
perturben el uso general y comn de los habitantes.
528. Enajenacin de los bienes nacionales; desafectacin de los
pblicos.
Mientras un bien, pertenezca a la nacin toda, su dominio no puede
adquirirse por nadie (Constitucin Poltica, art. 19 N 23).
La enajenacin de los bienes del Estado y de las Municipalidades
debe efectuarse atendiendo a los requisitos sealados por las
respectivas leyes administrativas. Los bienes nacionales de uso
pblico, antes de ser enajenados, han de cumplir el trmite legal de la
desafectacin, o sea, deben desvincularse del dominio y uso pblico
para perder su carcter y as poder enajenarse como bienes privados.
529. Enumeracin y clasificacin de los bienes pblicos.
El Cdigo Civil no contiene ninguna enumeracin taxativa de los
bienes nacionales de uso pblico. Pero cita o se ocupa de los
siguientes: calles, plazas, puentes y caminos, mar adyacente y sus
playas, ros y todas las aguas (arts. 589 y 595).
366
En la esfera de los bienes pblicos o nacionales de uso pblico hay

que distinguir el dominio pblico martimo, el dominio pblico
terrestre, el dominio pblico fluvial y dominio pblico areo.
530. Dominio pblico martimo.
Nuestro Cdigo Civil habla de la alta mar, el mar territorial, el mar
adyacente y la zona martima econmica o mar patrimonial.
La alta mar es todo el mar que se extiende ms all del mar
territorial. Dice nuestro Cdigo Civil que las cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son
susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo
tiene derecho de apropirselas. Su uso y goce son determinados entre
individuos de un nacin por las leyes de sta, y entre distintas
naciones por el derecho internacional (art. 585).
En verdad, la alta mar, en s y propiamente no es una cosa comn a
todos los hombres; lo que es comn a todos ellos es el uso de la
misma, al igual del aire que respiramos. Se trata de una singular cosa
de nadie inapropiable en su todo.
El mar territorial, llamado tambin mar costero o mar litoral, es la
parte de la superficie martima que baa la costa de un Estado y se
extiende hasta cierta distancia de dicha costa. Representa una parte
sumergida del territorio. Nuestro Cdigo Civil expresa que el mar
adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde
las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio nacional.
Pero, para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las
infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdiccin sobre un
espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la
distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.
Las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar
territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado (art. 593).
Zona contigua es, pues, la faja martima situada ms all del lmite
externo del mar territorial y que se prolonga hasta cierta distancia de
ese lmite.
Sobre el mar territorial el Estado ejerce la plenitud de su
soberana, sin que importen menoscabo de sta ciertas restricciones
que se reconocen, como es, entre otras, la obligacin del Estado
ribereo de permitir por esas aguas el paso inocente o inofensivo
de los buques extranjeros, sean de comercio o de guerra. Se entiende
por paso inocente la utilizacin del mar territorial para realizar un
acto que no implica atentado a la seguridad, al orden pblico o a los
intereses fiscales del Estado riberano.
La existencia del mar territorial como mar nacional se justifica por
razones de seguridad, de defensa, de polica de la navegacin, de
367
vigilancia sanitaria, aduanera y fiscal, como asimismo por razones

econmicas (reserva del cabotaje y la pesca, en los lmites del mar
territorial, a los nacionales y extranjeros domiciliados, etc.).
El mar adyacente, que es el inmediato a la costa, se divide
imaginariamente en dos partes: a) Una que corresponde al mar
territorial que es un bien de dominio nacional, y b) la parte que
corresponde a la zona contigua, que no es un bien de dominio nacional
sino una faja de la alta mar sobre la cual el Estado ribereo ejerce
jurisdiccin para determinados efectos, ya enunciados anteriormente.
Mar patrimonial y plataforma continental. Los continentes se
prolongan dentro del mar por intermedio de lo que se llama
plataforma. Esta es una llanura sumergida que se relaciona
estrechamente, y sin notables accidentes, con las tierras emergidas
que la cien. La plataforma es continental o insular, segn sea un
continente o una isla su territorio adyacente. Su largo no es uniforme
en todas partes; vara con el declive del continente o de la isla que
bordea. Por trmino medio, se extiende, a partir de la costa, hasta
donde el agua alcanza unos 200 metros de profundidad. Hasta tal
lmite la profundidad crece en forma suave; despus se acenta con
brusquedad.
Toca referirse ahora al mar patrimonial o zona econmica exclusiva
que se define como aquella parte del mar adyacente donde el Estado
riberano o costero goza del derecho de conservar y explotar las
riquezas del mar, de su suelo y subsuelo. Al respecto nuestro Cdigo
Civil prescribe: El mar adyacente que se extiende hasta las
doscientas millas marinas contadas desde las lneas de base a partir
de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y ms all de este
ltimo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el Estado
ejerce derechos de soberana para explorar, conservar y administrar
los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al
lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera
otras actividades con miras a la exploracin y explotacin econmica
de esa zona. El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre
la plataforma continental para los fines de conservacin, exploracin y
explotacin de sus recursos naturales. Adems, al Estado corresponde
toda otra jurisdiccin y derechos previstos en el Derecho Internacional
respecto de la zona econmica exclusiva y de la plataforma
continental (art. 596).
Por ltimo, al igual que el mar territorial, el suelo que abarcan las
playas es un bien nacional de uso pblico. Se entiende por playa del
mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas (C. Civil,
368
art. 594). Este sentido legal no corresponde al vulgar, conforme al cual

son playas los arenales que estn cerca del mar.
Dispone el Cdigo Civil que las naves nacionales o extranjeras no
podrn acercarse a ningn paraje de la playa, excepto a los puertos
que para este objeto haya designado la ley; a menos que un peligro,
inminente de naufragio, o de apresamiento, u otra necesidad
semejante la fuerce a ello; y los capitanes o patrones de las naves que
de otro modo lo hicieren, estarn sujetos a las penas que las leyes y
ordenanzas respectivas les impongan. Los nufragos tendrn libre
acceso a la playa y sern socorridos por las autoridades locales (art.
604).
El uso de la playa y las tierras contiguas por los pescadores se
estudia al analizar el modo de adquirir llamado ocupacin.
Corresponde al Derecho Martimo Administrativo la exposicin de
las normas que regulan la fiscalizacin, control, supervigilancia, y
concesin de playas, terrenos colindantes, rocas, etc.
531. Dominio pblico terrestre; concepto.
El dominio pblico terrestre comprende todos los bienes nacionales
de uso pblico que se encuentran en la superficie terrestre del Estado;
calles, plazas, puentes, caminos pblicos.
a) Puentes, caminos y otras construcciones. Los puentes y caminos
construidos a expensas de personas particulares en tierras que les
pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueos permitan su
uso y goce a todos. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras
construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun
cuando su uso sea pblico, por permiso del dueo (C. Civil, art. 592).
En sntesis, son caminos privados los construidos a expensas de
particulares y en tierras que les pertenecen; los dems son pblicos,
es decir, los que no renen copulativamente esas dos condiciones. Las
normas legales administrativas precisan que son caminos pblicos las
vas de comunicacin terrestres destinadas al libre trnsito, situadas
fuera de los lmites urbanos de una poblacin y cuyas fajas son bienes
nacionales de uso pblico. Se considerarn, tambin, para los efectos
de esta ley (sobre construccin y conservacin de caminos), las calles
o avenidas que unan caminos pblicos, declaradas como tales por
decreto supremo, y las vas sealadas como caminos pblicos en los
planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a
particulares, incluidos los concedidos a indgenas (Ley Orgnica del
Ministerio de Obras Pblicas y de normas sobre construccin y
conservacin de caminos, texto nico y refundido fijado por el decreto
N 294, de dicho Ministerio, publicado en el Diario Oficial de 20 de
mayo de 1985, art. 25).
369
Todo camino que est o hubiere estado en uso pblico se presume

pblico, sin perjuicio del derecho del particular para reclamar su
dominio (ley citada, art. 27).
b) Calles y plazas. Las calles, plazas, parques y jardines que son
bienes nacionales de uso pblico estn al cuidado y vigilancia de las
Municipalidades; a su unidad encargada de la funcin de aseo y ornato
corresponde velar por el aseo de las vas pblicas, parques, plazas,
jardines y, en general, de los bienes nacionales de uso pblico
existentes en la comuna (Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades, art. 21).
Disposiciones reglamentarias relacionadas con calles, plazas y
dems lugares de propiedad nacional. Las columnas, pilastras, gradas,
umbrales, y cualesquiera otras construcciones que sirvan para la
comodidad u ornato de los edificios, o hagan parte de ellos, no pueden
ocupar ningn espacio, por pequeo que sea, de la superficie de las
calles, plazas, puentes, caminos y dems lugares de propiedad
nacional. Los edificios en que se ha tolerado la prctica contraria,
deben sujetarse a lo anteriormente dispuesto si se reconstruyen (C.
Civil, art. 600). Respecto de las obras que, sin ocupar la superficie,
salen del plano vertical del lindero, el Cdigo Civil tolera que en los
edificios que se construyan a los costados de las calles o plazas
puedan existir ventanas, balcones, miradores u otras obras que salgan
hasta medio decmetro fuera del plano vertical del lindero hasta la
altura de tres metros y, pasada esa altura, permite que salgan hasta
tres decmetros (art. 601).
En esta materia contienen normas reglamentarias muy
pormenorizadas la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, cuyo estudio cae
en la esfera del Derecho Administrativo.
532. Dominio pblico fluvial y lacustre.
Antao haba ciertas aguas de dominio particular; hoy todas las
aguas son bienes nacionales de uso pblico (C. Civil, art. 595). Pero, a
travs del llamado derecho de aprovechamiento, los particulares
pueden servirse de las aguas para el riego o las necesidades de sus
industrias. El Cdigo de Aguas define el derecho de aprovechamiento;
dice que es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en
el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas
que prescribe este Cdigo. El derecho de aprovechamiento sobre las
aguas es de dominio de su titular, quien podr usar, gozar y disponer
de l en conformidad a la ley (art. 6).
Todo derecho real de aprovechamiento deriva de una autorizacin
conferida por la ley o por autoridad administrativa o judicial
competente, para captar aguas de un cauce natural; sobre las aguas
370
extradas hay, lgicamente, una facultad de disposicin porque el uso y

goce de ellas entraa su consumo.
El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por
acto de autoridad. La posesin de los derechos as constituidos se
adquiere por la competente inscripcin en el Registro de Aguas que
llevan los Conservadores de Bienes Races. Exceptanse los derechos
de aprovechamiento sobre las aguas que corresponden a vertientes
que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como
asimismo, sobre las aguas de los lagos menores no navegables por
buques de ms de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados
dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de
aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de
vigencia del Cdigo de Aguas. La propiedad de estos derechos de
aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al
propietario de las riberas. Se entiende que mueren dentro de una
misma heredad las vertientes o corrientes que permanentemente se
extinguen dentro de aqulla sin confundirse con otras aguas, a menos
que caigan al mar (C. de Aguas, art. 20).
La transferencia, transmisin y la adquisicin o prdida por
prescripcin de los derechos de aprovechamiento se efecta con
arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil, salvo en cuanto estn
modificadas por el Cdigo de Aguas (art. 21 de este Cdigo).
Los pormenores de esta materia se estudian en el Derecho de
Aguas.
533. Dominio pblico areo.
En general, llmase espacio una continua e ilimitada extensin,
considerada como una entidad vaca, en la cual las cosas pueden
existir y moverse. Aunque es til en cuanto permite que las cosas se
eleven o muevan a travs de l, no es una cosa ni un bien. Representa
el intervalo entre dos unidades materiales coexistentes y, al igual que
el tiempo y el valor, es slo un concepto de relacin.
No debe confundirse el espacio atmosfrico con el aire. Este es un
fluido transparente, inodoro e inspido, una sustancia gaseosa
indispensable a la vida humana y constituye, sin duda alguna, una
cosa corporal; pero que, considerada en su totalidad, es una cosa
inapropiable y de uso comn a todos los hombres.
Cuando se habla de la propiedad del espacio que hay sobre un
terreno o una casa, lo que quiere significarse es slo que el dueo del
inmueble est facultado para hacer algo en ese espacio: elevar un
edificio al construir en un sitio eriazo, ocuparlo con el rbol que se
levanta desde la tierra o con una antena de televisin colocada en el
techo de una casa, etc.
371
Tambin suele afirmarse que el espacio atmosfrico est sujeto a la

soberana de determinado pas. Con estas palabras se busca expresar
que el Estado subyacente es, en principio, el nico llamado a regular
la utilizacin del espacio que hay sobre su territorio y el mar
territorial.
Nuestro Cdigo Aeronutico, cindose al Derecho Internacional,
establece que el Estado de Chile tiene la soberana exclusiva de
espacio areo sobre su territorio (art. 1). Agrega que las aeronaves,
sean nacionales o extranjeras que se encuentren en el territorio o en
el espacio areo chileno y las personas o cosas a bordo de ellas, estn
sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y de las
autoridades chilenas (art. 2 inc. 1). Ninguna aeronave de Estado
extranjera puede volar sobre el territorio nacional ni aterrizar en l, si
no ha recibido para ello permiso especial de autoridad competente.
Las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el
espacio areo chileno gozan, mientras se encuentren en Chile, de los
privilegios reconocidos por el Derecho Internacional (art. 4).
El espacio areo del Estado, al revs de mar territorial, no est
gravado con un derecho de uso inocente en favor de otros Estados y
de sus sbditos; sin el asentimiento del Estado territorial, no hay
derecho de pasaje ni de aterrizaje.62
En resumen, puede agregarse al dominio pblico del Estado, segn
la inteligencia que se dio, el espacio atmosfrico que cubre su
territorio y sus aguas territoriales.
534. Espacio ultraterrestre, sideral o csmico.
En las ltimas dcadas ha surgido el llamado Derecho del Espacio
Csmico o Derecho Interplanetario. Se trata de un Derecho
supranacional que regula la intercomunicacin y, en general, las
actividades humanas en los espacios siderales y en los astros. Resulta
evidente que la reglamentacin internacional que slo tiene en mira la
aeronavegacin terrena, muy nacionalista, es demasiado estrecha y
entraba la amplitud de las intercomu-nicaciones que van ms all del
espacio terrenal. Los viajes a la Luna y otros planetas, la colocacin en
rbita de satlites artificiales requiere capas espaciales ms libres,
como las de la alta mar. Se propugna dividir el espacio exterior en dos
zonas: una baja, donde se aplicara la soberana vertical, la del Estado
subyacente, y otra superior de uso y exploracin libre por todos los
Estados, sin que ninguno de ellos pueda apropiarse de espacios
siderales ni de astros. As lo expresa una Declaracin de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de 3 de enero de 1962 y el Tratado de
1967 sobre los principios que deben regir las Actividades de los
62
Guggenheim, Trait de Droit International Public, tomo I, Genve, 1953, pg. 426.
372
Estados en la Exploracin y Utilizacin del Espacio Ultraterrestre,

incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes. Sin embargo, no hay todava
ningn acuerdo interna-cionalmente obligatorio que delimite el
espacio areo del espacio ultraterrestre. En la doctrina, muchos
especialistas sealan el lmite de 300 millas para la llamada soberana
vertical, la del Estado subyacente. Esta altura sera, pues, el lmite
entre la Aeronutica, o sea, la navegacin por el aire, y la
Astronutica, esto es, la navegacin por los espacios interplanetarios o
interestelares y la exploracin de los mismos.
535. Dominio pblico cultural.
En general se entiende por bienes culturales las cosas de inters
histrico, arqueolgico, paleolgico, paleontolgico o artstico. Estos
bienes pueden pertenecer a los particulares o a la nacin toda, al
Estado, y en este ltimo caso por su inters general deben
considerarse bienes nacionales de uso pblico; constituyen el dominio
pblico cultural. Al disfrute intelectual de los bienes pblicos
culturales tienen acceso todos los habitantes de la nacin, pues, los de
carcter mueble se exhiben en los museos, o sea, lugares en que se
guardan colecciones de objetos artsticos, cientficos o de otro tipo, y
en general de valor cultural, convenientemente colocados para que
sean examinados. Son asimismo bienes de dominio pblico cultural los
libros de propiedad del Estado o de las municipalidades atesorados en
las bibliotecas abiertas a todas las personas. Por ltimo, hay cosas
inmuebles de valor cultural que pertenecen al dominio pblico, como
edificios histricos de propiedad de la nacin toda.
Los bienes culturales pertenecientes a los particulares pueden ser
declarados monumentos nacionales y entonces quedan, como todos los
de su clase, bajo la tuicin y proteccin del Estado.
La Ley sobre Monumentos Nacionales dice: Son monumentos
nacionales y quedan bajo la tuicin y proteccin del Estado los
lugares, ruinas, construcciones u objetos de carcter histrico o
artstico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los
aborgenes, las piezas u objetos antropoar-queolgicos,
paleontolgicos o de formacin natural, que existan bajo o sobre la
superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus
aguas jurisdiccionales y cuya conservacin interesa a la historia, al
arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos,
estatuas, columnas, pirmides, fuentes, placas, coronas, inscripciones
y, en general, los objetos que estn destinados a permanecer en un
sitio pblico, con carcter conmemorativo. Su tuicin y proteccin se
ejercer por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la
forma que determina la presente ley (ley N 17.288, de 4 de febrero
de 1970, art. 1).
373
536. Las obras de arte de la nacin toda, son bienes fiscales o

nacionales de uso pblico?.
Hace pocos aos cierta organizacin internacional (UNCTAD) don
obras de arte al pueblo de Chile. Un informe del Consejo de Defensa
del Estado sostuvo que en razn de que el uso de las obras de arte no
est entregado a todos los habitantes, por la naturaleza de las mismas,
ellas deben considerarse bienes del Estado, fiscales. 63
No estamos de acuerdo con esta doctrina. Si se dona una escultura
o una pintura famosa al pueblo de Chile es para que puedan
disfrutarlas todos los que forman parte de ese pueblo; si se le da
carcter fiscal a las obras de arte donadas a la nacin toda se priva a
la generalidad de sus habitantes de la posibilidad de disfrutar de esas
cosas. Con este criterio puede llegarse al extremo de destinar una
obra de arte al adorno de la oficina de un funcionario pblico para su
goce egosta y el de sus eventuales visitantes. En algunas ocasiones
posteriores, en que se confiscaron a particulares obras de arte, stas
se distribuyeron en salas o despachos burocrticos.
Parece que los autores del informe sealado creen que el uso slo
puede ser uno que suponga contacto corporal, como el que se tiene de
las calles o plazas al transitar por ellas, no concibiendo el disfrute
intelectual directo, como el de admirar obras de arte o consultar libros
en las bibliotecas del Estado abiertas al pblico.
En favor de nuestro punto de vista de que las obras de arte
pertenecientes a la nacin toda deben calificarse de bienes nacionales
de uso pblico cabe invocar legislaciones que as lo establecen
formalmente. Por ejemplo, el Cdigo Civil italiano menciona entre los
que llama bienes domaniales (bienes del Estado o de otro ente pblico
destinados al uso de todos los habitantes de la nacin) 64 los
inmuebles de inters histrico, arqueolgico y artstico conforme a las
leyes de la materia; las colecciones de los museos, de las pinacotecas,
de los archivos o bibliotecas (art. 822 inciso 2).
En consecuencia, ha de concluirse que las obras de arte donadas
al pueblo de Chile y cualesquiera que pertenezcan a la nacin toda
deben calificarse como bienes nacionales de uso pblico. Por tanto,
corresponde destinarlas a un recinto que, como el Palacio de Bellas
Artes, est abierto al pblico en general para que todos tengan la
posibilidad de disfrutarlas o, lo que es lo mismo, segn el Diccionario,
usarlas.
63
Memoria del Consejo de Defensa del Estado.
Estado. 1971-1990, Santiago, noviembre de 1995, Informe N 295 (18 agosto 1977),
pg. 248.
64
El autor italiano Mario Rotondi explica que dentro del mbito de las cosas pblicas se distinguen los bienes que son
propiedad del ente pblico, pero destinados a un uso pblico, de otros bienes sobre los cuales se ejercita el derecho del Estado con
todas las caractersticas de la propiedad privada: los primeros de llaman bienes de uso pblico o bienes domaniales, y los
segundos, bienes patrimoniales (Instituciones de Derecho Privado, traduccin del italiano, Madrid, 1953, pg. 228).
374
537. Utilizacin del dominio pblico por los particulares.

Los bienes pblicos pueden usarse en forma comn y en forma
privativa.
El uso comn es el que existe para todos los habitantes en igualdad
de condiciones; se ejerce colectiva y annimamente. Ejemplo tpico: la
circulacin por las vas pblicas.
El uso comn es el normal y ordinario de los bienes pblicos. Las
autoridades no pueden prohibir este uso, sino reglamentarlo, y los
particulares, esto es, los usuarios, deben sujetarse a las
reglamentaciones pertinentes. Segn nuestro Cdigo Civil, el uso y
goce que para el trnsito, riego, navegacin, y cualesquiera otros
objetos lcitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas,
puentes y caminos pblicos, en el mar y sus playas, en ros y lagos, y
generalmente en todos los bienes nacionales de uso pblico estarn
sujetos a las disposiciones de este Cdigo, y a las ordenanzas
generales o locales que sobre la materia se promulguen (art. 598).
Las leyes complementarias de esta disposicin son del resorte del
Derecho Administrativo.
El uso privativo u ocupacin implica la reserva exclusiva de una
porcin del dominio pblico a un usuario individualmente
determinado, no pudiendo la finalidad perseguida por ste
encontrarse jams en oposicin con el destino de la cosa, o sea, la
ocupacin privativa siempre supone compatibilidad con el uso general
del pblico, no lo estorba o entraba, al menos en forma apreciable.
Ejemplos: quioscos para venta de peridicos, distribuidores de
bencina, instalacin de mesas en las veredas, canalizaciones,
instalaciones elctricas, etc. El uso privativo se otorga por permiso o
concesin.
Permisos y concesiones. El permiso es un acto unilateral de la
administracin, mediante el cual se autoriza a un particular
determinado para ocupar temporalmente un bien pblico en beneficio
exclusivo suyo, sin crearle derecho alguno. Como es un simple acto de
tolerancia del Estado, la ocupacin es precaria y, por tanto, puede ser
revocada la autorizacin discrecionalmente y sin responsabilidad para
la administracin concedente.
La concesin tambin es una autorizacin que la administracin
otorga a un particular para ocupar, en forma privativa y temporal, un
bien de dominio pblico, pero otorgndole ciertos derechos sobre el
bien concedido, de carcter contractual, tanto en beneficio del pblico
como del concesionario o exclusivamente del ltimo. En estos casos la
autorizacin se da generalmente a los concesionarios de un servicio
pblico para que ocupen los bienes nacionales en la medida necesaria
375
al funcionamiento del respectivo servicio: canalizaciones de agua, gas,

electricidad, establecidas bajo las vas pblicas, etc.
El otorgamiento de la concesin, en cuanto a su naturaleza
jurdica, es un acto unilateral de la administracin; slo la voluntad de
sta crea la relacin que surge de la concesin. La voluntad del
concesionario se limita a aceptar dicha relacin; no concurre, pues, a
formarla jurdicamente. Pero junto al acto unilateral, hay una situacin
contractual, la de las prestaciones recprocas, especialmente
econmicas, entre concedente y concesionario. De ah que aun cuando
la concesin es tambin, como el permiso, de naturaleza precaria,
revocable por la sola voluntad de la administracin, da lugar, sin
embargo, a indemnizacin cuando los derechos subjetivos del
concesionario son desconocidos o violados.
Es de notar que la revocacin es un acto discrecional del poder
pblico, y no arbitrario; debe fundarse en motivos justos, como el
inters social, las consideraciones de polica o el incumplimiento del
concesionario en cuanto a las condiciones de la concesin.
Entre la concesin y el permiso hay sensibles diferencias. El
permiso es un acto simple, puramente administrativo y no da ningn
derecho al permisionario. La concesin, en cambio, es un acto
complejo; contiene dos situaciones: una unilateral de la autoridad para
fijar las condiciones de su otorgamiento, y otra contractual que
reconoce derechos especiales en beneficio del pblico y del
concesionario.
Los permisos y las concesiones se otorgan por la autoridad, que
vara segn los casos. As, puede ser el Presidente de la Repblica, la
municipalidad o una determinada autoridad pblica que seale la ley
correspondiente; por ejemplo, al Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretara de Marina corresponde otorgar las concesiones
martimas (decreto con fuerza de ley N 340, publicado en el Diario
Oficial de 6 de abril de 1960, arts. 1 y 2).
Extincin y caducidad de los permisos y concesiones. Los permisos
y concesiones se extinguen por la llegada del trmino por el cual se
otorgaron, por el cumplimiento del objeto en vista del cual se
solicitaron, por el retiro discrecional del permiso, por el abandono de
las obras construidas sobre los bienes nacionales y, adems, por la
caducidad de la concesin, que es el trmino de sta por
incumplimiento de las obligaciones del concesionario o por las
necesidades superiores del inters colectivo: la precariedad de la
concesin es inherente a su naturaleza.
Todo lo anterior es aplicable a los bienes pblicos. En cuanto a los
bienes fiscales, debe tenerse presente que, en principio, estn
sometidos al rgimen de derecho comn, porque a su respecto el
376
Estado tiene derechos de naturaleza privada. Pero esta afirmacin

general es sin perjuicio de las disposiciones especiales que existan o
pueden establecerse relativamente a los bienes fiscales, que muchas
veces consideran en forma relevante el carcter nacional de dichos
bienes.
Por ltimo, ha de observarse que las disposiciones del Cdigo Civil
(arts. 599 y 602) que se refieren al permiso para construir sobre
bienes nacionales y a la restitucin de las obras construidas y del
suelo, consideran tanto los bienes pblicos como los fiscales.
Sabemos que nadie puede construir, sino por permiso de autoridad
competente, obra alguna sobre lugares de propiedad nacional (C.
Civil, art. 599). Ahora bien, sobre las obras que con permiso de la
autoridad competente se construyen en sitios de propiedad nacional,
no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y
goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o
terminado el tiempo por el cual se concedi el permiso, se restituyen
ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del
Estado, o al uso y goce general de los habitantes, segn prescriba la
autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del
suelo ha sido concedida expresamente por el Estado (C. Civil, art.
602).
La salvedad que establece el Cdigo, en cuanto a que las
restituciones de que habla no operan cuando se concede por el Estado
expresamente la propiedad del suelo, es una aclaracin redundante,
porque el suelo se incorpora definitiva y perpetuamente al patrimonio
del particular, y con mayor razn las obras que el mismo construye.
377
NDICE
PARTE PRELIMINAR
Seccin Primera
EL DERECHO Y SUS NORMAS
Captulo I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho..........................................................................5
2. Definiciones del derecho objetivo............................................................................5
3. Caracteres peculiares de las normas jurdicas........................................................5
4. La sancin de las normas.........................................................................................7
5. La sancin en la estructura de las normas..............................................................8
6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sancin..................................8
7. Derecho y moral........................................................................................................9
8. Derecho y justicia.....................................................................................................9
9. La equidad...............................................................................................................10
10. Derecho positivo y Derecho natural.....................................................................11
11. Ordenamiento jurdico..........................................................................................11
12. Instituciones jurdicas..........................................................................................12
13. Cdigo...................................................................................................................12
14. Derecho subjetivo.................................................................................................12
Captulo II
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS
15. Diversas clasificaciones........................................................................................13
16. a) Normas de orden pblico y normas de orden privado....................................13
17. Normas de Derecho Privado; caracterstica fundamental..................................13
18. b) Normas de derecho comn y de derecho especial..........................................13
19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas excepcionales o de derecho
singular........................................................................................................................14
20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas..............................................15
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras.........................................16
22. f) Normas reguladoras y normas de aplicacin o de reenvo..............................16
23. g) Normas de derecho general o comn y normas de derecho particular o local.
.....................................................................................................................................16
379
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas..................................16
25. i) Normas rgidas o de derecho estricto y elsticas o flexibles...........................16
26. j) Normas permanentes y normas transitorias....................................................16
27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito o
consuetudinario...........................................................................................................17
28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales....................17
29. Orden jerrquico de las normas...........................................................................17
30. Los tratados internacionales dentro del orden jerrquico de las normas..........18
Captulo III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
31. Fundamento de las divisiones..............................................................................19
32. Derecho pblico y derecho privado; factores de la distincin; definiciones......19
33. No coincidencia entre las distinciones de normas de derecho pblico y de
derecho privado y la distincin de normas de orden pblico y de orden privado.. .19
34. Diferencia entre el derecho pblico y el derecho privado..................................20
35. Derecho pblico nacional y derecho pblico internacional................................20
36. Ramas del derecho pblico nacional...................................................................20
37. Derecho Privado Nacional....................................................................................21
38. Ramas del Derecho Privado Nacional..................................................................21
39. Derecho internacional privado.............................................................................21
40. Otras ramas del derecho......................................................................................22
Captulo IV
EL DERECHO CIVIL
A. Generalidades
41. Etimologa.............................................................................................................23
42. Evolucin del concepto de derecho civil..............................................................23
43. Definiciones...........................................................................................................24
44. Contenido..............................................................................................................24
45. Ubicacin del derecho civil dentro de las ramas del derecho............................24
46. Importancia del derecho civil...............................................................................25
B. Derecho civil chileno

47. Nocin previa y general de fuentes del derecho.................................................25
48. Fuentes formales del derecho civil chileno.........................................................25
49. Breve resea histrica sobre la gestacin del Cdigo Civil chileno...................25
50. a) Ordenamiento jurdico vigente en Chile a la poca de su Independencia.....25
51. b) Primeras leyes patrias......................................................................................25
52. c) Proyectos de Cdigo Civil.................................................................................26
53. Proyectos parciales...............................................................................................26
54. Proyecto del Cdigo Civil completo de 1853.......................................................26
55. Proyecto indito....................................................................................................26
56. Proyecto definitivo................................................................................................27
57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria...................................................27
58. Consulta de los diversos proyectos del Cdigo Civil...........................................27
380
INDICE
59. Obras en que pueden consultarse los dems antecedentes legislativos del
Cdigo Civil.................................................................................................................27
60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello..................................................27
61. Fuentes del Cdigo Civil.......................................................................................28
62. Estructura y contenido.........................................................................................28
63. Caractersticas......................................................................................................29
64. Ambito de aplicacin............................................................................................29
65. Principios que inspiran el Cdigo Civil................................................................29
66. Mritos del Cdigo Civil.......................................................................................29
67. Vacos y defectos...................................................................................................30
68. Elogios e influencia...............................................................................................30
69. Leyes complementarias y modificatorias.............................................................31
70. La costumbre; remisin........................................................................................31
71. Fuentes materiales...............................................................................................31
C. Cdigos civiles extranjeros

72. Cdigo Civil francs..............................................................................................31
73. Cdigo Civil alemn..............................................................................................32
74. Cdigo Civil suizo y Cdigo Federal de las Obligaciones....................................32
75. Cdigo Civil Italiano de 1942...............................................................................32
Seccion segunda
TEORIA DE LA LEY
Captulo V
DE LA LEY EN GENERAL
76. Sentido en que se toma la palabra teora............................................................35
77. Ley material o sustancial y ley formal.................................................................35
78. La ley en el derecho positivo chileno...................................................................35
79. Definicin del Cdigo Civil...................................................................................35
80. Requisitos externos e internos de la ley...............................................................36
81. Requisito de que la declaracin sea de la voluntad soberana............................36
82. Requisito de que la declaracin de la voluntad soberana sea manifestada en la
forma prescrita por la Constitucin...........................................................................36
83. Requisito interno..................................................................................................37
84. Clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas; sancin de
cada una de ellas.........................................................................................................37
85. a) Leyes imperativas.............................................................................................37
86. b) Leyes prohibitivas............................................................................................38
87. c) Leyes permisivas..............................................................................................38
88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado; principios que las inspiran.
.....................................................................................................................................38
90. Leyes dispositivas.................................................................................................39
91. Constitucionalidad de la ley..................................................................................39
92. Los decretos. Potestad reglamentaria.................................................................41
93. Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.....................................41
94. Decretos en general y decreto supremo..............................................................41
381
INDICE
95. Reglamentos y simples decretos..........................................................................41

96. Reglamentos de ejecucin y reglamentos autnomos........................................41
97. Firmas que deben llevar los decretos..................................................................42
98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.............................................42
99. Las instrucciones..................................................................................................42
100. Las ordenanzas...................................................................................................43
101. Ordenanzas y otras disposiciones municipales.................................................43
102. Decretos leyes; concepto....................................................................................43
103. Decreto con fuerza de ley...................................................................................43
104. Decretos leyes propiamente tales......................................................................44
105. Recopilacin de decretos leyes..........................................................................44
106. Texto legales nicos o refundidos......................................................................44
Captulo VI
LA SENTENCIA JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA
A. Concepto de sentencia judicial y paralelo con las leyes

107. Concepto de sentencia judicial..........................................................................47
108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial.................................................47
109. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial..................................................47
B. Cosa juzgada
110. Concepto.............................................................................................................49
111. Autoridad de la cosa juzgada.............................................................................49
112. Fundamento........................................................................................................50
113. Eficacia de la cosa juzgada. Accin y excepcin...............................................50
114. A quines corresponde la accin y la excepcin de cosa juzgada....................51
115. Condiciones de la excepcin de cosa juzgada: las tres identidades.................51
116. 1 Identidad de la cosa pedida...........................................................................51
117. 2 Identidad de la causa de pedir.......................................................................52
118. 3 Identidad legal de personas..........................................................................52
119. Relatividad de la cosa juzgada...........................................................................53
120. Lmites de la autoridad de la cosa juzgada.......................................................53
Captulo VII
LA COSTUMBRE
121. Definicin y Elementos.......................................................................................55
122. Clasificaciones....................................................................................................55
123. Prueba de la costumbre......................................................................................56
124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil..........................................56
125. Usos y costumbre...............................................................................................56
Captulo VIII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY
126. Generalidades.....................................................................................................57
127. Definicin de promulgacin...............................................................................57
128. Publicacin de la ley...........................................................................................57
382
INDICE
129. Ficcin del conocimiento de la ley.....................................................................58

130. Numeracin y recopilacin oficial de las leyes.................................................58
Captulo IX
INTERPRETACIN E INTEGRACION DE LA LEY
A. Interpretacin de la ley
131. Concepto.............................................................................................................59
132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador......................................................59
133. Hermenutica legal y sistemas de interpretacin.............................................59
134. Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del Derecho. 60
135. Clases de interpretacin segn sus fuentes: Doctrinal y de Autoridad...........60
136. Elementos de la interpretacin judicial.............................................................60
137. La legislacin comparada como moderno elemento de interpretacin............61
138. Especies de interpretacin en cuanto a los resultados.....................................61
139. Mtodos de interpretacin.................................................................................62
140. a) Mtodo lgico tradicional..............................................................................62
141. b) Mtodos modernos.........................................................................................62
142. Mtodo histrico evolutivo.................................................................................63
143. Mtodo estructuralista.......................................................................................63
144. Mtodo de la libre investigacin cientfica........................................................63
145. Mtodo positivo teleolgico...............................................................................63
146. Mtodo de la jurisprudencia de los intereses....................................................64
147-148. Mtodo de la escuela del derecho libre......................................................64
149. Conclusin general.............................................................................................64
150. Interpretacin doctrinal.....................................................................................65
151. Interpretacin de autoridad y primeramente de la interpretacin judicial.....65
152. Reglas del Cdigo Civil para la interpretacin judicial.....................................65
153. a) Elemento gramatical......................................................................................66
154. b) Elementos lgico e histrico..........................................................................67
155. c) Elemento sistemtico.....................................................................................67
156. Espritu general de la legislacin y equidad natural.........................................67
157. El principio de la especialidad...........................................................................68
158. Interpretacin derogadora.................................................................................68
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretacin de ellas...........68
160. Carcter de las normas del Cdigo Civil sobre la interpretacin de las leyes y
el recurso de casacin................................................................................................68
161. Preponderancia de la interpretacin judicial sobre la de los rganos
administrativos............................................................................................................68
162. Publicacin de las interpretaciones judiciales..................................................69
163. Interpretacin legal o autntica.........................................................................69
164. Reglas prcticas de interpretacin....................................................................69
B Integracin de la ley 71
165. Concepto.............................................................................................................71
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho...........................................................71
167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno......................................................71
383
INDICE
Captulo X 73
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO73
TIEMPO73
A. Ciclo de existencia de la ley 73

168. Determinacin de ese ciclo................................................................................73
B. Derogacin de la ley 73
169. Concepto.............................................................................................................73
170. Clases de derogacin: Expresa, tcita, orgnica, total y parcial......................73
171. Derogacin orgnica...........................................................................................74
172. Jerarqua de las leyes y derogacin...................................................................74
173. Derogacin por retruque....................................................................................75
174. Efectos de la derogacin de la ley derogatoria.................................................75
C. Cesacin de la vigencia de una ley por causas intrinsecas 75

175. Concepto y enumeracin de esas causas...........................................................75
D. El desuso 76
176. Jurdicamente el desuso no deroga las leyes.....................................................76
E. La sucesin de las leyes en el tiempo, su aplicacin respectiva y el

principio de irretroactividad 76
177. Problemas que origina la sucesin de las leyes en el tiempo; el principio de
irretroactividad...........................................................................................................76
178. Fundamento del principio de irretroactividad..................................................77
179. El principio de irretroactividad ante el legislador.............................................77
180. Justificacin de las leyes retroactivas................................................................77
181. El principio de irretroactividad ante el juez......................................................77
182. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto...........................77
183. La retroactividad de las leyes interpretativas...................................................78
184. Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo de las leyes..................78
185. a) Teora clsica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas.........78
186. b) Teora moderna de Roubier............................................................................79
187. Supervivencia de la ley antigua.........................................................................80
188. Ley de efecto retroactivo de las leyes................................................................80
189. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas.....................80
190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales........................................81
191. Leyes sobre las personas jurdicas....................................................................81
192. Leyes sobre derechos reales..............................................................................82
193. Leyes sobre la posesin......................................................................................82
194. Leyes relativas a los actos y contratos..............................................................82
195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos.................................................83
196. Leyes relativas a las sucesiones.........................................................................83
197. Leyes sobre procedimiento................................................................................84
198. Leyes sobre prescripcin....................................................................................84
384
INDICE
Captulo XI 85
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO 85
199. Planteamiento del problema..............................................................................85
200. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.............................................85
201. Teoras conciliadoras de los principios territorial y personal...........................86
202. Teora de los estatutos; leyes personales, reales y mixtas................................86
203. Efectos de la ley chilena dentro del territorio...................................................87
204. Excepciones al principio de la territorialidad...................................................87
205. Leyes relativas a los actos jurdicos...................................................................88
206. Ley que rige la forma de los actos.....................................................................88
207. Carcter facultativo del principio locus regit actum.........................................89
208. Excepcin a la aplicacin de la regla locus regit actum...................................90
209. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas..............90
210. Leyes que rigen los requisitos internos.............................................................90
211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero..............90
PARTE GENERAL
Seccion Tercera
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES JURIDICAS Y DERECHO

SUBJETIVO
Captulo XII 93
LA RELACION JURIDICA 93
212. Concepto.............................................................................................................93
213. Elementos de la relacin jurdica.......................................................................93
214. Clasificaciones....................................................................................................93
215. Fuentes de las relaciones jurdicas....................................................................94
Captulo XIII 95
LAS SITUACIONES JURIDICAS 95
216. Nocin; el supuesto de hecho............................................................................95
217. Situaciones jurdicas activas..............................................................................95
218. a) El derecho subjetivo.......................................................................................95
219. b) La potestad.....................................................................................................95
220. c) La facultad......................................................................................................96
221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho.............................................96
222. e) La cualidad jurdica........................................................................................96
223. f) El estado o status.........................................................................................97
224. Situaciones jurdicas pasivas.............................................................................97
225. a) La deuda o situacin de obligado. Distincin del deber jurdico en sentido
amplio y del deber personal.......................................................................................97
385
INDICE
226. b) El deber genrico de abstencin...................................................................98

227. c) La sujecin correlativa al llamado derecho potestativo................................98
228. d) La carga..........................................................................................................98
229. e) La responsabilidad.........................................................................................98
230. f) La garanta en sentido pasivo.........................................................................99
231. La institucin jurdica.........................................................................................99
Captulo XIV 101

EL DERECHO SUBJETIVO 101
A. Nocin y clasificaciones 101

232. Nocin general..................................................................................................101
233. El deber correlativo del derecho subjetivo......................................................101
234. Clasificacin de los derechos subjetivos..........................................................101
235. a) Derechos subjetivos pblicos y privados.....................................................101
236. b) Derechos absolutos y derechos relativos....................................................102
237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.............................................102
238. Derechos reales y personales; idea general....................................................102
238-a. Enunciacin de los derechos reales consagrados en nuestro Cdigo Civil.103
239. d) Derechos originarios y derechos derivados................................................105
240. e) Derechos transmisibles e intransmisibles...................................................105
241. f) Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades.....................106
242. g) Derechos eventuales y derechos condicionales..........................................106
243. Jerarqua de los derechos.................................................................................107
244. Derecho subjetivo e inters legtimo...............................................................107
B. Nacimiento, modificacin y extincin de los derechos subjetivos

108
245. Vicisitudes del derecho subjetivo.....................................................................108
246. Nacimiento y adquisicin del derecho.............................................................108
247. Adquisicin originaria y adquisicin derivativa..............................................108
248. Importancia de la distincin entre adquisicin originaria y derivativa..........108
249. Extincin y prdida de los derechos................................................................109
249. a) Renuncia de los derechos: concepto............................................................109
249. b) Formas de renuncia: expresa y tcita.........................................................109
249. c) Disposicin del Cdigo Civil sobre la renuncia de los derechos................109
250. Modificaciones de los derechos.......................................................................110
251. Modificacin subjetiva y modificacin objetiva...............................................110
252. Modificacin subjetiva......................................................................................110
253. Modificacin objetiva........................................................................................110
C. Fuentes de los derechos subjetivos 111

254. La fuente como voluntad y como hecho...........................................................111
D. Ejercicio de los derechos y su relatividad 111
Teora del abuso del derecho 111

255. Concepto sobre el ejercicio de los derechos...................................................111
386
INDICE
256. El absolutismo de los derechos........................................................................111

257. Refutacin: relatividad de los derechos. El abuso del derecho......................112
258. Cundo hay abuso del derecho genricamente hablando..............................112
259. Derechos susceptibles de abuso; los derechos absolutos...............................113
Seccion Cuarta
LOS SUJETOS DEL DERECHO
Captulo XV 115
CONCEPTO Y CLASES DE SUJETOS DEL DERECHO 115

260. Concepto de sujeto de derecho y clases..........................................................115
261. Personas naturales y personas jurdicas..........................................................115
Captulo XVI 117
PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

117
A. Principio de la existencia de las personas naturales 117

262. Existencia natural y existencia legal...............................................................117
263. Principio de la existencia legal: nacimiento....................................................117
264. Proteccin de la vida del que est por nacer...................................................118
264-a. Proteccin de los derechos eventuales del que est por nacer...................118
265. Cuidado de los bienes del que est por nacer.................................................119
266. Qu clase de derecho es el que tiene la criatura que est por nacer?-........119
267. Epoca de la concepcin....................................................................................119
268. Partos dobles o mltiples.................................................................................120
269. La fecundacin artificial o asistida y la presuncin de la poca de la
concepcin................................................................................................................120
270. Hijos posmortem...............................................................................................120
271. Calidad de hijo matrimonial del ser que nace como resultado de la fecundacin
artificial.....................................................................................................................121
272. Mujer que se somete a la fecundacin artificial con espermios ajenos al marido
y sin consentimiento de ste....................................................................................121
B. Fin de la personalidad natural 121

273. Trmino de la persona y clases de muerte......................................................121
274. Muerte real; concepto......................................................................................122
275. Trascendencia jurdica de la muerte...............................................................122
276. Medios destinados a probar la efectividad de la muerte................................122
277. Comurientes......................................................................................................122
278. La presuncin de haber muerto dos o ms personas al mismo tiempo puede
destruirse..................................................................................................................123
279. La disposicin sobre los comurientes es de carcter general........................123
280. Obligacin de dar sepultacin..........................................................................123
387
INDICE
C. Muerte presunta 123

281. Concepto...........................................................................................................123
282. Perodos del desaparecimiento........................................................................124
283. Perodo de mera ausencia................................................................................124
284. Perodo de posesin provisoria. Consideracin en este perodo del inters de
los herederos presuntivos.........................................................................................124
285. Perodo de posesin definitiva.........................................................................125
286. Edad de setenta aos del desaparecido, habiendo transcurrido cinco aos
desde la fecha de las ltimas noticias......................................................................126
287. Caso de la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro peligro
semejante..................................................................................................................126
288. Caso de los desaparecidos en accidentes de navegacin o aeronavegacin. 126
289. Caso de los desaparecidos en un sismo o catstrofe......................................126
290. Enumeracin.....................................................................................................127
291. Prueba contraria a la presuncin de muerte a quin le incumbe?-..............127
292. Errneo uso de la palabra rescisin................................................................127
293. Casos en que tiene lugar la rescisin..............................................................128
294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse...........................................128
295. Reglas que deben seguirse en la rescisin del decreto de posesin definitiva.
...................................................................................................................................128
296. Inscripcin de las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta.
...................................................................................................................................128
297. Inscripcin del decreto de posesin definitiva en el registro conservatorio de
bienes races.............................................................................................................128
298. Enunciacin de esas leyes................................................................................129
Captulo XVII 131
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES 131
A. Idea general 131

299. Concepto y enumeracin..................................................................................131
B. Capacidad de goce 131

300. Concepto...........................................................................................................131
C. Nacionalidad
301. Generalidades...................................................................................................132
D. El nombre 133
302. Definicin..........................................................................................................133
303. Funcin e importancia......................................................................................133
304. Breve noticia histrica......................................................................................134
305. Determinacin de los nombres que deben llevar las personas:.....................134
306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio......................................136
307. Apellidos de la mujer casada............................................................................136
308. Cambio de nombre............................................................................................136
309. Otras cuestiones relacionadas con el nombre.................................................137
388
INDICE
E. Estado civil 137

310. Concepto...........................................................................................................137
311. Caractersticas del Estado Civil.......................................................................138
312. Fuentes del estado civil....................................................................................138
313. Efectos del estado civil.....................................................................................138
314. Registro Civil....................................................................................................138
F. El domicilio 139
315. Etimologa.........................................................................................................139
316. Concepto y elementos......................................................................................139
317. Conocimiento de los elementos del domicilio; presunciones del nimo de
permanencia..............................................................................................................140
318. Domicilio poltico..............................................................................................140
319. Domicilio civil...................................................................................................140
320. Funcin del domicilio civil................................................................................141
321. Importancia del domicilio.................................................................................141
322. Caracteres del domicilio...................................................................................141
323. Clases de domicilio...........................................................................................141
324. a) Domicilio de origen......................................................................................141
325. b) Domicilio legal..............................................................................................142
326. c) Domicilio real o de hecho.............................................................................142
327. Pluralidad de domicilios...................................................................................143
328. Domicilios especiales........................................................................................143
329. Residencia y habitacin....................................................................................143
330. Importancia de la residencia y de la habitacin..............................................144
331. Determinacin del domicilio, cuestin de hecho; prueba...............................144
332. Conceptos de domicilio en el Cdigo de Procedimiento Civil.........................145
G. El patrimonio 145
333. Etimologa.........................................................................................................145
334. Sentido jurdico.................................................................................................145
335. Distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo componen; carcter
virtual........................................................................................................................145
336. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio...........................................146
337. Utilidad del concepto de patrimonio................................................................146
338. Teora clsica del patrimonio...........................................................................146
339. Composicin del patrimonio y de la esfera jurdica........................................147
340. Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica...................................147
341. Teora objetiva; el patrimonio-fin o de afectacin...........................................147
342. Es una universalidad de derecho el patrimonio general?.............................147
343. Patrimonios separados.....................................................................................148
344. Patrimonio autnomo........................................................................................149
Captulo XVIII 151
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 151

345. Definiciones......................................................................................................151
346. Polmica sobre la configuracin de los derechos de la personalidad............151
347. Proteccin constitucional de los derechos de la personalidad.......................151
389
INDICE
348. Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso de proteccin.151

349. Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad.........................151
350. Los derechos de la personalidad con relacin a las personas jurdicas.........152
351. Clasificaciones..................................................................................................152
352. a) Derecho a la proteccin de la propia integridad fsica...............................152
353. b) Actos de disposicin sobre el propio cuerpo...............................................153
354. c) Disposicin del propio cadver....................................................................153
355. d) Derecho al honor..........................................................................................153
356. e) Derecho a la intimidad.................................................................................154
357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados...........................154
358. g) Derecho a la imagen....................................................................................155
359. Disposiciones del Cdigo Penal relacionadas con la proteccin a la vida
privada y pblica de las personas y su familia........................................................156
360. h) Las libertades...............................................................................................156
361. i) La inviolabilidad del hogar............................................................................157
362. j) Derecho al nombre........................................................................................157
363. k) Derecho moral de autor................................................................................158
364. Sanciones de los derechos de la personalidad................................................158
365. Apodo................................................................................................................158
366. El seudnimo.....................................................................................................158
367. Nombre comercial............................................................................................159
Captulo XIX 161

LAS PERSONAS JURIDICAS 161
A. Generalidades 161
368. Ideas fundamentales.........................................................................................161
369. Justificacin de la existencia de las personas jurdicas..................................161
370. Definiciones de persona jurdica......................................................................161
371. Comunidad y persona jurdica.........................................................................162
372. Reconocimiento que se necesita para la existencia de las personas jurdicas.
...................................................................................................................................162
373. Naturaleza de las personas jurdicas...............................................................162
374. a) Teora de la ficcin legal..............................................................................162
375. b) Teora organicista.........................................................................................162
376. c) Teora normativa de Kelsen..........................................................................163
377. d) Teora de la finalidad....................................................................................163
B. Clasificaciones 163
378. Personas jurdicas pblicas y privadas............................................................163
C. Personas jurdicas de derecho pblico 164

379. Reglas que las rigen.........................................................................................164
380. El Estado...........................................................................................................164
381. El Fisco..............................................................................................................165
382. Representacin extrajudicial del Fisco y de los servicios descentralizados.. 165
383. Representacin judicial del Estado, del Fisco y de otras entidades...............165
384. Las municipalidades.........................................................................................166
385. Representacin judicial y extrajudicial de las municipalidades.....................166
390
INDICE
385 bis. Defensora Penal Pblica............................................................................166

386. Establecimientos que se costean con fondos del erario.................................166
387. Establecimientos de utilidad pblica...............................................................167
388. Iglesias y comunidades religiosas....................................................................167
389. Rgimen de las iglesias y comunidades religiosas; distincin de pocas......168
D. Personas jurdicas de derecho privado 169

390. Clasificacin......................................................................................................169
391. Sociedades industriales....................................................................................169
392. Corporaciones y fundaciones...........................................................................169
393. Reconocimiento o concesin de la personalidad jurdica de las corporaciones y
fundaciones...............................................................................................................170
394. Personalidad jurdica y personera..................................................................170
395. Diferencias sustanciales entre las corporaciones y las fundaciones..............171
396. Personas jurdicas no regidas por el ttulo del Cdigo Civil que lleva esa
denominacin............................................................................................................171
397. Personas jurdicas que se rigen por el ttulo del Cdigo Civil que lleva ese
nombre......................................................................................................................171
E. Constitucin de las personas jurdicas 171

398. Elementos.........................................................................................................171
399. Elemento personal de las corporaciones; acto constitutivo............................171
400. Constitucin de la fundacin; acto fundacional..............................................172
401. Normas por las que se gobiernan las corporaciones y fundaciones; los
estatutos....................................................................................................................172
402. Autorizacin del poder pblico para la existencia de las corporaciones y
fundaciones con personalidad jurdica. Aprobacin de los estatutos.....................173
403. Tramitacin de las solicitudes relacionadas con las corporaciones y
fundaciones...............................................................................................................173
404. Registro de las personas jurdicas...................................................................174
F. Voluntad de las personas jurdicas. Organos y representantes 174

405. Actividad de las personas jurdicas; representantes y rganos de ellas........174
406. Representacin de las personas jurdicas en la legislacin chilena...............174
407. Acuerdos de los socios de las corporaciones; asambleas generales..............174
408. Voluntad de la corporacin; mayora de la sala...............................................175
409. Aplicacin a las fundaciones de la disposicin sobre la sala.......................175
G. Atributos de las personas jurdicas 175

410. Enunciacin......................................................................................................175
411. a) Capacidad.....................................................................................................176
412. Extensin de la capacidad de las personas jurdicas; el principio de la
especialidad..............................................................................................................176
413. b) El nombre.....................................................................................................177
414. c) El domicilio...................................................................................................177
415. d) La nacionalidad............................................................................................177
416. e) Patrimonio.....................................................................................................178
417. Derecho al honor...............................................................................................178
418. Responsabilidad de las Personas Jurdicas......................................................178
391
INDICE
H. Extincin 179
419. Extincin Voluntaria.........................................................................................179
420. Extincin por Disposicin de la Autoridad......................................................179
421. Causal Especial de la Extincin de las Fundaciones.......................................179
422. Integracin o Renovacin de las Personas Jurdicas.......................................180
423. Extincin de la Persona Jurdica por Disposicin de los Estatutos................180
424. Destino de los Bienes despus de Extinguida la Persona Jurdica.................180
425. Anotaciones en el Registro de Personas Jurdicas..........................................180
Captulo XX
LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS IGLESIAS Y ORGANIZACIONES

RELIGIOSAS
426. Ley sobre la materia; contenido de ella...........................................................181
427. Complementacin de la materia sobre el rgimen de las iglesias y
comunidades religiosas expuestas en el nmero 389 de este tomo.......................181
428. Inteligencia de las palabras iglesias, confesiones e instituciones religiosas. 181
429. Entidad religiosa; comprensin de este trmino.............................................181
430. Derecho de las entidades religiosas para crear personas jurdicas relacionadas
con fines de su inters..............................................................................................181
431. Reconocimiento de la personalidad jurdica religiosa a los organismos creados
por una iglesia, confesin o institucin religiosa....................................................181
432. Ausencia de fines de lucro................................................................................182
433. Procedimiento que deben seguir las entidades religiosas para constituir
personas jurdicas que se organicen de conformidad con esta ley.........................182
434. Objeciones del Ministerio de Justicia a la constitucin de la personalidad
jurdica; subsanacin de los reparos; reclamacin de la resolucin que objeta la
constitucin...............................................................................................................182
435. Contenido de los estatutos o de las normas propias de las personas jurdicas
que se constituyan de acuerdo con esta ley.............................................................182
436. Contenido del acta constitutiva; personas que no pueden suscribir sta......182
437. Cmo debe acreditarse la calidad del ministro de culto.................................182
438. Normas de los Cdigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal
aplicables a los ministros de culto de una iglesia, confesin o institucin religiosa.
...................................................................................................................................182
439. Legislacin que rige la adquisicin, enajenacin y administracin de los bienes
necesarios para las actividades de las personas jurdicas constituidas de acuerdo
con esta ley................................................................................................................183
440. Donaciones y contribuciones a ttulo gratuito que pueden solicitar y recibir las
entidades religiosas..................................................................................................183
441. Beneficios tributarios a que tienen derecho las personas jurdicas de entidades
religiosas gobernadas por esta ley...........................................................................183
442. Regularizacin de la situacin de los bienes de las personas jurdicas
religiosas cuyo dominio aparece a nombre de personas naturales o jurdicas
distintas de ellas.......................................................................................................183
443. Disolucin de las personas jurdicas constituidas de acuerdo con esta ley.. .183
444. Entidades religiosas constituidas antes de la publicacin de la ley N 19.638 y
las que se constituyan con posterioridad; tratamiento jurdico de unas y otras.. .183
392
INDICE
Captulo XXI 185

CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
185
445. Causas de la Falta de Personalidad de algunas corporaciones......................185
446. Estructura y Fines............................................................................................185
447. Caracteres Jurdicos.........................................................................................185
448. Disposiciones Legales relacionadas con las Asociaciones sin Personalidad
Jurdica......................................................................................................................185
449. Principios y Normas Aplicables a las Asociaciones sin Personalidad Jurdica.
...................................................................................................................................186
450. Fundaciones sin Personalidad Jurdica............................................................186
451. Los Comits.......................................................................................................187
Seccion Quinta
OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS
Captulo XXII
NOCIONES GENERALES
452. Concepto de objeto de los derechos subjetivos...............................................189
453. Contenido de los derechos...............................................................................189
Captulo XXIII
LOS BIENES Y SU CLASIFICACION
A. Cosas y bienes
454. Conceptos y terminologa.................................................................................191
455. Los conceptos y la terminologa en el Cdigo Civil chileno............................191
B. Clasificaciones 192
456. Diversas clasificaciones; su utilidad y justificacin.........................................192
C. Cosas corporales e incorporales 192

457. Distincin del Cdigo Civil...............................................................................192
458. La distincin del derecho moderno..................................................................192
459. Comparacin entre la clasificacin del Cdigo y la de la doctrina moderna. 193
D. Cosas muebles y cosas inmuebles 193

460. Factor de la distincin......................................................................................193
461. Origen y desarrollo de la distincin.................................................................193
462. Inters prctico de la distincin......................................................................193
463. Diversas especies de cosas muebles y cosas inmuebles.................................194
464. Muebles por naturaleza....................................................................................194
465. Inmuebles por naturaleza.................................................................................194
466. Inmuebles por adherencia o incorporacin.....................................................194
467. Inmuebles por destinacin...............................................................................194
393
INDICE
468. Razn que justifica la ficcin que encierran los inmuebles por destinacin..195
469. Requisitos para que una cosa mueble pase a ser inmueble por destinacin. 195
470. Diferencias entre los inmuebles por adhesin y los por destinacin.............196
471. Cesacin de las calidades de inmueble por adhesin o por destinacin........196
472. Muebles por anticipacin.................................................................................196
473. Extensin de la distincin de cosas muebles e inmuebles a los derechos.....196
474. Clasificacin de los hechos que se deben........................................................197
E. Las acciones 198

475. Concepcin civilista de la accin.....................................................................198
476. Concepcin procesalstica................................................................................198
F. Cosas de gnero, de especie, consumibles y no consumibles,

deteriorables y corruptibles 198
477. Cosas de gnero y cosas de especie................................................................198
478. Cosas consumibles y cosas no consumibles....................................................199
479. Cosas deteriorables..........................................................................................200
480. Cosas corruptibles............................................................................................200
G. Cosas fungibles y no fungibles 200

481. Etimologa.........................................................................................................200
482. Idea general de las cosas fungibles y no fungibles.........................................200
483. Cosas naturalmente fungibles..........................................................................200
484. Relacin entre la consumibilidad y la fungibilidad natural............................201
485. Las especies monetarias; su fungibilidad y consumibilidad...........................201
486. La fungibilidad y los inmuebles.......................................................................201
487. Extensin de la fungibilidad o no fungibilidad a los hechos del hombre.......201
488. Cosas convencionalmente fungibles................................................................202
489. La distincin de cosas fungibles y no fungibles en el Cdigo Civil chileno.. .202
490. Importancia econmica y jurdica de la fungibilidad......................................203
H. Cosas divisibles y cosas indivisibles 203

491. Concepto. Divisibilidad jurdica; clases...........................................................203
492. a) Cosas materialmente divisibles...................................................................204
493. Determinacin de las cosas divisibles e indivisibles; cuestin de hecho.......204
494. b) Cosas intelectualmente divisibles................................................................204
495. Diversos significados de la divisibilidad en cuanto a los derechos................204
496. Importancia prctica de la clasificacin de las cosas en divisibles e
indivisibles................................................................................................................205
497. Legislacin chilena...........................................................................................205
I. Cosas presentes y cosas futuras 205

498. Nocin de ellas; derechos que pueden tener por objeto cosas futuras y
derechos que no pueden tenerlas............................................................................205
J. Cosas fructferas 205

499. Nocin de ellas; concepto de frutos.................................................................205
394
INDICE
500. Frutos naturales...............................................................................................206

501. Distincin de los frutos naturales segn el estado en que se encuentran.....206
502. Frutos civiles.....................................................................................................206
503. Distinto momento en que se adquieren los frutos naturales y los civiles......206
K. Cosas principales y accesorias 207

504. Idea general......................................................................................................207
505. Criterios de distincin entre lo principal y lo accesorio.................................207
506. Importancia de la distincin.............................................................................207
L. Cosas simples y cosas compuestas 208

507. Nocin de unas y otras.....................................................................................208
508. Partes integrantes............................................................................................208
509. Pertenencias; concepto.....................................................................................209
510. Caractersticas e importancia de las pertenencias.........................................209
LL. Las universalidades 209

511. Idea general de las universalidades; clases de stas......................................209
512. Universalidades de hecho................................................................................209
513. Universalidades de derecho.............................................................................210
514. Diferencias entre las universalidades de hecho y las de derecho..................210
M. Cosas apropiadas e inapropiadas 211

515. Concepto de ambas; subdivisin de las inapropiadas: apropiables e
inapropiables.............................................................................................................211
N. Cosas comerciables y no comerciables 211

516. Criterio de la distincin....................................................................................211
517. Inalienabilidad; su distincin de la incomerciabilidad....................................212
518. Lo incomerciable y lo inalienable en relacin con las cosas pertenecientes al
culto divino................................................................................................................212
519. Comerciabilidad y alienabilidad de las capillas y cementerios......................212
. Clasificaciones de las cosas por razn de su propiedad

520. Diversas clasificaciones y su correlacin........................................................213
Bienes nacionales
521. Distincin..........................................................................................................213
Bienes fiscales o del Estado

522. Concepto...........................................................................................................213
523. Rgimen de los bienes fiscales.........................................................................213
524. Enumeracin de algunos bienes fiscales.........................................................214
525. Tuicin y administracin de los bienes fiscales...............................................215
395
INDICE
Bienes pblicos
526. El dominio pblico; su naturaleza....................................................................215
527. Caracteres jurdicos de los bienes nacionales de uso pblico........................215
528. Enajenacin de los bienes nacionales; desafectacin de los pblicos............215
529. Enumeracin y clasificacin de los bienes pblicos........................................216
530. Dominio pblico martimo................................................................................216
531. Dominio pblico terrestre; concepto...............................................................217
532. Dominio pblico fluvial y lacustre....................................................................218
533. Dominio pblico areo......................................................................................218
534. Espacio ultraterrestre, sideral o csmico........................................................219
535. Dominio pblico cultural..................................................................................219
536. Las obras de arte de la nacin toda, son bienes fiscales o nacionales de uso
pblico?.....................................................................................................................220
537. Utilizacin del dominio pblico por los particulares.......................................220
ndice.........................................................................................................................223
396

Manual de Derecho Civil Tomo I - Antonio Vodanovic

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ANTONIO VODANOVIC H.

MANUAL DE DERECHO CIVIL

Parte Preliminar y General

los casos en que los particulares no descarten la aplicacin de la

Poltica dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurdica en

3) Indemnizacin. Es la compensacin o resarcimiento con el cual

trminos perentorios, declara que los hijos legtimos deben respeto y

normal en la vida jurdica. Al contrario, ellas cobran aplicacin slo en

desnaturalizara el deber moral que, por esencia, supone la libertad o

Por ltimo, aludamos al conflicto entre la justicia y la fuerza. Se

segn el Cdigo Civil, los socios pueden encomendar la divisin de los

10. Derecho positivo y Derecho natural.

Los dardos hicieron mella en los partidarios del Derecho Natural.

la relacin bsica regulada o disciplinada y el conjunto sistematizado

natural de las aguas del predio superior hacia el inferior; no divulgar

Las normas especiales se aplican con preferencia a las comunes.

otro de naturaleza comercial. Sin embargo, este argumento ni la

expresamente por la ley, queda sujeto a la regla general: el empresario

esas especies de normas no tendran razn de ser, pues no haran sino

disponen que sta ha de ser la que para casos distintos contemplan

Las normas transitorias son las que tienen duracin puramente

para que se cumpla la regla establecida, ga-rantizando el respeto de

b) Leyes orgnicas constitucionales, o sea, las que fijan la

privado, como es la que establece la obligacin del Estado de

b) Derecho Administrativo es el conjunto de normas que tienen por

37. Derecho Privado Nacional.

(comerciantes), las organizaciones jurdicas y los instrumentos de que

El asunto de la condicin de los extranjeros se refiere a la

Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando derivan

a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales

propia sobre una materia o situacin, mantiene su imperio general el

derecho la jurisprudencia y la doctrina de los autores de obras

propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de 1845 sobre

El mismo decreto que nombr la Comisin Revisora dispuso que el

intercambios de ideas el Congreso aprob el proyecto, no artculo por

autgrafa lleva, tiene anotaciones marginales manuscritas,

61. Fuentes del Cdigo Civil.

de su existencia; del matrimonio; de las diferentes categoras de hijos

Tambin se aplica el Cdigo Civil, por va supletoria, en el mbito

Cdigo de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de

Luego se le critica por presumir de derecho, es decir, sin

Registro Civil (1930), de Cambio de Nombres y Apellidos (1970), de

En cuanto a la otra fuente material, la jurisprudencia, ms adelante

Se le reprocha el abuso de disposiciones abstractas y tericas, el

ltimo, sus preceptos ofrecen en buena parte una flexibilidad que

declaracin de voluntad de todos y cada uno de los miembros del

el contrato de compraventa de bienes races celebrado verbalmente o

86. b) Leyes prohibitivas.

87. c) Leyes permisivas.

ejemplo es el de las reglas de la sucesin intestada, que sealan

90. Leyes dispositivas.

formalidades que para su generacin y promulgacin establece la

se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma

93. Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.

sus propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le

b) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los

100. Las ordenanzas.

La Constitucin de 1980 contempla los decretos con fuerza de ley