LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN ESPAA
Jaime RODRGUEZ-ARANA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Ejecutividad del acto y tutela judicial
efectiva: de la Ley de 1956 a la de 1998. III. Caracterizacin de las
medidas cautelares. IV. Rgimen jurdico de las medidas cautelares
en la nueva Ley Contecioso-Administrativa. V. Reflexin conclusiva.

I. INTRODUCCIN
Participar en el merecido homenaje que la comunidad acadmica tributa al
doctor Jorge Fernndez Ruiz, constituye para m un acto de justicia y de
amistad. De justicia porque son muy conocidos y reconocidos los mritos
cientficos y acadmicos que adornan la trayectoria de don Jorge. Y, de
amistad, porque me resulta muy grato participar en este merecido homenaje acadmico por cuanto el profesor Fernndez Ruiz ha sabido transmitir
siempre un ambiente propicio para el encuentro y la convivencia afable,
nada fcil en el a veces sinuoso mundo universitario, Jorge Fernndez Ruiz
es un universitario de una pieza que se ha distinguido por el buen hacer y la
cordialidad, justo las virtudes ms relevantes que deben encarnar los hombres de ciencia como nuestro homenajeado.
El dogma de la ejecutividad del acto administrativo, uno de los principales pilares de la construccin continental del derecho administrativo francs, sin dejar de existir, est siendo reinterpretada a la luz de los principios
y criterios constitucionales, en especial, a raz de la tutela judicial efectiva
que, en Espaa, ha trado consigo la doctrina de la justicia cautelar.

* Catedrtico de Derecho administrativo. Presidente de la Seccin Espaola del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas.
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Esta cuestin de la renovacin de viejos dogmas, expresiones de la autotutela de la administracin pblica, es la consecuencia lgica de la proyeccin del Estado social y democrtico de derecho sobre las categoras que
venan inveteradamente fundando el derecho administrativo en el viejo
continente. No se trata de desmontar el viejo sistema, sino de aggiornar
sus basamentos a la realidad social y normativa que, obviamente, ha cambiado y mucho.
En este punto es menester sealar que la evolucin legislativa se ha
producido, como debe ser, a golpe de sentencia, por lo que los Tribunales,
y especialmente el Tribunal Supremo Espaol, han tenido el acierto, ya
desde la interpretacin de la Ley jurisdiccional de 1956, de haber ido abriendo el camino, que ha desembocado en la ley vigente de 1998 que, en esta
materia, puede decirse que ha recogido fielmente las aportaciones jurisprudenciales y doctrinales ms relevantes.
El problema fundamental estriba en que el privilegio de la ejecutividad
no puede operar al margen de la tutela judicial efectiva, por lo que el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de noviembre de 2003 seal que en
el proceso administrativo, la justicia cautelar tiene determinadas finalidades especficas, incluso con trascendencia constitucional, que pueden cifrarse genricamente en constituir un lmite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de la administracin, con el fin de garantizar una situacin
de igualdad, con respecto a los particulares, ante los Tribunales, sin la cual
sera pura ficcin la facultad de control o fiscalizacin de la actuacin
administrativa que garantiza el artculo 106.1, CE (los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa,
as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican), as como
el 153.6, CE (El control de la actividad de los rganos de las Comunidades Autnomas se ejercer: () Por la jurisdiccin contencioso-administrativa, el de la administracin autnoma y sus normas reglamentarias),
y, en ltimo trmino, respecto de la legislacin delegada, el artculo 86.2,
CE (Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes
de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de
control).
El principio de la tutela cautelar, derivacin de la tutela judicial efectiva
del artculo 24.1 de la Constitucin, se nos presenta como lmite infranqueable a la ejecutividad administrativa, con lo cual las medidas cautelares
ya no son medidas extraordinarias o excepcionales sino que, como seala
el Supremo en esta capital sentencia de 10 de noviembre de 2003, se con-

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vierten en instrumento de la tutela judicial ordinaria, adquiriendo as

una perspectiva constitucional que sita a las medidas cautelares en el denominado derecho administrativo constitucional.
Hoy, tras la ley de 1998, las medidas cautelares podrn acordarse dice
el artculo 129.2 nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudiera hacer perder su finalidad legtima al recurso. Criterio que parece venir de la doctrina recogida en el auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990, en el que se proclama el derecho
a la tutela cautelar y, por supuesto, de la sentencia Factorfame del Tribunal
de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, que establece que la
necesidad del proceso para obtener la razn no debe convertirse en un
dao para el que tiene la razn.
Como es sabido, la preocupacin por las medidas cautelares en el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo, ha cobrado un especial relieve
en los ltimos aos debido, en gran parte, a su consideracin como parte
integrante del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la
Constitucin.
Realmente, en los ltimos aos llama la atencin el considerable crecimiento de la justicia cautelar o provisional; aumento que seguramente tiene relacin con la duracin de los procesos jurisdiccionales, pues una justicia tarda no es justicia, por lo que la justicia cautelar adquiere una especial
relevancia.
El caso es que la tutela judicial efectiva de carcter cautelar se ha
convertido en un hecho cotidiano en los Tribunales contencioso-administrativos espaoles, actuando como un mecanismo para asegurar provisionalmente la eficacia de la sentencia definitiva y como remedio para que
sta, llegada a su ejecucin, no resulte tarda.
En efecto, la potestad de los jueces y tribunales de adoptar medidas
cautelares responde, como ha sealado el Tribunal Constitucional, a la
necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del rgano jurisdiccional (sentencia 218/1994) evitando que un posible fallo a favor de la pretensin quede desprovisto de la eficacia por la
conservacin o consolidacin irreversibles de situaciones contrarias a derecho o inters reconocido por el rgano jurisdiccional en su momento
(sentencia 218/1994). Esta es, en mi opinin, la clave del tema, evitar que
se consoliden situaciones irreversibles que, obviamente, la indemnizacin
a posteriori puede no restaurar. Para evitar que la ejecutividad genere

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supuestos de irreversibilidad, se somete a control judicial para evaluar

dicha posibilidad.
El profesor Garca de Enterra, que ha estudiado a fondo esta cuestin,
seala como autntico hito de esta evolucin el auto del Supremo de 20 de
diciembre de 1990, en el que el ponente, profesor Gonzlez Navarro, configura un genuino derecho a la tutela cautelar, que se corresponde con un
deber, por parte de la administracin y los tribunales, de acordar la medida
cautelar que resulte necesaria para asegurar el contenido de la resolucin
que finalmente se adopte. En este sentido, el Tribunal Supremo auto de
20 de diciembre de 1990 sealaba lo siguiente interpretando, por elevacin, el antiguo artculo 122 de la Ley de 1956, precepto que en el rgimen
anterior slo prevea la suspensin como medida cautelar nica:
los estrechos lmites del artculo 122 de la LJCA tienen hoy que entenderse
ampliados por el expreso reconocimiento del derecho a una tutela judicial
efectiva en la propia Constitucin, derecho que implica, entre otras cosas,
el derecho a una tutela cautelar.

Esta concepcin puede verse recogida en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la de 7 de abril de 1997, 10 de noviembre de 2003 o
15 de diciembre de 2003 que seala que la tutela cautelar forma parte de la
tutela efectiva de jueces y tribunales, no pudiendo eliminarse de manera
absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar
la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en su momento.
Este mismo derecho se encuentra reconocido en el ordenamiento comunitario por el principio general al que alude la sentencia Factortame del
Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 19 de julio de 1990, que se resume
as: la necesidad del proceso para obtener la razn no ha de convertirse en
un dao para el que tiene razn.
Estas aproximaciones, superadoras de la estricta regulacin legal anterior contribuyen a explicar el hecho de que la nueva Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa haya dedicado bastante atencin a este asunto, en concreto, el Captulo II del Ttulo VI de la Ley, artculos 129 a 136.
El articulado responde a lo dispuesto en la exposicin de motivos de
la ley que reconoce que el espectacular desarrollo de estas medidas en la
jurisprudencia y la prctica procesal de los ltimos aos ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislacin anterior, certificando su
antigedad en este punto. La nueva ley actualiza considerablemente la re-

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gulacin de la materia, ampla los tipos de medidas cautelares posibles y

determina los criterios que han de servir de gua en su adopcin. El legislador se limita a registrar lo que la jurisprudencia y la doctrina han venido
sealando tiempo atrs en orden a disponer de una justicia cautelar de mayor
calidad, para, desde el entendimiento de que esta modalidad de justicia
forma parte integrante del principio de tutela judicial efectiva, sealar que,
estas medidas en modo alguno son una excepcin, sino que, por el contrario, se nos presentan como facultad que el rgano judicial puede ejercitar
siempre que sea necesario.
Asimismo, toda la doctrina est de acuerdo en situar como un elemento
clave a la hora de tratar el fundamento de las medidas cautelares en general, el problema de la lentitud en la resolucin de los procesos jurisdiccionales. El artculo 24.2 de nuestra Constitucin afirma claramente que
todos tienen derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con
todas las garantas, por lo cual el retraso desproporcionado en la resolucin de los procedimientos supone una grave conculcacin del derecho a
la tutela judicial efectiva reconocida en el artculo 24 de nuestra norma
suprema. As, adems, lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, en su
Sentencia 26/1983, al afirmar que desde el punto de vista sociolgico y
prctico puede seguramente afirmarse que una justicia tardamente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva.
Bsicamente, lo que se pretende es que la duracin del procedimiento no
altere el equilibrio inicial de fuerzas entre las partes. En esta direccin, el
Tribunal Supremo ha sealado que el principio de efectividad de la tutela
judicial recogido en el artculo 24.1 de la Constitucin reclama que el control jurisdiccional que ampliamente traza su artculo 106.1 haya de proyectarse
tambin sobre la ejecutividad del acto administrativo. Y dada la duracin del
proceso, el control sobre la ejecutividad ha de adelantarse al enjuiciamiento
del fondo del asunto. La armonizacin de las exigencias de ambos principios
da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en
cada caso concreto sobre todo porque la jurisprudencia, no lo olvidemos,
supone la constatacin real de la solucin justa a cada caso.
II. EJECUTIVIDAD DEL ACTO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: DE LA LEY
DE 1956 A LA DE 1998
Como es sabido, la Ley Jurisdiccional de 1956, en consonancia con el
momento y las circunstancias histricas que presidieron su nacimiento,

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parta de una consideracin general del efecto no suspensivo de la interposicin de recursos en va judicial contenciosa, contra actos o disposiciones
administrativas. Frente a este principio, se contemplaba la sola excepcin
de que la ejecucin de actos o normas pudieran causar perjuicios de reparacin imposible o difcil, en cuyo caso el Tribunal, a instancia del interesado, podra acordar la suspensin. Este es, en esencia, el contenido del
viejo artculo 122 de la LJCA de 27 de diciembre de 1956, cuya Exposicin de Motivos se situaba, sin embargo, un paso ms all de la propia
regulacin que interpretaba, al sealar que, a la hora de declarar la suspensin, se deber ponderar en qu medida el inters pblico la exige. De
igual modo, en relacin con la dificultad de la reparacin, la Exposicin
de Motivos afirmaba que no caba excluirla, sin ms, por el hecho de que
el dao fuese evaluable econmicamente.
Desde este punto de partida que, como hemos visto, apuntaba en su
propio nacimiento, unas interesantes posibilidades interpretativas se
edifica la construccin doctrinal y jurisprudencial sobre las medidas
cautelares en general y la suspensin en particular que, tiene, en su evolucin, un antes y un despus de la Constitucin de 1978.
En efecto, podemos identificar un progresivo debilitamiento del requisito de la imposible o difcil reparacin de los daos, como elemento central del sistema, que parte, como hemos visto, de la propia Ley Jurisdiccional de 1956.
Del carcter vertebrador de este requisito de la dificultad de la reparacin se ha sealado, con acierto, que desviaba la atencin hacia un problema que no era el fundamental, ya que lo realmente decisivo es la proteccin de los bienes jurdicos en presencia en el caso concreto, mediante una
solucin de justicia material.
Se ha querido buscar la causa de esta interpretacin exclusivamente centrada en la dificultad o imposibilidad de reparacin en la propia e inadecuada redaccin del prrafo 2o. del artculo 122 de la ley de 1956 y en el
paralelo desconocimiento del contenido de la Exposicin de Motivos, a
cuyas posibilidades interpretativas ya hemos aludido y que, ciertamente,
slo al final de la vida de esta ley se le supo sacar toda la virtualidad que
encerraba.
Pues bien, sobre estos presupuestos, la jurisprudencia se situ, en el
momento inicial de la aplicacin de la Ley de 1956, en una posicin
marcadamente favorable a la preeminencia del principio de ejecutividad
de los actos, denegando prcticamente como regla toda suspensin cuyo

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posible dao fuera evaluable econmicamente, desoyendo, por otra parte,

la propia exposicin de motivos de la ley.
Ahora bien, esta posicin inicial fue progresivamente matizada al socaire de la realidad constitucional que, a partir de 1978, marc una consideracin nueva de las medidas cautelares y, entre ellas, de la suspensin, al
entrar en relacin con las necesidades derivadas del derecho a la tutela
judicial efectiva. Es, sta, una de las consecuencias de la proyeccin de un
orden jurdico nuevo sobre unos cimientos viejos que precisaban de una
tarea a fondo de remozamiento, rehabilitacin y reconstruccin.
Efectivamente, el criterio de la reparacin econmica y de su presupuesto: la evaluabilidad de los daos no poda ser considerado de manera absoluta, ms bien requera de una solucin valorativa caso por caso. A
partir de aqu, nuestro Tribunal Supremo entendi que el precepto del
artculo 122 de la jurisdiccin encierra un concepto jurdico indeterminado, necesitado de ser traducido conforme al conjunto de circunstancias
concurrentes en cada supuesto concreto. Casuismo que, unido a la citada,
aunque tarda incorporacin del texto de la Exposicin de Motivos de la
Ley de 1956 como elemento hermenutico de primer orden, invitaba claramente a valorar los intereses implicados para decidir otorgar o no la suspensin. Tarea de ponderacin que es uno de los criterios determinantes
que la Ley de 1998 establece para la procedencia o no de la medida cautelar.
Es a partir de la Constitucin de 1978, cuando el criterio de la irreparabilidad de los daos deja de ser, al menos en apariencia, el eje sobre el
que pivotea la suspensin, entonces la nica medida cautelar prevista en la
ley. La necesidad de la solucin justa en cada caso trajo como lgica consecuencia la necesidad de ponderar los intereses en conflicto, teniendo muy
en cuenta la incidencia del inters pblico. En este punto, la combinacin
del criterio de los daos y la incidencia del inters pblico fue calificada
por el Tribunal Supremo de interpretacin autntica del artculo 122 de
la Ley de 1956, abriendo las puertas a la nueva regulacin que contempla
el derecho vigente.
Una nueva nota vino a este debate. En el mismo sentido de la ponderacin de intereses ante la suspensin, se pronunci la regulacin del procedimiento de amparo constitucional en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que estableci que, en materia de suspensin en esta va, la Sala
suspender el acto cuando la ejecucin hubiere de ocasionar un perjuicio
que hara perder al amparo su finalidad y, a sensu contrario, podr denegarse
la suspensin slo cuando de sta pueda seguirse perturbacin grave de los

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intereses generales. Regulacin, insisto, que hasta literalmente recoge el

legislador de 1998.
Poco a poco, como fruto de la labor del Tribunal Supremo basada en la
cantidad y la calidad de sus autos relativos a la posibilidad de suspender
actos recurridos, fue viendo la luz una nueva interpretacin del artculo 122 de la Ley de 1956 en la que el criterio de la irreparabilidad o difcil
reparacin, fue sustituido por la concepcin de la irreversibilidad que
permite una ms amplia tutela judicial y, junto a ello, tom cuerpo la
ponderacin del inters pblico en presencia, a partir de la consideracin
de lo expuesto en la Exposicin de motivos de la Ley Jurisdiccional.
Realmente, si la ejecutividad se fundamenta en razones de inters pblico, no parece muy aventurado pensar que la suspensin pueda jugar
cuando no haya inters pblico grave en la ejecucin del acto o norma.
Sabemos que el conflicto de intereses es frecuente en estos casos. Pero
sabemos, tambin, que los principios constitucionales concretados en la
vis expansiva de las libertades pblicas y los derechos fundamentales
deben abrirnos las puertas de la solucin.
No debe, sin embargo, asimilarse un progresivo aumento de la operatividad de la suspensin con un paulatino vaciamiento de la ejecutividad
sino, ms bien, es menester sealar la necesidad de integrar la ejecutividad en el marco constitucional en que discurre la administracin pblica.
La ejecutividad debe, por tanto, entenderse precisamente en clave constitucional. En esta lnea, lo relevante es que el enjuiciamiento de dicha
ejecutividad garantice la tutela cautelar que la Constitucin hace nacer del
principio del artculo 24.1 de nuestra carta magna.
En este sentido s me parece interesante citar la sentencia del Tribunal
Supremo de 15 de junio de 1987, segn la cual, la potestad ejecutoria de
la administracin, legalmente reconocida, no puede considerarse, en modo
alguno, como contraria a la Constitucin, sino, muy al contrario, como desarrollo necesario del principio de eficacia con sometimiento pleno a la Ley
y al derecho que proclama el artculo 103 de la carta magna. Ahora bien,
que esto sea as, no quiere decir, ni mucho menos, que la tutela cautelar
introduzca fuertes lmites a la posicin institucional de una administracin
que ya no tiene la ejecutividad, una versin radical del polmico privilegio
de autotutela.
A partir de aqu, y a pesar de que en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional o en la Ley de Proteccin Jurisdiccional de los derechos fundamentales hoy integrada en la jurisdiccin contencioso administrativo de

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1998 se haya invertido la regla general de la no suspensin, no debe

deducirse que la suspensin deba ser la regla general ya que esta regulacin no es ms que la consecuencia de que, en determinados presupuestos
proteccin de libertades pblicas, sanciones administrativas el derecho se ajuste a la propia realidad y naturaleza de las cosas.
Como punto final a la construccin jurisprudencial que venimos describiendo, debemos situar el juego de la interrelacin entre la ejecutividad y
la tutela judicial efectiva del artculo 24 de la Constitucin. Frente a quienes vieron en esta relacin la necesidad de interpretar de modo distinto
cuando no de vaciar completamente de contenido la regulacin de la
Ley Jurisdiccional de 1956, parece afirmarse una postura ms razonable y
equilibrada, segn la cual, la proteccin de los derechos fundamentales
en especial del derecho a la tutela judicial efectiva se satisface haciendo que la ejecutividad de los actos administrativos pueda ser sometida
a la decisin de un Tribunal y que ste, con la informacin y los instrumentos propios del principio de contradiccin, resuelva en derecho.
Sin nimo de realizar una exposicin exhaustiva de la evolucin jurisprudencial que resultara un tanto ardua y que, por otra parte, es bien
difundida y conocida en esta materia s quisiera llamar la atencin sobre
algunas resoluciones judiciales que ilustran la evolucin que hasta aqu
hemos comentado.
Efectivamente, la jurisprudencia ha sido la responsable de incorporar
una nueva aproximacin de la suspensin mediante la cual ha dejado de
ser un mero mecanismo excepcional, para convertirse en una pieza central
del sistema de garantas consagrado en la Constitucin.
El nuevo camino no es ya la proteccin radical del inters pblico, sino
la lgica necesidad constitucional de garantizar la plena eficacia de la decisin judicial sobre el conflicto, que deriva del derecho a la tutela judicial
efectiva.
En esta lnea, el auto del Supremo de 2 de noviembre de 1993 califica de provisionalsimas las medidas que adopta (comunicacin telemtica
a la administracin de que se abstenga de adoptar medida alguna en tanto
no recaiga resolucin sobre la suspensin solicitada) que, evidentemente, no tienen su base en la regulacin de la Ley de 1956, sino en otras
normas (en este caso, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el auto entiende supletoria). El auto realiza una sutil distincin entre la suspensin
de la eficacia del acto recurrido y la demora de su materializacin, impuesta por el Tribunal sobre la base de la necesidad de garantizar el derecho

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fundamental a la tutela judicial efectiva. Este pronunciamiento no puede

hoy considerarse como doctrina extendida en sede judicial. Es ms, continuaron siendo mayora los autos en los que el Tribunal Supremo se cea a la letra de la Ley de 1956, para interpretar la necesidad de suspender
la eficacia de los actos recurridos.
La suspensin ha sido tradicionalmente la nica medida cautelar regulada en la Ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de 1956 y
responda a una necesidad actual por alejar el temor o peligro de un dao
futuro, lo que hace aconsejable mantener el estado o situacin que tienen
las personas, cosas o derechos en el momento en que se solicita la medida,
en el que no puede decidirse si el derecho esgrimido existe, y por ello si el
sujeto activo lo ostenta frente al sujeto pasivo. Mientras tanto, los ciudadanos tienen derecho a que se respete su situacin actual, porque han solicitado la tutela de los jueces y tribunales, ejercitando un derecho proclamado en la Constitucin (artculo 24), tutela que no solamente ha de entenderse
referida a una sentencia fundada que ponga fin al proceso, sino tambin ha
de ser interpretada en el sentido de obtener una tutela cautelar, que eleva
as la condicin de derecho.
III. CARACTERIZACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares presentan una serie de caracteres que suscitan el
consenso doctrinal entre los que pueden citarse: instrumentalidad, homogeneidad de la medida cautelar con la medida ejecutiva; temporalidad y
provisionalidad; variabilidad y jurisdiccionabilidad.
La instrumentalidad se refiere a que las medidas cautelares son nicamente concebibles en virtud de la interposicin de un recurso contenciosoadministrativo, recurso que ha dado lugar al proceso y al hecho de que lo
que se persigue es el mantenimiento de la situacin inicial; es decir lo que
el particular pretende es que las cosas vuelvan a su estado originario. Esta
instrumentalidad aparece reconocida en el artculo 129 de la nueva Ley,
del que se infiere que las medidas cautelares dependen siempre del proceso principal, como lo subraya el hecho de que es competente para conocer de la pretensin el mismo rgano que conozca del proceso principal y
se da identidad de partes con el proceso principal. Asimismo, la medida
cautelar es instrumento de la resolucin definitiva, teniendo por finalidad
permitir su ejecucin y estando subordinada a ella. Como ha sealado el
Tribunal Constitucional en la Sentencia 148/1993 el incidente cautelar

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entraa un juicio de cognicin limitada en el que el rgano judicial no

debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal.
Al respecto de la homogeneidad, se puede sealar que las medidas que
anticipen en parte o provisionalmente efectos de la sentencia responden a
la funcin de asegurar la efectividad de la misma que supone algo ms que
asegurar la ejecucin, dado que implica tambin proteger aqulla frente a
riesgos que impidan que sus efectos se desarrollen en condiciones de plena
utilidad para el que sea reconocido como titular del derecho. Aqu aparece
la cuestin relativa a si la medida cautelar supone un test previo de la
legalidad del acto o norma; cuestin que debe rechazarse por ser contraria,
dicha posibilidad, a la naturaleza jurdica de la medida cautelar.
La provisionalidad hace referencia al carcter no definitivo de las medidas cautelares, pues stas desaparecen, perdiendo toda su eficacia, cuando
faltan los presupuestos que originaron su adopcin, y en todo caso cuando
finaliza el proceso principal. La nota de la provisionalidad se entiende bien
si se conecta con la finalidad de las medidas cautelares; si lo que se trata de
proteger y tutelar mediante la adopcin de tales medidas es la efectividad
de una ulterior sentencia, lgico es que las mismas tengan una vigencia
limitada en el tiempo, concretamente aquella en la que dicha sentencia
tarde en obtenerse.
Esta provisionalidad aparece muy claramente en dos casos: las medidas
inaudita parte debitoris del artculo 135 y los supuestos de impugnacin
de inactividades administrativas o de actuaciones materiales constitutivas de va de hecho que el artculo 136.2 permite solicitar antes de la interposicin del recurso para evitar la produccin de daos irreversibles que
haran que la medida perdiese su finalidad de instarse una vez iniciado el
proceso.
Con la nota de la variabilidad se quiere indicar que la permanencia o
modificacin de la medida cautelar est siempre condicionada al mantenimiento de los presupuestos que justificaron su adopcin.
La medida cautelar podr ser reformada si se producen modificaciones
en el estado de los hechos respecto de los cuales la medida fue adoptada,
y en el supuesto en el que no fuera otorgada cuando se solicit, se podr
volver a pedir siempre que se haya producido un cambio de las circunstancias anteriores.
Esto es lo que establece el artculo 132.1 de la nueva Ley, el cual, partiendo de la clusula rebus sic stantibus, afirma que las medidas cautelares

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podrn ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si

cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hayan adoptado.
Esta manifestacin de la potestas variandi de la administracin pblica
se basa en una alteracin del equilibrio de intereses en el que se fundamenta la adopcin de la medida o en la propia desaparicin sobrevenida de la
necesidad de su existencia para garantizar la decisin final del proceso.
Ahora bien, esta potestas variandi est sometida a las limitaciones establecidas en el artculo 132.2 de la Ley, ya que las medidas no podrn
modificarse o revocarse en funcin de los distintos avances que se vayan
haciendo durante el proceso respecto al anlisis de la cuestin litigiosa, ni
tampoco en razn de la modificacin de los criterios de valoracin que el
rgano jurisdiccional aplic a los hechos al decidir el incidente cautelar.
Estas dos excepciones pretenden evitar que la modificacin de la medida pueda parecer que se trata de una pura decisin subjetiva completamente desvinculada de la aparicin de nuevas circunstancias que debern ser
alegadas por las partes. En definitiva, las medidas cautelares no producen
el efecto de cosa juzgada y son, por ello, modificables siempre que se
produzca una variacin de las circunstancias de hecho.
En cuanto a la jurisdiccionalidad, puede sealarse que est implcita en
las notas anteriores puesto que significa que la adopcin de la suspensin
compete al rgano jurisdiccional que est conociendo el proceso principal
ya que, segn dispone el artculo 117.3 de la Constitucin, slo a los rganos jurisdiccionales les corresponde el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
La nueva Ley pone de manifiesto el insuficiente tratamiento que las
medidas cautelares reciban en la anterior regulacin, regulacin que fue
ampliamente desbordada por la jurisprudencia y la prctica procesales.
La nueva Ley actualiza la regulacin anterior en cuestiones tales como
el establecimiento de una regulacin comn a todas ellas, cualquiera que
sea su naturaleza o la ampliacin de los tipos de medidas posibles.
La Ley opta as por una clusula abierta que permita adoptar en cada
caso concreto la medida que sea idnea para cumplir su funcin de garanta de la efectividad de la tutela judicial que se solicita. La Ley ha seguido
as el criterio del artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reconociendo un genrico derecho a solicitar cualquier medida cautelar y no establece lmites de ninguna clase ni en cuanto al tipo de medida que puede
solicitarse y adoptarse ni en cuanto a los supuestos de hecho frente a los
que procede su adopcin ni tampoco en cuanto a los efectos que estas
medidas puedan tener, optando por un rgimen de gran flexibilidad, con

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dos nicos lmites en los artculos 130.2 y 133.1, a los que me referir
posteriormente.
As, el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de octubre de 2003, ha
sealado: el carcter innominado de las medidas cautelares autorizadas
por la ley 29/1998 permite que puedan adoptarse cualesquiera disposiciones de orden cautelar que sean proporcionadamente adecuadas al fin de
garantizar la eficacia de la sentencia dictada (artculo 129.1), aun cuando
no se trate de la suspensin de la ejecutividad del acto impugnado. Adems, la referencia genrica de la Ley, sigue diciendo el Supremo, debe
entenderse tambin como una remisin a las leyes que contemplan medidas especficas, en cuanto puedan considerarse expresin de los criterios
de periculum in mora y fumus boni iuris.
En este sentido, la innominatividad de las medidas cautelares resulta ser
muy importante para el administrado, acorde con el artculo 24 de la Constitucin y en consonancia con una concepcin del orden jurisdiccional contencioso-administrativo cada vez menos revisor y ms tendente a conocer
del conjunto de pretensiones que puedan suscitarse frente a la actuacin u
omisin de la administracin. La jurisdiccin contencioso-administrativa
ha pasado de ser slo revisora de un acto previo a centrarse en la proteccin jurdica de los derechos en juego, haya acto o haya omisin de la
administracin pblica.
As, entre las medidas anteriormente no previstas y que ahora quedaran cubiertas con la nueva regulacin, pueden citarse las condenas
cautelares de hacer o no hacer, las medidas consistentes en la provisin
anticipada de una deuda en caso de negativa injustificada de la administracin o la anotacin preventiva de demanda sobre bienes inmuebles en
materias urbansticas.
IV. RGIMEN JURDICO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA NUEVA LEY
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
1. Presupuestos de las medidas
La doctrina ha sealado tradicionalmente tres elementos como presupuesto para la adopcin de las medidas cautelares: el periculum in mora, el
fumus boni iuris y la fianza. De los tres, el nico que contemplaba la legislacin anterior (artculo 122) era el periculum in mora, esto es, el peligro
que se deriva de la inmediata ejecucin del acto administrativo en conjun-

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cin con el necesario transcurso del tiempo de cara a resolver el incidente cautelar. El Tribunal Supremo, para la apreciacin de los daos o perjuicios que ocasiona la ejecucin del acto administrativo, ha recurrido tradicionalmente al criterio de la ponderacin entre los intereses pblicos y
privados en juego.
A este respecto, la nueva regulacin (sobre todo el artculo 130) no parte de la prevalencia del inters pblico, sino de la ponderacin de todos
los intereses en conflicto que se comparan a efectos de que el juez y el
tribunal decidan sobre la procedencia o no de la suspensin.
Es decir, la ejecutividad del acto no puede de tal forma alegarse en el
proceso, unida a la presuncin de validez iuris tantum, como motivo de
oposicin a la prctica de la medida cautelar, sino que, la prevalencia de un
inters pblico en colisin con otros intereses pblicos o privados en conflicto debe justificarse (en el propio procedimiento incidental-cautelar) en
circunstancias determinantes de su preponderancia y de su grave perturbacin en el caso concreto.
Por su parte, la consideracin del fumus boni iuris en el proceso contencioso-administrativo se ha ido introduciendo en la jurisprudencia a partir
del ao 1990.
En virtud de la aplicacin del fumus boni iuris es posible valorar con
carcter provisional las posiciones de las partes y los fundamentos jurdicos de su pretensin, dentro del limitado mbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su da se declare en la
sentencia definitiva.
El Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 inaugura
en nuestro derecho (siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal de
Justicia de Luxemburgo en el asunto Factortame) una nueva corriente
jurisprudencial sentando la siguiente doctrina fundamental para nuestro
estudio:
una armnica interpretacin de la dispersa regulacin de las medidas
cautelares en nuestro derecho positivo permite descubrir cuando se lea desde esa atalaya que es el artculo 24 de la Constitucin, que aquel principio
del derecho comunitario estaba ya latente, escondido, en nuestro ordenamiento, y que una jurisprudencia sensible a las lneas de evolucin jurdica
que marcan los nuevos tiempos que rechazan aquella concepcin sacral
del poder que llevaba a ver en el individuo un sbdito y no un ciudadano
permite hacer patente.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIN

315

Por otro lado, el propio Tribunal Supremo considera que para conceder
la tutela cautelar el elemento que hay que analizar del fumus boni iuris
es la alta dosis de razonabilidad entendida como razonable apariencia de
que la parte recurrente litiga con razn y de otra que existan dudas razonables sobre la legalidad de la actuacin administrativa.
Este criterio de la apariencia de buen derecho se hallaba incluido en el
artculo 124.2 del Proyecto remitido por el gobierno a las Cortes. Sin embargo, la redaccin final de la Ley ha omitido referencia a la misma, al
optar por acoger la frmula del artculo 56.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
De acuerdo con ello, la medida cautelar podr adaptarse dice el artculo 130 previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en
conflicto, cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin
pudiera hacer perder su finalidad legtima al recurso y podr denegarse si
media perturbacin grave de los intereses generales o de tercero.
La prdida de finalidad del recurso ha sido interpretada por el Tribunal
Constitucional, en relacin con el recurso de amparo, en el sentido siguiente:
conceder la suspensin cuando la ejecucin del acto conlleve unos efectos
que impidiesen la efectividad del amparo en caso de ser otorgado teniendo
presente que la efectividad de la actuacin no impida que las cosas pudieran ser devueltas al estado en que se hallaba antes de la ejecucin.
No obstante, a pesar de la ausencia de referencias explcitas a la apariencia de buen derecho, parece que ha de considerarse que el rgano jurisdiccional, como ha establecido la jurisprudencia ms reciente, no puede
abstenerse de tener presente este presupuesto, ya que no hay nada que se lo
impida en la nueva regulacin aunque, es claro, no es criterio determinante
y su consagracin en la letra de la ley podra introducir un peligroso elemento interpretativo que podra hacer perder a la medida cautelar su naturaleza provisional.
El Tribunal Supremo, en una sentencia de 10 de noviembre de 2003,
reconoce que el fumus boni iuris debe ser un criterio a ponderar por el
rgano jurisdiccional. Reconoce que, en efecto, esta doctrina permite valorar con carcter provisional, dentro del limitado mbito que incumbe a
los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su da declare la
sentencia deducida a los meros fines de la tutela cautelar. Este es, bien
establecido, el margen interpretativo para la apreciacin de la apariencia
de buen derecho.

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JAIME RODRGUEZ-ARANA

Ciertamente, el legislador de 1998 no recogi en la letra de la ley este

criterio que, sin embargo, s acoge alguna jurisprudencia cuya pervivencia
en esta materia, como seala la sentencia de 10 de noviembre de 2003, se
deriva de la jurisprudencia y del efecto reflejo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que s alude a este criterio en el artculo 728.
El Tribunal Supremo tambin ha entendido, recientemente que la doctrina del fumus boni iuris debe matizarse y utilizarse en determinados supuestos: de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta auto
de 14 de abril de 1997 de actos dictados en ejecucin, cumplimiento de
una disposicin general declarada nula, de existencia de una sentencia que
anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia
de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la administracin
opone una resistencia contumaz (sentencia del Tribunal Supremo de 10
de noviembre de 2003). Esta doctrina sobre los lmites de operatividad del
fumus boni iuris debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un
acto dictado en cumplimiento o ejecucin de una norma o disposicin general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no al
predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por
vez primera, objeto de valoracin y decisin, pues, de lo contrario se prejuzgara la cuestin de fondo, de manera que por amparar el derecho a la
tutela judicial efectiva, se vulnerara otro derecho, tambin fundamental y
recogido en el propio artculo 24 de la Constitucin, cual es el derecho al
proceso con las garantas debidas de contradiccin y prueba, porque el
incidente de suspensin no es trmite idneo para decidir la cuestin objeto del pleito (Autos del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993,
de 7 de noviembre de 1995, de 26 de noviembre de 2001, de 29 de diciembre de 2002 y sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997).
Por otra parte, la medida cautelar se adopta para garantizar la eficacia
de la sentencia frente al periculum in mora, sin embargo, es evidente que
estas mismas medidas pueden a su vez provocar perjuicios que deben ser
evitados. Ahora bien, la preservacin de los intereses en conflicto, exigidos por el derecho a la tutela judicial efectiva, se opera a costa del titular
que se beneficia de la medida, a travs de la contracautela.
En opinin del Tribunal Supremo, el periculum in mora es el primer
criterio a considerar para la adopcin de la medida cautelar, sin embargo,
ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parmetro
esencial, no se agota en la frmula clsica de irreparabilidad del perjuicio,

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIN

317

sino que su justificacin puede presentarse, con abstraccin de eventuales

perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato pueda producirse una situacin que haga ineficaz el proceso, si bien se debe considerar
que la finalidad asegurable a travs de las medidas cautelares es la finalidad legtima que se deriva de la pretensin formulada ante los Tribunales
(sentencia 10 de noviembre de 2003). ste es el fundamento ltimo de la
regulacin del artculo 133 de la Ley, que parte de una consideracin amplia de las medidas que pueden adoptarse al establecer que sern las adecuadas para evitar o paliar los perjuicios, aunque la medida tpica por
excelencia es la caucin.
La caucin impuesta al demandante pretende, dentro de una mnima
prudencia judicial, compensar a la administracin de los daos que pueda
causar la inevitable incertidumbre que provoca, para ambas partes, el fallo
de toda sentencia en relacin con la determinacin de quien se va a alzar
con la razn.
A este respecto, la Ley ampla las posibilidades de constituir caucin pues,
frente a la regulacin de 1956 que exiga su constitucin en metlico o
fondos pblicos, depositados en la Caja General de Depsitos o en las sucursales de provincias o en las de las Corporaciones locales respectivamente; o
mediante aval bancario, la nueva Ley dice que podr constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho, sin limitacin alguna.
La caucin se instrumenta como una carga procesal y conditio iuris de
la eficacia de la propia medida cautelar ya que la medida cautelar acordada dice el 133.2 no se llevar a efecto hasta que la caucin o garanta est constituida y acreditada en autos. A ello se aade la propia afeccin de la caucin, durante un ao, al abono de los daos que la prctica
de la medida hubiese podido originar conforme a principios similares a
los que rigen la responsabilidad extracontractual ya que como establece el artculo 133.3 levantada la medida por sentencia o por cualquier
otra causa, la administracin o la persona que pretendiere tener derecho
a indemnizacin de los daos sufridos, podr solicitar sta ante el propio
rgano jurisdiccional por el trmite de los incidentes dentro del ao siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud en dicho
plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho se cancelar
la garanta constituida.
De esta forma, no constituye obstculo para la adopcin y prctica de
cualquier clase de medida cautelar, presupuesta su necesidad para evitar la
preservacin del inters preponderante, la eventual causacin de daos o

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perjuicios irreparables o de muy difcil reparacin u otros intereses concurrentes en conflicto, pues stos encontrarn su garanta en todo caso en la
mayor extensin de la caucin.
Antes de pasar a analizar muy someramente algunas cuestiones procedimentales, procede sealar que el criterio de la ponderacin de intereses:
generales y de tercero es, en la letra del artculo 130.2 de la ley, criterio
rector para denegar la medida cautelar cuando de sta pueda seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderar en forma circunstanciada. Este criterio de ponderacin de
inters es, en opinin del Tribunal Supremo, complementario al de la
prdida de la finalidad legtima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia, entre la que cita el Auto de 3 de junio de
1997 al sealar que cuando las exigencias de ejecucin que el inters
pblico presenta son tenues bastarn perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensin; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran
intensidad, slo perjuicios de elevada consideracin podrn determinar la
suspensin de la ejecucin del acto.
2. Procedimiento
La pretensin de adopcin de una medida cautelar se configura, de acuerdo con el artculo 131, como un incidente cautelar sustanciado en pieza
separada y que ser resuelto en un plazo breve, 15 das, precisamente porque lo que se trata de conseguir con el mismo es asegurar los efectos del
proceso.
En los artculos 129 a 136 se especifican algunos aspectos concretos del
rgimen de las medidas cautelares. Entre stos pueden citarse los siguientes:
Adopcin en cualquier momento del proceso (artculo 129), si bien con
dos excepciones: para el caso de disposiciones generales la peticin habr de efectuarse en el escrito de interposicin o en el de demanda, y para
el caso de inactividad de la administracin y va de hecho cabe la posibilidad de solicitarlas antes de la interposicin del recurso. Esta libertad de
peticin, siempre que no haya recado sentencia firme, ampla de una
manera plausible las posibilidades de apreciar los eventuales perjuicios
que puedan derivarse a lo largo del proceso por la prematura ejecucin de
los actos impugnados.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIN

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Audiencia de la parte contraria (artculo 131). Para el caso de que la

misma sea una administracin pblica, la Ley trata de salvar la falta de
personacin de la administracin demandada estableciendo que la audiencia a la parte se entender con el rgano autor de la actividad impugnada.
Comunicacin de la adopcin de la medida al rgano administrativo que
hubiese dictado el acto (artculo 134), el cual deber ordenar su publicacin en el diario oficial si la suspensin se refiere a un acto administrativo
que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.
La medida de suspensin es inmediatamente ejecutiva (artculo 134),
siendo aplicable la regulacin prevista para la ejecucin de sentencias, de
modo similar a como la haca el artculo 125 de la Ley de 1956.
Posibilidad de adoptar medidas cautelares provisionalsimas (artculo 135).

Con el trmino medidas cautelares provisionalsimas se conoce la posibilidad de adoptar medidas cautelares por parte de los Tribunales de lo
Contencioso-Administrativo, mientras se sustancia el incidente de suspensin, a fin de preservar la efectividad de la resolucin que pueda recaer.
Esta posibilidad tiene su origen en dos autos bien conocidos del Tribunal Supremo de 2 y 19 de noviembre de 1993. En estas resoluciones se
declara la aplicacin supletoria de las medidas cautelares atpicas o
innominadas del artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme a la disposicin adicional sexta de la Ley de 1956 y se concluye en la
posibilidad de acordar la medida de suspensin con carcter provisionalsimo, incluso inaudita parte, cuando su eficacia as lo exija, entre
tanto se tramite y resuelva sobre la medida cautelar definitiva en la correspondiente pieza de suspensin. Los presupuestos a los que ha de atenerse
el Tribunal para acordar la suspensin, segn el Tribunal Supremo, son los
propios de la suspensin ordinaria; es decir, la ponderacin de intereses, la
apariencia de buen derecho, la nulidad del acto, la irresponsabilidad de los
perjuicios, el quebranto para los bienes pblicos, etctera. Estas excepciones al principio contradictorio ya se recogen en el derecho comunitario
(artculos 83 y 84 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 1991) y pueden encontrar su fundamento
en la tutela judicial efectiva que exige la propia efectividad o utilidad del
procedimiento cautelar. Los rasgos ms destacados de esta medida son los
siguientes:
La posibilidad de adoptar la medida inaudita parte, si bien se reconoce un
cierto carcter contradictorio a la adopcin de las medidas instaurndose la

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audiencia de parte afectada en el breve plazo de tres das, atemperando as

un tanto la inicial formulacin jurisprudencial.
Se prev la posibilidad de modificacin o levantamiento de las medidas
provisionalsimas ya que no ha de olvidarse el carcter accesorio e interdependiente de estas medidas, determinante de la confirmacin o en su caso
revocacin o modificacin de las mismas; as, se levantarn las medidas si
no se adopt acuerdo de suspensin o de prctica de otra medida cautelar,
se modificarn para adaptarlas a la propia intensidad de la medida cautelar
adoptada, conforme a los principios de congruencia o proporcionalidad, o
se confirmarn en el propio auto que ponga fin al incidente.

3. Supuestos especiales
Por las especiales caractersticas que adquiere la actuacin administrativa en determinadas situaciones, la Ley ha distinguido una serie de especialidades en varios supuestos.
Impugnacin de una disposicin general. En este caso, si los interesados quieren solicitar la suspensin de la vigencia de los preceptos impugnados habrn de hacerlo en el escrito de interposicin o en el de demanda.
Lo que se persigue con esta actuacin es evitar la consolidacin de situaciones firmes e irreversibles durante el tiempo de litispendencia del proceso dirigido a obtener la declaracin de nulidad de la disposicin general ya
que ello podra conllevar limitaciones para el fallo.
De todo lo anterior se deduce que el Tribunal competente para adoptar
la medida es el que lo sea para conocer del recurso directo o de la cuestin
de ilegalidad puesto que slo a travs de estos dos procedimientos puede
atacarse la vigencia de los preceptos de una disposicin general.
Actos de contenido negativo. En relacin con los actos de contenido
negativo, la solucin que tradicionalmente ha venido ofreciendo el Tribunal Supremo ha sido su denegacin.
Del anlisis de la jurisprudencia se deduce que solamente se otorga la
suspensin en los supuestos en los que un determinado acto suponga la clausura de una actividad industrial o un negocio en los que se podran producir perjuicios o daos de imposible o difcil reparacin. En todos los dems casos, el alto Tribunal estima que resulta improcedente la suspensin
de actos administrativos de contenido negativo puesto que, en caso contra-

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rio, por va cautelar se producira el otorgamiento de lo pedido en va administrativa lo que no se ajusta a la naturaleza de la suspensin solicitada
para mantener la situacin anterior al acto impugnado y no para crear una
situacin jurdica nueva por esta va.
No obstante esta lnea jurisprudencial, el Tribunal Superior de Justicia
del Pas Vasco ha acordado en algunas ocasiones (autos de 21 de marzo de
1991 y 29 de marzo de 1993) la imposicin a la administracin de una
determinada conducta, como medida cautelar durante el proceso de impugnacin de un acto administrativo negatorio.
Con la nueva regulacin, que admite la posibilidad de solicitar medidas
cautelares en los casos de actos, disposiciones, actividad de la administracin y va de hecho y ampla las medidas a adoptar a otros supuestos distintos de la suspensin parece que hay que estimar la inexistencia de limitacin
alguna derivada de la naturaleza de la actuacin que motiva el proceso.
Inactividad de la administracin y va de hecho. Para estos supuestos el
artculo 136 de la Ley establece una presuncin favorable a la adopcin de
la medida cautelar; presuncin que slo puede destruirse mediante la acreditacin de la situacin o perturbacin grave de los intereses generales o
de tercero.
Adems, el segundo apartado de este mismo artculo reconoce la posibilidad de solicitar medidas cautelares con anterioridad a la iniciacin del
proceso sometidas a la condicin de peticin de notificacin por el interesado al interponer el recurso, interposicin que deber realizarse en el plazo de diez das desde la adopcin de las medidas cautelares.
Actos que afecten a los derechos fundamentales y libertades pblicas.
La Ley regula en el Captulo I del Ttulo V (artculos 144 a 122) el procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales de las personas, en desarrollo del artculo 53.2 de la Constitucin.
A los efectos que ahora interesan, lo ms destacable es la supresin de
la suspensin prevista en el ya derogado artculo 7.4 de la Ley 62/1978,
de 26 de diciembre, de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. Este precepto estableca la suspensin del acto
impugnado salvo que se justificara la existencia o posibilidad de perjuicio
grave para el inters general. Sin embargo, pese a la diccin literal del
precepto, la jurisprudencia termin exigiendo los requisitos ordinarios para
adoptar la medida cautelar de suspensin.

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As, en este aspecto concreto, la Ley recoge una prctica jurisprudencial

ya consolidada y no hace mencin alguna en la regulacin de este procedimiento a medidas cautelares especficas por lo que se aplicar el rgimen
general. En este sentido, el legislador parece considerar que la brevedad de
los plazos de este procedimiento especial hace que no sea necesario establecer regulaciones especficas en materia de medidas cautelares.
El caso especial de la suspensin de acuerdos de corporaciones o entidades pblicas. Al amparo del artculo 111 de la ley 30/1992, todo acto
administrativo puede ver suspendida su ejecutividad al ser impugnado en
va administrativa. Estas resoluciones son de carcter administrativo y no
estn relacionadas con la suspensin cautelar acordada en va jurisdiccional y regulada en los artculos 129 y siguientes de la Ley.
De este mismo carcter administrativo participa la suspensin previa de
acuerdo de corporaciones o entidades pblicas prevista en el artculo 127
de la Ley. Esta medida ya estaba contenida en nuestro ordenamiento (artculo 67 de la Ley de Bases de Rgimen Local) y, la nueva Ley la recoge
extendiendo su aplicacin no slo a las entidades locales sino tambin a
los actos y acuerdos de cualquier entidad pblica siempre que dicha posibilidad est expresamente prevista por las leyes.
V. REFLEXIN CONCLUSIVA
La exposicin de motivos de la Ley actual destaca la atencin que la
norma presta a las medidas cautelares ampliando su tipologa anteriormente limitada nicamente a la suspensin. Por ello, la Ley parte de una regulacin anloga a todas las medidas cautelares con independencia de cul
sea su naturaleza con el criterio de adopcin de que la ejecucin del acto a
la aplicacin de la disposicin puedan hacer perder su finalidad al recurso,
pero siempre sobre la base de la ponderacin suficientemente motivada
de todos los intereses en conflicto. Por ello, como seala la exposicin de
motivos, la suspensin ya no puede ser la nica medida cautelar posible por
lo que es el juez o tribunal el que debe valorar la adopcin de las que,
segn las circunstancias, fuesen necesarias.
Como corolario de todo lo dicho hasta aqu, podemos afirmar que el
texto de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa es un serio intento de encontrar un equilibrio siempre dinmico entre la ejecutividad de la actuacin administrativa y el respeto a los

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derechos de los ciudadanos. Para ello, se pone en manos de los jueces un

instrumento la aplicacin de medidas cautelares enmarcado en sus
propias facultades para paralizar cautelarmente la actuacin administrativa en funcin de la ponderacin de los intereses todos ellos, pblicos y
privados en presencia.
En mi pas, Espaa, la incidencia de la Constitucin sobre el entero
sistema de derecho administrativo, ha trado consigo la necesidad de reinterpretar tantas instituciones, categoras y conceptos que bien se puede decir
que el nuevo derecho administrativo espaol debe ser construido desde la
luz constitucional y en el marco de los postulados del pensamiento abierto,
plural, dinmico y complementario, posicin metodolgica que nos lleva a
superar aprioris o perjuicios caducos y a colocar, con valenta y decisin, a la persona en el centro de este nuevo edificio jurdico.