LA PRUDENCIA JURIDICA

CARLOS IGNACIO MASSINI

CAPITULO 1

LO JUSTO CONCRETO

1.INTRODUCCION.
Cuando el Emperador Augusto otorgo, en los comienzos de la era cristiana, el
JUS PUBLICE RESPONDENDI EX AUCTORITATE PRINCIPIS a los ms
notables juristas de la Roma Imperial, lo hizo en virtud de su reconocida calidad de iuris
prudentis, es decir, de poseedores, en grado eminente, de una especial forma de
conocimiento jurdico: el prudencial". Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino, se
destacaban entre los hombres de derecho romanos por su especial aptitud para investigar
cual era la solucin justa para cada uno de los casos concretos sobre los que se les
consultaba. Ese conocimiento acertado de lo que era derecho en cada situacin singular
- llamado IURIS PRUDENTIA- dio posteriormente el nombre, por una derivacin
lingstica, a la ciencia del derecho y a las normas que tienen su origen en las sentencias
de los tribunales. Pero con el transcurso del tiempo, el uso de la palabra se fue
restringiendo a estas dos acepciones derivadas, sobre todo a la ultima, sin que el
conocimiento de lo justo concreto conservara el clsico apelativo de prudencial. Lo
que es ms, la misma palabra prudencia fue objeto de un paulatino descrdito, pasando
a significar la simple cautela o una actitud de apocamiento o de temor excesivo; Para el
lenguaje vulgar, el prudente se transformo de un virtuoso en un timorato, siempre
dispuesto a evitar cualquier riesgo o aventura. Resultaba difcil, por ello, hablar de
prudencia jurdica como de un modo especial e indispensable de conocimiento del
derecho, por lo que paso al olvido la aceptacin primera del trmino, que designaba al
conocimiento de lo justo en su mxima concrecin.
Pero veinte siglos despus de haberse acuado el vocablo, vemos reaparecer en las
sentencias de los tribunales la referencia a la prudencia jurdica y al conocimiento
prudencial del derecho como elementos indispensables para el acierto en los fallos. Por

otra parte, varias de los ms eminentes filsofos del derecho contemporneos y

numerosos juristas hacen expresa referencia en sus escritos al papel de la prudencia en el
conocimiento de lo justo. Lamentablemente, la mayora de esos trabajos contienen una
mencin muy escueta al modo de conocer prudencial o, de lo contrario, cuando se
extienden sobre el tema, dan muchas cosas por supuestas y se circunscriben a solo uno
de los aspectos de la problemtica de la prudencia. Por ello se hace preciso realizar un
estudio ms pormenorizado de lo que significa la IURIS PRUDENTIA, precisando su
concepto y analizando sus virtualidades. Esta es la tarea que nos hemos propuesto en las
paginas que siguen, sin lugar a dudas con ms intrepidez que autnticos mritos
intelectuales.

2. - EL CAMINO A SEGUIR

En esa labor, seguiremos al pie de la letra la directiva de TOMS DE AQUINO,

acerca de que el estudio de la filosofa no tiene como finalidad saber lo que dicen los
filsofos, sino saber como son las cosas en s mismas. En nuestro caso, ello significa que
al realizar la investigacin hemos de tener fija la mirada en el modo como, en los hechos,
piensan y deciden los hombres de derecho. Ms que las doctrinas sobre el
razonamiento jurdico en s mismo, para estar en condiciones de precisar las reglas a las
que ha de ajustarse para ser correcto, en otras palabras, para decir con verdad que es lo
justo en cada caso concreto. No obstante, las afirmaciones de los grandes pensadores
nos sern de valiosa ayuda para examinar y precisar esa compleja realidad que constituye
la percepcin de lo justo concreto: en ese sentido, quienes nos han parecido ms aptos
para guiarnos en esta bsqueda son, sin lugar a dudas, Aristteles y Toms de Aquino;
pero ello dejando bien en claro que, ante todo, sed magis amica veritas.
Nuestra investigacin seguir los siguientes pasos: 1) planteamiento del problema del
conocer jurdico en su mxima concrecin; 2) determinacin del concepto de prudencia
en general; 3) anlisis de las formas de prudencia, especificando a la prudencia jurdica;
4) anlisis del actor o momentos propios de la prudencia; 5) especial estudio de la
deliberacin en materia jurdica; 6) precisin acerca del silogismo

prudencial, el juicio y el imperativo, 7) estudio breve de las relaciones entre justicia y

prudencia; 8) por ltimo, enunciacin de las conclusiones a que se ha arribado en el
estudio.

3. EL PROBLEMA DE LO JUSTO CONCRETO

Para quienes hemos adherido a la concepcin realista del derecho, resulta de
toda evidencia que derecho, en ultima instancia, no es sino un cierto obrar humano
adecuado a los ttulos de otro; justo concreto - ha escrito Flix Lamas- ser aquella
conducta mximamente determinada que se ajusta a la pretensin legitima de otros. Ello
es as, toda vez que ese complejo de realidades que denominamos jurdicas: normas,
sentencias, facultades, tecnicismo, etc., reciben su ltimo sentido del obrar humano por
el que se da a cada uno lo suyo. Lo que es ms, todas ellas pueden ser consideradas
como instrumentales respecto de la conducta jurdica, ya que su objeto mediato o
inmediato radica en la ordenacin o rectificacin de esa forma de conducta social.
Si tomamos como ejemplo a la ley, resulta a todas luces evidente que todo su sentido se
agota en la direccin del obrar humano y que es ese mismo obrar el que, en sentido
propio, puede denominarse derecho. Recurriendo a un argumento de tipo lingstico,
vemos que si lo contrario a derecho es lo torcido o el entuerto y ello consiste en una
cierta conducta, resulta claro que derecho solo podr predicarse (por ser
necesariamente los contrarios del mismo gnero) de una cierta conducta de sentido
opuesto. En ese mismo sentido, Santo Toms escribe que derecho (jus) o lo justo, es
una cierta obra (opus) adecuada a otro y que en nuestras obras (opere) se llama justo
lo que segn alguna igualdad corresponde a otro (...). Tal es el derecho (jus).
En otras palabras, la acepcin propia y primera del trmino analgico derecho, resulta
ser, en la formulacin propuesta por Juan Alfredo Casaubon, una accin, dacin de
cosa, y omisin relativa a otro, por la que se da a este o se respeta en l lo suyo, con
estricta necesidad de deber ser y segn cierta igualdad; es decir, conducta humana social
cualificada por la justicia objetiva.
Pero si esto es as, en razn de ser la conducta humana necesariamente concreta,
o lo que es lo mismo, mximamente determinada y singular, resultara evidente que
derecho, en el sentido aceptado de conducta justa, ser una realidad concreta. Lo
concreto - escribe Philiphe Andre-Vincent- es primordial en la vida y en la esencia misma
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del derecho. La ley existe para su realizacin dice Ihering, y agrega: La realizacin
es la vida y la verdad del derecho. Es verdadero derecho - continua Andre Vincent- no
es sino un derecho concreto, aquel que es elaborado por los actos individuales y
especialmente aquel que definen con autoridad las decisiones judiciales. Esto significa,
ni ms ni menos, que no puede hablarse propiamente de derecho sino refirindose a
conductas concretas, a actos determinados del hombre, a operaciones singulares; es a
travs de ellas que se cumple o se incumple el orden que caracteriza al derecho,
orden que lo es de conductas, no de normas abstractas y generales: por esta razn,
cuando se afirma que en un estado se realiza el derecho, se hace referencia a que las
conductas de sus habitantes son en su gran mayora rectas, sin importar que se sistema
legal sea lgico o tcnicamente perfecto. De lo contrario, para superar el desorden, la
anarqua o la injusticia, bastara con copiar los textos legales de alguno de los estados en
que el derecho es una vivencia cotidiana.

4. - LA NORMA Y LO JUSTO CONCRETO

Establecido ya el carcter concreto del derecho, debemos plantear ahora la

cuestin del paso de la normatividad jurdica, necesariamente general y, en un cierto
sentido, abstracta, a la singularidad irrepetible del obrar concreto. Porque es evidente
que la conducta jurdica no puede extraer su normatividad de s misma, en un total
situacionismo jurdico, al estilo del sostenido en nuestro pas por Carlos Cossio, en tal
caso no puede hablarse propiamente de norma, ya que esta constituye una regla,
estndar o medida exterior al acto mismo, conforme a la cual puede calibrarse o medirse
su justicia o injusticia. Que deba haber alguna norma de juricidad es evidente, si se
admite la existencia de la juricidad en absoluto ya que seria absurdo exigir el
cumplimiento de una conducta jurdica si no hubiera modo de distinguirla de una
conducta antijurdica. Tambin es evidente que la norma, para ser tal, debe ser general, y
en cierto modo, abstracta, toda vez que el principio de medicin necesariamente habr de
ser uno para la multiplicidad de los casos concretos, variados y mltiples; de lo
contrario, cada situacin singular tendra una norma tambin singular o, en otras
palabras, cada uno de los sujetos demolicin seria su propia medida, con lo que no habra
ya medida de ninguna especie, pues faltara un trmino de referencia comn que
permitiera establecer la relacin de medida entre los susodichos sujetos.
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Ya en el pensamiento griego se haba planteado el inevitable problema de la

distancia existente entre la generalidad (producto de una cierta abstraccin) propia de
la norma y la concrecin de los actos regulados por ella. Una ley -escribe Platn- no
podr nunca abarcar a un tiempo con exactitud lo ideal y ms justo para todos y luego
dictar la ms til de las normas; Porque las semejanzas entre los hombres y los actos y el
hecho de que nada goza jams, por as decirlo, de fijeza entre las cosas humanas, no
permiten que ningn principio absoluto valedero para todas las cosas y para todo
tiempo, preguntndose despus: "a cuenta de qu es preciso dictar leyes, si la ley no es
la norma ms justa?. Por su parte Aristteles, en el libro V de la Etica Nicomaquea,
precisaba que toda ley es universal y hay cosas que no se pueden tratar rectamente de
un modo universal. En aquellos casos, pues, en que es preciso hablar de un modo
universal pero no es posible hacerlo rectamente, la ley toma en consideracin lo ms
corriente, sin desconocer su yerro (...). Y no por eso es menos recta, porque el yerro no
esta en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de las cosas, puesto que tal es,
desde luego, la ndole de las cosas prcticas. Ello significa que las normas jurdicas
generales no pueden abarcar todas las notas de las situaciones particulares a las que se
aplican, del modo como un concepto universal unvoco comprende todas las propiedades
correspondientes a cada uno de los elementos que pertenecen a la extensin de ese
concepto; respecto a este ltimo caso, es evidente que en cada caballo estn todas las
notas que incluye el concepto de caballo y cada uno de ellos es esencialmente idntico a
los dems individuos de su misma especie.
Por el contrario, entre el concepto de contrato de compraventa tenido en cuenta
por la ley y los contratos concretos, hay una distancia conceptual cuando menos notable,
sin hacer mencin de las enormes diferencias que existen, de hecho, entre un contrato de
compraventa y otros del mismo tipo. Por ello, escribi Santo Toms que, en el mbito
de las acciones humanas, aunque se de necesidad en los principios ms generales,
cuanto ms descendemos a lo particular, tanto ms defectos encontramos, por lo que la
verdad o rectitud prctica no es la misma en todos los hombres considerada en concreto,
sino solo en general. Lo que significa, evidentemente, que los preceptos generales
contenidos en la ley no establecen sino orientaciones globales, pautas genricas, que es
preciso completar con una determinacin concreta, para que puedan servir de guas
eficaces de la conducta humana en los cambiantes caminos de las circunstancias
singulares. De este modo, queda precisado finalmente nuestro problema en los
5

siguientes trminos: Cmo es posible extraer de una norma jurdica general, en cierta
medida abstracta, un precepto concreto, que sea adecuado al caso singular y que
determine correctamente lo qu es derecho?".

5. - TIPOLOGIA DE LAS SOLUCIONES PROPUESTAS

Las soluciones propuestas a esta apora entre la generalidad y unidad de las

normas y la concretidad y multiplicidad de las acciones humanas, han sido muy
numerosas y de distinto signo. En general, los autores que mejor han estudiado el tema
las clasifican en tres grupos principales: a) soluciones racionalistas o deductivistas,
conforme a las cuales el salto de la generalidad de la norma a la singularidad del caso,
se producira a travs del simple y puramente racional camino de un silogismo estricto,
tal como este es utilizado por las ciencias exactas, en especial la geometra; b) soluciones
voluntaristas, ya se trate de un voluntarismo absoluto o relativo, tal como es el caso del
preconizado por Kelsen; para ellas, la determinacin de la norma concreta es el producto
de la pura voluntad del aplicador, de su solo querer, sin referencia o medida racional. c)
soluciones realistas, entendido el trmino realismo en el sentido clsico de la palabra;
Aqu, el paso de la norma general a lo justo concreto es el producto de un acto de la
razn, pero de la razn en su uso prctico, lo que conlleva una serie de notas
diferenciales respecto de su uso terico, en especial del que se realiza en el mbito de las
llamadas ciencias exactas.
La crtica a los dos primeros grupos de soluciones ya ha sido realizada con
solvencia por varios autores y por nosotros mismos en un trabajo redactado hace varios
aos. Por ello no vamos a reiterarlas aqu, pasando directamente al desarrollo de la
tercera de las respuestas enumeradas, con especial referencia al papel que juega la
prudencia en el proceso de concrecin del derecho.

CAPITULO 2

LA NOCION DE PRUDENCIA

1. - DETERMINACION DEL CONCEPTO DE PRUDENCIA

Es tal la degradacin sufrida en nuestros das por el trmino prudencia en el lenguaje
vulgar, que algunos autores han propuesto su sustitucin por algunos vocablos ms
respetados; en realidad, para el " hombre de la calle prudente es el que sabe cuidarse
de no pasar por el apurado trance de tener que ser valiente (...) y prudencia es el recurso
de los que quisieron llegar tarde siempre a los momentos de peligro. En otras palabras,
prudente, no sera sino un sinnimo de temeroso, pacato o pusilnime, acepciones que
hacen casi imposible se considere a la prudencia como una virtud; Antes bien, parecera
constituir un defecto moral, muy prximo a la cobarda o a la simple astucia. Lo que es
ms, esta concepcin distorsionada de la prudencia, no slo ha tenido lugar en el mbito
del conocimiento vulgar, sino que algunos filsofos de nota han intentado exponerla con
visos de verdad; As, O. F. Bolnow ha escrito que es prudente, en general, quien al
obrar piensa en las consecuencias posibles, quien previene las dificultades que puedan
salirle ms tarde al paso (...); el prudente solo ve su propia ventaja, no se pone
innecesariamente en peligro; de este modo, se circunscribe el concepto al de una simple
habilidad tcnica para conducirse en la vida, lindante con los de astucia y cobarda.
Muy distinto era el concepto de prudencia en el pensamiento griego; pareciera ser que el
primero de los pensadores helenos que desarrollo el tema de la prudencia o Phronesis,
en el siglo V a.c., fue Demcrito, reconocindole una triple funcin: deliberar bien,
hablar bien y obrar como es debido. De acuerdo esta vez con Demcrito, para quien la
phronesis era un conocer de tipo prctico, para Scrates la prudencia es la
inteligencia del bien y el dominio de la inteligencia sobre el alma, ya que virtud y
conocimiento se identifican en la tica intelectualista de Scrates. Podemos decir que,
para l, phronesis no es sino la ciencia (episteme) de lo que es bueno o malo para el
hombre, ciencia que es tambin virtud, ya que es necesario saber que es el bien para
ponerlo en obra. Platn, a pesar de la discordancia entre sus textos y de las disputas de
sus comentadores sobre el tema, tambin conoci la nocin de phronesis como sabidura
prctica, ordenada a la direccin de la vida moral y politicona; as, en la Repblica,
afirma que prudencia es aquella cualidad por la que se acierta en las determinaciones que
se toman en la ciudad y en la Carta VI distingue entre la sabidura que es conocimiento

de las ideas y la que es conocimiento prctico, puramente humano e impuesto por las
necesidades de la vida.

2. -EL APORTE ARISTOTELICO

Llegados a Aristteles, encontramos el tema de la prudencia precisado y desarrollado de

modo tal que, aun hoy, la referencia al filsofo del Liceo se hace obligada cada vez que
es preciso referirse a ese tpico. Es l quien establece definitivamente a esa virtud como
propia del intelecto prctico moral, determinando su objeto y sus caracteres propios.
Aristteles comienza por incluir a la prudencia en el gnero prximo de las virtudes
intelectuales, estableciendo luego su diferencia especfica en razn de su objeto peculiar,
la praxis, el obrar tico del hombre, lo que supone una compenetracin, en la prudencia,
entre la parte intelectual y la parte afectiva del hombre; el objeto de la accin - escribe
Gauthier- es, a la vez e indisolublemente, objeto de conocimiento y objeto de deseo; para
obrar, es necesario a la vez y al mismo tiempo, conocerlo con verdad y desearlo con
rectitud. Pero antes de seguir adelante, debemos precisar mejor la definicin de la
prudencia dada por el filsofo de Estagira.
Es en varios lugares que Aristteles ha expuesto su concepto de prudencia; pero
donde este aparece ms correctamente precisado es en un pasaje de la Retrica:
prudencia - escribe all- es la virtud de la inteligencia mediante la cual se puede resolver
acerca de los bienes y males que encaminan hacia la felicidad. La frmula de la Etica
Nicomaquea es similar, aunque no tan precisa: una disposicin verdadera y prctica
respecto de lo que es bueno y malo para el hombre. El anlisis de estas definiciones
descubre que el gnero prximo en el que se inserta la prudencia es el de las virtudes
intelectuales: virtud de la inteligencia, dice Aristteles en la Retrica; disposicin
verdadera y prctica, escribe en la Etica a Nicmaco, con una frmula de contenido
similar. La Prudencia ser, entonces, una potenciacin habitual de la inteligencia, tal
como lo son las restantes virtudes intelectuales, pero se diferenciar entre ellas por su
objeto, que juega en la definicin el papel de diferencia especfica: el conocimiento de lo
que es bueno moralmente para el hombre y debe por lo tanto ser buscado y de lo que es
malo, tambin moralmente, para l y debe por ello evitarse.

Por todo lo dicho, puede afirmarse que la prudencia es, en el pensamiento

aristotlico, una virtud intelectual, concretamente del intelecto prctico, que tiene por
objeto establecer y prescribir lo que es recto en el obrar propiamente humano.

3. - ESTABLECER LO JUSTO
En el punto precedente, dijimos que el objeto de la prudencia era establecer y
prescribir lo debido en la conducta humana, por lo que el tema de su objeto debe ser
considerado desde dos planos distintos: el de la especificacin del obrar humano debido
o de la causalidad formal y el de la realizacin efectiva de ese obrar, que se inscribe en el
orden de la causalidad eficiente. En el plano de la especificacin- escribe Gauthier-, la
prudencia es conocimiento y constituye, por sus juicios, los valores objetivos(...)
En el plano de la eficacia, la prudencia es mandato y produce, a travs de sus
imperativos, actos que comprometen a todo el sujeto.
En primer lugar, examinemos la funcin de la prudencia en cuanto se inscribe en el orden
de la formalidad, es decir, de la determinacin de la conducta humana concreta. No se
trata en este caso, de un principio determinativo intrnseco, que se encuentra en la
conducta misma, sino de un principio de especificacin que se encuentra fuera de ella, en
la inteligencia, por lo que Santiago Ramrez afirma - citando a los Salmanticenses- que el
juicio (de la prudencia) dirige a la voluntad en el gnero de la causa formal extrnseca
para que elija as determinadamente . En otras palabras, el juicio que es el resultado de la
virtud intelectual de la prudencia juega en la conducta la funcin de un modelo o
paradigma, de un marco ejemplar, conforme al cual debe estructurarse el acto humano
libre para alcanzar la rectitud que le es debida. Pero aun dentro del mbito de la causa
ejemplar de la conducta, debe efectuarse una distincin imprescindible: a) en primer
lugar, existe una causa formal extrnseca remota de esa conducta, que esta constituida
por las normas generales, por las leyes que establecen, en general, los tipos de conducta
debida para una clase de situaciones establecidas en forma ms o menos abstracta; b) en
segundo lugar, aparece una causa formal extrnseca prxima, constituida por un precepto
singular referido a una conducta concreta y que determina desde fuera el modo de ser del
obrar humano, en su mxima proximidad. La prudencia se refiere a ambas formas de
ejemplaridad o normatividad, razn por la que es preciso distinguir varios modos de
prudencia, a los que haremos referencia ms adelante; pero lo que interesa destacar aqu,
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es que ella debe jugar a modo de paradigma siempre que sea preciso realizar un proceso
de concrecin o determinacin en el orden prctico, ya se trate de la delimitacin ms o
menos genrica de lo que es justo para toda una comunidad, por conclusin o
determinacin del orden natural, o de lo que es justo para una persona individual en una
situacin singular y mximamente concreta. En cualquier caso, de lo que se trata es de
precisar aquello que es debido, en una circunstancia ms o menos singularizada, para el
logro del bien del hombre; por ello escribe Santo Toms que el determinar como y
porque vas debe alcanzar (el hombre) en sus actos un medio racional (que es el objeto
de la virtud), corresponde a la prudencia.
De ms esta decir que el proceso de determinacin o concrecin de las exigencias
del bien humano, supone la existencia de principios que establecen, con mxima
generalidad, las coordenadas primeras del obrar tico; as como en la razn especulativa
- escribe Toms de Aquino- hay cosas conocidas naturalmente, de las que se ocupa la
inteligencia de los primeros principios, as en la razn prctica preexisten ciertos
principios naturalmente conocidos, que son los fines de las virtudes morales, ya que,
como hemos dicho, el fin en el orden de la accin es como el principio en el del
conocimiento, y a su vez hay conclusiones, que son los medios, por los cuales llegamos a
los mismos fines. De estos (medios) se ocupa la prudencia, que aplica los principios
universales a las conclusiones particulares del orden de la accin. Estos principios son
conocidos con la ayuda de la sindresis, aptitud o hbito innato de las normas morales
primeras, y son estudiados por la Filosofa Moral o por la Filosofa jurdica, en este
ltimo caso, cuando se refieren al orden del derecho. Estos principios se conocen por
evidencia analtica y se expresan en juicios normativos primeros, ya que, en el orden
prctico, los principios del orden se manifiestan a travs de normas.
Estas normas, universales en la medida en que expresan principios primeros, como el que
debe respetarse la vida ajena, o simplemente generales cuando expresan principios
derivados, como el de que no debe hacerse un uso abusivo de las armas, determinan la
conducta humana a travs de la prudencia; es por su intermedio que el influjo de la
causalidad formal extrnseca se ejerce sobre un obrar singular concreto; de donde se
sigue que la mediacin de la prudencia es absolutamente necesaria para la actuacin de la
normatividad en el orden de la praxis. La luz de la ley pasa al acto - escribe Lachancepor intermedio de la prudencia poltica e individual. Estas virtudes dirigen la vida
apoyndose en los principios de la ley y la sellan con su efigie. La ley es, pues, la causa
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ejemplar del derecho, y, por medio del ministerio de la prudencia, ella comunica su forma
al obrar exterior. Esto es lo que nos autoriza a decir que ella es la causa del derecho en
el orden formal. Es as como, de la conjuncin armnica entre la ley y prudencia, surge
la rectificacin de la conducta humana social en que el derecho, en ultima instancia,
consiste.

4. -PRESCRIBIR LO JUSTO

Pero la funcin propia de la prudencia no se agota all; adems de la determinacin

de lo que es debido en una circunstancia dada, es su tarea mover al hombre a realizarlo,
mandar a las potencias activas que lo pongan en la existencia. Desde Aristteles se
reconoci al mandato o imperio el carcter de elemento integrante de la prudencia,
llegando Santo Toms a considerarlo como el principal de sus actos propios: el imperio
- escribe- consiste en aplicar a la operacin esos consejos y juicios. Y como este acto se
acerca ms al fin de la razn prctica, de ah que sea su acto principal y, por lo tanto,
tambin de la prudencia. Esto significa que el entendimiento, donde reside la prudencia,
no se detiene en la sola especificacin de lo debido, sino que, con el concurso de la
voluntad, produce el acto ordenado a consumar, en la realidad, aquella conducta que ha
considerado recta; por ello afirma Sacheri que el juicio de la prudencia es un juicio
afectivo, transido del querer y ordenado a que el sujeto ponga en obra la conducta
concreta conocida como buena. Es evidente que este mandato resulta imprescindible,
pues de lo contrario se reducira la prudencia a una pura consideracin al modo
especulativo y sin ninguna virtualidad prctica. Pero si ello fuera as, mal podra
atribursele la condicin de virtud moral.
Lo antedicho significa - expresado con mayor precisin- que es necesario ver en la
prudencia no solo una funcin de causalidad formal extrnseca respecto del
comportamiento, sino tambin una mocin del orden de la causalidad eficiente. En esta
instancia se introduce en el orden prudencial la accin de la voluntad, aquella de las
potencias del alma que tiene por cometido propio mover al hombre a la realizacin de lo
que la razn le presenta como bueno. Hay dos maneras de causar el movimiento escribe Toms de Aquino-. Una, a modo de fin, y as decimos que el fin mueve al
agente. De este modo el entendimiento mueve a la voluntad, pues el bien conocido es su
objeto y la mueve a manera de fin. La segunda, a modo de causa eficiente, segn mueve
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lo que altera a lo que es alterado y lo que impulsa a lo que es impedido. De esta manera
mueve la voluntad al entendimiento y a todas las potencias del alma a la ejecucin de sus
respectivos actos. Esta intromisin necesaria del querer en el mbito de la prudencia,
hace que la determinacin de la conducta humana por parte de esta virtud no sea solo
racional, sino tambin volitiva. Por ello es necesario, para que la accin sea prudente,
que la voluntad que se invistiera en el conocimiento de lo debido en cada caso concreto,
se encuentre previamente rectificada u ordenada, tarea que corre por cuenta de las
virtudes morales. De este modo, un vicioso, un degradado, no puede lograr la direccin
prudente de su conducta, pues la voluntad se negara a colaborar con el entendimiento en
la tarea de impulsar la realizacin de lo que es debido. Esto, en el mbito del derecho,
significa, ni ms ni menos, que no podr ser autnticamente prudente quien no sea justo;
que difcilmente podemos esperar una sentencia, un dictamen o una ley prudente de un
juez, abogado o legislador que no sean personalmente justos.

5. - LA PRUDENCIA, VIRTUD MORAL

Y es por ello que, adems de virtud intelectual, la prudencia reviste el

carcter de virtud moral: Santiago Ramrez lo explica as: la prudencia, a pesar de ser
una virtud intelectual, tiene como objeto y materia propia lo agible humano, que lo es
tambin de las virtudes puramente morales, entre las cuales se cataloga igualmente, ya
que ella es una virtud en sentido estricto y perfecto porque a la vez que da la facilidad de
bien obrar, da tambin el buen uso de ella, haciendo del que la posee un hombre
virtuoso; y concluye precisando que en realidad, es ms intelectual que moral porque
es formalmente intelectual y solo materialmente moral. Por esta razn la prudencia
aparece enumerada en una doble serie de virtudes entre las virtudes intelectuales, junto a
la sabidura, la inteligencia, el arte y la ciencia; y tambin entre las virtudes morales,
precediendo a la justicia, la fortaleza y la templanza. Pero es preciso destacar que, aun
contndose entre estas ultimas, la prudencia cumple tambin aqu una funcin
cognoscitiva o intelectual, determinando el medio o la medida propia de las virtudes
ticas, en especial de la justicia. Es por ello la nica entre este tipo de virtudes que
radica en la inteligencia y precisamente por su carcter intelectual, la que posibilita a las
restantes la realizacin del bien, al facultar a la razn para el conocimiento de que cosa
es el bien en cada circunstancia y cual es el mal que debe ser evitado. Todo ello en
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virtud de que el bien no es sino una realidad, un ente, una realidad perfecta y perfectiva
de otra y la facultad ordenada primordialmente al conocimiento de la realidad es la
inteligencia. Por ello, la prudencia es la primera de las virtudes morales, pues el bien
presupone la verdad y la verdad el ente. Qu significa pues, la supremaca de la
prudencia? Quiere decir solamente que la realizacin del bien exige el conocimiento de
la verdad. Lo primero que se exige de quien obra es que conozca, dice Santo Toms.
Quien ignora como son y estn verdaderamente las cosas no puede obrar bien, pues el
bien es lo que est conforme con la realidad. Se trata de la realidad de las cosas
humanas, de aquellas que son debidas, prohibidas o permitidas en unas circunstancias
dadas, de la medida de lo que debe hacerse aqu y ahora para la perfeccin total del
hombre; es establecer esta medida es la tarea propia de la prudencia, sin la cual el justo
no podr saber que cosa es justa o el valeroso en que consiste el valor en una situacin
determinada.

6. -DETERMINACION FINAL

Resumiendo lo expuesto hasta ahora acerca del concepto de prudencia,

podemos decir que, dentro de los cnones del realismo de raz aristotlica, la inteligencia,
en su funcin de conocimiento y direccin del obrar humano, requiere de una especial
potenciacin, de una perfeccin habitual que la haga apta para determinar e impulsar a la
conducta del hombre hacia su bien integral. La prudencia, pues - escribe el Estagirita ser un estado del alma o un habito de elegir y obrar lo que esta en nuestras manos hacer
o no; y ello de manera que contribuya a nuestro bien. Esta potenciacin de la
inteligencia - virtud intelectual en su aplicacin al campo de la praxis-poltica, de la moral
personal, del derecho-- habilita para actuar eficazmente, ya sea a modo de causa ejemplar
-- norma o regla del obrar--, ya sea como causa motora o impulsora de este obrar
humano. De este modo se hace posible concretar en la accin los principios primeros o
segundos del orden prctico, aplicndolos a las circunstancias particulares en que ha de
cumplirse la conducta.
Y como se trata de una materia referida intrnsecamente al bien del hombre, el prudente
no solo hace bien la obra, sino que se hace bien a s mismo, se perfecciona en su
dimensin ms especifica, por lo que la prudencia se inscribe -- adems-- en el cuadro de
las virtudes morales.
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CAPITULO 3
LA JURIS PRUDENTIA

1. - LA PRUDENCIA EN EL CAMPO jurdico

En el capitulo octavo del Libro VI de la Etica Nicomaquea, Aristteles

efecta una clasificacin que permite ubicar adecuadamente, en el mbito de la
prudencia, a aquella de sus partes que se refiere especficamente al derecho. El filosofo
escribe all que la prudencia parece referirse sobre todo a uno mismo y al individuo y
esta es la forma que lleva el nombre comn, prudencia; las dems se llaman economa,
legislacin o poltica, ya deliberativa, ya judicial. Podra esquematizarse esta enunciacin
aristotlica de las partes de la prudencia en el siguiente cuadro:

LEGISLATIVA (del legislador)

PERSONAL (comnmente llamada prudencia)
PRUDENCYA

ECONOMICA (referente a la administracin de la

familia)
Deliberativa (del magistrado)

POLTICA
Judicial (del Juez)

Por su parte, Santo Toms, quien en sus comentarios a la Etica Nicomaquea haba
reiterado la citada clasificacin aristotlica, en la Suma Teolgica propone otra, de las
que llama partes subjetivas de la prudencia, que contiene leves diferencias respecto de
aquella y que puede considerarse la definitiva en su pensamiento; haciendo notar que en
ella no se consigna expresamente la que el Estagirita llamaba prudencia judicial, es
posible esquematizarla del siguiente modo:

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Personal
Familiar o econmica
Militar
Legislativa
PRUDENCIA

Social

Gubernativa
(del gobernador)
Poltica

Poltica
Civil
(del sbdito)

Si quisiramos situar en los esquemas precedentes a la prudencia en cuanto referida al

conocimiento del derecho seria preciso, ante todo, hacerlo en el plano de la prudencia
poltica, ya que el derecho se caracteriza por su radical politicidad; pero es necesario
advertir que no todo lo que se ordena al bien comn del Estado puede calificarse como
derecho. En efecto, existe toda una gama de acciones que realizan los gobernantes y que
resultan convenientes o tiles para el bien comn, sin que por ello pueda calificrselas
estrictamente como jurdicas. En rigor, pueden llamarse jurdicas slo a aquellas
conductas estrictamente debidas para el logro el fin de la comunidad poltica. En otras
palabras, esto significa que si bien es cierto lo afirmado por Aristteles en el sentido de
que lo justo -- en su concepcin, el derecho-- solo puede darse en la polis, es preciso
especificar dentro de lo poltico a lo jurdico en su acepcin ms estricta. Ello ser
posible si consideramos que jurdico slo es aquello sin lo cual, la existencia de la
sociedad no puede concebirse; en otros trminos, aquel obrar humano ticamente
necesario para el logro y mantenimiento del bien comn.
Todo lo dems que se ordena al bien comn sin que exista necesidad estricta --necesidad
dentica o moral, se entiende-- de su cumplimiento, no ser objeto de la justicia, es
decir, derecho, sino de las llamadas partes potenciales de esa virtud, tales como la
amistad, la concordia y la benevolencia, conforme a las que se hace un bien a otro o a la
sociedad en su conjunto sin que exista una obligacin determinada e inexcusable de
realizarlo.

15

Establecido lo anterior, queda en claro que la prudencia jurdica pertenece a la

prudencia poltica y que, dentro de esta, abarca a la que Aristteles llama prudencia
judicial; pero no pueden caber dudas de que tambin comprender a gran parte de la
prudencia legislativa, siempre que el acto de legislar recaiga sobre materias dotadas de
juridicidad intrnseca. En sntesis, la prudencia judicial entrara toda ella en el mbito de
la prudencia jurdica, como as tambin la que se refiere a la legislacin en materia de
derecho.
Lo expuesto anteriormente no se contradice con la clasificacin de Santo Toms,
ya que si bien en esta ultima no se consigna expresamente a la prudencia judicial, es
evidente que el Santo no puede haberla ignorado, considerndola incluida, sin duda en
aquella parte de la prudencia poltica que conserva el nombre comn de poltica y versa
sobre los singulares. Adems, el Santo se refiere expresamente a la prudencia del juez
cuando trata del juicio acto propio del juez, y del que afirma ser propio de dos virtudes:
la justicia y la prudencia: especialmente de esta ltima, en cuanto el juicio debe ser
pronunciado segn la recta razn de la prudencia.

2. - FUNCION PROPIA DE LA PRUDENCIA JURIDICA

En el campo del derecho, definido anteriormente como accin, dacin u omisin
debida a otro en justicia, la funcin propia de la prudencia es delimitar el contenido
concreto de ese dbito, establecer en que consiste estrictamente la dacin o accin que
se debe por una razn de justicia. Esta precisin racional o determinacin conceptual del
derecho en concreto, puede ser obra de varios sujetos: en primer lugar, del legislador,
sea este unipersonal o colegiado, a quien compete establecer, en general y para la gran
mayora de los casos posibles, el tipo de conducta que debe ponerse en obra para el logro
del bien comn; en segundo lugar, compete a los propios sujetos jurdicos, quienes a
partir de los preceptos generales de la ley, deben determinarse a s mismos cual es el
obrar debido en justicia en una circunstancia particular; en tercer lugar, corresponde a los
asesores jurdicos, del estado o de los particulares, es decir, a los abogados, aconsejar a
los sujetos jurdicos acerca de aquello en que consiste su derecho -- en el sentido de
facultad-- o su obligacin; por ltimo y de modo ms decisivo, corresponde al juez
establecer, con autoridad y en forma definitiva, que es derecho en una situacin
controvertida.
16

La importancia que tiene por sobre las dems modalidades de la prudencia jurdica
aquella que es propia del juez, tiene su fundamento en que su determinacin de lo justo
lo es con carcter definitivo y -- cuando se trata de las ultimas instancias-- inapelable.
El magistrado judicial establece, frente aun caso concreto en que se controvierte cual
habra debido ser o deber ser la conducta jurdica, la medida exacta de su contenido;
pero esta determinacin por el establecida no esta ya sujeta a revisin o interpretacin
sino que, para ese caso, su dictamen prudencial es el que configura lo justo concreto que
habr de ponerse en la existencia. La realidad jurdica, que es esencialmente judicial -escribe Alvaro D' Ors-- aunque no se limite estrictamente a las intervenciones judiciales,
las tiene siempre como ltimo trmino de referencia, Todo cuanto constituye realidad
jurdica va orientando al juez, pues es jurdico precisamente porque puede dar lugar,
eventualmente a una declaracin judicial. Por ello, si bien es cierto que no puede
reducirse la prudencia jurdica a la que se refiere a la aplicacin judicial de las normas de
derecho y que existe una prudencia legislativa en materia jurdica y una prudencia de los
particulares, resulta evidente que en su modo judicial es donde se pueden apreciar ms
claramente las notas y particularidades de la prudencia jurdica. La prudencia judicial es,
entonces, la prudencia jurdica por excelencia y, por esa razn, en lo sucesivo haremos
referencia principalmente a ella, debiendo aplicarse extensivamente todo cuanto a su
respecto digamos a las dems modalidades de conocimiento del derecho en concreto.

3. -LOS ACTOS DE LA PRUDENCIA JURIDICA

Como en casi todo conocimiento humano, el propio de la prudencia no se obtiene

en un solo acto, a travs de una visin directa y sin necesidad de un proceso
cognoscitivo; por el contrario, para obtenerlo se requiere un cierto discurso, un camino
intelectual conformado por varios pasos a travs de los que se va arribando
paulatinamente a la verdad de las cosas prcticas. No de otro modo ocurren las cosas en
el conocimiento intelectual terico, ya sea este obtenido por induccin, por deduccin,
por sntesis o por anlisis, la inteligencia se encuentra necesitada de cumplir con un
proceso que la va acercando paulatinamente a la aprehensin intencional de la realidad.
En el caso del conocimiento prctico-prudencial, este proceso consta fundamentalmente
de tres etapas: la deliberacin, el juicio y el mandato. La enumeracin la realiza Santo
Toms con una precisin envidiable: En ella-- escribe refirindose a la prudencia -17

debemos ver tres actos: en primer lugar, el consejo, al que pertenece la invencin, puesto
que, como dijimos, aconsejar es indagar; el segundo es juzgar de los medios hallados;
pero la razn prctica, ordenadora de la accin, procede ulteriormente con el tercer acto,
que es el imperio, consistente en aplicar a la operacin esos consejos y juicios. Estos tres
actos o momentos de la prudencia resultan todos ellos indispensables para su perfeccin,
ya que, de faltar solo uno, su dinmica resultara incomprensible; lo que es ms, no
podra darse un acto prudente si en el proceso intelectual que es su causa no se han
registrado adecuadamente estas tres instancias. Santo Toms ha estudiado
detenidamente cuales son los vicios del razonamiento prctico que se derivan de la
ausencia de cada uno de los momentos: la precipitacin es el resultado de la falta de
deliberacin; la inconsideracin, acontece cuando el juicio esta ausente o es defectuoso y
la inconstancia se produce al fallar el mandato en que culmina el razonamiento
prudencial. Esto significa que la ausencia o defecto en cualquiera de los tres actos,
convierte al conocimiento en intrnsecamente vicioso y, por lo tanto, radicalmente
errneo.
Pero no se trata solo de que sean necesarios los tres actos, considerados en si
mismos, para la perfeccin de la prudencia, sino de que, adems, existe entre ellos una
intima trabazn, una ordenacin del uno hacia el otro, una vinculacin lgica y
psicolgica que los encadena en una sucesin que resulta ineludible para que la prudencia
gobierne las acciones. En razn de su naturaleza propia, estos momentos pueden ser
divididos en dos grupos: el de los actos propios del conocimiento -- deliberacin y juicio-, que forman la llamada dimensin cognoscitiva de la prudencia y el acto tpicamente
preceptivo, que configura la dimensin imperativa de esa virtud. Dentro de la dimensin
cognoscitiva, es preciso haber deliberado previamente para juzgar acerca del medio ms
conveniente para un fin prctico, y, en la dimensin imperativa, el precepto no puede
tener existencia sino sobre la base de un juicio prctico anterior. A dems existe entre
las tres dimensiones una jerarqua que se deriva del carcter eminentemente prctico del
conocer prudencial; de los tres actos mencionados -- escribe Leopoldo Eulogio
Palacios, el principal de la razn prctica y de la prudencia que reside en ella, es el
imperio. Este es el acto ms cercano a la finalidad de la razn prctica. Finalidad que es
la contemplacin sino la accin.
En el campo de lo jurdico esto significa, ni ms ni menos, que todo el razonamiento que
jueces, abogados o sujetos jurdicos llevan a cabo con el fin de lograr una determinacin
18

concreta de lo que es derecho, alcanza su culminacin en el imperativo que mueve

espiritualmente al propio sujeto o a los dems a dar a cada uno su derecho. Sin esa
mocin del imperativo que inclina a la voluntad al cumplimiento de la conducta justa, el
razonamiento prudencial quedara incompleto, resultara ineficaz a los efectos de
determinar positivamente el obrar humano concreto en materia jurdica. Es este
imperativo el que se expresa en la parte resolutiva de las sentencias judiciales, cuando el
juez manda al sujeto condenado devolver el deposito, pagar el dinero debido o
abstenerse de cruzar por el fundo de su vecino.
Al estudio de como juegan estos tres actos de la prudencia en el mbito de lo jurdico, se
referirn los captulos siguientes, donde se desarrollara especialmente lo que se refiere a
la deliberacin en materia de justicia, ya que consideramos que el modo propio del
razonamiento jurdico y, en especial, judicial, puede ser denominado precisamente,
deliberativo..-

CAPITULO 4
LA deliberacin

1. - LA deliberacin Y SU OBJETO

Nos toca tratar ahora el primero de los actos propios de la prudencia: la deliberacin,
consejo o consilium. Este ltimo trmino el que con mayor propiedad designa al acto
que tratamos, hace referencia -- segn la etimologa aceptada por Santo Toms -- a una
conferencia o intercambio de opiniones entre quienes se han sentado juntos. En otras
palabras, hace mencin a una actividad que consiste en un dialogo, en un cambio de
pareceres, en un anlisis conjunto y compartido de una cierta realidad prctica.
Fue Aristteles quien puso en evidencia cual era el

mbito propio, el objeto

especifico de la accin de deliberar: sobre el cosmos o sobre la inconmensurabilidad de

la diagonal y el lado; Tampoco sobre lo que esta en movimiento, pero acontece siempre
de la misma manera, o por necesidad o por naturaleza, o por cualquier otra causa, por
ejemplo sobre los solsticios o la salida de los astros.
Ni sobre lo que depende del azar, por ejemplo, el hallazgo de un tesoro. Tampoco sobre

19

todas las cosas humanas; pero deliberamos sobre lo que esta a nuestro alcance y es
realizable y eso es lo que quedaba por mencionar; sobre todo lo que se hace por
mediacin nuestra, aunque no siempre de la misma manera, deliberamos. Pero no
deliberamos sobre los fines, sino sobre los medios que conducen a esos fines; la
deliberacin tiene por objeto lo que nosotros mismos podemos hacer y las acciones que
se hacen en vista de otras cosas.

En este riqusimo texto aristotlico, que hemos

transcripto parcialmente, esta contenido todo lo que de fundamental puede decirse sobre
el tema: a) la deliberacin recae sobre las realidades prcticas, realizables por el hombre,
sobre todo aquellas que dependen en su existencia y en su modo de existir del querer y la
obra humanas; fundamentalmente sobre las realidades que el hombre produce con su
tcnica o su arte y sobre el uso que realiza de su libre actividad en el orden tico. Desde
el punto de vista de nuestro estudio, tendr por objeto al derecho, realidad prctica por
antonomasia, obra del hombre en ejercicio de su dinamismo ticosocial; b) la deliberacin
lo es acerca de los medios, de los instrumentos que han de ponerse en obra para el logro
de un fin, sobre el que, por principio, existe certeza y, por consiguiente, no es preciso
deliberar; c) lo que hace de las realidades prcticas, en el nivel de los medios, objeto
propio del acto deliberativo, es su contingencia, variabilidad e indeterminacin; estos
caracteres sustraen la consideracin de los medios prcticos del mbito de la ciencia, de
la demostracin rigurosa, y hacen necesario otro mtodo de conocimiento distinto, que
sea capaz de adecuarse a las exigencias de ese tipo de objetos; en lo particular y
contingente -- escribe Santo Toms-- se deben tener en cuenta, para conocer una cosa
con certeza, muchas condiciones o circunstancias, difcilmente observables por uno solo
y que pueden ser percibidas con ms seguridad por varios, pues lo que uno no advierte,
puede considerarlo el otro. En cambio, en objetos necesarios y universales, la
consideracin es ms absoluta y cierta, para lo cual basta de suyo uno solo. De all que la
investigacin del consejo o deliberacin verse propiamente sobre cosas particulares y
contingentes.
Particulares, complejas y mudables son las soluciones que el derecho exige de los
juristas y jueces; cada caso de justicia es irrepetible y nico y debe contarse con
circunstancias distintas y posibilidades de solucin diversas. Pretender la misma solucin
para dos controversias, aunque sea entre las mismas partes y sobre el mismo objeto,
puede resultar un absurdo jurdico por la sola presencia de una nueva circunstancia, que

20

haga variar el sentido integro de la solucin jurdica. Por ello, no puede ponerse en duda
que el mbito del derecho es uno de aquellos en que la deliberacin tiene su lugar
propio; que el discurso deliberativo es la parte fundamental de todo conocimiento de lo
justo en concreto.

2. -LA INQUISICION DELIBERATIVA

Establecida la materia propia del acto deliberativo, debemos pasar a considerar

ahora en que consiste la deliberacin, en otras palabras, cual es su naturaleza en cuanto
acto del conocimiento prctico. Una vez ms Toms de Aquino nos da la respuesta
precisa, al decir que nos encontramos frente a una investigacin o inquisicin que se
lleva a cabo sobre una materia prctica. En materias dudosas e inciertas -- escribe el
Aquinante-- la razn no da su juicio sin una deliberacin e investigacin precedente. Por
eso es necesaria una indagacin de la razn antes del juicio sobre lo que se ha de elegir, y
concluye afirmando que en este aspecto, es preciso que el proceso deliberativo del
consejo sea analtico, que partiendo de lo que ha de alcanzarse en el futuro (el fin), llegue
a saber lo que ha de hacerse en el momento. Esto significa que de lo que se trata, en el
proceso deliberativo, es de investigar, a travs del anlisis, cuales sean los medios ms
adecuados para alcanzar un fin prctico; que la deliberacin consiste en una bsqueda,
examen o encuesta, encaminada a lograr un conocimiento de lo que ha de hacerse en la
actividad humana singular.
Sistematizando lo dicho hasta ahora, podemos sostener, acerca de la naturaleza del
acto deliberativo, las siguientes afirmaciones:

a) La deliberacin consiste en una indagacin o investigacin; es decir, en una bsqueda

que se realiza de modo analtico o resolutivo, con el fin de alcanzar un cierto
conocimiento.
b) El objeto de la deliberacin radica en lo operable por el hombre, en tanto que
operable, o sea, en la mltiple y circunstanciada actividad humana, en su mxima
concrecin, considerada en sus posibilidades de realizacin efectiva.
c) El fin de la deliberacin es prctico, o, en otras palabras, se trata de conocer lo que ha
de hacerse en unas circunstancias concretas, con el fin de dirigir la accin humana.

21

Por todo ello, pensamos que el modo propio del conocimiento jurdico es deliberativo.
En efecto, en el se renen las tres notas especificatorias de la deliberacin como proceso
cognoscitivo:
a) se trata, en el caso del derecho, de una materia operable, obra del hombre, singular,
contingentes y circunstanciada; b) el conocimiento jurdico consiste en una investigacin
acerca de los medios conducentes a una justa solucin de las cosas en examen; c) por
ltimo, el fin del conocimiento jurdico estriba en la direccin del obrar humano social; se
trata de un proceso eminentemente prctico, ordenado todo el a la racionalizacin de la
praxis humana en materia jurdica.

3. -LOS MODELOS DIVERSOS

Pero, a dems, consideramos que su determinacin como deliberativo es ms
correcta que la que realizan Perelman al conceptualizarlo como retrico o Villey al
denominarlo dialctico. Y las razones nos las aporta -- una vez ms-- el mismo Toms
de Aquino en la Suma Teolgica; all nos habla de un triple proceso cientfico: por
demostracin, que da origen a la ciencia y da lugar a la fsica, abarcando bajo esta
denominacin todas las ciencias especulativas; otro, que parte de lo probable y forma la
opinin, que da origen a la dialctica, y un tercero, que de ciertas conjeturas infiere una
sospecha o una leve persuasin, lo cual es propio de la retrica. En los esquemas de
esos tres procesos cognoscitivos se ha intentado, por diversos autores, incluir al
razonamiento jurdico:
a) Ante todo, en el de las ciencias demostrativas, tarea esta que corri a cargo de la
Escuela del Derecho Natural y de Gentes y de varias que siguieron sus pasos,
intentando aplicar al derecho los criterios metdicos de las ciencias exactas; ya hemos
expuesto en otros lugares los argumentos que descartan los intentos de pensar al derecho
segn los cnones de la fsica o la matematica, argumentos que pueden reducirse a uno
fundamental: el mtodo de conocimiento debe corresponderse con la naturaleza del
objeto y siendo el derecho una realidad prctica, no puede considerrselo a partir de
esquemas metdicos propios de saberse tericos; en otras palabras, el derecho no es de
la misma naturaleza que los nmeros o los cuerpos fsicos y debe, por lo tanto,
considerarse de un modo diverso, que se adecue a las particularidades de ese objeto. Esta

22

afirmacin parece ser de perogrullo, pero es estrictamente necesaria no bien se echa una
mirada al panorama filosfico contemporneo.
b) Michel Villey, ya lo hemos dicho, propone para el pensamiento jurdico el modelo
dialctico: La dialctica tiene el mrito

- escribe- de abarcar todo el proceso de

constitucin del derecho, que ella toma desde sus orgenes hasta sus efectos, desde la
invencin al uso de los textos. La dialctica tiene para nosotros un valor de sntesis; de
medio entre los excesos del formalismo jurdico y el nihilismo de sus adversarios. Este
modelo lgico tiene el mrito de reunir y de ordenar en un solo concepto el total de las
operaciones intelectuales del jurista..Pero sucede que el modelo dialctico es propio del conocimiento terico, no del
prctico, y si se asemeja a la deliberacin es solo en el carcter no necesario de sus
premisas y, por consiguiente, de sus conclusiones. Pero su objeto y su fin son tericos;
por el contrario, el intelecto prctico no busca resolver, hablando formalmente, su
conocimiento en la causa; esta vertido hacia la existencia del objeto, es decir, la
realizacin concreta de la accin, mientras que la dialctica no tiene por fin ms que el
puro conocimiento de su objeto. Es por ello que Villey, a los efectos de no incurrir en
contradiccin, ha debido afirmar el carcter terico del razonamiento jurdico: el
discurso jurdico ofrece un carcter terico afirma expresamente, sin tomar en
consideracin el primero de los criterios de especificacin de los saberes: el del objeto.
Conforme a este ltimo, un conocimiento del derecho, realidad prctica por excelencia,
habr de ser prctico, no terico, y culminar no en la contemplacin, sino en la direccin
del obrar humano. No podr ser, por tanto, objeto de la dialctica sino de la deliberacin,
esa indagacin de las cosas singulares en que se da la operacin.
c) Chaim Perelman y su escuela de Bruselas han sostenido, frente a las pretensiones de
corte cientificista de someter al discurso jurdico a la metodologa de la fsica o de las
matemticas, que el razonamiento jurdico, y en especial el del juez, responde al modelo
retrico. Escribe el filsofo belga que observando los razonamientos que implicaban
valores, llego a la conclusin de que no existe una lgica especifica de los juicios de
valor, sino que, en los dominios examinados, como en todos aquellos en que se trata de
opiniones controvertidas, cuando se discute o se delibera, se recurre a tcnicas de
argumentacin (...). Esto es lo que nosotros hemos examinado -- concluye-- en nuestro
Tratado de argumentacin, que titulamos igualmente La nueva retrica.

23

El intento de Perelman no deja de tener un aspecto enormemente positivo: el haber

puesto de relieve que el mtodo de pensar jurdico no puede asimilarse al de las ciencias
tericas, ni estructurarse sobre sus bases: que por el contrario, existe un modo propio de
razonar en derecho, que no se encuentra en los Analticos de Aristteles, sino en otras de
sus obras: Perelman afirma que ello ocurre en La Retrica. Es esta ultima de las
afirmaciones del filsofo belga la que nos parece cuestionable; en efecto, Aristteles
afirma que la Retrica es la facultad de conocer en cada caso aquello que es lo apto para
persuadir, lo que puede hacerse por simples conjeturas, ejemplos o sospechas, pero no es
su fin propio la bsqueda de la verdad prctica, tal como lo es el de la prudencia y, por
tanto, el de la deliberacin. Tambin la retrica discurre sobre objetos operables -escribe Santo Toms--. Y no hay inconveniente en que una misma materia pertenezca a
la retrica y a la prudencia. Sin embargo, no consideramos aqu la virtud de conjeturar
solo en el campo de las conjeturas usadas por los oradores, sino en todas las materias en
que el hombre se dice que averigua por conjeturas la verdad.
En el texto de Santo Toms recientemente transcripto aparece patente la diferencia entre
el razonamiento del retor, cuyo fin es convencer a un interlocutor, y el razonamiento
prctico de quien debe decidir con verdad un problema en el campo de la praxis; en
rigor, el retor no busca la verdad, sino solo que el interlocutor adhiera a las conclusiones
que favorecen a sus intereses. Por el contrario, el fin del razonamiento jurdico y en
especial el del juez es el logro de la verdad jurdica, de aquel juicio verdadero que
permita hacer justicia en una situacin concreta. La mejor prueba de lo afirmado es que
Perelman no habla jamas de verdad en el campo de la praxis, yendo a parar a una actitud
relativista respecto a las posibilidades del conocimiento prctico, concordante con su
relativismo en materia axiolgica: para el

filsofo belga, lo mximo a que puede

aspirarse es a dar razones convincentes de una posicin, pero nunca a alcanzar la

verdadera solucin de un problema prctico.
Por lo expuesto, consideramos que si bien los argumentos retricos contribuyen a la
formacin del juicio prctico, el razonamiento prctico y en especial el jurdico, no
pueden reducirse a la sola retrica; ella aportara los elementos para que los abogados
intenten convencer al juez de la bondad de sus pretensiones; por su parte, el juez, a
travs de un discurso deliberativo, intentara superar la controversia y encontrar la
solucin jurdica verdadera del caso en cuestin.

24

Por todo ello, sostenemos que el modo propio del razonamiento jurdico -- como de
todo razonamiento prctico-- no es ni dialctico, ni retrico, ni --menos aun-demostrativo, sino deliberativo, es decir, prctico, dirigido hacia un objeto contingente y
encaminado a la investigacin del medio adecuado -- verdadero-- para el logro del fin
debido en justicia.

4. -EL PRIMER MOMENTO DE LA DELIBERACION: LA EXPERIENCIA

Habiendo precisado el concepto de deliberacin y establecido que ella es el instrumento

fundamental del razonamiento jurdico, debemos investigar ahora como se desarrolla,
cul es su mtodo y cul es su exigencia. Como ya lo hemos expuesto, la deliberacin
supone un anlisis, un intercambio de puntos de vista, una ponderacin de los pro y los
contra, acerca de los diferentes medios posibles de conducir eficazmente a la realizacin
de un fin en el orden humano. Es evidente que esta tarea -- tal como lo expresara Santo
Toms en un texto ya citado-- se realiza mejor entre varios. Es por ello que los
organismos deliberativos estn compuestos por muchos y los tribunales de justicia
aumentan el nmero de sus miembros a medida que se incrementa la complejidad y
gravedad de las cuestiones. Al dicho clsico de que cuatro ojos ven ms que dos, hay
que agregar la evidencia de que cada uno de quienes deliberan en conjunto puede aportar
al debate una perspectiva distinta, una nueva observacin, la consideracin de un aspecto
olvidado por los dems.
Pero, lamentablemente, no siempre tenemos la posibilidad de intercambiar opiniones
acerca de los problemas prcticos que nos toca resolver; en el caso del juez, sobre las
circunstancias de un caso que debe juzgar, el juez impersonal se encuentra en la
necesidad de suplir la ausencia de consejeros con quienes intercambiar opiniones acerca
del caso en debate y acerca de su solucin correcta.
Pero como bien lo han puesto de relieve Villey y Perelman en esa tarea deliberativa el
juez no esta solo; cuenta con los abogados de las partes, que a travs de sus alegatos,
ponen de manifiesto los diferentes puntos de vista y proponen las posibles, y disimiles,
soluciones del caso.
Pero adems del dialogo entablado con los abogados, el juez tiene como interlocutores a
los magistrados que fallaron antes que el, en casos similares; el recurso a la

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jurisprudencia permite un dialogo intemporal entre todos aquellos que tuvieron entre sus
manos la responsabilidad de decidir situaciones semejantes. La riqueza y virtualidades de
este dialogo son enormes, ya que a raz de la variabilidad y contingencia de las cosas
humanas, el nico modo de lograr cierta seguridad en los juicios consiste en el recurso al
pasado, extrayendo pautas y parmetros de decisin de la experiencia que solo l puede
darnos. Ha escrito a este respecto Santo Toms, que la prudencia, como se ha dicho,
trata de las acciones contingentes. En estas no puede el hombre regirse por la verdad
absoluta y necesaria, sino por lo que sucede comnmente. Ms la experiencia ensea
cual es la verdad en los hechos contingentes.
En el caso del juez -- y de sus interlocutores, los abogados -- la experiencia se ampla
en gran forma, gracias a la posibilidad de conocer el modo como fallaron antes otros
jueces; merced a este conocimiento de las soluciones pasadas -- y, en general, de la
historia del derecho -- le es factible al juez determinar, en cierta medida, las mltiples
soluciones que es posible dar a un caso de derecho.

No es deduciendo, sino

observando, que se llega a la posesin de esas reglas prcticas singularizadas, gracias a

las cuales se determinaran, en el mejor modo, los principios abstractos de la conducta
que ha de cumplirse en situaciones concretas. Sin este recurso a la experiencia del pasado, en cada caso se abriran ante el
juzgador todas las posibilidades que permiten la generalidad abstraccin de la norma
jurdica. La vida del derecho se transformara en un eterno recomenzar, en un continuo
recaer en las malas soluciones que dieron nefastos resultados en el pasado o en un
lamentable desechar las decisiones felices y acertadas, que ya fueron ensayadas con
xito.
Santo Toms llam a esta parte o elemento de la deliberacin prudencial, memoria,
colocndola en el primer lugar entre lo que es necesario poseer para la rectitud del juicio
prctico. Siguiendo sus pasos, Dante escribi, en El Convite, que para ser prudente
se requiere una buena memoria de las cosas vistas, un buen conocimiento de las cosas
presentes y una buena previsin de las futuras.
Lo primero, entonces, que debe considerarse en el proceso deliberativo es aquello que
nos ensea el pasado acerca de situaciones como la que debemos resolver. Por ello, no
habr ningn buen juez, ni abogado, que no tenga un trato cotidiano con los repertorios
de jurisprudencia: solo de all podrn salir las determinaciones, las pautas particulares,

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que circunscriban las posibles soluciones del caso, evitando el desamparo de la

indeterminacin y la generalidad de la norma. Como bien dijera un pensador poltico
francs, el pasado solo vale cuando sus xitos son modelos y sus fracasos, lecciones.

5. - LA INTELIGENCIA DE LAS COSAS PRESENTES

Pero tal como lo expresa la citada frase de Dante, no es suficiente con saber como
sucedieron las cosas para que la deliberacin sea correcta; es preciso tambin conocer
todas las circunstancias particulares y concretas de la situacin jurdica que reclama
solucin. El conocimiento de esta proposicin singular en que se formula el caso
concreto -- escribe Leopoldo Eulogio Palacios-- y que maridandose con la proposicin
universal de la sinceraseis, da lugar a la conclusin particular que ya es nuestra accin
humana, es llamada por los tomistas intelecto.

Esta inteligencia de las cosas

singulares, que se obtienen con la colaboracin de la cogitativa o razn particular, es

la que permite al prudente elaborar el cuasi silogismo prctico, que tendr como
conclusin el juicio directivo de la conducta humana.
En el caso del juez o del jurista, este conocimiento tiene la caracterstica de ser casi
siempre mediato: los hechos que hay que juzgar ya ocurrieron y el magistrado habr de
conocerlos por mediacin de una serie de instrumentos cognoscitivos que se conocen
con el nombre de medios de prueba. Al crimen lo conocer el juez a travs de la
polica: las causas del incumplimiento de un contrato, a travs de las afirmaciones de las
partes, los testigos, los peritos, etc.; la pertenencia de un inmueble a un sujeto u otro, por
intermedio de los escribanos, del catastro, de un testamento, etc. Por ello es muy difcil
para el juez conocer con total objetividad los detalles de la situacin controvertida y
necesita de una especial intuicin, de una penetracin que es fruto de la experiencia y que
es la nica capaz de permitirle la captacin de la verdad del caso, a travs del frrago de
los instrumentos probatorios. Y esta es una de las razones por la que el discurso judicial
es asunto de deliberacin y no de ciencia: el trmino menor del cuasi silogismo
prudencial no es cognoscible con la certeza propia de las ciencias exactas o
experimentales: por el contrario, debe ser establecido trabajosamente y de modo siempre
provisorio.
Escribe a este respecto Jean Denis Bredin, que el hecho materia de un litigio es un

27

hecho histrico, es decir, una hecho que no puede ser constatado directamente y que no
puede ser reiterado en forma experimental. La confesin no es sino un a exposicin
especialmente digna de crdito, en razn de que emana de aquel que pretende ser el
autor del hecho. La reconstruccin no es nunca una revocacin experimental, sino la
bsqueda de una similitud. El abogado (y el juez) estn obligados a establecerlos por los
medios de prueba previstos por la ley que, en realidad, no logran nunca sino hacer al
hecho verosmil o probable, sin lograr jamas, me parece, aportar una demostracin. Es
evidente que a travs de tales medios de conocimiento, no puede lograrse nunca la
certeza capaz de otorgar al discurso prudencial el rigor de las demostraciones cientficas.
Por ello, el juez y los abogados deben deliberar acerca del valor de cada prueba,
analizar cada una de las declaraciones o confesiones, debatir acerca de la interpretacin
que debe darse a cada uno de los hechos probados.

Solo despus de esta tarea

deliberativa, quedara uno de los extremos del razonamiento judicial preparado para que
este pueda ser puesto en marcha; debemos, por lo tanto, analizar ahora el otro extremo.

CAPITULO 5
INTERPRETACION Y PREVISIN

1. - LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS

En un texto de gran valor, Santo Toms, indica cuales son los extremos que es preciso
conocer para la elaboracin del razonamiento prudencial: La prudencia -- escribe -termina como conclusin en una obra particular, a la cual aplica el conocimiento
universal, segn queda dicho. Pero la conclusin particular se deriva de una proposicin
universal y de otra partcula. Por consiguiente, la prudencia debe proceder a una doble
inteligencia: una, la que es cognoscitiva de los universales. La otra inteligencia, es la
que, como se dice en el libro VI de la Etica, es cognoscitiva del extremo, es decir, de
un primer singular y contingente operable. Habiendo hecho ya mencin a la inteligencia
de la situacin singular y contingente, nos resta ahora estudiar aquella que es
cognoscitiva de los universales.

En otras palabras, hemos de tratar acerca de la

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deliberacin que se lleva a cabo sobre el principio universal -- o simplemente general -de la conducta jurdica; principio que -- en el mbito del derecho -- recibe el nombre de
norma jurdica o ley jurdica.
Al tratar de la esencia de la ley, Santo Toms escribe que ella consiste formalmente en
una proposicin universal de la razn prctica en orden a la operacin, en otras
palabras, en una proposicin normativa general, que cumple la funcin de causa ejemplar
del obrar humano jurdico.
Pero es necesario interpretar esta norma del obrar jurdico al aplicarla a un caso
singular?, No basta con aplicarla?. El Aquinate responde que aquel que juzga, en algn
modo interpreta el texto de la ley aplicndolo a un asunto particular, poniendo de relieve
la necesidad ineludible de interpretar el texto legal al juzgar acerca de una situacin
concreta. Pero si la interpretacin es necesaria para aplicar la norma y estructurar el
cuasi silogismo que concluye en el juicio prudencial, es necesario previamente dejar
establecido en que consiste la tarea de interpretar. Escribe Kalinowski a ese respecto,
que interpretar consiste en atribuir un sentido determinado a un signo lingstico y que
es esencial que este signo provenga de otros, pues no se interpreta, en el sentido propio
de la palabra, las propias expresiones, pues de conoce su sentido. Es por ello que, al
consistir la norma en una proposicin expresada a travs de signos lingsticos, es
necesario llevar a cabo una cierta interpretacin de ellos, con el fin de desentraar su
sentido.

2. - TIPOS DE INTERPRETACION

Pero la interpretacin puede ser de muy diversos tipos, fundamentalmente de dos

principales: terica o prctica.

Interpretacin

terica es aquella que responde

estrictamente a la definicin apuntada y que se dirige, por lo tanto a la contemplacin de

aquello que esta dicho en los textos que se interpretan, a conocer que significan en si
mismos. Por el contrario, en el caso de la interpretacin prctica, en especial la de las
normas jurdicas. Aquel que interpreta un texto legislativo (en el amplio sentido del
trmino) quiere llegar a saber, en ltimo lugar, no solamente lo que el autor de ese texto
ha dicho o querido decir (si es que esto puede saberse) si no como se debe comportar
uno mismo o como debe comportarse aquel a quien se ensea (en el caso del profesor

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de derecho) o se aconseja (en el caso del abogado).

Pero el que debe actuar, en

particular el juez, a quien la abstencin de hacer justicia le esta prohibida, no puede dejar
de encontrar, de una manera u otra, la regla de comportamiento que necesita. Los
hombres interrogan, pues, a los textos legislativos y los interpretan. Encuentran -- y ah - las directivas buscadas. En caso negativo es necesario que ellos mismos las formulen,
hacindolas entrar, de buen o mal grado, en el sistema jurdico en vigencia. En otras
palabras la interpretacin de un texto legislativo se ordena a la obtencin de aquella
norma jurdica que de mejor manera solucione el caso controvertido; NO le interesa al
interprete lo que quiso o no quiso decir el legislador, sino cual es la pauta que permita la
realizacin del derecho en concreto; su fin es el logro de una regla de comportamiento
justo. Por tanto, interpretar la ley no significa descubrir su sentido terico, sino su
sentido normativo; conocer cual es la regla que, pudiendo desprenderse de los signos
lingsticos utilizados en la norma, permite obtener el fin jurdico en una situacin
determinada.

Por el contrario, para la versin exegtica, la interpretacin jurdica

aparece como si se tratase de una interpretacin jurdica aparece como si se tratase de

una interpretacin terica, ya que persigue conocer lo que el legislador quiso decir
originariamente, descubrir cual fue su intencin normativa primera, no se trata, por lo
tanto, para los exgetas, de encontrar el sentido normativo concreto de la ley, sino de
informarse acerca de un dato histrico, con una intencin puramente doctrinal.
La interpretacin jurdica es objeto de deliberacin conjunta por quienes interviene ms
activamente en el proceso de bsqueda de la solucin justa de un caso: abogados y juez.
Entre ellos se produce un dialogo, que puede revestir el carcter de un debate, acerca de
cual sea la norma que haya de solucionar la controversia; en primer lugar, es preciso
determinar cual es la ley aplicable al caso y en segundo lugar, indagar cual es el sentido
que ha darse a los vocablos en que se expresa para que la solucin sea justa. En esta
tarea, los abogados de las partes harn uso de los distintos argumentos que la Retrica
pone a su disposicin para convencer al juez: argumento a contrario, a fortiori,
analgico, a simili, ab exemplo, a cohencia, etc. Pero la interpretacin que efectan los
abogados de las partes y en favor de la cual argumentan, no es la interpretacin de la ley;
su punto de vista es demasiado parcial e interesado y, por principio, supone otra
interpretacin de sentido opuesto o divergente. Por ello, el orden jurdico concreto solo
surge cuando entre los sujetos jurdicos aparece un tercero que no tiene inters personal

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en las pretensiones reciprocas y que puede, por ello, superarlas y encontrar una solucin
racional, fruto de una adecuada interpretacin de los textos de derecho. Por esto la
retrica no agota el discurso jurdico; ms all de los argumentos de las partes en uno u
otro sentido, se encuentra la decisin del juez que supera la controversia y produce un
juicio prctico con pretensiones de verdad; tan cierto es esto, que Legaz y Lacambra
afirma que el ordenamiento jurdico es, en ultima instancia, un conjunto de decisiones. Y
es esta decisin judicial la que establece, autoritariamente, cual es el sentido que debe
darse a un texto jurdico en una caso controvertido, cual es la interpretacin, prctica
que conduce, en concreto a su mejor solucin.

3. - PREVISIN DE LAS CONSECUENCIAS

El ltimo de los momentos del proceso deliberativo consiste en la consideracin
de las consecuencias futuras de la decisin que es necesario adoptar. Los futuros
contingentes en cuanto ordenables por el hombre al fin de la vida humana, pertenecen a
la prudencia. Ambos elementos estn implicados en la idea de previsin, que importa
una relacin a algo distante, a lo cual ha de ordenarse todo lo que sucede en el presente.
Y es este el ms problemtico de los aspectos sobre los que puede deliberarse, ya que el
futuro no es susceptible de un conocimiento cierto: por definicin, l carece de necesidad
y, por lo tanto, todo lo que sobre l pueda saberse ser solo probable, estar afectado de
una inseguridad fundamental que proviene de su carcter esencialmente contingente.
Pero no obstante su enorme dificultad, este conocimiento es absolutamente necesario,
ya que todo prudente (poltico, juez militar, economista, dirigente) tiene que tener en
cuenta las posibles reacciones en cadena de sus decisiones, tanto como los efectos
colaterales. Si tales reacciones y efectos son buenos, mejor que mejor, pero si son
dainos se ha cometido una imprudencia. Aristteles dice que el verdadero prudente es el
que advierte el mal cuando recin se insina y no espera que el agua le llegue al cuello.
Todos los errores son cegueras. El rgimen versallesco fue un error que concluyo en la
guillotina.
En el caso de la decisin judicial, aparece evidente que ella requiere una
consideracin deliberada de sus posibles consecuencias.
El juez, al decidir acerca de la tenencia de un hijo de padres divorciados, no puede dejar

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de considerar las consecuencias que, para su salud moral y el orden familiar, pueden
derivarse del hecho de permanecer con uno u otro de sus progenitores; cuando el
magistrado considera una propuesta de arreglo entre un comerciante y sus acreedores, es
preciso analizar las derivaciones que, para la economa en general y para cada uno de los
implicados, pueden resultar de su aprobacin o no aprobacin; Cuando el juez penal
debe decidir sobre el monto de una

pena, debe prever que consecuencias pueden

seguirse, para la opinin publica, la seguridad general y el reo de la fijacin de una u otra
medida de la pena y as sucesivamente.
Pero, reiteramos las consecuencias que se seguirn de una u otra decisin, no son
susceptibles de conocimiento cierto. Del futuro solo puede tenerse una cierta nocin a
partir del presente y del pasado, iluminados con la experiencia de lo que sucede
habitualmente. Por ello, en el juicio que culmina el razonamiento prctico hay siempre
una cuota de pura decisin, de salto en el vaco, de riego asumido, de aceptacin de la
falibilidad de todo conocimiento de las realidades futuras. Baste con tener en cuenta que
la mera mutacin de una sola de las variables consideradas al decidir, puede llevar a
consecuencias totalmente opuestas a las que se tuvieron en mira. Por ello escribi Julio
Irazusta que el mayor obstculo que la poltica opone a la inteligencia es que el futuro,
en cuyo manejo esta su misin, no es susceptible de conocimiento cierto. La mejor
educacin del prncipe, el mejor acopio de antecedentes por las oficinas de cada rama de
la administracin, el ms sabio asesoramiento de las minoras selectas reunidas en los
consejos de gobierno, jams eliminaron la parte aleatoria, como de salto en el vaco, que
hay en toda decisin prctica. Tomar un rumbo del porvenir es siempre difcil e incierto.
La deliberacin, el intercambio de pareceres y puntos de vista acerca de las
consecuencias futuras, tiende a disminuir este carcter aleatorio; una deliberacin bien
llevada, con rigor y seriedad, considerando la mayor cantidad de variables posibles,
conducir, probablemente a consecuencias felices. Pero jamas se lograra esa certeza
absoluta en las cosas futuras que ha sido una de las tentaciones del hombre a lo largo de
su historia. Ni el dogmatismo legalista, ni el deductivismo judicial, han logrado su
intento de eliminar la contingencia del mundo del derecho; lo que corresponde, por lo
tanto, es asumirla, con la conviccion de que el unico camino para reducirla y delimitarla
consiste en la correcta deliberacin sobre las cosas humanas.

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CAPITULO 6
EL SILOGISMO JUDICIAL

1. - EL JUICIO Y LA DECISION

Nos corresponde tratar ahora uno de los tpicos ms controvertidos de la metodologa y

gnoseologa jurdicas: el del silogismo judicial.
Es bien conocida la dura crtica que ha surgido, a lo largo del presente siglo, contra la
concepcin silogstica del razonamiento judicial; una larga serie de autores se han
empeado en desterrar a la figura silogstica del modo de razonar en derecho, aduciendo
que conduce a la aplicacin puramente mecnica de las leyes y deja de lado los
elementos valorativos que, indudablemente, concurren a los actos de concrecin del
derecho. Para estos autores, seria preciso recurrir a un logos de lo humano o logos
de lo razonable , que no respondiera al esquema silogstico y contuviera el elemento
axiomtico caracterstico de las realidades jurdicas y del pensamiento referido a ellas.
Nosotros mismos nos hicimos eco de esa posicin en un trabajo redactado hace unos
aos.
Pero una observacin ms atenta de las cosas, obliga a matizar ms el juicio acerca
del silogismo judicial; en efecto, segn lo ha escrito bien Gracia Maynez, es necesario
percatarse de que el problema lgico relativo a la forma o estructura de los
razonamientos que posibilitan la aplicacin de normas abstractas a casos concretos de la
experiencia jurdica, es completamente diverso del que consiste en la formulacin de las
premisas de esos razonamientos. Casi todos los ataques contra la doctrina del silogismo
jurdico provienen de autores que han pasado por alto tal distincin, en el mismo sentido
opinan Kalinowski, Perelman, Aubenque y Gilson. Para estos autores, el silogismo es la
principal de las formas de razonar naturalmente el hombre; Por ello, la inferencia de tipo
silogstico encuentra su lugar en todos los mbitos del pensamiento humano, inclusive en
el prctico y en especial en el jurdico. Respecto del razonamiento prctico, Santo
Toms hace referencia numerosas veces al silogismo prctico o silogismo prudencial, en
el que

el principio prctico o norma jugara el papel de premisa mayor y las

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circunstancias de hecho a que debe aplicarse ese principio, el de premisa menor; Otro
tanto ocurre en Aristteles, aunque no de modo tan explcito.
En otras palabras, tambin en el orden prctico y en especial en el jurdico, tiene lugar
la forma silogstica, fundamentalmente en el modo tradicionalmente denominado
Barbara. Lo que sucede es que en dicho orden existe una especial dificultad en la
bsqueda y establecimiento de las premisas del mencionado silogismo y es casualmente
en el especial modo de esta bsqueda y establecimiento, donde radica la especificidad
del razonamiento judicial.

Y es aqu, en esta tarea especficamente jurdica, donde

aparece el procedimiento deliberativo como instrumento necesario para la investigacin y

fijacin de los extremos de la inferencia.
Escribe a este respecto Kalinowski que aunque la aplicacin intuitiva de la regla
lgica correspondiente es efectivamente fcil, grandes dificultades se hallan vinculadas,
por una parte, con la eleccin de la mayor, es decir, de la norma jurdica que se debe
aplicar, y por otra, con la de la menor, o sea, en el establecimiento de los hechos que
deciden la aplicacin de tal o cual norma. All surgen las controversias que oponen entre
s al ministerio pblico, a los jueces, abogados, partes, testigos, peritos, etc. Si se
analizan desde el punto de vista lgico los expedientes jurdicos, cualquiera sea su
carcter: civil, penal , administrativo, comercial, social u otro se comprueba que los
debates que ocupan a tantas personas y cuestan tanto tiempo y esfuerzos, tiene
precisamente como finalidad esos dos objetivos: a) establecer los hechos que unos
afirman y que otros niegan, a los que unos otorgan tal o cual carcter, mientras que los
otros los ven bajo un ngulo totalmente diferente, y b) encontrar la norma jurdica que se
debe aplicar.

2. - DOS PRECISIONES NECESARIAS

Ahora bien, una vez deliberado acerca de la norma aplicable y de su correcta

interpretacin; una vez que se ha debatido acabadamente sobre la verdad de los hechos y
acerca del sentido que debe atribursele, no queda sino elaborar el silogismo prctico,
cuya conclusin contendr la sentencia que resuelve el caso controvertido. Pero sobre
este punto es necesario realizar dos precesiones fundamentales:
a) La primera se refiere al elemento axiomtico o valorativo que siempre aparece en todo

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raciocinio referente al derecho, en razn de pertenecer este al orden de la praxis humana.

Pareciera, a primera vista, que la forma silogstica excluira toda valoracin, reduciendo
el pensamiento jurdico a algo fijo y descarnado como el razonamiento matemtico. Pero
en rigor, la forma silogstica no excluye necesariamente a las valoraciones, ya que, estas
pueden aparecer al momento de establecer las premisas. Tanto en el acto de seleccin de
la norma como en el de su interpretacin, el jurista o el juez realizan una estimacin
acerca de cual sea el precepto, o la hermenutica de ese precepto, que en mayor medida
haga posible una solucin justa. Otro tanto ocurre con los hechos, que el magistrado
considera valorando el alcance que debe darse a cada uno, realizando juicios de valor al
seleccionar aquellos que considera pertinentes y al dejar de lado a los que estima
irrelevantes para la superacin de la controversia planteada. Pero, adems, el juez no
slo valora aisladamente normas y hechos, sino que lo hace vinculndolos y
considerando, deliberativamente, su conveniencia o disconveniencia;

analiza si

determinada norma soluciona adecuadamente un determinado caso; si es posible arribar a

la resolucin justa de una situacin litigiosa aplicando una cierta ley o si es preciso
aplicar otra o interpretarla de diverso modo. Todo ello con el fin de realizar la justicia en
el caso concreto, por lo que esta tarea resulta ser esencialmente estimativa.
Solo despus de llevada a cabo toda esta serie de estimaciones, que se refieren a ambos
los extremos del raciocinio jurdico, entra a jugar el silogismo prctico, aportando la
cuota de lgica necesaria para que estemos en presencia de un razonamiento correcto y
no de un despropsito. Por lo tanto, la decisin a que hacen referencia los autores como
siempre presente en la concrecin del derecho, se refiere al momento de establecer las
premisas; es al fijarlas definitivamente cuando el juez debe decidirse por una o por otra,
decisin que acarreara, por el imperio de las reglas lgicas, una determinada solucin del
caso, distinta de la que hubiera correspondido de haber optado el juez por otras
premisas. Esto es de la mayor importancia, ya que significa establecer claramente cual es
el papel y el lugar de la decisin en el razonamiento jurdico, resguardando los necesarios
fueros de la lgica formal.
b) Pero es preciso destacar tambin que el silogismo de concrecin jurdica no es un
silogismo terico, al modo de los que tienen lugar en las ciencias fsicas o matemticas.
Por el contrario, se trata en este caso de un silogismo dentico o normativo, el que, para
constituirse, requiere que al menos una de sus premisas sea normativa, ya que de dos

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premisas tericas no puede seguirse nunca una conclusin normativa. As, por ejemplo,
la conclusin A debe pagar la suma C, supone una norma por la que todos los que se
encuentren en la situacin X deben pagar una suma C y la constatacin de hecho de
que A se encuentra en la situacin X; de lo contrario la conclusin no podra ser nunca
un precepto, ya que esta no puede ser nunca ms fuerte que las premisas.

Esta

conclusin es un precepto, es decir, una norma particular, destinada a regir una situacin
determinada; este precepto, al que Santo

Toms consideraba producto del juicio,

precisando que es propio del prudente formar un recto juicio de la accin, es la

culminacin de lo que podramos llamar la parte cuasi - especulativa del raciocinio
prudencial. En ella la inteligencia determina, cada vez con mayor concrecin, aquello
que es debido en justicia.
Pero esta determinacin de lo justo no es suficiente en orden a la realizacin concreta
del derecho; el entendimiento prctico no descansa satisfecho en las investigaciones de
la deliberacin, ni tampoco en la emisin de un juicio sobre las realidades descubiertas.
Para ajustarse a su fin, en cuanto entendimiento prctico, tiene que ir ms lejos: tiene que
completar su direccin operativa. No solo: tiene que descubrir inquisitivamente el bien,
no solo tiene que juzgar sobre el bien descubierto, sino que, a dems, ha de iluminar y
mostrar ese bien el apetito como bien que aqu y ahora ha de hacerse. Y esto es el
imperio o la aplicacin de las cosas deliberadas y juzgadas a la operacin concreta. -

3. -CARACTER SINTETICO DEL JUICIO

Antes de pasar al estudio del ltimo de los actos propios de la prudencia, es

necesario que digamos algunas palabras acerca del carcter sinttico del proceso que
culmina en el juicio jurdico.
Al referirnos al consilium o deliberacin, hicimos notar que en el se proceda
analticamente, es decir, se indagaba lo que era primero en el orden del ser a partir de lo
que nos era conocido ms inmediatamente, en otras palabras, se trataba de un camino de
los efectos a las causas, de los hechos a las leyes que los rigen, de los textos legales a su
autentico sentido, de los medios de prueba a las causas que dieron origen a los hechos
probados, de las realidades fcticas a los principios de interpretacin y normacion.

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Este anlisis propio del consilium es el que permite sistematizar la catica realidad
jurdica y encontrar los principios de su ordenacin prctica.
Por el contrario, cuando el razonamiento prctico se mueve en busca del juicio
prudencial, lo hace a travs de un proceso de tipo sinttico. En este momento de lo que
se trata es de pasar de los principios a las consecuencias, de las causas a sus efectos, de
las ideas ms generales a las menos generales, en otros trminos, se trata de componer la
solucin del caso jurdico a partir de los principios, causas y directrices establecidos a
travs del anlisis deliberativo. De la totalidad de los medios posibles para la solucin
del caso y que han sido descubiertos por el anlisis, debemos extraer uno, establecerlo
como el ms adecuado para la solucin justa, determinar

al mximo el abanico de

soluciones que han sido objeto del acto deliberativo.

De este modo, a travs de una sntesis compositiva, ser posible lograr el precepto
particular que es preciso para regular, de modo inmediato, la situacin de derecho con
que hemos de enfrentarnos. La prudencia jurdica es, entonces, analtica y sinttica, lo
que significa que en su desarrollo tiene lugar los dos modos principales con los que la
inteligencia humana procede ordenadamente al logro de la verdad.

4. - LA IMPERACION DE LO JUSTO CONCRETO

Lo afirmado hace un momento supone la existencia de un ltimo

acto en la

prudencia: el mandato, a travs del cual se pone en movimiento a la voluntad, propia o

de otros, para que realice en los hechos la conducta debida. Sin este paso definitivo, todo
el proceso de razonamiento en el orden prctico y en especial en el jurdico, quedara
estril, sin cumplir con su fin propio de dirigir los actos humanos hacia su fin.
Este acto de imperar o mandar es un acto de la razn, ya que el que impera ordena a
otro hacer una cosa, intimndole la orden o significndole lo que ha de hacer, y esta
ordenacin es un acto racional. Pero es un acto de la razn que supone una mocin
previa, un impulso anterior de la voluntad, ya que es ella el principio que mueve a las
dems facultades a la ejecucin del acto por lo que se sigue que la mocin de la razn
cuando impera, procede el impulso de la voluntad.
Por ello, el acto del juez intimando a las partes - o a una sola de ellas -- la realizacin
de aquel obrar que ha descubierto como justo en la deliberacin y preceptuado a travs
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del juicio, es un acto tpicamente racional, contrariamente a lo sostenido por quienes

pretenden reducir los imperativos a meros actos de la emocin o de la sensibilidad. Los
irracionalistas partidarios del derecho libre y los empiristas, seguidores de HUME, al
negar carcter racional a los imperativos jurdicos, terminan yendo a parar al absurdo de
un sentimentalismo jurdico; estos autores, en su lucha contra el racionalismo absoluto de
los exegetas, terminaron perdiendo el equilibrio debido y desterrando completamente a la
razn del orden de la praxis jurdica. Para ellos, las sentencias son la obra de los jueces
siguiendo a sus instintos, sus intuiciones y condicionados por las circunstancias. Tesis
que ha triunfado en las escuelas realistas americanas o escandinavas. Ello nos lleva
del racionalismo heredado de la poca de las luces a su contrario, el total irracionalismo,
tan poco seductor como el primero.
Pero si el hombre es naturalmente racional y el principio y norma de sus operaciones,
personales o sociales, es esa misma razn, no puede renunciarse a su uso en el campo
del derecho.

Ms all de los desvos y excesos del racionalismo, que pretenda

considerar al orden jurdico como obra de la sola razn, entendida esta al modo
matemtico, es preciso reivindicar los fueros de la inteligencia en la tarea de dirigir la
accin humana. Lo contrario, el irracionalismo sociologista, empirista o de cualquier otra
ndole, no slo contraria la experiencia indubitable de que el hombre intenta
incansablemente sujetar a pautas racionales su vida social, escapando al desorden, la
inseguridad y lo arbitrario, sino que adems cae en el absurdo contradictorio de afirmar
la existencia de un sujeto racional que, por definicin,

no puede conducirse

racionalmente. El imperio, por lo tanto, donde culmina el proceso del razonamiento

jurdico, es tan racional como lo ha sido todo el camino que conduce a l.

5. - LOS REQUISITOS DE LA PRUDENCIA jurdica

Esta culminacin del razonamiento jurdico en un acto de imperio vlido, es un

mandato eficaz, requiere para su logro la posesin por quien decide de una serie de
cualidades o virtudes anexas, a la prudencia que es preciso aunque ms no sea mencionar
brevemente. Leopoldo Eulogio Palacios las llama requisitos de la prudencia en el
sentido que sin la posesin de estas aptitudes, resultara muy difcil que el proceso del
razonamiento propio de esta virtud llegue a un trmino correcto.
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En las pginas

anteriores, nos hemos referido ya a tres de estas disposiciones o aptitudes

complementarias: la experiencia o memoria, la inteligencia o inteleccin y la providencia
o previsin. Santo Toms agrega cinco ms, reunindolas a todas bajo el ttulo de
partes integrales de la prudencia y definindolas como los elementos de esa virtud que
deben concurrir al acto perfecto de la misma. Ellas son, dejando aparte las ya estudiadas,
la docilidad, la solercia o sagacidad, la razn o buen razonamiento, la circunspeccin y la
cautela. Las estudiaremos brevemente, aun a riesgo de incurrir en algunas reiteraciones
respecto de lo ya considerado en las paginas precedentes.
Si comenzamos la resea por la docilidad, debemos caracterizarla como la
aptitud o predisposiciona a aceptar el consejo o la instruccin de otros; esta necesidad,
o al menos conveniencia, de recurrir a la opinin de diferentes personas en lo que se
refiere a la solucin de los problemas jurdicos, tiene su fundamento en la contingencia
extrema, inestabilidad y variedad de las realidades jurdicas concretas. Estas se
presentan -- escribe Santo Toms-- en infinita variedad de modalidades y no puede un
solo hombre considerarlas tosas a travs de un corto plazo, sino despus de mucho
tiempo. De ah que, en materia de prudencia, el hombre necesite de la instruccin de
otros, sobre todo de los mayores.
Estos otros de los que jueces y abogados deben aceptar consejo e instrucciones, pueden
ser de diversa ndole: los jueces que anteriormente fallaron casos similares, los tratadistas
de derecho, los filsofos y pensadores, los abogados o jueces con mayor experiencia,
etc. A travs de este consejo, aceptado de modo abierto y receptivo, quienes deben
decidir o colaborar a decidir, amplan de modo considerable el mbito de su experiencia y
enriquecen su deliberacin con mltiples puntos de vista u opiniones, incrementando de
ese modo su capacidad de acierto en la resolucin de los conflictos jurdicos concretos.
Por el contrario, la actitud de obcecacin, de imposicin a toda costa del propio criterio,
de desprecio hacia todas aquellas opiniones que no sean la propia, es el camino ms
seguro para errar el juicio prctico; El razonamiento se encontrara preso, en ese caso, de
la vorgine de los hechos singulares y lanzado por los sinuosos meandros de la
contingencia y la multiplicidad. Por ello escribe Pieper, con razn, que sin docilitas no
hay prudencia perfecta.
Pero as como la memoria y la docilidad se refieren al conocimiento ya adquirido, la
solercia o sagacidad se ordena al logro de una buena opinin por s mismo, de modo
rpido y simple. Esta flexibilidad en el juicio que es propia de la solercia y que permite
39

dar una nueva respuesta a una nueva situacin, aparece como absolutamente necesaria en
un mbito como el jurdico, donde el cambio de las situaciones y lo inesperado de
algunas de ellas, constituye un dato con el que resulta imprescindible contar. Pieper
llama a esta aptitud objetividad ante lo inesperado y se opone a la rigidez de quienes,
por pereza o falta de aptitudes intelectuales, resultan incapaces de variar su juicio ante la
aparicin de un dato nuevo no previsto. Esta es la actitud de tantos jueces y abogados
rutinarios, con esquemas mentales mecanizados, que carecen de toda aptitud para
comprender las exigencias prcticas de la mutacin de las circunstancias.
En lo que a la razn o buen raciocinio se refiere, no pueden quedar dudas que para
alcanzar una conclusin correcta es necesario que el proceso racional por el que se pasa
de las premisas a dicha conclusin se realice conforme a los cnones de la lgica. Ello es
as, sobre todo en razn de que las acciones particulares cuya direccin compete a la
prudencia, distan mucho de ser inmediatamente inteligible y tanto ms cuanto ms
inciertas e indeterminadas son. Por lo mismo, aunque la razn sea en otras virtudes
intelectuales ms cierta que en la prudencia, sin embargo, esta necesita ms que ninguna
del buen razonamiento del hombre para poder aplicar rectamente los principios
universales a los casos particulares, que son variados e inciertos. Para este adecuado uso
de la razn, slo la lgica puede proporcionar los instrumentos necesarios; por ello la
prudencia, no slo no excluye la lgica sino que, antes bien, la supone.
Por ltimo, si hacemos mencin de

la circunscripcin y a la cautela, veremos que la

primera se refiere al exacto conocimiento y comprensin de las circunstancias que rodean

cada caso, ya que, en el campo de la praxis jurdica, la mutacin de una sola de ellas
puede modificar totalmente el sentido y alcance de la decisin que debe ser adoptada.
As,

una sola palabra en la declaracin de un testigo, puede exigir una variacin

sustancial en el sentido de la resolucin de un caso. La cautela o precaucin se refiere

tambin al conocimiento de las circunstancias, pero fundamentalmente al de aquellas que
encierran algn peligro para el buen acierto en el juicio. Consiste por lo tanto en la
actitud de discernir y entrever los riesgos que, para la recta direccin de la conducta se
encierran en la multiplicidad de circunstancias que rodean a cada situacin que exige una
solucin justa.
De este modo munida de los requisitos, aptitudes o virtudes anexas que hemos reseado
brevemente, puede la prudencia convertirse en ese ojo del alma de que habla
Aristteles
40

De este modo, munida de los requisitos, aptitudes o virtudes anexas que hemos reseado
brevemente, puede la prudencia convertirse

en ese ojo del alma de que habla

Aristteles en un bello pasaje de la Etica Nicomaquea.

6. -PRUDENCIA Y JUSTICIA

Pero es preciso, antes de concluir, reconocer algo a los irracionalistas. Como ya

lo advirtiramos en la primera parte

de este estudio, la prudencia es una virtud

formalmente intelectual pero materialmente mora. Es decir, que si bien radica en la

inteligencia, su objeto de conocimiento son los actos de la sensibilidad y, en el caso de la
justicia, de la voluntad.
Por ello escribe Santo Toms, que para que haya un juicio recto se requieren dos
condiciones, de las cuales una es la virtud misma que profiere el juicio y en este sentido
el juicio es acto de la razn, pues decir o definir algo es propio de la razn. La otra es la
disposicin del que juzga y que le hace idneo para juzgar rectamente; Y as, en lo
perteneciente a la justicia, el juicio procede de la justicia, como en lo concerniente a la
fortaleza procede de esta. As, pues el juicio es acto de justicia, en tanto esta inclina a
juzgar rectamente, y de prudencia, en cuanto esta virtud pronuncia el juicio.
Es por lo tanto errnea la pretensin de hacer del juicio y del raciocinio jurdico
actos exclusivos de la razn, ya que la justicia, habito de la voluntad, cumple la funcin
de movilizar al entendimiento en el sentido de lo debido; lo inclina a la bsqueda de la
solucin correcta del caso de derecho.

Y si bien es cierto que, en razn de la

exterioridad y objetividad del acto justo, es posible que un sujeto habitualmente injusto
realice un acto de prudencia jurdica, ello no ser lo habitual; por el contrario, existen las
mayores posibilidades de que su voluntad injusta desve su juicio y este resulte
imprudente. La teora clsica cristiana de la vida -- escribe Pieper -- sostiene que slo
es prudente el hombre que al mismo tiempo sea bueno; la prudencia forma parte de la
definicin del bien. No hay justicia ni fortaleza que puedan considerarse opuestas a la
virtud de la prudencia; todo aquel que sea injusto es de antemano y a la par imprudente.
Y ello en razn de que slo quien es justo, o quien, sin serlo habitualmente, se propone
objetivamente la realizacin en el caso de un fin justo, puede movilizar verdaderamente
a la prudencia para la bsqueda e imperio de los medios conducentes a ese fin. Por el
contrario, si el fin que se persigue no es justo, la bsqueda de los medios para su logro
41

no ser propiamente prudencial", sino tarea de una falsa prudencia. La prudencia es

virtud, intelectual y moral, y por ello no puede tener por objeto la concrecin de un acto
injusto.

Santo

Toms llama prudencia carnis a la habilidad de hallar los medios

conducentes a un fin injusto, enumerndola entre los vicios que se oponen a la

prudencia..
Es absolutamente cierto que quien, por cobarda, codicia o cualquier otro motivo
espreo, utiliza su experiencia y buen juicio para encontrar los caminos que mejor
conducen a un objetivo distinto del que prescribe la justicia, no slo no puede ser
calificado de prudente, sino que atenta activamente contra esa virtud, dando lugar a su
grotesca caricatura. Y ms grotesca an, cuando se menciona explcitamente a la
prudencia con el fin de encubrir a la cobarda y la pusilanimidad como motivos reales de
una decisin injusta. Por ello es tan acertada la frase de Josef Pieper, sobre que la
corrupcin de la justicia tiene dos causas la falsa prudencia del sabio y la violencia del
poderoso; lo que es ms, muchas veces la falsa prudencia del que juzga tiene por origen
su cobarda frente a la violencia del poderoso.
Pero sobre todo, es preciso destacar que sin prudencia autentica es imposible la
realizacin de la justicia; en efecto, quien no conoce la realidad de las situaciones, ni los
principios del obrar social, ni ha previsto acertadamente las consecuencias de uno u otro
acto, no podr determinar en concreto y con acierto que es justo y que es injusto. Su
pretendida justicia ser un impulso ciego, capaz de conducir al mayor dislate o a la ms
grave injusticia objetiva.

La justicia -- escribe Alvaro D Ors -- es la virtud o habito

moral que consiste en dar a cada uno lo suyo que se debe dar a cada uno. Este
conocimiento es el objeto de la virtud de la prudencia (...); por la primera se inclina el
juez a juzgar bien y por la segunda averigua que debe juzgar en cada caso para juzgar
bien. Por ello, resulta evidente que quien no conoce que cosa es lo suyo de cada cual,
esta imposibilitado de ser justo; la prudencia es, entonces, condicin de posibilidad de la
justicia, es la que le otorga su medida, su medio, la que proporciona un objeto
concreto y determinado al movimiento de la voluntad hacia el bien estrictamente debido
a otro.

CONCLUSION

42

Llegado el momento de concluir a estas breves reflexiones, no nos queda sino poner de
relieve la capital importancia que reviste el conocer prudencial en el mbito del derecho.
En efecto, si el derecho, es lo justo, la obra o accin adecuada a otro, el obrar debido en
justicia con estricta necesidad dentica y las acciones son siempre singulares, es evidente
que para aprehender al derecho en su sentido ms estricto, es preciso un modo especial
de conocimiento que tenga por objeto el obrar humano en su mxima concrecin; en el
caso del derecho, el obrar humano singular en materia de justicia.
Este especial modo de conocer, el prudencial, es un conocer de tipo prctico, con
causalidad ejemplar y eficiente moral sobre el obrar humano y es el objeto propio de una
virtud intelectual, la prudencia, que posibilita la determinacin concreta de lo justo y la
direccin del obrar humano que de esa determinacin se desprende. En el proceso del
conocer prudencia, quien debe realizar la accin justa delibera, juzga e impera;
interpreta, valora y razona; conoce normas y hechos; concreta las exigencias de los
principios universales o generales, en una circunstancia singular e irrepetible. En otras
palabras, el permite al hombre y en especial al hombre de leyes, aprehender lo justo
concreto y dirigir su obrar, o el de otros, a la realizacin del derecho. Por ello este
conocimiento merece ser llamado jurdico, ms que ningn otro, ya que lo es por su
objeto, por su fin y por mtodo. Podemos decir, por todo ello, que el deliberativo prudencial es el modo ms propio de conocimiento jurdico; y no solo desde una
perspectiva noetica o gnoseolgica, sino tambin, y con mayor razn aun, desde un
punto de vista estrictamente prctico, ya que sin prudencia no puede haber justicia, ni
por ende convivencia, sociedad, ni bien humano. De all el gran acierto de Marcel de
Corte, cuando llam a la prudencia la ms humana de las virtudes. Ante la multiplicidad de doctrinas, irracionalistas o voluntaristas algunas,
racionalistas a ultranza otras, que se disputan la explicacin

ordenacin del

razonamiento jurdico, la doctrina de la prudencia aparece como una sntesis realista de

razn y de voluntad, de valoraciones y de lgica, de principios universales y de
circunstancias singulares.

Y ello no es as porque se trate, en este caso, de un

eclecticismo ms o menos afinado; por el contrario, estamos frente a una adecuacin

rigurosa del pensamiento a la realidad, a la ponderacin de todos los elementos del
concreto fenmeno jurdico, a la formulacin humilde de la verdad, sin ataduras ni
apriorismos ideolgicos.

Es por esta fundamental razn que, frente a la crisis del

racionalismo exegtico y la insuficiencia de los voluntarismos kelseniano, sociologista o

43

empirista, se constituye en una exigencia insoslayable el reencuentro del pensamiento y la

praxis jurdica con las varias veces milenarias doctrinas de la prudencia.
En esta tarea no debe inhibirnos el hecho de que los fundamentos de esta doctrina
hayan sido sentados hace ms de dos mil aos. Por supuesto que si participamos de la
idolatra cronoltrica de que hablaba Maritain y estamos siempre dispuestos a
rendirnos ante la ultima de las modas intelectuales, no vale la pena que intentemos
siquiera el internarnos por la vivificante corriente de la doctrina realista de la prudencia.
Pero si por el contrario creemos que, como afirma Villey, lo valioso es aquello que
merece ser retenido en la historia y que las conquistas permanentes del espritu humano
no deben necesariamente ser tiradas por la borda en cada generacin, vale la pena el
intento de hacer carne en la realidad jurdica de nuestros das, las exigencias de la
primera de las virtudes, como la llamaron los clsicos. De todos modos, siempre
podremos responder, a quienes nos acusen de antiguos, que, como escribi bien Andr
Frossard, las cosas ms nuevas son aquellas que se han olvidado. -

LA CIENCIA JURIDICA

QUERELLA SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO

1. - El problema de la ciencia moderna del derecho

1. Desde que Descartes expuso, en pleno siglo XVII, su proyecto de edificar una
MATHESIM UNIVERSALEM, es decir, de aplicar el mtodo de las matemticas a
todos los campos del saber humano, la historia del pensamiento jurdico registra una
larga serie de intentos de configurar el saber de los juristas sobre los moldes de una
ciencia terica. A partir de un despreciativo repudio del modo como, en la prctica,
trabajaban y estudiaban los hombres de derecho, los mentores de la filosofa moderna
intentaron la sustitucin del modo a- cientfico, vulgar o irracional conque
pensaban de hecho los juristas, por uno autnticamente cientfico, adaptado a los
44

procedimientos y pautas de la ciencia moderna. El intento no se circunscribi al

campo del derecho, pero en lo que a l respecta, lo ms seguro es que el precursor haya
sido Leibniz.
En sus Escritos de Filosofa del Derecho, compilados por Mollet, el filsofo y
matemtico alemn escribi inequvocamente que la teora jurdica se cuenta entre
aquellas ciencias que no dependen de la experiencia, sino de definiciones, no de pruebas
de los sentidos, sino de la razn; (...) la justicia es una definicin o concepto racional, del
que pueden extraerse consecuencias seguras, segn las leyes inquebrantables de la lgica;
del que pueden deducirse evidencias necesarias y demostrables, que no dependen de
hechos, sino solo de la razn, como la lgica, la metafsica, la aritmtica, la geometra, la
dinmica y, tambin, la ciencia jurdica.
Aparte de la inclusin de la metafsica en la misma categora noetica que la dinmica, es
preciso destacar en este prrafo la total identificacin metdica entre la geometra, las
matemticas y la ciencia del derecho propuesta por el filsofo alemn. Para Leibniz y sus
seguidores, el mtodo tpico - dialctico o deliberativo que practicaban los juristas,
se mova en el mbito de las opiniones, de lo meramente probable, sin el rigor, la certeza
y la claridad de las demostraciones de las ciencias exactas; para ellos, como para la
mayora de los pensadores modernos, ciencia era, en un sentido unvoco, solo estas
ultimas y a sus cnones deba amoldarse todo conocimiento que aspiraba al honroso
calificativo de cientfico. Todo esto era el producto de la llamada por Jess Fueyo
nostalgia matematica, que expulsa del globus intelectualis a todo saber incapaz de
estructurarse y formalizarse como una cadena de corolarios, cualquiera que sea el
sentido de sus postulaciones y sus supuestos. Esta nostalgia matematica es la que
preside los intentos del jusnaturalismo racionalista de construir un sistema cientfico
del derecho; Grocio, Puffendorf y sus

seguidores, tendrn in mente al mtodo

matemtico deductivo cuando encaren la tarea de edificar un derecho puramente

racional, a la medida del hombre ilustrado, hijo del avasallador avance del progreso.

2. - Pero no solo las matemticas asumieron el papel de modelo metdico de toda

ciencia posible, sobre la base de una gnoseologa empirista, toda una corriente de
pensadores, que culmino en los positivistas del siglo XIX, se propuso aplicar a los
saberes llamados humanos, los procedimientos de las ciencias experimentales; para
ellos, cientfico significaba exactamente lo mismo que verificado empricamente.
45

Escribe a este respecto Franco Amerio que Newton enuncio los cnones de un
procedimiento metdico en el cual el momento anticipativo y racional, del que abusaba el
cartesianismo, es dejado de lado (hipotheses non fingo) en favor de una extensin de la
eficacia orientativa y conclusiva de la experiencia en el mismo sentido se orienta el
positivismo, para el cual el autentico saber es el cientfico, entendido como
experimental, a posteriori.
Consecuentemente con ello, los juristas que haban adherido a esta concepcin
de la ciencia, considerndola como la nica posible, concibieron a la ciencia del
derecho como un saber experimental, descriptivo de hechos, cuyas afirmaciones deban
ser objeto de comprobacin emprica. Un fiel exponente de este criterio es Gaston May ,
quien a comienzos de este siglo sostuvo que

la ciencia del derecho deba ser

esencialmente experimental; Otro tanto puede afirmarse de Kelsen, para quien la ciencia
del derecho es solo descriptiva de las normas que de hecho (es decir, segn los datos de
la experiencia sensible) resultan vigentes en una comunidad determinada. Al igual que la
fsica o la biologa, la ciencia del derecho, para hacerse acreedora a ese calificativo,
deba comprobar los hechos jurdicos, describirlos, establecer sus relaciones de sucesin
o semejanzas y alcanzar el principio genrico que hara las veces de ley cientfico natural. La nica diferencia accidental que puede notarse entre las diversas corrientes del
positivismo, radica en el distinto tipo de hechos que se considera que deben estudiarse:
las leyes sancionadas por el Estado, para el positivismo normativista;

los hechos

sociales, para el sociologismo; las decisiones judiciales, para quienes se llaman

realistas, etc.

Por lo dems, todo es igual y sobre esa base emprica habr de

levantarse la teora, generalizacin de la experiencia y a cuya luz podr comprenderse

la totalidad del fenmeno jurdico.

3.

Pasado de moda el positivismo al estilo comteano, no por ello desapareci la

concepcin modista de la ciencia y el intento de encajar al saber jurdico en los cnones

de alguna ciencia terica: la pretensin corri esta vez por cuenta del neo - positivista
coinciden en que cientfico ser solo aquel conocimiento que rena dos requisitos
fundamentales: a) ser susceptible de verificacin emprica; b) estar expresado en un
lenguaje perfecto desde el punto de vista lgico.

En su versin ms extrema, el

neopositivismo toma el nombre de fisicalismo, segn el cual toda proposicin cientfica

debe poder interpretarse en el lenguaje de las ciencias fsicas. Esta denominacin de
46

fisicalismo, que los neopositivstas se autoatribuyen es por dems expresiva, ya que

significa una confesin de parte acerca del intento de medir la cientificidad de cualquier
saber por los nicos cnones metodolgicos de la fsica contempornea.
En el campo de la ciencia jurdica, el ms difundido de los autores que se aproximan
a esta posicin es, indudablemente, Alf Ross. Para el filsofo dans, es un principio de
la ciencia emprica moderna que una proposicin acerca de la realidad (en contraposicin
con una proposicin analtica, lgico - matematica) necesariamente implica que,
siguiendo un cierto procedimiento, bajo ciertas condiciones resultaran ciertas
experiencias directas.
Este procedimiento se denomina procedimiento de verificacin. Si una asercin
cualquiera, por ejemplo, la de que el mundo esta gobernado por una demonio invisible,
no involucra ninguna implicacin verificable, se dice que carece de significado lgico, es
desterrada del reino de la ciencia como asercin metafsica. La interpretacin de la
ciencia del derecho expuesta en este libro reposa en el postulado de que el principio de
verificacin debe aplicarse tambin a este campo del conocimiento, o sea, que la ciencia
del derecho debe ser reconocida como una ciencia social emprica. Una posicin similar
a la de Ross han adoptado varios autores argentinos, entre otros, Roberto Vernengo,
Martin Diego Farrell, Eugenio Bulygin y Carlos Alchourron; para todos ellos, los
criterios y mtodos de la nueva ciencia fsico - matemtica han de ser trasladados al
saber jurdico, el que se configurara en forma exacta a travs de un lenguaje simblico y
alcanzara su perfeccin a travs de los diversos procedimientos de verificacin
emprica propuestos. El resultado ser una fsica jurdica, completamente alejada de
los procedimientos flexibles y variados de la antigua ciencia del derecho; habr un solo
mtodo y un solo criterio de cientificidad: el monismo del concepto de ciencia alcanzara
su extremo ms absoluto.

4. - Todos estos intentos de introducir en el mbito de lo jurdico los procedimientos de

una ciencia terica, considerada como la nica verdaderamente tal, van precedidos de
una afirmacin explcita o implcita y las ms de las veces dogmticas, acerca de la
caducidad de la doctrina aristotlica de la ciencia. La concepcin moderna (de la
ciencia) - escriben Alchourron y Bulygin - debe su origen a la incompatibilidad entre las
exigencias principales de la teora aristotlica y ciertos desarrollos de ciencia moderna
(...); esta incompatibilidad puso en crisis la concepcin aristotlica y determino, el
47

surgimiento de una nueva teora de la ciencia, que designaremos con el nombre de

concepcin moderna. En otros trminos, la filosofa clsica de la ciencia, sobre todo
en la versin de Aristteles y sus seguidores, estara irremediablemente permitida,
debiendo ser sustituida por aquella que ha presidido los asombrosos avances de la tcnica
moderna. Y ello debe realizarse en todos los mbitos del saber, aun en el de los saberes
humanos: la moral, el derecho, la poltica, la historia, etc.

II CRITICA DE LA CONCEPCION MODERNA DE LA CIENCIA DEL DERECHO

1. - El monismo cientfico de los pensadores modernos, sobre todo en la versin ms
crudamente positivista del fisicalismo, puede ser objeto de numerosas criticas, por su
carcter decisivo y fundamental, estas objeciones llegan a desvirtuar ntegramente los
presupuestos y conclusiones de la doctrina, descalificndola como fundamento de una
autentica filosofa de la ciencia; en un primer momento y en forma breve, podramos
anotar las siguientes:
1.1 Deja de lado el ms evidente de los criterios de especificacin de los saberes: el del
objeto. Tan evidente es este criterio, que Aristteles lo da por supuesto cuando escribe
que es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada gnero de conocimiento
en la medida en que lo admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo seria
aprobar a un matemtico que empleara la persuasin, como reclamar demostraciones
exactas a un retrico. Este dato del sentido comn: la imposibilidad de conocerlo todo
en la misma medida y por los mismos mtodos, es negado sistemticamente por los
neopositivistas.

Para ello, tanto la historia, como la botnica, la arqueologa, la

lingstica, el saber poltico, la qumica, la astronoma, la moral, la termodinmica y la

filosofa han de aplicar un mtodo unico: el de la fsica moderna, Y si esto no es posible,
peor para ellas: quedaran excluidas del campo agregio de la ciencia y relegadas al de los
saberes vulgares, sin sentido, acerca de los cuales es mejor no hablar. El concepto
neopositivista de ciencia vendra a ser algo as como la maleta de Los Tres Chiflados,
quienes recortaban con una tijera toda la ropa que sobresala de ella; del mismo modo,
los seguidores del Crculo de Viena, recortan implacablemente todo lo que por su
esencia escapa al punto de mira de las ciencias fsicas o, si no se animan a recortarlo, lo
deforman para que entre por la fuerza, aunque esta entrada signifique una prdida de su
modo de ser esencial.
48

Realmente, cuesta creer que no se comprende, como bien ha escrito Regis Jolivet,
que cada categora de ciencia, siendo por definicin irreductible a las otras categoras,
exige otros mtodos que el estudio de la materia inorgnica o la pura cantidad abstracta.
A nuestro entender, este argumento es decisivo e invalida la pretensin neopositivista de
implantar un frreo monismo en la concepcin de la ciencia.
1.2. No reconoce la existencia de ciencias prcticas. Ello es la consecuencia inevitable
de su monismo a machamartillo, que adopta como modelo nico de ciencia el de una
ciencia terica; la fsica matemtica. La ciencia es considerada -- escribe Georges
Kalinowski-- cada vez ms frecuentemente, no slo un saber objetivo, intersubjetivo,
comunicable y verificable por todo hombre, sino tambin como un saber terico (...). Es
porque se tiene al carcter terico del conocimiento como uno de los trazos esenciales de
la ciencia normativa, compuesta de estimaciones y de normas. Pero aquello que los
hombres de derecho reclaman del saber jurdico son directivas del obrar, criterios a la luz
de los cuales evaluar las conductas jurdicas y juicios normativos acerca del cual es la
conducta jurdicamente debida en un cierto tipo de situaciones; En otras palabras, lo que
los juristas realizan en la prctica, a exigencia de jueces, abogados, administradores o
legisladores, es un estudio de tipo prctico, intrnsecamente ordenado a la direccin del
obrar humano jurdico. Por otro parte, es preciso que as sea, toda vez que el objeto del
saber jurdico es una realidad prctica, operable, realizable por el hombre a travs de su
obrar libre. Un conocimiento que se produzca a la descripcin al modo terico, de la
conducta jurdica y sus determinaciones (lo que, por otra parte, es puesto en tela de
juicio en cuanto a su cientificidad por varios autores), no ser jurdico; podr ser un
conocimiento acerca del derecho, tal como la sociologa del derecho pero no, ciencia
jurdica, en el sentido del saber de los juristas en cuanto tales, realizado con el rigor de la
ciencia. Todo saber jurdico, en tanto que jurdico, ha de ser prctico, pues su objeto lo
es, ya que se trata de una praxis humana social en materia de justicia.
1.3 No ha logrado un aceptable criterio de verificabilidad en la ciencia jurdica.
Pero este criterio es imprescindible, toda vez que, de lo contrario y segn los postulados
de la doctrina, las proposiciones jurdicas se transformaran en sinsentidos.

Por no

resultar verificables empricamente. Los criterios propuestos por los neopositivistas son
varios y disimiles y los mismos autores reconocen algunas veces ciertos reparos a las
soluciones propuestas. Pero, en definitiva, resulta altamente cuestionable que puedan
49

verificarse empricamente las proposiciones estimativas o normativas que componen la

ciencia jurdica.

En el caso de que se acepte la posibilidad de que ese tipo de

proposiciones sea objeto de verificacin, ella no ser emprica sino racional, tal como lo
ha demostrado Kalinowski. El problema se plantea a los neopositivistas a raz de que, en
forma dogmtica y a priori, han reducido el lenguaje cientfico al que se expresa hechos o
fenmenos empricos, con lo que quedan fuera del discurso cientfico, injustificadamente
y sinrazn explcita, todas las proposiciones de carcter valorativo o normativo, las que,
indudablemente, integran el conocimiento jurdico.

De ese modo, el concepto

neopositivista de ciencia resulta inaplicable de la doctrina.

1.4- Su filosofa de la ciencia es insuficiente y arbitraria. Jaques Maritain, quien la ha

estudiado exhaustivamente, afirma que lo que pudiera haber de positivo en las ideas del
Circulo de Viena sobre la ciencia contempornea, queda arruinado por su concepcin
filosfica positivista, que supone una serie de apriorismos no sujetos a revisin critica, ni
fundamentados filosficamente.

Ellos son el empirismo, el nominalismo y ciertas

concepciones derivadas de la logstica; Adems, los neopositivistas no conocen ms que

una ciencia, la de los fenmenos, la ciencia de laboratorio, y como buenos discpulos de
Descartes, se forman de esta ciencia, y de toda ciencia, una idea deplorablemente
unvoca. Este defecto esencial -- continua Maritain-- consiste en confundir lo que es
verdadero (con ciertas reservas) de la ciencia de los fenmenos con lo que es cierto de
toda ciencia y de todo saber humano en general.
A dems el purismo positivista de la Escuela de Viena, al generalizar la exigencia de
verificabilidad a todo el conocimiento, se destruye a s mismo, toda vez que esa misma
doctrina no puede verificarse espacio temporalmente, ni aun en principio. Por ello
resultan tan acertadas las palabras que a este respecto expresara Santo Toms: Es un
pecado contra la inteligencia querer proceder de idntico modo en terrenos tpicamente
diferentes - fsicos, matemtico y metafsico-- del saber especulativo; lo que se aplica,
con mayor razn, al mbito del saber prctico.

2. - Por las objeciones expuestas, las que, reiteramos, consideramos fundamentales, es

necesario dejar de lado al criterio neopositivista de la ciencia y acercarse al tratamiento
del saber jurdico con criterios ms amplios, y sobre todo, ms adecuados a la especial
naturaleza del objeto jurdico.

Para ello, es preciso reconocer que cuando se ha

50

equivocado el camino y se ha llegado a un atolladero mejor que perderse intilmente en

las fragosidades hacia la derecha o la izquierda, es preferible volver atrs hasta la
encrucijada. En este caso, la encrucijada se plantea en el instante en que se rompe con
la concepcin aristotlica de la ciencia, que la perciba como una realidad analgica y
mltiple y se inicia el camino del ms crudo monismo en el criterio de cientificidad del
conocimiento, todo ello sobre la base de ciertos presupuestos gnoseolgicos empiristas o
idealistas. Por ello, la vuelta a la encrucijada supone una reexposicin de la doctrina
aristotlica de la ciencia, aplicndola al campo de lo jurdico, de modo de poder
contrastara con la concepcin moderna y dilucidar cual de ellas satisface un mayor
medida las exigencias de verdad de la razn humana.

Ese ser el objeto de las

consideraciones que siguen.

III. LA CONCEPCION ANALOGICA DE LA CIENCIA

1. Las insuficiencias de la teora neopositivista de la ciencia del derecho, ya lo hemos

dicho, tienen su origen en la conceptualizacion de ese tipo de saber de modo unvoco, es
decir, otorgando al concepto ciencia un unico sentido, aplicable solo a realidades
idnticas. Las cosas se llaman unvocas -- escribe Aristteles--cuando no solamente
llevan el mismo nombre, sino que ese nombre, significa lo mismo en cada caso y tiene la
misma definicin. Para peor, el concepto de ciencia adoptado de modo unvoco por los
neopositivistas es tan estrecho que son escasos los saberes que pueden entrar en l sin
deformarse y perder su naturaleza propia: apenas las ciencias tautolgicas (matemticas,
lgica) y las experienciales expresables en lenguaje matemtico (fsica, qumica, etc.).
Por el contrario, escribe Calderon Bouchet, los antiguos fueron ms amplios y no
temieron dar al trmino ciencia un sentido anlogo para incluir dentro de l, todos los
aspectos cognoscibles del ser. Aristteles aada, para precisar mejor su significado, que
se trataba de un conocimiento cierto y por las causas, cuyo objeto universal y necesario
pona a la ciencia por encima de la opinin vulgar. En la exposicin del concepto
aristotlico de ciencia, seguiremos el orden de las cuestiones propuestas por Calderon
Bouchet, comenzando por el carcter anlogo de dicho concepto.
Anlogo se llama un trmino o un concepto que puede predicarse de varias realidades
distintas, pero que guardan entre s una cierta unidad o relacin, que legitima el que se
las denomine de idntico modo; as, por ejemplo, el trmino militar se predica del
51

soldado, del pabelln, del cuartel y del uniforme, que son realidades diferentes pero que
se unen entre s por una relacin con la actividad guerrera, lo que hace posible que se
atribuya a todas ellas el mismo predicado, a pesar de su innegable desigualdad.
Del mismo modo, el trmino ciencia, en cuanto anlogo (y no slo el trmino sino
tambin el concepto), puede hacerse extensivo a una gran variedad de saberes, que si
bien son distintos, tiene una estructura fundamentalmente idntica, esta identidad es la
que hace posible aplicar legtimamente a todos ellos el calificativo de cientfico. Queda
por dilucidar cual es esa estructura fundamental, de la que participan todos los saberes
cientficos a pesar de sus diferencias y modalidades y que los distingue del mero
conocimiento vulgar no cientfico. Escribe a ese respecto Antonio Millan Puelles, que en
la concepcin aristotlica el saber se distingue del mero conocer, siendo ciencia tan solo
el primero; es decir, el que produce, no un conocimiento cualquiera, sino precisamente
aquel que es 1) ETIOLOGICO y 2) NECESARIO. El saber es un conocer en el que
existe conocimiento de causa (etiologa, de aita, causa) y en el que se percibe una
relacin necesaria entre esta y su efecto. Segn esto, aquellas notas que caracterizan a
un conocer como cientfico sern dos: a) tratarse de un saber explicativo, es decir, por
las causas; b) versar sobre un objeto necesario, o sea, no contingente. Pasemos a
examinar por separado cada uno de esos caracteres:

2. El mismo Aristteles ha recalcado que el carcter explicativo es imprescindible para la

ciencia: De cada objeto estimamos tener ciencia -- escribe--, en el sentido absoluto del
trmino y no a la manera de los sofistas, de una manera accidental, cuando creemos
conocer la causa en virtud de la cual la cosa es, sabiendo que ella es causa; y ms
adelante reitera inequvocamente que no tenemos ciencia de una cosa sino cuando hemos
conocido la causa.
Y ellos son ah, porque slo a travs del conocimiento de las causas, principio positivo
de donde algo procede realmente con dependencia en el ser, puede llegar a conocerse lo
que una cosa es, cual resulta ser el principio de su existencia y el sentido de su
dinamismo. La explicacin puede no hacerse por la totalidad de las causas de un ente,
entre las que Aristteles distingui cuatro, sino por una sola de ellas, tal como es el caso
de las matemticas, que solo explican por la causa formal; pero en todo caso, la
explicacin causal es la que realmente cualifica a un saber, elevndolo sobre la categora
del conocimiento verdadero, sino que es tambin un conocimiento cierto, del que no se
52

puede dudar. Ahora bien, esa certidumbre nos la consigna la demostracin, por medio
de la cual se vincula una conclusin a los principios en que su funda, que hacen imposible
la negacin de ella; las causas que hacen que un efecto sea necesario responden a las
razones que hacen necesaria la afirmacin. La causa es la razn del efecto, lo que lo
explica, lo que hace inconcebible su negacin. En otras palabras, el conocimiento vulgar
puede ser verdadero, pero no es siempre y necesariamente verdadero; no hay ninguna
certeza a su respecto. Esta certeza si existe en el saber cientfico, que es verdadero con
necesidad y engendra certeza, es decir, que no puede, en tanto que cientfico, dejar de ser
verdadero. Para Aristteles -- sigue Moreau-- lo mismo que para Platn, la ciencia es el
conocimiento verdadero, cierto; se lo concibe como el ideal y la perfeccin del
conocimiento y se caracteriza por oposicin a la opinin: la opinin puede ser verdadera
falsa; la ciencia no podra dejar de ser verdadera.
3. - Pero a dems del carcter explicativo del saber es preciso para que pueda hablarse de
ciencia, que el conocimiento recaiga sobre un objeto universal y necesario. Ello as,
porque lo que constituye el mrito de lo universal es que manifiesta la causa, es decir, la
universalidad del efecto muestra el carcter necesario de sus causas.
Pero si esto es as, resulta de toda evidencia que la ciencia no puede tener por objeto lo
contingente, aquello que puede ser o no ser de otra manera de como es. La conoscenza
e del necessario, lopinione del contingente, escribe Ross, relegando el mbito de lo
mudable al del conocimiento puramente vulgar, a cientfico. Y es necesario que as sea,
pues un conocimiento cierto y necesariamente verdadero no puede recaer sobre un
objeto que hoy es y maana no, o es de otra manera, que cambia y se multiplica,
acarreando una inevitable inestabilidad y caducidad al conocimiento que lo tiene por
objeto.

4. Lo expuesto nos enfrenta a una inevitable apora: si el saber de ciencia versa solo
sobre lo universal y necesario, es preciso negar la calidad de cientfico a los saberes que
estudian realidades contingentes, tales como la historia, la poltica, el saber jurdico y
otros similares? ; en otras palabras, solo ser ciencias -- en el sentido aristotlico -- la
metafsica, la lgica las matemticas y los saberes a ellas asimilables o, por el contrario,
es posible atribuir ese carcter a otro tipo de saberes? Un comentarista de Aristteles de
la agudeza de Santo Toms no poda pasar por alto un dilema de esta envergadura; en
los COMENTARIOS A LA ETICA NICOMAQUEA, escribe que es posible tener
53

ciencia de lo que se genera y se corrompe, es decir, de lo contingente, siempre que no se

lo conozca en cuanto singular, generable y corruptible, sino en sus razones universales,
las que si son necesarias. En otras palabras, para que un conocimiento orientado hacia lo
contingente pueda revestir el carcter de cientfico, es preciso que se refiera a aquello
que de necesario y universal hay en todo lo singular y mudable, como las leyes del
desarrollo de los seres vivos, los principios del saber poltico o la historicidad de los
hechos pasados. En un magnifico texto de la Suma Teolgica, Santo Toms escribe que
puede haber ciencia de los entes contingentes en cuanto en ellos se halla alguna
necesidad; nada hay contingente que no contenga algo necesario. Algo es contingente -continua -- en razn de la materia, pues contingente es lo que puede ser y no ser y la
potencia radica en la materia.
La necesidad, en cambio, esta implicada en el concepto mismo de forma, pues lo que se
sigue de la forma inhiere con necesidad.
Esto, en otros trminos, significa que aquello que se refiere a la forma de los entes, es
decir, a su principio determinativo intrnseco, aquel que lo hace ser eso que es y
constituye el principio especificado de su dinamismo, es universal y corresponde a todas
las realidades de esa especie; Pero si es universal, pues de da en todos los sujetos, es algo
necesario para ellos, como la racionalidad en el hombre y la sensibilidad en los animales.
De ese modo, atendiendo al elemento formal de realidades en si mismas o en su
individualidad contingentes, es posible adquirir de ellas ciencias, llegar a un conocimiento
que siempre y en todas partes resulte verdadero.
A este respecto es necesario destacar como muy bien lo ha demostrado Antonio Gmez
Robledo, que la afirmacin aristotlica de que de lo particular en cuanto particular no
puede haber ciencia, sigue siendo valida aun hoy en da, por lo menos en la opinin
comn de los filsofos. La escuela de Baden -- escribe--, como es bien sabido, realiz
una labor por cierto meritoria para fundamentar el carcter cientfico de las llamadas
ciencias ideografas, en particular de la historia, ms para ello hubo de recurrir a la
nocin universal del valor, una unidad invariable de referencia con arreglo a la cual han
de agruparse los hechos particulares en el cuerpo de la ciencia. Una pura descripcin, en
cambio, de hechos o cosas sin ningn criterio selectivo que permita reducirlos a una clase
gobernada por una categora unitaria e inmutable, sea ontolgica o axiolgica, no podra
recibir el nombre de ciencia, creemos con todo -- continua -- que estn dentro de la
nocin aristotlica de la ciencia -- y suponen su tcita admisin-- estos intentos de fundar
54

la legalidad cientfica de disciplinas que de algn modo se ocupen de lo particular bajo

cierta razn universal.
De lo contrario, si se sostuviera que es posible tener ciencia de lo individual en
tanto que individual,

de un ente singular en sus cualidades singulares e intransferibles,

estaramos frente a una nocin equivoca de ciencia. Las cosas se llaman equivocas -escribe Aristteles-- cuando solo tienen de comn el nombre, mientras que la definicin
de su esencia es distinta. En otras palabras, nos veramos frente aun uso de la palabra
ciencia que lo hara aplicable a dos realidades totalmente diferentes -- saber de lo
universal y conocimiento de lo individual en cuanto tal -- en contra de las ms
elementales reglas de la investigacin y del rigor en el pensamiento. El mismo Radbruch,
que participa de la concepcin culturista de las ciencias de lo individual, debe admitir
que las ciencias individualizados se ahogaran en la multiplicidad de los hechos
individuales si no tuvieran a su disposicin el criterio que les permitiera distinguir en
aquellos hechos individuales, los esenciales de los inesenciales.

Este criterio es la

referencia a un valor.
De modo que, con un fundamento u otro, se termina admitiendo que ciencia en el
sentido ms propio, solo puede tenerse de lo universal o de aquello que de universal hay
en los entes particulares.

IV. LAS CIENCIAS PRACTICAS

1. Luego de haber pasado revista a las notas del concepto de ciencia en el aristotelismo,
debemos referirnos a una de sus aplicaciones analgicas: la que lo refiere a los saberes
prcticos. En la forma de analoga que llamamos de proporcionalidad, el concepto
anlogo se realiza propiamente en todos los analogadas, pero en distinta medida o con
distingo alcance, de modo que la relacin que existe entre ellos es una relacin de
proporcin, tal como la que se da entre el concepto de conocimiento y el conocimiento
sensible y entre ese mismo concepto y el conocimiento intelectual; esta proporcin
podra expresarse as:

conocimiento
55

-----------------------------------------

-------------------------------

--------aprehensin de la imagen

formacin del concepto

En ambos casos se trata de un conocimiento y ese concepto se aplica con toda

propiedad; pero en cada uno de ellos adquiere una distinta extensin y alcance, conforme
a las caractersticas propias de cada una de las modalidades del conocer.
Del mismo modo ocurre en nuestro caso: las ciencias prcticas, que tienen por
objeto el obrar humano, realizan la razn propia de la ciencia, pero con distinto alcance
que las ciencias exactas, no en las aplicaciones, que se mueven en el campo de lo
contingente mudable. Pero lo que nos importa es que realizan -- aunque en distinta
medida -- las notas propias del saber cientfico; explicacin causal y necesariedad en el
objeto. Aristteles es el primero -- escribe Gmez Robledo -- en conceder que a estas
disciplinas (practicas) podemos llamarlas ciencias por analoga.

Por el lado de sus

principios, sin duda, tienen ellas plenamente el carcter de ciencia. , pues los principios
primeros del orden prctico son tan inconmovibles como los del orden especulativo. Los
textos del Estagirita en los que hable de ciencias prcticas son varios, no obstante lo
cual no se encuentran en su obra una sistematizacin del estatuto epistemolgico de ese
tipo de saberes; sin embargo, pueden descubrirse en ella los puntos de partida y los
lineamientos generales para su estudio; de ellos se desprende que las ciencias prcticas
pueden caracterizarse por las siguientes notas:
a) Versan sobre un objeto prctico, operable, es decir sobre el obrar humano y lo que de
l depende en cuanto a su existencia y modo de ser; por supuesto que al hablar de obrar
humano nos referimos a la actividad libre y consciente del hombre.
b) Consideran a ese objeto en tanto que operable, en cuanto susceptible de disposicin
por parte del querer humano y sujeto, por lo tanto, a la direccin de la razn.
c) El fin del conocer es, principalmente, la recta direccin de ese obrar a un fin debido;
en otras palabras, se trata de un saber normativo.

2.

Es un dato de evidencia que existen diversos tipos de conocimiento acerca del

derecho, a varios de los cuales se aplica el apelativo de ciencias: historia del derecho,
sociologa del derecho, etnologa del derecho, teora del derecho (en el sentido de
anlisis puramente lingstico del lenguaje jurdico), etc. Lo que interesa destacar es que
56

ninguno de ellos constituye una ciencia jurdica en sentido estricto; en rigor, son solo
una parte de la sociologa, la historia, la etnologa o la lingstica y su estudio acerca del
derecho es realizado en cuanto fenmeno social, hecho histrico, caracterstica de un
pueblo o conjunto de smbolos lingsticos. Pero ninguno lo estudia en cuanto derecho,
considerndolo como conducta humana social, como obra humana colectiva sujeta a un
orden de justicia; en otras palabras no son saberes jurdicos, sino acerca del derecho
lo estudian en una perspectiva determinada, que no apunta a la esencia del fenmeno
jurdico.
Por el contrario, en conocimiento que se dirija al derecho en cuento tal, no puede dejar
de ser prctico, ya que no puede especurlarse sobre el obrar humano, considerado en
cuanto tal.

No puede haber una ciencia simplemente especulativa sobre el obrar

humano -- escribe Raffo Magnasco-- porque toda disciplina cientfica (teora)

especula un orden, pero si este no esta dado en la naturaleza, es decir, no tiene de por
s realidad existencia, como es el caso del orden moral (practico), ha de construirse en las
acciones del hombre (conducta) o de la comunidad (orden poltico). El saber de una
ciencia prctica lo es por su eficacia, segn lo indica la misma etimologa griega de la
palabra. En otras palabras, un objeto de conocimiento que consista en una obra del
hombre -- como el derecho -- no puede ser conocido en cuanto tal obra sino en una
perspectiva prctica, directiva, toda vez que su objeto esta por hacerse y que de la
orientacin que se de al obrar humano depende cual habr de ser la forma que adquiera
en definitiva. En virtud de ello, en lo que sigue realizaremos un breve anlisis del saber
jurdico en cuanto prctico, que es lo mismo que decir en cuanto jurdico, tratando de
enmarcar a este tipo de saber en las coordenadas que hemos expuesto en los puntos
anteriores.

V. LA CIENCIA jurdica.

1. Ya hemos visto que resulta insostenible la pretensin de aplicar ala ciencia jurdica los
criterios y procedimientos de la ciencia fsico matematica, en una perspectiva monista del
concepto de ciencia. Del mismo modo, hemos apuntado que tampoco puede sostenerse
el intento de incluir a la ciencia jurdica en la categora de las ciencias culturales o
idiogrficas, que serian totalmente distintas y de caracteres opuestos a las ciencias
naturales; ello implicara aceptar una nocin equivoca de la ciencia, segn la cual algunos
57

vendran a ser ciencias y las otras no, ya que un mismo concepto no puede convenir a
dos realidades distintas y en diverso sentido. Llamar ciencia a dos tipos de saber de
caracteres contrarios, significa algo similar a la aplicacin del trmino gato al animal
domestico y al artefacto para levantar automvil: en realidad gato es solo el animal; el
artefacto es llamado as de modo totalmente impropio por un uso que puede aceptarse en
el lenguaje vulgar, pero no en el de la ciencia.
Nos queda, por lo tanto, la concepcin analgica de la ciencia, que tiene de ella un
concepto unitario, pero aplicable en distintas medida, proporcin o modalidad a las
distintas realidades que resultan ser su objeto. La pregunta a la que debe dar respuesta
adecuada esta concepcin es la siguiente: en que medida es susceptible de un
conocimiento cientfico la realidad jurdica, que por su propia naturaleza es cambiante,
mudable y contingente? ; en otros trminos: cmo es posible que sobre un objeto de
estas caractersticas pueda darse en conocimiento explicativo, universal y necesario como
debe serlo el de la ciencia?.
En un reciente trabajo, Juan Alfredo Casaubon, partiendo de las premisas
epistemolgicas del realismo intelectualista, niega la posibilidad de un saber cientfico
sobre la realidad jurdica, distinto de la filosofa del derecho.- Para este autor, fuera de la
filosofa y de la prudencia jurdicas, no existira ningn conocimiento jurdico de otro
nivel y, menos aun, calificable de cientfico.

Desde nuestra perspectiva, para

comprender el alcance de la negativa del profesor argentino, es preciso efectuar una

distincin fundamental:

a) En primer lugar, el conocimiento jurdico puede referirse solo a un sistema jurdico

determinado (argentino, francs, ruso, etc.) y en cuanto tal, contingente; esta es la
direccin de la llamada versin dogmtica de la ciencia del derecho. Para ella, la nica
fuente de normas jurdicas es la ley estatal y la actitud del jurista debe ser de aceptacin
ciega de sus contenidos, explicitando y aclarando el alcance de sus preceptos, sin
apartarse nunca de la referencia al texto legal. Para Kalinowski, la dogmtica explicita
y sistematiza el contenido de las normas jurdicas que constituyen un sistema jurdico en
vigor en un tal momento sobre un territorio dado o para una poblacin determinada y
afirma que el origen del trmino, aplicado al derecho, puede encontrarse en Ihering y se
justifica por el hecho de que las normas jurdicas son tratadas en la ciencia dogmtica
del mismo modo que los dogmas del cristianismo son estudiados por su teologa
58

dogmtica. Es evidente que un conocimiento tal no es ciencia en el sentido que hemos

defendido ms arriba, ya que su estudio se refiere a las normas en cuanto inmanentes a
un sistema positivo dado y como tal mudable y contingente. No hay es este tipo de
conocimiento ni el menor asomo de universalidad, ni necesidad en las conclusiones;
tampoco es explicativo, ya que su estudio no es causal sino descriptivo de una realidad
histrica y mudable, sin referencia alguna a principios de carcter transhistoricos. En
este caso puede hablarse de una disciplina, til a las prcticas del derecho, pero nunca
de ciencia.
Dentro de esta categora de conocimiento jurdico no cientfico, entran la enorme
cantidad de comentarios legislativos puramente exegticos y todas aquellas obras de
derechos que, por principio, acepten limitarse al

mbito de un sistema legal

particularizada; pueden llegar a constituir estudios de una cierta utilidad, pero lo que es
seguro es que no son cientficos. Es a ellos a los que puede aplicarse la conocidas
sentencia de von Kirchmann acerca de que tres palabras rectificadoras del legislador
convierten a bibliotecas enteras en basura.-

b) En segundo lugar, el estudio de un sistema o de una institucin jurdicas puede

efectuarse desde la perspectiva de los principios jurdicos naturales, abrindose a la
Filosofa del Derecho en una labor cirlica y reflexiva; en otros trminos, observando una
conexin orgnica con los principios jurdicos verdaderos, lo que supone el tratamiento
de un sistema o una institucin -- de por si histricos y contingentes -- desde el ngulo
de mira de principios universales y necesarios. Poniendo por ejemplo la institucin del
contrato, la actitud dogmtica se limitara a la descripcin de la legalidad que lo regula
dentro de un sistema jurdico determinado, intentando lograr coherencia y claridad; pero
nada ms.. Por el contrario, si el rgimen de las contrataciones establecido en un sistema
jurdico cualquiera, es sometido a un anlisis critico de sus trminos y de sus conceptos,
se lo vincula y analiza a la luz de los principios de la justicia conmutativa y se determina
su relacin con el verdadero orden jurdico natural, que en este caso postula la
reciprocidad en los cambios, ese estudio adquiere una universalidad que trasciende la
contingencia del sistema y se inscribe dentro de la categora de las ciencias prcticas. No
se trata, en este caso, de un estudio del derecho positivo en cuanto positivo sino en
cuanto derecho, es decir, en cuanto constituye la determinacin o conclusin de ciertos

59

principios jurdico naturales; en cuanto conducta humana social ordenada al bien comn
en un mbito determinado de la vida social.

2.- En resumen, no puede hablarse de ciencia jurdica, en el sentido aristotlico del

trmino, sino en la medida en que el estudio de realidades histricas y contingentes -- el
derecho en este caso -- se efecta desde la perspectiva de su naturalidad y a la luz de los
principios jurdicos universales. Por supuesto, esta actitud supone un total abandono de
dogmatismos de cualquier tipo y una labor critica y valorativa de la realidad jurdica bajo
estudio; supone tambin dejar de lado todo apriorismo, en cuya virtud se reduzca
gratuitamente la realidad del derecho a las normas sancionadas por el estado y la
amplificacin de la experiencia jurdica a la totalidad de las dimensiones que ella incluye:
conductas, valoraciones, hechos naturales y sociales, facultades de los sujetos,
imperativos, etc.

3.-En el caso de un conocimiento jurdico obtenido del modo consignado en los puntos
precedentes: puede hablarse con propiedad de una ciencia jurdica, distinta de la filosofa
y de la prudencia jurdicas? Casaubon afirma, en el trabajo ya citado, que ello es
imposible; para este autor las estructuras de tales ciencias (jurdicas) se identificaran
con la filosofa jurdica, ya que esta extiende su mbito hasta el derecho positivo. Si
bien compartimos la opinin de que no hay que multiplicar los saberes sin necesidad, no
creemos posible que la Filosofa jurdica pueda agigantarse hasta abarcar a todo saber
sobre el derecho, aun el que se realiza a partir de un determinado sistema positivo:
creemos que no puede incluirse dentro de la Filosofa jurdica a la critica de un
determinado rgimen legal de los contratos, efectuada desde los principios de la justicia
conmutativa. Por el contrario , el estudio del concepto y exigencias universales de esta
forma de lo justo, corresponde, sin lugar a dudas, a la Filosofa jurdica, que puede llegar
a ser tan pernicioso como el que pretendi la ciencia durante el positivista siglo XIX.
Esto no supone aceptar la tesis de una autonoma de la ciencia jurdica respecto a la
filosofa ni aun en la forma limitada como la plantea Jos M. Martnez Doral y, menos
aun, en la propuesta por los epgonos del positivismo jurdico; por el contrario, la
autentica ciencia jurdica debe estar constitutivamente abierta a la filosofa, pero sin
confundirse con ella y desaparecer en su seno.

La tesis del profesor Casaubon se

justifica en virtud de que el se refiere, al hablar de ciencias jurdicas, a las ciencias

60

positivas (dogmticas), que se limitan a describir un ordenamiento jurdico contingente;

ellas si que no son ciencias, tal como lo hemos precisado ms arriba. Si por el contrario,
el estudio de un sistema jurdico histrico se realiza con la visin universal y critica que
hemos detallado en los puntos precedentes, creemos que puede considerrselo, con toda
justicia, como autentica ciencia jurdica, hacindose acreedora a ese calificativo que ha
distinguido, desde el pensamiento griego, a las ms egregias empresas del espritu
humano.

4. Por supuesto que no se tratara de un saber en el sentido de la metafsica o las

matemticas y no alcanzara ese grado de certeza. Pero ser explicativo y su objeto,
universal y necesario; explicativo, pues no se limitara a la descripcin de un
ordenamiento jurdico histrico, sino que buscara las causas, sobre todo final y
ejemplar, que den razn de cada una de las instituciones o normas. Y su objeto formal
ser necesario y universal, en virtud de que el estudio se realizara desde la perspectiva
de principios universales y necesarios, y las conclusiones a que arribe lo sern tambin,
no quedando encerrados en el sistema que fue su objeto material, sino trascendindolo y
constituyndose por lo tanto en un autentico saber.Pero as como la autentica ciencia jurdica prctica se encuentra intrnsecamente
vinculada con la filosofa, tambin debe encontrarse abierta a ese otro tipo de conocer -el prudencial -- que es el propio de la praxis en su mxima concretada. Puede decirse,
utilizando un smil espacial, que la ciencia jurdica debe insertarse, por arriba en la
filosofa jurdica y por debajo en la prudencia, esto ltimo como exigencia de su
radical practicada. En efecto, por tratarse de un saber prctico, el de la ciencia jurdica
se encuentra constitutivamente ordenado a dirigir la conducta humana en el mbito del
derecho, direccin que, en ultima instancia, ha de realizarse a travs de un juicio prctico
singular, propio del habito intelectual de la prudencia.

La prudencia supone una

dimensin cognoscitiva a la que ha de contribuir fundamentalmente la ciencia jurdica;

tambin supone la prudencia el saber filosfico de los primeros principios del obrar, pero
estos son muy lejanos al obrar concreto y su universalidad los aleja de la vida del
derecho. Por ello, la ciencia jurdica prctica, que estudia las realidades jurdicas
contingentes desde la perspectiva de los principios universales, tiene por misin servir de
puente entre la filosofa y la prudencia, facilitando el juicio de esta ultima sobre una
problema de derecho singular y concreto. Este tema de la prudencia jurdica merece un
61

tratamiento ms extenso y prolijo, que ser el objeto de un trabajo que tenemos en

preparacin.

5.- Nos queda por determinar que categora epistemologa debe otorgarse a aquel
conocimiento del derecho que se limita a la descripcin, sistematizacin y anlisis
lingstico de un ordenamiento jurdico determinado. Ya hemos visto que no es ciencia,
pero no por ello debe ser considerado negativamente, como un conocer despropsito de
todo valor potico. Siguiendo las ideas del prof. Soaje Ramos, creemos que el llamado
saber de los juristas puede ver considerado como un arte operativo o prctico,
subordinado, como parte integral, a la prudencia poltica en materia de justicia. En otras
palabras, se tratara de un conocimiento constitutivamente ordenado al juicio jurdico
prudencial en que concluye el proceso del razonamiento jurdico, y que podra ser
denominado disciplina o arte prctico, dejando en claro, en este ltimo caso, que no
se trata de un arte en el sentido propio, por carecer de la universalidad que caracteriza al
arte de modo constitutivo. Lo que importa es que se trata de un conocimiento valioso,
til para el abogado, el juez o el legislador, en cuanto prepara su decisin prudente para
que resulte acertada, pero... no es ciencia, al menos en el sentido propio de ese concepto.

VI. CONCLUSIONES:

1. - LA NOTA DOMINANTE EN LA CONCEPCION MODERNA DE LA CIENCIA

ES SU MONISMO, es decir, su conviccion de que el concepto de ciencia, en general, se
reduce a aquel que resulte aplicable a la ciencia particular que en cada caso y segun los
distintos pensadores... es considerada como paradigma de cientificidad: las matematicas,
la fisica, la biologia, etc.
2. - Dentro de esta concepcin de la ciencia, el conocimiento jurdico puede resultar en
dos situaciones distintas: a) ser considerado como a cientfico y relegado al campo de los
conocimientos inorgnicos y vulgares; b) ser trabajado y adaptado para entrar en los
cnones de alguna de las disciplinas consideradas como paradigmticamente cientficas.

62

3. - El ltimo

de los intentos en este sentido es el de los neopositivistas logicos,

seguidores sobre todo del Circulo de Viena, cuya doctrina, el fisicalismo, se manifiesta
insuficiente para dar cuenta yrazn de la cientificidad del conocer jurdico.
4. - tambin aparce como insuficiente la solucion culturalista al problema de la ciencia,
pues cae en un total equivocismo de ese concepto, considerando al mismo tiempo
ciencias a dos tipos de realidades de caracteres opuestos.

5. - Segun la concepcion aristotelico-realista de la ciencia, este es un concepto analogo,

que, siendo uno, es aplicable a realidades parcialmente distintas pero, segun algunarazn,
identicas. Es este caso la identidad viene dada por tratarse de un saber explicativo, es
decir, por las causas, con un objeto universal y necesario.

6. - Este concepto no se verifica en el conocimiento dogmatico del derecho, ya que es

solo descriptivo, no explicativo, y recae sobre un objeto individual y contingente, al que
estudia en cuanto tal.

7. - Por el contrario, es posible hablar de una ciencia jurdica que tenga por objeto
material al derecho positivo, en la medida en que ese derecho sea estudiado desdela
perspectiva de los principios jurdicos universales o, en otrostrminos, desde el angulo de
la naturalidad de las instituciones jurdicas o de las normas.

8. - Este estudio dependera de la Filosofia jurdica, ya que es ella la que debe estudiar
los principios jurdicos universales y las exigencias primeras del derecho natural, pero sin
confundirse con ella. Deber ser un estudio critico y valorativo y resultara explicativo en
la medida en que descubra las causas de las realidades jurdicas y universal, en cuanto
trascienda la contingencia y singularidad de un sistema jurdico determinado. Ser, por
ltimo, prctico y abierto a la prudencia jurdica, pues al tener por objeto el obrar
jurdico del hombre en cuanto tal obrar, habr de ser directivo de la conducta humana
hacia ese orden de justicia en que el bien comn consiste.

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