52

II. TEORA DE LA LEY PENAL

En todos los pases se utilizan leyes para el debido manejo del derecho, las
cuales son realizadas en caso de nuestro pas por el poder legislativo, quienes a su
vez representan el deseo e inters del pueblo. En dicha ley vienen a plasmar los
bienes jurdicos llamados tutelados y los cuales son los ms preciados para toda
sociedad: la vida, la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad jurdica de todos
los individuos, con las normas legales apropiadas, que en este caso identificamos en
su conjunto como:

La Ley Penal
-El Delito.
-La Pena (sancin)
-La Medida de Seguridad.

En nuestro pas no slo el Cdigo penal es el que maneja el derecho penal, ya

que tenemos diversas leyes, las cuales manejan en forma conjunta el derecho penal

A Nivel federal, por ejemplo:

Ley General de Salud.
La Ley General de Poblacin.
Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, entre otras.

A nivel estatal, como lo es:

Cdigos Penales de los Estados.

En el Fuero militar.
El Cdigo de Justicia Militar

52

53

2.1. Fuente del Derecho Penal.

Por fuente se entiende aquello de donde frota algo, es decir, viene a ser
de donde frota o fluye el derecho. Es todo aquello que da origen o hace posible el
surgimiento de algo, de este modo, fuente del derecho ser todo aquello que origina
la creacin de esta Disciplina (fons, fundo: que significa fuente o que se derrama o
brota al exterior).
Fuentes Reales. Que se constituyen por todas y cada una de las necesidades
de vida armnica de una sociedad, es decir, la causa real o social que determina la
existencia de una norma jurdica.
Fuentes Histricas. Que las identificamos objetivamente en los pergaminos,
cdices, bloques de piedra o bien leyes antiguas en documentos y, que constituyen
la evidencia de una norma jurdica del pasado, la cual puede ser un buen precedente
para el establecimiento de disposiciones jurdicas de actualidad., y
Fuentes Formales. Que se identifican por LEY, LA Jurisprudencia, la
Costumbre, los Principios Generales del Derecho y la Doctrina, tanto a nivel nacional
como internacional.
Pero los tratndose de derecho penal, de todas las antes sealadas solo la
Ley es una fuente nica del derecho penal.
En el artculo 14 Constitucional, nos refiere al principio de legalidad, en el cual
se garantiza la Seguridad Jurdica de todos los Individuos, sin importar raza, sexo,
nacionalidad, condicin social o credo religioso. Garanta constitucional, que si bien
no se aprecia en nuestros das, es quizs porque no se sabe ejercer o porque
simplemente ya fue alcanzada. Pero si quizs se comprendiera la gran lucha que se
tuvo que dar para lograrla, se reconsiderara la actitud tan indiferente en la que en
ocasiones se acta.

53

54

El Principio de legalidad, (No existe delito, no existe pena, si no estn

establecidos en la Ley), le da un golpe contundente a la barbarie y las injusticias de
la poca de la venganza, donde slo bastaba el Poder del ms fuerte para oprimir al
ms dbil, creando delitos y penas que nada tenan que ver con la seguridad y sana
convivencia de la sociedad, sino que respondan a una postura salvaje de
depredacin del hombre por el hombre.

2.2. La interpretacin de la ley penal

La interpretacin viene ampliamente ligada con la hermenutica, ya que esta
proviene del Griego hermeneutik de hermeneutiks, y es el arte de interpretar textos
para fijas su verdadero sentido. La hermenutica del derecho, es el arte de
interpretar las normas del derecho1.
Algunos lo han definido como la filosofa de la comunicacin social. Para otros
se trata de una filosofa de la interpretacin. Todo hablar es finito en la medida de
que en l yace la infinitud de un sentido por desplegar e interpretar. Tal es el carcter
especulativo del lenguaje. La idea de horizonte hace posible entender el carcter
hermenutico de todo lenguaje concreto y de nuestra relacin con el tiempo 2.
Habermas seala: La comprensin hermenutica es una interpretacin de
textos que supone textos ya entendidos; conduce a nuevos procesos de formacin
desde el horizonte de procesos de formacin ya cumplidos 3.
La hermenutica est vinculada a la modernidad en lo que representa el
trmino de una interpretacin sobre la realidad en general, caracterizada por el
nihilismo, esto es, por el hecho de que el mundo se haya convertido en una fbula 4.

Op. Cit. Nota 6, p. 766.

SNCHEZ BENTEZ, Roberto, Posmodernidad, Hermenutica y Educacin, pp. 81, 85.
3
Citado por: Op. Cit., p. 86.
4
Ibid. P 145.
2

54

55

La Hermenutica se ha encargado de interpretar a la palabra sin agotarla,

respetando su permanente reserva de significacin, esto es, haciendo posible la
alteridad en cuanto tal y como dilogo con la tradicin. Uno de sus presupuestos
centrales lo constituye la caracterizacin heideggeriana del dasein, o ser-ah,
definido como comprensin, esto es que existir o ser en el mundo equivale a tener
originalmente intimidad con una totalidad de significados. Es en el mundo de la
significacin que aparece el de los objetos, en todas sus aperturas o posibilidades y
usos humanos. Dicho de otra manera, slo existen cosas en el mundo si antes
existen significaciones o sentidos que las hagan aparecer 5.
Gademar vincula el problema de la hermenutica con el de la historicidad de la
comprensin, sobre todo la realiza en los textos, y en donde tiene cabida una
valoracin esencial de los llamados prejuicios, pre-comprensiones u opiniones. Quien
quiere comprender un texto realiza siempre un proyectar: tan pronto como aparece
en el texto un primer sentido, el intrprete proyecta enseguida un sentido del todo.
Comprender o interpretar un texto consiste entonces en un constante reproyectar. La
comprensin ocurre cuando nuestras preconcepciones pierden, a travs del
reproyectar, su carcter arbitrario. As, en la comprensin debemos dejarnos decir
por el texto o las cosas, de forma que nuestros prejuicios puedan ser corregidos. El
primer paso para comprender consiste entonces en realizar una crtica a nuestros
pre-comprensiones de las cosas, ya que no se puede penetrar de manera libre en
ellas. Los prejuicios de un individuos son, mucho ms que sus juicios, la realidad
histrica de su ser6.
En todo momento se da la interpretacin, as como en todo momento el
hombre comprende, en esa medida interpreta, por lo que en general decimos que
hablamos, comprendemos y razonamos en todo momento realizando interpretacin,
ya que esto es una aspecto relativo a la vida humano y por lo tanto se vuelve
esencial en la misma. El hombre tiene una necesidad imperante de estar en todo

5
6

SNCHEZ BENTEZ, Roberto, Ensayos Sobre Hermenutica (tica y Literatura), p. 12.

Cita por Op. Cit., p. 14.

55

56

momento explorando el mundo y por lo tanto sus posibilidades, lo que significa que a
todo momento este interpretando con el fin de conocer eso que se explora.
La filosofa hermenutica es antipositivista y anticientificista, en el sentido de
que no acepta como nico criterio de verdad el de la ciencia positiva (la confirmacin
o la falsacin; en el mundo de lo humano, esto es, el de las acciones que requieren
ser comprendidas, el sujeto forma parte del propio proceso de conocimiento; se
tratara por tanto aqu de un conocimiento valorativo, aunque no por ello arbitrario,
esto es, privado de criterios de objetividad. Interpretar-comprender, requiere que el
sujeto, el intrprete, este situado en una determinada perspectiva, que no puede ser
la del que contempla una realidad7.
De acuerdo a lo mencionado, no obstante que se renuncia a la cientificidad en
cierta forma, por su puesto que la interpretacin tiene que tener algo de cientfico
para que esta sea objetiva y acorde a una realidad aplicada. i
De acuerdo a Gadamer la hermenutica se presenta como una metodologa
para interpretar textos. Presentndose como la experiencia de encontrarnos ante la
totalidad del mundo como el espacio vivencial de la existencia humana y su
comprensin posible. La hermenutica jurdica derivada de su concepcin general
de hermenutica, se propone describir el acto de interpretar y aplicar el derecho
como una experiencia personal del lenguaje y del dilogo que construye la verdad
temporal del texto, dejando de lado la verdad Histrica del texto o la verdad del
legislador8.
Es el arte y ciencia de interpretar textos, entendiendo por textos aquellos que
van ms all de la palabra y el enunciado. Esta interviene donde no un solo sentido,
es decir, donde hay polisemia9.

ATIENZA, Manuel, Cuestiones Judiciales,pp. 105, 106.

Citado por: RIBEIRO TORAL, Gerardo. Teora de la Argumentacin Jurdica, pp. 227, 228.
9
BEUCHOT, Mauricio, Tratado de Hermenutica Analgica, p. 15.
8

56

57

Las normas se interpretarn segn el sentido el sentido propio de sus

palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la
realidad

social

del

tiempo

en

que

han

de

ser

aplicados,

atendiendo

fundamentalmente el espritu y finalidad de aqullas 10.

Digamos que la interpretacin es algo que se ha dado relativamente en los
ltimos tiempos, ya que esto comenz debido a la interpretacin que hiciera Santo
Tomas de Aquino de la Biblia y ahora desde entonces todo se interpreta y se le busca
un sentido, trayendo esto sus beneficios, aunque tambin ha trado diversos
problemas por la pluralidad de interpretaciones y la falta de objetividad al realizarlas.
En relacin a lo analizado, lo que nos interesa en el tema es la interpretacin
jurdico, por lo que resulta claro que toda norma necesita ser interpretada, ya que
para su aplicacin requiere precisamente el comprender el texto y por lo tanto su
interpretacin, as que no slo donde existen lagunas de ley, claro que cuando estas
existen, resulta ms imperante la interpretacin de la norma. Se puede decir que el
objeto de la interpretacin pudiera ser el texto normativo, mientras que el objetivo
sera precisamente la comprensin del texto, por lo que aspa la hermenutica es la
disciplina que se encarga de la interpretacin.
Ahora bien, una vez que tenemos perfectamente identificada a la Ley Penal, a
la misma debemos de conocerla y comprenderla, es decir conocer el verdadero
sentido y alcance de la norma jurdica, la cual debi ser plasmada por el legislador
para el logro de la sana convivencia social.

Pero qu pasa si la queremos aplicar o exigir si no comprendemos

correctamente su significado, lo ms seguro es que incurramos en injusticias o
grandes errores por ello, a la misma no puede ser garanta si con anterioridad no se
le ha dado una interpretacin correcta.

10

SAAVEDRA, Modesto, Interpretacin del Derecho y Crtica Jurdica, p. 17.

57

58

2.2.1. Clases de Interpretacin

Por su origen
Privada o doctrinal
Son las que realizan los particulares, y en concreto los estudiosos del derecho,
para lo cual realizan investigaciones y publican sus obras, por medio de tratados,
libros, revistas, etc., Este tipo de interpretacin se utiliza por el pblico en general.

Judicial o jurisdiccional
Llevada a cabo por los Jueces y Tribunales en su diaria Tarea de Impartir
Justicia, Teniendo como insustituible ejemplo y resultado, la conocida como
jurisprudencia.

Jurisprudencia consiste en 5 cinco decisiones judiciales resueltas en el mismo

sentido, en forma ininterrumpida y con ninguna en contra. Tanto como el Pleno y
Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, como el de sus Tribunales y
Colegiados, Siendo obligatoria para todos los rganos jurisdiccionales del pas,
excepto para la Suprema Corte, si la Jurisprudencia fue emitida por Tribunales
Colegiados. Disposiciones contenidas principalmente en los artculos del 192 al
197-B de la Ley de Amparo, vigente hasta el momento de esta obra.

Importantsimo: La Jurisprudencia jams suplantar a la ley penal, ni se

aplicar en forma supletoria, a pesar de la obligatoriedad ya que es una simple
interpretacin de los preceptos legales en vigor. Situacin que no pasa como en
materias como el Derecho Civil.

58

59

Autentica o legislativa.

Emitida por el Legislador para precisar el sentido de las LEYES que dictan.
Puede ser a su vez: Contextual. Si se hace en el mismo texto legal. Ejemplo: Artculo
265
Segundo Prrafo del Cdigo Federal. Ttulo Dcimo Quinto: Delito contra la
Libertad Sexual y el normal Desarrollo Psicosexual, que dice: Para los efectos de
este Artculo, se entiende por cpula, las introduccin del miembro viril en el cuerpo
de la vctima por va vaginal, anal, u oral, independientemente de su sexo.
Interpretacin contextual, que tambin existe en nuestro Cdigo Penal del Estado de
Michoacn; en su artculo 240 ltimo prrafo, ttulo Delitos contra la Libertad y la
seguridad Sexual.
Posterior. Si se expresa con posterioridad. Es decir que se formulan normas
aclaratorias en leyes posteriores alusivas a los que se pretende desentraar.
Ejemplo: Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado y su
reglamento de la propia Ley, en donde se explica con claridad el verdadero alcance.
Aclarando que siempre la Ley Secundaria se tiene que sujetar a la Ley de origen.

Por los medios empleados

Gramatical

Se refiere expresamente al contenido literal de la ley, sin realizar ningn tipo

de interpretacin subjetiva, en este caso se dice que la ley se encuentra contenida de
sabidura.

59

60

Lgica o teleolgica

Interpretacin a travs de estudio de la exposicin de motivos y de las actas de

trabajo preparatorios. Para descubrir la atmsfera en donde nacin a la Ley, para
desentraar el fin que persigue. Tambin conocido como Mtodo Histrico. Ejemplo.
Exposicin de Motivos emitida por los Legisladores de cada nueva Ley, la cual puede
ser conseguida en los Archivos del poder Legislativo de la Federacin o de cada
Entidad Federativa.

2.3. La Integracin en Materia Penal

Como toda ley puede suceder que esta no se encuentre expresada con
claridad, razn por la cual se tendr que limitar y determinar sus alcances, como se
determin en los apartados anteriores, razn por la cual la interpretacin de la ley
debe ser en forma extensiva, Pero ello, jams ser motivo para que en lugar de
Interpretar una ley, integres una nueva, es decir, que lo que se logr con la supuesta
interpretacin, no fue conocer el verdadero sentido y alcance de la norma, sino crear
una nueva norma penal. Situacin totalmente prohibida por la Constitucin poltica de
los estados unidos mexicanos en su artculo 14. Que en trminos generales, en la
materia penal, no acepta la Aplicacin analgica ni por mayora de Razn, si no est
perfectamente definido el delito, la pena o sancin y medida de seguridad, en una
Ley previamente existente. Lo nico que esta permitido es la analoga in bonam
partem.

2.4 Ignorancia de la Ley penal.

La ley penal seala que la ignorancia de la ley a nadie exime de
responsabilidad, pero sin embargo, esto no se da de forma total, ya que existe el
error de tipo y el error de hecho, situaciones que al darse eliminan el delito.
60

61

Por otra parte, la Ignorancia de la Ley, ser tomada en cuenta al momento de

determinar el grado de penalidad, en relacin al lmite de la sancin, tal como lo
establecen los propios ordenamientos citados. Artculo 52 del Cdigo Penal Federal
V que a la letra dice: El juez fijar las penas y las medidas de seguridad que estime
justas y procedentes dentro de los lmites sealados para cada delito con base en la
gravedad del ilcito y el grado de culpabilidad de la gente, temiendo en cuentaV.
La edad, la educacin, la ilustracin, las costumbres. Cuando el procesado
perteneciere a un grupo tnico indgena, se tomar en cuenta, adems, sus usos y
costumbres. Idntica postura del Cdigo Penal del Estado de Michoacn en su
artculo 54 Fraccin V.

2.5 mbitos de validez o aplicacin de la ley penal

La Ley Penal para su aplicacin debe de establecer sus lmites de aplicacin,

para as determinar su validez y su aplicacin
Siendo conocer los mbitos, como lo son:

2.5.1 mbito Material

Se refiere a la materia a aplicar en cuanto al derecho penal, es decir, si es
materia federal, o del fuero comn, etc.
Conforme al artculo 124 que a la letra dice: Las facultades que no estn
expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se
entienden reservadas al Estado.

61

62

De lo anterior se deduce la existencia de dos competencias, la federal y la estatal o

comn.
El artculo 50 Fraccin I de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
Federacin, que a la letra dice:
Los jueces federales penales conocern:
I.- De los delitos de orden federal.
Son delitos del orden federal:
a) Los Previstos en las Leyes Federales, en los Tratados Internacionales y del
Cdigo Penal Federal de la letra B) a I) de esta fraccin.
b) Las sealadas del 2 al 5 del Cdigo Penal Federalc) Los cometidos en el Extranjero por agentes diplomticos, personal oficial de
las legaciones de la Repblica y cnsules mexicanos.
d) Cometidas en Embajadas y Legaciones Extranjeras.
e) Aquellos en que la Federacin sea sujeto Pasivo del Delito.
f) Los cometidos por servidor Pblico o empleado federal, en ejercicio de sus
funciones o con motivo de ellas.
g) Los cometidos contra servidores pblicos o empleados federales, en ejercicio
de sus funciones o con motivo de ellas.
h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio Pblico Federal,
aunque dicho servicio est desconcentrado o concesionado.
i) Los preparados en contra del funcionamiento de un servicio pblico federal
j) Todos aquellos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna
atribucin o facultad reservada a la Federacin.
k) Los establecidos en el 389 del C. Penal Federal.
l) Los cometidos por funcionarios electorales federales.
m) Los previstos en los artculos 366 fraccin III. 366 ter y 366 quarter del C.
Penal Federal, cuando el delito sea con el propsito de trasladar o entregar al
menor fuera del territorio nacional.

Por consiguiente, todo lo que no este reservado en estas disposiciones y las

dems leyes federales, se considerara como delitos del orden comn.

62

63

La materia penal militar, nace en el artculo 13 de la Constitucin Poltica de los

Estados Unidos Mexicanos que a la letra dice:
Subsiste el Fuero de Guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar,
pero los tribunales en ningn caso y por ningn motivo podrn extender su
jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al ejrcito. Cuando en un delito o
falta del orden militar, estuviese complicado un paisano, conocer del caso la
autoridad civil.

2.5.2 mbito temporal

Nos referiremos a la ley, la cual es surgida precisamente de un Proceso

Legislativo, que tiene que cubrir ciertos requisitos de forma insoslayables, que en
trminos generales parten de la Iniciativa de Ley, la Discusin y Aprobacin por parte
del Congreso, para despus entrar a revisin y aprobacin del Poder Ejecutivo,
mediante una sancin (recurdese que tambin se puede negar, por medio del
derecho de veto), para posteriormente Publicarse en el Diario Oficial de la
Federacin o bien en los Peridicos Oficiales de los Estados, como acontece en el
Estado de Michoacn surgiendo as un periodo conocido como vocatio legis, que es
precisamente el lapso de tiempo necesario para que la poblacin lo conozca y se
entere de su futura obligatoriedad, y que dicho tiempo coincide entre la Publicacin y
el paso final que es la Iniciacin de la vigencia. Por ello, solo ser obligatoria una
Ley Penal, hasta en tanto no haya pasado por todo este proceso.

Como efecto de lo anterior, la ley penal ser obligatoria para todos los
habitantes del pas o bien segn sea el caso, de una entidad federativa. Y por todo el
tiempo que dure su vigencia, o hasta que la misma se deroge o abrogue.

63

64

Aplicando el principio o mxima penal: nullum crimen, nulla poena, sine lege,

De igual forma cabe precisar que a ninguna ley se le puede dar efecto retroactivo en
perjuicio de ningn gobernado.

2.5.3. mbito Espacial

Primeramente se tiene que precisar lo que es territorio, siento ste el espacio

jurdico en el cual tiene aplicacin la Ley Penal del Estado soberano. Espacio, se
define como el medio homogneo, continuo, limitado y debidamente ubicado en que
situamos los cuerpos.
El concepto de territorio aplicado a la validez de la Ley Penal se refiere al
espacio areo, a las aguas e inclusive a entes flotantes en el agua u objetos diversos
en el espacio.
La Constitucin Federal, seala en su artculo 42, El territorio nacional
comprende:

I.- El de las partes integrantes de la Federacin.

II.- El de las Islas, Incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes.
III.- El de las Islas de Guadalupe y Revillagigedo, situadas en el Ocano Pacfico.
IV.- La plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes.

64

65

V.- Las Aguas de los Mares Territoriales en la extensin y trminos que fija el
Derecho Internacional, y las martimas interiores; y
VI.- El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensin y modalidades
que establezca el propio Derecho Internacional.
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, ya nos determina
con claridad que debe extenderse por Territorio Nacional, sin embargo, la ley penal,
no solo aplica se aplica o se exige su cumplimiento en esos lugares, sino que va ms
all, porque tambin en ocasiones, el territorio tambin se extiende aunque sea
imaginariamente, pero avalada por la Ley, o bien, la Ley Penal, tambin protege los
Intereses de los Mexicanos en el Extranjero, aunque ya no sea propiamente Territorio
Mexicano. Para explicar mejor esto, nos debemos remitir al trmino y concepto del
principio de extraterritorialidad ya sus ejemplos en el cdigo penal federal, lo
sealaremos a continuacin.

Principio de extraterritorialidad de la ley penal.

Ficcin legal que considera territorio nacional a lugares o espacios, personas

o derechos, que no estn ubicados precisamente en los limites establecido por la
constitucin en el artculo 42, sino que por su naturaleza o afn de proteccin, son
considerados como territorio nacional, sin serlo realmente. Ejemplos de este son:
aeronaves, embarcaciones, embajadas, consulados o legaciones o bien personas y
derechos en el extranjero.

Sern los delitos los cometidos en los siguientes lugares:

I.

Los delitos cometidos por mexicanos o extranjeros en alta mar, a bordo de

buques nacionales.

65

66

II.

Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional, surto en puerto o

en aguas territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso en que el
buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nacin que
pertenece el PUERTO.
Los cometidos a bordo de un buque extranjero, surto en puerto nacional o

III.

en aguas territoriales de la Repblica, si se turbare la tranquilidad pblica,

o si el delincuente o el ofendido no fueren de a tripulacin. En caso
contrario se obrar conforme al derecho de reciprocidad.
Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjera que se

IV.

encuentren en territorio o atmsfera o aguas territoriales nacionales o

extranjeras, en los casos anlogos a los que sealan para buques las
fracciones anteriores; y,
Los cometidos en embajadas y legaciones mexicanas.

V.

1.5.4 mbito personal

El artculo 1 de la Constitucin seala la garanta de igualdad, en el sentido

que las Leyes en especial las Penales, sern iguales para todas las personas, sin
importar su raza, credo religin, lengua, sexo, preferencia poltica, pertenencia o
grupo tnico o cualquier otra circunstancia que provoque discriminacin. En
consecuencia, quien cometa un delito, ser igualmente castigado conforme a los
principios de justicia y legalidad creados para toda la Sociedad.
.
Pero cabe sealar que existen personas que cuentan con fuero, para lo cual
diremos primeramente lo que es el fuero, siendo ste el privilegio procesal de la
persona, en razn de la funcin que desempea, frente a la ley penal. Es decir, el
privilegio de la naturaleza procesal que impide la actuacin de los rganos
jurisdiccionales, sin la previa satisfaccin de los requisitos constitutivos de un
permiso de actuacin al juez. Permiso que se logra mediante lo que se conoce como
juicio de procedencia.
66

67

De acuerdo a los artculos 109, 110, 111, y 114 de la Constitucin Federal, el

fuero lo poseen los ms altos funcionarios de la Repblica, como pueden ser el
presidente de la repblica, los senadores, los diputados, los ministros de la corte, el
procurador general de la repblica, por sealar alguno de ellos.

III TEORA DEL DELITO

3.1 INTRODUCCIN

67

68

La teora del delito es una parte de la ciencia del Derecho Penal; comprende el
estudio de los elementos positivos y negativos del delito, as como sus formas de
manifestarse. Los elementos positivos del delito configuran la existencia de ste,
mientras que los elementos negativos constituirn su inexistencia; las formas de
manifestacin se refieren a la aparicin del mismo.
Para el doctor Eugenio Ral Zaffaroni, la teora del delito atiende al
cumplimiento de un cometido esencialmente prctico, consiste en la facilitacin de la
averiguacin de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto. Es decir, la
teora no se va a encargar de estudiar cada delito en particular, como el robo, el
homicidio, el fraude, etc., sino las partes comunes de todo hecho delictivo, con el fin
de determinar si existe o no un ilcito.11
Si la teora del delito dice Maggiore es ciencia, cabe sealar que es la parte
ms delicada de la ciencia del Derecho Penal y tambin a causa de esa delicadeza,
la parte ms controvertida.
Para el estudio de las teoras del delito sealaremos y analizaremos dos de
las ms importantes como lo son la teora causalista y la teora finalista de la accin.

3.1.1 Teora Causalista

La accin es un aspecto del delito y para la teora causalista, es un
comportamiento humano dependiente de la voluntad (voluntario), que produce una
determinada consecuencia en el mundo exterior. Dicha consecuencia puede consistir
tanto en el puro movimiento corporal (delitos de mera actividad), as como en ste
movimiento corporal pero seguido del resultado ocasionado por l en el mundo
exterior (delitos de resultado).12
11
12

Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de Derecho Penal. P. 333.

Eduardo Betancourt Lpez. Teora del Delito. P. 05

68

69

Para la teora causalista la accin es un movimiento corporal que produce un

movimiento externo.
Esta teora trata a la accin como factor causal del resultado, sin tomar en
cuenta la intencin que llev al sujeto a cometerla. De la accin slo importa si el
comportamiento movido de la voluntad, caus el resultado y no as, si la voluntad iba
dirigida a ste. A la accin se le considera como un hacer voluntario, pero en esa
voluntad no hay contenido. No contempla el actuar lleno de sentido, sin la simple
produccin de dicha actuacin referida al mundo exterior, a la que se llama resultado.
Para la teora causal, la accin es una inervacin muscular, es decir, -expresa
Zaffaroni un movimiento voluntario no reflejo-, pero en el que carece de
importancia o prescinde del fin a que esa voluntad se dirige. 13

3.1.2 Teora Finalista de la Accin

Para la teora finalista no es solo un proceso causalmente dependiente de la
voluntad, sino por su propia esencia, ejercicio de la voluntad final. La finalidad
obedece a la capacidad del hombre de prever, dentro de ciertos lmites, las
consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso segn un plan
a la meta perseguida mediante la utilizacin de recursos. 14
La voluntad para la teora finalista como factor de conduccin que
supradetermina el acto causal externo, es decir, el agente para cometer el hecho
delictivo piensa el ilcito y realiza la conducta delictiva, por que su voluntad lleva un
fin y ste es el ltimo acto que provoca la aparicin del delito. La voluntad lleva un
contenido, la intencin de cometer el ilcito, el propsito de llegar a algo.

13
14

Op. Cit., nota 1, p. 333.

Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. P. 293.

69

70

Para los finalistas, la accin es conducida, desde que el sujeto anticipadamente

piensa en su objetivo, eligiendo los medios para lograrlo, finalmente concluye su
objetivo con la realizacin de la accin manifestada al mundo externo.
Para esta corriente, la accin es un comportamiento anticipado mentalmente de
carcter consciente.
Debemos distinguir a las teoras causalista y finalista de la accin, en virtud a
que la primera, considera a la accin como un producto causal y mecnico, es decir,
existe una voluntad orientada en un determinado sentido.
Los finalistas consideran que si la conducta siempre tiene una finalidad, al no
tomarla en consideracin, no se esta tomando en cuenta a la conducta, sino a un
proceso causal. Por ende, dentro de este sistema el ncleo del injusto no ser una
conducta, sino un proceso causal. Esta afirmacin es sumamente grave, por que
contradice la esencia del derecho; lo tpico, lo antijurdico no sern conductas, sino
procesos causales. El derecho no ser para esta concepcin un orden regulador de
conductas, sino de procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula
hechos, sino solo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. 15

3.1 Concepto jurdico del delito

Para el doctor Eugenio Ral Zaffaroni, el delito es la conducta de un hombre,

pero no todas las conductas son delitos y para distinguir las que son de las que no
son, seala: que son las conductas prohibidas a las que se les asocia una pena
como consecuencia. Por lo tanto no obra delito cuando la conducta de un hombre no
se adecu a alguno de esos dispositivos. 16

15
16

Op. Cit., nota 1, p. 372

Ibidem, p. 339

70

71

Por lo que termina definiendo el concepto de delito como la conducta, tpica,

antijurdica y culpable.
Gustavo Malo Camacho, toma como concepto de delito a la conducta tpica,
antijurdica y culpable y seala que ste es el concepto que sostiene una parte
importante de la doctrina penal y del que se siguen a la vez, los conceptos de
atipicidad, antijuricidad y culpabilidad17.
Para Maurach, el delito es una accin tpicamente antijurdica, atribuible.
Para Beling, es la accin tpica antijurdica, culpable, sometida a una adecuada
sancin penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad.
Max Ernesto Meyer define al delito como el acontecimiento tpico, antijurdico e
imputable.
Edmundo Mezger, afirma que el delito es una accin tpicamente antijurdica y
culpable.
Para Jimnez de Asa es un acto tpicamente antijurdico culpable, sometido a
condiciones objetivas de penalidad imputable a un hombre y sometido a una sancin
penal.
En el Cdigo Penal de 1871 se estableca que: el delito es la infraccin
voluntaria de una ley penal, haciendo lo que ello prohbe o dejando de hacer lo que
manda. Esta definicin recoge el contenido clsico racionalista del Cdigo Penal que
la incorpor, poniendo el acento en la violacin a lo dispuesto en la ley penal, para
enseguida adicionar un elemento especificador.
Por otra parte el proyecto de reforma al mismo en 1912, en el artculo 4,
estableci que: Son delitos las infracciones previstas en el Libro Tercero de este
cdigo y las dems designadas por la ley bajo esta denominacin.

17

Gustavo Malo Camacho, Derecho Penal Mexicano, p. 125

71

72

El Cdigo Penal de 1929, seal que el delito es la lesin a un derecho

protegido legalmente por una sancin penal, lo que implic una definicin en el estilo
contractualista de la ilustracin, al firmarse el concepto de la lesin del derecho, que
contrasta con el contenido eminentemente positivista de este ordenamiento.
En 1931 se hace una reforma importante a la forma de definir el delito ya que el
artculo 7 del Cdigo Penal previene que: el delito es el acto u omisin que sancionan
las leyes penales.
El concepto anterior es adicionado en 1991, con un segundo prrafo que en su
importante contenido, recoge tambin, de manera expresa la conducta por omisin,
as como tambin las formas en que se puede presentar la conducta.
Tal definicin nos parece que recoge un contenido naturalista, que abreva en el
positivismo, ya que refiere al delito como el comportamiento, por accin u omisin,
que sanciona la ley penal y no como la violacin a la ley penal, como lo haca el
Cdigo de 1871 o la lesin al derecho, como lo hizo el Cdigo Penal de 1929.
La definicin del delito ha estado en constante discusin, aunque la que exista
era la siguiente:
Es todo aquello que esta penado por la ley.
En la actualidad el Cdigo Penal Federal en su artculo 7, define al delito como
al acto u omisin que sancionan las leyes penales.
A partir de esta fecha han surgido infinidad de definiciones, por ejemplo,
tenemos la definicin de la penalista Olga Islas de Gonzlez Mariscal, donde
previamente manifiesta, que adems de los presupuestos y elementos tpicos, para
que se configure el delito se requiere de un grado especfico de culpabilidad,
determinado por el conocimiento de la violacin del deber jurdico penal.
No conforme con al concepto de que el delito es una conducta tpica,
antijurdica y culpable, Rafael Garfalo, seala entonces que el delito es la violacin
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73

de los sentimientos de piedad y de propiedad posedos por una poblacin en la

medida mnima que es indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad.
Por lo anterior el delito resulta ser la conducta o accin tpica que debe ser
antijurdica, con la cual conforma el injusto penal, o delito en sentido estricto,
integrado por la lesin al bien jurdico protegido por la norma penal, siendo el
comportamiento antijurdico, en tanto que no parece justificado por regla permisiva
alguna, ser procedente analizar la responsabilidad del autor y, en funcin de esto,
en caso de ser procedente, imponer al autor el reproche de culpabilidad; finalmente,
para que sea aplicada la pena ser necesario, asimismo, que no opere excusa
absolutoria o causa penal o procesal que la excluya por razones de poltica criminal.
En sntesis, de lo expuesto se observa que si en trminos de lo dispuesto en la
Ley (articulo 7), por delito se entiende la accin u omisin que sancionan las leyes
penales, tal expresin al ser interpretada a la luz de la propia ley penal, y en trminos
de lo anteriormente expuesto, exige en realidad de una conducta tpica, antijurdica y
culpable, que naturalmente no se vea neutralizada por alguna causa que elimine
cualquiera de aquellas.
De lo anterior podemos concluir que los elementos del delito son los siguientes:
Positivos:

Negativos:

1.- Accin u omisin

Ausencia de acto.

2.- Tipicidad

Atipicidad.

3.- Antijurcidad

Justificacin.

4.- Culpabilidad

Inculpabilidad.

La accin es un movimiento corporal que produce un movimiento externo

mientras que la omisin es dejar de hacer lo que la norma obliga a realizar.

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La tipicidad es la correspondencia unvoca uno a uno entre los elementos del

tipo legal y los contenidos del delito; es decir, que para cada elemento del tipo que
satisfaga la semntica de aqul y de cada porcin de contenido del delito tiene que
haber un elemento del tipo que exija su concrecin. Cuando no se adecua al tipo
estamos ante la atipicidad.
La antijuricidad es la contradiccin de la norma. Es una disonancia armnica
porque va en contra del orden jurdico, porque contraviene al derecho.
Lo antijurdico es un hecho que viola la norma, y desde luego altera la ley. El
derecho penal no constituye la ilicitud slo refuerza la misma conforme al
ordenamiento legal.
La culpabilidad es el juicio de reproche que recae sobre el actor del hecho.
Viene ha ser el dolo a la culpa en que se haya un agente imputable. Es el reproche al
autor de la conducta violatoria del deber jurdico penal, por el conocimiento que tiene
de que con su accin u omisin no va a salvar bien jurdico alguno, o que existe otra
alternativa de actuacin no lesiva o menos lesiva.
Este elemento queda neutral para adecuarse a los otros tres elementos
positivos.
La ausencia de accin u omisin a falta de uno de los elementos esenciales del
delito, ste no se integrar. Es pues, la ausencia de accin u omisin uno los
aspectos negativos, dicho en otras palabras, que impide la formacin de la figura
delictiva, por ser la actuacin humana, positiva o negativa.
La atipicidad es la ausencia de adecuacin de la accin al tipo. Si no es tpica,
jams podr ser delictuosa, presupone la ausencia total de descripcin del hecho en
la ley.
La justificacin, seala Antolisei, es aquella especial situacin en la que un
hecho normalmente esta prohibido por la ley penal, no constituye delito por la

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existencia de una norma que autoriza o lo impone. Son aquellas condiciones que
tienen el poder de excluir la antijuricidad de una conducta tpica.
La inculpabilidad es la ausencia de la culpabilidad. Es la posibilidad de que la
conducta sea adecuada a la norma.

3.2 Presupuestos del delito

3.2.1 Sujetos del delito.

3.2.1.1 El Sujeto de la Conducta

Para el derecho penal solo la conducta humana tiene relevancia. El acto y la omisin
deben corresponder al hombre, porque nicamente este es posible sujeto activo de
las infracciones penales; es el nico ser capaz de voluntariedad.

3.2.1.2 El Sujeto Pasivo y el Ofendido

El sujeto pasivo del delito es el titular del derecho violado y jurdicamente
protegido por la norma. El ofendido es la persona que resiste el dao causado por la
infraccin penal. Generalmente hay coincidencia entre el sujeto pasivo y el ofendido,
pero a veces se trata de personas diferentes; tal ocurre en el delito de homicidio, en
donde el sujeto pasivo o vctima es el individuo a quien se le ha privado de la vida,
mientras que los ofendidos son los familiares del occiso.

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76

3.2.2 Objetos del delito

Objeto material: El objeto material viene a ser la persona o cosa sobre la cual
recae directamente el dao causado por el delito cometido o el peligro en que se
coloc a dicha persona o cosa.
Cuando se trata de una persona, sta se identifica con el sujeto pasivo, de
modo que en una misma figura coinciden el sujeto pasivo y el sujeto material.
Cuando el dao recae directamente en una cosa, el objeto material ser la
cosa afectada, puede tratase de un bien mueble o inmueble, derechos, agua,
electricidad, etc.

Objeto jurdico: Es tambin llamado el bien jurdico tutelado, es decir, el bien

jurdico protegido por el derecho penal.

3.2.3 El Concurso de Delitos

Este se refiere a las formas en que puede aparecer el delito tomando en
cuenta la conducta y su resultado; as como la concurrencia o pluralidad de
conductas, de resultados tpicos o de ambos.
El concurso de delitos se puede dar de diversas formas, siendo ideal o formal,
y real o material.
En ocasiones un mismo sujeto es autor de varias infracciones penales; a tal
situacin se le da el nombre concurso sin duda porque en la misma persona
concurren varias autoridades delictivas.
A veces el delito es el nico, consecuencia de una sola conducta; pero pueden
ser mltiples las lesiones jurdicas, bien con unidad en la accin o mediante varias

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acciones; finalmente, con varias actuaciones del mismo sujeto se produce una nica
violacin al orden jurdico.
Concurso ideal o formal. Se da cuando una persona con una sola accin
comete varios delitos, ejemplo, cuando un conductor colisiona con otra unidad
causando daos en las cosas, lesiones y ataques a las vas generales de
comunicacin.

Concurso Material o Real. Es cuando una persona realiza varias acciones y con
estas comete varios delitos

3.3 Clasificacin Legal de los Delitos

En nuestra legislacin penal los delitos se clasifican en: dolosos, culposos,

(anteriormente tambin haba delitos preterintencionales) instantneos, permanente y
continuado.

3.3.1. Delito Doloso

Cuando un sujeto denominado activo quiere una conducta y la realiza, es
decir, es cuando un sujeto quiere un resultado y realiza todos los actos para
realizarlo, ejemplo robar o privar de la vida a alguien y lo logra. Es cuando se quiere
y se acepta un resultado.
Existen varios tipos de dolo, algunos autores como Zaffaroni sealan que
existe dolo en primer grado, en segundo grado, eventual e indeterminado.

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3.3.2. Delito culposo

Es cuando una persona no quiere un resultado, es decir, no tiene la intencin
de cometer o de que se realice ese resultado, pero sin embargo, ste resultado se da
debido a la negligencia, falta de cuidado, imprevisin, imprudencia.

3.3.3 Delito Instantneo

La realizacin del hecho se agota en un solo acto. El delito se consuma en el
momento en que se realizaron todos sus elementos; en el instante de agotarse la
conducta se produce el delito. La ley en cada caso determina al tipificar los delitos su
carcter instantneo o permanente

3.3.4 Delito permanente

Se da cuando la conducta se prolonga indefinidamente, ejemplo en el robo y
secuestro.

Este se da cuando la consumacin del hecho se prolonga en el tiempo; hay

continuidad en la conciencia y en la ejecucin; persistencia del propsito, no del
mero efecto del delito, sino del mismo estado mismo de la ejecucin.

3.3.5 Delito Continuado

Se da cuando hay varias acciones y un solo resultado, ejemplo en aquel caso
en que un persona durante estuvo robando dinero a una empresa y a fin de ao

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robe diez mil pesos, el delito de robo es por la cantidad total, es decir, se da un solo
robo y no varios robos.
En este delito se dan varias acciones y una sola lesin jurdica, la ley
determina cuando hay cuando existe unidad de propsito delictivo y pluralidad de
conductas, se viola el mismo precepto legal

3.4 La Conducta y su Aspecto Negativo (Ausencia de Conducta).

El delito es ante todo una conducta humana. Para expresar este elemento del
delito se han usado diversas denominaciones: acto, accin, hecho. Luis Jimnez de
Asa explica que emplea la palabra acto en una amplia acepcin, comprensiva del
aspecto positivo accin y del negativo omisin; dentro del trmino conducta se
puede incluir tanto el hacer positivo como el negativo.
Segn esta terminologa, a veces el elemento objetivo del delito es la conducta
(si el tipo legal describe simplemente una accin o una omisin), y otras, el hecho,
cuando la ley requiere (adems de la accin o de la omisin) la produccin de un
resultado material, unido por un nexo causal. Si el delito es de mera actividad o
inactividad, debe hablarse de conducta; de hecho, cuando el delito es el resultado
material, segn la hiptesis tpica, as pues debe distinguirse la conducta del hecho,
este ltimo se compone de una conducta, un resultado y un nexo causal.
Como concepto de conducta podemos decir que la conducta es el
comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propsito.
Respecto de la conducta el delito se puede clasificar en accin y omisin; en la
accin hay un movimiento corporal; en cambio en la omisin existe una inactividad.

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3.4.1 La Accin y la Omisin

Hemos expresado que la conducta (llamada tambin acto o accin, latu

sensu) puede manifestarse mediante haceres positivos o negativos; es decir por
actos o por omisiones.

El acto o la accin, en stricto sensu, es todo hecho humano voluntario, todo

movimiento voluntario del organismo capaz de modificar el mundo exterior o de
poner en peligro dicha modificacin.

La omisin, en cambio, radica en un abstenerse de obrar, simplemente en una

abstencin; en dejar de hacer lo que se debe ejecutar, la accin es una forma
negativa de la accin. En los delitos de accin se hace lo prohibido, en los delitos de
omisin se deja de hacer lo mandado, lo prohibido expresamente, en los de accin
se infringe una ley prohibitiva y en los de omisin una ley dispositiva.

3.4.2 Lugar y Tiempo de Comisin del Delito

El lugar de los hechos es aquel lugar en donde se cometi la realizacin del

hecho; en ocasiones la conducta y el resultado no coinciden respecto al lugar y

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tiempo y es entonces cuando se est en presencia de los llamados delitos a distancia

que dan lugar no solo a problemas sobre aplicacin de la Ley Penal.

Lugar de la conducta. El lugar donde se comete un delito coincide tanto en su

conducta como en el resultado que produce, as, conducta y resultado ocurren en el
mismo lugar, sin embargo, a veces, debido a la naturaleza del delito, la conducta se
realiza en un lugar y el resultado en otro, el problema radica en determinar la
jurisdiccin para castigar al responsable.

Tiempo de la conducta. Se refiere en el tiempo en que s cometido el delito,.

3.4.3. Aspecto Negativo: Ausencia de la Conducta

Si falta alguno de los elementos esenciales del delito, ste no se integrar; en

consecuencia, si la conducta est ausente, evidentemente no habr delito a pesar de
las apariencias. Es pues, la ausencia de conducta uno de los aspectos negativos,
impeditivos de la formacin de la figura delictiva por ser la actuacin humana,
positiva o negativa, la base indispensable del delito como de todo problema jurdico,
muchos llaman a la conducta soporte naturalsimo del ilcito penal

3.5. La tipicidad y su aspecto negativo (atipicidad)

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Hemos insistido que para la existencia del delito se requiere una conducta
hecho humanos; ms no toda conducta o hecho son delictuosos; precisa adems,
que sean tpicos, antijurdicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementos
esenciales del delito cuya ausencia impide su configuracin, habida cuenta de que
nuestra Constitucin Federal, en su artculo 14, establece en forma expresa: En los
juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y an por
mayora de razn, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata, lo cual significa que no existe delito sin tipicidad.

3.5.1 Tipo y Tipicidad

No debe confundir el tipo con la tipicidad. El tipo es la creacin legislativa, la
descripcin que el estado hace de una conducta en los preceptos penales. La
tipicidad es la adecuacin de una conducta concreta con la descripcin legal
formulada en abstracto. Basta que el legislador suprima de la ley penal un tipo, para
que el delito quede excluido.
Como concepto la tipicidad se define cono el encuadramiento de una conducta
con la descripcin hecha en la ley; la coincidencia del comportamiento con el descrito
por el legislador.
Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, se
presenta el aspecto negativo del delito llamado atipicidad. La atipicidad es la
ausencia de adecuacin de la conducta al tipo. Si la conducta no es tpica, jams
podr ser delictuosa.
Suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad en que la primera se
presenta cuando el legislador, deliberada o inadvertidamente, no describe una
conducta que, segn el sentir general, debera ser incluida en el catalogo de los
delitos. En cambio, la ausencia de tipicidad surge cuando existe el tipo, pero no se

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amolda a l la conducta dada. En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo. Si un

hecho especfico no escuadra exactamente en el descrito por la ley.

3.5.2 Clasificacin de los Tipos

Por su composicin.

Normales: Estn conformados con elementos objetivos, los cuales son los
materiales, ejemplo en el homicidio el arma.
Anormales:

Se

encuentran

conformados

con

elementos

objetivos,

subjetivos( conducta) y normativos (violacin a la norma).

En funcin de su autonoma o independencia.

Autnomos o independientes: El delito tiene vida propia por si, ejemplo homicidio

Subordinados: dependen de otro tipo, es decir, requieren de la existencia de otro

delito para su nacimiento, ejemplo delincuencia organizada.
Por su formulacin.
Casusticos: prevn varias hiptesis; a veces el tipo se integra con una de ellas
(alternativos); adulterio; otras conjuntan todas las hiptesis (acumulativas); ej. Robo

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Amplios: Contienen en su descripcin todas las conductas.

Por el dao que causan.

De dao o de lesin: protegen contra la disminucin o destruccin del bien

(homicidio, fraude).
De peligro: Tutelan los bienes contra la posibilidad de ser daados (omisin de
auxilios).

3.5.3. Aspecto Negativo: Atipicidad y Ausencia de Tipo

Hemos insistido que para la existencia del delito se requiere una conducta
hecho humanos; ms no toda conducta o hecho son delictuosos; precisa adems,
que sean tpicos, antijurdicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementos
esenciales del delito cuya ausencia impide su configuracin, habida cuenta de que
nuestra Constitucin Federal, en su artculo 14, establece en forma expresa: En los
juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y an por
mayora de razn, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata, lo cual significa que no existe delito sin tipicidad.
No debe confundir el tipo con la tipicidad. El tipo es la creacin legislativa, la
descripcin que el estado hace de una conducta en los preceptos penales. La
tipicidad es la adecuacin de una conducta concreta con la descripcin legal
formulada en abstracto. Basta que el legislador suprima de la ley penal un tipo, para
que el delito quede excluido.

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Como concepto la tipicidad se define cono el encuadramiento de una conducta

con la descripcin hecha en la ley; la coincidencia del comportamiento con el descrito
por el legislador.
Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, se
presenta el aspecto negativo del delito llamado atipicidad. La atipicidad es la
ausencia de adecuacin de la conducta al tipo. Si la conducta no es tpica, jams
podr ser delictuosa.
Suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad en que la primera se
presenta cuando el legislador, deliberada o inadvertidamente, no describe una
conducta que, segn el sentir general, debera ser incluida en el catalogo de los
delitos. En cambio, la ausencia de tipicidad surge cuando existe el tipo, pero no se
amolda a l la conducta dada. En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo. Si un
hecho especfico no escuadra exactamente en el descrito por la ley.
.

3.6 La Antijuridicidad
Como la antijuridicidad es un concepto negativo, un anti, lgicamente existe
dificultad dar sobre ella una idea positiva; sin embargo comnmente se acepta como
antijurdico lo contrario a derecho.
Una conducta es antijurdica cuando siendo tpica no esta protegida por una
causa de justificacin. Lo cierto es que la antijuridicidad radica en la violacin del
valor o bien protegido a que se contrae el tipo penal respectivo.
La antijuridicidad la podemos considerar como un elemento positivo del delito,
es decir, cuando una conducta es antijurdica, es considerada como delito.
Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir las

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normas penales, esto es, ha de ser antijurdica. Para un sector doctrinal la

antijuridicidad no surge propiamente del derecho penal, sino de todo el orden jurdico,
ya que puede presentarse un permiso que puede provenir de cualquier parte del
derecho.
Por lo que se considera la antijuridicidad como el choque con el orden jurdico,
el cual tiene adems del orden normativo, los preceptos permisivos.
Existe un juicio el cual slo recae sobre la accin realizada, excluyendo toda
valoracin de carcter objetivo.
Es lo contrario a derecho. No basta que la conducta encuadre en el tipo penal,
se necesita que esta conducta sea antijurdica, considerando como tal, a toda aquella
definida por la ley, no protegida por causas de justificacin, establecidas de manera
expresa en la misma
DIFICULTAD PARA DEFINIRLA POSITIVAMENTE
En la corriente material, se conceptu a la antijuridicidad como socialmente
daoso, la pena no tena otra medida que la del peligro que el sujeto representaba
para la sociedad. La Material no poda ser incluida sino pasando previamente por la
formal. Desde el punto de vista material estaramos frente a un delito natural, cuyas
consideraciones seran el libre arbitrio

del interprete. La mayora se

ha

pronunciado a favor del formal, en base al principio nulum crimen sin lege.

3.6.1 Las Causas de Justificacin

Las causas de justificacin son aquellas condiciones que tienen el poder de

excluir la antijuridicidad de una conducta tpica. Representan un aspecto negativo del
delito; en presencia de alguna de ellas falta alguno de los elementos esenciales del

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delito como lo es la antijuridicidad, en tales condiciones la accin realizada, a pesar

de su apariencia, resulta conforme a derecho. A las causas de justificacin tambin
se les llama justificantes, causas eliminatorias de la antijuridicidad, causas de licitud,
etc.

a) Legitima defensa.
b) Estado de necesidad
Causas de justificacin

c) Cumplimiento de un deber
d) Ejercicio de un derecho
e) Consentimiento del Titular del Bien jurdico
afectado (art. 15 fraccin III)

3.6.1.1. Legtima defensa.

Nocin de la defensa legtima. Repulsa de una agresin antijurdica y actual o

inminente por el atacado o por terceras personas contra el agresor, sin traspasar la
medida necesaria para la proteccin.

Elementos de legtima defensa

a) Repulsa: significa rechazar; evitar algo, eludir, no permitir que algo ocurra o se
acerque, que la agresin sin haberla provocado, se rechace.
b) Agresin: es un acto mediante el cual se daa o se pretende daar a alguien.

La agresin debe ser:

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Real: que sea algo cierto, no imaginado.

Actual: que ocurra en e mismo instante de repelerla.

Inminente: que sea prxima o cercana; de no ser actual, que por lo

menos est a punto de ocurrir.

c) Sin derecho: la agresin debe carecer de derecho porque la existencia de ste

anulara la antijuridicidad y no se justificara la defensa.
d) En defensa de bienes jurdicos propios o ajenos: la repulsa debe de obedecer
a la defensa de cualquier bien jurdico, sea propio o ajeno, pues as lo seala
la ley.
e) Necesidad de la defensa: significa que la repulsa para defender los bienes
jurdicos debe de ser la necesaria, proporcional al posible dao que se
pretenda causar con la agresin injusta.
f) Racionalidad de los medios empleados: quiere decir que el medio no sea
extremo.
g) Sin mediar provocacin suficiente, dolosa e inmediata: el agredido no debe
haber provocado la agresin, ni el tercero a quien se defiende deber haber
dado causa a ella.

Exceso: La repulsa a la agresin injusta deber de traducirse en una accin que

sea necesaria y proporcional a la agresin o al posible dao, ocurre cuando el
agredido extralimita las barreras de lo proporcional y lo justo, rebasando la medida
necesaria para defenderse o para defender al otro, conforme al artculo 16 del CPF.

Presunciones de legtima defensa.

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Las presunciones de legtima defensa son juris tantum, es decir, pueden

admitir prueba en contrario; sin embargo, el sujeto cuya conducta encuadre en ellas,
tiene a su favor legal presuncin de que acto con derecho, y, por ende, ser el
Ministerio Pblico (rgano encargado de la presuncin de losa delitos) a quien
corresponda aportar, en su caso, los elementos necesarios para demostrar que el
inculpado no obr en legtima defensa.

Hay exceso en la defensa cuando el agredido va ms all de lo necesario para

repeler la agresin. Debe que se deja la apreciacin de exceso al prudente arbitrio
del juez de acuerdo con Garrido y Ceniceros, el hecho de que la ley sancione el
exceso en legtima defensa como delito culposo, no significa que el exceso participe
de su naturaleza o de sus elementos. (Artculo 16 del Cdigo Penal Federal).

3.6.1.2. Estado de necesidad

Contemplado en el artculo 15 de la fraccin V del CPF, consiste en obrar por

la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, respecto de un peligro
real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el activo, lesionando otro
bien menor de menor o igual valor que el salvaguardado siempre que el peligro no
sea evitable por otros medios y el activo no tuviere el deber jurdico de afrontarlo.

El estado de necesidad es el peligro actual o inmediato para bienes

jurdicamente protegidos, que solo puede evitarse mediante la lesin de bienes
tambin jurdicamente tutelados pertenecientes a otra persona (Cuello Calln).

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Para precisarla es indispensable distinguir si los bienes en conflicto son de

igual o de diferente valor. Si el sacrificado es de menor entidad que el amenazado, se
trata de una causa de justificacin; pero si el bien lesionado es de mayor valor que el
salvado el delito se configura, excepto si ocurre alguna otra circunstancia justificativa
del hecho desde su nacimiento. Si los bienes son equivalentes el delito es
inexistente, no por anularse la antijuridicidad, sino en funcin de una causa de
inculpabilidad.

3.6.1.3. Ejercicio de un Derecho

Ejercen su derecho todos los sujetos que realizan conductas que no estn
prohibidas. Art. 15 menciona: que el delito se excluye cuando la accin u omisin se
realiza en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre
que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir los deberes o ejercer
el derecho, y que este ltimo no se realiza con el slo propsito de perjudicial a otro.
En determinadas circunstancias los cdigos autorizan a los particulares, por ejemplo
el padre ejerce un derecho de correccin a su hijo.
El estado otorga a los particulares, derechos que slo podrn ejercer en
determinadas ocasiones, ya sea para proteger los bienes jurdicos tutelados o para
ayudarlo en sus funciones policacas, con respecto a la imposibilidad de cubrir todos
los lugares en un mismo tiempo, ante la trasgresin de las leyes. Asimismo a a
algunos funcionarios les otorga determinados derechos para poder violentar la esfera
jurdica de una persona, siempre y cuando sta haya cometido algn ilcito.
Ejemplo resoluciones del poder judicial. Esta causa de justificacin protege a
los mdicos y

cirujanos en ejercicio de su profesin, en presencia de lesiones

quirrgicas que pudieran ocasionar algn tercero.

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Error imprudencia del mdico

Tambin se aplica para algunos deportes en los que se pueden causar
lesiones, ejemplo el box, Reglamento, requisitos legales.
El artculo 16 Constitucional establece el derecho de los particulares para aprender
infraganti al delincuente y a sus cmplices; en este caso los particulares se
encuentran en ejercicio de u derecho, no implica uso de violencia. No podrn invocar
legitima defensa los delincuentes.

3.6.1.4

Cumplimiento del Deber

Que se obre en forma legtima cumpliendo un deber jurdico. Como en la

defensa legtima y en el estado necesario, se exige la racionalidad del medio
empleado.

Lesiones consecutivas de tratamientos mdico-quirrgicos. Para legitimar las

lesiones causadas con motivo de intervenciones mdico-quirrgicas, Suele
ejemplificarse con el caso del sujeto que se niega a declarar, por impedrselo la ley
en virtud secreto profesional (en realidad esta hiptesis cabe en la justificante por
cumplimiento de un deber).

Obediencia jerrquica. Se contemplaba en la fraccin VII del artculo 15 de la

CPF Antes de las reformas de 1994. Se defina como: Causar un dao en

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obediencia a un superior legtimo en el orden jerrquico, an cuando su mandato

constituya un delito.

Impedimento legtimo: Se encontraba en la fraccin VII del artculo 15 del CPF,

consista en: no ejecutar algo que una ley ordena, pues otras normas superior a que
ella lo impide, por ejemplo, no auxiliar al atropellado, si quien lo atropell lleva
gravemente enferma a su madre.30

3.7

IMPUTABILIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO (ININPUTABILIDAD)

92

93

Para ser culpable un sujeto, precisa que antes sea imputable; si en la

culpabilidad, intervienen el conocimiento y la voluntad, se requiere la posibilidad de
ejercer esas facultades. Para que el individuo conozca la licitud de su acto y quiera
realizarlo, debe tener capacidad de entender y de querer, de determinarse en funcin
de aquello que conoce; luego la aptitud (intelectual y volitiva) constituye el
presupuesto necesario de la culpabilidad. Por eso a la imputabilidad (calidad del
sujeto, capacidad ante el derecho penal) se le debe considerar como el soporte o
cimiento de la culpabilidad.
La imputabilidad es cuando el sujeto tiene la capacidad de entender y querer
las conductas que realiza. Este elemento del delito se estudia como responsabilidad
penal.
La imputabilidad es la posibilidad condicionada por la salud mental y por el
desarrollo del autor, para obrar segn el justo conocimiento del deber existente. Es la
capacidad de obrar en Derecho Penal, es decir, de realizar actos referidos al
Derecho Penal que traigan consigo las consecuencias penales de la infraccin. En
pocas palabras, se puede definir a la imputabilidad como la capacidad de entender y
de querer en el campo del Derecho Penal.
Como la imputabilidad es soporte bsico y esencialismo de la culpabilidad, sin
aqulla no existe sta y sin culpabilidad no puede configurarse el delito; luego la
imputabilidad es indispensable para la formacin de la figura delictiva. Como ya se
dijo la imputabilidad es calidad del sujeto referida al desarrollo y la salud mental; la
inimputabilidad por su parte constituye el aspecto negativo de la imputabilidad. Las
causas de inimputabilidad son pues, todas aquellas capaces de anular o neutralizar,
ya sea el desarrollo o la salud de la mente, en cuyo caso el sujeto carece de aptitud
psicolgica para la delictuosidad.

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Habr inimputabilidad, en el caso que no se tenga la capacidad de entender y

querer; como tenemos los supuestos de aquellas personas que sufren algn
padecimiento metal, como los esquizofrnicos, los oligofrnicos, en fin, quienes
tienen estos padecimientos no pueden entender ni querer las conductas que realizan,
pues entonces no se les podrn imputar tales ilcitos. Habr inimputabilidad
transitoria y permanente.
En nuestro ordenamiento legal se encuentra establecida la inimputabilidad en
el artculo 15 fraccin VII del Cdigo Penal Federal que a la letra dice: Al momento
de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el
carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo a esa comprensin, en virtud de
padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente
hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso
responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere
previsible

3.8

CULPABILIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO (INCULPABILIDAD)

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La culpabilidad es la capacidad de reprochabilidad del sujeto al que se le

imputa la conducta delictiva, debindose analizar en forma conjunta con la
imputabilidad que es la capacidad de entender y de querer las conductas que se
realicen. Una conducta es culpable, si a un sujeto capaz, que ha obrado con dolo o
culpa, le puede exigir el orden normativo una conducta diversa a la realizada.
La culpabilidad reviste dos formas: el dolo y la culpa, segn el agente dirija su
voluntad consiente a la ejecucin del hecho tipificado en la ley como delito, o cause
igual resultado por medio de su negligencia o imprudencia. Se puede delinquir
mediante una determinada intencin delictuosa (dolo), o por descuidar las
precauciones indispensables exigidas por el Estado para la vida gregaria (culpa).
Se entiende por Dolo cuando existe intencin en la comisin del ilcito, el
sujeto quiere y obtiene el resultado deseado. Hay conciencia y voluntad de lo que se
esta haciendo. Quien conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como
posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por la ley.
La Culpa o conducta no intencional, es cuando no se quiere el resultado que
se produce, sin embargo al existir negligencia, falta de previsin en el
comportamiento, se verifica el dao y por lo tanto se le exige al sujeto que responda
por esa conducta, ya que la misma era evitable. Obra culposamente el que produce
el resultado tpico, que no previ, siendo previsible, o previ confiando en que no se
producira, en virtud de la violacin de un deber de cuidado que poda observar,
segn las circunstancias y condiciones personales.
Los delitos contemplados en la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos,
son dolosos, como el delito de portacin de armas de fuego de uso exclusivo, ya que
en todos ellos se advierte la intencin del sujeto de realizar tales comportamientos,
estimando adems que esa fue la idea del legislador al tipificar tales hechos
criminosos.

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La inculpabilidad es la ausencia de culpabilidad. Los penalistas hispanos,

consecuente con su concepcin normativa de la culpabilidad, sostiene que la
inculpabilidad consiste en la absolucin del sujeto en el juicio de reproche.
Lo cierto es que la inculpabilidad opera al hallarse ausentes los elementos
esenciales de la culpabilidad: conocimiento y voluntad. Tampoco ser culpable una
conducta si falta alguno de los otros elementos del delito, o la imputabilidad del
sujeto, por que si el delito integra un todo, slo existir mediante la conjugacin de
los caracteres constitutivos de su esencia. As la tipicidad debe referirse a una
conducta; la antijuridicidad a la oposicin objetiva el derecho de una conducta
coincidente con un tipo penal; y la culpabilidad (como aspecto subjetivo de un hecho)
presupone ya una valoracin de antijuridicidad de la conducta tpica. Pero al hablar
de la inculpabilidad en particular o de las causas que excluyen la culpabilidad, se
hace referencia a la eliminacin de este elemento del delito, supuesta una conducta
tpica y antijurdica de un sujeto imputable.
Como causas de inculpabilidad tenemos la no exigibilidad de otra conducta y
la vis compulsiva, contenida en la fraccin IX del artculo 15 de Cdigo Penal
Federal. La no exigibilidad de otra conducta, este elemento del delito se presenta
cuando al sujeto no se le puede reprochar que hubiese actuado como lo hizo, por
ejemplo el sujeto que va transportando fruta pero en el camino se da cuenta que
adems le han puesto armas y sigue su camino hasta llegar a la delegacin; el
transporte que hizo estando ya consciente de la existencia de las armas, no puede
ser considerado como delito, pues no se le poda exigir que actuara de otra forma.
Vis compulsiva.- cuando la persona esta amenazada y su voluntad no se manifiesta
libremente, por ejemplo, lo amenazan que si no lleva determinadas armas a algn
lugar, le pasar algo a sus familiares, estar cometiendo la conducta descrita como
portacin de armas pero no hay delito.
La fraccin X del artculo 15 del Cdigo Penal Federal, contempla el caso
fortuito en el que no hay forma de prevenir el hecho por ser imprevisible, en los
delitos de armas es poco probable que se verifique el caso fortuito.

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3.9

La punibilidad y su aspecto negativo (excusas absolutorias).

La punibilidad consiste en el merecimiento de una pena en funcin de la

realizacin de cierta conducta. Un comportamiento es punible cuando se hace
acreedor a una pena; tal merecimiento acarrea la conminacin legal de aplicacin de
esa sancin. Es punible una conducta cuando por su naturaleza amerita ser penada.
Es el merecimiento de una sancin por la relacin de una conducta delictiva
tal penalidad se encuentra establecida en las diferentes normas legales que se
encuentran vigentes en nuestro pas como el Cdigo Penal Federal, los Cdigos
Penales de los Estados, la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, etc.
En funcin de las excusas absolutorias no es posible la aplicacin de la pena;
constituyen el factor negativo de la punibilidad. Son aquellas causas que dejando
subsistente el carcter delictivo de la conducta o hecho, impiden la aplicacin de la
pena. El estado no sanciona determinadas conductas por razones de justicia o
equidad, de acuerdo con una prudente poltica criminal. En presencia de una excusa
absolutoria, los elementos esenciales del delito (conducta o hecho, tipicidad,
antijuridiicidad y culpabilidad), permanecen inalterables; slo se excluye la posibilidad
de punicin.

Algunas excusas absolutorias son: excusas en razn de mnima temibilidad;

excusa en razn de la maternidad; excusas por graves consecuencias sufridas.

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