ABEL LLUCH, Xavier. La Dosis de Prueba Entre El Common Law y El Civil Law.

La dosis de prueba: entre el common law y el civil law
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La dosis de prueba: entre el common law

y el civil law*
Xavier Abel Lluch**
(ESADE-URL)
RESUMEN. La decisin judicial se basa en un nivel de suficiencia probatoria (dosis de prueba). En

los pases anglosajones, se utilizan dos estndares de prueba. Por una parte, el beyond any
reasonable doubt, basado en el principio de que es preferible la absolucin de muchos culpables a la condena de un solo inocente, utilizado bajo la formulacin del beyond any reasonable
doubt o satisfied so that you feel sure, destacndose en la prctica de los tribunales que no
es tan importante la concreta frmula utilizada cuanto el grado de conviccin del jurado sobre
la culpabilidad del acusado. Por otra parte, el preponderance of evidence, tambin conocido
como balance of probabilities o preponderance of evidence, propio del proceso civil, y que
puede enunciarse afirmando que ante varias hiptesis sobre la existencia de un hecho deber
escogerse aquella que tenga el grado ms elevado de confirmacin lgica (regla ms probable
que no).
En los pases del civil law no existe un equivalente a los estndares de prueba, y se utilizan
reglas de valoracin de la prueba, destacando entre ellas las reglas de la sana crtica, entendido
como sistema de libre valoracin motivado. Tambin se han efectuado construcciones jurisprudenciales, como en el mbito penal, la mnima actividad probatoria y como el coeficiente de
elasticidad de la prueba.
Los estndares de prueba y las reglas de valoracin de la prueba deben concebirse como
mecanismos que permiten objetivar y racionalizar el proceso autnomo y subjetivo de formacin
de la conviccin judicial.
Palabras clave: dosis de prueba, beyond any reasonable doubt, preponderance of
evidence, reglas valoracin prueba.
ABSTRACT. The judicial decision is based on a level of sufficiency of evidence. In common law systems there are two standards of proof. On the one hand, beyond any reasonable doubt, based
on the principle that it is preferable to acquit many guilty people rather than condemning one innocent person. It is used with the wording beyond any reasonable doubt or satisfied so that you
feel sure, and the courts emphasise that the wording is not as important, as the jurys degree of
conviction about the culpability of the accused. On the other hand, the preponderance of evidence,
also known as the balance of probabilities, used in civil actions, affirms that faced with different
hypotheses the one with the highest degree of logical confirmations must prevail (more probable
than not).
The civil law system does not have an equivalent to the standards of evidence, and they refer
to the rules of assessing evidence, especially reasonable judgment, understood as a system
of free and reasoned assessment. There are also some case law constructions, such as in the
* Fecha de recepcin: 6 de diciembre de 2012. Fecha de aceptacin: 21 de diciembre de 2012.
** Magistrado excedente. Profesor de la Facultad de Derecho ESADE-URL. Director del Instituto de
Probtica y Derecho Probatorio.
Agradezco las observaciones y comentarios de los profesores doctores M. Taruffo y J. Ferrer Beltrn,
que han mejorado la versin inicial de este artculo. Tambin al profesor J. Phillips, del London Kings College, por las facilidades bibliogrficas durante una estancia de investigacin en dicha universidad en el pasado
mes de septiembre de 2012.
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 35 (2012) ISSN: 0214-8676 pp. 173-200
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criminal courts, which rerquiere minimum proof of guilt or the coefficient of the flexibility of the
evidence.
Both standards and rules of assessing evidence must be conceived as mechanisms that allow
for a subjective decision-making process that is more objective and rational.
Keywords: quantum of proof, beyond any reasonable doubt, preponderance of evidence, rules of assessing evidence.
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1.Introduccin
rocesalistas y filsofos del derecho comparten el inters por el tema de la

dosis de prueba o los estndares de prueba, que abordaremos en el presente
estudio, comparando los existentes en el sistema del common law (beyond
any reasonable doubt y preponderance of evidence) con los equivalentes de los
sistemas del civil law.
Es necesario empezar con algunas precisiones terminolgicas. La dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente
en la expresin anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo
americano, tiene por finalidad instruir al jurado sobre el grado de confianza que la
sociedad piensa que debera tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en
una particular declaracin (In re Wip)1.
La dosis de prueba es una medida subjetiva judicial. No se ha descubierto un

modo de medir la intensidad de la conviccin de una persona, ni ello puede desprenderse de un estndar legal, porque no es de esperar que la ley haga lo que todava no
han hecho la lgica ni la psicologa2. Es ms, la mayora de los psiclogos sostienen que
los factores que configuran las respuestas humanas a la prueba no son ni totalmente
transparentes ni fciles de expresar formalmente3. Ser necesario, por tanto, establecer
mecanismos que nos permitan objetivar el proceso subjetivo de la formacin de
la conviccin judicial.
2.Prueba y verdad
Tambin debemos efectuar unas consideraciones sobre la verdad como fin del
proceso, tema complejo, y ampliamente debatido. En primer lugar, el proceso debe
orientarse a la bsqueda de la verdad, no solamente por razones epistemolgicas, puesto que el conocimiento se orienta a la bsqueda de la verdad, sino tambin de tipo
moral no es concebible un sistema moral que legitime la falsedad, de tipo poltico
pues es una pieza bsica de los sistemas democrticos, e incluso de tipo procesal
pues una buena sentencia no puede basarse en una determinacin de los hechos falsa4, hasta el punto de que se ha afirmado que la verdad es el estndar de precisin de
una buena sentencia5. Entre los procesalistas, algunos piensan que la verdad no puede
ser determinada, por ser cuestin filosfica y ajena al proceso, y otros piensan que no
debe ser determinada, pues el proceso solo tiene por fin un conflicto intersubjetivo. En
segundo lugar, la verdad del proceso es siempre relativa. La moderna epistemologa
ha abandonado las verdades absolutas probablemente con la nica excepcin de
In re wip, 397 US 358, 370 (1970).
Wigmore, Evidence in trials at common law, vol.9, Little, EEUU, Brown & Company, 1981, 414-415.
3
Damaska, Evidence law adrift, Yale University Press, 1977, 42, quien en este punto cita la clebre frase
de Pascal Le coeur a ses raisons que la raison ne connait point.
4
M. Taruffo, Verdad y probabilidad en la prueba de los hechos, en Pginas sobre justicia civil, Marcial
Pons, 427.
5
L. Ho Hock, A Phylosophy of Evidence Law, Oxford University Press, 2008, 71.
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la metafsica o la teologa y parte, por el contrario, de la afirmacin que la verdad

es siempre relativa y ello que es vlido para todas las ciencias tambin lo es para el
proceso, en el sentido que la verdad estar en funcin de la informacin suministrada
y los mtodos empleados para determinarla. Con razn se ha dicho que el perfecto
conocimiento [de la verdad] es inalcanzable en un mundo imperfecto 6. En tercer
lugar, la verdad debe orientarse a la reconstruccin de la pequea historia del proceso.
Afirma Taruffo que la verdad de la que se habla en el proceso ha de concebirse
como aproximacin en la reconstruccin procesal de los hechos a su realidad emprica
e histrica7. Y, en cuarto lugar, la bsqueda de la verdad y la reconstruccin de la
historia del proceso requiere decisiones de poltica legislativa, orientadas a la admisin
de todas las pruebas relevantes y su libre valoracin por el juez8.
Ante la dificultad de alcanzar la verdad en el proceso, algunos autores defienden
que solo puede alcanzarse una probabilidad sobre la verdad o, con mayor precisin,
un grado de probabilidad, dado que la probabilidad siempre se mide en grados9. Simplificadamente, puede afirmarse que existen dos concepciones sobre la probabilidad:
la probabilidad pascaliana, basada en mtodos estadsticos y que ha tenido su expresin cualificada en el llamado teorema de Bayes; y la probabilidad baconiana, basada
en la confirmacin lgica de enunciados, ms ajustada al razonamiento probatorio,
y que considera verdadero aquel enunciado que, con base a las pruebas, alcance un
grado de confirmacin lgica.
3.Los estndares de prueba en el derecho anglosajn
3.1.Generalidades del sistema anglosajn
Para entender la nocin de estndar de prueba es preciso esbozar, resumidamente,
algunos caracteres del sistema anglosajn que, siguiendo fundamentalmente a Damaska, resumimos a continuacin:
En primer lugar, la complejidad en la regulacin de la prueba, derivada, entre
otros factores: a)de su volumen por la obligatoriedad del precedente; b)del escaso
nivel de su orden, con la regulacin de excepciones y contraexcepciones y, en general,
la falta de regulacin de principios generales, debido a que el cuerpo legislativo ha
evolucionado sobre la base de casos particulares, lo que contrasta con la regulacin de
los sistemas del civil law, en la que se enuncian los principios propios del proceso civil
y los propios del proceso penal, que informan la actuacin de los jueces y tribunales,
y c)de su carcter tcnico y la peculiar manera como las fuentes de prueba acceden al
proceso. En los ordenamientos del civil law, y a pesar de las diferencias entre el proI. Dennis, The law of evidence, 4.ed., Sweet & Maxwell, 2010, 4.
M. Taruffo, Consideraciones sobre prueba y motivacin, en Consideraciones sobre la prueba judicial,
Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2009, 29. En sentido similar, J. Nieva Fenoll, La valoracin
de la prueba, Marcial Pons, 2010, 66 y 70.
8
M. Taruffo, Consideraciones sobre prueba y motivacin, op.cit., 22. En la misma lnea, J. Ferrer Beltrn, Prueba y verdad, Marcial Pons, 2010, 67 y 68.
9
Redmanyne, Standards of Proof in Civil Litigation, Modern Law Review, vol. 62 # 2, March, 1999,
168.
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ceso civil y penal, el proceso de averiguacin de los hechos resulta ms estandarizado,

mientras que en los sistemas del common law, la investigacin de los hechos resulta
ms compleja, muy influida por unas prcticas sociales y por una regulacin que impide el acceso al proceso de informacin de contenido probatorio10. Como afirma irnicamente Twining el sistema probatorio anglosajn parece ms extrao y complejo
que el juego del cricket11.
En segundo lugar, la preocupacin por filtrar el material que accede al jurado. Juegan un papel fundamental los conceptos de relevancia y admisibilidad de la prueba, y
como afirmara el juez Goddard actualmente el concepto de relevancia es el de mayor
importancia y, en trminos generales, toda prueba relevante para un hecho es admisible, mientras que la prueba irrelevante debe ser excluida12. Es propio del sistema
anglosajn las reglas que excluyen la prueba sobre la base que puede ser sobrevalorada
o influir en el jurado hacia un resultado desviado. El ejemplo por excelencia es la llamada hearsay rule (testimonio de odas), cuyo fundamento radica tanto en el derecho
al debido proceso cuanto en el deseo de proteger al jurado de elementos de prueba
poco fiables. Tambin existen normas que prohben la prueba sobre las condiciones
morales y personales de una persona, pruebas sobre conductas ilcitas o inmorales o
similar informacin sobre el pasado de una persona. Advirtase, adems, que dado que
el jurado decide solo sin la presencia del juez y su decisin no puede ser reconsiderada incluso en caso de veredicto no culpable, difcilmente se puede apelar son
necesarias unas instrucciones preliminares sobre los hechos antes de que el jurado se
retire a deliberar13.
En tercer lugar, la preocupacin por estructurar el anlisis de la averiguacin de
los hechos, hasta el punto que se ha llegado a afirmar que la correcta averiguacin
de los hechos es el principio fundamental de la prueba penal, tanto para la justicia
del caso concreto cuanto para la proteccin de la sociedad frente al delito14. Rige el
sistema de libre valoracin de la prueba derivado, por una parte, de la libertad de un
jurado no profesional para emitir un veredicto no motivado, y por otra parte, de la
ausencia de normas de prueba tasada y de disposiciones que otorgan mayor valor a
una prueba directa frente a una prueba circunstancial. Las llamadas reglas de exclusin de la prueba (exclusionary rules) slo filtran la informacin que puede acceder
al jurado, pero no contienen normas sobre valoracin probatoria, y la ley confa en el
sentido comn y la experiencia del juez o jurado para la apreciacin de los hechos15.
Debe tenerse en cuenta que existe un tribunal jurado y no solo un jurado, de suerte
que el veredicto surge de la deliberacin de unos ciudadanos iguales que intercambian sus opiniones, siendo necesario que los jurados entiendan las instrucciones del
Damaska, Evidence law adrift, op.cit., 8-12.
W. Twining, Rethinking evidence, Evanson, III, 1994, 178.
12
Hollington vs. Hewthorn Co Ltd [1943] K.B. 587 at 594 CA. Sobre relevancia y admisibilidad puede
verse tambin A. Keane, The modern law of evidence, 7.ed., Oxford University Press, 2008, 19-27.
13
Damaska, Evidence law adrift, op.cit., 12-17.
14
P. Roberts y A. Zuckerman, Criminal evidence, 2.ed., Oxford University Press, 2010, 19, quienes
aaden estos cuatro principios fundamentales: 1)proteger al inocente de una condena errnea; 2)principio de
la mnima intervencin estatal; 3)principio del trato humano; 4)principio de mantener elevados estndares de
propiety en el proceso penal.
15
I. Dennis, The law of evidence, op.cit., 125.
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juez, habindose postulado la necesidad de instrucciones escritas y con lenguaje ms

sencillo16.
Y, en cuarto lugar, la divisin de funciones entre el juez y el jurado. Como regla
general, y sin perjuicio de algunas matizaciones, el juez se ocupa de las cuestiones de
derecho y el jurado de las cuestiones de hecho (ad quaestionem facti non respondet
iudices, ad quaestionem legis non responden juratores). Se entiende por cuestiones de
derecho las relativas al derecho sustantivo, la capacidad de una persona de declarar
como testigo, la admisibilidad de la prueba, la retirada de un hecho de la consideracin del jurado y las directrices que imparte el juez al jurado en cuestiones sustantivas
y sobre las pruebas presentadas. Se entiende por cuestiones de hecho las relativas a la
credibilidad del testigo llamado a declarar, la eficacia a otorgar a los medios de prueba
y, por supuesto, la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos 17. Ello no
obstante, el juez tambin se adentra en los hechos, con la investigacin preliminar de
los hechos (con la finalidad de determinar la admisibilidad de la prueba), la valoracin
de la suficiencia de la prueba (con la finalidad de decidir la retirada de un hecho de la
consideracin del jurado) y la valoracin de la prueba (con la finalidad de comentarlo
al jurado en el summing up).
3.2.La nocin de estndar y de carga de la prueba
Los estndares de prueba estn muy ligados a la tradicin jurdica del common
law. Los juristas anglosajones han buscado frmulas breves que orientan al jurado en
la valoracin de la prueba, tales como beyond any reasonable doubt, para el proceso
penal, y preponderance of evidence, para el proceso civil.
Se ha definido el estndar de prueba como la medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos18 y tambin como
el umbral mnimo para afirmar que una hiptesis ha sido probada 19. El trmino
estndar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba, que en el sistema
anglosajn, tiene una doble comprensin: por una parte, la carga de la persuasin (persuasive burden o legal burden), entendida como la obligacin impuesta a una parte por
una disposicin legal de probar un hecho controvertido; y, por otra parte, la carga de
la evidencia (evidental burden), entendida como la obligacin de una parte de aportar
prueba suficiente de un hecho controvertido ante del tribunal de los hechos20.
El concepto de la carga de la prueba se conecta con el del estndar de prueba, de
manera que si la prueba aportada es suficiente se satisface el estndar de prueba y la
16
G. Kramer, Do jurors understand criminal jury instruccions? Analyzing the results ot the Michigan
Juror Comprehension Project, University of Michigan Journal Law Reform, 1990, 1 y 14. Estudio sobre 600
jurados del Estado de Michigan.
17
A. Keane, The modern law of evidence, op.cit., 30.
18
P. Murphy, Evidence, 11th edition, Oxford, 2009, 105.
19
L. Laudan, Truth, error and criminal law..., 64.
20
A. Keane y P. McKeown, The modern law of evidence, 9.ed., 80 y 82, quienes, adems, precisan que
la persuasive burden o legal burden tambin recibe otras denominaciones, tales como the burden of proof,
probative burden, the ultimate burden, the burden of proof on pleadings, y que la evidential burden
tambin se la llama the burden of aducing evidence o the duty of passing evidence.
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carga legal puede entenderse satisfecha. El juez Lord Hoffman explica el proceso del
siguiente modo:
Si una disposicin legal requiere que un hecho se pruebe (un hecho controvertido),
el juez o el jurado debe decidir si ha sucedido o no. No cabe afirmar que podra haber
sucedido. La Ley opera con un sistema binario que slo tiene los valores del 0 y del 1.
El hecho o bien sucedi o bien no sucedi. Si el tribunal permanece dudoso, la duda
se resuelve por la regla que distribuye la carga de la prueba. Si una parte no levanta su
carga de la prueba, se le otorga el valor de 0 y se entiende que el hecho no sucedi. Si la
parte levanta la carga de la prueba, se le otorga un valor de 1 y se entiende que el hecho
sucedi21.
El derecho anglosajn reconoce slo dos estndares de prueba, beyond any reasonable doubt (en el proceso penal) y preponderance of evidence (en el proceso civil),
cuya distincin aparece formulada por el juez Denning en el caso Miller vs. Minister of
Pensions, del modo siguiente22:
La prueba ms all de toda duda razonable no significa la prueba ms all de la sombra
de la duda. La ley no protegera a la comunidad si admitiera posibilidades caprichosas de
desviar el curso de la justicia. Si existe una prueba tan concluyente contra una persona para
dejarle solo una remota posibilidad en su favor, y dicha posibilidad podra ser descartada
con la frase por supuesto que es posible pero no es probable el caso ha sido probado ms
all de una duda razonable, pero nada menos que esto no sera bastante.
Y, con respecto al proceso civil, en la misma sentencia se aade:

La dosis est bien establecida. Es necesario una dosis razonable de probabilidad,
aun cuando no tan elevada como la requerida en el proceso penal. Si la prueba es de tal
entidad que el tribunal puede decir: es ms probable que no, la dosis de prueba se ha
satisfecho, pero cuando las probabilidades son iguales, la dosis de la prueba no se ha
satisfecho.
Se han generado algunas dudas, paradjicamente a partir de la misma sentencia

del juez Denning, en la que, partiendo de la premisa que el proceso penal requiere una
dosis ms elevada de prueba que el proceso civil, afirma que no hay estndares absolutos en ningn proceso y dentro de cada estndar de prueba beyond any reasonable
doubt y preponderance of evidence pueden existir grados (o intensidades) distintas de
prueba, en funcin de la materia objeto de decisin. Siguiendo el mismo ejemplo propuesto por el juez Denning, un tribunal civil requiere un grado ms elevado de certeza
ante un caso de fraude que ante uno de negligencia y, en cualquier caso, nunca exigir
un grado de certeza tan elevado como un tribunal penal.
3.3.El estndar beyond any reasonable doubt
3.3.1. Origen
Sus races se han identificado en la teologa cristiana y con el fin de proteger el alma
de los jurados de la condenacin. En el contexto medieval de la tradicin cristiana los
21
22
Re B (Children) (Sexual Abuse) [2009] 1 AC 11.

[1947] 2 All ER 372, 373-374.
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actos de enjuiciamiento de los semejantes podan tener consecuencias para la salvacin

de la persona encargada de juzgar, llegndose a sostener que un jurado que tena dudas
deba tomar la decisin ms segura (esto es, la absolucin) o abstenerse de juzgar. Por
eso al jurado se le tranquilizaba y se le deca que poda sentirse seguro, mientras sus dudas fueran razonables. La duda razonable aparece como correctivo a los temores
del jurado, no tanto para procurar la inocencia de toda persona acusada, cuanto para
facilitar la decisin del jurado, y garantizarle que no cometa pecado si condenaba al
acusado, pues el objetivo del proceso no era tanto la prueba de los hechos, cuanto el
bienestar moral del juzgador23.
No resulta fcil situar en el tiempo la aparicin del estndar beyond any reasonable
doubt, aun cuando se le ha atribuido al papa Gregorio el Grande, en la Edad Media,
cuando adverta a un obispo que era un asunto grave e indecoroso emitir un juicio
que parece ser certero cuando el asunto es dudoso (Graves satis est et indecens, ut in
re dubia certa detur sententia)24 .
En sus orgenes destaca la formulacin del juez supremo Lemnuel Shaw del Tribunal Supremo de Massachussets en un caso resuelto en 1850 donde afirmaba:
Entonces, qu es una duda razonable? Se trata de una expresin utilizada a menudo,
probablemente bastante bien entendida, pero no fcilmente definida. No se trata simplemente de una posible duda, porque todas las cosas referentes a los asuntos humanos, y
dependientes de la certeza moral, estn abiertos a alguna posible o imaginaria duda. Se trata
de aquel estado del caso, en el cual, despus de la entera comparacin y consideracin de
toda la evidencia, deja las mentes de los jurados en aquella condicin que no puedan decir,
hasta la certeza moral, de la verdad de la acusacin. El acusador debe soportar la carga de
la acusacin. Todas las presunciones de la ley estn a favor del inocente, y se presume que
cada persona es inocente hasta que se prueba que es culpable. Si de la prueba se deduce
que hay una duda razonable, el acusado debe ser absuelto. Porque no es suficiente con
establecer una probabilidad, ni siquiera una fuerte probabilidad derivada de la doctrina
de las oportunidades, de que el hecho objeto de acusacin es ms probable que sea cierto
que lo contrario; sino que la prueba debe establecer la verdad del hecho hasta una certeza
razonable y moral, una certeza que convenza y dirija el entendimiento y satisfaga la razn y
el juicio, de aquellos que actan conscientemente. Entonces se considera la prueba ms all
de una duda razonable25.
Las primeras expresiones fueron, no antes de 1970, frases tales como una impresin clara, sobre bases seguras, satisfecho; y despus las expresiones de duda
racional, duda racional y bien fundada, ms all de la probabilidad de duda26.
La frmula parece cristalizar en 1970, cuando el Tribunal Supremo de EEUU afirma
en el caso In re Winship:
el derecho al proceso debido protege al acusado de la condena excepto la prueba de ms
all de toda duda razonable de cada hecho necesario para constituir el delito, del cual resulta acusado27.
23
24
25
26
27
J. Whitman, The origins of reasonable doubt, Yale University Press, 2008, 1-5 y 204.
Ibid., 116 y 202.
Commonwelth vs. Webster, 59 Mass. 295, at 320 [1850].
Wigmore, Evidence in trials at common law, vol.9, op.cit., 405.
In re Winship, 397 U.S., 358, 364 [1970].
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3.3.2.Reconocimiento legal y fundamento

Se ha seguido particularmente en los tribunales estadounidenses y del Reino Unido y tambin en algunos pases del civil law, entre ellos Italia, en el que aparece recogido incluso en el Cdigo Penal. Aparece recogido en algunas legislaciones latinoamericanas, como en los arts.7, 372 y 381 del CPP de Panam y el art.340 del CCP de
Chile. Tambin ha sido recogido por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos
el cual ha declarado que para vencer la presuncin de inocencia, recogida en el art.6.3
del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales, la acusacin debe practicar una prueba que est ms all de toda duda
razonable (STRDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barber, Messegue y Jabardo vs.
Espaa).
Mientras unos autores destacan su fundamento tico-poltico, basado en la conviccin que resulta preferible la absolucin de muchos culpables, a la condena de un
solo inocente, otros apuntan a una especial proteccin del derecho a la libertad28, y
al respeto a los principios fundamentales del proceso penal relativos a las garantas
procesales del imputado, la racionalidad de la decisin judicial y la motivacin de la
sentencia29. Tambin se ha afirmado que el jurado en el proceso penal debe adoptar
una actitud protectora hacia el acusado, mientras que en el proceso civil el juez debe
adoptar una actitud de imparcialidad hacia las partes y desde esta perspectiva el estndar de prueba debe contemplarse como un estndar de cuidado, existiendo una
asimetra entre el estndar penal y el estndar civil30.
3.3.3.Formulaciones legales
Existen dos formulaciones habituales de este estndar:
a) Beyond any reasonable doubt, expresin que ya constituye un clsico en la
lengua inglesa, e incluso ms all de ella, y que en la formulacin original del juez
Denning, reza: It need not reach certainty, but it must carry a high degree of probability. Proof beyond reasonable doubt does not mean proof beyond shadow of a doubt. The
law would fail to protect the community if it admitted fanciful possibilities to deflect the
course of justice. If the evidence is so strong against a man as to leave only a remote possibility in his favor which can be dismissed with the sentence of course it is possible, but
not in the least probable, the case is proved beyond reasonable doubt, but nothing short
of that will suffice31.
b) Satisfied so that you feel sure (o ms simplemente sure of guilt). En la formulacin del juez Lord Goddard CJ: If a jury is told that it is their duty to regard the
evidence and see that it satisfies them so that they can feel sure when they return a verdict
J. Ferrer Beltrn, La valoracin racional de la prueba, op.cit., 48.
M. Taruffo, Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial, en Prueba y estndares de
prueba en el derecho, op.cit., 68; N. Bassat Torres, La duda razonable en la prueba penal, op.cit., 83.
30
L. Ho Hock, A Philosophy of Evidence Law, Oxford University Press, 2008, 229.
31
Miller vs. Minister of Pensions [1947] 2 All ER 372, 373.
28
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of guilty, that is much better than using the expression reasonable doubt and I hope in
future that will be done32,33.
Un sector doctrinal prefiere la frmula del ms all de toda duda razonable,
porque la expresin sentirse seguro de la culpabilidad puede sugerir un estndar
de prueba demasiado elevado y puede incluso llevar a confundir la certeza legal con la
certeza cientfica. Es una expresin que ha adquirido carta de naturaleza en el lenguaje
jurdico, resultando familiar para los jurados y para los abogados34.
Otros autores, siguiendo las indicaciones del Judicial Studies Board, aluden a que
el jurado se sienta seguro, y recogen las recomendaciones de los tribunales de apelacin en el sentido de que los jueces deben evitar definir en referencia al estndar
ms all de toda duda razonable lo que resulta indefinible35, aadindose que las
explicaciones sobre este estndar pueden generar aun mayor confusin en el jurado,
particularmente cuando se trata de distinguir el estndar beyond any reasonable doubt,
del concepto de sentirse seguro o del concepto de ser certero36, pues como se ha
afirmado acertadamente que en la naturaleza de los asuntos humanos raramente se
alcanza la certeza37.
Tampoco faltan autores que han sugerido que ambas expresiones beyond any
reasonable doubt y sure of guilt pueden utilizarse alternativamente o incluso acumulativamente, sin necesidad que los jueces empleen tales expresiones en las instrucciones que imparten al jurado, pues lo decisivo es que el juez exprese claramente que
la carga de la prueba la tiene la acusacin y que no se debe condenar hasta que se
tenga la conviccin de la culpabilidad del acusado, cualesquiera que sea la expresin
empleada38. Se argumenta que la expresin beyond any reasonable doubt dista mucho
de explicarse por s misma y que tampoco es seguro que en una sociedad pluralista y
liberal la frase tenga el mismo significado para todos los miembros del jurado, pero no
menor incertidumbre y problemtica resulta la expresin being sure, proponindose
la expresin proof leaving no doubt, que podra ser traducida por prueba fuera de
toda duda39.
32
Summers [1952] 1 All ER 1059; tambin en Walters vs. R [1969] 2 AC 26, PC; Fergurson vs. R [1979]
1 WRL 94, PC; R vs. Bracewell (1979) 68 Cr App R 44, CA (donde se puede leer esta instruccin: No hay
nada como la certeza en esta vida, la absoluta certeza. Deben preguntarse a Vds. mismos sobre el conjunto de
la prueba, me siento seguro?).
33
Otra definicin, tambin descriptiva, en D. Kramer, Do Jurors understand criminal jury instructions?
Analyzing the results of the Michigan Juror Comprehension Project, University of Michigan Journal Law
Reform, 1990, 18 y 19.
34
McCormick, On evidence, op.cit., 577, para quien es incluso preferible que el juez se abstenga de la
tentacin de definirla, a no ser que el propio jurado lo solicite.
35
Cross, On evidence, op.cit., 163.
36
A. Keane y P. McKeon, The modern Law of Evidence, op.cit., 106; I. Dennis, The law of evidence,
op.cit., 494.
37
R. Eggleston, Evidence, Proof and Probability, 2.ed., London, 1983, 114.
38
39
P. Roberts y A. Zuckerman, Criminal evidence, op.cit., 253 y 255.
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3.3.4.La aplicacin en la prctica de los tribunales

Ante la diversidad de interpretaciones 40, los tribunales destacan que no es tan
importante la formulacin de un estndar concreto o las palabras utilizadas, cuanto
la forma cmo el juez conduce el jurado para que ste alcance el grado de conviccin
requerido sobre la culpabilidad del acusado. Algunos casos pueden resultar ilustrativos41:
a) En el caso Hepworth42, Lord Goddard apuntaba que el juez actuaba sobre
bases seguras si conduca al jurado a la idea que deba estar satisfecho ms all de una
duda razonable y aada que el jurado deba estar seguro de la culpabilidad del acusado. Previamente el mismo Lord Goddard en el caso R vs. Kritz haba afirmado que
si el juez comienza a usar las palabras duda razonable e intenta explicar qu es y
qu no es una duda razonable, probablemente introducir ms confusin en el jurado
que la explicacin en lenguaje sencillo de que el deber de la acusacin es convencer
de la culpabilidad del acusado43.
b) En el caso Walters vs. R44, Lord Diplock remarcaba que el juez tiene la oportunidad de ilustrar al jurado durante la prueba, usando la frmula o estndar que estime ms conveniente y evitando cualquier comentario sobre el mismo, pues la clave de
la cuestin reside en que el juez convenza al jurado sobre el elevado estndar de prueba
requerido para condenar. As afirmaba si el jurado ha entendido que debe sentirse
seguro y no debe dictar un veredicto de condena a menos que se sienta seguro, y que la
carga de la prueba la tiene la acusacin y no la defensa, es irrelevante que el juez utilice
una u otra expresin45.
c) En el caso Ferguson vs. R46, se consider que la frmula satisfecho ms all de
toda duda razonable de manera que usted est seguro de la culpabilidad del acusado
era segura y suficiente. Se aada que no exista una frmula con palabras fijas y la clave
resida en la comunicacin del estndar de prueba requerido, ms all de las concretas
palabras empleadas.
d) En el caso R vs. Majid47, el juez Moses, y tomando en consideracin las instrucciones que el juez debe dar al jurado, afirma que los jueces deben atender las
recomendaciones del Judicial Studies Board en el sentido que antes de dar un veredicto
de culpabilidad, deben estar seguros que el causado es culpable, insistiendo, adems,
que deben evitar dar instrucciones al jurado sobre la distincin entre sentirse seguro
(being sure) y sentirse convencido (being certain).
40
S. Sheppard, The metamorphoses of reasonable doubt: how changes in the burden of proof have
weakened the presumption of innocence, Notre Dame Law Review, mayo, 2003, 27, afirma que en 1867 en el
Wests American Digesto se recogan hasta once definiciones diferentes del trmino Bard.
41
Extrados de P. Murphy, On evidence, op.cit., 107.
42
[1955], 2 QB 600 (CCA).
43
R vs. Krizt [1950] 1 KB 82, [1949] 2 Alll ER 406; 90, 410.
44
[1969], 2 AC 26, 30 (PC Jamaica).
45
Lord Diplock [1969] 2 AC 26, 30.
46
[1979] 1 WLR 94.
47
[2009] EWCA Crim 2563, CA.
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3.3.4. Interpretaciones
Siguiendo a Laudan podemos enunciar las siguientes interpretaciones sobre el
estndar beyond any reasonable doubt (en adelante tambin BARD):
a) Certeza apropiada a las decisiones importantes de la vida (BARD as That security of belief Appropriate to Important Decisions in Ones Life).
Podemos encontrar esta interpretacin en las instrucciones al jurado del Quinto
Circuito Federal U.S. al sealar: La prueba ms all de toda duda razonable, por
tanto, es una prueba de carcter tan convincente que uno deseara confiar y actuar sin
duda en los asuntos ms importantes de su vida48.
Se ha objetado que esta formulacin es engaosa, pues aun en las decisiones ms
importantes de la vida tales, como pueden ser, a ttulo de ejemplo, cambiar de trabajo, contraer matrimonio, o rechazar la ciruga necesaria para un tratamiento mdico existe una duda razonable y se toman decisiones con la consciencia de esa duda
razonable, que es precisamente lo que el sistema legal trata de evitar para la toma de
decisin del jurado49. Adems siempre puede haber alguna posible duda en toda decisin50. Esta formulacin introduce un grado inaceptable de subjetividad relativa a la
experiencia individual de cada jurado y tampoco puede afirmarse que exista uniformidad sobre los riesgos o dudas en las diferentes esferas de la actividad humana51.
b) Tipo de duda que hara vacilar a una persona prudente respecto de actuar o
no. (BARD as the Sort of Doubt That Would Make a Prudent Person Hesitate to Act).
La interpretacin se encuentra en las instrucciones al jurado del Segundo Circuito
al sealar: Una duda razonable es una duda basada en la razn y el sentido comn, la
clase de duda que llevara a una persona razonable a vacilar con actuar52.
Se ha objetado que no se trata de un criterio certero puesto que la gente corriente
a menudo vacila en actuar incluso en supuestos de ausencia de una duda razonable. Se
aade que no puede existir una analoga entre el estndar de la duda razonable y las
situaciones de toma de decisiones en elecciones personales53.
c) Perdurable conviccin de culpabilidad (BARD as an Abiding Conviction of
Guilt).
La formulacin la podemos encontrar en las instrucciones al jurado adoptadas en
los tribunales californianos: La duda razonable se puede definir del modo siguiente:
no se trata de una mera posibilidad, porque cualquier cosa relativa a los asuntos humanos y dependiente de la certeza moral est sujeta a una posible o imaginable duda.
Se trata de aquel estado del caso en el que despus de comparar y considerar toda la
prueba, queda en la mente de los jurados una perdurable conviccin, rayana en una
certeza moral, de la verdad de la acusacin.
48
49
50
51
52
53
Fifth Cir. Crim. Jury Instr. 1.06 (1990).

L. Laudan, Truth, error, and criminal law, op.cit., 36.
J. Whitman, The origins of reasonable doubt, op.cit., 1.
P. Roberts y A. Zuckerman, Criminal evidence, op.cit., 254.
E.J. Devitt et al., Federal Jury Practice and Instructions, $12.10, at. 354 (4.ed., 1987).
L. Laudan, Truth, error and criminal law, op.cit., 38.
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La perdurable conviccin de culpabilidad equivale tanto como a preguntar al jurado si su conviccin es firme e invariable. Se objeta que la firmeza de la conviccin y,
en su caso, la intensidad de la misma es independiente de que la conviccin sea o no
racional o que est fundada en pruebas54.
d) Una duda razonable es una duda por la cual se puede dar una razn (Reasonable doubt as a Doubt for which a Reson Could be Given).
Se trata de una formulacin que parece casi tautolgica en la medida que se afirma
que se considera una duda razonable aquella clase de duda por la cual se puede dar
una razn.
Pero en su propia formulacin ha recibido objeciones por los tribunales de apelacin, pudiendo resultar ilustrativos algunos ejemplos. En el caso State vs. Dauphinee
el tribunal de apelacin de Pennsylvania razonaba que en orden a ser razonable, la
duda debe ser consistente entendida como opuesta a imaginaria, pero no es esencial
que el jurado sea capaz de dar alguna razn capaz de considerarla, puede existir sin que
el jurado sea capaz de formular alguna razn para ella...55. Y en el caso State vs. Baker se
formula el reparo en unos trminos muy similares: Puede existir una duda razonable
en la mente del jurado sin necesidad de formular ninguna razn56.
e) Duda razonable como probabilidad alta (BARD as High Probability).
Es una formulacin ms popular entre profesores y el pblico en general que entre
los jueces, y que se puede enunciar sealando que la duda razonable debe ser equiparada a una elevada probabilidad. Esta formulacin se ha inspirado en el estndar civil de
prueba y en la regla ms probable que no que, como sabemos, afirma que para que
un hecho puede considerarse como probado basta una probabilidad de ms del 0,5
sobre 1, que traducida al mbito penal puede enunciarse afirmando que para una
condena penal basta una probabilidad del 0,9 sobre 1 o del 95 por 100.
Una escala imaginaria y con la dificultad que entraa la referencia a porcentajes
numricos entre los estndares de prueba reconocidos en derecho anglosajn podra
ser la siguiente: a)la preponderane of evidence requiere una porcentaje del 0,5 sobre 1;
b)la clear and convincing evidence requiere un estndar del 0,7 sobre 1, y c)la beyond
any reasonable doubt requiere en porcentaje de 0,9 sobre 157.
Tampoco esta formulacin ha escapado de las crticas de aquellos que sostienen
que la duda razonable no es un concepto cuantificable. As, y a ttulo de ejemplo, en
el caso Massachusetts vs. Sullivan se afirma que la idea de una duda razonable no es
susceptible de cuantificacin, sino que es intrnsecamente cualitativa58. Y en el caso
McCulloch vs. State el Tribunal Supremo de Nevada afirma: La idea de duda razonable es intrnsecamente cualitativa. Cualquier intento de cuantificarla conduce a reducir
la carga de la prueba de la acusacin, y probablemente comporta mayor confusin que
claridad59.
54
55
56
57
58
59
Ibid., 39.
State vs. Dauphinee, 121 Pa. Super. 565, at 590 (1936).
State vs. Baker, 93 Pa. Super. 360 (1928).
Massachusetts vs. Sullivan, 482 N.E. 2d 1198 (1985).
McCulloch vs. State, 99 Nev. 72, at 75 (1983).
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Llilquist, aun admitiendo la vaguedad del estndar beyond any reasonable doubt,
sostiene que es comnmente aceptado en el derecho penal norteamericano, pero no
se trata de un estndar fijo, sino variable. Su reconocida vaguedad es suplida por la
racionalidad del jurado, que sopesa los beneficios y costos de una absolucin o condena incorrecta, de manera que a mayor gravedad en el delito se exigir ms grado de
prueba, porque existe mayor aversin a una condena falsa que a una absolucin falsa
(teora de la utilidad esperada)60.
3.3.5. Crticas
El estndar del beyond any reasonable doubt suscita varias crticas, empezando por
propia expresin duda razonable. Se afirma que el concepto de duda razonable
no es preciso, puesto que no est claro ni qu clase de incertidumbre debe considerarse
como una duda legal, ni tampoco cuando la duda legal sobre la culpabilidad de un
acusado pueden considerarse razonable61, siendo adems la razonabilidad de una
duda una cuestin de valores que puede variar entre los miembros de un jurado no
profesional62. Se aade que el trmino duda es simultneamente ambiguo e intil.
Ambiguo porque la duda puede ser objetiva compartida por todos los operadores
jurdicos y subjetiva relativa al estado mental de quien tiene que decidir. E
intil porque no permite distinguir la duda suficiente de la duda insuficiente ni cuando
una duda es razonable ni resolver los problemas del enjuiciamiento moderno basado
en la prueba de los hechos 63. Se concluye que se trata de una nocin gravemente
inadecuada, deliberadamente oscura, totalmente subjetiva y abierta a tantas interpretaciones como jueces exista64; tratndose de un concepto jurdico indeterminado que,
dada su vaguedad, no resulta claro que dos tribunales se refieran a lo mismo cuando
la emplean65.
Otras crticas se refieren a la dificultad de definir su significado y la tendencia a
cuantificar el grado de culpa exigible. Algunos autores sostienen que es preferible que
20 culpables sean absueltos antes que un inocente sea condenado; otros autores que
es mejor absolver a dos culpables que condenar a un inocente; otro que sera mejor
absolver a 1.000 culpables que condenar a un inocente66. Todas estas formulaciones al
destacar un distinto margen de error tolerable del estndar imposibilitan adoptar un
criterio general.
Tambin se ha censurado su eficacia probatoria. Se afirma que no es posible conocer su aplicacin prctica, puesto que tuvo su origen en las cortes norteamericanas y
los jurados norteamericanos no motivan sus veredictos y que los intentos de cuantifi60
E. Llilquist, Teora de la utilidad esperada y variabilidad en el estndar de prueba ms all de toda
duda razonable, en Prueba y estndares de prueba en el derecho, op.cit., 142 y ss.; y con anterioridad y del mismo autor Recasting Reasonable doubt: decisin theory and the virtues of variability, U.C. Davis Law Revision,
November, 2002, particularmente en 40, en la que propone un modelo de instruccin al jurado.
61
J. Whitman, The origins of reasonable doubt, op.cit., 1.
62
I. Denis, The law of evidence, op.cit., 493.
63
J. Q. Whitman, The origins of reasonable doubt, op.cit., 206-207 y 210.
64
65
Ll. Muoz Sabat, Fundamentos de prueba judicial civil LEC 1/2000, Barcelona, J.M. Bosch, 2000, 171.
66
N. Bassat Torres, La duda razonable en la prueba penal, op.cit., 84.
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car el concepto de duda razonable tampoco han resultado exitosos67. Se aade que
la necesidad de una mayor exigencia probatoria en el proceso penal suele fundarse en
la intensidad de los bienes jurdicos protegidos, pues de la libertad del acusado depende de la declaracin de los hechos probados, pero con ello se olvida que tambin
en el proceso penal existen sanciones distintas que la pena privativa libertad (p.ej., la
retirada de carn, la sancin pecuniaria, etc.), mientras que en el proceso civil tambin
quedan afectados bienes y derechos fundamentales, cual sucede con la privacin de
patria potestad o la constitucin de una persona en estado civil de incapacitado68. Incluso limitndonos al proceso penal el estndar de prueba puede variar en las distintas
fases del proceso, pues no es preciso la misma exigencia probatoria para la adopcin
de medidas cautelares (p.ej., prisin provisional), que para la conclusin de un sumario y la apertura del juicio oral, o para la condena del acusado, por citar algunos
ejemplos69.
Para superar estos inconvenientes se han formulado varias propuestas. Withman
propone efectuar una relectura del estndar ms abierta y de mayor proyeccin moral,
y sin necesidad de permanecer atado a una frase estereotipada, su existencia puede
servir para recordar que el acto de juzgar tiene una trascendencia moral, que puede
alcanzar, en los pases del common law, a las instrucciones que se imparten al jurado70.
Taruffo propone sustituir el concepto de duda razonable por otro equivalente
como el de certeza o casi certeza, o bien admitir que se trata de un concepto indeterminado que el juez debe concretar en cada caso particular71. Ferrer Beltrn, tras
dejar sentado que un estndar de prueba vlido para el proceso penal debe partir de
la triple premisa de desvincularse de las creencias, convicciones o dudas del sujeto decisor; de posibilitar un control de su aplicacin; y de incorporar la preferencia por los
errores negativos (absoluciones falsas) frente a los errores positivos (condenas falsas),
postula un estndar de prueba consistente en la refutacin de las hiptesis alternativas,
esto es, de las dems hiptesis plausibles con la inocencia del acusado72.
3.4.El estndar preponderance of evidence
El estndar probatorio ms habitual es el de la probabilidad prevalenciente, que
corresponde al estndar anglosajn de la preponderance of evidence73 (o tambin preponderance of probability; balance of probabilities o greater weight of evidence), tambin
conocido como criterio del ms probable que no. Todas las formulaciones del estndar
legal tienen un mismo fundamento: que la pretensin del demandante no tiene que ser
muy probable, pero debe ser ms probable que su negacin74.
M. Taruffo, Simplemente la verdad, Marcial Pons, 2010, 249.
J. Ferrer Beltrn, La valoracin racional de la prueba, 140.
69
Ibid., 141.
70
J. Whitman, The origins of reasonable doubt, op.cit., 210-212.
71
M. Taruffo, Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial, op.cit., 70.
72
73
Aclara P. Murphy, On evidence, op.cit., 111, nota a pie de pgina nm.99, que el estndar preponderance of evidence es la formulacin americana del estndar de prueba usual en los procesos civiles y debe
entenderse equivalente a la formulacin inglesa del balance of probabilities.
74
M. Redmanyne, Standards of Proof in Civil Litigation, op.cit., 168.
67
68
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3.4.1.Formulaciones doctrinales
Para comprender mejor el exacto significado de esta regla podemos recurrir a la
formulacin literal y la autoridad de varios autores.
Desde la rbita anglosajona, McCormick afirma la prueba es preponderante
cuando es ms convincente para el tribunal de los hechos que la prueba opuesta75
o que la existencia del hecho controvertido es ms probable que su inexistencia de
manera que se convierte en la conviccin del tribunal de los hechos en la preponderancia de la probabilidad76. Para Cross las expresiones preponderance of probability, balance of probabilities, o preponderance of evidence, aun cuando podran significar particularmente esta ltima que la prueba aducida por una parte debe ser
superior que la aducida por su oponente, en realidad se trata de expresiones sinnimas
que significan no tanto un nivel de prueba superior al de la parte adversa, cuanto la satisfaccin de un nivel de prueba legalmente prescrito. Y ese nivel de prueba se traduce
en la regla ms probable que no77. Para Murphy, el tribunal de los hechos debe poder afirmar, sobre el conjunto de toda la prueba, que el caso para la parte demandante
se ha mostrado como ms probablemente verdadero que falso78.
Desde la rbita continental, Taruffo afirma si la hiptesis positiva (es decir, la
de la verdad de un enunciado) es ms probable que la hiptesis negativa (es decir, la
de la falsedad del enunciado), entonces el juez debe elegir la hiptesis positiva; pero
en cambio deber elegir la hiptesis negativa en caso que la falsedad del enunciado
resulte ms probable 79. Y en sentido similar, Ferrer Beltrn sostiene que una
hiptesis est probada si su grado de confirmacin es superior al de la hiptesis contraria80.
3.4.2. Alcance
El estndar de la probabilidad prevaleciente parte de varias premisas, resumidas
por Taruffo, del modo siguiente: a)la decisin judicial es el resultado de elegir una entre las varias hiptesis posibles sobre los hechos; b)esa eleccin se orienta por criterios
de racionalidad; c)la eleccin racional es la que toma como verdadera la hiptesis
que resulte mejor fundada que otras segn las pruebas producidas, y d)la probabilidad
no equivale a no-certeza sino a un grado de confirmacin de la verdad de un enunciado
a la vista de los elementos de confirmacin disponibles81.
McCormick, On Evidence, op.cit., 574.
Ibid., 575.
77
Cross, On evidence, op.cit., 162, quien cita en apoyo de esta afirmacin el caso Briginshaw vs. Briginshaw (1938) 60 CLR 336. Este mismo autor, y con referencia a los Estados Unidos, cita a los autores Devitt y
Blackman y su obra Federal Jury Practice and Instructions (3.ed., 1977) [71.14]: Afirmar la prueba preponderante significa probar que una cosa es ms probable que no.
78
P. Murphy, Murphy on evidence, op.cit., 111.
79
M. Taruffo, Probabilidad y prueba judicial, op.cit., 437.
80
81
prueba en el derecho, op.cit., 59; tambin N. Bassat, La duda razonable en la prueba penal, op.cit., 82.
75
76
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Puede enunciarse afirmando que ante varias hiptesis sobre la existencia o inexistencia de un hecho debe elegirse aquella que tenga el grado ms elevado de confirmacin lgica. Conviene ante todo destacar que es un estndar de probabilidad lgica,
aun cuando a menudo se formule con expresiones numricas (como ms del 50 por
100, o ms del 0,5 por 100). Este criterio radica en dos ideas: la del ms probable
que no y la de prevalencia relativa a la probabilidad.
La regla del ms probable que no implica que cada enunciado fctico puede considerarse verdadero o falso y el juez debe elegir la hiptesis que tenga un grado de
confirmacin lgica superior a la otra. Presupone que existe una nica hiptesis sobre
un mismo hecho.
Debe estimarse como prevaleciente la hiptesis positiva sobre el hecho cuando las
pruebas han confirmado la verdad del enunciado del hecho. Por ejemplo, si sobre un
hecho existe una confirmacin probatoria del 75 por 100 eso significa que la hiptesis
negativa solo tiene una confirmacin del 25 por 100 y, por ello, la hiptesis positiva
sobre el hecho es ms probable que no y debe tenerse por acreditada.
Debe estimarse como prevaleciente la hiptesis negativa sobre el hecho cuando no
haya pruebas sobre la existencia del hecho, o la prueba resulte dbil o incierta, o contradictoria, y tambin cuando haya pruebas que demuestren la hiptesis de la inexistencia del hecho82. Por ejemplo, si sobre un hecho existe una confirmacin probatoria
del 25 por 100, eso significa que esa hiptesis es menos probable que la hiptesis
negativa que alcanzara el 75 por 100.
Si la hiptesis positiva es tan probable como la hiptesis negativa, aplicando la
institucin de la carga de la prueba, el litigante que estaba gravado con dicha carga
ver su pretensin rechazada83.
La regla de la prevalencia de la probabilidad implica que sobre un mismo hecho
existen hiptesis diferentes. El juez deber partir tambin de la regla ms probable que
no y tomar en consideracin solo aquellas hiptesis que tengan una confirmacin positiva y, de entre ellas, aquella que haya recibido el grado de confirmacin relativamente
mayor. Por ejemplo, si sobre un mismo hecho existen tres hiptesis (a, b, c) y cuyos
grados de probabilidad son del 40 por 100, del 55 por 100 y del 75 por 100, tendremos
de elegir la hiptesis c con un grado de confirmacin del 75 por 100 puesto que es la
hiptesis que ha recibido el grado de confirmacin mayor84.
Ahora bien, tanto la regla del ms probable que no cuanto la regla de la probabilidad prevaleciente presuponen que ha de existir un mnimo necesario para que
una hiptesis pueda reputarse por verdadera y ese mnimo es el del 50 por 100.
Pongamos un ejemplo: si el enunciado a tiene un grado de confirmacin del 40 por
100 y el enunciado b tiene un grado de confirmacin del 30 por 100, parecera que
deberamos tener por verdadero el enunciado a, pero ello no es posible porque
existe una posibilidad del 60 por 100 que el enunciado a sea falso y una posibilidad
del 70 por 100 que el enunciado b sea falso, y ambos deben ser tenidos por falsos,
82
83
84
M. Taruffo, Verdad y probabilidad en la prueba de los hechos, op.cit., 424.

J. Nieva Fenoll, La valoracin de la prueba, op.cit., 86.
N. Bassat Torres, La duda razonable en el proceso penal, op.cit., 82.
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dado que no cumplen con el mnimo necesario del 50 por 100 de confirmacin
probatoria85.
La regla del ms probable que no ofrece la doble ventaja de minimizar el nmero
de errores en la determinacin de los hechos y confirma el principio de igualdad entre
la posicin del actor y la posicin del demandado en el proceso civil86.
3.4.3.Interpretaciones judiciales
Ciertas interpretaciones judiciales han introducido matizaciones en el estandar de
la prepondarence of evidence, bien porque se efectan alegaciones graves (conductas
criminales o desacato al tribunal, por ejemplo), bien porque se producen graves resultados (la prdida de la custodia por un padre, por ejemplo). Se ha sugerido distinguir
entre el estndar flexible (flexible approach) cuando el estndar de prueba puede variar en funcin de la gravedad de los hechos y la probabilidad precedente
(prior probability approach) cuando el estndar de prueba permanece inalterable
pero se necesita mayor grado de prueba para satisfacerlo porque los sucesos ms graves son los menos probables87. La diferencia fundamental entre el estndar flexible y el de la probabilidad precedente es que el primero incrementa el estndar de
prueba, mientras que el otro contiene una mencin o consideracin sobre la cantidad
de prueba precisa para alcanzar el estndar civil.
El estndar flexible puede verse en caso Bater vs. Bater en el que Lord Denning,
tras sentar que un asunto civil debe ser acreditado por la preponderancia de probabilidades, aade pero puede haber distintos grados de probabilidad dentro de
ese estndar. El grado depende del caso en cuestin. El tribunal civil que enjuicia
un caso de fraude puede exigir un mayor grado de probabilidad que en un caso de
negligencia88. Se entiende que el grado de probabilidad requerido para satisfacer
el estndar civil debe ser proporcional con la ocasin y que debe ser flexible, aun
cuando esta flexibilidad no puede borrar la distincin entre los estndares de prueba civil y penal, pues en un asunto civil no se exige un grado de probabilidad tan
elevado como en un asunto penal, aun cuando existan alegaciones de naturaleza
penal.
Se ha criticado que se trata de un estndar vago, pues mientras la regla del ms
probable que no es clara y tanto las partes como el jurado conocen el estndar que debe
aplicarse, en la aproximacin flexible el estndar vara en funcin de la gravedad de
los hechos, lo cual depende de la valoracin judicial y eventualmente puede producir
que para casos similares se apliquen estndares distintos. Se aade que tambin puede
dificultar la consecucin de acuerdos entre las partes, puesto que al no estar claro el estndar de prueba que debe aplicarse, tampoco las partes tienen claras sus expectativas
de si sus pretensiones sern o no atendidas, y con ello disminuyen las posibilidades de
85
M. Taruffo, Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial, op.cit., 61; N. Bassat Torres, La
duda razonable en el proceso penal, op.cit., 82.
86
M. Redmanyne, Standards of proof in Civil Litigation, op.cit., 169-174.
87
Ibid., 174.
88
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acuerdo. Y tambin que pueden generar dudas en los tribunales de apelacin acerca
de qu estndar de prueba deben aplicar89.
El estndar de la probabilidad precente (prior probability approach) puede
verse en el caso Re H en el que el Lord Nicholls afirma: cuando el tribunal pondera
las probabilidades debe tener en cuenta como factor [...] que a mayor gravedad de
la alegacin menor probabilidad que haya ocurrido y, por tanto, ms fuerte debera
ser la prueba antes que el tribunal pueda decidir que la alegacin ha quedado acreditada sobre el balance de probabilidades90. Se entiende que el estndar se basa
en una correlacin entre la gravedad del hecho y la frecuencia o probabilidad de
su ocurrencia, de suerte que cuanto ms improbable sea el hecho mayor cantidad
de prueba ser necesaria para satisfacer el estndar de prueba. Se objeta que esta
posicin parte de la discutible premisa que los sucesos graves suceden con menor
probabilidad que los menos graves, aparte que tambin resulta muy discutible lo que
debe estimarse por grave, por lo que, a menudo, se resuelve sobre las especficas
circunstancias de cada caso, el hecho controvertido en cuestin y las pruebas aportadas al caso91.
3.5.El estndar clear and convincing evidence
El estndar del clear and convincing proof, reconocido en los Estados Unidos
pero no as en el Reino Unido, donde solo se reconocen los clsicos ms all de
toda duda razonable y el balance de probabilidades92, pretende ser una medida ms
exacta y precisa del estndar de la preponderance of evidence.
Aparece recogido con una gran variedad de frmulas en funcin de los tribunales y de los diferentes Estados, pero las ms frecuentes son: by clear and convincing
evidence, clear, convincing and satisfactory, clear, cogent and convincing y clear,
unequivocal, satisfactory and convincing93. Se ha sugerido que acaso estas expresiones
resulten ms entendedoras para el jurado e incluso que aun seran ms asequibles si el
jurado entendiera que la certeza de un hecho es altamente probable94.
Se ha aplicado en casos de fraude u otros con hechos ilcitos semejantes, en casos
donde hay particulares intereses en juego, como procedimientos de deportacin y privacin de nacionalidad, o en procedimientos civiles para internar indefinidamente a un
enfermo mental contra su voluntad95. Destaca el valor de los intereses en juego y debe
utilizarse cuando hay un riesgo serio para la reputacin de una persona o cuando el
estado tiene inters en que una persona mantenga su estado o su libertad96.
M. Redmanyne, Standards of Proof in Civil Litigation, op.cit., 181-182.
[1950] 2 ALL ER 458.
91
I. Denis, The law of evidence, op.cit., 498.
92
In re D [2008] UKHL 33; [2008] 1 WLR 1499; P. Roberts y A. Zuckerman, Criminal evidence,
op.cit., 257.
93
McCormick, On Evidence, op.cit., 574.
94
Wigmore, Evidence in trials at common law, vol.8, op.cit., 424-431, recoge un elenco de las materias
y numerosos casos en que se ha aplicado este estndar en los EEUU.
95
A. L.-T. Choo, Evidence, 2.ed., Oxford University Press, 2009, 56-57.
96
89
90
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192
Xavier Abel Lluch
Se ha objetado que un estndar intermedio, como el de la clear and convincing

evidence, puede resultar perjudicial en los asuntos criminales, no solo por la propia
vaguedad de sus trminos que lo son tanto como el de beyond any reasonable
doubt o being sure, sino porque pueden comportar potencialmente la errnea
condena de personas inocentes y son incompatibles con los principios fundamentales de la prueba penal. Si se demanda un estndar de prueba ms flexible, se corre
el riesgo que el jurado puede llegar a razonar que, aun cuando no se ha probado la
culpabilidad del acusado ms all de una duda razonable, la condena es preferible a la absolucin porque se ha perpetrado un delito grave y puede ser peligroso
para la sociedad la libertad del acusado, con lo que se debilita la presuncin de
inocencia97.
4.El equivalente en derecho continental
La expresin estndar de prueba es ajena a la tradicin de los sistemas continentales, en los que normalmente existe un juez profesional encargado de la valoracin de
la prueba y rige el principio de la necesidad de motivacin de la sentencia, con aplicacin del sistema de libre valoracin (motivada) de la prueba o de prueba legal. De ah
que este epgrafe se haya rubricado el equivalente (se sobreentiende a los estndares
de prueba) en derecho continental.
Varias son las razones por las que resulta difcil hablar de un estndar de prueba en derecho continental. Primera, porque no siempre hay correspondencia entre
los conceptos jurdicos pertenecientes a diferentes sistemas o tradiciones jurdicas,
como son los del common law y del civil law. Segunda, porque las reglas de valoracin de la prueba se refieren a la eficacia o ponderacin de los medios de prueba,
mientras que el estndar de prueba probablemente alude a un momento posterior,
al grado o dosis de prueba que precisa el juez despus de aplicar las reglas de valoracin de la prueba. Y tercera, porque en el sistema del common law se pueden aplicar
simultneamente ambos conceptos, el de estndar de la prueba y el de valoracin de
la prueba, que es lo que hace el jurado cuando decide sobre el estndar del beyond
any reasonable doubt aplica el estndar sobre la base de una sistema la libre
valoracin de la prueba aplica una regla de valoracin de la prueba, mientras
que en los sistemas del civil law no hay, en principio98, estndares de prueba preestablecidos99.
En los epgrafes siguientes se aludirn a los sistemas de valoracin de la prueba
ms frecuentes ntima conviccin y libre valoracin de la prueba, y a las construcciones jurisprudenciales sobre la valoracin de las pruebas mnima actividad
probatoria, en el proceso penal, y coeficiente de elasticidad de la prueba, en el proceso
civil.
P. Roberts y A. Zuckerman, Criminal evidence, op.cit., 256-258.
Y digo en principio porque se podra argir que en los sistemas de civil law an subsisten vestigios
de prueba tasada que implcitamente contienen un estndar de prueba.
99
A. Pal, Sana crtica: The system for weihging evidence utilized by the Inter-American Court of Human
Rights, disponible en http://ssrn.com/abstract=1804066, 4 y 6.
97
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4.1.La ntima conviccin

Ha sido definida como la libertad total del que juzga a la hora de apreciar la prueba, sin motivacin, pero dentro de la sinceridad de su conciencia100. Sus orgenes
histricos se vinculan al proceso penal y es obra de los idelogos de la Revolucin
francesa, citndose como una de sus principales formulaciones el art. 342 del Code
dinstruccin criminalle francs de 1808. Aparece recogida en el art.741 LECr., bajo la
expresin de la apreciacin en conciencia de las pruebas practicadas.
La ntima conviccin constituye el contrapunto al sistema de las reglas tasadas
de valoracin de la prueba, pues se libera al juez de cualquier sujecin a un razonamiento motivado, para hacer descansar la decisin judicial sobre su libre y soberana
voluntad, aun legalmente cobijada bajo una genrica y vaga apelacin a la conciencia.
Constituye una reaccin frente a las ataduras de la prueba legal, y parte del hecho que
la motivacin puede ser considerada como una manifestacin de desconfianza hacia
esa conviccin o voluntad judicial. No se libera de las crticas de quienes consideran
que comporta una concepcin irracionalista de la decisin de los hechos, radicalmente
distinta de la concepcin racional de la decisin judicial, puesto que se fundamenta
en un acto de intuicin subjetiva del juez101, carente de motivacin o con una motivacin ficticia102. Tambin se ha afirmado acertadamente que el sistema de la ntima
conviccin no se entendi meramente como una liberacin de las reglas legales de la
valoracin, sino como la liberacin de toda regla, incluidas las de la lgica o las leyes
cientficas103.
La ntima conviccin como estndar de prueba presenta varias objeciones. En primer lugar, la formulacin de este estndar apela a certezas e incluso se ha utilizado
la expresin certeza moral para referirse a este estndar. En segundo lugar, convierte
al juez en un sujeto infalible respecto de la prueba, puesto que establece una conexin
necesaria entre la creencia del juez de un hecho y la prueba de ese mismo hecho. En
tercer lugar, al fundamentarse sobre la creencias subjetivas del juzgador, convierte en
incontrolable su aplicacin prctica104. Se objeta tambin que el sistema de la ntima
conviccin comporta que la valoracin de la prueba corresponde exclusivamente a los
jueces y tribunales de primera instancia, porque ante ellos se desarrolla la actividad
probatoria; y que stos no estn obligados a motivar su decisin, esto es, a desarrollar
una argumentacin sobre su decisin105.
La ntima conviccin tambin se ha identificado con la expresin certeza moral
del juez, a menudo referida a la prueba como mecanismo de conviccin judicial.
Semejante identificacin debe reputarse desacertada, tanto en el orden terminolgico,
como en el epistemolgico y en el estrictamente procesal. Desde un punto de vista lingstico, y sobre los hechos discutidos en el proceso se puede alcanzar o no la certeza, y
M. Taruffo, Consideraciones sobre la prueba y motivacin, op.cit., 529 y 534.
102
Ibid., 538.
103
D. Gonzlez Lagier, Questio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y accin, op.cit., 75.
104
J. Ferrer Beltrn, La valoracin de la prueba, op.cit., 145, quien atendida la propiedad vaguedad de
la apelacin a la ntima conviccin concluye que no es un estndar en sentido estricto.
105
D. Gonzlez Lagier, Questio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y accin, op.cit., 77.
100
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si se alcanza la certeza no precisa que sea adornada del adjetivo moral, mientras que,
por el contrario, si no se alcanza la certeza, el adjetivo moral tampoco aporta nada
y ms bien induce a confusin. Epistemolgicamente, una certeza en la determinacin
de los hechos del proceso, no puede basarse en la intuicin subjetiva del juez, esto es,
en un proceso inescrutable que se produce en el arcano del juez, pues ello equivaldra
tanto como a validar una concepcin irracional de la prueba. Y desde el punto de vista
procesal, el principio de la libre valoracin de la prueba, libera al juez de las reglas de
la prueba tasada, pero no le libera de la racionalidad de la decisin en la determinacin
de los hechos, en el sentido que el juez deber expresar en su sentencia qu hechos
considera probados y en virtud de qu medios de pruebas. Esta exigencia, conocida
como la motivacin del juicio de hecho, es recogida en diversos ordenamientos jurdicos, en normas de rango incluso constitucional (p.ej., art.120 CE).
4.2.Las reglas de la sana crtica
Constituye una regla de valoracin de la prueba propia del derecho espaol que
aparece recogida en textos procesales civiles y penales del sigloxix. Fue introducida,
por vez primera, a travs del art317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, que
rezaba que los jueces y Tribunales apreciaran, segn las reglas de la sana crtica, la
fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos. Actualmente constituye una
expresin habitual en textos legislativos y en resoluciones judiciales, pero en su da fue
percibida como una novedad y como una necesidad de mitigar el rigor de la prueba
legal106.
La expresin de las reglas de la sana crtica caus fortuna en los Cdigos Procesales Civiles, siendo reiterada, en sus mismos y literales trminos en varios artculos
de la LEC de 1881107 y tambin en la LEC de 2000. Para los lectores familiarizados
con el sistema del comon law la expresin podra traducirse como rational persuasion o
rational assesstment of evidence o sound judicial discretion108.
Constituye una regla de valoracin de la prueba cuyo alcance resumimos en los
siguientes puntos:
En primer lugar, la sana crtica permite ajustarse a las circunstancias cambiantes
locales y temporales y a las particularidades del caso concreto109. Conforme reiterada
jurisprudencia no son reglas legales ni aparecen definidas en texto normativo alguno,
de ah su adaptabilidad. La jurisprudencia menor ha ofrecido pluralidad de nociones
aunque en definitiva [se] las vincula ora a principios lgicos, ora a reglas nacidas de
la experiencia (SAP Madrid, de 28 de noviembre de 2006)110, siendo muy extendida
Arts. 609 y 632 referidos a la prueba pericial y art.659 referido a la prueba testifical.
A. Pal, Sana crtica. The system for weighing evidence..., op.cit., 15 y 23.
109
Sobre la naturaleza e importancia de la sana crtica puede verse M. Serra Domnguez, De la prueba
de las obligaciones, en Comentarios al Cdigo Civil y las Compilaciones Forales, t.XVI, vol.2, M. Albaladejo
(dir.), 2.ed., Madrid, Edersa, 1991, 23-26; y del mismo autor, El derecho a la prueba en el proceso civil, en
Libro Homenaje a Jaime Guasp, Granada, Comares, 1984, 583-585.
110
SAP Madrid, secc.10., de 28 de noviembre de 2006, FJ5. (EDJ 2006/414368), con cita de numerosa
jurisprudencia.
106
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la nocin que constituyen el camino del discurrir humano que ha de seguirse para
valorar sin voluntarismos ni arbitrariedades los datos suministrados por la prueba
(SAP Guipzcoa, de 15 de mayo de 2006)111.
En segundo lugar, la sana crtica es un sistema de libre valoracin motivada. No se
debe confundir la libre valoracin de la prueba con la discrecionalidad judicial, puesto
que como se ha dicho acertadamente el principio de la libre conviccin ha liberado
al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la
razn112. Una valoracin libre debe ser una valoracin razonada, y el juez debe explicar el cmo y el porqu otorga credibilidad al testimonio, al perito o la parte, en observancia del deber de motivacin de las resoluciones judiciales (arts.120.3 CE y 218
LEC). Las reglas de la sana crtica constituyen el expediente que permite racionalizar
la discrecionalidad judicial en la valoracin de la prueba, la cual debe guiarse por las
reglas cientficas, por la lgica y la argumentacin racional113. Se ha dicho con precisin que frente a otros ordenamientos en los que, como reaccin a la prueba legal, se
pone el acento en la libertad del juzgador, el espaol pone el nfasis en la racionalidad
que ha de estar en la base de la valoracin114.
En tercer lugar, y en orden al fundamento de las reglas de la sana crtica, para algunos autores se trata de una concepcin propia y exclusiva de los cdigos espaoles e
hispanoamericanos; mientras que para otros, se trata de una distinta formulacin verbal del principio del libre convencimiento del juzgador115, en cuanto que nicamente
existen sistemas de valoracin de prueba legal y de prueba libre, y la expresin sana
crtica alude a la necesidad de una prueba libre y motivada conforme a los dictados
de la razn y la lgica que, en expresin centenaria y afortunada, fue condensada en la
feliz expresin de sana crtica.
En cuarto lugar, la sana crtica supone un enfoque de la valoracin de la prueba
desde la perspectiva de los medios y no del fin. Con acierto se ha dicho que la sana
crtica es un medio; la libre conviccin es un fin o un resultado116. Tal vez el acierto y
la pervivencia de esta expresin, ya centenaria, consista en haber desplazado la nocin
de la valoracin probatoria desde la perspectiva del resultado a la de los medios, pues
con ella se resalta y destaca el instrumento la racionalidad o buen criterio judicial
de motivacin.
En quinto lugar, y a partir de la propia terminologa legal, y de modo pedaggico, Guasp explicaba que las reglas de la sana crtica son los criterios normativos
(reglas, pero no jurdicas) que sirven al hombre normal, en una actitud prudente y
SAP Guipzcoa, secc.3., de 15 de mayo de 2006, FJ3. (EDJ 2006/398652).
M. Taruffo, Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial, en Jueces para la Democracia, Informacin y Debate, nm.52, marzo 2005, 67; y tambin en Prueba y estndares de prueba judicial,
op.cit., 57.
113
prueba judicial, op.cit., 57.
114
J. Montero Aroca, La valoracin de la prueba como garanta en el proceso civil, III Congreso Panameo de Derecho Procesal, Instituto Colombo Panameo de Derecho Procesal, 2006, 434.
115
V. Denti, Cientificidad de la prueba, en relacin principalmente con los dictmenes periciales y la
libertad de apreciacin del juzgador, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972 (2-3), 295; J. Nieva
Fenoll, La valoracin de la prueba, op.cit., 89, para quien aquello que se deduce de la sana crtica no difiere
en absoluto de lo que pretende la intime conviction o la frei Beweiswrdigung.
116
S. Sents Melendo, La prueba, op.cit., 431.
111
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objetiva (sana) para emitir juicios de valor (estimar, apreciar: crtica acerca de una
cierta realidad)117.
En sexto lugar, tambin se ha apuntado que el recurso al sistema de valoracin
conforme a las reglas de la sana crtica es una solucin de compromiso entre la rigidez
y la desconfianza hacia los jueces, representado por el sistema de prueba tasada, y
la excesiva flexibilidad e irresponsabilidad, representado por el sistema de la ntima
conviccin118, aun cuando tal apreciacin parte de la discutible premisa que la ntima
conviccin sea un sistema de valoracin de la prueba, cuando menos desde una concepcin de la valoracin racional de la prueba.
4.3.La mnima actividad probatoria
Es un estndar desarrollado por el Tribunal Constitucional espaol con respecto
al proceso penal. Se formula, por vez primera, en la STC 31/1981, de 28 de julio, en
la que se afirma:
el principio de libre valoracin de la prueba, recogido en el art.741 de la LECr., supone
que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal
de instancia, a quien corresponde valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentacin del fallo contenido en la sentencia. Pero para que dicha ponderacin pueda
llevar a desvirtuar la presuncin de inocencia es preciso la concurrencia de una mnima
actividad producida con las garantas procesales que de alguna forma pueda entenderse de
cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado, y es el Tribunal Constitucional quien ha de estimar la concurrencia de dicho presupuesto en caso de
recurso. Por otra parte, las pruebas a las que se refiere el art.741 LECr., son las pruebas
practicadas en el juicio, luego el Tribunal penal slo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de l119.
La referida expresin mnima actividad probatoria de cargo significa que

para obtener una sentencia condenatoria en el proceso penal debe realizarse una actividad probatoria de cargo que sea lcita y practicada con todas las garantas procesales
en el juicio oral. La sentencia de referencia fue dictada en un recurso de amparo por
vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia del art.24.2 CE.
Siguiendo a Miranda Estrampes la destruccin de la presuncin de inocencia
requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1.)corresponde al Tribunal
de instancia la valoracin de la prueba y toda condena que se dicte en el proceso penal
debe ir precedida de una mnima actividad probatoria, de manera que una condena sin
esa mnima actividad probatoria vulnerara el derecho a la presuncin de inocencia;
2.)esta mnima actividad probatoria debe haberse practicado con todas las garantas
procesales y con respeto a los derechos fundamentales, debindose practicar la prueba
con todas las garantas previstas en el art.24.2 CE: contradiccin, publicidad, oralidad
e inmediacin; 3.)esta mnima actividad probatoria debe ser una prueba de cargo, esto
117
J. Guasp, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t.II, vol.1., 2.parte, M. Aguilar (ed.), Madrid, 1947, 647. En sentido similar, E. Font Serra, El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial, Madrid,
La Ley, 2001, 187-188.
118
A. Pal, Sana crtica. The system for weighing evidence..., op.cit., 15 y 23.
119
STC, Sala 1., de 28 de julio de 1981, FJ3. (RTC 1981/31) (la cursiva es ma).
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es, debe permitir fijar la culpabilidad del acusado; y 4.)la mnima actividad probatoria
debe practicarse en el acto del juicio oral120,121.
El estndar de la mnima actividad probatoria de cargo se ha convertido en una clusula de estilo en las sentencias penales y en la doctrina cientfica. Sin embargo, la expresin es censurable desde un punto de vista tcnico-jurdico, dado que, por una parte,
en materia de prueba penal parece ms acertado referirse a la existencia o inexistencia
de prueba que a mnimos o mximos de prueba, y por otra parte, tampoco resulta
adecuado referirse a la concurrencia de un determinado nmero de pruebas, pues la
destruccin de la presuncin de inocencia puede desprenderse de una sola prueba122.
De ah que en sentencias posteriores en vez de utilizar la expresin mnima actividad
probatoria se emplee la expresin suficiente actividad probatoria de cargo (STS de
10 de abril de 2010)123, o la expresin medios probatorios suficientes (STC de 19 de
septiembre de 1988)124 en otras se empleen otras expresiones tales como juicio sobre
la prueba y juicio sobre la suficiencia (STS de 29 de octubre de 2009)125.
Se ha criticado la expresin mnima actividad probatoria, pues el anlisis de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene revelando la exigencia de una mxima actividad probatoria de cargo. La apelacin a la actividad probatoria no es sino una
remisin a la necesidad de basar la conviccin judicial sobre datos objetivos, pero, en
120
M. Miranda Estrampes, La mnima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, J.M. Bosch,
1977, 124.
121
La STC, Sala 1., de 25 de septiembre de 1989, FJ2. (RTC 1989/150) afirma: [...] no todo acto
procesal constituye acto de prueba, sino, antes al contrario, por actos de prueba tan slo cabe entender los
practicados en el juicio oral bajo los principios de contradiccin e inmediacin del rgano judicial decisor,
pues este Tribunal tiene declarado que las pruebas a las que se refiere el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (LECr., en adelante) son las pruebas practicadas en el juicio (STC 31/1981), debindose exceptuar exclusivamente de dicha regla la prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando en su
ejecucin se haya garantizado la aplicacin de los referidos principios de contradiccin e inmediacin de un
rgano judicial, de un lado, y pueda preverse su imposibilidad de reproduccin en el juicio oral, de otro (STC
80/1986 y 150/1987).
122
M. Miranda Estrampes, La mnima actividad probatoria en el proceso penal, op.cit., 129.
123
La STS, Sala de lo Penal, secc. 1., de 10 de abril de 2008, FJ3. (RJ 2008/1575) afirma: El control,
en la casacin, de la presuncin de inocencia se extiende sobre si ha existido una suficiente actividad probatoria de cargo, mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin infraccin de normas constitucionales
u ordinarias, y sobre si en las inferencias, cuyas ilaciones el Tribunal a quo ha debido exponer, no se observa
quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lgica o principios o reglas de
otra ciencia (la cursiva es nuestra).
124
STC, Sala 1., 19 de septiembre de 1988, FJ1. (RTC 1988/160) afirma: Slo nos corresponde verificar si se llevaron al proceso penal, y con las debidas garantas, medios probatorios suficientes sobre esas
circunstancias especficas, lo que excluira una lesin del derecho a la presuncin de inocencia, pero sin entrar
en modo alguno en la valoracin, en conciencia, que de tales pruebas haya realizado el juzgador, de acuerdo
con el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ejercitando la funcin de juzgar que le encomienda
el art.117.3 de la Constitucin, sin que este Tribunal pueda ni deba actuar como una tercera instancia (STC
174/1985, de 16 de diciembre).
125
STS, Sala de lo Penal, secc.1., de 29 de octubre de 2009, FJ2. (RJ 2009/7812) afirma: Es reiterada la doctrina de esta Sala en relacin al mbito del control casacional cuando se denuncia la violacin del
derecho a la presuncin de inocencia. a)En primer lugar, debe analizar el juicio sobre la prueba, es decir si
existi prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respecto al canon de legalidad
constitucionalmente exigible, y que, adems, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de
la legalidad ordinaria y sometida al cedazo de la contradiccin, inmediacin e igualdad que definen la actividad
del Plenario; b)En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir si constatada la
existencia de prueba de cargo, sta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de
la presuncin de inocencia [...].
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definitiva, y a pesar de la apelacin a la racionalidad, todo depender de la conviccin

judicial126. A diferencia de la expresin beyond any reasonable doubt, el estndar de
la mnima actividad probatoria de cargo no nos ofrece una indicacin sobre el grado
de prueba necesario para condenar, amn que el estndar de prueba debe referirse al
resultado probatorio, y no a la actividad probatoria.
4.4.El coeficiente de elasticidad de la prueba
Ha sido un concepto desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol en relacin con la institucin de la carga de prueba y la dosis de prueba necesaria
para lograr la conviccin judicial. Sirva como punto de partida de nuestro comentario,
y entre otras muchas, la STS de 30 de mayo de 2011, en cuyo fundamento jurdico
tercero se afirma:
No cabe confundir el tema del onus probandi con el de la dosis de prueba. La carga
de la prueba no entra en juego aunque la prueba utilizada por el juzgador sea escasa o de
mnima entidad. Salvo los casos en que basta un principio de prueba, en los dems, la tasa
de prueba exigible vara segn las circunstancias del supuesto que se trate. Con arreglo
al coeficiente de elasticidad de la prueba no es necesaria una concreta tasa de prueba. Para
la conviccin del juzgador puede ser suficiente cualquiera de los medios de prueba, o
las presunciones; y la falta de entidad de una prueba slo es denunciable en el recurso
extraordinario, en sede del ordinal 4. del art.469.1 LEC, cuando incurra en irrazonabilidad o arbitrariedad. Pero este defecto constitucional (infraccin del art. 24.1 CE)
no es una mera hiptesis porque exige que se acredite su realidad, sin que baste la mera
afirmacin127.
El Tribunal Supremo, en la sentencia de referencia, alude a la dosis de prueba

sobre la base de las siguientes afirmaciones. En primer lugar, no existe una dosis de
prueba tasada, sino que vara en funcin de las circunstancias de cada caso. En segundo lugar, la dosis de prueba debe medirse con arreglo al coeficiente de elasticidad de
la prueba. Y, en tercer lugar, la dosis de prueba suficiente para generar la conviccin
judicial puede provenir de cualquier medio de prueba o de las presunciones.
El coeficiente de elasticidad de la prueba es un concepto que aparece definido
negativamente, de manera que no es necesaria una concreta tasa de prueba para que
un hecho pueda resultar acreditado. En sentido negativo, por tanto, no se necesita
una determinada cantidad o calidad de las pruebas para tener por acreditado por un
hecho. Pero, y en sentido positivo? El coeficiente de elasticidad de la prueba remite
a la consideracin que la suficiencia de la prueba es relativa y circunstancial, esto es y
en otras palabras, es necesaria la objetivacin en la valoracin de la prueba lo cual
se consigue mediante la motivacin, pero esa valoracin depender de la subjetiva
conviccin de cada juez, al no existir reglas tasadas. Se trata, en definitiva, y como acertadamente apunta Muoz Sabat, de un problema psicolgico y en el que no existen
reglas objetivas en las que, a diferencia de la carga de la prueba, nos indiquen la dosis
de prueba128.
126
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STS, Sala 1., 30 de mayo de 2011, FJ 3. (RJ 2011/3994) (la cursiva es ma).
Ll. Muoz Sabat, Fundamentos de prueba judicial civil LEC, J.M. Bosch, 2001, 169.
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Es un concepto de creacin jurisprudencial que acta como parmetro configurador de la dosis de prueba desde una triple perspectiva. Primero, en el plano ontolgico, para sentar la premisa que la dosis de prueba en el proceso civil no es tasada
y objetiva, sino circunstancial y relativa (dependiendo de la materia objeto de enjuiciamiento), y aun subjetiva (dependiendo del sujeto enjuiciador). Es circunstancial y
relativa, porque no es lo mismo la dosis de prueba, por poner un ejemplo, para acreditar la existencia de un contrato de compraventa aportado por documento pblico
que la falta de capacidad del testador para el otorgamiento del testador. Y es subjetiva,
porque, a ttulo de ejemplo, la credibilidad que puede producir la declaracin de un
testigo o un perito en el proceso civil para convencer al juez en la instancia puede no
ser suficiente para convencer al tribunal en la apelacin o, inversamente, el tribunal en
la apelacin puede resultar convencido por la declaracin de un testigo o perito que no
logr convencer al juez en la instancia.
Segundo, en el plano cuantitativo, para sentar la premisa que la dosis de prueba es
independiente del nmero o cantidad de los medios de prueba propuestos y admitidos, pudindose desprender la conviccin judicial bien de la concurrencia de distintos
medios de prueba, bien, por el contrario, de la existencia de un solo medio de prueba
con entidad suficiente. La conviccin judicial, mxime en un ordenamiento procesal
civil que prima el sistema de libre valoracin de la prueba, no atiende tanto al nmero de pruebas practicadas cuanto al peso (eficacia) que se desprende de las pruebas
practicadas, sean pocas o muchas.
Y tercero, en el plano cualitativo, para fijar la premisa que la conviccin judicial
puede desprenderse de cualquiera de los medios de prueba admitidos por la Ley de
Enjuiciamiento Civil y tambin por el mtodo de las presunciones. No existe, por as
decirlo, una jerarqua en los medios de prueba, aun sin ignorar la utilidad o idoneidad
de unos medios de prueba para probar determinar cuestiones.
Desde un punto de vista crtico debe objetarse que la expresin coeficiente puede dar a entender algo que es medible y que la expresin elasticidad de la prueba
puede dar entender que la valoracin de la prueba es arbitraria, cuando en realidad,
quiere expresar que la conviccin judicial no depende de un nmero de pruebas (cantidad de la prueba) y que todas las pruebas e incluso las presunciones pueden formar
la conviccin judicial (calidad de la prueba).
5.Eplogo
A modo de eplogo de este estudio interesa destacar las siguientes ideas:
Primera. El estudio de la dosis de prueba ha preocupado tanto a filsofos y a
procesalistas, cuyos autores ms autorizados defienden que la finalidad del proceso es
la aproximacin a la realidad histrica de los hechos.
Segunda. Existe una aspiracin por objetivar la dosis de prueba, siendo preferibles aquellas opciones que optan por la nocin de probabilidad lgica frente a la
de la probabilidad cuantitativa, porque la primera permite sostener una concepcin
racional de la prueba, en el que la prueba se concibe como instrumento epistmico
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para conocer la verdad de los hechos en el proceso y la decisin judicial como fruto de
inferencias lgicas.
Tercera. El trmino estndar de prueba (standard of proof) aparece vinculado a
la tradicin jurdica del common law, y como una suerte de instrucciones que el juez
ofrece a los jurados para fijar la regla mnima de suficiencia probatoria, distinguindose
solamente dos estndares, uno propio del proceso penal y condensado en la expresin
beyond any reasonable doubt e interpretado como la necesidad que el jurado se sienta seguro para emitir un veredicto de culpabilidad, y otro propio del proceso civil y
condensado en la expresin preponderance of evidence, interpretado como que el juez
debe tener por acreditadas aquellas afirmaciones que hayan recibido mayor sustento
probatorio.
Cuarta. En derecho continental lo ms similar a los estndares de prueba seran bien las reglas de valoracin de la prueba, tales como la ntima conviccin, la frei
Beweiswrdigung o la apreciacin segn las reglas de la sana crtica; bien las construcciones jurisprudenciales, tales como la mnima actividad probatoria de cargo o el
coeficiente de elasticidad de la prueba.
Quinta. El Tribunal Supremo espaol ha acuado el concepto del coeficiente
de elasticidad de la prueba, ligado a la institucin de la carga de la prueba, y que
permite afirmar que la dosis de prueba no es tasada y objetiva, sino circunstancial y relativa dependiente de la materia objeto de enjuiciamiento, siendo independiente
la conviccin judicial del nmero o cantidad de las pruebas practicadas y pudindose
formarse la conviccin judicial de cualquiera de los medios de prueba practicados y
tambin de las presunciones.
Sexta. La dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria. Los estndares de prueba (del common law) o las reglas de valoracin de la
prueba (del civil law) contribuyen a objetivar y racionalizar el proceso de formacin
de la decisin judicial que, en definitiva, es un proceso subjetivo y autnomo de cada
juez o jurado.
A modo de toma de postura personal, cabe concluir que los estndares de prueba
del common law responden a los principios propios del sistema anglosajn, en el que
existen casos, particularmente penales, sometidos a la decisin de un jurado que precisa de instrucciones, mientras que las reglas de valoracin de la prueba responde al
modelo de decisin de un juez profesional, ms caracterstico del civil law. En ambos
sistemas, y cualesquiera que sean sus principios, es necesario establecer mecanismos de
objetivacin y control de la decisin judicial y en ambos sistemas el juez debe ser capaz
de exteriorizar los motivos racionales de su decisin.
DOXA 35 (2012)
11/7/13 17:26:28

ABEL LLUCH, Xavier. La Dosis de Prueba Entre El Common Law y El Civil Law.

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definitiva, y a pesar de la apelacin a la racionalidad, todo depender de la conviccin

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