Estndares de prueba ymoral hazard

Sebastin Reyes Molina*

Resumen: El presente trabajo tiene por objeto presentar la problemtica de los estndares, desde la
perspectiva de la legitimidad, de las decisiones sobre los hechos probados afectadas de errores epistmicos.
Postula la idea de que, bajo la nocin imperante de los estndares de prueba que hoy se utilizan en los litigios,
los jueces pueden ser vistos como moral hazard en su tarea de determinacin de los hechos en el contexto
de un juicio.
Palabras clave: moral hazard, valoracin de la prueba, estndares de prueba, legitimidad, prueba de los
hechos, hechos.
Abstract: The following paper aims to present the discussion regarding the standards of proof from a
perspective of the fact-finding decisions legitimacy. It develops the idea that under todays understanding of the
standards of proofs, the judges can be perceived as moral hazard in relation with the (lack of) consequences
of erroneous decisions regarding the fact finding in a trial.
Keywords: moral hazard, assessment of proof, standards of proof, legitimacy,fact-finding, facts.

1. A modo de introduccin
El presente trabajo tiene por objeto echar luz
sobre la problemtica de la determinacin de
los hechos en un juicio y su relacin con la
legitimacin que una sentencia judicial tiene
ante los ojos de los operadores jurdicos y
los usuarios del sistema.Estas lneas buscan
identificar cules son los problemas, quizs
ms apremiantes, a los que la academia y la
prctica se deben enfrentar, en lo relativo a
los hechos, en un juicio, y enfocarlos desde
la perspectiva de la legitimacin y aceptacin de las sentencias por parte de la comunidad.
En este sentido, la nocin de moral hazard
es central para entender cmo y por qu,
sentencias que estn afectadas con errores
en la determinacin de los hechos (y que

por ende supone la aplicacin del poder

estatal a hechos inexistentes o errados) son
igualmente legitimas desde un punto de vista del sistema.
Lo anterior se traduce en que la declaracin
de hechos probados, llevada a cabo por los
jueces de primera instancia, es vista por las
cortes superiores como una facultad privativa de estos, y en cuanto tal escapan de
sus competencias para revisar el fallo en lo
referente a la determinacin fctica del litigio.Si el mismo sistema se niega a revisar las
decisiones en materia de hechos, entonces
se mutila el aparato de control que tanto
los operadores jurdicos, que participan en
el caso concreto, como la comunidad en la
que el litigio se desenvuelve, son titulares
dentro del esquema,tanto del Estado de Derecho como del debido proceso.

* Abogado. Doctorando por la Universidad de Uppsala, L.C.J.S., por la Universidad Austral de Chile. LL.M. por
la UniversitdegliStudi di Genova. [email protected].
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2. Moral hazard: coordenadas

conceptuales
El concepto de moral hazard es adoptado
desde la disciplina de la economa1 y alude a
la omisin de conductas que previenen riesgos por un sujeto/agente determinado, debido a que el sistema lo protege de las consecuencias de sus errores (Holmstrom, 1979).
La proteccin otorgada altera la conducta
del protegido hacindolo ms proclive a
cometer acciones que pongan en peligro el
estado de cosas de un determinado sistema
(Shavell, 1979). As, la existencia de seguros que cubran las prdidas (o consecuencias) del comportamiento riesgoso de un
agente, configura estmulos para que este no
adopte las previsiones necesarias o derechamente para que acte, a su vez, de forma
riesgosa(Baker, 1996).
La conducta riesgosa se traduce como inmoral entendiendo por esta como un comportamiento contrario a un sistema de reglas
que, como comunidad, se ha establecido en
orden de asegurar un futuro y una visin comn (Baker, 1996). El moral hazard tiene
incentivos institucionales para actuar sin atenerse a las reglas del sistema, y sustentado
solamente en intereses subjetivos. De este
modo, moral hazard se puede definir como
el riesgo de que un agente pueda comportarse de forma inmoral ya sea porque el seguro, el derecho u otra agencia lo proteger
de cualquier prdida que su comportamiento
pueda originar (iek, 2009, p.12).
En este sentido, cabe preguntarse si el derecho cuenta con operador u operadores que
puedan, eventualmente, ser un moral hazard. La pregunta es relevante en la medida
en que la sola existencia de un moral hazard supone reconocer, a su vez, que el derecho contempla normas que sirven como
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salvaguardas para que determinados agentes

puedan actuar bajo motivaciones extra-jurdicas o, al menos, la pretensin de obligatoriedad del derecho se relativiza debido a
la falta de incentivos para actuar, acorde a lo
prescrito por este.
En la lgica del Estado de Derecho, lo anterior supone que el poder del estado pueda
ser aplicado a las personas con independencia de algunos de los requisitos necesarios
para el ejercicio racional y legtimo de la potestad jurisdiccional. Este trabajo analizar la
posible existencia de un moral hazard en el
contexto del litigio y desde una perspectiva
del derecho de prueba.
De este modo, cabe preguntar por la determinacin de los hechos litigiosos en el
contexto del juicio o, lo que es lo mismo, si
los jueces estn o no constreidos (hoy por
hoy) por algn sistema de reglas que regule
o gue la actividad de averiguacin de los
hechos que supone la prueba jurdica.
Sostendr que en el proceso judicial, el juez
(al momento de determinar qu proposicin
fctica ha sido probada y, por ende, a quin
corresponder cargar con las consecuencias
jurdicas) es un moral hazard en la medida
en que el derecho lo protege de decisiones
(sobre los hechos probados) eventualmente
erradas.La proteccin a los jueces proviene
de una herramienta legal denominada estndar de prueba.
Los estndares de prueba que hoy en da
se utilizan en los juicios de las culturas del
commonlawy civil law, permiten que los
jueces puedan determinar qu proposicin
fctica ha sido probada, no en base a reglas
intersubjetivamente controlables sino, en la
mayora de los casos, en base a criterios subjetivos (o al menos que escapan del alcance
y control del derecho).

1 Concepto que recobr fuerza con la crisis financiera mundial del ao 2008 (Brown,2012).
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3. El error en el derecho
Desde la perspectiva del derecho probatorio, hablar de error en el derecho es tratar
sobre las distintas fuentes y obstculos que
los operadores jurdicos enfrentan en la determinacin de los hechos jurdicamente relevantes de un caso concreto2. Estos errores
son de carcter epistemolgico y se configuran de dos formas: dar por probado una hiptesis que es falsa, falso positivo, o dar por
no probado una hiptesis que es verdadera,
falso negativo (Ferrer, 2007).
La aplicacin de consecuencias jurdicas a
hechos incorrectos o inexistentes es un problema con el cual da a da la judicatura (o
cualquier rgano que ejerza jurisdiccin)
debe lidiar. Esta tarea, en tanto representa
el ejercicio del poder estatal, es de extrema
delicadeza en su tratamiento, puesto que supone una de las fundaciones del Estado de
Derecho (i.e., ejercicio racional del poder), a
contrario sensu, estaramos ante el ejercicio
irracional de poder si un Estado determinado comienza a aplicar consecuencias jurdicas a sus miembros, sin ninguna justificacin
fctica que la sostenga (Cuono, 2013).
Para evitar la comisin de los errores sobre
la determinacin de los hechos objetos de litigio, es que el derecho dispone (o debe disponer) de herramientas procesales que permitan reducir y distribuir los errores (Stein,
2005).Estas deben constituir guas para el
juzgador, con el fin de que en base a estas
se arribe a conclusiones racionales y susceptibles de justificacin.
Lo anterior supone, a su vez, que la decisin sobre los hechos sea intersubjetivamente controlable, con el fin de que la decisin

se legitime ante la comunidad y, adems, se

le otorgue la posibilidad a las partes litigantes de revisar las decisiones judiciales (o de
quien corresponda decidir la controversia)
que eventualmente puedan estar afectas a
estos errores. Esto es armnico tanto con el
catlogo de derechos procesales (de nivel
constitucional o internacional), que la mayora de los sistemas jurdicos occidentales
contemplan con la imagen que el usuario
tiene del sistema.
Desde la perspectiva del usuario, que una
decisin cuente con antecedentes que han
ocurrido en la realidad, permite ser aceptada como una decisin justa o, al menos,
legtima (Taruffo, 2008).En este sentido, la
minimizacin de los errores en la decisin
se transforma en un objetivo central de la
actividad probatoria. Sin embargo, los errores siempre estarn presentes y, por lo tanto,
cabe preguntarse: si estamos en un contexto
de incertidumbre, qu errores estamos dispuestos a aceptar?

4. Prueba e incertidumbre
El trmino prueba, si bien es polismico,
en el contexto jurdico, identifica los trmites o actividades que se orientan a acreditar o a determinar (en definitiva, a probar)
la existencia o inexistencia de hechos relevantes para adoptar la decisin (Gascn,
2006, p. 47).Estos hechos se formulan por
medio de proposiciones fcticas (Damaska, 1975, p. 1086), es decir, enunciados que
contienen descripciones de hechos con relevancia jurdica3, los cuales son aportados
por las partes litigantes al proceso judicial
(Ibez, 2006).

2 Ya en la primera mitad del siglo XX, Jerome Frank nos adverta de los distintos factores que dificultan la actividad probatoria. En gran medida estas fuentes de error no han cambiado a travs de los aos y tienen que ver con
factores institucionales, psicolgicos y cognitivos (Frank, 1949).
3 Para una cuenta de los hechos en el contexto de la prueba ver: Gnzalez (2000).
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Investigacin

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Estas proposiciones fcticas tienen pretensiones de verdad, por lo que la prueba presentada por los litigantes para apoyar dichos
enunciados busca reconstruir la realidad, de
forma tal que el juez aprehenda la informacin entregada y la interprete en clave, de
que los hechos declarados como probados
sean hechos que tienen una correspondencia con la realidad.
En este sentido, un juicio es una herramienta
epistemolgica que busca conocer hechos
que, generalmente, son hechos pasados,y
que no han sido percibidos directamente
por los decisores (Reyes, 2012a). En su calidad de elemento epistemolgico, el juicio
est orientado hacia la bsqueda de la verdad de los hechos en juicioy, en este sentido, la actividad probatoria es una de corte
cognoscitivista4.
El cognoscitivismo, sostiene Gascn (1999)
es el
modelo segn el cual los procedimientos de fijacin de los hechos se dirigen a la formulacin de
enunciados fcticos que sern verdaderos si los hechos que describen han sucedido y falsos en caso
contrario () el objetivo que persigue un paradigma
cognoscitivista de fijacin judicial de los hechos es,
pues, la formulacin de enunciados fcticos y verdaderos () que sean fcticos significa que son

una descripcin de los hechos acaecidos; es decir,

que el juicio de hecho tiene naturaleza descriptiva
() que sean verdaderos significa que los hechos
descritos por tales enunciados han tenido lugar
(pp. 51-53).

Sin embargo, si bien existe una expectativa

por parte del usuario del sistema de que este
acte en base a hechos que han ocurrido
(u ocurren) en la realidad (Coloma,2006),
alcanzar la verdad absoluta de los hechos
discutidos en juicio es una tarea intrnsecamente imposible5.Los hechos en un juicio se
deciden en un contexto de incertidumbre y,
en cuanto tal, el producto de la informacin
recibida por el juez es de carcter inferencial, por lo que no es posible alcanzar la certeza en la decisin (Reyes, 2012a).
Que el juicio es un medio para alcanzar la
verdad, no habla de una verdad absoluta
sino de una verdad probable6. Es decir, una
valoracin racional de la prueba permitir
acercarse ms a la verdad de los hechos sin
poder alcanzarla nunca de forma completa.
Con todo, la funcin de averiguacin de la
verdad se ve menguada cuando reconocemos la existencia de valores no-epistmicos
(i.e., derecho de los acusados en el proceso
penal, seguridad nacional, proteccin a la familia, etc.), quasi-epistmicos (i.e., aquellos

4 La bsqueda de la verdad es el elemento central de la postura predominante en la teora de la prueba jurdica

(tanto en la mayora de los pases del common law como del civil law): la tradicin racionalista de la prueba. Si
bien la verdad es un elemento central en la nocin de la prueba, no es el nico: hay valores no-epistemolgicos y
cuasi-epistemolgicos (Laudan, 2005) que tambin juegan un rol esencial en la determinacin de los hechos. Hoy
por hoy, si bien los postulados de la teora racional de la prueba son, en general, aceptados ampliamente por los
acadmicos (Ferrer, 2006; Twinning, 2006; Anderson, Schum &Twinning, 2005; Taruffo, 2002, 2010, entre otros),
an hay puntos en los cuales no hay acuerdo o esta es deficiente: me refiero a la influencia de elementos normativos
en la valoracin de la prueba (Stein, 2005; Ho, 2008; Reyes, 2015).
5 El hecho que se busca probar durante el juicio es nico e irrepetible, ocurrido en un contexto espacio/temporal distinto al del juicio, el cual no ha sido presenciado por el juez directamente y que a priori este no sabe si ha
ocurrido o no en el mundo real. Por tanto, cabe precisar que la decisin final sobre los hechos del caso, es una
decisin adoptada en condiciones de incerteza, aunque se encuentra dirigida a la eliminacin de dicha incerteza.
Esta incertidumbre, es decir, la duda entre verdad y falsedad, caracteriza a los hechos que se proponen al comienzo
del proceso.
6 La discusin sobre los distintos modelos de probabilidad (si bien se tratar ms delante de forma general en este
artculo) excede los propsitos de este trabajo. Para esto, ver: Ariens (1992).

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que distribuyen el error como el in dubio

pro reo) que tambin, a veces, priman por
sobre el objetivo de la bsqueda de la verdad (Laudan, 2005)7.
En este sentido, la pugna de valores contrapuestos que actan en un proceso judicial
supone un obstculo para la averiguacin
de la verdad de los hechos en juicio (Damaska, 1998).Desde un punto de vista del
juez, el proceso intelectual que este lleva
a cabo para poder extraer las conclusiones
de la informacin obtenidas de los medios
de prueba, ha sido descrito por la doctrina como un razonamiento probatorio, al
cual se le denomina inferencia probatoria
(Gonzlez, 2006, pp. 89-105).
Esta inferencia tomara la forma de un razonamiento inductivo, el cual, en lneas generales, busca construir, a partir de premisas
particulares (informacin proveniente de
los distintos medios probatorios), una conclusin general relativa a un caso concreto.
Para estos efectos, siguiendo a Gonzlez
(2006), se utiliza la voz razonamiento inductivo de forma general para todos aquellos razonamientos en que, a diferencia del
razonamiento deductivo,
la verdad de las premisas no entraa la verdad de
la conclusin, pero es una razn para aceptarla. Si
se define a la induccin de esta manera, dentro de
los argumentos inductivos podemos distinguir entre otros tipos a) la induccin generalizadora, o
induccin en sentido estricto; b) la induccin probabilstica; y c) la abduccin o retroduccin (p. 99).

Cuando en este trabajo se hable de razonamiento inductivo, se abarcan todos estos tipos de operaciones.
Por la propia naturaleza del razonamiento
inductivo, este nunca podr dotar sus conclusiones de certeza demostrativa (Accatino,
2010), es decir, las conclusiones siempre
sern del estilo es ms probable que haya
ocurrido una hiptesis por sobre otra, por
lo que siempre existir un margen de error
en la determinacin de la hiptesis adoptada
como hecho probado. De este modo, el objetivo de la bsqueda de la verdad se traduce en la reduccin del error. Para esto, las
herramientas procesales, en su calidad de
instrumentos epistemolgicos, deben asistir
al juez para alcanzar la decisin que ms
cercana se encuentre a la verdad de los hechos y as evitar incurrir en un error (Laudan,
2006), lo que no impide que la decisin final eventualmente no se corresponda con la
verdad.
En este sentido, la hiptesis ms cercana a
la verdad ser la que evite uno de estos dos
errores8. Como el razonamiento probatoriolleva a una conclusin probable y no certera, se debe determinar cul ser el grado o
umbral de probabilidad aceptable (suficiencia probatoria) para declarar una hiptesis
como probada. Esto es la distribucin del
error.

7 Otra clasificacin de valores no-epistemolgicos, que encontramos en Gascn (2006),tambin reconoce que
aunque algunas de la reglas jurdicas que gobiernan la prueba tienen como objetivo propiciar la averiguacin de
la verdad, y en este sentido pueden denominarse garantas epistemolgicas, muchas otras (la mayora) se enderezan
directamente a garantizar otros valores, lo que eventualmente puede mermar la consecucin de aquel objetivo.
Estos valores pueden ser de dos tipos. De un lado, un valor que podramos llamar prctico, por cuanto expresa un
rasgo bsico del proceso judicial: su finalidad prctica y no teortica. De otro, una serie de valores que podramos
llamar ideolgicos, por cuanto no son consustanciales a la idea de accin judicial como actividad encaminada a
poner fin a un conflicto, sino que forman ms bien parte de una cierta ideologa jurdica (p. 52).
8 Lo cual no significa que la hiptesis probada sea, en efecto, verdadera, sino que como sociedad, en el caso de
que esta tambin sea falsa, estamos dispuestos a tolerar ese error.
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5. Prueba y distribucin del error

El trabajo de Alex Stein, en su libro Foundations of Evidence Law, permite echar luz a
la funcin principal de las reglas que regulan materias de prueba. En lneas generales,
distingue dos reas en las cuales el derecho
probatorio opera. Una es epistemolgica y
la otra moral. La primera est relacionada
con la minimizacin del error y el aumento
de la precisin en la determinacin de los
hechos. La segunda est relacionada con la
distribucin del error de la decisin (Stein,
2005).
Para Stein (2005), a diferencia de la postura mayoritaria9 (i.e., teora racionalista de la
prueba) ambas reas estn unidas. El puente
que las conecta es el derecho probatorio.
As, en materia de determinacin de los hechos se debe
contestar dos preguntas fundamentales () Primero, cules son las probabilidades de que las alegaciones fcticas esgrimidas por los litigantes sean
verdad? Segundo, las pruebas en las que se basan
estas alegaciones son suficientemente slidas? La
primera pregunta es respondida por la epistemologa () (p)ara responder la segunda pregunta, el
terreno epistemolgico es muy estrecho porque
siempre la prueba disponible para los decisores es
incompleta. Tratar una base de evidencias como suficiente o insuficiente para realizar una estimacin
confiable de las probabilidades supone la distribucin del error de un lado u otro (Stein, 2005, pp.
121-122).

Esta distribucin de riesgos tiene por antecedente las condiciones de incerteza en la

que los jueces deben manejarse, para decidir sobre qu proposiciones fcticas esgrimidas por las partes habrn de tenerse como
probadas, as
Algunos riesgos de error (tales como la condena de
un acusado inocente) son potencialmente ms dai-

nos que otros (como dejar libre a un culpable). Luego, la distribucin del riesgo de error en la decisin
no puede ser fortuita, sino que debe ser producto
de una decisin informada y polticamente legitimada. En vez de dejar que el riesgo de error recaiga
sobre quienes usualmente cae, el sistema jurdico
debe asumir control sobre este riesgo y apuntarlo a
la direccin correcta (Stein, 2005, p. 124).

Stein (2005) sostiene que

los principios epistemolgicos slo pueden ayudar a los decisores a realizar las estimaciones probabilsticas y a determinar su peso relativo. Estos
principios, sin embargo, no fijan estndares mnimos con respecto al peso probatorio () Tampoco
proveen los criterios para distinguir entre el riesgo
de error aceptable o inaceptable en su determinacin de las probabilidades () cualquiera de estas
decisiones distribuye el riesgo de error para uno u
otro lado y acarrea importantes componentes morales y polticos (pp. 132-133).

Entonces la
distribucin del riesgo de error es una decisin
moral que los adjudicadores deben realizar en orden de resolver conflictos sobre hechos que el principio de la mejor evidencia falla en resolver. Una
vez ms, la moralidad se hace cargo de lo que la
epistemologa no puede.

Las consideraciones morales que informan

las decisiones de distribucin de error pertenecen al dominio de la poltica. Las decisiones de distribucin de error que los juzgadores hacen determinan la aplicacin del
poder estatal en contra de los individuos ()
entonces, es un asunto de moral poltica y
no de moral en general (Stein, 2005, p. 13).
Estas consideraciones morales, sin embargo,
no hacen referencia a la moral de los jueces; al contrario, para Stein (2005) las (c)
ontroversias polticas y morales sobre la distribucin del error deben ser resueltas por
el derecho (p. 17)10. La preferencia por el
cmo habr de distribuirse el error es una

9 La tradicin racionalista de la prueba aboga por la tesis de la separacin. En lneas generales, si bien reconoce
que hay elementos normativos que actan en el derecho probatorio, estos no son necesarios para la determinacin
de los hechos en el proceso debido a que suponen un obstculo para la averiguacin de la verdad (Stein, 2005).

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exigencia que puede afrontarse, al menos,

desde dos perspectivas. La primera, el fuero
interno del juez, en tanto libertad absoluta
de decisin. Ser este quien determine caso
a caso el grado de probabilidad y el nivel
de suficiencia requerida por la prueba para
acreditar un hecho alegado.
La segunda va es que la regulacin sea llevada a cabo por el derecho. Esta, a su vez,
se puede realizar por medio de dos formas.
La primera, el derecho puede reconocer y
permitir al juez actuar con discrecionalidad
para decidir el nivel de suficiencia probatoria
requerida para declarar como probada una
proposicin. La segunda, ser el derecho el
que est a cargo de establecer los criterios
de suficiencia probatoria que el juez debe
verificar, en orden de declarar una proposicin fctica como acreditada.
Desde una perspectiva republicana, ser
esta ltima la que se debe adoptar11. Este
trabajo concuerda con la propuesta de Stein
(1997): es el derecho el que debe regular la
distribucin del error y no el fuero interno
de los jueces (ya sea con absoluta libertad
o bajo el alero del reenvi de las normas
jurdicas), dado que si se presupone que
el derecho es la expresin democrtica de
los valores y polticas de una comunidad
determinada, la distribucin de qu errores

estamos dispuesto a adoptar representarn

las preferencias sociales, legitimando las
decisiones de autoridades que no gozan,
al menos en los sistemas del civil law, de
aprobacin democrtica (i.e., una creacin
institucional y jurdica como el estndar de
prueba ser la va para la distribucin del
error en materia penal y en materia Civil).
De este modo, el sistema asume la posibilidad (y el riesgo) de la comisin de errores en
la determinacin de los hechos por parte de
los decisores. Sin embargo, existe la posibilidad de elegir qu errores: en el proceso penal es absolver a un culpable y absolver a un
inocente, en el proceso civil es conceder la
demanda cuando los hechos que contienen
son falsos, o rechazarla cuando los hechos
son verdaderos (Laudan, ),se van a tolerar y
qu errores se quieren evitar por medio de
mecanismos de distribucin del error12.
Uno de estos mecanismos corresponde al
estndar de prueba13.

6. Estndares de prueba
El estndar de prueba puede ser definido
como una herramienta legal que contiene los criterios que indican cuando se ha
conseguido la prueba de un hecho (Reyes,
2012b, p. 236). Vale decir, establece el nivel

10 Creo que la propuesta de Stein (en cuanto al rol del derecho en la prueba) es la ms apta para explicar, hoy por
hoy, el funcionamiento de la prueba jurdica. Su funcin es la de distribucin de los riesgos de error que se pueden
cometer al momento de declarar una proposicin fctica como probada y no, como sostiene la teora mayoritaria,
reducir el error y averiguar la verdad.
11 Una actitud prescriptiva de este paper es compartir la idea de que la valoracin de la prueba debe ser regulada
por el derecho. Lo anterior se contrapone a la postura aceptada por la mayora, de que esta actividad debe estar
regulada solamente por las reglas de la razn y los criterios epistemolgicos. Lo cierto es que esta no es compartida
en la realidad chilena (mi pas de origen), la postural predominante en nuestros sistemas procesales (salvo en el civil,
que es una mixtura entre sistema legal tasado y sana crtica) es la de libre valoracin de la prueba.
12 No se sostiene que el sistema cometer errores, sino que la posibilidad de equivocarse en un fallo existe a pesar
de la toma de todas las medidas para su disminucin y distribucin.
13 Aqu las posturas entre los estudiosos del derecho se dividen. La mayora de la doctrina enfoca la distribucin
del error, mayormente, en la actividad de los estndares de prueba; sin embargo, la doctrina minoritaria (con la que
concuerdo) postula que todas (o la mayora) de las reglas que regulan la prueba sirven para distribuir el error. Ver en
este ltimo sentido: Stein (1997, 2005). Sin perjuicio de lo anterior, me enfocar solo en uno de estos mecanismos:
el estndar de prueba.
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de suficiencia probatoria requerida para que

el juez se encuentre legitimado a expresar
que un hecho litigioso est probado. Responde a la pregunta: cundo la prueba es
suficiente para declarar un hecho por probado?
De este modo, esta herramienta legal permite a los decisores
operar vlidamente en contextos de incertidumbre. Esto, por cuanto las decisiones que se lleguen a
adoptar en el curso de la adjudicacin y que pudieren eventualmente estar afectadas a errores epistmicos, de otras formas podrn ser calificadas como
decisiones conforme a derecho () los estndares
de prueba se hacen cargo de la falibilidad del conocimiento que ser utilizado como uno de los pilares
de la decisin judicial, indicando que para tratar a
las personas atribuyndoles, por ejemplo, el estatus
de ladrn o de buen padre o buena madre, se requerir alcanzar un cierto nivel de comprobacin;
la que, en todo caso, nunca ser suficientemente
fuerte como para despejar toda duda (Coloma,
2009, p. 211).

Los estndares de prueba se enmarcan en

un sistema de libre valoracin de la prueba14. Sin embargo,
esta libertad no puede ser entendida como la ausencia de lmites sobre los jueces en su proceso de
toma decisin sin sujecin a regla alguna. Sostener
tal posicin traera como consecuencia que el juez
pudiera llegar a la conviccin a travs de un sistema
intelectivo particular y subjetivo, pasando a interpretarse la libre conviccin como una conviccin
ntima del juzgador, y por tanto intransferible e incomunicable sobre los hechos que juzga, abriendo
la puerta a un sistema subjetivista sobre la valoracin de la prueba de pura arbitrariedad judicial (Reyes, 2012a, pp. 236-237).

As, los estndares de prueba se insertan en

una valoracin racional de la prueba, dejando de lado

la imagen subjetivista y puramente potestativa del

principio de valoracin de la prueba reconocindose que el descarte de las reglas de tasacin legal no
implica la exclusin de toda regla, sino ms bien la
sujecin slo a los criterios de racionalidad de la
epistemologa general (Accatino, 2010, p. 145).

De este modo, valorar libre y racionalmente consiste, ms precisamente, en evaluar si el grado de probabilidad o de certeza
alcanzado por la hiptesis que lo describe
a la luz de las pruebas e informaciones disponibles es suficiente para aceptarla como
verdadera (Gascn, 2005, p. 129).
El estndar de prueba permitir declarar una
hiptesis como probada, por medio del establecimiento de un umbral de suficiencia
probatoria, el cual, una vez alcanzado, se
entender que el derecho ha reconocido a
la hiptesis favorecida como la ms cercana
a la verdad y, en este sentido, actuara como
mecanismo de reduccin de errores (Ferrer,
2007).
Los estndares de prueba variarn segn la
materia que se discuta: a grandes rasgos,
un estndar civil no es el mismo que el penal. El umbral de suficiencia probatoria variar debido a que los intereses jurdicos en
juego son de distinta naturaleza. As, podemos encontrar: en materia civil, la tradicin
del common law ha establecido los estndares de prueba prevalente, preponderancia
de evidencia y prueba clara y convincente (Larraoucau, 2010, p. 791), y en el proceso penal (tanto en el commonlaw como
en el civil law), el de ms all de toda duda
razonable15.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que distinguir entre la operacin guiada por criterios

14 A diferencia de un sistema legal tasado, en donde el peso probatorio a cada medio de prueba permitido lo
asigna el derecho.

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15 Por ejemplo en Chile, pas del cual provengo, se ha adoptado este estndar de prueba para el proceso penal.
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epistmicos que permitirn alcanzar un

determinado grado de confirmacin de la
hiptesis alegada, y el nivel de suficiencia
escogido en virtud del cual el error ser distribuido. La primera es una operacin guiada por criterios epistmicos. La segunda es
una operacin guiada por la moral poltica.
Ferrer (2007) sostiene que la definicin
concreta de cada estndar de prueba presupone una decisin valorativa que corresponde hacer al poder legislativo () la decisin
sobre el nivel de exigencia del estndar ()
son decisiones polticas que debe adoptar la
sociedad (pp. 142-143).
Con respecto a la segunda operacin, sern
la moral pblica de una determinada comunidad la cual establecer el nivel de suficiencia probatoria necesaria para permitir a un
juez ejercer el poder del Estado16. De este
modo
(e) lsignificado detrs de la nocin de distribucin
del error corresponde a qu errores estamos dispuestos como sociedad a aceptar. As en el proceso
penal, si un falso positivo condena falsatiene un
impacto potencial ms grave que un falso negativo
absolucin falsa, el riesgo debiera ser distribuido diferenciadamente. Luego, en la medida en que
se hace ms alto o exigente el estndar de prueba,
van a aumentar los falsos negativos y disminuyen
los falsos positivos () la distribucin del error supone una determinada eleccin poltico-valorativa
sobre la intensidad con que deben ser garantizados
los derechos o intereses afectados por cada uno de
los errores posibles, es decir, dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por cada tipo de error, el estndar de
prueba ser ms o menos tolerante con ese tipo de
error (Reyes, 2012a, p. 238).

Una vez alcanzado este umbral de exigencia, el juez se encontrara legitimado para

declarar como probado una proposicin

fctica. Es decir, estara autorizado por el
derecho para declarar que est probado
que p17 y luego proceder a aplicar el poder
estatal en la forma de las consecuencias jurdicas pertinentes. Sin embargo,
el cumplimiento del estndar no garantiza la no
comisin de errores de ningn tipo. Dado que el
estndar es muy exigente, es previsible que se cometan ms errores del tipo falso negativo absoluciones falsas que del tipo falso positivo condenas
falsas (Ferrer, 2007, p. 148).

A nivel general, los estndares de prueba

cumplen dos funciones: una heurstica y
una de justificacin (Gascn, 2005). La primera supone servir como criterio conforme
el juez (o quien deba decidir el caso concreto) deba formular su valoracin final sobre
los hechos de la causa. La segunda, acta
al momento de la justificacin de la decisin del caso. El juzgador debe reconstruir
su decisin en base a los criterios presentados por el estndar de prueba, vale decir
explicitar en la motivacin de la sentencia si
se cumplen o no, los presupuestos establecidos por el estndar probatorio para sobrepasar el umbral de suficiencia necesaria que
permite declarar un hecho como probado...
(Reyes, 2012a, p. 240).
A nivel particular, los estndares de prueba
cumplen funciones intraprocesales y extraprocesales. Las primeras corresponden a las
siguientes: 1) distribuyen el error. 2) establecen el quantum de prueba (i.e, nivel suficiencia probatoria). 3) tienen una funcin justificadora (Reyes, 2012a)18. La segunda tiene
que ver con que los estndares legitiman la

16 La distribucin del error supone una determinada eleccin poltico-valorativa sobre la intensidad con que deben ser garantizados los derechos o intereses afectados por cada uno de los errores posibles, es decir, dependiendo
de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por cada tipo de error, el estndar de prueba
ser ms o menos tolerante con ese tipo de error (Reyes, 2012a).
17 Siendo p cualquier hecho del mundo contenido en una proposicin fctica alegada.
18 Las denomino intraprocesales puesto que (como su nombre lo indica) tienen su impacto en el desarrollo de un
proceso judicial.
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23

Investigacin

Sebastin Reyes Molina

decisin del juzgador con independencia de

su correspondencia con la realidad19.
Para que el estndar de prueba realice las
funciones deseadas, Bayon (2009) ha postulado que este debe reunir los siguientes
requisitos: 1) no debe ser subjetivo (i.e., no
debe ir referido a los estados mentales del
juzgador), 2) se debe poder controlar intersubjetivamente si se han satisfecho los criterios previstos por este, 3) la proporcin de
los errores cometidos debe estar acorde a
los errores tolerados y no tolerados por el
estndar de prueba, y 4) la distribucin del
error debe ser posible por medio de la prueba rendida en juicio y las inferencias probatorias hechas por el juzgador.
Cabe preguntarse si los estndares de prueba utilizados actualmente en las tradiciones
del civil law y el common law cumplen estas funciones previstas.
7. Proceso civily estndar de prueba
En las lneas siguientes, proceder a referirme de forma general a los estndares de
prueba utilizados en materia civil por los
jueces del common law, estos son20: estndar de probabilidad prevaleciente, preponderancia de evidencia y el de evidencia clara y convincente (Larroucau, 2012)21. Bajo
el estndar probatorio de la probabilidad
prevaleciente una hiptesis fctica debe

preferirse si su probabilidad prevalece sobre

la probabilidad de cualquier otra hiptesis,
y en particular sobre la probabilidad de la
hiptesis contraria (Taruffo, 2010, p. 250).
Este estndar (tambin representado por la
regla de P>0,5) ocupa un lugar de privilegio como umbral de prueba () garantiza una distribucin igualitaria de los riesgos de errores entre actor y demandado ()
porque minimiza el nmero de veredictos
errneos de manera igualitaria entre las partes (Larroucau, 2012, p. 789).
En este sentido, el estndar de prueba otorgar el estatus de probado a la proposicin
fctica que sea ms probable que no (Larroucau, 2012, p. 790), a la luz de las pruebas rendidas en el juicio ser la estimada
probada. Lo cierto es que esta le impone
una carga de prueba mayor al demandante, puesto que si no supera la probabilidad
de 0,5 (en una escala de 0: ignorancia a 1:
certeza absoluta) su versin ser desechada.
El estndar de prueba de preponderancia
de evidencia supone establecer una proposicin fctica como probada cuando, a la
luz de la evidencia rendida, la ocurrencia de
los hechos alegados haya sido ms probable
que haya ocurrido (nuevamente se reduce
a la voz de ms probable que no), a contrario sensu, que no sea posible explicar la

19 La denomino extraprocesal puesto que el impacto recae en la percepcin que el usuario del sistema y la comunidad en la que se inserta la decisin tiene de la misma actividad decisional del juez (o quien le corresponda aplicar
jurisdiccin). De este modo, el fallo ser acorde al derecho (y por lo tanto vlido a los ojos de la comunidad) si
cumplen los criterios previstos en el estndar de prueba (con independencia de si los hechos declarados probados
tuvieron lugar o no) para declarar un hecho por probado. En este sentido, Alchourrn y Bulyigin (1991) sostienen
que (u)n fracaso en la determinacin de la verdad mientrassea excepcional no invalida la decisin del juez, que
es considerada vlida y produce por ende todos sus efectos jurdicos. Este es el precio que el derecho est dispuesto
a pagar en aras de la seguridad y de la paz social, esto es, poder resolver los conflictos sociales dentro de ciertos
lmites temporales (p. 77).
20 En Chile, en materia civil, la utilizacin de estndares de prueba por parte de los tribunales adolece de diversas
fallas de comprensin (Larroucau, 2012).
21 Hay autores que tratan la preponderancia de evidencia y la probabilidad prevaleciente como lo mismo (Pardo,
2009), mientras que otros autores, como Taruffo (2010), los distinguen, aunque reconoce que son muy similares.
Sin perjuicio de lo anterior, se har un trato general pero diferenciado de ambos estndares.

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Estndares de prueba ymoral hazard

evidencia disponible si se sostiene que estos

hechos no han ocurrido (Kaplow, 2012)22.
Si bien los dos estndares establecidos son
similares, la diferencia radica, en lneas generales, en los modelos de valoracin racional utilizados (Gascn, 2005). Mientras
que el primero apunta a una probabilidad
matemtica, el segundo apunta a una probabilidad inductiva23. Ambos estndares no
demuestran preferencia por la comisin de
alguno de los errores previstos en el proceso (i.e., falso positivo/falso negativo). Vale
decir, para el sistema un falso positivo tiene
un mismo valor que un falso negativo. La
distribucin presentada por estos estndares
apunta a mantener, en lo posible, la igualdad de condiciones entre los litigantes.
Un tercer estndar civil es el de evidencia
clara y convincente. La pluralidad de estndares de prueba, en materia civil, responde
a los diversos tipos de relaciones entre particulares que existen en una sociedad determinada. En tanto distinta naturaleza de los
bienes jurdicos en juego (he aqu la calificacin de su mayor o menor importancia
o gravedad para la vida social en relacin
al caso concreto), es que el derecho prev
un estndar mayor para la determinacin de

los hechos en esta clase de juicio24. El error

se reparte de forma diferenciada porque el
sistema tiene una mayor sensibilidad hacia
la comisin de un determinado error en desmedro de otro (Bayn, 2008).
En estos tipos de casos, la regla P>0,5 se
reformula y se aumenta la exigencia de
suficiencia probatoria para el demandante a
P> 0,75. Dado que un error en acoger este
tipo de demandas resulta en un dao mayor
para el demandado (que para el caso en que
sea rechazada la accin), es que el sistema
elabora un estndar ms exigente para tener
por acreditado la proposicin fctica del
actor.

8. Estndares de prueba en el proceso

penal
En materia penal, son dos los estndares
de prueba que han tomado notoriedad en
las culturas jurdicas tantodel commonlaw
como del civil law: el estndar de prueba de
la ntima conviccin y el estndar de prueba
ms all de toda duda razonable25 (Reyes,
2012a).
En lneas generales26, el estndar de prueba
ms all de toda duda razonable supone

22 Como lo establece una sentencia clsica estadounidense del ao 1979 sobre la materia Addington vs Texas:
La preponderancia de evidencia significa que es ms probable que haya ocurrido lo que se reclama de que no haya
ocurrido en lo absoluto (Schwarts & Seaman, 2013, p. 430).
23 En este sentido, Gascn (2005) seala que existen al menos dos grandes esquemas o modelos de valoracin
racional de la prueba que suponen una distinta formulacin de los SP [estndares de prueba] a) los basados en la
aplicacin de instrumentos matemticos al proceso de valoracin y b) los basados en esquemas de confirmacin.
Ambos modelos se corresponden con las dos grandes nociones de probabilidad: la matemtica o estadstica que
entiende que la probabilidad se predica de sucesos y se interpreta en trminos de frecuencia relativa de la clase de
eventos a la que pertenecen; y la lgica o inductiva, que se predica de proposiciones, y no de sucesos, y se corresponde con el uso comn de probablemente, posiblemente, presumiblemente algo es verdad (p. 132).
24 Larroucau (2012) da los siguientes ejemplos: en los juicios donde la secuela para la demandada no es slo
jurdica (un fallo desfavorable), sino que tambin social, como ocurre en la litigacin por fraude, o bien, en litigios
donde se comprometen las libertades civiles (deportaciones, declaracin de interdiccin de un familiar, remocin
de una licencia mdica), as como en las disputas sobre relaciones parentales, la regla P> 0,5 no es satisfactoria...
(p. 791).
25 En el presente trabajo tratar solamente este ltimo estndar.
26 Pues como se ver ms adelante, tanto la acadmica como la prctica no tienen muy claro cmo funciona este
estndar de prueba.
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Investigacin

Sebastin Reyes Molina

que el juez solo podr condenar al acusado

cuando no haya duda de que ha cometido
el crimen que se le imputa, a contrario sensu, est obligado a absolver cuando exista
una duda (no cualquier tipo de duda, sino
aquella calificada como razonable) en la
participacin del acusado en el delito imputado27.
En principio, este estndar est configurado
(o al menos esa es la intencin) de forma
tal que se favorezca la posicin del acusado frente al Estado persecutor. En el proceso
penal, el costo de una condena errnea es
considerado significativamente ms grave
que el de una absolucin errnea, y por esta
razn se impondra un estndar de prueba
particularmente exigente (Accatino, 2010),
haciendo altamente difcil condenar a alguien, salvo al ms obvio culpable (Laudan, 2006, p. 29).
En materia penal, el estndar de prueba
ms all de toda duda razonable tiene la
pretensin de distribuir los errores de forma
tal que se disminuyan la comisin de los falsos positivos (i.e., condenar a un inocente),
con el consiguiente impacto del aumento de
los falsos negativos (i.e., absolver a culpables)28.

formulados en trminos vagos, ambiguos, y

no otorgan las directrices a los jueces para
determinar los niveles de suficiencia probatoria (sin perjuicio de que en el caso de los
estndares preponderancia de evidencia y el
prueba clara y convincente se establece un
lmite numrico del nivel de suficiencia de
prueba), necesaria para que el juez est legitimado para declarar una proposicin fctica
como probada.
La enunciacin del estndar de prueba:
preponderancia de evidencia es ambigua.
La palabra preponderancia se refiere a una
superioridad de algn tipo: peso, poder, importancia, fuerza, cuanta, etc., sin determinar a cul de estas nociones se refiere. Lo
cierto es que estos conceptos no son fungibles: a modo de ejemplo, no es lo mismo
la cuanta de la prueba que la importancia
de algn medio de prueba por sobre otro. A
priori, no es posible determinar qu criterios
sern los necesarios para que un determinado conjunto de evidencias sea preponderante respecto a otro.

9. Estndares de pruebas insuficientes:

el problema de la vaguedad y la
subjetividad

Ms an, si bien sabemos que la proposicin fctica probada ser aquella que prevalezca (sin saber a qu se refiere por esto)
por sobre la otra, el estndar de prueba en
cuestin no establece directriz alguna al jurado o juez para saber cundo estamos ante
evidencia que puede calificarse como prevalente (Pardo, 2009).

Un anlisis general de los problemas que

aquejan a los estndares presentados (que
son utilizados en la actualidad por las cortes
del common law y del civil law),es que estn

Ahora bien, la prctica y la academia

sostenido que este estndar se reduce
voz ms probable que no, vale decir
la proposicin fctica ser declarada

han
a la
que
por

27 Este es el estndar de prueba utilizado, al menos, en Estados Unidos y Chile (art. 340, Cdigo Procesal Penal:
Bajo el epgrafe conviccin del tribunal, el art. 340, en su primer inciso, dispone: nadie podr ser condenado
por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable, la conviccin de
que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al
acusado una participacin culpable y penada por la ley (Cursivas son mas).
28 Lo anterior es armnico con la presuncin de inocencia y otros derechos/garantas que actan en el proceso
penal (Reyes, 2012a).

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Estndares de prueba ymoral hazard

probada cuando sea ms probable que haya

ocurrido a que no haya ocurrido.
Si se sigue esta postura, el demandante deber acreditar que las probabilidades que ocurra su proposicin fctica x son mayores a
su no ocurrencia no-x. Esto se traduce en
el deber de acreditacin de la probabilidad
de que el estado del mundo es tal, que x
es verdadera y adems en la probabilidad de
todos los otros posibles estados del mundo,
donde x no es verdadera. Lo cual transforma la tarea probatoria del demandante en
un imposible jurdico (Pardo, 2009).
En este sentido, el estndar de prueba de
preponderancia de evidencia no distribuye
el error de forma igualitaria, sino que le establece una carga procesal excesiva al demandante. Por otro lado, tampoco establece los
criterios de suficiencia necesarios para que
el juez pueda determinar cundo es ms
probable que haya ocurrido. Vale decir, no
permite al juez concluir cundo se est permitido por el derecho dar por probado una
proposicin fctica.
Los estndares de probabilidad prevaleciente29 y prueba clara y convincente, estn afectos, de forma general, a las mismas crticas.
Sin perjuicio de lo anterior, los modelos probabilsticos basados en la matemtica presentan problemas de ndole prctico. Cmo
se puede cuantificar (en la escala 0 a 1) la
prueba rendida? Qu clase de operaciones
matemticas los jueces (o jurados) deben realizar mentalmente para poder determinar los
valores de la evidencia rendida? Estn capacitados hoy en da los decisores para llevar
a cabo dichas operaciones?Qu sucede en
los casos en que existe solo una prueba disponible, qu valor le otorgaran los jueces (o
jurados) a esa prueba? (Gascn, 2005).

Lo cierto es que la prctica cotidiana de los

tribunales no permite concluir que los jueces
realizan clculos matemticos al momento
de resolver, de forma general, la contienda
fctica de un juicio.
Por otro lado, an si este fuera el caso, estas
operaciones no son explicitadas en la generalidad de las sentencias. De este modo, an
si los jueces resolvieran la problemtica de
la suficiencia por medio de operaciones numricas, la prctica demuestra que: 1) no sabemos qu tipo de operacin aplican, 2) no
sabemos por qu escogen una determinada
operacin matemtica por sobre otra, y 3)
esa operacin generalmente no es parte de
la motivacin de la sentencia, por lo que no
podemos controlar intersubjetivamente sus
resultados.
Lo anterior trae como consecuencia que estos tipos de estndares probatorios tampoco establecen los criterios necesarios para
que el juez pueda determinar cundo se ha
cruzado el umbral de suficiencia (cuando
estamos ante P>0,5 o P> 0,75), no permitiendo una valoracin objetiva (i.e., que no
dependa de las preferencias subjetivas del
decisor, vale decir, que este no adscriba valores basados en preferencias subjetivas en
el caso concreto) de la prueba.
Por ltimo, el estndar de prueba ms
all de toda duda razonable es, quizs,
el que ms problemas presenta en su funcionamiento como estndar (y teniendo en
cuenta que este acta como la herramienta
necesaria para que un juez pueda aplicar
una pena, detectar su mal funcionamiento
y proceder a repararlo, debe ser uno de
los temas prioritarios en la agenda de la investigacin).

29 A este estndar tambin se le puede aplicar las mismas crticas que al estndar de preponderancia de evidencia, con respecto a la voz de ms probable que no.
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Investigacin

Sebastin Reyes Molina

Los problemas parten con la definicin de

duda razonable30. En la actualidad, no
existe un concepto de duda razonable (Reyes, 2012a), por lo que los jueces (o jurados),
al momento de declarar un hecho por probado ms all de toda duda razonable, estn
aludiendo a una categora desconocida para
ellos, que sirve como validacin de un sentimiento subjetivo de convencimiento sobre
el acaecimiento de un determinado hecho31.
Lo anterior revela que la prctica jurdica (y
tambin por mucho tiempo la academia),
entendi el estndar de prueba ms all de
toda duda razonable en clave subjetiva (en
trminos de conviccin/duda), apelando de
esta forma a un estado mental del juzgador.
El juzgador determinar cundo es suficiente la prueba en la medida en que este se
encuentre convencido de que es suficiente.
As, transforma la creencia de una prueba (y
de su suficiencia) en la prueba de un hecho
(y del traspaso de esta del umbral del estndar de prueba).
Sin embargo, si el estndar de prueba est
en manos de un comportamiento subjetivo
del juzgador, qu impide que este no condene en base a criterios externos al derecho
e incluso externos a la racionalidad?
El modelo de justificacin de los hechos
probados se encuentra mutilado, puesto que
an si se tienen criterios de corroboracin

entre la prueba presentada y los hechos alegados, la determinacin de la suficiencia de

la prueba (vale decir el requisito sine qua
non para declarar una hiptesis por probada), queda en manos de una revelacin
mstica del juzgador (Accatino, 2009). Solo
quien decide tiene acceso a este conocimiento oculto, que le permite saber cundo
una prueba es suficiente y cundo no.
En definitiva, los estndares que actualmente se utilizan para declarar por probados los
hechos en juicios civiles y penales, no establecen los criterios de suficiencia necesarios
para que los jueces (o jurados) puedan determinar cundo el umbral previsto en el estndar de prueba se ha tenido por alcanzado,
y as tener por acreditado las proposiciones
fcticas de una de las partes.
Lo anterior lleva a que estos sean interpretados en clave subjetiva puesto que, a falta de
criterios explcitos previstos por el estndar
de prueba, ser el juzgador quien decida
cundo se ha alcanzado el nivel de suficiencia, lo que lleva implcita la posibilidad de
decisiones en extremo discrecionales o incluso arbitrarias (con independencia de si el
umbral est formulado en trminos numricos, probabilsticos o categoras epistmicas).
Como se puede observar, los estndares
existentes no cumplen la tarea designada

30 La pregunta qu es una duda razonable? ha sido motivo de un intenso debate en la jurisprudencia y doctrina
anglosajona por ms de un siglo. Los tribunales de justicia norteamericanos han dado diversas interpretaciones a lo
que debe entenderse por una prueba ms all de una duda razonable. As, se ha entendido que esta corresponde a
una certeza moral en contraposicin a una certeza matemtica, otra interpretacin sugiere que es la seguridad o
creencia apropiada en las decisiones importantes de la vida, tambin se ha entendido como la clase de dudas que
hara a una persona prudente titubear de actuar, igualmente se ha interpretado como una conviccin perdurable
de culpabilidad, e incluso se ha expresado que la duda razonable es aqulla duda que amerita el otorgamiento de
una razn (Laudan, 2006).
31 La coexistencia de distintas definiciones de ms all de toda duda razonable, en s misma no es necesariamente algo malo. Lo problemtico es que todas aquellas definiciones fallan al desarrollar una idea subyacente. Tener
una conviccin perdurable de culpabilidad no es lo mismo que tener la seguridad para tomar una decisin importante en la vida, ni tampoco tener una duda por la cual amerite darse una razn. A lo que nos enfrentamos aqu no
son a distintas formas de desarrollar un mismo concepto, sino a que son concepciones absolutamente distintas sobre
la base y nivel de prueba necesarias para condenar a alguien (Laudan, 2006).

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Estndares de prueba ymoral hazard

de la distribucin y minimizacin del error

en la determinacin de los hechos. Los estndares civiles, si bien delimitan el nivel de
suficiencia, al final del da se remiten a un
estado subjetivo del juzgador (con respecto
al cmo llegar al nivel de suficiencia), haciendo incontrolable intersubjetivamente el
proceso intelectual que el juez llev a cabo
para declarar una proposicin fctica como
probada.
En el caso del estndar de prueba penal, el
panorama es an ms oscuro. La inexistencia de un concepto de duda razonable, su
extrema vaguedad en su configuracin y la
prctica de remitir al estndar de prueba al
estado mental del juzgador, no permiten determinar ni siquiera el nivel de suficiencia
probatoria necesaria para declarar un hecho
por probado y, menos an, determinar cundo ha sido traspasado.
Sin perjuicio de que se han propuesto diversas soluciones (Larroucau, 2012; Pardo,
2009; Ferrer, 2007; Laudan 2005, 2006,
2007; Allen & Pardo, 2007, entre otros), lo
cierto es que los juicios siguen da a da, y
estas soluciones an estn en proceso de
preparacin y perfeccionamiento. Vale decir, que hoy por hoy, en materia de hechos,
se navega en un mar sin brjula que guie a
quien debe decidir si procede o no la aplicacin del poder del Estado.

10. La funcin legitimadora y la facultad

privativa de los tribunales de primera
instancia
Si bien las funciones intraprocesales del
estndar de prueba se ven, en lneas generales, truncadas por la configuracin de las

actuales versiones en uso de esta herramienta legal, esto no quiere decir que estas no
cumplan ninguna funcin. La funcin extraprocesal o de legitimacin que tienen los
estndares de prueba sigue intacta a pesar
de los problemas; estos se presentan en la
distribucin y minimizacin del error en la
decisin sobre los hechos probados.
En este sentido, la combinacin entre una
funcin intraprocesal defectuosa y la funcin extraprocesal, transforma al estndar
de prueba en un escudo para el decisor
cuando la decisin (adoptada por criterios
no-objetivos) sobre los hechos no corresponde con la realidad de estos32. As lo han
entendido, al menos, las cortes chilenas, al
establecer que el resultado de la valoracin
de la prueba es tarea reservada a los tribunales de primera instancia, no pudiendo pronunciarse sobre este por ser una facultad
privativa de estos.
De este modo, la funcin de revisin de los
fallos solo queda limitada a la comprobacin
de que el razonamiento que llev a dicha
conclusin est acorde con los principios de
la lgica, los conocimientos cientficamente
afianzados y las mximas de la experiencia,
vale decir, lo que se entiende por las reglas
de la sana crtica (las cuales no distribuyen
el error)33.
La facultad privativa viene a suponer que,
desde un punto de vista de la estructura del
proceso judicial, los tribunales de primera
instancia son los que se encuentran a cargo
de la determinacin de los hechos. En este
sentido, su tarea se vuelve de vital importancia (Frank, 2001), debido a que las cortes
superiores (por regla general) no van a cues-

32 La funcin legitimadora (combinada con los defectos del estndar en sede intraprocesal), no solo protege a los
jueces de las consecuencias, sino que adems les permite formar la decisin sobre los hechos en base a su fuero
interno
33 Solo a modo de ejemplo, fallos de las cortes superiores chilenas en materia penal: las premisas de ste no
son pertinentes toda vez que lo que se discrepa del fallo recurrido es la valoracin que los jueces hicieron a la prueba rendida, cuestin que no puede ser revisada por esta va () la exigencia del artculo 342 c) del CPP se refiere a
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Investigacin

Sebastin Reyes Molina

tionar los hechos que han sido declarados

como probados (Frank, 1949), sino que se
limitarn a velar por la aplicacin correcta
del derecho34.
Es decir, por regla general, los tribunales de
primera instancia tendrn la ltima palabra
en lo referente a los hechos, mientras que las
cortes superiores la tendrn en lo referente
a la aplicacin del derecho. Este reparto de
competencias, a nivel macro, permite poner en la palestra la relevancia de los estndares de prueba en la tarea de la decisin
judicial. Dado que por medio de estos los
hechos quedan fijados en el proceso, tanto en lo que respecta a los tribunales de primera instancia como a las cortes superiores.
El estndar de prueba es el paso previo que
los tribunales necesitan verificar antes de
aplicar el poder estatal (i.e., consecuencias
jurdicas) a personas de una comunidad determinada. Sin embargo, como hemos sealado, el problema recae en saber (de forma
objetiva) cundo hemos superado el estndar de prueba (y de esta forma ejercer la
potestad jurisdiccional). Este problema, hoy
por hoy (y sin perjuicio de que la doctrina

est desarrollando interesantes avances y

postulados en materia de prueba) es tratado
en el fuero interno de los jueces, lejos del
alcance de un control intersubjetivo de la
valoracin de la prueba.
Las cortes (al menos en Chile, y no hay razn para sospechar deque en otros pases
esto sea distinto) han renunciado a la tarea
de evaluar la valoracin de la prueba. Lo
anterior permite a los jueces decidir, con
criterios incognoscibles para los operadores
jurdicos y por ende incontrolables, cundo
se ha obtenido la prueba de un hecho.
La funcin extraprocesal del estndar de
prueba permite escudar entonces a los jueces de fallos que eventualmente estn afectados por errores epistemolgicos (i.e., que
no tengan correspondencia con la realidad)
puesto que, en la medida en que hayan traspasado el umbral del estndar de prueba
(decisin que recae solamente en criterios
subjetivos de los jueces) la decisin, desde
un punto de vista de la determinacin de los
hechos, estar conforme a derecho y, por
ende, legitimado ante los ojos de la sociedad (Clermont, 2009).

la necesaria fundamentacin de la sentencia al valorar la prueba producida y no las conclusiones a que arriban los
jueces en virtud de dicha valoracin siempre que el considerando utilizado sea reproducible , es decir , que no se
aparte de la lgica, mxima de la experiencia y conocimiento cientficamente afianzados. Es decir, se puede controlar la forma como se hace el razonamiento valorativo, pero no las consecuencias del mismo, que son privativas de
los jueces orales en lo penal (ICA Temuco, Causa: 839-2012). En materia laboral, la lnea argumental es la misma:
que el recurso de nulidad como medio de impugnacin extraordinario, persigue invalidar el procedimiento total
o parcialmente junto con la sentencia definitiva, o slo esta ltima, segn sea el caso, si en su dictacin concurre
alguna de las causales sealadas en la ley, en relacin con determinados vicios capaces de generar nulidad y que
tengan influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, enunciados taxativamente en los artculos 477 y 478 del Cdigo del Trabajo, que guardan relacin directa con la infraccin de derechos y garantas constitucionales o normas
legales, pero no con la determinacin de los hechos efectuada por el sentenciador en el fallo recurrido, dado que
tal especificacin fctica y su valoracin corresponde privativamente al tribunal que conoce del proceso (ICA
Iquique, Causa: 81-2012). En materia de libre competencia, la Corte Suprema ha seguido la misma lnea: en efecto,
el establecimiento de los hechos conforme a lavaloracinde laspruebasrendidas, de acuerdo a las reglas que al
efecto determina el legislador, o, la determinacin de no haber resultado establecido el marco fctico atingente a la
accin deducida corresponde afacultades privativasde los jueces del grado, actividad no sujeta, por regla general,
a revisin, salvo que haya mediado vulneracin de las leyes reguladoras de lapruebay se haya as denunciado, de
modo eficiente como error de derecho (Corte Suprema, Causa: 1339-2012). Las cortes chilenas tienen una clara
lnea jurisprudencial con respecto a reconocer las facultades privativas de los jueces ordinarios para decidir sobre
la controversia fctica, vale decir, la lnea divisoria de competencias entre los tribunales de primera instancia y las
cortes est trazada en lo referente a quin determina los hechos (cursiva son mas).
34 Solo en casos en que las decisiones han sido apeladas (los cuales son una minora del universo de casos de una
comunidad).

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Estndares de prueba ymoral hazard

Si bien no es una prctica comn, en la generalidad de los sistemas occidentales modernos, que los jueces (o jurados) decidan
en base a decisiones arbitrarias/irracionales
los casos que deben resolver35, no es menos
cierto que dejar vastos espacios de discrecionalidad para determinar cundo un hecho est probado (y que, en definitiva, es
saber a quin se le aplicarn las consecuencias jurdicas de un caso especfico), abre la
puerta a decisiones que pueden ser arbitrarias o, en ltima instancia, estar motivadas
por decisiones contrarias a los valores que
una sociedad puede estimar digna de proteccin por el derecho (Igartua, 2005).
Es justamente este peligro el que hay que
evitar si se quiere un ejercicio racional del
poder en un contexto de Estado de Derecho (Comanducci, Ahumada & Gonzlez,
2009). Sin embargo, en la actualidad, el
elemento subjetivo en la valoracin judicial
de la prueba es por diseo (quizs defectuoso) del mismo sistema probatorio y, en este
sentido, la tarea de un ejercicio racional (intersubjetivamente controlable) del poder se
hace difcil.
Lo anterior se agrava por el hecho de que
la funcin extraprocesal del estndar de
prueba sigue vigente en cada juicio, blin-

dando a los jueces de decisiones erradas. En

este sentido, hemos aceptado la existencia
de instituciones (jueces) que puedan actuar
ms all de nuestro control intersubjetivo,
y estas autoridades (como bien lo expresan
las sentencias citadas) estn al tanto de la
proteccin que el derecho les brinda en su
tarea decisoria.
A esto me refiero cuando hablo de moral
hazard en el proceso judicial: hoy por hoy,
por diseo institucional (estndar de prueba), los jueces estn protegidos por el derecho (y estos estn en conocimiento de dicha
proteccin) de los errores que pudiesen cometer en la determinacin de los hechos en
un juicio, vale decir, el sistema los libera de
responsabilidad36 al momento de ejercer el
poder jurisdiccional del estado en circunstancias en que los presupuestos de hecho
para esto no se han verificado. Lo anterior
sustrae cualquier incentivo para que los
decisores puedan constreir las decisiones
sobre los hechos a un sistema de control intersubjetivo.
Para ser objeto de esa proteccin (i.e., para
que su decisin sea legitimada), se deben
atener a los criterios expuestos en los estndares de prueba, y en atencin a que estos
no contienen trminos o criterios controla-

35 En la medida en que las prcticas institucionales de los tribunales en las distintas culturas jurdicas han convergido en el (intento de un) ejercicio racional del poder. En este sentido, la doctrina ha sido de vital importancia para
uniformar y guiar actuaciones de los operadores jurdicos en pos de ideales racionales en la aplicacin (y estudio/
desarrollo) del derecho (Ferrer, 2002; Gascn, 1999; Twining, 2006; Anderson, Schum & Twining, 2005). Sin embargo, estos intentos (por loables que sean) son insuficientes en la medida en que no se reconozca que los jueces
actan de manera discrecional en el mbito de la valoracin de la prueba. Hoy por hoy, el derecho probatorio (por
medio de los estndares de prueba) se encuentra en este problema de la discrecionalidad (e incluso podra irse ms
all y derechamente hablar de subjetividad), dado que los niveles de suficiencia probatoria siguen dependiendo del
fuero interno del decisor. Otros, como Tushnet (1992), Frank (1930) y (con matices) Ho (2008), abogan por confiar
en el buen juicio, experiencia y personalidad (en definitiva, las virtudes) de los jueces para obtener decisin (quizs
no conforme a derecho estatutario o jurisprudencial) pero s a decisiones que pueden calificarse de justas y, por
ende, aceptadas intersubjetivamente.
36 Salvo en los sistemas que tengan procesos de indemnizacin o persecucin penal por error judicial. Sin embargo, estos sistemas, a pesar de contar con herramientas que podran perseguir la responsabilidad de los jueces,
por regla general no son utilizados (y, por ende, son procesos de carcter simblico) o son muy difciles de utilizar. Sin perjuicio de lo anterior, estos pueden tener efectos reducidos cuando el error judicial cometido es de tal
magnitud que, por razones institucionales, no quede otra alternativa quehacer exigible la responsabilidad de estos
jueces.
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Investigacin

Sebastin Reyes Molina

bles intersubjetivamente que permitan guiar

al juez en la conclusin de cundo estos han
sido alcanzados, esta tarea ha sido reconducida (por la misma prctica profesional) a las
preferencias subjetivas del decisor.
De este modo, el derecho protege a los decisores en la medida en que, por regla general,
los jueces estn a salvo de los errores que
puedan cometer (falsos positivos o falsos negativos) al ejercer un acto que, debido a un
diseo institucional, se ha entendido como
una facultad discrecional: determinar cundo un hecho est probado en juicio. Esta
proteccin es la que convierte a los juzgadores en un moral hazard dentro del sistema.

11. Reflexiones finales

Si tenemos en cuenta que la evolucin de
los sistemas jurdicos apunta a la bsqueda
de una mayor proteccin de los derechos
de diversa ndole que se les reconocen a
los miembros de una comunidad, parece
que las salvaguardas se relativizan cuando
identificamos algunos de los problemas de
la aplicacin del derecho en lo referente a la
determinacin de los hechos probados.
Lo anterior, debido a que el antecedente
fctico de las consecuencias jurdicas que
se buscan aplicar en un litigio, depende de
criterios que, generalmente, no son susceptibles de ser controlados intersubjetivamente.
Esta situacin es consecuencia de la prctica
(quizs errada) en la que incurren los juzgadores al momento de valorar la prueba y determinar su nivel de suficiencia. Sin embargo,
dicha prctica responde a un pobre diseo
institucional de los estndares de prueba.
Si bien no es controvertido el reconocimiento del impacto epistemolgico que conlleva
entender la aplicacin de los estndares de
prueba en clave subjetiva, no se le ha dado
32

mucha atencin al hecho de que su funcin

extraprocesal sustraiga la posibilidad de
control de la decisin en materia probatoria,
tanto delas cortes superiores como de los
operadores jurdicos que actan en el litigio
y, en ltima instancia, tambin en la comunidad en donde el litigio se desenvuelve.
Las ideas presentadas en este artculo permiten dar cuenta de la magnitud que supone tener una herramienta legitimadora
de decisiones erradas. En este sentido, la
lgica del moralhazard se replica en materia procesal. Los estndares de prueba,
en cuanto elemento legitimador de la decisin, se transforman (al ser entendido en
clave subjetiva) en un estmulo (valorativamente negativo) para que los decisores acten en desmedro de criterios controlables
intersubjetivamente.
Este problema es transversal a cualquier medio de resolucin de conflictos en la que el
resolutor deba valorar las pruebas rendidas
en orden de tomar una decisin. Tambin es
transversal a la institucin de jurado versus
a los sistemas que cuentan con un tribunal
colegiado o unipersonal. Y esto se debe a la
inefable condicin humana del conocimiento imperfecto.
Este conocimiento imperfecto puede ser balanceado, no ya por medio de las preferencias subjetivas del juez, sino que por el derecho (Stein, 1997). Vale decir, la institucin
del estndar de prueba debe ser revisada: ya
sea abandonando las nociones que hoy tenemos del estndar de prueba y reestructurndola desde raz en base a los criterios de una
moral pblica (Ho, 2008), o por medio de la
creacin de normas secundarias que permitan definir qu criterios son los que el juez
debe verificar que han ocurrido, con el fin
de que pueda establecer que un determinado
estndar ha sido cumplido (Pardo, 2009)37.

37 Propuesta que comparto.

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Si el derecho es el que establece cules son

los parmetros formales y materiales de la
justificacin de la decisin probatoria, no
solo democratizaramos la tarea de distribucin del error (Dei Vecchi, 2013), sino
que adems nos permitira cotejar la adjudicacin probatoria con un parmetro externo
y objetivo, como lo es el derecho38.
Esta objetividad no deriva de criterios netamente epistmicos, sino que se puede entender de dos maneras. Primero, sera objetivo toda vez que la existencia del estndar
de prueba no depende del juzgador, sino
que depender de un sistema de normas externos a la personalidad del juez. Segundo,
sera objetivo, adems, porque los criterios
del estndar de prueba (bajo la idea de estas
reglas probatorias de segundo orden) se encontraran dirigidos no por las preferencias
personales del juez, sino por un conjunto
de normas jurdicas emanadas de, en los sistemas democrticos modernos, un proceso
previo y legtimo sancionado por una comunidad determinada (Stein, 1996).

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38 En armona con los valores republicanos, el que debe estar a cargo del control del poder es el derecho. Luego,
ser este, en tanto sistema normativo, el que debe regular la distribucin del error en las decisiones sobre los
hechos.
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