TEORfA PURA DEL DERECHO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS

Serie G:

ESTUDIOS DOCTRINALES

20

HANS KELSEN

TEORIA PURA
DEL DERECHO
.1.~ u d u < r i ~ du
; n 1u

se:rundu e r l ~ r i non a l e r n i n , por

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO

Mkxiw 1982

Titulo original en alemn:

zwcite, vollstindig neu bearbeitete
"REINERECHTSLEHRE",
und emeitene Auflage, Wien 1960
Primera edicin en espaol: 1979

Primera reimpresibn: 1981

Segunda reimpresin: 1982

ISBN 968-58-0032-4

D R

@ 1982, Universidad Nacional Aut6noma de Mxico

Ciudad Unircraiiaria. 04510 Mxico, D. F.

DIRECGIN
GENERAL
DE PUBLICACIONES
Impreso y hecho en Mxico

Presentacin 5
Prlogo a la primera edicin
Prlogo a la segunda edicibn

9
13

1. Derecho y naturaleza
1. Ia "pureza"

15

2. Lo que acontece y su significado jurdico

15

3. El sentido subjetivo y el sentido objetivo de los actos. La autoatribucin

de significado 16

4. La norma

17

a ) La norma como esquema de explicitacin conceptual

17
b) Norma y produccin de normas 18
c) Validez y dominio de validez de la norma 23
d ) Regulacin positiva y negativa: obligar, facultar, permitir
e) Norma y valor M

5. El sistema social

28

38

38
b ) Existen sistemas sociales sin sanciones7 41
c) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanente 42
6. El orden jurdico 44
a) El derecho: orden de la conducta humana 44
b) El derecho: un orden coactivo 46
a) Los actos coactivos estatuidos por el orden jurdico como sanciones
48
8) El monopolio de la coacci6n por la comunidad jurdica 49
y ) Orden jurdico y seguridad colectiva 50
8) Actos coactivos carentes del carcter de sanciones 53
e) El mnimo de libertad 55
c) El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurdica y
'%andas de ladrones" 57
d ) LObligacionesjurdicas sin sandn? 63
e) Normas jurdicas no independientes 67
a ) Sistemas sociales que estatuyen sanciones

11. Derecho y mord

7. Las normas morales como normas sociales 71

8. La moral como regulacin del coniportamiento interno 72
9. La moral como orden positivo sin carcter coactivo 75
10. El derecho como parte de la moral 76
11. Relatividad del valor moral 76
12. Separacin del derecho y la moral 79
13. Justificacin del derecho por la moral 80
111. Derecho y ciencia

14. Las normas jurdicas como objeto de la ciencia del derecho 83

15. Teora esttica y dinmica del derecho 83
16. Norma jurdica y enunciado jurdico . 84
17. Ciencia causal y ciencia normativa 89
18. Causalidad e imputacin; ley natural y ley jurdica 90
19. El principio de imputacin en el pensamiento de los primitivos 96
20. El origen del principio de causalidad en el de imputacin 99
21. Ciencia social causal y ciencia social normativa 100
22. Diferencias entre el principio de causalidad y el de imputacin 103
23. El problema de la libertad de la voluntad 105
24. Contenido de normas sociales constituido por hechos distintos de la conducta humana 114
25. Normas categricas 115
26. La negacin del deber; el derecho como "ideologa" 117

27. La sancin: el acto ilcito y la consecuencia de lo ilcito 123

a) Las sanciones de los derechos nacional e internacional 123
b) El acto ilcito (delito) como condicin del derecho, y no su negacin
125
28. Obligacin jurdica y responsabilidad 129
a ) Obligacin jurdica y sancin 129

4 ICE

b) Obligacin jurdica y deber 131

c) Responsabilidad 133
d ) Responsabilidad individual y colectiva 135
e) Responsabilidad intencional y responsabilidad por el resultado 136
f ) El deber de reparar el dao 137
g) La responsabilidad colectiva como responsabilidad por el resultado 138
29. El derecho subjetivo: tener derecho y estar facultado 138
a ) Derecho y obligacin 138
b) Derechos personales y reales 143
c ) El derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido 145
d) El derecho subjetivo como poder jurdico 146
e) El derecho subjetivo como una permisin (administrativa) positiva 150
f ) Los derechos polticos 150
30. Capacidad jurdica. Competencia. Organo
a ) Capacidad jurdica 157
b) Competencia 159
c) Organo jurdico 161
31. Capacidad de derecho. Representacin
32. Relacin jurdica

157

168

174

33. Sujeto de derecho. La persona 178

a) Sujeto de derecho 178
b) La persona como persona fsica 182
c) La persona jurdica (asociaciones) 184
d) La persona jurdica como sujeto activo 186
e) La persona jurdica como sujeto de obligaciones y derechos 187
a ) Obligaciones de la persona jurdica
189
(3) Responsabilidad de la persona jurdica
194
y ) Derechos subjetivos de la persona jurdica
196
f ) La persona jurdica como concepto auxiliar de la ciencia del derecho
198
g) Superacin del dualismo entre el derecho en sentido objetivo y el derecho
en sentido subjetivo 199

V. Dinmica jurdica
34. El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante bsica
201
a ) Sentido de la pregunta por el tundamento de validez 201
b) El principio esttico y el principio dinmico 203

c) El fundamento de validez de un orden jurdico 205

d) La norma fuudante bsica como presupuesto lgico-trascendental 208
e) La unidad lgica del orden jurdico. Conflictos normativos
214
f ) Legitimidad y efectividad 217
g) Valida y eficacia 219
h ) La norma fundante bsica del derecho internacional 225
i ) La teora de la norma fundante bsica y la doctrina del derecho natural
228
j ) La norma fundante del derecho natural 230

35. La constmccin escalonada del orden jurdico

a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

232
La constitucin 232
Legislacin y costumbre 235
Ley y ordenanza reglamentaria 239
Derecho sustantivo y derecho formal 240
Las llamadas "fuentes del derecho" 242
Produccin, aplicacin y acatamiento del derecho 243
La funcin judicial 246
a) El carcter constitutivo de la sentencia judicial
246
6) La relacin entre la sentencia judicial y las normas generales aplicables
251
-.
y ) Las denominadas "lagunas" del derecho 254
6) La produccin de normas iurdicas eenerales Dor los tribunales. El
' jue;como
legislador. La flexibilidad del derecio y la seguridad jurdica
258
-....
El negocio jurdico 264
a) El negocio jurdico como hecho productor de derecho
264
8) El contrato 265
La administracin 269
Conflicto entre normas de diverso nivel 303
a) La sentencia contra ley
303
0) La ley inconstitucional 277
Nulidad y anulabilidad 283
-

h)
i)
j)

k)

VI. Derecho y Estado

36. Forma jurdica y forma del Estado

37. Derecho pblico y privado

285

286

38. Carcter ideolgico del dualismo entre derecho pblico y privado

39. El dualismo tradicional entre Estado y derecho

289

287

40. La funcin ideolgica del dualismo de Estado y derecho

290

41. La identidad del Estado con el derecho 291

a ) El Estado como orden jurdico 291
b) El Estado como persona jurdica 295
a) El Estado como sujeto activo; el rgano estatal 295
0) Representacin poltica 302
y) El Estado como sujeto de obligaciones y de derechos 305
c) La as llamada autoobligacin del Estado. El Estado de derecho 314
d) Centralizacin y descentralizacin 315
e) La disolucin del dualismo entre derecho y Estado 319
VII. Estado y derecho internacional

42. La
a)
b)
c)
d)

esencia del derecho internacional 323

La naturaleza jurdica del derecho internacional 323
El derecho internacional como orden jurdico primitivo 325
La constmccin escalonada del derecho internacional 326
Obligacin y facultamiento meramente mediato por el derecho intemacional 327

43. Derecho internacional y derecho estatal 330

a ) La unidad del derecho intemacional y del derecho estatal 330
b ) Ningn conflictoentre el derecho internacional y el derecho estatal 331
c) La relacin recproca de dos sistemas normativos 334
d ) La inevitabilidad de la constmccin monista 335
a) El reconocimiento del derecho intemacional por el Estado particular: La primaca del orden jurdico estatal 335
6) La primaca del orden jurdico intemacional 338
y) La diferencia entre ambas constmcciones monistas 341

44. Iusvisin y concepcin del mundo

345

VIII. J
k interpretacin
45. La esencia de la interpretacin. Interpretacin autkntica y no autentica
349
a) Indeterminacin relativa del acto de aplicacin de derecho 349
b) Indeterminacin intencional del acto de aplicacin de derecho 350
c) Indeterminacin no intencional del acto de aplicacin de derecho 350
d ) El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicacin 351
e) Las llamados mtodos de interpretacin 352

46. La interpretacibn como acto de conocimiento o de voluntad

47. La interpretacin en la cienaa del derecho 355
Nota del traductor

357

353

Este libro se termin de imprimir en Editorial Andhmeda, S. A,, el da 6 de julio

de 1982. La edicin consta de 3 000 ejemplares.

No es sino hasta ahora que aparece a la luz en espaol la segunda edicin de

la Teona pura del derecho de Ham Kelsen. Hace ms de quince aos se
public en Viena la segunda edicin totalmente reelaborada y ampliada de la
Teora pura del derecho (Reine Rechtslehre, Franz Deuticke Verlag, nviite
vollstiindig und erweiterte Auflage, W i e n 1960, reimpresa en 1967) versin
que, segn Norberto Bobbio, puede ser considerada como la ltima expresin del
pensamiento de Hans Kelsen. a Durante ese tiempo, esta obra fue sddmente
para especialistas. Era necesario recurrir al original, a la versin francesa
(Dalloz, Paris 1962) d la edicin portuguesa (Coimbra, 1962) a la versin italiana (Torino, 1966 reimpresa en 1%8), o bien, a la versin inglesa (Berkeley,
1967), siendo inaccesible para cantidad de esfudiosos, pero particularmente
inaccesible para los innumerables estudiantes de derecho de habla espaola. El
Instituto de Investigacioiies jurdicas ha querido colmar esta laguna en la literatura jurdica de habla castellana, y ha obtenido, para la prestigiosa editorial
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, los derechos exclusivos de
parte de Franz Deuticke Verlag para la publicacin y distribucin de esta
obra e n e s p d .
L<i primera edicin de la Teora pura apareci en 1934, de la cual existe una
versin espaola (Editorial Losada, Buenos Aires, 1934, reimpresa en 1946, y
recientemente reimpresa en Mxico, Editora Nwional, 1975). De mayor difusin ha sido la versin espaola de la General Theory o f Law and State (Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1945, reimpresa e n 1946, 1949, Rusell
and Russell 1961, y 1973) traducida por don Eduardo Garcr Myna: y publicada por esta misma Universidad Nacioml Autnoma de Mdxico (1949, 1958,
1969).
Sin embargo, la obra de Kelsen ms comnmente manejada entre nosotros es
la versin francesa de la Teora pura de 1953, obra traducida al espaol en
1960 -justamente cuando Kelsen haba ya publicado la segunda edicin de
la Teora pura-, y que, hasta 1977, ha sido objeto de diecinuive reimpreswnes.
Ciertamente muchas obras de Kelsen se encuentran traducidas al espaol, de las
d e s resaltan & Teora general del Estado (Barcelona 1934) objeto de innua Novsimo
b

Digesto Italiano, p. 404.

Op. cit.

e En 1933 apareci en Espaa La Teora pura del Derecho. Mtodo y conceptos fundamentales, Revista de Derecho Privado, Madrid 1933, obra que es una traduccin directa
del manusnito en alemhn que compendiaba algunos aspectos de la Teora pura que aparem(a
en 1934.

merables reimpresiones, El contrato y el tratado JUNAM, Mxico 1943), La

idea del derecho natural (Crdoba, 1943) Sociedad y naturaleza (Buenos Aires,
1949, Principios de derecho internacional pblico (Buenos Aires, 1965), artculos y ensayos.
Sobre esta obra que presentamos cabe sefialar que es muy significativo que
sea la segunda edicin de la Teora pura y no de la Teora general del derecho
y del Estado, como se podra uno imaginar (esta ltima obra ha tenido cinco
reimpresiones en los Estados Unidos, cinco en italiano, bres e n espaol, etctera). Respecto a esta segunda edicin podra decirse que es prcticamente una
obra nueva, si bien es cierto que los lineamientos principales de la Teora pura
son mantenidos.
Si en la primra edicin Kelsen formula los resultados de la teora pura del
derecho, en esta segunda edicin Kelsen intenta resolver los problemas fundamentales de una teora general del derecho de acuerdo con los principios de la
pureza metodolgica del conocimiento jurdico tratando de determinar, en u n
mayor grado que antes, la posicin de la ciencia del derecho e n el sistema del
conocimiento cientfico. Cabe decir que Kelsen ha querido presentarnos en
esta obra una sntesis de ms de cincuenta aos de su labw iusfilosfica (los
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre aparecieron e n 1911).
En esta nueva edicin se revela el intento de Kelsen de no hacer simplemente una tesis ms sobre el derecho positivo, sino que apunta truIs a realizar una
contribucin eseneial a la teora metdica de la ciencia del derecho.'
Compdrada con la primera edicin, sta ha doblado prcticamente su tamao. El nmero de captulos especficamente aumenta. Pero, tambin, ha crecido en sustancia. Las nociones bsicas de la Teora pura han sido refinadas y
repianteadas de ntanera de superar malentendidos a los males dabm origen las
formulaeiones & la! primera edicin. As, por qempio, el significado de la
norma fundamental del orden jurdico es dilucidado con mayor claridad e n el
presente volumen. En la presente edicin merece destacar el esfuerzo de
Kelsen por distinguir la ciencia del derecho de la ciencia mtural no exactamente como mundos distintos el uno del otro, sino, simplemente, como dos diferentes unidades de mnsideracin cientfica. Es importante destacar en esta
segunda edicin la explicacin que hace Kelsen en el ltimo inciso del primer
captulo sobre las normas no independientes y el carcter complqo de la norma jurdica que sealan una marcada preferencia por la nomodinmicrr. Tambin son interesantes l a adiciones y la clasificacin que realiza Kelsen sobre la
relacin de derecho intemdci0nUl y de derecho nacional, e$wcialmente en lo
que se refiere a la teora monista. En algunos casos Kelsen llega a modificar
Vid. R. A. Metall. Hans Kelsen leben und Werk, Franz Deuticke Vedag, 1969, p. 157.
V i d . Max Knight, prefacio p. v.
t Vid. ZVREER. 1964, p. 135.
8 Vid. EJIM, vol. 56, nin. 1, enero 1962, p. 236
d
e

puntos de vista previamente sostenidos. A este respecto cabe sefialar, entre

otros, que el Sollen, el "deber ser": como a priori, esto es, como concepto 16gico trascendental, es transformado en una variable dentica, que explica hs
modalidades del comportamiento h u m n o (la permisin, la habilitacin, etctera). Asimismo, Kelsen abandona su anterior opinin sobre las relaciones
entre el derecho y la paz social.
Estos anteriores ajemplos, adems de la indicacin del aumento de captulos
y de notas explicativas, de las cuales cabe mencionar aquellas en que Kelsen
se refiere al concepto del sollen descriptivo y del libre arbitrio en Kant, comprueban por s solos que la segunda edicin revisada y aumentada de la Teora pura es, ms que una mera restauracin, un intento por aplicar sus principios metodolgicos a la solucin de los problemas capitales y persistentes de
la teora del derecho.$
Kelsen, nadie lo ignora, alcanz hace muchos afios celebridad imperada;
ms de mil trescientas obras entre libros y artciilos se han dedicado a comentar ms de seiscientas publicaciones de TIans Kelsen, las cuales han recomdo
el mundo en ms de veinticuatro lenguas, incltiyendo el chino, el indonesio, el
rabe, el coreano, etctera. Con ello Kelsen ha corrido la suerte que parece perseguir a los clsicos. Su obra es continuamente citada, pero en realidad apenas se
estudia, apenas se conoce, como sucede con Ihering, Savigny, Duguit, Gny,
etctera. Su obra es vulgarizada, mal reproducida, se la reduce a una serie de
lugares comunes o, en el mejor de los casos, se repiten algunas frases hechas. j
Esto puede perfectamente verificarse con el hecho de que es la traduccin
espaola de la reducida versin francesa de la teora pura la edicin comn
mente m n q a d a . En esta ocasin, pues, el Instituto de Investigaciones Jur.
dicas presenta la expresin ms acabada del pensamiento de Hans Kelsen, traducida directamente del alemn por el profesor Roberto 1. Vernengo, ilustre
profesor argentino, antiguo discpulo y perfecto conocedor de Hans Kelsen,
distinguido jusfilsofo y colega de este Instituto.
Rolando TAMAYO
y SALMO~N

'"fr.

Hart. Kelson's doctrine of the Unity of Laiv.

'Vid.EJIM, vol. 56, nm. 1, enero 1962, p. 236.

]Vid. Federico de Castro Bravo. Anuario de Derecho C ~ Y ~ tomo
I,
xiv, fasc.
mano 1961. Madrid, p. 167.

1,

enero-

PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

Han transcurrido ms de dos dcadas desde que emprendiera la tarea de desarrollar una teora jurdica pura, es decir: una teora del derecho purificada
de toda ideologa poltica y de todo elemento cientfico-natural, consciente de
su singularidad en razn de la legalidad propia de su objeto. Desde el comienzo
mismo fue mi objetivo elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi completamente -abierta o disimuladamente- en una argumentacin jundicopoltica, al nivel de una autntica ciencia, de una ciencia del espritu. Correspond
desplegar sus tendencias orientadas, no a la funcin configuradora de su objeto,
sino exclusivamente al conocimiento del derecho, para acercarla, en la medida
en que fuera de alguna suerte posible, al ideal de toda ciencia: objetividad
y exactitud.
Con satisfaccin pude comprobar hoy que no he quedado solo en ese camino.
En todos los pases civilizados, en todos los crculos donde se cumplen los tan
diversos trabajos profesionala jurdicos, tanto en los tericos como en los prcticos, e inclusive en representantes de ciencias prximas, encontr una aprlr
bacin animadora. Se cerraron vnculos ms estrechos entre un crculo de
investigadores con idnticos propsitos, que se suele denominar mi "escuela", y que slo lo es en el sentido de que all cada uno intenta aprender
del otro, sin renunciar por ello a proseguir su propio caiiiino. No es escaso
tampoco el nmero de aquellos que, sin adoptar la Teoria pura del derecho,
en parte sin nombrarla, e inclusive rechazndola directameiite y poco amistosamente, toman de ella resultados esenciales. A stos agradezco especialmente,
puesto que ellos testimonian, aun contra su voluntad, mejor que los partidarios
ms fieles, la utilidad de mi doctrina.
La misma ha provocado, junto a reconocimiento e imitacin, tambin oposicin; una oposicin desatada con un apasionamiento casi sin ejemplos en la
historia de la ciencia del derecho, y que de ninguna manera puede explicarse
a partir de las oposiciones objetivas que as aparecen. Puesto que dicha oposicin reposa en parte en malos entendidos que, por aiiadidura, no parecieran
ser enteramente inintencionales y que apenas podran, cuando se dan realmente,
justificar la profunda acritud del opositor. Puesto que la teora combatida no
es, de ninguna manera, tan inauditamente nueva, ni se encuentra en contradiccin con todo lo producido hasta ahora. Puede ser entendida como la
continuacin de tesis que ya se anunciaban en la ciencia jurdica positivista del
siglo m. Pero tambin de ella provienen mis oponentes. Lo que provoca
este escndalo en la literatura no es tanto que yo sugiera a la actual ciencia

10

HANS KELSEN

del derecho un canibio de orientacin coinplcto, siiio que tenga la impertinencia de insistir en que mantenga una de las orientaciones, entre las cuales
oscila inseguramente de aqu para all; no es tanta la novedad, como ms bien
la consistencia de mi doctrina la que lo provoca. Y ya esto solo permite sospechar que en la luclia contra la Teora pura del derecho actan, no s610 motivaciones cientficas, sino sobre todo, polticas, altamente cargadas, por ende,
de emotividad. La cuestin de si se trata de una ciencia de la naturaleza O del
espritu no puede encender as los nimo?, puesto que la separacin de una
de la otra se ha cumplido casi sin oposicin. Aqu slo puede tratarse nicamente de poner en movimieiito iiis acelerado a la ciencia del derecho, esa
provincia alejada del centro del cspintu, que slo a los tumbos intenta seguir
lentamente el progreso, ponindola en coiitacto inmediato con la teora general de la ciencia. En verdad, el pleito no atae al lugar de la ciencia jurdica
en el marco de la ciencia, y las consecuencias resultantes, como pareciera ser
el caso; se trata d e la relacin de la ciencia del derecho con la poltica, de la
neta separacin eiikre ambas; de la renuncia a la arraigada costumbre de defender exigencias polticas en nombre de la ciencia del derecho, invocando, pues,
una instancia objetiva, exigencias polticas que slo poseen un carcter supremamente subjetivo aun cuando, con la iiiejor fe, aparezcan como el ideal de
una religin, una nacin o de uiia clase.
Este es el fundamento de la oposicin, lindante con el odio, contra la Teora
pura del derecho; ste, el teln de fondo de la lucha. conducitla contra ella
recurriendo a todos los medios. Puesto que la misma t o a a. los intereses ms
vitales de la sociedad, y as, tambin y no en ltima instancia, a los intereses
profesionales del jurista. Este, comprensiblemente, slo renunciar de mala
gana a la creencia ( y en hacer creer a los otros) de que, con su ciencia, posee
la respuesta al interrogante de cmo hayan de solucionarse "correctamente"
los conflictos de intereses en el seno de la sociedad; de que, por saber derecho,
tambin est llamado a configurarlo materialmente; de que l, en su esfuerzo
por influir en la produccin del derecho, tenga mayores ventajas, frente a otros
polticos, que un simplc tcnico social.
Frente a los efectos polticos -aunque sean slo negativos- que la liberacin propuesta de la poltica signifique; frente a esta autolimitacin de la
ciencia del derecho, que niuchos consideran una renuncia a su prestigio, es
comprensible que cl opositor se sienta poco inclinado a ser justo con una
teora que plantea tales pretensiones. Para poder combatirla, es menester desconocer su verdadera entidad. As sucede que los argumentos que contra ella
elevan de un lado y otro, dirigidos ms bien, no contra la Teora pura del derecho propiamente, sino contra un simulacro elaborado segn las necesidades del
ocasional contrincante, se anulan entre s, haciendo de esa suerte casi superflua una polmica. Los unos opinan despectivamente que se trata de una
teora enteramente vaca de contenido, un juego vacuo de conceptos huecos;

su contenido significa, en mrito a sus tendencias subversivas, un seno peligro

para el Estado constituido y su derecho, advierten los otros. Dado que la
Teora pura del derecho se mantiene libre enteramente de toda poltica, se
alejara de la vida palpitante, convirtindose as en cientficamente carente de
valor; se trata de uno de los reproches ms frecuentes que contra ella se formula. Pero con no menor frecucricia cabe or que la Teora pura del derecho no
estara de manera alguna en condiciones de satisfacer sus exigencias metdicas
bsicas, siendo ella iiiisma nada ms que la expresin de una determinada
actitud axiolgica poltica. Pero, jcul? Los fascistas la explican como un liberalismo democrtico; los demcratas, liberales o socialistas, la tienen por una
avanzada del fascismo. Desde el lado comunista es descalificada como ideolnga del estatismo capitalista; desde el lado del capitalismo nacionalista, es
descalificada como un craso bolclievisnio o, de pronto, como un disimulado
anarquismo. Por su espritu -aseguran algunos- estara emparentada con la
escolstica catlica, mientras que otros creen reconocer en ella las notas caractersticas de una doctrina protestante del Estado y del derecho. Y tampoco
faltan aquellos que quisieran estigmatizada como atea. En suma: no hay orientacin poltica alguna de la que la Teora pura del derecho no haya sido
s; pechada. Pero justamente ello demuestra, mejor de lo que yo podra
hacedo, su pureza.
El postulado metdico a que ella aspira no puede cuestionarse seriamente,
si es que, en general, debe darse algo as como una ciencia del derecho. Dudoso
podra ser slo cul sea el grado en que ello pueda obtenerse. Con toda seguridad correspondera aqu no pasar por alto la muy seialada diferencia que
justamente aparece, en este punto, entre la ciencia natural y las ciencias sociales.
No se trata de que la primera no cona peligro alguno de intentar ser influida
por intereses polticos. La historia demuestra lo contrario, y muestra con suficiente claridad que hasta una potencia mundial se sinti amenazada por la
verdad sobre el curso de los astros. Si la ciencia natural ha conseguido establecer casi enteramente su independencia de la poltica, ello proviene de que en
ese triunfo resida un inters social an ms poderoso: el inters en el progreso
de la tcnica, que slo poda garantizar una inv~tigaciiilibre. Pero de ninguna
teora social parte un camino tan directo, tan inmediatamente visible, hacia
las indiscutibles ventajas de un progreso permanente de la tcnica social, como
sucede con la fsica y la qumica con respecto de los logros de la constucci6n
de maquinarias y de la terapia mdica. Con respecto de las ciencias sociales
falta an -finalmente en razn de su estado poco desarrollado- una fuerza
social que pueda contrarrestar al todopoderoso inters que, tanto los que cuentan
con el poder como los que aspiran a l, tienen por una teora que satisfaga sus
deseos, es decir, por una ideologa social. Por lo menos en este nuestro tiempo,
sacado verdaderamente de su quicio por la guerra mundial y sus consecencias;
tiempo en que se han conmovido los fuiidanientos de la vida social hasta lo

12

HANS KELSEN

ms hondo, y en que, por consiguiente, las oposiciones entre los Estados y las
oposiciones internas se han agudizado hasta el extremo. El ideal de una ciencia
objetiva del derecho y el Estado slo tiene perspectivas de un reconocimiento
general en un periodo de equilibrio social. De ah que nada parezca tan poco
correspondiente con su tiempo como una doctrina sobre el derecho que pretende mantener su pureza, cuando para los otros no hay, en general, poder
alguno al que no estn dispuestos a ofrecerse; cuando se ha perdido todo recato,
al punto de reclamarse abierta y sonoramente por una ciencia jurdica politizada,
pretendiendo para la misma el rtulo de "pura", elogiando as como virtud lo
que a lo sumo slo podna excusar una amarga necesidad personal.
Si, con todo, yo me atrevo en semejante tiempo a recoger el resultado de mi
previo trabajo en el problema del derecho, lo hago con la esperanza de que
el nmero de aquellos que valoran ms el espritu que el poder, sea mayor de
lo que hoy pareciera; y, sobre todo, con el deseo de que una generacin ms
joven no permanezca, en la salvaje batahola de nuestros das, sin fe en una
ciencia jurdica libre, con la firme conviccin de que sus hitos no se perdern
en un futuro lejano.
Ginebra, mayo de 1934.

PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION

La segunda edicin de mi Teora pura del derecho, cuya primera edicin aparcci hace ms de un cuarto de siglo, presenta una reelaboracin completa de los
temas tratados en la primera, y una significativa aiiipliacin de su campo ie
estudio. Mientras que me coiitent entonces en formular los resultados especialmente caractersticos de una doctriiia jurdica pura, intento hoy dar solucin
a los problemas ms importantes de una teora general del derecho conforme
con los principios fundamentales de la pureza metdica del conocimiento
jurdico-cientfico, precisando al hacerlo el lugar de la ciencia jurdica en el sistema de las ciencias, ms de lo que anteriormente se hiciera.
Va de suyo que una teora, cuyo primer esbozo se encuentra en mis Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, aparecidos en 1911, no poda permanecer sin
cambios durante tanto tiempo. Muchas modificaciones aparecen ya en mi
General Theory of Law and State (Canibridge, Mass., 1945) y en mi Thorie
Pure du Droit (la traduccin francesa efectuada por el profesor Henri Tbvenaz
de la Reine Rechtslehre, Neuchitel, 1953). En la obra presente he Ilamafo la
atencin expresamente a las modificaciones ms importantes en notas al pie
de pgina. Se trata, en la mayora de los casos, de un desarrollo ms consecuente de los principios; en conjunto, como lo espero, de los frutos de una evolucin derivada de tendencias que son, ellas mismas, iumanentes a una doctrina
que, en lo esencial, permanece inclume.
Dado el curso del desarrollo cada vez ms multifactico del contenido de los
rdenes jurdicos positivos, una teora general del derecho corre siempre el
peligro de no abarcar, con sus especficos conceptos fundaiiientales, todos los
fenmenos jurdicos. Algunos de esos conceptos pueden revelarse como muy
estrechos, mientras otros aparecen como muy amplios. He sido plenamente
consciente, en la presentc tentativa, de ese peligro y, por consiguiente, estar
francamente agradecido a toda crtica en ese respecto. /Tampoco esta segunda
edicin de la Teora pura del derecho ha de ser considerada una exposicin de
resultados definitivos, sino como una empresa que ha menester de ser llevada
adelante, mediante complementos y otras mejoras. Habr logrado su propsito
si es considerada digna de esa continuacin -por otros, que no por su autor,
que se encuentra ya al fin de su vida.
He antepuesto al prlogo de la segunda edicin el de la primera. Puesto que
en l se muestra cul era la situacin cientfica y poltica en que surgi, en
tiempos de la Primera Guerra Mundial y durante las conmociones sociales por
ella provocadas, as como el eco quc encontr entonces en la literatura. En

14

HANS KELSEN

este respecto, la Segunda Guerra Mundial y los cambios polticos que la siguieron, no cambiaron gran cosa. Ahora como antes, una ciencia del derecho objetiva, que se limita a describir su objeto, enfrenta la terca oposicin de aquellos
que, menospreciando las fronteras entre ciencia y poltica, invocando sta
prescriben al derecho un determinada contenido; es decir: creen poder establecer el derecho justo y, as, el patrn axiolgico para el derecho positivo. En
especial, la renovada metafsica de la doctrina del derecho natural, es la que
enfrenta con esta pretensin al positivismo jurdico.
Puesto que el problema, como problema valorativo, escapa a una teora jurdica que se limita a un anlisis del derecho positivo como una realidad jurdica,
y que este problema es de decisiva significacin para la poltica jurdica, he intentado exponer en un apndice lo que cabe decir al respecto y, en especial sobre la
doctrina del derecho natural, desde un punto de vista cientfico.'
Agradezco al seor doctor Rudolf A. Mtall la confeccin del inventario de
mis escritos y la valiosa ayuda que me prest en la correccin de las prueba^.^

Berkeley, California, abril de 1960

1 El apndice, denominado "Das Problem der Gerechtigkeit" existe ya eii traduccin castellana y no es reproducido en esta edicin (N. del T . ) .
2 El ndice de los escritos de H. Kelsen que figuran cii 1.1 edicin originnl ileiiiana, no se
rrprodiice en esta edicin (N. del T.).

1. Derecho y naturalem
1. Ia "pureza" 15
2. Lo que acontece y su significado jurdico 15
3. El sentido subjetivo y el sentido objetivo de los actos. La autoatribucin
de significado 16

4. La noma 17
a) La norma como esquema de explicitacin conceptual

17
b) Norma y produccin de nomas 18
c) Validez y dominio de validez de la norma
23
d) Regulacin positiva y negativa: obligar, facultar, permitir
e) Norma y valor M

28

1. DERECHO Y NATURALEZA
1. Ld "pureza"

La Teora pura del derecho constituye una teora sobre el derecho positivo; se
trata de una teora sobre el derecho positivo en general, y no de una teora
sobre un orden jurdico especfico. Es una doctrina general sobre el derecho, y
no la interpretacin de normas jurdicas particulares, nacionales o internacionales. Ofrece, sin embargo, tambin una teora de la interpretacin.
En cuanto teora pretende, exclusiva y nicamente, distinguir su objeto.
Intenta dar respuesta a la pregunta de qu sea el derecho, y cmo sea; pero no,
en cambio, a la pregunta de cmo el derecho deba ser o deba ser hecho. Es
ciencia jurdica; no, en cambio, poltica jurdica.
Al caracterizarse como una doctrina "pura" con respecto del derecho, lo hace
porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho,
y porque deseara excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto
precisamente determinado como jurdico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia
jurdica de todos los elementos que le son extraos. Este es su principio fundamental en cuanto al mtodo. Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo.
Sin embargo, la consideracin de la ciencia jurdica tradicional, tal como se ha
desarrollado en el curso de los siglos XIX y xx, muestra claramente qu lejos
esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. En manera enteramente acrtica, la jurispmdencia se ha confundido con la psicologa y la sociologa, con la ktica y la teora poltica. Esa confusin puede explicarse por refe
rirse esas ciencias a objetos que, indudablemente, se encuentran en estrecha
relacin con el derecho. Cuando la TeoM pura del derecho emprende la tarea
de delimitar el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por
cierto, por ignorancia o rechazo de la relacin, sino porque busca evitar un
sincretismo metdico que oscurece la esencia de la ciencia jurdica y borra los
lmites que le traza la naturaleza de su objeto.
2. Lo que acontece y su significudo jurdico
Si se parte de la distincibn entre ciencias naturales y ciencias sociales, y, por
ende, de una distincin entre naturaleza y sociedad, como distincin entre los
diferentes objetos de esas ciencias, se plantea entonces, por de pronto, el i n t e
rrogante de si la ciencia jurdica es una ciencia natural o una ciencia social; de
si el derecho es un obieto natural o un objeto social. Pero esta contraposicin

16

HANS

de naturaleza y sociedad no es posible sin ms ni ms, puesto que la sociedad

entendida como la convivencia fctica de los seres humanos, puede ser pensada
como una parte de la vida en general, y, por ello, como una parte integrante
de la naturaleza; y en tanto el derecho -o aquello que, por de pronto, se suele
considerar tal-, por lo menos en cuanto se encuentra con una parte de su ser
en el dominio de la naturaleza, pareciera tener una existencia plenamente
natural. Si se analiza, en efecto, uno cualquiera de los acontecimientos fctims
considerados jurdicos, o que se encuentran en alguna relacin con el derecho
-como pudiera ser una votacin parlamentaria, un acto de la administracin,
la sentencia de un juez, un negocio jurdico, un delito-, cabe distinguir dos
elementos: uno es un acto sensiblemente perceptible que de por s acaece en el
tiempo y en el espacio, o bien, una serie de semejantes actos: el externo acontecer de acciones humanas; el otro elemento est constituido por la significacin
jurdica, es decir: la significacin que el acontecimiento adquiere por el lado
del derecho. Se renen hombres en un recinto, pronuncian discursos, algunos
levantan las manos, otros no: esto es lo que acontece externamente. Su significacin: se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho. Aqu se encuentra la distincin, enteramente comente para los juristas, entre los procedimientos
legislativos y su producto, la ley. Otro ejemplo: un hombre, revestido con la
toga, pronuncia desde un sitial elevado determinadas palabras a un hombre que
se encuentra delante suyo. Jurdicamente este acontecimiento externo significa
que se ha pronunciado una sentencia judicial. Un comerciante escribe a otro
una carta de determinado contenido; el segundo le responde con otra carta.
Ello significa: han cerrado, desde el punto de vista del derecho, un contrato.
Alguien provoca, con cierta actividad, la muerte de otro. Jurdicamente ello
significa un homicidio.

3. El sentido subjetivo y el sentido objetivo de los actos. La autoatribucin

& significado

En un acto como un acontecimiento fctico extemo, no cabe, sin ms, captar

visual o auditivamente su significacin jurdica, a la manera, por ejemplo, como
se perciben las propiedades naturales de un objeto, como el color, la dureza,
el peso. Por cierto que el hombre que acta racionalmente, que produce el acto,
enlaza a su acto un determinado sentido que, de alguna manera, es expresado
y ser comprendido por otros. Este sentido subjetivo puede coincidir con la
significacin objetiva que el acontecimiento puede tener por el lado del derecho,
pero no es necesario que coincidan. Alguien dispone por escrito de su patrimonio
para el caso de su muerte. El sentido .subjetivo de esta accin es un testamento.
Objetivamente, desde el punto de vista jurdico, puede quizs -en razn de
algn defecto de forma- que no lo sea. Cuando una organizacin clandestina,
con el propsito de liberar a la patria de sus lacias, condena a muerte a alguien

DERECHO Y NATURAL=

17

considerado por ella como un traidor, lo que subjetivamente considera, y denomina, como una condena capital que hace cumplir por un hombre de confianza,
objetivamente, desde el punto de vista jurdico, no constituye la ejecucin de
una sentencia de muerte, sino un asesinato poltico, aunque en cuanto al
acontecer externo en nada se distinga del cumplimiento de una condena capital.
Un acto -en cuanto se expresa a travs de palabras verbalmente formuladas,
o escritas- puede l mismo enunciar algo sobre su significado jurdico. En ello
se encuentra una peculiaridad del material dado al conocimiento jurdico. Una
planta nada puede transmitir sobre s misma al investigador natural que la
determina cientficamente. No intenta en forma alguna explicarse a s niisma
desde un punto de vista cientfico natural. Pero un acto de conducta humana
puede llevar muy bien consigo una autoatribucin de significado jurdico; es
decir: contener enunciacin sobre lo que significa juridicamente. Los hombres
reunidos en un congreso pueden expresamente explicar que han dictado una
ley; un hombre puede describir literalmente sus disposiciones de ltima voluntad como testamento; dos personas pueden declarar que inician un negocio
jurdico. El conocimiento conceptual del derecho encuentra a veces ya una
autocaracterizacin jurdica del material, que se anticipa a la explicitacin que
cumplir el conocimiento jurdico.

4. Lo norma
a ) La norma como esquema de exHicitacin conceptual. El acontecimiento
externo que, por su significacin objetiva constituye un acto conforme a derecho
(o contrario a derecho), es, pues, en todos los casos, en cuanto suceso que se
desarrolla en el tiempo y en el espacio, sensiblemente perceptible, un trozo de
la naturaleza y, en cuanto tal, determinado por leyes causales. Slo que ese
suceso, en cuanto tal, como elemento del sistema de la naturaleza, no es objeto
de un conocimieiito especficamente jurdico, y, de esa suerte, no constituye
en general nada que sea derecho. Lo que hace de ese acontecimiento un acto
conforme a derecho (o contrario a derecho) no reside en su facticidad, en su
ser natural -es decir: en su ser determinado por leyes causales, encerrado en el
sistema de la naturaleza-, sino el sentido objetivo ligado al mismo, la significacin con que cuenta. El acontecimiento en cuestin logra su sentido
especficamente jurdico, su significacin propia en derecho, a travs de una
norma que se refiere a l con su contenido, que le otorga significacin en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado segn esa norma. La nomia
funciona como un esquema de explicitacin. En otras palabras: el enunciado
de que un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un
acto de derecho (o, un acto contrario a derecho) es el resultado de una explicitacin especifica, a saber, una explicitacin normativa. Puesto que tambin en
la concepcin de que el acto exhibe un acontecer natural, s61o recibe expresin

una explicitacin determinada, diferente de la normativa, a saber: una explicitati6n causal. La norma, que otorga al acto el significado de un acto conforme a
derecho (o contrario a derecho), es ella misma producida mediante un acto
de derecho que, por su lado, nuevamente recibe su significacin jurdica de otra
norma. Que un hecho sea la ejecucin conforme a derecho de una sentencia de
muerte, y no un homicidio, es una cualidad sta -sensiblemente no perceptible- que aparece slo a travs de un proceso intelectual: a partir de la confrontacin con un cdigo penal y el cdigo de procedimientos penales. Que el
intercambio de cartas, antes referido, signifique haber celebrado un contrato,
proviene exclusiva y nicamente de que esa situacin fctica encaja en ciertas disposiciones del cdigo civil. Que un documento, ya no slo por su sentido
subjetivo, sino conforme a su sentido objetivo, sea un testamento vlido, deriva
de que satisface las condiciones bajo las cuales pueda valer como testamento,
conforme a las disposiciones de ese cdigo. Que una reunin de personas sea
un congreso y que el resultado de sus actividades constituya jurdicamente una
ley obligatoria; con otras palabras: que estos sucesos posean esa significacin,
expresa slo que el acontecimiento todo corresponde a las normas de la constitucin. Esto es: que el contenido de un suceso fctico coincide con el contenido de una norma tenida por vlida.
b) N o m y producci6n de norma-. El conocimiento jurdico est dirigido,
pues, hacia normas que poseen la caracterstica de ser normas jurdicas; que otorgan a ciertos acontecimientos el carcter de actos conforme a derecho (o
contrario a derecho). Puesto que el derecho, que constituye el objeto de ese
conocimiento, es una ordenacin normativa del comportamiento humano; lo
que significa: es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano.
Con la palabra "norma" se alude a que algo deba ser o producirse; especialmente, a que un hombre deba comportarse de determinada manera. Este es el sentido que tienen ciertas acciones humanas dirigidas con intencin hacia el comportamiento de otros. Estn dirigidas con intencin hacia el comportamiento
de otms cuando, conforme a su sentido, proponen (ordenan) ese comportamiento; pero tambikn cuando lo permiten y, muy especialmente, cuando se le
otorga el poder de establecer kl mismo normas. Se trata -en este sentidode actos volitivos. Cuando un hombreva travs de una accin cualquiera, extenoriza la voluntad de que otro hombre acte en determinada manera: cuando
ordena, o permite o autoriza esa conducta, el sentido de su accin no puede ser
descrito con el enunciado que afirma que el otro as actuar, sino slo con
el enunciado de que el otro as debe actuar. Aquel que ordena o autoriza,
quiere; aquel que recibe la orden, o al que se da el permiso o la autorizacin,
debe. En esto la palabra "deber" es utilizada aqu en un significado ms extenso que el usual. Conforme a los usos comentes lingsticos, un "debe" slo
tiene correspondencia con el ordenar algo; el "est permitido", con una permi-

DERECHO Y NATURALEZA

19

sin; el "puede", con una autorizacin. .4qu, empero, designaremos Con "deber"
el sentido normativo de un acko orientado intencionalmente al comportamiento
de otro. En el trmino "deber" est comprendido el "estar permitido" y el
"estar facultado". Puesto que una norma puede no slo mandar algo, sino
tambin permitirlo, y especialmente, autorizarlo. Cuando aquel al que se o[dena o permite una determinada conducta, aquel al que se faculta con respecto
de determinada conducta, quiera preguntar por el fundamento de encontrarse bajo una orden, tener una permisin o estar autorizado (y no, por la
causa del acto mediante el cual se ie ordena, permite o faculta), slo puede
preguntar: por qu debo? ( o tambin, en los usos lingisticos corrientes: jme
est permitido?, puedo comportarme as?). "Norma" es el sentido de un acto
con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza, un cumportamientoi
Debe tenerse en cuenta con ello que la norma, como sentido especfico de uri
acto intencionalmente dirigido hacia el comportamiento de otro, es algo dis.
tinto del acto de voluntad cuyo sentido constituye. Dado que la norma es un
deber, mientras que el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, es un ser. De
ah que la circunstancia de hecho que se presenta en el caso de un acto seme
jante, tendr que ser descrita mediante el enunciado: alguien quiere que
otro se deba comportar de determinada manera. La primera parte del enunciado se refiere a un ente existente, el hecho real del acto de voluntad; la s e
gunda parte, a un deber, a la norma como sentido del acto. Por ello no corresponde -como muchas veces se afirma- sostener que el emnciado: "un individuo debe algo", no significa nada diferente de: "otro individuo quiere algo";
es decir, que la enunciacin de un deber pudiera reducirse a la enunciacin
de que algo es.
La distincin entre ser y deber no puede ser explicada ms de cerca. Se
encuentra inmediatamente dada a nuestra mnciencia. '
Nadie puede negar que la afirmacin de que "algo es" -esto es, el enunciado
con el cual se describe un hecho real-, es esencialmente diferente del enunciado que dice que "algo debe producirse", esto es: del enunciado con el cual
se describe una norma: y que, en consecuencia, de que algo exista no puede
1 Con respecto al concepto de "deber" vale lo mismo que George Edward Moore
(Principia Ethica, Cambridge, 1922, pp. 7 y SS.) dice del concepto '%ueno": '"bueno' es
una nocin simple, as como 'amarillo' es una nocin simple". Un concepto simple no es definihle y -lo que conduce a lo m i s m e , no es analizable. Para evitar malos entendidos
debe recalcarse que In afirmacin de que la distincin entre ser y deber ser encuentra dada
en forma inmediata a nuestra conciencia, de ninguna manera significa que el contenido del
deber, lo debido, aquello que es debido y que, en ese sentido, es "bueno", pueda ser reconocido en forma inmediata a traves de una facultad espiritual especial; no significa que exista
una "intui"nW especfica para lo bueno y lo malo (cfr. Karl Menger. Moral, Wille und
Weltgestaltung, Grundlegung zur Logik der Sitten. Viena, 1934, p. 28.) El contenido del
deber consiste en aquello que un orden positivo. moral o jurdico, prescribe; es determinado
a travks de actos de voluntad y, cuando es as determinado, es reconocido.

20

HANS -EN

seguirse que algo deba existir, de igual modo a que de que algo deba ser, no
puede seguirse, que algo sea.
Este dualismo entre lo que es y lo debido no significa, con todo, que lo
que es y lo debido se encuentren lado a lado sin relacin alguna. Se sostiene que
"lo que es puede corresponder a lo debido"; vale decir: algo puede ser tal
como debe ser; tambin se dice que lo debido est "orientado" hacia un ser,
que algo debe "ser". La expresin: "algo que es corresponde a un deber" no
es enteramente correcta; puesto que no es lo que corresponde a lo debido,
'sino aquel "algo", que por un lado "es", corresponde al "algo" que, por el
otro lado, "debe ser", lo cual metafricamente, se designa como contenido
de lo que es, o como contenido del deber. Cabe expresar esto tambin diciendo;
cierta cusa, sobre todo, una determinada conducta, puede tener la propiedad de
existir, o la propiedad de deber existir. En ambas enunciaciones: "la puerta
ser cerrada", y "la puerta deber cerrarse", el hecho de "cenar la puerta" una
vez es afirmado como existente, como siendo, y la otra vez, como deb:do. La
conducta que es y la conducta debida no son idnticas; la conducta debida es
igual a la conducta real, difiriendo slo en la circunstancia (modalidad) de que
una tiene existencia, y la otra debe producirse. De ah que corresponda distinguir el comportamiento estatuido como debido en una norma, del comportamiento fctico correspondiente. Pero el comportamiento estatuido como debido
e n la norma, en cuanto contenido de la norma, puede cotejarse con el comportamiento correspondiente a la norma (lo que quiere decir: al contenido
d e la norma). La conducta debida en cuanto contenido de la norma no puede,
con todo, ser el comportamiento fctico, correspondiente a la norma.
E n todo caso, se caracteriza tambin esta conducta correspondiente a la
norma y, por lo tanto, una conducta real, como una conducta debida; querindose decir que ella es tal como debe ser. La expresin "conducta debida"
es ambigua. Puede referine a la conducta que, en la norma, como su coiitenido, debe ser, y que es debida aiin cuando no se haya producido; pero tambin
puede referirse a la conducta fcticamente producida que corresponde al contenido de la norma. Si se afirma que lo debido est "dirigido" hacia una realidad, que la norma est "dirigida" a una conducta real, se sostiene entonces
que la conducta fctica correspondiente al contenido de la norma, el contenido real, es equiparada al contenido del deber, y la conducta efectiva a la
conducta debida en razn de la noriiia, aun cuando, en mrito de la diferencia
modal: ser real en un caso, ser debida, en el otro, no sean idnticas.
Las acciones cuyo sentido es una norma pueden cumplirse de diversas maneras. Mmicamente, el agente de trnsito ordena con un determinado moviniiento
de sus brazos que nos detengamos; con otro movimiento, que debamos seguir
2Arthur N. Prior, Logic and the B k of Ethics. Gxford, 1944, p. 18, expresa este pensamiento en la frase: "Es imposible deducir una conclusi6n btica a partir de premisas mmpktamente no kticas."

DERECHO Y NATURALEZA

21

adelante. Otros smbolos: una luz roja significa una orden para el conductor
de un automvil de detenerse; una luz verde, que debe seguir circulando. A
travs de palabras, proniinciadas o escritas: puede darse una orden recnrriendo a la forma lingstica de un imperativo, por ejemplo "iCalla!" Pero tambin
utilizando una forma enunciativa: "Te ordeno que te calles."Mediante esta
forma pueden formularse tambin permisiones o autorizaciones. Se trata de
enunciados sobre el acto cuyo sentido es una orden, un permiso, una autorizacin; sin embargo, el sentido del enunciado no constituye una proposicin
sobre un hecho real, sino una norma que establece un deber; vale decir: una
orden, una permisin, una autorizacin. Una ley penal puede contener la
proposicin: "El hurto ser castigado con prisin." El sentido de esta oracin
no consiste, como su tenor literal pareciera mostrarlo, en enunciar algo sobre
un acontecer fctico, sino que es una norma: una orden o una autorizacin para
que el hurto sea castigado con prisin. El proceso legislativo es una serie de
acciones que, en su conjunto, tienen el sentido de normas. Cuando se afirma
que mediante uno de los actos amba mencionados, o a travs de los actos del
procedimiento legislativo, 3 se "produce" o "promulga" una norma, se trata solamente de una expresin figurada para decir que el sentido o el significado del
acto, o de los actos.que constituyen el procedimiento legislativo, es una norina.
Con todo, corresponde diferenciar el sentido subjetivo del objetivo. "Debido"
es el sentido subjetivo de todo acto de voluntad de un hombre orientado
intencionalmente hacia el comportamiento de otro. Slo que no todo acto posee
tambin objetivamente ese sentido. Slo cuando tambin cuenta, objetivamente, con el sentido de un deber, se caracteriza a lo debido como "norma".
As, al ser lo "debido" el sentido objetivo del acto, se expresa que la conducta,
hacia la cual el acto se orienta intencionalmente, es considerada como debida
no slo desde el punto de vista del individuo que cumple el acto, sino tambin desde el punto de vista de un tercero no participante; y ello incluso
cuando la voluntad, cuyo sentido subjetivo es el deber, haya cesado fcticamente de existir, en cuanto con la voluntad no desaparece el sentido, lo debido.
El deber "vale" aunque haya cesado el querer; mas vale inclusive cuando el
individuo, cuyo comportamiento segn el sentido subjetivo del acto de voluntad es debido, nada sepa de tal acto y de su sentido; vale cuando ese individuo es considerado como obligado, o facultado a actuar como se debe. Entonces ese deber, como un deber "objetivo", es una "norma vlida", que obliga
3 No puedo mantener la opinin, que anteriormente sostuviera, de que las votaciones
constitutivas de una decisibn mayoritaria, mediante la cual re sanciona una ley, no configuran necesariamente actos de voluntad, puesto que muchos de los votantes desconocen el
contenido de la ley que votan, o s610 lo conocen insuficientemente, y en cuanto a! contenido
del querer tiene que ser consciente para el agente volitivo. Cuando el miembro de! parlamento vota a favor de un proyecto de ley cuyo contenido ignora, el contenido de su voluntad es una suerte de autorizacin. El votante quiere que se convierta en ley aquello que
contenga el proyecto, sea lo que sea, por el cual vota.

a quien est dirigida. Tal es, p u s , el caso, cuando el acto de voluntad, cuyo
sentido subjetivo es un deber, ha recibido ese sentido objetivo a travs de una
noma; cuando ese acto ha sido autorizado por una norma que, por ello, vale
como una norma "superior". La orden de un gangster, de entregarle cierta suma
de dinero, tiene el mismo sentido subjetivo que la orden de un funcionario
del fisco; a saber: el sentido de que el individuo, al cual la orden se dirige,
entregue una determinada cantidad de dinero. Pero slo la orden del funcionario fiscal, y no la orden del gangster, tiene el sentido de ser una norma
vlida que obligue al receptor; slo una, y no la otra, es un acto productor de
una norma. Ello, en cuanto la accin del funcionario fiscal se encuentra autorizada por una ley impositiva, mientras que el acto del gangster no reposa en
ninguna norma que as lo faculte. Que el acto legislativo, que subjetivamente
tiene el sentido de lo debido, posea tambin objetivamente ese sentido, es
decir: el sentido de una norma vlida, proviene de que la constitucin otorga al
acto de legislar ese sentido objetivo. El acto constituyente no cuenta slo con
un sentido subjetivo, sino tambin con un sentido normativo objetivo, cuando
se presupone que corresponde actuar como lo prescribe el constituyente. Cuando una persona que se encuentra en peligro le pide a otra que la auxilie, el
sentido subjetivo de su exigencia es que la otra le debe prestar auxilio. Mas
s610 tenemos una norma objetivamente vlida, que obligue a la otra, si vale la
n o m a general de amar al prjimo, quizs establecida por un fundador de una
religih; y esa norma slo vale como objetivamente obligatoria si se admite
que uno debe comportarse como el fundador de la religin lo ha ordenado.
Una presuposicin semejante, fundante de la validez objetiva, ser designada
aqu como norma fundante. 6
No se trata, por lo tanto, del hecho real de un acto volitivo dirigido a un
comportamiento determinado de otro, sino nuevamente de una norma de deber,
a partir de la cual se sigue -en un sentido objetivo- la validez de la n o m a
'Cfr. infra. p. 40. Ernst Mally. Gmndgesetze des Sollens, Elemente &r Lo@ d a
Willens. Graz, 1926; caracteriza el d e b a como el sentido del querer (p. 10). Lo que aqu
es expuesto como distinci6n entre el deber como sentido subjetivo de un acto de voluntad,
y el d e b a como su sentido objetivo, lo expone Mally como la distincin entre el "deba" y
el deber "fctico". El d e b a "fctico" aparece, segn Mally, cuando se introduce el concepto de "justificaci6n". Que algo sea debido. no implica afirmar que "algo sea fctica.
mente debido". De ello depende toda justificaci6n. Una exigencia -inclusive en el sentido subjetivo de la palabra- justificada. es evidentemente de por si exigible, -esponde
a un deber; puede estar s61o justificada de hecho, cuando ese deber existe fcticamente
..Existe (por lo menos) una circunstancia de hecho que fcticamente es debida, p. 18.
Lo que yo designo como "deber" en sentido objetivo, lo designa Mally corno deber "fcti,
m". pero esta expresibn constituye una autowntradicci6n. si por "hecho" se entiende una
realidad. Si por valida "objetiva" de una norma no se entiende nada distinto de lo designado en el texto que antecede, la observacin de Alf Ross en "Imperatives and Logic".
P]lom#~hy of Science. vol. 11, 1944, p. 36, de que "la creencia de la validez objetiva p a k nece al depsito de trastos de la metafsica religiosa moral", no a pertinente.
0 Cfr. infra, p. 196 y s.

DERECHO Y NATURALEZA

23

segn la cual el otro debe comportarse conforme al sentido subjetivo del acto
de voluntad.
Los actos constituyentes del hecho de la costumbre pueden tambin establecer normas mediante las cuales un comportamiento queda determinado
como debido. Cuando los hombres, que conviven socialmente, actan durante
cierto tiempo bajo ciertas condiciones idnticas, de manera de algn modo
igual, surge en cada individuo la voluntad de actuar en la manera como los
miembros de la sociedad consuetudinariamente actan. El sentido subjetivo de
los actos constituyentes del hecho de la costumbre, no es, por de pronto, un
deber. Slo cuando tales actos se han sucedido durante cierto tiempo, aparece en cada individuo la representacin de que debe actuarse como los miembros de la sociedad suelen hacedo, y el querer que tambin los restantes
miembros de la sociedad se deban comportar as. Si un miembro de la sociedad no acta en la forma en que los otros miembros suelen hacerlo, su conducta es objeto de reproches por aqu4llos, puesto que no se conduce como
ellos lo quieren. As el Iieclio de la costumbre se convierte en una voluntad
colectiva, cuyo sentido subjetivo es un deber. Como norma objetivamente
vlida slo puede ser entendido el sentido subjetivo de los actos constituyentes de la costumbre, cuando la costumbre es introducida por una norma superior como una circunstancia productora de normas. Dado que el hecho de
la costumbre est constituido por actos de conducta humana, las normas
producidas por la costumbre son establecidas por actos de conducta humana,
y, de ese modo, de igual manera que las normas cuyo sentido subjetivo es ser
actos legislativos, son tambin normas impuestas, es decir: normas positivas.
La costumbre puede producir tanto normas morales, como normas jurdicas.
Las normas jurdicas son producidas consuetudinariamente cuando la constitucin d e la comunidad establece a la costumbre -y, ello, una costumbre especialmente caracterizada- como un hecho productor de derecho.
Finalmente corresponde advertir que una norma puede ser, no s610 el sentido
de un acto volitivo, sino tambin -como contenido significativo- contenido de
un acto de pensar. Una norma puede no s610 ser querida sino tambin meramente pensada sin ser querida. Entonces ya no es una norma impcesta, ya no
es una norma positiva. Es decir, no es necesario que una norma sea impuesta;
puede que sea supuesta solamente en el p e n ~ a m i e n t o . ~

c) Validez y dominio de la validez de la n o m . Con el trmino "validez"

designamos la existencia especfica de una norma. Cuando describimos el sentido, o el significado, de un acto que instituye una norma, decimos que, con
el acto en cuestin, cierto comportamiento humano es ordenado, mandad^,
prescripto, preceptuado, prohibido; o bien, admitido, permitido, autorizado.
Cuando nosotros, como hemos propuesto anteriormente, recurrimos a la pala6 Cfr. infra.

p. 23.

24

HANS KELSEN

bra "deber" con un sentido que comprende todos esos significados, podemos
expresar la validez de una norma diciendo que algo debe ser o no; o debe
ser hecho o no. Si la existencia especfica de la norma es designada como su
"validez", recibe expresin as la modalidad particular en que se presenta, a
diferencia de la realidad de los hechos naturales. La "existencia" de una norma
positiva, su validez, es diferente de la existencia del acto de voluntad cuyo
sentido objetivo ella es. La norma puede valer aun cuando el acto de voluntad,
cuyo sentido constituye, haya dejado de existir. Ms: ella adquiere validez justamente cuando el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, ha cesado de
existir. El individuo que con un acto suyo intencionalmente dirigido hacia el
comportamiento de otro, ha producido una norma jurdica, no tiene que continuar queriendo ese comportamiento para que valga la norma que constituye
el sentido de su acto. Cuando los hombra que actan como rganos legislativos,
deciden promulgar una ley que regule determinadas contingencias, y de esa
manera le otorgan validez, orientan luego sus decisiones a la regulacin de
otros objetos; y las leyes promulgadas por ellos pueden valer aun cuando
hayan muerto hace mucho y, por consiguiente, cuando de ninguna manera
pueden quererlas. Es inadecuado caracterizar a las normas, en general, y a la
norma jurdica en especial, como "voluntad", o "imperativo" -sea del legislador, sea del Estado-, si por "voluntad" o "imperativo" se entiende un acto
psquico de voluntad.
Puesto que la validez de una norma no es algo real, corresponde d:st'nguir
su validez de su eficacia, esto es, del hecho real de que ella sea aplicada y
obedecida en los hechos, de que se produzca fcticamente una conducta
humana correspondiente a la norma. Que una norma valga quiere decir algo
distinto a afirmar que ella es aplicada y obedecida en los hechos, aun cuando
entre la validez y la efectividad pueda constituirse cierta relacin. Una norma
jurdica slo es considerada como objetivamente vlida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adeca en los hechos, por lo menos hasta
cierto grado. Una norma que en ningn lugar y nunca es aplicada y obedecida,
es decir, una norma que -como se suele decir- no alcanza cierto grado de
eficacia, no es considerada como una norma jurdica vlida. Un mnimo de la
llamada "efectividad" es una condicin de su validez. Mas la posibilidad de
una conducta que no corresponde a la norma tiene que darse tambin. La
norma que prescribiera algo que necesariamente, en razn de una ley natural,
siempre y por doquier debe producirse, sera tan insensata como la norma que
prescribiera algo que, en razn de una ley natural, d e ninguna manera puede
producirse. Validez y eficacia de una norma jurdica tampoco coinciden tempo7 Cfr. General Thory of Lmu and State, pp. 29 y 5s. La doctrina all expuesta, de que
la valida de la norma no es un hecho psicolgico y, por ende, no constituye una arden
-en cuanto acto pdquico y volitivw, y que la validez de la noma deba ser distinguida de
su efectividad, gana en claridad cuando, como en el texto, se caracteriza la norma mmo el
sentido de un acto de voluntad.

DERECHO Y NATURALEZA

25

ralmente. Una norma jurdica adquiere validez ya antes de ser eficaz; es decir,
antes de ser obedecida y aplicada; el tribunal que aplica en un caso concreto
una ley, inmediatamente despus de haber sido dictada, y, por ende, antes de
que haya podido ser efectiva, aplica una n o m a jurdica vlida. Pero una
norma jurdica deja de ser considerada como vlida, cuando permanece
sin eficacia duraderamente. La eficacia es condicin de la validez en aquella
medida en que la eficacia debe aparecer en la imposicin de la norma jurdica,
para que no pierda su validez. En ello corresponde prestar atencin a que,
bajo la nocin de eficacia de una norma jurdica, que enlaza a una determinada
conducta como condicin, una sancin como consecuencia, no ha de entenderse nicamente el hecho de que esa norma sea aplicada por brganos jurdicos y, en especial, por los tribunales -esto es, que la sancin sea ordenada
y cumplida en un caso concreto-, sino tambin el hecho de que esa norma
sea acatada por los sujetos sometidos al orden jurdico -es decir, que se realicen
los comportamientos mediante los cuales se evita la sancin. En la medida en que
el instituir sanciones tiene por finalidad impedir (prevenir) las conductas
que son condicin de la sancin -la ejecucin de delitos-, el caso ideal de
validez de una norma juridica se dara cuando la misma en ningn caso recibiera aplicacin, por cuanto la representacin de la sancin por cumplirse en
el caso de un delito se ha convertido en motivacin, en los sujetos sometidos
al orden jurdico, para abstenerse del delito. Entonces, la eficacia de la norma
jurdica se limitara a su acatamiento. Pero puede que el acatamiento de la
norma jurdica haya sido suscitado por otros motivos, de suerte que lo que
tiene "eficacia" no sea propiamente la representacin de la norma juridica,
sino la representacin de una norma religiosa o moral. Ms adelante nos referiremos a las muy significativas relaciones entre validez y la as llamada
eficacia de la norma jurdica.
Si con la expresin: la norma se refiere a una determinada conducta, se
alude a la conducta que constituye el coiitenido de la norma, corresponde
indicar que la norma puede referirse a otros contenidos objetivos distintos de
la conducta humana, pero slo en cuanto stos son condiciones o efectos de la
conducta humana. Una norma jurdica puede establecer que, en caso de una
catstrofe natural, los que no estuvieran directamente afectados quedan obli8 Cfr. infra, p. 215 y SS. D e que s61o la norma eficaz hasta cierto grado, es valida,
concluir que validez y eficacia son id6nticos. constituye el mismo error 16gico en qiie se
incurre cuando, a partir del supuesto de que el "placer" y s61o el "placer" es "bueno".
se concluye que lo "bueno" es id6ntiw al "placer". Moore op. cit., p. 10, llama a esta falta
lgica "falacia naturalista": "Puede que sea verdad que todas las cosas que son bueiias.
tambin sean algo mis (por ejemplo, placentexns) . . . Pero son demasiados los fildsofos que
han pensado que, tan pronto han designado esas otras propiedades, ya estaban efectivammte
definiendo lo bueno; que esas propiedades, en realidad, o eran simplemente 'otras', sino,
absoluta y completamente, lo mismo que el bien. Esta tesis propongo denominarla la
'falacia naturalista' . . ."

26

HANS KELSEN

gados, segn las posibilidades, a prestar auxilio a las vctimas. Cuando una
norma jurdicd pone el hon~icidiobajo pena de muerte, tanto el hecho tpico
antijurdico, as como la consecuencia del ilcito, no consiste nicamente en
una conducta humana especfica dirigida hacia la muerte de otro hombre, sino
tambin en una consecuencia especfica de esa conducta: la muerte de un
hombre, que es un acontecimiento fisiolgico, pero no una accin humana.
Dado que los comportamientos humanos, as como sus condiciones y efectos,
se cumplen en el espacio y en el tiempo, es necesario que tanto el espacio
como el tiempo en que se producen los acontecimientos determinados por la
norma, se encuentren determinados en el contenido de la norma. La valida
de normas que regulan conducta humana en general, y tambin en forma
especial, las normas jurdicas, es una valida espacio-temporal. en la medida
en que esas normas tienen como contenido sucesos espacio-temporales. Quc
la norma valga significa siempre que vale para algn espacio y para algn
tiempo; esto es, que ella se refiere a una conducta que slo puede producirse
en algn lugar y en algn momento (aun cuando quizs no se produzca en
la realidad).
La relacin de la norma al espacio y al tiempo constituye el dominio de
validez espacial y temporal de la norma. Este dominio de validez puede estar
limitado, pero tambin puede carecer de lmites. La norma puede valer slo
para un espacio y un tiempo determinados -es decir, determinados por ella
o por otra norma superior-, en cuanto s610 regula acontecimientos que se
producen dentro de determinado espacio y en determinado tiempo. Pero
puede tambin -por su sentido- valer para todo lugar y siempre; es decir,
referirse a acontecimientos dondequiera y cuando quiera se produzcan. Tal es
su sentido cuando no contiene determinaciones espacio-temporales particulares,
y cuando ninguna otra norma superior delimita su dominio de validez espacial
o temporal. No es que entonces ella valga ms all del espacio, y atemporalmente, sino slo que no vale para un espacio determinado y tampoco para
un tiempo determinado; su dominio de validez espacial y temporal permanecen
indefinidos. El dominio de la validez de una norma constituye un elemento
de su contenido, y ese contenido puede, como an lo veremos, estar predeterminado, hasta cierto grado, por otra norma ~ u p e r i o r . ~
En lo que hace al dominio de validez temporal de una norma positiva, es
menester distinguir el tiempo anterior y el tiempo posterior a su promulgacin.
En general las normas se refieren slo a comportamientos futuros; pero pueden
hacerlo tambin con respecto a pasados. As, una norma jurdica, que enlaza
un acto coactivo como sancin a una determinada conducta como condicin,
puede determinar que un hombre que ha realizado cierta accin, no con posterioridad a la promulgacin de la norma, sino ya antes de ello, deba ser sancie
9 Cfr. infra.

p. 228 y

SS.

DERECHO Y NATURNXZA

27

nado, con lo cual la conducta queda calificada como delito. lo Pero tambin
con el acto coactivo que ella estatuye como consecuencia, puede una norma
jurdica no referirse al futuro, sino tambin al pasado. Puede determinar no
slo que se cumpla, en el futuro, un acto coactivo bajo ciertas condiciones
producidas antes de su promulgaciii, sino tambin que el acto coactivo, que
de hecho ya fue cumplido en el pasado, sin ser debido (es decir, sin tener el
carcter de una sancin), debi ser eiecutado en el pasado, de suerte que. en
adelante valga como debido, esto es, como sancin. D e esa manera, por ejemplo, se legitim como sanciones, bajo el rgimen nacional socialista en Alemania,
ciertos actos de fuerza que, cuando fueron ejecutados constituan jurdicamente
homiadios, y esa legitimacin posterior con fuerza retroactiva calific, retroactivamente tambin, como delitos a las conductas que los condicionaron. Una
norma jurdica puede eliminar, con fuerza retroactiva, la validez de una norma
promulgada antes de su creacin, de modo que los actos de fuerza cumplidos,
como sanciones, bajo la norma anterior son privados de su carcter de penas, o
ejecuciones, y los hechos de conducta humana que fueron sus antecedentes
son privados retroactivamente de su carcter de delitos. Con semejante fuerza
retroactiva puede, por ejemplo, una ley dictada por un gobierno llegado al
poder revolucionariamente, suprimir la legislacin dictada por el gobierno
anterior, legislacin bajo la cual ciertas acciones, ejecutadas por los individuos
pertenecientes al partido revolucionario, eran castigadas como delitos polticos.
Cierto es que lo que ha acaecido, no puede transformarse en algo nunca acon.
tecido; pero el significado normativo de lo hace mucho sucedido puede, con
fundamento en normas promulgadas con posterioridad al acontecimiento a que
se refieren, modificarse retroactivamente.
Junto al dominio de validez espacial y temporal, cabe tambin distinguir un
dominio de validez personal y uno objetivo (o material). Puesto que la conducta que es regulada mediante las normas es un comportamiento humano,
conducta de hombres, tenemos que toda conducta determinada por una norma debe ser escindida en un elemento personal y uno material: el hombre que
debe actuar de determinada manera, y la forma y manera como debe hacerlo.
Ambos elementos se encuentran inescindiblemente entrelazados. Pero ha de
advertirse que no es el hombre en cuanto tal, abarcado por una norma, quien
se encuentra sujeto a la norma, sino siempre slo una conducta determinada
de ese hombre. El dominio de valida personal se refiere al elemento personal de la conducta determinada en la norma. Tambikn este dominio de validez
puede estar limitado o no. Un ordenamiento moral puede aparecer con la
pretensin de valer para todos los hombres; es decir, la conducta determinada
por las normas de ese ordenamiento es la conducta de todo hombre, y no
solamente la de los Iiombres especficamente determinados por el ordena'0

Cfr. infla. p. 116 y

SS.

miento. Usualmente se expresa ello diciendo que ese ordenamiento se dirige

a todos los hombres. La conducta determinada por las normas de un orden
jurdico estatal es slo la conducta de los hombres que viven en el territorio
del Estado o, cuando lo hacen en otras partes, que son ciudadanos del Estado.
Se dice que el orden jurdico estatal slo rige el comportamiento de los hombres determinados de esa manera; slo esos hombres estn sometidos al orden
jurdico estatal, vale decir: el dominio personal de validez queda limitado a
esos hombres. Cabe hablar de un dominio objetivo (material) de valida en la
medida en que se tiene en mira las diversas orientaciones del comportamiento humano que son nonnadas: as la conducta econmica, religiosa, poltica, etctera. Decimos de la norma que determina el comportamiento econmico de los hombres que regula la economa; de la norma que determina
la conducta religiosa, que regula la religin etctera. Se habla de objetos diversos de la regulacin, querindose aludir con ello a las distintas orientaciones
de la conducta determinada por las normas. Las normas de un ordenamiento
regulan siempre conducta humana; slo el comportamiento humano es regulable mediante normas. Otros objetos que no sean conducta humana pueden
constituirse en el contenido de normas, pero slo en relacin con conducta
humana, como ya se destacara, en cuanto nicamente condicin o efecto de
la conducta humana. El concepto de dominio objetivo de validez encuentra
empleo, por ejemplo, cuando un orden jurdico total -como en el caso de un
Estado federal- se articula en vanos rdenes jurdicos parciales, cuyos dominios de validez se encuentran recprocamente delimitados en relacin con los
objetos que ellos regulan; as, por ejemplo, los rdenes jurdicos de los Estadosmiembros slo pueden regular ciertos objetos bien determinados, enumerados
en la constitucin; o -como tambin se suele decir- cuando la regulacin de
esos objetos corresponde a la competencia (capacidad) de los Estados-miembros, mientras que la regulacin de todos los restantes objetos queda reservada
al orden jurdico del Estado central (orden que tambikn constituye solamente
un orden jurdico parcial); o, en otras palabras, cuando la regulacin de todos
los restantes objetos corresponde a la competencia del Estado central. El
dominio objetivo de validez de un x d e n jurdico total es, sin embargo, siempre ilimitado, en cuanto semejante orden jurdico, por su propia ndole, puede
regular en cualquier sentido la conducta de los hombres sujetos a l.
d ) Regulacin positiva y negativa: obligar, facultar, permitir. La conducta
humana regulada por un orden norniativo es ora una accin determinada por
ese orden, ora la omisin de esa accin. La regulacin de la conducta humana,
a travs de un orden normativo, se produce de una manera positiva y una
manera negativa. La conducta humana est regulada por el orden normativo
en manera positiva, por de pronto, cuando se exige a un hombre una determinada accin, o la omisin de una accin determinada (cuando se exige la

DERECHO Y NATURALEZA

29

omisin de una accin, la accin est prohibida). Decir que la conducta de

un hombre es exigida por una norma objetivamente vlida, significa lo mismo
que afirmar que el hombre est obligado con respecto de esa conducta. En la
medida en que el hombre acta como la norma lo exige, cumple con su obligacin, acata la norma; con un comportamiento opuesto, en cambio, "viola"
la norma, o, lo que significa lo mismo, viola su obligacin. Tambin la conducta humana es regulada en un sentido positivo, cuando un hombre es facultado, por el ordenamiento normativo, a producir mediante una d e t m i n a d a
accin detenninadas cunsecuencias normadas por el orden; en especial -cuando
el orden regula su propia produccin-, producir normas, o intervenir en la
produccin de normas; o cuando el orden jurdico, que estatuye actos coactivos,
faculta a un hombre a llevar a cabo esos actos coactivos bajo las condiciones
estatuidas por el orden jurdico; o cuando se permite a un hombre, mediante
una norma, una determinada conducta, prohibida por lo dems, norma mediante la cual el dominio de validez de la norma que prohbe esa conducta
es restringido; o cuando, por caso, una norma prohbe con alcance enteramente
general el recurso a la fuerza por un hombre contra otro, pero una norma particular lo permite en caso de necesidad. En la medida en que un hombre
acta en la manera como lo faculta una norma, o acta en la manera en que,
a travs de una nonna, positivamente se le permite conducirse as, aplica la
norma. Facultado por una ley -que es iina norma general- a resolver casos
concretos, aplica el juez la ley a un caso concreto mediante su sentencia que
expresa una norma individual; facultado por una sentencia judicial a ejecutar
una determinada sancin, aplica el rgano de ejecucin la norma individual de
l sentencia judicial. En situacin de necesidad, se aplica la norma que positivamente permite el uso de la fuerza. Pero tambin hay utilizacin de 12 norma
en el juicio de si un hombre acta o no acta, conforme le exige comportarse,
o se lo permite positivamente, una norma; o de que acta o no acta, tal
com? est facultado a hacerlo mediante una norma.
En un sentido muy lato, puede valer cualquier conducta humana, detenninada en un orden normativo como condicin o consecuencia, como facultada
por ese orden y, en ese sentido, como regulada positivamente. De una manera
negativa, la conducta humana est regulada por un orden normativo cuando
esa conducta no est prohibida por el orden, sin estar positivamente permitida
por una norma que limite el dominio de validez de una norma obligatoria; por
ende, est permitida en un sentido slo negativo. Esta funcin negativa de la
permisin debe distinguirse de la positiva, en cuanto funcin de permisin
consistente en un acto positivo. El carcter positivo de una permisin se destaca especialmente cuando la limitacin de la norma que exige una determinada
conducta se produce mediante una norma que permite la conducta por lo
dems prohibida, bajo la condicin de que la permisin sea otorgada por un
rgano comunitario facultado para ello. La funcin -tanto negativa como

positiva- del permitir queda as ligada esencialmente con la funcin del

obligar. Slo dentro de un orden normativo, que exige determinadas conductas
humanas, puede estar permitida una determinada conducta humana.
La palabra "permitir" se utiliza tambikn en el sentido de "tener derecho".
Cuando en una relacin entre A y B, A est obligado a soportar que B acte
de determinada manera, se dice que a B le est permitido (es decir, que tiene
derecho) a actuar de esa manera. Y cuando A est obligado a cumplir alguna
prestacin en favor de B, se dice que a B le est permitido (es decir, que tiene
derecho) a recibir de A la prestacin determinada. En el primer caso, el enunciado que afirma que a B le est permitido conducirse de determinada manera,
no dice otra cosa que la oracin: A est obligado a soportar que B actie de
determinada manera. Y, en el segundo caso, la oracin: le est pemiitido a B
recibir determinada prestacin de A, no quiere decir ms que: A est bligado
a cumplir cierta prestacin a favor de B. La "permisin" de la conducta de
B es slo el reflejo del carcter obligatorio de la couducta de A. Este "permitir" no constituye una funcin del orden normativo distinta de "obligar"."
e ) Norma y valor. Cuando una norma estatuye una determinada conducta
como debida (en el sentido de "exigida"), la conducta real puede corresponder,
o contradecir, a la norma. Corresponde a la norma cuando es tal como, conforme a la norma, debe ser; contradice la norma, cuando no es tal como,
conforme a la norma, debe ser, por ser lo opuesto a la couducta que corresponde
a la de la norma. El juicio de que una couducta fctica es tal como debe ser,
cunformc a una norma objetivamente vlida, es un juicio de valor, y, por
cierto, un juicio de valor positivo. Significa que la conducta fctica es "buena"
El juicio de que una conducta fctica no es como debe ser, conforme a una
norma vlida, por ser lo opuesto de una conducta que corresponde a la de
la norma, es un juicio de valor negativo. Significa que la conducta fctica es
"mala", "malvada". La norma objetivamente vlida, que establece como debida
una determinada conducta, constituye un valor positivo o negativo. La conducta que corresponde a la norma, tiene un valor positivo; la conducta que contradice la norma, tiene un valor negativo. La norma considerada objetivamente
vlida funciona como patrn valorativo del comportamiento fctico. Los juicios
de valor que enuncian que una couducta fctica corresponde a una norma considerada objetivamente vlida, y que, en ese sentido, es buena, esto es: valiosa;
o que contradice semejante norma y que, en ese sentido, es malvada (mala), es
decir, contraria al valor, deben distinguirse de los jicios empricos carentes de
relacin con una norma considerada objetivamente valiosa, lo que implica, a la
11 En relacin mn este "permitir" (en el sentido de "dar derecho a"), he rechazado
antaiormente la distincin enh.e un derecho que obliga y un derecho que permite (impera.
tive y permissive Imu). Esta distincin, sin embargo, debe retenerse en relacin mn las otros
significados de la palabra "permitir": en especial, cuando por "permitir" se entiende tam.
bien "faculta?'. Cfr. infra, p. 57 y SS.

DERECHO Y NATURALEZA

31

postre que: sin relacin con una norma fundante presupuesta, enuncian que
algo es y cmo lo es. I2
El comportamiento fctico a que se refiere el juicio de valor, que constituye
el objeto de la valoracibn, y que cuenta con un valor positivo o negativo, es
un hecho real existente en el tiempo y en el espacio, una parte de la realidad.
S610 un hecho real puede ser enjuiciado, cuando se le coteja oon una norma,
como valioso o devalioso; puede tener un valor positivo o negativo. Lo
que es valorado es la realidad. l3 E n la medida en que las normas, que constituyen el fundamento de los juicios de valor, son establecidas por actos de voluntad humana, y no por una voluntad sobrehumana, los valores que a travs
de ellos se constituyen son arbitrarios. Otros actos de voluntad humana pueden
producir otras normas, contradictorias con las primeras, que constituyen a
su vez otros valores, opuestos a los primeros. Lo que, conforme a aqullas,
sera bueno, puede ser malo segn stas. De ah que las normas establecidas
por los hombres, y no por una autoridad sobrehumana, constituyen slo valores
relativos. Es decir: la validez de semejante norma, que instituye como debida
una determinada conducta, y el valor constituido a travs de ella, no excluye
la posibilidad de la validez de una norma que instituya como debida a la con'aMoritz Schlick, el fundador de la escuela filosfica del positivismo lgico, afirma en
su escrito "Fragen der Ethik". Schriften rur wissenschaftlichen Weltauffassung, t. 4. Viena,
1930, p. 11, que una norma ( m cuyo respecto se refiere especialmente a una norma
moral) "no es nada distinto a la mera reproduccin de un hecho de la realidad;
formula efectivamente slo las condiciones bajo las cuales una accin, o un pensamiento,
o un carcter, es considerado 'bueno', es decir, como &ticamente estimado. La f o m u lacin de normas no es otra cosa que la determinacin del concepto de lo bueno, cuyo
conocimiento una tica emprende". El enunciado que dice que una conducta corresponde
a una norma es, por lo tanto, un enunciado fctico. Esto es incorrecto en cuanto el sentido
de la valoracin tica, es decir, el enunciado de que una conducta es buena, no consiste
en la afirmacin de un hecho real, esto es: de algo existente, sino de algo debido. Si la
norma expone las circunstancias bajo las cuales una conducta es buena, no determina as
cmo sea fcticamente una conducta, sino cmo debe ser. La norma no es un concepto
o, como tambin dice Schlick, una definicin. El concepto de algo apresa que, cuando algo
posee las propiedades determinadas en la definicin del concepto, cae bajo ese concepto. Es
decir, es aquello que el concepto delimita, y cuando no posee esas propiedades, no encaja
en ese mncepto, lo que equivale a decir, que no es lo que el concepto delimita. El concepto
no expresa que algo deba contar con las propiedades que la definicin determina. El
concepto de una buena conducta es: conducta que corresponde a una norma. Este concepto
contiene tres elementos: "norma", "conducta" y "correspondencid' en cuanto relacin entre
"norma" y "conducta". Este concepto no apresa que una conducta deba corresponder a
una norma, sino solamente que, cuando no corresponde a una norma, no encaja en el
mncepto de buena conducta y, por ende, que no es una conducta buena. Que la conducta
deba corresponder a la norma, es el sentido de la "norma", que junto con "conducta" y
"correspondencia". configura un elemento del concepto de buena conducta, pero no el
sentido del concepto. La conducta es buena, no por corresponder al concepto, sino por
corresponder a la norma. Puede contradecir la norma, pero no al concepto.
l3 Con respecto a la cuestin de si las normas pueden ser objeto de vsloracin mediante
normas y, en especial, con respecto a la cuestin de si el derecho positivo puede ser valorado como justo o injusto, cfr, del autor: Da. Problem der Gerechtigkeit.

ducta opuesta, constituyendo un valor contrario. As, la norma que prohbe en

todos los casos el suicidio o la mentira, puede tener tanta validez como la
norma que, en determinadas circunstancias, permite, o incluso directamente
obliga, al suicidio o la mentira, sin que sea posible demostrar, por vas racionales, que 5610 la una, y no la otra, debe ser tenida como vlida. Se puede
considerar tanto a la una, como a la otra (pero no a ambas simultneamente),
como vlidas.
Pero cuando la norma constitutiva del valor, que prescribe una determinada
conducta, es vista como proveniente de una autoridad sobrehumana, de Dios,
o de la naturaleza creada por Dios, aparece con la pretensin de excluir la
posibilidad de la validez de una norma que prescriba la conducta contraria. El
valor constituido por una norma semejante es designado como absoluto; en
contraposicin con el valor que es constituido por la norma establecida por un
acto volitivo humano. Con respecto a una teora cientfica del valor s610
corresponde, con todo, tomar en consideracin las normas establecidas por actos
de voluntad humanos y los valores constituidos mediante ellos.
Si el valor constituido por una norma objetivamente vlida, si el juicio de que
algo real -una conducta humana fctica es "buena" (es decir: valiosa), o
"mala" (es decir disvaliosa), expresa que esa conducta corresponde a una
norma objetivamente vlida (es decir, que debe ser tal como se ha producido),
o que contrara a una norma objetivamente vlida (es decir: que no debe ser
tal como se ha producido), el valor como lo debido se contrapone a lo real
como lo entitativo; valor y realidad -as como ser y deber- se escinden en dos
esferas distintas. l4
'4 Alf Roa. Towmds a Redlistic ~urisprudence.Copenhagen, 1946, p. 42 y SS., reprocha
al dualismo 16gim que yo expongo, dualismo entre ser y deber, realidad y valor. hechos
entitativos y normas de debm, que el mismo no es sustentable junto m u la tesis de una
significacin normativa de los hechos, m n la de una valoraci6u de la realidad. "Si el
sistema normativo tiene algn inter6s para la ciencia del derecho, seguramenh lo ser en
razn de que, de una manera u otra. puede ser utilizado para i n q r e t a r la realidad social,
es decir, para establecer la mumrdancia o desacuerdo de sta con el sistema normativo. . ."
La norma de deber. no sera, empero, posible, si el ser y el deber mnstituyerau dos domi.
uios distintos. Este reproche es incorrecto. Que el enunciado que afirma que algo es tiene
un sentido enteramente distinto del enunciado que afirma que algo deba, o no deba ser,
as mmo de que algo sea debido. no se sigue que algo sea, o no sea -en esto consiste el
dualismo lgico entre ser y deber-; el enunciado no es inmmpatMe, por ello, m n que
- c o m o anteriormente se destac6 (p. 6)- se d6 entre ellos una relaci6n. Que algo pueda
ser mmo debe ser; que una realidad pueda ser valiosa, reposa en que el "algo" (esto es, en
especial, un comportamiento fctico), puede equipararse con "algo" que debe ser (en espe
cial), con una conducta establecida en una norma (mmo debida). con la salvedad de la
modalidad, que en un caso es el de la realidad, y en el otro caso, el modo del deba. Para
representarse un ente real que corresponde a un deber, para lograr una realidad valiosa, no
es necesario suponer que el deber pueda reducirse a un ente espefim, o que el valor sea
inmanente a la realidad. Ross opina que, si se pretende verificar la existencia, entre el ser
y el deber, de una relacin de mnespondencia o falta de mnqondencia (agreement o
dimgreement), es necesario "que los dos sistemas sean mmparables y, por ende, que tengan
algo en comn". Lo que en mmn tienen es el "algo" que es debido y que, simultnea-

DERECHO Y NATURALEZA

33

Si se denomina al enunciado que declara que un comportamiento humano

corresponde, o no corresponde, a una norma objetivamente vlida, ser necesario
entonces distinguir el juicio de valor de la norma constitutiva del valor. E n
cuanto juicio enunciativo puede, en cuanto se refiere a la norma de un orden
que mantiene validez, ser verdadero o falso. El enunciado de que, conforme a
la moral cristiana, es bueno amar a sus amigos y odiar a sus enemigos, es falso,
si una norma de la moral cristiana ordena no slo amar a los amigos, sino
tambin a los enemigos. La proposicin de que es conforme a derecho sancionar
a un ladrn con la horca, es falsa, cuando conforme al derecho vlido slo debe
ser castigado con privacin de libertad, pero no con privacin de la vida. Una
norma, en cambio, no es ni verdadera ni falsa, sino slo vlida o no vlida.
La sentencia judicial denominada "juicio", no constituye una proposicin
enunciativa en el sentido lgico del thmino, as como tampoco lo es la ley
que aplica, sino una norma; una norma individual, por cierto, limitada en su
validez a un a s o concreto, a diferencia de la norma general denominada "ley".
Corresponde distinguir el valor constituido por una norma considerada objetivamente vlida, del valor consistente, no en la relacin a una norma semejante,
sino en la relacin de un objeto al que se orientan el deseo o voluntad de un
hombre, o de muchos hombres. Segn que el objeto corresponda o contrare
ese deseo o voluntad, tendr un valor positivo o negativo; ser "bueno" o
"malo". Si re designa al enunciado en que se establece la relacin de un objeto
con el deseo o la voluntad, hacia l orientados, de uno o de muchos hombres,
como juicio de valor y, por ende, al objeto, cuando corresponde al deseo o
voluntad, como bueno, y como malo, cuando contrara al deseo o voluntad,
ese juicio de valor no se distingue de un enunciado emprico puesto que formula
solamente la relacin entre dos hechos reales, y no la relacin entre un hecho
real y una norma, objetivamente vlida, que establece un deber. Se trata slo
de un juicio especial de realidad.
Si la declaracin de alguien, de que algo es bueno o malo, slo constituye
la expresin inmediata de que l desea esa cosa (o su contraria), tal declaracin
no constituye ningn "juicio" de valor, puesto que no tiene ninguna funcin de
conocimiento, sino una funcin de componente emocional de la conciencia; y
si la declaracin est dirigida hacia la conducta de otro, se trata de la expresin
de una aprobacin o reprobacin emotiva, como las exclamaciones: "ibravo!",
o una interjeccin que exprese repulsin.
El valor consistente en la relacin de un objeto -especialmente una conducta
humana-, con un deseo o voluntad hacia l dirigidos, de un hombre o de
varios, puede ser denominada valor subjetivo, para distinguirlo del valor consismente, puede existir o puede no existir. As como en la propasici6n que enuncia que algo
es, corresponde distinguir aquello que es, del ser que de ese alga se predica, tambikn en el
enunciado que afirma que algo debe ser, corresponde distinguir el "algo" que es debido,
del ser debido que de 61 se predica. Cfr. suprd. p. 6.

tente en la relacin de una conducta con una norma objetivamente vlida,

que puede denominarse valor objetivo. Si el enunciado de que una determinada
conducta humana es buena slo dice que la misma es deseada o querida por
otro hombre, o por muchos otros hombres; y si el juicio de que una conducta
humana es mala slo dice que la conducta contraria es deseada o querida por
otro hombre, o por muchos otros hombres, entonces el valor "bueno" y el
desvalor "malo" slo se da para el hombre, o para los hombres, que desean o
quieren esa conducta, o su contraria, pero no para el hombre cuya conducta es
deseada o querida, o para los hombres cuyas conductas son deseadas o queridas.
Si el juicio de que una determinada conducta humana es buena enunaa que esa
conducta corresponde a una norma objetivamente vlida, y el juicio que afirma que una determinada conducta humana es mala enunaa que contrara a
una norma objetivamente vlida, el valor "bueno" y el disvalor "malo" valen
para los hombres cuya conducta es as juzgada, y por ello, para todos los hombres
cuya conducta est determinada por la norma objetivamente vlida como conducta debida, con independencia de que ellos mismos deseen o quieran esa
conducta o su opuesta. Su comportamiento tiene un valor positivo o negativo,
no porque sea deseado -esa conducta o su contraria- o querido, sino porque
corresponde, o contrara, a una norma. El acto d e voluntad, cuyo sentido
objetivo es la norma, es en esto irrelevante.
El valor en sentido subjetivo, esto es: el valor consistente en la relacin de
un objeto con el deseo o la voluntad de un hombre, se distingue del valor en
sentido objetivo -es decir, del valor consistente en la relacin de una conducta
con una norma objetivamente vlida-, tambin en cuanto al primero puede
tener diversos grados, dado que el deseo o la voluntad del hombre es capaz de
distintos grados de intensidad; mientras que una gradacin del valor en sentido
objetivo no es posible, dado que una conducta puede corresponder, o no corresponder, a una norma objetivamente vlida, puede solamente contradecirla o
no contradecirla, pero no puede corresponderle en ms o en menos, contradecirla en ms o en menos. s'
'6 Cuando una norma presnibe una conducta que, en la realidad, es posible que aparezca
en diversas medidas, pareciera que la misma pudiera corresponda a la n o m a en diversos
grados, o sea, en ms o menos. Pero se bata de un mor. Cuando una norma prescribe
que el homicidio debe ser sancionado con veinte aos de prisin, y un tribunal castiga al
homicidio con prisin perpetua, mientras que otro impone diez arios de prisin, no puede
decirse que una sentencia no corresponda por "exceso", y la otra por "defecto" a la norma,
sino que ambas sentencias no corresponden a la norma aplicable; s61o la sentencia que
sancione al homicidio con veinte aos de prisin conesponde a esa norma. Y tampoco
frcntc a una norma que slo prescribe que el homicidio deber ser sancionado con privacin de libertad, sin establecer la duracin de la prisin, puede decirse que la sentencia
que caitiga al homicidio con prisin perpetua, excede en ms a la norma aplicable, mientras que la sentencia que cistigue el homicidio con veinie o diez aaos de prisin incurra
en defecto con respecto de esa norma, sino que las tres sentencias corresponden a esa
norma plenamente y enigual grado, puesto que la norma delega la determinacin de la
duracin de la pena de prisin al tribunal. E l ms o menos no se refiere a la correspon-

DERECHO Y NATURNSZA

35

Si se denomina a los juicios de valor que enuncian un valor objetivo, juicios

de valor objetivos, y a los juicios de valor que enuncian un valor subjetivo, juicios de valor subjetivos, debe prmtarse atencin a que los predicados "objetivos"
y "subjetivos" se refieren a los valores enunciados, y no al juicio como funcin
del conocimiento. En cuanto funcin cognoscitiva siempre tiene el juicio que
ser objetivo; es decir, debe producirse sin consideracin del desear y querer de
quien enjuicie. Ello es ciertamente posible. Se puede establecer la relacin
de una determinada conducta humana con un orden normativo; es decir: enunciar que esa conducta corresponde, o no, al orden, sin adoptar uno mismo una
actitud ernotiva frente a ese orden normativo, sea aprobndolo o desaprobndolo.
La respuesta a la pregunta de si, conforme a la moral cristiana, es bueno amar
a los enemigos. y, en consecuencia, el juicio de valor involucrado, puede y
tiene que lograrse sin considerar si quien tiene que dar respuestas a la pregunta,
y, por lo tanto, postular el juicio de valor, aprueba o desapmeba el amor al
enemigo. La respuesta a la pregunta de si, conforme al derecho tenido por
vlido, un homicida debe ser sancionado en la horca, y, por ende, de si en
ese derecho, la pena capital para el caso de homicidio es valiosa, puede y tiene
que darse sin tomar en consideracin si aquel que debe responder aprueba O
desapmeba la pena de muerte. Entonces, y slo entonces, este juicio de valor
es objetivo.
Cuando un juicio declara sobre la relacin de un objeto, en especial, conducta
humana, con respecto del deseo o voluntad hacia 61 dirigidos, de un hombre, o
de muchos hombres; es decir: cuando expresa un valor subjetivo, ese juicio de
valor es objetivo en la medida en que quien lo formula no toma en consideracin si 61 mismo desea o quiere el objeto, o su opuesto, si apmeba o desapmeba la conducta, sino s610 establece el hecho de que un hombre, o tambin,
muchos hombres, desean o quieren un objeto, o su opuesto y, en especial, apmeban o desapmeban una determinada conducta.
En contra de la distincin aqu efectuada entre juicios de valor, que enuncian,
unos, un valor objetivo, en cuanto establece la relacin de una conducta humana con respecto de una norma considerada como objetivamente vlida, y que,
dencia, sino a la pena. que puede tener distintos grados, teniendo la norma aplicable un
contenido tal que sanciona de diferente duracin le corresponden en igual grado. Si una
norma presrribe que un prstamo debe ser restituido, y un deudor, que ha rsibido un
prestarno de 1000 s610 devuelve 900, no se bata de que su accin corresponde "menos" a
la norma que si devolviera 100, sino que su accin no corresponde a la norma que debe
acatarse; no cumple mn su obligacin de devolver el prstamo reciiido. Lo que es "menos"
no es la mrrespndencia, sino la suma de dinero; ha pagado menos de lo que deMa
devolver. Y si el deudor paga 1 000, su accin no corresponde "ms" a la norma aplicable,
que si devolviera 900; sino que slo mando devuelve 1000, y s610 1000, acta conforme
a esa norma, mmple mn su obiigaclh. Tambin cuando el deudor por mor, o por
malquier oha d n , devuelve 1 100, no acata "ms" la uorma aplicable, que si s61o devol.
viera 1000. Puesto que wn los 100 que paga de ms. acta fuera del dominio de validez
de k norma aplicable. Lo que a "ms'' no es la correspondencia sino la suma abonada.
Referir el ms o el menos a la correspondencia con la norma, es un mor 16giw.

por ello, son esencialmente diferentes de los juicios de realidad; y juicios de

valor que expresan un valor subjetivo, en la medida en que establecen la relacin de un objeto y, en especial, de una conducta humana, con el hecho de que
un hombre, o tambin muchos hombres, desean o quieren ese objeto o su contrario, y, en especial, aprueban o desaprueban una determinada conducta humana, siendo por lo tanto juicios de realidad especficos, se sostiene que tambin
los juicios de valor mencionados primeramente son juicios de realidad. Puesto
que la norma que constituye el fundamento del juicio de valor es puesta por un
acto imperativo humano, o es producida por la costumbre -por ende, mediante
hechos de la realidad emprica- la relacin de un hecho -en especial de una
conducta fctica- con una norma, expondra as tambin s4l0 la relacin entre
hechos de la realidad emprica. Pero este contrargumento pasa por alto que el
hecho del acto imperativo, o el hecho de la costumbre, y la norma producida
por esos hechos, son dos cosas distintas: un hecho y un contenido significativo;
y, por lo tanto, que la relacin de una conducta fctica con una norma y la
relacin de esa conducta con los hechos empricos, cuyo sentido la norma constituye, son dos relaciones diferentes. Es ciertamente posible enunciar la relacin de una conducta con la norma que establece esa conducta debida, sin
tomar en consideracin al hacerlo el hecho del acto imperativo, o el hecho de
la costumbre a travks de los cuales la norma se produjo. As sucede evidentemente cuando se trata de normas cuya promulgacin se ha producido mucho
tiempo antes, normas producidas por acciones de hombres que han muerto
hace tiempo y que han sido olvidados; y, en especial, cuando se trata de
normas producidas por la costumbre de generaciones pasadas, de suerte que
esas normas slo son conocidas por los hombres, cuyas conductas regulan, como
contenidos significativos. Cuando se juzga una determinada conducta como moralmente buena, o mala -por corresponder o contrariar una norma moral
considerada vlida-, por lo comn no se tiene conciencia de la costumbre a
travs de la cual se produjo la norma moral'que constituye el fundamento
del juicio. Sobre todo, corresponde tener presente que las acciones mediante
las cuales se producen normas, slo entran en consideracin desde el punto
de vista del conocimiento jurdico en la medida en que han sido determinadas
por normas jurdicas; y que la norma fundante que constituye el ltimo
fundamento de la validez de esas normas, de manera alguna ha sido establecida
por un acto de voluntad, sino que &t presupuesta en el pensamiento jurdico. l6
Como "valor" tambikn se designa a la relacin que un objeto, y, en particular,
una conducta humana, tiene con un fin. Adecuacin al fin sera el valor positivo, y falta de conformidad con el fin, el valor negativo. Por "fin" cabe entender
un fin objetivo, o uno subjetivo. Fin objetivo es aquel que debe realizarse,
esto es: aquel estatuido por una norma considerada vlida. Es un fin que una
respecto de la distincin mire " p n d ' y "supnd' una noma, cfr. infia, pp. 46
pp. 197 y a

16 Con

SS;

DERECHO Y N A T U R h W

37

autoridad sobrenatural, o sobrehumana, ha puesto a la naturaleza en general, o

al hombre en particular. Fin subjetivo es aquel que un hombre se pone a si
mismo, deseando realizarlo. El valor que se encuentra en una correspondencia
teleolgica es, por lo tanto, idntiw con el valor que aparece en la correspondencia normativa, o con el valor que aparece en la relacin de mrrespondencia
con un deseo.
Si se hace abstraccin de que lo que representa al fin, el t e h , es objetivamente debido, o subjetivamente deseado, la relacin del medio al fin aparece
como relacin de causa a efecto. Que algo sea adecuado al fin significa que es
cosa apropiada para realizar el fin, es decir, que como causa puede producir,
como efecto, lo representado como fin. El enunciado de que algo es adecuado
a un fin puede constituir, segn sea el carcter subjetivo u objetivo del fin, un
juicio de valor objetivo o subjetivo. S610 que semejante juicio de valor es posible
nicamente fundndose en el conocimiento de la relacin causal que aparece
entre los hechos considerados medio y fin. Slo cuando se ha reconocido que,
entre A y B se da la relacin de causa a efecto, que A es causa del efecto B,
puede alcanzarse el juicio de valor (subjetivo u objetivo): si B. en cuanto fin,
es deseado, o es debido segn una norma, A ser adecuado al fin. El juicio
referente a la relacin entre A y B es nn juicio de valor -subjetivo u objetivoslo en cuanto B sea presupuesto como un fin, subjetivo u objetivo -es decir,
como un fin deseado, o como debido segn una norma. lT
17 A v m s se expone la relacin de medio a fin como un "deba". Henry Sidgwick. The
Methods of Ethics, 68 edicin. Londres, 1901. p. 37 afirma que "la nocin de deber
-ought- permanece en el 'imperativo hipotticu' que prescribe el medio ms adecuado para
nialquier fin que hayamos resuelto lograr. Cuando. por ejemplo, un mdico dice: 'Si desea
ser sano, debe levantarse temprano', no se trata de la misma cosa que afirma 'el levantarse
temprano es la condicin indispensable para lograr la salud'. Esta ltima proposicin expresa
a la relacin entre los hechos fisiolgicos en que la primera se funda; pero la palabra 'deber'
no a l ~ d enicamente a esta relacin entre hechos; tambin implica la irrawnabilidad de
adoptar cierto fin y negarse a adoptar los medios indispensables para alcanzarlo". La
palabra ought, en la oracin transmita por Sidgwick como ejemplo, no puede querer
decir "deber" (Sollen) en el mismo sentido en que una noma moral presahe una detaminada conducta como debida. El trmino ingles ought tambin es empleado en el sentido
del mraen alenin (tener necesariamente que.. .). En alemn se dice, ms correctamente:
quien quiere el fin, tiene que querer el medio. Este "tener que.. ." (Missen) apresa la
necffidad causal que aparece en la relacin entre el medio, como causa, y el fin. como
efecto. La tesis de Sidgwick de que la proposicin: "si quieres ser sano, 'debes' (ms
wnectamente: 'tienes' que) levantarte temprano", significa otra cosa que la oracin: "levantarse temprano es condicin indispensable de la salud", no es correcta. El mbo auxiliar
ought. en la primera oracin no expresa tambin la irrazonabilidad del comportamiento
de quien, queriendo ser sano se niega a despertarse temprano, y, por ende, tampoco la
razonabilidad de quien, queriendo ser sano, tambin quiere levantarse temprano. Tal seda
solamente el caso si cuando se quiere algo como fin. se siguiera lgicamente que tambin
x quiere el medio adecuado. Pero tal cosa seria una falacia. De que se quiera un fin no a
signe ni que se quiera tambin el medio adecuado. ni que se deba querer el medio en
cuestih. La norma segn la cual debe quererse el medio. no puede derivar de la circunstancia fctica de que el fin es querido, sino nicamente podra derivarse de la noma
que impone que el fin debe ser querido. Sidgwick identifica lo que debe ser moralmente,

1. Derecho y naturaleza

5. El sistema social 38
a) Sistemas sociales que estabyen sanciones 38
b ) Existen sistemas sociales sin sanciones7 41
c) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes 42
6. El orden jurdico 44
a ) El derecho: orden de la conducta humana 44
b) El derecho: un orden coactivo 46
a) Los actos coactivos estatuidos por el orden jurdico como sanciones
48
8) El monopolio de la coacci6n por la comunidad jurdica 49
y ) Orden jurdico y seguridad colectiva 50
8) Actos coactivos carentes del carcter de sanciones 53
S ) El mnimo de libertad
55
c) El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurdica y
'%andas de ladrones" 57
d) Obligaciones jurdicas sin sandn? 63
e) Normas jurdicas no independientes 67

38

HANS KELSEN

5. El sistema social
a ) Sistemas sociales que estatuyen sanciones. El comportamiento de un hombre puede encontrarse -aunque no es necesario que as suceda- en relacin
con otro hombre, o con varios; es decir, un hombre puede actuar de determinada manera frente a otro hombre. Un hombre puede tambikn, por cierto,
comportarse de determinada manera frente a otros objetos que no son hombres:
animales, plantas y objetos inanimados. La relacin en que el comportamiento
de un hombre, frente a otro o varios hombres, se encuentra, puede ser una
relacin inmediata, o slo una relacin mediata. El homicidio es una accin
del homicida frente al muerto. Se trata de una relacin inmediata de hombre
a hombre. Quien destmye un objeto valioso, acta en forma inmediata con
respecto de una cosa, pero mediatamente con respecto de un hombre, o de
varios, que se interesan en la cosa, y, particularmente, con aquellos que son sus
propietarios. Un orden normativo que regula el comportamiento humano en
cuanto est en relacin inmediata o mediata con otros hoiiibres, constituye un
sistema social. La moral y el derecho son unos de esos sistemas sociales. La
lgica tiene como objeto un orden normativo, pero carece de carcter social.
Puesto que los actos intelectuales de los hombres, regidos por las nomas de ese
orden lgico, no se refieren a otros hombres; no se piensa "en relacin" a otro
hombre, al modo como se acta en relacin con otro hombre. La conducta
que un hombre exhibe frente a otro, o vanos otros hombres, puede ser, para
este segundo, u otros hombres, perjudicial o til. Considerada desde un punto
de vista psicolgico-sociol6gic0,sa es la funcin de todo sistema social: obtener
un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden; provocar que
el hombre se abstenga de ciertas conductas consideradas perjudiciales -por malquier razn- socialmente, es decir, para los otros hombres, y en cambio realice
ciertas conductas mnsideradas como socialmente tiles. Esta funcin de motivacin la cumplen las representaciones de las normas que ordenan, o prohben,
determinadas conductas humanas.
Segn sea el tipo y manera en que las conductas humanas sean exigidas o
prohibidas, cabe distinguir diversos tipos -se trata de tipos ideales, no de tipos
empricos. El sistema social puede requerir un determinado comportamiento
humano sin enlazar al cumplimiento o incumplimiento de la orden consecuencia alguna. Pero tambin puede exigir determinada conducta humana y simultneamente ligar a ese comportamiento la concesin de una ventaja, de un
premio; o, a la conducta contraria, una desventaja, una pena (en el sentido ms
con el ser razonable; supone que actuar en forma moralmente buena es razonable, y que
lo moralmente malo es sinnimo de actuar inazonablemente. Habla de "acciones que mnsideramos correctas y de lo que debe hacerse como lo 'razonable"', y afirma que la
mnducta mala es esencialmente irracional". Esta identificacin es la mnsecuencia del
mncepto por l aceptado de una razn prctica, razn que prescribe cmo debemos actuar.

amplio del tkrmino). El principio segn el cual determinado compoltamiento

humano tiene una respuesta consistente en una recompensa o una sancin, es
el principio de la retribucin. Premio y pena pueden comprenderse conjuntamente bajo el concepto de sancin. Pero comentemente se designa slo a la
pena, es decir, el mal ocasionado como consecuencia de determinada conducta
-a la privacin de ciertos bienes como la vida, la libertad, el honor, valores econ6micos- y no a las recompensas, como sancin.
Por fin un sistema social -y tal es el caso en un orden jurdico- puede
exigir una determinada conducta justamente en cuanto enlaza al comportamiento opuesto un perjuicio, a saber: la privacin de los bienes arriba mencionados, esto es, una pena en el sentidd ms amplio de la palabra; de suerte que,
para ese sistema social, una determinada conducta slo puede ser considerada
como requerida, y, en el caso de un orden jurdico, ello quiere decir, como jurdicamente ordenada, slo en la medida en que el comportamiento opuesto es
condicin de una sancin (en sentido estricto). Cuando un sistema social, como
el orden jurdico, obliga a una conducta en cuanto estatuye pera el caso de la
conducta opuesta una sancin, cabe describir la situacin mediante una proposicin que enuncia que, en caso de una determinada conducta, debe producirse
una determinada sancin. Con ello ya queda dicho que la conducta que es
condicin de la sancin se encuentra prohibida, y su contraria es obligatoria.
El ser debido de la sancin implica en s mismo el estar prohibida la conducta
que es su condicin especfica y el ser obligatoria la conducta opuesta. Corresponde prestar atencin, en ello, que al mencionar que sea "obligatoria" o el
estar "prohibida" determinada conducta, no se alude a esa conducta como
denticamente debida, sino al carcter debido de la consecuencia de esa conducta, es decir, de la sancin. La conducta obligatoria no es la conducta debida;
debida es la sancin. Que una conducta sea obligatoria significa que lo opuesto
de esa conducta es condicin de que la sancin sea debida. El cumplimiento de
la sancin es obligatorio, es contenido de una obligacin jurdica, cuando su
omisin es convertida en condicin de una sancin. Si tal cosa no sucede,
slo puede valer como facultativa, pero no tambikn como obligatoria. Como
no puede tratarse en esto de un regreso infinito, la ltima sancin en esta
secuencia slo puede estar autorizada (ser facultativa), pero no ser obligatoria.
De ah resulta que, dentro de semejante orden normativo, una y la misma
conducta puede ser, en este sentido, "obligatoria" y simultneamente "prohibida", y que esta situacin puede ser descrita sin contradiccin lgica. Los dos
enunciados: "A es debido" y "A no es debido" se excluyen redproamente; de
las dos normas que mediante ellos son enunciadas, slo una puede ser vlida.
Ambas no pueden al mismo tiempo ser acatadas o aplicadas. Pero los dos enuntiados siguientes: "si A se produce, entonces X es debido", y "si se produce
(Op. cit.. p. 23 y SS.) Sobre la insostenibilidad del concepto de una razn prctica, &.
del autor, Dua Problem der Gerechtigkeit, 5 39 y SS.

no A, entonces, X es debido", no se excluyen recprocamente, y, por ende, las

dos normas que mediante ellos se formulan pueden tener validez al mismo
tiempo. Bajo cierto orden jurdico puede darse una situacin -y efectivamente
aparecen situaciones semejantes como lo veremos- en que tanto una d e t e d nada conducta humana, como simultneamente la conducta contraria, tienen
como consecuencia una sancin. Ambas normas -las dos normas que establecen el deber de sancionar- pueden tener validez paralelamente y ser de hecho
aplicadas, puesto que no se contradicen, es decir, puesto que pueden ser formuladas sin contradiccin lgica. S610 que en esas dos normas se expresan dos
tendencias polticas entre s contrapuestas; no, por cierto, una contradiccin
lgica, pero s un conflicto teleolgico. Esta situacin es posible, aunque sea
polticamente insatisfactoria. De ah que los rdenes jurdicos, por lo comn,
contengan disposiciones mediante las cuales una de las normas es nula, o puede
ser anulada.
En cuanto el mal que funciona como sancin -la pena en el sentido ms
amplio de la palabra- deba infligirse contrala voluntad del as afectado, y
en caso de oposicin, recumendo a la fuerza fsica, tiene la sancin el carcter
de un acto coactivo. El orden normativo que estatuye actos de coaccin a m o
sancin, es decir, como reaccin contra determinada conducta humana, es un
orden coactivo. Slo que actos coactivos pueden ser estatuidos -y esto, como veremos, sucede en el orden jurdico- no slo como sancibn, es decir, como
reaccin contra determinada conducta humana, sino tambin como reaccin
contra hechos socialmente indeseables, que no configuran una conducta humana determinada y que, por lo tanto, no pueden ser considerados como prohibidos.
Desde un punto de vista psicolgico-sociolgico, se dispone de premios o
penas para hacer del deseo de gratificacin, y del miedo al castigo, el motivo
de la conducta socialmente deseada. Pero esa conducta puede, en realidad,
ser provocada por otro motivo distinto del deseo por el premio estatuido por el
orden, o del miedo por la pena estatuida por el orden; conforme a su sentido
inmanente, el orden puede estatuir sus sanciones sin tener en consideracin los
motivos que, fcticamente, en cada caso lleven a las conductas que condicionan.
El sentido del ordenamiento queda formulado en el enunciado de que, de ser
el caso que se produzca una determinada conducta -sea cuales fueran los
motivos que fcticamente la susciten-, debe producirse una sancin (en el
sentido amplio de premio o pena). Ms, un ordenamiento puede otorgar un
premio a una conducta, slo cuando la misma no est motivada por el deseo
de obtener el premio; as, por ejemplo, cuando un orden moral honra a aquel
que hace el bien por el bien mismo, y no por el honor. Dado que en lo que
antecede tambin se ha hablado de la "eficacia" de un orden, corresponde destacar aqu, que, en el sentido propio de la palabra, un orden que estatuye premios
o penas slo es "eficaz" cuando la conducta condicionante de la sancin (en el

DERECHO Y NAITJEUEZA

41

sentido amplio de premio o pena), es producida causalmente por el deseo del

premio, y su contraria, por el temor a la pena. Pero se habla tambin de un
orden "eficaz" cuando el comportamiento humano corresponde, a grandes trazos
y en trminos generales, a ese orden, sin atender cules hayan sido los motivos
que fueron su causa. El concepto de eficacia tiene aqu un significado normativo y no musal.

b) (Existen sistemas sociBies sin sanciones? En la ms tajante oposicin a

un sistema social que estatuye sanciones (en sentido amplio), se encontrara
aquel que exige una determinada conducta, sin ligar a ella una recompensa,
o a su contraria, una pena; un sistema social en que no se aplicara el principio
de retribucin. La moral, por lo comn, es considerada como uR sistema social
semejante y distinguida del derecho, justamente, en cuanto ste mnstituye un
sistema que estatuye sanciones. Jess tiende claramente a un orden moral sin
sanciones en el Sermn de la Montafia, en el que rechaza enrgicamente el principio retributivo del Viejo Testamento: mal por mai, bien por bieu. "He odo
que ha sido dicho: ojo por ojo, diente por diente. Yo en cambio os digo, que
no debeis luchar contra el mal" (es decir, que no se debe enfrentar el mal con
el mal). "Habeis oldo que ha sido dicho que debes amar a tu prjimo (es decir,
a aquel que te ama) y odiar a tu enemigo (es decir, a aquel que te odia). Pero
yo os digo: amad a vuestros enemigos.. ." (es decir, no retribuyis el mal con
el mal, haced el bien a aquellos que os h a m el mal). "Ya que si amarais a los
que os aman (es decir, si slo se respondiera al bien con el bien), (cul sera
vuestro premio? (No hace lo mismo el publicano? ls Evidentemente Jess apunta aqu al premio celestial. De modo que tampoco en este elevadsimo sistema
moral queda por entero suprimido el ~rincipiode retribucin, puesto que puede
aspirar a un premio celestial, no terrenal, aquel que renuncia a aplicar el principio en la tierra, que no retribuye el mal con el mal y no s610 compensa el
bien con el bien. Y tambin en este sistema hay penas en el ms all, poniendo
de lado las penas terrenales. Se trata, pues, de un sistema que estatuye sanciones
trascendentes, y, en este sentido, de un sistema religioso, y no un orden moral
sin sanciones.
Para apreciar la posibilidad de un sistema moral sin sanciones debe advertirse
que cuando el sistema moral exige determinada conducta, exige simultneamente que la conducta exigida a un sujeto sea aprobada por los otros, y la conducta contraria, en cambio, sea desapmbada. Quien desprecia la conducta exigida, o apmeba la conducta contraria, se conduce inmoralmente y es 4 mismo
moralmente desaprobado. Tambin la aprobacin y desaprobacin por parte
de los restantes miembros de la comunidad son percibidas como premio y
pena, y pueden, por ende, ser entendidas como sanciones. A veces son sanciones
ms eficaces que otras formas de premios y penas, puesto que satisfacen o lasti.
1s Mdeo

v, 38

SS.

man el instintivo sentido de dignidad del hombre, que constituye uno de los
componentes ms importantes del instinto de conservacin. Debe tenerse en
cuenta, en ella, que la norma moral que ordena una determinada conducta, y
la norma moral que prescribe desaprobar la conducta que la contrare, se
encuentran en una relacin esencial, constituyendo una unidad en su validez.
Es, por eso, dudoso que, en general, sea posible establecer una distincin entre
sistemas sociales con sanciones y sin sanciones. La distincin nicamente relevante entre los sistemas sociales no radica en que unos estatuyan sanciones y los
otros no, sino en los diversos tipos de sanciones.
c ) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes. Las sanciones
estatuidas por un sistema social tienen o bien el carcter de trascendentes, o
bien el carcter de socialmente inmanentes. Son sanciones trascendentes aquellas que, segn las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de
una instancia sobrehumana. Creencia tal constituye un elemento especfico
de la mentalidad primitiva. El primitivo entiende los acontecimientos naturales, que lo afectan inmediatamente en &S intereses, segn el principio de
retribucin: los sucesos que le son favorables constituyen premio por haber
observado el orden social existente, y los sucesos nefastos, castigo por la falta
de observancia del mismo. le Son -prstinamente, por cierto- las almas de los
muertos las que, segn las representaciones religiosas de los hombres primitivos, premian el buen comportamiento social con xito en la caza, buenas cosechas, el triunfo en la lucha, la salud, la fecundidad, la vida prolongada; y castigan el comportamiento socialmente malo, con lo opuesto, en especial, con la
enfermedad y la muerte. La interpretacin social de la naturaleza la hace aparecer como un sistema social normativo que estatuye sanciones. Ese sistema
tiene un carcter enteramente religioso. Pero aun todava en la etapa de religiones altamente desarrolladas, en la judeo-cristiana, la interpretacin normativa de la naturaleza desempea un papel no desdeable. Aun el hombre civilizado de hoy se pregunta, instintivamente, al ser golpeado por una desgracia:
iQuk he hecho que merezca este castigo?, y se inclina a ver en su felicidad el
premio por el consciente cumplimiento de los mandamientos divinos. Las religiones altamente desarrolladas se distinguen, en este respecto, de las primitivas,
slo en cuanto a que las sanciones que se realizan en la tierra agregan otras
sanciones que son infligidas en el ms all por Dios, y no por las almas de los
muertos. Estas sanciones son trascendentes, no slo en el sentido de que provienen de una instancia sobrehumana, e inclusive, suprasocial, sino tambikn
en el sentido de que se producen fuera de la sociedad; ms, fuera de este
mundo inferior y en una esfera t~ascendente.~"
'e Cfr. infra, pp. 86 y

SS.

El sistema social religioso que establecen los Diez Mandamientos del Viejo Testamento
(Exodo xx, 1-11), es promulgado directamente por una autoridad hascendente, Jehovah.
Las palabras de las normas que integran este ordenamiento scn expuestas como pronuncia-

DERECHO Y NAlVRALEU

43

Enteramente diferentes de las sanciones trascendentes son aquellas que no

slo se producen en la tima, en el seno de la sociedad, sino que tambikn son
ejecutadas por hombres, por los miembros de la sociedad, pudiendo entonces
ser designadas como sanciones socialmente inmanentes. Pueden consistir en la
mera aprobacin o desaprobacin, exteriorizadas de cualquier manera, de los
restantes miembros de la comunidad, o en acciones especficas que el orden
determina ms de cerca, cumplidas por ciertos individuos, determinados por el
sistema social, a travs de una situacin regulada por ese orden. Cabe hablar
entonces de sanciones socialmente organizadas. La sancin ms antigua de esta
especie es la venganza de la sangre empleada en la sociedad primitiva. Esta
sancin, con la cual el sistema social primitivo reacciona contra el homicidio,
que uno de los miembros del grupo constituido por una comunidad de sangre
-de la familia nuclear o extendida-, efectuara sobre el miembro de otro grupo -en forma natural o mgica-, es aplicada por los miembros del segundo
grupo sobre los miembios del primero. El homicidio dentro del gmpo seguramente slo debera haber sido sancionado mediante la sancin trascendente
derivada de la venganza que brota del alma del muerto. Pero como las almas
d e los muertos slo tienen poder dentro de sus propios grupos, la muerte ocasionada por el miembro de otro grupo s610 puede ser vengada por la accin de
un pariente de la vctima. Mas la falta de cumplimiento del deber de venganza
se encuentra sujeta a la sancin trascendente consistente en la venganza por
parte del alma del muerto. Corresponde advertir en ello que &a, la ms
arcaica sancin socialmente organizada, tiene originariamente carcter intergrupal. Slo se convierte en una sancin endogmpal cuando el sistema social
abarca vanos grupos relacionados por comunidad de sangre, es decir, cuando la
comunidad excede los lmites de los gmpos familiares.
Desde un punto de vista sociolgico, el desarrollo religioso se caracteriza por
tres etapas: centralizacin de la instancia sobrehumana, incremento de su poder
y, simultneamente, incremento de la distancia entre ella y el hombre. A
partir de mltiples almas de muertos, aparecen unos pocos dioses, y, por fin,
un dios nico, todopodemso, relegado a un ms all. La medida en que el
pensamiento social de la retribucin domina este desarrollo, se demuestra en
especial cuando, a la creencia de los hombres se agrega a este mundo, uno
en el ms all, y este ltimo, que corresponde al principio del premio y el
castigo, se escinde en un cielo para los buenos y un infierno para los malos.
Es un hecho digno de nota que de las dos sanciones correspondientes a la
idea de retribucin, el premio y el castigo, la segunda desempee en la realidad
d a por dios mismo: "Y Dios dip todas estas paabrm.. l' Pem el acto legiolah se
p d u c e aqul, puesto que Jehovah desciende con ese fin a la cumbre del monte Siuai. Este
sistema social estatuye sanciones, tanto castigos como premios. Dice Jehovah: "Yo soy un
Dios celoso, que indaga por las maldades de los padres en los hiios, hasta la tery
marta genaaan, mhe los que me odian; pao soy m k i m d i o m mri los muchos miles que
mc unnn y que @ardan mis mandamientos. No deba a b w del nomb~edel seor, tu Dioc;

social un papel mucho mayor que la primera. Ello se advierte no slo en que
el derecho, de lejos el ms importante sistema social, recurre esencialmente a
esta sancin, sino con especial claridad all donde el sistema social preserva an
un puro carcter religioso, es decir, cuando es garantizado mediante sanciones
trascendentes. El comportamiento cunforme al orden social de los primitivos,
particularmente, la observancia de mltiples prohibiciones, los denominados
"tabs", est determinada en primera lnea por el temor ante los graves males
con que responde la instancia sobrehumana -das almas de los muertos- a las
violaciones del sistema tradicional. La esperanza en un premio slo tiene, en
relacin con el temor dominante en la vida de los primitivos, un significado
subordinado. Y tambien en las creencias religiosas de los civilizados, segn las
cuales la retribucin divina no es cumplida en la tierra, o no slo en la tierra,
sino que es relegada a un ms aU, aparece en primer trmino el temor ante
un castigo esperado despuh de la muerte. La representacin del infierno, como
lugar de castigo. es mucho ms vivaz que la imagen, generalmente vaga que
uno se hace de una vida en el cielo, vida que constituira el preniio a la piedad.
Inclusive cuando no se pone coto a una fantasa lanzada a satisfacer los deseos,
se produce slo un orden trascendente que no es esencialmente diferente de la
sociedad emprica.

6. El orden jurdico
a) El derecho: orden de la conducta humam. Una teora del derecho tiene,
ante todo, que determinar conceptualmente su objeto. Para alcanzar una definicin del derecho, se recomienda, por de pronto, partir del uso lingstico;
es decir, establecer el significado que la palabra Recht tiene en alemn, as
como sus equivalentes en otros lenguajes (kw,droit, diriffo, etcktera). Corresponde establecer si los fenmenos sociales designados con esa palabra exhiben
notas comunes, mediante las cuales puedan ser distinguidos de otros fenmenos
anlogos a ellos, y si esas notas son suficientemente significativas como para
servir de elementos de un concepto del conocimiento cientfico de la sociedad.
Ei resultado de esta investigacin podra ser, en definitiva, comprobar que la
palabra Recht y sus equivalentes en otros lenguaja, designan objetos tan diferentes, que no es posible abarcarlos bajo un concepto comn. Tal cosa, con
todo, no sucede con el uso de esta palabra y sus equivalentes. Puesto que si
comparamos entre s los objetos que, en los ms variados pueblos, y en los ms
distintos tiempos, fueron designados como "derecho", resulta por de prontc que
todos aparecen como ordenamientos de la conducta humana. Un "orden" es
un sistema de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen
el mismo fundamento de valida; y el fundamento de valida de un orden normativo es -cuino veremos- una norma fundante de la cual deriva la validez
puesto que el Saior no dejar de castigar a quien abuse de su nombre. Deba honrar a tu
padre y madre, para que vivas mucho tiempo m la tierra que el Sefior, tu Dios te ha dado."

de todas las n o m s pertenecientes al orden. Una norma aislada s610 es norma

jurdica en cuanto pertenece a un determinado orden jurdico, y pertenece a un
determinado orden jurdico cuando su validez reposa en la norma fundante
de ese orden.
Las normas de un orden jurdico regulan conducta humana. Pareciera, por
cierto, que esto s610 correspondiera a los sistemas sociales de los pueblos civilizados, puesto que en sociedades primitivas tambin el comportamiento de los
animales, las plantas, inclusive de cosas inanimadas es regulado en idntica
manera por el orden jurdico que el de los hombres. As, leemos en la Biblia
que un buey que ha matado a un hombre, debe ser muerto. En la Antigedad
exista en Atenas un tribunal especial ante el cual se procesaba una piedra o
una espada, o cualquier objeto que hubiera provocado la muerte de un hombre, hay que suponer que sin intenci6n." Y todava en la Edad Media era
posible querellar a un animal, por ejemplo, a un toro, que hubiera producido la
muerte de un ser humano, o a la langosta que hubiera destruido la cosecha.
El animal querellado era juzgado atenikidose a las formas de derecho, y colgado, en un todo igual a un delincuente humano." Si las sanciones previstas
por el orden jurdico no se dirigen s610 contra seres humanos, sino tambin
contra animales, ello significa que jurdicamente no s610 es exigible una conducta por parte de los hombres, sino tambin por parte de los animales; ello quiere
decir, si corresponde ver en lo que es jurdicamente ordenado el contenido de
una obligacin jurdica, que debe considerarse obligados jurdicamente a una
determinada conducta no s610 a los hombres, sino tambin a los animales. Este
contenido normativo, absurdo para nuestras concepciones actuales, debe retrotraerse a una representacin animista, segn la cual, no s610 los hombres sino
tambin los animales y los objetos inanimados tienen un "alma", y, por ende,
no existe ninguna diferencia esencial entre ellos y los seres humanos. En consecuencia, las normas que estatuyen sanciones, y luego, obligaciones jurdicas,
pueden aplicarse tanto a los hombres como a animales y cosas. Que los rdenes
jurdicos modernos s610 regulen la conducta de los hombres, y no la de los
animales, las plantas o la de objetos inanimados, en cuanto dirigen sanciones
s610 contra aquklios, pero no contra stos, no excluye que esos rdenes jurdicos
presaiban una determinada conducta humana no s610 en relacin con seres
*li?xodo, xn, 2855. El paso raa: "Si un buey atropella a un hombre o una muja, y
mueren debuh lapidarse al bu9; su carne no sera comida; asl d dueo del buey no tendd
culpa. Pero si d buey hubiaa atropellado antes. y ni dueo hubiera ndo advatido, y no
hubiera cuidado del animal, y ste matara luego a un hombre o una muja, se deber
lapidar al buey y su duefio debed morir." El paro sta en relacin con disposiciones penala por muertes y lesiones, pocas Uneas despus de las palabras: "Ojo por oio. diente por
diente, mano por mano, pie por pie", la f6rmula Mblica del principio de retn%ud6u.
u Cfr. Dem6stenes. Oracin mntra AMt6erater. 76; Plat6n. Leyes, 873; y Aristtela.
conrtihinn de Atms, cap. 57.
o Cfr. Karl von Amira. Tiersirah und Tierprozem. Iuusbruck, 1891.
%Sobre d mcepto de obligaci6n jurdica. cfr. infra, pp. 120 y sr.

humanos, sino tambin en relacin con animales, plantas y objetos inanimados.

As, el dar muerte a ciertos animales, en general o en ciertas pocas, los pejuicios a ciertas especies animales, o los daos a edificios histricamente valiosos,
pueden estar penalmente prohibidos. Pero esas normas jurdicas no regulan el
comportamiento de los animales, plantas u objetos inanimados as protegidos,
sino el comportamiento de los hombres contra los cuales se dirige la amenaza
de castigo.
Ese comportamiento puede consistir en una accin positiva, o m una omisin
negativa. Pero, en la medida en que el orden jurdico es un sistema social, slo
regula p o s i t i ~ a m e n t e la
~ ~conducta d e un hombre en tanto y en cuanto se
refiere, inmediata o mediatamente, a otro hombre. Se trata de la conducta de
un hombre frente a otro hombre,, a varios bombrm o a todos los dems hombres; es el comportamiento recproco de los hombres lo que configura el objeto
de esa regulacin. La relacin de la conducta de un hombre, hacia este o aquel
otro hombre, puede ser individual, como en el caso de la norma que obliga a
todo hombre a abstenerse de matar al otro; o la norma que obliga al deudor
a pagar una determinada suma de dinero al acreedor; o la norma que obliga a
todos a respetar la propiedad ajena. La relacin puede tener tambin carcter
colectivo. La conducta regulada por la norma que obliga a cumplir el servicio
militar, no es la conducta de un individuo frente a determinado otro individuo,
como en el raso de la norma que prohbe el homicidio, sino una conducta
frente a la comunidad jurdica, es decir: frente a todos los hombres sujetos al
orden jurdico, .pertenecientes a la comunidad de derecho. Lo mismo sucede
cuando se sanciona penalmente la tentativa de suicidio. Y, en este sentido,
las normas amba mencionadas, destinadas a proteger animales, plantas y
objetos inanimados, pueden ser entendidas como normas sociales. La autoridad
jurdica exige una determinada conducta humana slo porque -con razn o
sin ella- la considera valiosa para la comunidad jurdica de los hombres. Esta
relacin a la comunidad jurdica es, a la postre, decisiva tambikn para la
regulacin jurdica del comportamiento humano que se encuentra en la relacin individual con respecto de otro determinado hombre. Mas, no es solamente, quizs, el inters del acreedor concreto, lo protegido por la norma
jurdica que obliga al deudor; es ms bien el inters asumido por la autoridad jurdica de la comunidad jurdica en el mantenimiento de un determinado
sistema econmico.
b ) E l derecho: un orden coactivo. Otra nota comn de los sistemas sociales
designados como "derecho", es que son rdenes coactivos en el sentido de que
reaccionan con un acto coactivo (esto es: con un mal), como la privacin de
la vida, de la salud, de la libertad, de bienes econmicos y otros, ante ciertas
circunstancias consideradas indeseables, en cuanto .socialmente perjudiciales, en
especial ante conducta humana de ese tipo; un mal que debe infligirse aun
26

Cfr. mpra, pp. 15 y

SS.

contra la voluntad del que lo padece, inclusive, de ser necesario, recurriendo a

la fuerza fsica, a decir, coactivamente. Que el acto coactivo que funciona
como sancin inflige un mal al que lo padece, debe entenderse en el sentido de
que ese acto normalmente es percibido por el peciente como un mal. Pero
puede suceder excepcionalmente que tal cosa no suceda; as, por ejemplo,
cuando qiiien ha cometido un delito y desea, por remordimientos, sufnr el
castigo estatuido por el orden jurdico, lo siente entonces como bueno; o cuando
alguien comete un delito para sufrir la pena de prisin prevista para el mismo,
porque as se asegura techo y comida. Pero se trata, como se seal, de excep
ciones. Puede aceptarse que el acto de coaccin que funciona como sancin,
normalmente ser sentido por el que lo sufre como un mal. En ese sentido,
los sistemas sociales designados como "derecho" son rdenes coactivos de la
conducta humana. Ordenan una determinada conducta humana, en cuanto
enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra el hombre
que as acta (o contra sus parientes). Esto es: faculta a determinado individuo
para dirigir contra otro individuo un acto coactivo como sancin. Las sanciones
estatuidas por un orden jurdico son, a diferencia de las trascendentes, socialmente inmanentes y, a diferencia de las que consisten en la mera aprobacin
o desaprobacin, son sanciones socialmente organizadas. Un orden jurdico
puede reaccionar con los actos coactivos que estatuye, no slo ante determinada
conducta humana, sino, como mostraremos ms de cerca, tambin ante otros
hechos socialmente dainos. En otras palabras: mientras que el acto coactivo
normado por el orden jurdico siempre es el comportamiento de un hombre
determinado, la condicin a la cual se le enlaza no tiene que ser necesariamente
una conducta determinada de un hombre, sino que puede consistir en otra
circunstancia de hecho, considerada, por alguna razn, como socialmente perjudicial. El acto coactivo normado por el orden jurdico puede ser referido
-como veremos ms adelante- a la unidad del orden jurdico, atniuido a
la comunidad jurdica constituida por el orden jurdico, como reawin de esa
comunidad ante una circunstancia de hecho considerada como socialmente
daina; y cuando esa circunstancia consiste m determinada conducta humana,
puede ser interpretada como una sancin. Que el derecho sea un orden coactivo
quiere decir que sus normas estatuyen actos de coaccin atniuibles a la comunidad jurdica. No significa que, en todos los casos, su ejecucin involuae d
empleo de la fuerza fsica. Ello sucede solamente cuando se opone resistencia
a la ejecucin, lo que normalmente no acaece.
Los rdenes jurdicos modernos contienen a veces normas por las cuales se
prevn recompensas para ciertos servicios, como ttulos y condecoraciones. Pero
no es sta una nota comn a todos los sistemas sociales designados como dere
cho, y tampoco nota caracterstica de la funcin esencial de esos sistemas
sociales. Desernpefian, dentro de los sistemas que .funcionan como rdenes
coactivos, un papel muy subordinado. Por lo dems, las norma relativas a la

conmin de ttulos y condecoraciones se encuentran en una relacin esencial

con las normas que estatuyen sanciones. Puesto que el exhibir un ttulo o una
condecoracin, vale decir: un emblema cuyo sentido subjetivo es un mrito, o
bien no est jurdicamente prohibido, es decir, no es condicin de una sancin
y, por lo tanto, est negativamente permitido; o bien -y tal es el caso iiormalse encuentra jurdicamente permitido positivamente, vale decir: est prohibido,
y por ende, es condicin de una sancin si no est expresamente permitido
a travs de un acto de autorizacin. La situacin jurdica, por lo tanto, ser
descrita como la limitacin, mediante una norma, de la valida de una norma
prohibitiva que estatuye una sancin y, por ende, slo por referencia a una
norma coactiva semejante.
En cuanto orden coactivo, se diferencia el derecho de otros sistemas sociales.
El momento de coaccin -es decir, la circunstancia de que el acto estatuido
por el orden como consecuencia de un hecho considerado como socialmente
daino, deba llevarse a cabo inclusive contra la voluntad del hombre a que toca
y, en caso de oposicin, recurriendo a la f u m a fsica- es el criterio decisivo.
a) Los actos coactivos estatuidos par el orden jurdico como sanciones. Tan
pronto aparece el acto coactivo estatuido por el orden jurdico como reaccin
ante una conducta humana determinada por ese orden, el acto coactivo adquiere
el carcter de una sancin, y la conducta humana contra la cual se dirige el
acto coactivo, el carcter de un comportamiento prohibido, antijurdico, de
una transgresin o delito; se trata de la conducta contrapuesta a aquella que
debe ser considerada como obligatoria o coiiforme a derecho, una conducta
mediante la cual puede evitarse la aplicacin de la sancin. Que el derecho sea
un orden coactivo no significa -como a veces suele afirmarse- que pertenezca
a la esencia del derecho "constreir" a la conducta obligatoria, a la conducta
exigida por el orden jurdico. Ese comportamiento no es forzado implantando
el acto coactivo, puesto que justamente corresponde llevar a cabo el acto coactivo cuando se produce la conducta prohibida, la conducta contraria a derecho,
pero no la obligatoria. Justo para ese caso se ha estatuido el acto coactivo que
funciona como sancin. Si con esa discutible afirmacin se pretaidiera decir
que el derecho, estatuyendo sanciones, motiva a los hombres en el sentido de
la conducta requerida, en cuanto el deseo de evitar la sancin, como motivo,
produce esa conducta, habra que responder, que esa motivacin es slo una
funcin posible del derecho, pero no una funcin necesaria, dado que la conducta conforme a derecho, la obligatoria, puede ser producida por otros motivos,
y muy frecuentemente, es producida por otros motivos, como representaciones
religiosas o morales. La coaccin que se da en la motivacin, es una coaccin
psquica; y la coaccin, que tanto la representacin del derecho como, especialmente, las sanciones que 61 estatuye, ejerce sobre los sujetos sometidos al derecho, convirtindose en motivo de la conducta obligatoria, conforme a derecho,

DERECHO Y NATURhLEW

49

no debe ser confundida con el estatuir el acto obligatorio. 'Todo sistema social
eficaz ejerce, hasta cierto grado, coaccin psquica, y algunos, como por ejemplo,
el religioso, en medida aun mayor que el orden jurdico. Esta coaccin psquica
no constituye una nota que distinga al derecho de otros sistemas sociales. El
derecho es un orden coactivo, no en el sentido de que ejerce -o, ms correctamente: su representacin- coaccin psquica, sino en el sentido en que los
actos coactivos, a saber: la privacin coactiva de la vida, de la libertad, de
bienes econmicos y otros, son estatuidos por l como wnsecuencias de condiciones que 61 determina. Esas condiciones son, en primer tkrmino -aunque no,
como ya lo hemos observado y como lo veremos-ms de cerca, exclusivamenteuna determinada conducta humana que, por haber sido convertida en condicin
de un acto de coaccin dirigido contra el hombre que as se comporta (o contra
sus familiares), se convierte en prohibida, en contraria a derecho, para ser as
impedida y para que deba ser producida la contraria, la conducta socialmente
til, deseada, conforme a derecho.

8) El m m p o l i o de la coaccin por la comunidad jurdica. Si bien los distintos

rdenes jurdicos coinciden, en grandes lneas, con respecto de los actos coactivos que estatuyen, atribuibles a la comunidad jurdica -consisten siempre
en la privacin coactiva de los bienes mencionados-, se distinguen con todo
notablemente en relacin con las condiciones a las que se enlazan esos actos
coactivos, especialmente en relacin con la conducta humana cuyo opuesto
debe producirse mediante el establecimiento de sanciones, a decir, en relacin
con la situacin socialmente deseada, garantizada por el orden jurdico, consistente en el comportamiento conforme a derecho y, por ende, en relacin al
valor jurdico que se coristituye a travs de las normas jurdicas. Si se observa
la evolucin que el derecho, dmde sus primitivos comienzos hasta la etapa que
exhibe el derecho de los Estados modernos, ha transcuindo, cabe establecer,
en relacin con el valor jurdico que se va efedivizando, cierta tendencia, que
es comn a los rdenes jurdicos en los niveles superiores de su desarrollo. Se
trata de la tendencia a prohibir el ejercicio de coaccin fsica, el recurso a
la fuerza entre los hombres, en una medida cada vez mayor en el curso de la
evolucin. Ello se produce en cuanto ese recurso a la fuerza se convierte en
condicin de una sancin; pero como la sancin misma a un acto coactivo,
es decir, un recurso de fuerza, la prohibicin del uso de la fuena s610 puede
ser limitada, y ser necesario siempre distinguir entre el uso de la fuerza
prohibido y el permitido, vale decir: el uso de la hierza corno reaccin autorizada ante una circunstancia de hecho socialmente indeseada, especialmente
como reaccin ante un comportamiento humano socialmente pajudicial, es
decir, como uso de la fuerza autorizado en cuanto sancin, atriiuiile a la
comunidad jurdica. Esta distincin no significa, con todo, que todo uso de
fuena, que no este autorizado por el ordai jurdica como una reaccin atri-

50

HANS KELSEN

buible a la comunidad jurdica ante una circunstancia de hecho considerada socialmente perjudicial, est prohibida por ese orden, tenga que ser considerada
contraria a derecho, un acto antijurdico o delito. En los rdenes jurdicos
primitivos, de ninguna manera est prohibido todo recurso a la fuerza que
no tenga el carcter de una reaccin atribuible a la comunidad jurdia frente
a una situacin fctica considerada socialmente perjudicial; hasta la matanza
de hombres se encuentra prohibida slo de manera limitada. S610 la matanza de
miembros libres de la comunidad, pero no la matanza de extraos o de esclavos, es vista como ilcita. La matanza de extraos y de esclavos est, en la
medida en que no se la prohbe, permitida en este sentido negativo; si bien no
est autorizada como sancin. Paulatinamente se va estableciendo el principio
de que todo recurso a la fuerza fsica est prohibido, cuando no ha sido
autorizado, como limitacin de ese principio, como una reaccin atribuible
a la comunidad frente a una situacin de hecho considerada socialmente
perjudicial. Entonces el orden jurdico determina de manera exhaustiva las
condiciones bajo las cuales ciertos individuos deben ejercer la coaccin fsica;
puesto que el individuo facultado por el orden jurdico para el ejercicio de la
coaccin, puede ser considerado rgano del orden jurdico, o lo que equivale
a lo mismo, de la comunidad constituida mediante el orden jurdico, puede
atribuirse la qecucin del acto de fuerza por ese individuo a la comunidad
constituida por el orden jurdico.Z6 Aparece as el monopolio de la coaccin
por la comunidad jurdica. Este monopolio de la coaccin es descentralizado
cuando los individuos, facultados a llevar a cabo los actos de coaccin estatuidos por el orden jurdico, no revisten el carcter de rganos especiales, de
rganos que funcionan mediante una divisin del trabajo, sino cuando el
orden juridico autoriza a los individuos que se consideran lesionados por el comportamiento antijurdico de otros individuos, a emplear la fuerza contra stos,
es decir, cuando an persiste el principio de la defensa propia.
y)Orden jurdico y seguridad colectiva.
Cuando el orden jurdico determina las condiciones bajo las cuales la coaccin, como fuerza fsica, debe ser
ejercida, as como los individuos que deben hacerlo, protege a los individuos
a l sometidos contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos. Cuando
esa proteccin alcanza cierta medida mnima se habla de seguridad colectiva,
en cuanto es garantizada por el orden jurdico como orden social. Esta medida mnima de proteccin contra el recurso a la fuerza puede ya admitirse
cuando el orden jurdico ha logrado el monopolio de la coaccin por parte
de la comunidad, aunque se trate solamente de un monopolio descentralizado de la coaccin, es decir, inclusive, cuando subsiste el principio de la defensa
ZePara la cuestiln de bajo qu condiciones el acto ejmtado por un determinado
individuo, puede ser atribuido a la comunidad jurdica, cfr. infra, pp. 154 y SS.
27 Cfr. H. Kelsen. Collective Securiy under Internationa! h i v . U. S. Naval War Conege.
lnternational Law Studies Washington, 1957.

DERECHO Y NA-

51

propia. Puede observarse en tal situacin el grado nfimo de la seguridad

colectiva. Pero puede restringirse ms an el concepto de seguridad colectiva,
y hablar de ella slo cuando el monopolio de la coaccin por parte de la comunidad jurdica ha alcanzado un mnimo de centralizacin, de suerte que
la defensa propia haya quedado en principio excluida. Ello sucede, por lo
menos, cuando la decisin de la cuestin de establecer si, en un caso concreto, se ha producido una lesin jurdica, y quien es responsable de ella, es
sustrada a los sujetos participantes inmediatamente en el conflicto, trasladndosela a un rgano especial, que funciona mediante divisin del trabajo, a un
tribunal independiente; cuando la cuestin de si un recurso a la fuerza constituye un acto antijurdico, o una accin atribuible a la comunidad (en especial,
una sancin), puede ser resuelta de manera objetiva. La seguridad colectiva
puede, inclusive, tener distintos grados que, en primera lnea, dependen de la
medida en que se centralicen los procedimientos en los cuales se establezcan,
en casos concretos, la existencia de las condiciones a la cuales est enlazado el
acto coactivo de la sancin, y mediante el cual deba llevarse a cabo ese acto
coactivo. La seguridad colectiva logra su ms elevado grado cuando el orden
jurdico instaura, con ese fin, tribunales con jurisdiccin obligatoria y rganos
centrales de ejecucin, que disponen en tal medida de los medios de coaccin
necesarios para que la oposicin sea normalmente estkril. As sucede en el
Estado moderno, que constituye un orden jurdico altamente centralizado.
La seguridad colectiva aspira a la paz, puesto que la paz es la ausencia del
uso fsico de la fuetza. En cuanto el orden jurdico determina las condiciones
bajo las cuales debe seguirse el recurso a la fuerza, as como los individuos que la
utilicen; en cuanto establece el monopolio de la coaccin por la comunidad jurdica, pacifica ala comunidad que constituye, al eliminar la amenaza de la fuerza.
Pero la paz del derecho slo es una paz relativa, no absoluta, puesto que el derecho no excluye el recurso a la fuerza, es decir, la coaccin fsica del hombre por
el hombre. No se trata de un orden libre de coaccin, como lo postula un
anarquismo utpico. El derecho es un orden de la coaccin, y en cuanto
orden coactivo y conforme a su evolucin, un sistema de seguridad y un
orden de paz. Pero as como cabe concebir ms estrictamente el concepto
de seguridad colectiva, y considerar que se da slo cuando aparece cierta
centralizacin del monopolio de la coaccin comunitaria, puede tambikn admitirse que la pacificacin de la comuiidad jurdica slo surge en una etapa
superior de la evolucin del derecho; en aquella etapa, pues, en que la defensa
propia est, por lo menos en principio, prohibida y, en que, por ende, aparece
la seguridad colectiva en un sentido ms restringido. De hecho, no podra
apenas hablarse seriamente ni siquiera de una pacificacin relativa de la comunidad jurdica en los estadios primitivos de la evolucin del derecho. Mientras
no existan tribunales que establezcan de manera objetiva si se ha dado un
uso prohibido a la fuerza, y que, por lo tanto, mientras todo individuo que

se considere lesionado en sus derechos por otros est facultado a . recurrir

a la fuerza como sancin (lo que implica: como reaccin contra la iiiutud
experimentada), y tambin cuando el individuo contra el cual se dirige ese
uso de la hiena tambin est facultado a reaccionar contra ese uso de la
fuerza remmendo a la fuerza, que puede justificar como sancin (esto es:
como reaccin contra una ilicitud experimentada); mientras la venganza de la
sangre sea una institucin jurdica; mientras el duelo est jurdicamente pennitido e inclusive, jurdicamente regulado; mientras slo sea ilcita la matanza
de miembros libres de la comunidad, pero no la matanza de esclam y exhanjms; mientras en las relaciones entre los Estados, la guerra no se encuentre
pmhibida por el derecho internacional, no podr sostenerse buenamente que
el vivir bajo el derecho sea una situacin pacfica, que el asegurar la paz sea
una funcin esencial del derecho. LJque podra afirmarse es solamente que
la evolucin del derecho exhibe esa tendencia. Inclusive, pues, si f o m menester
considerar la pez como un valor moral absoluto, o como un valor comn
a todos los rdenes morales positivos -lo que, segn veremos ms addantc,
dista de ser el caso-, no podra designarse el asegurar la paz, la pacificacin
de la comunidad jundica, como el valor moral esencial a todm los rdena
jurdicos, wmo el "mnimo moral" comn a todo derecho.
En la prohibicin de todo recurso a la fuerza se exterioriza la tendmcia a
amp;iar el crculo de las circunstancias de hecho convertidas por el orden jurdico
en condicin de los actos wactivos; esta tendencia. en el curso de la evoluci6n.
va mucho ms all de esa prohibicin, puesto que se enlazan actos coactivos
como consecuencia, no 5610 a usos de la fuerza, sino tambin a acciones carentes
de ese cadcter, y a meras omisiones. Si un acto coactivo estahido por el orden
jurdim aparece como reaccin contra una conducta humana deteminada,
tenida por socialmente pejudicial, y la funcin de esa instauracin reside en
impedir ese comportamiento (prevencin individual y general), adquiere el
carcter de una sancin en un sentido ms estricto y restringido de este trmino; y la circunstancia de que determinada conducta humana sea convertida
en condicin de una sancin, en este sentido, equivale a decir que esa conducta se encuentra jurdicamente prohibida, es decir: que configura un acto
antijurdico, que es un delito. Este concepto de sancin y el concepto de antijuricidad se encuentran cotrelacionados. La sancin es la consecuencia de la
antijuncidad; el acto antijurdico (o delito), una condicin de la sancin.
Segn los rdenes jurdicos primitivos, la reaccin sancionatona frente al hecho
antijurdico es enteramente descentralizada. Queda librada a los individuos
lesionados en sus intereses por la ilicitud. Estos quedan facultados a establecer
en un caso concreto si se ha dado la situacin ilcita, determinada slo en genenl por el orden jurdico, y a ejecutar la sancin determinada por el orden
t8No se trata de una modifiacibn insignificante de la tesis apuesta en mi General
l'hooy of Lmv md Sute, sobre la reiacin entre daecho y paz.

DERECHO Y NATURhLEZ.4

53

jurdico. Reina el principio de la defensa propia. En el curso de la evolucin, esta reaccin sancionatoria ante la circunstancia antijurdica es centralizada en medida creciente, en cuanto la determinacin del hecho ilcito,
as como el cumplimiento de la sancin, son reservados a rganos que funcionan
dividikndose el trabajo: tribunales y funcionarios ejecutivos. El principio de la
defensa propia es limitado en todo lo posible. No puede ser enteramente
excluido. Inclusive en el Estado moderno, en que la centralizacin de la
reaccin sancionatoria ante la situacin ilcita, alcanza su grado mximo,
siempre permanece un mnimo de autodefensa. Tal el caso de la legtima
defensa. Pero aun en rdenes jurdicos modernos, altamente centralizados, aparecen otros casos, casi descuidados por la teora del derecho, en los cuales, si
bien slo en medida limitada, el ejercicio de la coaccin fsica no es reservado
a rganos especficos, sino dejado a los individuos inmediatamente interesados.
Se trata de casos como el derecho disciplinario que, aun en los regmenes jurdicos modernos, se atribuye a los padres para la educacin de sus hijos. Est
limitado en la medida en que su ejercicio no puede provocar un perjuicio en
la salud del nio, no puede llevar a maltratarlo. Pero la decisin sobre cul
sea el comportamiento del hijo que aparezca como condicin de su castigo,
corporal -es decir, cul sea la conducta que deba considerarse romo pedag4
gica o socialmente indeseable- queda reservada en principia a los padres, que
pueden transferir ese derecho a educadores profesionales.

6 ) Actos coactivos carentes del carcter de sancioiles. En la lnea evolutiva

-en especial, en la lnea que va del Estado judicial, al Estado administrativo- "
se ampla tambikn el crculo de los hechos convertidos en condicin de actos
coactivos, en cuanto se incorporan a ellos no slo acciones y omisiones bumanas socialmente indeseadas, sino tambin otros hechos que no tienen las caractersticas de hechos ilcitos. Aqu corresponde, por de pronto, mencionar normas
que facultan a ciertos rganos comunitarios, calificados como policiales, a
privar de su libertad a los individuos sospechosos de haber cometid, uri delito,
para asegurar que se sigan contra ellos los procesos judiciales en los cuales
justamente se establecer si efectivamente han incumdo en el delito del cual
se hicieron sospechosos. La condicin de la privacin,de libertad no es una
conducta especfica del individuo en cuestin, sino la sospecha de una conducta
semejante. Los rganos policiales pueden estar facultados por el orden jurdico,
a poner a individuos bajo una as llamada guardia protectora, es decir, privarlos
de su libertad para protegerlos de ataques ilatos con los cuales se les ha a m e
nazado. Los sistemas jurdicus modernos prescriben la internacin coactiva de
enfermos mentales socialmente peligrosos en hospicios, y la de enfermos contagiosos en hospitales. Aqu tambikn corresponde mencionar la expropiacin
coactiva de bienes, cuando el inters pblico lo exige; la destruccin coactiva
29

Cfr. infra, p.. 300.

de animales domsticos, cuando padecen de enfermedades contagiosas; la demolicin por la fuerza de edificios ante el peligro de dernunbamiento, o para
impedir la extensin de un incendio. Segn el derecho de los Estados totalitarios, el gobierno est facultado a encerrar en campos de concentracin a personas de ideologa, religin o raza indeseables, constrinndolos a cualquier labor,
y hasta a matarlos. Medidas semejantes pueden ser juzgadas moralmente con
la mxima severidad, pero no se puede considerarlas como externas al r k m e n
jurdico de esos Estados. Por sus circunstancias externas, todos esos actos
exhiben la misma privacin coactiva de la vida, la libertad y la propiedad, que
muestran sanciones como la pena capital, la pena de prisin o la ejecucin civil.
De esas sanciones se distinguen, como se ha sugerido ya, slo en cuanto se
trata de actos de coaccin que no estn ligados, como consecuencia, a una
accin u omisin determinada, jurdicamente establecida, y socialmente indeseada, de seres humanos determinados, en cuanto no tienen como condicin un
acto ilcito, o delito, cometido por un hombre determinado y jurdicamente
comprobado. Acto ilcito, o delito, es una determinada accin humana, o la
omisin de tal accin, que, por ser socialmente indeseada, es por ello prohibida,
de suerte que a la misma (o mejor: ante su comprobacin a travks de un proocedimiento jurdicamente determinado) se enlaza un acto coactivo; convirtindola el orden jurdico en condicin de uno de los actos cuactivos que el orden
estatuye. Y ese acto coactivo, como sancin (en el sentido de consecuencia de
una ilicitud), slo puede distinguirse de otros actos coactivos estatuidos por el
orden jurdico, en cuanto el hecho condicionante de esos actos coactivos es una
accin u omisin determinada por el orden jurdico, comprobada jurdicamente,
y socialmente indeseada, mientras que los actos coactivos que no constituyen
Sanciones en el sentido de consecuencias de una ilicitud, estn condicionados
por otros hechos. 3"gun~~ de esos actos pueden ser entendidos como sancin,
si no se restringe ese concepto al caso de la reaccin frente a determinada
conducta humana, cuya existencia haya sido jurdicamente comprobada -extendindolo en cambio a los casos en que el acto coactivo, como reaccin frente
a determinada conducta humana, se produce como consecuencia de un delito, y
tambin contra un delito cuya omisin por determinado individuo no haya
sido an jurdicamente comprobada, como en el caso de la detencin preventiva
coactiva por la polica del sospechoso de un delito; y a los casos en que el
acto coactivo se produce como reaccin contra un delito an no cometido, pero
cuya probable comisin futura se espera, como en el caso de la internacin
por fuerza de enfermos mentales socialmente peligrosos en hospicios, o de
personas de ideologa, religin o raza indeseables en campos de concentracin,
en la medida en que la internacin se produce para impedir un comportamiento perjudicial para la comunidad en cuyo respecto la autoridad jurldica,
80 Los conceptos de ilicitud y mnsmimcia de la ilicihid (sanciones) se desarrollan con
mayor detalle, infra, pp. 144 y ss.

con razn o no, los considere capaces. Este motivo sirve de fundamento evideatemente a las limitaciones a la libertad a que son sometidos, al declararse
una guerra, los ciudadanos de uno de los Estados beligerantes que viven en el
territorio del otro Estado. Si se extiende en este sentido el concepto de sancin,
ya no estar conectado con el de consecuencia de una ilicitud. La sancin, en
este sentido amplio, no es consecuencia necesariamente de nna ilicitud, puesto
que puede precededa. Por fin, cabe extenda el concepto de sancin a todos
los actos coactivos estatuidos por el orden jurdico si con ello no quiere expresarse ms sino que el orden jurdico reacciona con tal acto contra una situacin
social indeseada, expresando mediante esta reaccin la indeseabilidad de la sitnacibn. Efectivamente, sta sera una nota comn a todos los actos coactivos
estatuidos por el orden jurdico. Si se adopta este sentido amplsimo del concep
to de sancin, corresponder formular entonces la nocin de monopolio de la
coaccin por la comunidad jurdica en una alternativa: la coaccin del hombre
por el hombre es, o bien un delito, o bien una sancin (donde, por sobre todo,
por sancibn no ha de entenderse slo la reacoibu hente a un delito, es decir,
frente a una conducta humana determinada, sino tambin la reaccin ante
otras circunstancias objetivas socialmente indeseadas) .
& ) E l mnimo de libertad. Como sistema social que estatuye sanciones, el
derecho regula el comportamiento humano no slo en un sentido positivo, en
cuanto obliga a cierto comportamiento al ligar un acto coactivo a la conducta
contraria, prohibiendo esta segunda conducta, sino tambin de una manera
negativa, en cuanto no liga ningn acto coactivo a una determinada conducta
y, por ende, ni prohbe esa conducta, ni prohbe la conducta opuesta. La conduda que no est jurdicamente prohibida, se encuentra, en ese sentido negativo, permitida. Puesto que una determinada conducta humana o bien est
prohibida, o bien no est prohibida, y dado que, cuando no es prohibida, debe
vrsela como permitida por el orden jurdico, puede considerarse que toda conducta de los hombres sujetos a un orden jurdico estara regulada, en un sentido
positivo o negativo, por ese orden jundico. En la medida en que la conducta
de un hombre est permitida, en el sentido negativo, por el orden jurdico, en
cuanto la misma no est prohibida por el orden jurdico, es el hombre jurdicamente libre.
La libertad que as el orden jurdico deja simplemente en forma negativa al
hombre, en cuanto no le prohbe una determinada conducta, debe distinguirse
de la libertad que 61 mismo le garantiza positivamente. La libertad de un
hombre, consistente en que determinada conducta se le permite porque no le
est prohibida, slo es garantizada por el orden jurdico en la medida en que
obliga a los otros hombres a respetar esa libertad, prohibikndoles intervenir en
esa esfera de libertad; es decir, prohibiendo la conducta que podra impedir
la conducta que a uno no ha sido prohibida y, en ese sentido, permitida. S610

entonces puede valer la conducta no prohibida (y en ese sentido negativo,

permitida) como justificada, es decir, valer como contenido de un derecho que
es el reflejo de una obligacin correspondiente. Pero no toda conducta permitida, en el sentido negativo de no estar prohibida, est garantizada mediante
la prohibicin de la conducta de otro que la impida, de la conducta opositora de
otro; no siempre se encuentra, frente a la conducta de esa suerte permitida
de un hombre, una obligacin correspondiente de otro. Cierta conducta de un
hombre puede estar no prohibida por el orden jurdico y, en ese sentido, estar
permitida, sin que la conducta contrapuesta a esa conducta de otro hoqbre
est pmhibida por el orden jurdico, de suerte que tambin esa segunda cond u d a est permitida. Una determinada conducta de un hombre puede no
estar prohibida, sea porque carece de relacin con otro hombre, o por no tener
ningn efecto perjudicial sobre ningn otro hombre. Pero tampoco toda
conducta humana de efecto perjudicial sobre algn otro hombre, est prohibida. As, puede, por ejemplo, que no esti prohibido que el propietario d i una
casa efecte un orificio en un muruconstruido sobre el linde de su predio, para
colocar un ventilador. Puede que simultneamente no est prohibido que el
propietario del fundo vecino construya una casa, una de cuyas paredes cierre
el orificio de ventilacin en la pared de la casa vecina, de suerte que el uso del
ventilador sea imposible. Tendramos entonces que a uno se permite impedir
lo que se permite hacer al otro, a saber, introducir aire mediante un ventilador
en una habitacin dc su casa. Si la conducta de un individuo no estb pmhibida
(y en me sentido, est permitida), aun tratndose de conducta que se wntrapone a la conducta tampoco prohibida (en ese sentido, permitida) de otro
individuo, es posible un mnflicto en cuyo respecto el orden jurdico no prev
ninguna medida. No trata de evitarlo, como en el caso de otros conflictos,
prohibiendo la conducta de un individuo que es contraria a la de otro; o, en
otros trminos, prohibiendo que se satisfaga el interh de uno, cuando e contrario al inters de otro. El orden jurdico no puede ciertamente intentar evitar
todos los conflictos posibles. Lo que los rdenes jurdicos modernos prohben,
casi sin excepcin, es el impedir mediante la fuerza fsica la conducta no prohibida del otro. Puesto que el r e m o a la fuerza fsica -esto es, la ejecucin
de un acto coactivo- est en principio prohibida, en la medida en que no
est positivamente permitida a determinados hombres, en que determinados
hombres no estn facultados para ello.
Puesto que un orden jurdico, como todo sistema social normativo, slo p u d e
obligar a muy especficas acciones y omisiones, jams puede el hombre, en la
totalidad de su existencia, en el conjunto de sus actos externos e internos, en sus
acciones, sus voliciones, sus pensamientos y sentimientos, verse limitado en su
libertad por un orden jurdico. El orden jurdico puede limitar en ms o en
81 Cfr. infra,

p. 130.

DERECHO Y NATUBALEZA

57

menos la libertad humana, en cuanto obliga a ms o a menos. Pero un mnimo

de libertad, es decir, de independencia jurdica, una esfera de la existencia
humana en que ningn orden o prohibicin interviene, permanece siempre
resguardada. Inclusive existe bajo rdenes jurdicos muy totalitarios algo as
como una libertad no exteriorizable; no como un derecho innato al hombre,
un derecho natural, sino como consecuencia de la posibilidad tcnicamente
limitada de regulacin positiva de la conducta humana. Con todo, slo puede
considerarse jurdicamente garantizada esa esfera de libertad, como se ha dicho
previamente, en la medida en que el orden jurdico prohbe que se la intervenga. En ese respecto, los denominados derechos y libertades constitucionalmente garantizados tienen un especial significado poltico. Se trata, en ellos, de
disposiciones constitucionales mediante las cuales se limita la competencia del
rgano legislativo, de manera que ste rio es facultado en absoluto, o slo lo
es bajo condiciones ms graves, para dictar normas que obliguen o prohban
a los hombres conductas de determinada especie, como el ejercicio del culto
religioso, la expresin de opiniones y parecidas.
c) El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurdica y "bandas
de Lzdrones". Se suele a veces caracterizar el derecho conio un orden coactivo,
afirmando que el derecho obliga a determinada conducta humana bajo "amenaza" de actos coactivos, es decir, de ciertos males como la privacin de la
vida, la libertad, la propiedad, etctera. Pero esta formulacin ignora el sentido
normativo en que los actos coactivos en general y, en especial, las sanciones
son estatuidas por el orden jurdico. El sentido de una amenaza radica en que
ser infligido un mal bajo determinadas condiciones; el sentido del orden jurdico es que, bajo ciertas condiciones, deben infligirse ciertos males; que, formulado con mayor generalidad, determinados actos coactivos deban ser ejecutados bajo determinadas condiciones. Este no es slo el sentido subjetivo de
los actos mediante los cuales se instaura el derecho, sino tambin su sentido
objetivo. Justamente al entenderse as su sentido objetivo, son reconocidos
como actos instauradores de derecho, productores de norma o ejecutores de
~ ~ ordena, bajo amenormas. Tambin el acto de un ladrn de c a m i ~ i o sque
nazas de cierto mal a alguien, entregarle su dinero, tiene, como ya se destac
anteriormente, el sentido subjetivo de un deber. Si se expone la situacin
creada por esa orden de tal manera que se diga: un individuo expresa su voluntad dirigida hacia la conducta de otro individuo, slo se describe as la accin
del primero como una accibn que fcticamente se va desarrollando, como un
acontecimiento real. El comportamiento del otro, previsto en el acto volitivo
del primero, no puede ser descrito como un acontecimiento real, puesto que
&Cfr. infra, pp. 145 y SS.

a El problema de la distincibn entre el Estado, como comunidad juridica, y la banda

de ladrona. la arpone Agustn m N Civitu Dei, IV, 4.

58

HANS KPLSEN

este otro no acta an y quizs no actuar en forma alguna de la manera

pretendida. Debe actuar as, segn pretende el primero. Su conducta no
puede ser descrita como una conducta real, sino que slo puede serlo, si se
quiere captar el sentido subjetivo del acto de ordenar, como una conducta
debida. De esa manera corresponde describir toda situacin en que un individuo expresa su voluntad orientada hacia el comportamiento de otro indidividuo. En este respecto -es decir, en la medida solamente en que a
relevante el sentido subjetivo del acto cuestionado- no hay diferencia entre la
descripcin de la orden de un ladrn de caminos y la dmripcin de la orden
de un rgano de derecho. S610 aparece expresada una diferencia cuando se
describe, no el sentido subjetivo, sino el sentido objetivo de la orden que
un individuo dirige a otro. Entonces damos a la orden del rgano jurdico, pero
no a la del ladrn de carreteras, el sentido objetivo de una norma obligatoria
para el receptor. Es decir, interpretamos la orden de uno, pero no la del o b .
como una norma objetivamente vlida. Y entonces vemos en el enlace d d
incumplimiento de la orden con el acto coactivo, en un caso, una mera "ame
naza", es decir, la enunciacin de que ser infligido un mal, mientras que en el
otro caso, la relacin apunta a que deber infligirse un mal. Asl interpretamos
la fctica infliccin del mal, en el segundo caso mencionado, como la aplicacin o ejecucin de una norma objetivamente vlida que estatuye un acto
coactivo, mientras que el primer caso, en tanto, en general, lo entendamos
normativamente -ser interpretada como un delito, en cuanto referimos el acto
coactivo a normas que consideramos como el sentido objetivo de ciertos actos,
que justamente por ello interpretamos como actos jurdicos.
Pero (por qu interpretamos, en un caso, el sentido subjetivo del acto tamb i h como su sentido objetivo, mientras que en el obo caso no? Para una consideracin desprovista de presupuestos, tambiki los actos instauradores de dere
cho slo tienen el sentido subjetivo de algo debido. <Por qu.6 suponemos que,
en ambos actos, cuando los dos tienen el sentido subjetivo de lo debido, 5610
uno produce una norma objetiva, es decir, una nonna vlida obligatoria?
O, en otros trminos: cul a el fundamento de validez de la norma que
consideramos sentido objetivo de ese acto? Esta es la pregunta decisiva.
Un anlisis de las proposiciones en las cuales mentamos los actos como actos
jurdicos, cuyo sentido objetivo lo constituyen nomias, da la respuesta: eiia
muestra el presupuesto bajo el cual esa interpretacin es posible.
Partamos del caso, ya mencionado en lo que antecede, de un juicio en que
interpretamos la muerte de un hombre por otro como la ejecucin de una
sentencia capital, y no como un homicidio. Este juicio reposa en que reron*
cemos en el acto de matar la ejecucin de una decisin de un tniunal que
hubiera ordenado la ejecucin como pena; es decir, damos al acto del t r i i
el sentido objetivo de una norma individual, e interpretamos as a los hombres

DERECHO Y NATURALEZA

59

que establecen la medida, como un tribunal. Hacemos tal cosa porque reconocemos en el acto del tibunal el cumplimiento de una ley; es decir, de normas
ms generales que estatuyen actos de coaccin, normas que no consideramos
solamente como el sentido subjetivo, sino como el sentido objetivo de un
acto efectuado por determinados hombres, que justamente por ello entendemos como un rgano legislativo. Hacemos esto porque vemos el acto legislativo
como el cumplimiento de la constitucin, es decir, de normas ms generales
que, segn su sentido subjetivo, justamente facultan a esos hombres a dictar
normas generales que estatuyen actos de coaccin. Consideramos, pues, a esos
hombres como el rgano legislativo. Dado que consideramos a las normas que
facultan al rgano legislativo no slo como el sentido subjetivo, sino tambin
mmo el sentido objetivo de actos efectuados por determinados hombres, entendemos esas normas como una constitucin. Si se trata de una primera constitucin histrica, ello slo es posible si presuponemos que, comportndose
conforme al sentido subjetivo de esos actos, deben cumplirse actos de coaccin
bajo las condiciones y en las maneras que determinen las normas designadas
mmo constituoin. Es decir, cuando presuponemos una norma cuya mnsecuencia es que el acto que deba ser entendido como acto constituyente sea
considerado como un acto productor de normas objetivamente vlidas, y los
hombres que lo producen como la autoridad constituyente. Esa norma es
-como ms adelante se expondr ms de cercala norma fundante de un
orden jurdico estatal. No ha sido establecida mediante un acto jurdico positivo, sino -como lo demuestra un anlisis de nuestros juicios jurdicos-, presupuesta cuando se interpreta al acto cuestionado como un acto constituyente, y
los actos ejecutados con fundamento en esa constitucin, como actos jurdicos.
Establecer este presupuesto es una funcin esencial de la ciencia del derecho.
En este presupuesto se encuentra el ltimo fundamento del orden jurdico, un
fundamento slo condicional segn su esencia, y, en ese sentido, hipottico.
En este contexto slo tomamos en cuenta un orden jurdico estatal o nacional, es decir, un orden jurdico limitado en su dominio de valida tenitonal
a un espacio determinado - e l llamado tenitorio del Estado. El fundamento
de validez del orden jurdico internacional, cuyo dominio de valida territorial
no est limitado as, y la relacin del orden jurdico internacional con los
rdenes jurdicos estatales permanece aqu, por el momento, sin
Ya en un contexto anterior se sefial que la validez de una norma -es decir,
que uno deba comportarse como la norma determina- no debe ser confundida
con el hecho de que uno fcticamente se comporte de esa manera; pero que,
sin embargo, puede darse una relacin esencial entre ambos; que un orden
coactivo que se presenta como derecho slo ser visto como vlido cuando,
a grandes rasgos, es efectivo. Esto significa: la norma undante que constituye
84

86

Cfr. infro, pp. 196 y SS.

Cfr. nfro. pp. 221, 333 y s.

60

W N S KELSEN

el fundamento de validez de un orden jurdico se refiere slo a la constitucin

que es el fundamento de un orden coactivo eficaz. Slo cuando el comportamiento efectivo de los hombres corresponde, en grandes rasgos y por lo
comn, al sentido subjetivo de los actos dirigidos hacia l, es reconocido ese
sentido subjetivo como su sentido objetivo, y esos actos son inteipretados
como actos jundicos.
Podemos ahora responder a la pregunta por qu la orden formulada bajo
amenaza de muerte por el ladrn de caminos no recibe el sentido objetivo de
una norma obligatoria para el receptor, el sentido de una norma vlida, por qu
no interpretamos ese acto como un acto jurdico, y por qu interpretamos el
cumplimiento de la amenaza como un delito, y no conio la ejecucin de una
sancin.
Si se trata del acto aislado de un individuo aislado, el mismo, desde luego, no
puede ser visto como un acto jurdico, ni su sentido como una norma jurdica.
porque el derecho -como se destac- no consiste en una norma aislada, sino
en un sistema de normas, en un orden social, y una norma especfica slo puede
ser considerada como norma jurdica en la medida en que pertenece a ese
orden. El cotejo con un orden jurdico slo correspondera si se tratara de la
actividad sistemtica de una banda organizada, que crea inseguridad en determinado territorio, al punto que constrie a los hombres que all viven, bajo
amenazas de males, a entregarles dinero y valores. Corresponde distinguir,
entorices, el orden que regula el comportamiento recproco de los miembros
de este grupo caracterizado como "banda de ladrones", del orden externo, es
decir, de las rdenes que los miembros o los rganos de la banda, bajo amenazas de males, dirigen a terceros. Puesto que slo frente a terceros externos
acta el gmpo como "banda de ladrones". Si el robo y el homicidio no estuvieran prohibidos en las relaciones entre los ladrones, no tendramos ningn
grupo organizado, no habra "banda" de ladrones alguna. Por afiadidura, el
orden interno de la banda puede encontrarse muchas veces en conflicto con
un orden coactivo visto como orden jurdico, dentro de cuyo dominio de validez
territorial se efectan las actividades de la banda de ladrones. Si el orden
coactivo que abarca a los ordenamientos interno y externo, constitutivo de esa
comunidad n o es interpretado como un orden jurdico; si su sentido subjetivo,
conforme al cual uno debera comportarse, no es inteipretado como su sentido
objetivo, ello proviene de que no se da por presupuesta norma fundante alguna,
conforme a la cual uno debe comportarse acatando ese orden, es decir, que la
coaccin deba ser ejercida de acuerdo con las condiciones y en la manera en
que ese orden lo determina. Pero -y ista es la pregunta decisiva- por qu
no se presupone una nornia fundante semejante? No se la presupone porque.
o mejor, cuando, ese orden no tiene aquella efectividad duradera sin la cual
no se presupondra una nomia fundantc a l referida, que sea fundamento d e
su valida objetiva. Claramente carece de esa efectividad, cuando las normas

61

DERECHO Y NATUBALEZA

del orden jurdico que estatuyen las sanciones, orden dentro de cuyo dominio
temtorial de validez la banda acta, son fcticamente aplicadas a esas adividades como conductas contrarias a derecho, privndose a los miembros de la
banda de la libertad, o inclusive de la vida, mediante actos de coaccin que
son interpretados como penas de prisin o muerte, poniendo as fin a la
actividad 'de la misma. Esto es: cuando el orden coactivo, considerado como
orden jurdico, es ms efectivo que el orden coactivo constitutivo de la banda
de ladrones.
Si este orden coactivo se encuentra limitado, en su dominio de validez
territorial, a determinado territorio, y es efectivo en ese temtorio de suerte de
excluir la validez de todo otro orden coactivo de ese tipo, puede ser visto
como un orden jurdico y la comunidad, por 61 constituida, muy bien como un
"Estado", aun cuando ste desarrolle hacia el exterior una actividad que, segin
el derecho internacional positivo, sea una actividad delictuosa. Ello lo demuestra la existencia de los denominados Estados piratas en la costa noroccidental
de Ainca (Argelia, Tnez, Trpoli), cuyos barcos, desde el siglo xvr hasta
comienzos del siglo XIX, hicieron poco seguro con la piratera el Mediterrneo.
Estas comunidades eran caracterizadas como "piratas" slo en relacin con el
recurso a la fuerza, codtrario al derecho internacional, que efectuaban contra
barcos de otros Estados. En sis brdenes internos, la prohibicin del uso recproco de la fuerza entre los miembros de la comunidad tena por cierto eficacia
en la medida en que garantizaba ese mnimo en seguridad colectiva que es la
condicin para la eficacia relativamente duradera del orden constitutivo de
la comunidad.
La seguridad colectiva o la paz son funciones que -como ya se establecilos rdenes coactivos designados como derecho poseen realmente en cierto
momento de la evolucin, si bien en grados diferentes. Esa funcin es un
hecho objetivamente verificable. La comprobacin, que la ciencia jurdica
efecte, de que un orden juridico pacifica a la comunidad jurdica p r 61
constituida, no involucra ningn juicio de valor; en especial no significa
el r&unocimiento de un valor de justicia, y, por ende, tampoco significa erigir
ese valor en un elemento del concepto de derecho, y, por lo tanto, tampoco en
un criterio que pueda semir para efectuar la distincin entre comunidad jurdica y banda de ladrones, como sucede en la teora de Agustn. En su Civitas
Dei, donde expone la cuestin de esta distincin, declara: "(Qu son los reinos
sin justicia sino grandes bandas de ladrones? (No son acaso las bandas de
ladrones sino pequeos reinos?" 3T Un Estado, esto es, para Agustn, una
comunidad jurdica, no puede constituirse sin justicia. Puesto que "ei derecho
no puede darse donde no hay la vadadera justicia. Lo que se produce con8%Cfr W6rter6uch des
a7 Civitas Dei, IV, 4 .

Volkerrechts und der Diplomatie, tomo

11.

p. 270.

forme a derecho, efectivamente se cumple justamente -lo que en cambio se

hace injustamente, no puede cumplirse segn el derecho. Pero, qu es la
justicia? Justicia es la virtud que atribuye a cada uno lo suyom id^ porro
ea virtus est, quae sua cuique distribuit). Cmo entender la justicia humana
que aleja a los hombres del verdadero Dios y los arroja a los demonios impuros? Es ello atribuir a cada uno lo suyo? 2
0 acta ilcitamente quien sustrae
al comprador un inmueble para entregarlo a quien no tiene derecho alguno
sobre aquel? Y es justo quien se sustrae al Seor que lo ha creado, para p
nerse al servicio de espritus' malvados? as
Conforme a la concepcin fundante de este razonamiento, el derecho es un
orden coactivo justo, y se distingue as, por la justicia de su contenido, del orden
coactivo de la banda de delincuentes.
Resulta del carcter relativo del juicio de valor, segn el cual un sistema
social es axiolgicamente adecuado, que la justicia no puede ser una nota distintiva del derecho frente a otros rdenes coactivos. Como Agustin slo admite
como justo el orden que asegura a cada uno lo suyo, y utiliza esta frmula
vacua de contenido en el sentido de que slo considera justo un orden cuando
acata al verdadero dios -que pata 61 es el dios jude~ristiano,pero no los
dioses de los romanos-, cuando le reconoce o que a ese dios, y s610 a 61 le
corresponde, a saber, la adoracin consecuente que se expresa en el culto, el
orden que no satisfaga esa exigencia no seri un derecho, y la comunidad
constituida mediante 61 no ser un Estado, sino slo una banda de ladrones.
De aa manera se priva al derecho romano de su carcter de derecho. Si se
adopta a la justicia como criterio del orden normativo designado como derecho,
tendremos que los rdenes coactivos capitalistas del mundo occidental, no son
derecho desde el punto de vista del ideal comunista de la justicia; y el orden
coactivo comunista, igualmente, desde el punto de vista del ideal capitalista
de la justicia. Un concepto del derecho que conduzca a tal consecuencia no
podra ser aceptado por una ciencia del derecho positivista.
Un orden jurdico puede ser juzgado como injusto segn determinada pauta
de justicia. Pero el hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz sea
juzgado como injusto, no constituye en todo caso fundamento para no aceptar
ese orden coactivo como un orden jurdico. b e g o del triunfo de la Revolucin Francesa, a fines del siglo xvm, as como luego del triunfo de la Revolucin
Rusa a comienzos del siglo xx, apareci en los dems Estados la tendencia
natural a no interpretar el orden jurdico establecido por la revolucin como
un orden jurdico, a no interpretar los actos de los gobiernos llegados revoluaonariamente al poder como actos jurdicos; el primero, porque lesionaba el principio monrquico de legitimidad; el segundo, p i q u e eliminaba la propiedad
88 lbid., m;, 21, 2.
39Cfi.
Keisen. Dk

H.

Normrn dsr Gerwhtigkeit, 5 10

DERECHO Y NATURALEZA

6%

privada de los medios de produccin. Invocando esta razn, ha habido inclusive tribunales de los Estados Unidos de America que se negaron a reconocer
como actos jurdicos actos del gobierno mso establecido por la revolucin, con
el fundamento de que no se tratara de actos de un Estado, sino de una banda
de gangsters. Pero tan pronto como los rdenes coactivos establecidos revolucionariamente demostraron ser duraderamente eficaces, fueron reconocidos como
rdenes jundicos: los gobiernos de ias comunidades constituidas por ese orden,
como gobiernos de un Estado, y sus actos, como actos del Estado, y, por lo
tanto, como actos jurdicos.
d ) iObligaciones jurdicas sin sancin? Si el derecho es concebido como un
orden coactivo, la norma fundaute de un orden jurdico estatal reza en su
formulacin: la coaccin entre los hombres debe ser ejercida en la manera y
bajo las condiciones que se determinan en la primera constitucin histrica. La
norma fundante delega en la primera constitucin histrica el determinar el
procedimiento mediante el cual se dictarn las normas que estatuyen actos de
coaccin. Para poder ser interpretada objetivamente como una norma jurdica,
la norma tiene que ser el sentido subjetivo de un acto efectuado conforme con
ese procedimiento adecuado a la norma fundaute, y tiene que estatuir un acto
coactivo, o estar en relacin esencial con una norma semejante. Junto con la
notma fundaute se da por supuesta tambien la definicin, en ella contenida,
del derecho como norma coactiva.40 La definicin del derecho presupuesta
con la norma fundante tiene como consecuencia, que slo pueda considerarse
una conducta como jurdicamente obligatoria, o, lo que es lo mismo, como
contenido de una obligacin jurdica, cuando el comportamiento contrario
est normado como condicin de un acto coactivo dirigido contra el hombre
que as acta (o contra allegados del mismo). Debe advertirse, con todo, que
el acto coactivo mismo no tiene que ser obligatorio en este sentido, puesto
que tanto el disponerlo como el cumplirlo pueden ser slo facultativos.
Ahora bien: contra la definicin del derecho como orden coactivo, esto es,
contra la inclusin del momento de coaccin en el concepto de derecho, se
har valer que los rdenes jurdicos histricamente dados contienen de hecho
normas que no estatuyen ningn acto coactivo, normas que permiten cierta
conducta, o facultan; y tambin que ordenan cierta wnducta, que obligan
a cierta conducta, sin enlazar a la conducta contraria, como condicin, un
acto coactivo como consecuencia; y, especialmente, que frecuentemente la
falta de aplicacin de las normas que estatuyen actos coactivos no es convertida en wndicin de actos coactivos que funcionen como sanciones.
La ltima objecin no es sostenible, puesto que puede mantenerse la defi"PRO la. norma fundante no es idntica mn h definicin que wntime. En u i o
norma, no mnstitnye un mncepto. En lo tocante a h relacin enbe non^ y m q i o ,
cfr. mpra, p. 17.

n i a h del derecho como un orden coactivo, aun cuando la norma que estatuye
el acto coactivo no este ella misma en una relacin esencial con la norma que
enlaza a una sancin la falta de imposicin o la falta de ejecucin del acto
coactivo en un caso concreto; es decir, cuando la regulacin del acto coactivo
jurdicamente no ha de interpretarse como objetivamente obligatoria, sino
5610 como autorizada o permitida positivamente (aun cuando el sentido subjetivo
del acto, con el cual el acto coactivo estatuido genericamente, sea un obligar). La definicin del derecho como orden coactivo puede tambin sustentarse, pese a las normas que facultau una conducta carente del carcter de
acto coactivo, o que permiten positivamente tal conducta, en cuanto tales
normas son normas no independientes que se encuentran en unin esencial
con normas que estatuyen actos coactivos. Un ejemplo tpico de esas normas,
que han sido tradas a cuento como argumento contra la adopcin del momento
coactivo en el concepto de derecho, son las normas del derecho constitucional.
Las normas constitucionales -se argumenta-, que regulan los procedimientos
legislativos, no prevn sanciones para el caso de no S observadas. Un anlisis ms detenido muestra, empero, que se trata de normas no independientes
que s610 determinan ,una de las condiciones bajo las cuales han de dictarse y
cumplirse los actos coactivos por otras normas." Se trata de normas que facultan al rgano legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello y, por lo tanto,
no aparecen coino sanciones necesarias. Si las disposiciones de la constitucin no
fueran guardadas, no se constituiran normas jurdicas vlidas y, por lo
tanto, las normas producidas seran nulas o anulables. Es decir, el sentido subjetivo de los actos realizados contrariando la constitucin y, por ende, actos
no conforme a la norma fundante, no ser interpretado como su sentido objetivo, o su interpretacin provisional ser posteriormente abolida.*
El caso ms significativo prcticamente en los rdenes jurdicos modernos,
en el cual la ciencia jurdica tradicional supone una norma sin sancin, pero
constitutiva, con todo, de una obligacin jurdia, es el caso de la denominada
obligacin natural. Es caracterizada como la obligacin de cumplir una prestacin, pero cuyo cumplimiento no puede ser exigido vlidamente mediante una
accin judicial, y cuyo incumplimiento no es condicin de una ejecucin civil.
El que, con todo, se hable de una obligacin jurdica con respecto de una
prestacin, reposa esencialmente en que, una vez la prestacin cumplida, la
misma no puede ser repetida invocando un enriquecimiento ilcito. Pero ello
no significa sino que guarda validez una norma general que establece que,
cuando quien r e c i i una prestacin, a la cual el que la otorga no est jurdicamente obligado, no devuelve lo recibido, debe cumplirse una ejecucin civil
sobre su patrimonio mediante demanda, y que la validez de a t a norma que
estatuye un acto coactivo se encuentra limitada p a n los casos que el orden
Cfr. infra, pp. 55 y s.
a Cfr. infra, pp. 271 v ss. 275 y

SS.

DERECHO Y NA-

65

jurdico determina. La situacin mencionada puede ser expuesta sin suponer

una norma no sancionato~que constituya la obligacin de una prestacin;
puede ser expuesta como mera limitacin de la validez de una norma que
estatuye una sancin.
Naturalmente que no puede negarse que el IegisIador puede llevar a cabo
un acto -entendiendose que lo hace mediante un procedimiento conforme
con la norma fundante- cuyo sentido subjetivo sea una norma que obliga
a una determinada conducta humana, sin que se lleve a cabo otro acto, cuyo
sentido subjetivo sea una norma, que estatuya un acto coactivo para el caso
de darse la conducta contraria, y sin que, como en el caso de la obligacin
natural, la situacin pueda ser descrita como la limitacin de la validez de
una norma que estatuye un acto coactivo. Sucede entonces que, si la norma
fundante presupuesta es formulada como una norma que estatuye un acto de
coaccin, el sentido subjetivo del acto en cuestin no puede ser interpretado
como su sentido objetivo; la norma que constituye su sentido subjetivo no
puede ser interpretada como una norma jurdica, sino que tendr que ser
vista como jurdicamente irrelevante. Pero tambin por otras razones puede
ser que el sentido subjetivo de un acto ejecutado en un procedimiento conforme a la norma fundante sea considerado como jurdicamente irrelevante. Ya
que el sentido subjetivo de ese acto puede ser algo que no tenga en forma
alguna el carcter de una norma que exija, permita o autorice una conducta
humana. Una ley promulgada en forma perfectamente constitucional puede tener un contenido que no represente norma alguna, sino que exprese una teora
religiosa o poltica, como por ejemplo, la proposicin de que el derecho se
origina en dios, o que la ley es justa, o que satisface el interks de todo el pueblo. Bajo la forma de una ley promulgada constitucionalmente, el jefe del
Estado puede recibir, con motivo de su jubileo en el gobierno, los buenos
augurios de la nacin, justamente pala dar a esa expresin de beneplcito una
fonna especialmente solemne. En tanto los actos cumplidos de acuerdo con la
constitucin son expresados verbalmente, pueden tener cualquier significado,
es decir, adoptar una forma que de ninguna manera slo pueda tener por contenido normas. Si el derecho, en general, es definido como norma, la ciencia
jurdica no puede poner de lado el concepto de contenido jurdicamente
irrelevante.
Dado que el derecho regula el procedimiento mediante el cual 61 mismo es
producido, es sencillo distinguir entre ese procediminto regulado por el derecho, como la forma jurdica, y el contenido producido a travs de ese procedimiento, como la materia jurdica, y hablar de un contenido jurfdico jurdicamente irrelevante. En la ciencia del derecho tradicional este pensamiento recib
expresin, hasta cierto punto, en la distincin entm ley formal y ley material.
La distincin hace justicia al hecho de que, bajo forma de ley, pueden producirse no slo normas generales reguladoras de la conducta humana, sino tam-

bin decisiones administrativas que dispongan la concesin de ciudadana a determinado individuo, o la aprobacin de presupuesto del Estado, o ~ I I C ~ U S ~ M
sentencias penales, cuando el rgano legislativo, en ciertos casos, acta como
tribunal. Con todo, sera ms correcto, en lugar de hablar de ley en sentido
formal y de ley en sentido mataial, hablar de forma legal y contenido legal.
La terminologa, forma de derecho y materia jurdica, es con todo inexacta, y
hasta conducente a error cuando para ser interpretado objetivamente como
un acto jurdico no slo se requiere que el acto sea llevado a cabo conforme
a determinado procedimiento, sino tambien que el acto cuente con detenninado sentido subjetivo. Cul sea ese sentido depende de la definicin del
derecho presupuesta junto con la norma fundante. Si el derecho no u definido
como orden coactivo, sino slo como un orden establecido de acuerdo con
la norma fundante y, adems, cuando la norma fundante fuera formulada
como si uno debiera comportarse bajo las condiciones determinadas por la
pnmera constitucih histrica, como la primera constitucin histrica lo determina, podran entonces existir normas jurdicas sin sancin, es decir, normas
jurdicas que obligan, bajo ciertas condiciones, a una determinada conducta
humana, sin que otra norma estatuya una sancin para el caso de incumplimiento de la primera. Entonces, el sentido subjetivo de un acto producido
conforme a la norma fundante, que no es una norma, y que tampoco es puesto
en relacin con ninguna norma, sera jurdicamente irrelevante. En ese caso
s610 se podra distinguir por su origen la norma establecida por el legislador
constitucional, que obliga a una conducta humana determinada sin enlazar a
la conducta contraria un acto coactivo, de una norma moral; y en general, no
se podra distinguir en modo alguno la norma jurdica ptoducida por va de
la costumbre, de una norma moral tambin producida a travs de la costumbre.
Si la costumbre es uno de los hechos que la constitucin instituye como productor de normas jurdicas, entonces, toda la moral, en la medida en que de
hecho sus normas son producidas por va de la costumbre, sera una parte
integrante del orden jurdico.
De ah que deba rechazarse una definicin del derecho que no lo determine
como un orden coactivo. Sobre todo, porque slo adoptando el momento
coactivo como elemento del concepto de derecho se distingue a ste ntidamente
de otros sistemas sociales; el elemento coactivo es un factor mucho ms significativo para el conocimiento de las relaciones sociales, factor altamente caracterstico que as es elevado a criterio distintivo de los sistemas sociales designados como "derecho"; pero, adems especialmente, porque as se atiende a la
conexin que aparece, en el caso ms significativo para el atn8cimiento del
derecho, el moderno derecho estatal entre derecho y Estado, donde el Estado
es esencialmente un orden coactivo y, precisamente, un orden coactivo limitado en su dominio temtorial de validez. 43
a Ct. infra, pp. 289 y s.

DERECHO Y NATURALEZA

67

Las normas que constituyen el sentido subjetivo de actos legislativos, y que

obligan a determinada conducta, sin que el comportamiento contrario sea
convertido en condicin de un acto coactivo, slo pueden ser verificadas excepcionalmente en los rdenes jurdicos modernos. Si, con todo, los sistemas
sociales designados como derecho en realidad contuvieran en medida destacahle
normas que obligan, que no estuvieran esencialmente ligadas con normas que
estatuyen actos coactivos como sanciones -lo que por cierto no sucede-,
entonces correspondera poner en cuestin la conveniencia de la definicin del
derecho como un orden coactivo; y si el elemento coactivo -como lo profetiza el socialismo marxista, como consecuencia de la abolicin de la propiedad
privada de los medios de produccin- desapareciera de los sistemas sociales
caracterizados como derecho, esos sistemas sociales modificaran esencialmente su
naturaleza. Perderan, en el sentido de la definicin aqu aceptada del derecho,
su ndole jurdica y, las comunidades que ellos constituyen, su naturaleza de
Estados; el Estado, para hablar con la terminologa de Marx, "morira", pero,
con el Estado, tambin el derecho.
e) N o m jurdicas no independientes. Ya en otro contexto se seal que
cuando una norma obliga a determinada conducta, y una segunda norma
estatuye una sancin para el caso de iio observancia de la primera, ambas se
encuentran entrelazadas entre s esencialmente. Ello sucede, especialmente,
cuando un orden normativo -como un orden jurdico- obliga a una determinada conducta, justamente en cuanto enlaza a la conduda contraria un
acto coactivo como sancin, de suerte que una conducta slo puede ser vista
como obligatoria, en el sentido de ese ordenamiento -en el caso de un orden
jurdico, como jurdicamente obligatoria- cuando la conducta contraria es
condicin de una sancin. Si un orden jurdico -por ejemplo, una ley dictada
por el parlamento- contiene una norma que prescribe una determinada conducta y otra que enlaza al incumplimiento de la primera una sancin, la primera no constituye una norma independiente, sino que est esencialmente ligada
a la segunda; ella determina s610 negativamente la condicin a la que la segunda enlaza la sancin; y si la segunda determinara positivamente la condicin a
la cual ella enlaza la sancin, la primera sera, desde el punto de vista de la
tcnica legislativa, superfiua. Si, por ejemplo, un cdigo civil contuviera una
norma segn la cual el deudor debe devolver segn un contrato el prstamo
recibido del acreedor, y otra noIma segn la cual, en caso de que el deudor
no devuelva conforme al contrato el prstamo recibido del acreedor, debe
llevarse adelante una ejecucin civil sobre el patrimonio del deudor ante la
demanda del acreedor, todo lo que la primera norma determina se encuentra
negativamente contenido en la segunda como condicin. Los cdigos penales
modernos no contienen, por lo comn, ninguna norma en las cuales, como en
los Diez Mandamientos, se prohba el matar, el adultRio y otros delitos, sino

que se limitan a enlazar ciertas sanciones penales a determinados hechos.

Aqu se ve claramente que la norma que establece: "No debes mata? es SUperflua, si existe una norma vlida que estabiezca que: "Quien mate, ser
sancionado penalmente"; que el orden jurdico justamente prohbe determinada conducta, en cuanto enlaza a esa conducta una sancin, o bien, obliga
a determinada conducta en cuanto enlaza una sancin a la conducta contraria.
Normas jurdicas no independientes son tambin aquellas que permiten positivamente una determinada conducta. Puesto que slo delimitan el dominio
de validez de una norma jurdica, que prohbe esa conducta al enlazar a la
contraria una sancin. Ya se seial la norma que permite la legtima defensa.
La relacin entre ambas normas aqu en cuestin aparece daramente en el
texto de la Carta de las Naciones Unidas, que en el artculo 2, prrafo 4,
prohbe el recurso a la f u e m por parte de todos los Estados miembros, en
cuanto enlaza a ese recurso a la fuerza las sanciones estatuidas en el artculo
39, permitiendo en el artculo 51 el recurso a la fuerza como legtima defensa
individual o colectiva, y limitando as la prohibicin general del artculo 2,
prrafo 4. Los artculos mencionados constituyen una unidad. La redaccin
pudiera haber contenido un nico artculo que prohibiera todo recurso a la
fuerza por parte de los Estadoimiembros, que no se produjera como legtima
defensa individual o colectiva, haciendo del recurso a la fuerza as limitado
condicin de una sancin. Otro ejemplo: una norma prohbe el comercio de
bebidas alcohlicas, es decir, lo sujeta a penas; pero esa prohibicin es limitada por otra norma segn la cual el comercio de bebidas alcohlicas, cuando
se efecta con autorizacin administrativa, no est prohibido, es decir, no es
punible. La segunda norma, mediante la cual se limita el dominio de validez
de la primera, es un norma no independiente, puesto que aqulla slo tiene
sentido junto con sta. Ambas constituyen una unidad. Sus contenidos pudieran haber sido expresados en una norma: si alguien vende bebidas alcohlicas
sin autorizacin administrativa, ser penalmente sancionado. La funcin de
la permisin meramente negativa, consistente en que el orden jurdico no
prohh una determinada conducta, no entra aqu ya en juego, puesto que la
permisin resulta aqu de una norma positiva.
As como una norma jurdica puede limitar el dominio de validez de otra,
tambikn puede eliminar completamente la validez de otra. Tambin esas normas derogatorias son normas no independientes, que slo pueden ser entendidas conjuntamente con otras que estatuyen actos coactivos.
Tambih las normas que facultan una determinada conducta son ndrmas
no independientes, mientras se entienda por "facultar" otorgar a un individuo
un poder jurdico, es decir, conferirle el poder de producir normas jurdicas.
Puato que slo determinan'una de las condiciones a las cuales, una norma
independiente, enlaza el acto coactivo. Se trata de las normas que facultan la
pmducciu de normas jurdicas generales; las normas de la constitucin que

DERECHO Y NATURUEZA

69

regulan la actividad legislativa, o establecen la costumbre como hecho productor de normas; y tambin las normas que regulan los procedimientos judiciales y administrativos mediante los cuales las normas generales introducidas
a travs de leyes o costumbres son aplicadas por normas individuales producidas por rganos autorizados para ello: las autoridades judiciales y administrativas. Un ejemplo ilustrar al respecto. Consideremos la situacin que se
presenta cuando un determinado orden jurdico estatal probbe legalmente el
hurto, imponindole pena de prisin. Condicin de la pena normada no es
nicamente el hecho de que un hombre incurra en hurto. Puesto que el hurto
tendr que ser establecido en un procedimiento determinado por las nonhas
de un orden jurdico, por un tribunal autorizado a ello por esas normas, el
tribunal tendr que ordenar la pena determinada por la ley, o por el derecho
consuetudinario, que ser ejecutada por otro rgano. El tribunal est facultado, mediante un determinado procedimiento, a imponer una pena al ladrn,
slo cuando a travs de un procedimiento constitucional se hubiere producido
una norma general que enlaza al hurto una pena determinada. La norma de la
constitucin que faculta a la produccin de esa norma general, establece una
condicin a la cual la sancin se encuentra ligada. El enunciado jurdico que
describe esa situacin reza: "Cuando los individuos autorizados a legislar hubiL
ren promulgado una norma general segn la cual quien cometiera hurto debe
ser penado de determinada manera, y cuando el tribunal autorizado al respecto en la legislacin procesal penal hubiere verificado, mediante uno de los
procedimientos especficos de la legislacin procesal penal, que un hombre
determinado ha incurrido en hurto y adems, cuando ese tribunal hubiere
impuesto la pena legalmente determinada, entonces, un rgano determinado
deber ejecutar la pena." Esta formulacin del enunciado jurdico que describe
el derecho muestra que las normas de la constitucin que autorizan la produccin de normas generales, al regular la organizacin y los procedimientos legislativos, y las normas de la legislacin procesal penal, que autorizan a las decisiones de los tribunales penales a producir normas individuales, al regular
la organizacin y los procedimientos de los tribunales penales, son normas no
independientes, puesto que slo determinan las condiciones bajo las cuales
se han de llevar a cabo las sanciones penales. La ejecycin de todos los actos
coactivos estatuidos por un orden jurdico -inclusive aquellos que son orde
nados en un procedimiento administrativo, y no en uno judicial-, y de aquellos
que no tienen el carcter de sanciones, queda condicionado de esta manera. La
produccin constitucional de las normas generales que han de aplicar los rganos de aplicacin, y la produccin legal de las normas individuales mediante
las cuales esos rganos aplican las normas generales, son tambin tan condiciones de la ejecucin del acto coactivo como la verificacin del hecho delictuoso, o de otras circunstancias que las normas jurdicas hayan convertido en
condiciones de los actos coactivos que no revistan el carcter de sanciones.

Pero la norma general que, bajo todas esas condiciones estatuye el acto coactivo, es una norma independiente de derecho, aun cuando el acto coactivo no
sea obligatorio, en cuanto a su incumplimiento no se ligue ningn acto coactivo posterior. Si se dice que el acto coactivo es facultativo, la palabra "facultativo" es empleada en un sentido extensivo. Puesto que designa no slo la concesin de una potestad jurdica, es decir, la capacidad de producir normas jurdicas,
sino tambin otorga capacidad de llevar a cabo los actos coactivos estatuidos
por las normas jurdicas. Si en esa capacidad se ve tambin un "poder", cabe
considerar que esa capacidad es designada corno un poder jurdico en el sentido amplio de esa palabra.
A las normas no independientes pertenecen, por fin, aquellas que determinan
con mayor especificidad el sentido de otras normas, en cuanto definen un
concepto utilizado en la formulacin de otra norma, o interpretan de otra
manera autnticamente una norma. Un cdigo penal, por ejemplo, puede contener un artculo que establezca que: "Homicidio es la accin de un hombre
mediante la cual ste produce intencionalmente la muerte de otro." Este
artculo es una definicin del homicidio; slo tiene carcter normativo en su
relacin con otro artculo, que dispone: "Si un hombre comete homicidio, el
tribunal competente le impondr pena de muerte"; y este segundo artculo
est a su vez en inseparable relacin con un tercero, que prescribe: "La pena
de muerte se aplicar en la horca."
De lo dicho resulta que un orden jurdico, aunque de ninguna manera todas
sus normas estatuyan actos coactivos, puede con todo ser caracterizado como
un orden coactivo, en cuanto todas las normas que de por s no estatuyen
actos coactivos, y que, por tanto, no imponen obligaciones, sino que s61o
facultan o permiten positivamente la produccin de normas, son normas noindependientes que slo valen en conexin con una nonna que estatuye un
acto coactivo. Pero tanipoco todas las normas que estatuyen actos coactivos
obligan, sino slo aquellas que estatuyen el acto coactivo como reaccin -es
decir, como sancin- contra determinada conducta humana, obligando, pues,
a la conducta contraria. De ah que el derecho, tambin por esta razn," no
tenga un carcter exclusivamente obligatorio e imperativo. En cuanto un orden
jurdico es un orden coactivo, en el sentido que se acaba de establecer, puede
ser descrito en enunciados que declaren que, bajo determinadas condiciones
(y ello quiere decir: determinadas por el orden jurdico), deben ejecutarse
determinados actos coactivos (y ello quiere decir: determinados por el orden
jurdico). La totalidad del material dado en las normas jurdicas de un orden jurdico se acomoda en este esquema de enunciado jurdiw formulado
por la ciencia del derecho, enunciado que corresponde distinguir de las normas
del derecho impuestas por la autoridad jurdica.46
44
46

Cfr. supra, p. 16.

Cfr. infra, pp. 43 y

SS.

11. Derecho y mord

7. Las normas morales como normas sociales 71

8. La moral como regulacin del coniportamiento interno 72
9. La moral como orden positivo sin carcter coactivo 75
10. El derecho como parte de la moral 76
11. Relatividad del valor moral 76
12. Separacin del derecho y la moral 79
13. Justificacin del derecho por la moral 80

11. DERECHO Y MORAL

7. Las normas morales como normas sociales

Al quedar el derecho, como objeto de una ciencia jurdica especfica, determinado como norma, queda tambin delimitado frente a la naturaleza,
as como la ciencia del derecho frente a la ciencia natural. Pero junto a las
normas jurdicas hay tambin otras que regulan el comportamiento recproco
de los hombres, es decir, que son tambin normas sociales. La ciencia del
derecho, en consecuencia, no es la nica disciplina orientada al conocimiento
y descripcin de las normas sociales. Cabe abarcar esas otras normas sociales
bajo la denominacin de "moral", y la disciplina onentada a su conocimiento
y descripcin puede ser designada como "tica".
En tanto la justicia es
46 Schlick, al inteipretar la norma como "reproducci6n de un hecho de la realidad"
( d . supra, p. 17), afirma (op. cit., pp. 14 y SS.) que la tica es una ciencia fctica, y
aun cuando "fuera una ciencia normativa" no dejara de ser "una ciencia de hechos".
"Tiene que ver exclusivamente con lo real." Esta opinin la sustenta Schlick en la afirmacin
de que "las valoraciones supremas son tambin hechos que se producen en la realidad de
la conciencia humana. . ." Es correcto que las "valoraciones", vale decir, los actos con los
cuales se juzga que una conducta corresponde o no a una norma, as como los actos mediante
los cuales se instauran las normas constituyentes de valores, son hechos reales. Pero las
normas que esos actos producen, y que se emplean en los actos de valora?in, no son hechos
reales, sino contenidos significativos, a saber: el sentido de los actos que establecen las
normas. Ese sentido es un deber. La tica, como la ciencia jurdica, es una ciencia normativa,
por tener por objeto normas obligatorias como contenido de sentido, y no los actos ficticos.
relacionados cansalmente, niya sentido las normas constituyen. Ello no significa, en manera
alguna, que las normas, w m o pasa en la ktica de Kant (Schlick, op. cit., p. 8) sean rdenes
sin nadie que ordene, exigencias sin nadie que exija, esto es: normas sin actos de produccin
de normas. Ello significa que las normas son objeto de la etica -as
como de la ciencia
del d a e c h e , mientras que los actos productores de normas &lo lo son en la medida en
que constituyan el contenido de normas; es decir, que esten regulados por normas. La
confusin de la etica con una ciencia emprica; la tesis de que la ktica es s61o una rama
de la psicologa y la sociologa ( 6 . A. J. Ayer, iunguage, Tmth and Logic, Londres, 1936,
p. 168: "Pareciera, pues que la etica, como rama del conocimiento. no fuera nada ms que
una seccin de la psicologa y la sociologa") reposa en la falta de distincin enbe el
acto productor de una norma, y la norma producida como sentido de ese acto.
L a tentativa del positivismo lgico de exponer la tica mmo una ciencia emprica fctica
proviene claramente de la tendencia, enteramente legitima, de sacarla del tmitorio de la
especulacin metafisica. Esa tendencia queda suficientemente sati~fechacuando se reconoce
en las normas, que son el objeto de la etica, los contenidos de sentido de ciertos actos
ejecutados por los hombres en el mundo de la realidad, y no r d a de entidades trascmdentes. Si tanto las nomas morales, como las normas del derecho positivo, son el sentido
de hechos empricos, no slo la etica sido tambin la ciencia del derecho puede ser carac.
hrizada mmo ciencia emprica --a oposicin a la especulacin metafsica-,
aun cuando
tenga por objeto normas y no hechos.

una exigencia de la moral, la relacin entre moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia y derecho." Hay que advertir, en ello, que
los usos lingsticos confunden frecuentemente la moral con la tica, as como
ocurre con el derecho y la ciencia jurdica. De suerte que muchas veces se
afirma de la tica lo que slo corresponde a la moral: que regula conducta
humana; que estatuye deberes y derechos, es decir, que impone autoritariamente normas, mientras que s610 puede conocer y describir las normas establecidas por alguna autoridad moral, o las normas morales surgidas consuetudinariamente. La pureza metdica de la ciencia jurdica es puesta en peligro, no
slo en cuanto no se respetan las vallas que la separan de la ciencia natural,
sino -en mayor medida- en cuanto no es distinguida suficientemente de la
tica; cuando no se distingue claramente entre derecho y moral.
El carcter social de la moral a veces es cuestionado sefialando que, junto
a las normas morales que estatuyen el comportamiento del hombre frente a
otros hombres, tambin existen normas morales que prescriben la conducta
del hombre con respecto de si mismo, tal como la norma que prohibe el suicidio, o las normas que obligan a la valentia o a la castidad. Pero tambikn esas
normas s61o aparecen en k conciencia de hombres que viven en sociedad, La
conducta de los hombres, que ellas determinan, se relaciona quizs inmediatamente con ellos mismos; en forma mediata, en cambio, se refiere a los restantes miembros de la comunidad. Puesto que slo en razn de los efectos
que esos comportamientos tienen sobre la comunidad, se convierten, en la
conciencia del miembro comunitario, en una norma moral. Tambin las Ilamadas obligaciones del hombre consigo mismo son obligaciones sociales. Carecedan de sentido para el individuo que viviera aislado.

8. La morai como regulacin del comportamiento interno

La distincin entre moral y derecho no puede referirse a la conducta a que
obligan las normas de ambos rdenes sociales. El suicidio puede estar prohibido
no s610 por la moral, sino tambin por el derecho; la valenta y la castidad
pueden constituir no slo obligaciones morales, sino tambin obligaciones
jurdicas. Tampoco es correcta la tesis frecuentemente sostenida de que el
derecho prescribe una conducta externa, mientras que la moral lo hara con
la conducta interna. Las normas de ambos rdenes determinan ambos tipos de
conducta. La virtud moral de la valenta no consiste solamente en el estado
anmico de impavidez, sino tambin en el comportamiento externo condicie
nado por ese estado anmico. Y si un orden jurdico prohibe el homicidio, no
slo prohibe la produccin de la muerte de un hombre mediante el comportamiento externo de otro, tino tambin una conducta interna, a saber, la inten47 Una inwsogdci6n sobre el problema de la wdad x mcumha m H. K e h ,
N o m ~ dar
l Ckoehiigkeit.

DU

DERECHO Y MORAL

73

cin de producir ese resultado. La conducta "interna" que la moral exigira, a

diferencia del derecho -segn la opinin de algunos filsofos moralistasconsistira en que la conducta, para ser moral, debe producirse contra las inclinaciones, O lo que es lo mismo, contra un inters egosta. En la medida en
que con ello no se quiere decir otra cosa sino que la obligacin estatuida por
una norma moral consiste en determinada conducta; es decir, que esa norma
guarda validez aun cuando las inclinaciones subjetivas, o los intereses egostas,
se contrapongan a la conducta exigida, entonces, lo mismo cabe sostener de las
obligaciones estatuidas por normas de derecho. Que un orden social prescriba
una conducta que posiblemente apunte contra cierta inclinacin o determinado
inters egosta del individuo cuyo comportamiento el orden regula, es algo inevitable. Prescribir solamente la conducta que corresponda a todas las inclinaciones, o intereses egostas de los sujetos de las nomas, sera cosa superflua, dado
que los hombres siguen sus inclinaciones, o tratan de satisfacer sus intereses
egostas, sin tener necesidad de ser obligados a hacerlo. Un orden social, esto es,
una norma que prescribe una determinada conducta humana, tiene sentido si
ha de lograrse una situacin diferente de la que se obtendra si todos siguiesen
sus inclinaciones o intentaran satisfacer sus intereses egostas, inclinaciones
e intereses que ya se dan sin requerir la validez y eficacia de un orden social;
es decir, si los hombres deben tambin comportarse en contra de esas inclinaciones o de esos intereses egostas. Cabe advertir que cuando los individuos
sujetos al orden social de hecho se comportan de acuerdo con las normas del
orden, ello sucede solamente porque esa conducta corresponde a su inclinacin
o inters egosta, o a una inclinacin o inters egosta provocado por el orden
social y que en lo posible -aunque no necesariamente- es contrapuesto a la
inclinacin o inters egosta que se presentada exclusivamente si no tuviera
intervencin el orden social. El hombre puede tener simultneamente inclinaciones o intereses contradictorios. En ese caso, su comportamiento depender
del hecho de cul iuclinaciu, de qu inters, sea ms poderoso. Ningn orden
social puede poner de lado los inclinaciones de los hombres, sus intereses
egostas, como motivo de sus acciones y omisiones. S610 puede, si debe ser eficaz, crear la inclinacin o el inters que los lleve a actuar de acuerdo con
el orden social y a oponerse a las inclinaciones o intereses egostas que sin l
seran dominantes.
La doctrina tica de la que amba se habla a veces es entendida, con todo,
en el sentido de que slo la conducta orientada contra la inclinacin o un
inters egosta, tiene valor moral. 40 Dado que "tener valor moral" no puede
4s Esta es, como a sabido. la dochina etica de Kant. Cf. GmndIogung nn Motophyoik
dm Sitten (Edicin de la K. P. A M m i e d a Wissmschaften, t. iv. pp. 397 y SS.).
40 Kuit, op. d..
p. 398: "Pao afirmo que en esos casos. esa acci6n (si a efectuada por
Licnacin), por conforme al deba que sea, por maitoria que sea, no time, sin embargo,
ningn vadadao vlbi moral,. ."

decir otra cosa sino "corresponder a una norma moral", ser necesario
afirmar con esta doctrina que la moral no prescribe otra cosa sino que, al
actuar, deben combatirse las propias inclinaciones, no satisfacer los propios
intereses egostas, debiendo actuarse en mrito a otros motivos. Es decir, la
norma moral s610 se refiere al motivo d e la conducta. Haciendo abstraccin
de que satisfacer la exigencia de actuar slo en mrito a motivos distintos de
las propias inclinaciones, o de los intereses egostas, es cosa psicolgicamente
imposible, la moral cuya norma se refiere exclusivamente a los motivos del
comportamiento implanta un orden social distinto al que prescribe una conducta externa. La norma de una moial que se refiera solamente al motivo de la
conducta externa es incompleta; slo puede tener validez junto con las normas
que prescriben la conducta extema y esas normas tambin kendran que ser
normas morales. Puesto que no cualquier comportamiento, s6lo porque se produce contra una inclinacin, o contra un inters egosta, ser moral. Si alguien
acata la orden de otro de matar a alguien, su accin no tendr valor moral,
aun cuando la cumpla contra sus inclinaciones o sus intereses egostas, en la
medida en que el homicidio se encuentre prohibido por el orden social que
es presupuesto como vlido; esto es, en la medida en que el homicidio sea
considerado desvalioso. Una conducta slo puede tener valor moral cuando
no slo su motivo, sino tambin la conducta misma corresponde a una norma
moral. No es posible, en el juicio moral, separar el motivo de la conducta
motivada. Tambin por esta raz6n no puede limitarse el concepto de la moral
que prescriba la lucha contra las inclinaciones, la negativa a satisfacer los propios intereses egostas. Pero s610 as, cuando se ha limitado de esa manera el
concepto, es posible diferenciar la moral del derecho. como si aqulla se refiriera nicaniente a una conducta interna, mientras que ste prescribe wnducta externa.
Tambidn, segn Kant, una acci6n, para tener valor moral. es decir, para s a 6ticamente buena, no s61o debe producirse 'par deber", sino que debe ser "en mrito a un
deber", es decir, corresponder a la ley moral. La norma moral: "no actes siguiendo tus
inclinaciones, sino por deber", supone, por lo tanto, la existencia de otras normas monles
que obligan a determinadas acciones. Una de las tesis mas esenciales de su dtica es que "el
concepto del bien y del mal no debe ser determinado previamente a la ley moral, . . . sino
solamente,. . . luego de ella y mediante eUa" (Kritik dm pmktisehen Vmunft. ed. de la
Akademie, v, p. 62-3).
Segn Kant, achia por "inclinacin", quien encuentra en su ami611 "un intimo plam"
al actuar como lo hace (Grundleeune der Metabhvsik dar Sitten.. D. 3981. Pero tambin
quien acta "por debd','es deeir,-"p& respcto 6 ley", acta por indinacibn,, puesto que
lo hace en cuanto encuentra un intimo placer en acatar la ley; su conciencia le depara "un
intimo placer" al actuar conforme a la ley. conforme a lo debido; es decir: por inclinacin a
actuar conforme al deber. Desde un punto de vista psiml6gim, ello no puede negarse; y la
pregunta de cules sean los motivos por los cuales un hombre acta, es una pregunh
psicolgica.
Kant distingue el derecho, mmo regulacin de la conducta externa, de la moral, como
regulacin de la conducta intuna (a saber. de los motivos de la conducta). En mnraumcia,
contrapone la "legalidad" a la "moralidad". Dice (MetaphyriL der Sittm, ed. de la Akadmiic,

DERECHO Y MORAL

9. La moral como orden primitivo sin car&er coactivo

Tampoco cabe distinguir esencialmente el derecho y la moral en relacin
con la forma de produccin de sus normas, o en relacin con su wo. D e
igual manera que las jurdicas, tambin las normas morala son producidas por
la costumbre, y por su instauracin consciente (sea por un profeta, o por el
fundador de una religin, como Jess). En ese sentido, la moral, como el
derecho, es positiva, y para una tica cientfica slo entra en consideracin
una moral positiva, as como slo es relevante, para una doctrina jurdica
cientfica, un derecho positivo. Es verdad, por cierto, que el orden moral no
prev rganos centrales para la aplicacin de sus normas. Esta aplicacin consiste en la evaluacin moral del comportamiento de otro, comportamiento
regulado por ese orden. Pero tambin un orden jurdico primitivo es plenamente descentralizado y, en este respecto, no puede ser diferenciado de un
orden moral. Es muy caracteristico que algunos pretenden, a veces, que el
daecho internacional general, plenamente descentralizado, slo vale como una
moral internacional.
N o cabe reconocer una diferencia entre derecho y moral con respecto de
qu sea lo que ambos rdenes sociales ordenan o proliben, sino nicamente
en cmo ellos obligan o prohiben una determinada conducta humana. El derecho slo puede ser distinguido esencialmente de la moral cuando es concebido
-como se mostr anteriormente- como un orden coactivo; es decir, cuando
el derecho es concebido como un orden nonnativo que trata de producir determinada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opusta un acto
coactivo socialmente organizado; mientras que la moral es un orden social que
no estatuye sanciones 'de ese tipo; sus sanciones se reducen a la aprobacin
de la conducta conforme a la norma, y a la desaprobacin de la conducta
contraria a la norma, sin que en modo alguno entre en juego en ello el empleo
de la fuerza fsica.
vi, p. 124): "Las leyes de la libertad se denominan, a diferencia de las leyes de la naturaleza,

morales. En cuanto se orientan s61o hacia meras acciones externas y su legalidad, se denominan leyes jurdica; si requieren tambien que ellas mismas (las Icyes) sean los fundamentos
determinantes de las acciones, son entonces leyes kticar; y en consecuencia se dice que la
mnformidad con las primeras es la legalidad, mientras la conformidad con las segundas mnstiiuye la mordidad d e la accin." Vale decir: tambin las normas jurdicas son normas morales; tambien las normas morales estan dirigidas a la accin externa; s61o una norma moral
presnibe que no se debe actuar por inclinacin, sino por respeto a la ley. Cuando Kant
sostiene que s610 la acci6n que corresponde a esta norma posee valor moral, distingue al
hacerlo un valor moral, en sentido especfico estricto - e s decir, correspondencia con esa
n o m a moral especial-, y un valor moral en sentido lato, que equivale a correspondencia
m n las restantes nomas morales. Tambin la legalidad es un valor moral, puesto que es
amar mnforme a normas "morales".

10. El derecho como pmte de la moral

Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normativos, se plantea entonces el interrogante acerca de la relacin entre ambos.
Esta pregunta time un doble sentido. Con ella puede entenderse cual sea la
relacin entre el derecho y la moral; pero tambin cul deba ser la relacin
entre ambos. Se suele entremezclar ambas cuestiones, lo que lleva a confusiones.
A veces se responde a la primera pregunta afirmando que el derecho, por su
naturaleza, tambin es moral, es decir: que la conducta que las normas jurdicas
exigen o prohben, tambin son exigidas o prohibidas por las normas de la
moral; que cuando un orden social exige una conducta, que la moral prohbe,
o pmhbe una conducta que la moral exige, ese orden no constituye derecho,
por no ser justo. Pero el interrogante tambin es contestado afirmando que el
derecho puede ser moral - e n el sentido sealado, es decir, justo-, pero no es
necesario que lo sea; el orden social que no es moral y, por ende, que no
es justo, puede ser, sin embargo, derecho, aun cuando se acepte la exigencia
de que el derecho deba ser moral, esto es: justo.
Si se entiende el interrogante por la relacin entre derecho y moral como
una pregunta por el contenido del derecho, y no como una pregunta por su
forma; cuando se afirma que, segn su naturaleza, el derecho posee un contenido
moral, o constituye un valor moral, lo que se afirma es que el derecho vale
dentro del dominio de la moral, que el derecho es parte integrante del orden
moral, que el derecho es moral y, por ende, justo por su propia esencia. En la
medida en que semejante afirmacin intenta dar una justificacin del derecho
-y ah radica su sentido propio-, debe presuponer que slo hay un<l moral
nicamente vlida; es decir: una moral absoluta, un valor moral absoluto; y
que slo las normas que corresponden a esa moral absoluta y, por ende, que
son constitutivas del valor moral absoluto, pueden ser tenidas por "derecho".
Es decir: se parte de una definicin del derecho que determina a &te fomo
una parte de la moral; que identifica al derecho con la justicia.
11. Relatividad del v&r mord
Si, en cambio, desde el punto de vista del conocimiento cientfico, se rechaza
la aceptacin de valores absolutos, en general, y en especial, la de un valor moral
absoluto -dado que el valor absoluto slo puede admitine a partir de una fe
religiosa en la autoridad absoluta y trascendente de una divinidad-, y si, en
consecuencia, se acepta que, desde ese punto de vista, no cabe encontrar una
moral absoluta -es decir, una moral exclusivamente valida, que rechace t?
posibilidad de la validez de otra-; si se niega que lo que es bueno o justo segn
una moral, sea bueno o justo en todas las circunstancias, y que lo que sea malo
se+
a t e orden moral, sea malo en todas las circunstancias; si se admite que

DERECHO Y MORAL

77

en diferentes pocas, en pueblos diferentes -y hasta en un mismo pueblo, dentro de diferentes estamentos, clases y profesiones- existen sistemas morales
vlidos muy distintos y entre s contradictorios; que puede considerarse, bajo
circunstancias distintas, bueno o malo, justo o injusto, a cosas diferentes, cosas
que no pueden considerarse en todas las circunstancias posibles buenas o malas,
justas o injustas; si se acepta que slo hay valores morales relativos, entonces
la afirmacin de que las normas sociales tienen que contar con un contenido
moral, de que tienen que ser justas para ser consideradas derecho, slo significa
que esas normas tienen que contener algo que sea comn a todos los sistemas
morales, en cuanto sistemas justos. Pero frente a la extraordinaria diferenciacin en lo que, de hecho, los hombres en distintas pocas y en distintos lugares
han considerado bueiio y malo, justo e injusto, no cabe establecer ningn elemento comn a los contenidos de los diferentes rdenes morales. Se ha sostenido que una exigencia comn a todos los sistemas morales es la que requiere
conservar la paz, no ejercer violencia contra nadie. Pero ya Herclito enseaba
que la guerra no slo es "padre" -a decir, causa originaria- de todas las cosas,
sino tambin el "rey" de ellas, es decir, la suprema autoridad normativa, el
supremo valor, siendo, por lo tanto, bueno que el derecho sea lucha y, por
ende, que la lucha sea justa. E inclusive Jess dice: "No he venido para traer
paz a la tierra, sino divisin, ea proclamando as, por lo menos con respecto del
orden moral de este mundo, que de ninguna manera la paz es el valor supremo.
Se podra negar que aun hoy, para las convicciones de muchos, la guerra sigue
teniendo valor moral, en tanto que permite la demostracin activa de virtudes, y
hace posible la realizacin de ideales que estn por encima del valor de la paz?
Acaso no se discute la moral del pacifismo? Acaso, la filosofa de la vida del
liberalismo, segn la cual la competencia, la lucha en la concurrencia, garantizaran el mejor de los estados posibles de la sociedad, corresponde al ideal de paz?
5 1 Este es el sentido de los fragmentos 53, 80 y 112 (Diels): "La guerra ( x6XEpoog ) es
de todo el padre ( x a i p ) y de todo el rey (3aar?,ci~).A unos designa como dioses, a los
otros como hombres; de unos hace esclavos, de otros, hombres libres." Es justo que
en la guara los triunfadores se conviertan en dioses, u hombres Iibm, y los vencidos en
hombres o esclavos. Puesto que "debe saberse que la guara a un principio ( bv6v )
general, y que el derecho es lucha ( 8o)v Eplv ). y que todo acaece en mrito de la
v = La 6tica de Herclito es una suerte de
lucha y la necesidad ( waf gptv xal x ~ I ~ ~ )".
doctrina del derecho natural: "La sabidura consiste en decir la verdad y achiar segGn la natu.
ralea, prestndole odos ( xorriv wmz& qarv Lxalowas )." De que la realidad de la
naturaleza mumtra la lucha y la guara como un fenmeno general, se sigue que la guerra
y la lucha son justas.
52 Lncas xrI. 5: "Desde ahora en adelante, cinco en una casa ya no sern uno: hes contra
dos y dos contra tres. El padre estar contra el hijo y el hijo mntra el padre; la madre contra la hija, y la hija mntra la madre, el cuado contra la nuera y la nuera contra el cuado."
Lnas xir, 52/3. Jess, por cierto tambin dijp: "Bienaventurados son los pacficos, puer sern
llamado hijos de Dios." (Matco v, 9); p a o oh.as afirmaciones que se le ahibuyen m los
Evaneelios. estn enhe s en conbadiccin Cf. H. Kelsen, W M ir W c e 7 , Berkeley. 1957,

78

BANS KELSEN

Este ideal no constituye el valor supremo en todos los sistemas morales, y en

algunos, carece de todo valor. Y aun cuando fuera posible establecer un elemento comn a todos los sistemas morales hasta ahora tenidos por vlidos, no
habra razn suficiente para considerar a un orden coactivo que no contenga
ese elemento y que ordene una conducta -que no ha sido realizada an en
ninguna comunidad- como buena o justa; y que prohba una conducta -que
no ha sido realizada an en ninguna comunidad- por mala o injusta; por
"inmoral" o "injusta", y en consecuencia, como si no fuera derecho. Puesto
que si no se presupone ningn valor moral dado a pMri, es decir, si no se
presupone ningn valor moral absoluto, no se tiene posibilidad de determinar
lo que en todas las circunstancias deba ser considerado bueno y malo, justo e
injusto. Y, luego, no cabe negar que tambin aquello que el orden coactivo a
que uno se refiere ordena, ser considerado como bueno o justo, y aquello que
prohibe, como malo o injusto; y que tambin el orden mismo ser -aunque
relativamente- moral o justo. Pues lo que es comn necesariamente a todos
los sistemas morales posibles, no consiste en otra cosa sino en que imponen
normas sociales -es decir, normas que estatuyen mediata o inmediatamenteuna determinada conducta de los hombres frente a otros hombres-, que estatuyen determinadas conductas como debidas. Lo comn a todos los sistemas
morales posibles es su forma: el carcter normativo, lo debido. Es moralmente
bueno lo que corresponde a una norma social que estatuye determinada conducta humana; moralmente malo, lo que contradice una norma tal. El valor
moral relativo es constituido por la norma social que instaura como debida una
determinada conducta humana. Norma y valor son conceptos correlativos.
Bajo estos presupuestos, la afirmacin de que el derecho es moral por su
naturaleza no significa que cuente con determinado contenido, sino que es
norma, a saber: una norma social que establece como debida determinada conducta humana. En este sentido relativo, todo derecho es, entonces, moral, todo
derecho constituye un valor moral relativo. Pero ello quiere decir, por lo tanto,
que la pregunta por la relacin entre el derecho y la moral no es un interrogante
acerca del contenido del derecho, sino una pregunta por su forma. En consecuencia no cabe afirmar, como a veces se dice, que el derecho no es nicamente
norma (o imperativo), sino que constituye un valor o lo incorpora -afirmacin
que tambin s610 tiene sentido pleno suponiendo un valor absoluto divino.
Puesto que justamente el derecho constituye un valor en cuanto es norma:
constituye el valor jurdico que, de consuno, es un valor moral relativo; con
lo cual no se dice otra cosa sino que el derecho es norma.
Pero con ello de ninguna manera queda aceptada la teora de que el derecho,
por su naturaleza, configure un mnimo de moralidad; que un orden coactivo.
para poder ser considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia mnima
de moral. Puesto que con esa exigencia, se establece de antemano una determinada moral absoluta con contenido, o un contenido comn a todos los

DERECHO Y MORAL

79

sistemas morales positivos; por lo comn, el ideal de paz como exigencia de una
moral absoluta o como contenido comn de todos los sistemas morales positivos.
De lo anteriormente dicho resulta que lo que aqu se denomina "valor jurdico" (Rechtwert) no constituye, en ese sentido, un mnimo moral y, en
especial, que el valor de la paz no configura un elemento esencial del concepto de derecho.
12. Separacin del derecho y la moral
Si se admite que el derccho, por su naturaleza, es moral, entonces carece
de sentido exigir, presuponiendo un valor moral absoluto, que el derecho deba
ser moral. Exigencia semejante slo tiene sentido -y slo entonces la moral
as presupuesta configura un patrn axiolgico para el derecho- si se acepta
la posibilidad de un derecho inmoral, moralmente malo; si la definicin del
derecho, por lo tanto, no incorpora el elemento de un contenido moral. Si
una teora del derecho positivo sustenta la exigencia de distinguir, en general,
el derecho de la moral, y en especial, el derecho de la justicia, de suerte de
no entremezclarlos, se dirige as contra la opinin tradicional, mantenida como
cosa de suyo por la mayora de los juristas, segn la cual, slo habra una
nica moral vlida; lo que implica: una inica moral absoluta, y, por ende,
una justicia absoluta. La exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia, significa que la validez de un orden jurdico positivo es
independiente de la validez de esa nica moral absoluta exclusivamente valida,
de esa moral de las morales, de la moral por excelencia. Si slo se presupone
uii valor moral relativo, la exigencia de que el derecho deba ser moral, lo que
implica: deba ser justo, slo puede significar que la configuracin del derecho
positivo debe corresponder a un determinado sistema moral, entre los muchos
posibles; con lo cual, con todo, no se excluye la posibilidad de la exigencia de
que la conformacin del derecho positivo deba corresponder a otro sistema
moral, con el cual posiblemente de hecho concuerda, aun contrariando alguno
de esos diferentes sistemas morales. Si, bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga al derecho
de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por
acaso, que el derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no
quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al concepto del bien.
Puesto que el concepto del "bien" no puede ser determinado sino como "lo
debido", lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como norma,
ello implica que lo conforme a derecho es bueno. L a exigencia, formulada
presuponiendo una doctrina relativista de los valores, de separar derecho y moral,
y tambin, derecho y justicia, slo significa que cuando se evala un orden
jurdico como moral o inmoral, justo o injusto, expresando as la relacin
del orden jurdico con uno de los muchos sistemas morales posibles, y no con

"la" moral, slo efecta un juicio de valor relativo, no absoluto, y expresa

que la validez de un orden jurdico positivo es independiente de su correspondencia, o de su falta de correspondencia, con cierto sistema moral.
Una doctrina relativista de los valores no significa -como mltiples veces
ha sido mal entendido- que no haya valores y, en especial, que no exista
justicia alguna, sino que no hay valores absolutos, sino slo relativos; que no
hay una justicia absoluta, sino relativa; que los valores que constituimos mediante nuestros actos productores de normas, y que son fundamentos de nuatros juicios axiolgicos, no pueden darse con la pretensin de eliminar la
posibilidad de valores contrapuestos.
Es evidente. que una moral puramente relativa no puede cumplir la funcin, consciente o inconscientemente, requerida de proveer de un p t r n absoluto para la evaluacin de un orden jurdico positivo. Pero patrn semejante
no cabe encontrarlo en el camino del conocimiento cientfico. Ello no significa, empero, que no exista patrn alguno. Cada sistema moral puede servir
como patrn semejante. Pero es necesario tener conciencia, cuando se juzga
la conformacin de un orden jurdico positivo como "moral", como bueno o
malo, justo o injusto, * que el patrn es relativo, que no est excluida otra
evaluacin a partir de otro sistema moral; que cuando se considera un orden
jurdico como injusto, conforme al patrn de un sistema moral, el mismo
orden jurdico puede ser estimado justo, atenindose al patrn de otro siste
ma moral.
13. \usiificacin del derecho por la m0rd
Una justificacin del derecho positivo por la moral slo es posible cuando
aparece una oposicibn entre las normas de la moral y las del derecho, cuando puede darse un derecho moralmente bueno y un derecho moralmente malo.
Cuando un orden moral, como el que~Pabloproclamara en su "Epstola a los
Romanos", dispone que las normas establecidas por la autoridad jurdica deben
ser observadas en todas las circunstancias, eliminando as de antemano toda
contradiccin entre ese orden y el derecho positivo, no puede cumplir su
propsito de legitimar al derecho positivo otorgndole valor moral. Si todo
derecho positivo, en cuanto querido por dios, es justo; y si todo lo que existe, por ser querido por dios, es bueno, ningn derecho positivo puede ser
injusto, de igual manera que nada de lo existente puede ser malo; cuando se
identifica el derecho con la justicia, lo existente con lo debido, el concepto de
justicia, as como el del bien, pierde sentido, puesto que si no hay algo

"

68 Dado que lo evaluado es algo real. la evaluaci6n moral del daecho positivo se refiere
inmediabmente a los actos productores de normas, y s61o mediatamente a las normas impkn.
m h mediante esos actos. Cf. mpra. p. 17, y H. Kelsen. Dio Normen da Gerechtigkeit.
M Cf, Kelxn, Dio Normen der Gerechtigkeit, prrafo 27.

DERECHO Y MORAL

81

malo (injusto), no puede darse algo bueno (justo). La exigencia de distinguir

el derecho de la moral, y la ciencia jurdica de la tica, significa que, desde el
punto de vista de un conocimiento cientfico del derecho positivo, su legitimacin a travs de un orden moral diferente del orden jurdico es irrelevante,
dado que la ciencia jurdica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino
conocerlo y describirlo. Aun cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen deberes, la funcin de la ciencia jurdica de ninguna
manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripcin axiolgicamente neutral de su objeto. El jurista cientfico no se identifica con
ningn valor jurdico, ni siquiera con el por l descrito.
Si el orden moral no prescribe que, en todas las circunstancias, haya de
obedecerse al orden jurdico positivo, surge la posibilidad de una contradiccin
entre la moral y el orden jurdico; en ese caso, la exigencia de escindir el
derecho de la moral, y la ciencia jurdica de la tica, significa que la validez
de las normas jurdicas positivas no depende de su correspondencia con el
orden moral; que desde el punto de vista de un conocimiento dirigido al derecho positivo, una norma puede ser tenida por vlida aun cuando contradiga al
orden moral.
Pero lo que sobre todo importa recalcar -como corresponde hacerlo una
vez mis, porque no se lo subraya nunca suficientemente- es la tesis de que
no hay una nica moral, "la" moral, sino muchos sistemas morales, altamente
diferentes entre s y muchas veces entre s contradictorios; que un orden jurdico puede, a grandes rasgos, corresponder a las intuiciones morales de un
grupo o clase determinados -en especial, los dominantes- dentro de la poblacin sometida, y que, de hecho as sucede, contradiciendo simultneamente las
intuiciones morales de otro grupo o estrato social; pero, sobre todo, que
las intuiciones sobre qu sea ticamente bueno y malo, qu sea ticamente
justificable y no justificable, se encuentran, como el derecho mismo, en permanente cambio, y que el orden jurdico, o ciertas de sus normas, que en el
tiempo en que gozaban de validez pudieron haber correspondido a las exigen
cias morales de entonces, pueden hoy ser consideradas como altamente inmorales. La tesis, rechazada por la Teora pura del derecho, pero ampliamente
comente en la ciencia jurdica tradicional, de que el derecho tiene que ser, conforme a su naturaleza, moral; de que un orden social inmoral no constituye
derecho, presupone una moral absoluta, es decir, una moral vlida para todo
tiempo y dondequiera. De otra manera no podra alcanzar su objetivo de establecer un patrn firme, independiente de circunstancias temporales y locales,
sobre qu sea lcito o ilcito, y aplicable a los sistemas sociales.
La tesis de que el derecho, por su naturaleza, es moral; es decir, que slo iyi
sistema social moral es derecho, no es repudiada por la Teora pura del derecho
nicamente porque implique presuponer una moral absoluta, sino tambin
porque, en sus aplicaciones de hecho, a travs de la ciencia jurdica domi-

nante en una determinada comunidad jurdica, conduce a una legitimacin

acrtica del orden coactivo estatal constitutivo de esa comunidad. Puesto que
se presupone como cosa que va de suyo que el propio orden coactivo estatal
es derecho. El patrn problemtico de la moral absoluta s610 es utilizado para
medir los rdenes coactivos de Estados extranjeros; s610 stos, cuando no satisfacen ciertas exigencias que el propio Estado satisface -por ejemplo, cuando
reconocen, o no reconocen, la propiedad privada; cuando tienen carcter dernocrtico o no democrtico-, son descalificados como inmorales y, por ende, como
no derecho. Pero como el propio orden coactivo es derecho, tendr que ser
tambin, conforme a esta tesis, moral. Semejante legitimacin del derecho positivo podr, pese a su insuficiencia lgica, prestar buenos servicios polticos.
Desde el punto de vista de la ciencia, es inaceptable. Puesto que a' corresponde a la ciencia jurdica legitimar al derecho; no tiene por que justificar en
fonna alguna -sea mediante una moral absoluta, o $610 a k v & de una moral
relativa- el orden norinativo que slo debe conocer y descniir.

111. Derecho y ciencia

14. Las normas jurdicas como objeto de la ciencia del derecho 83

15. Teora esttica y dinmica del derecho 83
16. Norma jurdica y enunciado jurdico . 84
17. Ciencia causal y ciencia normativa 89
18. Causalidad e imputacin; ley natural y ley jurdica 90
19. El principio de imputacin en el pensamiento de los primitivos 96
20. El origen del principio de causalidad en el de imputacin 99
21. Ciencia social causal y ciencia social normativa 100
22. Diferencias entre el principio de causalidad y el de imputacin 103
23. El problema de la libertad de la voluntad 105
Z4. Contenido de normas sociales constituido por hechos distintos de la con.
ducta humana 114
25. Normas categricas 115
26. La negacin del deber; el derecho como "ideologa"
117

111. DERECHO Y CIENCIA

14. Las normas jurdicas coino objeto de la ciencia del derecho
En la evidente afirmacin de que el objeto de la ciencia del derecho es el
derecho, se encuentra -menos evidentemente- incluida la afirmacin de que
el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurdicas, y tambin
la conducta humana, pero slo en la medida en que est determinada en las
normas jurdicas como condicin o efecto; en otras palabras, en cuanto
la conducta humana es contenido de las normas jurdicas. h s relaciones entre
los hombres slo interesan, como objeto de la ciencia del derecho, en cuanto,
como relaciones jurdicas, constituyen el objeto de un conocimiento jurdico,
vale decir, en cuanto son relaciones constituidas mediante las normas jurdicas. 66
La ciencia del derecho intenta concebir "jurdicamente" su objeto, esto es, concebirlo desde el punto de vista del derecho. Pero concebir algo como jurdico
no puede querer decir otra cosa sino concebir algo como derecho, y ello implica
como norma jurdica, o como contenido de una norma jurdica; como determinado por una norma de derecho. EB
15. Teoras esttica y dinmica del derecho
Depende de cmo se acente uno u otro elemento en esta alternativa: las
normas que regulan la conducta humana, o la conducta humana regulada a
travs de las normas, que el conocimiento se oriente hacia las normas jurdicas
producidas, aplicadas o acatadas mediante actos de conducta humana, o bien
a determinados actos de produccin, aplicacin o acatamiento, determinados por
normas, pudiendo distinguirse entre una teora esttica y una teora dinmica
del derech~.~'La primen tiene como objeto el derecho como un sistema de
normas con validez, el derecho en su estado de equilibrio; la segunda, el proceso
jurdico en el que el derecho se produce y aplica, el derecho en su movimiento.
Sobre la nocin de relacin jurdica. cf. infra. pp. 167 y 5s.
Esta es la posicin frente a la llamada teorla "egol6gica" del derecho, que sostiene que
el objeto de la ciencia del derecho no son las normas sino la mnducta humana: y frente a la
teoria marxista, que considera al derecho mmo un conjunto de relaciones ecnnmicas. Cf.
tl. Kelsen, "Reme Rechtslehre und Egologische Theorie", bsterrcichische Zeitschrift fiir
cfientliches h h t , t. v. 1953, pp. 450482; y H. Kelsen, The Cornmunist Theory of Lmv.
Nueva York, 1955.
67 Cfr. infra, pp. 196, 114 y SS.
65

58

84

HANS K U S E N

Con todo, debe tenerse presente que ese proceso mismo se encuentra tambin
regulado por el derecho. Puesto que es una peculiaridad altamente significativa
del derecho, el que regule su propia produccin y uso. La produccin de normas
jurdicas generales, esto es, el procedimiento legislativo, se encuentra regulado
por la constitucin, mientras que leyes de forma o procesales regulan la aplicacin de las leyes materiales a travs de los tribunales y las autoridades administrativas. De ah que los actos de produccin y aplicacin del derecho, constitutivos del proceso jurdico (que, como veremos, tambin es produccin de
derecho), slo sean tomados en consideracin por el conocimiento jurdico en
cuanto constituyen el contenido de normas jurdicas; en cuanto estn determinados por normas de derecho; de suerte que tambin la teora dinmica del
derecbo apunta a normas jurdicas, a saber, a aquellas que regulan la produccin y aplicacin del derecho.

16. Norma jurdica y enunciado jurdico

En tanto la ciencia jurdica slo concibe a la conducta humana como contenido de normas jurdicas, es decir; en cuanto determinada por normas de
derecho, expone el significado normativo de esos hechos. Describe las normas
jurdicas producidas por actos de conducta humana, as corno las normas que
mediante esos actos son aplicadas y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante esas normas jurdicas entre los hechos por ellas determinados. Las oraciones en que la ciencia jurdica describe esas relaciones, deben
distinguirse, en cuanto enunciados jurdicos, de las normas jurdicas producidas
por los rganos de derecho, que deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por
los sujetos de derecho. Los enunciados jundicos son proposiciones mndicionales
que expresan que, conforme a un orden jurdico, nacional o internacional, dado
al conocimiento jurdico, deben producirse ciertas consecuencias determinadas
por ese orden, bajo determinadas condiciones que el orden jurdico determina.
Las normas jurdicas no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimiento. Segn su sentido, son mandamientos y, en cuanto tales, rdenes, imperativos; pero no slo mandamientos,
sino tambin permisiones y autorizaciones; en ningn caso, empero, pese a lo
que a veces se suele afirmar al identificar el dcrecho con la ciencia del derecho,
informacin instructiva. El derecho ordena, permite, faculta; no "informa".
Mas, en tanto las normas jurdicas se expresan en un Icnguaje, es decir, con
palabras y oraciones, pueden aparecer con la forma de enunciados declarativos
de ciertos hechos. La norma segn la cual el hurto debe ser castigado, frecuentemente es formulada por el legislador, declarando que "el hurto ser castigado
con prisin"; la norma que autoriza al jefe de un Estado a celebrar tratados
68Cf.

hfra pp. 239 y sr.

85

DERECHO Y CIENCIA

internacionales, suele formularse con la forma: "El jefe del Estado celebra 10s
tratados internacionales." No interesa, con todo, la forma lingstica adoptada,
sino el sentido del acto que instaura la norma, que produce derecho. Y el
sentido de ese acto es distinto del sentido del enunciado descriptivo del derecho. E n la diferenciacin entre enunciado jurdico y norma juridica se expresa
la distincin entre la funcin del conocimiento jurdico, y la funcin, enteramente distinta, que cuiiiple la autoridad jurdica representada p r rganos de
la comunidad jurdica.
La ciencia del derecho tiene que conocer el derecho
-por decir as, desde fuera-, y fundndose en ese conocimiento, describirlo.
Los rganos jurdicos tienen, como autoridad juridica, ante todo que producir
el derecho, para que pueda luego ser conocido y descrito por la ciencia jurdica. Es cierto que tambin los rganos de aplicacin del derecho tienen
que haber conocido previamente -desde dentro, por decir as- el derecho que
tienen que aplicar. El legislador que, en su actuar legislativo aplica la coiistitucin, debiera conocerla; el juez, que aplica las leyes, debiera conocerlas. Pero
ese conocimiento no es lo esencial; slo es la preparacin de su funcin que,
como lo mostraremos ms de cerca, consiste de consuno, no slo en el caso del
legislador, sino tambin en el caso del juez, en produccin de derecho: establecer una norma juridica individual, en el caso del juez.
Es tambin verdad que, en el sentido de la teora del conocimiento kantiana,
la ciencia jurdica, como conocimiento del derecho y al igua que todo conocimiento, posee un carcter constitutivo y, en consecuencia, "produce" su objeto
al concebirlo como una totalidad significativa. As como el caos de las percep
ciones sensoriales slo se convierte en un cosmos, es decir, en naturaleza como
un sistema unitario, mediante el conocimiento ordenador de la ciencia, tambin
la multiplicidad de normas jurdicas generales e individuales producidas por los
rganos jurdicos. que constituye el material dado a la ciencia del derecho, s61o
se convierte en un sistema unitario y consistente, en un orden juridico, mediante
el conocimiento de la ciencia juridica. Pero esta "produccin" tiene un carcter puramente epistemolgico. Es cosa enteramente distinta de la produccibn
de objetos mediante el trabajo humano, o la produccin de derecho por la
autoridad jurdica.
La distincin entre la funcin de la ciencia jurdica y,la funcin de la auto-

"

69 En la terminologa de la ciencia tradicional del derecho alemana, cabe sealar, con todo,
que las expresiones Rechtsnorm (norma jurdica) y Rechtssritz (enunciado juridico) son empieadas como sinnimas. Ello est en intima relacin con el hecho de que esa ciencia confunde
la funcibn normativa de la autoridad juridica con la funcin cognoscitiva de la ciencia
jurdica. Muy caracterstico en este contexto, es que el autor quizs ms representativo en el
terreno de la teora general del derecho, Adolf Merkel, en su obra tan influyente, /uristische
Encyclopadie (2Q ed., 1900), identifica expresamente, en el pargrafo 12, los conceptos de
Rechtsnorrn y Rechtssatr; en el pargrafo 22 define el derecho "como doctrina y un padef':
"Como doctrina en cuanto informa sobre cmo deben determinarse los limites de los dominios
humanos del poder. Como poder, en cuanto exige y consolida el respeto de esos lmites."
Cf. infra pp. 242 y SS.

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HANS KELSEN

ridad jurdica -y, por ende, entre el producto de una y otra- frecuentemente es
ignorada; as en el uso lingstico "derecho" y "ciencia del derecho" aparecen
como expresiones sinnimas. Se habla, por ejemplo, del "derecho internacional
clsico", para aludir a una determinada teora sobre el derecho interiiacioiial; o
tambin, de que la ciencia del derecho constituye una fuente de derecho,
se utiliza esa cxprcsin en el sentido de que cabe esperar de ella uiia
decisin obligatoria para un caso jurdico. Pero la ciencia del derecho slo
puede describir cl derecho; no puede, a difereiicia dcl derecho producido, en
normas generales e individuales por la autoridad jurdica, prescribir algo."
Ningn jurista puede negar la diferencia eseiicial quc se da entre una ley publicada en un diario oficial legislativo y u11 coinentario jurdico cientfico de esa
ley; entre un cdigo penal y un tratado de derecho penal. La diferencia se
muestra en que los enunciados denticos fonnulados por la cieiicia del dereclio,
que describen el derecho y que no obligan ni facultan a nada ni a nadie, pueden ser verdaderos o falsos, mientras que las iioriiias producidas por 13.
autoridad jurdici, que obligan v facultan a los siijetos del dercclio, no son ni
verdaderas ni falsas, sino slo vlidas o invlidas, de igual suerte que los Iiechos
empricos no son ni vcrdadcros iii no verdaderos, siiio que existen o no existeii,
i i verdaderos o no
mientras que slo los enunciados sobre esos Iiechos ~ ~ u c d eser
verdaderos. La oracin quc ciicontramos eii un tratado de dereclio civil, segii
la cual quien, coiifomic al dercclio del Estado quc es objeto del tratado, no
01 Asi conio el dereclio cs identificado con la ciencia jurdica que lo describe, tanibibi
en los usos del lenguaje se idcritifica la moral, un orden normativo, roii la ciencia de la tica.
La ttica describe las normas de una determinada moral; nos informa sobre cmo debemos
comportarnos. conforme a esa moral; pero, en cuanto ciencia, ella misma no prescribe cmo
debemos comportarnos. El 6tico no CF la ai~toridadmoral qiic establece las normas que desnibi
en eniinciadas dciiticos. Pcro cs ~iosiblc,y a vcccs as si~ccdecn los Iiecltoc. qiie tina oraciii
debntica, que el autor de uiia tica foriiiuln cii sii olira. tenga cii 1.1 intciici~iidc cse autor.
no el sentido dc una descriociii. sino el d c una urescriociii: es decir. Que cl Cticu se
ahihu)e autoridad pJrd c\tdbl~lcrt ~ I nI I I I~I ~ . I .p.tr~f<~cu~ul.ir
~ K . . I ~ ~ ) C I I I I ulorill~\
II~
.\). ...~.d<
de su compctcncn como reprc<cntniitc de i i i i . ~ <iri:i.i. ipl.~iitr~iiJo.c
1 1 .iir\t:oii <Ic qii: .CI 1'
que la faclta a dictar normas morales, un interroganti al que no podria iii siquieri dar uiia
respuesta suficiente. Responder que es la misma ciencia 6tica la que lo facultl para dictar
una norma moral, en su nombre, seria en todos los casos falso. Puesto que la ciencia c\
funcin mgnoscitiva y descripcin, y no una funcin w1itii.a !; prescripcin. Muy tpico dc
la confusin entrc iiiaral y Ctica es cl lihru d r Cli;irlcs L. Stcveniioii. Etliics u t ~ dLn~~griilg
(h'ew Havcn, Yele Uniinsity Prcss, 194i), donde se afiriiia: "La itic:~ nornlativJ cs algr
ms que una ciencia" (p. v i l ) , y, a la preguntn: ''Qu distingue a los eniinciados eticos de
los cientficos!", responde: "Los enunciados ticos tienen u n significado quc. aproxiniad.imente, y en parte, es imperativo" ( p 26). "linperativas" son las normas de una iiior:il. Los
enunciados de la 6tica correspondiente son exclusivamente descriptivos.
62 La ciencia del derecho es conociniiento de &te, no conforniacin del iiiisnio. Pero eii
la jurisprudencia hadicional reina la tesis de que la ciencia del derecho puede y debe tambii
actuar como conformadora del derecho. Tpico de esa opinin es Knrl Engisi.11, Einfdiruri~
in d a junstische Denken, Stuttgart, 1956, p. 8: "Es casi un rasgo distintivo exclusivo entre
las ciencias de lo cultural, que la ciencia jurdica no vaya detrs del derecho. sino qiie
pueda actuar en la configuracin dcl dereclio inisi~io,y de la vida que sc da en rl dnrclio
I>ajo ste." ,\si se incurre cii tina roofi~~iii
cntre riencin ji~ridic;~
y poli tic:^ jiiridica.

DERECHO Y CIENCIA

87

cumple con una promesa de inatriinonio efectuada, debe reparar los daos as
provocados y, de no hacerlo, debe ser ejecutado coactivamente en sus bienes
patrimoniales, es falsa si en el derecho de ese Estado, objeto del tratado que lo
describe, no se ha prescrito obligacin alguna semejante, ni semejante ejecucin
forzosa. La respuesta a la pregunta de si, dentro de determinado orden jurdico,
esa norma jurdica vale o no, es -por cierto, no directamente, pero s indirectamente- verificable, puesto que esa norma, para tener validez, tiene que haber
sido producida mediante un acto eiiipricaniente comprobable. Pero la norma
estatuida por la autoridad jurdica, que prescribiera la reparacin de los daos
y la ejecucin forzosa ante el incumplimiento, no puede ser verdadera o no verdadera, puesto que no constituye ningn enunciado declarativo, ninguna descripcin de un objeto, sino una prescripcin y en cuanto tal, es ella el objeto
que ser descrito por la ciencia del derecho. La norma estatuida por el legislador, que prescribe la ejecucin patrimonial de quien no ha reparado los daos
provocados por su incumplimiento de la promesa matrimonial, y el enunciado
formulado por la ciencia del derecho describiendo esa norma, a saber: que
cuando alguien no ha reparado los dairos provocados por una promesa incumplida de matrimonio, debe ser objeto de una ejecucin coactiva de sus bienes
patrimoniales, tienen caractersticas lgicas diferentes. D e ah que sea conveniente distinguir, aun terminolgicamente, como "norma jurdica" y "enunciado jurdico", ambas expresiones. Los enunciados jurdicos formulados por la
ciencia del derecho no son, por lo tanto, simples repeticiones de las normas
jurdicas producidas por la autoridad jurdica. El reproche de que, entonces,
seran superfluas, no carece, con todo, tan evidentemente de fundamento como
l a tesis de que, dado el hecho de la naturaleza, la ciencia natural sera superflua. Puesto que la naturaleza no se manifiesta, como el derecho, en palabras
habladas y escritas. El reproche de que el enunciado jurdico formulado por la
ciencia jurdica fuera superfluo, junto a la norma jurdica, por l descrita, producida por la autoridad jurdica, slo puede ser objetada sealando que esa
tesis lleva a sostener que una ley penal sera superflua frente a su exposicin
jurdico-cientfica; que el derecho sera superfluo frente a una ciencia del
derecho.
Dado que las normas jurdicas, en cuanto prescripciones -es decir, en cuanto
mandamientos, permisiones, facultaniientos-, no pueden ser ni verdaderas, ni
no verdaderas, aparece la cuestin de cmo pudieran aplicarse los principios
lgicos, en especial, el principio de no contradiccin y las reglas de inferencia,
a las relaciones entre normas jurdicas (como la teora pura del derecho lo ha
efectuado siempre), si, conforme con la opinin tradicional, esos principios slo
se aplican a las expresiones que pueden ser verdaderas o no verdaderas. La
respuesta a este interrogante es la siguiente: los principios lgicos, si bien no
directamente, por lo menos indirectamente, pueden ser aplicados a las normas
jurdicas, en tanto y en cuanto esos principios sean aplicables a los enunciados

88

HANS KELSEN

jundicos que describen esas normas jurdicas, enunciados que pueden ser verdaderos o no verdaderos. Dos normas jurdicas se contradicen y, por ende, no
pueden ser afirmadas como simultneamente vlidas, cuando los dos enunciados
jurdicos que las describen se contradicen; y una norma jurdica puede ser
inferida de otra, cuando los enunciados jurdicos que las describen pueden artinilarse en un silogismo lgico..
A ello no se opone que esos enunciados sean proposiciones denticas, y que
tengan que serlo porque describen normas nidalizadas denticamente (Sollrunmen). El enunciado que describe la valida de una norma penal que prescribe
la pena de prisin para el hurto, sera falso si afirmara que, conforme a esa
norma, el hurto ser castigado con prisin; puesto que hay casos en que, pese
a la validez de la norma, el hurto no es de hecho castigado, por ejemplo, porque el autor evita la pena. El enunciado jurdico que describe esa norma
penal slo puede rezar: "Si alguien comete hurto, deber ser castigado." Pero
el verbo m d a l "deber" del enunciado jurdico no tiene, como el "deber" de la
norma jurdica, un sentido prescriptivo, sino un sentido descriptivo. La ambigedad de la palabra "deber" es pasada por alto cuando se identifican los enunciados modales denticos (SoIlsatze) con imperativos.

"

Christoph Sigwart, Logik, 38 edicin. Tbingen, 1904, pp. 17 y SS.. distingue enhe
imperativos, que no pueden ser verdaderos, sino que pretenden ser obedecidos y que, por
ende, no son ni verdaderos ni falsos, y proposiciones que. en manto oraciones declarativas o
enunciativas, quieren ser verdaderas, y, por ende, pueden ser verdaderas o falsas. Enke estas
proposiciones destaca Sigwart los enunciados sobre imperativos. Expone: "El imperativo . . .
no requiere fe m su verdad, sino obediencia. . . Este significado inmediato y mmente del
imperativo, mmo expresin de determinado querer individual en nada se modifica esencialmente mando aparece a m o forma de una ley general. Cuando el legislador enfrenta a los
ciudadanos, o a los miembros de una comunidad religiosa, m n un imperativo. se comporta
frente a ellos mmo un individuo frente a un individuo; no habla para transmitir una vadad
que haya de ser creda, sino para repetir un mandamiento qua debe ser acatado. Que el que
ordena aparezca como un individuo real, o mmo un ente colectivo; que el motivo previsto
para obedecer la subordinacin sea la autoridad personal o un orden estatal impersonal, no
interesa: el mntenido de lo dicho no reside en la notificacin d c una verdad, sino m la pretensin de que algo sea hecho, y obas msas d+das de hacer. Tambin la forma 't debes' que
tales mandamientos, mmo sucede en el Declogo, adoptan, no expresan inmediatamente otra
msa. El deber es el mmlato del querer. . . S610 que, m ese 't deba' aparece una ambigedad,
que no s encuentra en el simple imperativo. Puesto que "deben" es tambiki el significado
de un autentico predicado en un enunciado que pretende ser verdadero; significa estar obligado,
estar mmprometido a . . ; un predicado moda1 que expresa la relacin existente entre el
querer individual subjetivo con un poder que manda, o bien, una n o m a objetiva. El imperativo originario ha pasado ahora al significado del predicado . . . y la afirmacin de que yo
est obligado (es decir, de que yo deba mmportarme de detaminada manera) puede, con
fundamento en un orden jurdim o moral establecido previamente, ser verdadera o falsa.. .
Por fin, la misma ambigedad aparece en las oraciones que exhihn la forma gramatial de
una simple enunciacin. Los artculos del cdigo penal que rezan: quien h a a a t o o aquello,
sa castigado de tal o cual manera, no pretende mformar sobre lo que eectivamente acaece,
mmo formulacin de una ley natural, sino dar una presuipcin; la misma oracin sin embargo,
contiene una efectiva enunciacin mando r e p r m t a a la ley en su efectividad; enuncia
entonces lo que sucede regularmmte m un Estado." S i g ~ k n d oa la ciencia del derecho

DERECHO Y CIENCIA

17. Ciencia causal y ciencia normativa

En cuanto se detennina al dereclio conlo norma (o, ms precisariiciite, como
un sistema de normas, como un orden nonnativo), y se liiiiita la ciencia del derecho al conociniiento y descripcin de Iiorinas jurdicas y de las relaciones que
ellas constituyen entre los heclios por ellas determinados, se acota el derecho
frente a la naturaleza, y a la ciencia del derecho, como ciencia normativa, frente a todas las dems ciencias que aspiran a un conocimiento por leyes causales
de los acontecimientos fcticos. As se logra por fin un criterio seguro, para
separar unvocaiiiente la socicdad de la naturaleza y la ciencia social de la
ciencia natural.
La naturaleza, es, segii una de las muclias definiciones de este objeto, cierto
orden de las cosas, o un sistema de eleiiientos, enlazados entre s como causa
y efecto, es decir, ligados segn el principio que se denomina de "causalidad.
Las Ilainadas leyes naturales, con las cualcs la ciencia describe aquel objeto.
como, por cjemplo, la oracin que afirma que "si sc calienta un metal, el mismo
se dilata", so11 aplicaciones de ese principio. La relacin entre calor y dilatacin es la causa y efecto.
Si existe una ciencia social diferente dc la ciencia natural, necesita describir
su objeto segn un principio que se diferencie del de causalidad. En cuanto
objeto de una ciencia tal, diferente de la ciencia natural, la sociedad es un orden
norniativo del coinportainiento huiiiano. Pero iio existe razn suficiente alguna
para iio concebir tambin el cornportaiiiiento huinano coiiio uii eleiiiento de la
naturaleza, es decir, como deteriiiiriado tambin por el principio de causalidad,
para explicarlo, como los hechos naturales, por causas y efectos. Que esa expli~
cacin -por lo nienos, Iiasta cierto grado- es posible y efectivamente alcantradicional, identifica Sigwart la validez con la eficacia. En cuanto la ciencia del derecho re^
fleja la validez de un orden jurdico, nada dice sobre lo que regularmente acaece, siiio
iinicamcnte sobre lo que debe producirse conforme a determinado orden jurdico. Se trat.1.
cn ruina, de lo siguiente: segiin Sigwart esas oraciones denticas san proposiciones qiic
pueden ser verdaderas o falsas. De ah que sea factible contraponer a una norma que estatuyc
como debida determinada condncta- norma que no es ni verdadera ni falsa, sino que slo
puede ser vlida o invlida, no slo un enunciado declaratiizo descriptivo de una conducta
f.ictica, sino tambin un enunciado dentico que describa una norma, enunciado este ltimo
que puede ser tan verdadero, o no verdadero, como el enunciado declarativo.
Marold Ofstad, en " l l i e descriptive drfinitiun of tlie conccpt of 'legal iiorm' proposed
Hans Kelsen". Theorio, vol. xvi, 2, 1950, pp. 118 1. SS. iiie reproclia que nii distincin entre
las nomas de derecho producidas por la autoridad inridica, y los ciiunciados denticos
mediante los citales la ciencia dcl dereclio dcscribe aquellas normas -enunciados que yo.
para distinguirlos de las nomas jurdicas, denomino enunciados jurdicos (Rechtsatze) no es
clara. Observa, en la pgina 132, que: "Segn Kelsen los enunciados de 1;1 ciencia del derecho
son simultneamente enunciados de deber y enunciados descripti~os. Sera interesante que
precisara sus sentidos desniptivos y normativos.'' Creo haberlo heclia en este texto, y remito
a Ofstad en especial a la erposiciii arriba citada de Sigwart, rcfcrcnte a la ambiguedad
del deber.

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HANS KELSEN

zable, no puede ser puesto en duda. En la medida en que una ciencia describe
y explica la conducta humana de esa manera y, en cuanto su objeto est constituido por la interaccin humana, puede ser considerada como ciencia social;
semejante ciencia social, sin embargo, no puede ser tenida como esencialmente
diferente de las ciencias naturales.
Pero si, entre tanto, analizamos nuestras enuiiciaciones sobre el comportamiento humano, resulta que no slo enlazamos actos de conducta humana
entre s y con otros hechos, segn el principio de causalidad, sino que tambin
lo hacemos con otro principio que es enteramente diferente del de causalidad,
un principio que no tiene an en la ciencia un nombre generalmente reconocido. Si es posible comprobar que semejante principio se presenta en nuestro
pensamiento y que es utilizado por ciencias que tienen p6r objeto la interacoin humana determinada por normas -es decir, las normas que determina11 la
conducta- estaremos justificados en distinguir a la sociedad como un orden
distinto de la naturalaa, y a las ciencias que recurren a ese otro principio ordenador en la descripcin de su objeto, como esencialmente diferente de las
ciencias naturales. Slo cuando la sociedad es entendida como un orden normativo de la interaccin humana, como un objeto concebido en forma distinta
del orden causal de la naturaleza, puede contraponerse la ciencia de la sociedad a la ciencia de la naturaleza. Slo en la medida en que el derecho es un
orden normativo del comportamiento recproco de los seres humanos, puede
diferenciarse, como fenmeno social, de la naturaleza, y puede diferenciarse la
ciencia del derecho, como una ciencia social, de la ciencia natural.
18. Causalidad e imputacin; ley natirral y ley jurdica
En la descripcin de un orden normativo de la interaccin humana se utiliza
un principio ordenador diferente de la causalidad, que puede ser denominado
principio de imputacin (atribucin). En el curso de un anlisis del pensamiento jurdico puede mostrarse que en los enunciados jurdicos - e s t o es, en
las oraciones mediante las cuales la ciencia del derecho describe su objeto, sea
un derecho nacional, o el derecho internacional-, de hecho se utiliza un principio que, aun siendo anlogo al de causalidad, con todo se diferencia de 61 en
manera caracterstica. La analoga reside en que el principio a que nos referimos
cumple, en los enunciados jurdicos, una funcin enteramente semejante al del
principio de causalidad en las leyes de la naturaleza, con las cual9 la ciencia
natural describe su objeto. Un enunciado jurdico es, por ejemplo, la oracin:
"Si un hombre comete un delito, debe sancionrsele con una pena"; o: "Si
alguien no paga sus deudas, debe procederse a ejecutar coactivamente sus bienes
patrimoniales"; o: "Si un hombre padece de una enfermedad contagiosa, debe
ser internado en un establecimiento detmiinado para esos casos." En trminos
generales, el enunciado jurdico dice que bajo determinadas condiciones -esto

DERECHO Y CIENCIA

91

es, condiciones determinadas por el orden jurdico-, debe producirse determinado acto de coaccin -a saber: el determinado por el orden jurdico. Es sta,
como ya se indic en pginas anteriores, la forma fundamental del enunciado
jurdico. D e igual modo que una ley natiiral, el enunciado jurdico enlaza tambin dos elementos. Pero la relacin que recibe expresin en el enunciado
jurdico tiene un significado enteramente diferente del que refiere la ley natural,
el causal. Parece evidente que el delito no est enlazado con la pena; el ilfcito
civil, con la ejecucin forzosa de bienes, la enfermedad contagiosa, con la internacin del enfermo, como una causa con su efecto. El enunciado jurdico no
dice, como la ley natural, que si sc produce el Iiecho A, entonces aparece el
liecho B, sino que si se produce el hecho A, el hecho B es debido, aunque quizs
B no se produzca en la realidad. Que el significado de la relacin de los elementos en el enunciado jurdico sea diferente del enlace de los elementos en la
ley natural, remite a que el enlace que se exprcsa en el enuniado jurdico
lia sido establecido por la autoridad jurdica, cs decir, por una norma instaurada mediante un acto de voluntad, micntras que la conexin entre la
causa y el efecto que se enuncia cii la le!; iiatural, cs independiente de toda
intervencin semejante.
Esta distincin se ~iierdeen el marco de una concepcin del mundo religiosometafsica. Segn sta, la conexin de causa a efecto es producida por la voluntad del creador divino. D e ah que tambin las leyes naturales describan normas en las quc se expresa la voluntad divina, normas que prescriben a la
naturaleza determinado coniportamiento. i de ah que la doctrina metafsica
del dereclio crea encontrar en la naturaleza un dereclio natural. En el marco
clc una concepcin cientfica del mundo, cn cambio, dentro dc la cual slo
puede darse una doctrina positivista del derecho, cs necesario mantener con
todo rigor la diferencia entre ley natural y enunciado jurdico. Si el enunciado
jurdico, en consecuencia, declara que, bajo determinadas condiciones, debe
producirse una determinada consecuencia, ello debe entenderse en el sentido
de que, cuando la conexin establecida por una norma jurdica entre los hechos
determinados como condicin y consecuencia es expresada en el enunciado
jurdico mediante el verbo copulativo "debcr", cste vcrbo, como ya se sefial
anteriormente, 64 y como debe ser subrayado con energa, no es utilizado en su
sentido corriente. Con el verbo "deber" se expresa usualmente el pensamiento
dc estar algo ordenado, pero no el estar algo autorizado o permitido. El verbo
"deber" en dereclio -ato es, el trmino copulativo que, en el enunciado jurdico, enlaza condicin con consecuencia- abarca los tres significados: el estar
ordeiiada, cl scr facultativa y el estar (yositivamente) permitida la consecuencia; vale decir: con el trmino "deber" se designan las tres funciones nonnativas que expresa el eiiunciado jurdico. Este verbo "deber" slo expresa el sentido
especfico en qiic se relacionan, iiiediante una norina jurdica -lo que quiere
64

Cf. supro., p.

5.

92

HANS KELSEN

decir: en una norma jurdica- ambos hechos. La ciencia del derecho no puede
expresar de otra manera la relacin cstablecida por la norma jurdica; en especial, la conexin entre el acto ilcito y la consecuencia del acto ilcito, sino
mediante la cpula verbal "deber". Para reproducir el sentido especfico con el
cual la norma jurdica se dirige a los rganos y sujetos del derecho, no puede formularse el enunciado juridico sino como una oracin que afirma que, conforme
a un determinado orden juridico positivo, bajn determinadas condiciones, debe
producirse determinada consecuencia. La tesis de que la ciencia del derecho no
enuncia otra cosa sino que una norma jurdica se encuentra, dentro de determinado orden jurdico, en determinado momento, "en vigencia", o "con validez",
no afirma sino la tesis incorrecta de que el enunciado -a diferencia de la norma
jurdica- no expresa un "deber", sino un hecho real. Dado que 1a.afirmacin
de que una norma, que ordena, autoriza o permite (positivamente) determinada
conducta se encuentra "en vigencia" o tiene "validez" no puede querer decir
que esa conducta efectivamente se produce, slo puede querer decir que esa
conducta debe producirse. En especial, la ciencia del derecho no puede afir"Anden Wedberg, en "Some Problems in tbe logical Analysis o Legal'Science", Theoria,
vol. xvii, Stockholm, 1951, p. 246, distingue entre dos tipos de oraciones jurdicas: "oraciones
internas y externas". Por "oraciones internas" entiende "las oraciones que formulan las
normas jurdicas mimas", es decir, la formulacin de normas de derecho; por "oraciones
externas", ':las oraciones que declaran que determinada norma se enmenha, o no se encuentra,
en vigencia en determinada sociedad en un momento dado" ( p p 252/3), es decir,, declaran
que cierta norma jurdica tiene, o no tiene, "vigencia" m determinado orden jurdico .psitivo.
Wedberg distingue tambien entre "oraciones fdcticas y normativas",, donde TI "oraciones
icticas" entiende enunciados sobre realidad, y por "oraciones normativas", 'pr&PC;ones,
prohibiciones y permisiones", esto es. normas de deber. p. 251. No distingue enhe una norma
que impone algo mmo debido y el enunciado dentim que la describe o la enuncia. Las
oraciones que caracteriza mmo "internas" son "oraciones normativa$', enunciados dentims;
las oraciones caracterizadas como "externas" son "oraciones ficticas' . La afirmacin de que
una norma jnrdica se encuentra ' k n vigencia" es, por lo tanto. en su opinin. una oracin
de hecho, un enunciado sobre una circunstancia real; el hecho de que la norma jurdica
haya sido establecida por-un acto del lcgisiador, o sea efectiva a travs de la mstnmbre. En
esos hechos ve 4 "el fundamento emprim de la ciencia jurdica". pp. 247/8. Afirma que los
enunciados de una ciencia jurdica s610 deberan tener m carcta de afimraciones empricas:
"Las b i s de una ciencia jurdica racionalmente mnstruida, deberan consistir principalmente
en formnlaciones de oraciones externas. Las oraciones internas, que expresan normas jurdicas,
no pueden s a afirmadas en forma global.. . sino s6l0 cuando: i ) son fcticas, y ii) s verdad
puede m empricamente saificada", p. 261.
Conha a t a mncep06n de W&g
sobre la naturaleza de la ciencia del derecho, debe
ualarse. como ya x ha desarrollado m n mayor detalle m el texto, que si el objeto de la
ciencia del daecbo a el derecho, y si el daecho --amo acepta Wedbag, p. 2 4 6 es
noma, los enunciados de la ciencia jurdica, es decir, los enunaados con los cuales esa
ciencia desaibe su objeto, no pueden scr enunciados dedarativos empricos, sino enunciados
dentiws; que afirmar que d e t e n n i d a noma jurdica se encuentra "vigente" (in forco)
significa lo mismo que decir que detenninada norma jurdica tiene validez, lo que a su v a ,
no quiae decir sino que uno debe mrnportarse mmo la norma jurdica lo presaibe. La afirmac i h de que una norma juddica ha sido de hecho establecida. no constituye una desaipin o
crporici6n d e la norma jurdica, sino de un hecho a y o sentido lo mnstituye la noma jnddiw, esa a h a c i n , por lo tanto, se refiere a un objeto distinto del derecho. Wedberg supone
que los enunciados de la ciencia del dcrecbo son enunciados emplrims, puesto que supone que

DERECHO Y CIENCIA

93

mar que, conforme a determinado orden jurdico, bajo condicin de que se

produzca una ilicitud, de hecho se produce la consecuencia de lo ilcito. Tal
afirmacin caera en contrdiccin con la realidad, en la cual, muy frecuentemente, se comete un acto ilcito, sin que se produzca la consecuencia que el
orden jurdico estatuye para ello; esa realidad no es el objeto que la ciencia
jurdica describe. Nada cambia en ello el que las normas de un orden jurdico
que la ciencia jurdica describe, slo valen -es decir, que la conducta que ellas
determinan es debida en un sentido objetivo-, cuando el orden jurdico de
hecho y en c i ~ t amedida se adecua. Esta efectividad del orden jurdico es
-como siempre debe subrayarse- slo la condicin de la validez, y no la valid a misma. Cuando la ciencia jurdica tiene que expresar la valida del orden
jurdico, es decir, e1 sentido especfico en que el orden jurdico se dirige a los
individuos sujetos a l, slo puede declarar que, conforme a determinado orden
jurdico y bajo la condicin de que se haya cometido un acto ilcito determinado por el orden jurdico, debe llevarse a cabo la consecuencia de lo ilcifo que
determina el orden jurdico; donde con ese "debe" se cubre tanto el caso en
que la ejecucin de la consecuencia prevista para lo ilcito slo est autorizada,
o (positivamente) permitida, como tambin el caso en que est ordenada. Los
enunciados jurdicos que ha de formular la ciencia del derecho slo pueden ser
oraciones deuticas. Pero -y aqu reside la dificultad lgica que aparece en la
exposicin de este problema- al recurrir al uso de la palabra "deber", el enunciado jurdico formulado por la ciencia jurdica no adopta el significado autoritativo que posee la norma jurdica por ella descrita; el verbo "deber" tiene en el
enunciado jurdico un carcter meramente descriptivo. Pero de que el enunciado jurdico describa algo, no se sigue que lo descrito sea un hecho emprico. Dado que pueden describirse tantos hechos empricos, como normas.
En especial, el enunciado jurdico no es un imperativo; es una proposicin, una
declaracin sobre un objeto dado al conocimiento. Tampoco implica ninguna
la ciencia jurdica, como una ciencia emprica "objetiva", slo puede formular enunciados
sobre "hechos observables", esto es, enunciados declarativos, y que s61o estos enunciados
declarativos pueden ser verdaderos. "Si el jurista afirma s61o oraciones externas, todo lo
que afirma puede muy bien ser verdad, no siendo sus propbsitos y metodos esencialmente
diferentes de aquellos de muchas otras actividades cientficas. El estatuto cientficu de las
oraciones externas es enteramente independiente del estatuto cientfico de las oraciones internas, es decir, de las normas jurdicas mismas", p. 260. Pero pasa por alto que no s610 pueden
ser verdaderos enunciados declarativos. sino tambih los enunciados dentiws descriptivos
de normas de deber, puesto que el deber d e la norma y el deber del enunciado que
la describe, tienen diferente carcter 16gico. La ciencia del derecho permanece dentm de
los lmites de la experiencia, sblo mientras tiene por objeto normas establecidas por actos
humanos, y no se remite a normas provenientes de instancias sobrehumanas hascendentes;
es decir, cuando excluye toda especulacin metafsica. Cf. al respecto, infra, pp. 215 y SS.
66 Este es el sentido de la tesis que he adoptado en mi libro Haupt,9robleme der
Staatsrechtskhre entwickelt ous der Lohre vom Rechtsntz (1911). S610 que no aclare
suficientemente ese sentido, al no diferenciar terminolgicamente entre enunciado jurdico
y norma jurdica. En la primera edicin de este escrito por cierto que expresamente se
sinala la contraposicin entre la funcin de produccin de normas jurdicas de la autoridad

94

HANS KELSEN

aprobacin de la norma jurdica que describe. El jurista cientfico, que describe el derecho, no se identifica con la autoridad jurdica que instaura la norma
de derecho. El enunciado jurdico permanece como una descripcin objetiva;
no se convierte en prescripcin. S610 afirma, como la ley natural, que la
conexin entre dos circunstancias de hecho, es una relacin funcional.
Si bien la ciencia del derecho tiene como objeto normas jurdicas y, por ende
los valores jurdicos que stas constituyen, los enunciados jurdicos que formulan
son, como las leyes naturales de las ciencias naturales, una descripcin axiolgicamente adifora de su objeto. Es decir, esa descripcin se cumple sin referencia a ningn valor metajurdico, y sin ninguna aprobacin o desaprobacin
emotiva. Quien, desde el punto de vista de la ciencia jurdica, afirma en su
descripan de un orden jurdico positivo, que en ese orden jurdico, bajo determinadas condiciones, debe llevarse a cabo cierto acto coactivo determinado
por aquel orden, efecta esa afirmacin aun cuando la atribucin del acto
coactivo a su condicin le parezca injusta y, por tanto, la desapruebe. Las
normas constitutivas de los valores jurdicos deben distinguirse de las normas
conforme a las cuales se evala la formacin del derecho. En la medida en que
la ciencia del derecho tiene, en general, que responder a la pregunta de si un
comportamiento concreto es lcito o ilcito, la respuesta slo puede consistir en
una declaracin con respecto a si esa conducta se encuentra ordenada o prohibida, facultada o no, permitida o no en el orden jurdico que ha de describirse,
con prescindencia de si quien formula la declaracin considera esa conducta
moralmente buena o mala, la aprueba o la desapmeba.
jurdica. y la ciencia jurdica que formula enunciados jurdicos; pero esa diferencia entre
noma jurdica y enunciado jurdico no x mantiene en forma taminolgicamente conse.
m e n b La tesis de que las normas. que constituyen el derecho no son imperativos. sino
proposiciones condicionales, h e expuesta primeramente. por Emst Zitelmann. en Intum
iind Rechisge~ehft. L+zig. 1189, pp. 200, 222/3. Las nomas jurdicas o -lo que e n
lo mismo para Ztelmann- los enunciados luridiws dechban, al igual que ias leys nahinls. "una wnari6n causal entre deteminados hechos y un deber, en el sentido de estar
obligada una persona". op. cit., p. 222. Pem 'la ley natural determina cnl efecto debe temer
un hsho; la ley natural apresa la ley", op. cit., p. 205. La causalidad afinnada en hs
n o m a jurdicas designada como enunciados de dersho, a denominada por Zitelmann, una "caudidad jurdica". ia coloca junto a la "causalidad natural". Tiene conciencia. al hacerlo, de que ia causalidad "jurdica" no a idntica a la "natural", y
que d l o se da una analoga. Observa: "Que hayamos dado (a la relaci6u afirmada
m la noma jurdica) el nombre de causalidad jurdica, que hablemos de causas y efectos
juridicoa. puede ser reprochado, y hay I i W pan elegir expresiones mepres: el hecho
de que aparece una relan nemaria de ndole propiamente juridia, no es afebado por
elb", op. at., p. 225. Zitelmann se aproxim mucho al conocimiento de una conexin
especficamente normativa, aniloga a la wnexi6n causal de los elementos. Pero, en lo
aaicial, no logr dar mn ella porque, siguiendo los cauces de la jurispmdencia tradicional,
no distingni6 entre la noma juridica, como hina6n de la autoridad a e a d m del deredio,
y el enunciado jurdico, mmo una funci6n de la ciencia jurdica que d m i k el d u d o : y al
no b a k r visto que este tipo de wnain de ekmentm. apnrcce no db en ia desnipci6n del
derecho. sino m ia desaipcin de todos los sistemas normativos. Cf. h m b i h H. Kelsen,
Hmiptproblame der St<l<rtnechislehre,pp. 255 y s.

DERECHO Y CIENCIA

95

Dado que el enunciado jurdico, como la ley natural, formula una relacin
funcional, puede tambikn -atenindose a la analoga con la ley natural- ser
designado como una ley jurdica. Expresa, como se ha sealado y como debe
ser subrayado enfticamente, con la palabra "deber" slo el sentido especfico
en que, a travks de una norma, se entrelazan condicin y consecuencia, y, en
especial, acto ilcito y consencuencia de lo ilcito; donde ese enlace descrito
en la ley jurdica si bien es ciertamente anlogo a la conexin entre causa y
efecto expresada en la ley natural, con todo, es diferente de ella.
As como la ley natural es un enunciado que describe la naturaleza y no ella
misma el objeto descrito, de igual suerte la ley jurdica es el enunciado que
describe el derecho, en cuanto enunciado jurdico formulado por la ciencia
jurdica, pero no ella misma el objeto descrito, el derecho, la norma jurdica.
Esta ltima -aun cuando, de ser general, suela designrsela como "ley"- no
es ninguna ley, es decir, no es algo que, por alguna analoga con la ley natural,
puede designarse como "ley". Puesto que no es un enunciado declarativo en
que se describe una relacin entre hechos, una relacin funcional. No constituye
enunciado alguno, sino el sentido de un acto mediante el cual se prescribe algo,
y al hacerlo justamente se establece el enlace entre hechos, la relacin funcional que ser descrita por el enunciado jurdico, como ley jurdica.
Debe advertirse en ello que el enunciado jurdico que aparece como ley
jurdica tiene, como la ley natural, un carcter general, es decir, describe las
normas generala del orden jurdico y las relaciones que a travs de ellas se
constituyen. Las normas jurdicas individuales, establecidas mediante sentencias judiciales y resoluciones administrativas, son descritas por la ciencia jurdica de manera anloga a como lo hace la ciencia natural con un experimento
concreto, remitiendo a la ley natural que se manifiesta en esa situacin legal
particular. Un tratado de fsica, por ejemplo, contendra un trozo como el
siguiente: dado que, conforme a una ley natural, un cuerpo metlico se dilata
cuando es calentado, la esfera metlica utilizada por determinado fisico, que
pasaba libremente, antes de su calentamiento, por un am de madera, dejar de
pasar por el aro luego de su calentamiento. Un tratado de derecho penal alemn
dira: dado que, segn el derecho alemn, puede formularse una ley jurdica
conforme a la cual el individuo que ha cometido un hurto, debe ser sancionado
por un tribunal con prisin, el tribunal X de la localidad Y, luego de haber compmhdo que el sujeto A ha cometido un hurto, ha dispuesto que A debe ser
internado durante un afio coactivamente en la prisin de Z. Con la oracin
que afirma que A, que ha cometido determinado hurto, debe ser internado
coactivamente en la prisin Z, se describe la norma individual que ha dictado
el tribunal X de Y.
Al designar "imputacin" al enlace que, entre condicin y consecuencia, es
expresado en el enunciado jurdico, no se introduce una palabra indita en una
disciplina que desde hace mucho trabaja con el concepto de "imputabilidad".

96

HANS KELSEN

Imputable es quien es castigado por su comportamiento, es decir, aquel que

puede ser responsabilizado; mientras que inimputable es aquel que, por la misma
conducta -sea por ser menor de edad, o enfermo mental- no es castigado, es
decir, que no puede ser responsabilizado por ella. Se dice, por cierto, que al
primero se le imputa la conducta cumplida u omitida, mientras que al segundo
no. Pero la accin u omisin en cuestin, slo es imputada, o no imputada,
en cuanto, en un caso, la conducta es ligada a una consecuencia punitiva, calificndosela as como ilcita, mientras que ello no sucede en el otro caso y, por
lo tanto no puede decirse que un inimputable haya cometido una ilicitud. Esto
significa, empero, que la imputacin no consiste en otra cosa sino en esa conexin entre el acto ilcito y su consecuencia. La imputacin, que recibe expresin en el concepto de imputabilidad, no es, como supone la teora tradicional,
el enlace de una determinada conducta con el hombre que la lleva a cabo;
para ello no se requiere establecer la relacin mediante una norma jurdica,
puesto que no cabe escindir la conducta del hombre que la realiza; tambin la
conducta de un no imputable, es conducta suya, una accin o una omisin de
ese sujeto, aunque no implique ninguna ilicitud imputable. La imputacin
que recibe expresin en el concepto de imputabilidad es el enlace de determinada conducta, a saber, un delito, con su consecuencia punitiva. De ah que
pueda decirse que la consecuencia de lo ilcito es imputada (atribuida) a lo
ilcito, pero no que esa consecuencia sea efecto de lo ilcito, como su causa.
Que la ciencia jurdica no aspire en absoluto a una explicacin causal de los
fenmenos jurdicos: lo ilcito y su consecuencia sancionatoria, es cosa evidente.
En los enunoiados jurdicos, con los que describe ese fenmeno, no se utiliza
el principio de causalidad, sino un principio que, como demuestra este anlisis,
puede ser caracterizado como imputacin.

19. El principio de i r n p u t d n en el pensamiento de los primitivos

La investigacin de las sociedades primitivas y de las peculiaridades de la
mentalidad primitiva, muestra que ese mismo principio se encuentra en la base
de la interpretacin de la naturaleza que efectan los hombres primitivo^.^'
Es ms que probable que el primitivo no recurra an al principio de causalidad
para explicar los fenmenos naturales. Este principio, como principio fundamental de la ciencia natural es, como esa ciencia misma, un logro de una
civilizacin relativamente adelantada. El hombre primitivo interpreta los hechos
que percibe con sus sentidos, de acuerdo con los mismos principios que determinan sus relaciones con sus prjimos humanos, es decir, conforme a normas
sociales.
Un dato bsico consiste en que, cuando los hombres viven juntos en un
grupo, brota en sus conciencias la representacin de que determinado compor07 Cf.H . Kelsen, Vergeltung und Kausolitat. La Haya, 1941, pp. 1 y SS., y Society and
Nature, Chicsgo, 1943, pp. 1 y

SS.

DERECHO Y CIENCIA

97

tamiento es justo o bueno, y otro, injusto o malo; en otras palabras: que los
miembros del gmpo deben comportarse, bajo determinadas condiciones, de
determinada manera, y ello, por cierto, en un sentido objetivo, de suerte que
el tndividuo aislado que, en un caso concreto, desea llevar a cabo una conducta
contraria y que, de hecho, acta atenindose a su deseo, tenga conciencia de que
no est actuando como debe hacerlo. O sea, que en la conciencia de los hombres que viven en sociedad se constituye la representacin de las normas que
regulan las interacciones recprocas, de las normas que obligan a todos. Ade
ms, es tambin un dato que los hombres que conviven en un grupo juzgan
sus acciones recprocas conforme a esas normas que, fcticamente, surgen por
va de la costumbre, aun cuando sean tambin interpretadas como 6rdenCs de
una autoridad suprahumana. Las normas ms antiguas de la humanidad son,
probablemente, aquellas que tratan de poner coto a los instintos sexuales y de
agresin. El incesto y el homicidio son, por cierto, los delitos ms antiguos, y
el exilio (esto es, la exclusin del grupo) y la venganza de la sangre, las ms antiguas sanciones socialmente organizadas. Ellas reposan en una, regla que domina toda la vida social de los primitivos: la regla de la retribucin. Abarca tanto
las penas como los premios. Puede acaso formularse de esta manera: si te
comportas correctamente, debers ser premiado (es decir, dcber otorgrsete
algo bueno); si actas mal, debers ser castigado (es decir, se te infligir algo
'malo). En esta regla fundamental, la condicin y la consecuencia no estn
enlazadas segn el principio de causalidad, sino segn el de imputacin. En la
medida en que aparece en la conciencia de los priniitivos una necesidad de
explicar los fenmenos, la explicacin se cumple segn el principio de imputacin. Cuando un acontecimiento es percibido como malo, es interpretado
como un castigo por un mal comportamiento, por una ilicitud; cuando es percibido como beneficioso, es interpretado como recompensa por una buena conducta. En otros trminos: las desgracias, es decir, acontecimientos pejudiciales,
como una mala cosecha, una caza infructuosa, la derrota en la guerra, la enfermedad, la muerte, son imputadas (atribuidas) como castigos, al comportamiento contrario a las normas de los miembros del grupo; mientras que los aconte
cimientos beneficiosos, como una buena cosecha, una caza satisfactoria, el
triunfo en la guerra, la salud, la longevidad, son atribuidas, como premios,
al comportamiento conforme a las normas de los miembros del grupo. Cuando
se produce un hecho por cuya explicacin la conciencia del primitivo se inquie
ta, ste no se pregunta por la causa del hecho, sino que se preguntar acerca
de quin es responsable del hecho. Se trata de una interpretacin normativa de
la naturaleza, no de una causal; y puesto que la norma de retribucin intenta
ofrecer esa interpretacibn, siendo un principio especficamente social, regnlador del comportamiento recproco de los hombres, cabe denominar a este tipo

98

MNS

KE~SEN

de interpretacin de la naturaleza, una interpretacin socionormativa de la

naturaleza.
El as llamado "animismo" de los primitivos -su concepcin de que no s610
el hombre tiene un alma, sino todas las cosas, aun aquellas que, segn nuestra
manera de ver, aparecen como cosas inanimadas, sin vida; que en todas las cosas,
o por detrs de ellas, existen espritus invisibles, pero poderosos- significa que
todas las cosas son hombres, o entes semejantes al hombre, personas; esta concepcin descansa en la creencia de que las cosas actan con respecto de los
hombres de igual manera que los hombres interactan entre s, es decir, conforme al principio de la retribucin, que es el fundamento de los castigos y premios. En las creencias primitivas, la desgracia humana como castigo y la felicidad como premio, proviene de esas almas o espritus. Si en las creencias
de los primitivos se da una relacin entre, por una parte, el mal comportamiento de los hombres y las desgracias que sufren como castigos y, por otra,
entre la buena conducta y la felicidad como premio, ello es as porque creen
que entes poderosos sobrehumanos, pero personales, dirigen la naturaleza con
ese sentido, es decir, conforme al principio de la retribucin. La esencia del
anirnismo reside en una interpretacin personalizada que constituye una interpretacin socionormativa de la naturaleza; interpretacin que se cumple conforme al principio de imputacin, y no segn una ley causal.
En consecuencia, no cabe encontrar en la conciencia de los primitivos algo
semejante a la naturaleza, en el sentido que le da la ciencia moderna, como
una ordenacin de elementos relacionados entre s por el principio de causalidad. Aquello que, desde el punto de vista de la ciencia moderna, es naturaleza, constituye para el primitivo una parte d e la sociedad, en cuanto orden
normativo cuyos elementos estn entrelazados entre s segn el principio bsico
de la imputacin. El dualismo entre la naturaleza, como un orden causal, y
sociedad, como un orden normativo, el dualismo de dos mtodos diferentes que
relacionan los elementos dados es totalmente ajeno a la conciencia primitiva.
El hecho de que semejante dualismo aparezca en el pensamiento del hombre
civilizado, es el resultado de una evolucin espiritual durante la cual se logr
una distincin entre los seres humanos y los seres de otra especie, entre los
hombres y las cosas, o entre las personas y las cosas -distincin desconocida
por los primitivos-, y en que la explicacin causal de las relaciones entre las
cosas se liber de la interpretacin normativa de las relaciones entre hombres.
La ciencia moderna de la naturaleza es el resultado de una emancipatin de la
interpretacin social de la naturaleza, es decir, de una emancipacin del animismo. En una formulacin casi paradjica, podra decirse que, en los comienzos d e la evolucin, durante el periodo animista de la humanidad, slo ha
habido sociedad, como orden normativo; mientras que la naturaleza como
orden causal, slo pudo ser creada por la ciencia una vez que sta consigui

99

DERECHO Y CIENCIA

liberarse del animismo. El instmmento de esa emancipacin es el principio

de causalidad.

20. El origen del principio de causalidad en el de imputacin

Es ms que probable que la ley de la causalidad provehga de la norma de
retribucin.
ES el resultado de una transformacin del principio de imputacin, cuya norma retributiva enlaza la conducta ilcita con la pena, y la conducta lcita con la recompensa. Este proceso de transformacin se inici con
la filosofa natural de los antiguos griegos. Es sumamente caracterstico que la
palabra griega que designa la causa: & ~ ~ i ,asignificaba originariamente tanto
como "culpa"; la causa es culpable del efecto, es responsable del efecto; el
efecto es imputado o atribuido a la causa, como la pena al delito. Una de las
primeras formulaciones de la ley de causalidad figura en el famoso fragmento
de Herclito: "Si el sol no se mantiene en su camino prescrito, las Erinias,
auxiliares de la justicia, lo corregirn." Aqu aparece todava la ley natural
como una ley jurdica: que el sol no se separe de su curso, puesto que si lo
hace, los rganos del derecho intervendrn contra l. El paso decisivo en esta
transicin de una interpretacin normativa a una interpretacin causal de la
naturaleza, del principio de imputacin al principio de causalidad, reside en
que el hombre adquiere conciencia de que las relaciones entre las cosas, a diferencia de las relaciones entre los hombres, son independientes de una voluntad
humana, o sobrehumana, o, lo que es equivalente, de que no estn determinadas
por normas. El comportamiento de las cosas no est prescrito o autorizado por
autoridad alguna. La purificacin completa del principio de causalidad de
todos los elementos de un pensamiento animista y, por ende, personalista, y la
determinacin de la causalidad con un principio diferente del de imputacin,
slo pudo producirse gradualmente. As, por ejemplo, la idea de que la causalidad constituye una relacin absolutamente necesaria entre causa y efecto
-representacin todava dominante a comienzos del siglo xx- es ciertamente
consecuencia de la concepcin de que se trata de la voluntad de una autoridad
absoluta y todopoderosa, de una autoridad, por ende, trascendente, situada ms
all del alcance de la experiencia humana, que habra establecido el enlace
entre la causa y el efecto. Si se abandona esa concepcin, no hay ya obstculo
para eliminar del concepto de causalidad el elemento de necesidad, remplazndolo por el de mera probabilidad. Pero si, con todo, se retiene el elemento
de necesidad, debe sufrir un cambio de significado, de suerte que, a partir de la
necesidad absoluta de la voluntad divina que se expresa en la relacin entre
causa y efecto, se llegue a una necesidad del pensamiento humano, es decir, a
la validez sin excepcin de un postulado del conocimiento humano.
68 Cf. H. Kelsen, Vergeltung und Kduditiit, pp. 259 y
249 y SS.

SS.,

y Society

mid

Nahire, pp.

21. Ciencid social causal y ciencia social normati>a

Una vez reconocido el principio de causalidad, cabe aplicarlo tambin a la
conducta humana. La psicologa, la etnologa, la historia, la sociologa, son
ciencias cuyo objeto es el comportamiento humano en tanto est causalmente
determinado; es decir, en cuanto se desarrolla en el dominio de la naturaleza o
de la realidad natural. Designar una ciencia como "ciencia social", porque
apunta a la interaccin recproca de los hombres, y trata de explicar causalmente
la conducta humana, no es suficiente para diferenciarla esencialmente, como
ya se sefial, de las ciencias naturales, como la fsica, la biologa O la fisiologa.
Otra cuestin es de cul sea el grado en que es posible efectuar semejante
explicacin causal de la conducta humana. La diferencia que, en este respecto,
se da entre las ciencias sociales indicadas y las ciencias naturales, slo es una
diferencia de grado, no una diferencia de principio. La diferencia esencial s610
se da entre las ciencias naturales y aquellas ciencias sociales que interpretan la
interaccin humana, no causalmente, sino conforme al principio de imputacin,
ciencias que no describen cmo se va desarrollando el comportamiento humano,
determinado por leyes naturales en el dominio de la realidad natural, sino cmo
debe producirse, determinado por normas positivas, a t o es, por normas establecidas mediante actos humanos. Si el dominio que as entra en consideracin
es un dominio de valores contrapuesto al de la realidad natural, corresponde
advertir que se trata de valores mnstituidos por normas positivas, esto es, .por
normas establecidas espacial y temporalmente por actos humanos. Por consiguiente, el objeto de esas ciencias sociales no es irreal, puesto que le corresponde cierta realidad, sino que se trata de una realidad distinta de la natural, a
saber: una realidad social. Ciencias sociales de este tipo son la tica, o sea:
la ciencia de la moral, y la jurispmdencia: la ciencia del derecho. Si se las
caracteriza como ciencias normativas, ello no quiere decir que dicten normas
para el comportamiento humano, prescribiendo, autorizando o permitiendo
positivamente as determinadas conductas humanas, sino que describen ciertas
normas establecidas mediante actos humanos, as como las relaciones creadas
entre los hombres por esas normas. El terico de la sociedad, como terico
de la moral o del derecho, no es una autoridad social. Su tarea no consiste
en reglamentar la sociedad humana, sino en wuocer y comprender la sociedad
humana. La sociedad, como objeto de una ciencia social normativa, es un
orden normativo de la interaccin entre los hombres. Estos pertenecen a una
sociedad en cuanto su comportamiento est regulado por ese orden; en cuanto
ese orden prescrii, autoriza o permite positivamente sus comportamientos.
Cuando se afirma que una determinada sociedad esta constituida por un orden
normativo regulador del comportamiento recproco de una multitud de seres
humanos, es necesario tener presente que ordenamiento y sociedad no son dos
cusas entre si distintas, sino una y la misma cosa; y que, cuando se designa

DERECHO Y CIENCIA

101

a la sociedad como una comunidad, lo comn a esos hombres es esencialmente

el orden regulador de la accin ~cprocade los mismos.
Ello se destaca en forma especialmente notable en el caso de un orden
jurdico, o en el de la comunidad jurdica constituida por ese orden, a la que
pueden pertenecer hombres de diferente lenguaje, raza, religin, concepcin
del mundo, y hasta hombres que pertenecen a grupos de intereses distintos,
hostiles entre s. Todos ellos configuran una comunidad jurdica, en tanto y
en cuanto sus interacciones estn reguladas por uno y el mismo orden jurdico.
Es correcto sostener que slo se considera vlido aquel orden normativo que,
a grandes rasgos y en general, es eficaz; y que cuando un orden normativo, y
en especial, un orden jurdico, es eficaz (es decir, cuando la conducta humana
regulada por el orden en grandes lneas corresponde al mismo), puede afirmarse que, cuando las condiciones que estatuyen las normas del orden social
efectivamente se producen, es altamente probable que las consecuencias que
esas normas enlazan a aquellas condiciones, tambin se producirn. 0, en el
caso de un orden jurdicm eficaz: si se ha efectuado un acto ilcito deteminado por el orden jurdico, es probable que se cumpla la consecuencia sancionatona que prescribe ese orden jurdico. Si se admite que la relacin de
causa a efecto no es de absoluta necesidad, sino de mera probabilidad, y que
la esencia de la causalidad reside en la posibilidad de poder predecir aconte
cimientos futuros, parecera entonces que las leyes jurdicas en nada se dife
renciaban de las leyes naturales, y que, por tanto, tuvieran que formularse como
enunciados declarativos, y no como enunciados denticos. As como aqu6llos
enuncian cmo se comportar en el futuro la naturaleza, stos predicen c6mo
se comportar en el k t u r o la sociedad (o el Estado). Una ley natural declara
que, cuando se calienta un cuerpo metlico, el mismo se dilatar; la ley juridica declara que si un hombre roba, ser castigado por un tribunal. Partiendo
de esta comprobacin, destacados representantes de la denominada "jurispmdencia realista" norteamericana, afirmaron que el derecho -the law- no es
otra cosa sino profecas sobre cmo resolvern casos los tribunales; que el derecho es una ciencia de predicciones. Frente a estas tesis, debe por de pronto
ratificarse que la afirmacin de que las leyes jurdicas constituyen, como las
leyes naturales, enunciados sobre hechos futuros, no puede referirse a las normas impuestas por la autoridad jurdica, sea que se ttate de las normas de
derecho generales estatuidas por el legislador, o de las normas individuales
establecidas por los tribunales en sus sentencias; es decir, no puede referirse
al derecho, sino solamente a los enunciados jurdicos que formula la ciencia
del derecho para describir el derecho. Las normas jurdicas no son, como ya
se seBa16, enunciados relativos ni a hechos futuros, ni a heohos pasados.
Por lo comn se refieren ciertamente a comportamientos humanos futuros,
69 Cf.

H. Kelm, General Theory

of

Law and State, pp. 165 y s.

pero nada declaran con respecto de ellos, sino que los prescriben, los autorizan
O los permiten. En cambio, los enunciados jurdicos formulados por la ciencia
del derecho son efectivamente enunciados, pero no enunciados que afirmen,
como la ley natural, que algo suceder, sino, en cuanto las normas jurdicas
que ellos describen, prescriben, autorizan o permiten (positivamente) algo,
enunciados sobre algo que, conforme al derecho descrito por la ciencia
jurdica, debe suceder. El reproche de que las normas jurdicas slo son
considemdas vlidas por la ciencia del derecho cuando son efectivas, y que,
al describir los enunciados jurdicos slo normas jurdicas eficaces, aqullos
constituyen enunciados sobre sucesos fcticos, no es correcto. Puesto que la
valida y la eficacia no son, como se mostr, idnticos. Una norma jurdica
no adquiere slo validez cuando es plenamente eficaz, sino cuando lo es
en cierto grado; es decir, cuando es aplicada y acatada en cierta medida.
La posibilidad de su ineficacia, es decir, que en casos particulares no sea
aplicada y acatada, debe siempre aceptarse. Justamente en este punto se
revela la diferencia entre la ley jurdica y la ley natural. Si se descubriera un
hecho que estuviera en contradiccin mn una ley natural la misma tendra
que ser abandonada como falsa por la ciencia, sustituyndosela por otra que
correspondiera al hecho. El comportamiento contrario a una norma jurdica,
cuando no supera en su frecuencia cierta medida, no es. motivo para que la
ciencia jurdica mnsidere como carente de validez a la norma jurdica violada
por esa conducta, ni para remplazar por otro el enunciado jurdico que describe
ese derecho. Las leyes naturales formuladas por la ciencia natural deben
regirse por los hechos; los hechos consistentes en acciones u omisiones humanas deben, en cambio, regirse por las normas jurdicas descritas por la ciencia
del derecho. De ah que los enunciados jurdicos descriptivos del derecho
tengan que ser enunciados denticos.
La confusin existente en la llamada "jurisprudencia realista", entre derecho y ciencia jurdica, es sumamente caracterstica y seala claramente la
necesidad de distinguir un concepto de enunciado jurdim distinto del concepto
de norma jurdica; enunciado jurdico anlogo a la ley natural, pero con todo
diferente como ley jurdica. Por lo dems, cabe dudar que las leyes naturales
constituyan predicciones de acontecimientos futuros. Una ley natural es confirmada cuando, fundndose en ella, puede predecirse un acontecimiento futuro. En principio, sirve mis bien como explicacin de hechos ya producidos,
en cuanto efecto de la causa que ella propone. En ese respecto, se refiere al
pasado. Las leyes naturales reposan en nuestra experiencia, y nuestra q r i e n cia se encuentra en el pasado, no en el futuro. Como prediccin del futuro,
cabe recumr a una ley natural slo bajo el presupuesto problemtico de que
el pasado se repite en el futuro. Pero esta cuesti6n puede quedar en suspenso
aqu. La tarea de la ciencia del derecho no es, en todo caso, profetizar cmo
decidirn los tribunales. Sobre todo, ella no se dirige al conocimiento de las

DERECHO Y CIENCIA

103

normas individuales dictadas por los tribunales, sino a las normas jurdicas
generales producidas por los rganos legislativos y por la costumbre, en cuyo
respecto apenas si podra hablarse de prediccin, dado que, normalmente, la
constitucin slo determina el procedimiento legislativo, pero no el contenido de las leyes. lo La prediccin de una sentencia judicial reposa, en lo
esencial, en el hecho de que los tribunales suelen aplicar, por lo comn y a
grandes rasgos, las normas jurdicas generales producidas por el rgano legislativo o por la costumbre; esa prediccin se reducira, en el fondo, a nada ms
que a afirmar que los tribunales dictarn sentencias conforme a como deben
hacerlo segn las normas jurdicas generales que tienen validez. Las profecas
de la jurisprudencia realista se distinguen de los enunciados jurdicos de la
ciencia normativa del derecho slo en constituir enunciados declarativos, y no
enunciados denticos; mas, como tales no pueden reproducir el sentido especfico del derecho. En la medida en que los tribunales, en sus sentencias,
crean nuevo derecho, la prediccin es tan poco posible como una prediccin
de las normas generales que producir el rgano legislativo. Estas normas
generales constituyen, empero, la parte mayor del derecho que es objeto de la
ciencia jurdica. Pero aun en la medida en que la prediccin sea posible, ella
no es tarea de una ciencia del derecho que slo puede describir las normas
jurdicas individuales producidas por los tribunales, y las normas jurdicas
generales producidas por los rganos legisladores y la costumbre, una vez que
han adquirido validez. Las predicciones sobre una futura sentencia judicial
puede ser asunto propio de un abogado que ejerce su profesin y asesora a sus
clientes. Pero no debe confundirse el conocimiento jurdico con el asesoramiento jurdico. Aun cuando un orden jurdico, que en tkrminos generales
es eficaz, pueda ser descrito en oraciones que, como las leyes naturales, enuncien que bajo ciertas condiciones, efectivamente se producen determinadas
consecuencias; que, cuando acontece algo, que segn ese orden jurdico es calificado por los rganos de aplicacin del derecho como un delito, se produce
la consecuencia sancionatoria determinada por el orden jurdico, con todo
no es la ciencia del derecho la que aspira a esa descripcin. Pues mediante
los enunciados jurdicos que formula pretende mostrar, no las relaciones causales
que se dan entre los elementos de su objeto, sino las relaciones imputativas que
exhiba.

22. Diferencias entre el principio de causalidad y el de imputaci6n

La forma lingstica en que se formulan tanto el principio de causalidad

como el de imputacin, es la de una proposicin condicional en la cual una
determinada condicin es conectada con determinada consecuencia. S610 que
"Cf. infra, pp. 228 y

SS.

el sentido de esa relacin conectiva es, como ya hemos visto, diferente en

ambos casos. El principio de causalidad sostiene que si el hecho A se produce, entonces tambikn se ha de dar el hecho B (o se producir). El principio
de imputacin afirma que, cuando se da A, B debe ser. Como ejemplo de
una aplicacin del principio de causalidad en una ley natural concreta, baste
remitir a la ley ya enunciada que describe el efecto del calentamiento de los
metales. Ejemplos de aplicacin del principio de imputacin en el dominio
de las ciencias sociales son: si alguien te ha hecho un bien, debes demostrarle
agradecimiento; si alguien sacrifica su vida por la patria, su memoria debe ser
honrada; si alguien ha pecado, debe hacer penitencia. Estos son enunciados
morales, o leyes morales, en que se formulan normas positivas, es decir, normas establecidas por los mandamientos de un jefe religioso, o por la costumbre. Los enunciados jurdicos, o leyes jurdicas, en que se formulap normas
jurdicas positivas instauradas por un legislador o por la costumbre, son: si
alguien comete un delito, deber ser sancionado; si alguien deja de pagar sus
deudas, deber ejecutarse civilmente su patrimonio. La diferencia entre causalidad e imputacin reside -como ya se a p u n t b en que la relacin entre la
condicin como causa y la consecuencia como efecto, que se expresa en la ley
natural, no es establecida, como la relacin entre condicin y consecuencia
formulada en una ley moral o jurdica, mediante una.norma puesta por un
hombre, sino que es enteramente independiente de semejante intervencin
humana. Dado que el sentido especfico del acto mediante el cual se establece
la relacin entre condicin y consecuencia en una ley moral o jurdica, es una
norma, cabe hablar de una relacin normativa, para diferenciarla de una relacin causal. "Imputacin" es el trmino que designa una relacin normativa.
Esta relacin -y no otra cosa- se expresa mediante el verbo "deber", en fa
forma en que es utilizado en 1morales o jurdicas.
Otra diferencia entre causalidad e imputacin reside en que toda causa
concreta tiene que ser vista como efecto de otra causa, y cada efecto concreto,
como causa de otro efecto, de suerte que el encadenamiento de causas y efectos
-segn la esencia de la causalidad- aparece como infinito en ambas direcciones. De ah que todo acontecimiento concreto sea un corte en un nmero
en principio infinito de series causales. Enteramente'diferente es la situacin en
el caso de la imputacin. La condicin a la que se imputa, en una ley moral o jurdica, la consecuencia, como a la muerte por la patria, las honras
a la memoria; a la beneficencia, el agradecimiento; al pecado, la penitencia;
y al delito, la sancin, son todas condiciones que no constituyen necesaria y
simultneamente mnsecuencias que deban ser imputadas a otras condiciones.
Y las consecuencias, como la honra a la memoria en el caso de muerte por la patria; el agradecimiento, por la beneficiencia; la penitencia, por el pecado; la
sancin, por el delito, tampoco tienen que ser necesaria y simultneamente
condiciones a las que corresponda imputar nuevas consecuencias. El nmero de

DERECHO Y CIENCIA

105

miembros en una serie de imputaciones no es ilimitado, como el nmero

de miembros de una serie causal, sino limitado. Existe un trmino final de
imputacin. En una serie causal no existe nada que sea una suerte de punto
final. Suponer una primera causa -una prima crmsa-, anloga al trmino final
de la imputaoin, es incompatible con la idea de causalidad; por lo menos, con
la idea de causalidad como recibe expresin en las leyes de la fsica clsica. La
representacin de una primera cama, como la que desempefia, en cuanto voluntad creadora de dios, o como voluntad libre del hombre, un papel decisivo
en la metafsica religiosa, es desde luego un residuo del pensamiento primitivo en
el cual el principio de causalidad no se ha emancipado an del de imputacin

23. El problema de la libertad de la voluntad

Justamente en esta distincin fundamental entre imputacin y causalidad,
en el hecho de que existe, por cierto, un trmino final de la imputacin, pero
no un punto final de la causalidad, se funda la contraposici6n entre la necesidad dominante en la naturaleza, y la l i h t a d que se constituye dentro de la
sociedad, y que es esencial para las relaciones normativas de los hombres. Que
el hombre, como parte de la naturaleza, no es libre, significa que su comportamiento, mnsiderado como un hecho natural, est causado, conforme a la
legalidad natural, por otros hechos. Es decir, ese comportamiento tiene que
ser visto como el efecto de esos hechos, y, por ende, como determinado por
ellos. Pero que el hombre, en cuanto personalidad tica o jurdica, sea 'liare",
y, en consecuencia, responsable, tiene un sentido enteramente diferente. Cuando se responsab~lizaa un hombre, moral o jurdicamente, por su cumportamiento moral o inmoral, lcito o iicito, en el sentido de ser aprobado o desaprobado; es decir, cuando la m d u c t a humana es interpretada, segn una ley
moral o jurdica, como un servicio, un pecado o un delito, atriiuyendo al
s e ~ c i oun premio, al pecado una penitencia y al delito una sancin (es decir,
un castigo en el sentido ms lato), esa atniucin o imputacin encuentra en
la conducta humana interpretada como servicio, pecado o delito, su trmino
final. Por cierto que es comente sostener que el servicio, el pecado y el delito
son imputados (atriiuidos) a la persona que a responsable, en mirito al comportamiento as tipificado. Pero el sentido autntico de esos enunciados, como
ya se seal, es que ia persona ser premiada por el servicio cumplido, o, ms
precisamente: que el servicio prestado por la persona deber ser premiado; que
la persona cumplir penitencia por su pecado, o, ms precisamente: que los
pecados de esa persona debern tener su penitencia; que el delincuente ser
castigado, o, ms precisamente: que el delito deber ser adecuadamente castigado. No es, pues, la conducta-caracterizada como servicio, pecado o delito
la que se atribuye (imputa) a la persona que as acta -atribucin imputativa
que sera superflua, toda v a que, como ya se destac, no cabe escindir en

forma alguna una determinada conducta humana del hombre que la realiza.
Cuando, en el caso de que un hombre efecte una accin valiosa, cometa un
pecado o incurra en delito, se plantee la cuestin de la atribucin o imputacin,
el interrogante no radica en saber quin ha efectuado la accin valiosa, come
tido el pecado o el delito. Tal pregunta se refiere a un hecho. La pregunta,
moral o jurdica, por la imputacin es: quin es responsable de la accin
bajo consideracin? Y a t a pregunta significa: quin debe ser premiado por
esa accin?, quin debe hacer penitencia?, (quin debe ser penalmente sancionado? El premio, la penitencia y la sancin penal son las que se imputan,
como consecuencias especficas, a una condicin especfica. Y la condicin es
la conducta constituida por el servicio valioso, el pecado o el delito. La atribucin (imputacin) del premio al servicio, de la penitencia al pecado, y de
la pena al delito, comprende la atribucin (imputacin) a la persona, atribucin que aparece wmo nica en los usos correspondientes del lenguaje.
El problema de la responsabilidad moral o jundica est esencialmente ligado
con el de la retribucin; y retribucin es imputacin del premio al servicio, de
la penitencia al pecado, de la pena al delito. Cuando el principio de retribucin
enlaza una conducta conforme con la norma a un premio, y la conducta contraria a la norma, con penitencia o con sancin, presuponiendo as una norma que
ordena o prohbe esa conducta, o, una norma que justamente prohbe esa conducta, enlazndole una sancin; y cuando la conducta que constituye la condicin inmediata del premio, de la penitencia o de la pena, a su vez est ordenada
o prohibida bajo una determinada condicin, entonces cabe -si por imputacin se entiende aquel enlace de una conducta humana con la condicin bajo
atribuir la conducta a la
la cual est ordenada o prohibida en una noma-,
que, como condicin inmediata se atribuye el premio, la penitencia o la pena,
a la condicin bajo la cual es ordenada o prohibida. Por ejemplo; la moral
obliga a que cuando alguien se encuentra necesitado, se le preste auxilio; si
alguien acata este mandamiento, su conducta ser aprobada, y si no lo hace,
su conducta ser desaprobada. Las sanciones aprohatorias y desaprobatorias
se convierten en su condicin inmediata, son imputadas al auxilio ordenado, o
a la omisin de auxilio prohibida; el auxilio ordenado es imputado al hecho
inmediatamente condicionante, a saber: que alguien se encuentre en peligro.
Este hecho es la condicin mediata de la aprobacin del auxilio prestado; y
la desaprobacin, de la falta de auxilio, aprobacin o desaprobacin que funcionan como sanciones. El derecho ordena que, si alguien recibe un prstamo,
y no lo devuelve, deben ejecutarse coactivamente sus bienes. La sancin de la
ejecucin forzosa de bienes es imputada a la no devolucin del prstamo calificada como ilicitud; la devolucin ordenada del prstamo es la condicin
inmediata imputada a la recepcin del prstamo. Este hecho es la condicin
71

Cf. infra, pp. 103 y u.. 154.

DERECHO Y CIENCIA

107

mediata de la sancin de ejecucin forzosa. Ms all de esta condicin mediata de la sancin, no se efecta ninguna otra imputacin. Pero el premio,
la penitencia, la pena (en el sentido ms lato) no son imputadas a sus condiciones mediatas, sino solamente a sus condiciones inmediatas, al servicio
valioso prestado, al pecado, al delito. No es la condicin bajo la cual cierta
conducta es ordenada como un servicio, o prohibida como un pecado o delito,
la premiada, sujeta a penitencia o sancionada, sino el hombre que se comporta conforme a la orden, o en contra de lo ordenado. O ms correctamente:
se premia su conducta conforme con lo ordenado, y se castiga, con penitencia
O pena, su conducta contraria a lo ordenado. En esta conducta suya encuenbra la imputacin, que representa su responsabilidad moral o jurdica. su
trmino final. Cuando, en cambio, cierto hecho es efecto de una causa, y
esta causa, como sucede siempre, a su vez tiene tiene una causa, sta tambin
-como causa remota- es causa del hecho en niestin. Este es referido no slo
a su causa inmediata, sino tambin a todas sus causas mediatas, siendo considerado como el efecto de todas esas causas constitutivas de una serie infinita.
Decisivo es que la conducta que aparece como trmino final de una imputacin,
que presenta la responsabilidad derivada de un orden moral o jurdico, segii
la causalidad del orden natural, no constituye ni como causa, ni como efecto,
un punto final sino slo un eslabn en una cadena sin trmino.
Este es el verdadero significado de la representacin segn la cual el hombre,
como sujeto de un orden moral o jurdico -y ello quiere decir: como miembro de una sociedad- es "libre" como personalidad moral o jurdica. Que el
hombre sujeto a un orden moral o jurdico sea "libre", significa que l es
trmino final de una imputacin posible slo con base en ese orden normativo.
Segn las concepciones usuales, la libertad, por lo general, es entendida como
lo contrario de la determinacin causal. Libre es lo que no est sujeto a la
ley de la causalidad. Es corriente decir que, porque el hombre es libre, o
porque tiene una voluntad libre -lo que, segn la concepcin usual, significa
que no est sujeto en su conducta a la ley causal que la determina, en cuanto
su voluntad puede ser causa de efectos, pero no el efecto de causas-, es responsable, es decir, susceptible de una imputacin moral o jurdica. S610 porque el hombre es libre puede hacrcele responsable de su conduda; puede ser
premiado por sus servicios; puede esperarse que haga penitencia por sus pecados; puede castigrsele por sus delitos. El supuesto de que slo la libertad del
hombre, es decir, el hecho de no estar sometido a una ley causal, hace posible
la responsabilidad, y, por ende, la imputacin atribuida, se encuentra, empero,
en abierta contradiccin con los hechos de la vida social. La promulgacin
de un orden normativo que regula la conducta humana, fundndose en la cual
nicamente pueden efectuarse imputaciones, presupone justamente que la
voluntad humana, cuyo curso es as regulado, es causalmente determinable y:
por tanto, que no es libre. Dado que la funcin indubitable de un orden senie-

jante es provocar qqe los hombres acten conforme a la conducta que el orden
prescribe, es posibilitar que las normas que ordenan determinada wnducta
puedan convertirse en motivos determinantes de que la voluntad humana lleve
a cabo la conducta conforme a las normas; ello implica, sin embargo, que la
representacin de la norma que obliga a determinada conducta se convierta en
causa de la conducta conforme a esa norma. S610 en cuanto el orden normativo, como contenido de las representaciones de los hombres cuyo mmportamiento regula, se introduce en el proceso causal, en la corriente de causas
y efectos, cumple ese orden su funcin social. Y s610 fundndose en un orden
normativo cuya causalidad con respecto a la voluntad de los hombres a l
sujetos se presupone, puede darse una atribucin imputativa.
En lo anterior" se seal que la norma que prescribiera que algo debe producirse, en cuyo respecto de antemano se sabe que tiene que producirse necesariamente, siempre y por doquier, en mrito a una ley natural, caracera de
sentido. Con ello pareca aceptarse que normatividad y causalidad se excluyeran recprocamente. Pero tal cosa no sucede. La norma que ordena decir la
verdad, no carece de sentido, porque no tenemos ninguna ozn para suponer la existencia de una ley natural segn la cual los hombres tendran que decir
la verdad siempre y en todas partes; sabemos que los hombres a veces dicen
verdad y otras, mienten. Pero aun cuando un hombre dice verdad, o cuando
miente, su conducta, en ambos casos, esta determinada causalmente, es decir,
por una ley natural; pero no por una ley natural segn la cual tenga que
decir siempre y en todas partes la verdad, o tenga que mentir siempre y en
todas partes, sino por otra ley natural, acaso aqulla segn la cual el hombre
realiza la conducta que le promete la mayor cantidad de placer. La repre
sentacin de la norma segn la cual debe decirse la verdad puede ser, en
consonancia con esa ley natural, un motivo eficaz de la conducta normativamente correspondiente. 'la norma que prescribiera que el hombre no debe
morir, sera insensata, puesto que de antemano sabemos que todos.los hombres
tienen que morir, de acuerdo con una ley natural. La representacin de una
norma semejante no puede constituirse en ningn motivo eficaz de una ronducta correspondiente, s, a la norma, pero contiaria a una ley natural. Justamente es por la falta de esa posibilidad causal de eficacia, por lo que la norma
carece de sentido.
A veces no se niega efectivamente que la voluntad humana, como todo lo que
acaece, de hecho est causalmente determinada, pero se afirma, sin embargo,
que sera menester, para hacer posible la imputacin moral y jurdica, mnsiderar al hombre como si su voluntad fuera libre. Esto es: se cree que hay que
mantener, como una ficcin necesaria, la libertad de la voluntad, su indetermi"Cf. m/n4 pp. 10 y

SS.

DERECHO Y C~ENCIA

109

nacin causal.78 S610 que la atribucin imputativa, reconocida como un enlace de hechos, distinto del causal, pero no contradictorio con l, no necesita

de esa ficcin, ficcin que resulta ser enteramente superflua.

Dado que no puede negarse la determinacin de la voluntad segn las leyes
de la causalidad, creen algunos autores poder fundar la posibilidad de la
imputacin en el hecho subjetivo de que, si bien el hombre en realidad no es
libre, 61 se considera, aunque errneamente, como libre." Se concluye que el
hombre se tiene por libre en cuanto experimenta arrepentimiento y remordimientos cuando ha incurrido en una ilicitud moral o jurdica. Pero tal cosa
no es verdad. No todos los hombres experimentan, por cierto, remordimientos y
se arrepienten, eomo consecuenoia espiritual de una ilicitud cometida. Sobre
todo, muchos no consideran de ninguna manera que sea ilcito lo que, segn
aquel orden moral o jurdico bajo el que viven, es considerado ilcito, cosa que
puede diferir mucho segn sean los distintos rdenes morales o jurdicos. Los
hombres experimentan tambin sentimientos de arrepentimiento y remordimientos de conciencia aun cuando saben que la accin que ellos mismos estiman ilcita, ha sido cometida a impulso de un motivo ms poderoso que los
impulsaba para omitir la accin. Tambikn un determinista convencido puede
experimentar remordimientos y sentirse arrepentido, cuando ha hecho algo que
l mismo considera ilcito; as como tambien un determinista convencido de
ninguna manera saca la conclusin, partiendo de su concepcin, de que la
conducta prohibida por la moral o el derecho, no tiene por qu ser desaprobada
o sancionada, de que no debera efectuarse imputacin alguna. La imputaci6n
no presupone ni el hecho de la libertad, ni la ficcin de la libertad como
indeterminacin causal, ni tampoco un error subjetivo segn el cual los hombres se consideraran libres.
Algunos autores creen poder solucionar de la siguiente manera el problema
del conflicto entre la libertad de la voluntad, como prespuesto inevitable de la
?a Esta es la actitud de Kant. Afirma, en su GrundIegung zur Metaphysik der Sitten,
p. 448: "Sostengo, sin embargo, que todo ser que 610 puede actuar a m o si lo hiciera
segn ia idea de b libertad, es verdaderamente libre en sentido prictim, justamente por
ello; es decir, para 61 mismo valen todas las leyes que son inescindibles de la libertad,
como si su voluntad fuma considerada, en s niisna y en k filosofa terica, como vlidamente libre." Esto quiere decir que, desde el punto de vista del conocimiento terica,
la libertad de la voluntad, que se cree deba suponerse en la filosofia prctica, en Id ktica,
para hacer posible la imputacin morai es una pura ficcin. La voluntad humana es vista
como si no estuviera cansalmente determinada, aun cuando, en redidad, efectivamente
lo est; op. cit., p. 455: "De ah que la libertad sea s610 una idea de la rzn, c u p realidad
objetiva es en s dudosa .. ." Ofi. cit., p. 459; "La iiiertad es una mera idea.. . , que
justamente, al no poder encontrar, segn alguna analogla, un ejemplo de ella, ni
jams s e concebida, ni aun intuida".
74 F. A. Lange, Geschichte des Mat&lismua,
83 edicin, 1908. n, p. 404: "Entre
la libertad como forma de la conciencia subjetiva y la necesidad mmo hecho de la investigacin objetiva no puede darse mntradicci6n. a m o no puede darse entre un color y un
sonido".
75 Cf. Hani Vaihinga, Die Philoso!Jhie des Ais Ob, 20 edicin, Berln, 1913, p. 573.

imputacin, y el principio de una causalidad determinante de todos los acontecimientos: un hombre es moral o jurdicamente responsable de un hecho cuando ste ha sido causado por un acto de voluntad suyo, o por haber omitido
un acto volitivo suyo que habra impedido el hecho. No es responsable de un
hecho, cuando ste no ha sido causado notoriamente por un acto de voluntad
suyo, o por la omisin de un acto volitivo que impedira el hecho. Que el
hombre sea libre no significa ms que el tener conciencia de poder actuar
como quiere ( o desea). 7% Esta situacin es plenamente compatible con el ms
estricto determinismo, puesto que el acto de voluntad o su omisin trados a
colacin son considerados como determinados causalmente. La tentativa de
salvar as la libertad, interpretndola como la posibilidad de actuar como se
quiere, es equivocada, puesto que la conciencia de poder actuar como se quiere
es admitir conscientemente que nuestras acciones estn determinadas causalmente por nuestras voluntades. Pero la cuestin no es si nuestras acciones son
causadas por nuestras voluntades -cosa que el indeterminismo no niega-,
sino si la voluntad se encuentra causalmente determinada o no. Si la tentativa
mencionada no constituye simplemente usa negacin de la libertad de la
voluntad, sino una solucin del problema manteniendo el supuesto de que la responsabilidad slo es,posible bajo la condicin de que la voluntad sea libre,
Lo que quiere
no tenemos otra cosa que un desplazamiento del problem3.
probarse con la exposicin del problema discutido es que slo es posible, y de
hecho as resulta, una imputacin moral o jurdica si la voluntad est causalm h t e determinada.
La afirmacin o el supuesto de que el hombre cuenta con una voluntad
libre, es decir, causalmente no determinada, son muy frecuentemente considerados necesarios para explicar por qu uno responsabiliza moral o jurdicamente
slo a hombres, y no a cosas inanimadas, a acontecimientos naturales o a
animales; por qu slo el hombre es imputable. Pero slo se atribuye o imputa
algo a un hombre en la medida y en la extensin en que los rdenes moral
y jurdico nicamente formulan exigencias para la conducta humana; y slo
lo hacen con la conducta humana porque se admite que nicamente en los
hombres la representacin de las normas de aquellos rdenes puede causar en
ellos actos de voluntad que, a su v a , causarn la conducta requerida. La explicaoin no reside, pues, en la libertad, sino, a la inversa, en la determinabilidad
causal de la voluntad humana.
Otro argumento a favor del dogma de la libertad de la voluntad reside en
sealar que los rdenes jurdicos modernos, en ciertos casos, excluyen la resSchlick. op. cit., p. 114.
Isaiab Berlin, m HUtoticui Inmitability (Auguate Comte MemoMl Tmsi Lcmire
nm. 1, Londres, 1954, p. 26) lo seriala exactamente. Baln mismo acepta que la q m n .
sabilidad s61o n posible mediante la liicrtad de la voluntad, m el sentido de una indekrminaa6n causal.
74Ad.
77

DERECHO Y C W C V L

111

ponsabilidad, y, por ende, excluyen una atribucin imputativa, puesto que se

afirma que en esos casos no puede aceptarse que haya una libre decisin voltiva. De ah que los nifios y los enfermos psquicos, e inclusive adultos psquicamente sanos, pueden ser considerados irresponsables de sus actos y de los
efectos de estos, cuando los mismos se producen bajo una fuerza mayor. En
lo tocante a los dos primeros casos, la explicacin se encuentra en que se supone que los nios y los enfermos psquicos no pueden, en razn de la constitucin de sus conciencias, ser motivados causalmente mediante la representacin
de normas jurdicas, o por lo menos, no suficientemente, al cumplimiento de
la conducta requerida; que en ellos otros motivos son por lo general ms pode
rosos que aquellas representaciones, debibndose agregar que esos individuos,
por lo comn, ni siquiera tienen conciencia de las normas jurdicas. En 10s
adultos y en los psquicamente sanos podra, en cambio, aceptarse que, por lo COmn, la representacin de las normas jurdicas, y de las malas consecuencias que
su violacin eutraia, constituyera un motivo ms poderoso que los motivos
que conducen a un comportamieuto contrario a &erecho. Estos ltimos motivos,
naturalmente, pueden ser tambin poderosos en un adulto y en un individuo
psquicamente sano, pero ello slo ser la excepcin. Los rdenes jurdicos
modernos presuponen un tipo medio de hombre, y un tipo medio de circuustancias externas, bajo las cuales los hombres, causalmente determinados, actan.
Cuando un hombre de disposicin media, bajo circunstancias corrientes, causalmente determinado, realiza una conducta a la que el orden jurdim obliga,
se considera que, conforme a ese orden jurdico, es responsable de esa conducta
y de sus efectos. Cuando el mismo hombre es causalmente determinado por
otras circunstancias comentes, distintas de las previstas por el orden jurdico,
realizando una conducta prohibida por el orden jurdico, se dice que acta bajo
una coercin incontenible, si bien la fuerza bajo la cual el hombre acta, en
todas las circunstancias, siempre es incontenible. Puesto que la causalidad es,
por su propia esencia, una coercin insuperable. Cuando, en 12 terminologa
jurdica, se habla de un "fuerza mayor", tenemos slo un caso de una coercin
insuperable, a saber: aqulla ante cuya presencia el orden jurdico no prev
responsabilidad por una conducta que, si hubiera sido llevada a cabo en razn
de otras causas, el hombre que acta as determinado causalmente, sera responsable. Cuando se efecta la imputacin, siempre se da una coercin insuperable. Pero no en todo caso de una fuerza mayor se produce la atribucin
imputativa.
Finalmente debe traerse todavla a cuento la concepcin segn la cual el
determinismo slo podra conciliarse con la responsabilidad moral o jurdica,
recurriendo al hecho de que no podemos conocer cul sea la determinacin
causal de la conducta humana, toda vez que no conocemos o no conocemos
suficientemente, las causas determinantes de la conducta humana. Si pudiramos conocerlas exactamente, no estaramos ya en condiciones de hacer respon-

112

IWS WSEN

sable a un hombre por su conducta y sus efectos. De ah el dicho: wmprender todo significa perdonar todo. Comprender la conducta de un hombre quiere
decir: conocer sus causas; perdonarlo, renunciar a responsabilizarlo por esa
conducta, renunciar a reprocharlo o castigarlo; enlazar a su comportamiento
una sancin; es decir: hacerlo objeto de retribucin. Pero en muchsimos casos
en los cuales se conoce muy bien la causa de una conducta, y, por ende, en
que esa conducta es bien comprendida, de ninguna manera se renuncia a la
retribucin, ni de ninguna manera se perdona la conducta en cuestin. El dicho
mencionado reposa en el error de suponer que la causalidad excluye la imputacin.
De lo que antecede resulta que no es la libertad, es decir, la no determinacin causal de la voluntad, la que ha= posible la imputacin, sino justamente
al revs: es la determinabilidad de la voluntad la que la posibilita. El hombre
no es objeto de imputacin por ser libre, sino que el hombre es libre porque
es objeto de imputacin. Imputacin y libertad se encuentran, de hecho, esencialmente entrelazados. Pero esa libertad no puede excluir la causalidad, y,
en realidad, no lo hace. Si la afirmacin de que el hombre, como personalidad
moral o jurdica es libre, ha de tener algn sentido posible, esa libertad moral
o jurdica ha de poder conciliarse con la determinacin por leyes causales de su
conducta. El hombre es libre, en razn y en tanto y en cuanto a una determinada conducta humana, como condicin, puede imputarse un premio, una
penitencia o una sancin penal; no porque esa conducta no se encuentre causalmente determinada, sino aunque est causalmente determinada; ms, por estar
causalmente determinada. El hombre es libre porque su comportamiento es
trmino final de imputacin. Y puede ser trmino final de imputacin tambin cuando est causalmente determinado. De ah que no cxista, entre la
causalidad del orden natural y la libertad de los rdenes moral y jurdico, por
un lado, y los rdenes moral y jurdico, por el otro, contradiccin alguia; ni
puede producirse tal cosa, dado que el primero es un orden de la realidad,
mientras que el otro es un orden de lo debido, y slo entre lo real y lo real,
o entre lo debido y lo debido, pero no entre lo real y lo debido -como objetos
de enunciacin- puede aparecer una contradiccin lgica.
78 Otras disquisiciones sobre el problema de la libertad d e la voluntad, en su relacin
m n la ley de causalidad, se encuentran en H. Kelsen, "Kausalitit und Zurechnung"
(Osterreichische Zeitschrift fr tiffentliches Recht, t. VI, 1954, pp. 137 y SS.) La va
aqu emprendida para resolver el problema del conflicto entre la causalidad d e la naiur a l m y la libertad de la imputacin normativa, se aproxima a la solucin intentada por
Kant en tanto este supone tambien la existencia de dos rdenes (Kritik der reinen Vanunft.
ed. Akademie, 111, p. 373; Grundlegung zur Metaphysik d a Sitten, IV, p. 458), a saber,
uno causal, constitutivo de la necesidad natural, y otro nonnativo o moral, mnstitutivo d e
la necesidad del deber, sobre cuyo fundamento se realiza la imputacin que presupone la
libertad. Pero en cuanto Kant ve en la libertad una cauya incausada, esto es, una situacin
en que pierde validez la ley segn la cual toda causa tiene un efecto, y todo efecto, una
causa, debe admitir que esa ley causal rige sin excepciones en el mundo empirim, en el

11)

DERECHO Y CIENCIA

24. Contenido de n o m sociales constituido por hechos distintos de la conducta humam

El
actos

principio de imputacin -en su significado originariode conducta humana: l a conducta de un individuo con

enlazaba dos

la conducta de

mundo senuile o fenomnico, de suerte que la libertad -y de ah tambin, en el fondo,

el orden normativo y, simultneamente, la imputacin fundada en ella- debe ser relegada
a otro mundo. el mundo de las msas en si, que denomina "mundo inteligible". Sostiene,
cn la Kritik dor prahtischen V m u n f t (ed. Akademie v, p. 9 5 ) . que "dado que esta ley
(de la causalidad) inevitablemente afecta la causalidad de las cosas, en la medida en
que su existencia est temporalmente determinada", es decir, a todas las cosas del mundo
emprico, no queda. si se desea "salvar an la libatad, otro camino que atribuir consecuentemente a la existencia de una cosa, en tanto es temporalmente determinada, una
causalidad segn la ley de la necesidad natural, pero ello slo para el fehmeno (la apariencia), mientras que la libertad sera atribuible al mismo ente, en cuanto a s a en s
misma". Por lo tanto, slo el hombre como msa en s, a m o ser inteligible y, por consiguiente, s610 la voluntad inteligible. puede ser considerada como hire, mientras que el
hombre emprico, mmo fenmeno y tambien, en consecuencia, su voluntad emplrica,
debe ser considerada como determinada causalmente. Kant identifica voluntad y razn
prctica y afirma que esa razn debe ser vista "como razn prctica, o voluntad de un
ser racional, por ese mismo ser, como libre" (Grundiegung zur Metaphysik der Sitten,
p. 448). Puesto que la razn prictica, en cuanto voluntad libre, es la que dicta la ley
moral, y dado que esa voluntad, en cuanto libre, s6l0 puede ser una voluntad inteligible,
resulta que, si se lleva a sus consecuencias la construccin kantiana, que la ley moral
tlmbien estara en el mundo inteligible. Kant n e e evitar la mntradiccidq entre causalidad
y libertad refiriendo la causalidad el mundo emprico, y la libertad. al mundo inteligble.
PRO la imputacin se efecta de hecho en razn de un orden normativo que rige el mm.
portamiento del hombre emprico y que tiene validez en el mundo emprico. S610 el hombre
emprico es objeto de imputacin. Kant dice literalmente (Kritik der reinen Vemunft,
pp. 372-73): "Nuestras imputaciones slo pueden referirse al caricter emprico"; aunque
tambien dice: "En relacin con este carcter empirim, no hay.
libertad alguna!' La libertad del hombre enipiricn, que es la nica que interesa, cree salvaguardar Kant al suponer
que el hombre empirim, es decir. el hombre mmo fen6meno. y el hombre mmo cosa
en si, el hombre inteligible, sean una y la misma entidad. Pero ello, segn la propia erposian kantiana de las relaciones entre fenmeno y msa en s. no es posible. Puesto que
la cosa en s es la causa, o el fundamento, del fenmeno, y ya por ello no puede sa
idntico a &e. La mnhadiccin entre causalidad y libertad mnsiste justamente en que
de una y la misma cosa se afirma que se encuentra causalmente determinada y, simultaneamente, que es libre, es decir, que no esta causalmente determinada. Kant s61o puede
evitar la mntradiccin en la medida en que refiere causalidad y libertad a msas diferentes,
la causalidad a la cosa como fenmeno, y la I i k t a d , a la a s a en s; es decir, justamente
en cuanto el hombre fenomknico tiene que ser supuesto como ente diferente del hombre
que designa como cosa en s.
Por lo demis, la msa en s desempea en la filosofa de Kant un papel muy cuestionable. En la obra ms representativa de su filosofa, la Kritik dor reinen Vernunft. sostiene,
p. 65: "Qu caractersticas puedan tener los objetos en s mismos, al margen de toda
receptividad por parte de nuestra sensibilidad, es a s a que enteramente desconocemos";
1% en la p. 224. "Cmo sean las msas en s, no lo 6, y tampoco necesito saberlo, dado
que nunca me puede aparecer una msa en s. salvo mmo un fenmeno." En mnsecuencia,
tampoco puede saberse que el hombre, mmo msa en s, sea libre, que tenga esa carac.
tedstica y no otras, y, por ende. tampom puede fundarse, sobre esta afirmacin. la
decisiva posibilidad de la imputacin. En la p. 449 afirma Kant de la msa en s: "Esta
entes racionales (enr rationis ratiocinatae) no son mis que meras ideas y. por lo' tanto,

..

otro individuo, como, por ejemplo, en la ley moral se enlaza el premio con el
servicio, o en el enunciado jurdico se enlaza la pena con el delito; o bien, la
conducta de un individuo con otra conducta del mismo individuo, como, por
ejemplo, en la ley religiosa-moral que enlaza al pecado con la penitencia. En
tcdos estos casos la conducta humana prescnpta por una norma est condiciono pueden en general, y de por si, ser tenidos por reales, sino puestos problemticamente
como fundamento (dado que no podemos alcanzarlos mediante ningn concepto racional).
para poda considerar todas las relaciones de las cosas del mundo sensible, como si tuvieran
su fundamento en esos entes de razn.. ." Aqu l a cosa en si e m o tambihn la libertad,
en el lugar arriba citad*
es una ficcin. Pero no debe negarse que Kant, en contradiccin con el texto aqu citado. ha considerado necesario, para mantener la libertad de la
voluntad como el fundamento de su Ctica, considerar a m o efectivamente existente a la cosa
en si, o. mas precisamente: cosas en si como transubjetivamente existentes, y no como meras
ficciones. La remisin a dos rdenes diferentes, segn los cuales puedan interpretarse
los hechos, se encuentra en la Kritik der reinen Vernunft. pp. 372-73: "Atento este carcter
emprico. pues, no hay hbertad alguna. y es slo bajo ese carcter que podemos nicamente considerar al hombre. cuando nos limitamos a observarlo y, como sucede en la
antropologa, cuando queremos investigar fisiolgicamente las causas que lo mueven a actuar.
Pero si las mimas acciones fueran consideradas en relacin con la razn -y no slo
la razn especulativa, para tratar de explicm su origen. sino nicamente en cuanto, si la
tomramos en cuenta desde un punto de vista prctico (es decir. si consideramos el hombre
desde el punto de vista de la razn practica que presnibe la ley moral)- nos encontramos
con una regla y orden enteramente distintos del orden natural." Desde este ingulo de
visin. o considerado b a p este orden, el hombre. como cosa en si, es libre. P a o la pregunta
de si el hombre emprim. que se atiene a su voluntad emprica y acta conforme a ella,
tiene causalmente determinadas las acciones suyas que se producen en el mundo emprico,
a la mima pregunta que aparece cuando, imputndose al hombre su voluntad y sus
acciones, no se sabe si E& causalmente determinado, es decir. si, en el sentido Irantiano.
a Iibre. Y esta pregunta, atribyasele un sentido positivo o negativo. no puede ser contestada con una "observacin" de los hechos. es decir, por va de un conocimiento cien.
tfico natural (antropolgim); esto es, en el sentido kantiano, a tnv& de la razn terica.
La razn prctica. en la que aqu se refugia Kant, y a la que akibuye una funcin
volitiva como razn legisladora, no puede w ~ c e rsi el hombre 4 m O fenmeno, o cosa
en s- es libre; slo puede pretender que deba ser Iibe. aun cuando aparezca ante eUa.
como razn terica, como no libre, ni pudiendo sedo. Kant expresa en forma enteramente
pertinente que. tratndose de imputaciones. encontramos un orden enteramente diferente
"del orden natural", y que cuando interpretamos la conducta humana segn ex otro
orden, mnridaamos a1 hombre como "libre". Pero p a n poda considerarlo libre, tenanos
que relegar al hombrg o a su dudoso Doppelgiinger. el hombre como cosa en si. a un
mundo inteiipible, no accesble a nuesko conocimiento. en un mundo de cosas de las
que nada sabemos y de las que nada necesitamos saber. Ya que la libertad, que de hecho
at esencialmente ligada a la imputacin, no significa, como supone Kant bap el influjo
del dogma teolgico de la voluntad hhre, una supencin de la ley causal -es decir,
que la voluntad del hombre aeado a imagen y semejanza de Dios es causa, como h
voluntad de Dios, de efectos. sin SR efecto de ninguna cau-,
sino que el hombre. o,
m+r, una determinada conducta, a saber, una conducta determinada por el orden moral
o jurdico sea tnnino final de una imputacin efectuada fundndose en ese orden normativo, con respecto de otra conducta humana determinada por ere orden.
Esta concepcin, sin emhugo. eo imposible en razn del m n m supuesto de que la
imputacibn cumplida sobre un hombre slo es p o s i i ba@ el presupuesto de que la causaW, en su relaci6n con la voluntad humana, a superada. o tan limitada que aqudla slo
aparece como causa de efectos, sin poder sa efecto de una causa.

nada por otra conducta humana. Tanto la condicin como la consecuencia es

un acto de conducta humana. Pero las normas de un sistema social no se refieren nicamente a conducta humana, sino que pueden referirse tambin a
otros hechos. Una norma puede, como ya se seal6 en otro contexto, prohibir
determinado comportamiento humano que produce un efecto muy especfico
(por ejemplo, la prohibicin de matar), as como una norma puede ordenar
determinada conducta humana que no est condicionada por el comportamiento
de otro hombre, sino tambiin por hechos que no son conducta humana, por
ejemplo, la norma moral del amor al prjimo: "Si alguien sufre, debes intentar
liberarlo de sus sufrimientos"; o la norma jurdica que dispone que si alguien,
como consecuencia de una enfermedad psquica, se ha convertido en socialmente peligroso, debe ser internado coactivamente. La imputacin, que se
efecta fundndose en el principio de retribucin, es slo una atribucin imputativa particular, aun cuando sea el caso ms significativo de imputacin, en
el sentido lato de la palabra; vale decir, el enlace de una conducta humana con
la condicin bajo la cual esa conducta es ordenada en una norma. Toda retribucibn es una imputacin; pero no toda imputacin es retribucin. Adems
debe advertirse que las normas pueden referirse a individuos, sin referirse, al
hacerlo, a sus comportamientos. As, sucede, por ejemplo, en el caso de responsabilidad por el hecho ilcito de un tercero y, sobre todo, en el caso de la responsabilidad colectiva.
Cuando en el enunciado de que, bajo determinadas condiciones, determinada
conducta humana debe producirse, la condicin no constituye, o no constituye
exclusivamente, una conducta humana; tambikn en este caso el enlace entre
el hecho condicionante y la conducta humana es designado como "imputacin",
utilizndose este concepto en un sentido ms amplio que su sentido originario.
Puesto que la consecuencia no es imputada solamente a una conducta humana,
O, como lo expresa la terminologa usual, la consecuencia no es imputada no
slo a una persona, sino tambin a un hecho, o a otras circunstancias externas.
Pero siempre es conducta humana el objeto de una imputacin.

25. N o m a categricas
Pareciera, inclusive, que existen normas sociales que prescriben determinada
conducta humana en forma incundicionada, o, lo que es lo mismo, que la
prescriben bajo cualquier condicin, siendo, en este sentido, normas categricas, en contraposicin a las condicionales o hipotticas. As tenemos ciertas
normas que prescriben omisiones, como, por ejemplo, las normas: "No debes
matar; no debes robar; no debes mentir." Si estas normas tuvieran efectivamente el carcter de normas categricas, no sera posible interpretar norma7s

Cf. infra, pp. 126 y s.

tivamente la situacin social creada mediante esas normas, mediante un enunciado en el que se enlazaran dos elementos, como condicin y consecuencia; no
podra aplicarse el principio de atribucin imputativa. Pero tampoco las normas
que prescriben una mera omisin pueden ser normas categricas. Es cosa evidente que no puede prescribirse incondicionalmente una accin positiva, puesto
que semejante accin slo es posible bajo determinadas condiciones. Y tampon, las omisiones pueden ser normadas incondicionadamente; de no ser ad, las
normas en cuestin podran ser acatadas o violadas incondicionalmente. Pero
un hombre no puede matar, robar o mentir en todas las circunstancias,
sino slo bajo muy determinadas circunstancias, y, por lo tanto, slo puede
bajo esas circunstancias omitir matar, robar o mentir. Cuando las normas
morales que prescriben omisiones, impusieran obligaciones que tuvieran que
ser cumplidas sin condiciones, es decir, impusieran obligaciones categricas,
las mismas seran satisfechas tambikn durante el sueo y el dormir sera el
estado moral ideal. La condicin bajo la cual se norma la omisin de una
determinada accin, es la suma de las circunstancias bajo las cuales la accin es posible. A ello se agrega que en una sociedad emprica no puede
darse ninguna presnipcin de omisin que no admita alguna excepcin.
Aun los mandamientos ms fundamentales, como el de no matar; el de
no sustraer a nadie un bien de su propiedad sin su consentimiento o su
conocimiento; el de no mentir, slo valen con ciertas limitaciones. Los sistemas
sociales positivos deben siempre establecer las condiciones bajo las cuales no
est prohibido matar, privar de la propiedad o mentir. Esto tambikn muestxa
que todas las normas generales de un sistema social emprico, inclusive las
normas generales que prescriben omisiones, slo pueden pdcribir determinada wnducta bajo muy especficas condiciones, y que, por lo tanto, toda
norma general establece una relacin entre dos hechos que puede ser descrita
en un enunciado segn el cual, bajo determinada condicin, debe producirse
determinada consecuencia. Esto es, como se seal, la expresin lingstia
del principio de imputacin, a diferencia de la del principio de causalidad.
WSchlid<, op. cit., p. 108, distingue la ley natural, es decir. una ley causal como "iina
f6rmula que desnibe cmo algo fcticamente se comporta - d e una ley moral o jurdica-,
en manto "prescripcin de cmo algo debe comportarse"; y observa: "Ambos tipos de 'leyes'
tienen 610 en mmn que suelen ser expresadas mediante una frmula. Por lo dems,
no tienen en realidad nada que hacer juntas y es altamente lamentable que para dos
S
tan diferentes se emplee la m i m a palabra." Esto es mrrecto s61o en cuanto bajo
"ley moral" o "jurdica" se entienda las normas de la moral o del derecho; no lo es,
m cambio, si se designaran as los enunciados de la 6tica y de la ciencia jurdica que
desaben la moral o el derecho. En el segundo caso. tendramos que es mmn a las leyes
natural~sy a las leyes morala o jurdicas, el enunciar una relacin entre hechos; y. con
este fundamento, ambas son designadas con justicia "leyes". Schlick pasa por alto que las
"ley&' morales y jurdicas son formuladas por las ciencias descriptivas de las normas
m a l - o jurdicas, como las leyes naturales lo son por la ciencia natural desaiptiva
de la natural=, p u o que slo las nomas dexlitas por las primeras, pero no las "leyes"
que las d e m i e n , son 'presaipciones". Cf. wpra, p. 84.

DERECHO Y CIENCIA

117

S610 las normas individuales pueden ser categricas, en el sentido de que

prescriben, autorizan o permiten positivamente una determinada conducta, de
determinado individuo, sin enlazarla a una determinada condicin, como, por
ejemplo, cuando un tribunal resuelve que determinado rgano tenga que cumplir determinada ejecucin coactiva sobre determinado patrimonio; o que determinado rgano deba guardar en prisin a determinado procsado por determinado tiempo. Pero tambin las normas individuales pueden ser condicionales
o hipotticas; es decir, pueden establecer como debida determinada conducta
de determinado individuo, en forma condicionada. As, por ejemplo, cuando
el tribunal ordena la ejecucin forzosa en el patrimonio del deudor morpso,
slo bajo la condicin de que el deudor no haya pagado la suma adeudada
dentro de cierto trmino; o cuando el tribunal ordena la ejecucin de la pena
impuesta a determinado individuo, slo a condicin de que el individuo incurra,
en determinado trmino, nuevamente en un delito punible.

26. Lu negacin del deber; el derecho como "ideologid"

A veces se cuestiona la posibilidad de una ciencia jurdica normativa, es
decir, de una ciencia del derecho que describa el derecho como un sistema
de normas, con el argumento de que el concepto de lo debido, cuya expresin
es la norma, carece de sentido, O es un mero simulacro ideolgico.81 De ah
se amba a la concepcin de que no podra existir una ciencia jurdica normativa, es decir, orientada al conocimiento de normas; de que la ciencia
del derecho slo es posible como sociologa del derecho. La sociologa jurdica
relaciona los hechos reales que abarca, no con normas vlidas, sino con otros
hechos reales, como causas y efectos. Pregunta, por a s o , cules han sido las
causas que determinaron que el legislador promulgara justamente estas normas, y ninguna otra, y qu efectos ha tenido su promulgacin. Pregunta de
qu manera han influido fcticamente ciertos hechos econmicos, o representaciones religiosas, sobre la actividad del legislador, o de los tribunales; cules
son los motivos que llevan a los hombres a adecuar o no su comportamiento
al orden jiirdico. Por lo tanto, no es el derecho mismo el que constituye e1
objeto de este conocimiento, sino ciertos fenmen~sparalelos de la natura81 Es un elemento caracterstico de la doctrina social marxista repudiar la exposicin
del derecho, impuesto por una clase dominante a una clase dominada, como un sistema de
normas, al caracterizar esa expsicin mmo una ideologa deformante de la realidad segn
el interCs de la clase dominante. Para una consideracin no ideolgica, el derecho no
seda un sistema de normas, sino un muglornerado de relaciones econmicas, en las cuales
se cumple la explotacin de los dominados por la clase dominante. Como sistema de
explotacin tiene que tener un carcter coactivo; es decir, estar relacionado esencialmente
con el aparato coactivo del Estado. La sociedad comunista sin clases, y libre de explotacin,
es, por lo tanto, una sociedad sin Estado y sin derecho. Cf. H. Kelsen, The Comunist
Theory of Law, pp. 2 y SS.

l a a . As como el fisilogo, que investiga procesos qumicos o fisims bajo los

cuales, como condicin o concomitantemente, aparecen ciertos sentimientos,
no capta esos sentimientos mismos, que, como fenmenos psicolgicos, no pueden ser concebidos ni fisiolgica, ni qumicamente. La teora pura del derecho,
como ciencia jurdica, dirige, como se mostr, su visual a las normas jurdicas;
no a hechos reales, es decir, no al querer, o a la representacin de normas
jurdicas, sino a las normas jurdicas como contenidos significativos queridos
o representados. Y capta conqtualmente cualquier hecho slo en tanto con*
tituya el contenido de normas jurdicas, es decir, en tanto estkn determinados
por normas de derecho. Su problema es la especfica legalidad propia de
su esfera de sentido.
Si se reniega del concepto de lo debido como carente de sentido, cabe
nicamente entonces reconocer en los actos productores de derecho medios
de suscitar determinada conducta humana hacia la cual esos actos se orientai,
es decir, como causas de determinados efectos. Se cree entonces poder concebir el orden jurdico como la regularidad de cierto curso del comportamiento
humano. Se ignora a sabiendas el sentido normativo con el cual esos actos
aparecen, puesto que no se cree poder aceptar el sentido de un verbo "deber",
diferente del verbo "ser". Por ende, d sentido de un acto e s el cual la autoridad
jurdica ordena, autoriza o permite positivamente determinada conducta humana, slo puede ser descrito cientficamente como intento de suscitar los hombres determinadas representaciones, mediante cuya fuerza motivadora los mismos
son llevados a actuar en determinada forma. La proposicin jurdica segn la
cual, se "debe" sancionar al ladrn, o no se "debe" robar, queda reducida
la comprobacin del hecho de que algunos tratan de llevar a otros a no
robar, o de castigar al ladrn, y que, por lo comn, los hombres omiten robar
y, cuando excepcionalmente incurren m hurto, castigan al ladrn. Se ve en
el derecho -como una relacin entre los hombres que establecen el derecho
y los que lo acatan- una empresa del mismo tipo que la del cazador que pone
un cebo a la presa, para hacerla caer en la trampa. Esta comparacin es exacta.
no slo por ser comn a ambos procesos la conexin motivadora, sino tambikn
en la medida en que la consideracin del derecho que aqu se describe incurre
en la exposicin del derecho como norma (del legislador, o de la jurispmden&). en un engao. Desde este punto de vista, no "hay", en general, "norma" alguna; la afirmacin de que este o aquel "deber" no tiene ningn sentido
especfico jurdico positivo, ni tampoco un sentido diferente del moral. Para
este punto de vista s610 entran en consideracin los acontecimientos naturales, los acontecimientos en su conexin causal y los actos jurdicos en su
fadicidad; pero no el contenido significativo especfico con el cual se p r e
sentan. Este sentido, el de debido, no puede, para una consideracin puramente sociolgica, y en cuanto equvoco ideol6gic0, expresarse en una descripcin cientfica del derecho.

DERECHO Y CIENCIA

119

Equivoco semqante se produce efectivamente cuando con lo debido jurdicamente, se afirma tambi6n un valor moral absoluto. Pero no puede hablarse
aqu de un equvoco ideolgico, cuando el verbo "deber", en el enunciado
jurdico descriptivo del derecho, slo recibe el mero significado de una conexin
funcional especifica. Tal relacin funcional especfica, diferente del nexo causal,
aparece en la atribucin del premio al servicio, de la pena al delito, y desemp e a un papel significativo en el pensamiento humano y, especialmente, en
el pensamiento jurdico, como se ha demostrado anteriormente. La relacin
causal que describe una doctrina sociolgica del derecho, se configura -si por
acaso lo hace- entre cualesquiera hechos econmicos o polticos, y los actos
productores de derecho, por un lado, y entre esos actos y la conducta humana
hacia la cual ellos se orientan, por el otro. Y, en el ltimo caso, slo aparece
cuando esa conducta efectivamente est motivada por la representacin de la
intencin del acto, lo que, por cierto, no siempre suciede, dado que la conducta
conforme a derecho muy frecuentemente es causada por otros motivos. Pero,
por sobre todo, debe advertirse que la imputacin jurdica enlaza otros dos
hechos: no el acto productor de derecho con la conducta conforme a derecho,
sino el hecho determinado por el orden jurdico como condicin, con la consecuencia por 61 determinada. La atribuci6n imputativa es, como la causalidad,
un principio ordenador del pensamiento humano y, en consecuencia, tan paco
ilusin, o tan ilusin o ideologa como aquella que, para hablar con Hume
o Kant, s61o es un hbito del pensamiento, o una categora del intelecto.
Que el sentido subjetivo de los actos que establecen derecho sea un deber,
no puede negarse seriamente, cuando esos actos son vistos, segn su sentido como
actos de mando, imperativos. Cuestionable slo puede ser si asi puede tambin
interpretarse su sentido objetivo; si el deber que constituye el sentido subjetivo
del acto que establece derecho, puede ser considerado como una norma obje
tivamente vlida, que obliga y da derechos a los hombres. Cabe preguntar en
qu se distinguen de otros actos de mando los actos que establecen derecho,
como la orden impartida por un ladrn callejero. Anteriormente se seal6
cul es la condicin bajo la cual es posible efectuar la interpretacin en mesti6n: presuponer la norma fundante bsica.
Si se quita al "deber", que expresa la relaci6n mediante la cual la relacin
imputativa es establecida por la norma considerada objetivamente vlida, todo
sentido, carece entonces tambin de sentido afirmar que esto est jurdicamente
permitido, o que aquello est jurdicamente prohibido; que esto me pertenece
a m, y aquello a ti; que X time derecho a ello, y que Y est obligado a lo
mismo, etdtera. En suma, los miies de enunciados en los cuales la vida jurdica
se exterioriza diariamente, seran sin sentidos. Esta afirmacin es contradicha
por el hecho innegable de que cualquiera entiende, sin ms, que es cosa distinta
Cf. ruprd, pp. 6 y

SS.

decir que A est jurdicamente obligado a entregar 1000 a B, que afirmar

que hay cierta probabilidad de que A entregue 1000 a B. Y que es algo ente
ramente distinto decir: esta accin es, en sentido legal (es decir, conforme
a una norma jurdica general), un delito y debe ser legalmente castigado,
que decir: quien haya hecho esto, ser muy probablemente castigado. El sentido inmanente con el cual el legislador se dirige al rgano de aplicacin de
la ley; &te a su vez, mediante la sentencia judicial o el acto administrativo, al
sujeto de derecho; el sujeto de derecho, en el negocio jurdico, a otro sujeto
de derecho, no es captado con el enunciado relativo al curso probable de los
acontecimientos. Semejante enunciado se efecta desde un punto de tista
trascendente al derecho. No da respuesta a la pregunta especificamente juridica: (qu debe suceder conforme a derecho?, sino a la metajurdica: qu
sucede de hecho, y, qu, presumiblemente, habr de suceder7 Las proposiciones
jurdicas que enuncian que uno debe comportarse de determinada manera, no
admiten ser reducidas a enunciados sobre hechos reales presentes o futuros
puesto que no se refieren en absoluto a esos hechos, ni tampoco al hecho
real de que determinados hombres quieran que uno deba comportarse de determinada manera. Se refieren al sentido especfico que tienen los hechos reales
consistentes en tales actos de voluntad; y el deber, la norma, que es justamente
ese sentido, es algo distinto de la realidad de ese hecho de voluntad. S610
cuando por "ideologa", en contraposicin a la realidad de los hechos existentes; es decir, slo cuando por ideologa se comprende todo aquello que no
sea una realidad determinada por una ley causal, o una descripcin de esa realidad, slo entonces el derecho en cuanto norma, es decir, en cuanto sentido de
esos actos diferente de los actos reales causalmente determinados, es ideologa.
Y entonces la teora jurdica que no describe esos actos en su especfica conexin
causal con otros hechos reales, sino que slo los describe como normas; la
teora que describe el sentido de esos actos justamente en enunciados jurdicos,
que afirman, no como las leyes naturales una conexin causal, sino una conexin imputativa, estara orientada a la legalidad propia de una ideologa. Entonces sera la teora pura del derecho la que ha abierto el camino hacia ese punto
de vista, a partir del cual el derecho puede ser entendido como una ideologa
en ese sentido, es decir, como un sistema relaciona1 distinto de la naturaleza.
La posibilidad y la necesidad de una disciplina semejante orientada al
derecho como un contenido significativo normativo, han sido ya demostradas
por el hecho milenario de la ciencia jurdica que, en tanto existe derecho,
sirve, como jurispmdencia dogmtica, a las exigencias intelectuales de quienes
se ocupan con el derecho. No hay ninguna razn para dejar insatisfechas esas
necesidades enteramente legtimas, renunciando a esa ciencia jurdica. Sustituirla por la sociologa del derecho es imposible, dado que sta apunta a un
problema totalmente diferente. As como, mientras exista una religin, debe
haber una teologa dogmtica, que no puede reemplazarse por ninguna psico-

DERECHO Y CIENCIA

121

loga o sociologa de la religin, as tambin, mientras haya un derecho, habr

una doctrina normativa. Cul sea su rango en el sistema total de las ciencias
es cuestin distinta, subordinada. Lo necesario no es eliminar esa ciencia
jurdica, junto con la categora del deber, o con la norma, sino restringirla a
su objeto y aclarar crticamente su mktodo.
Si por "ideologa" no se comprende todo lo que no sea realidad natural, o su
descripcin, sino una exposicin no objetiva, transfiguradora o desfiguradora de
ese objeto, influida por juicios de valor sub;jetivos que ocultan el objeto del
conocimiento; y si se designa como "naturaleza" no slo la realidad natural
como objeto de la ciencia natural, sino todo objeto el conocimiento, incluyendo,
por lo tanto, el objeto de la ciencia jurdica, el derecho positivo como realidad
jurdica, entonces tambin la exposicin del derecho positivo debe mantenerse
libre de ideologa (en el segundo sentido de la palabra). Si se considera el
derecho positivo como orden normativo en relacin con la realidad del acontecer
fctico, que segn la pretensin del derecho positivo, debe corresponder a
aqul (aun cuando no siempre le corresponda enteramente), cabe entonces
calificarlo como "ideologa" (en el primer sentido de la palabra). Si se le considera en relacin con un orden "superior" que esgrime la pretensin de ser el
derecho "ideal", el derecho "justo", y que exige que el derecho positivo se le
adecue, sea en relacin con el derecho natural o con alguna justicia -pensada
de alguna manera-, entonces el derecho positivo, es decir, el puesto por actos
humanos, el derecho aplicado y acatado en grandes rasgos, aparece como derecho
"real", y, en consecuencia, la teora del derecho positivo que lo confunda con
un derecho natural, o con alguna justicia, con la finalidad de justificar o descalifiurlo, deber ser puesta de lado como ideolgica (en el segundo sentido de
la palabra). En este sentido, la teora pura del derecho exhibe una expresa
tendencia antiideolgica. Mantiene esa orientacin en cuanto en su exposicin
del derecho positivo, mantiene a ste libre de toda macla con un derecho
"ideal" o "justo". En ste sentido es una teora jurdica radicalmente realista,
es decir, una teora propia del positivismo jurdico. Rehsa juzgar axiolgicamente el derecho positivo. Como ciencia, no se considera obligada sino a pensar
conceptualmente al derecho segn su propia esencia y a comprenderlo mediante
un anlisis de su estructura. Sobre todo, rehsa ponerse al servicio de cualquier
inters poltico, proveyndolo de la "ideologa" mediante la cual se legitime, o
se descalifique, el orden social existente. As impide que, en nombre de la
ciencia jurdica, se atribuya al derecho, al identificarlo con un derecho ideal
justo, un valor superior al que de hecho posee; o bien, que se le niegue, por
estar en contradiccin con un derecho ideal justo, todo valor, y hasta se le niegue
valida en general. As entra en la ms aguda oposicin con la ciencia jurdica
tradicional que, a sabiendas o no, a veces ms, a veces menos, tiene un carcter
"ideolgico" en el sentido que se acaba de desarrollar. Justamente, por esta
tendencia suya antideolgica, la teora pura del derecho se muestra como ver-

dadera ciencia jurdica. Puesto que la ciencia como conocimiento tiene la tendencia inmanente a desencubrir su objeto. La "ideologa", en cambio, encubre
la realidad en cuanto, con el propsito de conservarla, defenderla, la transfigura,
o, con el propsito de atacarla, destmiria o remplazarla por otra, la desfigura.
Ideologa tal tiene sus races en un querer, no en un conocer; brota de ciertos
intereses, o mejor, brota de int~esesdistintos al del interks por la verdad, con
lo cual, naturalmente, nada se afirma sobre el valor o la dignidad de esos otros
intereses. La autoridad que crea el derecho, y que, por tanto, busca de mantenerlo, puede que se pregunte si es til un conocimiento, ideolgicamente libre,
de su produdo; y tambin las fuerzas que quieren destmir el orden existente,
para remplazarlo por otro, que consideran mejor, quizs no sepan qu hacer
con semejante ciencia del derecho. La ciencia del derecho, coh todo, no puede
preocuparse ni por aqul, ni por stos. La teora pura del dereoho pretende ser
semejante ciencia del derecho.

27. La sanci6n: el acto ilcito y la consecuencia de lo ilcito 123

a) Las sanciones de los derechos nacional e internacional 123
b) El acto ilicito (delito) como condicin del derecho, y no su negacin
125
28. Obligacin jurdica y responsabilidad 129
a ) Obligaci6n jurdica y sancin 129

6) Obligacin jurdica y deber

c ) Responsabilidad 133

131

d ) Responsabilidad individual y colectiva 135

e) Responsabilidad intencional y responsabilidad por el resultado

136
El deber de reparar el dao 137
La responsabilidad colectiva como responsabilidad por el resultado 138
derecho subjetivo: tener derecho y estar facultado 138
Derecho y obligacin 138
Derechos personales y reales 143
El derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido 145
d ) El derecho subjetivo como poder jurdico 146
e) El derecho subjetivo como una permisin (administrativa) positiva 150
f ) Los derechos polticos 150

f)
g)
29. El
a)
b)
c)

30. Capacidad jurdica. Competencia. Organo

a ) Capacidad jurdica 157
b) Competencia 159
c) Organo jurdico 161

157

IV. ESTATICA JURlDICA

27. La sancin: el acto ilcito y la consecuencia de lo ilcito
a) LdS sanciones de los derechos naciomi e internacional. Si el derecho
es concebido como un orden coactivo, es decir, como un orden que estatuye
actos de coaccin, el enunciado jurdico que describe el derecho aparece entonces como el enunciado que afirma que bajo determinadas condiciones -es
decir, condiciones determinadas por el orden jurdico- debe efectuarse determinado acto coactivo. Actos coactivos son actos que han de cumplirse aun
contra la voluntad del afectado por ellos, y en caso de oposicin, recumendo
a la fuerza fsica. Como resulta de la investigacin previa deben distinguirse
dos tipos de actos wactivos:
Las sanciones, esto es, actos de coaccin estatuidos como reaccin contra
una accin u omisin, determinada por el orden jurdico; y actos coactivos
que carecen de ese carcter, como por ejemplo, la internacin coactiva de
individuos que padecen enfermedades socialmente peligrosas; o que en razn
de su raza, sus opiniones polticas, o sus convicciones religiosas, son considerados como dainos; o, por fin, la supresin o privacin coactiva de la
propiedad por razones de inters pblico. En estos casos no se cncuentra entre
las condiciones del acto coactivo estatuidas por el orden jurdico, ninguna
accin u omisin determinadas por el orden jurdico, correspondientes a determinado individuo.
Las sanciones, en el sentido especfico de la palabra, aparecen, dentro de
los rdenes jurdicos estatales, en dos formas diferentes: como sancin penal
o pena (en el sentido estricto de la palabra) y como sancin civil o ejecucin
forzosa de bienes. Ambos tipos de sanciones consisten en inogar coactivamente un mal o, expresado negativamente, en la privacin coactiva de un
bien: m el caso de la pena capital, la privacin de la vida; en el caso de
anteriores penas corporales, como el sacar los ojos o amputar una mano
o la lengua, la privacin del uso de un miembro del cuerpo; o la tortura:
ocasionar sufrimientos corporales; en el caso de la pena de prisin: privar
de la libertad; en el caso de las sanciones patrimoniales: la privacin de valores
patrimoniales, en especial, la propiedad. Pero tambin la privacin de otros
derechos puede ser impuesta como pena, as la privacin del empleo, o la
prdida de los derechos polticos. Tambin la ejecucin civil irroga coactivamente un mal. Se distingue, sin embargo, de la pena en cuanto, como suele
decirse, intenta reparar el delito consistente en la conducta contra la cual se

dirige esa sancin como reaccin. La llamada reparacin de la ilicitud consiste en que se pone tkrmino al estado provocado por la conducta ilcita
(situacin tambikn ilcita, en este sentido), restablecihdose un estado conforme al derecho. Este estado puede ser el mismo que debi haber sido
obtenido mediante el comportamiento lcito del delincuente; pero puede ser
otro, que sirva como sustituto, cuando el restablecimiento de ese estado ya
no sea posible. Ejemplos del caso mencionado son los siguientes: A deja de
cumplir su obligacin de entregar a B una cosa de su pertenencia. La sancin
de ejecucin civil, constituyente de esa obligacin, consiste en la privacin por
la coaccin a A de la cosa, que es entregada a B. O bien, A omite cumplir
su obligacin de comparecer como testigo ante el triiunal; la sancin de ejealcin, constituyente de esa obligacin, consiste en que A es llevado coactivamente ante el tribunal, es decir, en que, con ese fin, se le priva de su b i d .
Un ejemplo del segundo caso mencionado: A omite cumplir su obligacin
de entregar a B algo que no se encuentra en su posesin, o de efectuar determinado trabajo para B. La sancin de ejecucin constituyente de esa obligaan
consiste en que se sustrae coactivamente a A el valor de la cosa adeudada,
o un valor patrimonial correspondiente al trabajo, entregndose a B la suma
de dinero obtenida en una venta judicial. Si la conducta ilcita como en el
primero y en el itimo ejemplos, consiste en que se provoca un dao a un
tercero, la sancin de qecucin es la reparacin del dao ocasionado ilcitamente. Entonces encontramos cierta semejanza entre las penas patrimoniales
y la ejecucin civil. Ambas son cumplidas coactivamente y sobre un pattimonio. Se diferencian en que el valor patrimonial obtenido coadivamente
en el caso de la sancin penal patrimonial, que usualmente es dinero, pasa
a un fondo pblico (patrimonio del Estado o de la comunidad), mientras
que en el caso de la ejecucin, esa suma se dirige al perjudicado ilcitamente
para la reparacin de los daos materiales o morales; de suerte que aparece
expresada en el orden jurdico determinada finalidad, que no se da en el caso
de la sancin penal. No es casi posible determinar el concepto de una pena
(sancin penal) segn su finalidad. Puesto que la finalidad de la sancin
penal no proviene -o no proviene en forma inmediata- del contenido del
orden jurdico. Que esa finalidad sea prevenir mediante la aplicacin de penas,
las acciones u omisiones as sancionadas, es una interpretacin que tambikn
puede aplicarse a sistemas penales cuyo origen no fue conscientemente determinado por la idea de prevencin, sino simplemente por el principio de retribuir un mal con un mal. Las penas de privacin de la vida o de la libertad
se mantienen identicas, sea que al establecerlas se busque prevenir o no.
En este respecto, no hay ninguna diferencia esenaal enbe la sanan penal
y la sancin civil (ejecucin), dado que tambih esta itima puede tener
un efecto preventivo en cuanto un mal percibido por los que la sufren, de
suerte que aqu tenemos ligados la finalidad de reparacin con la finalidad

preventiva. Ambos tipos de sanciones: pena y ejecucin civil, son ordenadas

tanto por tribunales, como por organismos administrativos, segn los procedimientos previstos para ello. En consecuencia, corresponde distinguir entre
sanciones penales judiciales impuestas por tribunales penales; sanciones penales
administrativas impuestas por organismos administrativos; sanciones civiles
judiciales (ejecucin civil) impuestas ~ 3 tribunales
r
civiles; y sanciones de
ejecucin administrativas, que son impuestas por organismos administrativos.
Tambin es necesario distinguir el acto por el cual se ordena una sancin penal
o civil, del acto mediante el cual se lleva a cabo la pena o ejecucin civil,
cumplindose la norma establecida por el primero. El acto coactivo que
establece la sancin es siempre cumplido por un organismo administrativo.
Las sanciones del derecho internacional general: las represalias y la guerra
-de las que se hablar ms adelante- no son, por cierto, consideradas ni
sanciones penales (penas), ni sanciones civiles (ejecucin), pero constituyen,
como aqullas, una privacin coactiva de bienes, o, lo que significa lo mismo:
una lesin estatuida por el orden jurdico, de los intereses de un Estado,
protegido, por lo dems, por parte de otro Estado. Si se admite que, conforme
al derecho internacional' vlido, un Estado slo puede adoptar represalias o
declarar la guerra, contra otro, cuando ste se rehye a reparar los daos
provocados por 61 ilcitamente; y si se acepta que esos actos de coaccin slo
deben. llevarse a cabo con la finalidad de lograr esa reparacin, aparece entonces cierto parentesco entre las sanciones del derecho internacional general y
la sancin civil de ejecucin de bienes. La cuestin de si, en todo caso las
represalias y la guerra deben ser interpretadas, en general, como sanciones del
derecho internacional, y, por ende, si ste deba ser considerado un orden
jurdico, es asunto muy discutido.
b) El <ido ilcito (delito) como condicin del derecho, y no su negacin. Como
ya poda verse en lo anterior, la accin u omisiii determinadas por el orden
jurdico, que configura la condicin para un acto coactivo estatuido por el
derecho, son designadas como "acto ilcito" o "delito", y el acto coactivo, estatuido como consecuencia, es la consecuencia de lo ilcito o sancin. S610 porque
una accin y omisin, determinadas por el orden jurdico, se convierten en
condicin de un acto coactivo estatuido por el orden jurdico, se las califica de
ilicitud o delito; slo porque un acto coactivo est estatuido por el orden jurdico como consecuencia de determinada accin u omisin, tiene ese acto coactivo el carcter de sancin o de consecuencia de un delito. Como ya se subray
en lo anterior, los actos coaotivos estatuidos por el orden jurdico, como conse
cuencia de otras circunstancias de hecho, no son "sanciones" en el sentido
especfico de consecuencias de lo ilcito; y los hechos condicionantes, al no ser
sa Cf. infra, pp. 321 y

SS.

acciones u omisiones de determinados hombres, determinados por el orden

jurdico, no tienen el carcter de actos ilcitos o de delito.
La relacin entre acto ilcito y consecuencia de lo ilcito no consiste, por lo
tanto -como lo supone la jurisprudencia tradicional-, en que una accin u
omisin, al constituir un acto ilcito o delito, est conectada w n un acto coactivo como consecuencia de la ilicitud, sino que una accin u omisin es un acto
ilcito o delito, porque se le ha conectado un acto coactivo como su consecuencia.
No se trata de ninguna propiedad inmanente, y tampoco de ninguna relacibn
con alguna norma metajurdica, natural o divina, es decir, de ninguna relacin con un mundo trascendente al derecho positivo, la que hace de determinada
conducta hicmana un acto ilcito o delito; sino exclusiva y -nicamente, el que
sea convertida, por el orden jurdico positivo, en condicin de un acto coactivo,
es decir, en condicin de una sancin.
La doctrina predominante en la jurispmdencia tradicional, segn la cual lo8
conceptos de ilicitud y de sancin ninsecuente contienen un elemento axiol&
gico moral; de que la ilicitud es necesariamente algo inmoral; de que la pena tiene que significar algo difamante, es insostenible, aunque ms no fuera por el carcter altamente relativo de los juicios axiolgicos que entraran en juego. Puede
suceder, s, que las acciones u omisiones especficas que en un orden jurdico
son condiciones de actos coactivos, valgan como inmorales para las opiniones de
ciertos crculos; mas no puede negarse que ello no tiene por qu ser as segn
las opiniones de otros crculos. Un hombre que hubiera matado a su esposa
adltera, o al amante, es, segn la mayora de los rdenes jurdicos existentes,
un delincuente; pero su acto no slo puede no verse desaprobado por mucho,
sino que puede verse aprobado inclusive como ejercicio de un derecho natural
a defender su matrimonio. El duelo puesto bajo sanciones penales, no slo no es
visto como inmoral por Sertos estratos sociales, sino que es expresamente considerado como un deber moral y la pena de prisin que se impone al duelista,
no es considerada contraria al honor. La doctrina de la caracterizacin esencialmente moral de lo ilcito no puede sostenerse frente al delito civil, y la consecuencia que a l se enlaza: la ejecucin civil. Desde el punto de vista de una
teora del derecho positivo, no hay hecho alguno que, en s y de por s, es decir,
sin consideracin de la consecuencia que estatuye para l el orden jurdico, sea
un acto ilcito o delito. No hay d a in se, sino solamente m<iI<i prohibita. Se
8'Si se mnabe el derecho mmo un orden coactivo. y se toman en mnsidencin a610
aquellas normas que estatuyen sanciones, es decir, que estatuyen actos coactivos, como
reaccionr, contra iina conducta calificada mmo icita, tendremos que el d-bo
s una
reaccin mnira lo icito; y, por tanto. mmo Toms de Aqnino, lo dice, en Summ thm.
logica. 1-11, 96. artculo 5, slo los malos. pem no los buenos, estadan sujetos al derecho:
Alio vero modo decitur diquis subjectus kgi, sicut cwctum cogenti. Et, hoc modo, homines
virtuosi et justi non subduntur kgi, sed soh d
i
.
Quod enim esi caictum et vioknturn,
esi contrarium voluntuti. Voluntas mrtem bonomm consomt kgi, a qua d r u m voluntas
discordat. Et ideo, recundum hoc, boni no sunt sub kge; sed mlum moli.

trata, por lo dems, de no ms que una consecuencia del principio generalmente

reconocido en el derecho penal: nullum crimen sine lego, n d a poma sine lega;
y este principio, que no vale slo para el derecho penal, no slo para los delitos
penales, sino para toda sancin, no es ms que la consecuencia del positivismo
jurdico. Uno y el mismo hecho es, conforme a un orden jurdico, un acto
ilcito o delito, porque ese orden lo enlaza con una sancin, y no lo es en cambio
para otro orden, que no prev.4 consecuencia semejante. Se comprende de suyo
que una determinada accin u omisin humanas son convertidas por el orden
jurdico en condicin de un acto coactivo, porque ellas son tenidas por indeseable, en cuanto socialmente perjudiciales, por la autoridad jurdica; pero desde el
punto de vista de una consideracin orientada al sentido inmanente del orden
jurdico, esta circunstancia es irrelevante para el concepto de ilcito. Si el
orden jurdico ha hecho de determinada accin u omisin la condicin
de un acto coactivo, tiene que ser considerada una ilicitud, inclusive por parte
del jurista que la considera no perjudicial, y quizs, hasta til, y a la inversa.
La diferenciacin entre un hecho, lo ilcito, que es punible conforme al derecho
positivo, y otro hecho que es punible por ser 61 mismo ilcito, reposa en una
nincepcin iusnaturalista. Presupone que la propiedad de ilicitud, el valor negativo, es inmanente a ciertos hechos, requiriendo una penalidad por parte del
derecho positivo. Poniendo de lado esa suposicin fundante de la doctrina iusnaturalista, segn la cual valor y desvalor son inmanentes a la realidad, la distincin desaparece.
En las designaciones de acto "ilcito", "contrario" a derecho, "violatorio"
del derecho, "lesin", se expresa el pensamiento de una negacin del derecho; la
representacin de algo que est fuera del derecho y que lo contrara; de algo que
amenaza, quebranta o inclusive suprime la existencia del derecho. Esta representacin es equvoca. Reposa en que se interpreta como una contradiccin lgica
la relacin entre la norma que ordena determinada conducta, y la conducta
fctica que es opuesta a la ordenada. S610 que una contradiccin lgica no
puede darse sino entre dos proposiciones, una de las cuales enuncia A, y la
otra, la negacin de A; o de las cuales, una enuncia que A es debido, y la otra,
que A no es debido. Ambas proposiciones no pueden mantenerse juntas, puesto que slo una de ellas puede ser verdadera. Entre la oracin que describe una
norma: un hombre debe actuar de determinada manera; y la oracin que enuncia que de hecho no se comporta as, sino que lleva a cabo la conducta contraria,
no se da ninguna contradiccin lgica. Ambas proposiciones pueden mantenerse
juntas y pueden ser simultneamente verdaderas. b existencia o validez de la
norma que ordena determinada conducta no es "quebrantada" por la conducta
contraria -como si se tratara de una cadena que mantiene preso a un hombre, y
que es rota; la cadena del derecho encadena tambin el hombre que "rompe" el
derecho; la norma no es "violada", como es lesionado un hombre por un acto
mctivo llevado a cabo en su contra, como un hombre que puede verse perju-

dicado en su existencia. Cuando un orden normativo ordena determinada conducta, slo eii cuanto enlaza a la contraria una sancin, la situacin de hecho es
esencialmente descrita, en forma completa, por una proposicin hipotktica (condicional) que enuncia que si se presenta determinada conducta, debe llevarse
a cabo determinado acto coactivo. En este enunciado aparece lo ilcito a m o
el antecedente o condicin, pero no como negacin del derecho; y, adems, se
muestra que lo ilcito no es algo exterior al derecho, que estuviera en contra
suyo, sino que se trata de un hecho interno al derecho, determinado por ste,
a cual el derecho, por su esencia, justa y muy particularmente, se refiere. Como
todo, tambin lo ilcito jurdico slo puede ser concebido conceptualmente como
derecho. Cuando se habla de una conducta "contraria" al derecho, se alude as
a la conducta condicionante del acto coactivo; cuando se habla de una conducta
"conforme" a derecho, se alude a la contraria, a la conducta que evita el acto
coactivo.
Cuando la ciencia del derecho desinterpreta el delito, representado en el pensamiento ingenuo, precientfico, como negacin del derecho, como ilcito, p y
sndolo como una condicin del derecho, efecta un paso anlogo al que efectua
la teologa con respecto del problema de la teodicea, esto es, el problema del
mal en un mundo creado por un dios perfectamente bueno y todopoderoso.
Puesto que todo lo que existe tiene que ser entendido como querido por dios,
surge la pregunta: cmo puede entenderse el mal como algo querido por el
dios bondadoso? La respuesta de una teologa monotesta coherente consiste el1
interpretar el mal como una condicin necesaria para la realizacin del bien.
La idea de que el mal no sea obra de dios, sino dirigida contra dios, obra del
diablo, no es conciliahle con la hiptesis monotesta, puesto que implicara la
representacin de un contradios, de un dios negativo.
Puesto que el delito, en cuanto accin u omisin humana determinadas por
el orden jurdico, no constituye la nica condicin a la que el orden jurdico
enlaza una sancin -puesto que el hecho condicionante, como veremos, puede
estar compuesto con muy diversas parta integrantes, entre las cuales pueden
aparecer otras conductas humanas que no son calificadas de delito, como por
ejemplo, el acto legislativo que produjo la norma general que determina el tipo
penal, as como el acto judicial, mediante el cual se ha verificado la existencia
del hecho delictivo concreto-, surge la cuestin de cmo pueda distinguirse la
conducta calificada de delito, de otras condiciones, en especial, de otros comportamientos humanos, que aparecen como partes integrantes del hecho condicionante. El delito es normalmente la conducta de aquel hombre contra el cual,
como consecuencia de su propio comportamiento, se dirige el acto coactivo que
sirve de sancin. Esta determinaci6n conceptual de delito, sin embargo, s61o
es aceptable cuando la sancin se dirige contra el delincuente, es decir, contra
aquel que mediante su propia conducta ha efectuado el delito. Se trata del caso,
que analizaremos ms adelante, de responsabilidad por la propia conducta.

Pero la sancin no requiere estar dirigida siempre contra el delincuente, o slo

contra l, sino que puede dirigirse contra otro hombre u hombres. Tenemos,
entonces, el caso de responsabilidad por la conducta ajena. Entonces tiene el
orden jurdico que determinar la relacin en que el delincuente se encuentra
con el hombre, u hombres, responsable de su delito. El orden jurdico puede
responsahilizar al padre, al cnyuge del delincuente, o a otro miembro de la
familia, o de un grupo ms amplio al que el delincuente pertenezca. Si para
simplificar el lenguaje, se designa con el trmino "allegados" (allegados
familiares, de grupo racial, de comunidad estatal) a los individuos que se encuentran en cierta relacin, determinada por el orden jurdico, con el delincuente,
responsabilizndolos por el delito de aqul, cabe determinar el delito como la
conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige
la sancin como consecuencia.
28. Obligacin jurdica y responsabilidad
a) Obligaci6n jurdica y szncin. La conducta que el sistema social requiere
de un individuo es aquella a la cual ese individuo est obligado. En otras palabras, un individuo tiene la obligacin de comportarse de determinada manera
cuando esa conducta es requerida por el sistema social. Que una conducta sea
exigida; que un individuo est obligado a cierta conducta; que actuar de esa
manera sea su obligacin, son expresiones sinnimas. Como el orden jurdico es
un sistema social, la conducta a la que un individuo est jurdicamente obligado, es la conducta que, inmediata o mediatamente, debe cumplirse con res
pecto de otro individuo. Si el derecho es concebido como un orden coactivo,
una conducta slo puede encontrarse ordenada jurdicamente en forma objetiva,
y, por tanto, puede ser vista como el contenido de una obligacin jurdica, si
una norma jurdica enlaza a la conducta contraria un acto coactivo como sancin. Se siiele, por cierto, distinguir la norma jurdica y la obligacin jurdica,
y decir, que una norma jurdica estatuye una obligacin jurdica. Pero la obligacin de cumplir determinada conducta no constituye un contenido objetivo
distinto de la conducta ordenada en la norma jurdica. Enunciar que un individuo est jurdicamente obligado a determinada conducta, es lo mismo que
afirmar que una norma jurdica ordena determinada conducta de un individuo;
y una norma jurdica ordena determinada conducta en tanto enlaza al comportamiento opuesto un acto coactivo como sancin.
La obligacin jurdica tiene, como la norma jurdica con la que se identifica,
un carcter general o individual. La norma jurdica, que ordena reparar el dao
provocado a un tercero, estatuye o, ms correctamente, es ella misma una obfigacin jurdica general. La sentencia judicial, es decir, la norma jurdica individual, que en un caso concreto prescribe que un determinado individuo A debe
reparar a otro individuo determinado B, el dao que le ocasionara, mediante la

entrega de determinada suma de dinero, estatuye o, ms correctamente, es ella

misma la obligacin jurdica de A; con lo cual slo se afirma que la entrega
de la suma de dinero especfica, por parte de A a B, es el contenido de una
norma jurdica individual. Se habla, por lo comn, de obligacin jurdica slo
cuando se trata de una norma jurdica individual, y puesto que la teora tradicional slo toma en consideracin normas jurdicas generales, ignorando la
existencia de normas jurdicas individuales, se pasa por alto la identidad de
la norma jurdica y la obligacin jurdica, considerando la obligacin jurdica
como un objeto distinto de la norma jurdica, aun cuando se trate de un objeto
que guarda alguna relacin con ella.
El intento de definir la obligacin jurdiea de esa manera lleva a mor. As
las tesis de que la obligacin jurdica sea un impulso interno en el hombre; un
apremio hacia una conducta que se siente como exigida; la sujecin a una
norma, natural o divina, que le es innata al hombre, cuya obediencia el derecho
positivo asegura solamente estatuyendo una sancin. Pero la obligacin no es
otra cosa que una norma jurdica positiva, que ordena la conducta de ese individuo, al enlazar con el comportamiento contrario una sancin. Y el individuo
se encuentra jurdicamente obligado a la conducta as ordenada, aun cuando la
representacin de esa norma jurdica no le suscite ningn impulso a cumplir
la conducta exigida; inclusive, cuando no cuente con representacin alguna de la
norma jurdica que lo obliga, en tanto guarde validez el principio jurdico
positivo de que la ignorancia del derecho no lo exime de las sanciones estatuidas por ste.
Queda as determinado el concepto de obligacin jurdica. Est en relacin
esencial con el de sancin. Jurdicamente obligado est el individuo que puede
cometer, con su conducta, el acto ilcito, esto es, el delito, pudiendo as introducir la sancin, la consecuencia de lo ilcito; jurdicamente obligado est el
delincuente potencial, que con la conducta opuesta puede evitar la sancin.
En el primer caso se habla de incumplimiento de la obligacin; en el segundo,
de su cumplimiento. El individuo que cumple la obligacin que se le impone
con una norma jurdica, acata la norma en cuestin; el individuo que, en caso
de una violacin del derecho, impone la sancin estatuida en la norma jurdica,
aplica la norma jurdica. Tanto acatar la norma jurdica como aplicarla, significa cumplir conductas que corresponden a la norma. Si por eficacia de un
orden jurdico se entiende el hecho de que los hombres, cuyas conductas aquel
regula, se comportan adecundose a las normas del mismo, en cuanto a cierta
conducta que el orden determina se le enlaza determinado acto coactivo wmo
sancin, entonces la eficacia de un orden se revela tanto m el acatamiento
fctico de las normas, es decir, en el cumplimiento de las obligaciones jurdicas
que estatuye, como en la aplicacin de las normas jurdicas, es decir. en la
ejecucin de las sanciones que estatuyen.

Contenido de una obligacin jurdica es normalmente la conducta de slo un

individuo; pero puede serlo tambin la conducta de dos o de varios individuos.
As sucede cuando la obligacin puede ser cumplida por uno u otro de los individuos, es decir, cuando el cumplimiento es alternativo, siendo dejada de cumplir, cuando ninguno lo cumple; o cuando la obligacin slo puede ser cumplida
con la accin conjunta de todos, es decir, cooperativamente, siendo violada
cuando no se produce esa cooperacin.
En la teora tradicional, junto al concepto de obligacibn jurdica, se recurre
al concepto de sujeto de la obligacin, como su "portador", as como junto al
concepto de derecho subjetivo se echa mano del concepto de un sujeto
del derecho como su portador. Ambos son reunidos en el concepto de sujeto de
derecho, como portador de las obligaciones y derechos estatuidos por el orden
jurdico. Como sujeto, o portador de la obligacin, normalmente se designa
al individuo cuya conducta constituye el contenido de la obligacin. Pero ese
individuo no es una cosa que "porte" la obligacin, como un objeto diferente
en s. En general, no es el individuo, en cuanto tal, el que es tomado en consideracin en la situacin exponente de una obligacin jurdica, sino slo una
determinada conducta de un individuo; slo el elemento pcrsonal de esa conducta, el cual, inseparablemente unido al elemento material, configura el contenido
de la obligacin jurdica. Slo en este sentido es admisible el concepto de sujeto de la obligacin. Sujeto de una obligacin jurdica es el individuo cuya conducta es la condicin a la que se enlaza, como consecuencia de esa conducta, una
sancin dirigida contra l mismo (o contra sus allegados). Es el individuo que, al
no cumplir la obligacin, suscita la sancin y, que por ende, tambin cumple
mediante su conducta la obligacin, pudiendo as evitar la sancin.
b ) Obligacin jurdica y deber. E n alemn, la palabra Pflicht (deber u obligacin) se encuentra, especialmente desde la tica de Kant, ligada a la representacin de un valor moral absoluto. El principio de que el hombre debe
cumplir siempre sus "obligaciones" o su "deber", claramente presupone que
existen deberes absolutos, evidentes para cada cual. Por el otro lado, es decir,
si se acepta que no hay una moral absoluta, sino vanos rdenes morales, muy
diferentes, que ordenan conductas entre s contradictorias, la frase mencionada,
que constituye la proposicin fundamental de la tica kantiana, se diluira en
la tautologa de que el hombre debe siempre hacer aquello que est ordenado
segn la moral al caso, es decir, que debe hacer lo que debe hacer. El concepto
de obligacin jurdica se refiere exclusivamente a un orden jurdico positivo, y
no tiene ninguna implicacin moral. Una obligacin jurdica puede -pero no
requiere- tener como contenido la misma conducta que es debida segn algn
sistema moral, pero puede tambin tener como contenido la conducta opuesta,
de suerte que, como se suele considerar en caso semejante, se suscita un conflicto entre la obligacin jurdica y el deber moral. Para evitar la posibilidad

132

HANS KELSEN

de semejante conflicto se ha afirmado, inclusive, que el de obljgacin no es de

ninguna manera un concepto jurdico, por cuanto slo la moral, pero no el
derecho, obliga, mientras que la funcin especfica del dereclio, a diferencia
de la moral, radicara en otorgar derechos. Si se reconoce, empero, que el estar
obligado a cierta conducta no significa sino que esa conducta est ordenada por
una norma, y si 60 se puede negar que el orden jurdico -como todo orden
normativo- exige una determinada conducta humana, entonces debe verse en
la obligacin una funcin esencial del derecho y -como el siguiente anlisis
de la funcin de "tener derecho" lo muestra -inclusive reconocerse en ella,
frente a la otra, la funcin primaria.
Puesto que las normas no slo ordenan (o prohiben) determinada conducta,
sino que tambin pueden facultar determinada conducta, no es superfluo traer
a cuento que, cuando un individuo est facultado con respecto de una determinada conducta, es necesario que no estG obligado con respecto de la misma.
En cuanto "facultad", en un orden jurdico, significa tanto cgmo otorgar una
potestad jurdica, es decir, otorgar una capacidad de producir derecho, slo
una accin positiva puede ser objeto de un facultamiento, pero no una omisin,
mientras que un mandamiento puede referirse tanto a una accin como a una
omisin. Se puede, por lo tanto, estar obligado jurdicamente a hacer algo. o a
dejar de hacer algo; pero slo se puede estar facultado a hacer algo. Slo que
se puede estar obligado a hacer uso de un facultamiento; la accin, en cuyo
respecto un individuo est facultado por el orden jurdico, puede ser simultneamente obligatoria, es decir, convertida en contenido de una obligacin. El
juez est facultado -es decir, cuenta con la potestad jurdica que le ha sido
conferida slo a l, y a nadie ms- de imponer, bajo determinadas condiciones,
una pena. Puede, pero no es necesario, que est tambin obligado a imponer
esa pena; y est jurdicamente obligado, cuando la omisin de esa accin se
encuentra bajo sancin segn el orden jurdico. Lo mismo sucede cuando determinada conducta est positivamente permitida (por una norma que limita la
prohibicin general de esa conducta). El orden jurdico puede, pero no requiere, estatuir la obligacin de hacer uso de esa permisin.
En este contexto, debe recordarse nuevamente que, cuando el enunciado jurdico que se formule exprese que, bajo determinadas condiciones, debe llevarse
a cabo determinado acto coactivo, la palabra "debe" nada dice sobre si la ejecucin del acto coactivo sea contenido de una obligacin jurdica, de una permisin positiva, o de un facultamiento; ms bien, los tres casos se encontraran
comprendidos. Si el verbo "deber" es utilizado para designar ese sentido que
toda norma tiene, no slo el que obliga a determinada conducta, sino tanibikn
el que permite positivamente determinada conducta y el que faculta deteminada conducta; es decir, si al afirmarse que "debe" actuarse de determinada
manera, slo se dice que esa conducta se encuentra estatuida en una norma,
entonces es una obligacin jurdica la conducta opuesta a aquella que constitua

la condicin del acto coactivo; conducta ordenada en cuanto su incumplimiento

es 61 mismo la condicin de un acto coactivo; o que est facultada, o bien,

que est positivamente permitida. La obligacin jurdica no es, como ya se
seal en un contexto anterior, 8G la conducta debida, o no es la conducta
inmediatamente debida. Si se dice que quien est jurdicamente obligado a
determinada conducta, "debe" comportarse as en merito al derecho, lo que as
se expresa es el estar siendo debido -es decir, el estar positivamente permitido,
el estar facultado o el estar ordenado- el acto coactivo que funciona como
sancin, en cuanto consecuencia de la conducta opuesta.
c) Responsabilidad. Un concepto esencialmente ligado al de obligacin juk
dica, pero que corresponde diferenciar, es el de responsabilidad jurdica. Un
individuo se encuentra jurdicamente obligado a determinada conducta cuando
su conducta contraria es condicin de un acto coactivo (como sancin). Pero
ese acto coactivo, esto es, la sancin como consecuencia de lo ilcito, puede
dirigirse no contra el individuo obligado -es decir, el individuo cuyo comportamiento es condicin del acto coactivo, contra el delincuente-, sino que
puede dirigirse tambin contra otro individuo que se encuentre en alguna
relacin con el primero, determinada por el orden jurdico. El individuo
contra el que se dirige la consecuencia de lo ilcito responde por el delito, es
jurdicamente responsable de 61. En el primer caso, responde de la propia
ilicitud; tenemos entonces que el individuo obligado y el individuo responsable son idnticos. Responsable es el delincuente potencial. En el segundo
aso, responde un individuo del delito cometido por otro; el individuo obligado
y el individuo responsable no son idhticos. Se est obligado a un comportamiento conforme a derecho, y se responde de un comportamiento contrario
a derecho. El individno obligado puede suscitar o evitar la sancin mediante
su conducta. El individuo que slo responde del incumplimiento de la obligaci6n de otro (o del delito cometido por otro), no puede ni suscitar ni evitar,
85 Cf.
86 Alf

supra, p. 22.
Ross, op. cit., p. 75, reprocha a la Teora Pura del Derecho que su determinacin
del concepto de obligacin jurdica conduzca a un regreso al infinito. La obligacin jurdica
de determinada conducta es constituida por una norma, que obliga a un rgano jurldico a
reaccionar con una sancin en el caso de una conducta contraria; Pero esa obligacin del
rgano slo puede constituirse mediante una norma que obligue a otro rgano. en caso de
no cumplir el primer rgano con su obligacin, de reaccionar con una sancin, "y as
infinitamente". Pero de lo expuesto en el texto surge que una norma puede constituir una
obligacin jurldica de cumplir determinada conducta mientras slo faculta, y no obliga, a
un 6rgano jurdico a reaccionar con sancin para el caso de una conducta contraria; y que.
cuando el rgano es obligado a reaccionar con una sancin, a la postre, esa obligacin queda
constituida por una norma que faculta, y no obliga, a otro rgano. a reaccionar con una
sancin. Tambikn esta norma puede ser descrita con un enunciado jurldico que dice que,
bajo ciertas condiciones, debe producirse un acto coactivo, dado que el verbo "deber" n o
slo significa "estar ordenado", sino tambien "estar facultado". o "estar positivamente per.
mitido", y que el concepto de obligaa6n jurdica no es identico con el concepto de deber.
Cf. supla, pp. 4 y SS.

con su propia conducta, la sancin. As sucede patentemente en el a s o de

responsabilidad penal por el delito de un tercero, en el caso en que la sancin
tenga el carcter de una pena. Pero tambin la situacin se produce en el
caso de responsabilidad civil por el acto ilcito de un tercero, cuando la sancin
reviste el carcter de una ejecucin civil. A est obligado a entregar 1 000 a B.
si el orden jurdico determina que, si A no entrega esa suma a B, se deba ejecutar civilmente el patrimonio de A, o el patrimonio de C. En este ltimo
caso, C responde por el incumplimiento de la obligacin de A de entregar
1000 a B. C no puede provocar, mediante su conducta, la sancin, dado que
condicin de la sancin es la conducta de A, no la de C. C tampoco puede
evitar con su conducta la sancin, cuando slo responde del delito civil de A.
As pasara si el orden jurdico determinara que deba dirigirse la sancin contra C, cuando A omite entregar los 1000 a B, inclusive cuando C los entregue a B; es decir, cuando el orden jurdico no admite como vlido el cumplimiento de la obligacin de A por C (como representante). Pero C no slo
puede responder cuando A no cumple su obligacin de entregar 1000 a B.
sino que tambin puede estar obligado a entregar 1000 a B. si A no cumple
su obligacin. As sucede cuando el orden jurdico -como pasa normalmente
determina que la ejecucin forzosa de bienes ha de cumplirse sobre el patrimonio de C, cuando A o C omiten entregar 1000 a B. Entonces puede C.
como sujeto de la obligacin de entregar 1000 a B, suscitar o evitar la sancin
mn su propia conducta. Si existe responsabilidad por incumplimiento de una
obligacibn jurdica, que se constituye mediante la ejecucin foizosa en un
patrimonio, debe distinguirse el caso en que el patrimonio sobre el cual ha de
cumplirse la ejecucin sea el propio patrimonio del individuo contra el cual
se dirige el acto coactivo, del caso en que se trata del patrimonio de otro,
sobre el cual ese individuo dispone. En el primer caso, el individuo responde
con su persona y su patrimonio; en el segundo, tenemos dos individuos responsables, aquel que dispone del patrimonio, y aquel que es sujeto del derecho, que es titular del patrimonio. Uno responde slo con su persona, mientras que el otro lo hace con su patrimonio.
En el caso de responsabilidad por acto ilcito ajeno, la cundncta que es
condicin de la sancin, no es una conducta determinada del individuo contra
el cual se dirige la sancin, sino la conducta de otro individuo. El individuo
responsable por delito ajeno, no
el sujeto de determinada conducta que el
orden jurdico establezca mmo condicin de la sancin; s610 es objeto de una
conducta que el orden jurdico nicamente determina como consecuencia del
acto coactivo de la sancin. En este respecto, aparece cierta semejanza entre
esa circunstancia objetiva y la que se presenta cuando el orden jurdico estatuye los actos jurdicos antes mencionados, que no tienen carcter de sanciones.
Tambikn en esos casos, el individuo contra el cual se dirige el acto coactivo,
no es sujeto de una conducta determinada por el orden jurdico como condi-

cin de un acto coactivo, sino slo objeto de una conducta determinada por el
orden jurdico como consecuencia, a saber, del acto coactivo dirigido contra
ese individuo. La diferentia radica, sin embargo, en que, en el caso de responsabilidad por delito ajeno, bajo las condiciones del acto coactivo aparece una
conducta determinada por el orden jurdico de un. determinado individuo,
mientras que en el segundo aso, los actos coactivos que no tienen carcter
de sancin, no se encuentran condicionados por ninguna conducta semejante.
d ) Responsabilidad individual y colectiva. La diferencia entre obligacin y
responsabilidad se expresa tambin verbalmente. Uno est obligado con respecto de una determinada conducta, a saber, siempre y solamente, la conducta
propia; no puede obligarse uno por la conducta de otro. En cambio, uno es
responsable tanto por determinada conducta propia, como tambin por la
conducta ajena. La responsabilidad por el delito cometido por un tercero
aparece cuando la sancin es dirigida contra alguien distinto al delincuente,
pudiendo tener slo un efecto preventivo si entre ambos existe alguna relacin
que permite suponer que el individuo obligado, el delincuente potencial, tambin percibe la accin de infligir la sancin como un mal, cuando est dirigida
contra otro individuo como objeto responsable, sea, por ejemplo, un miembro
de la propia familia, de la propia raza o del mismo Estado; es decir, contra un
miembro del grupo cuyos integrantes ms o menos se identifican entre s;
cuando el individuo obligado y el responsable pertenecen a la misma colectividad. Esta relacin es la que normalmente el derecho determina, cuando estatuye responsabilidad por el delito ajeno. En ese sentido, puede considerarse
la responsabilidad por delito ajeno como una responsabilidad colectiva; pero
puede hablarse tambin de responsabilidad colectiva slo cuando la sancin, la
consecuencia de lo ilcito, no est dirigida contra un individuo nico, sino
contra muchos, o todos los miembros de determinado gupo al que pertenece
el delincuente; como en el caso de la venganza de la sangre, en que pueden
ser objeto de la sancin todos los miembros de la familia a la que pertenece
el homicida; o en el caso de las sanciones del derecho internacional, la represalia y la guerra, que se dirigen contra los miembros de un Estado cuyo rgano
ha cometido el delito internacional.
La responsabilidad colectiva es un elemento caracterstico del orden jurdico
primitivo, y se encuentra en ntima relacin con el pensamiento y emotividad
identificadoras de los primitivos. Por carencia de una conciencia del yo suficientemente destacada, el primitivo se siente tan unido con los miembros de
su gmpo, que interpreta toda accin digna de alguna estima por parte de un
miembro del grupo, como una accin del grupo, como algo que "nosotros"
hemos hecho; y en consecuencia toma como correspondiente al grupo las
recompensas, as como acepta, como impuestas a todo el grupo, las penas.
En cambio, tenemos responsabilidad individual cuando la sancin se dirige

exclusivamente contra el delincuente es decir, aquel que con sus acciones

cometi el delito.
e) Responsabilidad intencional y responsabilidad por el resultado. Es usual
distinguir dos tipos de responsabilidad: responsabilidad por la intencin y
responsabilidad por el resultado. Cuando el orden jurdico convierte en condic~n de una sancin consecuencia de lo ilcito, a determinada accin u
omisin, mediante la cual se produce, o no se impide, un acontecimiento
indeseable (como, por ejemplo, la muerte de un hombre), puede distingyirse
entre el caso en que ese acontecimiento haya sido buscado por el individuo
cuya wnducta interesa, o por lo menos previsto; o bien, que se haya producido sin ninguna intencin o previsin, "accidentalmente", como se suele
decir. En el primer caso se habla de una responsabilidad por la intencin;
en el segundo, de una responsabilidad por el resultado. Si el acontecimiento
indeseable, segn el orden jurdico, es intencionalmente buscado puede distinguirse entre el caso en que la intencin del individuo, cuya conducta interesa
en el caso, sea subjetivamente "mala", es decir que provoca el acontecimiento,
o no lo impide, con la intencin de perjudicar; y el caso contrario en que,la
intencin es de beneficiar, por ejemplo, cuando el mdico provoca la muerte
de una persona que sufre de enfermedad incurable, para poner trmino a sus
suFrimientos. El momento caracterizado como "dolo" -intencin dolosa- a
una determinada relacin positiva entre la conducta interna, anmica del delincuente, y el acontecimiento producido, o no impedido, por su conducta externa,
sea que prevea el hecho, o que dirija su intencin a 61. La responsabilidad por
el resultado se da cuando no aparece relacin semejante, cuando el acontecimiento no es ni previsto ni especialmente querido.
Es habitual comprender en el concepto de responsabilidad intencional, el
caso de la denominada "negligencia". Aparece cuando la produccin o la falta
de impedimento de un acontecimiento indeseable segn el orden jurdico,
estn prohibidas, aun cuando ese akntecimiento no sea ni previsto, ni buscado
por el individuo cuya conducta lo provoca o no lo impide, individuo que, sin
embargo y normalmente, tendra que haberlo previsto y, por tanto, ni ha podido
ni debido suscitarlo, ni ha podido y debido impedirlo. Ello significa que el orden
jurdico obliga a prever determinados acontecimientos i n d q b l e s , que, en
cuanto consecuencias de determinadas conductas, pueden ser normalmente previstos y, en consecuencia, a omitir suscitar tales acontecimientbs, o impedir
su produccin. La negligencia consiste en la omisin de esa previsin ordenada por el orden jurdico, en la falta de la previsin exigida. No se trata
-como en el caso de previsin o intencin- de una relacin positiva entre
el fuero ntimo del delincuente y el acontecimiento indeseable provocado, o
no impedido, por su conducta externa. Consiste en la Falta de tal relacin,
exigida por el orden jurdico. En ese sentido, el acto ilcito por negligencia,

es un delito de omisin, para cuya comisin se ha estatuido una responsabilidad por el resultado.
f ) El deber de reparar el dano. Muchas veces la obligacin jurdica de un
individuo, de reparar los daos materiales o morales que hubiera causado, es
interpretada como una sancin y, en consecuencia, esa obligacin es designada
responsabilidad. Esta construccin confunde el concepto de obligacin, de responsabilidad y de saiicin. 1a sancin no es en s una obligacin -pucdc
serlo, pero no es necesario que as se la estatuya-, sino que es el acto coactivo
que una norma enlaza a determinada conducta, cuya opuesta queda as jurdicamente ordenada, en cuanto contenido de una obligacin jurdica. Cabe
expresar esto diciendo tambin que la sancin es el acto coactivo constitutivo
del deber jurdico. Tampoco la responsabilidad es, como se ha mostrado, una
obligacin jurdica, sino la relacin del iudividuo, contra el cual se dirige la
sancin, con el delito que l mismo hubiera cometido, o que un tercero cometiera; obligacin jurdica es la omisin del delito por parte del individuo cuya
conducta configura el delito. El orden jurdico puede obligar a ciertos individuos a no ocasionar daos a otros, sin estatuir la obligacin jurdica de reparar
los daos ocasionados violando esa obligacin. La obligacin de reparar el
dao slo aparece, no slo cuando el ocasionar el dao es convertida en condicin de una sancin, sino tambikn cuando la no reparacin del dao ocasionado contra derecho, es condicin de la sancin. El hecho de que el orden
jurdico obligue a la reparacin del dao, queda descrita correctamente as si
cuando un individuo ocasiona un dao a otro, y ese dao no es reparado, debe
dirigirse un acto coactivo como sancin contra el patrimonio de un individuo;
es decir, debe privarse coactivamente de su patrimonio a un iudividuo, entregndoselo para reparar el dao al individuo perjudicado. Un individuo podra,
como se seal, estar obligado a no ocasionar ningGn dao a otro, sin estar
obligado a reparar el dao ocasionado por incumplimiento de la obligacin.
As sucedera si la reparacin del dao no permitiera evitar la sancin. Segn
el derecho positivo, sin embargo, la sancin puede ser evitada normalmente
mediante la reparacin del dao; es decir, no slo es obligatorio no ocasionar
con la propia conducta daos a terceros, sino que tambin es obligatorio,
cuando con la conducta contraria a la obligacin se ha ocasionado un dao,
repararlo. La sancin de la ejecucin civil comprende dos obligaciones: la
obligacin de no ocasionar dao, como obligacin principal, y la obligacin de
reparar el dao ocasionado violando esa obligacin, como obligacin accesoria
que sustituye a la obligacin principal violada. La obligacin de reparar el dao
no es una sancin sino una obligacin accesoria. La sancin de ejecucin
civil, consistente en la reparacin coactiva por parte del rgano de aplicacin
del derecho, slo aparece cuando esa obligacin no es cumplida. Si la sancin
de ejecucin civil se dirige al patrimonio del individuo que ha ocasionado

el dao con su conducta, y que no lo ha reparado, ese individuo ser responsable de su propio delito, consistente en la falta de reparacin del dao por
provocado; pero por el mismo delito, es decir, por la falta de reparacin del
dao que provocara, puede tambin responder otro individuo; tal es el caso, cuando la sancin de ejecucin civil se dirige al patrimonio de otro individuo,
cuando el primero no cumple su obligacin de reparar. El segundo individuo
responde plenamente cuando no puede evitar la sancin, aun reparando el dao
ocasionado por el primer individuo. Normalmente puede sin embargo, segn el
derecho positivo, evitar as la sancin, ya que, normalmente, no slo responde
por la falta de reparacin del dao po; parte del individuo obligado en primera
lnea a la reparacin, sino que tambien se encuentra obligado, en segundo trmino a reparar el dao ocasionado por el primero, cuando ste no lo hace. Slo
como sujeto de esa obligacin, y no como objeto responsable, puede evitar
con su conducta la sancin; pero entonces no responde solamente por el incumplimiento en la reparacin por parte del individuo que no ha reparado el
dao que ocasion con su incumplimiento de la obligacin, sino tambien por
su propia falta de reparacin de ese dao; ni esa obligacin suya de reparar
el dao, ni su responsabilidad por el cumplimiento de su obligacin, es una
sancin. La sancin slo aparece cuando ninguno de los dos individuos r e
paran el dao.
g) Lo responsabilidad colectiva como responsabilidad por el resultado. Cuando
la sancin no se dirige contra el delincuente, sino como en el caso de la
responsabilidad colectiva, contra otro individuo que se encuentra con el delincuente en una relacin determinada por el orden jurdico, la responsabilidad
tiene siempre el carcter de una responsabilidad por el resultado, dado que
no se da ninguna relacin interna entre el individuo responsable del delito
y el acontecimiento, indeseable segn el orden jurdico, provocado, o no impedido por la conducta de un tercero. El sujeto responsable no tiene que
haber previsto, ni buscado intencionalmente el acontecimiento; pero es enteramente posible, que el orden jurdico slo estatuya responsabilidad por el delito
cometido por otro, cuando el delito ha sido cometido intencionalmente por
el delincuente. Entonces la responsabilidad tiene carcter de responsabilidad
intencional, en relacin con el deliricuente, y de responsabilidad por el resultado, en relacin con el sujeto responsable.
29. El derecho subjetivo: tener derecho y estar facultado

a ) Derecho y obligacin. Se acostumbra contraponer la obligacin jurdica,

el estar obligado jurdicamente, al derecho subjetivo, como tener derecho,
poniendo a este ltimo en primer lugar. Se habla, en el campo del derecho, de
derechos y obligaciones, y no al reves, de deberes y derechos (en el sentido

de tener un derecho) como en el campo de la moral, donde se hace mayor

hincapie en los deberes. En la exposicin del derecho, el derecho subjetivo
pasa tanto al primer plano que la obligacin casi desaparece detrs suyo, al
punto de que ese derecho subjetivo -en el lenguaje tkcnico jurdico del alemn y el franch- es designado con las mismas palabras que se utilizan para
designar el sistema de normas que constituyen el orden jurdico, a saber:
"Recht", "droit". Para no identificarse con esta designacin, es necesario distinguir, los derechos que se tienen, como derecho "subjetivo", es decir, como el
derecho de un determinado sujeto, diferente del orden jurdico, en cuanto derecho "objetivo". En ingls, en cambio, se dispone de la palabra "right", cuando
se quiere aludir a los derechos que tiene determinado sujeto, a diferencia del
orden jurdico, el derecho objetivo, que es denominado "law!'.
La captacin de la esencia del derecho subjetivo (en el sentido de derecho
con el que un sujeto cuenta) se hace difcil por el hecho de que con esas palabras, "derecho subjetivo", se designan circunstancias muy diferentes entre s.
A una de ellas se refiere el enunciado de que el individuo tiene derecho a
comportarse, 61 mismo, de determinada manera. Con ello no se alude a otra
cosa sino al hecho negativo de que la conducta en cuestin del individuo no
se encuentra jurdicamente prohibida y, por tanto, a que en ese sentido negativo
le est permitida; que es libre de realizar u omitir una determinada conducta;
pero con ese giro tambin puede querer decirse que un determinado individuo
est jurdicamente obligado -o, inclusive, que todos los individuos estn jurdicamente obligados- a actuar de determinada manera con respecto del individuo que tiene el derecho subjetivo. La conducta a la que un individuo est inmediatamente obligado frente a otro, puede ser una conducta positiva o negativa,
es decir, puede ser una accin o una omisin. La accin consiste en una prestacin que el individuo obligado cumple con respecto de otro individuo. Objeto de
la prestacin es una cosa determinada, o un servicio determina40 (prestacin
de dar y prestacin de hacer). La omisin a que un individuo est obligado
frente a otro puede consistir en la omisin de determinada accin del propio
individuo obligado, por ejemplo, la obligacin de no dar muerte a otro individuo; o puede consistir en la omisin de impedir determinada conducta del
otro individuo, o de intervenir de algn modo en ella. Aqu interesa especialmente la obligacin de un individuo de no impedir la conducta de otro individuo
en relacin con una cosa determinada, o de no afectarla de algn modo. Si
la obligacin de un individuo reside en no impedir, o no afectar determinado
comportamiento de otro individuo, se habla de la prestacin de no hacer
mediante la cual se admite el comportamiento de otro, contraponindose la
obligacin de hacer, a la obligacin pasiva de aceptar el comportamiento ajeno.
A la conducta a que un individuo est obligado frente a otro, corresponde
determinada conducta de ese otro individuo. Este puede exigir la conducta
a k cual un individuo est obligado en su respecto, pretender esa conducta.

140

HANS ELSF.N

En el caso de una obligacin consistente en una prestacin de dar una cosa,

o una prestacin de hacer un servicio, puede requerirlas. En el caso de una
obligacin de no hacer, la conducta correspondiente a la obligacin se configura en relacin con la conducta que pasivamente ha de consentir; trtase de
consentir la conducta que se realiza con respecto de determinada cosa al usarla;
en el consumo, si se trata de un bien consumihle; inclusive, por fin, en la destruccin de la cosa.
La conducta del individuo, correspondiente a la conducta obligatoria de
otio individuo, es designada, con usos lingisticos ms o menos consistentes,
con:e>ido del "dereclio", en cuanto objeto de una "pretensin" correspondiente a la obligacin. L.a conducta obligatoria de un individuo, correspondiente a
la de otro, en especial el ejercicio de la exigencia o pretensin sobre la conducta obligatoria, se suele denominar ejercicio del derecho. Sin embargo, no
es corriente hablar, en caso de la obligacin de omisin de determinadas acciones, como el de la obligacin de omitir matar, robar, etctera, de un derecho
o pretensin jurdica a no ser muerto, no ser robado, etctera. E n el caso de
la obligacin de no hacer frente a determinada conducta correspondiente a la
conducta de omisin obligatoria, se habla de "disfrutar" o "gozar" del derecho;
sobre todo, se habla de goce de un derecho cuando se trata de que el obligado
admita que el otro use, consuma o, inclusive, destruya determinada cosa.
Pero esta situacii~nde hecho designuda como "derecho" o pretensin jurdica de un individuo, no es otra cosa que la obligacin del otro, o de los otros.
Si se habla, en este caso, de un derecho subjetivo, o de la pretensin jurdica
de un individuo, corno si esc derecho o pretensin fuera algo distinto de la
obligacin de! otro, o de los otros, se crea la apariencia de dos situaciones
jurdicamente relevanv-,F.cunda slo se da una. La situaciun objetiva en cuestin queda descrita exhausti\an?cnte con la descripcin de la obligacin jnrdica del individuo ( o individuos) de conlportarse de determinada manera frente
a otro. Cecir que un individuo est obligado a determinada conducta, significa que, en el caso de un comportamiento contrario. dehe proclucirse una
sancin; su obligaciri es la norma qiie requiere csa conducta, cn taiito enlaza,
a la conducta contraria, una sancin. Cuando un individuo est obligado a
cumplir determinada prestacin a favor de otro, el contenido (objeto) de la
obligacin es la prestacin que el otro ha de recibir; slo se puede prestar
(dar) a otro, lo que el otro reciba. Y si un individuo est obligado frente a
otro, a consentir determinada conducta de este ltimo, esa actitud pasiva cs
justamente el contenido de su obligacin. Es decir, la conducta correspondiente del individuo en cuyo respecto existe la obligacin, correspondiente a la
conducta obligatoria, se encuentra tambin determinada ya en la conducta que
configura el contenido de la obligacin. Si se designa la relacin de un individuo, que se encuentra obligado con respecto de otro a determinada conducta.
como "derecho", entonces ese derecho no es sino un reflejo de esa obligacin.

Debe observarse al respecto, que "sujeto", en este contexto, slo es el individuo obligado, es decir, aquel que mediante su conducta puede violar o
satisfacer la obligacin; el individuo con derecho, es decir, aquel en cuyo respecto ha de cumplirse aquella conducta, es slo objeto de la conducta que,
como correspondiente a la conducta obligatoria se encuentra codeterminada con
esta. Este concepto del derecho subjetivo, como un mero reflejo de una obligacin jurdica, como concepto de un derecho reflejo, puede simplificar como
concepto auxiliar, la exposicin de una situacin jurdica; pero desde el punto
de vista de una descripcin cientfica exacta de la situacin jurdica, es snperflua. Ello resulta, por de pronto, de la circunstancia de que no en todos los
casos de obligacin jurdica se supone la existencia de un derecho subjetivo
reflejo. Cuando la conducta obligatoria de un individuo no se refiere a otro
individuo especficamente determinado en cuanto tal; es decir, cuando aquella
conducta no ha de cumplirse frente a otro individuo determinado individualmente, sino que se la exige con respecto de la comunidad jurdica en cuanto
tal, se habla a veces, por cierto, de un derechq de la comunidad; en especial, de
un derecho del Estado, con respecto de esa conducta del individuo obligado,
como en el caso de la obligacin de cumplir el servicio militar; pero en otros
casos basta admitir una obligacin jurdica sin un derecho reflejo que le sea
correspondiente como, poniendo por caso, con respecto de las normas jurdicas
que prescriben bajo sancin penal determinada conducta humana frente a
cieitos animales, plantas y objetos inanimados. As, cuando est jurdicamente
prohibido matar, en general o en ciertas &pocas, ciertos animales, o cortar
ciertas flores, voltear ciertos rboles, o destruir ciertos edificios o monumentos
histricamente significativos. Son estas obligaciones que, mediatamente, se
constituyen con respecto de la comunidad jurdica interesada en esos obj&os.
No es necesario suponer derechos reflejos de los animales, las plantas y los
objetos inanimados. La tesis de que los animales, plantas y objetos inanimados
no son sujetos de los derechos reflejos, por no ser "personas", es equivocada,
puesto que "persona" significa, como hemos de ver, sujeto de derecho; y si
por sujeto de un derecho reflejo se entiende al hombre en cuyo respecto ha
de cumplirse la conducta del individuo obligado a ello, entonces los animales,
las plantas y los objetos inanimados, en cuyo respecto hay hombres obligados
87 Va de suyo que la conducta de un individuo tambin tiene que llevarse al cabo con
respecto de otro individuo, determinado individualmente, aun cuando ese tercero tenga que
ser posteriormente determinado en mrito a cualquier criterio; as, por ejemplo, cuando se
suscita entre A y B un litigio sobre quin de ellos est obligado a entregar determinada
cosa a C, y s610 luego d e la decisin judicial queda establecido quin sea el obligado n
dectuar la prestacin a C. Pero tambin es posible el caso que. segn el derecho existente,
exista la obligacin de cumplir determinada conducta. pero que no se determine el individuo humano que debe efectivamente realizarla; asl, por ejemplo, cuando el propietario
actual de un fundo est obligado a permitir el uso de un camino que ahaviese la propiedad.
Cf. t a m b i h el caso mencionado ms adelante (p. 165), de la sucesin vacante.

142

HANS KELSEN

a comportarse de determinada manera, seran en el mismo sentido "sujetos"

de un derecho con relacin a esas conductas, como el acreedor es sujeto del
derecho consistente en la obligacin que el deudor tiene en su respecto. Pero,
como ya se advirti, cuando un hombre est obligado a comportarse, frente a
otro hombre, de determinada manera slo aqul, pero no &te, es "sujeto", es
decir, sujeto de una obligacin. Dado que el derecho reflejo es idntico con
la obligacin jurdica, el individuo en cuyo respecto se ha constituido la obligacin, no es tomado jurdicamente cn cuenta como "sujeto", por no ser sujeto
de esa obligacin. El hombre, en cuyo respecto ha de efectuarse la conducta
obligatoria, es tan objeto de esa conducta como el animal, la planta o el objeto
inanimado en cuyo respecto algunos hombres estn obligados a comportarse
de determinada manera. Tambin es insuficiente el argumento de que los
animales, las plantas y los objetos inanimados no pueden esgrimir "pretensiones" correspondientes a la obligacin. Dado que no es esencial para la
presencia de un derecho reflejo que se formule una exigencia con respecto de
la conducta obligatoria. La circunstancia de que, por cualquier razn, no se
formule pretensin o que no pueda formulrsela, no modifica la situacin
jurdica.
La "pretensin" que puede fonnularse en un acto jurdico slo aparece
cuando se puede hacer valer el incuinplimiento de la obligacin mediante una
accin procesal o querella. Tencmos entonces una situacin enteramente diferente de la de un mero derecho reflejo. HaMaremos de ella ms adelante. Sea
como fuere, un derecho reflejo no puede darse sin un obligacin jurdica c o r r e
pondiente. Slo cuando un individuo est jurdicamente obligado a cumplir determinada conducta con respecto de otro, tiene este ltimo un "derecho" sobre
el primero. El derecho reflejo, en efecto, consiste solamente en la obligacin
del otro.
La tesis tradicional, segn la cual el derecho subjetivo sera un objeto de
conocimiento distinto de la obligacin jurdica, atribuyendo inclusive a aquel
prioridad sobre esta, debe ser referida a la doctrina del derecho natural. Esta
supone que existen derechos naturales, innatos al hombre, existentes antes de
todo orden jurdico positivo; el papel principal entre ellos lo desempea el
derecho subjetivo de la propiedad privada. Conforme a esta forma de pensar,
la funcin de un orden jurdico positivo ( o del Estado) que satisfaga la mndici6n natural, consiste en garantizar esos derechos naturales, estatuyendo las
obligaciones correspondientes. Esta concepcin influy tambien sobre los representantes de la Escuela histrica, que no s610 inauguraron el positivismo juddico del siglo XIX, sino que determinaron muy esencialmente la construccin
conceptual de la teora general del derecho. As se lee, por ejemplo, en Demburg:
"Los derechos, en sentido subjetivo, se originaron histricamente mucho antes
d e que se constituyera un ordenamiento estatal consciente. Se fundaban en la
personalidad de los individuos, y en el respeto que haban logrado, y saban

imponer, con respecto de sus personas y sus bienes. S610 por abstraccin se
alcanz paulatinamente, a partir de la concepcin de derechos subjetivos prexistentes, el concepto de un orden jurdico. Es, por lo tanto, una concepcin
ahistrica y errnea, afirmar que los derechos en sentido subjetivo no sean sino
derivaciones del derecho en sentido objetivo." 88 Si se pone de lado la suposicin de derechos naturales, y slo se reconoce los derechos estatuidos por un
orden jurdico positivo, resulta entonces que el derecho subjetivo en el sentido
discutido, presupone una obligacin jurdica correspondiente; ms, consiste
en esa obligacin jurdica.
b) Derechos psrsonules y redes. Bajo la influencia de la antigua jurispmdencia romana se suele distinguir el derecho sobre una cosa (ius in rem), del
derecho sobre una persona (ius in personum). Esta distincin lleva a error.
Tambin el derecho sobre una cosa es un derecho con respecto de personas.
Cuando, para mantener en pie la distincin entre derechos reales y personales,
se definen aqullos como el derecho de un individuo a disponer de cualquier
manera de determinada cosa, se pasa por alto que ese derecho no consiste
sino en la obligacin de los otros individuos a consentir esos actos de disposicin; es decir, en la obligacin de no impedir esos actos, o de no intervenir en
ellos. Es decir, que tambin el ius in rem es, por de pronto, un ius in personam.
De importancia primera es la relacin entre hombres, que tambin en el caso
de los denominados derechos reales consiste en la obligacin de llevar al cabo
determinada conducta frente a determinado otro hombre. La relacin con la
cosa es de importancia secundaria, puesto que solo sirve para determinar ms
de cerca la relacin primaria. Se trata de la conducta de un individuo en relacin con una cosa determinada, conducta que todos los dems individuos estn
obligados a aceptar pasivamente del primero.
El derecho real por excelencia, para el cual se ha efectuado toda la distincin, es la propiedad. Es definido por la ciencia jurdica tradicional como el
dominio excluyente de una persona sobre una cosa, definicin mediante la
cual es distinguido de los derechos a exigir algo, fundantes solamente de las relaciones jurdicas personales. Esta distincin, importante para la sistemtica
del derecho burgus, tiene un notorio carcter ideolgico.
Dado que el derecho, como sistema social, regula la conducta de los hombres
en su relacin -inmediata o mediata- con otros hombres, la propiedad no
puede consistir, jurdicamente, sino en determinad: relacin de un hombre
frente a otros hombres, a saber: en la obligacin de stos en no impedir la
disposicin que ste haga de determinada asa, sin intervenir de ninguna mane
ra en sus actos de disposicin. Lo que se designa como dominio exclusivo de
8.8

Heinrich Danburg, System des Romischen Rechts (Pandekten, 8B ed , primera parte,

1911, p. 6 5 ) .
mCf. aufira, pp. 25 y

SS..

33 y

SS.

una persona sobre una cosa, consiste en la exclusin estatuida por el orden
jurdico de todos los dems de la disposicin de la cosa. El "dominio" del primero no es jurdicamente ms que el reflejo de la exclusin de los otros. Es
una relacin entre los otros y el primero, es decir, en la terminologa usual: una
relacin que se da entre personas, y slo secundariamente, una relacibn con
una cosa, a saber: cierta relacin de los otros con respecto de la cosa, mediante la cual se media en la relacin con el primer individuo. Si pese a
ello, se insiste tercamente en la definicin tradicional de la propiedad, como
dominio excluyente de una persona sobre una cosa, pasando por alto la relacin jurdicamente esencial, ello sucede claramente porque la definicin de la
propiedad como una relacin entre persona y cosa sirve para ocultar su deasiva funcin socioeconmica, una funcin que, tratndose de la propiedad de
los medios de produccin, es caracterizada por la teora socialista, sin resolver
aqu si con razn o sin razn, como una "explotacin"; una funcin que, en
todo caso, consiste justamente en la relacin del propietario con todos los
restantes sujetos que quedan excluidos de la apropiacin de la cosa, en cuanto
al derecho objetivo los obliga a respetar el poder exclusivo de disposicin del
propietario. Por ello, la doctrina jurdica tradicional se levanta decididamente
contra la tesis que ve en el derecho subjetivo, es decir, en el derecho de un
individuo, slo el reflejo de las obligaciones jurdicas de otros, dado que, por
razones puramente ideolgicas, cree necesario destacar el carcter primario de
los derechos.
Las dos situaciones caracterizadas por la jurispmdencia tradicional, como
relaciones personales y reales, pueden distinguirse ms correctamente, sin incunir en ninguna tendencia ideolgica, como derechos reflejos relativos y absolutos. Puede ser obligacin de un individuo determinado el actuar de determinada manera frente a un individuo determinado; as sucede, por ejemplo, en
el caso, de la relacin entre el acreedor y el deudor, puesto que aqu slo el
deudor est obligado a cumplir determinada prestacin frente al acreedor, y,
por ende, slo el acreedor tiene derecho reflejo a esa prestacin. Como tanto la
obligacin del deudor, como el derecho reflejo del acreedor, slo se dan con
respecto de un individuo determinado, tenemos, en este sentido, un derecho
nicamente relativo. Cuando, en cambio, la conducta se refiere a una cosa
determinada, puede ser obligacin de todos los restantes individuos comportarse de determinada manera frente a un individuo determinado. Este es el
caso del derecho de propiedad, ya que aqu todos los dems estn obligados a
no impedir lo que determinado hombre disponga con respecto a determinada
cosa, y a no intervenir en esos actos de disposicin. El derecho reflejo consiste
en la obligacin de los dems; se dirige hacia todos los dems y es, en este
sentido, un derecho absoluto. Terminolgicamente la distincin entre derechos
reflejos relativos y absolutos no es muy feliz, puesto que tambin los denominados derechos "absolutos" son slo relativos, dado que consisten en la relacin

de muchos con respecto de uno. El derecho reflejo de propiedad no es, propiamente, un derecho absoluto; es el reflejo de la multiplicidad de obligaciones
de un nmero indeterminado de individuos, con Iespecto de un mismo individuo, en relacin a una y la misma cosa, a diferencia del derecho personal que
slo es el reflejo de la obligacin de determinado individuo frente a otro
individuo determinado. La relacin secundaria con una cosa determinada n o
est, de ningn modo, limitada a los denominados derechos reales, sino que
puede presentarse tambin en los denominados derechos personales. As sucede
en el caso en que el deudor est obligado a entregar un objeto individualmente
determiuado al acreedor, como cuando, por ejemplo, alguien se obliga por
contrato de compraventa, a transferir a otro en propiedad una cosa, mueble o
inmueble, bien determinada. El derecho del acreedor en este caso se diferencia de un derecho real, en que frente a su derecho slo se halla la obligacibn
de un sujeto determiuado.
En este anlisis slo se ha tomado en consideracin el derecho reflejo. Desempena en la teora tradicional un papel decisivo, aun cuando este "derecho" de
uno no sea otra cosa que la obligacin de otro, o de todos los dems, de comportarse en determinada manera en su respecto. Cuando, en cambio, se describe
el derecho de propiedad, como el poder jurdiw del propietario para excluir
a todos los dems de la disposicin de una cosa determinada, ya no est en
juego un mero derecho reflejo. Este poder slo lo tiene un individuo cuando
el orden jurdico lo faculta, no slo para impedir la violacin de la obligacin
de no obstaculizarlo en los actos de disposicin sobre determinada cosa, sino
para hacer valer con una accin ante la justicia el hecho de ese incumplimiento de la obligacin. Ms adelante se hablar de los derechos subjetivos en este
sentido.
c ) El derecho subjetivo como un interds jurdicomente Protegido. Al derecho
subjetivo como un derecho consistente en no ms que el reflejo de la obligacin
jurdica de otro, se refiere la definicin, muchas veces representada en la
jurisprudencia tradicional, segn la cual el derecho subjetivo es determinado
como un inters jurdicamente protegido. En esta determinacin se expresa, en
forma especialmente data, el dualismo caracterstico de la ciencia jurdica tra.
dicional, que contrapone al derecho en sentido subjetivo, al derecho en sentido
objetivo. Este dualismo involucra en s una indisoluble contradiccin. Si el derecho, en sentido objetivo, es norma, o un sistema de normas, un orden normativo, y si el derecho, en sentido subjetivo es algo enteramente diferente, a
saber: un inters, no cabe subsumir bajo el mismo concepto superior tanto al
derecho objetivo, como al subjetivo. Y esta contradiccin tampoco puede
ser puesta un lado admitiendo entre el derecho objetivo y subjetivo una relacin segn el cual ste quedara determinado por el inters que aqul protege
Desde el punto de vista de una consideracin orientada al derecho como norma,

146

HANS KELSEN

o sistema de normas, el derecho subjetivo no puede ser un inters protegido

por el derecho, sino solamente la proteccin de aquel inters que el derecho objetivo establezca. Y esa ~roteccinconsiste en que el orden jurdico enlaza
a la lesin de ese inters una sancin; es decir, estatuye una obligacin jurdica
de no lesionar ese inters, como la obligacin jurdica del deudor de devolver
al acreedor el ~rkstamorecibido. Segn la teora del inters, el derecho del
acreedor consiste en su inters, protrgido por la obligacin jurdica del deudor,
en recobrar su ~rstamo,pero su derecho, como derecho reflejo, no es otra
cosa que la obligacin jurdica del deudor.
Admitir un derecho reflejo no pareciera posible, desde el punto de vista de
la teora del inters, cuando la accin a que uno est obligado frente a otro,
consiste en infligir al otro un mal, lo que sucede cuando esa accin tiene el
carcter, estatuido por el orden jurdico, de una sancin, y cuando tanto el ordenar la sancin, como su ejecucin en los casos concretos, se convierte en el
deber administrativo de los rganos de aplicacin del derecho. Nadie tiene,
normalmente, inters en sufrir un mal. Si la obligacin jurdica indicada protegiera un inters, no podra tratarse del inters del individuo contra el cual
se dirige la sancin; en el ejemplo anterior, no puede ser ni el inters ni el
dereoho del deudor; es el inters, y, por lo tanto, el derecho del acredor, el protegido por la obligacin jurdica del deudor, en obtener la restitucin del
prstamo. En el caso de una sancin penal, no puede tratarse de un inters y,
por ende, tampoco de un derecho del malhechor, que se vera protegido por
la obligacin de los rganos de aplicacin de sancionarlo. Si se admitiera,
pese a todo -como a veces s u c e d e un derecho semejante, afirmndose que
el malhechor tiene derecho a ser penado, que tiene una pretensin a la pena
jurdicamente estatuida, al cumplimiento de la obiigacin de penarlo, ello
deriva de que se interpreta el inters que la comunidad tiene en que se reaccione ante la ilicitud con una sancin, mmo un inters del delincuente, como
un '%en entendido" interks suyo. Con todo, ese inters de la comunidad,
o mejor, la proteccin de ese inters mediante la obligacin administrativa del
rgano de aplicacin, no es caracterizada, por lo comn, como un derecho
subjetivo reflejo; debiendo recordarse, al respecto, que en los usos comentes
del lenguaje, no en todos los asos de obligacin jurdica se habla tambien de
un derecho reflejo correspondiente.
d) El derecho subjetivo como poder jurdico. Frente a la teora del inters,
encontramos en la jurisprudencia tradicional, la denominada teora de la voluntad, segn la cual el derecho subjetivo es un poder volitivo otorgado por el
o.den jurdico. As, con todo, se define otro objeto distinto de aquel al que
se refiere la teora del inters, a saber, una autorizacin, un poder jurdico
otorgrdo por el orden jurdico a un individuo. Aparece cuando, entre las condiciones constituyentes de la sancin de una obligacin jurdica, se encuentra una

accin dirigida al rgano de aplicacin, en forma de una demanda o querella,

para obtener la ejecucin de esa sancin, accin iniciada por el individuo en cuyo
respecto existe la obligacin.
Entonces ese rgano s610 podr aplicar la norma jurdica general que corresponde -es decir, establecer la norma jurdica individual que enlace una sancin
concreta al hecho ilcito concreto determinado por el rgano- si se presenta
un pedido en ese sentido por parte del individuo facultado, el demandante O
querellante, accin mediante la cual justamente se pondrh en movimiento el
procedimiento que cumple el rgano de aplicacin, esto es, el proceso judicial.
El derecho entonces -entendiendo por derecho la norma jurdica general que
el rgano jurdico ha de aplicar- queda a disposicin de determinado individuo, normalmente aquel en cuyo respecto otro individuo est obligado a cumplir
determinada conducta. En este sentido, el derecho objetivo pasa, en los hechos,
a ser su derecho, Si se recurre, para exponer esta situacin, al concepto auxiliar
del derecho reflejo, cabe sostener entonces que el tener un derecho -situacin
que slo es un reflejo de la obligacin jurdica- provee al titular de una potestad jurdica con respecto de ese derecho reflejo; lo que significa que la falta de
cumplimiento de la obligacin, cuyo reflejo ese derecho es, puede ser hecha
valer mediante la accin o querella.
La situacin indicada no queda descrita exhaustivamente exponiendo la obligacin de un individuo de comportarse de determinada manera frente a otro.
Puesto que el momento esencial reside en el poder jurdico que el orden jurdico
otorga a este ltimo, para conseguir que se lleve adelante una accin con
motivo del incumplimiento de la obligacin por el primero. Ahora bien, este
poder jurdico es un hecho diferente de la obligacin jurdica que se trata de
hacer cumplir mediante su ejercicio; slo en el ejercicio de este poder jurdico
es el individuo en cuestin "sujeto" de un derecho diferente de la obligacin
jurdica. S610 cuando el orden jurdico confiere tal poder jurdico, encontramos
en el derecho en sentido subjetivo, diferente de la obligacin jurdica, un
derecho subjetivo en sentido tcnico, consistente en un poder jurdico otorgado
para llevar adelante una accin por incumplimiento de la obligacin. El ejetcicio de este poder jurdico es ejercicio del derecho en el sentido propio de la
palabra. Ese ejercicio del derecho no est ya codeterminado en la conducta
que constituye el contenido de la obligacin, cuyo incumplimiento se hace
valer jurdicamente mediante el ejercicio del derecho. En los giros lingsticos
tradicionales se considera, como ya se seFial6, ejercicio de un derecho tambikn
a otro comportamiento del individuo, contrapuesto a la obligacin jurdica, a
saber, la conducta conelacionada con la conducta obligatoria y que ya esti
codeterminada en ella. Se bata del ejercicio del derecho reflejo.
Segn la teora tradicional, todo derecho subjetivo de un individuo contiene
una pretensin con respecto de la conducta a la que el segundo individuo estB
obligado frente al primero; es decir, a la conducta que configura, con el derecho

reflejo, un contenido idntico al de la obligacin jurdica. Pero una "pretensin", en un sentido jurdicamente relevante, slo se constituye en el ejercicio
del poder jurdico con que debe contar el derecho reflejo para ser un derecho
subjetivo en el sentido tcnico de la palabra. Cuando el individuo, obligado
frente a otro a determinada conducta, no cuenta con el poder jurdico de accionar en caso de incumplimiento de la obligacin, el acto por el que requiera el
cumplimiento de la obligacin, no tiene ningn efecto jurdico especfico, tratndose, por ende, de un acto jurdicamente irrelevante -haciendo abstraccin
adems, de que puede estar jurdicamente prohibido. De ah que s610 exista una
"pretensin", como acto jurdicamente eficaz, cuando existe un derecho subjetivo en sentido tcnico, es decir, el poder jurdim de un individuo de lograr
llevar adelante una accin en caso de incumplimiento de la obligacin jurdica
adoptada en su favor.
Este derecho subjetivo no se encuentra, como tampoco la obligacin jurdica,
situado frente al derecho objetivo como algo de l independiente. Se trata
tambin, como en la obligacin jurdica, de una norma jurdica, que otorga
un poder jurdico especfico; de una norma jurdica que faculta a determinado
individuo. Que ese individuo "tenga" un derecho subjetivo, es decir, que "tenga" determinado poder jurdico, significa solamente que una norma jurdica
hace de determinada conducta de ese individuo la condicin de determinadas
consecuencias. Cuando k teora tradicional caracteriza el derecho subjetivo
como un poder volitivo concedido por el orden jurdim, tiene presente el poder
jurdico que se ejerce en la accin judicial. Pero, por derecho subjetivo, no se
comprende solamente ese poder jurdico, sino tambin el poder jurdico en
unin con un derecho reflejo, es decir, con la obligacin cuyo incumplimiento
puede ser reclamado ejerciendo el poder jurdim. En otros trminos: se trata
de un derecho reflejo provisto de ese poder jurdico. El nfasis est en el derecho reflejo. PRO, com se mostr en lo anterior, la esencia del derecho subje
tivo, cuando es ms que el mero reflejo de una obligacin jurdica, se encuentra
en el hecho de que una norma jurdica otorga a un individuo el poder jurdico
de reclamar, mediante una accin, por el incumplimiento de la obligacin.
A esa norma jurdica se alude cuando, en lo que sigue y atenindonos a la terminologa tradicional, se habla de un derecho subjetivo en sentido tcnico,
como de un poder jurdico otorgado a un individuo.
No es funcin esencial del derecho objetivo estatuir tales derechos subjetivos en sentido tcnico, a diferencia de la funcin consistente en estatuir obligaciones jurdicas. Constituye una configuracin posible, pero no necesaria,
del contenido del derecho objetivo; una tkcnica particular de que puede servirse
el derecho, pero que de nipgn modo est obligado a hacerlo. Se trata de
la tcnica especfica del orden jurdico capitalista, en cuanto ste garantiza la
institucin de la propiedad privada, atendiendo, por lo tanto, en forma muy
especial al interk individual. Esta tkniica, por lo dems, no domina en todas

las partes del orden jurdico capitalista sino slo aparece plenamente desarrollada en el terreno del denominado "derecho privado", y en ciertas partes del
derecho administrativo. El derecho penal moderno no la emplea, o slo lo hace
excepcionalmente. No recurre a ella en caso de homicidio doloso o culposo,
cuando el individuo en cuyo respecto se ha llevado a cabo la conducta penalmente prohibida, ha cesado de existir, y, por ende, no puede iniciar querella
alguna; tambin en la mayor parte de los casos de conductas penalmente prohibidas, cuando en lugar del individuo afectado, aparece un rgano estatal que,
como acusador de oficio, pone en movimiento el procedimiento que lleva a la
aplicacin de la sancin. La esencia del derecho subjetivo, en el sentido tcnioo
especfico, tan caracterstico del derecho privado, reside en que el orden jurdico no confiere el poder jurdico a un "rgano" determinado de la comunidad,
sino a un individuo designado por la teora tradicional como "persona de
derecho privado", que normalmente es el individuo en cuyo respecto el otro
estaba obligado a cumplir determinada conducta, para reclamar mediante una
accin por el incumplimiento de esa obligacin; es decir, para poner en movimiento el procedimiento que lleve al dictado de la sentencia jurdica en la que
se estatuye una sancin concreta, como reaccin contra el incumplimiento de la
obligacin.
Como no es necesario que el sujeto de una obligacin sea solamente un
individuo, pueden ser sujetos de un derecho en el sentido tcnico, dos o ms
individuos, como titulares (sujetos) de un mismo derecho. Sujetos de un
derecho en sentido tcnico son dos o ms individuos, cuando en la obligacin
idntica al derecho reflejo, se trata de una conducta por cumplir con respecto
de dos o ms individuos, y cuando el poder jurdico de reclamar, mediante una
accin, por el incumplimiento de esa obligacin, puede ser ejercido por el uno
o el otro de esos individuos -es decir, alternativamente-, o bien solamente
mediante una accin comn de todos los individuos -es decir, cooperativamente.
En este poder jurdico conferido a un individuo, por regla general, est comprendida la facultad de introducir, por apelacin, un denominado recurso judicial en caso de que la sentencia judicial le fuera desfavorable, alegando que la
misma no se adecua al derecho; el procedimiento iniciado mediante ese acto
puede llevar a la revocacin de la sentencia recumda y a' su remplazo por otra.
Este poder jurdico no se restringe al individuo en cuyo favor existe la obligacin afirmada, sino que tambin se otorga al sujeto de la obligacin jurdica
mencionada. No slo el actor, sino tambin el demandado pueden apelar,
segn las disposiciones de los regmenes procesales modernos, contra una sentencia desfavorable. El ejercicio de este poder jurdico no se cumple, empero,
para lograr el cumplimiento de una obligacin jurdica, sino, al revs, para evitar
que se exija el cumplimiento de una obligacin pretendida pero que, en opinin
del demandado, no existe, o no existe en la medida pretendida. Como este

poder jurdico no est ligado a un derecho reflejo, no habra aqu, conforme

a los usos jurdicos corrientes, ningn derecho subjetivo.
Un poder jurdico anlogo se otorga, segn el derecho administrativo moderno, al individuo que, en su opinin, es objeto de una orden administrativa
jurdicamente infundada, es decir, en el caso de una norma individual, dictada
por un rgano administrativo, que prescribe a ese individuo determinada conducta, El individuo as afectado est facultado a interponer contra la orden
administrativa una queja, o un recurso variadamente denominado, para iniciar
un procedimiento que puede llevar al dictado de otra norma individual que
revoque a la primera o la modifique. No se suele, tampoco en este caso, hablar
de un derecho subjetivo.
e) El derecho subjetivo como una permisin (administrativa) positiva. Con la
afirmacin de que un individuo tiene derecho a comportarse de determinada
manera, y, en especial, que tiene derecho a ejercer determinada actividad, no
puede querer decirse nicamente que no le est prohibido jurdicamente ejercerla, o que otros estn obligados a no impedir su ejercicio, o por fin, que el
individuo con derecho a ejercerla cuente con el poder jurdico de iniciar los
procedimiento que, en caso de violacin de la obligacin correspondiente, lleven
a la aplicacin de la sancin. La situacin caracterizada como un tener derecho,
o un derecho subjetivo, puede consistir tambin en que el orden jurdico coudiciona determinada actividad -por ejemplo, el ejercicio de determinada prcfesin-, a la "concesin" u otorgamiento de "licencia", como una permisin
que debe ser concedida por determinado rgano de la comunidad, sea por un
funcionario, sea bajo condiciones previas que el orden jurdico determina, o
segn la libre discrecionalidad del rgano correspondiente. El ejercicio de la
actividad en cuestin est prohibido faltando ese permiso administrativo, es
decir, es susceptible de sancin. Esa permisin no consiste nicamente en el
hecho puramente negativo de no estar prohibido, sino en el acto positivo de
un rgano de la comunidad. Juega en el derecha administrativo moderno un
papel importante. El derecho derivado de esa permisin positiva, de origen
administrativo, a decir, otorgada por un rgano de la comunidad, no es un
derecho reflejo; no es funcin de una obligacin correspondiente. Involucra
un poder jurdico, en cuanto lleva consigo una autorizacin para efectuar determinados negocios jurdicos, como en el caso de la licencia o concesin administrativa para vender bebidas alcohlicas, o ciertos medicamentos que contienen drogas.
f ) Los derechos polticos. Una clase especial la constituyen los denominados
derechos "polticos". Se suele definirlos como una autorizacin para influir
en la constitucin de la voluntad estatal; ello significa participar, directa o
indirectamente en la produccin del orden jurdico, en el que se expresa la
"voluntad estatal". Se piensa mn ello -como sucede, por lo general, cuando

se trata del orden jurdico personificado como "voluntad estatal" -slo en las
formas de formulacin generales de las normas jurdicas constitutivas de ese
orden: en las leyes. La participacin de los sometidos a las normas en la legisiacin, es decir, en la produccin de normas jurdicas generales, es la caracte
rlstica esencial de la forma democrtica de Estado a diferencia de la forma
estatal autocrtica, en la cual los sbditos estn excluidos de toda intervencin
en la constitucin de la voluntad estatal, sin tener derechos polticos. La legislacin democrtica puede ser realizada en forma inmediata, por el "pueblo", es
decir, por los sometidos a las normas; a ello corresponde, en las denominadas
"democracias directas", el derecho subjetivo de cada cual a tomar parte en la
asamblea popular legisferante, tomando la palabra y votando en la misma.
O bien la actividad legislativa es efectuada por el pueblo slo mediatamente; es
decir, es ejercida por un parlamento elegido por el pueblo. Entonces, el proceso
de constitucin de la voluntad estatal se divide en dos etapas: la eleccin del
parlamento y la promulgacin de las leyes por los miembros electos del parlamento. En consecuencia, en este caso existe un derecho subjetivo de los electores, que configuran un crculo ms o menos grande, a saber, el derecho al voto;
y un derecho subjetivo de los electos -relativamente menos en nmero-, es
decir, el derecho a participar en las actividades parlamentarias, tomando la
palabra y votando. Se trata de derechos polticos.
Si se les caracteriza por el hecho de conceder a los derechohabientes una
participacin en la constitucin de la voluntad estatal, es decir, en la produccin de normas jurdicas, entonces tambikn el derecho subjetivo privado es un
derecho poltico, puesto que ste tambin permite participar al titular del derecho en la constitucin de la voluntad estatal. La misma se expresa en la
norma individual de la sentencia judicial, no menos que en la norma general
de la ley.
Junto al derecho de elegir un parlamento, cabe tomar en cuenta otros derechos de eleccibn tambin como derechos polticos. Segn las constituciones
democrticas, puede constituirse por eleccin, no slo el rgano legislativo, sino
tambin los rganos ejecutivos (administrativos) y judiciales. En tanto la funcin de esos rganos es una funcin de produccin de derechos, esos derechos
de eleccin otorgan un poder jurdico, que a m o el derecho de eleccibn de un
parlamento, impliu participar, no directamente, pero s indirectamente, en la
produccin de las normas que el rgano est facultado para producir.
El abarcar en un mismo concepto de derecho subjetivo al derecho subjetivo
privado, en sentido especfico -ese poder jurdico otorgado para reclamar por
el incumplimiento de una obligacin jurdica-, con el denominado derecho
subjetivo poltico, que tambin es un poder jurdico, slo es posible en la
medida en que ambos cumplen la misma funcin jurdica: la participacin de
los sometidos al derecho en la produccin del derecho; en cuanto en ambos se
expresa la funcin 3e produccin del derecho. Pero, al respecto, es necesario

152

HANS KELSEN

mantener en claro que, como ya se indic, el derecho subjetivo privado, en su

sentido tcnico especfico, tambin se diferencia del denominado derecho sub
jetivo poltico, en que en el primero, el poder jurdico, o competencia, confe
rido por el orden jurdico a un individuo, para participar en la produccin del
derecho, sirve para hacer valer un reclamo con respecto de una obligacin
jurdica pendiente a favor de este u otro individuo, lo que no sucede tratndose
del derecho subjetivo poltico. El acreedor est facultado -es decir, tiene el
poder jurdico otorgado por el orden jurdico- para participar en la produccin
de la norma jurdica individual de la sentencia judicial, mediante la presentacin de una demanda destinada a hacer reconocer as la falta de cumplimiento
por el deudor de su obligacin de proveerlo de una determinada prestacin.
El sujeto del derecho poltico, el elector, por ejemplo, est facultado -es decir,
tiene el poder jurdico de participar- en la produccin de normas jurdicas
generales; pero ese poder no sirve para obtener el cumplimiento de una obligacin jurdica a su favor por otro sujeto. El ejercicio de este poder jurdico
puede, pero no necesariamente, estar garantizado por la obligacin jurdica impuesta a otro individuo, as como el ejercicio de una facultad puede ser el
contenido de una obligacin por parte del facultado, pero no es necesario que
lo sea. El juez puede estar obligado 2 recibir la demanda del acreedor, y estar
jurdicamente obligado a ello, cuando su negativa a recibir la demanda est
sujeta a sanciones disciplinarias por violacin de las obligaciones del cargo.
Pero el poder jurdico otorgado al acreedor, que constituye su derecho subjetivo, no sirve para reclamar por el incumplimiento de esa obligacin del juez
sino para reclamar por el incumplimiento de la obligacin del deudor. Un
rgano elector puede estar obligado a recibir los votos de los electores, a hacer
su cmputo, etdtera, y est obligado a ello cuando la omisin de una u otra
funcin tiene como consecuencia una sancin. Pero el poder jurdico, en que
consiste el derecho poltico de voto, no sirve para reclamar por el incumplimiento de esas obligaciones administrativas. No sirve, en general, y a diferencia del poder jurdico que aparece en el derecho subjetivo privado, para reclamar por el incumplimiento de una obligacin jurdica individual, sino, slo
indirectamente, para participar en la produccin de normas jurdicas generales,
mediante las cuales se estatuirn obligaciones jurdicas
Los derechos polticos comprenden tambin lo; denominados derechos o
libertades fundamentales, que las constituciones de los Estados modernos regulan en cuanto garantizan la igualdad ante la ley, la libertad (es decir, inviolabilidad) de la propiedad, la libertad personal, la libertad de opinin (en espe
cial, la Iihrtad de prensa), la libertad de conciencia, incluyendo la libertad de
religin, de asociacin y d e reunin, etctera. Estas garantas establecidas
en la constitucin jurdica no constituyen de por si derechos subjetivos, ya se
trate de meros derechos reflejos, o bien de derechos subjetivos privados en sentido tcnico. Por cierto, aparecen como prohibiciones de violar por ley (o por

disposiciones con fuerza legal) la igualdad o libertad garantizadas, es decir,

suprimirlas o limitarlas. Pero esas "proliibiciones", en lo principal, no consisten
en imponer al rgano legislativo la obligacin jurdica de no dictar tales leyes,
sino se reducen a que esas leyes, si hubieran sido promulgadas, puedan ser derogadas por "inconstitucionales"
mediante un procedimiento especial previsto
a ese efecto. Las garantias constitucionales de los derechos y libertades bsicos
son disposiciones de la constitucin que determinan, en forma negativa, el
contenido de las leyes, y que prev11 un procedimiento mediante el cual las
leyes que no se adecuen a esas disposiciones, puedan ser anuladas. Por cierto
que los denominados derechos y libertades fundamentales pueden ser lesionados,
no slo por leyes (y disposiciones con fuerza legal), sino tambin por reglamentos de aplicacin, actos administrativos y sentencias judiciales, es decir,
tambin normas distintas de aquellas que aparecen con forma de ley (o disposiciones con fuerza legal) pueden tener contenidos contrarios a la constitucin,
y ser derogadas por esa razn. Pero tambin pueden ser eliminadas no slo en
razn de su inconstitucionalidad, sino por haber sido dictadas sin ninguna base
legal, bastando ya esto como fundamento para su derogacin, y no slo justamente cuando su contenido contradice la "prohibicin" material de la constitucin, es decir, cuando posee un contenido "prohibido" por la constitucin.
La igualdad garantizada por la constitucin a los individuos sujetos al orden
jurdico no significa que los mismos, en virtud de las normas establecidas por
la constitucin, deban ser tratados igualmente, en especial, por la legislacin.
No puede aludine a semejante igualdad, puesto que sera obsurdo imponer a todos los individuos las mismas obligaciones y otorgarles los mismos derechos, sin
efectuar ciertas distinciones entre nios y adultos, personas psquicamente sanas
y enfermos mentales, hombres y mujeres. Cuando se habla de igualdad ante
la ley, esa garanta slo puede satisfacerse si la constitucin estatuye, en relacin con discriminaciones bien determinadas, como las de raza, religin, clase
o riqueza, que las mismas no sean adoptadas por la legislacin; es decir, que las
leyes que efecten esas discriminaciones puedan ser derogadas por inconstitucionales. Si la constitucin no establece cules son las distinciones especficas
que la legislacin no puede adoptar en relacin con los individuos, y si la misma
contiene una frmula que proclama la igualdad de los individuos, esa igualdad
constitucionalmente garantizada no significa otra cosa sino una igualdad ante
la ley. Pero con la garanta de la igualdad ante la ley slo se estatuye que el
rgano de aplicacin nicamente puede tomar en cuenta aquellas distinciones
que son efectuadas en las leyes mismas que aplica. De ese modo slo se estatuye el principio inmanente a todo derecho, de la legalidad de la aplicacin del
derecho en general, y el principio inmanente de todas las leyes, de la legalidad
en la aplicacin de la ley, seg& el cual, las normas deben aplicarse conforme
90

Cf. infra, pp. 275 y

SS.

a normas. De ese modo no se expresa sino el sentido inmanente a las normas

jurdicas. Una sentencia judicial, segn la cual no se impone la pena prevista
por la ley aplicable a un individuo, slo porque el delincuente es blanco y no
negro, pistiano y no judo, pese a que la ley no toma en cuenta la raza o
religin del delincuente para determinar el tipo penal, e$ una sentencia judicial
tan recumble, como contraria a derecho y por las mismas razones, que la sentencia judicial que impusiera a un individuo una pena no determinada por la ley
en merito a delito no comprobado judicialmente, o la sentencia judicial que
impusiera al individuo que efectivamente hubiera cometido ese delito, una pena
no prescrita en la ley. La inconstitucionalidad de la sentencia no constituye un
fundamento para recurrir y obtener la revocacin, distinto de la contrariedad
con la ley.
La disposicin constitucional que estatuye la inviolabilidad de la propiedad
podra significar que las leyes que autorizan al gobierno a privar de su propiedad
a los propietarios, sin su consentimiento y sin indemnizacin -exceptuando el
caso de la pnvaan de bienes como consecuencia de una sancin-, pueden ser
eliminadas como "inconstitucionales". Semqante disposicin constitucional no
constituye propiamente una prohibicin de la expropiacin. Se refiere slo a la
desapropiacin sin indemnizacin, y no norma una obligacin jurdica, impuesta
al rgano legislativo, de omitir semejantes leyes. La ley "inconstitucional" es
hasta su derogacin -sea una derogacin particular, limitada a un caso concreto, o una derogacin general- una ley vlida. No es nula, sino slo anulable.
Situacin anloga se presenta cuando la constitucin garantiza la libertad de creencia y de conciencia. Esa garanta significa que la ley que prohibiera
el ejercicio de determinada religin, es decir, que pusiera penas al ejercicio de
esa religin, puede ser derogada por inconstitucional.
Una garanta eficaz de los denominados derechos y libertades fundamentales.
slo se da cuando la constitucin que los garantiza no puede ser enmendada
mediante legislacin ordinaria, sino slo mediante un procedimiento especial,
distinto del procedimiento legislativo ordinario, en cuanto slo puede llevrselo
a cabo bajo condiciones ms severas, sea que se requiera, no una mayora
simple, sino una mayora calificada en el rgano legislativo colectivo, sea que
se requieran varias decisiones y no una nica, y anlogamente. Si la constitucin puede ser enmendada por una simple ley, ninguna ley, y, por ende, ninguna
sentencia judicial dictada con fundamento en ley, ni ninguna resolucin
administrativa dictada con fundamento en ley, puede ser suprimida por
"inconstitucionalidad", puesto que la constitucin queda eliminada, con respecto al dominio de validez de la ley, por la ley misma. De ah que no exista
ninguna garanta verdadera de los llamados derechos y libertades fundamentainfrq pp. 245 SS.
Cf. infra. pp. 229 SS

91 Cf.

E S T A ~ C AJUR~DICA

155

les, mientras la constitucin, slo modificable bajo condiciones ms difciles, no

garantice el "derecho" como no limitable por ley; es decir, cuando la constitucin delegue en la simple legislacin estatuir expropiaciones sin indemnizacin, introducir discriminaciones constitucionales excluidas en la imposicin de
obligaciones, otorgar derechos, o imponer limitaciones a ciertas libertades. Seme
jante garanta aparente se da, por ejemplo, cuando la constitucin dispone:
"Se garantiza la inviolabilidad de la propiedad. La expropiacin en interis
pblico sin indemnizacin slo podr cumplirse por ley." O: "Todos tienen
derecho a expresar pblicamente sus opiniones dentro de los lmites legales."
O: "Todos los ciudadanos tienen derecho a reunirse y constituir asociaciones.
El ejercicio de estos derechos ser reglamentado por ley."
Mientras que la garanta constitucional de los llamados derechos y libertades
fundamentales no signifique otra cosa que la mayor dificultad sealada en la
limitacin por ley de esos "derechos", no tenemos derecho alguno en sentido
subjetivo. Tampoco ningn derecho reflejo, dado que la "prohibicin" de la
legislacin limitante no estatuye ninguna obligacin jurdica; y, por ende,
tampoco ningn derecho subjetivo en sentido tcnico, mientras que por tal
se entienda el poder jurdico de reclamar ante el incumplimiento de la obligacin jurdica. Un derecho fundamental, o libertad bsica, slo constituye un
derecho subjetivo en el sentido de un poder jurdico -aunque no sea para o b
tener satisfaccin por el incumplimiento de la obligacin jurdica- cuando el
orden jurdico otorga al individuo que es afectado por la ley inconstitucional,
un poder jurdico para iniciar, con una queja, el procedimiento que conduce a la
supresin de la ley inconstitucional. Puesto que el sentido del acto mediante
el cual se elimina una norma, es l mismo una norma, la libertad garantizada
consiste en el poder jurdico de poder intervenir en la produccin de esas normas. As, por ejemplo, el derecho constitucionalmente garantizado de libertad
religiosa configura un derecho subjetivo cuando el procedimiento para la supresin de una ley limitativa de la libertad religiosa puede ser iniciado por todo
individuo afectado, mediante una suerte de actio populoris. Pero este derecho,
como derecho poltico, se distingue como en el caso del derecho poltico de
voto, del derecho subjetivo en sentido tcnico que aparece en el derecho pnvado, en que no sirve para obtener el reconocimiento de las consecuencias del
incumplimiento de una obligacin jurdica existente con respecto del derechohabiente. Obligar jurdicamente a un rgano legislativo colectivo a no dictar
leyes inconstitucionales es ya casi imposible por motivos tcnicos, y de hecho
no se impone tal obligacin. En cambio es posible, y as sucede en los hechos,
que el jefe del Estado, que debe promulgar las decisiones legislativas del parlamento, y los miembros del gabinete ministerial que deben refrendar los actos
del jefe del Estado, sean hechos responsables por la constitucionalidad de las
leyes que ellos promulgan o refrendan; es decir, se les puede imponer penas
especficas, dictadas por un tribunal especial, como la privacin del cargo, la

pirdida de los derechos polticos. Tenemos entonces una prohibicin jurdica,

impuesta a esos rganos, de instituir semejantes actos, es decir, la prohibicin
de participar en la promulgacin de leyes inconstitucionales. Con todo, el poder
jurdico para iniciar el proceso conducente a la imposicin de esas sanciones,
por regla general no est reservado a los individuos afectados por la ley inconstitucional. Si existe una resolucin administrativa, o una sentencia judicial que
violan la igualdad o libertad constitucionalmente reconocidas, es 6-cir, si tenemos una norma individual dictada conforme a una ley inconstitucional, y si
slo el individuo inmediatamente afectado por esa norma individual cuenta con
el poder jurdico de iniciar, por queja o apelacin, un procedimiento que lleve
a la eliminacin de esa norma individual, entonces el derecho o libertad bsica
en juego constituir un derecho subjetivo del individuo en tanto y en cuanto la
eliminacin de la norma individual implique la eliminacin, para el caso concreto, de la ley inconstitucional, o est de alguna manera relacionada con una
supresin general de la ley inconstitucional. Si la norma individual del acto
administrativo o judicial, que lesiona el derecho o libertad fundamentales garan.
tizados por la constitucin, no ha sido establecido con fundamento en una ley
inconstitucional, o carece de todo fundamento legal, el derecho subjetivo del individuo, es decir, su poder jurdico para provocar la eliminacin de esa norma
individual, no se distingue en nada del derecho subjetivo consistente en el poder
jurdico de lograr la supresin de un acto administratvo o judicial por su ilegalidad. El procedimiento iniciado, mediante queja o apelacin, por el individuo,
no conduce a una eliminacin, particular o general, de la ley inconstitucional,
sino slo a la eliminacin de una norma individual contraria a la ley. S610
cuando el individuo tiene el poder jurdico de suscitar la eliminacin particular
o general de la ley que, por su contenido lesiona la igualdad o libertad'constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertad fundamental constituye un
derecho subjetivo del individuo.
En suma, cabe afirmar que el derecho subjetivo de un individuo es, o bien
un mero derecho reflejo, esto es, el reflejo de una obligacin jurdica existente
en relacin con ese individuo, o bien, un derecho subjetivo privado en seiitido
tkcnico, esto es, el poder otorgado a un individuo para hacer valer, mediante
una accin judicial, el hecho del incumplimiento en su respecto de la obligacin jurdica pendiente, el poder jurdico de participar en la produccin de la
norma jurdica mediante la cual se ordena la sancin prevista para el incumplimiento; o bien, un derecho poltico, esto es, el poder jurdico otorgado a un
individuo, sea directamente como miembro de la asamblea popular legislativa,
de participar en la produccin de las normas jurdicas generales denominadas
"leyes", o, como sujeto de un derecho de eleccin del parlamento, o d t la
administracin, de participar indirectamente en la produccin de las normas
jurdicas para lo cual est facultado el rgano elegido; o bien, como derecho
o libertad fundamental, reconocidos constitucionalmente, para participar en la

produccin de la norma mediante la cual se quita validez, sea en general (esto

es, para todos los casos), o slo individualmente, a la ley inconstitucional que
lesiona la igualdad o iibertad garantizadas. Finalmente tambin puede designarse como derecho subjetivo a una permisin positiva administrativa.

30. Capaciddd jurdica. Competencia. Organo

a ) Capacidad jurdica. El poder jurdico expuesto en lo anterior como un
derecho subjetivo, privado o poltico, slo constituye un caso particular de la
funcin del orden jurdico que aqu se denomina "facultamiento". Desde el
punto de vista de una ciencia del derecho que describe en enunciados jurdicos
el orden jurdico, la funcin de ese orden reside en enlazar a determinadas
condiciones -es decir, a condiciones determinadas por el orden jurdico- determinados actos coactivos tambin determinados por l. Ese acto coactivo es la
consecuencia par excellence. Por cierto que entre sus condiciones aparecen
algunas que, a su vez, estn condicionadas par otros hechos determinados por
el orden jurdico, y que en este sentido, configuran consecuencias relativas.
Cuando, por ejemplo, el orden jurdico prescribe que quien encuentre una cosa
y se la apropie, sin exhibir lo encontrado a determinado funcionario, o sin
depositarla ante ese funcionario, debe ser penado, el hecho de la apropiacin
del objeto encontrado es condicin del hecho de la retencin o del hecho de
la no exhibicin, los cuales, a su vez, juntos con la primera condicin, son la
condicin del acto coactivo. S610 el acto coactivo es una consecuencia que no
es ella misma condicin. Se trata de la ltima consecuencia, de la consecuencia jurdica; y si el acto coactivo es una sancin, como reaccin contra la conducta de un individuo determinada por el orden jurdico, la consecuencia
jurdica es consecuencia de un delito. En tanto el derecho, como orden coactivo, establece el acto coactivo, que es un acto de conducta humana, como debido, aparece como norma: su funcin es normar.
La funcin del orden jurdico designada como "facultamiento" se refiere s61o
a conducta humana. S610 la conducta humana es facultada, autorizada, por
el orden jurdico. En un sentido muy lato, determinada conducta de determinado individuo se encuentra facultada por el orden jurdico, no slo cuando
se concede al individuo un poder jurdico, esto es, la capacidad de producir
normas, sino, en general, cuando la conducta del individuo es convertida en
condicin directa o indirecta de la consecuencia jurdica, esto es, del acto
coactivo instituido como debido, o constituye ella misma la conducta consii
tente en el acto coactivo. No corresponde considerar "facultados" otros hechos
determinados por el orden jurdico como condiciones. Cuando este orden determina que un hombre, afectado de una enfermedad contagiosa, debe ser internado en un establecimiento hospitalario, el orden jurdico faculta a determinado

individuo a emprender el acto coactivo de la internacin; pero no faculta a

iniciar la enfermedad. En ese sentido muy amplio de la al abra, toda conducta
humana -y s610 conducta humana- ~ u e d eser considerada como "facultada"
por el orden jurdico, al ser determinada por ste como condicin o consecuencia. El hombre que puede efectivamente realizar esa conducta queda capacitado, por el mismo orden jurdico, a comportarse de esa manera. Cuenta con
una capacidad que le confiere el orden jurdico. Si esa capacidad es caracterizada por el orden jurdico a m o una facultad o autorizacin, este giro no
implica aprobacin alguna. Tambin la denominada "capacidad delictual" significa una capacidad otorgada slo a ciertos hombres especficamente calificados por el orden jurdico, para cometer Ci)n su comportamiento delitos; es
decir: realizar una condicin del acto coactivo que funciona como sancin,
coaccin que, como consecuencia de su conducta, se dirigir contra ellos o contra
sus allegados. S610 estos hombres calificados por el orden jurdico, y solamente
ellos, pueden cometer delitos, es decir, tienen capacidad para ello otorgada
por el orden juridico. Pero la conducta que configura un delito se encuentra
justamente prohibida en cuanto es convertida en condicin de la sancin dirigida
contra el delincuente, o sus allegados, y, como conducta "prohibida" no es
aprobada. Mientras que la expresin "facultamiento" ("autorizacin") lleve
consigo el significado accesorio de "aprobacin", es utilizada en un sentido
ms estricto, que no comprende la capacidad delictual. En ese sentido, en la
teora tradicional se habla de la capacidad de hecho, a diferencia de la capacidad
delictual. La capacidad de hecho es definida como aquella apacidad de un
hombre de producir, con su conducta, efectos jurdicos. Como en esto no puede
entenderse "efectos" en un sentido causal, la capacidad de hecho consiste en la
capacidad conferida a un hombre por el orden jurdico, de producir mediante su
comportamiento, consecuencias jurdicas, es decir, aqullas consecuencias que el
orden jurdicu enlaza a esa conducta. Con todo, entre esas consecuencias jurdicas no estn comprendidas las sanciones, que como consecuencias de un
comportamiento se dirigen contra el que as acta (o contra sus allegados).
Esta capacidad -la de poder suscitar mediante su comportamiento una sancin,
que estar dirigida, como consecuencia de esa conducta, contra quien as acta
(el delincuente o sus allegados)- es diferenciada, como capacidad delictual, de
la capacidad jurdica de hecho. Las consecuencias jurdicas, cuya posible produccin es designada como capacidad jurdica de hecho, son, segn la doctrina
tradicional, esencialmente obligaciones y derechos subjetivos, creados mediante
negocios jurdicos. La capacidad jurdica es, bsicamente, capacidad para efectuar negocios jurdicos. Pero tamhien suele abarcar la capacidad de influir,
mediante demandas y recursos, en los procedimientos judiciales (capacidad
procesal).
La capacidad mencionada en ltimo trmino es, como se expone en lo que
antecede, un poder conferido por el orden jurdico para participar en la produc-

cin de la norma jurdica individual establecida en la sentencia judicial. Se

trata de un poder jurdico, y su concesin por el orden jurdico, constituye un
"facultamiento" en el sentido estricto y especfico de la palabra. Ese mismo
poder jurdico aparece tambin en la capacidad de efectuar negocios jurdicos
(capacidad de contratar), como la capacidad de crear obligaciones y derechos
subjetivos, dado que las obligaciones jurdicas y los derechos subjetivos son
estatuidos por normas de derecho, y es a travs de negocios jurdicos como se
producen esas normas. Un anlisis del tpico negocio jurdico, el contrato, lo
muestra de inmediato. Un contrato estipula que las partes contratantes deben
comportarse recprocamente de determinada manera; un contrato de compraventa, por ejemplo, establece que el vendedor debe entregar determinada cosa
al comprador, mientras que el comprador debe entregar determinada suma de
dinero al vendedor. El contrato es un acto cuyo sentido subjetivo es un deber.
En tanto el orden jurdico faculta, a travs de una norma general, a los individuos a celebrar contratos, eleva el sentido subjetivo del negocio jurdico a uno
objetivo. Cuando el contrato crea obligaciones de las partes contratantes, lo
hace en tanto el orden jurdico enlaza a la conducta contraria al contrato, es
decir, a la conducta contrapuesta a la norma producida por el contrato, una sancin. La norma producida por el negocio jurdico es, en este sentido, una
noma no independiente. Cuando el contrato crea derechos subjetivos de las
partes contratantes, lo hace en tanto el orden jurdico, al facultar a los individuos a celebrar contratos, otorga poder jurdico a los contratantes a reclamar
mediante una accin por el incumplimiento de las obligaciones estatuidas por
la norma contractual, es decir, por la violacin de las normas jurdicas producidas por el contrato, reclamo que implica participar en la produccin de la
norma jurdica individual que aparece en la sentencia judicial. La capacidad
de celebrar negocios jurdicos es una capacidad otorgada a los individuos, por el
orden jurdico, para producir, fundndose en normas generales producidas legislativa o consuetudinanamente, normas jurdicas de nivel infeTior, y de participar
en la produccin de las normas individuales jurdicas producidas por el tribunal.
Se trata de un autntico poder jurdico.
Si se entiende por capacidad jurdica la capacidad de suscitar, con el propio
comportamiento, consecuencias jurdicas, y si se considera como consecuencia
del acto consistente en un negocio jurdico, la obligacin jurdica producida, es
decir, el dar validez a una norma individual, cabe entender por capacidad
jurdica (como capacidad de celebrar negocios jurdicos) tambin la capacidad
de cumplir las obligaciones jurdicas; es decir, la capacidad de evitar con la
propia conducta la sancin. All reside la consecuencia jurdica -negativadel cumplimiento de la obligacin.
b) Competencia. Es fcil ver que el ejercicio de este poder jurdico, como
funcin jurdica, es esencialmente del mismo tipo que la funcin de un rgano

1-93

HANS KELSEN

legislativo facultado por el orden jurdico para producir normas jurdicas, y que
las funciones de los rganos judiciales y administrativos, facultados por el orden
jurdico para producir, en aplicacin de norma generales, nomas jurdicas individuales. En todos estos casos tenemos, como en el caso de la denominada
capacidad jurdica, una faoultad para producir normas jurdicas; en todos estos
casos, el orden jurdico otorga un poder jurdico a determinados individuos.
Pero no en todos los casos de concesin de un poder jurdico, es decir, de
facultamiento en el sentido estricto de la palabra, habla la teora tradicional
de capacidad jurdica. En cambio se habla en algunos casos, y sobre todo en
relacin con la funcin de ciertos rganos comunitarios, especialmente, de los
6rganos judiales y administrativos, de su "jurisdican" o "competencia". El
poder jurdico conferido a una "persona privada" de producir mediante un
negocio jurdico, nomas jurdicas, o de participer, mediante demanda, recursos.
quejas, o ejercicio del derecho a votar, en la produccin de normas jurdicas,
es decir, sus derechos subjetivos en el sentido tcnico de la palabra, no son
caracterizados como capacidad jurisdiccional o competencia.
En tanto se considera la funcin que se Configura mediante el ejercicio del
poder jurdico otorgado por el orden jurdico, no se justifica esta limitacin
del concepto de competencia. La capacidad contractual y el derecho subjetivo
-privado o politico- de un individuo son, en el mismo sentido, su "capacidad
jurisdiccional", o su "competencia", como la capacidad de determinados indivi- /
duos de hacer leyes, dictar sentencias judiciales o adoptar una resolucin admi-' 1
nistrativa. La terminologa tradicional oculta el parentesco esencial que se da
entre todas esas funciones, consistentes en el ejercicio de un poder judicial, en
lugar de expresarlas nltidamente. Cuando los individuos que celebran un negocio jurdico, cuando las personas que inician una demanda o queja en un procedimiento judicial o administrativo, que interponen recursos, que formulan apelaciones, son considerados "personas privadas", y no "rganos" de la comunidad
jurdica, negndose, con este fundamento, la designacin de "competencia" o
"jurisdiccin" al poder jurdico concedido, ello no puede provenir del contenido de sus funciones. Puesto que el contenido de la funcin es, en
ambos casos, el mismo, a saber: produccin de normas jurdicas. Debe advertirse, inclusive, que las "personas privadas" capacitadas para celebrar negocios
jurdicos, no slo pueden producir normas individuales, sino tambin normas
jurdicas gerierales, y que la produccin de normas generales por va contractual,
como los tratados que conforme al orden jurdico constitutivo de la comunidad
internacional, pueden ser celebrados por los Estados facultados al efecto por el
derecho internacional general, desempea un papel muy significativo. Sin
embargo, ni los Estados en el ejercicio de esa funcin, ni los individuos facultados por el derecho de un Estado, que celebran negocios jurdicos, son designados como "rganos" de la comunidad jurdica, y, por ende, no se considera
al poder jurdico conferido como su competencia o capacidad jurisdiccional.

Que en esos casos, los individuos que ejercen la funcin no sean designados
rganos de la comunidad jurdim, s610 puede provenir de que en el concepto
de rgano que aqu se utiliza, es decisivo otra cosa que el contenido de la
funcin.
c) 6 r g m jurdico. Organo de una comunidad es aquel individuo que ejerce
una funcin que puede ser atribuidaw a la comunidad, funcin, pues, de la
que se dice que la comunidad, pensada como una persona, la ejerce a travs
del individuo que acta como su rgano. Hay en esto una ficcin puesto que
no es la comunidad, sino un individuo humano el que ejercer la funcin. La
comunidad consiste en el orden normativo que regula el comportamiento de una
multiplicidad de individuos. Se dice, por lo tanto, que el orden constituye la
comunidad. Pero orden y comunidad no son dos objetos distintos. La comunidad formada por individuos - e s decir, lo que esos individuos tienen en comnse reduce solamente al orden que regula sus comportamientos. La conducta de
un individuo puede solamente ser atribuida a la comunidad constituida por el
orden normativo -y ello significa, sin incurrir en ficcin: ser refaida al orden
normativo constitutivo de la comunidad- cuando ese comportamiento se encuentra determinado, como condicin o consecuencia, en ese orden normativo.
Justamente es mediante la conducta del individuo atribuida a la comunidad,
interpretada como accin de una comunidad, que la comunidad es representada
como un sujeto actuante, como una persona. Es decir, la atribucin de una
funcin determinada por un orden normativo y cumplida por un individuo a la
comunidad constituida por ese orden, implica la personificacin de esa comunidad. Pero, con todo, en esa atribucin personificadora, no se expresa sino
que la conducta atribuida a la comunidad est determinada por el orden normativo constitutivo de ella, y en este sentido latsirno, autorizada por ella. Atribuir
un acto de conducta humana a la comunidad, no significa otra cosa sino referir
ese acto al orden constituyente de la comunidad, pensar el acto como un acto
autorizado por el orden normativo (en el sentido ms amplio de la palabra).
De ah que cualquiera conducta de un individuo, determinada por el orden
normativo, y autorizada por ste en ese sentido amplio, pueda ser atribuida a la
comunidad constituida por el orden normativo, e interpretada como funcin
de la comunidad; y todo individuo, cuya conducta el orden normativo determine,
y, en ese sentido, estk autorizada por aqul -es decir, todo miembro de la comunidad- puede ser considerado como rgano de la misma. Un individuo es
En &tos anteriores he designado a la operaci6n intelectual de que se trata como
"impntaci6n". Pero como con esa palabra sobre todo se dsigna la conexin normativa de
dos hechos, anloga a la connri6n causal, tnve que distinguir la imputati6n de una funti6n
a la comunidad como impntaci6n "cenbal", de la conexin normativa entre dos hechos,
como imputacin "perifQiaW. Esta terminologa no es muy satisfactoria, y lleva a equivoco~.Limito, pues, ahorn el nro de la palabra "imputacin" al enlace normativo entre
dos hechos.
84 Cf. tambih ia erporiti6n relativa al concepto de persona jurldia, infra, pp. 118 y SS.

rgano de una comunidad en tanto y en cuanto cumple una conducta atribuible

a la comunidad; y una conducta es atribuible a la comunidad cuando se encuentra determinada, como condicin o consecuencia, por el orden normativo
constitutivo de la comunidad. Este es el concepto primario, bsico, de la
funcin "rgano", de la funcin rganica en el sentido ms amplio de la palabra.
Y es el concepto de funcin orgnica -no el de rgano- el que capta, especialmente en el terreno de la ciencia jurdica, la situacin objetiva esencial. En el
concepto de rgano aparece el sujeto, o el "portador" de la funcin, es decir,
el elemento personal de la conducta, que es quien cumple la funcin, funcin
que, como toda conducta humana, est integrada por un elemento personal y
un elemento material, Os involucrando as al elemento personal. El concepto de
rgano, como portador de una funcin distinta del portador, es un concepto
sustancial, y en cuanto tal utilizable con conciencia de que, desde el punto de
vista del conocimiento cientfico, la sustancia se reduce a la funcin. En el
concepto de rgano, como portador de la funcin, el elemento personal es escindido del elemento material, e independizado, aunque aqul est inseparablemente
ligado a &te. S610 con esa advertencia puede recurrirse al concepto de rgano,
como un concepto auxiliar destinado a facilitar la exposicin del tema.
El concepto de funcin orgnica que aparece en los usos lingsticos jurdicos -oscilantes en este respecto- es, con todo, ms estricto que el concepto
aqu designado como primario o bsico. Puesto que &te abarca toda conducta
determinada por el orden normativo, y comprende -en tanto se trata de conducta determinada por el orden jurdico y, por ende, de una funcin de la
comunidad jurdica- tambin a la conducta que, como condicin de la sancin
estatuida por el orden jurdico, se encuentra jurdicamente prohibida. No se
suele, sin embargo, atribuir delitos a la comunidad jurtdica. La concepcin
segn la cual la conducta prohibida es contraria a derecho, y, por ende, la negacin del derecho, es contradicha por la afirmacin de que la comunidad jurdica
comete un acto antijurdico (un delito). Surge cierta tendencia a atribuir a la
comunidad jurdica slo el comportamiento de un individuo,' determinado s
por el orden constitutivo de la comunidad, pero no determinado como delito,
es decir, que no est prohibid^.^ Si se emplea la palabra "facultar", no slo
en el sentido restringido de concesin de un poder jurdico, esto es, de la capacidad de producir y aplicar normas jurdicas, sino tambin en el sentido ms
lato comprensivo de "ordenar" y "permitir positivamente", aparece una tendencia a atribuir solamente a la comunidad jurdica la conducta de un individuo
en cuyo respecto el individuo en cuestin est "autorizado" en estos sentidos
(que no comprenden las conductas delictivas determinadas por el orden jurdico); de suerte que slo la conducta mediante la cual se producen y aplican
*S

cf. mprq pp.

14, 122.

Cmo haya de diferenciarse la condicin de la sancin calificada de delito. de otras

condiciones &.la sancin. cf. supa, p. 119.

normas jurdicas, as como la conducta obligatoria, pero no prohibida, y la conducta positivamente permitida, son atribuidas a la comunidad jurdica, considerndose nicamente al individuo rgano de esa comunidad en la medida en
que cumple la conducta "autorizada" por el orden juridico en los sentidos indicados. Con todo, como veremos, los usos lingsticos no son en a t e respecto
consecuentes. A veces se atribuye tambikn a la comunidad jurdica una ilicitud,
en especial cuando se considera a la comunidad sujeto de obligaciones, dado
que la capacidad de obligarse presupone la capacidad d e l i c t ~ a l .Pero
~ ~ la tesis
d e que la comunidad jurdica no puede incurrir en acto ilcito, implica que la
atribucin de ciertas conductas humanas a la comunidad jurdica est limitada,
en cuanto el ordm jurdico constitutivo de la comunidad jurdica, "faculta" a
esta a que el hecho ilcito, aun cuando se encuentre determinado en el orden
jurdico, no sea atribuido a la comunidad constituida por el orden jurdico, por
no tratarse de un acto "autorizado" en sentido estricto. Si se limita la atribucin a la comunidad en este sentido, el individuo que efecta el acto ilcito, sin
cumplir al hacerlo con una conducta "autorizada", es decir, al actuar fuera de
sus facultades, o fuera de su competencia, no es tenido por un rgano de la
comunidad, y su conducta no es interpretada como una funcin orgnica. S610
se atribuye a la comunidad jurdica aquella conducta a que se refiere el concepto
de capacidad jurdica, excluyendo el de capacidad delictual.
Si se elimina del concepto de funcin orgnica atribuible a la comunidad
jurdica, la realizacin de actos ilcitos, cabe entonces considerar funcin de
esa comunidad, y, en este amplio sentido, como funcin juridica, toda conducta determinada por el orden jurdico constitutivo de la comunidad, que no
sea realizar un acto ilcito, y no slo la conducta que, como funcin jurdica
en el sentido estrecho y especfico de la palabra, as cabe designar. A saber: no
slo la produccin y aplicacin de normas jurdicas, inclusive la participacin en
la produccin y aplicacin de esas normas a travs de la demanda judicial, los
recursos, querellas (incluyendo el ejercicio de un derecho subjetivo en el sentido tcnico de la palabra), as como la ejecucin de los actos de coaccin
estatuidos por el orden jurdico -es decir, las funciones de produccin y
aplicacin del derecho-, sino tambin el cumplimiento de obligaciones juridicas, el ejercicio de derechos reflejos y de derechos consistentes en una
permisin positiva, una funcin que podra ser denominada funcin de acatamiento al derecho. Como rgano jurdico, es decir, como rgano de la comunidad jurdica, aparecera entonces todo individuo que desempea una funcin
jurdica, en sentido estricto O lato. De ah que puede designarse al individuo
que ejerce un poder jurdico que le ha sido conferido, sea que inteiponga una
demanda judicial, o celebre un negocio jurdico, como rgano de derecho,
97 Cf. las exposiciones relativas a la capaadad delictual de las colectividades considendas
personas jurdicas, infra, p. 185 y SS.
9s Cf. infra, p. 304, lo dicho con respecto del problema de los actos ilcitos del Estado.

164

HANS gELSEN

constituyendo el poder jurdico que se le ha conferido, su competencia o capacidad jurisdiccional, y eiio en el mismo sentido en que se considera rgano
al legislador, al juez o al funcionario administrativo, y se denomina "competencia" al poder jurdico que se les otorga. Hasta el individuo que cumple con
su obligacin jurdica, que ejerce un derecho reflejo o utiliza una permisin
positiva, puede ser considerado rgano jurdico. En este concepto de funcin
orgnica no se expresa sino la relacin de la funcin con el orden normativo,
constitutivo de la comunidad, que la determina.
En los usos jurdicos del lenguaje, con todo, el concepto de rgano es empleado en un sentido ms limitado an del que se acaba de exponer. No toda
conducta determinada por el orden jurdico, no calificada como ilcita, es atribuida a la comunidad de derecho, es interpretada como funcin de la comunidad de derecho; no todo individuo que cumple semejante funcin, es den*
minado "rgano" en este sentido ms estricto. Su conducta solamente es
atribuida como funcin a la comunidad de derecho, y el individuo que cumple
la funcin slo es designado "&gano", cuando ese individuo est caracterizado
de determinada manera.
Cuando en un orden normativo ciertas funciones determinadas no pueden
ser desempeadas, conforme al orden, por cualquier individuo sujeto al mismo,
sino solamente por ciertos determinados individuos calificados, tenemos una
divisin funcional del trabajo. S610 en cuanto se trata de funciones, determinadas por el orden jurdico, desempefiadas mediante divisin del trabaja, es
decir, por determinados individuos calificados, las mismas son atribuidas a la
comunidad jurdica, y slo los individuos que actan mediante divisin del
t+ajo, es decir, determinados individuos calificados, son denominados "6rganos" en este sentido ms estricto. Las comunidades que cuentan con "rganos"
son denominadas comunidades "organizadas", entendindose por comunidades
"organizadas" aquellas que cuentan con rganos que funcionan conforme a
una divisin del trabajo. Toda comunidad necesita tener rganos, aunque no
funcionen con divisin del trabajo, puesto que una comunidad slo puede
funcionar a travs de sus rganos, a decir, mediante individuos determinados
por el orden normativo constitutivo de la comunidad. Cuando un orden normativo determina que ciertas funciones por l previstas pueden ser desempefiadas, bajo determinadas condiciones, por cualquiera de los individuos some
tidos a ese orden, todo individuo puede ser visto, al qercer la funcin para
que se le faculta, como rgano, y la funcin que ha de ser atribuida a la comunidad constituida por el orden, al no darse ninguna divisin del trabajo, podr
ser cumplida como la prevista por el orden. Pero en el uso lingstico dominante, los individuos que dempean funciones sin divisin del trabajo, no
son denominados "rganos", y la funcin desempeiada sin divisin-del trabajo no es atribuida a la comunidad.

Las calificaciones de los individuos designados por el uso lingstico-juridico

como "rganos" de la comunidad juridica, son de diferente tipo. Pueden ser
naturalmente dadas, como cuando el orden jurdico estatuye que ciertas funciones puedan ser desempeadas, slo por un hombre, o slo por una mujer,
o por un ser humano de determinada edad, sano espiritual o corporalmente, o,
en caso de funciones hereditarias, de determinada progenie. Pero el orden
jurdico puede condicionar tambin a ciertas cualidades morales, conocimientos
o capacidades especificas del individuo, la transferencia de la funcin. De espe
cial significacin es la calificacin consistente en que el individuo designado
como "rgano", para cumplir una funcin determinada por el orden jurdico,
sea nombrado para ella en manera determinada por el mismo orden. Este
nombramiento puede ser inmediato o mediato. Es inmediato cuando la constitucin, una ley, o una norma consuetudinaria, designa a un hombre individualmente determinado, estatuyendo que determinada funcin debe ser desempeada sola y nicamente por ese hombre. As, por ejemplo, la primera
constitucin histrica determina que sea jefe de Estado el seor N. N,; o bien,
que slo se considere asamblea constituyente la reunin de personas que se
efecte determinado da, en determinado lugas y que haya votado la constitucin. El nombramiento es mediato, cuando se necesita que una constitucih,
la ley o el derecho consuetudinario prescriban determinado acto, como una
designacin, una eleccin, un sorteo, mediante el cm1 se individualiza la norma
general que rige el procedimiento de nombramiento, de suerte que un hombre
individualmente determinado es convertido, por otro hombre determinado por
el orden jurdico, en el rgano en cuestin, crendose10 de esa manera. Pero
tambin en el caso de designacin inmediata se produce creacin del rgano.
Al asumir N. N. el cargo de jefe de Estado, se establece a s mismo, conforme
a la constitucin, en el rgano previsto por sta; cuando la asamblea designada en la constitucin vota esa misma constitucin, se establece a s misma
como el cuerpo previsto en la misma como constituyente. La designacin inmediata implica la autocreacin del rgano.
Ya tenemos cierto mnimo de divisin del trabajo cuando el orden -por
ejemplo, un orden jurdico primitivo- determina que ciertas funciones, como
la comprobacin del hecho delictuoso y la ejecucin de las sanciones previstas, no puedan ser llevadas a cabo por cualquier individuo sometido a ese
~rden,sino slo por los hombres de cierta edad; o cuando, conforme al derecho
:enido por vlido, no se considera constituida una costumbre productora de
ierecho por el comportamiento de todos los individuos sujetos al orden juriiico, sino por el comportamiento de la mayora de los jurdicamente capaces;
o cuando, segn el derecho vlido, slo los hombres que han alcanzado cierta
edad determinada y que son psiquicamente normales, pueden regular mediante
negocios juridicos sus recprocas relaciones econmicas. Pero este mnimo en
divisin del trabajo, al que no puede renunciar ningn orden jurdico, ni aun

el ms primitivo, no es suficiente, conforme a los usos jurdicos del lenguaje,

para designar como "rgano" a los individuos facultados, y para atribuir su
funcin a la comunidad. Si se investiga ese uso lingstico, y se pregunta por
cul sea el critho conforme al cual, en ese uso lingstico, se atribuye una
funcin como funcin orgnica a la comunidad jurdica, aparece la tendencia
a atribuir a la comunidad solamente una funcin y, por tanto, a designar
solamente como "rgano" comunitario al individuo que la cumple, cuando ese
individuo ha sido nombrado, inmediata o mediatamente, para la funcin.
Cuando las normas generales de un orden jurdico tcnicamente primitivo
no son producidas por un rgano legislativo, sino por va consuetudinaria, no
siendo aplicada por tribunales, sino por los individuos mismos lesionados en
sus derechos, los individuos que constituyen con su conducta la costumbre
productora de derecho, y que aplican las normas consuetudinarias, no son considerados "rganos", y sus funciones no son atribuidas a la comunidad jurdica.
Se dice que el derecho es producido y aplicado por los mismos individuos que
estn sujetos al orden jurdico. Solamente comienza a hablarse de "rganos"
de produccin general de derecho, y de "rganos" de aplicacin de derecho,
cuando se nombra a un individuo, o a un conjunto de individuos, para desempear la funcin legislativa, y a determinados individuos como jueces para la
aplicacin del derecho. Las funciones de produccin de derecho y de aplicacin
de. derecho son, en ambos casos, las mismas; pero los individuos que desempean esas funciones solamente en el segundo caso son nombrados mediante
actos especficos para desempear sus funciones. El uso lingstico en derecho
aparece en forma especialmente ntida cuando se trata, en un orden jurdico
dtamente desarrollado tbcnicamente, de un parlamento elegido por el pueblo,
o de un jefe de Estado elegido por el pueblo. La constitucin puede establecer
que todo ciudadano de sexo masculino, mentalmente sano y sin antecedentes
penales, puede ser electo. La eleccin del parlamento o del jefe de Estado es,
como creacin de un rgano productor de derecho, parte integrante esencial
de un procedimiento destinado a la produccin de derecho, y, por ende, una
funcin jurdica eminente en el sentido estricto de la palabra. Sin embargo,
slo el parlamento electo y el jefe de Estado elegido, pero no los electores,
son considerados rganos estatales; y del mismo modo, slo la funcibn del
parlamento electo, as como la del jefe de Estado elegido, pero no la de los
electores, consistente en elegir a ambos rganos estatales, es considerada funcin
del Estado. Se afirma, por cierto, que el Estado expide, a travs del parlamento, leyes, leyes del Estado; que el Estado expide, a travbs del jefe del Estado,
decretos y reglamentos; pero no se dice que el Estado elija al parlamento,
aun cuando, considerando el contenido de la funcin que el orden jurdico
determina, el elector podra ser considerado tan rgano del Estado como el
parlamento que l elige, o como el jefe de Estado que tambin elige, as como
la funcin del elector determinada en el orden juridin, podra ser atribuida al

Estado, en igual forma que la funcin del parlamento determinada por el orden
jurdico, o la del jefe del Estado en la comunidad jurdica. La distincin entre
la funcin del elector y la del rgano electo reposa en que el miembro del
parlamento, o la del individuo que acta como jefe de Estado, no debe satisfacer slo, como en el caso del elector, ciertas condiciones naturalmente dadas
-como sexo, edad, salud mental-, sino tambin haber sido nombrado mediaute un acto especfico para desempear sus funciones. Este es tambikn, evidentemente, el fundamento por el cual los negocios jurdicos celebrados por los
individuos facultados al efecto, es decir, las normas jurdicas individuales y
generales producidas mediante negocios jurdicos, no son vistas como establecidas por la comunidad jurdica, sino que se supone que los individuos que
desempean esas funciones lo hacen como "personas privadas", pese a que uno
se incline a considerar todo derecho (con exclusin del derecho internacional)
como derecho estatal, y, en consecuencia, debera verse a los individuos que
celebran negocios jurdicos como rganos del Estado. De ah que cuando los
procedimientos judiciales tienen que ser iniciados con un acto dirigido a ello.
en un caso ese acto es el acto de un querellante privado, mientras que en otro
caso, se trata del acto de un acusador pblico, el acto de un rgano estatal:
el fiscal del Estado, aunque la funcin de ambos sea esencialmente la misma;
de ah que el derecho internacional producido por la costumbre de los Estados
y por tratados interestatales, no sea visto como creacin de la comunidad internacional, sino como una creacin de los sujetos sometidos al orden intemacional, sin considerar a esos Estados, en su funcin de creacin y aplicacin del
derecho, como rganos de la comunidad internacional.
Junto al concepto de rgano, cuyo criterio -fuera de ciertas cualidades generalmente exigidas, naturalmente dadas, como edad, sexo, salud psquica o corporal-, reside en la designacin inmediata o mediata para desempear la
funcin determinada por el orden jurdico, en la terminologa tradicional se
recurre al concepto de rgano, agregando como criterio calificatorio un status
personal del individuo que ejerza la correspondiente funcin. El individuo as
calificado es designado "funcionario"; en qu consista esa calificacin particular, ese status personal del "funcionario", es cosa que ms adelante se investigar.08 Por cierto que existen rganos estatales con funcionarios y sin funcionarios. Los miembros electos de un cuerpo legislativo son rganos del Estado,
pero no son funcionarios del Estado. No s6l0 las funciones jurdicas, en el
sentido estricto de funcin de produccin y de aplicacin del derecho, sino
tambih las funciones de acatamiento del derecho, cuando son desempeadas
por individuos calificados como funcionarios estatales, son atribuidas al Estado
y consideradas funciones estatales. Se trata de funciones del ms variado tipo,
que constituyen el contenido de las obligaciones profesionales impuestas a esos
89

Cf. infra, p. 299.

individuos. Desempean un papel importante dentro de la funcin del Estado

denominada administracin estatal. loO
En la medida en que la divisin del trabajo implica que ciertas funciones
no pueden ser desernpefiadas por cualquiera y, por ende, tampoco por todos
los individuos sujetos al orden normativo, sino solamente por determinados
individuos, calificados en determinada manera por ese orden, considerndose
justamente, bajo esas circunstancias, que la funcin es relativamente centralizada, divisin del trabajo y centralizacin relativa ~oinciden.'~' En los giros
lingsticos comentes, slo las funciones relativamente centralizadas son atribuidas a la comunidad, y slo los rganos relativamente centralizados son considerados rganos comunitarios, del mismo modo que slo comunidades relativamente centralizadas son designadas como comunidades "organizadas".
En relacin con el problema de los rganos comunitarios en general, y de
los rganos estatales en particular, debe recalcase una v a ms que se trata,
en d o , en buena parte de un problema referente a los usos del lenguaje, y
que stos no son consistentes. Ello, por cierto, porque la atribucin de una
funcin determinada en el orden jurdico a la comunidad constituida por ese
orden, slo es una operacin intelectual posible, pero no necesaria. El individuo que desempea la funcin puede ser rgano de la comunidad jurdica,
pero no lo es necesariamente, lo que equivale a decir que su funcin puede
ser atribuida a la comunidad, pero no necesita serlo. la situacin jurdica
objetiva puede ser descrita sin auxilio de esa operacin intelectual. Lo que,
para el conocimiento cientfico del derecho, realmente interesa es una clara
visin de la esencia de la atribucin de esa funcin a la comunidad jurdica y,
por ende, una clara visin en la esencia de la organicidad.
31. C<rpmndad de derecho. Representacin

La tmra tradicional denomina "capacidad de derecho" la capacidad de un

hombre de tener derechos subjetivos y obligaciones jurdicas, o de ser sujeto
de derechos y obligaciones. Segn el derecho moderno, todo ser humano individual podraaer sujeto de derechos y obligaciones. Los seres humanos incapaces de derecho -como los esclavos- ya no existen en el derecho moderno.
Pero no todo hombre es capaz de actuar. Los nifios y los enfermos mentales
no son capaces de actuar. De ah que cuenten, confonne al derecho moderno,
con representantes legales, que ejercen en su nombre sus derechos, cumplen sus
obligaciones y producen por ellos derechos y obligaciones mediante negocios
jurdicos. Segn esta teora la capacidad de derecho y la capacidad de hecho
(capacidad de actuar) no coinciden. Pero la teora no resiste un anlisis cr1WCf. infru, PP. 266 y s.
101&n

315 y s.

rerpeao d pmbkma de h antnlizncin y dercentnlincin d. infra, pp.

31. Capacidad de derecho. Representaci6n

32. Relacin jurdica

168

174

33. Sujeto de derecho. La persona 178

a ) Sujeto de derecho 178
b ) La persona como persona fsica 182
c) La persona jurdica (asociaciones) 184
d ) La persona jurdica como sujeto activo 186
e) La persona jurdica como sujeto de obligaciones y derechos 187
a ) Obligaciones de la persona jurdica
189
(3) Responsabilidad de la persona jurdica
194
y ) Derechos subjetivos de la persona jurdica
196
f ) La persona jurdica como concepto auxiliar de la ciencia del derecho
198
g) Superacin del dualismo entre el derecho en sentido objetivo y el derecho
en sentido subjetivo 199

individuos. Desempean un papel importante dentro de la funcin del Estado

denominada administracin estatal. loO
En la medida en que la divisin del trabajo implica que ciertas funciones
no pueden ser desernpefiadas por cualquiera y, por ende, tampoco por todos
los individuos sujetos al orden normativo, sino solamente por determinados
individuos, calificados en determinada manera por ese orden, considerndose
justamente, bajo esas circunstancias, que la funcin es relativamente centralizada, divisin del trabajo y centralizacin relativa ~oinciden.'~' En los giros
lingsticos comentes, slo las funciones relativamente centralizadas son atribuidas a la comunidad, y slo los rganos relativamente centralizados son considerados rganos comunitarios, del mismo modo que slo comunidades relativamente centralizadas son designadas como comunidades "organizadas".
En relacin con el problema de los rganos comunitarios en general, y de
los rganos estatales en particular, debe recalcase una v a ms que se trata,
en d o , en buena parte de un problema referente a los usos del lenguaje, y
que stos no son consistentes. Ello, por cierto, porque la atribucin de una
funcin determinada en el orden jurdico a la comunidad constituida por ese
orden, slo es una operacin intelectual posible, pero no necesaria. El individuo que desempea la funcin puede ser rgano de la comunidad jurdica,
pero no lo es necesariamente, lo que equivale a decir que su funcin puede
ser atribuida a la comunidad, pero no necesita serlo. la situacin jurdica
objetiva puede ser descrita sin auxilio de esa operacin intelectual. Lo que,
para el conocimiento cientfico del derecho, realmente interesa es una clara
visin de la esencia de la atribucin de esa funcin a la comunidad jurdica y,
por ende, una clara visin en la esencia de la organicidad.
31. C<rpmndad de derecho. Representacin

La tmra tradicional denomina "capacidad de derecho" la capacidad de un

hombre de tener derechos subjetivos y obligaciones jurdicas, o de ser sujeto
de derechos y obligaciones. Segn el derecho moderno, todo ser humano individual podraaer sujeto de derechos y obligaciones. Los seres humanos incapaces de derecho -como los esclavos- ya no existen en el derecho moderno.
Pero no todo hombre es capaz de actuar. Los nifios y los enfermos mentales
no son capaces de actuar. De ah que cuenten, confonne al derecho moderno,
con representantes legales, que ejercen en su nombre sus derechos, cumplen sus
obligaciones y producen por ellos derechos y obligaciones mediante negocios
jurdicos. Segn esta teora la capacidad de derecho y la capacidad de hecho
(capacidad de actuar) no coinciden. Pero la teora no resiste un anlisis cr1WCf. infru, PP. 266 y s.
101&n

315 y s.

rerpeao d pmbkma de h antnlizncin y dercentnlincin d. infra, pp.

tico. Si -como se ha supuesto en lo que antecede- un hombre est jurdicamente obligado a determinada conducta cuando su conducta contraria es condicin de una sanQ6n dirigida contra 61 (o contra sus allegados), es decir,
cuando con su conducta puede provocar una sancin, una consecuencia jurdica, tiene que ser capaz de hecho y, por lo tanto, capaz de cometer un delito,
para ser capaz de obligarse. Los nios y los enfermos mentales no tienen,
empero, capacidad delictual y, por ende, carecen de capacidad de obligarse.
Su conducta no es condicin de una sancin. Si la conducta de un nio o
de un enfermo mental produce la muerte de otro hombre, por tratarse de esa
conducta, y aunque la accin haya sido efectuada intencionalmente, no es castigado ni el autor ni ninguna otra persona. Ni el nio, ni el enfermo mental,
ni nadie es responsable del hecho. Si sucediera, en tal caso, que el padre del
nio fuera castigado, el delito penado ns es el homicidio, sino la violacin
de la obligacin del padre de cuidar del nio, impidiendo as los comportamientos socialmente perjudiciales de ste. La conducta del nio o del enfermo
mental, que en cuanto conducta de un hombre capaz de hecho constituira
el delito de homicidio, no es delito en cuanto conducta de un nio o un enfermo mental. El nio y el enfermo mental no tienen las obligaciones jurdicas
constituidas a travs de la sancin penal, en tanto sus conductas no son condicin de una sancin penal, y por cuanto no pueden comportarse en forma
de suscitar la sancin penal, siendo as incapaces delictivamente y, en ese sentido, incapaces de hecho.
No pareciera, con todo, aplicarse tal conclusin a los delitos que se configuran mediante una multa pecuniaria o una ejecucin civil. Puesto que esas
sanciones consisten en la privacin coactiva de valores patrimoniales, en especial, de la propiedad; y el incapaz de hecho puede, conforme a la teora tradicional, contar con derechos patrimoniales y, en especial, ser propietario. No
es capaz de hecho, pero s lo sera de derecho. As, un ni50 o un enfermo
mental puede, conforme a esta teora, ser propietario de una casa y de los
objetos que all se encuentran, como muebles, cuadros, platera, etctera; si
no se pagara el impuesto inmobiliario, puede llevarse a cabo una ejecucin
forzosa contra el patrimonio de propiedad del incapaz de hecho. De ah se
podra concluir que el incapaz de hecho, al ser sujeto de derechos patrimoniales, tambin es sujeto de la obligacin de pagar el impuesto inmobiliario.
Con argumentos anlogos podra considerarse al incapaz de hecho, en tanto
sujeto, en general, de derechos patrimoniales, como sujeto de todas las obligaciones jurdicas constituidas mediante una ejecucin civil. S610 si sujeto de
una obligacin jurdica es el individuo que, con su conducta, puede cumplir
o violar la obligacin, y si la obligacin a que aqu nos referimos slo puede
ser cumplida o violada por el r&resentante legal, el sujeto de la obligacin
sera el representante legal, y no el incapaz de hecho. De que el incapaz de
hecho pueda ser sujeto de derechos patrimoniales, slo puede extraerse la con-

clusin de que es responsable de la violacin de obligaciones jurdicas patrimoniales, y en cuanto el disponer de su patrimonio corresponde al representante
legal, slo sera patrimonialmente responsable, pero no personalmente responsable. Si se admite que un individuo, por ser incapaz de hecho, no puede ser
sujeto de una obligacin jurdica y, adems, si se acepta que un individuo
es sujeto de una obligacin jurdica patrimonial cuando la obligacin tiene
que ser cumplida con su propio patrimonio, y no con el patrimonio de otro,
rechazando tambin ver en el representante el sujeto de la obligacin referida,
dado que tiene que cumplir esa obligacin, como obligacin jurdica patimonial, no con su patrimonio, sino con el patrimonio que, conforme a la
teora tradicional, es del incapaz que representa, tendramos una obligacin
sin sujeto, en cuyo respecto, el representante legal, que dispone.del patrimonio
contra el cual se dirige la sancin, no sera responsable en caso de incumplimiento con su propio patrimonio, pero s con su persona. La teora tradicional
rehye considerar al representante sujeto de la obligacin que tiene que satisfacer con el patrimonio del incapaz, y que puede violar no cumplindola. Por
la otra parte, se intenta evitar el supuesto de una obligacin sin sujeto.lM
Considera como sujeto de la obligacin en cuestin al incapaz de hecho, es
decir, se atribuye esa obligacin al incapaz de hecho. La obligacin cuyo contenido lo constituye la conducta del representante, es atribuida al incapaz que
representa, dado que aqulla -como obligacin jurdica patrimonial- debe
ser cumplida en un patrimonio que, segn la teora tradicional, es patrimonio
del incapaz, y no patrimonio de su representante, y dado que la sancin, en
caso de incumplimiento, recae sobre ese patrimonio. Es decir, el representante
-presuponiendo que el patrimonio en cuestin sea considerado patrimonio
del incapaz de he&+ debe cumplir la obligacin en cuestin por el incapaz
de hecho, es decir, en inters del incapaz de hecho; puesto que por el hecho de
que sea el representante quien cumple la obligacin, evita la privacin coactiva de propiedades de un patrimonio que es considerado como patrimonio
del incapaz de hecho. La posibilidad de considerar la obligacin, en cuanto
tal, como obligacin del incapaz de hecho, reposa, por lo tanto, en la posibilidad de considerar al incapaz de hecho como sujeto de derechos.
Si se entiende por derecho subjetivo el poder jurdico, es decir, la capacidad
que el orden jurdico confiere a un individuo, para hacer valer en derecho,
mediante una accin, el incumplimiento de una obligacin jurdica que otro
individuo tiene en su respecto, entonces el incapaz de hecho no puede tener
ningn derecho subjetivo, dado que carece de esa capacidad de actuar. S610
su representante legal tiene esa capacidad. A l, al representante, y no al nio
o al enfermo mental, confiere el orden jurdico ese poder jurdico. Pem el
representante est obligado a ejercer ese poder jurdico segn el inters del
ia En h teora tradicional se plantea, en general. la cuestin de si puede haber derechos
sin sujeto. Cf. infia. p. 165.

incapaz que representa. Si se trata de un derecho de propiedad, las obligaciones cuya violacin el representante legal har valer mediante acciones, son
obligaciones relativas al representante legal, a quien corresponde la disposicin
de la cosa en propiedad. Admitir esos actos de disposicin, a decir, no impedir ni intervenir de alguna manera, es obligacin de todos los otros. Pero
el representante legal est obligado a disponer de la cosa slo en inters del
incapaz que representa, es decir, especialmente, dejar al incapaz de hecho el
uso y disfrute de la cosa, en la medida en que est en condiciones de hacerlo.
Si existe un derecho personal, como reflejo de una obligacin de hacer, la
misma debe ser cumplida a favor del representante legal, pero ste est obligado a hacer que la prestacin sea recibida por el incapaz de hecho que representa. Estas limitaciones impuestas al representante legal son la razn por la
mal la teora tradicional no acepta que el representante sea el sujeto de los
derechos aludidos, atribuyndoselos al incapaz de hecho. Si no se define, en
cambio, el derecho subjetivo como un poder jurdico, sino como un inters
jurdicamente protegido, cabe por cierto considerar al incapaz de hecho, en
cuyo inters el representante legal ejerce el poder jurdico delegado, sin ninguna atribucin ficticia, sujeto de un derecho subjetivo y, por ende, capaz de
derecho. El presupuesto de esta tesis, es decir, la definicin del derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido, no es admisible por las razones
aqu expuestas.
Si se sostiene firmemente que $610 est jurdicamente obligado a determinada conducta el individuo que mediante su propia conducta contraria, viola
la obligacin, teniendo que ser, por ende, capaz de hecho; si se sostiene adems
que un derecho subjetivo, como un poder jurdico especfico, slo puede corresponder a un capaz de hecho, la situacin objetiva existente slo puede ser
descrita, sin atribuciones ficticias, interpretando las obligaciones y derechos
en cuestin como obligaciones y derechos del representante legal, que ste debe
cumplir o ejercer en inters del incapaz de hecho que representa. De igual
ndole son las obligaciones y derechos que se producen mediante negocios
jurdicos, que el representante legal, mediante el poder jurdico que se le confiere, celebra en nombre del incapaz de derecho que representa. Si las obligaciones y derechos aqu aludidos, en razn de las limitaciones impn&s al
representante legal para cumplirlas o ejercerlos en inters del incapaz de hecho
que representa, no pueden ser interpretados como obligaciones y derechos de
este ltimo, slo pueden ser considerados obligaciones y derechos sin sujeto. 'Oa
'"El problema de los derechos sin sujeto se presenta, especialmente, en el caso de la
denominada herencia vacante. Segn el derecho sucesorio romano, los derechos constitutivos
del patrimonio del causante, s61o pasaban a los herederos testamentarios mediante una
declaracin de voluntad de &tos en este sentido. La herencia vacante (hereditas iacens)
esta constituida por los derechos patrimoniales en el lapso entre la muerte del causante y
la aceptacin voluntaria de los herederos, y fue vista por algunos como carente de titular,
como un conjunto de derechos sin sujeto. Para mantener la tesis de que no pueden dame

Justamente para evitar esta consecuencia, la teora tradicional se las atribuye

al incapaz de hecho. En esta atribucin de las obligaciones que cumple, y de
los derechos que ejerce el representante legal al incapaz de hecho, atribucin
en que radica la esencia de la representacin legal, encontramos una operacin
intelectual anloga a la que permite atribuir a la comunidad jurdica constitnida por un orden jurdico la funcin desem-da
por un i n d ~ d u odeterminado por ese orden jurdico. Se distinguen entre s en que sta conduce a
una comunidad as personificada, mientras que aquella trmina en otro individuo. Representacin legal y organicidad son conceptos emparentados. Un
determinado individuo es considerado rgano de una comunidad, en tanto la
situacin es vista como si la funcin que efectivamente el individuo desempefia
la desempefiara la comunidad. Determinado individuo es visto como representante del incapaz de hecho en cuanto se interpreta la situacin que se
presenta, como si fuera el incapaz de hecho el que, no de por s, pero a travs
de aquel individuo, cumpliera sus obligaciones, es decir, pudiera realizar una
conducta cuya contraria es condicin de un acto coactivo que, como sancin,
estuviera dirigido contra su patrimonio, en tanto sujeto jurdico de la obligacin;
si l, no de por & pem mediante el individuo autorizado al efecto,
pudiera ejercer el poder jurdico mediante el cual se reclama por el incumplimiento que se identifican con los derechos refiejos constitutivos del patrimonio;
como si, no de por s, pero a travs del representante legal, pudiera celebrar
negocios jurdicos mediante los cuales se producen obligaciones y derechos que
pasan a ser sus obligaciones y derechos. Esta forma de exponer la situacin,
mediante la cual se expresa la esencia de la representacin legal, reposa, igualmente en que la explicacin de la situacin en el caso del rgano, en una
ficcin: la ficcin de la atribucin. Puesto que as como no es la comunidad,
sino el individuo designado rgano, tampoco es el incapaz de hecho, sino su
derechos sin sujeto, se interpretaba la situacin en el sentido de que la herencia misma
nevaba consigo a 12 persona del difunto (heredita personan dofuncti suah'not) (Dernbmc
Pundekten, 111. prrafo 61). Es decir: sujeto de lm derechos patimoniales constitutivm de
la herencia es el causante, que ha dejado de existir. Se trata de una dpia ficcin de In
hoda jurdica. No tenemos aqu, en realidad. derechos sin sujetos, sino slo derecho cuyo
sujeto no a un individuo ya determinado, sino un individuo que ha de ser determinado,
en cuyo respecto existen obligaciones jurdicas idnticas a los derechos reflejos, y que tiene
el poder jurdico de obkner mediante qwja satisfaccin por el incumplimiento de su
ohligaciones. Las obliga~nesjurdicas patrimoniales dei causante que se transmiten a br
herederos, no constituyen, durante la etapa intermedia, obligaciones sin sujeto, sino obliga.
ciones a favor de un individuo por determinar. Que ei individuo ya este determinado, o lo
sea posteriormente, no constitnye una distincin decisiva en 12 cuestin: no lo constituye
que se trate de obligaciones frente a un hombre individualmente determinado, obligaciones
de un hombre determinado, o del poda jurdico que debed ur ejercido por un hombre
determinado. Ese hombre. en todos los casos. sed determinado por el orden jurldico. Es
imkvante para la cuestin de si esas obligaciones y derechos tienen o no un "sujeto" que
el eleirento personal. conespondiente a la conducta que constituye el contenido de la
obligacin o del derecho, sea determinado luego de haberse detaminado el elemento mataial.

representante legal, quien efectivamente realiza la conducta jurdicamente relevante. S610 con el auxilio de esta ficcin puede verse a la comunidad como
una persona activa; puede considerarse al incapaz de derecho como capaz de
actuar y, por ende, como capaz de derecho, es decir, como sujeto de obligaciones y derechos.
Junto al representante legal de incapaces de hecho, existe tambin la as
llamada representacin convencional de individuos capaces de hecho. Esta se
distingue de aqulla por no ser obligatoria en el caso concreto; por no estar
inmediatamente establecida por ley, como en el caso de la representacin legal
que el padre ejerce con respecto del hijo, o el tutor designado de oficio,
administrativamente, para el incapaz de hecho, quienes deben cumplir la funcin asignada como representantes, sino que es libremente establecida mediante
un negocio jurdico en el cual un individuo capaz de derecho faculta a otro
(le otorga poder) para cumplir determinadas obligaciones, ejercer ciertos derechos y, en especial, para crear mediante ciertos negocios jurdicos, derechos
y obligaciones. En relacin con la concertacin de negocios jurdicos, se suele
distinguir a veces entre representacin mediata e inmediata. Se habla de una
representacin mediata cuando la realizacin dei negocio jurdico por el apoderado se efecta en f o ~ tal
a que las obligaciones y derechos producidos por
el negocio jurdico, son primeramente obligaciones y derechos del apoderado,
y slo despus, mediante posteriores transacciones son transferidos al poderdante. No tenemos aqu, en sentido especfico, una representacin, dado que
no se atribuye a otro ni los negocios jurdicos, ni las obligaciones y derechos
producidos por esos actos. El acto jurdico contractual, el negocio jurdico, es
considerado como efectuado por el apoderado, y no por el poderdante, y, las
obligaciones y derechos producidos por ese acto no son ficticiamente atnbudos
al poderdante, sino que le son transferidos efectivamente. Se habla de repre
sentacin inmediata cuando un negocio jurdico llevado al cabo con base en
un mandato (poder), tiene efectos jurdicos inmediatos, segn el derecho
aplicable, con respecto del poderdante, 'de suerte que las obligaciones producidas por el negocio jurdico slo pueden ser cumplidas, o violadas, por el poderdante; los derechos creados por el negocio jurdico s610 pueden ser ejercidos
por el poderdante. La representacin, en sentido especfico, slo aparece cuando
la situacin es entendida como si el poderdante actuara a travs del apoderado.
Si se rechaza esa atribucin como ficticia, no correspondera hablar de representacin, sino de un negocio jurdico, en especial, del negocio jurdico consistente en contratar en beneficio, o a cargo, de un tercero. El negocio jurdico
en favor de un tercero es un negocio jurdico mediante el cual se producen
obligaciones y derechos de un tercero distinto del individuo que intervino
en el negocio mismo; en donde ese tercero tiene que ser capaz de hecho para
poder ser sujeto de esas obligaciones y derechos. No hay ocasin aqu, pues,
para una atribucin, a diferencia del caso de la representacin legal, donde

se produce la atribucin ficticia al incapaz de hecho, para hacer aparecer a

este, pese a su incapacidad de hecho, como capaz de derecho.
32. Reiucin jurdica

En estrecha relacin con los conceptos de obligacin jurdica y de derecho

subjetivo se encuentra, segn la concepcin tradicional, el concepto de relacin
jurdica. Es definida como la relacin entre sujetos de derecho: es decir, entre
el sujeto de una obligacin jurdica y el sujeto del derecho subjetivo correspondiente, o bien -lo que no es lo mismo- como la relacin entre una obligacin jurdica y el derecho subjetivo correspondiente (donde las palabras
"obligacin" y "derecho subjetivo" han de ser entendidas en el sentido que
les da la teora tradicional). Que obligacin y derecho subjetivo se correspondan significa que el derecho subjetivo es el reflejo de la obligacin, que la
relacin entre dos individuos aparece en tanto uno est obligado a una determinada conducta frente al otro. Se trata, en ambos casos, de una relacin
constituida por el orden jurdico. Si es pensada como una relacin entre individuos, la definicin tradicional es demasiado estrecha. Puesto que el orden
jurdirn establece relaciones no slo entre sujetos de derecho (en el sentido
tradicional de la palabra), es decir, entre un individuo obligado a una conducta
determinada, y el individuo en cuyo respecto esa obligacin se da, sino tambikn
entre un individuo facultado a la produccin de una norma, y el individuo
facultado a aplicarla, as como entre un individuo facultado a producir o
aplicar una norma, y el individuo que con esa norma queda obligado o adquiere
un derecho. Tales relaciones jurdicas aparecen, por ejemplo, entre los indt
viduos facultados a producir normas generales y los facultados a aplicarlas,
como es el caso de la relacin entre el rgano legislativo y los tribunales o los
organismos administrativos; pero tambin se da entre stos y los sujetos obligados, o titulares de derecho conforme a las normas jurdicas que aqullos
producen y aplican; y tambin, por fin, entre los individuos facultados a llevar
a cabo los actos coactivos y los individuos contra los cuales se dirigen esos
actos coactivos. Cuando la ciencia del derecho tradicional distingue entre relaciones de derecho privado y de derecho pblico, viendo la diferencia entre
ambas en que la una establece una relacin entre individuos coordinados,
mientras que la otra la establece entre subordinados y superiores (como la
que se da entre los sbditos y el Estado), lo que evidentemente advierte como
distincin es que en un caso se trata de la relacin entre el sujeto de una
obligacin jurdica y el sujeto del correspondiente derecho subjetivo, mientras
que en el otro caso se trata de la relacin entre un individuo facultado a producir o aplicar una norma jurdica y el individuo obligado por la norma
producida o facultado p r ella. Cuando los individuos facultados para producir
o aplicar normas jurdicas estn jurdicamente obligados al qercicio de esa

facultad, constituyendo as tambin sujetos de derecho (en el sentido tradicional), cosa que no siempre es necesaria y que nunca se presenta en el caso
de los rganos legislativos, las relaciones entre esos individuos y los individuos
obligados o facultados por las normas que ellos producen o aplican, constituyen tambin relaciones entre sujetos de derecho; pero, en primer trmino, son
relacin entre sujetos obligados, a saber: los sujetos de la obligacin de producir o aplicar normas jurdicas y ios sujetos de las obligaciones estatuidas
por esas normas; y slo en segundo termino, relaciones entre los sujetos obligados a producir o aplicar normas jurdicas y los sujetos de los derechos
subjetivos estatuidos por esas normas. Estos derechos subjetivos no son reflejos de esas obligaciones, es decir, de las obligaciones del rgano de producir
o aplicar normas jurdicas, sino reflejos de las obligaciones que son establecidas mediante esas normas. Tampon, cabe hablar, en ese caso, de una relacin
de subordinacin y superioridad, dado que los individuos que producen o aplican
normas jurdicas, en tanto sujetos obligados a hacerlo, se encuentran al mismo
nivel que los sujetos obligadas o facultados por esas normas. Ello sucede
especialmente cuando se trata de la relacin en que -segn la forma usual
de exponerlo- el Estado, como sujeto de un negocio jurdico, sea como comprador o vendedor, se enfrenta a una persona privada; cuando el acto jurdico
de uno de los dos individuos que actan en el negocio jurdico, as como la
obligacin o el derecho reflejo producido por ese negocio jurdico, es atnbuido, por cualquier fundamento, al Estado como persona jurdica. S610 en el
ejercicio de un poder jurdico, esto es, en la produccin o aplicacin de
normas, puede verse a ciertos individuos como subordinados a otros, cuando
quedan obligados, o son facultados, por las normas que los otros producen
o aplican. S610 "supraordinadas" a los individuos obligados o facultados por
las normas jurdicas, son las normas mismas que estatuyen esos deberes y
derechos, y no los individuos que producen o aplican las normas, puesto que
stos se encuentran subordinados al orden jurdico mismo, en cuanto deben
acatar las normas jurdicas que los facultan a desempear su funcin. Cabe
advertir que cuando se representa a los individuos como "subordinados" a las
normas del orden jurdico, y las normas de ese orden como "supraordinadas",
se recurre a una metfora espacial con la cual no se expresa sino que las nomias
del orden jurdico ordenan, facultan o permiten positivamente la conducta de
individuos; que las normas del orden jurdico tienen como contenidos la conducta de individuos. Si se acepta literalmente la metfora espacial, parecera
darse una relacin entre el orden jurdico y los individuos cuya conducta las
normas del orden jurdico determina. Pero entre una norma y la conducta
humana que configura su contenido no puede darse relacin alguna, dado
que la norma constituye con su contenido una unidad inescindible.
Desde el punto de vista de un conocimiento orientado al derecho, es decir,
a las normas jurdicas, slo son consideradas relaciones entre normas jurdicas

producidas o aplicadas por individuos, o relaciones entre hechos determinados

por normas jurdicas, pero no relaciones entre individuos. Entre las relaciones
consideradas la conducta humana constituye slo un caso especial, aunque
particularmente significativo, puesto que no son los individuos, sino sus acci*
nes u omisiones; no los hombres, sino determinadas conductas humanas, y no
slo stas, sino tambin otros hechos (pero nicamente en su unin con una
conducta humana), lo que configura el contenido de las normas jurdicas.
Esta tesis se expresa, hasta cierto punto, en la definicin de la relacin jurdica
-no como relacin entre sujeto obligado y sujeto de derecho, sino como una
relacin entre una obligacin jurdica y su derecho subjetivo reflejo c o m pondiente..Slo que justamente aqu no tenemos ninguna reI<rn6n jurdica,
como una relacin entre dos fenmenos distintos, jurdicamente relevantes.
Puesto que, como ya se expuso en otm contexto, la circunstancia de hecho
jurdicamente relevante queda exhaustivamente descrita con la expicin de la
conducta obligatoria como contrapartida de aquella conducta que es condicin
de la sancin, y el enunciado de que alguien tenga un derecho (reflejo) a que
alguien se comporte en su respecto en la forma obligatoria, no dice sino
que ese otro est obligado a actuar en su respecto de determinada manera.
Es decir, que el derecho reflejo del uno es idntico a la obligacin del otro
de actuar frente al primero de determinada manera, siendo superfluo el concepto de derecho reflejo. El derecho reflejo no es ms que la obligacin jurdica
Vista desde el punto de vista de aquel en cuyo respecto la obligacin ha de
cumplirse. De ah que no exista relacin alguna entre una obligacin jurdica
y el derecho reflejo correspondiente.
Aparece una relacin jurdica entre dos individuos -o mejor, entre conductas de dos individuos detenninadas por normas jurdicas- en el caso de un
derecho subjetivo en el sentido especfico de la palabra. Es decir, cuando el
orden jurdico confiere al individuo, en cuyo respecto otro individuo est obligado a comportarse de determinada manera, el poder jurdico de iniciar, mediante demanda, un procedimiento que lleve a que el tribunal dicte la norma
individual que ordene la sancin contra el individuo que acta contra su obligacin, sancin prevista por la norma general. Tenemos, entonces, una relacin
jurdica entre el individuo dotado de ese poder jurdico y el individuo obligado. Esa relacin no a otra cosa sino la relacin entre la conducta consistente
en el ejercicio del poder jurdico, la accin de demandar, y la conducta contra
la cual se dirige la sancin, el delito; es decir, la relacin entre dos hechos
determinados por el orden jurdico como condicione de la sancin. Se trats
de la tpica relacin designada por la teora tradicional, como relacin de
derecho privado. Pero en tanto la distincin entre relaciones jurdicas privadas
y pblicas reposa en la distincin existente, por un lado, entre subordinacin y
supraordinacin. y coordinacin, por el otro, tenemos que la relacin entre el
individuo dotado con el poder jurdico de demandar, y el individuo obligado,

al que se demanda, configura una relacin jurdica de derecho pblico, en el

mismo sentido que tiene la relacin del tribunal que funciona como rgano
del Estado con ese individuo. Puesto que el poder jurdico del titular del
derecho de demandar consiste en su competencia para intervenir en la p m
duccin de la norma individual mediante la cual se ordenar la sancin dirigida
contra el individuo que viola su obligacin. Si la funcin del tribunal, como
rgano funcional de la comunidad jurdica, es atribuida al Estado, interpretndose en consecuencia la situacin como si en la actuacin judicial el Estado
apareciera frente al demandado como una autoridad supraordinada a ste,
igualmente cabe -como se mostr anteriormente- interpretar as la funcin
del demandante; puesto que en la atribucin de una funcin jurdica a la
comunidad de derecho no se expresa, sino que esa funcin est determinada
por el orden jurdico constituyente de la comunidad jurdica. La relacin de
supra- y subordinacin que, segn la forma de ver tradicional, aparecera entre
la comunidad jurdica (esto es, el Estado), representado por el tribunal y el
demandado, tambin se da entre el demandante y el demandado. La relacin
de supra- y subordinacin que aqu aparece, no es otra cosa que la suprao subordinacin que se constituye entre el orden jurdico y los individuos,
cuyo comportamiento regulado no es otra cosa sino una expresin metafrica
para decir que la conducta de esos individuos configura el contenido de las
normas de ese orden jurdico. La autoridad que se manifiesta mediante esa
formulacin metafrica, es la autoridad del orden jurdico que, segn sus
propias disposiciones, es producido y aplicado por determinados individuos,
mientras obliga y faculta a otms individuos. Cuando se representa el Estado
como supraordinado al individuo, no significa ello sino que los individuos, como
rganos del Estado, producen y aplican normas, que a su vez regulan la conducta de otros individuos, en especial, obligndolos a determinadas conductas.
Dicho lo mismo sin metfora espacial: el orden jurdico determina las circunstancias fcticas mediante las cuales han de producirse las normas jurdicas
que enlazan sanciones, como consecuencias, a conductas humanas como
condiciones.
Aparece una relacin jurdica de tipo especial cuando la obligacin de un
individuo frente a otro, es puesta por el orden jurdico en determinada relacin con la obligacin del otro frente al primero, como en el caso del contrato
de compraventa, donde la obligacin de entrega de la cosa est ligada a la
obligacin de pago del precio. La relacin jurdica aparece all entre la norma
que obliga al comprador, y la que obliga al vendedor; entre el comprador y
el vendedor, o mejor: entre la conducta ordenada por el orden jurdico del
uno, y la conducta ordenada por el orden jurdico del otro.
Paralelamente a la teora de que el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido, se adelanta la teora de que la relacin jurdica es una telacin vital existente con independencia del orden jurdico, de ndole sexual,

econmica o poltica, relacin que, por decir as, el orden jurdico encontrara
en el material social, sufriendo slo su determinacin externa a travs del
orden jurdico. Pero asl como el derecho subjetivo no es un inters protegido
por las normas jurdicas, sino que consiste en la proteccin provista por esas
normas, la relacin jurdica no es una relacin vital que fuera determinada
externamente por las normas jurdicas, como si se tratara de un contenido
disfrazado, por decir as, bajo una forma jurdica, sino que es esa forma misma.
Es decir, la relacin establecida al configurarse justamente a travs de las
normas jurdicas. La relacin jurdica del matrimonio, por ejemplo, no constituye un complejo de relaciones sexuales y econmicas entre dos individuos
de sexo diferente, que recibe una forma especfica a travs del derecho. Sin
orden jurdico no hay cosa alguna que sea algo as como matrimonio. El matrimonio, como relacin jurdica, es una institucin jurdica, lo que significa:
un conjunto de obligaciones jurdicas y de derechos subletivos en su sentido
tcnico especfico y; por lo tanto, un conjunto de normas jurdicas. Las relaciones que aqu interesan, son relaciones entre normas jurdicas, o relaciones
entre ciertos hechos determinados por normas jurdicas. Para un conocimiento
orientado al derecho como sistema de normas, no existe ninguna otra relacin
jurdica. Pero tambin desde el punto de vista de una consideracin orientada
exclusivamente a la realidad fctica, debe aceptarse que el derecho -que aqu
quiere decir: las representaciones que los hombres tienen, provocadas por un
orden jurdico presupuesto como vlido- puede crear relacin fctica entre
los hombres, que, sin esas representaciones -como motivos de la conductano se habran originado, no podran constituirse sin 61.

33. Sujeto de derecho. L

i persona
a) Sujeto de derecho. Segn la teora tradicional, sujeto de derecho es quien
es sujeto de una obligacin jurdica, o de un derecho subjetiva. Si por derecho
subjetivo se entiende, no slo el mero derecho reflejo -codeterminado en la
obligacin jurdica-, sino el poder jurdico de reclamar mediante una accin
por el incumplimiento de la obligacin jurdica, es decir, de participar en la
produccin de la sentencia judicial, o sea, de la norma individual que ordenar
la ejecucin de la sancin, como reaccin, en razn del incumplimiento de la
obligacin; y si se acepta que los sujetos de un poder jurdico, esto es, de
la facultad (competencia) de producir normas jurdicas o de aplicarlas, no siempre son designados como sujetos de derecho, convendra limitar el concepto
de sujeto de derecho al de sujeto de una obligacin jurdica, distinguiendo
el concepto de sujeto obligado, del concepto de sujeto de un poder jurdico.
Pem en tanto que en el lenguaje jurdico tradicional la funcin de produccin
o aplicacin de normas jurdicas es atribuida a la comunidad jurdica, el con-

ESTTXCA

jVR01ca

179

cepto de sujeto de un poder jurdico coincide con el de rgano de derecho. lo'

Debe advertirse que al expresar que un individuo es sujeto de una obligacin
jurdica, o que tiene una obligacin, no se alude sino a que una conducta
determinada de ese individuo es contenido de una obligacin estatuida por el
orden jurdico, es decir, que la conducta contraria es convertida en condicin
de una sancin, y que con la expresin de que un individuo es sujeto de un
poder jurdico, de una facultad o de una competencia, o de que tiene un poder
jundico, una facultad o competencia, no se dice ms sino que, segn el
orden jurdico, actos determinados de ese individuo producen o aplican normas jurdicas, o que determinados actos de ese individuo participan en la
produccin o aplicacin de normas jurdicas. En el conocimiento. dirigido a las
normas jurdicas no interesan -lo que debe subrayarse permanentenientelos individuos en cuanto tales, sino slo determinadas acciones y omisiones
de los mismos, determinadas por normas jurdicas, configurando el contenido de las mismas. Cuando se dice que un individuo, como rgano de derecho, produce derecho o lo aplica, que un individuo, como sujeto de derecho,
acata o viola el derecho, slo se expresa as, en un lenguaje personalizado, la
distincin funcional que aparece entre dos tipos diferentes de conducta
humana determinados por el orden jurdico. Los conceptos personalizados de
"sujeto de derecho" y "rgano de derecho",lo6 no son conceptos necesarios
para la descripcin del derecho. Se trata, a la postre, de conceptos auxiliares
que, como el concepto de derecho reflejo, facilitan la exposicin. Su utilizacin
es admisible slo si se tiene conciencia de sus caractersticas. Poner claridad al
respecto es la tarea emprendida por la teora pura del derecho. Cuando ella
tambin utiliza esos conceptos, slo lo hace en el sentido aqu estah!ecido.
As como la ciencia jurdica tradicional pone en primer trmino, en el
concepto del derecho en sentido subjetivo, al facultamiento frente a la obligacin jurdica, de igual modo considera el sujeto de derecho, en primer
trmino, como sujeto de facultades y slo en segundo trmino, como sujeto de
obligaciones jurdicas. El concepto de sujeto de derecho se encuentra notoriamente en estrechsima relacin, en la teora tradicional, con su concepto de
derecho subjetivo como facultamiento. El concepto de un sujeto de derecho
como portador de un derecho subjetivo (en el sentide de facultad) es aqu,
en el fondo, no ms que una modificacin de ese concepto de derecho subjetivo, que, en lo esencial, ha sido recortado siguiendo el patrn del derecho de
propiedad. Como en e! concepto de derecho subjetivo, tambikn en el de sujeto
de derecho es determinante la representacin de una entidad jurdica independiente del orden jurdico, de una subjetividad jurdica que el derecho, por
1M Debe recalcarse, con todo, que el uso lingstico jurdico no es consistente, y que,
en especial. el demandante, que elerce un autntico poder jurdico, no es designado "61gano". Cf. supra, p. 158.
106 C f . supra, p. 155.

decir as, encuentra ya en el individuo, o en ciertos g m p , subjetividad a la

que tiene slo que reconocer, o necesariamente debe reconocer, si no quiere
perder su carcter de "derecho". La opoiicin entre el derecho en sentido
objetivo, y el derecho en sentido subjetivo, entre una objetividad jurdica y una
subjetividad jurdica, constituye una contradiccin lgica en la teora, en tanto
afirma simultneamente ambas como existentes. Esa contradiccin se expresa
de la manera ms evidente cuando se explica el sentido del derecho objetivo,
como norma heternoma, como una relacin obligatoria, inclusive como coao
cin, mientras que la esencia de la subjetividad jurdica consistira justamente
en la negacin de toda relacin obligatoria; consistira en la libertad en el
sentido de autodeterminacin o autonoma. As, Puchta, por ejemplo, escribe:
"El concepto fundamental del derecho es la libertad.. . el concepto abstracto
de libertad es: posibilidad de autodeterminarse en algn respecto.. . El hombre
es sujeto de derecho en cuanto le corresponde esa posibilidad de autodeterminarse, en cuanto tiene una voluntad." loa Es decir, por ser libre.
Es cosa evidente el carcter ficticio de esta definicin del concepto de subjetividad jurdica. Dado que, en la medida, en general, en que puede hablarse,
en el terreno jurdico, de una autodeterminacin del individuo, como sujeto
de derecho, a saber, en el terreno del llamado derecho privado, y en especial
tomando en cuenta el hecho del contrato como productor de derecho, como
negocio jurdico, slo encontramos una autonoma en un sentido muy limitado
e impropio. Puesto que nadie puede hacerse a s mismo de derechos, dado que
el derecho del uno slo aparece presuponiendo la obligacin del otro, y tal
relacin jurdica, segn el orden jurdico objetivo, por lo comn slo puede
constituirse, en el campo del derecho privado, a travs de las declaraciones
coincidentes de voluntad de dos individuos. Y ello solamente en tanto el
contrato es establecido, por el derecho objetivo, como hecho productor de
derecho; de suerte que la detenninacin jurdica proviene finalmente de ese d e
recho objetivo, y no del sujeto de derecho sometido a l, no pudiendo decirse
que en el derecho privado se d una plena autonoma.
Es fcil ver la funcin ideolgica de toda esta definicin conceptual, plena
de contradicciones, del sujeto de derecho como portador del derecho subjetivo.
106 C. F. Puchta, Cursus &r Instiiutionen, 109 ed., 1878, t. I. pp. 4-6. La wntndiccin,
consistente en considerar a la libertad como concepto fundamental del derecho, que, segn
Puchta, es, segn dice en el prlogo (op. cit., p. 8), tambikn norma, y, por ende. relacin
obligatoria, se hace ms aguda en cuanto esta teora del derecho por libertad no entiende
nicamente la autodeterminacin emprica. sino, por sobre todo, la libertad metafsica de
la wluntad. la Ihre wluntad humana fundada en su semejanza con la divinidad; pero al
mismo tiempo representa esa volusad humana mmo sometida a la voluntad divina. Asf,
dice Puchta (q.
cit., p. 1: "El hombre es semejante a dios por su libertad.. .",aunque en
la p. 6 afirme: "La bbertad no ha sido dada al hombre para que sea su voluntad misma su
finalidad y su pahn . . .": "El hombre tiene la libertad para llevar a cabo. mediante su libre
determinacin, la voluzitad de dios.. . En la obediencia a dios enconkamos la verdadera
libertad."

Se trata de mantener la idea de que la existencia del sujeto de derecho, como

portador del derecho subjetivo -es decir, como titular de propiedad privadaes una categora trascendente frente al derecho objetivo, al derecho positivo
creado y modificable por los hombres; la idea de una institucin que pondra
a la configuraci6n del contenido del orden jurdico un lmite insuperable. El
concepto de un sujeto de derecho, frente al derecho objetivo, como portador
del derecho subjetivo se hace as ms importante, cuando el orden jurdico,
que garantiza la institucin de la propiedad privada, es reconocido como un
orden mudable, siempre cambiante, creado por el arbitrio humano, y no como
un orden fundado en la eterna voluntad de dios, en la razn o en la naturaleza; sobre todo, cuando la produccin de ese orden se cumple a travs de una
experiencia democrtica. La idea de un sujeto de derecho, independiente en su
existencia del derecho objetivo, como portador de un derecho subjetivo que
quizs no sea menos, sino ms "derecho" que el derecho objetivo mismo,
servira para proteger la institucin de la propiedad privada de su eliminacin
por el orden jurdico. N o es difcil de entender por qu la ideologa de la
subjetividad jurdica se liga al valor tico de la libertad individual, al valor
tico de la personalidad autnoma, cuando en esa libertad se incluye siempre
la propiedad. 107 El orden que no reconoce al hombre como personalidad libre
107 Muy caracterstica, en este respecto, es la filosofa jurdica de Hegel (Grundlinien
der Philosophie des Rechts, obras completas editadas por Georg Lasson, t. vr, Philosophischen Bibliothek, t. 24, Leipzig, 1921). La esencia de la p~sonalidad se encuentra en la
libre voluntad. "La iiniversalidad de esta voluntad libre para si es la relacin formal
autoconsciente y simple, aunque carente de contenido, a su propia particularidad 4
esa medida, el sujeto es persona. En la personalidad encontramos que yo me s..
como el infinito, el universal y el libre" (prrafo 35). "La persona tiene que dar a
su libertad una esfera extema, para poder ser como idea" (prrafo 4 1 ) . Esta esfera extema
de la libertad es la propiedad. "La voluntad libre tiene por de pronto, p a no permanecer
como una voluntad abstracta, que darse existencia, y el primer material sensible de esa
existencia son las cosas, es decir, las cosas externas. La primera modalidad de la existencia
es la que debemos admitir como propiedad, la esfera del derecho formal y abstracto.. . La
libertad que aqu tenemos es lo que denominamos persona, esto es, el sujeto que es para si
mismo libre, y que se da existencia en las cosas" (agregado al prrafo 33). "En relacin con
las cosas externas, lo rawnable, es que yo posea propiedad" (prrafo 49). "Recien con la
propiedad la persona aparece como razn'' (agregado al prrafo 41). "La persona, que se
autodistingue, acta con respecto de otra persona, y slo tienen recprocamente existencia
como propietarios" (prrafo 40). De todo ello se sigue "que s610 la personalidad da derecho
sobre las cosas, y que de ahl el derecho personal sea esencialmente derecho real (de cosas)"
(prrafo 40). Adems, se sigue "la necesidad de la propiedad privada" (agregado al prrafo
46) y el rechazo del comunismo como contrario a la naturaleza del derecho, como delito.
Puesta que con la propiedad mi voluntad personal se me hace objetiva, como voluntad
particular, esa propiedad contiene el carcter de una propiedad privada.. . La idea platnica
del Estado contiene como principio general un delito contra la persona, al caracterizarla
como incapaz de propiedad privada. La representacin de una hermandad piadosa, o amis.
tosa, libremente lograda. entre los hombres, con comunidad de los bienes y prohibicin de]
principio de la propiedad privada, puede imaginarse fcilmente por quien desconoce la natu.
raleza de la libertad del espritu y del derecho, y no lo concibe en sus momentos especficosw
(prrafo 46). Son notorias las tendencias politicas de esta teora de la persona.

en este sentido, es decir, el orden que no garantiza el derecho subjetivo de

propiedad, sera un orden que en ningn caso debera ser considerado como
orden jurdico.
b ) La pasonu como persona fsica. La teora tradicional identifica el COIIcepto de sujeto de derecho con el de persona. Define: persona es el hombre
en cuanto sujeto de derechos y obligaciones. Pero como no slo los hombres,
sino tambin otros entes -como ciertos gmpos: asociaciones, sociedades annimas por acciones, municipios y Estados- pueden ser representados como
personas, se define el concepto de persona como el de "portador" de derechos
subjetivos y obligaciones jurdicas, donde portador puede ser no slo el hombre,
sino tambin esos otros entes. El concepto de un "portador" de derechos y
obligaciones jurdicas desempea un papel decisivo en la teora tradicionai
de la personalidad jurdica. Si el hombre es el portador de los derechos y obligaciones que interesan, se habla de una persona fsica; si son esos otros entes
los portadores de los derechos y obligaciones jurdicas en cuestin, se habla
de personas jurdicas. Se contrapone as la persona fsica, como una persona
"natural", a la persona jurdica, que sera una personalidad "artificial", construida por la ciencia del derecho, como no "real". Por cierto que existen tentativas de demostrar que la persona jurdica tambin es ",real". Pero esas
tentativas son tanto ms intiles cuando un anlisis ms minucioso demuestra
que tambin la llamada persona fsica es una constmccin artificial de la
ciencia del derecho; que la persona fsica slo es una persona "jurdica".
Si, en el caso de la persona jurdica, los derechos y obligaciones jurdicos
tienen que ser "sustentados" por algo que no es un hombre, en el caso de la
llamada persona fsica tambin aquello que "sustenta" los derechos y obligaciones, y que es comn a la persona fsica y a la jurdica, en cuanto ambas
son personas como "portadoras" de derechos y obligaciones, tiene que ser algo
distinto del hombre, que en el caso analizado aparece como portador, algo que
el hombre tiene en igual medida que los grupos considerados personas jurdicas. Se dice tambin, por cierto, que el hombre tiene personalidad, que el
orden jurdico otorga personalidad al ser humano, y no necesariamente a todos
los seres humanos. Los esclavos no son personas, carecen de personalidad
jurdica. La teora tradicional no niega que "persona" y "ser humano" son dos
conceptos distintos, aun cuando cree poder afirmar tambikn que, en los dere
chos modernos, a diferencia de los antiguos, todos los hombres son personas,
o tienen personalidad jurdica.
En qu consiste la situacin objetiva que la teora tradici~::: caracteriza
diciendo que el orden jurdico confiere al hombre, o a ciertos hombres, personalidad jurdica, la calidad de persona? En no otra cosa sino en que el orden
jurdico impone obligaciones y otorga derechos a los hombres. "Ser persona",
o "tener personalidad jurdica" es idntico a tener obligaciones jurdicas y

derechos subjetivos. La persona, como "portador" de obligaciones jurdicas

y derechos subjetivos, no es, por cierto, algo distinto de esas obligaciones y
derechos, como cuyo portador es representado. As como el rbol, del cual
en un lenguaje sustantivista, que es expresin de un pensamiento sustancializante, se dice que tiene tronco, ramas, hojas y flores, no constituye una
sustancia diferente de ese tronco, ramas, hojas y flores, sino que es su concepto
comprehensivo, la unidad de esos elementos. La persona fsica o jurdica que
"tiene", como su portador, obligaciones jurdicas y derechos subjetivos, es
esas obligaciones y derechos subjetivos; es un conjunto de obligaciones jurdicas
y derechos subjetivos, cuya unidad se expresa metafricamente en el concepto
de persona. La persona no es ms que la personificacin de esa unidad.
Si se investiga especialmente la situacin objetiva representada en la teora
tradicional como "los derechos y obligaciones de una persona jurdica", y si
se entiende por "derecho" un derecho subjetivo en el especfico sentido tcnico
de la palabra, es decir, el poder jurdico o competencia que se ejerce a travs de
una acci6n judicial, resulta que esos derechos y obligaciones tienen como contenido conducta humana al par que en el caso de una persona fsica, y que
en este sentido, y slo en ste, son derechos y obligaciones de hombres. Slo
mediante conducta humana puede ejercerse un derecho, cumplirse una obligacin o violrsela. D e ah que no pueda ser la referencia a un hombre la
caracterstica distintiva entre la persona fsica o natural y la persona jurdlca o
artificial. De ah que no pueda definirse tampoco la denominada persona
fsica, en oposicin a la juridica, como un hombre calificado de alguna suerte,
a saber, mediante el tener derechos y obligaciones. Semejante definicin tiene
que ser dejada a un lado, de igual modo que la definicin del derecho subjetivo
como un inters jurdicamente protegido. As como el derecho subjetivo n o
es un inters protegido por el derecho, sino la proteccin jurdica de un inters,
la persona fsica no es el hombre que tiene derechos y obligaciones, sino la
unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el comportamiento de
un hombre. Esta unidad recibe expresin tambin en el concepto de sujeto
de derecho que la teora tradicional identifica con la persona jurdica. Que
el hombre sea sujeto de derecho, es decir, que sea sujeto de derechos y obli.
gaciones, significa, como en lo que antecede se ha subrayado con nfasis, que
la conducta humana es contenido de obligaciones jurdicas y de derechos
subjetivos; es decir, que significa lo mismo decir que un hombre es persona,
o que tiene personalidad juridica. Lo que se presenta efectivamente en ambos
casos -tanto en la persona fsica, como en la jurdica- es conducta humana
como contenido de obligaciones jurdicas y de derechos subjetivos que configuran una unidad. Persona jurdica es la unidad de un conjunto de obligaciones
juridicas y de derechos subjetivos. Puesto que esas obligaciones jurdicas y esos
derechos subjetivos son estatuidos por normas jurdicas -o ms correctamente:

184

HANS XELSEN

puesto que esas obligaciones y derecho son normas jurdicas-, el problema de

la persona consiste, a la postre, en el problema de la unidad de un conjunto
de normas. La cuestin consiste en establecer cul sea, en uno y otro caso,
el factor que establece esa unidad.
La unidad de las obligaciones y derechos subjetivos, es decir, la unidad de
las normas jurdicas que aqu interesan, que constituye una persona fsica, est
dada en cuanto el contenido de esas obligaciones y derechos es la conducta de
uno y el mismo hombre; es la conducta de uno y el mismo hombre la determinada por esas normas jurdicas. La denominada persona fsica es, por lo tjmto,
no un hombre, sino la unidad personificada de las normas jurdicas que obligan
y facultan a uno y el mismo hombre. No se trata de una realidad natural,
sino de una construccin jurdica creada por la ciencia del derecho; de un
concepto auxiliar para la exposicin de hechos jurdicamente relevantes. En
este sentido, la denominada persona fsica es una persona jurdica.
La esencia de la persona jurdica, que
c) Ld p e r m iurdica (as&ones).
la jurisprudencia tradicional contrapone a la llamada persona fsica, puede
mostrarse de la manera ms intuitiva con un anlisis del caso tpico de tal
perjona jurdica: la sociedad dotada de personalidad jurdica. Tal sociedad es
definida, por lo comn, como una asociacin de hombres a la cual el orden
jurdico impone obligaciones y otorga derechos, que no pueden ser considerados obligaciones o derechos de los hombres que constituyen, como miembros,
la asociacin; de los hombres que pertenecen a esa asociacin. Justamente
porque esas obligaciones y derechos de alguna manera, por cierto, afectan los
intereses de los hombres que constituyen el grupo, pero no son, segn sostiene
la teora tradicional, obligaciones o derechos de ellos, se les interpreta como
de la asociacin, y sta es concebida como una persona.
Las relaciones jurdicas de una persoua jurdica son expuestas, poniendo por
caso, en la siguiente forma. Se dice, por ejemplo, que una sociedad alquila
una casa, o compra un inmueble. El derecho de usar la casa, es decir, de
excluir de ese uso a los no miembros del grupo; la propiedad del inmueble, es
decir, el derecho de explotar el fundo y excluir de esa utilizacin a los no
miembros del gmpo, es derecho de la asociacin, pero no derecho de los miembros. Si ese derecho fuera lesionado, es la asociacin, pero ningn miembro
aislado, el que debe iniciar la accin ante el tribunal correspondiente; y la
suma que sirve para reparar el dao provocado por la lesin, obtenida por
va de una ejecuciti forzosa civil, entra en el patrimonio de la asociacin, y
no en el patrimonio de los miembros particulares. La obligacin de pagar el
alquiler al locador de la casa, el precio al vendedor del fundo inmobiliario, o
el impuesto inmobiliario al municipio, es obligacin del grupo, pero no obligacin, de sus miembros, puesto que en caso de no cumplirse con esa obligacin, es decir, de incurrir la asociacin en delito, la demanda del locador, o

del vendedor, el proceso penal del funcionario fiscal no se dirige contra 10s
miembros, sino contra la asociacin en cuanto tal; y la ejecucin coactiva no
se cumple sobre los patrimonios de los miembros, sino sobre el patrimonio
de la asociacin. Hay casos, por cierto, en que el patrimonio societario no
alcanza, pudiendo entonces dirigirse la ejecucin forzosa sobre el patrimonio
de los miembros, es decir, casos en que la responsabilidad por el delito no
queda limitada a1 patrimonio del grupo, sino en que tambin los miembros
responden con sus patrimonios del delito. Pero el caso de la responsabilidad
limitada de la asociacin es justamente aquel en que pareciera estar muy pr6xima la admisin de una personalidad juridica del grupo.
En la exposicin de las relaciones jurdicas de un grupo, como personalidad
jurdica, aparecen dos tipos diferentes de enunciados. Por un lado la afirmacin
de que el grupo, como persona actuante, efecta ciertos actos, en especial
actos jurdicos, lleva a cabo un negocio juridico, por ejemplo, celebrando un
contrato, presenta una demanda, cumple una obligacin jurdica, O lesiona
con su comportamiento una obligacin jurdica, es decir, incurre en un delito.
As como que es sujeto de obligaciones jurdicas y de derechos subjetivos, en
cuanto el orden jurdico le impone obligaciones y le confiere derechos subjetivos. Con un enunciado del primer tipo, que se refiere al grupo como una
persona activa, siempre se describe la conducta de un hombre determinado,
mediante la cual la persoiia jurdica acta. Se trata siempre de la accin u
omisin de un hombre determinado que es interpretada como la accin u omi:
sin del p p o , referida a la persona jurdica y atribuida a ella. El hombre,
a travs del cual el p p o acta como persona jurdica, y cuyo comportamiento
es atribuido al grupo, es designado como rgano de la asociacin. El problema
de la asociacin, como persona activa, es el problema, ya tratado aqu, del
rgano comunitario, es decir, e! problema de la atribucin de la funcin desempeada por determinado individuo a la comunidad. Referido este problema
a la persona jurdica de la asociacin, la cuestin radica en establecer bajo
qu condiciones se interpretar la conducta de un hombre como conducta de
un grupo como persona jurdica; bajo qu condiciones se podr referir esa
conducta y atribursela a la persona jurdica;lo8 bajo qu condiciones un
hombre, en su carcter de rgano de una asociacin, ejecuta u omite determinada accin. Estrechamente relacionado con ello se encuentra el problema de
la asociacin como sujeto de obligaciones y de derechos subjetivos. Dado que
las obligaciones y los derechos subjetivos slo pueden tener por contenido
conducta humana, el orden jurdico slo puede imponer obligaciones o conce
der derechos a seres humanos. Con la afirmacin de que la asociacin, como
persona juridica, es sujeto de obligaciones y derechos, se describen obligaciones
y derechos que siempre son obligaciones y derechos de determinados hombres,
108 Cf.

supra, pp. 154 y

SS.

186

HANS KELSEN

en la medida justamente en que la conducta de esos hombres configura el

contenido de los mismos, siendo interpretados, sin embargo, como obligaciones
o derechos de la persona jurdica, refirindoselos a ella y atribuy6ndoselos. De
ah que aparezca desde el principio excluido suponer -pese a que as lo hace
la teora tradicional de las sociedades como personas jurdicas- que las obligaciones y derechos de las personas jurdicas no son, o no son de consuno,
obligaciones y derechos de seres humanos, es decir, en el sentido de la teora
tradicional: obligaciones y derechos de personas fisicas.
d ) Ld persom juddica como sujeto activo. Cuando dos o vanos individuos
pretenden llevar adelante, por cualquier razn, ciertos objetivos econmicos,
polticos, religiosos, bumanitanos u otros, dentro del dominio de validez de un
orden jurdico estatal, constituyen una asociacin, en tanto someten, conforme
a ese orden jurdico estatal, su comportamiento cooperativo dirigido a la realizacin de esos objetivos a un orden normativo particular que regula ese
comportamiento y constituye as la asociacin. La cooperacin de los individuos
que integran la ascciacin, orientada a la realizacin de los objetivos societarios, puede expresarse a traves de una organizacin que funcione con divisin
del trabajo. Entonces la asociacin constituye una sociedad, en cuanto as
se designa una agrupacin organizada, es decir, una agmpacin constituida por
un orden normativo que estatuye las funciones que deben ser desempeadas
por los individuos que son designados para las mismas de la manera determinada en los estatutos. Es decir, un orden normativo que establece rganos de
ese tipo que funcionan con base en una divisin del trabajo. loa El orden
normativo constitutivo de la asociacin es su estatuto, que adquiere validez
mediante un acto jurdico (negocio jurdico) determinado por el orden jurdico estatal. Si se considera solamente el derecho estatal, y no el derecho
internacional, el estatuto de una asociacin constituye un orden jurdico parcial, a diferencia del orden jurdico estatal que constituira el orden jurdico
total.
El estatuto regula el comportamiento de un conjunto de hombres que, en
tanto encuentran regulada su conducta por el estatuto, se convierten en miembros de la asociacin, perteneciendo a ella, configurndola. Se trata de expresiones metafricas que no dicen ms sino que ciertas conductas de esos hombres estn reguladas por un orden jurdico parcial. Como ya se subray en
pginas anteriores, esos hombres no pertenecen en cuanto tales a la comunidad
constituida por el estatuto, y designada como una asociacin, sino slo con
las acciones y omisiones determinadas por el estatuto. Slo csbe atribuir a la
agrupacin la accin u omisin determinadas en el estatuto. P-testo que en
la atribucin de un acto de conducta humana a la agrupacin, no se expresa
otra cosa sino la referencia de ese acto al arden normativo que lo determina
'm Cf. supra, pp. 157 y

SS.

y que constituye la comunidad que mediante esa atribucin es ~ersonificada.

De ah que toda conducta determinada por un orden normativo, atribuida
mediante ese orden a la agmpacin organizada, todo orden normativo que regule el comportamiento de un conjunto de personas -inclusive aquellos que
no establecen rganos que funcionan con base en una divisin del trabajo-,
pueden ser personificados, representndolos como una persona activa, de suerte
que todo "miembro" de una agrupacin constituida a traves de un orden
normativo, pueda ser considerado como "rgano" de la misma. Pero como en
los usos lingsticos slo son designados "rganos" aquellos individuos que,
mediante una divisin del trabajo y nombrados al efecto, desempean funciones atribuidas a la agrupacin, siendo, por lo tanto, slo "rganos" esos
individuos que los estatutos determinan, cabe diferenciar entre los "rganos"
y los "miembros" de una asociacin. Debe advertirse al hacerlo, que los
rganos societarios no slo pueden desempear, conforme al estatuto, funciones jurdicas -como modificar los estatutos, iniciar juicios, querellar perialmente, celebrar negocios jurdicos-, sino tambin otras funciones correspondientes a los objetivos que la agrupacin en cada caso tenga. Si se atribuyen
esas funciones a la agrupacin, se la representa como una persona activa,
dicindose que es la agrupacin la que acta, aunque slo sea un hombre que
el estatuto determina como rgano quien realiza un acto tambin determinado estatutariamente. Se recurre as, como ya se expuso en el anlisis de los
problemas generales relativos a la organicidad, a una metfora antropomrfica
que implica una ficcin del mismo tipo que la atribucin de los actos jurdicos
del representante legal al individuo representado incapaz de hecho. La desinteipretacin de la metfora antropomrfica, como si se tratara de un ente real,
como una suerte de superhombre, o de un organismo, es una hipstasis inadmisible de un recurso intelectual o concepto auxiliar que ha sido construido
con el fin de simplificar p hacer ms intuitiva la exposicin de una situacin
jurdica complicada. Semejante hipstasis no slo tiene como consecuencia un
oscurecimiento de la situacin que se describe, sino que conduce a problemas
ficticios, en cuya soliicin la ciencia se afana intilmente. Esos problemas ficticios desempean un papel especialmente desgraciado cuando el objeto de la
hipstasis es la persona jurdica del Estado, surgiendo entonces la pregunta
acerca de la relacin en que esa realidad se encontrara con el derecho, son
"su" derecho. Hablaremos del asunto ms adelante. 11
e) Ld persona jurdica como sujeto de obligaciones y derechos. Pero no slo
se utiliza esa metfora para representar a la agrupacin como una persona
activa, sino tambin cuando se la considera como sujeto de obligaciones y
derechos, donde con "derecho", conforme a los usos tradicionales del lenguaje,
no se entiende nicamente un derecho subjetivo en el sentido tcnico de la
110 Cf. infra,

pp. 289 y

SS.

palabra, esto es, un poder jurdico, sino tambin iina permisin positiva.
Estas obligaciones y derechos de la agrupacin son, en parte, los estatuidos
por el orden jurdico estatal, y en parte los estatuidos por el estatuto social,
fundndose en una autorizacin otorgada por el orden jurdico estatal. Los
primeros son obligaciones y derechos externos de la asociacin, los segundos,
internos. Pero el estatuto puede tambin normar obligaciones y derechos de
los miembros que no sern interpretados como propios de la asociacin, ni le
sern atribuidos. Externa, por ejemplo, es la obligacin de una asociacin de
pagar determinado impuesto, o el derecho de celebrar negocios jurdicos, O
de reclamar mediante una accin por el incumplimiento de obligaciona asumidas en su respecto, o el derecho a participar en una eleccin poltica, O de
dedicarse a ciertas actividades industriales. Interna, por ejemplo, es la obligacin de la asociacin de distribuir entre sus miembros las ganacias, el derecho
de obtener de sus miembros, como socios, determinada contribucin. El derecho correspondiente, el de obtener una participacin en las ganancias, y la
obligacin correspondiente, la de efectuar una contribucin como socio, son
considerados, con todo, derecho y obligacin de los miembros, no de la asociacin. En lo que hace a la cuestin de la esencia de la agrupacin como
persona jurdica slo se consideran las obligaciones y derechos que pueden ser
interpretados como propios de la asociacin.
Obligaciones y derechos tienen siempre, como ya se subray, como contenido la conducta de determinados hombres. Cuando el orden jurdico estatal
impone obligaciones o estatuye derechos, que sern entendidos como propios
de la asociacin; cuando se habla de las obligaciones y derechos de una asociacin, slo puede tratarse de obligaciones cuyo cumplimiento o violacin,
y de derechos cuyo ejercicio se efecta a traves del comportamiento de individuos pertenecientes a la asociacin. Y cuando se atribuyen a ella esas obligaciones y derechos, son esos individuos, en su calidad de rganos de la
misma, los que deben cumplir o violar las obligaciones en cuestin, o ejercer
los derechos referidos. De ah que sea el orden jurdico estatal, cuando -como
suele decirse- impone obligaciones a una sociedad, o le otorga derechos, el
que determina nicamente el elemento material de la conducta que es contenido de la obligacin o del derecho, dejando la determinacin del elemento
personal, es decir, del hombre que cumplir la obligacin o ejercer el derecho,
al estatuto, de suerte que la relacin entre el orden jurdico estatal y la persona
jurdica que l obliga o faculta, es la relacin entre dos rdenes jurdicos:
uno total y otro parcial. De esa manera se diferencia la manera en que el orden
jurdico estatal -hablando con la terminologa tradicional-, obliga o faculta
a una asociacin, como persona jurdica, de la manera en que ese mismo orden
jurdico estatal obliga o faculta a una persona fsica. En el ltimo caso, el
orden jurdico estatal determina inmediatamente no slo el elemento material,

sino tambin el elemento personal de la conducta, que constituye el contenido

de la obligacin o del derecho.
En el caso de las obligaciones y derechos internos de la agrupacin, el
estatuto determina tanto el elemento material como el personal de las conductas que configuran el contznido de la obligacin o del derecho. Las obligaciones internas pueden ser estatuidas de tal modo que el estatuto prescriba una
conducta a cuyo opuesta el orden jurdico estatal enlace una sancin. Las obligaciones internas de la asociacin pueden ser estatuidas de tal suerte que el
estatuto especifique obligaciones de los miembros, cuyo cumplimiento pueda
ser reclamado, conforme al orden jurdico estatal, mediante una accin que
un individuo determinado por el estatuto, deba incoar en su calidad de rgano
de la asociacin.
a) Obligaciones de 1<1 persona jurdica. En lo anterior se supuso que el orden
jurdico estatuye una obligacin con respecto de determinada conducta, que
ordena una determinada conducta, cuando la conducta contraria, que es comportamiento de un individuo humano, es convertida en condicin de una
sancin; y que un individuo est jurdicamente obligado a determinada conducta, siendo sujeto de la obligacin, cuando la conducta obligada de ese
individuo es condicin de una sancin que ha de dirigirse, como consecuencia
de esa conducta, contra el mismo u otro individuo. La conducta constitutiva de
la condicin de la sancin, la conducta prohibida, es lo ilcito (el delito),
siendo la sancin la consecuencia de la ilicitud. Por ende, el sujeto de la obligacin jurdica es aquel individuo que, con su conducta, puede suscitar o evitar
la sancin, es decir, incumr en el delito, u omitirlo: el delincuente potencial.
Si se acepta este concepto de obligacin jurdica, slo puede considerarse a un
individuo capaz de obligarse, si es capaz de delinquir. "'
La situacin que se presenta cuando el orden jurdico estatuye una obligacin que, en cuanto tal, es atribuida a una asociacin como persona jurdica,
consiste en que el orden jurdico determina una conducta, a cuya conducta
contraria enlaza una sancin, dejando la determinacin del individuo que mediante su comportamiento puede evitar o suscitar la sancin, al estatuto societario, determinando la sancin de tal manera que la misma no sea interpretada
como dirigida contra ese individuo, sino contra la asociacin. Es decir, la responsabilidad del incumplimiento de la obligacin, el sufrir el mal en que la
sancin consiste, puede ser atribuida a la asociacin. Ms adelante se investigar en qu reposa esa atribucin; aqu quede establecido, por de pronto, que
la obligacin -sin el auxilio de la ficcin de una atribucin- es obligacin
del individuo que mediante su conducta puede cumplir o violar la obligacin,
pero que el incumplimiento de la obligacin no hace responsable a ese individuo, sino que responsabiliza a otro individuo, u otros individuos, sea personal
11'Cf. pp. 162, 165.

o patrimonialmente. En tanto el estatuto determina el individuo que puede

cumplir o violar la obligacin con su conducta; en tanto slo a este individuo,
y nicamente a l, faculta para realizar esa conducta, y ello significa, en el
sentido ms amplio de la palabra: lo autoriza, determina tambikn indirectamente esa conducta. De ah que pueda referirse esa conducta, que cumple o
viola la obligacin, de un determinado individuo y, por ende, tambin la
obligacin cumplida o violada, ser referida al estatuto, esto es: al orden normativo parcial constitutivo de la asociacin. esta es la situacin que se presenta
cuando se atribuye la obligacin a la asociacin como persona jurdica, cuando
la asociacin es vista como sujeto obligado, y el individuo que efectivamente la
cumple y la viola, como rgano de la misma. Con esta atribucin ficticia la persona jurdica es considerada como capaz de obligarse y como capaz de delinquir.
El problema de la capacidad de obligarse, as como el problema, tan manido
y estrechamente ligado al primero, de la capacidad delictiva de las asociaciones
como personas jurdicas, son problemas -y ello debe subrayarse de la manera
ms enftica- de atribucin, siendo la atribucin -como ya se seal anteriormente- una operacin intelectual que puede llevarse a cabo, pero que no
es necesario efectuar, puesto que la situacin que aparece cuestionada puede
ser descrita tambikn sin el recurso auxiliar de esa operacin intelectual, que en
todos los casos y, especialmente, en el caso de la atribiicin de un delito a !a
asociacin, involucra una ficcin. Puesto que el delito es un acto de conducta
humana y, por consiguiente, siempre es efectuado por un hombre determinado.
De hecho, la operacin de la atribucin, de una conducta humana determinada por un orden normativo, a la comunidad constituida por ese mismo orden,
no se cumple, como los usos del lenguaje lo muestran, de una manera muy
consistente, dado que no siempre se adoptan los mismos criterios. Puesto que
en esa operacin -como ya se indicar- slo se expresa que una conducta
humana se encuentra determinada, como condicin o consecuencia, por el
orden normativo constitutivo de la asociacin, es posible avanzar ms o menos
en la atribucin a la comunidad constituida por el orden, de la conducta
determinada por el mismo. Si por "rgano" de la asociacin s610 se considera
el individuo que acta de manera especfica con base en cierta divisin del
trabajo, en tanto se encuentra facultado, "? en el sentido estricto de la palabra,
para una conducta determinada por el orden constitutivo de la asociacin, se
admitir que ese individuo no acta como rgano de la comunidad y, que por
tanto, no corresponde atnbuir a sta su comportamiento cuando esa conducta
no se encuentre autorizada, en ese sentido estricto, por el orden normativo
constitutivo de la comunidad. Si se acepta que el estatuto social slo faculta
a sus rganos a cumplir, y no a violar, las obligaciones estatuidas por el orden
112 Cf. sufra,

p. 156.

jurdico estatal, y, fundndose en ese orden estatal, slo puede facultar para
el cumplimiento, pero no para la violacin de esas obligaciones, resultar
que la asociacin no tiene capacidad delictiva. Pero como nada impide atribuir a la asociacin el cumplimiento de la obligacin a que el rgano es estatutariamente facultado, es posible considerarla sujeto de una obligacin que
puede cumplir, pero que no puede violar, mnsiderndosela en un sentido limitativo, como capaz de obligarse sin que aparezca como capaz de delinquir.
El reproche de que tal cosa es inaceptable, habida cuenta del concepto aqu
desarrollado, de obligacin jurdica, segn el cual slo es capaz de obligarse
quien es capaz de delinquir, carece de objeto puesto que la situacin efectiva,
descrita sin recurrir a la operacin ficticia de atribucin, muestra que slo
el individuo, y no la asociacin, puede estar jurdicamente obligado y ser capaz
de obligarse, y que es su conducta la que puede cumplir o violar la obligacin.
D e que, en el primer caso, considerndosele rgano de la asociacin, se atribuya su conducta a la misnia, no se sigue necesariamente, de que tambin
deba considerrsele en igual foriiia eri el segundo caso, y que su conducta
tenga que ser atribuida a la asociacin. Esta atribucin siempre es posible,
pero nunca necesaria. De heclio, con todo, la asociacin es vista como capaz
de delinquir, es decir, efectivamente se le atribuyen, en los usos del lenguaje,
el incumplimiento de ciertas obligaciones estatuidas por el orden jurdico
estatal. Se afirma que una sociedad, como persona jurdica, ha dejado de pagar
un iiiipuesto que le corresponda, incurriendo as en un delito punible; se dice
que una sociedad, como persona jurdica, ha omitido pagar el alquiler de una
casa por ella alquilada, ha omitido pagar el precio de una cosa por ella comprada, incurriendo as en un delito civil; es decir, se atribuye a la asociacin
el correspondiente delito, se considera a la asociacin como autor del delito,
como delincuente, pudiendo scr considerada, en consecuencia, como sujeto
de las obligaciones violadas -o cumplidas- mediante esos actes delictuosos;
es decir, cabe tambin atribuirle esas obligaciones. Pero si se atribuye a la
asociacin no slo el cumplimiento de las obligaciones, sino tambin la violacin de las mismas, debe admitirse que el individuo facultado por el estatuto
para dar cumplimiento a esas obligaciones, tambin es rgano de la asociacin cuando acta fuera de esas facultades en sentido estricto, cuando no
cumple, sino que con su conducta viola, las obligaciones impuestas a la asociacin. Ello es perfectamente posible cuando se admite que mediante la atribucin de una conducta humana a una asociacin slo se expresa que esa
conducta de alguna manera est determinada por el estatuto constitutivo de
la asociacin; que la atribucin a la asociacin slo expresa la referencia a los
estatutos. Y que la conducta contraria a la obligacin, a la cual el orden jurdico estatal enlaza una sancin, est como se mostr en lo anterior, determinada por el estatuto, en cuanto ste determina cul sea el individuo que
con su conducta pueda cumplir o violar la obligacin. Cuando, por ejemplo,

192

M N S -EN

el estatuto estatuye que los impuestos que el orden jurdico estatal impone
a la asociacin deben ser pagados por determinado rgano societario, con dinero extrado de su patrimonio, slo ese rgano puede dejar de cumplir la obligacin de pagar el impuesto; y, por ende, esa conducta, que viola la obligacin de la sociedad, y que est directamente determinada por el orden jurdico
estatal, esta tambin indirectamente cudeterminada por el estatuto.
Cuando una conducta prohibida por el orden jurdico estatal, un delito,
no es atribuido a una asociacin, ello sucede porque el estatuto que facultara,
en el sentido estricto de la palabra, a tal conducta, sera, por regla general,
tan nulo o anulable, conforme al orden jurdico estatal, como un contrato
que obligara a una de las partes a llevar a cabo una conducta jurdicamente
prohibida. Pero no es necesario que las cosas as se presenten. No es imposible
que, conforme al orden jurdico estatal, tenga valida el estatuto que faculte
a una conducta prohibida segn aquel orden. Si el rgano social estuviera
facultado, o inclusive obligado, por el estatuto, a cumplir la conducta que el
orden jurdico estatal prohibe, es decir, en este segundo caso, que el estatuto
enlazara a la conducta contraria una obligacin, impuesta por el orden jurdico estatal, de reparar los daos provocados por esa conducta, se presentara
la situacin ya dichana en que tanto una conducta determinada, como su
contraria, son condiciones de una sancin, a saber: la primera conducta es
condicin de la sancin dirigida contra el rgano, y la segunda, condicin de
la dirigida contra la asociacin. 11' La situacin puede ser descrita en dos enunciados jurdicos que no se contradicen lgicamente. Pero la situacin que as
se describiera, es, desde un punto de vista poltico-jurdico, altamente indeseable. Para evitarla, el orden jurdico estatal puede determinar que la obligacin
estatutaria de llevar a cabo una conducta prohibida por el orden jurdico
estatal, sea considerada invilida; es decir, nula o anulable. Si tal cosa no pasa,
cabe que el delito cometido, de acuerdo con el estatuto, por el rgano social,
sea atribuido a la asociacin misma que el estatuto constituye, cuando la
atribucin queda limitada a una conducta autorizada, en sentido estricto,
por el estatuto. De hecho no corresponde considerar siempre como nulas o
anulables las normas de un estatuto social cuando facultan conductas antijurdicas. La asamblea de una sociedad annima por acciones puede resolver,
fundndose en el asesoramiento favorable de su consejero jurdico, no pagar
determinado impuesto, impartiendo al rgano social correspondiente las iiistmcciones pertinentes. Si, en consecuencia, el impuesto no es pagado, pero la
autoridad fiscal resuelve, en un proceso fiscal dirigido contra la sociedad
annima, que la falta de pago del impuesto constituye un delito, condenn118 Cf.

supra, pp. 26 y SS.

Situacin semejante aparece tambiin en el caso que se considerar ms adelante, en
que el orden jurdico internacional prohibe cierta conducta de los Estados, conducta que el
orden jurdico atatal hace obligatoria para un brgano estatal. Cf. infra, pp. 330 y 8s.
'1'

dose, en consecuencia, a la sociedad al pago del impuesto y a una multa,

ordenndose la ejecucin forzosa del patrimonio social en caso de falta de
pago, acaece que la conducta ilcita del rgano social competente, autorizada
por el estatuto, o en norma establecida fundndose en el estatuto, es atribuida
a la sociedad, sin que se suponga que el comportamiento ilcito se hubiera
producido excediendo las facultades de los rganos, que los individuos que
efectivizaron esas conductas no actuaron como rganos de la asociacin; es
decir: que no actuaron en forma atribuible a la asociacin; que el estatuto
que faciilt esa conducta y, en especial, la norma individual que facult u
oblig a un rgano a no pagar el impuesto era nulo.
SI la atribucin de un delito cometido por un rgano o un miembro de
la sociedad es condicionada a que el delito haya sido autorizado, en sentido
estricto, por el orden constitutivo de la asociacin, debe tomarse en cuenta
entonces que la respuesta a la pregunta de si la atribucin a la asociacin
es posible, depende de la interpretacin de este orden. La cuestin puede
teiier actualidad en el caso del procesamiento por delitos polticos cometidos
por mienlbros u rganos de una organizacin poltica. Aun cuando el estatuto de la organizacin no contenga disposicin expresa alguna que faculte a
cometer el delito juzgado, puede aceptarse, con todo, que el delito fue cometido de acuerdo con los estatutos, cuando el rgano o miembro de la orgailizaciii actu, al cometer el delito, e11 el sentido de los objetivos, no normados expiesamente, pero tcitamente aceptados de la organizacin.
Por lo dems, la atribucin de una conducta ilcita, autorizada por el estatuto, a la asociacin, puede producirse en base de un estatuto sin ~alidez.
Puesto que esa operacin intelectual, altamente discrecional, no tiene ningii carcter jurdicamente relevante, un estatuto que, desde el punto de vista
del orden jurdico es invlido, puede servir de esquema interpretativo. As
sucede cuando se atribuye a organizaciones polticas, que pese a estar jurdicamente proliibidas, actan sin embargo conforme a estatutos secretos que
faculta11 a sus rganos o miembros a cometer delitos polticos, caracterizndola como organizacin subversiva, delictuo~a."~
Si la pregunta por el "sujeto" de una obligacibn, considerada obligacin
de una asociaciii, tiene que ser contestada sin recurrir al auxilio de una
atribucin, slo aparece -como ya se estableci- como sujeto de la obligacin el individuo que mediante su conducta puede cumplir o violar la obligacin, es decir, el rgano social correspondieiite. Si se toma en cuenta que
"5 En la Carta del Tribunal Internacional, que es parte integrante del llamado Acuerdo
de Londres para la persecucin y castigo de los criminales importantes de guerra del Eje
ruropeo, se dice, en el articulo 99: "Al procesar a cualquier miembro. individuo de cuaiquier grupo u organizacin. el tribunal puede declarar (en relacin con cualquier acto por
el crial el indinduo pueda ser condenado), que el grupo u organizacin de la cual el
iiidividuo o hubiera miembro, es una asociacin delictuosa."

1%

HANS MLSEN

las obligaciones aqu consideradas son principalmente obligaciones jurdicas

patrimoniales, que han de cumplirse no sobre el patrimonio propio del rgano, sino sobre un patrimonio que, en cuanto tal, es considerado patrimonio
de la asociacin, y que, sin auxilio de esa atribucin -como veremos- puede
ser visto como un patrimonio comn (colectivo) de los miembros, la obligacin de la asociacin puede entenderse como la obligacin comin (colectiva)
de los miembros de la asociacin: es decir, la obligacin en cuestin puede
ser atribuida con igual ttulo tanto a la persona jurdica constituida por la
asociacin, como a los miembros de la misma. Corresponde advertir, con todo,
que para describir la situacin objetiva dada no se necesita de ninguna de
esas atribuciones.
As como la obligacin atribuida a la asociacin no debe cumplirse sobre el
patrimonio propio de los rganos sociales, sino sobre el patrimonio que es considerado como de la asociacin misma, tambin la sancin que el orden jurdico
estatal estatuye para el caso de incumplimiento de esa obligacin, es decir, la
ejecucin forzosa, se cumple, no sobre el patrimonio del rgano, sino sobre el
patrimonio que se atribuye a la asociacin. Fnndndose'en esa atribucin, cabe
hablar de una sancin dirigida centra una asociacin, y tambin, de la responsabilidad de la asociacin por incumplimiento de la obligacin que un individuo determinado por el estatuto tiene que satisfacer en su calidad de rgano
social.

p) Responsablidad de la F r s o m jurdica. Si se excluye la responsabilidad delictiva de la persona colectiva, ello de ninguna manera excluye la posibilidad
de su responsabilidad; slo que no se trata de responsabilidad de la agrupacin
por un delito propio, es decir, atribuible a ella, sino de una respoiisabilidad por
delito ajeno, esto es: responsabilidad por el delito en que ha incurrido un
individuo determiaado por el estatuto para cuinplir esa obligacin. Responsable de un delito es el individuo contra el cual se dirige el acto coactivo que
funciona como sancin, acto condicionado por el delito. Cuando la sancin
consiste en la privacin coactiva de valores patrimoniales, responde el individuo, que tiene la disposicin de su patrimonio y contra el cual se dirige el
acto coactivo, con su persona; y el individuo, que es sujeto de los derechos
subjetivos en que el patrimonio consiste, con su patrimonio sobre el cual se
cumple la ejecucin forzosa. En el caso de una agrupacin, la disposicin sobre
el patrimonio que interesa corresponde a un rgano social. Si, como reaccin
frente al incumplimiento de una obligacin impuesta a la asociacin por el
orden jurdico estatal, se ejecuta coactivamente ese patrimonio, el acto coactivo se dirige contra el rgano que tambin responde con su persona por el
incumplimiento de la obligacin; en tanto la asociacin es vista mino sujeto
titular de ese patrimonio, puede decirse que la asociacin responde con su
patrimonio. De hecho la asociacin es considerada titular de ese patrimonio

en cuanto, en los usos corrientes del lenguaje, se le atribuyen los derechos que
constitiiyen ese patrimonio. Pero como veremos, tambin pueden interpretarse
esos derechos como derechos comunes o colectivos de los miembros de la asociacin, es decir, atriburselos a los miembros como derechos subjetivos colectivos. Se trata, en todo caso, de una interpretacin ms realista que aquella
que construye una persona ficticia como portadora de los derechos. Cabe decir
entonces que los miembros de la asociacin responden con su patrimonio
colectivo del incumplimiento, por parte de un rgano social, de una obligacin
impuesta a la asociacin por el orden jurdico estatal. Si se habla de responsabilidad social por incumplimiento de sus obligaciones constituidas mediante
una ejecucin civil, se alude a una situacin objetiva cunsistente en que el
rgano, al que corresponde disponer del patrimonio, patrimonio sobre el cual
ha de cumplirse la ejecucin forzosa, responde personalmente y la asociacin,
o los miembros de la misma, responden con aquel patrimonio que es considerado patrimonio social, o patrimonio colectivo de los miembros de la asociacin. Si se habla de responsabilidad de la asociacin, se atribuye as a ella
el sufrir el mal que importa la privacin coactiva de valores patrimoniales
correspondientes a un patrimonio que es visto como patrimonio social, o como
patrimonio colectivo de los miembros de la asociacin. Si el cumplimiento de
la obligacin estatuida por el orden jurdico estatal ha sido asumida por el
estatuto como contenido de una obligacin del rgano correspondiente, en
tanto el incumplimiento de esa obligacin del rgano acarrea tina pena que se
impone al rgano, esta responsabilidad individual penal del rgano se agrega
a la responsabilidad de la asociacin (en el sentido que acaba de indicarse).
Si la asociacin es considerada sujeto de derechos patrinioniales, la representacin de la responsabilidad social por delitos que son condicin de una
ejecucin forzosa en el patrimonio, no ofrece dificultad. Una dificultad aparece
cuando se formula la pregunta de si una sociedad puede ser responsabilizada
por delitos que sean condicin de otras sanciones, a saber: de penas de privacin de libertad o, inclusive, de la pena capital, cometidos por individuos facultados al efecto, en el sentido estricto de la palabra, por el estatuto pblico o
secreto, sea vlido o invlido, pero eficaz en los hechos. Parece, en realidad,
una representacin absurda pensar que pueda imponerse una pena de privacin
de libertad, o una pena de muerte, a una persona colectiva. Slo puede privarse,
coino pena coactiva, de la libertad o de la vida, a los hombres. Pareciera
iiiiposihle atribuir a una asociacin el tener que sufrir esos males. Pero si se
considera que de ninguna manera se tiene por absurdo decir que se impone
una multa a una corporacin, con lo cual no se dice ms sino que la ejecucin
forzosa se ha cumplido sobre el patrimonio de la asociacin, patrimonio que,
visto realistamente, no es sino el patrimonio colectivo de sus miembros; y, por
ende, que enunciar que una asociacin es penada por un delito slo significa
que sus miembros resposden colectivamente por el delito, entonces el pensa-

miento de una pena privativa de libertad, o una pena de muerte, impuesta a

una sociedad, pierde su carcter paradjico. Un orden jurdico estatal puede
establecer, apartndose del principio normalmente mantenido en el derecho
penal de la responsabilidad individual, que si un individuo, en su calidad de
miembro u rgano de una organizacin -prohibida o no, secreta o pblicaincurre en un delito, no slo ese individuo, sino todos los miembros, o algunos
rganos especialmente importantes de la organizacin, deben ser castigados
con prisin o muerte. Ello quiere decir que el orden jurdico puede estatuir
una responsabilidad colectiva que se hace efectiva a travs de una pena privativa de libertad o una pena de muerte. Entonces no es absurdo ya considerar
esta responsabilidad colectiva de los miembros de la organizacin, como una
pena impuesta a la organizacin; es decir, atribuir el padecer la pena a la
asociacin, como no lo es referirse a la ejecucin forzosa dirigida contra el
patrimonio social, llevada a cabo en forma de una responsabilidad colectiva
de sus miembros, interpretada como dirigida contra la asociacin, o decir, en
caso de una multa pecuniaria, que la persona jurdica es sancionada. Pero
es verosmil que, si una ley penal estatuyera la responsabilidad colectiva aqu
aludida, no se atribuira la pena de privacin de libertad o de muerte padecida
por determinados hombres a la organizacin, puesto que el lenguaje se resistira a expresar en ese caso la operacin intelectual de la atribucin.
y ) Derechos subjetivos de la persona jurdica. Cuando se atribu!e a una
persona colectiva un derecho subjetivo en sentido tcnico, cs decir, cl poder
jurdico de reclamar mediante una accin ante el incumplimiento de una obligacin, o, lo que significa lo mismo, por la violacin de un derecho reflejo,
ese poder jurdico tiene que ser ejercido por un rgano determinado por el
estatuto. Sujeto de ese derecho es el rgano. La atribucin a la persona colectiva recibe expresin en cuanto el estatuto determina cmo ha de ejercerse
ese poder jurdico. Si se trata de una obligacin de hacer, cuyo incumplimieiito
debe reclamarse mediante ese poder jurdico, la prestacin debe otorgarse ante
aquel rgano de la asociacin que, conforme al estatuto, debe recibirla. Si se
trata de una obligacin pasiva de omisiii, especialmente en el caso del derecho
de propiedad, de la obligacin de consentir la disposicin sobre determinada
cosa, es el rgano de la asociacin, al que segn el estatuto corresponde el
disponer quin sea aquel en cuyo respecto aparece esa obligacin pasiva. El
estatuto, sin embargo, puede determinar que el uso de la cosa corresponda a
los miembros, pero debe entonces reglar ese uso entre ellos; corresponde enIleCon todo corresponde advertir que cuando se toman en cuenta las relaciones internacionales, parea muy razonable afirmar que un Estado hace la guerra a otro Estado, aun
niando los actos coactivos a que la g u m consiste: matanzas, lesiones y heridas, toma de
prisioneros, s6l0 estn dirigidos conba hombres en cuanto miembros del Estado, pero el
sufrimiento de esos males es atribuido al grupo como persona jurdica estatal. Cf. infra,
pp. 323, 326 y SS.

tonces aceptar esa reglamentacin como una forma de disponer de la cosa.

Si se habla de una obligacin a favor de la asociacin, o de un derecho reflejo
de la misma, con esa atribucin se expresa que el estatuto determina cules
son los individuos en cuyo respecto se da la obligacin de dar o de no hacer.
Se trata, como en el caso de la atribucin de un poder jurdico a la asociacin
como persona jurdica, de una referencia al orden jurdico parcial as personificado, que constituye la asociacin.
Considerando que el poder jurdico en cuestin tiene que ser ejercido en el
inters de los miembros de la asociacin, y que el cumplimiento de los derechos
reflejos constitutivos de esas obligaciones, a la postre deben beneficiar a los
miembros de la asociacin, puede efectuarse la atribucin tambin directamente a esos miembros y hablarse de derechos colectivos de los miembros.
Entonces el patrimonio compuesto por esos derechos, puede ser considerado
tanto patrimonio de la asociacin como persona jurdica, como patrimonio
colectivo de los miembros de la asociacin, y la ejecucin forzosa que se cumpla sobre ese patrimonio, puede ser vista como una responsabilidad de la asa
ciacin, o como una responsabilidad colectiva de sus miembros.
Las obligaciones y derechos que la jurisprudencia tradicional atribuye a la
asociacin como persona jurdica son, por ende, como todas las obligaciones
y derechos, obligaciones y derechos de seres humanos, en el sentido de que
tienen por contenido el comportamiento de determinados hombres. No tienen
por qu ser atribuidos a la asociacin, como persona jurdica, como su portador,
y en especial no tienen por qu serlo en cuanto obligaciones y derechos no
considerados propios de hombres, esto es, como no correspondientes a los miembros de la asociacin, dado que es posible, como se mostr, atriburselos a los
miembros como obligaciones y derechos colectivos. Con todo subsiste una
diferencia entre esas obligaciones y derechos, y aquellos que, segn la teora
tradicional de las sociedades como personas jurdicas, no les son atribuidos.
Se trata, a diferencia de esas obligaciones y derechos colectivos de los miembros, de obligaciones y derechos individuales -a diferencia de los colectivos-;
y la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones atribuidas a la
asociacin por la teora tradicional, es responsabilidad colectiva de los miembros. Estos responden con su patrimonio colectivo. Tal responsabilidad cdectiva por el incumplimiento de una obligacin atribuida a la asociacin, puede
ser estatuida, pero no es necesario que lo sea, como una responsabilidad colectiva de los miembros. A esa responsabilidad colectiva puede agregarse, como
ya se indic, la responsabilidad individual de los rganos sociales, en cuyo
respecto el estatuto ha convertido en obligacin el cumplimiento de las obligaciones impuestas a la asociacin por el ordenamiento jurdico estatal; y la
responsabilidad de la asociacin no tiene por qu limitarse al patrimonio co.
lectivo de los miembros. Ms bien, para el caso en que el patrimonio social, o
el patrimonio colectivo de los miembros no alcance, cabe establecer, para

198

HANS KELSEN

cubrir los daos provocados por el incumplimiento de las obligaciones atribuidas a la asociacin, la responsabilidad individual de los miembros, es decir,
la responsabilidad de los niiembros con sus patrimonios individuales. En esto
reside la distincin entre asociaciones con responsabilidad limitada y sociedades
con responsabilidad ilimitada.
La atribucin de una obligacin que debe ser cumplida por un rgano social,
y de un derecho, que se ejerce mediante la interposicin de una demanda por
parte de uii rgano social, a la asociacin, es del mismo tipo que la atribucin
de obligaciones que deben ser cumplidas por el representante legal, y de derechos cuya efectivizacin se logra mediante la demanda del representante legal,
al incapaz de hecho representado. Se da una diferencia en tanto la atribucin
en casn de actuacin del rgano se efecta a la asociacin pensada mmo persona jurdica, y no a un individuo humano. El rgano social "aparece en lugar
de" (o representa) la persona jurdica de la asociacin. Si se reconoce que las
obligaciones y derechos en discusin pueden ser atribuidos a los miembros de
la asociacin, como obligaciones y derechos colectivos, entonces cabe mnsiderar el rgano social como el representante estatutariamente establecido de
los iiiiembros de la persona colectiva. La coiicertacin del estatuto es el negocio
jurdico con el cual se crea esta relacin entre rgano social y miembros asociados. La pregunta, miltiples veces planteada, por la diferencia entre rgano
jurdico y representante es un interrogante por la atribucin. La representacin
es, como el rgano, una forma de atribuciii; representante es un individuo en
tanto y en cuanto sus actos, y las obligaciones cumplidas mediante esos actos,
o los derechos ejercidos, son atribuidos a otro individuo, el rgano, en tanto
y en cuanto sus actos, y las obligaciones cumplidas mediante esos actos y los
derechos ejercidos son atribuidos a una asociacin como persona jurdica. Vale
decir: en cuanto son referidos a la unidad de un orden normativo que, mediante esa atribucin, es personificado.
f) La persona jurdica como concepto auxiliar de la ciencid del derecho. El
resultado del anlisis precedente de la persona jurdica es que sta, al igual que
la denominada persona fsica, es una construccin de la ciencia del derecho.
En cuanto tal, es tan poco una realidad social, como -lo que, con todo, a
veces, se supone- una creacin del derecho. Cuando se afirma que el orden
jurdico otorga a un hombre personalidad jurdica, slo se quiere decir que el
orden jurdico convierte ai comportamiento de un hombre en el contenido de
obligaciones y derechos. Es la ciencia del derecho la que da expresin a la
unidad de esas obligaciones y derechos mediante el concepto de persona fsica
diferente del concepto de hombre, concepto al que cabe recurrir, como concepto auxiliar, en la exposicin del derecho, sin que sea necesario hacedo,
puesto que la situacin creada por el orden jurdico tambin puede ser descrita
sin recurso a ese concepto. Cuando se dice que el orden jurdico concede a

una agrupacin personalidad jurdica, ello significa que el orden jurdico estatuye obligaciones y derechos cuyo contenido es la conducta de seres humanos
que son los rganos o los miembros de la asociacin constituida por los estatutos, y que esta compleja situacin puede ser descrita con ventajas, en cuanto
de una manera relativamente ms simple, mediante el recurso auxiliar de una
personificacin del estatuto constituyente de la asociacin; pero esta personificacin, y su resultado, el concepto auxiliar de persona jurdica, es un producto
de la ciencia que describe el derecho, y no un producto del derecho mismo.
Ello no se ve modificado por el hecho de que tambin la autoridad creadora
de derecho, el legislador, se puede s e ~ de
r ste, como de cualquier otro
concepto creado por la ciencia jurdica. Como ya se subray en lo anterior, todo
orden normativo que regule el comportamiento de un conjunto de individuos
puede ser personificado; cabe referir las conductas que ese orden determina,
as como las obligaciones que mediante esas conductas se cumplen, o los
derechos que con ellas se hacen valer, a la unidad de ese orden, atribuyndolas
a la persona jurdica as construida. Si, como sucede a veces, se distingue
entre asociaciones (sociedades) con personalidad jurdica, y aquellas que carecen de esa personalidad jurdica, ello deriva de que se utiliza un concepto
estrecho de personalidad jurdica, hablando slo de ella cuando el orden jurdico contiene disposiciones especiales, como, por ejemplo, cuando los miembros
slo responden con el patrimonio colectivo, o responden con l en primer trmino. Pero tambin un concepto ms estricto de este tipo de la persona jurdica es una constmccin de la ciencia del derecho, un concepto auxiliar al que
se puede recurrir en la exposicin del derecho, pero que no es de uso necesario.
El derecho crea obligaciones y derechos que tienen por contenido a la conducta
humana, pero no a personas. As como no corresponde reconocer a la ciencia
del derecho una funcin propia del derecho mismo, tampoco debe confundirse
una funcin de la ciencia jurdica con una funcin del derecho.
g) Superacin del dualismo entre el derecho m sentido objetivo y al derecho
en sentido subjetivo. Para la jurispmdencia tradicional, el sujeto de derecho
representa -en tanto persona fsica o jurdica-, con "sus" obligaciones y
derechos, el derecho en sentido subjetivo; el facultamiento caracterizado como
derecho subjetivo no es ms que un caso especial de esta representacin amplia. Y el derecho, en este sentido subjetivo amplio, se contrapone el derecho
objetivo, al orden jurdico, es decir, a un sistema de normas, como un dominio
distinto de aqul. La teora pura del derecho deja a un lado este dualismo, en
tanto disuelve el concepto de persona en el de personificacin de un conjunto
de normas jurdicas; reduce a norma jurdica la obligacin y el derecho subjetivo (en sentido subjetivo), norma que enlaza una sancin a determinada
conducta de un hombre, haciendo dependiente la ejecucin de la sancin de
una demanda que lo solicite; es decir, reduce el llamado derecho en sentido

subjetivo al derecho objetivo. Al hacerlo, echa a un lado esa actitud subjetivista

hacia el derecho a cuyo servicio se encuentra el concepto de derecho en sentido
subjetivo: esa concepcin propia de abogados que considera al derecho slo
desde el punto de vista de los intereses de las partes, es decir, en relacin
con lo que al particular significa, con la medida en que lo beneficie, es decir,
sima a sus intereses, o lo perjudique, es decir, lo amenace con un mal. Se trata
de la posicin especfica de la jurispmdencia romana que, proveniente en lo
esencial de la prctica profesional de los juristas con ius respodendi, fue
receptada junto con el derecho romano. La actitud de la teora pura del derecho es, en cambio, plenamente objetivista y universalista. Apunta hndarnentalmente a la totalidad del derecho en su validez objetiva y trata de concebir
cada fenmeno particular s6lo en su relacin sistemtica con los dems, viendo
en cada parte del derecho la funcin del todo jurdico. En este sentido es ella
verdaderamente una concepcin orgnica del derecho. Pero al pensar el derecho
como un organismo, no entiende por tal ninguna entidad supraindividual,
supraemprica, metafsica -representacin que por lo general oculta postulados
tico-polticos-, sino nica y exclusivamente, que el derecho es un orden, y
que, por lo tanto, todos los problemas jurdicos deben ser planteados y solucionados como problemas del orden jurdico. La teora del derecho se convierte
as en el anlisis estructural ms exacto posible, liberado de todo juicio de valor
tico o poltico, del derecho positivo.

V. Dinmica jurdica
34. El fundamento de validez de un orden normativo: la noma fundante bsica
201
u) Sentido de la pregunta por el tundamento de validez
b ) El principio esthtico y el principio dinamico 203

201

c) El fundamento de validez de un orden jurdico 205

d) La noma fundante bsica como presupuesto lgico-trascendental 208
e ) La unidad lgica del orden jurdico. Conflictos normativos 214
f ) Legitimidad y efectividad 217
g) Validez y eficacia 219
h ) La norma fundante bsica del derecho internacional 225
i ) La teora de la norma fundante bsica y la doctrina del derecho natural
228
j ) La norma fundante del derecho natural 230

V. DINAMICA JURlDICA

34. El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante

bsica
a) Sentido de la pregunta por el fundamento de validez. Si se concibe al
derecho como un orden normativo, como un sistema de normas que regula la
conducta humana, surge el interrogante: que funda la unidad de una multiplicidad de normas? Por quE pertenece una norma determinada a un orden
determinado? Y esta pregunta est en estrecha relacin con sta: por que
vale una norma? Cul es su fundamento de validez?
Que una norma que se refiere a la conducta de un hombre valga significa que obliga, que el hombre debe comportarse de la manera determinada
por la norma. Ya en un contexto anterior se expuso que la pregunta por la
validez de la norma -es decir, la pregunta por qu6 un hombre debe comportarse as-, no puede ser contestada mediante la verificacin de un hecho
emprico, ya que el fundamento de validez de una norma no puede ser semejante hecho. De que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser; as como,
de que algo sea debido, no puede seguirse, que algo sea. El fundamento de
valida de una norma slo puede encontrarse en la validez de otra norma. La
norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafricamente, como una norma superior en relacin con una inferior. Puesto
que pareciera que la validez de una norma pudiera fundarse en el hecho de
haber sido establecida por alguna autoridad, sea un ente humano 0 sobrehumano; as, cuando se funda la validez de los Diez Mandamientos en el hecho
de que el Dios Jehovah los entreg en la cima del Sina; o cuando se dice que
se debe amar a los enemigos porque Jess, el Hijo de Dios, as lo orden en
el Sermn de la Montaa. En ambos casos el fundamento de validez, por cierto
no formulado expresamente, pero s presupuesto, no es el hecho de que Dios,
o el Hijo de Dios, haya promulgado en determinado tiempo y en determinado
lugar una norma determinada, sino una norma: la norma segiin la cual deben
obedecerse los mandamientos divinos, y la norma segn la cual debe obedecerse
lo que su Hijo mande. Con todo en el silogismo cuya premisa mayor es un
enunciado dentico que expresa la norma superior -deben obedecerse los mandamientos de Dios (o los de su Hijo), y cuya conclusin la constituye el
enunciado normativo que expresa la norma inferior- deben obedecerse los
Diez Mandamientos (o el mandamiento de amar a los enemigos)-, el enunciado
que establece una circunstancia de hecho -Dios ha dictado los Diez Manda-

202

HANS KELSEN

mientos ( o el Hijo de Dios ha ordenado amar a los enemigos)- constituye,

como premisa menor, un miembro esencial. Premisa mayor y premisa menor
son ambas condiciones de la conclusin enunciada. Pero slo la premisa mayor,
que es un enunciado dentico, constituye una conditio per quanl en relacin
con el enunciado terminal, que tambin es un enunciado dentico; vale decir,
la norma enunciada en la premisa mayor es el fundamento de validez de la
norma enunciada en la conclusin. El enunciado de hecho que aparece en
la premisa menor es slo conditio sine qud non en relacin con la conclusin.
Es decir, la circunstancia fctica establecida en la premisa menor no es el
fundamento de valida de la norma enunciada en la conclusin.
La norma enunciada en la premisa mayor, segn la cual d-en obedecerse
los mandamientos de Dios ( o de su Hijo), est comprendida en el supuesto
de que las normas por cuyo fundamento de valida se pregunta, provienen de
una autoridad: es decir, provienen de alguien que tiene capacidad, o es competente, para establecer normas vlidas; esa norma otorga a la personalidad que
impone la norma, la "autoridad de establecer normas. El hecho de que alguien ordene algo no es fundamento para considerar a la orden como vlida,
es decir, como una norma que obligue al sujeto al que la norma se dirige. Slo
una autoridad competente puede establecer normas vlidas, y esa competencia
slo puede basarse en una norma que faculte a imponer normas. A esa norma
se encuentran tan sujetos la autoridad facultada para dictar normas, como los
individuos obligados a obedecer las normas que ella establezca.
Como se indic, la norma que representa el fundamento de validez de otra
norma es, en su respecto, una norma superior; pero la bsqueda del fundamento de valida de una norma no puede proseguir hasta el infinito, como la
bsqueda por la causa de un efecto. Tiene que concluir en una norma que
supondremos la ltima, la suprema. Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia
tendra que basarse en una norma an superior. Su validez no puede derivarse
ya de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su
validez. Una norma semejante, presupuesta como nornia suprema, ser designada aqu como norma fundante bsica ( G ~ n d n o m )11'. Todas las normas
cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante bsica, constituyen
un sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante bsica es la
fuente comn de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo
orden. Que una norma determinada pertenezca a un orden detenninado se basa
en que su ltimo fundamento de valida lo constituye la norma fundante
bsica de ese orden. Esta norma fundante es la que constituye la unidad de una
multiplicidad de normas, en tanto representa el fundamento de la validez de
todas las normas que pertenecen a ese orden.
1x7

Cf. mipra, pp. 9, 23, 46

SS.

DINMICA

juba

203

b) El principio esttico y el principio dinmico. Segn la ndole del fundamento de validez cabe distinguir dos tipos diferentes de sistemas de normas:
un tipo esttico y uno dinmico. Las normas de un orden del primer tipo
valen -es decir, la conducta humana determinada por ellas es vista como debida- por su contenido; en tanto su contenido puede ser referido a una norma
bajo cuyo contenido el contenido de las normas que constituyen el orden
admite ser subsumido como lo particular bajo lo universal. As, por ejemplo,
las normas "no se debe mentir", "no se debe engaar", "se debe mantener la
palabra empeada", "no se debe prestar falso testimonio", pueden ser derivadas de la norma que ordena decir verdad. De la norma "se debe aniar al
prjimo", pueden derivarse las normas: no se debe ocasionar mal al prjimo, y
en especial, no se debe matarlo, ni daarlo fsica o moralmente, auxilindolo en
caso de necesidad. Quizs se crea poder referir la norma de veracidad o la
norma del amor al prjimo a una norma superior aGn mis general, sea, por
ejemplo, la norma de mantenerse en armona con el universo. A partir de ella
podrase entonces fundar un orden moral comprehensivo. Puesto que todas
las nomas de un orden de este tipo estn ya contenidas en el contenido de la
norma presupuesta, puede deducrselas mediante una operacin lgica, una
inferencia de lo general a lo particular. Esa norma, presupuesta como norma
fundante bsica, presta tanto el fundamento de valida, como el contenido
vlido de las normas inferidas de ella mediante una operacin lgica. Un
sistema de normas, cuyo fundamento de validez y cuyo fuiidamento vlido es
derivado de una norma propuesta como norma fundante bsica, es un sistema normativo esttico. El principio conforme al cual se Produce la fundamentacin de la valida de las normas de este sistema, es un principio esttico.
Pero la norma de cuyo contenido se derivan las restantes normas, como lo
particular de lo universal, tanto en cuanto a su fundamento de validez, como
tambin en cuanto a su contenido vlido, slo puede ser considerada norma
fundante bsica cuando su contenido es aceptado como inmediatamente evidente. De hecho muchas veces se refiere el fundamento de validez y el cantenido vlido de las normas de un sistema moral a una norma considerada como
inmediatamente evidente. Que lo sea significa que est dada en la razn, o
mediante la razn. El concepto de una norma inmediatamente evidente tiene
como presupuesto el concepto de una razn prctica, es decir, el concepto de
una razn legisladora; y este concepto, como se ver, es insostenible, dado que
la funcin de la razn es conocer y no querer, mientras que la imposicin de
normas es un acto de la voluntad. De ah que no pueda haber ninguna norma
inmediatamente evidente. Cuando se afirma una norma, de la que se derivan,
como fundamento de valida y contenido vlido, normas morales, conio inmediatamente evidente, ello sucede porque se a e e que ha sido establecida por la
voluntad divina, o por alguna otra autoridad sobrehumana; o por cuanto, al
haber sido producida por la costumbre, es tenida, corno todo lo acostumbrado.

204

HANS HELSEN

como evidente de *uyo. A la postre, su validez slo puede fundarse en una

norma presupuesta, segn la cual debe comportarse conforme a las rdenes de
la autoridad que las dicta, o segn las normas producidas consuetudinariamente. Esta norma puede prestar solamente el fundamento de validez, pero no el
contenido vlido, de las normas en ella fundadas Estas normas constituyen un
sistema dinmico de normas. El principio conforme al cual se produce la fundamentacin de la validez de las normas de este sistema, es un principio dinmico.
El tipo dinmico se caracteriza porque la norma fundante que presupone
no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que significa lo mismo,
contiene una regla que determina cmo deben producirse las normas generales
e individuales del orden sustentado en esa norma fundante bsica. Un ejemplo servir para aclararlo. Un padre ordena a su hijo ir a la escuela. A la prcgnnta del hijo: por qu debo ir a la escuela?, la respuesta podra ser: porque
el padre lo ha mandado y el hijo debe obedecer las rdenes del padre. Si el
nio continuara preguntando: (por qu he de obedecer las rdenes del padre?,
la respuesta podra ser: porque dios ha ordenado obedecer a los padres, y se
debe obedecer lo que dios manda. Si el nifio preguntara por qu deben obedecerse las rdenes de dios; es decir, si preguntara por la validez de esa norma,
la respuesta sera: que no cabe cuestionar esa norma, es decir, que no se puede
buscar el fundamento de su validez, pudiendo solamente presuponerla. El
contenido de la norma que constituy el punto de partida: el nio debe ir a
la escuela, no puede ser derivado de esa norma fundante. Puesto que la norma
fundante se limita a efectuar una delegacin en una autoridad normadora, o
sea: establece la regla conforme a la cual han de producirse las normas de ese
sistema. La norma que constituy el punto de partida de la cuestin no vale
por su contenido, ni puede ser deducida, mediante una operacin lgica, de
la norma fundante presupuesta. Tiene que ser establecida por un acto del padre
v vale -diu6ndolo en la manera usual- por haber sido as establecida. Formulado lo mismo ms correctamente, se dira que vale porque se presupone como
vlida una norma fundante bsica que, en ltima instancia, estatuye la manera
de implantar normas. Una norma pertenece al orden sustentado en semejante n o m a fundante, en tanto ha sido producida en la manera determinada
por la norma fundante bsica, y no por tener determinado contenido. La norma
fundante bsica s610 provee del fundamento de validez, pero no adems del
contenido de las normas que constituyen ese sistema. Sus contenidos slo pueden ser determinados por actos mediante los cuales la autoridad facultada por
la n o m a bsica, y luego, las autoridades facultadas por aqulla, establecen las
normas positivas de ese sistema. Otro ejemplo: en un grupo social, un linaje
familiar, vale la nomia segn la cual el hombre que tonla por mujer a una
muchacha debe pagar al padre, o al to de la novia, determinado precio. Si
preguntara por qu debe hacer eso, la respuesta sera: porque en esta comuni-

dad siempre se ha pagado un precio nupcial, es decir, porque existe la costumbre de pagar ese precio y porque se supone como evidente de suyo que todo
particular deba comportarse como todos los dems miembros del gmpo suelen
hacerlo. Esta es la norma fundante bsica del orden normativo constitutivo
de esa comunidad. Implanta la costumbre como un hecho productor de normas. Ambos ejemplos representan el tipo dinmico de sistema normativo.
El principio estticw y el dinmico se unifican en uno y el mismo sistema
normativo cuando la norma fundante presupuesta, conforme al principio dinmico, se reduce a facultar a una autondad normadora, y cuando esta autondad,
o una autondad establecida poc la primera, no 5610 implanta normas mediante
la cual se delega esa facultad en otras autoridades normadoras, sino tambin
dicta normas en que se ordena determinada conducta por parte de los sujetas
sometidos a la norma, a partir de las cuales -como lo particular de la univen
sal- pueden deducirse ms normas mediante una operacin lgica. Los Diez
Mandamientos no slo iustauran a los padres como autoridad normadora, sino
que tambin formulan normas generales de cuyos contenidos puede inferirse
Igicamente normas particulares, sin requerirse un acto de uormacin, como
por ejemplo la norma: "no hars imgenes", etdtera. A partir de la norma
de Cristo de amar al prjimo, pueden derivarse Igicamente una multitud de
normas morales particulares. Como fundamentacin de las normas lgicamente
derivadas de los Mandamientos divinos, y de las palabras de Cristo, se utiliza
el principio esttico; en la fundamentacin de la validez de los Mandamientos
divinos mediante la norma fundante: debe obedecerse lo que Dios manda, y
de la valida de las palabras de Cristo, en la norma fundante: debe obedecerse
lo que Cristo ordena, se utiliza el principio dinmico.
c) E1 fundamento & vdidez de un orden jurdico. El sistema normativo que
aparece como un orden jurdico, tiene esencialmente un carcter dinmico. Una
norma jurdica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale
porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lgico,
de una noma fundante bsica presupuesta, sino por haber sido producida de
determinada manera, y, en ultima instancia, por haber sido producida de la
manera determinada por una norma fundante bsica presupuesta. Por ello, y
slo por ello, pertenece la norma al orden jurdico, cuyas normas han sido
producidas conforme a esa norma fundante bsica. De ah que cualquier coutenido que sea, puede ser derecho. No hay comportamiento humano que, en
cuanto tal, por lo que es como contenido, est excluido de ser el contenido de
una noma jurdica. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por contradecir su contenido a l de otra norma no perteneciente al orden jurdico cuya
norma fundante bsica es el fundamento de la validez de la norma cuestionada. La norma fundante de un orden jurdico no es una norma material que,
por considerarse inmediatamente evidente el contenido, sea presupuesta como

206

HANS KELSEN

norma suprema, a partir de la cual, mediante una operacin lgica, puedan

derivarse normas del comportamiento humano, como lo particular se infiere
de lo universal. Las normas de un orden jurdico tienen que ser producidas por
un acto particular de imposicin.
Son normas impuestas, es decir, normas
positivas, elementos de un orden positivo. Si por constitucin de una comunidad jurdica se entiende la norma, o las normas, que determinan cmo han de
producirse -es decir, qu rganos y conforme a qu procedimiento-, sea
mediante actos legislativos de intencin expresa, en especial, la legislacin,
sea mediante la costuiiibre, las nornias generales del orden jurdico constitutivo de la comunidad, la norma fundante bsica es aquella norma que es presupuesta cuando la costumbre mediante la cual la constitucin se ha originado,
o cuando ciertos actos constituyentes ejecutados conscientemente por determinados hombres, son interpretados conio heclios productores de normas; cuando
-en ltima instancia- e1 individuo, o la rcunin de iridividuos que han redactado la constitucin sobre la que reposa el orden jurdico, son vistos como una
autoridad que impone normas. En este sentido, la norma fundante bsica es la
instauracin del hecho fundantc de la produccin de derecho, y puede ser
designada, en este sentido, coiiio coiistitucin en sentido Igico-jurdico, para
diferenciarla de la constitucin en sentido juridico-positivo. Es el punto de
partida de un proccso: el proceso de la produccin del derecho positivo. No
es ella misma una norma impuesta por la costuiiibre, o por el acto de un rgano
de derecho; no es una nornia inipuesta, sino presupuesta, en tanto la instancia
constituyente es vista como la autoridad suprema y, en consecuencia, en tanto
no puede ser vista como facultada para dictar la coiistitucin por una norma
establecida por una autoridad aun superior.
11s Menger, op. "t., pp. 20.21, niega la posibilidad de deri\ar lgicamente normas juriclicas concretas dc la norma bsica de un orden jiirdico. Ello es indudablemente correcto,
pera no afecta a la Teora pura del dercclio que afiriiia qur de la norma fundante bsica
solo p e d e derivarse el fundamento de validez, pero no el cr~ntenidode 1.1s normas jurdicas
concretas. De alti que M'edberg interprete nial la tmria de la norma bsica, cuando
nfirma (op. cit., p. 256): "Kelsen sostiene qrie todo sistema juridico contiene una nica
rigla bsica (Grundnorm) que implica todas las restantes reglas del sistema." La nornin
fll~idantebsica no se encuentra "contenida" en un ordai jurdico positiia, puesto que no
el una norma positiva, es decir, impuesta, sino una norma presupuesta en un pensamiento
iurdiru; y si \Yedberg, al afirmar que las restantes normas son "implicadas" por la nomia
bsica, quisiera decir que las normas del orden jurdico -por lo tanto, tambikn su contenido- "son consecuencia" de la norma fundante bsica, errarid; pites de la norma bsica
s610 se sigue la validez objetiva d e las normas, pero no nornias dotadas de contenido.
\\'edberg argument as contra la teora de la norma bsica: "Si tenemos un conjunto
finito de reglas, P, . . . P,, siempre podremos combinarlas en una regla nica conjuntiva,
PI & . . . & P,. Al insistir en que todo sistema jiirdico se encuenba implicado par una regla
~inica,acaso desea Kclscn sostener que cada uno d e esos sistemas est implicado por una
norma bsica que no es equivalente a la conjuncin de varias reglas?" Evidentemente la
iiornia fundante bsica no es sinniina a la suma de todas las nomias positivas de un orden
juridico. Se trata de una norma distinta de stas, de una norma presupuesta que representa
su fundamento de validez.

Si se pregunta por el fundamento de validez de una norma jurdica perteneciente a determinado orden jurdico, la respuesta slo puede consistir en referir
a la norma fundante bsica de ese orden; es decir, consiste en la afirmacin de
que esa norma fue producida conforme a la norma fundante bsica. En lo que
sigue slo se considerar, por de pronto, un orden jurdico estatal, es decir, un
orden jurdico cuya validez est limitada a determinado espacio: el llamado temtono del Estado, y que es tenido por soberano, es decir, como no subordinado
a ningn orden jurdico superior. El problema del fundamento de validez de
las normas de un orden jurdico estatal ser explicado inicialmente sin tomar
en cuenta un orden internacional considerado como supraordinado o coordinado al orden estatal.
La pregunta por el fuiidamento de validez de una norma jurdica perteneciente a determinado orden jurdico estatal puede surgir -como se indic en
un contexto anterior- con ocasin de un acto coactivo, por ejemplo, cuando un
hombre priva por la fuerza de su vida a otro, provocndole la muerte en la
horca; se pregunta entonces por qu ese acto es un acto jurdico, la qecucin
de una pena, y no un homicidio. Como acto jurdico, y especficamente, como
ejecucin de una norma, y no como homicidio, el acto en custin slo puede
ser interpretado cuando ha sido estatuido por una norma juddica y, en especial, por una norma jurdica individual; es decir, cuando el acto es cumplido
como debido en merito a una norma que aparece como sentencia de un juez.
Con ello surgen las preguntas de cules sean las condiciones bajo las cuales
tal interpretacin es posible: por qu en ese caso se trata de una sentencia
judicial?; ippr qu vale la norma individual as estatuida?; (por qu es una
norma jurdica vlida, perteneciente a un orden jurdico que, en consecuencia,
debe ser aplicada? La respuesta a estas preguntas es: porque esa norma individual fue dictada en aplicacin del cdigo penal, cdigo que contiene una
norma general segn la mal, bajo condiciones verificadas en el caso dado, debe
aplicarse una pena capital. Si se preguntara por el fundamento de valida de
ese cdigo penal, se obtendra la respuesta: el cdigo penal vale por haber sido
promulgado por un organismo legislativo, organismo facultado por una norma
de la constitucin del Estado, a imponer normas generales. Si se pregunta
ahora por el fundamento de valida de la constitucin del Estado, sobre la
cual reposa la validez de todas las normas y la valida de las normas individuales
producidas con fundamento en esas normas generales, es decir, si se pregunta
por el fundamento de validez de las normas que regulan la produccin de
normas generales, en tanto determinan qu rganos y mediante que procedimientos se deben producir normas generales, se llegara quizs a una constitucin del Estado ms antigua. Esto es, se fundara la validez de la constitucibn
estatal existente en que se habra originado conforme a las disposiciones de una
mnstitucin estatal anterior, por va de una enmienda constitucional conforme
a la constitucin, es decir, conforme a una norma positiva establecida por una

autoridad jurdica. Y as se continuara hasta llegar por fin a una primera con*
titucin histrica del Estado, que no habra surgido por esa va y cuya validez,
en consecuencia, no puede ser referida a una norma positiva implantada por
una autoridad jurdica. Es decir, se llegara a una constitucin del Estado implantada revolucionariamente, esto es, mediante mptura con la constitucin
estatal prexistente, o cuya valida hubiera sido implantada en un dominio
que previamente no habra sido, en general, dominio de validez de ninguna
constitucin estatal, n i del orden jurdico estatal que en ella se sustenta. Si se
considera solamente el orden jurdico estatal -y no el derecho intemacionaly se pregunta por el fundamento de validez de una primera constitucin hi&
trica estatal, es decir, una constitucin no originada en una enmienda constitucional de una constitucin previa, la respuesta slo puede ser -si se renuncia
a referir la valida de la constitucin del Estado, y la validez de las normas
producidas de conformidad a ella, a una norma establecida por una autoridad
metajurdica, como dios o la naturaleza- que la valida de esa constitucin,
el suponer que es una norma obligatoria, tiene que ser presuwesta, si es que
debe ser posible interpretar los actos realizados de acuerdo con ella como actos de
produccin o de aplicacin de normas jurdicas generales vlidas, y los actos
realizados en aplicacin de esas normas jurdicas generales, como la produccin
o aplicacin de normas individuales vlidas. Puesto que el fundamento de
validez de una norma slo puede ser nuevamente una norma, el presupuesto
de esa norma no puede ser una norma impuesta por una autoridad jurdica,
sino una norma presupuesta. Es decir, una norma que es presupuesta cuando
el sentido subjetivo del hecho constituyente y el sentido subjetivo de los h e
chos productores de normas cumplidos conforme a la constitucin, son interpretados como su sentido objetivo. Como se trata de la norma fundante bsica de un orden jurdico, esto es, de un orden que estatuye actos coactivos, el
enunciado que describe esa norma, el enunciado bsico del orden jurdico estatal en cuestin, reza: los actos coactivos deben realizarse bajo las condiciones
y en la manera que estatuyen la primera constitucin histrica del Estado y
las normas impuestas de conformidad con ella (en forma abreviada: uno
debe comportarse como la constitucin lo prescribe). Las normas de un orden
jurdico, cuyo fundamento de validez comn lo constituye esta norma fundante bsica, - c o m o el regreso a la norma fundante bsica, expuesto en
lo que antecede, lo muestra-, no configuran un conjunto de normas vlidas
situadas una al lado de otra, sino una construccin escalonada de normas
supra y subordinadas. Esta estmctura del orden jurdico ser investigada ms
adelante con mayor detalle.
d ) La norma fundante bsica como presupueo 16gico-tr~scendentui.Si se
quiere conocer la esencia de la norma fundante bsica, es necesario ante todo
tener conciencia de que la misma se refiere, inmediatamente a una determinada

constitucin, efectivamente impuesta, producida por la costumbre o ~romulgada expresamente, eficaz en trminos generales, y mediatamente al orden
coactivo producido conforme a esa constitucin, tambin eficaz en trminos
generales, en tanto da fundamento a la valida de esa constitucin y ai orden
coactivo producido de conformidad con ella.
La norma fundante bsica,
por lo tanto, no es el producto de una libre invencin. Lo que presupone no
se produce arbitrariamente, en el sentido de que se tenga una opcin entre
normas fundantes bsicas distintas, cuando se interpreta el sentido subjetivo
de un acto constituyente, y los actos cumplidos conforme a esa constitucin,
como su sentido objetivo, es decir, como normas jurdicas vlidas objdvamente. S610 cuando se presupone una norma fundante bsica referida a una
constitucin bien determinada, es decir, slo cuando se presupone que uno
debe comportarse conforme con esa constitucin bien determinada, puede
interpretarse el sentido subjetivo de los actos constituyentes, y los actos realizados conforme a la constitucin, como su sentido objetivo, es decir, como
normas jurdicas vlidas objetivamente, y las relaciones constituidas mediante
esas normas, como relaciones jurdicas.
Cul sea el contenido de esa constitucin, y el del orden jurdim estatal
erigido con su fundamento; que ese orden sea justo o injusto, es cuestin
que aqu no se suscita; tampoco el de saber si ese orden jurdico efectivamente
garantiza, dentro de la comunidad por 61 constituida, un estado relativo de
paz. Con la presuposicin de la norma fundante bsica no se afirma ningn
valor trascendente al derecho positivo.
En tanto slo mediante la presuposicin de la norma fundante bsica se
hace posible interpretar el sentido subjetivo de los actos constituyentes, y de
los actos realizados conforme con la constitucin, como su sentido objetivo,
es decir, interpretados como normas jurdicas objetivamente vlidas, puede
designarse a la norma fundante bsica, tal como es representada por la ciencia
del derecho, y si cabe recurrir per anelogiam a un concepto de la teora kantiana del conocimiento, como la condicin lgico-trascendental de esa interpretacin. As como Kant pregunta cmo es posible una interpretacin, libre
de toda metafsica, de los hechos dados a nuestros sentidos en las leyes naturales formuladas por la ciencia natural, la teora pura del derecho pregunta:
cmo es posible la interpretacin, que no eche mano de autoridades metajurdicas, como dios o la naturaleza, del sentido subjetivo de ciertos hechos,
como un sistema de normas jurdicas vlidas objetivamente, describibles en
119 Ms adelante se hablar del caso particular de una norma fundante bsica, que no se
refiere inmediatamente a una constitucin, ni mediatamente al orden jurdico implantado
conforme a ella, sino que se refiere inmediatamente a ese orden juddico. Cf. infra, p. 231
y SS. Este caso especial no es tomado en cuenta en la exposicin que sigue. En ella s61o sc
atiende al caso normal: una norma fundante bsica. que se refiere inmediatamente a una
mnstitucin.

enunciados jurdicos? La respuesta gnoseolgica de la teora pura del derecho

es: bajo condicin de que se presuponga la norma fundante bisica "uno debe
comportarse como la constitucin lo prescribe", es decir, como corresponde al
sentido subjetivo de los actos de voluntad que establecieron la constitucin,
conforme a las prescripciones del constituyente. La funcin de esta norma
fundante bsica es fundamentar la validez objetiva de un orden jurdico positivo, es decir, de las normas implantadas mediante actos humanos de voluntad
en un orden coactivo eficaz en trminos generales; es decir, interpretar el
sentido subjetivo de esos actos como su sentido objctivo. La fundamentacin
de la valida de una norma positiva (esto es: impuesta mediante un acto d e
voluntad), que obliga a determinada conducta, se efecta con un procedimiento silogstim. En este silogismo, la premisa mayor es una n m a considerada objetivamente vlida ( o mejor: el enunciado de semejante norma),
segn la cual debe uno comportarse obedeciendo las rdenes de una determinada persona, es decir, comportarse coiiforme al sentido subjetivo de esos
actos imperativos. La premisa menor afirma el hecho de que esa persona ha
ordcnado que uno debe actuar de determinada manera; la conclusin afirma
la valida de la norma: uno debe comportarse de esa determinada manera.
La norma, cuya validez es expresada en la premisa mayor, legitima as el sentido subjetivo de! acto imperativo, cuya existencia afirma la premisa menor,
como su sentido objetivo. Por ejemplo: deben obedecerse las rdenes divinas.
dios ha ordenado obedecer las rdenes de los padres. Por lo tanto se debe
obedecer a los padres.
La norma que funciona como premisa mayor, en cuanto norma considerada
objetivamente vlida, es una n o m a fundante bsica, si su validez objetiva no
contina siendo cuestionada. N o lo es, cuando su valida no puede fundarse
en un procedimiento silogstim. Y no puede fundarse as cuando el enunciado
del hecho de que esa norma ha sido impuesta por el acto de voluntad de una
persona, no es posible como premisa menor de un silogismo. ASE sucede cuando
la persona, cuyas rdenes deben ser obedecidas segn la norma ahora cuestionada, es considerada como una autoridad suprema, como, por ejemplo, cuando
dicha persona es dios. Cuando la validez de una norma no puede fundarse
de esta manera, tiene que colocrsela, como premisa mayor, en la iniciacin de
un silogismo. sin que ella misma pueda ser afirmada como la conclusin
de un silogismo supenor que d fundamento a su validez. De ah, la norma:
deben obedecerse las rdenes divinas, como fundamento de la validez de
la norma, deben obedecerse las rdenes de los padres, es una norma fundante
bsica. Puesto que una 6tica teolgica, que ve en dios la suprema instancia
nomiadora, no puede afirmar como un hecho que alguien ms haya ordenado
obedecer las rdenes de dios. Estaramos frente a una autoridad superior
a dios. Y si la norma: deben obedecerse las rdenes de dios, es supuesta
como implantada por dios, no podra ser tenida por fundamento de "alida

d e las normas impuestas por dios, dado que ella misma es una de esas normas que dios impone. 'Tampoco puede la tica teolgica, de por s, establecer
esa norma, es decir, ordenar que se obedezcan los mandamientos de dios,
puesto que, en ciianto conocimiento, no puede ser una autoridad normadora. La norma: "se deben obedecer las rdenes divinas", por ende, como
norma fundante bsica, no puede ser el sentido subjetivo del acto de voluntad de
ninguna persona. Pero si la norma fundante bsica no puede ser el sentido subjetivo de un acto de voluntad, slo le queda por ser el contenido de un
acto intelectual. En otros trminos: si la norma fundante bsica no puede
ser una norma querida, siendo sin embargo lgicamente imprescindible su
enunciacin en la premisa mayor de un silogismo que fundamente la validez
objetiva de nomas, slo puede ser entonces una norma pensada. Izo
Dado que una ciencia del derecho positivista considera al primer constituyente histrico como la suprema autoridad jurdica, no pudiendo afirmar,
en consecuencia, que la norma que dispone "deben obedecerse las rdenes
del constituyente" sea el sentido subjetivo del acto de voluntad de una instancia superior al constituyente -sea dios 0 la naturaleza-, no puede fundar la validez de esa norma en un procedimiento silogistico. Una ciencia
jurdica positivista slo puede establecer que esa norma -en el sentido que
se acaba de sealar-, como norma fundante bsica para la fundamentacin
de la validez objetiva de las normas jurdicas, y, por ende, para la interpretaun de un orden coactivo, eficaz en grandes trminos, como un sistema de
normas jurdicas objetivamente vlidas, tiene que ser presupuesta. "* Dado
que esa norma fundante bsica no es una norma querida y, por ende, tampoco una norma querida por la ciencia del derecho (es decir, por el sujeto
que profesa en la ciencia jurdica), y dado que esa norma (o mejor: su
enunciacin) es lgicamente imprescindible para la fundamentacin de la
""Una

norma pensada no es una norma cuyo contenido sea inmediatamente evidente.

La norma fundante bsica de un orden jurdico positivo. formulada en lo que sigue, de

ninguna manera es inmediatamente evidente. Cf. infrn, p. 227.
Karl Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung. Heidelberg, 1935. pp. 11, SS., acepta
en principio la teora de la norma bsica, pero cree encontrarla en la constitucin jurdica
positiva. Tenemos, afirma. "si no queremos permanecer encerrados en lo formal". que "interpretar la norma bisica en el sentido d e la regla que legitima, como una de las reglas
superiores, las instancias convocadas a la creacin de derecho"; "una regla que, por ejemplo,
en los estado: parlamentarios atribuye la suprema facultad de implantar derecho -facultad
que puede ser delegada en otros- a la representacin popular, y en la Alemania de hoy
(1935) al canciller del Reicb y Fhrer". "Corno se ve, tomamos la 'norma bsicas.en forma
plenamente dotada de contenido, y ello en cuanto una constitucin concreta no puede contener mucho mas que las reglas referentes a la creaci6n de derecho; y ademar por la constitucin, aunque se la considere slo en las partes que se refieren a la creacin de derecho,
frecuentemente slo significan un desarrollo ms minucioso y un afinamiento de lo que ya
se encontraba implcitamente en una norma bsica quizs proclamada por una revoluci6n
y que hubiera alcanzado reconocimiento; por fin, por cuanto la constitucin, aun en lo
tocante a la creacin de derecho -fundada en la norma bsica- puede experimentar
enmiendas aisladas que dejan intacta la situacin de la norma bisica." Es decir, Eneisclt

"'

validez objetiva de las normas jurdicas positivas, s61o puede ser una norma
pensada. Y, por ende, una norma que es pensada como presupuesto cuando
se interpreta un orden coactivo, eficaz en trminos generales, como un sistema
de normas jurdicas vlidas.
Puesto que la norma fundante bsica no es una norma querida, ni tampoco una norma querida por la ciencia del derecho, sino solamente una norma
pensada, la ciencia jurdica no se arroga, al establecer la norma bsica, una
autoridad normadora. No prescribe ella que deban obedecerse las rdenes
del constituyente. Permanece siendo conocimiento, inclusive en su tesis gno"distingue" la norma bsica de la constitucin slo en tanto no la identifica con el documento denominado "constitucin". la constitucin en sentido formal; sino que denomina
"norma bsica" una norma jurdica positiva, esto es, lo que aqu llamamos una constitucin
en sentido material. E n mrito a ello rechaza una interpretacin "lgico-jurdica de la
norma bsica". Que la constitucin (en el sentido material de la palabra) sea el fundamento
del proceso de creacin de derecho -y esto es lo que significa la "norma bsica" que
Engisch considera- es una perogrullada, para cuya formulacin iio se requiere ninguna teo.
ra especfica de la norma bsica fundante. El problema que la teoria pura del derecho
intenta resolver con su teora de la norma bsica slo aparece cuando se f o m u l l la pregunta por el fundamento de validez de la constitucin jurdica positiva; y la norma que
constituya ese fundamento de validez, no puede ser una norma positiva, es decir, una
norma impuesta, sino nicamente, una norma presupuesta. Cuando se cierran los ojos ante
la necesidad terica de plantear esta pregunta, es claro que se permanece ciego tambin
m n respecto de la naturaleza "lgico-jurdica" de la norma fundante bsica en la teora
pura del derecho.
Tambin Ilmar Tammelo, en Drei rechisphilosophisclie Aufstiitze (Willsbach y Heidelberg,
1948, p. 13), dice: "No es conveniente considerar la norma bsica solamente como un dato
Igico.juridico, es decir, como un dato gnoseolgico, y no simultneamente como una norma
jurdica positiva, puesto que negarle esta ltima caracterstica conducira a la consecuencia
lgica de que a las normas jurdicas positivas y a los sistemas de normas que en ella se
basan. no les correspondera ninguna positividad." Este reproche no la afecta dado que la
positividad de un orden jurdico no reposa en la norma bsica, ni es derivada de ella. De
la norma fundante bsica slo se deriva la validez objetiva de un orden coactivo positivo,
es decir, fcticamente implantado y eficaz en grandes trminos. La positividad consiste en
la implantacin y eficacia fcticas de las normas. Tammelo supone que la norma bsica pertenece a las normas que "estn dadas implcitamente en los textos legales, as como en las
formas en que enuncia el derecho consuetudinario, pudiendo ser reconstruida mediante la
elaboracin del material jurdico positivo". La razn por la cual la norma bsica no pueda
ser vista como coimpuesta en los actos de voluntad normadores, y en especial, por que no
en los actos constituyentes. fue indicada en el texto amba. Slo es correcto que los rganos
normadores, cuando interpretan el sentido subjetivo de los actos constituyentes, y de los
actos cumplidos con basc en la constitucin, como normas objetivamente vlidas, presuponen
la norma fundante bsica.
Edwin W. Pattuson, en jurispiudence. Mcn and Ideas of tho Laii' (Brooklyn, The Foundation Press, Inc.. 1953, p. 262), reprocha a la teora de la norma bsica "suponer que la
constituci6n es vlida y que las leyrs aeadas conforme a ella tambiCn lo son.. . depends
a la postre sobre la autoridad poltica. no slo de los funcionarios que crearon la constitucin,
sino tambiin de aquellos que la mantienen y sostienen actualmente. Se trata de algo externo
a la mnstitucibn, o a las normas creadas conforme a ella". El supuesto de que la constitucin y de las normas producidas conforme con ella valen. no dcpende en forma alguna de
la autoridad d e l constituyente. Puesto que suponer que la consiitucin vale, es idntico a

D ~ A M I C AJURIDICA

213

seolgica d e que es la condicin bajo la cual el sentido subjetivo de los actos

constituyentes, y d e los actos realizados conforme a la constitucin, es interpretado como el sentido objetivo de normas vlidas, aun cuando se autointerpreten de ese modo lZ2
Con su teora de la norma fundante bsica no inaugura la teora pura del
derecho en abroluto un nuevo mtodo de conocimiento jurdico. Slo hace
consciente lo que todos los juristas, por lo comhn incoriscientemente, hacen
cuando conciben los Iieclios arriba indicados como Iiechos no determinados
suponer que el constituyente es una "autoridad", la suprema autoridad jurdica. La n o m a
basica responde a la prcEunta de cul sea el fundaniento de esa autoridad. En ese sentido,
se encuentra por cierto "fuera de la constitucin". Pero, quienes son aquellos que mantienen la cuiistiiuciii j~iiaintam und uphold)? foz cicrto que los individuos que ia Iiai; pron~ulgadoy los individuos que la aplican, en tanto producen normas conforme a la constitucin y las aplican. En ella reside la eficacia de la constitucin y del orden jurdico produ.
cido conforme a ella. A esa eficacia se refiere evidentemente Patterson. La norma fundante
bsica hace de csa eficacia una condicin de la validez. Ms adelante dice Patterson: "La
autoridad poltica del sistema juridica . . . depende tambin de la situacin poltica existente."
l'ambin con esta afirmaci6n se refiere a la eficacia del orden jurdico. Es. como la Teora
pura del derecho subraya, condicin, pero no fiindamento, de la validez. Patterson dice:
"En general, si se descara una explicacin simple de lo que convierte a un esquema de podes
en el papel, en un esquema de poder efectivo, la referencia al 'hbito de obediencia' de
Austin y Bentham pareciera mejor que la referencia a la norma bsica." Esto muestra
ntidaniente que la cuesbn que Patterson ve es la pregunta por la causa dc la eficacia del
orden jurdico
de ninguna manera la pregunta. bien distinta, por el fundamento de la
,,y
vaiidez. Su poleinica
no da en el blanco.
Patterson (en la p. 390) sostiene, contra la norma bsica, como presupuesto 16gicotrascendental (cn el sentido de la teora kantiana del canocimieiito) que "la teoria de Kelsen
n o dice al abogado o al funcionario quC debe buscarse al crear nuevo derecho. Carece de
una axiologia luridica . . ." Pero tambin en este respccto se mantiene la aiialogia con la
lgica trascendental de Kant. As como las condiciones 16gico-trascendentales del conocimientc de la realidad natural de ninguna manera determinan el contenido de las leyes
naturales, tampoco las normas fundautes bisicas pueden determinar el contenido de la
norma jurdica, o, de los enunciados jurdicos que describen las normas jurdicas. As como
cl contenido de las leyes naturales slo puede lograrse en la experiencia, el contenido de los
enunciados juridicos slo p u d e obtenerse en el derecho positivo. La norma fundante bsica
no prescribe detcrminado contenido al derecho positivo, as como las condiciones lgicotrascendentales de la experiencia no ~rescribcn un contenido a esa experiencia. All sc encuentra justamente la diferencia entre la lgica trascendental de Kant y la especulacin
metafsica que l rechaza, la diferencia entre la teora pura del derecho y una teora metafisica del derecho del tipo de una doctrina iusnaturalista.
u2 La pregunta: (quien presupone la norma fundante bsicat, es contestada por la Teora
pura del derecho: quienquiera que interprete el sentido subjctivo del acto constituyente,
y de los actos cumplidos conforriie con la constituci6n, como su sentido objetivo, es decir,
como normas objetivamente vlidas. Esta interpretacin es una funcin de conocimiento, no
una funcin volitiva. Dado que la ciencia del derecho, como conocimiento, slo describe
he formulado en alguna ocanormas, y no las prescribe -es decir, no implanta norma*
sin ("Was ist ein Rechtakt", en Oestencichische Zeitschrft fur Oeffentiches Recht. t.
IV, 1952, p. 271) reservas con respecto de la tesis de que la norma fundante bsica sea presupuesta tambikn por la ciencia del derecho. Esta reserva queda eliminada mediante la dis.
tincin expuesta en el texto entre el imponer y el presuponer una norma.

por una legalidad causal, sino cuando interpretan su sentido subjetivo como
normas objetivamente vlidas, como un orden jurdico normativo, sin remitir
la valida de ese orden a una norma superior, metajurdica -es decir, a una
norma impuesta por una autoridad superior a la autoridad jurdica-; cuando
piensan conceptualmente el derecho como derecho positivo exclusivamente.
La doctrina de la norma fundante bsica es slo el resultado de un anlisis
del proceso que un conocimiento positivista del derecho siempre ha utilizado.
e) Ld unidad lgica del orden jurdico. Conflictos normativos. Puesto que
la norma fundante bsica es el fundamento de validez de todas las normas
pertenecientes a un mismo orden jurdico, constituye ella la unidad dentro
de la multiplicidad de esas nonnas. Esa unidad tambin se expresa diciendo
que el orden jurdico es descrito en enunciados jurdicos que no se contradicen.
Naturalmente no puede negarse la posibilidad de que los rganos jurdicos
de hecho implanten normas que se encuentren en conflicto entre s, es decir,
que efecten actos cuyo sentido subjetivo sea un deber, y que cuando ello
quiera ser interpretado tambin como su sentido objetivo, cuando esos actos
sean vistos como normas, las normas se encuentren recprocamente en conflicto. Semejante conflicto normativo aparece cuando una norma determina
una conducta como debida, y otra norma obliga a una conducta incompatible
con la primera. Por ejemplo, si una norma determina que el adulterio deber
ser castigado, y otra, que no deber serlo; o si una norma determina que el
hurto debe ser castigado con pena de muerte, mientras que otra dispone que
debe serlo con prisin (y, por tanto, no con muerte). Este conflicto no es,
como se mostr anteriormente,
una contradiccin Igica en el sentido
estricto de la palabra, aunque se suela decir que ambas normas se "contradicen". Puesto que los principios lgicos, y, en especial, el principio de contradiccin, slo se aplican a enunciados que puedan ser verdaderos o no
verdaderos; una contradiccin Igica entre dos enunciados consiste en que
s610 el uno o el otro de ellos puede ser verdadero, en tanto cuando uno es
verdadero, el otro tiene que ser falso. Pero una norma no es ni verdadera
ni falsa, sino vlida o invlida. El enunciado que desEribe un orden normativo, afirmando que conforme a ese orden una norma determinada vale, y
especialmente, el enunciado jurdico que describe ese orden jurdico, afirmando que, conforme a ese orden jurdico, debe o no debe realizarse determinado
acto coactivo, bajo determinadas condiciones, puede ser, como se mostr,
verdadero o falso. D e ah que los principios lgicos, en general, y por ende,
tambin el principio de contradiccin, en particular, puedan aplicarse a los
enunciados jurdicos que describen normas jurdicas y, tambin, indirectamente, a las normas jurdicas. Por cierto que no es de ninguna manera inslito sostener que dos nornias jurdicas se "contradicen" mutuameiiie. Y que,
ImCf. pupa, pp. 76 y

SS.

en consecuencia slo una de las dos pueda ser considerada como objetivamente vlida. Que A sea debido, y, simultneamente, que no lo sea, es tan
sinsentido, como afirmar que A es y, simultneamente, que A no es. Un conflicto normativo plantea, como una contradiccin lgica, algo sinsentido.
Mas como el conocimiento del derecho, como todo conocimiento, tiene
que pensar conceptualmente su objeto como un todo dotado de sentido, tratando de describirlo en oraciones no contradictorias, parte del supuesto que los
conflictos normativos que aparezcan dentro del material normativo que le
es dado (o ms correctamente: que le es propuesto) pueden y tienen que
ser disueltos por va de interpretacin. Como la estructura del orden jurdico
es una constmccin escalonada de normas recprocamente supra y subordinadas, donde la norma de nivel superior determina la produccin de la norma
de nivel inferior, se plantea el problema del conflicto normativo, dentro de
un orden jurdico, en formas diversas, sea que se trate de un conflicto entre
normas del mismo nivel, o de un conflicto entre una norma de nivel superior y una norma de nivel inferior. Aqu, por de pronto, slo se considcrarn los conflictos entre normas del mismo nivel. Si se trata de normas
generales, promulgadas por un mismo rgano en tiempos diferentes, la validez
de la norma posteriormente promulgada suprime la valida de la norma
anterior que la contradice, segn el principio lex posterior derogat priori. Como
el rgano normador -sea el monarca o el parlamento- est facultado normalmente para establecer normas modificables y, por ende, eliminables, el
principio lex posterior derogat priori puede admitirse como un principio
incluido en ese facultamiento. Este principio tambin recibe aplicacibn cuando
las normas que se encuentran recprocamente en conflicto han sido dictadas
por dos rganos diferentes; cuando, por ejemplo, la constitucin faculta al
monarca y al parlamento regular el mismo objeto mediante normas generales,
o cuando se instauran a la legi~lacin y la costumbre como hechos productores de derecho. Las normas que se encuentran recprocamente eii conflicto
pueden ser implantadas simultneamente, es decir, por un mismo acto de un
mismo rgano, de suerte que no pueda aplicarse el principio de la lex posterior;
as cuando en una misma ley se encuentran dos disposiciones entre s contradictorias, como por ejemplo, de que quien cometa adulterio deba ser castigado
y que quien lo cometa, no deba serlo; O que quien haya cometido un delito
determinado por la ley deba ser castigado, junto a la disposicin que eskablece que las personas menores de catorce aos no deben ser castigadas.
Aparecen entonces las siguientes posibilidades de solucionar el conflicto:
o bien ambas disposiciones pueden ser entendidas en el sentido de que el
rgano legalmente facultado para aplicarlas, un tribunal, por ejemplo, tenga
una opcin a escoger entre ambas normas; o cuando -como en el segundo
ejemplo- las dos normas slo se contradicen parcialmente, entender que una
norma limita la validez de la otra. El enunciado jurdico descriptivo del dere-

cho no reza: si alguien comete adulterio debe ser castigado y no debe ser
castigado, sino que dice: si alguien comete adulterio debe ser castigado O
no debe ser castigado; y, similarmente: todo el que comete un delito legalmente determinado, debe ser castigado y no lo deben ser las personas menores
de catorce aos, sino todo el que comete un de1i:o legalmente determinado,
debe ser castigado, con excepcin de las personas menores de catorce aos.
Si no es posible ni la una ni la otra interpretacin, el legislador habra prescnpto algo sin sentido; tendramos un acto de imposicin de una norma
carente de sentido como tal, y, por ende, en general, no tendramos pingn
acto cuyo sentido subjetivo pueda ser interpretado como su sentido objetivo,
de suerte que no aparecera ninguna norma jurdica objetivamente vlida,
aunque el acto hubiera sido realizado de conformidad con la norma fundante
bsica. Puesto que la norma fundante bsica no otorga a todo acto el sentido
objetivo de una norma vlida, sino solamente al acto que tiene un determinado sentido, a saber: el sentido subjetivo de que los hombres deban comportarse de determinada manera. El acto tiene que estar - e n este sentido normativo- dotado de sentido. Si tuviera otro sentido, como, por ejemplo, el sentido
de un enunciado declarativo (como, por caso, el de una teora expuesta en
la ley), o si, en general, careciera de sentido como cuando la ley contiene
palabras sin sentido, disposiciones entre s incompatibles, no entra en
juego ningn sentido subjetivo que pueda ser interpretado como sentido
objetivo; no tenemos ningn acto cuyo sentido subjetivo sea capaz de
ser legitimado por la norma bsica. Puede aparecer tambin un conflicto
entre dos normas individuales, como ser, dos sentencias judiciales, especialmente, cuando ambas normas han sido dictadas por rganos diferentes. Una
ley puede facultar a dos tribunales para resolver el mismo caso, sin otorgar
a la sentencia de uno de ellos el poder de eliminar la sentencia del otro.
Se trata, por cierto, de una tcnica jurdica muy inconveniente, pero no
imposible, que a veces se presenta. Puede entonces suceder que un litigante
sea condenado por un tribunal, mientras que el otro lo absuelve. Es decir,
una norma lo sanciona, mientras que, segn la otra, no debe ser penado;
o, un tribunal hace lugar a la demanda, mientras que otro la rechaza. O sea:
segn una norma debe ejecutarse civilmente el patrimonio del demandado,
mientras que segn la otra, no debe llevarse adelante esa ejecucin civil
sobre el patrimonio del demandado. El conflicto es solucionado en tanto
el rgano de ejecucin cuenta con la opcin de actuar coiiforme a una u
otra sentencia. Es decir, aplicar la pena, o llevar a cabo la ejecucin civil o no,
adecundose a una u otra norma individual. Si el acto coativo, que una de
las normas establece como debido, es ejecutado, la otra norma pennanece
duraderamente ineficaz y pierde as su validez; si el acto coativo no se ejecuta, se acta conforme a la norma que absuelve al procesado, o que rechaza
la demanda, y la otra norma, que estableca dicho acto coativo como debido,

permanece duraderamente ineficaz y pierde as su validez. Esta interpretacin se produce conforme a la norma fundante bsica. Puesto que sta determina que la coaccin debe ser ejercida bajo las condiciones y de la manera
como se establece en la constitucin que tiene eficacia en trminos generales, y conforme a las normas generales e individuales, establecidas de acuerdo con la constitucin, que son, en trminos generales, eficaces. La eficacia
se encuentra, como condicin de la validez, estatuida en la norma fundante
bsica. Si el conflicto apareciera en una misma sentencia judicial -lo que
slo sera posible si el juez padece de una perturbacin mental-, tendramos
un acto carente de sentido y, por ende, como se mostr en lo que antecede,
no contaramos con ninguna norma jurdica objetivamente vlida. As posibilita la norma fundante bsica interpretar el material propuesto al conocimiento jurdico, como un todo dotado de sentido, lo que significa que
puede ser descrito en oraciones que no se contradicen lgicamente entre si.
Entre una norma de nivel superior y una norma de nivel inferior -es
decir, entre una norma que determina la produccin de otra, y esta otrano puede suscitarse ningn conflicto, dado que la norma de nivel inferior
tiene en la n o m a de nivel superior su fundamento de validez. Si se considera
como vlida una norma de nivel inferior, ello quiere decir que es vista como
correspondiente a una norma de nivel superior. Cmo suceda el!o se mostrar en la exposicin de la construccin escalonada del orden jurdico.Iz4

f j Legitimidad y efectividad. El significado de la norma fundante bsica

se hace especialmente claro cuando una constitucin no es modificada por las
vas constitucionales, sino que es remplazada revolucionanamente por otra;
cuando la existencia de todo el orden jurdico sustentado inmediatamente
en la constitucin es cuestionada, es decir, cuando se cuestiona la validez de
ese orden.
Como se expuso en un contexto previo, el dominio de validez de una
norma puede verse limitado, especialmente en lo que hace a su dominio
de validez temporal. Lo que significa: el comienzo y el fin de su validez
puede estar determinado por ella misma, o estarlo por una norma superior
que regula su produccin. Las nomas de un orden jurdico valen en tanto
no se pone tnnino a su validez conforme a las determinaciones de ese
orden. En tanto un orden jurdico regula su propia produccin y aplicacin,
determina el comienzo y el fin de la validez de las normas que a l pertenecen. Las constituciones escritas contienen por lo comn determinaciones
especiales relativas a los procedimientos mediante los cuales solamente ellas
pueden ser modificadas. El principio de que la norma de un orden jurdico
vale durante todo el tiempo que transcurra hasta que su validez no sea
terminada en la manera determinada por ese orden jurdico, o hasta que sea
1
2
'

Cf. in~a,pp. 228 y

SS.

remplazada por la valida de otra norma de ese orden jurdico, es el principio

de legitimidad.
Este principio, con todo, se aplica a un orden jurdico estatal con una limitacin altamente significativa. No tiene aplicacin en caso de revolucin.
Una revolucin, en el sentido amplio de la palabra, que abarca tambin el
golpe de estado, a toda modificacin no legtima de la constitucin -es
decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales-, o su remplazo por otra. Visto desde un punto de vista juridics, es indiferente que esa
modificacin de la situacin jurdica se cumpla mediante un acto de fuerza
dirigido contra el gobierno legtimo, o efectuado por miembros del mismo
gobierno; que se trate de un movimiento de masas populares, o sea cumplido
por un pequeo grupo de individuos. Lo decisivo es que la constitucin vlida
sea modificada de una manera, o remplazada enteramente por una nueva
constitucin, que no se encuentra prescripta en la constitucin hasta entonces
vlida. Por regla general, con ocasin de una revolucin en este sentido, slo
se suprime la antigua constitucin y ciertas leyes polticamente esenciales.
Una gran parte de las leyes dictadas bajo la vieja constitucin permanecen,
como se suele decir, en vigencia; se trata, con todo, de una expresin inadecuada. Si esas leyes han de considerarse como vlidas conforme a la nueva
constitucin, ello slo es posible porque el gobierno revolucionario, expresa o
tcitamente, les ha otorgado validez conforme a la nueva constitucin. Lo que
tenemos no es una creacin enteramente nueva de derecho, sino recepcin de
las normas de un orden jurdico por otro, similar a la recepcin del derecho
romano por el derecho alemn. Pero tambin esa recepcin es produccin d e
derecho. Puesto que el fundamento de validez inmediato de las normas receptadas conforme a la nueva constitucin, revolucionariamente instaurada, no
puede ser la vieja constitucin suprimida, sino solamente la nueva. Por cierto
que el contenido de esas normas permanece idntico, pero su fundamento de
validez, y no slo ello, sino tambin el fundamento de validez de todo el orden
jurdico, se ha modificado. Con la adquisicin de eficacia de la nueva constitucin se ha modificado la norma fundante bsica, es decir, se Iia modificado
el presupuesto bajo el cual tanto el hecho constituyente, como los Iiechos
realizados, conforme a la constitucin, de produccin y aplicacin d e normas
jurdicas, pueden ser interpretadas. Si, por caso, la vieja constitucin revesta el carcter de una monarqua absoluta, mientras que la nueva es el
de una repblica padamentaria, entonces el enunciado jurdico que describe ia
norma fundante bsica ya no reza: los actos coactivos deben cumplirse bajo
las condiciones y de la manera que determina la vieja constitucin, ya no
vigente, y tambin conforme a las normas generales e individuales que dictaron
y aplicaron, conforme a aquella constitucin, el monarca absoluto y los rganos
por l delegados, sino: los actos coactivos deben cumplirse bajo las condiciones
y de la manera que determina la nueva constitucin, y tambirr, las normas

generales e individuales que son producidas y aplicadas por el parlamento elegido conforme a la constitucin, y por los rganos delegados mediante esas
normas. La nueva norma fundante no permite considerar, como haca la antigua, a determinado individuo como el monarca absoluto, sino al parlamento
elegido por el pueblo como la autoridad jurdica. De acuerdo con la norma
fundante bsica de un orden jurdico estatal, es el gobierno efectivo, que impone fundndose en una constitucin eficaz, normas generales e individuales,
el gobierno legtimo del Estado.
La modificacin de la norma fundante bsica se sigue de la modificacin
de los hechos que han de ser interpretados como actos de produccin y de
aplicacin de normas jurdicas vlidas. La norma fundante bsica se refiere
solamente a una constitucin que de hecho ha sido establecida por un acto
legislativo o por la costumbre, y que tiene eficacia. Una constitucin es eficaz
cuando las normas establecidas conforme a ella son aplicadas y acatadas en
terminos generales. Desde el momento en que la antigua constitucin ha perdido su eficacia, y la nueva la ha adquirido -es decir, desde el momento en
que las normas generales no son producidas por el monarca competente segn
la vieja constitucin, sino por el parlamento competente segn la nueva, y
desde que las leyes dictadas, no por el monarca, sino s610 por el parlamento,
son aplicadas por los rganos designados por estas ltimas leyes, y no por los
designados por leyes dictadas por el monarca-, los actos que aparecen con el
sentido subjetivo de producir o aplicar normas jurdicas, no son interpretados
ya presuponiendo la antigua norma fundante bsica, sino la nueva. Las leyes
dictadas conforme a la vieja constitucin, pero no receptadas, dejan de tener
valida, y los rganos designados conforme a la vieja constitucin dejan de ser
con5iderados competentes. Si la revolucin no triunfara -es decir, si la constitucin revol~icionaria,no surgida conforme a la vieja constitucin, no lograra
eficacia- los rganos que designara no dictaran leyes que fueran efectivamente
aplicadas por los rganos previstos en ellas, sino que, en este sentido, la antigua
constitucin permanecera en vigencia, y no habra ocasin de presuponer, en
lugar de la antigua norma fundante bsica, una nueva. Entonces la revolucin
no sera entendida como un proceso de produccin de nuevo derecho, sino
como un delito de alta traicin, conforme a la vieja constitucin y a las leyes
penales fundadas en ella y consideradas vlidas. El principio que as se aplicara
se denomina principio de efectividad. El principio de legitimidad est limitado
por el principio de efectividad.
g) Validez y eficacia. En esta limitacin aparece la conexin entre validez y
eficacia del derecho, sumamente importante para una teora del derecho positivo, y que en pginas anteriores ya ha sido repetidamente subrayada. La determinacin correcta de esta relacin es de consuno uno de los problemas ms
importantes y ms difciles de una teora positivista del derecho. Se trata

z20

HANS KELSEN

solamente de un caso especial de la relacin entre el deber de la norma jurdica y el ser de la realidad natural. Puesto que el acto mediante el cual se instaura una norma jurdica positiva es -al igual que la eficacia de la norma
jurdica- un hecho real. Una teora positivista del derecho se encuentra ante
la tarea de buscar entre dos extremos, ambos insostenibles, la va media
correcta. Un extremo es la tesis de que entre la validez, como lo debido, y la
eficacia, como un hecho real, no existe relacin alguna; de que la validez del
derecho es enteramente independiente de su eficacia. El otro extremo es la
tesis de que la validez del derecho es idntica a su eficacia. La primera solucin
del problema se inclina a favor de una teora idealista, la segunda, a favor de
6 primera a falsa, puesto que no puede negarse que un
una realista.'"
125 Ejemplo dpim de semejante teoda realista es el escrito de Alf Ross, Towmda a
Realistic Jurispmdence (cf. supra, p. 9). Ross intenta superar el dualismo entre validez y
eficacia, como dualismo entre "realidad" y "validez". Pero esa tentativa conduce a una
teora contradictoria en s. Ross parte, como 61 mismo lo menciona, del supuesto de que la
ciencia jurdica apunta al conocimiento de la fctica conducta humana, siendo por ende
pimloga y sociologa. Dice: "Parto del supuesto de que la ciencia del derecho es una
rama de la d m i n a de la conducta humana, y, por lo tanto. que el fenmeno jurdico tiene
que ser encontrado en el terreno de la psicologia v la sociologa" (p. 78). As Ross ya pre.
supone lo que mediante su teora "realista" del derecho quiere demostrar: que en la desnip
cin del derecho -o, como el dice: del fenmeno juridicno puede darse un dualisiiio
entre ser y deber, entre realidad (redity) y validez (validity), puesto que teniend~el fenmeno jurdico exclusivamente el carcter de un ser real, reality, el derecho tiene que ser
conducta fctica. y no algo debido, una norma vlida. Dado que "validez" slo puede predicarse de una norma dentica, y no de un hecho real, puede Ross, bajo el supuesto por el
admitido -pero s61o bajo tal presupuest*.
que no existe cosa alguna que sea "validez",
como existencia especifica de normas. "Validez en el sentido de una categora o esfera
de existencia coordinada con la realidad, es un sin sentido en el sentido literal de la palabra:
la validez (valor o deber) no es nada objetivo o concebible de alguna manera; carece de
significado, es una mera palabra" (p. 77). Ross cree desentrafiar el concepto de una validez
dentica objetiva de las normas jurdicas como una radonalimcin "errnea" (erroneous).
"epistemolgicamente imposible" (epistemologically impossible), hasta "sin sentido" (mea.
ningless). de ciertos hechos psicolgicos (p. 89, 91. 9 5 ) , hechos que caracteriza como "actitudes de conducta" (behmiour uttitudes) o "impulsos para la accin" (impulsos to actian)
(p. 77, 81).
La inevitable consecuencia de esa concepcin es que el concepto de "validez" (vaiidity)
no pueda ser incorporado al concepto de derecho; que el derecho tenga que ser descrito, no
como un sistema de normas vlidas. sino cumo un conglomerado de actos reales de conducta
humana. como, ya mucho antes de la teora "realista" de Ross, muchos otros intentaron
h a d o en forma de teora que se autodesignahan como realistas. Pero Ross recham deadidamente esas tentativas. Dice de la tentativa terica de concebir el derecho como un mero
hecho: "ello lleva a una completa destruccin del mncepto de derecho. Puerto que se plan.
tearh la cuestin de cmo distinguir precisamente la conducta social que es derecho de
toda otra mnducta social. Esa delimitacin no puede efectuarse sin volver a la n&n de n.
lidez que se trataba de evitar" (p. 49). Ross llega a sostener que la supresin &l concepto
de validez, en el mncepto de derecho, eliminaria el elemento especificamente juridico; esto
es: suprimirla aquel elemento que propiamente constituye el criterio decisivo de aquella
mnducta que configura el objeto de la ciencia jurdica. "No es posible llegar a una teora
verdaderamente realista del derecho eliminando todas las nociones de validez del concepto de
derecho.

o r d e n jurdico como un todo, as como una n o r m a juridica aislada pierden su

validez c u a n d o cesan de ser eficaces; y q u e por e n d e , en esa medida, a p a r e c e
u n a relacin e n t r e lo debido de la n o r m a juridica y l o existente de la realidad
Ello significara inevitablemente evaporar lo especificamente juridico, el elemento mismo
que es el criterio desivo para distinguir aquella parte de la conducta humana que se convierte en el objeto de estudio de la ciencia juridica (p. 145). Ross debe aceptar, por lo
tanto, que el propsito de su teoria realista del derecho no reside en eliminar el concepto
de validez, sino en reinterpretarlo. "Nuestro objetivo al determiiia: el concepto de derecho
no es el de eliminar las ideas normativas, sino la de darles una interpretacin diferente.
entendiendolas por lo que efectivamente son: la expresin de ciertas experiencias psico.
fsicas peculiares que constituyen un elemento fundamental en el fenmeno jurdico" (p. 49).
Ross no niega, por lo tanto, que con la palabra "validez" se designe un elemento esencial
para el concepto de derecho, y subraya que la idea normativa no puede ser excluida de ese
concepto. "Idea normativa" no puede querer decir otra cosa que la idea de una norma
dentica, en oposicin a un hecho real. Pero Ross afirma que el elemento esencial del
derecho, la "valida". no es algo debido, por lo tanto, algo normativo, sino un hecho
real, a saber: el hecho psicoldgico de que los Iiombres que viven bajo un orden juridico
consideran a la instancia instauradora de derecho como una "autoridad", en tanto compe.
tente para hacerlo. "Las autoridades que instauran el derecho.. . deben ser consideradas
autoridades, o las poseedoras de la competencia iurdica para establecer el derecho y ejercer
coaccin" (p. 80). En otras palabras, el elemento esencial del concepto de derecho, la
"validez" que sirve para designar su carcter normativo, es un hecho real, el hecho de que
se considera derecho un orden normativo cuyas normas tienen validez objetiva. Esta opinin
Ross la denomina una "actitud de conducta desintereada" (desiiiterested behaviour attitude).
Su racionalizacin es el concepto de validez objetiva. Si esa racionalizacin - c o m o sostiene
Ross- es equivocada, tambin la creencia en la autoridad o competencia de la instancia
instauradora de normas, y por ende, tambin la opinin de que el derecho sean normas que se
encuentran en validez objetiva. sera equivocada. La "actitud de conducta desinteresada"
sc dara, segiin Ross, junto al Iiecho de que se temen los actos coactivos estatuidos por el
orden juridico, las sanciones -nn hecho que Ross caracteriza como una "actitud de conducta
interesadaw-, como motivo de la obediencia al derecho, es decir, como una causa de la
eficacia del derecho. Si se aceptara esta teoria debera definirse el derecho como aquella mnducta humana provocada por una representacin equivocada, a saber, la reprcscntacin de
que uno debe comportarse de la manera adecuada con un orden normativo objetivamente
valido.
Contra esta teoria cabe sostener que, cuando,se pone en lugar de la validez dentica, el
hecho real de la "errnea" creencia en una validez dentica, no se reinterpreta, como Ross
afirma, el concepto de validez, sino que se le deja a un lado; es decir, justamente se hace
aquello que Ross considera equivocado: "eliminar todas las nociones de validez del concepto
de derecho", reemplazndolo por un concepto enteramente diferente que no corresponde
denominar inadecuadamente, en cuanto provoca un equlvom, "validez". Pero Ross rechaza
la supresin del concepto de una validez dentica, pese a efectuarla en su teoria, contradiciendola, puesto que, en el fondo tiene que aceptar que no es posihle determinar el concepto
de dcreclio sin el recurso auxiliar del concepto de validez dentica, concepcin que por
alguna razn restringe.
Si la validez, es decir el hecho psicolgico que Ross denomina "validez": la creencia en
la autoridad o la competencia de la instancia instauradora de dnecho ("belief in autliority".
"desinterested behaviour attitude"), y, por lo tanto, la creencia de que uno debe comportarse conforme con cl derecho como norma objetivamente vlida - e s , como Ross mismo
afirma, un elemento esencial del concepto de derecho, el hecho sieinpre tendr quc presentaise cuando aparece el fenmeno juridico. Pero claramente no siempre es as. En muchos
casos en que los hombres actan conforme a derecho -y en esa conducta fctica consiste
el fenbmeno juridico, si el derecho no es norma, sino conducta fctica-, el motivo de la

natural, puesto que la norma jurdica positiva, para tener valida, tiene que
ser implantada por u n acto real. La s e g u n d a solucin es falsa, porque, como se
conducta no es csa aeencia; puesto que la cuestin de si la instancia instauradora de derecho
a "competente" par lo general ni pasa por las mentes de los hombres que se comportan
conforme a derecho. En muchos casos se acta conforme a derecho s610 por temor
a las sanciones jurdicas (por una "interested behaviour attitude", se& Ross); m
muchos casos. k conducta conforrnc a dc~schono est motivada ni por la aeencia en la
autoridad de la instancia productora de derecho. ni por temor ante las sanciones jurdicas,
sino slo por temor a las sanciones que dios imponga; y m muchbimos casos la motivacibn
reside $610 en el deseo de viiar ciertos inconvenientes sociales que, de hecho estn liados
a la conducta ilicita, sin tener el carcter de sanciones jurdicas, como la +dida del crdito
m u s o de falta de pago de las deudis. o la estima social en caso de homicidio, hurto, estafa
y otros delitos. Pero si el derecho es conducta fctica, y, propiamente, conducta confome
a derecho, mientras que el motivo de la conducta conforme a derecho no es siempre el
e un elemento esencial
hecho real que koss denomina "validez", esa "validez" no ~ w d ser
del concepto de d e h . Como elemento esencial del concepto de derecho. la "validez" no
puede ser otra cosa que una validez "dentica" (SoU-Gelhing). Ross rechaza la propuesta
representada por la teora pura del derecho de que el concepto de derecho comprenda el
sentido con el cual el derecho x dirige a los individuos cuyo comportamiento rige, debiendo
f a determinado en consecuencia como norma dentica (Soll-Norm); puesto que -as
so&
tiene Ro"debido" no es el sentido verdadero. sino slo un sentido ficticio (pretended).
Pero simultneamente dice: "con ello. sin embargo, no quisiera decir que la proposicin
jurdica pueda ser reinterpretada *amo algunos han aeidccomo un enunciado en
modo indicativo con respecto de lo que (probablemente) suceda en el futuro. Ello sera,
de hecho, pasar por alto la tendencia de la proposicin jurdica hacia 'lo que es vlido' "
(p. 106). Pero si el derecho no es algo debido, no es norma, sino es una realidad, y por
mde, conducta fActica, los enunciados relativos al derecho, en tanto se refieren a la conducta determinada en las normas jurdicas. sern slo munciados sobre una conducta que
probablemente se producir en el futuro. "La tendencia de la proposicin jurdica" es justamente el sentido del enunciado sobre el derecho. Cuando el sentido de ese enunciado est
dirigido hacia "lo que es vilido", no puede ser un enunciado sobre un hecho. puesto que un
hecho real no es vlido. S610 puede ser un enunciado sobre una norma dentica, y no el
enunciado de que los hombres creen equivocadamente deber comportarse conforme a derecho. sino el enunciado de que deben comportarse conforme a derecho.
La tesis de que la validez dentica objetiva constituye un elemento esencial del concepto
de derecho. no significa. empero, que esa validez se dk en la realidad y que por lo tanto
pueda ser verificada como las propiedades sensiblemente perceptibles de un objeto. En este
punto, conesponde concordar con Ross. cuando. desde el punto de vista de una consideracin
de orientacin psimlgico-sociolgica, dice que k validity no es "algo objetivamente dado"
(p. 77). Pero con ello no dice lo que t a m p m afirma la teora pura del derecho, desde el
punto de vista de una consideracin orientada hacia lo debido (daSollen). Puesto que
sta subraya enfticamente que la afirmacin: el derecho tiene validez objetiva 4 s decir:
el sentido subjetivo de los actos instauradores de derecho5 constituye tambikn su sentido
objetivo- es slo una interpretacin posible. posible bajo determinados pesupuostos. pero
n o necesaria, de n o s actos, siendo enteramente posible no otorgar a los actos instauradora
de derecho ese sentido. Pero ello no constituye ninguna razn para descalificar el concepto de
validez dentica objetiva del derecho como una equvoca racionalizacin de la creencia
en la autoridad. o en la competencia de la autoridad instauradora de derecho. Este concepto
4 es un elemento esencial del concepto de d e r e c h e no es una racionalizaci6n de esa
aeencia. dado que semejante creencia, en la mayora de los casos en que se presente el
fenmeno jurdico. en el sentido que le da la teoria "realista", simplemente no se presenta.
Y la racionaliracin, si es que se trata en realidad de una racionalizacin, no es en6ne;l.
S610 lo serla cuando la creencia racionalizada fuera equivocada, cuando tuvibramos uril

DINMICA JUR~DICA

223

mostr anteriormente,lX hay mltiples casos en que se consideran vlidas

normas jurdicas, aunque no sean eficaces, o aun no lo sean. La solucin que
la teora pura del $erecho propone del problema es: as como la norma dentica, como sentido del acto real que la implanta, no es idntica a ese acto,
la validez dentica de una norma jurdica, no es idntica a su eficacia real; la
eficacia del ortlen jurdico, como un todo, y la eficacia de una norma jurdica
aislada son, junto con el acto de instauracin normativa, condicin de la validez; y la eficacia es condicin en el sentido de que un orden jurdico como un
todo, y una norma jurdica aislada, no es considerada ya vlida, ciiando ha
cesado de ser eficaz. Tampoco es la eficacia de un orden jurdico, al igual que
el hecho de su instauracin, fundamento de la valida. Fundamento de la
validez es la respuesta a la pregunta por qu las nomas de ese orden jurdico
deben ser acatadas y aplicadas; es la n o m a fundante bsica presupuesta segn
la cual debe acatarse y aplicarse la constitucin eficaz en trminos generales,
y, en consecuencia debe actuarse conforme las normas fcticamente promulgadas conforme a esa constitucin, que sean en trminos generales, eficaces.
La instauracin y la eficacia son puestas, en la n o m a fundante bsica, como
condiciones de la validez; la eficacia en el sentido de que debe agregarse al
hecho de la instauracin, para que tanto el orden jurdico como un todo, as
como cada norma jurdica aislada no pierda su validez. Una condicin no puede
ser idntica con lo que condiciona. As, un hombre, para vivir, tiene que haber
nacido; pero para permanecer en vida, debe satisfacerse otras condiciones,
como, por ejemplo, debe recibir alimentos. Si esa condicin no es cumplida,
perder su vida. Pero la vida no se identifica ni con el nacer, ni con el alimentarse.
En el silogismo normativo fundante de la validez de un orden jurdico, el
enunciado dentico que formula la norma fundante bsica ("uno debe comportarse de acuerdo con la constitucin fcticamente establecida y eficaz"),
constituye la premisa mayor; la premisa menor est dada por la oracin enunciativa que enuncia el hecho de que la constitucin fue efectivamente estahlecida y es eficaz, es decir, que las normas implantadas conforme a ella son, en
trminos generales, aplicadas y acatadas; mientras que la conclusin est dada
por la oracin dentica "debes comportarte confomie al orden jurdico", es
creencia errnea. Pero no se trata de una fe falsa, como en el caso de la creencia en la
existencia de dioses. Puesto que la creencia en la autoridad de la instancia instauradora de
derecho, y ello significa: en la validez dentica objetiva del derecho, no es creencia en la
existencia de esa realidad, que no existe. Se trata de una determinada interpretacin del
sentido de actos reales. Esa interpretacin no puede ser errnea; slo puede ser infundada.
Es fundada, empero, cuando, como muestra la teora pura del derecho, presupone una
norma fundante bsica que legitima el sentido subjetivo del acto productor de derecho como
su sentido objetivo. Lo que Ross denomina "racionalizacin .errnea" no es otra cosa sino
lo que la Teoria pura del derecho verifica como el carcter condicionado de la validez
jurdica objetiva.
lZ@ Cf. supra, pp. 11, 92.

27.4

HANS KELSEN

decir: el orden jurdico tiene validez. Las normas de un orden jurdico positivo
valen porque la norma fundante bsica, que es regla de base de su produccin,
es presupuesta como vlida, y no por ser ella eficaz; pero aquellas normas solamente tienen valida mando (es decir, mientras) ese orden jurdico sea eficaz.
Tan pronto la constitucin, y ello significa: el orden jurdico instaurado sobre
esa base, pierde como un todo su eficacia, tanto el orden jurdico, como tambin cada una de sus normas, pierde su validez.
Pero el orden jurdico no pierde su validez porque una norma jurdica aislada pierda su validez, es decir, porque no sea aplicada en general, o en casos
particulares. Un orden jurdico es considerado vlido, cuando sus normas, en
trminos generales y a grandes rasgos, son eficaces, es decir, son fcticamente
acatadas y aplicadas. Y tampoco pierde su validez una norma jurdica aislada
cuando slo carece de eficacia en casos aislados, es decir, cuando entonces no es
acatada o aplicada, aunque deba serlo. Como ya se seal en otro contexto,
es inevitable la posibilidad de una oposicin entre lo que una norma estatuye
como debido y lo que de hecho acaece, siendo la norma que estatuyera como
debido slo aquello de lo cual de antemano se sabe que tiene que producirse
conforme a una ley natural, un sinsentido: semejante norma no sera considerada vlida. Por el otro lado, tampoco lo es, aquella que nunca es acatada
o aplicada. Y, de hecho, la norma jurdica, al ser duraderamente inaplicada o
no acatada, puede perder su valida mediante la llamada demetudo, o desuso.
La desuetudo es una suerte de costumbre negativa, cuya funcin esencial reside
en eliminar la validez de una norma existente. Si la costumbre, en general, es
un hecho productor de derecho, entonces tamhikn el derecho escrito puede ser
derogado por un derecho consuetudinario. Si la eficacia, en el sentido desarrollado arriba, es condicin de la validez, no slo del orden jurdico como un
todo, sino tambin de una norma jurdica aislada, entonces la funcin productora de derecho de la costumbre no puede ser excluida por la legislacin
escrita, por lo menos en la medida en que se tome en cuenta la funcin negativa de la desuetudo.
La relacin que se acaba de exponer entre validez y eficacia se refiere a
normas jurdicas generales. Pero tambin las normas jurdicas individuales,
mediante las cuales se ordena, como en el caso de una sentencia judicial o de
una resolucin administrativa, un acto nico de coaccin, pierden su validez
cuando son dejadas de cumplir duraderamente, permaneciendo as sin eficacia,
como ya se expuso en el caso anteriormente evocado de un conflicto entre dos
sentencias judiciales. 12'
La eficacia es una condicin de la validez, pero no se identifica con ella.
Esto debe sealarse con todo infasis, puesto que siempre se reincide en la tentativa de identificar la valida del derecho con su eficacia; uno se ve llevado a
esta identificacin porque la misma pareciera simplificar eseucialmcnte el
127 Cf.

wpra, pp. 21 1 y

SS.

planteo terico. Pero tal tentativa est necesariamente condenada al fracaso.

NO slo porque, como se ve de lo anterior, puede considerarse vlido al orden
jurdico o a la noma jurdica ineficaces hasta cierto punto, mientras que una
norma absolutamente eficaz, que en ninguna circunstancia puede ser violada,
no es mnsiderada vlida porque no puede tenhela en general por una norma;
sino especialmente porque cuando se afirma la validez, es decir, la existencia
especfica del derecho, como dada en alguna realidad natural, uno se sita
fuera de la posibilidad de captar el sentido peculiar con que el derecho se
dirige a la realidad, contraponindose al hacerlo a sta, realidad que, slo en
cuanto no es idntica con la validez del derecho, puede corresponder a ste
o contradecirlo. As como es imposible abstraer de la realidad cuando se determina la valida, igualmente es imposible identificar la validez con la realidad.
Si en lugar del concepto de realidad -como eficacia del orden jurdico- se
recurre al concepto de poder, el problema de la relacin entre valida y eficacia
del orden jurdico, pasa a coincidir con el mucho ms comente de la relacin
entre derecho y poder. Y la solucin aqu intentada no es ms que la formulacin cientfica exacta de la vieja verdad: el derecho, por cierto, no puede
darse sin poder, pero, con todo, no es idntico al poder. Es, en el sentido de
ia teora aqu desarrollada, un determinado orden (u organizacin) del poder.
h ) La normu fun&nte bsica del derecho internaciod. Si se considera tambin el orden jurdico internacional en su relacih con los rdenes jurdicos
estatales particulares, y si se supone -como muchas veces sucede- que el
derecho internacional a lo sumo vale frente a un Estado, cuando este lo reconoce, es decir, cuando el gobierno del Estado, fundndose en la constitucin
estatal, lo reconoce, entonces puede mantenerse la respuesta dada a la pregunta por el fundamento de validez del derecho: se trata de una norma fundante bsica, presupuesta y referida a la constitucin vigente del Estado. Puesto
que as el derecho internacional no es ms que parte integrante del orden
jurdico estatal, representado como soberano, cuyo fundamento de validez est
dado por la norma fundante bsica referida a la constitucin vigente. En
tanto fundamento de validez de la constitucin estatal, ella es simultneamente el fundamento de validez del derecho internacional reconocido con
fundamento en la constitucin estatal, es decir, del derecho internacional establecido como vlido para el Estado. La situacin se modifica, sin embargo, si
no se ve en el derecho internacional una parte integrante del orden jurdico
estatal, sino un orden jundico supraordenado a todos los rdenes jurdicos estatales, como un orden jurdico nicamente soberano que delimita a los rdenes
estatales en sus respectivos dominios de valida; si no se parte de la primaca dei
orden jurdico de un Estado, sino de la primaca del orden jurdico internacianal.la8 Este orden contiene, en los hechos, una norma que representa el funda"8

Cf. infra, pp. 336 y

SS.

226

HANS SELSEN

mento de validez de los rdenes jurdicos de los Estados particulares. De ah que

pueda encontrarse el fundamento de validez de los rdenes juridicos estatales
particulares en el derecho positivo internacional. Dado que se trata de una
norma positiva, y no de una norma meramente presupuesta, la que es fundamento de validez de ese orden jurdico particular. La norma del derecho internacional que representa este fundamento de validez por lo comn es descrita
en el enunciado que dice que, segn el derecho internacional general, el
gobierno que ejerce, en forma independiente de otros gobiernos, control efectivo sobre la poblacin de determinado temtono, constituye el gobiemo legtimo, configurando el pueblo que vive en ese territorio bajo tal gobierno, un
Estado en el sentido del derecho internacional; sin tomar en cuenta, en ello,
que ese gobierno ejerza el control efectivo con base en una constitucin ya
existente previamente, o slo con base en una constitucin establecida revolucionariamente. Traducido al lenguaje jurdico: una norma del derecho internacional general faculta a un individuo, o a un grupo de individuos, con fundamento en una constitucin eficaz, a producir y aplicar un orden coactivo
normativo, en tanto gobierno legtimo; esa norma legitima as al orden coactivo, para el dominio territorial en que cuenta con fctica eficacia, como
orden jurdico vlido, y a la comunidad constituida mediante ese orden coactivo, como un Estado en el sentido del derecho internacional; sin aterider a
que ese gobiemo haya logrado el poder conforme a una constitucin ya existente o por vas revolucionanas. Ese poder tiene que ser visto, segn el derecho
internacional, como un poder jurdico. Ello significa que el derecho internacional legitima la revolucin triunfante como un procedimiento de produccin
de derecho. Si as, el fundamento de validez de los rdenes jurdicos estatales
particulares es reconocido en una norma positiva del derecho internacional, en
su aplicacin a la constitucihn del Estado -sobre cuya base se ha erigido el
orden juridico estatal particular-, el problema de la norma fundante bsica
queda desplazado. Puesto que el fundamento de validez de los rdenes jurdicos estatales particulares ya no se encontrar en una norma presupuesta,
sino en una norma jurdica positiva, implantada efectivamente, del derecho
internacional; se plantea entonces la pregunta acerca del fundamento de
valida de esa norma, y, tambin, la pregunta por el fundamento de validez
del orden jurdim internacional, integrado por la norma en que reposa la
autoridad del orden juridico de cada Estado, la norma en que cada orden
juridico encuentra su fundamento de valida inmediato, aunque no ltimo.
Este ltimo fundamento de validez slo puede constituirlo la norma fundante bsica del derecho internacional, que, de ese modo, es el fundamento
de validez mediato del orden jurdico estatal. En tanto autntica norma
fundante bsica, no es una norma impuesta, sino una norma presupuesta.

Establece los presupuestos bajo los cuales pueden considerarse como normas
jurdicas obligatorias para los Estados, las normas eficaces, en trminos generales, del llamado derecho intemacional general, que regula las relaciones
recprocas de todos los Estados. Estas normas son ~roducidaspor va de una
costumbre constituida por el comportamiento efectivo de los Estados, es
decir, por la conducta de los hombres que, segn los rdenes jurdicos estatales, actan como gobierno. Si cabe interpretarlas como normas jurdicas
obligatorias para los Estados, es porque se presupone una norma fundante
bsica que establece a la costumbre de los Estados como un hecho productor
de derecho. Reza: los Estados -es decir, los gobiernos estatales- deben comportarse en sus relaciones recprocas, o bien la coaccin de un Estado contra
otro, debe ejercerse bajo las condiciones y en la manera que corresponda
conforme a una costumbre interestatal dada.IZ9 Bsta es la constitucin lgicojurdica del derecho internacional. 130
Una de las normas del derecho internacional general, producida por la costumbre, faculta a los Estados a regular sus relaciones recprocas mediante
tratados. En esta norma, producida consuetudinariamente, encuentran las normas jurdicas, del derecho internacional, producidas convencionalmente su
fundamento de validez. Corrientemente se la formula diciendo: pacta sunt
servanda. En la norma funlante presupuesta del derecho internacional, que
establece a la costumbre de ios Estados como un hecho productor de derecho,
se expresa un principio que es el presupuesto fundante de todo derecho consuetudinario: el particular debe comportarse como los dems, considerando
que as deben hacedo, suelen comportarse, principio aplicado al comportamiento recproco de los Estados, es decir, a la conducta de los hombres que,
segn el orden jurdico del Estado, son calificados de alguna manera como
rganos, y, propiamente, como rganos gubernamentale~.'~~
Tampoco se encuentra en la norma fundante bsica del derecho internacional
la afirmacin de ningn valor trascendente al derecho positivo; ni siquiera
del valor de la paz que garantizara el derecho internacional general producido por va de la costumbre, y el derecho intemacional particular producido
con base en la n o m a jurdica que permite celebrar convenios. El derecho
internacional y, presuponiendo su primaca, los rdenes jurdicos de cada
Estado a l subordinado, valen porque y en tanto hacen efectivo el valor
de la paz. Pueden hacerlo efectivo, cuando y en tanto tcngan validez; pero
respecto del hecho de la costumbre interestatal, cf. infra, pp. 323 y ss.
la cuestin de por qu no puede admitirse ninguna norma jurdica positiva, producida consuetudinariamente, que instaure como hecho productor de derecho el hecho de la
costumbre interestatal, cf.. infra, p. 332.
131 La doctrina sustentada por algunos autores -y
originaln~ente tambiCn por mi- de
que debera considerarse a la norma Pacta sunt servanda como el fundamento del derecho
internacional, la rechazo puesto que s610 cabe mantennla recurriendo a la ficcin de que I;i
costumbre de los estados es un contrato tcito.
120 Con
130 Para

228

HANS KELSEN

valen cuando se presupone la norma fundante bsica que establece a la

costumbre interestatal como un hecho productor de normas, sea cual here
el contenido de las normas as producidas. Si se encuentra, entonces, el fundamento de validez de los rdenes jurdicos estatales en una norma del orden
jurdico internacional, ste tiene que ser pensado como un orden jurdico
superior a aqullos, y, tambin, como el orden jurdico supremo y soberano.
Si se caracteriza an a los Estados -es decir, a los rdenes jurdicos estatalescomo "soberanos", esta "soberana" de los Estados slo puede significar que
los rdenes jurdicos estatales estn slo sometidos al orden jurdico intemacional, o, expresndolo con la terminologa usual, que los Estados son comunidades dependientes inmediatamente del derecho internacional.
i) La teora de la n o m fundante bsica y la doctritu del derecho mturd.
Si la cuestin del fundamento de validez del derecho positivo, es decir, la
pregunta de por qu deben aplicarse y acatarse las normas de un orden coactivo, buscara una justificacin timpoltica de tal orden coactivo y un patrn
firme para poder juzgar a un orden jurdico positivo como justo, y, por
ende, como vlido, o como injusto, y, por ende, como invlido, entonces
la norma fundante bsica establecida por la teora pura del derecho no
provee de tal justificacin, ni de semejante patrn. Ya que el derecho positivo slo queda justificado -como ya se sealara '"- mediante una norma, o un orden normativo, conforme al cual el derecho positivo, por
su contenido, puede corresponder o no corresponder, es decir, ser no slo
justo, sino tambin injusto. Pero la norma fundamental que la teora pura
del derecho establece como condicin de la validez objetiva del derecho, sirve
de fuiidamento a la validez de todo orden jurdico positivo, es decir, del
orden coactivo, eficaz en general, instaurado mediante actos humanos. La teora
pura del derecho, como corresponde a una teora jurdica positivista, no
puede sostener que un orden jurdico positivo no corresponda a su norma
bsica, y que, por ende, no tenga que ser considerado vlido. El contenido
de un orden jurdico positivo es enteramente independiente de su norma
fundante bsica. Puesto que, como debe subrayarse enfticamente, de la norma fundante cabe derivar solamente la validez, pero no el contenido del orden
jurdico. Todo orden coactivo eficaz en trminos generales puede ser interpretado como un orden normativo objetivamente vlido. No se puede negar
validez a ningn orden jurdico positivo por el contenido de sus normas.
Este es un elemento esencial del positivismo jurdico; y justamente en su
teora de la norma fundante bsica demuestra la teora pura del derecho
ser una doctrina jurdica positivista. Describe el derecho positivo, es decir,
cualquier orden coactivo eficaz en tkrminos generales, como un orden normativo objetivamente vlido, estableciendo que esa interpretacin s61o es
posible bajo condicin de que se presuponga una norma fundante bsica
m Cf. nipra, pp. 69 y sr.

segn la cual el sentido subjetivo de los actos productores de derecho, tambin sea su sentido objetivo. Caracteriza as esa interpretacin como una
interpretacin posible, no como una interpretacin necesaria, y plantea la
validez objetiva del derecho positivo como condicionada, condicionada por
el presupuesto de la norma fundante bsica. Decir que la norma fundante
de un orden jurdico positivo slo puede ser presupuesta, pero no que tenga
que ser presupuesta, significa que pueden interpretarse las relaciones que interesan entre los hombres, como obligaciones, facultamientos, derechos, cumpetencias, etcktera, constituidos mediante normas jurdicas objetivamente vlidas, pero
que no es necesario interpretarlos as. Cabe interpretarlos incondicionalmente,
a decir, sin presuponer la norma fundante bsica, como relaciones de poder,
como relaciones entre hombres que mandan, y hombres que obedecen o que
no obedecen; es decir, cabe interpretarlas sociolgicamente, no jurdicamente. '
"
Dado que la norma fundante bsica, como se mostr, en tanto norma pensada para fundar la valida del derecho positivo, slo es la condicin lgicotrascendental de esa interpretacin normativa, no desempea ninguna funcin
tico-poltica, sino una funcin terica de conocimiento.
Una doctrina iusuaturalista coherente se diferencia de una doctrina jurdica positivista en que busca el fundamento de validez del derecho positivo,
es decir, de un orden coactivo eficaz en trminos generales, en un derecho
natural diferente del derecho positivo, y, por lo tanto, en una norma u orden
normativo con el cual el derecho positivo puede, o no, corresponder en lo
que hace a su contenido; de suerte que cuando el derecho positivo no se adecua
a esa norma, o a ese orden normativo, tiene que ser visto como invlido.
Conforme a una autntica doctrina del derecho natural, por consiguiente,
no puede interpretarse a cualquier orden coactivo -a diferencia de lo que
188 El ejemplo que anteriormente elega para ejemplificar el presupuesto s610 posible y no
necesario, de la norma fundante, es equivoco. El anarquista rechaza al derecho, como orden
coactivo, emocionalmente, lo desprecia, aspira a una comnnidad constituida sin un orden coac.
tivo, una comunidad libre de coaccin. El anarquismo es una actitud poltica, fundada
en determinado deseo. La interpretacibn sociolgica, que no presupone la noma fundantc
bsica, es una actitud terica. Tambin un anarquista. como jurista, puede describir un
derecho positivo como un sistema de normas validas, sin aprobarlo. Algunos libros de texto
en que se desnibe un sistema de normas constitutivo de obligaciones, facultamientos, dere.
chos y competencias, fueron esaitos por juristas que menospreciaban polticamente esos
rdenes jurdicos.
134 De ah que la doctrina de la n o m a fundante bsica no sea -como a veces se la ha
pensado errneamente- una teora del reconocimiento. Esta sostiene que el derecho positivo
vale cuando es reconocido por los individuos a l sujetos, es decir, cuando esos individuos
quieren que uno deba comportarse conforme con las nomas del derecho positivo. Este reconocimiento es afirmado como facticamente dado, y, si no se puede verificarlo, se le mpone
como un reconocimiento "tcito". L a twra del reconocimiento presupone -consciente o
inconscientemente-- el ideal de la libertad individual como autodetaminacibn, es decir la
n o m a que dice: el individuo debe solamente, lo que l mismo quiere. Esta es la n o m a
bsica de esa teorla. La diferencia entre ella y la teoda de la norma fundante bsica de un
orden jurdico positivo, asumida por la Teora pura del d a d o , es mnegable.

230

AANS KELSEN

hace la teora pura del derecho como teora jurdica positivista-, eficaz en
trminos generales, como un orden normativo objetivamente vlido. La posibilidad de un conflicto entre el derecho natural y el derecho positivo, esto
es, entre el derecho natural y un orden coactivo eficaz, incluye la posibilidad
de tener que considerar ese orden coactivo como carente de validez. S610
en la medida en que el derecho positivo, es decir, un orden coactivo eficaz en
trminos generales, puede corresponder o no corresponder, por su contenido,
al derecho natural; esto es, en la medida en que el derecho positivo puede
ser no slo justo, sino tambin injusto y, por ende, invlido, puede el derecho
natural servir como patrn tico-poltico del derecho positivo, y, por lo tanto,
como una posible justificacin tico-poltica del derecho positivo. All reside
@amente la funcin esencial del derecho natural. La teora del derecho
que se caracteriza a s misma como iusnaturalista y que formula el fundamento de validez de la norma u orden normativo representativos del derecho
positivo, excluyendo un conflicto entre el derecho natural y el derecho positivo, en tanto, por ejemplo, afirma que la naturaleza ordena obedecer a todo
orden jurdico positivo, sea cual fuere el comportamiento que ese orden prescriba, se autoelimina como una doctrina del derecho natural, es decir, como
una doctrina sobre la justicia. Abandona as la funcin esencial al derecho
natural de constituir un patrn tic@poltico, y, tambin, una posible justificacin del derecho positivo.
En que, conforme a una doctrina jurdica positivista, la validez del derecho
positivo descanse en una norma fudante bsica, que no constituye una norma
impuesta, sino una norma presupuesta, es decir, en una norma que no es
n o m a alguna del derecho positivo cuya validez ella funda; y en tanto tambin la doctrina del derecho natural hace descansar la validez del derecho
positivo en una norma que no es norma del derecho positivo, en cuyo respecto
funciona como patrn axiolgico, puede verse cierto lmite trazado al principio del positivismo jurdico, pudiendo caracterizarse la distincin entre la
doctrina positivista del derecho, y una doctrina iusnaturalista, como una diferencia meramente relativa, y no absoluta. Pero la diferencia entre ambas es
lo suficientemente grande como para excluir la concepcin que ignora esa
diferencia y que sostiene que la teora positivista representada por la teora
pura del derecho, en relacin con la norma fundante bsica, sea una doctrina
iusnaturalista. lS5

j ) Lrr norma fundante del derecho natural. Dado que la teora pura del
derecho, como teora positivista del derecho, no da con su norma fundante
bsica del derecho positivo ningn patrn para la justicia o injusticia de ese
1aJAl utilizar ocasionalmente la expresi6n. no muy feliz, de "derecha natural I6gim.
jurldico" contemplaba la iunci6n gnoseol6gico-te6rica, y no la iunci6n 6tico-poltica, de la
noma bsica. En relacin nm la interpretacin de la teora pura del derecho como doctrina
iusnaturalista, cf. Die Nomien der Gorechtigkeit. pirrafo 51.

derecho, no cumpliendo ninguna justificacin tico-poltica del mismo, muy

frecuentemente se la juzga como insatisfactoria. Lo que se busca es un criterio
para evaluar al derecho positivo como justo o injusto, y, sobre todo, un criterio para justificarlo en tanto derecho justo. Semejante criterio firme slo puede
prestarlo una doctrina iusnaturalista, si las normas del derecho natural que
expone, que prescriben determinada conducta como justa, poseen la valida
absoluta que pretenden, es decir. si excluyen la posibilidad de la validez de
normas que prescriban, como justa, la conducta contrapuesta. La historia
de la doctrina del derecho natural muestra, sin embargo, que tal no es el
caso. Tan pronto la doctrina iusnaturalista pasa a determinar el contenido
de las normas deducidas de la naturaleza, como inmanentes a esta, incurre
en las ms agudas oposiciones. Sus representantes no proclaman un derecho
natural, sino varios muy diferentes, entre si contradictorios. Ello, sobre todo,
en lo que atae a las cuestiones fundamentales de la propiedad y de la forma
del Estado. Conforme a una doctrina iusnaturalista, slo es "natural" la propiedad privada particular, mientras que para otra, slo la propiedad colectiva;
conforme a una, slo la democracia, mientras que para la otra lo "natural"
es la autocracia, donde por "natural" se entiende justa. Todo derecho positivo
que corresponde al derecho natural de una de esas doctrinas y que, por lo
tanto, es juzgado justo, contradice al derecho natural de la otra, siendo en
consecuencia, considerado injusto. La doctrina del derecho natural, cuando
ha sido efectivamente desarrollada, no pudiendo desenvolverse de otro modo,
esti muy lejos de ofrecer el criterio firme que de ella se esperaba.
Pero tambin la suposicin de que la doctrina del derecho natural pudiera
dar una respuesta incbndicionada a la pregunta por el fundamento de validez
del derecho positivo, reposa en un error. Semejante doctrina ve el fundamento de valida del derecho positivo en el derecho natural, es decir, en un
orden instaurado por una autoridad naturalmente suprema, puesta por encima
del legislador humano. En este sentido, tambin el derecho natural es un
derecho impuesto, es decir, positivo; slo que no se trata de un derecho
establecido por una voluntad humana, sino por una voluntad sobrehumana.
Una doctrina iusnaturalista puede, por cierto, sostener -aunque no podra
demostrarlo- que la naturaleza ordena que los hombres deban comportarse
de determinada manera. Pero como un hecho no puede ser fundamento de
validez de una norma, una doctrina iusnaturalista lgicamente correcta no
puede negar que slo cabe interpretar como vlido al derecho correspondiente
al derecho natural, si se presupone una norma que diga: deben obedecerse
las rdenes de la naturaleza. Esta es la norma fundante bsica del derecho
natural. Tambin la doctrina del derecho natural tiene que dar, a la pregunta
por el fundamento de validez del derecho positivo, una respuesta condicionada.
Si afirmara que la norma que obliga a obedecer las rdenes de la naturaleza
fuera inmediatamente evidente, se equivocara. Esta afirmacin es inadmi.

sible. No slo en general, por no haber ninguna norma inmediatamente

evidente relativa a la conducta humana, sino, en especial, porque esa norma,
mucho menos que cualquier otra, no podra ser afirmada como inmediatamente evidente. Ya que, para la ciencia, la naturaleza es un sistema de ele
mentos determinados por leyes causales. La naturaleza carece de voluntad
y mal puede, por ende, instaurar normas. Las normas slo pueden ser supuestas wmo inmanente a la naturaleza, cuando se supone que en la naturaleza
se da la voluntad de dios. Que dios, en la naturaleza como manifestacin
de su voluntad -o de alguna otra manera- ordene a los hombres comportarse de determinada manera, es un supuesto metafsico que no puede
ser admitido por la ciencia en general y, en especial, por una ciencia jurdica,
dado que el conocimiento cientfico no puede tener por objeto un acontecimiento afirmado ms all de toda experiencia posible.

35. La c o ~ ' 6 end o n a d a del orden jm'dico

a) La mzsthcidn. En lo anterior repetidas veces se apunt la peculiaridad
del derecho de regular su propia produccin. Ello puede acaecer de manera
que una norma slo prescriba el procedimiento mediante el cual se produce
otra norma. Es tambin posible, sin embargo, en que al hacerlo -y basta
cierto grad* tambin se determine el contenido de la norma producida. Dado
que, atento el carcter dinmico del derecho, una norma vale en tanto y en
la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma;
esta ltima configura el fundamento inmediato de valida de la primera. La
relacin entre la norma que regula la produccin de otra norma, y la norma
producida conforme a esa determinacin, puede representarse mediante la
imagen espacial de la supra y subordinacin. La norma que regula la produccin es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinacin es la norma inferior. El orden jurdico no es un sistema de normas de
derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una
construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad
a t configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma,
producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su
vez est determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma
fundante bsica presupuesta. La norma fundante bh'sica, hipottica en ese sentido, es as el undamento de validez supremo que funda la unidad de esta
relacin de prcduccin.
Si, por de pronto, se observa un orden jurdico estatal, el estrato superior
jurdico positivo, est representado por la constitucin. Por constitucin se
entiende aqu, la constitucin en un sentido material, es decir: con esa palabra
se designa la norma o normas positivas que regulan la pmducin de las normas
iuridicas generales. Esa constitucin puede haber sido producida por va de
la costumbre, o por un acto a ello dirigido de uno o vanos i n d ~ d u o s ,es decir,

V. Dinmicd jurdica

35. La construccin escalonada del orden jurdico

232
a) La constitucin 232
b) Legislacin y costumbre 235
c ) Ley y ordenanza reglamentaria
239
d) Derecho sustantivo y derecho formal 240
e) Las llamadas "fuentes del derecho" 242
f ) Produccin, aplicacin y acatamiento del derecho 243
g) La funci6n judicial 246
246
a ) El carcter constitutivo de Ia sentencia judicial
g) La relacin entre la sentencia judicial y las normas generales aplicables
251
y ) Las denominadas "lagunas" del derecho 254
6) La produccin de normas jurdicas generales por los tribunales. El
juez como legislador. La flexibilidad del derecho y la seguridad jurdica 258

sible. No slo en general, por no haber ninguna norma inmediatamente

evidente relativa a la conducta humana, sino, en especial, porque esa norma,
mucho menos que cualquier otra, no podra ser afirmada como inmediatamente evidente. Ya que, para la ciencia, la naturaleza es un sistema de ele
mentos determinados por leyes causales. La naturaleza carece de voluntad
y mal puede, por ende, instaurar normas. Las normas slo pueden ser supuestas wmo inmanente a la naturaleza, cuando se supone que en la naturaleza
se da la voluntad de dios. Que dios, en la naturaleza como manifestacin
de su voluntad -o de alguna otra manera- ordene a los hombres comportarse de determinada manera, es un supuesto metafsico que no puede
ser admitido por la ciencia en general y, en especial, por una ciencia jurdica,
dado que el conocimiento cientfico no puede tener por objeto un acontecimiento afirmado ms all de toda experiencia posible.

35. La c o ~ ' 6 end o n a d a del orden jm'dico

a) La mzsthcidn. En lo anterior repetidas veces se apunt la peculiaridad
del derecho de regular su propia produccin. Ello puede acaecer de manera
que una norma slo prescriba el procedimiento mediante el cual se produce
otra norma. Es tambin posible, sin embargo, en que al hacerlo -y basta
cierto grad* tambin se determine el contenido de la norma producida. Dado
que, atento el carcter dinmico del derecho, una norma vale en tanto y en
la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma;
esta ltima configura el fundamento inmediato de valida de la primera. La
relacin entre la norma que regula la produccin de otra norma, y la norma
producida conforme a esa determinacin, puede representarse mediante la
imagen espacial de la supra y subordinacin. La norma que regula la produccin es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinacin es la norma inferior. El orden jurdico no es un sistema de normas de
derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una
construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad
a t configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma,
producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su
vez est determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma
fundante bsica presupuesta. La norma fundante bh'sica, hipottica en ese sentido, es as el undamento de validez supremo que funda la unidad de esta
relacin de prcduccin.
Si, por de pronto, se observa un orden jurdico estatal, el estrato superior
jurdico positivo, est representado por la constitucin. Por constitucin se
entiende aqu, la constitucin en un sentido material, es decir: con esa palabra
se designa la norma o normas positivas que regulan la pmducin de las normas
iuridicas generales. Esa constitucin puede haber sido producida por va de
la costumbre, o por un acto a ello dirigido de uno o vanos i n d ~ d u o s ,es decir,

mediante un acto legislativo. Dado que, en este segundo caso, siempre queda
vertida en un documento, se suele hablar de una constitucin "escrita", para
distinguirla de la constitucin no escrita producida por la costumbre. La constitucin material puede estar formada tambin en parte por normas escritas,
y en parte, por normas de un derecho no escrito, producido consuetudinariamente. Las normas no escritas, producidas consuetudinariamente, de la constitucin, pueden ser codificadas, convirtindose, cuando esa codificacin es
efectuada por un rgano productor de derecho, teniendo as carcter obligatorio,
en una constitucin escrita.
De la constitucin en sentido material, corresponde distinguir la constitucin en sentido formal, esto es, el documento denominado "constitucin"
que, como constitucin escrita, no slo contiene normas que regulan la legislacin, esto es, la produccin de normas jurdicas generales, sino tambikn
normas que se refieren a otros objetos polticamene importantes, as como
disposiciones segn las cuales las normas contenidas en ese documento, la ley
constitucional, no pueden ser derogadas o modificadas como simples leyes, sino
slo bajo condiciones ms difciles mediante un procedimiento especial. Estas
disposiciones configuran la forma constitucin que, como forma, puede recibir
cualquier contenido, sirviendo en primer trmino para estabilizar las normas
que aqu designamos como constitucin material, y que constituyen el fundamento jurdico-positivo de todo el orden jurdico estatal.
La produccin de nomas jurdicas generales, reguladas por la constitucin en sentido material, tiene, dentro de los rdenes jurdicos estatales modemos, el carcter de una legis!acin. Su regulacin por la constitucin implica
la determinacin de los rganos facultados para la produccin de normas jurdicas generales, sean leyes u ordeiianzas. Si se considera que los tribunales
estn facultados tambin para aplicar el derecho consuetudinario, necesitan
estar autorizados a ello por la constitucin; de igual modo, que lo estn para
aplicar las leyes. Es decir; la constitucin tiene que instaturar a la costumbre,
constituida por el comportamiento habitual de los individuos -ciudadanos o
sbditos- sometidos al orden jurdico estatal, como un hecho productor de
derecho. Si la aplicacin de la costumbre por los tribunales es vista como
conforme a derecho, aunque la constitucin escrita no contenga facultamiento
alguno al respecto, resultar que esa autorizacin -como veremos ms adelante- 'SE no puede estar dada en una norma de la constitucin no escrita,
surgida consuetudinariamente, sino que tiene tambin que ser presupueda,
as como se presupone que la constitucin escrita reviste el carcter de norma
obligatoria, si se considera que las leyes y ordenanzas dictadas de conformidad
con ellas son normas jurdicas obligatorias. Entonces, la norma fundante bsica -m tanto constitucin en sentido lgiccl-jurdico- establece no slo el
acto del constituyente, como hecho productor de derecho, sino tambin a la
Cf. infra, p. 232.

234

HANS KELSEN

costumbre constituida por la conducta de los sujetos sometidos al orden jurdico producido conforme a la constitucin.
La constitucin del Estado puede aparecer, como constitucin escrita, en
la fonna constitucional especfica, es decir, como normas que no pueden ser
derogadas o modificadas mediante las leyes usuales, sino slo bajo condiciones
ms difciles. Pero tal cosa no es necesaria; as, no sucede cuando no hay constitucin escrita alguna, cuando la constitucin ha surgido por va de la costumbre, es decir, por el comportamiento consuetudinario de los individuos
sometidos al orden jurdico estatal y, tambin, cuando no est codificada.
Entonces tambien las normas que revisten el carcter de constitucin material
pueden ser derogadas o modificadas por simples leyes o por el derecho consuetudinario.
Es posible que el rgano competente para la promulgacin, derogacin y
enmienda de las leyes constitucionales en el especfico sentido formal, sea
diferente del rgano competente para promulgar, derogar y enmendar leyes
usuales. Para la primera funcin mencionada puede convocarse un rgano
competente particular, diferente, por una constitucin y por el procedimiento
de eleccin, del rgano competente para la segunda funcin mencionada, sea,
por ejemplo, una asamblea constituyente (o, ms correctamente: legisladora
cunstituyente). Pero, por lo comn, ambas funciones son desempeadas por el
mismo rgano.
La constitucin que regula la produccin de normas generales puede determinar tambien el contenido de las futuras leyes, y las constituciones positivas
lo hacen no poco frecuentemente, al prescribir, o excluir ciertos contenidos.
En el primer caso, s610 se da una promesa de promulgacin de leyes, sin existir
ninguna obligacin de hacerlo, dado que, inclusive por razones tcnico-jurdicas,
sera difcil enlazar una sancin a la falta de leyes del contenido prescripto.
Ms eficaz es, en cambio, excluir por la constitucin leyes de determinados
contenidos. El tpico catlogo de derechos y libertades fundamentales, que es
parte integrante de las constituciones modernas, no es, en lo esencial, sino
una tentativa de impedir que tales leyes puedan producirse. Tiene eficacia
cuando la promulgacin de una ley tal -sea una ley que lesione la denominada
libertad personal, o la libertad de conciencia o la igualdad- sea puesta bajo
la responsabilidad personal de determinados rganos intewenientes en la promulgacin: jefe del Estado, ministro; o bien, cuando cabe la posibilidad de cuestionar y anular semejante ley. Todo ello bajo el presupuesto de que la simple
ley no tenga fuerza como para derogar la norma constitucional que determina
su produccin y su contenido; es decir, cuando la norma constitucional slo
pudiera ser modificada o suprimida bajo condiciones ms difciles, como la de
contar con una mayora calificada, un qumm ms elevado, etctera; es decir,
que la constitucin prescriba para su modificacin o supresin un procedimiento distinto del procedimiento legislativo comente, un procedimiento ms

difcil; o sea, que junto a las formalidades legales propiamente dichas, existan
formalidades constitucionales.
b ) Legislacin y costumbre. El nivel siguiente a la constitucin est constituido por las normas jurdicas generales producidas por va legislativa o
consuetudinaria. Las constituciones de los Estados modernos establecen, casi
sin excepciones, rganos legislativos especiales, competentes para producir
normas generales aplicables por los tribunales y los rganismos administrativos,
de suerte que al escaln de los procedimientos constituyentes, sigue el escaln de
la legislacin, y a ste le sigue el de los procedimientos judiciales y administrativos. Con todo, esta articulacin en tres niveles no es inevitable. Es posible
que la constitucin no prevea ningn rgano legislativo especial, estando los
tribunales y organismos administrativos inmediatamente facultados por la
constitucin para producir ellos mismos las normas que aplicarn en los casos
concretos, por considerarla's adecuadas o justas. De esta posibilidad hablaremos
ms adelante. En lo que sigue, slo se considerar, por de pronto, el caso
normal: un orden jurdico que establece un rgano legislativo especial. La integracin y constitucin del rgano legislativo es uno de los factores ms importantes que determinan la denominada forma del Estado. Si tenemos a un individuo nico, sea un monarca hereditario o un dictador llegado al poder
revolucionariamente, contaremos con una autocracia; si se trata de la asamblea
de todo el pueblo, o de un parlamento elegido por el pueblo, tendremos una
democracia. Slo en el caso de una legislacin democrtica se necesita de disp*
siciones que regulen el procedimiento legislativo, lo que aqu significa, que
regulen la participacin en las asambleas populares, o en las elecciones parlamentarias, el nmero de sus componentes, la forma en que adopta sus decisiones, etctera. Todas estas disposiciones pertenecen a la constitucin en el
sentido material, aun cuando no siempre revisten la forma constitucional,
apareciendo como simples leyes. Si junto al rgano corriente de legislacin
existe un rgano distinto de aqul con competencia para dictar normas constitucionales, y si en una ley con fuerza constitucional de este ltimo rgano
-por ejemplo una ley que modifique el procedimiento legislativo- se factiltara al rgano legislativo corriente para establecer, mediante una simple ley,
los procedimientos electorales, tendramos que el escaln de la constitucin
material se dividira a su v a en dos gradas.
Las normas jurdicas generales producidas por va legislativa son normas
conscientemente impuestas, es decir, normas promulgadas por escrito. Los actos
constitutivos del hecho de la legislacin son actos de produccin de normas,
de instauracin de normas; es decir, su sentido subjetivo es un deber ser. La
constitucin erige ese sentido subjetivo en un significado objetivo, el hecho de la
legislacin es instaurado como un hecho productor de derecho. Pero la constitucin puede tambin establecer como hecho creador de derecho un hecho consuetudinario especficamente caracterizado. Ese hecho, como ya se expuso

anteriormente,"' se reconoce en cuanto los hombres pertenecientes a una

comunidad jurdica se comportan bajo ciertas condiciones iguales, en manera
determinada igual; en que ese comportamiento se produce durante un tiempo
suficientemente largo; que de ese modo, con la costumbre que los individuos
constituyen con su actuacin, surge la voluntad colectiva de que as debe uno
comportarse. Entones, el sentido subjetivo del hecho constitutivo de la costumbre es un deber; el sentido de que de ese modo debe uno comportarse segn
costumbre. En tanto norma jurdica vlida objetivamente, el sentido subjetivo del hecho consuetudinario slo puede ser interpretado en tanto el hecho
as caracterizado es instaurado en la constitucin como un hecho productor
de normas.
Siguiendo a la jurispmdencia tradicional, las se supone que la opinio necessitatis constituye un elemento esencial del hecho consuetudinario. Ello significa que los actos constitutivos de la coshunbre tienen que producirse bajo
la idea que deben efectuarse. Esta opinin supone, empero, un acto volitivo
individual o colectivo, cuyo sentido subjetivo sea que uno debe comportarse
conforme a la costumbre. Cuando el derecho consuetudinario, as como el
derecho legislado, es derecho positivo, esto es, un derecho impuesto, tiene
que haber un acto de voluntad, individual o colectivo, cuyo sentido subjetivo
sea un deber, que pueda ser interpretado como una norma vlida objetivamente, como derecho consuetudinario.
Como ya se subray anteriormente, el derecho consuetudinario slo puede
ser aplicado por los rganos de aplicacin del derecho, cuando puede considerarse que esos rganos estn facultados para ello. Si tal autorizacin no estuviera concedida por la constitucin, en sentido jurdico-positivo; es decir, si la
costumbre calificada no es instaurada por la constitucin jurdico-positiva
como un hecho productor de derecho, entonces, debera considerarse conforme
a derecho la aplicacin del derecho consuetudinario y, en especial, la aplicacin de un derecho consuetudinario que derogue el derecho legislado, slo
de admitirse que la instauracin de la ccstumbre como un hecho productor de
derecho se ha cumplido ya en la norma fundante bsica, como constitucin
en sentido lgicc-jurdico. Es decir, tiene que darse por presupuesta una norma
fundante bsica que no slo establezca como hecho productor de derecho
al hecho constituyente, sino tambin al hecho de una costumbre calificada.
As sucede cuando la constitucin de una comunidad jurdica aparece no por
va de una legislacin escrita, sino por va de la costumbre, estando los rganos
de aplicacin del derecho facultados para aplicar el derecho consuetudinario.
Esta situacin no puede ser interpretada como si la costumbre fuera estaPP. 9. 54 y SS.
W C o n respecto del origen de la docbina sobre la opinio necesritatis, cf. Paul Guggcnhcim. Contribution Ihistoire des sauces du droit des gens. Acadmie de droit intemationai,
Recueil des Cours, t. 94, 1958, 11. p. 52.
187 Cf. supra,

blecida como hecho productor de derecho por la constitucin producida consuetudinariamente, en tanto constitucin consuetudinaria jurdico-positiva. Ello
constituira una petitw principii. Puesto que si la constitucin jurdico-positiva,
es decir, la norma que regula la produccin de normas generales, puede ser
producida por va de costumbre, tiene que presuponerse ya que la costumbre
es un hecbo productor de derecho. Pero este presupuesto slo puede ser la
norma fundante bsica misma, que es la constitucin en sentido lgico-jurdico.
Tenemos entonces el caso anteriormente mencionado, '89 de que la norma
fundante bsica, como constitucin en sentido lgico-jurdico, no se refiere
inmediatamente a una constitucin en sentido jurdico-positivo, y slo mediatamente al orden jurdico establecido conforme a ella, sino que se refiere
inmediatamente a ese orden jurdico producido consuetudinariamente. Ello
acaece especialmente en relacin con la norma fundante bsica del orden
jurdico internacional general, cuyas normas son producidas por va de la
costumbre de los Estados y son aplicadas por los rganos de cada Estado.140
El derecho legislado y el derecho consuetudinario se derogan recprocamente
segn el principio de la lex posterior. Mientras, sin embargo, que una norma
constitucional, en sentido formal, no puede ser eliminada o enmendada por
una ley simple, sino slo mediante una norma de nivel constitucional, el
derecho consuetudinario tiene efecto derogatorio tambikn con respecto de una
norma constitucional formal, hasta con respecto de la norma constitucional
que expresamente excluya la aplicacin del derecho consuetudinario.
La concepcin que ve en la costumbre un hecho productor de derecho
se sita frente a otra que no da a este hecbo un carcter constitutivo, sino
s610 un carcter declarativo. Como deca Savigny, "la costumbre es el rasgo
distintivo del derecho positivo, pero no el fundamento de su aparicin".?"
As se expresa la teora representada por la Escuela Histrica Alemana, de que
el derecho no es producido ni por la legislacin, ni por la costumbre, sino
por el espritu del pueblo, de suerte que tanto el uno camo el otro de esos
procedimientos de produccin de derecho slo permiten establecer la existencia
de un derecho que ya es vlido con anterioridad. La misma teora es tomada
por la teora sociolgica del derecho francs, con la diferencia que el derecho
no es producido por el espritu del pueblo, sino por la llamada solidarit
socidk. 14*
Segn ambas teoras, el derecho declarativamente establecido, y no producido, por la legislacin o la costumbre, puede pretender validez en tanto y en
cuanto es reproduccin de un derecho preexistente. Ambas teoras son, en el
fondo, variaciones de la doctrina del derecho natural, cuyo dualismo, entre
189 Cf.
140 Cf.

mpa, p. 204.
=@a.

pp. 221 y

SS.

F~iedrichKarl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, 1840, p. 35.

141
142 Cf.

Len Duguit. L'Etat, le droit ohjectd et la loi positive, 1901, pp. 80 y

SS,

y 616.

un derecho naturalmente producido y un derecho producido por los hombres,

reflejan en el dualismo de un derecho producido por el espritu del pueblo,
o por la solidaridad social, y un derecho reproducido mediante la legislacin y
la costumbre. Lo que se dijo contra aquella doctrina, puede argumentarse
contra las dos otras. Desde el punto de vista de una doctrina positivista del
derecho, que no puede admitir ni la existencia de un espritu popular imaginano, ni la de una "solidaridad social" igualmente imaginaria, la funcin
constitutiva, es decir, productora de derecho de la costumbre es tan poco
susceptible de dudas, con la de la legislacin.
La pregunta de si efectivamente se ha dado el hecho de una costumbre productora de derecho, slo puede ser resuelta por el rgano de aplicacin del
derecho. D e ah se ha concluido que la regla que expresa el comportamiento
consuetudinario de los hombres, slo se convierte en iiorma jurdica a travs
de su reconocimiento por el tribunal que la aplica, y que, por consiguiente,
las normas del derecho consuetudinario son producidas solamente por los tribunales. Sin embargo, la relacin del rgano jurdico de aplicacin, especialmente, los tribunales, con las n o r m s del derecho consuetudinario, no es distinta
a la que tienen con las normas del derecho legislado. Puesto que as como el
rgano que tiene que aplicar una norma producida consuetudinariamente, debe
establecer el hecho de la costumbre, es decir, resolver el interrogante de si
efectivamente por costumbre se produjo la norma que tiene que aplicar, el
rgano que debe aplicar una norma producida por va legislativa, tiene que
establecer el hecho de su promulgacin legislativa, es decir, resolver el interrogante de si por va legislativa se produjo la n o m a que le corresponde aplicar.
Esta pregunta puede ser ms fcil de resolver en el segundo caso, por lo cual
aparece con menos claridad en la conciencia de esos rganos, que la pregunta
d e si una norma ha surgido por va consuetudinaria, especialmente cuando las
leyes son publicadas en una publicacin oficial. Pero la funcin del rgano
aplicador de derecho de establecer la existencia de la norma aplicable y, por
ende, su produccin conforme a la constitucin, es en ambos casos la misma.
Y en ambos casos existe ya una norma jurdica general producida antes del
acto de aplicacin de derecho. La determinacin del hecho, por parte del 6rgano de aplicacin, es, por cierto, como ya lo expondremos ms minuciosamente,
constitutiva; pero esta determinacin constitutiva se produce con fuerza retroactiva. El hecho vale a partir del momento establecido por el rgano de aplicacin, y no justamente a partir del momento en que el rgano lo establece.
La validez del derecho consuetudinario, en el seno de una comunidad jurdica, se encuentra limitado, en tanto la aplicacin de las normas generales
producidas consuetudinariamente se efecta slo a travks de normas jurdicas
escritas, dado que las normas individuales que dicten los rganos de aplicacin
143 Cf. infra,

p. 245.

slo se producen, especialmente donde ya existen tribunales, mediante las

sentencias judiciales que representan normas individuales. 144
Una diferencia, polticamente ms significativa, entre el derecho legislado
y el derecho consuetudinario, reside en que el primero es producido por va de
un procedimiento relativamente centralizado, mientras que el segundo lo es
por un procedimiento relativamente descentralizado. Las leyes son creadas por
rganos especiales establecidos con ese fin y funcionan mediante una divisin
del trabajo. Las normas del derecho consuetudinario aparecen a travs de determinado cnmportamiento de los sujetos sometidos al orden jurdico. En el primer caso, la autoridad que produce la norma, y el sujeto sometido a la misma,
no son idnticos; en el segundo caso lo son, por lo menos hasta cierto grado.
Para que se d el hecho de una costumbre productora de derecho, no se necesita que todos los individuos que queden obligados o facultados por la norma
consuetudinariamente producida, hayan participado en la configuracin de la
costumbre. Basta que la mayora indiscutible de los individuos que entren en
consideracin con respecto de la relacin regulada, hayan participado en la
configuracin de la costumbre, de suerte que es perfectamente posible que
haya individuos, obligados por una norma producida consuetudinariamente,
que no hayan intervenido en su produccin. Esta situacin tiene inters, sobre
todo, cuando se trata de la norma de un derecho consuetudinario que ha entrado
en vigencia desde hace ya mucho tiempo. Por esta razn no es oportuno interpretar el derecho consuetudinario -como sucede a veces, especialmente en
relacin con el derecho consuetudinario internacional- como un convenio
tcito.
c) Ley y ordenanza reglamentaria. La grada de la produccin -regulada por
la constitucin- general de derecho, por lo comn se encuentra dividida, en la
forma positiva de los rdenes de los Estados particulares, en dos o ms
escalones. Sealaremos aqu slo la distincin entre ley y ordenanza reglamentaria que tiene especial importancia cuando la constitucin delega fnndamentalmente la produccin de normas jurdicas generales en un parlamento elegido por el pueblo, pero remite, para la formulacin ms precisa de las leyes,
a normas generales producidas por ciertos rganos administrativos; o bien,
cuando la constitucin autoriza al gobierno, en ciertos casos excepcionales, a
dictar, en lugar del parlamento, todas las normas generales necesarias, o algunas de ellas. Las normas generales provenientes de organismos administrativos,
y no del parlamento, son designadas ordenanzas reglamentarias, y pueden ser
tanto reglamentos de aplicacin, o reglamentos con fuerza de ley. A estos ltimos se les denomina tambin ordenanzas o reglamentos con fuerza legal. As
aparece cierta forma propia de las leyes, del mismo modo que tenamos una
forma especfica para la constitucin. Se habla de ley en sentido formal, para
144

Cf. infra, pp. 242 y

SS.

distinguir de la ley en sentido material. Este itimo trmino designa a toda

norma jurdica general, mientras que el primero alude sea a las normas jurdicas generales que revisten forma de ley - e s decir de una norma jurdica general votada por el parlamento y segn las tpicas disposiciones de la mayora
de las constituciones- publicada de determinada manera; sea de cualquier contenido que aparezca bajo esa foima. La denominacin "ley en sentido formal"
es, por ello, ambiguo. Univoco, en cambio, es nicamente el concepto de forma
de ley, en el que pueden aparecer no slo normas generales, sino tambin otros
contenidos, hasta aquellos cuyo sentido subjetivo no es en nada el sentido de
normas. Tendremos entonces un contenido con forma de ley, jurdicamente
irrelevante. El problema del contenido jurdicamente irrelevante de una forma
jurdica y el hecho de que no slo en los procedimientos legislativos, sino de
que en todo procedimiento destinado a la produccin de derecho escrito, puedan aparecer contenidos cuyo sentido subjetivo no sea el de una norma general
o individual -siendo, por consiguiente, jurdicamente irrelevantes- ya fue
tratado en otro contexto. 14"
d ) Derecho sustantivo y derecho formaI. Las normas generales producidas
por va de legislacin (como leyes u ordenanzas), o por va de la costumbre,
tienen que ser aplicadas por los rganos competentes para ello, los tribunales
y -los organismos administrativos. Estos rganos aplicadores de derecho tienen
que estar determinados por el orden jurdico, es decir, tiene que determinarse
bajo qu condiciones un determinado hombre acta como tribunal o como
funcionario administrativo; pero tambibn tiene que determinarse el procedimiento con el cual ejercer su funcin: la aplicacin de normas generales. La
norma general que enlaza a un hecho determinado en abstracto, una consecuencia tambin abstractamente determinada, requiere, para poder ser aplicada,
individualizarse. Tiene que establecerse si, en concreto, se ha producido el
hecho que la norma general determina en abstracto, y, en ese caso concreto,
tiene que imponerse un acto coactivo concreto; es decir, tiene previamente que
ordenarse, y luego llevarse a cabo el acto coactivo que tambin se encuentra
determinado en abstracto en la norma general. De ah que la aplicacin de una
norma general a un caso concreto consista en la produccin de una norma
individual, en la individualizacin (o concretizacin) de la norma general. Y
de ah que la funcin de la norma general aplicable pueda consistir tambin en
determinar el contenido de la norma individual que ser producida por el acto
judicial o administrativo, por la sentencia judicial o la resoliicin administrativa.
Las normas generales aplicables por los rganos judiciales y administrativos
tienen, por ende, una funcin doble: 1) determinar esos rganos y los procedimientos que deben observar, y 2) determinar el contenido de las normas
individuales producidas en esos procedimientos judiciales o administrativos.
145

Cf. suera, p p 53 y s.

Estas dos funciones corresponden a ambas categoras de normas jurdicas

entre las cuales es usual distinguir: las normas del derecho de forma y las normas del derecho de fondo (o sustantivo, o material). Como derecho de forma
se denomina a las normas generales que regulan la organizacin y la actuacin
de los organismos judiciales y administrativos, como los llamados cdigos de
procedimientos civiles y penales, as como el derecho procesal administrativo.
Por derecho de fondo, material o sustantivo, se entienden las normas generales
que determinan el contenido de los actos judiciales y administrativos, llamadas
directamente derecho civil, derecho penal y derecho administrativo, aun cuando
las nomas que regulan los procedimientos judiciales y administrativos no son
menos dermho civil, derecho penal y derecho administrativo. Tambikn se suele
pensar, por lo comn, cuando se habla de las normas aplicables por esos rganos slo en el derecho civil, penal o administrativo, de fondo (material), aun
cuando el derecho civil, penal o administrativo de fondo (material) no pueda
ser aplicado sin que se aplique simultneamente un derecho formal, es decir,
el derecho que regula el procedimiento para efectuar el acto judicial o administrativo en el que se aplica el derecho civil, penal o administrativo de fondo
(material). El derecho de fondo y de forma estn inescindiblemente entrelazados. S610 en su enlace orgnico configuran el derecho regulador de su propia
produccin y aplicacin. Todo enunciado jurdico que describa en forma Mimpleta a este derecho tiene que contener tanto el elemento formal como el
material. Un enunciado de derecho penal, muy simplificado, tendra que ser
formulado de la siguiente manera: si un individuo incurre en delito determinado
por una norma jurdica general, entonces un rgano (un tribunal) determinado por una norma jurdica general deber ordenar, en un procedimiento
determinado en una norma jurdica general, una sancin determinada en la
primera norma jurdica general mencionada. Ms tarde veremos que se requiere
una formulacin an ms complicada, a saber: si un rgano, cuya designacin
est determinada en una norma general, establece en un procedimiento determinado por una n o m a jurdica general, que se ha producido un hecho al cual
una norma jurdica geiieral enlaza determinada sancin, entonces ese rgano
debe ordenar, en un procedimiento determinado por una norma general, la
sancin determinada por la norma jurdica general previamente mencionada.
Esta formulacin del enunciado jurdico penal muestra -y all reposa una
funcin esencial del enunciado jurdico descriptivo del derecho- la conexin
sistemtica existente entre el llamado derecho de forma y el llamado derecho
de fondo; entre la determinacin del delito y la sancin, por un lado, y la
determinacin del rgano de aplicacin y sus pocedimientos, por el otro.
La relacin que se da entre las normas jurdicas generales producidas por
promulgacin expresa, o por costumbre, y su aplicacin por los tribunales o
por rganos administrativos, es esencialmente la misma que se da entre la
constitucin y la produccin por ella determinada de normas jurdicas gene

rales. La produccin de normas jurdicas general- es tan aplicacin de la constitucin, como la aplicacin de las normas jurdicas generales por los tribunales
y los rganos administrativos, es produccin de normas jurdicas individuales.
As como las normas jurdicas generales producidas mediante promulgacin
expresa, o por costumbre, estn determinadas por las normas de la constitucin,
es decir, por normas de una grada superior, tanto formalmente, como, de ser
posible, materialmente, tambidn las normas individuales producidas en los
actos judiciales y administrativos se encuentran determinadas por las normas
generales producidas expresa o consuetudinariamente, es decir, por normas de
una grada superior, formal y materialmente. Pero la relacin entre el elemento
formal y material es distinto en ambos casos. La constitucin (en el sentido
material de la palabra) determina, por lo comn, slo el rgano y el procedimiento legislativos, dejando al rgano legislador la determinacin del conte
nido de las leyes. S610 acepcionalmente determina -y ello con eficacia nicamente en un sentido negativo- el contenido de la ley que se dictar al
excluir ciertos contenidos.
En tanto se considere la produccin consuetudinaria de derecho, la constitucin s610 puede efectuar la delegacion del procedimiento que se caracteriza
como costumbre. En este respecto, la constitucin no puede excluir determinado contenido de las normas producidas consuetudinariamente, puesto que
la constitucin misma -inclusive la constitucin escrita, en sentido formalpuede ser modificada por normas jurdicas producidas consuetudinariamente.
Las nonnas jurdicas generales producidas conforme a la constitucin no determinan por lo comn solamente al rgano y el procedimiento de su aplicacin,
sino tambin -aunque con todo en diferentes medidas- el contenido de las
normas individuales que expresan las sentencias judiciales y las resoluciones
administrativas. En el terreno del derecho penal la determinacin previa del
contenido de la sentencia judicial, por regla general, es tan extenso que slo
se deja un campo libre relativamente limitado a la libre apreciacin del tribunal penal en la produccin de la norma jurdica individual que su sentencia
representa. En el terreno del derecho administrativo, en cambio, este campo es
por lo comn bastante amplio. Con otras palabras: la constitucin representa
derecho de forma, derecho procesal, predominantemente, mientras que el escaln inmediatamente subordinado de produccin de derecho, representa tanto
derecho de forma, como derecho de fondo (material).
e) Ias Uamadds "fuentes del derecho". La legislacin y la costumbre frecuentemente son designados como las dos "fuentes" del derecho, donde por "derecho" se entiende solamente las normas generales del derecho de un Estado.
Pero tambin las normas jurdicas individuales pertenecen al derecho, son tan
parte integrante del orden jurdico como las normas generales con base en las
cuales han sido producidas. Y si se toma en consideracin el derecho interna-

cional general, habra que ver slo en la costumbre y en los tratados, pero no
en la legislacin, las "fuentes" de ese derecho.
Fuente de derecho es una expresin metafrica con ms de un significado.
Cabe designar as no slo los mtodos de produccin de derecho arriba mencionados, sino toda norma superior, en su relacin con la norma inferior cuya
produccin regula. De ah que por fuente de derecho pueda entenderse tambin al fundamento de validez y, especialmente, al ltimo fundamento de
validez, la norma fundante bsica de un orden jurdico. Pero, en la prctica,
slo se denomina "fuente" el fundamento de validez jundico-positivo de una
norma jurdica, es decir, la norma superior positiva que regula su produccin.
En este sentido, la constitucin es la fuente, por va de la legislacin o de la
costumbre, de las normas jurdicas generales producidas; la norma jurdica
general sera la fuente de la sentencia judicial que la aplica representada por
una norma individual; y ta~iibiiila sentencia judicial podra ser considerada
fuente de las obligaciones y derechos que estatuyen entre las partes litigantes,
o de la autorizacin otorgada al rgano que tiene que ejecutar esa sentencia.
En un sentido jurdico-positivo, fuente del derecho slo puede ser el derecho.
Pero la expresin es utilizada tambin en un sentido no jurdico, cuando
bajo ese nombre se designan todas las representaciones que de hecho influyan
sobre la funcin de produccin y de aplicacin de derecho, as, especialmente,
principios morales y polticos, teoras jurdicas, la opinin de expertos, etctera. Estas fuentes, con todo, deben ser claramente distinguidas de las fuentes
jurdico-positivas. La distincin entre ellas reposa en que stas son jurdicamente obligatorias, mientras que las otras no, en tanto no haya una norma
jurdica positiva que delegue en ellas como fuentes de derecho, es decir, que
les d fuerza obligatoria. Entonces adquieren el carcter de una n o n a jurdica
superior que determina la produccin de la norma jurdica inferior. La multiplicidad de sentidos del trmino "fuente de derecho" hace aparecerlo como
realmente inutilizable. Se recomienda emplear, en lugar de esa metfora fcilmente equvoca, una expresin que designe unvocamente el fenmeno jurdico
que se tiene en mira.
f) Produccin, aplicacin y acatamiento del derecho. Como ya se estableci
anteriormente, el orden jurdico es un sistema de normas generales e individuales entre s entrelazadas en cuanto la produccin de cada n o m a perteneciente a ese sistema se encuentra determinada por otra norma del sistema y,
en ltima instancia, por su norma fundante bsica. Una norma pertenece a
un orden jurdico solamente por haber sido instaurada conforme a lo que
determina otra norma de ese orden. Este regreso conduce, finalmeiite, a In
norma fundante bsica que no ha sido establecida conforme a lo determinado
por ninguna otra noxma, y que, por ende, tiene que ser presupuesta. Si se
habla no slo de un orden jurdico, sino tambin de una comunidad jurdica
constituida por aqul, puede decirse que una noma jurdica pertenece a deter-

minado orden jurdico cuando ha sido producida por un rgano de esa comunidad y, por ende, cuando ha sido producida por esa comunidad. Pero el individuo que ha prodlicido una norma es -como ya se dijorgano de la comunidad en tanto y en cuanto su funcin est determinada por una norma del
orden jurdico constitutivo de la comunidad, pudiendo, en consecuencia, atribursela a la comunidad. La referencia de la funcin de produccin de derecho
a la comunidad jurdica -o mejor: a la unidad del orden jurdico constitutivo
de la comunidad jurdica-, la operacin intelectual mediante la cual se atribuye la funcin a la comunidad, reposa en definitiva en la norma jurdica
determinante de esa funcin. As como la comunidad jurdica no consiste en
otra cosa sino en el orden jurdico, la oracin que enuncia que una norma pertenece a un orden jurdico por haber sido producida por un rgano de esa comunidad jurdica, no dice otra cosa sino que una norma pertenece a un orden
juridico por haber sido producida conforme a lo determinado por una norma
de ese orden jurdico y, en ltima instancia, conforme a lo determinado por la
norma fundante bsica de ese orden jurdico. Esta tesis es especialmente significativa cuando se trata de un orden juridico estatal y, por tanto, cuando se
tiene en mira la comunidad jurdica que es el Estado; cuando interesa comprender el verdadero sentido de la afirmacin corriente de que es el Estado
quien produce el derecho.
Una norma que determina la produccin de otra, es aplicada en la produccin por ella determinada de la otra norma. Aplicacin de derecho es de consuno produccin de derecho. Ambos conceptos no expresan, como supone la
teora tradicional, una oposicin absoluta. Es errneo distinguir entre actos de
produccin y actos de aplicacin de derecho. Puesto que si se hace abstraccin
d e los casos lmites -la presuposicin de la norma bsica y la ejecucin del acto
coactivo-, entre los cuales transcurre el proceso jurdico, todo acto jurdico
es simultneamente la aplicacin de una norma superior y la produccin, determinada por aqulla, de una nonna inferior. Si se considera el orden jurdico
estatal, sin atender a un derecho internacional supraordinado, entonces la norma
fundante bsica determina en los hechos la produccin de la constitucin, sin ser
ella misma aplicacin de una norma superior. Pero la produccin de la constitucin se efecta aplicando la norma fundante bsica. Aplicando la constitucin se producen las normas jurdicas generales, por legislacin y costumbre; y
es en aplicacin de estas normas generales que se efecta la produccin de las
normas individuales a travs de sentencias judiciales y resoluciones administrativas. Slo la ejecucin de los actos coactivos estatuidos por esas normas
individuales - e s t e acto postrero en los procesos de produccin de derechose efecta aplicando las normas individuales que los determinan, sin ser ella
misma produccin de una norma. La aplicacin del derecho es, pues, producl'*Cf. uprq pp. 154 y s.

cin de una norma inferior fundndose en una norma superior, o ejecucin del
acto coactivo estatuido en una norma.
Como se indicara ya, la produccin de una norma inferior a travis de una
superior, puede estar determinada en dos direcciones. La norma superior puede
determinar tanto el rgano que produzca la norma, como el procedimiento en
que se la produzca, pudiendo tambin determinar el contenido de la norma.
Inclusive cuando la norma superior slo determina el rgano, es decir, el individuo que producir la norma inferior, dejando a la apreciacin de ese rgano
la determinacin del procedimiento y la determinacin del contenido de la
norma que debe producirse, la norma superior es aplicada en la produccin de
la inferior: la determinacin del rgano es el mnimo de aquello que tiene que
determinarse en la relacin entre una norma superior y una inferior. Puesto
que la norma que no se encuentra determinada en manera alguna en cuanto a su
produccin por una norma superior, no puede valer como norma implantada
dentro del orden jurdico, no pertenecindole en consecuencia; y un individuo
no puede ser considerado rgano de la comunidad jurdica, sin que su funcin
pueda atribuirse a la comunidad, si no est determinado por una norma del
orden jurdico constituyente de la comunidad, lo que significa: cuando no est
autorizado a ejercer la funcin por una norma superior tal. Todo acto de produccin de derecho tiene que ser un acto de aplicacin de derecho: es decir,
tiene que ser aplicacin de una norma jurdica previa al acto, para que pueda
valer como un acto de la comunidad jurdica. De ah que deba concebirse la
produccin de derecho como aplicacin de derecho, inclusive cuando la norma
superior slo determina el elemento personal, el individuo, que tiene que
cumplir la funcin de produccin de derecho. Esta norma superior, determinante del rgano, es la que recibe aplicacin en todo acto de ese rgano. En el
Estado ideal de Platn, en el cual los jueces podan resolver todos los casos
segn su libre apreciacin, sin verse limitados por ninguna norma general dictada por el legislador, cada una de esas decisiones constituye, sin embargo, una
aplicacin de la norma general que determina bajo qu condiciones un individuo est facultado para actuar como juez. Slo con fundamento en esa norma
puede ser visto como juez del Estado ideal, puede atribuirse a ese Estado ideal
sus sentencias, como producidas dentro de ese Estado ideal.
La determinacin de la produccin de una norma inferior por una superior,
puede tener diversos grados. Nunca puede ser tan limitada que el acto en cuestin no pueda ser considerado ya como un acto de aplicacin de derecho, y
tampoco puede ampliarse tanto que el acto ya no pueda ser considerado como
un acto de produccin de derecho. Inclusive cuando -como sucede en el caso
de la sentencia judicial que ha de dictarse fundndose en leyes- no slo se
encuentra determinado el rgano y el procedimiento, sino tambin el contenido
de la sentencia correspondiente, aparece no slo una aplicacin de derecho,
sino tambin una produccin de derecho. La pregunta sobre si un acto tiene

carcter de produccin o aplicacin de derecho depende del grado en que la

funcin del rgano que produce el acto est predeterminada por el orden jurdico. Hay actos, con todo, que slo son aplicacin de derecho, pero no produccin del mismo. Se trata de los actos de que ya se habl mediante los
cuales se llevan a cabo los actos coactivos estatuidos por las normas jurdicas;
tambin hay un acto de produccin de derecho positivo, que no es aplicacin
de una norma jurdica positiva, a saber, la instauracin de la primera constitucin histrica que se produce aplicando la noma fundante bsica no impuesta positivamente, sino slo presupuesta.
La produccin y la aplicacin de derecho tienen que distinguirse del acatamiento al derecho. Acatamiento aparece con la conducta a cuya contraria est
enlazada el acto coactivo sancionatorio. Se trata, sobre todo, de la conducta que
evita la sancin, el cumplimiento de la obligacin jurdica constituida mediante
la sancin. Produccin de derecho, aplicacin de derecho y acatamiento al
derecho son, en el sentido ms lato, funciones jurdicas. Pero tambin el ejercicio de una permisin positiva puede designarse como un acatamiento al derecho. S610 la produccin y la aplicacin del derecho son designadas funciones
jurdicas, en un sentido ms estricto y especfico.
g) la funcin judinal
a ) El cardcter constitutivo de

LI sentencia judicial. La ciencia jurdica tra-

dicional observa la aplicacin del derecho, sobre todo, aunque no exclusivamente, en las decisiones de los tribunales civiles o penales que, efectivamente,
cuando resuelven un litigio, o aplican una pena a un delincuente, por lo
comn aplican normas jurdicas generales producidas por va legislativa o consuetudinaria. Pero, como resulta de lo dicho anteriormente, tenemos tambien
aplicacin de derecho en un todo igual en la produccin de las normas jurdicas generales a travs de la legislacin y la costumbre, as como en las resoluciones de los organismos administrativos y, como veremos, en los negocios
jurdicos; los tribunales aplican las normas jurdicas generales al dictar normas
individuales, determinadas en su contenido por las normas generales, que estatuyen una sancin concreta, sea la ejecucin forzosa civil, sea una pena.
Desde el punto de vista de una consideracin orientada a la dinmica del
derecho, la implantacin de una norma individual por el tribunal constituye
una etapa intermedia en el proceso iniciado con la ereccin de la constitucin,
y que, pasando por la legislacin y la costumbre, lleva a la sentencia judicial y
de sta, a la ejecucin de la sancin. Este proceso, en el cual el derecho se
autorreproduce permanentemente, va de lo general (o abstracto) a lo individual (o concreto). Se trata de un proceso de una individualizacin o concretizacin en incremento inintemmpido.
Para individualizar la norma general que aplica, el tribunal tiene, por de
pronto, que establecer si en el caso que se le presenta aparecen las condiciones

que una norma general determina en abstracto para la aplicacin de la consecuencia sancionatoria, se dan en concreto. Esta verificacin del hecho condicionante de la consecuencia de lo ilcito, incluye el establecer la n o m a jurdica general aplicable, es decir, establecer que hay una norma general vlida
que enlace al hecho dado una sancin. El tribunal no tiene slo que responder a
una quuestio facti, a una cuestin de hecho, sino tambin a la quuestio iuris,
a la pregunta por el derecho. Luego de haberse cumplido estas dos comprobaciones, tiene el tribunal que ordenar in concreto la sancin estatuida in abstracto en la norma general. Estas comprobaciones y esta orden constituyen las
funciones esenciales de la sentencia judicial. Con todo, entre una sentencia
civil y una penal, aparece cierta diferencia en tanto en la primera, por lo comn, la sancin concreta slo es ordenada condicionalmente. El tribunal civil
condena al demandado a otorgar determinada prestacin a favor del actor, y
ordena la sancin slo bajo condicin de que esa prestacin no se efecte
dentro de determinado trmino. En cambio, la imposicin de la sancin penal
se produce, por lo comn, incondicionadamente. Pero tambin puede ser impuesta condicionadamente haciendo depender su ejecucin efectiva de la comisin por el condenado de un nuevo delito dentro de determinado tiempo.
La sentencia judicial no tiene, como se suele suponer, un carcter meramente declaratorio. El tribunal no tiene slo que descubrir y reformular un
derecho ya concluido como creacin y fijo, cerrado ya el proceso de su produccin. La funcin del tribunal no es mero descubrimiento y formulacin del
derecho, y en este sentido, declaratoria. El descubrir el derecho se da solaniente
en la determinacin de la norma general aplicable al caso concreto. Y tambin
esta determinacin tiene un carcter, no puramente declaratorio, sino constitutivo. El tribunal que tiene que aplicar en un caso concreto las normas generales vlidas de un orden jurdico, debe decidir la cuestin de si la norma que
aplicar fue producida constitucionalmente, es decir, por va de un proceso
legislativo determinado por la constitucin, o por va de la costumbre en que
la constitucin delegara. 14' Este Iiecho que el tribunal tiene que comprobar
es tan condicin de la sancin que estatuir en el caso concreto, como el hecho,
que tambin el tribunal tiene que comprobar, de que se ha cometido un delito.
El enunciado jurdico que describe esta situacin rezara, por ejemplo, en el
caso de aplicacin de una norma penal en un orden jurdico democrtico: si
el parlamento, elegido constitucionalmente, ha dictado una ley conforme al
procedimiento constitucionalmente determinado, en consecuencia de la cual
debe castigarse de cierta manera una determinada conducta como un delito,
y si el tribunal ha verificado que un hombre determinado ha incurrido en semejante conducta, entonces el tribunal debe aplicar la pena deteminada por
la ley. Esta formulacin del enunciado jurdico dilucida la posicin que el
147 En relaci6n con la limitacin jurdico-positiva de este derecho asi llamado de examen
de los tribunales y de otros rganos de aplicacin del derecho, cf. infra, pp. 275 y s.

denominado derecho constitucional -es decir, las normas que regulan la pr*
duccin de normas generales tiene en el marco de un orden jurdico. Se trata
de normas no independientes, incompletas, puesto que slo determinan una de
las condiciones de los actos coactivos que otras normas estatuyen. Slo se
configuran en conexin con esas normas jurdicas. De ah que la circunstancia
de que las normas del derecho constitucional no estatuyen ningn acto coactivo
no constituye razn suficiente - c o m o a veces se supone- para rechazar la
definicin del derecho como un orden coactivo. Justamente mediante la. comprobacin efectuada en la sentencia judicial de que la norma general que el
tribunal ha de aplicar al caso presente, tiene validez -y tiene validez si ha sido
producido constitucionalmente-, esa norma se hace aplicable al caso concreto,
crendose para ese caso una situacin jurdica que no exista antes de la sentencia.
No requiere una fundamentacin ms prxima la tesis de que la orden que
impone la sancin concreta tiene un carcter constitutivo. La norma individual
que estatuye que debe dirigirse una sancin bien especfica contra determinado
individuo, es recin creada por la sentencia judicial, no habiendo tenido validez anteriormente. Slo la comprensin defectuosa en la funcin normativa
de la sentencia judicial; el prejuicio de que el derecho slo est constituid por
normas generales; el ignorar las normas jurdicas individuales, ha oscurecido el
hecho de que la sentencia judicial slo es la continuacin del proceso de produccin de derecho, y llwado al error de ver en ella slo una funcin declarativa.
D e gran significacin es tambin reconocer que la verificacin del hecho delictuoso es plenamente una funcin constitutiva que cumple el tribunal. Cuando
el orden jurdico enlaza un hecho determinado, como condicin de determinada
consecuencia, tiene que determinar tambin el rgano que comprobar la
existencia del hecho condicionante en el caso concreto, as como el procedimiento. El orden jurdico puede facultar a ese rgano a determinar el procedimiento segn su propio criterio; pero rgano y procedimiento tienen que estar, directa o indirectamente, determinados por el orden jurdico, para que
la norma general, que enlaza a ese hecho una consecuencia, pueda ser aplicada
al caso concreto, es decir, pueda ser individualizada. Frente a un hecho determinado por el orden jurdico como condicin de una conseciiencia, la primera
pregunta del jurista tiene que ser: qu rgano es competente, conforme al
orden jurdico, para determinar el hecho en el caso concreto, y cul es el procedimiento, determinado tambin por el orden jurdico, en que ello se efecta?
Slo mediante esta determinacin inicial entra el hecho en el dominio del
derecho; slo mediante ella se convierte de hecho natural, en hecho jurdico;
justamente as es producido lurdicamente. Si se sostuviera en contra que el
instante temporal en que debe considerarse que el hecho jurdico se ha producido es idkntico con el instante en que el hecho naturalmente se ha dado,
cabe responder que la determinacin del hecho por el rgano de aplicacin

del derecho se cumple con fuerza retroactiva. El hecho no adquiere validez

en el momento en que se ha determinado, sino en el instante que determine
el rgano aplicador, es decir, en el instante en que se considere producido el
hecho natural, segn la comprobacin efectuada por el rgano de aplicacin
de derecho. La determinacin del hecho condicionante, por parte del tribunal,
es. por lo tanto, constitutiva en todo sentido. Cuando una norma jurdica
general enlaza una determinada pena al delito de homicidio, no se describe
correctamente la situacin objetiva cuando se expone el hecho de que un
hombre haya matado como la condicin de la sancin. No es el hecho en s,
el haber muerto un hombre a otro, sino el hecho de que un rgano competente segn el orden jurdico haya establecido, conforme a un procedimiento
determinado por ese orden, que un hombre ha cometido un homicidio, lo
que configura la condicin estatuida por el orden jurdico. Cuando se dice que
un tribunal ha establecido que determinado hombre ha cometido determinado homicidio, aunque "en realidad ese hombre no haya cometido el homicidio en cuestin; o que el tribunal ha establecido que determinado hombre no
ha cometido determiriado homicidio, aunque "en realidad" ese hombre
haya cometido el homicidio en cuestin, ello significa que d tribunal ha establecido la existencia o la no existencia de un hecho que, segn la opinin
de otros, terceros no competentes jurdicamente para esas comprobaciones, se
han producido o no.
Desde el punto de vista del orden jurdico que han de aplicar ciertos hombres, slo cuentan las opiniones de hombres sobre si un determinado ser humano ha cometido homicidio. Esas opiniones pueden ser ms o menos aceptables; pueden contradecirse; el acusado de homicidio puede l mismo reconocer
el hecho o negarlo. Si es que la norma jurdica general debe ser aplicada, slo
puede valer una opinin. Cual ella sea, ser determinado por el orden jurdico. Se trata de la opinin que recibe expresin en la sentencia del tribunal.
Ella es la nica jurdicamente relevante; las opiniones de los dems son jurdicamente irrelevantes. Con todo, la sentencia judicial, cuando las partes en juicio,
facultadas al efecto por el orden jurdico, consideren incorrecta la determinacin que la sentencia contenga del hecho condicionante, pueden atacarla en
otra instancia; es decir, el sentido subjetivo del acto de la sentencia no tiene
que ser aceptado d-Cinitivamente como su sentido objetivo. Este slo se logra
cuando la sentencia judicial en que se establece que determinado hombre ha
cometido determinado homicidio, y que ordena que se le aplique determinada
pena, adquiere fuerza de cosa juzgada, esto es, cuando no puede ser ya revocada
mediante ningn otro procedimiento. Entonces la opinin de que ese hombre
ha sido condenado siendo inocente, sea porque el homicidio establecido por el
tribunal no se ha cometido en forma alguna, o ha sido cometido por otro, o
por haber el condenado incu~ridoen otro delito y no en homicidio, queda
excluida. Puesto que el enunciado jurdico no dice que si determinado hombre

comete homicidio, deber ser sancionado con determinada pena, sino que reza:
cuando el tribunal competente, mediante el procedimiento determinado por
el orden jurdico, ha establecido con fuerza de cosa juzgada que determinado
hombre ha cometido un homicidio, el tribunal deber imponer a ese hombre
determinada pena. E n el pensamiento jurdico, en lugar del hecho condicionante del ac:o coactivo, como hecho en s, propio del pensar no jurdico, aparece el hecho establecido procesalmente. Slo esta comprobacin procesal es
ella misma un "hecho", y la pregunta de si se ha dado en un caso concreto, de
si la verificacin se produjo de alguna forma, si la efectu el rgano competente
y a traves del procedimiento prescrito, es susceptible igualmente de tantas opiniones diferentes como la pregunta de si la sentencia fue "correcta". As como
una sentencia judicial puede ser atacada fundndose en la falsedad de la determinacin del hecho por el cual se atribuye a determinado hombre haber cometido determinado delito, tambien puede atacarse la ejecucin de la sancin
fundndose en la inexistencia de una sentencia judicial, es decir, por incompetencia del rgano, o error en el procedimiento, recurriendo a instancias superiores. El caso en que, segn opinin de las partes, la orden que manda llevar
adelante la sancin ha sido dictada al margen de un proceso judicial previo, es
anlogo al caso en que el tribunal ha determinado que se ha cometido un
delito, aunque, en opinin de las partes, no hay delito alguno. En este caso,
mediante un procedimiento de segunda instancia, puede volver a establecerse
la comisin del delito, o, si el tribunal de segunda instancia establece la falta
de existencia del delito, puede anularse la orden que manda llevar adelante la
ejecucin de la sancin. En aquel caso, en el procedimiento de segunda instancia puede determinarse el hecho discutido por las partes, de si la orden de
llevar a cabo la sancin se ha producido en un procedimiento judicial, o,
en caso de no lograrse esa comprobacin, iniciarse un procedimiento judicial. El
caso en que, segn opinin de las partes, la sentencia judicial es un acto de un
tribunal incompetente, o resultado de un procedimiento defectuoso, es anlogo al caso en que el delito hubiera sido cometido por individuo distinto del
condenado, o de que el delito, que ste efectivamente hubiera cometido, sea
un delito distinto de aquel por el cual fue condenado. En todos estos casos,
el proceso judicial mismo es objeto de otro procedimiento judicial. Si este
recurrir de un procedimiento judicial a otro se encuentra limitado por el orden
jurdico positivo, tendremos entonces un procedimiento judicial que ya no
puede ser objeto de otro, y, por ende, no puede aparecer ya en lugar del hecho
de este proceso judicial realizado el hecho procesalmente verificado de ese
procedimiento, teniendo que aceptarse el caso lmite de un ltimo procedimiento judicial como un hecho en si. As sucede cuando la sentencia del tribunal de
ltima instancia adquiere fuerza de cosa juzgada. Ello significa que debe admitirse que el sentido subjetivo del acto de la sentencia de ltima instancia es
su sentido objetivo. Si en esa sentencia se afirma el hecho negado por las par-

tes, sea que se refiera al procedimiento judicial que precedi a la orden de

llevar adelante la sancin, sea que se refiera a la competencia, negada por las
partes, del tribunal de instancia inferior, o que no se da el defecto procesal en
instancia inferior que las partes afirman, queda entonces jurdicamente excluida
toda otra opinin.
Aunque el procedimiento judicial por el que se establece el hecho condicionante de la sancin, no es conocimiento jurdico, sino un procedimiento de
produccin de derecho, aparece cierto paralelismo entre ste y el procedimiento
en que se produce el conocimiento de hechos naturales como objeto de ese
conocimiento. En ese paralelismo, el sujeto del proceso cognoscitivo constitutivo, corresponde al rgano del procedimiento judicial constitutivo. As como
el objeto de ese conocimiento es "producido" en el proceso del conocimiento,
tambin el hecho condicionante de la sancin es producido en el proceso judicial.' Y as como el procedimiento judicial, en cuanto hecho, puede llegar a ser
l mismo objeto de un proceso judicial, tambin el hecho de un proceso cognoscitivo puede convertirse, l mismo, en fateora del conocimiento, en objeto
de un acto de conocimiento. Pero el conocimiento que se tiene a s mismo como
objeto no puede volver a ser, como un hecho, objeto de un conocimiento: el
regreso del hecho constituido por un proceso cognoscitivo a otro acto de cono.
cimiento que tiene como objeto ese hecho, est limitado. Tenemos el caso
lmite de un acto de conocimiento que, como hecho en s -esto es: como un
hecho ya no producido mediante un acto de conocimiento- tiene que ser
aceptado.

8) Ld reiacin entre la sentencia judicial y las normas genades aplicables.

El acto mediante el cual se establece la n o m a individual de la sentencia judicial se encuentra -como se apunt- genecalmente predeterminada por normas
generales del derecho de forma y del derecho de fondo. Si as sucede, en el
caso concreto que el tribunal tiene que resolver, se presentan dos posibilidades.
O bien el tribunal determina que el demandado o el acusado ha cometido el
delito determinado en una norma jurdica general, segn afirman el demandante privado o el acusador pblico, y, por ende, que habra lesionado con su
conducta una obligacin que le estaba impuesta por el orden jurdico, en cuyo
caso el tribunal tiene que hacer lugar a la demanda o querella, ordenando la
sancin estatuida por esa norma jurdica general; o bien el tribunal determina
que el demandado o acusado no ha cometido el delito, no habiendo lesionado,
por ende, con su conducta ninguna obligacin que el orden jurdico le impusiera, sea porque la conducta del demandado o acusado que efectivarriente el
tribunal comprueba no constituye el tipo delictual afirmado por el demandante privado o por el acusador pblico, sea por no existir ninguna n o m a
jurdica general vlida que enlace a ese hecho una sancin. Entonces corresponde que el tribunal rechace la demanda o absuelva al acusado, es decir, que
ordene que no se debe imponer sancin alguna contra el demandado o acu-

sado. Tanto en el caso en que el tribunal admite la demanda o querella, como

tambin en el caso en que las rechace absolviendo al acusado, la sentencia
judicial se produce en aplicacin del orden jurdico vlido, especialmente tambin en el caso en que el tribunal rechaza la demanda o absuelve al acusado
por entender que, en su opinin, no existe ninguna norma general vlida que
enlace una sancin a la conducta del demandado o acusado que el demandante
privado o el acusador pblico afirman, y que posiblemente se haya dado en
los hechos; es decir, no existe norma general vlida que obligue al demandado
o acusado a un comportamiento contrario. Como ya se expuso en un contexto
anterior,
el orden jurdico no slo regul- ~ositivamentela conducta humana, al ordenar determinado comportamiento, quedando ese comportamiento
como obligatorio, sino tambin negativamente en tanto permite determinada
conducta en tanto no la prohibe. Lo que no est juridicamente prohibido, est
jurdicamente permitido. Al rechazar el tribunal la demanda, o absolver al
acusado, el tribunal aplica el orden jurdico que permite al demandado o acusado aquella conducta en cuyo respecto se ha orientado la demanda o querella
no fundada en el orden jurdico.
Como ya se expuso anteriormente, la conducta jurdicamente no prohibida
y, por lo tanto, permitida en ese sentido, de un individuo, puede ser garantizada
por el orden jurdico de manera que los restantes individuos estn obligados a
consentir ese comportamiento, es decir, estn obligados a no impedirlo o no
intervenir de algn modo en l. As sucede siempre cuando existe una prohibicin general de recurrir a la fuerza fsica, reservndose ese empleo de la fuerza
a la comunidad jurdica. Pero es enteramente posible que la conducta no prohibida, y en ese sentido, permitida, de un individuo, no consistente en el empleo
de fuerza fsica, se contraponga a la de otro individuo cuya coiiducta tampoco
est prohibida, y, por ende, sea permitida. Tendremos entonces, como ya se
seal, un conflicto de intereses que el orden jurdico no previene; ningn
s conflictos posibles de intereses. Corresorden jurdico puede prevenir todr
ponder, entonces, que el tribunal rechace tambin la querella dirigida contra
una conducta permitida (es decir, no prohibida) del demandado, mediante
la cual impide o interviene de algn modo, sin recurrir a la fuerza fisica, en la
conducta tambin permitida (es decir, igualmente, no prohibida) del demandante, absolviendo al demandado aun cuando la conducta suya, contra la cual
se dirige la demanda, revista ese carcter. Tambin en este caso, la sentencia
judicial se produce aplicando el orden jurdico, constituye aplicacin de derecho. La aplicacin del derecho vlido puede ser vista, en semejante caso, como
insatisfactoria, puesto que omite proteger un inters que, desde algn punto
de vista, es considerado como digno de proteccin. Pero como un orden juridico no puede proteger todos los intereses posibles, sino que siempre protege
bien determinados intereses, al prohibir que se les lesione, resulta que los inteu8Cf. supra, pp. 15 y s.

reses que siempre aparecern como contrarios tienen que permanecer desprotegidos, siendo inevitable el conflicto entre la conducta permitida de un individuo con la conducta tambin permitida de otro, conflicto que siempre se da
cuando la demanda es rechazada, o el acusado es absuelto, slo por no encontrarse prohibida su conducta, sin que haya una norma general en el orden
jurdico que proteja el inters lesionado con su conducta, al enlazar una sancin
a la conducta contraria.
Pero tambin es posible que el orden jurdico autorice al tribunal, cuando
no puede establecer ninguna norma jurdica general que imponga al demandado
o acusado la obligacin cuya violacin afirma el demandante privado o el
acusador piiblico, a no rechazar la demanda, ni a absolver al acusado, sino a
hacer lugar a la primera o condenar al segundo, cuando tenga la falta de tal
norma jurdica general por cosa injusta, inaceptable, es decir, por cosa no satisfactoria. Ello significa que el tribunal queda facultado para producir una norma
jurdica individual para el caso que se le presenta, cuyo contenido de ninguna
manera est predeterminado por una norma general de derecho de fondo producida por va legislativa o consuetudinariamente. En ese caso, el tribunal
no aplica tal norma jurdica, sino la norma jurdica que lo faculta para crear
nuevo derecho de fondo. Se suele decir que el tribunal est facultado para
actuar como legislador. No es ello del todo exacto si por legislacin se entiende
la produccin de normas jurdicas generales. Puesto que el tribunal slo es
autorizado para producir una norma individual, vlida para el nico caso que
le es presentado. Esa norma individual es producida por el tribunal aplicando
una norma general que considera deseable, que estima "justa", pero que el
legislador positivo ha omitido promulgar. Slo como aplicacin de semejante
norma general no positiva, cabe justificar, como justa, la norma individual
impuesta por el tribunal.
La diferencia entre el caso en que el tribunal, como se dice, est facultado
para actuar como legislador, y el caso en que el tribunal, ante la falta de una
norma positiva general de derecho de fondo que predetermine el contenido de
la sentencia judicial tenga que rechazar la demanda o absolver al acusado, es
slo de grado. No s610 porque tambin en el primer caso el tribunal aplica una
norma general de fondo, aunque no positiva, sino especialmente porque tambin en el segundo caso la funcin del tribunal es produccin de derecho, a
saber: la produccin de una norma individual. Slo que la discrecionalidad del
tribunal es en este caso mucho menor que en aquel, en el cual, de hecho, se
encuentra tan poco limitado en su discrecionalidad como la que normalmente
la constitucin delimita a favor del legislador para la produccin de normas jurdicas generales. Pero inclusive en el caso en que el contenido de la norma
jurdica individual que deba producir el tribunal se encuentre predeterminado
por una norma jurdica positiva general, tiene que dejarse a la funcin productora de derecho del tribunal un cierto espacio de juego para su discrecionalidad.

La norma juridica positiva general no puede predeterminar todos los momentos

que justamente aparecern con las peculiaridades del caso concreto. As, por
ejemplo, la medida de los daos que fija el tribunal y que tienen que hacerse
efectivos mediante la ejecucin forzosa ordenada sobre el patrimonio del demandado; o bien, el momento en que la pena de prisin impuesta tiene que
comenzar o concluir, o bien el momento en que la pena de muerte ha de ejecutarse. En el procedimiento mediante el cual se individualiza una norma jurdica positiva general, el rgano de aplicacin de la misma siempre tiene que
determinar momentos que no se encuentran an determinados en la norma
general, y que no pueden ser determinados. La norma jurdica general es siempre un marco dentro del cual tiene que producirse la norma jurdica individual.
Pero ese marco puede ser ms o menos estrecho o amplio. Es amplsimo cuando
la norma jurdica positiva general s61o contiene la autorizacin para la produccin de normas jurdicas individuales, sin predeterminar su contenido.
Debe tenerse en cuenta, en ello, que cuando ninguna norma jurdica positiva
general predetermina en su contenido la norma jurdica individual que el
tribunal tiene que producir, esa norma individual es impuesta con fuerza
retroactiva. Una norma jurdica tiene fuerza retroactiva cuando el hecho al
cual ella enlaza una sancin como consecuencia, fue establecido no despus
de su entrada en vigencia, sino que realizado anteriormente, es decir, por lo
tanto, cuando en ese momento, el de la entrada en vigencia de la norma, no
constitua una ilicitud, sino que s610 despues fue convertido en tal cosa m e
diante esa norma jurdica. Lo mismo sucede cuando el tribunal aplica al caso
que se le presente una norma individual que l justamente crea, cuyo contenido no se encuentra predeterminado por ninguna norma jurdica positiva
general; cuando esa norma jurdica individual enlaza una consecuencia sancionatona a una conducta del demandado o acusado que, en el momento en que
se produjo, no constitua una ilicitud, convirtiendose en tal justamente a travs
de la norma jurdica individual de la sentencia judicial.
y) &.J d e n o m i ~ d u s"lagunas" del derecho. De lo que antecede resulta que
el orden jurdico siempre es aplicado por un tribunal en un caso concreto, aun
en el caso en que el orden jurdico, en opinin del tribunal, no contenga ninguna norma general que regule positivamente la conducta del demandado o
acusado, es decir, en cuanto le imponga la obligacin de una conducta que,
segn afirman el demandante privado o el acusador pblico, no habran
cumplido. Ya que en ese caso su conducta se encuentra negativamente regulada por el orden jurdico, es decir, regulada en cuanto esa conducta no le
est jurdicamente prohibida y, en ese sentido, le est permitida. Este caso, con
todo, es interpretado por la jurisprudencia tradicional -en determinadas circunstancias- como una "laguna" en el orden jurdico.

En el enjuiciamiento de la teora de las lagunas se trata de establecer las

circunstancias determinantes de que, segn esa teora, aparezca una "laguna"
en el derecho. Segn la misma, el derecho vlido no es aplicable en un caso
concreto, cuando ninguna norma jurdica general se refiere a ese caso. De ah
que el tribunal tenga, para resolver el caso, que colmar la laguna mediante la
produccin de la norma juridica correspondiente. Lo esencial de esta argumentacin reside en seialar que la aplicacin del derecho vlido, como conclusiii
de lo general a lo particular, no es posible Igicamente en este caso, dado que falta la premisa necesaria, la norma general. Esta teora es errada, puesto que
reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurdico no estatuye
ninguna obligacin a cargo de un individuo, su comportamiento est permitido.
La aplicacin del orden jurdico vlido no es Igicamente imposible en el caso
eii que la teora tradicional supoiie una laguna. Puesto que si bien en el
caso de que no sea posible la aplicacin de una norma jurdica aislada, es
posible en cambio la aplicacin del orden jurdico, y ello tambin constituye
aplicacin de derecho. La aplicaciii del derecho no est lgicamente excluida.
De hecho no se recurre de ninguna manera en todos los casos en que la obligacin del demandado o acusado, afirmada por el demandante o acusador, no
se encuentra estatuida por ninguna norma del derecho vlido, a suponer la
existencia de una "laguna". Iiieiido las cosas ms de cerca, aparece que la existencia de una "laguna" slo es admitida cuando la falta de semejante norma
juridica es considerada por el rgano de aplicacin como indeseable desde un
punto de vista jurdico-poltico, poniendo de lado, por esta razn jurdicopoltica, la aplicacin lgicamente posible del derecho vlido, en tanto visto
como inconveniente o injusto por el rgaiio de aplicacin. Pero como inconveniente o injusta puede verse la aplicacin del orden jurdico vlido no slo
cuando no contiene una nornia geiieral que imponga al demandado o acusado
dcterminada obligacin, sino tambin cuando no contiene semejante iiorma
jurdica. El hecho de que el orden jurdico carezca de una norma jurdica que
pene el robo de electricidad, puede ser visto como taii inconveniente o injusto
como el hecho de que un orden jurdico contenga uiia norma jurdica que se
aplique tanto al caso de un robo con homicidio como al caso del hijo que mata
a su padre, enfermo de dolcncia incurable, cuando este manifiesta ese deseo.
h'i en un caso ni en el otro existe una laguna en el sentido de inaplicabilidad
lgica del derecho vlido; y, por lo menos, es inconsistente suponer slo en un
caso, pero no en el otro, una laguria. A ello se agrega que el juicio segn dl
cual la falta dc una norma jiirdica de determiliado contenido sea inconveniente o injusto, configura un juicio dc valor sumamente relativo, que de ninguiia manera excluye uii juicio dc valor coiitrapucsto. Si el orden jurclico no
contiene norma general alguna que imponga la obligacin de reparacin a cargo
del enipresario por daos ocasionados por un dependiente, cuando el dao ha
sido ocasionado en actividades propias de la empresa, teniendo, en coiisecuen-

256

HANS KELSEN

cia, que rechazar el tibunal la demanda dirigida contra el empresario, admitindola en cambio slo contra el dependiente, un socialista ver en la aplicacin del derecho vlido existente algo insatisfactorio, mientras que ello ser
considerado como enteramente satisfactorio por un liberal. La falta de una
norma jurdica general, que conduce al rechazo de una demanda o a la absolucin de un acusado, ser considerada por ste, o por el demandado, como un
hecho satisfactorio, y por tanto, aprobado o justo, mientras que el demandante
o el acusador lo considerarii insatisfactorio y, por ende, como digno de desaprobacin o injusto.
Pese a estos argumentos coritrarios, la teora de las lagunas -esto es, el
supuesto de que existen casos en que el derecho vlido existente no puede ser
aplicado por no contener ninguna norma general aplicable al caso- desempeia
un papel significativo en la tcnica de la legislacin moderna. Tpica al respecto
es la disposicin del Cdigo Civil suizo: "La ley se aplicar en todas las cuestiones jurdicas eii cuyo respecto contenga, segn su tenor literal o interpretacin,
una determinacin. Si no puede extraerse de la ley un precepto, el juez resolver segn el derecho consuetudinario y, de faltar ste tambin, segn la regla
que l mismo establecera como juez." Esta disposicin presupone la posibilidad
de que el derecho suizo no sea aplicable lgicamente a un caso concreto que
deba resolverse por el derecho civil suizo. Como ello, empero, no es de hecho
posible, puesto que un orden jurdico siempre es aplicable y efectivamente es
aplicado cuando el tribunal tiene que rechazar la demanda fundndose en que
el orden juridico no contiene ninguna norma general que imponga al demandado la obligacin pretendida por el demandante, resulta que el supuesto del
cual parte la disposicin citada es una ficcin. Consiste en que la falta de
determinada norma jurdica dentro de un orden jurdico, atribuida fundndose
en un juicio de valor subjetivo, poltico-moral, es representada como la imposibilidad lgica de su aplicacin.
El legislador puede verse llevado a hacer uso de esta ficcin por la conciencia de que la aplicacin de la norma general por 61 establecida puede llevar
en circunstancias no previstas y no previsibles, a un resultado insatisfactorio,
recomendndose entonces facultar al tribunal a imponer en esos casos, en
lugar de las normas generales que predeterminan el contenido de la sentencia,
una norma jurdica individual, producida por el tribunal mismo, que se adecua
a las circunstancias no previstas por el legislador. Si formulara esta autorizacin de manera tericamente correcta, es decir, sin recurrir a ficcin alguna,
tendra que disponer que, cuando la aplicacin del orden jurdico vlido existente sea insatisfactoria para la concepcin intuitiva moral-poltica del tribunal
en el caso que se le somete, podr resolver el caso segn su propia apreciacin.
Pero semejante formulacin otorgara al tribunal un poder evidentemente
demasiado extenso. El j u a estara facultado para resolver segn su propio
criterio discrecional toda vez que considere insatisfactoria la aplicacin del

orden jurdico vlido existente, y, en especial, cuando considere insatisfactoria

la aplicacin de una norma jurdica general que imponga al demandado o
acusado una obligacin que el demandante o acusador afirman ha sido violada.
Si en lugar de la concepcin poltico-moral del legislador, se impone la del
juez, tendremos que el legislador ha renunciado a favor del juez. La tentativa
de limitar esa autorizacin a los casos no previstos por el legislador, fracasa
ante el hecho de que el legislador no puede determinar justamente esos casos;
si pudiera Iiacerlo, los regulara l mismo positivamente. La suposicin que efecta el tribunal de que el caso no ha sido previsto por el legislador, y que
el legislador hubiera configurado de otra manera el derecho, si hubiera previsto el caso, reposa, a lo sumo, en una conjetura indeniostrable. La intencin
del legislador slo es captable con suficiente seguridad eii la medida en que
recibe expresin en el derecho que crea. De ah que el legislador, para limitar
esa autorizacin otorgada al tribunal, que reputa iiievitable, recurra a la
ficcin de que el orden jurdico vlido no puede ser aplicado en .ciertos casos,
no por razones subjetivas, moral-plticas, sino por razones objetivas, lgicas,
y que, por ende, el juez slo debe actuar como legislador criando el dereclio
exhibe una laguiia.
Como el derecho vlido, sin embargo, siempre es lgicamente aplicable,
puesto que no tiene "laguna" alguna en este sentido, la frmula en cuestin
sirve, una vez que se va ms all de su carcter ficticio, no a conseguir la
liinitacin buscada en la autorizacin concedida al tribunal, sino a su autosuperacin. Pero si el tribunal mismo acepta el supuesto de que el derecho
tiene lagunas, puede que esta ficcin, tericamente insostenible, produzca el
efecto buscado. Puesto que el juez -y especialmente, el juez como funcionario
colocado bajo el control de un tribunal superior-, que no se inclina fcilmente
a tomar sobre si la responsabilidad de uiia iniiovacin creadora en el derecho,
slo aceptar muy excepcionalmente la presencia de tina laguna, haciendo
uso muy escaso de la autorizacin que se le ha otorgado de desempeiarse en
el lugar del legislador.
Junto a las lagunas propiamente dichas, llamadas lagunas autnticas, se suelen
distinguir las lagunas tcnicas, cuya existencia es tenida por posible inclusive
por aquellos que, desde un punto de vista positivista, niegan la existencia de
autnticas lagunas. Una laguna tcnica semejante aparece cuando el legislador,
por ejemplo, omite normar lo que habra tenido que regular si, en general,
debe ser tcnicamente posible aplicar la ley. Slo que, lo que se designa como
laguna ttcnica o bien es una laguna en el sentido originario de la palabra, es
decir, una discrepancia entre el derecho positivo y un derecho deseado, o bien
esa indeterminacin proviene del carcter de marco que tiene la norma. Lo
primero se da, por ejemplo, cuando la ley, segn la cual en caso de una compraventa, en la cual el vendedor est obligado a entregar la cosa, o de no
hacerlo, a reparar el daio producido, nada especifica -como suele expresarse-

258

HANS KELSEN

sobre quien corra con el riesgo por la cosa comprada cuando sta es destruida
sin culpa de las partes, antes de la tradicin. S610 que no pasa que el legislador
"nada" baya determinado al respecto, sino que no determina que el comprador
quede liberado de la obligacin de entregar la cosa, o reparar el dao, determinacin que evidentemente considerar deseable quien sostenga aqu la existencia de una "laguna"; una determinacin que de ninguna manera tiene que
agregarse intelectualmente para hacer aplicable la ley; puesto que si la ley no
introduce excepcin, para el caso sealado, a la obligacin del vendedor de
entregar la cosa, o reparar el dano, determina que el vendedor soporta el riesgo.
Lo segundo aparece cuando la ley, por ejemplo, determina que debe crearse
cierto rgano mediante una eleccin, sin regular el procedimiento electoral.
Ello significa que cualquier tipo de eleccin -sea proporcional o pbr mayora,
con voto pblico o secreto, etcktera- es legal. El rgano competente para
llevar a cabo la eleccin puede establecer el procedimiento electoral a su discrecin. La determinacin del procedimiento electoral queda liberado a una
norma de nivel inferior. Otro ejemplo: una ley determina, entre otras cosas,
que un cuerpo colegiado, para poder actuar, tiene que ,ser convocado por su
presidente, disponiendo simultneamente, que le corresponde a 61 mismo elegir
al presidente. Si esta norma no recibe la interpretacin segn la cual, de
faltar presidente, todo tipo de convocatoria es legal, sino slo aquella segn
la cual tambin en caso tal el cuerpo tiene que ser convocado por su presidente,
tendremos que el cuerpo no podria funcionar de manera legal, es decir, aplicando la ley; pero tampoco tenemos aqu una "laguna", puesto que la ley
ciertamente quiere que el cuerpo, aun careciendo de presidente, deba ser convocado por ste. Si para ese caso nada prescribiera, toda forma de convocarse
sera conforme a la ley. La ley deterniina aqu algo carente de sentido. Ello,
dado que las leyes son obra huiiiaiia, no est excluido.

S) La produccin de normas jundicas generales por los tribunales. El juez

como legislador. La flexibilidad del derecho y la seguridad jurdica. U n tribunal,
en especial, un tribunal de ltima instancia, puede estar facultado no slo
para producir con sus sentencias normas obligatorias individuales, vlidas para
el caso presente, sino tambin normas generales. As pasa cuando la sentencia
judicial crea un llamado precedente. Es decir, cuando la solucin judicial de
un caso concreto se convierte en obligatoria para la resolucin de casos iguales.
Ese carcter de precedente puede atribuirse a una sentencia judicial, cuando
la norma individual establecida con la sentencia no tiene predeterminado su
contenido por una norma general producida por legislacin o costumbre, o
no lo tiene determinado unvocamente, admitiendo as diferentes posibilidades
de interpretacin. En el primer caso, el tribunal produce con su sentencia
con valor de precedente un nuevo derecho de fondo; en el segundo caso, la
interpretacin que adopta la sentencia adquiere el carcter de una norma

general. En ambos casos funciona el tribunal, que crea el caso con valor de
precedente, en forma idkntica al legislador, igual al rgano facultado por la
constitucin para legislar. La decisin judicial en un caso concreto se convierte as en obligatoria para la resolucin de casos iguales, en tanto la norma
individual que expone, es generalizada. Esta generalizacin -es decir, la formulacin de la norma general- puede ser efectuada por el tribunal mismo
que crea el caso con valor de precedente, pero puede ser realizada tambin
por otros tribunales que estn obligados por la sentencia con valor de precedente. Puesto que no est excluido que tribunales diferentes generalicen la
senteiicia que funciona como precedente de maneras distintas, lo que no sera
recomendable atento la finalidad de la institucin: alcanzar un poder judicial
uniforme. Como las sentencias con valor de precedente slo pueden ser obligatorias para la resolucin de casos iguales, la cuestin de si un caso es igual
al caso con valor de precedente, es de significacin decisiva. Pero como ningn
caso puede ser igual a otro en todo respecto, la "igualdad de dos casos que
aqu interesa slo puede consistir en su concordancia con respecto de ciertos
puntos esenciales, as como dos hechos que constituyen el mismo delito,
concuerdan slo en ciertos puntos esenciales, y no en todos. La pregunta, con
todo, de cules sean los puntos en que tienen que coincidir, para ser vistos
como "iguales", slo puede responderse fundndose en la norma general que
determina el hecho, en tanto ella fija sus elementos esenciales. De ah que slo
fundndose en la norma general, creada a travs de la sentencia con valor de
precedente, puedc decidirse si dos casos son iguales. La formulacin de esta
norma general es el presupuesto bajo el cual nicamente la solucin adoptada
en el precedente puede ser obligatoria para la resolucin de casos "iguales"
La funcin productora de derecho de los tribunales, presente bajo toda
circunstancia, aparece en forma especialmente ntida cuando el tribunal est
facultado, a travs de sentencias con valor de ~rccedente,tambin a producir
normas generales. Un tribunal, y particularmente un tribunal de ltima instancia, puede fcilmente recibir esta autorizacin cuando cuenta con competencia,
en determinadas circunstancias, para resolver un caso sin aplicar una norma
general ya vlida de derecho material, sino conforme a su discrecionalidad; es
decir, para producir una norma jurdica individual, cuyo contenido no est
predeterminado por ninguna norma general de derecho positivo. Otorgar a
semejante sentencia carcter de precedente, es slo una ampliacin consecuente de la funcin de produccin de derecho del tribunal.
Si los tribunales estn facultados para producir, no slo normas jurdicas
individuales, sino tambin generales, comienzan a competir con el rgano
legislativo establecido por la constitucin, lo cual significa una descentralizacin de la funcin legislativa. En este respecto, es decir, en lo tocante a la
relacin entre el rgano legislativo y los tribunales, cabe distinguir dos tipos
tcnicamente diferentes de sistemas jurdicos. Segn uno de esos tipos, la

produccin de normas jurdicas geiierales se encuentra plenamente centralizada, es decir, reservada a un nico rgano legislativo central, limitndose los
tribunales a aplicar las normas generales producidas por el rgano legislativo
a los casos concretos mediante las normas individuales que ellos produzcan.
Dado que el procedimiento legislativo, especialmente en las democracias parlamentarias, tiene que superar mltiples oposiciones para funcionar, puede ser
que el derecho, en semejante sistema, slo se adecue difcilmente a las cambiantes circunstancias. Este sistema tiene el inconveniente de una falta de
flexibilidad. En cambio, tiene la ventaja de la seguridad jurdica, consistente
en que las decisiones de los tribunales son previsibles hasta cierto grado, y
por ende, calculables, de suerte que los sujetos sometidos al derecho pueden
orientarse en su comportamiento segn las decisiones judiciales previsibles. El
principio de ligar la sentencia dictada en casos concretos a normas generaks
que han sido previameiitc producidas por un rgano legislativo central, podra
ampliarse coherentemente al funcionamiento de los rganos administrativos.
Expresa, en esta generalidad, el principio del estado de derecho que, en esencia, es el principio de la seguridad jurdica. En plena oposicin a este sistema
se encuentran aquellos donde no existe en absoluto un rgano legislativo
central, sino que los tribunales y los rganos administrativos tienen que resolver los casos individuales mediante su libre criterio. Su justificacin reposa
en la tesis de que ningn caso es enteramente igual a otro, y que, por lo
tanto, la aplicacin de normas jurdicas generales, que determinan de antemano
la sentencia judicial o el acto administrativo, impidiendo al rgano interesado
hacer justicia a las peculiaridades del caso individual, puede conducir a resultados insatisfactorios. Sc trata del sistema de la libre creacin de derecho, un
sistema que ya Platu recomendaba para su Estado ideal. Como cousetuencia
de la descentralizaciii radical de la produccin de derecho que acarrea, este
sistema se caracteriza por su gran flexibilidad, pero carece de toda seguridad
jurdica. Puesto que bajo semejante orden jurdico los individuos que se considere no pueden eii forma alguna prever las decisiones de los casos concretos
en los que tengan que participar como demandante o demandado, como acusado o como acusador. De ah que no puedan saber nada de antemano sobre
qu les est jurdicamente prohibido o permitido, con respecto de para qu
estn jurdicamente facultados o no. Slo podrn experimentarlo mediante la
sentencia que les impone una pena, o en la que son absueltos, o que rechaza
la demanda o hacer lugar a la misma.
La exigencia de una libre creacin del derecho, que garantice la flexibilidad
de ste, es formulada a veces en nombre de la justicia, como una justicia absoluta presupuesta. En este sentido, justa slo es la sentencia de un caso concreto
cuando atiende a todas las peculiaridades del caso. Como, sin embargo, ningn
caso es enteramente idntico a otro, dado que todo caso de alguna manera se
distingue de todos los restantes casos, la aplicacin de una norma general a un

caso concreto no puede conducir jams a una sentencia justa. Puesto que una
norma general presupone necesariamente la identidad de los casos, identidad
que en la realidad no se presenta. Y como todo derecho slo tiene un carcter
individual, la resolucin judicial de casos concretos no debera en forma alguna
estar ligada a normas generales.
Contra esta fundainentacin de la libre creacin de derecho cabe replicar lo
siguiente: lo que efectivarnentc se produce cuando la decisin de casos concretos no est ligada a normas jurdicas generales, producidas legislativa o consuetudinariamente, no es de ninguna mancra la exclusin total de las normas generales del procedimiento dc protlucciii de derecho; si el rgano al que se presenta el caso concreto para resolver, dehc dictar una sentencia "justa", slo
puede hacerlo en tanto aplica una norma general que l mismo considera justa;
como semejante nonna general no ha sido producida previamente por va legislativa o de la costumbre, el rgaiio llainado a crear derecho debe proceder de
la misma manera que un legislador que, al formular las normas generales, se
orienta por u11 determinado ideal de justicia; como distintos legisladores pueden
orientarse por muy clifercntcs idcales de justicia, el valor de justicia que consigue realizar slo pucde ser relativo; v por ende. iio menos relativa ser la
justicia de la norma general quc orienta al rgano llamado a decidir el caso
concreto. Dcsdc el punto de vista de iin idcal de justicia -posible slo como
un valor relativo-, la difereiicia eritrc cl sistema dc libre creacin dc derecho,
la creacin ligada a la producciOn Icgislativa o consuetudinaria, se encuentra
en que en lugar de la norma gciicral dc dereclio positivo, y de la norma general
que sil ideal de justicia propone al legislador, aparece la norma general del
ideal de justicia del rgano llamado a crear dcreclio.
Presupoiicr esta iiornra general es- como va se apuntara- inevitable si
la sentencia dictada en el caso concrcto debe valer como "justa". Puesto que la
pregunta sobre si determinada sentencia es justa, es inencionada por la necesidad de justificarla, de dar fundanlento a la validez dc la norma individual
que instaura. Y tal jiistificaci6ii o fiindamentacin de la validez no cs posible
sino mediante la dernostraciii dc quc la norma individual corresponde a una
norma general siipcrior quc se presupone como justa. nado que la norma constitutiva del valor de justicia tieiic que tcncr, por su esencia, un carcter general. '*"
Una variante particular en que aparece recientemente la exigencia de una
libre creacin de dereclio, no ligada a ninguna norma general, es la doctrina
desarrollada bajo influencia de la filosofa existencialista. I5"egn
ella, la
realidad concreta, por su esencia, no puede ser captada mediante conceplos
Ci. H. Kelsen, Die Normen der Cerechtigkeit 5 SS.
Georg Cohn, Eristenzialisntus und Rechtswissenschaft. Basilea, 1955; cf. tambin, H. Kelsen, "Existcnzialiamus in der Rechhvissensdiaft", en Archiv fur Rechts-iind
Soziolphilosophie, t. 43, cuaderno 2, 1957, pp. 161 y SS.
34'

130 Cf.

262

HANS KELSEN

abstractos, ni regulada con normas generales, sino que tiene que ser slo "vivenciada". Dado que los casos concretos que los tribunales tienen que resolver son
totalmente diferentes entre s, la sentencia justa, es decir, aquella que atienda
a todas las peculiaridades del caso, no puede fundarse en una norma general
trada de afuera, sino en una norma encontrada en la realidad del caso concreto
mismo. El derecho justo es inmanente a la realidad social y slo puede ser encontrado mediante un cuidadoso anlisis de esa realidad, y no en ninguna legislacin estatal. En este respecto, la doctrina existencialista del derecho es slo
una especie de la doctriiia del derecho natural, y como sta, una tentativa sin
perspectivas de lograr una conclusin, lgicamente imposible, dentica a partir
de una realidad.
Entre los dos tipos ideales de una creacin de derecho, ligada a la legislacin
estatal, o libre de esa legislacin, se encuentran aquellos en que se constituye
efectivamente un rgano legislativo central, pero dondc los tribunales estn
facultados no slo para dictar normas individuales en el marco de las normas
generales producidas por el rgano legislativo, sino tambin -bajo ciertas circunstancias aniba determinadas-, para dictarlas fuera de ese marco; y, por fin,
aquel sistema en que los tribunales estn facultados para crear normas jurdicas
generales bajo la forma de casos con valor de precedente. Estos sistemas distintos representan diversos grados de centralizacin o descentralizacin de la
funcin de produccin de derecho, y, por ende, dan diferente realizacin al
principio de la flexibilidad del derecho, que se encuentra en relacin inversa
con el de seguridad jurdica.
Un sistema particular es aquel en que las normas jurdicas geiierales no son
producidas en absoluto, o fundamentalmente, por un rgano legislativo central,
sino que resultan de la costumbre, sicndo aplicadas por los tribunales. Dado
que la adecuacin, tratndose de normas jurdicas generales, producidas consuetudinariamente y que los tribunales deben aplicar, del derecho a circunstancias
cambiantes, es an ms difcil que en el caso de la produccin de normas
jurdicas generales por un rgano legislativo central, el sistema del derecho
consuetudinario es especialmente favorable a la introduccin de un sistema
judicial que funciona con precedentes. Cabe comprender, por lo tanto, que
ste se haya desarrollado especialmente en el terreno del commn-law anglonorteamericano, que, en lo esencial, es un derecho consuetudinario.
La aplicacin de una norma jurdica general producida consuetudinariamente por un tribunal se diferencia -como ya se sealde la aplicacin de
una norma jurdica general producida por un rgano legislativo, en que la determinacin de la validez de la norma aplicable, es decir, la determinacin de la
existencia de una costumbre productora de derecho, desempea un papel mucho
ms prominente, y ms claro en la conciencia del juez, que la determinacin
de la validez de una norma producida por el legislador y publicada en un diario
'5'

Cf. supro, p. 234.

oficial. Se explica as quc a veces haya surgido la idea de que el dercclio consuetudinario es un derecho creado por los tribunales. Si los tribunales, como sucede
en el terreno del common-iaw angloamericano, tienen que aplicar principalmente derecho consuetudinario, contando adems con el poder de resolver casos con
valor de precedente, es fcil que sobre semejante suelo brote la teoria de que
todo derecho es derecho judicial, es decir, derecho creado por los tribunales;
de que, antes de la sentencia judicial, no existe derecho alguno; de que una
norma slo se convierte en norma jurdica, cuando es aplicada por un tribunal.I6% Semejante teora slo puede mantenerse en tanto se considere a las
normas que los tribunales aplican, no como derecho, sino como una mera
"fuente" de derecho, donde esta expresin metafrica es utilizada para designar todos los factores que efectivamente influyen sobre la sentencia judicial,
as como los juicios de valor moral-polticos, dictmenes profesionales y cosas
semejantes. Bajo la impresin de la importancia predomiiiante que el tribunal
tiene en un sistema de derecho consuetudinario y de precedentes, esta teora
pasa por alto la diferencia esencial que se da entre las "fuentes" del derecho
jurdicamente obligatorias y las que no lo son. Se equivoca al 110 reconocer
que fuente de derecho, es decir, origen del derecho, aquello de donde el derecho
proviene, aquello que produce derecho, slo puede ser derecho, puesto que es
el derecho el que regula sil propia prodiiccin.
I a teora surgida en el terreno del common-lav anglonorteaniericano, de
que slo los tribunales producen derecho, es tan unilateral como la teora surgida en el terreno del derecho legislado continental europeo, de que los tribunales no producen absolutamente ningn derecho, sino s610 aplican un derecho
ya creado. Esta teora lleva a sostener que slo hay normas generales; aqulla,
que slo hay normas individuales. La verdad se encuentra a mitad de camino.
Los tribunales producen derecho y, por cierto, como regla, derecho individual;
pero al hacerlo dentro de un orden jurdico que ha establecido un rgano legislativo, o que reconoce en la costumbre un hecho productor de derecho,
aplican un derecho general creado previamente por va legislativa o consuetudinaria. La sentencia judicial es la continiiacin, no el comienzo, del proceso
de produccin de derecho.
Si, desde un punto de vista poltico-jurdico, se viera en la diferencia entre
la creacin de derecho, cumplida a travs de normas generales producidas legislativa o consuetudinariamente, o bien mediante una creacin libre no ligada
a esas nomas, una oposiciii de principio entre dos sistemas jurdicos, tendra
que observarse que esta oposicin se debilita notablemente a travs de la institucin de la cosa juzgada de las sentencias judiciales. En qu medida as sucede,
se mostrar ms adelante.
16% Esta teora es desarrollada en el lihro de John Chipmaii Gray, The Nature cnd
Sotirces of the Lmv, 2a. edicin, 1927; cf.H. Kelsen General Theory o f Law aitd State, pi).
150 y SS.
163 Cf. inf~a,pp. 272 y SS

V. Dinmica jurdica

35. La construccin escalonada del orden jurdico

h ) El negocio jurdico 264
a ) El negocio jurdico como hecho productor de derecho
0) El contrato 265
i) La administracin 269
j ) Conflicto entre normas de diverso nivel
303
303
a) La sentencia contra ley
0) La ley inconstitucional 277
k) Nulidad y anulabilidad 283

264

264

HANS ELSW

h ) El negocio jurdico
a ) El negocio jurdico como hecho productor de derecho. La norma jurdica individual que la sentencia judicial representa, estatuye la sancin que,
en caso de una sentencia penal, tendr carcter de pena, o en caso de una
sentencia civil, el de una ejecucin c i d . La finalidad de la sancin civil es
la reparacin, especiaimente: la reparacin de un dao. lMLa conducta que
provoca un dao es ilcita, constituye un delito cid, en tanto es condicin
de una ejecucin civil. Pueden distinguirse dos tipos de causa de daos, segn
se encuentren en conexin con un negocio jurdico precedente, o se produzcan
sin esa relacin. Daos causados en la segunda forma aparecen, por ejemplo,
cuando alguien, deliberada o negligentemente, daa o destruye un objeto de
propiedad de otro, o cuando alguien infiere un dao a otro mediante un delito
penal, como lesiones o hurto. En el ltimo caso mencionado, la sancin civil
se suma a la sancin penal. Daos causados en la primera forma aparecen, por
ejemplo, cuando dos personas han celebrado un contrato, ocasionando una de
las partes en el contrato un dao a la otra al no cumplir con su obligacin contractual. En este caso, el hecho condicionante de la sancin civil se compone
de dos partes: la celebracin de un contrato y de una conducta violatoria del
contrato. O expresndole en trminos ms generales: de la realizacin de un
negocio jurdico y de una conducta contraria a lo convenido.
Una conducta puede considerarse contraria a lo convenido slo en tanto el
sentido subjetivo de los actos, o dcl acto que configuran un negocio jurdico,
es una norma; slo en tanto el negocio jurdico es un hecho productor de normas. En la terminologa jundica tradicional, la expresin "negocio jurdico"
siwe tanto para designar cl acto productor de la noma, como la norma producida por el acto. El negocio jurdico tpico es el contrato. En un contrato acuerdan las partes contratantes deber comportarse recprocamente de determinada
manera. Este deber es el sentido subjetivo del acto en que se da el negocio
jurdico, pero tambin constituye su sentido objetivo, es decir, este acto es un
hecho productor de normas jundicas, en tanto y en cuanto el orden jurdico
otorgue a ese hecho esa calidad, y se la otorga en tanto hace de la realizacin
del hecho del negocio jurdico, junto con una conducta contraria a l, condicin de una sancin civil. Al establecer el orden jrdico al negocio jurdico
como un hecho productor de derecho, autoriza a los individuos sujetos al negocio a regular sus relaciones recprocas, en el marco de las normas jundicas generales producidas por va de legislacin o costumbre, por las normas que son
producidas mediante el negocio jurdico. Estas normas convencionalmente producidas, que no estatuyen sanciones, sino una conducta cuyo opuesto es una
coiidicin de la sancin estatuida por las normas jurdicas generales, no son
normas jurdicas independientes. Constitiiyen normas jurdicas s610 en su rela-

'ar Cf. s~tpra,pp. 115 y s., 128 y s.

cin con las normas jurdicas generales que estatuyen sanciones. El tribunal
civil que resuelve un litigio surgido de un negocio juridico, tiene que establecer
no slo la validez de la norma jurdica general sobre cuya base se llev a cabo
el negocio, sino tambin el hecho de que el negocio jurdico efectivamente se
realiz, que se da una conducta contraria a lo pactado y que el dao as causado
no ha sido reparado, para dictar, e11 mrito a esas comprobaciones, la norma
individual, conforme a la cual, si el daiio detcrmiiiado por el tribunal no es
reparado dentro de un plazo determinado, se deber llevar a cabo una sancin
estatuida en la norma jurdica general. La sancin estatuida en la norma jurdica general constituye en obligacin principal a la obligacin de omitir la
conducta contraria al pacto, y de causar as un dao, y como obligacin accesoria, la de reparar el dao provocado por el incumplimiento de la obligacin principal. La sancin puede ser evitada mediante el cumplimiento de
la obligacin que el negocio jurdico inmediatamente estatuye, o, en caso
de su incumplimiento, mediante el cumplimiento de la obligacin sustitutiva de reparar el dao que, en este caso, es una obligacin accesoria. Lo
mismo sucede cuando el dao no es causado por una conducta contraria a la
convencin negociada, sino es causada por una conducta que tampoco es punible. Si, en cambio, el dao resulta de una conducta que ella misma es condicin de una sancin penal -como una lesin corporal grave-, entonces
no puede evitarse esa sancin mediante el cumplimiento de la obligacin de
reparar el dao causado por el delito ~unible;en esos casos, la obligacin constitutiva de la sancin civil se agrega a la sancin penal, consisteiite en ka obligacin de omitir el delito punible. En relacin con esta obligacin, la obligacin de reparar el dao no constituye una obligacin sustitutiva.
El negocio jurdico es, igualmente como el delito consistente en el coinportamiento contrario a la convencin, y el delito de no reparar los daiios provocados de esa manera, condicin de la saiicin civil. Se distingue del delito e11
que, conforme al orden jurdico, produce la norma que constitu\e si1 sentido,
mientras que el delito no es un hecho que el orden jurdico establezca como
productor de normas. El acto coactivo de la sancin civil no est dirigido contra el individuo que ha efectuado un negocio juridico, sino slo contra el
individuo que, luego de haber realizado u11 negocio jurdico, se comporta contra
lo convenido, u omite reparar el daiio causado por la conducta contraria a lo
pactado.

p) El contrato. Segii que el hecho del negocio jurdico est constituido por
el acto de un individuo, o por los actos de dos o ms individuos, se distingue
entre negocios jurdicos unilaterales, y negocios bi o multilaterales. El negocio
'jurdico de lejos ms importante en el derecho moderno es el negocio jurdico,
bi o multilatal, el contrato.
El hecho del contrato se configura con las declaraciones concordantes de
voluntad de dos o ms individuos, dirigida a una determinada conducta de los

266

HANS KELSEN

mismos. El orden juridico puedc, auiiquc iio necesita liaceiio, prescribir determinada forma para esas declaraciones, de suerte que constituyan un contrato
con fuerza obligatoria - e s decir, para producir normas que obliguen y faculten
a los individuos contratantes-, por ejemplo, estableciendo que ha de celebrarse por escrito, y no slo verbalmente o a travs de gestos. En todo caso
las partes tienen que expresar de alguna manera slt voluntad, es decir,
darle alguna exteriorizacin. D e no ser as, el hecho de que el contrato ha sido
celebrado no podra comprobarse en Iin procedimiento de aplicacin de derecho y, especialmente, en un procedimiento judicial.
Entre la voluntad efectiva de una parte, y su expresin efectuada en alguna
forma, puede aparecer una discrepancia en tanto la formulacin puede ser
interpretada por la otra parte coiitractual, o por el rgano de aplicacin, en
sentido distiiito del que la parte pretenda expresar con esa formulacin. Cules sean las consecuencias de tal discrepaiicia slo puede determinarse por el
mismo orden jurdico, y no por la ciencia del derecho. El orden jurdico puede
determinar que no se considerar realizado un contrato cuando una parte pueda
demostrar que el sentido que pretenda dar a la formulacin de su voluntad,
es distinto del que le otorga la otra. Pero el orden jurdico puedc tambin
~stableccrque tal discrepancia carezca de significado para la validez de la norma
producida convencionalmente; que la niisma es jurdicameiite irrelevante; que
slo interesa el sentido quc la formulacin, eii caso de litigio, podra atribuirse
normalmente a la otra parte en opinin del rgano de aplicacin. El orden
juridico puede dar ms peso a la formulacin exteriia que a la voluntad efectiva,
o, al revs, dar ins peso a la voluntad efectiva que a la formulacin externa.
Cual sea, entre ambas soluciones de este problema, la preferible, depende de
los priiicipios jurdico-polticos que determinan al legislador. El ideal de la
seguridad de las traiisacciones puede conducir a una, mieiitras que el ideal de
la libertad individual puede llevar a la otra solucin.
Para que se produzca el contrato, la declaraciii de voluntad dc una parte
tiene que estar dirigida a la otra, y sta tiene que aceptar la declaracin que
se le formula. El contrato se configura, como se suele decir, en una oferta y
en su aceptacin. La oferta es un ofrecimiento cuya aceptacin otorga validez
a una norma que regula el comportamieiito recproco de las partes contratantes.
Cuaiido esa norma estatuye una obligacin de la parte oferente, la oferta reviste
cl carcter de una promesa. La distincin entre oferta y aceptacin supone
quc ambas declaraciones de voluntad no se producen simultneamente. La
oferta tiene que preceder a la aceptacin. Surge as la pregunta si la voluntad
exteriorizada por la parte oferente en su declaracin, tiene que mantenerse
hasta el instante de la aceptacin, de suerte que en el momento d e la aceptacin las voluntades de ambas partes tengan quc coincidir, y, por ende, si as
iio es el caso, porque el oferente ha modificado en el nterin su voluntad, manifcstando ese cambio de voluntad mediante el retiro de la oferta, no se produce

contrato alguno; o bien si la modificacin de voluntad, luego de formulada la

oferta, es irrelevante, puesto que la oferta no puede ser retractada; y cuando
ella no puede ser dejada sin efecto, cunto sea el tiempo por el cual el oferente
queda obligado con su oferta. Estas preguntas tambin pueden ser contestadas
slo de acuerdo con las determinaciones positivas del orden jurdico. Si kste
admite la retractacin de la oferta, en cualquier momento antes de la aceptacin, la celebracin de contratos entre ausentes se hace niuy difcil. Para superar esta dificultad, a veces el orden jurdico determina que el oferente, en ciertas condiciones, quede obligado por un tiempo determinado a niankener su
oferta. Ello significa que el contrato se celebra vlidamente si la oferta es aceptada dentro de ese lapso, aun cuando el oferente haya modificado entre tanto
su voluntad declarada en la oferta. Entonces la aceptacin de la oferta puedc
producir una norma que obliga al oferente, inclusive contra su voluntad.
Para que se realice un contrato, se requiere que se formulen declaraciones
de voluntad coincidentes de las partes contratantes, declaraciones segn las
cuales las partes quieren lo iiiismo. Mediante este hecho se produce una nornia,
cuyo contenido estar deterniinado por las declaraciones coincidentes. El contrato, coino hecho.productor de normas jurdicas, y la norma producida por
ese hecho, deben mantenerse ntidamente diferenciadas. Pero en la terminologa tradicional, la palabra "conh.ato" es empleada para designar ambas cosas.
Se habla de la celebracin de un contrato, aludindose as a los actos qiie constituyen el hecho productor de normas. Se Iiabla <le la validez de un contrato,
aludi~iidosea la norma producida por ese hecho, puesto que slo una iiorma,
y no un acto, puede tener "validez". El dominio de validez temporal de la
norma producida contractualmente puede estar determinado en su contenido;
un contrato puede ser celebrado con validez para cierto lapso determinado. La
nornia puede contener tainbin la disposicin de que la validez del contrato
pueda ser terminada en cualquier nionicnto por una declaracin unilateral de
una de las partes. Ello puede suceder tambi.11, confomic al clcrecho vilido,
cuando el contrato ha sido celebrado con una validez temporal indeterminada.
Si el tmiino de validez de la norma contractualmente producida se encuentra
determinada en el contrato mismo, no puede ser terminado por la declaracin
unilateral de una de las partes contratantes. Entonces su teiniinacin, antes del
transcurso del plazo establecido, slo puede producirse mediante una norma
creada por las niisnias partes contratantes, o, para expresarlo con otras palabras, entonces el contrato slo puede ser dejado sin efecto mediante un nuevo
contrato celebrado por las mismas partes.
Mediante una iiorma proclucida contractualineiite, nonnalmeiite s6lo p u c ~
den estatuirse obligaciones y derechos de las partes. As recibe expresin el
principio de la llamada autonoma privada. Pero un orden jurdico puede autorizar tambin contratos denoniiiiados a favor, o a cargo, de terceros, es decir,
normas contractualnientc producidas que obligan o facultan a iridividuos que

268

IIANS KELSEN

no han participado en el hecho productor de derecho. La norma contractualmente producida puede imponer a las partes en el contrato iguales obligaciones
y otorgar iguales derechos. Pero puede tambin imponer obligaciones distintas
a las distintas partes en el contrato, o slo imponer una obligacin a una de
las partes del contrato, otorgando a la otra slo un derecho. Pero tal contenido
tiene que haber sido querido siempre por todas las partes en el contrato, O
bien estar contenido en la declaracin concordante de voluntades de todas las
partes. La norma producida contractualme~~te
tiene carcter individual, como
en caso de una compraventa, mediante la cual una parte se obliga a entregar
una nica vez una determinada cosa, y la otra se obliga a pagar una nica vez
determinada suma de dinero.
Pero el contrato puede tener tambin carcter general, es decir, obligar, no
a una prestacin nica, o a una nica prestacin y nica contraprestacin,
sino a un nmero indeterminado de prestaciones, o prestaciones y contraprestaciones; como, por ejemplo, el contrato en el cual una sociedad de seguros se
obliga con respecto de un individuo a pagarle los costos del tratamiento medico
en cada caso de enfermedad, obligndose el individuo asegurado a pagar menmalmente a la sociedad de seguros cierta contribucin en dinero.
En el derecho internacional, la clusula de admisin desempea en algunos
convenios cierto papel. Por esa clusula cualquier Estado, o ciertos Estados,
quedan facultados para ingresar a un convenio. El ingreso al pacto puede producirse mediante una declaracin unilateral, o mediante una solicitud que tiene
que ser aceptada por las partes contratantes existentes, su mayora, o por uno
de los rganos establecidos por la norma pactada. En este ltimo caso, la
admisin se produce mediante un nuevo contrato; en el primer caso, mediante
la aceptacin unilateral a la norma del tratado. Mediante la admisin, la norma
convencional adquiere validez para el ingresante.
Un tipo especial de contratos mediante los cuales se producen normas generales son aquellos mediante los cuales se instaura, conforme al derecho interno
de un Estado, un estatuto social, o, segn el derecho internacional general, la
carta de una organizacin internacional, como la Sociedad de las Naciones o
las Naciones Unidas. Se habla entonces de una asociacin. La admisin a la
sociedad, o la organizacin internacional, es ingresar a la asociacin mediante
la cual se estableci la sociedad o la organizacin intemacional. Si el ingreso
a la sociedad o a la organizacin internacional sblo es posible con el acuerdo
de un rgano social, o de la organizacin internacional, entonces la admisin
depende de un contrato celebrado entre la sociedad o la organizacin y el miembro ingresante, contrato cuyo contcnido constituye el estatuto de la sociedad o
la carta de la organizacin intemacional. Si la admisin puede producirse por la
declaracin unilateral del iqgresante, tenemos la aceptacin de un orden
juridico parcial vlido. Mediante el acto del ingreso toman validez para el
sujeto adriiitido las norinas del estatuto social, o la carta de la organizacin

internacional, lo que significa que esas normas son producidas con validez
para ese sujeto.
Ese ingreso de una penoiia privada eii uiia sociedad, o de un Estado a uiia
organizacin internacional es -a diferencia de un contrato- un negocio jurdico
unilateral. En el terreno del derecho privado tenemos algo semejante en la
llamada promesa de premio, esto es, la proniesa pblicamente notificada de
otorgar un premio por determinada prestacin. Eii ambos casos el acto de u11
sujeto produce una norma, o normas, inediaiite la cual el sujeto quc instaura
la norma queda obligado. Por ello se distinguen los negocios jurdicos unilaterales de los actos legislativos, las sentencias judiciales y los actos administrativos, que produce11 normas que obligaii a sujetos diferentes de los que las
establecieron.
i) Lo adininistracin. Junto a la legislacin y la jurisdicciii, la adniinistraciii
es designada como una de las tres funciones que la teora tradicional considera
como las fuiiciones esenciales del Estado. La legislacin y la jurisdiccin son
funciones jurdicas en sentido estricto, es decir, funciones mediante las cuales
se producen y aplican las normas del orden jurdico estatal, doiide la aplicaci~i
de una norma jurdica consiste en la produccin de otra noma, o eii la ejecucin del acto coactivo estatuido por una uoniia. '" 5 s individuos que desempeian esas funciones son rganos de derecho. Que tales sean rgaiios del
Estado, es decir pues, que su fiincin sea atribuida al "Estado", es decir, a la
comunidad jurdica constituida por el orden jurdico estatal, significa que son
referidos a la unidad del orden coactivo conrtituycnte de esa comuiiidad. Estc
orden coactivo es un orden jurdico "estatal" en tanto y en la me<licla en que
establece rganos que funcionan mediante uiia divisi~idel trabajo, habiendo
sido designados, mediata o inmediatamente, para el desempeo de sus hncioiies, es decir, como rganos relativamente ceiitrales, limitados eii su domiiiio
de validez territorial a un espacio firmemente delimitado -el Ilainado territorio
del Estado-, supuesto como orden supremo, o s610 subordinado al ordeii
jurdico internacional. Pero debe advertirse que las funciones jurdicas -esto
es, la produccin y aplicacin de normas del orden jurdico estatal- no se
cumplen nicamente en rganos centrales, sino tambitn mediante procediiiiiriitos descentralizados; as, la produccin de normas jurdicas generales a travks
de la costumbre, y la de nomas jurdicas individuales y generales niediaiitc
negocios jurdicos. Los individuos que desempean esas funciones j~iridicasson
tan rganos jurdicos coino el rgano legislativo, o los tribunales, su funcin
puede igualmente bien ser referida, como la legislacin y la jurisdiccin, a la
unidad del orden jurdico estatal, como atribuida a la comunidad coiistituida
mediantc ese ordeii jurdico, el Estado. I,a teriiiiiiologia tradicioiial -coino se
mostr8 anteriormente en otro contexto- no se adecua a esto. Las normas jur-

270

HANS KELSEN

dicas producidas por la costumbre, o por negocio jurdico, no son designadas

como derecho producido por el Estado, aunque esas normas pertenezcan igualmente al orden jurdico estatal, como las normas producidas mediante legislacin o por resoluciones judiciales. La terminologa tradicional tiene la tendencia, anteriormente caracterizada, de designar slo rganos estatales a los
rganos jurdicos ms o menos centralizados, es decir, la de atribuir al Estado,
a la comunidad jurdica, slo la funciii desempeada por esos rganos. Caracterstico es, en este respecto que, como ya se record, que s el parlamento,
pero no el cuerpo electoral o los electores individualmente, es considerado
rgano del Estado. 16"
La actividad denominada administracin estatal es, en buena parte, del mismo tipo que la legislacin y la actividad judicial, es decir, una funcin jurdica
en sentido estricto de produccin y aplicacin de normas jurdicas. La funcin
del rgano administrativo superior, el gobierno, reside en la participacin que
la constitucin le delega en la legislacin; en el ejercicio de las facultades otorgadas por la constitucin de celebrar tratados con otros Estados; en la promulgacin, conforme a la constituciii, de ordenanzas y resoluciones administrativas dirigidas a los rganos administrativos inferiores y a los sbditos -es
decir, en la produccin y aplicacin de normas generales e individuales. Entrc
una ley administrativa, que al estatuir saiiciones obliga a los sujetos sometidos al
derecho a dcterrninada conducta en el terreno de la salud, la actividad profesional
o del trfico, y una ley penal o civil no aparece, desde un punto de vista tcnicojurdico, ninguna diferencia. Los organismos administrativos inferiores del gobierno, en especial, los rganos policiales, tienen que aplicar normas jurdicas
quc estatuyen sanciones pcnales geiieralcs, funcin qiie no se diferencia de la
jurisdiccin de los tribunales por su contenido, sino por la naturaleza del rgano
que la cumple. El juez es, en el cuinplimiento de su funcin, independiente,
es decir, slo est obligado por la norma jurdica general que debe aplicar,
niientras que el rgano administrativo, al ejercer su funcin, debe observar las
instmcciones impartidas por un rgano superior. Pero esta diferencia no es, eii
modo alguno, una diferencia absoluta, pucsto que tambiin los rganos administrativos superiores -a faita de rgaiios supremos a ellos- son tan independientes como los tribunales. Haciendo abstraccin de la iiidepcndencia de los
rganos judiciales, no hay ninguna diferencia entre la funcin de un tribunal
que en caso de hurto impone una pena de privacin de libertad, o en caso de
injuria al honor, impone una multa, y la funcin del rgano administrativo
que en caso de violacin de prescripciones fiscales, sanitarias o de trfico, ordena la ejecucin de sanciones anlogas. Por lo deins, la ejecucin de la sancin,
aun cuando Iia sido ordenada por 1111 tribunal, cohstituve un acto administra-

tivo, puesto que el rgano de ejecucin no es un tribunal, sino un rgano

administrativo.
Una diferencia funcional entre la funcin judicial y la administrativa -tratndose con todo siempre de una funcin jurdica en sentido estricto, como
produccin y aplicacin de normas judiciales- aparece entonces cuando el acto
coactivo no tiene carcter de sancin, tratndose de la aplicacin de normas
jurdicas que estatuyen la internacin coactiva de enfermos, la expropiacin
forzosa o la destruccin de propiedades, y actos coactivos anlogos, que no
aparecen como reaccin contra una conducta humana determinada por el orden
jurdico. '6'
Esencialmente diferente de los dos tipos hasta ahora evocados de actividad
administrativa estatal, que representan tunciones jurdicas en sentido estricto,
es la consistente, no en la produccin o aplicacin de normas jurdicas, sino
en el cumplimiento de normas jurdicas por parte de individuos especficamente
calificados, a saber: los "funcionarios del Estado". Esta actividad designada
como administracin estatal es del mismo tipo que la actividad econmica
y cultural de individuos privados. As como stos, puede el Estado construir y
explotar ferrocarriles, erigir escuelas y hospitales, impartir enseanza y atender
enfermos. Como administracin estatal, esta actividad se diferencia de la actividad similar de personas privadas, no por su contenido, sino porque los individuos que realizan esas actividades se encuentran jurdicamente calificados
como funcionarios estatales. Es decir, bajo determinadas condiciones, a saber:
cuando son realizadas por determinados individuos calificados, esas funciones
son atribuidas, no a los individuos que efectivamente las desempean, sino al
Estado. En qu consiste esa calificacin, es cosa que se mostrar ms adelante.
Aqu corresponde destacar que esta actividad, interpretada como administracin estatal, es el contenido de obligaciones profesionales especficas.
Estos deberes profesionales son constituidos por normas jurdicas que enlazan
al incumplimiento, o al mal cumplimiento de las funciones del cargo, penas
especficas, denominadas sanciones disciplinarias. Segn los usos lingsticos
corrientes, se atribuye al Estado solamente la funcin resultante del cumplimiento de una obligacin derivada del cargo, pero no la obligacin profesional
misma, del mismo modo que no se considera la pena disciplinaria impuesta
por incumplimiento de ese deber profesional como dirigida contra el Estado.
Cuando en una ley se establece que el Estado debe construir y explotar un ferrocarril, interpretndosc: esta disposicin corno una "obligacin" del Eskado,
no es la obligacin profesional de los rganos'la que aqu entra en consideracin,
lo que se atribuye al Estado. Esas obligaciones de los cargos administrativos
existen tambin cuando el Estado, segn el tenor literal de la ley, slo est
facultado para construir y explotar un ferrocarril. Cuando se habla aqu de una
C f . suera, pp. 41 y SS.
infra, pp. 299 y s.

158 Cf.

272

HANS ~ E L S W

obligacin del Estado, no se trata de una obligacin en el sentido estrictamente

jurdico del trmino. 1" Si la actividad que se entiende como administracin
del Estado no consiste en la produccin o aplicacin, sino en el cumplimiento
de normas jurdicas, es decir, en el cumplimiento de obligaciones de cargo por
parte de rganos burocrticos; si, por tanto, no se atribuye al "Estado" una
funcin de produccin o aplicacin de derecho, sino una funcin de cumplimiento del derecho, entonces la conducta que se atribuir al Estado como COmunidad jurdica no ser slo la determinada en el orden jurdico constitutivo
de la comunidad, sino tambin la correspondiente a una funcin determinada
al efecto por el orden jurdico, a saber: la de un individuo calificado de "funcionario", que funciona de manera especfica mediante una divisin del trabajo,
y que ha sido designado para esa funcin determinante de su situacin jurdica
personal. Debe advertirse, con todo, que tambin puede ser deber profesional
del individuo as calificado el desempear funciones de produccin y de aplicacin de derecho. Puesto que no slo los rganos administrativos, que desempean funciones jurisdiccionales, sino tambin los jueces independientes
pueden tener el carcter de funcionarios; y a la actividad administrativa del Estado pertenece tambin la actividad productora de normas jurdicas a travs de
negocios juridicos, as como el cumplimiento de las obligaciones creadas, y el
ejercicio de los derechos resultantes de esos negocios juridicos. Es decir, tambin esas funciones pueden ser atribuidas al Estado como el contenido d e
obligaciones jurdicas de rganos burocrticos (y, por ende, como funciones
de cumplimiento del derecho), interpretadas como actos de la administracin
estatal. Tienen primeramente el carcter de funciones de cumplimiento del
derecho, puesto que resultan del cumplimiento de las obligaciones del cargo por
parte de rganos burocrticos y, en tanto se trata de actos consistentes en negocios jurdicos, slo tienen secundariamente el carcter de funciones productoras
de normas jurdicas.
Las normas que regulan el comportamiento de esos individuos, al establecer
deberes profesionales especficos y otorgar competencias burocrticas especficas, constituyen, dentro del orden jurdico total que regula el comportamiento
de todos los individuos que viven dentro de su dominio territorial de validez,
un orden purdico parcial, que constituye un grupo parcial de individuos calificados como funcionarios del Estado, a saber: el Estado como aparato burocrtico de funcionarios, con el gobierno en la punta. Este concepto ms estrecho
de Estado tiene que distinguirse del concepto ms amplio de Estado, al que
pertenecen todos los individuos que habitan el territorio estatal. Este concepto
incluye al primero. Uno es, la personificacin del orden jurdico total, regulador del comportamiento de todos los individuos que viven en el territorio
estatal; el otro, la personificacion del orden jurdico parcial que regula la
1"

Cf. &a,

p. 304.

funcin de los individuos calificados como funcionarios estatales. La atribucin

de esas funciones al Estado significa referirlas a la unidad de ese orden jurdico
parcial. Pero al estar referidas a la unidad de ese orden jurdico parcial, estn
referidas tambin a la unidad del orden jurdico total que abarca al orden
jurdico parcial. La atribucin al Estado, en sentido estricto, implica la atribucin al Estado en sentido amplio.
Si se considera finalidad del orden jurdico estatal -o, lo que es lo mismo,
como un fin del Estado- obtener conductas conforme a derecho, que eviten
sanciones y cumplan obligaciones, o el hacer jurdicamente posible determinada conducta estableciendo derechos en sentido tcnico y permisiones poiitivas, entonces esa finalidad del Estado, en la medida en que ese comportamiento no sea atribuido al Estado, no es interpretado como funcin estatal,
O slo mediatamente, en cuanto se cumple la funcin estatal (o juridica) consistente en estatuir y ejecutar actos coactivos. Sin embargo, si la conducta del
rgano burocrtico - c o m o en el caso de la administracin estatal, que no
tiene, o no tiene primariamente, el carcter de produccin o aplicacin de derecho, sino el de cumplimiento de las normas jurdicas- es atribuida al Estado,
interpretndosela como funcin del Estado (en sentido estricto), entonces el
fin del Estado (en sentido amplio) es realizado inmediatamente con esa funcin estatal (en sentido estricto). Entonces cabe distinguir, en este sentido, una
administracin estatal mediata, cuya funcin no difiere de la jurisdiccin, sino
que, como sa, es funcin de produccin y aplicacin de derecho, de la adniinistracin estatal inmediata (directa), que es esencialmente distinta de la
funcin judicial, por tratarse de una funcin de cumplimiento del derecho. En
la medida en que tambin es funcin de produccin de derecho, tiene carcter de una funcin jurisdiccional, no en cambio el de un negocio jurdico.
De ah resulta que, desde el punto de vista de un anlisis estructural del
derecho, con el nombre de administracin del Estado se designen dos funciones
entre s diferentes, pasando el lmite entre estas funciones por el medio del
terreno que en la teora tradicional distingue a la administracin del Estado
de la funcin estatal denominada jurisdiccin o poder judicial. En la distiiiciii
tradicional no se expresa una diferencia de funciones, sino la distincin entre
dos aparatos burocrticos -caracterizados como poder judicial y administracin
pblica-, cuya constitucin slo puede ser histricamente explicada en el
Estado moderno, pero que no corresponde justificar desde el punto de vista
de una sistcmtica juridica.

j ) Conflicto entre normas de diverso nivel

a) Ld sentencia contra ley. Puesto que el orden jurdico representa un3
constmccin escalonada de normas entre s en relacin de supra y subordinacin, y dado que una norma slo pertenece a determinado orden jurdico
porque y en tanto su produccin corresponde a una nomia supcrior dcter-

274

HANS PELSEN

minante, surge el problema de un posible conflicto entre una norma de

nivel superior y una norma inferior; es decir, la pregunta: qu vale como
derecho cuando una norma no corresponde a la norma que determina su
produccin, y especialmente, cuando no corresponde a la norma que predetermina su contenido. Conflicto tal pareciera darse cuando se aceptan
literalmente ciertas expresiones corrientes en la jurisprudencia tradicional. Puesto que ah se habla de sentencias judiciales contra legem y de leyes inconstitucionales, dando la impresin de que, en general, fuera posible algo as como
una norma contraria a norma, y, en especial, una norma jurdica contraria a
derecho. Ms an, el derecho mismo pareciera tener que contar con un derecho
contrario a derecho, confirmando su existencia por relacionarse con mltiples
prescripciones cuya finalidad radicara en la anulacin de un derecho contrario
a derecho. Si hubiera algo as como un derecho contrario a derecho, la unidad
del sistema de normas, que se expresa en el concepto de orden jurdico quedara eliminada. Pues una norma "contraria a norma" es una autocontradiccin;
y una norma jurdica en cuyo respecto pudiera afirmarse que no corresponde
a la norma que determina su produccin, no podra ser vista como norma jurdica vlida, por ser nula, lo que significa que, en general, no constituye norma
jurdica alguna. Lo que es nulo no puede ser anulado por va del derecho.
Anular una norma no puede querer significar anular el acto cuyo sentido esa
norma es. Algo que fcticamente se ha producido, no puede convertirse en no
acontecido. Anular una norma quiere decir privar a un acto, cuyo sentido subjetivo es una norma, del sentido objetivo que le da una norma; lo que equivale
a decir: a poner trmino a la validez de esa norma mediante otra norma. Cuando el orden jurdico, por cualquier razn, anula una norma, tiene previamente
que dejara valer -como el anlisis siguiente lo muestra- como una norma
jurdica objetivamente vlida, es decir, conforme a derecho.
As como en la pregunta relativa a si un hecho aparece en un caso concreto,
hecho al cual la norma jurdica enlaza determinadas consecuencias, tiene que
ligarse a la pregunta de quin es competente para dar respuesta a la primera
pregunta, tambin la pregunta referente a si una norma producida -por un
rgano jurdico corresponde a la norma superior que determina la forma d e su
produccin o tambin su contenido, no puede separarse de la pregunta sobre
quin est facultado por el orden jurdico para resolver la pregunta previa. De
igual modo que la primera, la segunda pregunta slo puede ser contestada por
el rgano que determine el orden jurdico, conforme al procedimiento determinado en el orden jurdico. Afirmar que una sentencia judicial, o una resolucin
administrativa son contrarias a derecho, slo puede querer significar que el
procedimiento en que la norma individual fue producida no corresponde a la
norma que determina ese procedimiento, o que su contenido no corresponde
al contenido de la norma general determinante, producida por va legislativa
o costumbre. En homenaje a la brevedad, slo se investigar aqu el caso en

que se cuestiona si la norma individual de una sentencia judicial corresponde

a la norma general que aplica, determinante de su contenido. Si el orden jur.
dicu facultara a todos a resolver esta cuestin, apenas si podra lograrse una
sentencia judicial que obligara a las partes. De ah que este interrogante -segn el derecho estatal- slo pueda ser resuelto por el tribunal mismo, o por
un tribunal superior. Si un tribunal decide un caso concreto y afirma que al
hacerlo ha aplicado determinada norma juridica general, la cuestin queda
resuelta en un sentido positivo, y permanece as resuelta mientras la sentencia
no sea revocada por la decisin de un tribunal superior. Puesto que la sentencia
del tribunal de primera instancia -y ello quiere decir, la norma individual
producida con esa sentencia- no es nula, segn el derecho tenido por vlido,
aun cuando el tribunal competente para resolver la cuestin la considere "contraria a derecho". Slo es anulable, es decir, puede solamente ser anulada
mediante uno de los procedimientos determinados por el orden jurdico. S610
cuando el orden jurdico prev un procedimiento semejante, pueden las partes
litigantes atacar la sentencia, plankeando la cuestin de la "legalidad" de la
sentencia. Si el procedimiento en el cual se recurre contra una sentencia judicial ha llegado a su fin; si existe un tribunal de ltima instancia cuyas decisiones ya no pueden ser recurridas, tendremos una sentencia que ha adquirido
fuerza dc cosa juzgada, de suerte que ya no cabe plantear la cuestin de la
"legalidad" de esa sentencia. Pero que significa el hecho de que el orden jurdico otorgue fuerza de cosa juzgada a la sentencia de ltima instancia? Significa que incluso cuando guarda validez una norma general que el tribunal
debe aplicar, norma que predetermina el contenido de la norma individual que
la sentencia judicial debe producir, puede adquirir validez la norma individual
producida por un tribunal de ltima instancia cuyo contenido no corresponde
a esa norma general. El hecho de que el orden jurdico conceda fuerza de cosa
juzgada a la sentencia judicial de una ltima instancia, significa que no slo
tiene validez la norma general que predetermina el contenido de la sentencia
judicial, sino tambin una norma general segn la cual el tribunal puede determinar l mismo el contenido de la norma individual que debe producir. Estas
dos normas configuran una unidad; de modo que el tribunal de ltima instancia est facultado para producir o bien una norma jurdica individual, cuyo
contenido se encuentra predeterminado por una norma general producida por
va legislativa o consuetudinaria, o bien, una norma jurdica individual cuyo
contenido no est as predeterminado, sino que tiene que ser determinado por
el tribunal mismo de ltima instancia. Y tambin el hecho de que las sentencias
de los tribunales de primera instancia, y de todo tribunal que no sea de ltima
instancia, slo son anulables conforme a las disposiciones del orden jurdico,
es decir, que mantienen validez mientras no sean anuladas por una instancia
superior, significa que ese rgano superior se encuentra facultado por el orden
jurdico para producir o bien una norma jurdica individual, cuyo contenido

276

HANS KELSEN

la norma jurdica general predetermina, o bien una norma jurdica individual,

cuyo contenido no est as predeterminado, sino que tiene que ser determinado
por el tribunal mismo de ltima instancia. Y tambin el hecho de que las
sentencias de los tribunales de primera instancia, y de todo tribunal que no sea
de ltima instancia, s61o son anulables conforme a las disposiciones del orden
jurdico, es decir, que mantienen validez mientras no sean anuladas por una
instancia superior, significa que ese rgano superior se encuentra facultado por
el orden jurdico para producir o bien una norma jurdica individual, cuyo contenido la norma jurdica general predetermina, o bien una norma jurdica individual, cuyo contenido no est predeterminado, sino que el rgano mismo deber determinar, con la diferencia de que la validez de esta norma jurdica
individual slo es provisional, es decir, que puede ser eliminada mediante
determinado procedimiento, lo que no corresponde con respecto del caso de la
norma individual producida por un tribunal de ltima instancia que ha adquirido fuerza de cosa juzgada. Su validez es, entonces, definitiva. Pero la validez
provisional de la una, as como la validez definitiva de la otra norma individual,
reposa en el orden jurdico. Es decir, pues, que reposa en una norma general
prexistente, previa a su produccin, que, cuando determina el contenido de
esa norma jurdica individual, lo hace con el sentido de la alternativa aqu
expuesta. Una sentencia judicial, mientras mantenga validez, no puede ser
contraria a derecho. N o cabe hablar, por consiguiente, de un conflicto entre la
norma individual producida mediante la sentencia judicial, y la norma general,
producida por legislaci6n o costumbre, que el tribunal debe aplicar. Ni siquiera
en el caso de una sentencia judicial de primera instancia, recurrible, y, por
ende, revocable (anulable). El fundamento objetivo de su anulabilidad no
reside -como pudieran sostenerlo las partes litigantes, o inclusive el tribunal
de apelacin- en su ilegalidad, es decir, en el hecho de no corresponder a la
norma general que debe aplicar -puesto que si eso hiciera, sera nula, es decir,
jurdicamente inexistente, y no s610 meramente anulable-, sino en la posibilidad prevista por el orden jurdico de otorgar validez definitiva, mediante un
procedimiento determinado para ello, a la otra alternativa no realizada en la
sentencia recurrida. Si, en general, la norma jurdica individual producida por
una sentencia judicial es recumble, no s610 puede ser eliminada por la norma
con fuerza de cosa juzgada de una sentencia de ltima instancia, cuando el
tribunal de primera instancia hace uso de la alternativa de determinar l mismo
el contenido de la norma por 61 producida con validez provisional, sino tambin
cuando, conforme a la otra alternativa estatuida por el orden jurdico, el contenido de la norma individual producida por el tribunal de primera instancia
corresponde a la norma general que lo predetermina. Si, en general, una sentencia judicial es recurrible, caKe entonces que partes litigantes la recurran objetivamente en cualquiera de los dos casos, pudiendo ser revocada por el tribunal
superior, inclusive cuando las partes litigantes funden subjetivamente la apela-

cin en la circunstancia -y quiz s610 puedan fundarla as segn el derecho

procesal vigente- en que la sentencia no corresponde en su contenido a la
norma general que la predetermina. Las partes litigantes pueden contar con
el hecho de que, cuando una sentencia de ltima instancia adquiere fuerza de
cosa juzgada segn el derecho vlido, nada puede impedir que adquiera
validez una norma individual cuyo contenido no est predeterminado por ninguna norma jurdica general. Slo hacen uso de la posibilidad de recurrir una
sentencia judicial, cuando sta no concuerda con sus intereses. Es totalmente
indiferente que ellos consideren subjetivamente la sentencia como legal o ilegal, inclusive cuando la ley prescribe que slo cabe recurrir una sentencia
judicial cuando la misma es, en algn respecto, "ilegal", contraria a derecho,
lo que quiere decir, cuando las partes litigantes la consideren contraria a derecho. Dado que la cuestin de si la sentencia es "ilegal" no ser resuelta por
las partes litigantes, sino por un tribunal de apelacin, adquiriendo en todos
los casos fuerza de cosa juzgada la sentencia de ltima instancia. Si tuviera
algn sentido hablar de sentencias judiciales "en s" legales o ilegales, conformes o contrarias a derecho, debiera admitirse que tambin una sentencia legal,
conforme a derecho, puede ser revocada por una sentencia con fuerza de cosa
juzgada.
Ah se muestra, con todo, que la posibilidad de predeterminar las normas
individuales producidas por los tribunales, a traves de normas generales producidas por va de legislacin o costumbre, est limitada significativamente. Pero
este hecho no justifica la tesis, mencionada en lo anterior, de que antes de la
sentencia judicial no hubiera derecho alguno, de que todo derecho es derecho
judicial, de que, en general, slo hay normas jurdicas individuales, y ninguna
general.

0) ui ley "imnstitucionai". La afirmacin de que una ley vlida es "inconstitucional" constituye una contradictio in adjedo. Puesto que una ley slo puede
ser vlida Fundndose en la constitucin. Si hay alguna razn para suponer que
una ley es vlida, el fundamento de su validez se encuentra en la constitucin.
De una ley invlida no podra sostenerse que es inconstitucional, puesto que ley
invlida no es ley alguna, siendo jurdicamente inexistente, sin que sobre ella
sea posible formular ningn enunciado jurdico. Si la afirmacin corriente en la
jurisprudencia tradicional sobre una ley inconstitucioual, puede tener algn
sentido jurdico posible, no habra que tomarla al pie de la letra. Su significado slo puede ser que la ley en custin puede ser derogada, conforme a la
constitucin, no slo por el procedimiento acostumbrado, es decir, mediante
otra ley de acuerdo con el principio lex posterior derogat priori, sino mediante un procedimiento especial previsto por la constitucin. Mientras no sea derogada, tiene que ser considerada vlida, y mientras sea vlida, no puede ser
inconstitucional.

Dado que la constitucin regula los rganos y los procedimientos legislativos,

y a veces tambin determina, hasta cierto grado, el contenido de leyes futuras,
el constituyente tiene que contar con que las normas de la consti:ucin -expresndolo en la manera usual- no sern mantenidas siempre y plenamente;
con que aparezca un acto con la pretensin subjetiva de haber producido una
ley, aunque el procedimiento en el cual el acto ha surgido, o el contenido de
la ley producida mediante ese acto, no corresponda a las normas de la constitucin. Se plantea entonces la cuestin de a quin deba facultar la constitucin
para resolver si, en un caso concreto, sus normas fueron respetadas, de si un
documento, cuyo sentido subjetivo es una ley en el sentido constitucional, tambien puede valer como tal por su sentido objetivo.
Si la constitucin autoriza a cualquiera a resolver este interrogante, apenas si
podra contarse con leyes obligatorias para los sujetos y rganos de derecho.
Si es menester impedir tal situacin, la constitucin slo puede autorizar a un
determinado rgano en ese respecto. Un procedimiento en varias instancias,
anlogo al procedimiento judicial, est excluido cuando slo se constituye un
rgano legislativo central. Entonces slo el mismo rgano legislativo, o un rgano diferente -por ejemplo, el tribunal que tiene que aplicar la ley, o bien
un tribunal especial- puede ser facultado a resolver la cuestin de la constitucionalidad de una ley. Si la constitucin carece de disposiciones sobre quin
tenga que examinar la constitucionalidad de las leyes, los rganos que la constitucin autoriza a aplicar las leyes, y, por lo tanto, en especial los tribunales.
sern los as facultados para emprender ese examen. Puesto que si estn facultados para aplicar leyes, tienen que poder establecer si algo, cuyo sentido subjetivo es ser una ley, cuenta objetivamente tambin con ese sentido, y slo tiene
ese sentido objetivo, cuando corresponde a la constitucin.
Ia constitucin, sin embargo. puede facultar rganos para aplicar las leyes,
excluyendo expresamente de esa autorizacin el examen de la constitucionalidad de las leyes aplicables. A veces las constituciones contienen disposiciones
que impiden que los tribunales y los rganos administrativos examinen la constitucionalidad de las leyes que deben aplicar. Esta ilimitacin, con todo, slo
es posible hasta cierto grado. Razonablemente los rganos llamados a aplicar
la ley no pueden estar autorizados a aplicar todo lo que se presente subjetivamente como ley, como si fuera ley. Tiene que otorgrseles un mnimo d e
competencia para examinar la situacin. Cuando las leyes, para tener fuerza
obligatoria, tienen que ser publicadas, segn dispone la constitucin, en un
diario oficial del gobierno, la limitaci6n de la competencia para examinar la
validez de la ley significa solamente que el rgano llamado a aplicar la ley,
en especial, los tribunales, s6:o tienen que examinar si aquello que tiene el
sentido subjetivo de una ley, ha sido publicado en el diario oficial, si ha sido
publicado como ley en el documento que al efecto imprime el gobierno. Los
rganos competentes para aplicar la ley no quedan facultados para examinar si

lo publicado como ley ha sido dictado por el rgano constitucional competente,

conforme al procedimiento constitucional prescrito, con el contenido determinado por la constitucin. Para responder a estas preguntas puede estar autorizado el rgano designado para hacer la publicacin, un rgano gubernamental
diferente del rgano legislativo. Pero tambin slo puede privarse, hasta cierto
grado, a ese rgano de efectuar ese examen. El rgano gubernamental competente para efectuar la publicacin, o -cuando no corresponde la publicacin
oficial- el rgano competente para aplicar la ley, debe por lo menos poder
examinar si aquello que se presenta subjetivamente como ley, ha sido en general dictado por el rgano llamado por la constitucin a legislar, aun cuando el
rgano con competencia para efectuar aquel limitado examen, no pueda examinar el procedimiento en que la ley fue dictada, o si el contenido de la decisin
es conforme a la constitucin; no puede estar obligado a publicar como ley, o
a aplicar como ley, todo aquello que se presente subjetivamente como ley.
Entonces slo quedara el mismo rgano legislativo facultado para resolver si
la ley que ha dictado es constitucional, es decir, si el procedimiento mediante
el cual se adopt la ley, y el contenido que se dio a la ley, corresponden a
la constitucin. As la decisin positiva de esta cuestin queda incluida en la
implantacin misma de la ley por el 6rgano legislativo. Ello significa que todo
aquello que el rgano legislativo emita como ley, tiene que valer como ley en
el sentido de la constitucin; que las normas que tienen el sentido subjetivo de
actos impuestos por el rgano legislativo, tienen el sentido objetivo de normas
jurdicas, inclusive cuando la ley -segn la opinin de alguien- no haya respetado los procedimientos legislativos y el contenido de las leyes no corresponda
a las normas constitucionales que los regulan. El rgano legislativo se encontrara entonces en posicin anloga a la del tribunal de ltima instancia, cuya
sentencia tiene fuerza de cosa juzgada. Ello significa, sin embargo, que el sentido de las normas constitucionales que regulan la legislacin no es que las
leyes vlidas slo pueden llegar a ser de la manera que la constitucin directamente determina, sino tambin pueden llegar a ser a travs de otra manera que
el rgano legislativo mismo establecer. La constitucin faculta al legislador a
producir normas jurdicas generales tambikn en un procedimiento distinto del
determinado directamente por las normas de la constitucin, dndoles otro
contenido del que determinen directamente las normas constitucionales. Estas
normas de la constitucin formulan slo una de las dos posibilidades que la
constitucin crea. La otra posibilidad es creada por la constitucin al no
delegar en ningn otro rgano, salvo el legislativo, la decisin sobre la cuestin
de si una ley promulgada por ese rgano es una ley en sentido constitucional.
Las disposiciones constitucionales que regulan la legislacin tienen el carcter
de disposiciones alternativas. La constitucin contiene una regulacin directa
y una indirecta, de la legislacin, teniendo el rgano legislativo la eleccin
entre ambas. Esta situacin puede muy bien que no haya llegado a ser cons-

ciente en el constituyente, o en el legislador, o por lo menos, no plenamente

consciente. Pero una descripcin objetiva de la situacin jurdica creada -consciente o inconscientemente- por una constitucin, que delega el examen de
constitucionalidad de las leyes en un rgano no diferente del propio rgano
legislativo, no puede llevar a ningn otro resultado.
La situacin jurdica es esencialmente diferente cuando la constitucin delega
en otro rgano, distinto del legislativo, el examen y resolucin de la pregunta
de si una ley corresponde a las determinaciones constitucionales que direo
tamente regulan la legislacin, facultndole a anular la ley que considere "inconstitucional". Esta funcin puede ser conferida a un tribunal especial, o al
tribunal supremo, o a todos los tribunales. Queda delegada, como amba se dijera, en todos los rganos facultados para aplicar las leyes, especialmente, en los
tribunales, cuando el examen de la constitucionalidad no est expresamente excluida de esa facultad. Cualquier tribunal est facultado para examinar la constitucionalidad de la ley que ha de aplicar en un caso concreto, si el
tribunal puede, cuando considere a la ley "iuconstitucional", corrientemente
hacer a un lado la aplicacin de la ley al caso concreto, es decir, quitar validez
a la ley para el caso concreto. La ley mantiene validez para todos los restantes
casos a los que se refiere, y debe ser aplicada por los tribunales en todos
esos cas'os mientras no excluya la aplicacin en un caso concreto. Si el examen
de la constitucionalidad de las leyes queda reservada a un nico tribunal, ste
puede estar facultado para quitar validez a la ley reconocida como "inconstitucional", no slo para un caso concreto, sino para todos los casos a los
cuales la ley se refiere, es decir, para quitar validez a la ley misma. Pero hasta
ese instante la ley es vlida y debe ser aplicada por los rganos de aplicacin
del derecho. Una ley tal puede permanecer vlida muchos aos y ser aplicada,
antes de ser eliminada por "inconstitucional" por el tribunal competente.
Ello significa, empero, que las disposiciones de la constitucin relativas a la
derogacin de leyes que no corresponden a las disposiciones directas reguladoras, en la constitucin, de la legislacin, tienen el sentido de que tambin
las leyes que no correspondan a esas determinaciones, deben valer, mientras
y entre tanto no sean eliminadas conforme al procedimiento prescripto en la
constitucin. Las llamadas leyes "inconstitucionales" son leyes conformes a
la constitucin, pero que pueden ser dejadas sin fecto mediante un procedimiento especial. Tambin en estos casos las disposiciones constitucionales reguladoras de la legislacin tienen el carcter alternativo arriba sealado; el
rgano legislativo tiene la opcin por dos caminos: el directamente determinado
por la constitucin, o el que l mismo tenga que establecer. La diferencia
reposa en que las leyes producidas por la segunda va son, ciertamente vlidas,
pero derogables mediante un procedimiento especial.
As se expresa que la constitucin, si bien no puede excluir el segundo camino, da preminencia al primero. Ello puede suceder tambin en cuanto ciertas

personas que, conforme a la constitucin, participan junto al parlamento en el

procedimiento legislativo, como el jefe del Estado que promulga las leyes, o los
ministros que refrendan sus actos, pueden ser responsabilizados y sancionados por
la llamada inconstitucionalidad de una ley aparecida con su participacin, responsabilidad y sancin que son hechas efectivas por un tribunal especial.
Este procedimiento puede -pero no es necesario que lo sea- estar ligado a
un procedimiento destinado a obtener la derogacin de la ley.
La responsabilidad personal del rgano por la legalidad de la norma que el
produzca entra menos en consideracin en la relacin entre constitucin y
ley, que en la relacin entre constitucin y ordenanza, y entre ley y ordenanza
reglamentaria. La constitucin puede facultar a ciertos rganos administrativos, en especial, al gobierno, para dictar nomas jurdicas generales, en circunstancia bien determinada, bajo forma de ordenanzas, que no sirven para
reglamentar con mayor detalle leyes ya existentes, sino que regulan ciertos
objetos en lugar de las leyes. Si el gobierno dicta una ordenanza semejante
bajo condiciones distintas de las constitucionalme~itedeterminadas, los miembros del gobierno que dictaron la ordenanza pueden ser hechos responsables
de ello y castigados. Este procedimiento puede, pero no es necesario que lo sea,
estar ligado con un procedimiento destinado a obtener la revocacin de la
ordenanza. Igualmente pueden ser punibles los rganos administrativos facultados, con fundamento en ley, a promulgar ordenanzas, que dicten ordenanzas
ilegales, sin que la ordenanza "ilegal" necesariamente tenga que ser revocada.
Si la ordenanza mantiene validez hasta su revocacin, o si, en absoluto no
es derogada, ello significa que el rgano administrativo tambin est facult a d ~para dictarlas, pero que el constituyente o el legislador prevkn la promulgacin de ordenanzas que correspondan a las determinaciones directas de la
constitucin, o que se mantengan dentro de las leyes.
En todos estos casos, el acto mediante el cual se producen normas jurdicas
validas, representa un delito, puesto que es condicin de una sancin. Estos
casos muestran que el principio, aceptado muchas veces como vlido por la
jurisprudencia tradicional, ex injuria jus non oritur, tiene excepciones.
En lo anterior se estableci que el examen de la constitucionalidad de las
leyes, por el rgano competente para su publicacin, o para su aplicacin, slo
puede ser limitado hasta cierto grado; pero no puede ser totalmente excluido,
puesto que estos rganos por lo menos tienen que resolver la cuestin de si
aquello que subjetivamente se da como ley, ha sido impuesto por el rgano
constitucionalmente competente para ello. Si la cuestin es resuelta negativamente por el rgano competente, sea porque aquello que aparece con pretensin de ley obligatoria fue promulgado, no por el parlamento llamado a ello
por la constitucin, sino por un usurpador, el rgano competente para realizar
el examen rechazar la publicacin o la aplicacin. Si tal cosa no se produce

y las normas generales emitidas por el usurpador se hacen efectivas de esta

manera, tendremos una modificacin revolucionaria de la constitucin y,
por ende, una ley constitucional correspondiente a la nueva constitucin.
AS como la publicacin o aplicacin de lo que se presente subjetivamente
como ley, pueden ser rechazadas por los rganos competentes para hacerlo,
tambin la ejecucin de aque!lo que subjetivamente aparece como una sentencia de un tribunal de ltima instancia, puede ser denegada por el rgano
competente para ejecutar las sentencias judiciales, sea porque, en opinin del
rgano, la sentencia no fue dictada por el individuo, o por el conjunto colegiado
de individuos que segn la constitucin constituye el tribunal de ltima instancia, sino por individuos que han usurpado la posicin de un tribunal supremo.
Si estas sentencias, pese a todo, son ejecutadas, adquiriendo as eficacia, no
tendremos, como en el primer caso, una modificacin revolucionaria total
de la constitucin, sino slo una enmienda revolucionaria parcial de la misma,
y, por ende, una sentencia judicial constitucional.
La pregunta por la legalidad de una sentencia judicial, o la constitucionalidad de una ley es, formulada en trminos generales, la pregunta sobre si un
acto que se presenta con la pretensin de producir una norma, corresponde a la
norma superior que determina esa produccin o tambin su contenido. Si esa pregunta tiene que ser resuelta por un rgano competente al efecto, es decir, por un
rgano facultado a ello por una norma vlida, puede plantearse tambin la
cuestin de si el individuo que de hecho ha tomado la decisin es efectivamente el rgano competente, el rgano facultado al efecto por una norma
vlida. Esta pregunta, a su vez, puede que tenga que ser resuelta por otro
rgano, que por ello tendra que ser considerado como un rgano superior.
Tiene que haber rganos supremos sobre cuya competencia no tengan que
resolver ya rganos aun superiores, rganos sobre cuyo carcter como rganos
supremos legislativos, gubernamentales (administrativos) o judiciales ya no se
pueda plantear discusin. Se revelan como rganos supremos porque las normas por ellos implantadas son eficaces en trminos generales. La norma,
entonces, que los faculta a establecer esas normas, es presupuesta como constitucin vlida. El principio segn el cual una norma slo debe ser establecida
por el rgano correspondiente, es decir, por el rgano facultado al efecto por
una norma superior, es el principio de legitimidad. Est, romo ya se mencion,
limitado por el principio de efectividad.
Del anlisis anterior resulta que entre ley y sentencia judicial, constitucin
y ley, constitucin y ordenanza, ley y ordenanza, o, formulado en trminos
enteramente generales, entre una norma superior y una norma inferior de
un orden jurdico, no es posible conflicto alguno que suprima la unidad de ese
sistema normativo, en tanto el anlisis hace imposible describirlo en enunciados jurdicos que entre s no se contradigan.

k ) Nulidad y anulabilidad
De lo anterior resulta tambin que, dentro de un orden jurdico, no puede
haber algo as como nulidad; que una norma juridica perteneciente a un orden
jurdico no puede ser nula, sino s610 anulable. Mas esta anulabilidad prevista
en el orden jurdico puede tener distintos grados. Por lo comn, una norma
juridica slo es suprimida con efecto para el futuro, de suerte que los efectos
jurdicos ya producidos bajo ella permanecen intocados. Pero puede ser suprimida con efecto retroactivo al pasado, de suerte que todos los efectos jurdicos
producidos bajo ella son anulados; como, por ejemplo, la derogacin de una ley
penal con revocacin de todas las sentencias judiciales dictadas con fundamento en ella, o la de una ley civil con revocacin de todos los negocios jurdicos y sentencias judiciales civiles dictadas con fundamento en ella. Pero la
ley fue vlida hasta su supresin; no fue nula desde el comienzo. Es, por ello,
incorrecto cuando la sentencia que suprime la ley es designada como una "de
claracin de nulidad", cuando el rgano que anula la ley declara a la misma
como "nula ab initio". La sentencia no tiene un mero carcter declarativo sino
uno constitutivo. El sentido del acto por el cual se anula una norma, es decir,
se la priva de validez, es, al igual que el sentido del acto por el cual se produce
una norma, tambin una norma. El orden jurdico puede facultar slo a determinado rgano para anular la norma producida por otro brgano, pero tambin
puede facultar a todos a resolver si aquello que se presenta con pretensin
de ser una norma jurdica, tiene objetivamente ese significado, es decir, a resolver si la norma fue producida de la manera determinada por el orden jurdico
y con el contenido determinado por el mismo, siendo as obligatoria para
todos. Si la decisin al respecto es tan descentralizada -y as sucede cuando
el orden jurdico, como por ejemplo, en el derecho internacional general,
no establece rganos que funcionan con base en una divisin. del trabajo,
para la produccin y aplicacin de normas jurdicas- puede que aparezcan
decisiones diferentes. Un individuo puede declarar que la norma en cuestin
es una n o m a jurdica vlida, mientras que otro le niega ese carcter. La decisin tiene, en tanto se cuestione en general la validez de una norma jurdica,
un carcter constitutivo. La norma cuestionada no es nula desde el comienzo.
Ia decisin de que es "nula", la anula con efecto retroactivo para el sujeto
que toma la decisin. Tampoco dentro de un orden jurdico estatal relativamente centralizado cabe excluir que algn individuo considere "nulo" algo
que subjetivamente se representa como una norma jurdica. Pero ese individuo
slo podra actuar as a su propio riesgo, es decir, corriendo el riesgo de que
aquello que estima nulo sea declarado norma jurdica vlida por el rgano
correspondiente, y, en consecuencia, que se ordene la ejecucin de la sancin
estatuida en esa norma jurdica.

284

HANS KELSEN

No puede negarse que hay casos en que algo -especialmente una ordenque aparece con la pretensin de ser una norma jurdica, es decir, de ser una
norma establecida por un acto conforme con la norma fundante bsica, no
necesite ser considerada tal por nadie, sin que el orden jurdico faculte al efecto
a todos, sin que se requiera en general un acto de anulacin especial previsto
por el orden jurdico. As, por ejemplo, cuando un internado en un manicomio
emite una "ley". Si se supone que en estos casos se da una nulidad a priori,
la misma escapara al dominio de lo jurdico. Puesto que no es posible en
absoluto, determinar jurdicamente estos casos. El orden jurdico no puede
fijar las condiciones bajo las cuales algo, que aparece con la pretensin de ser
una norma jurdica, tiene que valer como a priori nulo, y no como una norma
que haya de ser anulada en un procedimiento determinado por el orden jurdico. Cuando el orden jurdico, por ejemplo, determina que una norma no
establecida por el rgano correspondiente, o por un individuo que carece en
general de calidad de rgano; o que una norma que tiene un contenido excluido por la constitucin, tenga que ser considerada como nula a priori, sin que se
requiera acto alguno para suprimirla, tiene que determinar quin haya de
establecer la presencia de esas condiciones de la nulidad; y como esa comprobacin tiene un carcter constitutivo, puesto que la nulidad de la norma cuestionada es el efecto de esa comprobacin, sin que pueda afirmrsela antes de
producida esa comprobacin, resulta que esa comprobacin significa, aun
cuando se produzca con forma de una declaracin de nulidad, la anulacin
retroactiva de una norma que hasta entonces era considerada vlida. E n este
respecto, el derecho se asemeja al rey Midas. As como todo lo que aqud
tocaba se converta en oro, todo aquello a que el derecho se refiere, toma
carcter jiirdico. Dentro del orden jurdico, la nulidad es slo el grado superior
de la anulabilidad.

VI. Derecho y Estado

36. Forma jurdica y forma del Estado 285

37. Derecho pblico y privado 286
38. Carcter ideolgico del dualismo entre derecho pblico y privado
39. El dualismo tradicional entre Estado y derecho 289
40. La funcin ideolgica del dualismo de Estado y derecho 290
41. La identidad del Estado con el derecho 291
a) El Estado como orden jurdico 291
b) El Estado como persona jurdica 295
a ) El Estado como sujeto activo; el rgano estatal
295
0) Representacin poltica 302
y ) El Estado como sujeto de obligaciones y de derechos 305
c) La as llamada autoobligacin del Estado. El Estado de derecho
d ) Centralizacin y descentralizacin 315
e) La disolucin del dualismo entre derecho y Estado 319

287

314

VI. DERECHO Y ESTADO

36. Forma jurdica y forma del Estado
La doctrina de la construccin escalonada del orden jurdico capta al derecho
en su movimiento, en el proceso permanentemente renovado de su autoproduccin. Se trata de una teoria dinmica del derecho, a diferencia de una teora
esttica que busca concebirlo sin tomar en consideracin su produccin (y
slo como un orden ya producido), su validez, sus dominios de validez, etctera. En el punto central de los problemas de una dinmica jurdica se encuentra
la pregunta por los diferentes mtodos de produccin de derecho, o por las
formas del derecho. Si se pone la mira en aquellas normas jurdicas que configuran la parte principal de un orden jurdico, a saber: las que enlazan una sancin como acto coactivo a determinada conducta humana, y si se reconoce que
un hombre se encuentra jurdicamente obligado a una determinada conducta
en cuanto la conducta contraria ha sido convertida en condicin d e una sancin, pueden distinguirse dos tipos de normas jurdicas que estatuyen tales
obligaciones jurdicas: aquellas en cuya produccin el hombre obligado participa,
y aquellas que aparecen sin su participacin. El principio que se encuentra en
la base de esta distincin, es el de la libertad en el sentido de autodeterminacin.
La cuestin decisiva, desde el punto de vista del hombre sujeto a norma, es si
la obligacin se produce con su voluntad, o sin ella y eventualmente, incluso,
contra su voluntad. Se trata de la distincin que habitualmente se designa como
la oposicin entre autonoma y heteronoma, y que la teora del derecho suele
establecer en lo esencial en el terreno de los derechos estatales. Aqu aparece
como una diferencia entre democracia y autocracia, o entre repblica y monarqua, permitiendo la divisin corriente de las formas del Estado. Slo que
aquello que se concibe como la forma del Estado no es ms que un caso especial de la forma del derecho en general. Se trata de la forma del derecho, es
decir, del mtodo de produccin de derecho en la grada superior del orden
jurdico, en el terreno de la constitucin. Con el concepto de forma del Estado
se designa el mtodo de produccin de normas generales regulado por la constitucin. Si se entiende por forma del Estado slo la constitucin, en cuanto
forma de legislar, es decir, de produccin de normas jurdicas generales, identificndose as, en ese concepto de forma del Estado, al Estado con la constitucin como la forma de produccin de normas jurdicas generales, se contina
solamente con la representacin usual del derecho, que comnmente slo es
visto como un sistema de normas generales, sin advertir que tambien la indivi-

dualizacin de las normas jurdicas generales, el trnsito de la norma jurdica

general a la individual, tiene que encontrarse en el marco del orden jurdico.
La identificacin de la forma del Estado con la constitucin corresponde plenamente al prejuicio de un derecho encerrado en la ley. Pero el problema de la
forma estatal, como cuestin referente al mtodo de produccin de derecho,
no se da solamente en la grada constitucional, ni siquiera slo en la legislativa,
sino en todos los niveles de produccin de derecho y, en especial, en los diversos casos de instauracin de normas individuales: acto administrativo, sentencia
judicial, negocio jurdico.

37. Derecho pblico y privado

Como un ejemplo especialmente caracterstico, consideremos la distincin,
bsica para la sistemtica de la modema ciencia jurdica, entre derecho pblico
y privado, que ya fue mencionada varias veces antes. Es sabido que hasta hoy
no se ha logrado establecer una determinacin plenamente satisfactoria de esa
distincin. Segn la tesis ms difundida, trtase de una divisin de las relaciones
jurdicas; mientras que el derecho pnvado relaciona sujetos equivalentes con el
mismo valor jurdico, el derecho pblico establece una relacin entre dos sujetos, entre los cuales uno tiene frente al otro un valor jurdico superior. La
tpica relacin de derecho pblico es la que se da entre Estado y sbdito. Se
suelen denominar tambin las relaciones de derecho pnvado como relaciones
jurdicas propiamente dichas, como relaciones de "derecho" en el sentido autntico y estricto de la palabra, para contraponerlas a las relaciones de derecho
pblico, como "poder" o "dominacin". As como, en general, la distincin
entre derecho privado y pblico tiende a dar por supuesta una contraposicin entre el derecho y la fuerza no jurdica, o slo medio jurdica y especialmente
se suele establecer entre derecho y Estado. Si se miran las cosas ms de cerca
para establecer dnde se encuentra el plus de valor atribuido a ciertos objetos,
y en qu consiste su superioridad frente a los otros, se observa que se trata de
una distincin entre hechos productores de derecho. Y la diferencia que siwe oe
patrn es la misma que aquella que aparece como fundamento de la divisin
entre las formas del Estado. El plus valorativo que corresponde al Estado -es
decir, a sus rganos- en relacin con los sbditos, consiste en que el orden
jurdico otorga a los hombres calificados como rganos del Estado, o a ciertos
de entre ellos -las llamadas "autoridades"-, la facultad de obligar a los s b
ditos mediante una manifestacin unilateral de voluntad (una orden). Tpico
ejemplo de una relacin de derecho pblico es la orden administrativa, una
norma individual implantada por el rgano administrativo, mediante la cual
el sujeto al cual la norma se dirige queda jurdicamente obligado a comportarse
conforme a lo ordenado. En cambio, como relacin tpicamente de derecho

DEBECRO Y ESTADO

287

privado tenemos el negocio jurdico, especialmente: el contrato, es decir, la

norma individual producida por contrato, mediante la cual las partes contratantes quedan obligadas jurdicamente a un comportamiento recproco. Mientras que en este ltimo ejemplo los sujetos obligados participan en la produccin de la norma que los obliga -y e n ello reside la esencia de la produccin
contractual de derecho-, en la orden administrativa de derecho pblico, el
sujeto obligado no tiene participacin alguna en la produccin de la norma
que lo obliga. Se trata del caso tpico de una produccin autocrtica de normas,
mientras que el contrato privado significa un notorio mtodo democrtico de
produccin de derecho. De ah que ya la teora ms antigua designara la esfera
de los negocios privados, como el dominio de la autonoma privada.

38. Carcter ideoI6gico del dualismo entre derecho pblico y privado

Si se comprende la decisiva distincin entre derecho privado y pblico, como
una distincin entre dos mtodos de produccin de derecho, se reconocer en
los llamados actos pblicos del Estado los mismos actos jurdicos que aparecen
en los negocios jurdicos privados, sobre todo si se advierte que los actos que
configuran el hecho productor de derecho slo son, en ambos casos, la continuacin del proceso de formacin de la denominada "voluntad estatal"; que
as como en la orden de una autoridad, tambin en el negocio jurdico privado
slo se cumple la individualizacin de una norma general -en aquel caso de
una ley administrativa, en el otro, del cdigo civil-, dejar de parecer tan
paradjico que la teora pura del derecho, desde su enfoque universalista dirigido siempre a la totalidad del orden jurdico, la as llamada voluntad del
Estado, vea tambin en el negocio jurdico privado, al igual que en la orden
de esta autoridad, un acto del Estado, es decir, un hecho productor de derecho
atribuible a la unidad del orden jurdico. De ese modo la teora pura del derecho relativiza la contraposicin, convertida en absoluta por la ciencia jurdica
tradicional, entre derecho privado y pblico, convirtindola de una distincin
extrasistemtica -es decir, una distincin entre el derecho y lo que no es derecho, entre derecho y Estado-, en una distincin intrasistemtica, conservndose
justamente as como una ciencia que no se disuelve en la ideologa ligada a la
absolutizacin de esa cuestionable oposicin; puesto que si se representa justamente la oposicin entre derecho pblico y privado como la oposicin absoluta
entre poder y derecho, o por lo menos, entre poder del Estado y derecho, se
suscita la idea de que, en el terreno del derecho pblico -especialmente en
el terreno polticamente muy importante del derecho constitucional y del derecho administrativo-, el principio de derecho no tendra el mismo sentido, y
no tendra validez con igual intensidad que en el terreno del derecho privado,
donde se encontrara, por decirlo as, el dominio propio de lo jurdico. All

dominara, a diferencia de aqu, no tanto el derecho estticto, sino mis bien td

inters del Estado, el bien pblico, el cual debe hacerse efectivo en fodas las
circunstancias. De ah que la relacin entre la norma geiieral y el tgano de
ejecucin sea, en el teireao del derecho pblico, diferente a la del derecho
privado: no se trata, como en ste, de aplicacin de leyes a casos concretes,
sino de la libre ralizacin del fin del Estado que en caso de necesidad apenas
si respeta el marco legal, y que en el caso del llamado estado de necesidad
pblico, puede cumplirse inclusive contra a ley. Una investigacin crtica muestra, con todo, que toda esta distincin carece de base en el derecho positivb,
en tanto pretende afirmar otra cosa: que la actividad de los rganos legislativos, gubernamentales y administrativos, por lo comn, estn ligadas en grado
menor por leyes, que la actividad de los tribunales, a los cuales stas slo otorgan, como normas de derecho positivo, una medida menor de libre discrecionalidad que a aqullos. Esta doctrina, relativa a una diferencia esencial entre
el derecho pblico y privado, se enreda, por aadidura, en la contradiccin de
afirmar, como una propiedad especfica del derecho pblico, la libertad frente
al derecho, como un principio jurdico que supone vilido en el terreno del
"derecho" pblico como mbito vital del Estado. De ah que, en el mejor de
los casos, pudiera hablar de dos terrenos jurdicos conformados en forma tcnica diferente, pero no de una contraposicin esencial absoluta entre Estado y
derecho. Este dualismo, lgicamente insostenible, no tiene carcter terico alguno, sino slo ideolgico. Desarrollado por la doctrina constitucional, sirve
para garantizar el gobierno, y al aparato administrativo subordinado, una libertad deducida de la naturaleza de la cosa; no una libertad frente al derecho, lo
cual sera a la postre imposible, pero s frente a la ley, frente a las normas
generales creadas por una representacin popular o con participaci6n esencial
de sta; y ello no slo en el sentrio de que una constriccin excesiva legal de
los rganos gubernamentales y administrativos contradijera la esencia de sus
funciones, sino que tambin, donde aun as aparece, como una restriccin
que de ser el caso puede ser declarada eliminable. Esta tendencia puede comprobarse -en la contraposicin habitual entre gobierno y parlamento- no slo
en las monarquias constitucionales, sino tambin en las repblicas democrticas.
Por otra parte, al convertir en absoluta la contraposicin entre derecho pblico y privado, se suscita la representacin de que el terreno del derecho
pblico, es decir, sobre todo, el derecho constitucional y administrativo, fuera
el dominio del poder poltico, el cual quedara enteramente excluido del temtorio del derecho privado. Ya en un contexto anterior se mostr que toda esta
oposicin entre lo "poltico" y lo "privado" en el terreno del derecho subjetivo
no se da; que los derechos privados son derechos polticos en el mismo sentido que aquellos que as se suele designar exclusivamente, puesto que ambos, aunque en forma diferente, implican intervenir en la as llamada formacin de la
voluntad del Estado, lo que implica, sin embargo, apoyar el poder poltico.

Mediante esta diferenciacin de principio entre una esfer8 jurdiea pbiia, o

sea, poltica, y una esfera privada, es decir, no poltica, se trata de evitar la
evidencia de que el derecho "privado" producido a travks de un contrata ( n e p
cio jurdico) no es menos escenario del poder poltico que el derecho pblica
producido por legislacin y administracin. S610 aquello que se denomina derecho privado, el complejo de normas en cuyo centro se encuentra la institucin
jurdica del as llamado derecho de propiedad individual privado, es desde el
punto de vista de la funcin que esa parte del orden jurdico tiene en el contexto de la totalidad del derecho, una forma adetuada de produccin de normas juridicas individuales para el sistema econmico-capitalista. Corresponde
al principio de la autodeterminacibn y tiene, en este sentido, un caricter d e m ~
crtico. Los Estados capitalistas ms importantes de nuestro tiempo cuentan,
por cierto, con constituciones democrticas; pero la institucin de la propiedad
privada y la produccin de normas jurdicas individuales a partir del principio
de la autodeterminacin, son tambikn posibles en las monarquas absolutas,
y, de hecho, han surgido en ellas. Dentro del orden jurdico de un sistema ec*
nmico socialista, en la medida en que slo admita la propiedad colectiva, la
produccin de normas jurdicas individuales puede tener carcter autocrtica,
en tanto en lugar del contrato de derecho privado aparece el acto administrativo de derecho pblico. Pero tambikn ese sistema es, como uno democrtico,
compatible con una produccin autocrtica de normas jurdicas generales, es
decir, compatible con una constitucin tanto democrtica como autocrtica del
Estado. '60 La defectuosa visin en la construccin escalonada del derecho ha
impedido tambiGn reconocer que, en los diversos niveles de un mismo orden
jurdico, pueden llegar a aplicarse diversas formas de produccin de derecho
que una produccin democrtica de normas jurdicas generales puede estar
ligada con la produccin autocrtica de normas juridicas individuales, y, a la
inversa, una produccin autocrtica de normas jurdicas generales, con la prw
duccin democrtica de normas jurdicas individuales. '6'

39. El dualismo tradicional entre Estado y derecho

En la oposicin que la teora tradicional del derecho supone entre el derecho
pblico y privado, aparece ya con gran claridad el poderoso dudismo que d~
mina a la ciencia del derecho moderna, y, de consuno, a todo nuestro pensamiento social: el dualismo de Estado y derecho. Cuando la teora tradicional
del derecho y del Estado, contrapone el Estado al derecho, como un ente dis'BaCf. H. Kelsen, "Foundations of Democracy", en Ethics, an Intemtional l o u M
of S o w l , Palitical and Legal Philosophy, editado por la University of Chingo Presc,
vol. rxvi, nm. 1, part 11, 1955, pp. 1-101.
1%'Cf. H. Kelsen, Allgemeine Stutslehre, 1925, pp. 361 y SS.; y H. Kelm, Gmerd
Theoiy of Lmv and State, 1945, pp. 283 y SS.

tinto, afirmndolo al mismo tiempo como un ente jurdico, lo hace en cuanto

considera al Estado como sujeto de obligaciones jurdicas y facultades, es decir,
en cuanto lo considera como una persona, y simultneamente le atribuye una
existencia independiente del orden jurdico.
As como la teora del derecho privado originariamente parta de la personalidad jurdica del individuo, afirmando que lgica y temporalmente anteceda
al derecho objetivo, es decir, al orden jurdico, de igual modo la teora del
estado de derecho supone que el Estado, como unidad colectiva, como sujeto de
una voluntad y de accin, aparece independiente e inclusive como existente
antes del derecho. Pero el Estado cumplira su misin histrica, se ensea, en
tanto crea el derecho, su derecho, para luego someterse al mismo, es decir, para
obligarse y facultarse con su propio derecho. De esta suerte el derecho, como
ente metajurdico, como una especie de macroantropos todopoderoso, o como un
organismo social, sera un presupuesto del derecho, y simultneamente, un sujeto de derecho que presupone la existencia del derecho, en cuanto a l sometido
y por l obligado y facultado. Es sta la teora de las dos caras del Estado y
del autosometimiento (autobligacin) al derecho, que, pese a las notorias
contradicciones que siempre se le imputan, es reiterada contra todos los argumentos contrarios, con tenacidad sin par.
40. La funcin ideolgica del dualismo de Estado y derecho

La doctrina tradicional del Estado y el derecho no puede renunciar a esta

teora, no puede renunciar al dualismo que en ella se manifiesta entre el Estado y el derecho. Puesto que desempea una funcin ideolgica de extraordinario significado, de un significado que no cabe menospreciar. El Estado tiene
que ser representado como una persona distinta del derecho para que el derecho
-producido por ese Estado, para luego someterse a 61- luego pueda justificar
al Estado. Y el derecho slo puede justificar al Estado cuando es presupuesto
como un orden esencialmente diferente del Estado, contrapuesto a la naturaleza originaria de este: el poder, y de ah, en algn sentido, como un orden
correcto o justo. As, el Estado, como el puro hecho de la fuerza, se convierte
en un Estado de derecho que se justifica en tanto produce derecho. En igual
medida, y en tanto la legitimacin religioso-metafsica del Estado pierde eficacia, esta teora del Estado de derecho se convierte en la nica justificacin
posible del Estado. Que esta "teora" haga del Estado, al afirmarlo como una
persona jurdica, un objeto del conocimiento jurdico, de la teora jurdica del
Estado, y que, por el otro lado, recalque con el mayor vigor que el Estado,
en cuanto poder esencialmente diferente del derecho, no puede ser concebido
jurdicamente, es una contradiccin que no le hace mella. Puesto que las contradicciones no significan para las teoras ideolgicas, donde necesariamente

DERECHO Y ESTADO

291

prosperan, ningn inconveniente serio. Dado que las ideologas no aspiran

propiamente a una profundizacin del conocimiento, sino a una determinacin
de la voluntad. No se trata, pues, tanto de captar conceptualmente la esencia
del Estado. sino ms bien de reforzar su autoridad.

41. La identidad del Estado con el derecho

a) El Estado como orden jurdico. Un conocimiento del Estado libre de ideologa y, por ende, liberado de toda metafsica y mstica, no puede hacerse cargo de
su esencia si no lo capta conceptualmente como una formacin social, como un
orden de la conducta humana, segn ya se ha efectuado en la investigacin precedente. Es usual caracterizar al Estado como una organizacin poltica. Pero
as slo se expresa que el Estado es un orden coactivo. Puesto que el elemento
especificamente "poltico" de esa organizacin reside en la coaccin ejercida
de hombre a hombre, regulada por ese orden; en los actos coactivos que ese
orden estatuye. Se trata justamente de aque;los actos coactivos que el orden
juridico enlaza a las condiciones que determina. Como organizacin poltica,
el Estado es un orden jurdico. Pero no todo orden jurdico es un Estado. Ni
los rdenes jurdicos prestatales de las sociedades primitivas ni el orden jurdico
supra o interestatal, del derecho internacional, configuran un Estado. Para
llegar a ser un Estado, el orden juridico tiene que tener el carcter de una
organizacin en el sentido estricto y especfico de esa palabra, es decir: tiene
que instaurar rganos que funcionen con divisin del trabajo, para la produccin y aplicacin de las normas que lo constitbyen; tiene que exhibir cierto
grado de centralizacin. El Estado es un orden jurdico relativamente centra-.
lizado.
Es por esta centralizacin que el orden jurdico estatal se diferencia del orden
primitivo prestatal, y del orden, supra o interestatal, del derecho internacional
general. Tanto en el uno como en el otro, las normas jurdicas generales no son
producidas por un rgano legislativo central, sino que los son consuetudinariamente, lo que significa que el procedimiento de produccin general de derecho
est descentralizado. Ni el orden jurdico prestatal ni el orden jurdico supcl
o interestatal establecen tribunales competentes para aplicar normas generales
a casos concretos, sino que facultan a los sujetos mismos sometidos a ese orden
juridico a desempear esas funciones y, especialmente, a llevar a cabo, como
autodefensa, las sanciones estatuidas por el orden jurdico. Los miembros de la
familia del muerto ejercen, conforme al derecho primitivo, la venganza de
la sangre sobre el asesino y sus parientes, es decir, que estn autorizados a
imponer la pena primitiva; es el acreedor mismo el que puede poner mano
sobre el deudor moroso para resarcirse mediante la apropiacin de una prenda,
esta forma primitiva de la ejecucin ci1:il. Es el gobierno de un Estado parti-

cular el que tiene derecho, segn el derecho internacional general, a emprender

la guerra o las represalias, sanciones del derecho internacional, contra el Estado
violador del derecho, lo que significa, sin embargo, emprenderlas contra los
sbditos del Estado, cuyo gobierno hubiera violado el derecho. Puesto que ciertamente, tanto en el caso del derecho prestatal, como en el del derecho supra
o interestatal, los individuos que ejecutan las sanciones estatuidas por el derecho consuetudinariamente producido, dndole as aplicacin, son rganos de
derecho y, en cuanto tales, rganos de la comunidad jurdica. Slo que no son
rganos centrales que funcionen con divisibn del trabajo, a diferencia del
gobierno, el rgano legislativo y los tribunales establecidos por el orden juridico estatal. El orden jurdico de la sociedad primitiva as como el orden jurdico internacional constituyen rdenes coactivos enteramente descentralizados,
y, por lo mismo, no son Estados.
Si el Estado es concebido como una comunidad social, la misma, como
anteriormente se expuso, '" s610 puede constituirse mediante un orden normativo. Dado que una comunidad slo puede COn~tituirSemediante uno de esos
rdenes (al punto de identificarse con l), el orden normativo que constituye
el Estado slo puede ser el orden coactivo relativamente centralizado que
hemos reconocido como orden jurdico estatal.
Como comunidad social, el Estado se compone -segn la teora tradicional
del Estado- de tres elementos: la poblacin del Estado, el territorio estatal y
el llamado poder estatal, ejercido por un gobierno eskatal independiente. Estos
tres elementos slo pueden ser determinados jurdicamente, es decir, slo pueden ser entendidos como la validez y los dominios de validez de un orden
jurdico.
La poblacin del Estado est formada por los hombres que pertenecen a un
Estado. Si se preguntara por que un hombre, junto con otros hombres, pertenece a un Estado determinado, no es factible encontrar otro criterio del que,
tanto 61, como los restantes, estn sometidos a un orden coactivo relativamente centralizado. Los dems intentos de buscar otra relacin que mantenga
unidos a los hombres posiblemente separados por lenguaje, raza, religin y concepcin del mundo, as como por oposiciones de clase y otros mltiples conflictos de intereses, ligndolos en una unidad, tienen que fracasar. En especial, es
imposible demostrar alguna suerte de interaccin espiritual que, con independencia de toda obligacin jurdica, comprenda de tal modo a todos los hombres
pertenecientes a un Estado, que pueda distingurseles de otros hombres, pertenecientes a otro Estado, y tambien unidos por una interaccin anloga, como
dos grupos separados. No puede negarse la inexistencia de semejante interaccin
que relacione a todos, y solavente a todos, los hombres pertenecientes a un
Estado; ni que, cuando se toma en consideracin una interaccin real, pueden
1-

Cf. m@, pp. 90, 154.

estar ligados entre s, de manera mucho ms intensa, hombres pertenecientes

a diferentes Estados, que aquellos que pertenecen al mismo, puesto que s610
pertenecen jurdicamente a ese Estado. Cierto es que tambin, como se suele
decir, se encuentren espiritualmente ligados a su Estado, pudiendo amarlo,
inclusive idolatrarlo, y estar dispuestos a morir por l. Pero siguen perteneciendo
a l aun cuando no hagan tales cosas, sino que lo odien, inclusive lo traicionen,
0 permanezcan en su respecto enteramente indiferentes. La pregunta de si un
hombre pertenece a un Estado no es una cuestin psicolgica, sino una pregunta
jurdica. La unidad de los hombres que constituyen la poblacin del Estado
no puede reconocerse sino en el hecho de que un mismo orden jurdico vale
para esos hombres, en que su conducta se encuentra regulada por un mismo
orden jurdico. La poblacin del Estado es el dominio de validez personal
del orden jurdico estatal.
El territorio del Estado es un determinado espacio delimitado. No se trata
de un trozo determinadamente acotado de la superficie terrestre, sino un espacio
tridimensional al que pertenecen el subsuelo y el espacio areo situados abajo
y arriba respectivamente del territorio cerrado por las llamadas fronteras del
Estado. Es evidente que la unidad de este espacio no es natural. A un mismo
espacio es-ata1 pueden pertenecer territorios que estn separados por el mar,
que no es territorio de un Estado, o por el territorio de otros Estados. Ningn
conocimiento natural, sino slo un conocimiento jurdico puede dar respuesta
a la pregunta referente a cmo se determinen los lmites del espacio estatal, a
la constitucin de su unidad. El llamado territorio del Estado slo puede ser
definido como el dominio territorial de validez de un orden jurdico estatal. l"
U n caso especial dentro de la cuestin relativa al dominio de validez territorial de las normas constitutivas de un orden estatal lo configura la naturaleza
de aquellas conformaciones jurdicas resultantes de la articulacin territorial
del Estado, los problemas de la centralizacin y descentralizacin,la4 as como
el de cul sea el punto de vista de la descentralizacin administrativa, de la
autonoma administrativa de ciertos organismos, provincias, fragmentos territoriales, etctera, pero, especialmente, cmo hayan de entenderse todas las
alianzas entre Estados. Por lo dems, la teora tradicional del Estado pasa por
alto que ste no slo tiene existencia espacial, sino tambin temporal, de suerte
que si se ve en el espacio, un elemento del Estado, tambin correspondera
verlo en el tiempo, puesto que la existencia del Estado est limitada tanto
territorial como temporalmente, dado que los Estados surgen y desaparecen.
Y as como la existencia del Estado en el espacio es el dominio territorial de
validez, la existencia temporal del Estado es el dominio temporal de validez
del orden jurdico estatal. Y, de igual manera que la pregunta por los lmites
la Cf.

H . Kelsen, Der soziologische und der jurisiische Siaatsbegriff, 2* edicin Tbingai,

1928.
184

Cf. infro, pp. 315 y

SS.

territoriales del Estado, la pregunta por sus lmites temporales consiste en preguntar cundo el Estado comienza su existencia, y cundo cesa, pregunta jurdica que no puede ser contestada con un conocimiento dirigido a una realidad
natural. Es, como todava veremos, el derecho internacional general el que determina el dominio de validez espacial y temporal de cada orden jurdico estatal, delimitndolos recprocamente, y haciendo jurdicamente posible tanto la
coexistencia de los Estados en el espacio, como su sucesin en el tiempo.
Se comprende casi de suyo que el llamado poder estatal, ejercido por el
gobierno del Estado sobre la poblacin del Estado dentro de su territorio, no
es simp:emente todo poder que algn hombre tenga efectivamente sobre otro
hombre, consistente en ser capaz de constreir al otro a una conducta deseada
por el primero. Hay muchas relaciones de poder efectivas semejantes, sin que
aquellos que ejercen ese poder sobre otro sean vistos como un Estado, o un
rgano estatal. Lo que diferencia a la relacin denominada poder del Estado,
de otras relaciones de poder, es la circuns:ancia de encontrarse jurdicamente
regulada, es decir, que los hombres que, como gobierno del Estado, ejercen el
poder, estn facultados por un orden jurdico a ejercer el poder mediante la
produccin y aplicacin de nomas jurdicas; que el poder del Estado tiene
carcter normativo. El llamado poder del Estado es la validez de un orden
jurdico eficaz. Que el gobierno del Estado que ejerce el poder del Estado tenga
que ser independiente, significa que no correspondera que est jurdicamente
obligado por ningn otro orden jurdico estatal; que el orden juridico estatal,
de es:ar subordinado a otro orden jurdico, slo lo est con respecto del orden
jurdico internacional.
Se suele ver en el ejercicio del poder del Estado una exteriorizacin de potencia que se considera un atributo esencial del Estado, al purito de que se designa
al Estado como una potencia, hablndose de los Estados como "potencias",
cuando no se trata de una "gran potencia". La "potencia" del Estado slo
puede mostrarse en los recursos de fuerza especficos de que disponga el gobierno: en la fortaleza y prisiones, en los caones y patbulos, en los hombres con
uniforme de polica o militar. Pero esas fortalezas y prisiones, esos caones y
patbulos son objetos muertos; slo se convierten en instrumental de la potencia
del Estado en cuanto estn a disposicin de hombres conforme a las rdenes
que les imparte el gobierno, en cuanto los policas y los soldados acatan las
normas que regulan su comportamiento. La potencia del Estado no es ninguna
fuerza o recurso mstico, oculto detrs del Estado o de su derecho. No es otra
cosa que la eficacia del orden jurdico estatal.
As el Estado queda definido, en cuanto sus elementos esenciales son la
poblacin estatal, el territorio estatal y el poder estatal, como un orden jurdico relativamente centralizado, limitado en su dominio de validez territorial y
temporal, soberano o inmediatamente determinado por el derecho internacioiial,
eficaz en terminos generales.

DERECHO Y ESTADO

295

b ) El Estado como persona jurdica El problema del Estado como una persona jurdica, es decir, como sujeto activo y como sujeto de obligaciones y
derechos, es en lo esencial el mismo problema que el del ente colectivo como
persona jurdica. Tambin el Estado es una colectividad, es decir, una sociedad
consti:uida por un orden normativo, que funciona con divisin del trabajo,
estableciendo para ello rganos designados mediata o inmediatamente para
desempeiiar sus funciones; el orden constitutivo de esa sociedad es el orden
jurdico que, a diferencia del internacional, esto es, del orden jurdico internacional, es designado como orden jurdico nacional o estatal. As como un ente
colectivo constituido mediante un estatuto, se encuentra bajo el orden jurdico
estatal que, en cuanto persona jurdica, le impone obligaciones y le otorga
derechos, tambin el Estado puede considerarse como situado bajo el orden
jurdico internacional, que, en cuanto persona jurdica, le impone obligaciones
y le otorga derechos. Y as se puede, como en el caso de las personas colectivas
puestas bajo el orden jurdico estatal, tambin distinguirse en relacin con el
Estado, como una colectividad situada bajo el derecho internacional, obligaciones y derechos exteriios e internos. Unos son estatuidos por el derecho internacional, los otros por el orden jurdico estatal. En lo que sigue, por de pronto,
se tratar solamente del problema del Estado como persona jurdica, sin tomar
en cuen:a el derecho internacional que le impone obligaciones y le otorga
derechos.
a ) El Estado como sujeto activo: el rgano estatal. Si el Estado es representado como un sujeto activo, diciendo que l ha hecho esto o lo otro, surge la
pregunta de cul sea el criterio segn el cual se atribuyen al Estado los actos
realizados por determinados hombres, calificando esos actos de actos del Estado
o de funciones estatales, o, lo que es lo mismo, por qu se considera a determinados hombres, al efectuar determinados actos, rganos del Estado. La respuesta a esta pregunta es la misma que se dio a la pregunta anloga referente
a la persona jurdica como ente colectivo situado bajo el orden jurdico estatal.
En la atribucin de la conducta de determinado individuo a la sociedad estatal constituida por el orden jurdico slo se expresa que esa conducta est determinada, por el orden jurdico constitutivo de la sociedad estatal, como condicin o consecuencia. Como el problema del Estado como persona activa y,
especialmente, como persona que cumple obligaciones jurdicas y ejerce derechos subjetivos, es un problema de imputacin atributiva, es necesario tener
conciencia de la naturaleza de esta operacin intelectual para captar el verdadero sentido del problema.
La pregunta de si determinada conducta, en especial, un acto determinado,
una determinada funcin es conducta estatal, un acto estatal o una funcin
estatal, es decir, si es el Estado el que realiza un acto como persona, o ejecuta
una funcin, no es una pregunta dirigida a verificar la existencia de un hecho,

como si se tratara de la pregunta de si determinado hombre ha realizado determinada accin. Si la pregunta tuviera ese sentido, jams podra recibir respuesta
afirmativa. Puesto que, de hecho, nunca es el Estado, sino slo siempre un
hombre determinado, el que acta. el que realiza determinado acto, el que
desempefia determinada funcih. S610 cuando el Estado, como persona activa,
es representado como una realidad diferente del hombre, como una suerte de
superhombre, es decir, cuando la construccin auxiliar de la personificacin ha
sido hi~ostasiada,puede la pregunta por la existencia de un acto estatal, de
una funcin estatal, tener el sentido de una pregunta dirigida a averiguar la
exis:encia de un hecho, y slo entonces la respuesta a esa pregunta puedg ser
que determinado acto, o determinada funcin es o no es un acto estatal O una
funcin estatal. En este sentido, por ejemplo, se plante6 en la literatura jurdica
refelente al Estado la pregunta de si la legislacin es una funcin del Estado,
contestndosela a veces afirmativamente, y a veces, negativamente. Pero como
el Estado, como persona activa, no es una realidad, sino una construccin auxiliar del pensamiento jurdico, la pregunta de si una funcin es una funcin
estatal, no est dirigida a verificar la existencia de un hecho. Si se la formula
y responde con ese sentido, estar equivocadamente planteada y errneamente
contestada. Por su sentido s6:o puede estar correctamente formulada si se
pregunta, si y bajo qu condiciones la funcin desempeada por determinado
hombre puede ser atribuida al Estado.
Desde el punto de vista de una consideracin orientada hacia el derecho, slo
puede concebirse como una funcin estatal la funcin determinada en el orden
jurdico, es decir, una funcin jurdica en el sentido estricto o lato de la palabra. Puesto que con la imputacin atnbutiva de una funcin, determinada
en el orden jurdico, desempeiada por un hombre determinado, a la persona
del Estado, slo se expresa la referencia a la unidad del orden jurdico que
determina la funcin; toda funcin determinada en el orden jurdico puede
ser atribuida al Estado, como personificacin de ese orden jurdico; es decir,
cabe afirmar -para servirse de una metfora- de toda funcin determinada
en el orden jurdico, que es desempeada por el Estado como persona. Con
ello no se dice otra cosa sino que la funcin se encuentra determinada por el
orden jurdico. Uno puede, pero no necesita, emplear esa metfora, pues que
es posible representar la situacin objetiva sin metfora; pero uno se sirve de
ella cuando, por alguna razn, se la considera til. Dado que el problema del
Estado, como persona activa, es un problema de atribucin imputativa, y dado
que esa atribucin se expresa en el uso del lenguaje, cuando se trata de responder a la pregunta de si determinada funcin es una funcin del Estado, corresponde primeramente establecer si, en ese uso del lenguaje, esa funcin puede
ser atribuida al Estado. El uso lingstico, sin embargo, no es uniforme ni
consecuente. Por lo general se representa la legislacin -para volver a la
cuestin de si constituye una funcin del Estado- como una funcin del

DERECHO Y

mm

297

Estado, es decir, se la atribuye al Estado. Pero hay autores que no lo hacen.

Rechazan interpretar la legislacin como una funcin del Estado. la Son libres
de hacerlo. Pero yerran si pretenden afirmar as que la legislacin, a diferencia de otras funciones, no es efectivamente realizada por el Estado; ste podra
ciertamente celebrar tratados, castigar delincuentes, explotar ferrocarriles, pero
no podra hacer leyes. El verdadero sentido de este rechazo es que, por alguna
razn, estos autores no echan mano, en el caso de la legislacin, de la posibilidad aqu existente de atribuir imputativamente al Estado, as como se acostumbra no atribuir al Estado un hecho delictuoso determinado por el orden
jurdico, aunque ello sera posible en igual sentido con el que se atribuye cualquier funcin al Estado, es decir, expresando que el hecho en cuestin est
determinado por el orden jurdico constitutivo de la sociedad estatal.
Si se investiga el uso lingstico considerado, es decir, si se intenta establecer
bajo que condiciones el lenguaje jurdico atribuye ciertas funciones determinadas por el orden jurdico nacional al Estado, como cuando se dice que el
Estado -a travs de determinado hombre como rgano suyo- desempea
determinada funcin, resulta que, en general, slo se atribuye al Estado la
funcin determinada por el orden jurdico, slo se interpreta como funcin
del Estado, cuando es desempeada por un individuo que trabaja con divisin del trabajo, designado al efecto, o, lo que es lo mismo, que un individuo
slo es considerado rgano del Estado cuando, conEorme a procedimiento determinado por el orden jurdico, es llamado a desempear esa funcin. En
tanto la funcin es referida a la unidad del orden jurdico determinante, ahibuyndosela al Estado, sociedad constituida por ese orden jurdico, la misma
es representada como funcin del Estado y ese orden jurdico es personificado.
El Estado, como orden social, es el orden jurdico nacional (a diferencia, del
internacional), arriba definido. El Estado, como persona, es la personificacin
de ese orden. Con todo, como ya se expuso aatexhmente, debe advertirse que
junto a este concepto del Estado aparece un segundo concepto, diferente pero
estrechamente relacionado con el primero, un segundo concepto de Estado
incluido en el primero, utilizado cuando es representado como una persona
actuante: ya la personificacin no del orden jurdico total, que regula la cmducta de todos los individuos que viven dentro de su dominio temtorial de
validez, sino de la de un orden jurdico parcial formado por aquellas normas
del orden jurdico nacional (estatal) que regulan el comportamiento de los
iudividuos que tienen carcter de rganos calificados como "funcionarios" y
que funcionan con divisin del trabajo. El orden jurdico parcial constituye un g m p social parcial al que slo pertenecen aquellos individuos. Las
funaones de esos individuos s61o son atnbutivamente imputadas a ese
grupo parcial. Se trata d d M d o como aparato burocrtico de funciol e s y o mismo lo hice en mis Hmiptprobleme der Stuatsrechtlehre, pp. 465 y SS. donde
ia legislacin es interpretada como una funcin social y no mmo funci6n del Esiado.

narios, con el gobierno en la punta. Como este problema de la imputacin a una persona jurdica ya fue encarado en el anlisis precedente de las
personas jurdicas constituidas bajo un orden jurdico estatal, no pueden evitarse, al exponer el problema de la personalidad del Estado, ciertas repeticiones.
Pueden justificarse, en tanto la comprensin de la naturaleza de esta operacin
intelectual, que desempea un papel importante en el pensamiento jurdico,
provoca una revisin importante en las formas de ver tradicionales. Como esta
tesis destmye la representacin enteramente equvoca de la persona del Estado
como una sustancia diferente del derecho, es importante hacer conciencia de
ella con gran atencin.
Las funciones atribuidas al Estado se dividen, segn la teora tradicional
del Estado, en tres categorias: legislacin, administracin (inkluyendo al gobierno) y jurisdiccin. Las tres son, como se mostr, funciones jurdicas, sea
que se trate de funciones jurdicas en sentido estricto, de produccin y de aplicacin de derecho, o bien de funciones jurdicas en sentido amplio, que abarca
la funcin de cumplimiento del derecho. Si la legislacin, esto es, la produccin
de normas jurdicas generales (de un nivel relativamente alto) es interpretada
como una funcin del Estado, ello se debe a que esa funcin es desempeiada
por un parlamento, es decir, mediando divisin del trabajo, parlamento elegido
mediante un procedimiento determinado por el orden jurdico; cabe advertir
que los individuos que determinan la funcin legislativa, los miembros del
parlamento, no tienen la calidad de funcionarios estatales, decisiva para la atnbucin de otras funciones al Estado. Pero los individuos que eligen al parlamento, en ejercicio del derecho de voto que se les otorga, no son designados,
segn los usos comentes del lenguaje, como rganos estatales, ni su funcin es
vista como una funcin del Estado. Se dice, por cierto, que el Estado hace las
leyes, pero no se dice, que el Estado elige el parlamento, aunque podra decirse
tal cosa con igual acierto que cuando se afirma que el Estado hace las leyes.
E n lo principal, ese procedimiento se articula en dos gradas: la produccin del
rgano a travs de un proceso electoral, y la produccin de normas generales
por el rgano segn un procedimiento legislativo. Muy caracterstico de las
atribuciones imputativas que se manifiestan en los usos lingsticos dominantes, en los que reposa la representacin del Estado como una persona activa,
es el hecho de que la produccin de normas jurdicas generales por va de la
costumbre no es interpretada como funcin del Estado. El derecho consuetudinano inclusive es traido como argumento por aquellos que afirman el Estado
y el derecho como dos fenmenos entre s distintos, para sostener que el derecho
no es creado por el Estado, o no lo es necesariamente; para sostener que existe
un derecho que aparece con total independencia del Estado. Pero como la
costumbre, al igual que la legislacin, es un hecho, determinado por el orden
jurdico, que atae a la produccin general de derecho. podra atribursela, tan
bien como la legislacin, al Estado. Si la produccin del derecho consuetudi-

DERECHO Y ~ A D O

299

nano no es atribuida al Estado, es porque ste, a diferencia de la legislacin,

no es funcin de un rgano, que funcione con divisin del trabajo, especialmente llamado en un procedimiento especfico a cumplir esa funcin. Pero
pasa que la atribucin de la funcin legislativa al Estado se produce, como se
destacara, sin que el rgano que funciona con divisin del trabajo sea calificado
como funcionario estatal. Corresponde aqu recordar la circunstancia, ya trada
a colacin en otro contexto, de que el dictado de la norma jurdica individual
en una sentencia judicial es tenida como funcin del Estado, pero no la p r e
sentacin de la demanda privada que constituye un elemento esencial del procedimiento en el que se produce esa norma, correspondiendo explicar ah que
el tribunal, pero no el demandante privado, es un rgano que funciona con
divisin del trabajo, habiendo sido designado para esa funcin. Pero si, como
sucede en el procedimiento penal, la sentencia judicial est condicionada por
la acusacin formulada por un acusador oficial, designado por el gobierno del
Estado, esa funcin, por ser desempeiiada por un rgano que funciona con
divisin del trabajo, designado para esa funcin, es interpretada como una
funcin del Estado. Se dice que el Estado acusa al delincuente, que el Estado
condena al delincuente. Con igual fundamento, no se considera funcin del
Estado la produccin de normas jurdicas generales e individuales por va de
un negocio juridico, en tanto no es efectuada por rganos designados al efecto,
que trabajan con divisin del trabajo, y calificados como funcionarios estatales,
aunque tanto la realizacin de negocios jurdicos por "personas
como
la legislacin y las decisiones judiciales, sean funciones jurdicas, en sentido
estricto, determinadas por el orden jurdico.
Como ya se expuso en un contexto anterior, lee la actividad designada como
administraci6n del Estado consiste en dos partes diferentes en su estructura
jurdica. La funcin gubernamental, esto es, la del jefe del Estado y los miembros del gabinete, de los ministros o secretarios de Estado, as como, en buena
parte, de los rganos administrativos inferiores del gobierno, es una funcin
jurdica especfica, en el sentido estricto de la palabra, a saber: produccin y
aplicacin de normas jurdicas generales e individuales, mediante las cuales se
obliga a los individuos sometidos al derecho, los sbditos, a determinada conducta, en tanto se enlaza a la conducta contraria un acto coactivo cuya ejecucin, al llevarse a efecto por un rgano que funciona con divisin del trabajo,
es atribuida al Estado. Si se admite que la conducta que constituye el contenido de la obligacin jurdica constituida mediante la sancin es finalidad del
orden juridico, puesto que debe ser realizada bajo amenaza de la sancin, y
si se representa la finalidad del orden jurdico como un fin del Estado -as
como se representa el dominio territorial de validez del orden jurdico como
territorio del Estado-, puede decirse que ese fin del Estado es realizado m e
166 Cf.

pp. 266

SS.

diatamente, al cumplirse con la conducta obligatoria de los individuos, que

que, con el transno es atribuida al Estado. En parte, sin embargo -pa*
curso del desarrollo tiende a aumentar-, la actividad interpretada como admb
nistracin estatal representa una realizacin inmediata del fin del Estado; puesto que se trata de una conducta atribuida al Estado como contenido de obligaciones jurdicas. La funcin atribuida al Estado no es una funcin de pro
duccin o de aplicacin de derecho, sino la funcin de dar cumplimiento al
derecho. Las obligaciones, cuyo cumplimiento se atribuyen al Estado, interpretadas como funciones estatales, son obligaciones de rganos especialmente
calificados en sus posiciones jurdicas, que funcionan con divisin del trabajo,
a saber: calificados como "funcionarios". Las funciones estatales, en las cuales
se hace efectivo en forma inmediata el fin del Estado, la administracin directa
(inmediata) aparece cuando, como se suele decir, el Estado no se limita a producir una determinada situacin en tanto emite las leyes en las cuales se obliga
a cierta conducta a los individuos sometidos a ellas, para producir la situacin; a
aplicar esas leyes a casos concretos, ejecutando la sancin estatuida en las
leyes, sino que el Estado mismo suscita la situacin buscada, a travs de sus
rganos, lo que, conforme al uso lingstico dominante, significa que lo hace
de manera que pueda atribursele; cuando e1 Estado construye y explota ferro.
carriles, construye escuelas y hospitales, imparte instmccin, atiende enfermos,
en suma, cuando desarrolla actividad econmica, cultural y humanitaria de
igual modo que las personas privadas. La "estatizacin" de esta actividad significa ponerla a cargo de funcionarios, es decir, hacerla cumplir por rganos
calificados como funcionarios, que trabajan con divisin del trabajo. En que
reside esta calificaci6n7
Por de pronto en que esos individuos son designados por actos admiiiistrativos del gobierno o del organismo administrativo facultado para ello, para
desempear las funciones que se les encomienda, quedando jurdicamente subordinados al gobierno; y, en especial, en que el ejercicio de su funcin es
contenido de una obligacin especfica, el deber correspondiente al cargo, cuyo
cumplimiento se garantiza mediante disposiciones disciplinarias. Cabe observar
que la actividad que aparece como administracin directa (inmediata) del
Estado, puede convertirse en obligacin jurdica de un rgano de tal manera
que se deje al rgano, con respecto al cumplimiento de esa obligacin, un
espacio discrecional de juego ms o menos extenso. El espacio de juego puede
ser tan amplio, y la discrecionalidad .del rgano tan pon, limitada, que pareciera desvanecerse el elemento de obligatoreidad; pero, con todo y aunque
reducido a un mnimo, debe suponrselo presente si es que la obligaciii profesional de desempear el cargo es vista como un elemento esencial de la
calificacin de funcionario. De ah entonces que estos rganos tengan que
ejercer su funcin, no ocasional y provisionalmente, sino duraderamente, e
incluso, hasta alcanzar un lmite de edad, y adems, profesionalmente, esto es,

con e%clusin de otras actividades lucrativas y, por lo tanto, mediante una

remuneracin. Son remunerados por el Estado, es decir, la contraprestacin por
Sus servicios -que en el Estado moderno consiste en dinero- proviene del
patrimonio estatal, el llamado "fisco", que es un fondo central cuya constitucin, utilizacin, entradas y salidas se encuentran jurdicamente reguladas. En
lo esencial es constituido mediante conttibuciones de los individuos sujetos al
derecho, obligados por ley a cumplir esa contribucin, y es administrado
por funcionarios estatales. Con ese patnmonio estatal no slo se remunera
a los funcionarios, sino tambikn se cubren los otros gastos de la administracin estatal. Si la actividad entendida como administracin directa, como la
explotacin de un ferrocarril estatal, o de un moncpolio estatal del tabaco, importa una empresa comercial (o econmica), tanto los activos como pasivos de
la misma pertenecen al patnmonio estatal. Se da aqu una diferencia significativa entre la actividad de administracin directa atribuida al Estado, y la actividad
anloga, no atribuida al Estado, de personas privadas. Habr que investigar ms
adelante la naturaleza jurdica del patrimonio estatal, del as llamado "fisco".
Si se designa al Estado limitado, en io interno, a la legislacin y la jurisdiccin, as como a la ejecucin de sanciones, como un Estado judicial (Gerichtsstaat), podra decirse que al establecer una administracin estatal directa, el
Estado pasa de un Estado judicial, a ser un Estado judicial y administrativo.
Este es el resultado de un largo desarrollo, que se encuentra estrechamente
relacionado con la progresiva centralizacin del orden jurdico y, en especial,
con la constitucin de un rgano centrado de gobierno y la extensin de su
competencia. El rgano del Estado administrativo es el tipo, plenamente desarrollado, del funcionario estatal. Pero hay mltiples Estados intermedios que
no exhiben todas las caractersticas arriba indicadas; rganos estatales que no
son designados por el gobierno, sino por el parlamento o electos por el pueblo;
4rganos estatales que no son designados duraderamente, y que no reciben ninguna remuneracin, o ninguna remuneracin fija, trabajando como funcionarios
honorarios; rganos estatales cuya designacin no se efecta por acto administrativo, sino por va de un contrato civil.
La burocratizacin de la funcin estatal corre paralela con la transicin del
Estado judicial al Estado administrativo. Abarca primeramente algunas funciones jurdicas en sentido estricto, en especial, la de ejecucin del acto coactivo, la funci6n policial interna y, externamente, la funcin blica internacional
(ejrcito permanente con oficiales profesionales). Si ese aparato burocrtico de
funcionarios es establecido, puede transferrsele otras funciones jurdicas en
sentido especfico y estricto. La administracin estatal se convierte en medida
creciente en la realizacin inmediata del fin del Estado. Pero ello slo como
funcin jurdica en sentido amplio, es decir, como funcin de cumplimiento
del derecho. Tambin como administracin estatal directa, el Estado mantiene
su carcter jurdico. Dado que el orden jurdico parcial que constituye el

Estado en sentido estrecho, el Estado como aparato burocrtico de funcionanos con el gobierno en la punta, es una parte integrante del orden jurdico
total, que configura el Estado en sentido amplio, aquel Estado cuyos sbditos
son el dominio de validez personal, y cuyo territorio, el dominio de validez
territorial del orden jurdico, y cuyo poder es la eficacia de ese orden, resulta
que la atribucin imputativa al Estado en sentido estricto, como referencia a
la unidad del orden jurdico parcial, implica una atribucin al Estado en sentido amplio, como referencia a la unidad del orden jurdico total.
Con la transicin al Estado administrativo y la aceptacin a ello enlazada de
la importancia del aparato burocrtico, aparece relacionada cierta tendencia
a limitar el concepto de rgano estatal al rgano constituido por funcionario%
es decir, en limitar la atribucin al Estado de las funciones determinadas por
el orden jurdico cuando son desempeadas por individuos que funcionan con
divisin del trabajo y calificados como funcionarios. A esta tendencia hay
que remitirse cuando algunos autores aislados no aceptan considerar a la legislacin por va parlamentaria como una funcin estatal desempeada por rganos no compuestos por funcionarios. Pero el parlamento suele exhibir a veces
ciertos rasgos anlogos a los del funcionario: as, por ejemplo, el hecho de que
sus miembros perciban una remuneracin de la hacienda estatal. El jefe del
Estado, en la monarqua absoluta o constitucional, es considerado rgano
del Estado, aun cuando no est sujeto a ningn deber correspondiente al cargo.
El jefe del Estado en una repblica democrtica, as como el miembro del
gabinete en una monarqua o repblica, tiene que ejercer sus funciones, que
en lo esencial son funciones jurdicas, como obligaciones correspondientes al
cargo; pero stas no resultan de un derecho disciplinario general, sino de disposiciones especiales que estatuyen una responsabilidad especfica. Son tambin
rganos del Estado, no como funcionarios estatales, sino en cuanto desempean,
con una divisin del trabajo, funciones determinadas por el orden jurdico.

0) Representacin poltica. La atribucin de la funcin caracterizada en lo

anterior a la persona ficticia del Estado no es, de manera alguna, la nica posible. De hecho, se recurre, en los usos corrientes del lenguaje, tambin a otra
que est en estrecha relacin como la atribucin imputativa a la persona del
Estado, si no es que se encuentra comprendida por ella. Se trata de la atrihucin imputativa que se cumple con el concepto de representacin poltica. A
veces, por cierto, se identifica el concepto de rgano estatal, esto es, la atribucin a la persona del Estado que se cumple con el concepto de rgano del
Estado, con la nocin de representacin, cuando se dice que el rgano estatal
"representa" al Estado. Pero, en un sentido especfico, slo se utiliza el concepto de representacin para expresar la atribucin de una funcin, no a la
persona del Estado, sino al pueblo. Se dice de ciertos rganos -as, por ejemplo, del parlamento, que representan al pueblo del Estado al ejercer sus fun-

DERECHO Y ESTADO

303

ciones, sin excluir con todo la atribucin a la persona del Estado, es decir, sin
excluir su caracterizacin como rgano del Estado. Puesto que se suele hablar
de representacin del pueblo, en general, cuando la funcin es desempeada
por un rgano elegido por el pueblo. Pero el uso lingiistico no es consistente.
'Tambin se denomina representacin la atribucin de la funcin desempeada
por un rgano no designado mediante eleccin, y cuando no media atribucin
al pueblo, sino a otro rgano. As, se dice tambin del monarca absoluto y de
un dictador llegado al poder por usurpacin, que representan al pueblo; y en
una monarqua convertida de absoluta en constitucional, se dice que el juez
designado por el monarca, representa al monarca. "Representacin" (poltica)
significa aqu lo mismo que la representacin civil. Se dice: "El incapaz de
hecho no acta de por s, pero lo hace a travs de su representante legal."
Ello significa: "Se atribuye al incapaz de hecho los actos del representante
legal, porque &te debe realizar mediante sus actos los intereses del representado."
Cuando se dice que un rgano representa, en el ejercicio de su funcin, al pueblo, esto es: a los individuos que constituyen la sociedad estatal;
cuando se atribuye as esa funcin a esos individuos, se alude a que el individuo,
cuya funcin cabe tambin atribuir a la persona del Estado, y que, por ello,
puede ser tenido como un rgano del Estado, est obligado jurdica o bien
tambiCn moralmente, a ejercer su funcin en inters del pueblo, es decir, de
los individuos que constituyen la comunidad estatal. Puesto que en los usos
lingisticos jurdicos se identifica, ms o menos, inters con voluntad, en tanto
se supone que aquello que un hombre "quiere" es su inters, se cree ver la
esencia de la representacin poltica en que la voluntad del representante sea
la voluntad de los representados, en que el representante no ejecute con sus
actos su propia voluntad, sino la voluntad de los representados. Se trata de
una ficcin, inclusive cuando la voluntad del representante est ms o menos
ligada por la voluntad del representado, como en el caso del mandato privado
para celebrar un negocio jurfdico, o de la representacin en una constitucin
corporativa, segn cuyas disposiciones los representantes de los sectores sociales
estn obligados a acatar las instrucciones de sus electores, pudiendo ser exonerados por stos en todo momento. Ya que, aun en estos casos, la voluntad del
mandatario o del representante es una voluntad diferente de la voluntad
del mandante o del representado. Ms evidente an es la ficcin de la identidad
de la voluntad, cuando la voluntad del mandatario o del representante en forma
alguna est obligada por la voluntad del mandante o del representado, como
en el caso de la representacin legal del incapaz de heclio, o de la representacin
del pueblo en un parlamento moderno, cuyos miembros son jurdicamente
independientes en el ejercicio de su funcin; lo que se suele caracterizar diciendo que tienen un "mandato libre". La misma ficcin aparece cuando se dice
'67

Supra, p. 166.

que un juez representa al monarca en una monarqua constitucional, llegndose a veces a afirmar que el monarca se encuentra invisiblemente presente en
el momento en que el juez falla. La atribucin imputativa, como se subray
en un contexto anterior, por su propia esencia acarrea siempre una ficcin,
sea que la funcin, o la voluntad del individuo que efectivamente desempea
la funcin, o que efectivamente ejerce su voluntad al realizarla, se atribuya a
otro individuo o a una persona jurdica. El hecho de que el parlamento haya
sido elegido por el pueblo, que el juez haya sido designado por el monarca,
no altera el carcter ficticio de la atribucin efectuada mediante el concepto
de mandato o de representacin. De ah que la forma y manera como se cree
un rgano es irrelevante para la posibilidad de la atribucin de su funcin a
otro rgano. Slo es decisivo el supuesto de que la funcin tiene que ser ejercida en inters del individuo o individuos al cual, o a los cuales, se atribuye
la funcin. De ah la concepcin representada por ciertas doctrinas polticas,
de que el monarca absoluto, o el dictador, las sea el "verdadero" representante
del pueblo, una atribucin que no es ms ni menos ficticia que la aceptada
por la teora segn la cual el parlamento popularmente electo representa al
pueblo; segn la cual, donde hay parlamento semejante, las leyes son dictadas
por el pueblo; de que el derecho, como se dice en las constituciones de algunas repblicas democrticas, proviene del pueblo.
La pregunta reside solamente en establecer bajo qu condiciones correspnde,
en una exposicin cientfica del derecho, recurrir a la ficcin que implica atribuir la funcin desempeada por determinado individuo a una persona jurdica, o a otro individuo; o, con otras palabras, bajo qu condiciones es cientficamente legtimo utilizar conceptos tales como rgano, mandato o representacin. S610 lo es admitiendo que se tenga conciencia de la naturaleza de la
atribucin imputativa, y que con una atribucin a una persona jurdica - e s decir,
con el concepto de rgano- no se pretende decir ms que la referencia de esa
funcin a la unidad del orden jurdico, constituyente de la comunidad, que
la determina; que con la atribucin a otro individuo, o individuos, especialmente todos los individuos que constituyen la sociedad estatal, la poblacin
del Estado, es decir, con la nocin de mandato o representacin, no se pretenda
decir sino que el individuo que ejerce la funcin, est jurdicamente obligado,
o moral y polticamente obligado, a ejercer esa funcin en inters del individuo, o de los individuos, a los cuales, por eso mismo, se le o se les atribuye
la funcin. El uso de la ficcin es acientfico cuando la atribucin de una
funcin a una persona jurdica, es decir, la afirmacin de que la personalidad jurdica de un ente colectivo, o del Estado, cumple la funcin a travs
de un rgano, o satisface una obligacin o ejerce un derecho, se quiere
la Cf. H. Kelsen, The Political Theory of Bolshevimi, 3a. edicin, 1955, p. 51, y
"Foundations of Democracy", pp. 6 SS.

DERECHO Y ESTADO

305

decir que la persona jurdica, como titular de esa funcin, como sujeto
de la ob:igacin cumplida con la funcin, como sujeto del dereclio ejercido
mediante ella, es un ente real, diferente de los miembros del grupo
colectivo o del Estado; o cuando en caso de la representacin legal de un incapaz de hecho, se finge una capacidad jurdica, o con la representacin del
parlamento como representacin del pueblo, se oscurece la modificacin esencial que as sufre el principio democrtico de la autorrepresentacin popular,
al quedar limitada sta, por la eleccin parlamentaria, a un grupo ms o menos
extendido de ciudadanos; o cuando con la afirmacin de que un monarca absa
luto o un dictador representa al pueblo, se hace de la validez del principio
democrtico, en realidad enteramente eliminado, algo que debe ser disimulado.
De ah que la ficcin arriba sealada de que el juez independiente representa
al monarca, de ninguna manera pueda justificarse. Como con ella no puede
quererse decir, ni se afirma, que el juez tiene que ejercer su funcin en el
inters del monarca, slo puede querer afirmarse que esa funcin corresponde
propiamente al monarca que, por alguna razn, la habra delegado en el juez
que designa. Esta ficcin, empero, est ella misma en contradiccin con el
derecho positivo, cuando el mismo legislador echa mano de ella, cuando la ley
indica al juez que dice su sentencia "en nombre" del monarca. Esta ficcin
no tiene sino la finalidad poltica de elevar la autoridad del monarca al atribuirle una funcin que, en el trnsito de la monarquia absoluta a la monarquia
constitucional, expresamente le fue quitada.
y ) El Estado como sujeto de obligaciones y de derechos. Las obligaciones y
derechos del Estado, como persona jurdica, cuya estructura se investigar a
continuacin, no son aquellos impuestos u otorgados al Estado por un orden
jurdico superior, el derecho internacional; se trata de las obligaciones y derecho que estn estatuidos en el orden jurdico estatal. Las obligaciones y derechos
estatuidos por el derecho internacional, anlogos a las obligaciones y derechos estatuidos por el orden jurdico nacional a las corporaciones sujetas a esa
orden, sern tratadas en la exposicin de las relaciones entre derecho internacional y derecho estatal.
a , ) Obligaciones del Estado: Obligacin estatal

y acto ilcito estatal; respon-

sabilidad del Estado

E n un sentido juridico no preciso se habla frecuentemente de obligaciones
del Estado, sin utilizar, al hacerlo, de un concepto precisamente definido de
obligacin jurdica. Si se da por presupuesto tal concepto y, en especial, el
aqu aceptado, segn el cual aparece una obligacin. jurdica con respecto de
determinada conducta cuando el orden jurdico enlaza un acto coactivo, como
sancin, a la conducta contraria, por lo comn no tendramos obligaciones

jurdicas atribuibles al Estado, sino slo una obligacin moral y poltica. As,
por ejemplo, cuando se dice que el Estado est obligado a castigar al delincuente, aunque la ejecucin de la pena enlazada al delito en el orden jurdico
no sea contenido de una obligacin, puesto que el incumplimiento de la pena no
es convertida en condicin de una sancin, estando el rgano de aplicacin
solamente facultado a llevar a cabo la sancin, pero no obligado a ello. Si tal
obligacin consistiera en una obligacin del cargo propia del rgano de aplicacin, la misma, consecuentemente, podra slo ser atribuida al Estado si tambin su violacin le pudiera ser atribuida, dado que sujeto de una obligacin
jurdica es aquel cuya conducta puede violar la obligacin, el delincuente potencial. Si la obligacin profesional de castigar al delincuente queda constituida
mediante una sancin penal y si, como es usual, ningn delito y, por ende,
ningn delito punible es atribuido al Estado, resultara, consecuentemente, que
la obligacin en cuestin tampoco le podra ser atribuida. Pero en los usos
comentes del lenguaje no se trata en general de estas obligaciones del cargo
propias del rgano las que se atribuyen al Estado. Como obligacin del cargo es
considerada como una obligacin del individuo cuya conducta es contenido
de esa obligacin. De esa manera el requisito de la presencia de un "portador" de la obligacin queda satisfecha, y no se necesita, por ende, de ninguna
atribucin imputativa a la persona jurdica estatal. De ah que con la obligacin
sancionatoria del Estado no se alude a esa obligacin profaional del rgano,
sino que con el deber sancionatono del Estado se formule slo un postulado
moral y poltico dirigido al orden jurdico: a la conducta socialmente daina
corresponde enlazar una pena como sancin.
Es corriente contraponer a los llamados derechos y libertades bsicas garantizados constitucionalmente a los sbditos del Estado, las obligaciones correspondientes del Estado, consistente en no lesionar legalmente la igualdad O la
libertad constituyente del contenido de esos derechos, o, con otras palabras,
en no intervenir en la esfera as protegida del individuo por medio de leyes
que limiten esa esfera o inclusive, que la supriman. En el ahlisis precedente
de esos derechos y libertades fundamentales, lE8 se mostr que ellos, de por
s, no constituyen derechos subjetivos; que la "prohibicin" de promuigar leyes
que lesionen la igualdad o libertad constitucionalmente protegida, no es una
obligacin jurdica de los rganos legislativos, sino que slo introduce la posibilidad de anular la ley inconstitucional en un procedimiento especial. Dado
que no existe una obligacin jurdica del rgano legislativo de no dictar leyes que lesionen la igualdad o libertad constitucionalmente garantizada, ni tampoco la posible obligacin jurdica del jefe del Estado, o de los miembros del
gabinete, de dejar de participar, mediante su promulgacin, sancin o veto, en
la produccin de esas leyes, como una obligacin que pueda considerarse de
16s Cf.

supa, pp. 145

SS.

DERECHO Y ESTADO

307

esos rganos, sin que se requiera, en consecuencia, atribucin imputativa alguna

a la persona jurdica estatal, la obligacin del Estado de respetar la igualdad
y libertad de los sbditos slo significa una exigencia moral y poltica, dirigida
al orden jurdico, de mantener la garanta arriba caracterizada como constitucional.
Si se acepta que slo se da una obligacin jurdica con respecto de determinada conducta cuando el orden jurdico hace de la conducta contraria la condicin de una sancin, y que jurdicamente obligado a determinada conducta,
por lo tanto, slo est el individuo que con su conducta no slo no cumple
la obligacin, sino especialmente, el que puede violarla, entonces. sujeto de la
obligacin atribuida al Estado es el individuo, esto es, el rgano estatal, que
tiene que cumplir la obligacin con su propia conducta, y que, por ende, con
su comportamiento puede violarla; de ah que sera coherente -como ya se
destac en el anlisis de la personalidad jurdica de las sociedades-, atribuir
solamente una obligacin jurdica a la persona jurdica en general, y en especial,
a la persona jurdica estatal, cuando no slo puede atribursele el cumplimiento,
sino tambin la violacin de la obligacin efectuada por el rgano, admitiendo
que tambin el Estado puede efectuar un acto ilcito. Pero como la atribucin
es slo una operacin intelectual posible, que implica una ficcin, ya que en
el fondo el Estado no es una persona jurdica sino una persona determinada
que dentro del ordenamiento jurdico satisface obligaciones, puede, en un uso
del lenguaje, imputarse la conducta del Estado que satisface una obligacin,
sin que se le pueda imputar al Estado el incumplimiento de la obligacin; se
puede -en inters de la autoridad del Estado, y con ello de su gobiemosostener la hiptesis, que el Estado pueda actuar jurdicamente -en cumplimiento de una obligacin, pero no antijurdicamente- en violacin de
una obligacin. En tanto lo antijurdico es una condicin que est determinada
dentro del ordenamiento jurdico internacional como ordenamiento jurdico
jerrquicamente superior al ordenamiento estatal, y que consiste en una violacin de una obligacin, y que concepta al orden jurdico nacional como
persona jurdica, es procedente la imputacin del delito al Estado en el lenguaje
tradicional sin mayor reflexin, ya que -como veremos ms adelante- el
orden jurdico estatal puede facultar a un rgano estatal en relacin con una
conducta prohibida por el orden jurdico internacional y autorizar o permitir
esta conducta. Ya que la conducta en cuestin es un delito conforme al derecho internacional y no conforme al derecho estatal. El derecho internacional
general une a esta conducta una de las consecuencias del incumplimiento: guerra o represalia del Estado en cuyo favor el derecho internacional estableci
la obligacin. La frase de que el Estado ha violado sus obligaciones internacionales, no tropieza con la terminologa dominante con ninguna resistencia;
tampoco la frase de que las sanciones estatuidas por el derecho internacional

estn dirigidas en contra del Estado delincuente, es decir, que el Estado es

responsable de la ejecucin del delito. "O
La situacin es diferente cuando hay que contestar la pregunta de si debe
imputarse la comisin de un determinado delito al ordenamiento estatal, en
tanto personificacin de ese ordenamiento estatal y que una sancin prevista
en el ordenamiento estatal pueda enderezarse en contra del Estado. Aqu
se encuentra la tendencia de que al Estado, como comunidad jurdica, no se le
puede imputar un delito por determinada conducta en el orden jurdico
estatal, y como rgano del Estado nicamente se puede apreciar la realizacin de la funcin de determinado individuo, como su conducta; pero que
no implica ningn delito conforme al orden jurdico estatal.
Esta tendencia se expresa en la frmula: el Estado no puede delinquir.
Se suele fundar esta frmula en que el Estado, que quiere el derecho (puesto
que el derecho es su "voluntad"), no puede querer lo ilcito, y, por ende,
no puede incurrir en ilicitud de un hombre cometida con un comportamiento
suyo, pero no una ilicitud del Estado, como cuyo rgano ese hombre acta
solamente cuando se trata de produccin, aplicacin y cumplimiento del
derecho, pero no tratndose de violacin del derecho. La violacin del derecho
cae fuera de las facultades concedidas a un rgano estatal y, por lo tanto,
no es atribuible al Estado. Un Estado que incurriera en delito sera una contradiccin en s misma.
Tal limitacin de la atribucin imputativa al Estado es enteramente posible. No es necesaria, empero, en el sentido de que la imputacin de una
ilicitud al Estado significara una contradiccin lgica. Que el derecho sea la
"voluntad" del Estado, algo "querido" por el Estado, es una metfora, con
la que no se dice ms sino que el Estado es la sociedad constituida por el orden
jurdico, y que la persona del Estado es la personificacin de ese orden jurdico; y que el acto ilcito no es, como se admite al rechazar la representacin de un ilcito estatal, la negacin del derecho, sino, como se mostr,
una condicin a la cual el derecho enlaza consecuencias especficas. La
afirmacin de que una conducta es "contraria" a derecho, no expresa
ninguna oposicin lgica, sino slo una oposicin teleolgica con la conducta "conforme" a derecho, en tanto se acepte que el orden jurdico intenta
impedir aqulla, pero no sta, al enlazar una sancin dirigida contra el
individuo que as se comporte ( o contra el individuo que est en determinada
relacin con l). Dado que el delito es un hecho determinado eii el orden
:urdico, se puede muy bien referrselo a la unidad personificada de ese
orden jurdico, es decir, atriburselo al Estado. De hecho, tal cosa se produce
en ciertos casos. El principio de que el Estado no puede incurrir en delito,
no se mantiene en los usos lingsticos corrientes sin significativas excepciones.
170 Cf.

infra, pp. 323, 326 s.

DERECHO Y ESTADO

309

Cierto es que no se suele atribuir al Estado el delito constituido por una

sancin penal correspondiente. Como sujeto de la obligacin, cuya violacin
implica una sancin penal, se ve al individuo que con su conducta ha violado
la obligacin. Dado que para efectuar la atribucin al Estado, segn el uso
lingstico dominante, slo se consideran las obligaciones que tienen que ser
cumplidas por rganos que funcionan con divisin del trabajo, designados
al efecto por el orden jurdico, se supone que cuando ese individuo viola
la obligacin susceptible de sancin penal, obligacin que deba cumplir
como rgano del Estado, no acta como rgano del Estado. Slo cuando
acta dando cumplimiento a esa obligacin, acta como rgano. Mientras
slo se atribuya el Estado la conducta que produce el cumplimiento de una
obligacin, pero no la conducta resultante en violacin de la obligacin,
esto es, cuando slo se considera como delincuente potencial al individuo
que realiza la accin, pero no al Estado, se atribuir al Estado una obligacin que puede cumplir, pero que no puede violar. Por qu la tesis contraria,
de que tal atribucin imputativa no sera compatible con el concepto aqu
desarrollado de obligacin jurdica, carece de objeto, ya fue explicado anteriormente. '?*
D e hecho, slo se atribuye al Estado la violacin de una obligacin estatuida por el orden jurdico estatal, y, por ende, tambin sta, cuando tiene
por contenido una prestacin patrimonial, cuyo cumplimiento debe efectuarse con el patriniouio estatal, y la ejecucin de la sancin, cuando de ello
se trate, tambin se efecta sobre el patrimonio estatal. El orden jurdico
puede determinar que en caso de que se estableciera en un proceso judicial
que se ha impuesto una pena a un inocente, no slo debe anularse la sentencia que la impuso, dejando de valer la privacin coactiva de la libertad o
de la vida ya efectuada como una pena, sino tambin, que el daiio ocasionado al individuo afectado (o a sus allegados) sea reparado por una prestacin proveniente del patrimonio estatal. Determinado rgano del Estado
queda obligado a hacer esa ~restacin. Si la omitiera, se podra -se suele
decir- demandar al Estado y condenar a ste a cumplir la prestacin; y si,
lo que de hecho casi no sucede, pero es posible, la sentencia no fuera respetada, podria llevarse a cabo una ejecucin forzosa Sobre el patrimonio del
Estado. E n ese caso se dice que el Estado ha violado su obligacin jurdica
de reparar el dao ocasionado a un inocente por la ejecucin de la pena.
Es decir, se atribuye al Estado tanto la obligacin, como su cumplimiento
y violacin; y presuponiendo que el patrimonio que se considere sea interpretado como patrimonio del Estado, se reputa que el Estado tambin sufre
la sancin. La misma atribucin aparece cuando un individuo, en su calidad
de rgano estatal, es decir, mediante un acto atribuible al Estado, efecta
171 Cf.

supra, pp. 185 s.

310

WNS

KELSEN

un negocio jurdico por el que se producen obligaciones a cargo del Estado,

que tendrn que cumplirse con un patrimonio que es visto como el del
Estado. La imputacin del delito consistente en el incumplimiento de la
obligacin, a la persona del Estado, es posible, puesto que el hecho delictuoso est determinado, en el orden jurdico estatal, como condicin de la
sancin, es decir, como condicin de la ejecucin forzosa que se cumplir
sobre el patrimonio del Estado. Si, como veremos, cabe considerar al patrimonio en cuestin como un patrimonio colectivo de los individuos pertenecientes a la comunidad jurdica denominada Estado, cabe tambin atribuir
esa obligacin a esos individuos, y hablar de las obligaciones colectivas de los
miembros del Estado. La obligacin del cargo que el rgano viola cuando
no cumple la obligacin del Estado o, lo que es lo mismo, la obligacin
colectiva de los miembros del Estado, tiene que ser distinguida de esta
ltima obligacin. Puesto que sta se constituye con la posible ejecucin
coactiva sobre el patrimonio estatal, aqulla con una pena disciplinaria dirigida contra el rgano que ha actuado en forma contraria a sus obligaciones
del cargo. Aqulla, pero no sta, es atribuida al Estado (o a los miembros del
Estado).
La ejecucin forzosa del patnmonio estatal pareciera ser una interpretacin
absurda de la situacin objetiva que posiblemente se presente, cuando el
acto coactivo mismo es atribuido al Estado, y por ende, cuando la ejecucin
forzosa en el patrimonio estatal pareciera significar un acto coactivo que el
Estado dirigiera contra s mismo. Con todo no es posible eliminar esta interpretacin. La situacin, de hecho, consiste en que la ejecucin forzosa tiene
que llevarse a cabo contra la voluntad del rgano al que compete administrar
la parte del patnmonio que interese. Su negativa a acatar la orden del rgano
ejecutivo estatal, se produce violando su obligacin de funcionario. El acto
coactivo, de deber ser necesario, tendra que dirigirse de hecho contra ese
individuo. Como la atribucin imputativa es slo una operacin intelectual
posible, pero no necesaria, la atribucin del padecimiento del mal que representa el acto coactivo al Estado de ninguna manera es necesaria, y no
tiene por qu efectuarse si se quiere evitar la representacin de un acto
coactivo quc el Estado dirigiera contra l mismo. La ejecucin forzosa se
pone por obra, entonces, en el patrimonio del Estado, sin que se la interprete como dirigida contra la persona del Estado. El individuo contra el cual
se dirige la ejecucin forzosa en un patrimonio, no tiene que ser necesariamente el sujeto de los derechos que configuran ese patrimonio.
Obligaciones patrimoniales de hacer por parte del Estado son tambin obligaciones del rgano estatal cuya conducta configura el contenido de esas obligaciones, aun cuando se representen sin el recurso auxiliar de una atribucin imputativa. Se trata de obligaciones que deben cumplirse sobre una patrimonio que
es interpretado como patrimonio estatal. Se constituyen mediante una san-

DERECHO Y ESTADO

311

cin estatuida, a saber: una ejecucin forzosa que es entendida como realizada
sobre ese patrimonio, pero no dirigida contra la persona del Estado. La ejecucin forzosa es dirigida contra la persona del rgano estatal que tiene la
administracin de ese patrimonio. Si ese patrimonio es atribuido al Estado,
como sujeto de los derechos que constituyen ese patrimonio, el Estado ser
responsable de los actos ilcitos que baya cometido un individuo por incumplimiento de la obligacin que deba cumplir en su calidad de rgano del
Estado. Mientras que, con respecto de las obligaciones impuestas al Estado
por el derecho internacional, se atribuyen a aqul no slo la obligacin, sino
tambin el sufrir el acto coactivo constitutivo de la obligacin, con respecto
de las obligaciones impuestas al Estado por el orden jurdico estatal se atribuye a la persona del Estado slo la obligacin, pero no el sufrir el acto
coactivo constitutivo de la misma. Segn el uso lingstico dominante, el
Estado, como persona jurdica, puede cometer un acto ilcito, al no cumplir,
y violar por ende la obligacin de alguna prestacin que le imponga el orden
jurdico estatal; pero la ejecucin forzosa en el patrimonio del Estado, que
el orden jurdico enlaza como sancin a esa ilicitud del Estado, no es interpretada como dirigida contra la persona del Estado. Es decir, el Estado no
responde con su persona, sino nicamente con su patrimonio, de los actos
ilcitos que se le atribuyan, mientras que el rgano que se hubiere comportado
en forma contraria a la obligacibn, es responsable con su persona de esa
ilicitud. Si el patrimonio estatal, como se mostrar ms adelante, puede ser
visto como el patrimonio colectivo de los miembros del Estado, la responsabilidad estatal es la responsabilidad colectiva de sus miembros.

g,) Derechos del Estado. Si se entiende por derecho subjetivo un derecho

reflejo provisto, como ya se caracteriz en un contexto anterior, del poder
jurdico de hacer valer judicialmente el incumplimiento de la obligacin
idntica con ese derecho reflejo, y si es sujeto del derecho el individuo al
que el orden jurdico concede ese poder juridico, entonces los derechos interpretados como derechos del Estado son derechos de los individuos que, en su
calidad de rganos del Estado, ejercen ese poder jurdico. En la atribucin
al Estado se expresa la referencia al poder jurdico estatal, que estatuye que el
poder jurdico tiene que ser ejercido por determinado individuo. Tambin
la obligacin, cuyo incumplimiento es reclamado con ese poder jurdico, es
vista como una obligacin existente frente al Estado, interpretndose el derecho reflejo identico a esa obligacin, como derecho reflejo del Estado. De
hecho la conducta obligatoria de un hombre slo puede producirse en relacin con otro hombre, o varios otros hombres. Pero el ejercicio del derecho
reflejo, esto es, la conducta correspondiente codeterminada en la conducta
obligatoria, del hombre u hombres en cuyo respecto la obligacin existe,
puede ser funcin de un individuo que tiene calidad de rgano estatal; es

decir, esta conducta puede ser atribuida al Estado. As sucede con ciertas
obligaciones de hacer, como, por ejemplo, con respecto de la obligacin de
prestar seMcio militar, o de pagar impuesto. El seivicio militar se presta en
los rganos militares del Estado, la percepcin del impuesto corresponde a los
rganos financieros del Estado, y esta contraprestacin constituye el contenido
de sus obligaciones burocrticas. Pero, como se suele decir, no reciben la
prestacin para s, al modo como un individuo toma para s, como empleador,
la prestacin del empleado, o un individuo como acreedor toma para s la
prestacin pecuniaria del deudor. Los rganos reciben la prestacin "para
el Estado". Es decir, que la recepcin de la prestacin es interpretada
como una funcin del Estado, es atribuida al Estado. En el caso de las
obligaciones impositivas se agrega que la prestacin pecuniaria no entra
en el patrimonio de los individuos que actan como rganos del Estado,
sino en un patrimonio que es visto como patrimonio estatal. La obligacin
de prestar servicio militar, o la obligacin de pagar impuestos son consideradas como obligaciones de derecho pblico. La misma situacin se da, sin
embargo, en el caso de obligaciones de hacer de derecho privado, creadas
mediante un negocio jurdico, en la cual interviene el Estado, es decir, determinado individuo facultado al efecto por el orden jurdico. Tambin el
ejercicio del poder jurdico consistente en iniciar los procedimientos que conducen a la ejecucin de la sancin, que el orden jurdico estatuye como reaccin ante el incumplimiento de las obligaciones tomadas en cuenta, se cumple
a travs de un individuo calificado romo rgano del Estado, y es atribuida
al Estado como funcin suya. Si se toma en cuenta que esas obligaciones
no han sido estatuidas en inters de los individuos que reciben las prestaciones y que tienen que reclamar en caso de su incumplimiento, y si se
admite que es inters del Estado lo garantizado al establecer esas obligaci*
nes, tendremos que slo se pudo haber querido decir, ya que slo hombres
vivos tienen intereses, que esas obligaciones estn estatuidas en inters de
la totalidad, es decir, de todos los individuos pertenecientes a la comunidad
jurdica. Cabe entonces atribuir la recepcin de la prestacin y al ejercicio
del poder jurdico, no a la persona ficticia del Estado, sino a los individuos
que reciben la prestacin que no son vistos slo como rganos del Estado,
sino tambien como rganos del pueblo que constituye el Estado, esto es,
de los individuos pertenecientes a la comunidad jurdica. En esa medida
es posible interpretar los derechos en cuestin como derechos colectivos de
esos individuos.
A veces se interpretan las obligaciones de no hacer (deber de omisin)
que constituyen la mayor parte del derecho penal, como obligaciones no slo
contra los hombres directamente afectados por su violacin, sino tambin
como obligaciones pendientes mediatamente en relacin con el Estado, hablndose, en consecuencia, y, en especial, atendiendo a que la reparaci6-

DERECHO Y ESTADO

313

de la violacin de esas obligaciones se produce a travs de la intervencin

del acusador pblico como rgano estatal, de un derecho del Estado a la
omisin de esos delitos. Que la no comisin del delito tenga que producirse
con respecto del Estado, presupone que se trata de una conducta iio slo
perjudicial para el individuo inmediatamente afectado, sino de una conducta
colectivamente perjudicial, es decir, lesiva del inters de todos los individuos
pertenecientes a la comunidad jurdica, lo que incluso se expresa en el hecho
de no ser perseguido por el afectado inmediato, sino por un individuo que
acta como rgano de la comunidad jurdica, defendiendo el inters de esa
comunidad, y, por lo tanto, de sus miembros. Fundndose en esta aclaraciri, puede tambin en este caso hablarse de derechos colectivos de 10s
miembros del Estado.
A veces se habla tambin de un derecho del Estado a castigar al malhechor. Semejante derecho -un derecho reflejo- slo se da cuando aparece
la obligacin jurdica de soportar la pena, es decir, cuando la conducta por la
cual un individuo escapa a la pena que se le ha impuesto, est enlazada
a una pena complementaria.
De especial importancia son los derecho reales y, en especial, los derechos
de propiedad del Estado, puesto que stos constituyen el ncleo del patrimonio que es visto como patrimonio estatal, el cual, como se seal en lo
anterior, tiene un papel principal en la atribucin al Estado, como aparato
burocrtico de funcionarios, y, por ende, tambin en la atribucin de toda
funcin considerada como administracin estatal directa.
El derecho de propiedad sobre una cosa de un individuo consiste en que todos los restantes individuos estn obligados a consentir la disposicin que
el individuo de hecho haga de la cosa, usndola, no usndola, e inclusive, destruyndola; y en que el individuo, en cuyo respecto los otros tienen esta obligacin de no hacer, cuente con el poder jurdico tanto de disponer de la cosa
mediante un negocio jurdico, como reclamar con una accin por el incumplimiento de la obligacin pasiva pendiente sobre los otros. En el caso norn~al,
corresponde a un mismo individuo la disposicin de hecho y dc derecho (a
travs de negocio jurdico), y el ejercicio del poder jurdico. Este individuo es
el propietario de la cosa. Si se describe la situacin objetiva que se interpreta
como derecho de propiedad del Estado sobre una cosa, sin recurrir a una
atribucin imputativa, se dir que la disposicin de hecho y de derecho (por
negocio jurdico) de la cosa es retenida por determinados individuos que ciimplcn sus actos de disposicin con un sistema de divisin del trabajo y cumpliendo sus obligaciones de funcionarios; que todos los restantes individuos estn
obligados a consentir esos actos. quedando as excluidos de la disposicin de
la cosa; y que tambin el poder jurdico, de reclamar mediante una accin
por incumplimiento de la obligacin pasiva universal, est otorgado a. determinados individuos que tienen igual calidad que los que retienen la facultad

314

WNS

KFLSEN

de disponer de hecho y de derecho de la cosa. Evidentemente no ser el mismo

individuo el competente para la disposicin de hecho y de derecho (por negocio jurdico) sobre la cosa, y para el ejercicio del poder jurdico, sino que las
funciones consideradas estn distribuidas entre diferentes individuos. Corresponde advertir que la disposicin de hecho de la cosa, que es entendida como
propiedad del Estado, y en especial su uso, no corresponde a todos los individuos que son miembros del Estado:. S610 determinados individuos, y en la
manera jurdicamente regulada, pueden usar la casa de propiedad del Estado,
o el vehculo perteneciente al Estado. Pero aun de encontrarse todas las funciones en consideracin unificadas en mano de un individuo con la calidad
indicada, lo que en realidad nunca sucede, no se considerara a ese individuo
como propietario, puesto que tendra que suponerse que tambin en este caso, como en los otros esas funciones no han sido transferidas al individuo que
ocasionalmente las ejercite, en su propio inters, sino en inters de la totalidad,
es decir, de todos los individuos pertenecintes a la sociedad constituida por el
orden jurdico. En otros trminos: el derecho en cuestin sirve para proteger
los intereses, no del individuo indicado, sino de una comunidad de intereses.
Los criterios -sea circunstancias de hecho o ficciones- de semejante comunidad de intereses provee la clave de la atribucin imputativa de las funciones
en cuestin, desempeadas por determinados individuos en su carcter de rganos del Estado y, por ende, de los derechos de los miembros de la comunidad
considerada. En realidad, esta atribucin imputativa a los miembros de la
sociedad estatal se encuentra comprendida en la atribucin a la persona ficticia
del Estado en el caso de la atribucin de derechos de propiedad. La estatizacin
de la propiedad siempre es entendida como una socializacin, como una colectivizacin de la propiedad. Ambas expresiones son empleadas como sinnimas.
En este sentido, la propiedad estatal es propiedad colectiva; el patrimonio
estatal, patrimonio colectivo de los miembros del Estado; es decir, la atribucin
puede producirse tanto con respecto de la persona estatal como con respecto
de los hombres reales que, considerados como un Estado, constituyen la sociedad constituida por el orden jurdico. En ambos casos esa imputacin involucra
una ficcin. En el uso comente del lenguaje, una est incluida en la otra. Si
se hace hincapie en una, se afirmar que los individuos que desempean las
tunciones correspondientes a la propiedad, son rganos del Estado, que la propiedad es propiedad estatal; si se subraya la otra, se dir que representan o son
mandatarios del pueblo, y que la propiedad es propiedad del pueblo.
c) La as llamada autobligacin del Estado: El Estado de derecho
S610 fundndose en el anlisis amba efectuado del concepto de Estado puede
entenderse correctamente lo que la teora tradicional designa como "autob:igacin del Estado", que describe como un hecho que debiera consistir en que el

DERECHO Y ESTADO

315

Estado, existente independientemente del derecho como una realidad social, primeramente crea el derecho, para luego someterse, por decir as libremente, a
ese derecho. Slo entonces sera un Estado de derecho. Por de pronto debe
establecerse que un Estado no sujeto a derecho es impensable. Puesto que el
Estado slo existe en actos estatales, es decir, en actos realizados por hombres
que se atribuyen al Estado como persona jurdica. Y semejante atribucin slo
es posible con base en normas jurdicas que determinan esos actos de manera
especifica. Que el Estado cree el derecho slo significa que hombres, cuyos
actos son atribuidos al Estado fundndose en el derecho, producen el derecho.
Esto significa, pues, que el derecho regula su propia produccin. No se produce, ni puede producirse, un proceso en el cual un Estado, prexistente a su
derecho, cree el derecho, para luego someterse a 61. No es el Estado el que se
subordina al derecho por l creado, es el derecho el que regula la conducta de
los hombres y, especialmente, la conducta orientada a la produccin de derecho, sometindose as a esos hombres.
De una obligacin autoimpuesta del Estado slo podra hablarse en el sentido de que las obligaciones y derechos que se atribuyen a la persona del Estado, estn estatuidos justamente por el orden jurdico, cuya personificacin
es la persona estatal. Esta atribucin al Estado, es decir, la referencia a la
unidad de un orden jurdico, y la personificacin as cumplida, tiene que ser,
como siempre, subrayada nuevamente, caracterizada como una mera operacin
intelectual, un instrumento auxiliar del conocimiento. Lo que existe como o b
jeto del conocimiento es slo el derecho.
Si se reconoce en el Estado un orden jurdico, todo Estado es un Estado
de derecho, dado que esta expresin es pleonstica. En los hechos, es empleada
para designar cierto tipo de Estado, a saber aquel que corresponde a las exigencias de la democracia y de la seguridad jurdica. "Estado de derecho", en
este sentido especfico, es un orden judicial y la administracin est regida
por leyes, es decir, por normas generales, dictadas por un parlamento elegido por el pueblo, con o sin participacin de un jefe del Estado situado en la
cspide del gobierno, siendo los miembros del gobierno responsables de sus
actos, los tribunales independientes y encontrndose garantizados ciertos derechos y libertades de los ciudadanos, en especial, la libertad de creencia y de
conciencia y la libertad de expresin.
d ) Centralizacin y descentralizacin lT2
Si el Estado es concebido como un orden de la conducta Iiumana, y, por ende,
como un sistema de normas que cuentan con una validez tanto temporal como
espacial, el problema de la articulacin territorial del Estado en provincias, o en
as llamados Estados federales, es un problema especial del dominio de valida
temtotial de las nomas que constituyen el orden estatal. La representacin nor172

Cf. H. Kelsen, Aiigemeine Stmtslehre, pp. 163 sr.

316

HANS XELSEN

mal del Estado parte del simple supuesto de que todas las normas que constituyen el orden estatal tienen validez de igual modo para todo el territorio del Estado, o -en tanto uno se refiere a la persona de la autoridad que impone las normas- que provienen de una nica instancia, de que una nica instancia gobierna
desde un centro sobre todo el territorio del Estado. Segn esta ltima imagen
-la correspondiente al llamado Estado unitario-, con la imagen del dominio
temtorial de validez de las normas que constituyen el orden estatal, se zntremezcla la idea de la unidad y multiplicidad de los rganos productores de
normas. Ambas ideas, sin embargo, tienen que ser ntidamente distinguidas.
Y en tanto en el concepto de "Estado unitario" se expresa la contraposicin
entre centralizacin y descentralizacin, contraponindose el Estado unitario
como comunidad jurdica centralizada al tipo de la comunidad jurdica descentralizada; la contraposicin es expuesta primariamente desde el punto de vista
de los dominios territoriales de validez de las normas constitutivas del orden
estatal - e s t o es: en forma esttica y sin recurrir al momento dinmico de la
unidad o multiplicidad de los rganos que implantan las normas.
La imagen de que las normas estatales valen idnticamente para todo el
territorio del Estado, es impulsada por el supuesto de que el orden jurdico
estatal est formado solamente por normas generales, de que el orden estatal
se identitica con las normas implantadas con forma de leyes. Puesto que el
caso en que las leyes del Estado tiene11 validez para todo el territorio del
Estado, de modo que no existen leyes estatales vlidas para slo una parte
del territorio del Estado, es bastante frecuente. Si se considera como poder del
Estado slo al poder de dictar leyes, la representacin del Estado como una
comunidad que, por su esencia, es centralizada, no choca demasiado con la
realidad jurdica histrica y los rdenes jurdicos positivos. Pero si se toman
en cuenta tambin las normas individuales, impuestas por actos administrativos y sentencias judiciales, mediante las cuales se concretan las normas legales generales, por pertenecer tanto stas como aqullas al orden estatal, resulta
que casi jams un Estado positivo ha correspondido a la idea del Estado unitario, como idea de centralizacin. Puesto que aun donde las normas legales
generales son dictadas con validez para todo el territorio estatal, por lo comn
la concretizacin de las leyes en normas individuales se produce, en algn
sentido, slo con validez para partes del territorio, dado que las normas individuales son establecidas por rganos cuya competencia para dictar normas
est territorialmente limitada a una parte del territorio. Los Estados histricos, es decir, los rdenes jurdicos positivos correspondientes a cada Estado,
no son ni enteramente centralizados, ni totalmente descentralizados; siempre
estn s610 parcialmente centralizados y, correspondientemente, parcialmente
descentralizados, aproximndose tanto ms a un tipo, o bien al otro tipo ideal.
Idealmente, una comunidad jurdica centralizada es aquella cuyo orden est
constituido, nica y exclusivamente, por normas jurdicas vlidas p a n todo el

DERECHO Y ESTADO

317

territorio jurdico, mientras que, idealmente tambin, una comunidad jurdica

descentralizada sera aquella compuesta por un orden formado por normas con
validez slo para partes del territorio. Que una comunidad juridica se articule
en territorios parciales significa que las normas, o ciertas normas, de ese orden
slo tienen validez para una parte del territorio; en ltima instancia, el orden jurdico constitutivo de la comunidad jurdica estara compuesto por normas
con diferente dominio de validez espacial. E n una descentralizacin total, y no
slo parcial, no podra haber, junto a las normas vlidas slo para partes del
territorio, normas con validez para el territorio entero. Pero como la unidad
del territorio se determina por la unidad de la validez de las normas, parece
discutible que, en el caso ideal de una descentralizacin pura, pueda seguir
hablndose de un territorio total y de uri orden estatal. La descentralizacin
slo puede aparecer cuando se trata de la articulacin de una misma comunidad
jurdica, cuando se trata de la articulacin de un mismo territorio. Si la descentralizacin avanzara tanto que se enmntraran lado a lado varias comunidades juridicas, varios rdenes jurdicos con dominios de validez espaciales
independientes (separados entre s), sin que se pudiera ver, en razn de la
falta de alguna comunidad por la que fuera, esos territorios como partes territoriales de un territorio global, pareciera haberse ido ms lejos del lmite extremo en que ain es posible la descentralizacin. Slo que una multiplicidad de
comunidades juridicas, u rdenes jurdicos paralelos, sin un orden total constitutivo de una comunidad total que los abarque y los delimite recprocamente,
es, como se mostrar, 173 impensable. Y as como todos los estados, en tanto
son considerados como comunidades jurdicas coordinadas recprocamente, tenindose como n~iembrosde una comunidad internacional que los comprende,
tambin los territorios estatales tienen que ser considerados como territorios
parciales del dominio de validez espacial del orden jurdico universal.
Cuando, idealmente, apareciera una descentralizacin pleiia, en tanto no
hubiera ninguna norma vlida para todo el territorio, ello tendra que ser entendido, considerando la necesaria unidad del orden, en el sentido de que no
se requiere que existan normas promulgadas con validez para todo el territorio; pero que, por lo menos, aparezca la norma fundante bsica presupuesta
con validez para todo el territorio, el cual, conforme a los rdenes parciales delegados por la norma fuiidante bsica, se articula en territorios parciales.
Por lo menos en esa nomia bsica tiene que constituirse la unidad dcl territorio
total, junto con la unidad del orden jurdico total quc abarca a todas las
coniunidades jurdicas como rdenes parciales. La dcscentralizacin es, as, el
caso limite para la coexistencia de una multiplicidad de comunidades juridicas.
Si se mantiene firme este conocimiento esencial, entonces se puede pretender
hablar de descentralizacin en un sentido ms restringido, cuando la unidad
del territorio total est dada por normas positivas implantadas, y no slo por
173 Cf,

infra, pp. 312 s.

la norma fundante bsica presupuesta. Pero ello ya tiene menor importancia,

por cuanto la realidad jurdica no supera este lmite estrecho al punto de que
el caso extremo de descentralizacin jurdico-positiva que corresponde tomar
en cuenta, la articulacin de la comunidad jurdica internacional en Estados
particulares, corresponde tambin a este concepto de descentralizacin en sentido restringido.
Si las normas de un orden jurdico tienen diferentes dominios de validez
espacial, se da la posibilidad -aunque no la necesidad- de que en diferentes
partes de1 territorio tengan validez normas de diferente contenido. La unidad
formal del territorio jurdico no tiene que estar ligada a la unidad material del
contenido del derecho. En el caso terico-lmite, cuando la unidad del territorio
s5lo est configurada por la norma fundante bsica presupuesta, y todas las
normas positivas dictadas slo cuentan con valida para partes del territorio,
tendramos un orden jurdico unitario sin que valga para todo el temtono un
contenido cualquiera jurdico de ndole positivo.
Por diferentes razones puede requerirse una diferenciacin por el contenido
del orden jutdico en relacin con distintas partes del temtorio. Las diferencias
geogrficas, nacionales, religiosas, en el seno del material que tiene que ser
jurdicamente regulado, exigen ser tomadas en cuenta mediante una articulacin
temtorial de la comunidad jurdica; y ello tanto ms cuanto mayor es la dimensin del tem'torio sujeto a ese derecho y cuanto mayor posibilidad de diferenciacin se d dentro de las relaciones vitales que hayan de ser reguladas.
Esta diferenciacin por el contenido del orden jurdico con referencia al temtorio, nica correspondiente a la esencia de la descentralizacin, tiene que
distinguirse de una diferenciacin por el contenido del orden jurdico atendiendo bsicamente a la referencia personal. Pueden dictarse normas, con
valida para todo el territorio jurdico, de diferente contenido para hombres
de diferentes caractersticas, como ser diferente lenguaje, religin, raza, sexo,
etctera, o inclusive de diferente profesin. Si tambikn ha de hablarse en a t e
caso de una "articulacin" del Estado, la misma se cumple conforme al principio de la personalidad y no es una "articulacin" -como cuando se habla
de una "divisin" del Estado en el sentido propio y comente de la palabrasegn el principio de territorialidad. Puede hablarse tambin de una divisin
en "provincias", en tanto se denomina provincia el temtorio parcial delimitado, en forma puramente temtorial, de validez de normas.
Como surge de lo basta ahora dicho, el problema de la centralizacin y
descentralizacin, como problema de la articulacin temtorial de las comunidades jurdicas, es primariamente un problema del dominio de validez espacial
de las n o n a s que configuran un orden jurdico. En forma secundaria, a este
momento esttico del dominio de validez especial.de las normas, se agrega un
segundo momento dinmico que -aunque sea enteramente distinto del primero, e independiente de l- es utilizado en una confusin poco clara con

DERECHO Y E S T ~

319

el primero toda vez que se habla de centralizacin y descentralizacin. Mientras que desde el primer punto de vista se pone la mira exclusivamente en las
nomas que tienen validez en relacin con sus distintos dominios espaciales
de validez, la consideracin desde el otro punto de vista se orienta al modo de
creacin de los distintos dominios de validez de esas normas, al acto de implantacin de la norma y, por ende, al rgano que implanta la norma. Se distingue
si las normas con validez para todo el territorio de ese derecho, o con validez
slo para partes territoriales, han sido instanradas por un rgano nico, o por
una multiplicidad de rganos. Y si bien es posible tanto una comunidad jurdica
descentralizada, como una descentralizada (en sentido esttico), tanto con
unidad como con mnltiplicidad de rganos que producen normas, se
suele asociar preferentemente al concepto de centralizacin la representacin
de normas (con validez para todo el territorio de ese derecho) prodncidas por
un nico rgano, que constituye el centro de la comunidad, y que en alguna
manera tambin tiene sede espacial en el centro, mientras que con el concepto
de descentralizacin est asociada la imagen de una mnltiplicidad de rganos,
no situados en el centro, sino distribuidos por todo el territorio jurdico, con
competencia para dictar normas solamente vlidas en partes del territorio.
Corresponde advertir que, en este sentido dinmico, no slo puede ser centralizada o descentralizada la produccin de normas jurdicas, sino tambin su
aplicacin; ms an: pueden serlo todas las funciones estatuidas por un orden
jurdico, es decir, que puedan ser desempeadas por un rgano nico, o por
una multiplicidad de rganos. La centralizacin en sentido dinmico alcanza
su grado supremo cuando todas las funciones tienen que ser desempeadas por
un nico rgano y, en especial, cuando todas las normas de un orden jurdico,
tanto las generales como las individuales, son prodncidas y aplicadas por un
mismo individuo. La descentralizacin, en sentido dinmico, alcanza su grado
mximo cuando todas las funciones son desempeadas por todos los individuos
sujetos al orden jurdico. Se trata, en ambos casos, de situaciones lmites, que
no se presentan en la realidad social. Nunca pueden todos desempear las
funciones estztuidas por un orden jurdico, ni nunca pueden ser desempeadas
por un nico individuo.
e ) Lo disolucin del dualismo entre derecho y Estado
Si se reconoce que el Estado, como orden de la conducta humana, es un orden
coactivo relativamente centralizado, y que el Estado, como persona jurdica, es la
personificacin de ese orden coactivo, el dualismo entre Estado y derecho se disuelve en una de esas duplicaciones surgidas cuando el conocimiento hipostasia la
unidad que constituye de su objeto -y expresin unitaria tal es el concepto de
persona-. El dualismo entre persona estatal y orden jurdico aparece as, considerado desde un punto de vista epistemolgico, como paralelo al dualismo teolgi-

320

HANS ~ELSEN

m, igualmente pleno de contradiccin, enhe Dios y mundo. 17' As como la teologa afirma el poder y la voluntad como la esencia de Dios, tambin la doctrina
del Estado y del derecho considera que el poder y la voluntad constituyen la
esencia del Estado. As como la teologa afirma la trascendencia de Dios con
respecto del mundo, y simultneamente su inmanencia al mundo, la doctrina
dualista del Estado y el derecho afirma la trascendencia del Estado frente al
derecho, su existencia metajurdica, y simiiltneamente su inmanencia en el derecho. As como el Dios creador del mundo, en el mito de su conversin en
hombre, tiene que venii al mundo, someterse a las leyes del mundo -es decir,
al orden natural-, nacer, sufrir y morir, tambin el Estado, en la doctrina de
su autosumisin al derecho, tiene que sometene al derecho por 61 mismo creado.
Y as como la va a una ciencia autntica de la naturaleza justamente se abre
con el pantesmo, que identifica a Dios con el mundo, es decir, con el orden
natural, la identificacin del Estado con el derecho, el conocimiento que el
Estado es un orden jurdico, es presupuesto de una ciencia jurdica autntica.
Si se contempla la identidad entre el Estado y el derecho, se comprende que
el derecho positivo no es identificable con la justicia, sino que es el mismo
orden coactivo con que el Estado aparece a un conocimiento que no se estanca
en imgenes antropomrficas, sino que atraviesa el velo de la personificacin
para alcanzar las normas implantadas por actos humanos, y se hace imposible
enteramente entonces buscar de justificar al Estado mediante el derecho. As
como es imposible justificar al derecho por el derecho mismo, cuando esta
palabra no es empleada en un caso en el sentido de derecho positivo, y en el
otro, en el de derecho justo, de justicia. Y entonces la tentativa de legitimar
al Estado, como Estado de "derecho" se descubre como enteramente inadecuada, porque, como ya se recalc, todo Estado, en ese sentido, tiene que ser
un Estado de derecho, puesto que todo Estado es un orden jurdico. Ello no
representa, sin embargo, ningn juicio de valor poltico. La limitacin ya mencionada del concepto de Estado de derecho a un Estado que corresponda a
las exigencias de la democracia y de la seguridad jurdica, implica admitir que
slo el orden coactivo as tipificado pueda ser visto como un "verdadero"' orden jurdico. Pero tal supuesto es un prejuicio iusnaturalista. Tambin un
orden coactivo relativamente centralizado de carcter antocrtico, que no ofrezca, por su ilimitada flexibilidad, ninguna seguridad jurdica, es un orden
jurdico y -en tanto se diferencie orden y sociedad- la comunidad constituida
mediante ese orden coactivo, es una comunidad jurdica que, como tal, es un
Estado. Desde el punto de vista de un positivismo jurdico consecuente el
derecho, de igual modo que el Estado, no puede ser reconocido sino como
un orden coactivo de la conducta humana, sobre cuyo valor mora1 ;. de justicia
174

Cf. al respsto, H. Kelsm, Der miologiache und dn jurutischc Stoatsbegriff, pp.

205 sr.

nada se dice con ello. Entonces cabe concebir al Estado como ni ms ni menos
jurdico que el derecho mismo.
Esta disolucin critico-metdica del dualismo entre Estado y derecho constituye de consuno la anulacin sin consideraciones de una de las ideologas
de legitimacin ms eficaces; de ah la apasionada oposicin que enfrenta,
por parte de la teora tradicional del derecho y del Estado, la tesis fundada por
la teora pura del derecho de la identidad del Estado y el derecho.

VII. Estado y derecho internacional

42. La
a)
b)
c)
d)

esencia del derecho internacional 323

La naturaleza jurdica del derecho internacional 323
E1 derecho internacional como orden jurdico primitivo 325
La const~ccinescalonada del derecho internacional 326
Obligacin y facultamiento meramente mediato por el derecho intemacional 327

43. Derecho internacional y derecho estatal 330

a ) La unidad del derecho internacional y del derecho estatal 330
b) Ningn conflictoentre el derecho internacional y el derecho estatal 331
c) La relacin recproca de dos sistemas normativos 334
d ) La inevitabilidad de la constmccin monista 335
a) El reconocimiento del derecho internacional por el Estado particular: La primaca del orden jurdico estatal 335
6) La primaca del orden jurdico internacional 338
y ) La diferencia entre ambas constmcciones monistas 341

44. Iusvisin y concepcin del mundo

345

VII. ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL.

42. La esencia del derecho internricional

a ) La naturaleza jurdica del derecho internacional

El derecho internacional es, segn la conceptuacin comente, un complejo

de normas que regulan la conducta recproca de los Estados, los sujetos especficos del derecho internacional. Qu signifique la afirmacin de que los sujetos
del derecho internacional son Estados, y si corresponde que slo los Estados
sean sujetos de ese derecho, es decir, que el derecho internacional slo regule
la conducta de Estados, ser investigado ms adelante. Aqu, por de pronto, se
ha de responder a la cuestin de que el complejo de normas denominado
derecho internacional -como en lo que antecede fue admitido sin mayor examen- es derecho en el mismo sentido que el derecho estatal, y, por ende, si en
general puede ser objeto de una ciencia jurdica.
Conforme a la definiciii aqu expuesta del cuncepto de derecho, el Ilamado derecho internacional es derecho si constituye un orden coactivo de la
conducta humana, presupuesto como soberano; cuando enlaza ciertos hechos
que l determina, como condiciones de actos coactivos por l determinados,
y, por lo tanto, cuando, como el derecho de un Estado, puede ser descrito
en enunciados jurdicos.
Que el derecho internacional, en la medida en que regula el comportamiento de los Estados, norma conducta humana, es cosa que ms adelante
se mostrar. Aqu se pregunta si regula esa conducta de manera tal qiie,
frente a una conducta determinada como delito reacciona con una sancin
como consecuencia de lo ilcito. La pregunta decisiva es: estatuye el derecho
internacional actos coactivos como sanciones?
Se supuso hasta aqu que las sanciones especificas del derecho internacional
son las represalias y la guerra. Que esta suposicin se adecua a la reaccin
nombrada en primer trmino, es fcil de mostrar. Puesto que es un principio
del derecho internacional general que cuando un Estado cree que algunos
de sus intereses han sido lesionados por la conducta de otro Estado, queda
facultado para adoptar represalias contra el mismo. Por represalias se entiende
una intervencin, prohibida por el derecho internacional bajo otras circunstancias, en la esfera de intereses de un Estado, intervencin que se produce
sin, o inclusive, contra la voluntad del Estado, siendo, en este sentido, un acto
coactivo, aun cuando, por falta de oposicin del Estado afectado, se produzca
sin recurrir a la coaccin fsica, es decir, sin utilizar la fuerza de las armas.

Con todo, no se excluye el empleo de coaccin fsica. Las represalias pueden

ser llevadas a cabo, cuando sea necesario, con utilizacin de fuerza armada;
pero este acto coactivo conserva el carcter de una represalia slo en tanto
la accin del poder armado no tome, por su amplitud y su intensidad, el
carcter de una guerra.
La diferencia entre una represalia efectuada con fuerza de armas
una
guerra es slo cuantitativa. La represalia a una intervencin limitada a la
lesin de determinados intereses, mientras que la guerra constituye una intervencin ilimitada en la esfera de intereses de otro Estado. Por "guerra" ha
de entenderse la accin llevada a cabo con poder armado, que un Estado
dirige contra otro, sin tomar en consideracin si se reacciona en contra suya
con accin similar, es decir, con una guerra contraria. l" Dado que las
represalias slo son admisibles como reaccin por la lesin de determinados
intereses de un Estado, por otro Estado, revisten el carcter de sanciones, y
las lesiones de intereses que las condicionan, son violaciones del derecho internacional, es decir, delitos internacionales. De esa manera, el derecho internacional protege ciertos -no todos los posibles- intereses de los Estados que
le estn sometidos. Los intereses estatales protegidos por el derecho internacional general son justamente aquellos en cuyo respecto el derecho internacional autc:?za al Estado, en caso de lesin, a dirigir represalias contra el Estado
que lesione tales intereses. La intervencin limitada en la esfera de intereses
de un Estado, admisible como reaccin contra una violacin del derecho,
es decir, como represalia, constituye, cuando no se suscita con ese carcter
de reaccin, un delito internacional ella misma. Esta inte~encines, por
consecuencia, o bien una sancin, o, cuando no es una sancin como reaccin
contra un delito, un delito.
Vale lo mismo para la intervencin ilimitada en la esfera de intereses
de un Estado que se designa como guerra? En este respecto, en la teora se
enfrentan dos posiciones diametralmente contrapuestas. Segn la primera,
la guerra no es ni delito ni sancin. Cualquier Estado puede, segn el derecho
internacional general, ir por cualquier motivo a la guerra, sin violar por ello
el derecho internacional. Para la segunda, tambiki conforme al derecho internacional, la fuerza slo es admisible como reaccin contra una lesin del
derecho internacional, es decir, contra una violacin de los intereses de un
Estado, contra la cual este Estado est facultado por el derecho internacional
general a reaccionar con represalia o guerra. Se trata del denominado principio
del bellum iustum.
La opinin de que este principio es parte integrante del derecho intemacional, se encontraba como fundamento ya de los tratados de paz que concluyeron la Primen Guerra Mundial y que sustentaron las normas constitutivas
Cf. H. Kelsen, Principie8 of Intomotiod

Lmv. New

York, 1952. pp. 25 y s.

ESTADO Y DeRECHO INTERNACIONAL

325

de la Sociedad de Naciones. Desde entonces, el principio se ha convertido,

por el Pacto Bnand-Kellogg y la Carta de las Naciones Unidas, indudablemente en contenido de tratados, entre los cuales uno, el Pacto Briand-Kellogg
tuvo prcticamente a todos los Estados como partes, mientras que el otro
-la Carta de las Naciones Unidas- pretende, en este respecto, tener validez
para todos los Estados del mundo. Dados estos hechos, es hoy casi imposible
sostener que, segn el derecho internacional vlido, un Estado que no se ha
obligado convencionalmente a evitar emprender la guerra por el motivo que
estime suficiente contra otro Estado, no viola el derecho internacional, es
decir, pueda negar la validez general del principio del beUum iustum.
La tesis de que tanto la guerra como las represalias constituyen sanciones
del derecho internacional, pareciera estar bien fundada.
Estas sanciones consisten, como las del derecho estatal, en la privacin
coactiva de la vida, la libertad y otros bienes de los hombres, en especial
bienes econmicos. En la guerra se matan hombres, son convertidos en invlidos, son hechos prisioneros, se destmye propiedad estatal y privada; por va
de represalias se confisca propiedad estatal o privada, y se lesionan otros
bienes jurdicos. Estas sanciones del derecho internacional no se diferencian,
por su contenido, de las del derecho estatal; pero se encuentran, como se dice,
dirigidas contra el Estado. Si la guerra y las represalias tienen carcter de
sanciones, y si esas sanciones son vistas como dirigidas contra el Estado,
aunque en forma inmediata estn dirigidas contra seres humanos, ello quiere
decir que el sufrir la sancin es atribuida al Estado, atribucin imputativa
con la que se expresa que los hombres que de hecho sufren el mal infligido
por las sanciones, pertenecen al Estado. es decir, estn sometidos al orden
jurdico cuya personificacin es el Estado como sujeto del derecho internacional, y que en tanto tal es el sujeto del delito internacional que configura
la condicin de la sancin.

"'

b ) El derecho internacional como orden jurfdico primitivo

El derecho internacional exhibe en tanto orden coactivo el mismo carcter que
el derecho estatal, distinguikndose de ste con todo en cuanto muestra cierta s e
mejanza con el derecho de las sociedades primitivas el no establecer, por lo menos
como derecho general que obliga a todos los Estados, ningn rgano que funcione
con divisin del trabajo. Se encuentra an en una etapa de amplia descentralizacin. Est justamente en el inicio de un desarrollo que el derecho estatal
ya ha dejado atrs. La formacin de las normas generales se produce por va
de la costumbre o por va de convencin (tratado), es decir, por medio de los
miembros mismos de la comunidad jurdica, y no a travs de un rgano legislativo particular. Y lo mismo sucede con respecto de la aplicacin de las nor17'Cf. op cit.. pp. 33 y

5s.

326

HANS KELSEN

mas generales al caso concreto. Es el Estado mismo que cree que su derecho
ha sido lesionado el que tiene que resolver si efectivamente se ha producido el
hecho ilcito del cual otro Estado es responsable. Y si el segundo Estado niega
la ilicitud afirmada, y no se logra ningn acuerdo entre las partes interesadas
con respecto a la existencia del hecho ilcito, falta una instancia objetiva que
tenga que resolver el litigio en un procedimiento jurdicamente regulado. Y
por ende es el Estado mismo, lesionado en su derecho, el facultado para reaccionar contra el Estado autor de la lesin con el acto coactivo establecido por
el derecho internacional general, con represalias o guerra. Se trata de la tcnica
de la autodefensa, de la cual tambin parti el desarrollo del orden jurdico de
los Estados particulares.
c) La construccin escalonada del derecho internacional
El derecho internacional est constituido por normas que originariamente fueron producidas mediante actos de los Estados -es decir, de los rganos competentes al respecto, conforme a los rdenes jurdicos de cada Estado-, para regular las relaciones interestatales, y ello, por va de la costumbre. Son estas las
normas del derecho intemacional general, que obliga y faculta a todos los Estados. Entre ellas, tiene especial significacin la norma que comentemente se expresa con la frmula pacta sunt servanda. La misma faculta a los sujetos de la
comunidad internacional a regular su comportaniiento recproco, es decir, a regular mediante tratados el comportamiento de sus rganos y de sus sbditos con
respecto de los rganos y sbditos de los otros Estados. El procedimiento consiste
en que, mediante la expresa conformidad de las voluntades de los rganos competentes al respecto de dos o ms Estados, se producen normas mediante las cuales se obligan y facultan los Estados contratantes. El derecho intemacional convencional (tratados) hoy vigente, prescindiendo de ciertas excepciones, tiene
slo carcter particular. Sus normas no valen para todos, sino slo para unos o
para un grupo, mayor o menor, de Estados. Constituyen nicamente comunidades parciales. Debe observarse que no debe considerarse al derecho internacional
convencional particular y el derecho internacional consuetudinario general como grupos normativos coordinados. Dado que el fundamento del primero se
encuentra en una norma perteneciente al segundo, ambos derechos se encuentran en la relacin de una grada superior a una grada inferior. Y si se toman
en cuenta tambin las normas jurdicas producidas por los tribunales intemacionales y por otros rganos internacionales creados por tratado, aparece en la
estructura del derecho internacional tambin una tercera grada. Puesto que
la funcin de tales rganos productores de derecho internacional reposa a su
vez en un tratado internacional, es decir, en una norma que pertenece a la
segunda grada del derecho internacional. Como sta -el derecho internacional producido por va de tratados internacionales- reposa en una norma del

ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL

327

derecho internacional consuetudinario general, la grada relativamente superior,

tiene que valer como norma fundante bsica presupuesta del derecho internacional, una norma que, como ya se expuso anteriormente, establezca a la costumbre constituida por el comportamiento recproco de los Estados como hecho
productor de derecho.
d ) Obligacin y facultamiento meramente mediato por el derecho internacional
El derecho internacional obliga y faculta a los Estados. Obliga a los
Estados a determinada conducta en tanto enlaza a la conducta contraria las
sanciones sealadas anteriormente: represalias o guerra, prohibiendo de ese
inodo esa conducta como delito, y ordenando la contraria. El enlace del delito
con la sancin no se produce de suerte que slo determinados delitos tienen
como consecuencia una de ambas sanciones, mientras otros delitos tienen la
otra, sino de manera que el Estado lesionado en su derecho tiene opcin entre
ambas. Y no slo ello, sino que, conforme al derecho internacional general, el
Estado no est obligado, sino slo facultado, a reaccionar con una sancin ante
una lesin jurdica, es decir, a dirigir los actos coactivos, por lo dems prohibidos, contra el Estado que ha actuado en su respecto coiitra el derecho internacional violando as sus obligaciones. El derecho reflejo de un Estado, idntico con la obligacin que otro Estado tiene en su respecto, est provisto con
el facultamiento del primero para adoptar contra el Estado que viola sus obligaciones las sanciones estatuidas por el dereclio internacional. Eii ello reside
su derecho subjetivo.
Se diferencia de un derecho subjetivo privado en que la sancin no tiene
que ser primeramente ordenada por una sentencia judicial, y ejecutada luego
por un rgano que funciona con divisin del trabajo, puesto que el Estado, en
cuyo respecto la obligacin fue violada, no tiene ningn poder juridico, sino
que tiene el poder jurdico de resolver por s si corresponde dirigir, en el caso
dado, una sancin contra un Estado que ha violado, en su respecto, su obligacin, y el poder de ejecutar por s esa sancin.
Ello no significa -como se supone comnmente- que el dereclio internacional no obligue ni faculte a seres humanos individuales. Dado que todo derecho es, esencialmente, regulacin de conducta humana, ningn deber jurdico, ni ningn dereclio subjetivo, puede tener otro coiitenido que conducta
humana (estando otros hechos regulados slo en conexin con conducta humana); sta no puede ser otra cosa sino el comportamiento de seres humanos
individuales. Que el derecho internacional obligue y faculte a los Estados significa a la postre que los seres humanos individuales slo son obligados y
facultados, no en forma inmediata como pasa en los rdenes jurdicos estatales
particulares, sino slo mediatamente, por intermedio del orden juridico de cada

Estado (cuya expresin personificadora slo es el "Estado"). La obligacin y

facultamiento del Estado por el derecho internacional tiene el mismo carcter
que la obligacin y facultamiento de una corporacin como persona jurdica
por el orden jurdico de un Estado en particular. El Estado es una persona
jurdica y las normas del derecho internacional, mediante las cuales los Estados,
en tanto tales, son obligados y facultadoq son nomas incompletas, normas
que requieren ser completadas. Determinan slo el elemento material, pero no
el personal, de la conducta humana que necesariamente tienen como contenido.
Determinan solamente aquello que debe hacerse u omitirse, pero no qui6p (es
decir, qu ser humano individual) tiene que llevar a cabo la accin u omisin
prescritas. La determinacin de ese individuo es delegada por el derecho internacional en los rdenes jurdicos de cada Estado. La conducta de ese individuo,
ordenada o prohibida por el derecho internacional, que representa el cumplimiento o incumplimiento de la obligacin, y por ende, la obligacin misma,
es atribuida al Estado, es decir, referida a la unidad del orden jurdico estatal,
en tanto esa conducta se encuentra determinada por el orden jurdico estatal como una funcin que el individuo desempea en razn de la divisin del trabajo,
actuando as como rgano del Estado. Lo mismo vale para la conducta comistente en el ejercicio del derecho reflejo y el uso de una autorizacin: reaccionar
con una sancin (represalias o guerra) a la violacin de la obligacin que se
identifica con el derecho reflejo. b. atribucin de una conducta prohibida por
el derecho internacional al Estado, es decir, la admisin de una responsabilidad
delictual internacional del Estado, no provoca dificultad alguna. El orden
jurdico estatal puede perfectamente facultar a un rgano estatal, y hasta obligarlo, a producir una conducta a la cual el orden jurdico internacional enlaza
una sancin. En un contexto anterior, l'' ya se apunt la diferencia que se da
al delito estatuido en este respecto, sea por el orden jurdico internacional,
sea por un orden jurdico estatal.
Como se indic, afirmar que la guerra y las represalias son sanciones del
derecho internacional dirigidas contra el Estado, significa que el padecer los
males de esas sanciones, que de hecho son sufridas por los hombres pertenecientes al Estado, es atribuido a la persona del Estado. La situacin objetiva
que se presenta puede ser expuesta en forma ms realista sin recurrir a esta
atribucin ficticia. En tanto y en cuanto los delitos internacionales, que son
condiciones de las sanciones, son cometidos por hombres que actan como
gobierno de los Estados, pero en tanto las sanciones no son dirigidas contra
esos hombres, sino contra otros hombres, el significado del enunciado que dice
que las sanciona se dirigen contra el Estado, puede ser reconocido como que
las sanciones estatuidas por el derecho internacional general (guerra y repre-

EXN>O Y DEZ.FJX0 INTERNACIONAL

329

salias) constituyen una responsabilidad colectiva de los miembros del Estado

por los delitos internacionales cometidos por el gobierno.lTs
Esta responsabilidad objetiva es una responsabilidad por el resultado, dado
que el hecho ilcito en forma alguna es ejecutado por los individuos contra 10s
cuales se dirige el acto coactivo de la sancin, y, por lo tanto, la lesin de
intereses causada por ese hecho ilcito tampoco ha sido producida intencional
o negligentemente por esos individuos.
Tambin en lo que hace a esta responsabilidad colectiva se asemeja el derecho internacional general al derecho de una comunidad primitiva.
Las acciones blicas constitutivas del hecho mismo de la guerra deberan
estar dirigidas, segn el derecho internacional general, slo contra los miembros
de las fuerzas armadas que son un rgano del Estado. Atribuir sus padecimientos al Estado sirve para expresar, pues, que estn dirigidas contra un rgano
del Estado; pero no est excluido que, en los hechos, esos actos afecten a seres
humanos que no son miembros de las fuerzas armadas, lo que hoy, con la tcnica actual blica, no puede ya evitarse.
El sentido jurdico de esa peculiaridad del derecho internacional, segn la
cual ste slo "obligara y facultara a Estados", o segn la cual, slo "los
Estados son sujetos del derecho internacional", se agota en que el derecho
internacional delega en los rdenes jurdicos estatales el determinar los individuos cuya conducta cumple o lesiona las obligaciones estatuidas por el derecho internacional, o ejercen los derechos estatuidos por el mismo. Lo que as
se expresa es finalmente la obligacin y facultamiento meramente mediatos,
a saber: efectuado por intermedio de los rdenes jurdicos estatales particulares,
de seres humanos individuales por el derecho internacional.
Por lo dems, cabe sealar que esta captacin meramente mediata del comportamiento humano individual por el derecho internacional, es slo la regla
general. En este respecto, tanto en el terreno del derecho internacional consuetudinario general, como en el del derecho internacional particular convencional,
hay muy notables excepciones, casos en que la n o m a internacional obliga inmediatamente a un individuo, en cuanto la n o m a internacional no slo expone
inmediatamente lo que debe hacerse u omitirse, sino tambin quin sea el
individuo humano que tenga que llevar a cabo la conducta ordenada por el derecho internacional; casos, pues, en los cuales aparecen inmediatamente como
sujetos del derecho internacional, seres humanos individuales.
17s Muy caracterstico es el recurso a esta atribucin en uiia guerra civil. Los rebeldes
no dicen que sus acciones, anhlogas a las blicas. esten dirigidas contra el Estado, sino
solamente que estn dirigidas contra el gobierno contrario; es decir, no atribuyen el padecimiento del mal que sus actos ocasionan a hombres. al Estado. PRO el gobierno contra el
cual, segn lo dicho por los rebeldes, se-dirige la accin revolucionaria, gobierno qm. mientras se encuentre en control efectivo. es el gobierno legitimo. representante del Estado,
calificar esa accin de acuerdo w n los usos lingisticos de algunas leyes penales, como
"hostiles al Estado". es decir, como dirigidas contra d Estado.

Una obligacin inmediata de individuos por el derecho internacional no se

produce en los hechos de manera que se enlacen a determinada conducta d e
ese individuo las sanciones especficas del derecho internacional: represalia y
guerra. Las obligaciones que el derecho internacional impone inmediatamente
a individuos se constituyen a travs de las sanciones especficas del derecho
estatal: sanciones penales y ejecuciii civil. E l derecho internacional puede
dejar a un orden jurdico estatal el estatuir y ejecutar esas sanciones, como en
el caso del delito internacional de piratera. Esas sanciones pueden estatuirse
tambin en una norma producida mediante un tratado internacional, dejndose
su aplicacin al caso particular a un tribunal internacional creado por un
tratado internacional, como en el caso del procesamiento penal de los delincuentes de guerra, conforme al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945.
En la misma medida en que el derecho internacional penetra con sus regulaciones en materias que hasta ahora slo se encontraban normadas por los
rdenes jurdicos estatales particulares, tiene que reforzarse la tendencia al
facultamiento y obligacin inmediatas de los individuos. Con ello, y en igual
medida, aparecer, en lugar de la responsabilidad colectiva y por el resultado,
una responsabilidad individual por la intencin. Junto a ello se produce -lo
que, presentemente, slo se observa dentro de comunidades particulares de
derecho internacional- la constitucin de rganos centrales destinados a la
produccin y ejecucin de normas de derecho. Esta centralizacin se refiere
por de pronto -en entera semejanza con la evolucin del orden jurdico de los
Estados particulares- a la actividad jurisdiccional: tiende a la formacin de una
justicia (tribunales) internacional.

43. Derecho internacional y derecho estatal

a)

La unidad del derecho internacional y del derecho estatal

Todo el movimiento tcnico-jurdico aqu sealado tiene, a la postre, la tendencia a borrar la lnea divisoria entre el derecho internacional y el orden jurdico
de cada Estado, de suerte que, como ltima finalidad de la efectiva evolucin del
derecho, orientada hacia una progresiva centralizacin, aparece la unidad organizadora de una comunidad universal dotada de un derecho mundial, es decir,
la constitucin de un Estado mundial. Por el momento, sin embargo, no cabe
hablar de tal cosa. Slo contamos con una unidad epistemolgica de todo el
derecho; es decir, cabe concebir al derecho internacional, junto con los rdenes
jurdicos particulares de cada Estado, como un sistema unitario de normas, de
igual modo que se acostumbra ver en los rdenes jurdicos estatales particulares una unidad.
A ello se contrapone la tesis tradicional que quisiera ver en el derecho internacional y en los derechos estatales particulares dos sistemas normativos dis-

ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL

331

tintos, entre s independientes, aislados recprocainente en tanto se funden en

dos normas bsicas diferentes. Esta construccin dualista -que quizs, habra
que denominar "pluralista", atendiendo a la multiplicidad de los rdenes jurdicos estatales particulares- es, sin embargo, insostenible por razones puramente lgicas, si es que ha de verse tanto en las normas del derecho internacional, como en los rdenes jurdicos estatales particulares normas simultneamente vlidas, a saber, como normas jurdicas. En esta concepcin, tambin
compartida por la doctrina dualista, aparece ya la exigencia epistemolgica:
concebir todo el derecho en un sistema, es decir, en un todo en s encerrado
desde un mismo punto de vista. En tanto el conocimiento jurdico pretende
captar el derecho caracterizado como derecho internacional, as como tambin
al material que se ofrece como derecho de un Estado particular, como derecho,
tiene que hacerse cargo de la tarea -igualmente que la ciencia natural- de
exponer su objeto como una unidad. El criterio negativo de esa unidad es la
falta de contradiccin. Este principio lgico tambin vale para el conocimiento
en el dominio de las normas. No cabe describir un orden normativo de manera
de afirmar que vale tanto la norma "A es debido", como "A no es debido".
Lo que sobre todo interesa en la determinacin de la relacin entre derecho
estatal y derecho internacional, es la cuestin de si entre ambos sistemas normativos pueden darse conflictos insolubles. S610 si esta. cuestin tiene una respuesta afirmativa, quedar excluida la unidad del derecho estatal y el derecho
internacional. Slo ser posible entonces, en la prctica, una construccin dualista o l~luralistade las relaciones entre derecho estatal y derecho internacional;
pero entonces no cabra hablar de la simultnea validez de ambos. Tal cosa
muestra la relacin entre derecho y moral. Aqu de hecho son posibles tales
conflictos, como cuando, por ejeml110, un determinado orden moral probbe
en todas las circunstancias el dar muerte a un hombre, mientras que el orden
jurdico positivo estatuye la pena de muerte, facultando al gobierno, bajo las
condiciones determinadas por el derecho internacional, para iniciar la guerra.
Entonces, quien considere al derecho como un sistema de normas vlidas, tendr que prescindir de la moral, y quien considere a la moral como un sistema
de normas vlidas, del derecho. Se expresa esto de alguna manera diciendo
que, desde el punto de vista de la moral, la pena de muerte y la guerra estn
prohibidas, mientras que desde el punto de vista del derecho ambas son obligatorias o por lo menos permitidas. As no se dice sino que no existe ningn
punto de vista comn desde el cual puedan verse la moral y el derecho como
rdenes normativos vlidos simultneamente. "Nadie puede servir a dos seores." 'la Si apareciera11 conflictos insolubles entre el derecho internacional y
el derecho estatal, y si fuera por ende inevitable una construccin dualista,
toda vez que se considere al derecho estatal como un sistema de normas vlidas,
no podra tenerse por derecho al derecho internacional, no podra considerr'7s

Matco

VI,

24.

sele un orden normativo obligatorio que tuviera validez simultneamente con

el derecho estatal. Las relaciones que tengan que examinarse slo podran ser
interpretadas sea desde el punto de vista del orden jurdico estatal, sea desde
el punto de vista del orden jurdico internacional. Mientras sea esto lo que la
teora supone que cree tener que admitir conflictos insolubles entre el derecho
internacional y el derecho estatal, viendo en el derecho internacional no un
derecho, sino una especie de moral internacional, nada habra que argir 16gicamente contra la misma. Pero la mayora de los representantes de la teora
dualista se ven constreidos a considerar tanto al derecho internacional como
al derecho estatal, como rdenes jurdicos simultneamente vlidos, independientes entre s en su valida v. que
entrar recprocamente en conflicto. Esta
- pueden
teora es insostenible.
b) Ningn conflicto entre el derecho internacional y el derecho estatal
La concepcin de que el derecho estatal y el derecho internacional son dos rdenes jurdicos entre s distintos, independientes recprocamente en su validez,
encuentra justificacin en lo esencial en la existencia de conflictos insolubles
entre ambos. Una investigacin ms detallada muestra, sin embargo, que lo
que se considera un conflicto entre normas del derecho internacional y las
normas de un derecho estatal, no constituye un conflicto normativo, dado que
la situacin puede ser descrita en enunciados jurdicos que de ninguna manera
se contradicen lgicamente.
Se ve, sobre todo, un conflicto semejante en el hecho de que una ley estatal
puede oponerse a un tratado internacional, como, poniendo por caso, cuando
un Estado est obligado por tratado a otorgar a los pertenecientes a una mine
ra los mismos derechos polticos que a los miembros de la mayora, mientras
que por ley de ese Estado se priva a los miembros de la minora de todo ders
cho poltico, sin que esta oposicin afecte la validez de la ley o la validez del
tratado. S610 que este hecho encuentra su analoga plena dentro del orden
jurdico particular del Estado, sin que por ello se ponga en duda en forma
alguna su unidad. Tambin la denominada ley inconstitucional es una ley vlida, permaneciendo as, sin que por ello la constitucin sea suprimida o tenga
que considerarse que ha sido enmendada. Tambin la llamada sentencia contra
legnn es una norma vlida, guardando validez en tanto y en cuanto no sea
wocada por otra sentencia. Que la "contrariedad normativa" de una norma no
significa un conflicto entre una norma infenor y una norma superior, sino slo
la anulabilidad de la norma infenor, o la punibilidad del rgano responsable,
es cosa que ya fue puesta en claro anteriormente. Debe advertirse especialmente
que el establecimiento de una norma "contraria a norma" puede ser un hecho
delictivo al cual el orden jurdico enlace sus actos coactivos especificas como
sanciones. Tambin surge de lo anteriormente expuesto que el delito no es una

ESTADO Y DERECHO iNTERNACIONAL

333

negacin del derecho -como lo expresa la palabra "antijurdico"- sino que

slo constituye una condicin especfica a la que el derecho enlaza consecuencias especficas, sin que se d, por lo tanto, contradiccin entre lo llamado
"antijuridico" y el derecho. De ah que no aparezca ninguna dificultad lgica
en que mediante un acto, calificado como delito, puedan producirse normas
jurdicas vlidas. La promulgacin de la norma puede llevar a sanciones, pero
la norma as establecida mantiene valida; es vlida, no slo en el sentido de
que guarda validez hasta su eliminacin mediante un acto jurdico cumplido
en un procedimiento especial previsto por el orden jurdico para ese fin, sino
tambin en el sentido de que aun en procedimiento semejante puede que de
ninguna manera sea posible eliminarla, en cuanto el orden jurdico no prev
un procedimiento tal. Ese es el caso en la relacin entre derecho internacional
y derecho particular de un Estado. El sentido con el cual el derecho internacional obliga al Estado a cierto acto y, especialmente, a la promulgacin de
normas de determinado contenido, es simplemente que el acto contrario, o la
promulgacin de una norma estatal de contenido contrario, constituye condicin a la cual el derecho internacional enlaza una sancin especifica: la consecuencia de la ilicitud consistente en represalias o en la guerra. La norma
dictada en el orden jurdico particular de un Estado, en "violacin" del derecho
internacional, permanece vlida; y ello inclusive desde el punto de vista del
derecho internacional. Puesto que ste no prev procedimiento alguno mediante
el cual se pueda anular la noma "contraria al derecho internacional" del orden
jurdico particular de un Estado. Semejante posibilidad slo se da en el terreno
del derecho internacional particular. La relacin del derecho internacional con
la norma considerada contraria al derecho internacional es la misma que se da
cuando entre una constitucin estatal que -por ejemplo, en el catlogo de
los derechos fundamentales- determine el contenido de las leyes futuras, y la
ley que afecte esos derechos fundamentales, siendo as contraria a la constitucin, siempre y cuando esa constitucin no prevea ningn procedimiento mediante el cual se pueda eliminar, fundndose en su inconstitucionalidad, la ley
en cuestin, limitndose a la posibilidad de responsahilizar personalmente a
ciertos rganos por la produccin de la denominada ley inconstitucional. La
determinacin del contenido de los rdenes jurdicos estatales particulares por
el derecho internacional se produce en un sentido alternativo, de igual modo
que la determinacin del contenido de leyes futuras por una constitucin que
no establece ninguna jurisdiccin de control de constitucionalidad. No queda
excluida, pues, la posibilidad de un contenido distinto del prescrito, contenido
distinto que es posible, justamente por ello, aun cuando slo en una segunda
lnea, instaurar por delegaci6n. Su descalificacin se produce nicamente en
tanto la promulgacin de tales normas, pese a su validez, es caracterizada corno un delito internacional. Ni ste, ni la norma por l creada, designada como
"contraria al derecho internacional" se encuentran en contradiccin lgica con

334

HANS KELSEN

el derecho internacional. El supuesto de la unidad del derecho internacional

y el derecho particular de cada Estado no encuentra, por lo tanto, obstculos
por esta va.
c) La relacin recproca de dos sistemas normativos

La unidad entre el derecho internacional y el derecho estatal puede ser planteada, con todo, en el terreno epistemolgico, de dos maneras distintas; y si se
considera a ambos como rdenes de normas obligatorias simultneamente vlidas, ello slo puede resultar de que se concibe a ambos, de una u otra manera,
como un sistema describible en enunciados jurdicos no contradictorios.
Dos complqos normativos de tipo dinmico, como el orden jurdico internacional y un orden jurdico estatal, pueden configurar un sistema unitario en
tanto se pone un orden como subordinado al otro, en cuanto uno de ellos
contiene una norma que determina la produccin de las normas del otro, encontrando ste en aqul sil fundamento de validez. La norma fundante bsica
del orden superior constituye as el fundamento de validez del orden inferior,
pero dos complejos normativos pueden configurar tambin un sistema norma:
tivo unitario en tanto ambos rdenes estn entre s coordinados, es decir, en
cuanto aparecen recprocamente delimitados en sus dominios de validez. Ello
supone, con todo, un tercer orden superior que determine la produccin de
los otros dos, los delimite recprocamente en sus dominios de validez y, de ese
modo, los coordine. La determinacin del dominio de validez es, como surge
de lo anteriormente dicho, la determinacin de un elemento del contenido del
orden inferior por el superior. La determinacin del procedimiento de produccin puede efectuarse directa o indirectamente, sea que la norma superior
determine ella misma el procedimiento mediante al cual se produce la inferior,
sea que se limite a establecer una instancia facultada a producir normas con
validez para un determinado dominio segn su propia apreciacin. Eii ese caso
se habla de una delegacin, y la unidad en que se encuentran ligados el orden
inferior con el superior, constituye una relacin de delegacin. De ello ya deriva
que la relacin de un orden superior a varios rdenes inferiores por 61 delegados, tiene que ser de consuno la relacin de un orden total con los rdenes
parciales que l abarque. Puesto que si la norma que constituye el hndamento
de validez del orden inferior es parte integrante del superior, cabe pensar entonces a aquel como un orden parcial contenido en este, como orden total.
La norma fundante bsica del orden superior - c o m o grada suprema del orden
conjunto- constituye al fundamento de validez supremo de todas las normas,
inclusive de las de los rdenes inferiores.
Si el derecho internacional y el derecho particular de los Estados configuran
un sistema unitario, entonces sus relaciones recprocas tienen que darse en una
de las dos formas aqu desarrolladas. El derecho internacional tiene que ser

ESTADO Y DERECHO INTJ3RNACIONAL

335

concebido como un orden jurdico delegado por un orden jurdico estatal, y

por ende, encadenado a ste, o como un orden jurdico s ~ ~ r a o r d i n a dao 10s
rdenes estatales, que son su delegacin, como un orden jurdico total que
abarque a todos los rdenes estatales como rdenes jurdicos parciales. Ambas
interpretaciones de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho
estatal constituyen una construccin monista. Una significa dar primaca al
orden jurdico particular de los Estados, la otra, la primaca del orden jurdico
internacional.
d ) La inevitabilidad de la construcci6n monista
a ) El reconocimiento del derecho internacional por el Estado @rticular: la
primaca del orden jurdico estatal. Como ya se destac, los representantes de una
construccin dualista consideran al derecho internacional como un sistema de
normas jurdicas obligatorias que poseen validez junto a las normas del derecho
estatal. Por ello tienen que dar respuesta a la pregunta de por qu las normas del
derecho internacional obligan a cada Estado, de cul sea el fundamento de su
validez. Para responder a ese interrogante, parten de la validez, presupuesta por
ello como cosa evidente, del propio orden estatal. Pero si se parte de la validez
de un orden jurdico estatal, se plantea la cuestin cmo pueda fundarse, con ese
punto de partida, la validez del derecho internacional, debiendo entonces encontrarse ese fundamento de validez del derecho internacional en el orden
jurdico estatal. Ello resulta suponiendo que el derecho internacional general
slo vale para un Estado cuando ese Estado lo ha reconocido como obligatorio para l. reconocindolo tal como se encuentre configurado, por la costumbre, en el momento del reconocimiento. Ese reconocimiento puede producirse
expresamente mediante un acto legislativo, o gubernamental, o bien tcitamente mediante la aplicacin de hecho de las normas del derecho internacional, la concertacin de tratados internacionales, el respeto de las inmunidades
estatuidas por el derecho internacional, etctera. Como ello, en los hechos,
es efectuado por los Estados, el derecho internacional de hecho tiene validez
para todos los Estados; pero sera slo a travs de este reconocimiento expreso
o tcito como el derecho internacional adquirira validez para el Estado. Esta
concepcin es la dominante en la ciencia jurdica anglonorteamericana, recibiendo expresin en las constituciones modernas que contienen disposiciones
segn las cuales el derecho internacional general adquiere validez como parte
integrante del orden jurdico estatal, con lo cual el derecho internacional es
reconocido y convertido en parte integrante del orden jurdico estatal de los
Estados cuyas constituciones contienen semejante disposicin. Debe tenerse
en cuenta que el reconocimiento del derecho internacional por un Estado
particular no es una condicin, que el derecho internacional de por s esta-

b l m , que condicione su validez para el Estado particular. Ninguna norma

del derecho internacional puede estatuir semejante condicin, puesto que la
validez de esa norma misma no puede depender de semejante condicin; pero
nada impide que los tribunales, y otros rganos de aplicacin de derecho,
~610consideren al derecho internacional obligatorio pera sus Estados cuando
el Estado en cuestin lo ha reconocido como obligatorio. La consecuencia
de esa concepcin es que cuando un Estado no reconoce al derecho internacional como obligatorio para s, el derecho internacional no tendra validez
para ese Estado. La idea de que el derecho internacional no valga para un
Estado, de que sus relaciones con otros Estados no esten sujetas al derecho
internacional, no es irrealizable.
Segn el derecho internacional vlido, slo es este aplicable a la relacin
de un Estado con otra comunidad bajo la condicin de que esa comunidad
sea reconocida por el Estado como un Estado, en el sentido que le da el
derecho internacional; debiendo observarse que no debe confundirse este
reconocimiento de una comunidad como Estado, postulado por el derecho
internacional + decir, la comprobacin de que una comunidad satisface
las condiciones determinadas por el derecho internacional para que una
comunidad pueda ser considerada como Estado en el sentido que tiene en el
derecho internacional-, con el reconocimiento del derecho internacional por
un Estado. Si para dar respuesta a la pregunta por el fundamento de validez
del derecho internacional se parte de la validez del orden jurdico del propio
Estado, al preguntarse por qu el derecho internacional vale para el orden
jurdico vlido considerado ya como Estado, no podra ambarse a otra respuesta sino a que el derecho internacional tiene que estar reconocido por ese
Estado, para valer para 61. En la pregunta misma se encuentra ya el supuesto
de que el fundamento de valida del derecho internacional tiene que ser encontrado en el orden jurdico estatal; esto es, se supone la primaca del orden
jurdico del propio Estado, lo que significa que se da por supuesta su soberana, o, lo que significa lo mismo, se da por supuesta la soberana del Estado
en cuyo respecto se plantea la pregunta de la validez del derecho internacional.
Esta soberana del Estado es el factor decisivo para la tesis de la primaca
del orden jurdico estatal. La soberana no es una propiedad perceptible, o
reconocible objetivamente de otra manera, de un objeto real, sino un presupuesto: el presupuesto de un orden normativo como orden supremo no derivable, en su valida, de ningn orden superior. La pregunta de si el Estado
es soberano no puede contestarse mediante una investigacin de la realidad
natural. La soberana no es un mximo de poder real. Los Estados que, en
comparacin con las llamadas grandes potencias, no cuentan con ningn poder
real digno de consideracin, son tenidos como tan soberanos como esas grandes
potencias. La pregunta de si un Estado es soberano es la pregunta de si se
presupone al orden jurdico estatal como supremo. Ello se cumple cuando no

E S i A K l Y DERECHO ~ R N A C I O N A l .

337

se considera al derecho internacional como un orden situado por encima del

orden jurdico estatal, sino como un orden jurdico delegado por el orden
jurdico estatal, es decir, cuando se considera que el derecho intemacional
slo tiene validez para el Estado cuando es reconocido por ste. Ello es tan
posible como es posible -aunque hoy ya no sea usual- considerar como
vlido para el ser humano individual slo al oidm jurdico estatal que sea
reconocido por ese ser humano. Si se ve en el reconocimiento de ese orden
por parte del individuq, para el cual ese orden estatal vale, el fundamento
de validez del orden jurdico estatal, se est partiendo de la soberana del
individuo, de su libertad; as como, si se ve en el reconocimiento por el Estado
particular el fundamento de validez del derecho internacional, se parte de la
soberana del Estado. Que el Estado sea soberano no significa sino que se da
por supuesto que la promulgacin de la primera constitucin histrica es un
hecho productor de derecho, sin que se efecte referencia a una noma del
derecho internacional que establezca a ese hecho como un hecho productor
de derecho.
El derecho internacional que, desde el punto de vista de la primaca de1
orden jurdico estatal -o de la soberana del Estado-, slo vale en tanto un
Estado lo ha reconocido como obligatorio para s, no aparece por lo tanto
como un orden jurdico supraestatal, ni tampoco como un orden jurdico independiente del orden jurdico estatal propio, como un orden jurdico aislado
frente a ste, sino, en tanto es en general derecho, como una parte integrante
del orden jurdico del propio Estado. Se le ha designado como "derecho
externo", partiendo del supuesto de que regula las relaciones del Estado hacia
el "exterior", de que regula sus relaciones con otros Estados. Pero el derecho
internacional no puede ser definido por el objeto que sus normas regulan.
Como ya se expuso, regula el derecho internacional no slo el comportamiento
de los Estados, y por ende, mediatamente, el comportamiento de los individuos,
sino tambin lo hace inmediatamente. El derecho internacional slo puede
ser definido por el modo y manera en que se producen sus normas. Se tmta
de un sistema de normas jurdicas, producido por la costumbre entre los Estados, por tratados entre Estados y por rganos internacionales constituidos por
tratados entre Estados. Si las normas as producidas slo son consideradas
vlidas cuando, mediante su reconocimiento, se han convertido en parte
integrante de un orden jurdico estatal, tendremos que su ltimo fundamento
de valida est dado por la norma fundante bsica presupuesta de ese orden
jurdico, y, por lo tanto, la unidad del derecho internacional y del derecho
estatal no proviene de la primaca del orden jurdico internacional, sino que se
funda en la primaca del orden jurdico del Estado particular.
La necesidad de concebir al derecho internacional como un complejo de
nomas jurdicas vlidas lleva a la construccin dualista al supuesto inevitable
de que la validez del derecho intemacional, con respecto de un Estado. de-

338

HANS KELSEN

pende de su reconocimiento por ese Estado, supuesto que amenaza con la

eliminacin del dercclio internacional. Puesto que si el derecho internacional
slo vale como parte integrante de un orden jurdico estatal, no puede ser
un orden jurdico distinto, independiente en su validez de ese orden jurdico;
y entonces no pueden suscitarse conflictos entre ambos, puesto que ambos
reposan -para expresarlo en el lenguaje de la jurisprudencia tradicional- en
la "voluntad" de un mismo Estado.

0) La primaca del orden jurdico internacional. El segundo camino por

cl que se alcanza el conocimiento de la unidad del derecho internacional
y del derecho estatal, parte del derccho internacional como un orden jurdico vlido. Si se parte, como se indic en l o anterior, de la validez d e
un orden jurdico estatal, surge la cuestin de cmo fundar, en tal punto
d e partida, la validez del derecho internacional, lo que slo puede efectuarse en
cuanto se la funda en el reconocimiento por parte del Estado para el cual el derecho internacional tiene validez. Ello implica la primaca del orden jurdico estatal. Si se parte de la validez del derecho intemacional, la cuestin que se plantea
es cmo pueda fundarse, partiendo de ese punto, la validez del orden jurdico
estatal; tendra que encontrarse el fundamento de validez en el orden jurdico intemacional. Ello es posible porque, como ya se indic en otro contexto, '" el principio de efectividad, que es una norma del derecho positivo
intemacional, determina tanto el fundamento de validez, como los dominios
d e validez territorial, personal y temporal de los rdenes jurdicos estatales
particulares, pudiendo concebirse a stos como rdenes jurdicos parciales
delegados por el derecho internacional, y, por ende, subordinados a ste y
comprendidos por l en cuanto orden jurdico mundial universal, rdenes parciales cuya coexistencia en el espacio, su sucesin en el tiempo, justamente
es jurdicamente posible a travs del derecho internacional. Ello significa
la primaca del orden jurdico internacional. La misma es compatible con el
hecho de que la constitucin de un Estado contenga una disposicin segn
la cual el derecho internacional general debe valer como parte inwgrante del
orden jurdico estatal. Si se parte de la validez del derecho internacional,
que no exige ningn reconocimiento por parte del Estado, la mencionada
disposicin constitucional no significa que el derecho internacional adquiera
validez para el Estado en cuestin, sino que, mediante una clusula generica,
se le transforma en derecho estatal. Esa transformacin es necesaria cuando los
rganos del Estado, en especial sus tribunales, slo estn facultados por la
constitucin para aplicar derecho estatal, pudiendo solamente aplicar el derecho internacional cuando su contenido ha adquirido forma de derecho estatal
-forma de ley, forma de ordenanza-, es decir, cuando se ha transformada
180

Cf. mpra, pp. 221 y s.

ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL

339

en derecho estatal. Si, por falta de semejante transformacin, no pudiera

aplicarse en un caso concreto la norma del derecho internacional que se refiere
a ese caso, ello significara, si se parte de la validez del derecho internacional,
no que esa norma del derecho internacional no tuviera validez para el Estado,
sino solamente que, si no la aplica y, por ende, si el comportamiento de ese
Estado viola el derecho internacional, que ese Estado se hace susceptible
de la sancin que el derecho internacional estatuye como consecuencia.
Dado que el derecho internacional regula el comportamiento de los Estados,
es decir, que regula la conducta de los hombres que actan, en mrito al orden
jurdico estatal, como gobierno del Estado, el derecho internacional tiene
que determinar qu sea un Estado para el derecho internacional; es decir,
tiene que determinar bajo qu condiciones se considerar a ciertos hombres
como gobierno del Estado, y, tambin, al orden coactivo en mrito al cual
actan, como un orden jurdico vlido, y a sus actos, como actos del Estado, lo
que implica considerarlos como actos jurdicos en el sentido del derecho internacional. El derecho internacional positivo determina que ciertos hombres tienen
que ser considerados gobierno de un Estado cuando son independientes de otros
gobiernos del mismo tipo y son capaces de establecer una obediencia duradera
al orden coactivo, en mrito al cual actan, por parte de los hombres cuya
conducta ese orden coactivo regula; es decir, cuando ese orden coactivo relativamente centralizado, subordinado nicamente al derecho internacional, tiene
eficacia en trminos generales, siendo indiferente las maneras en que los hombres que, en mrito a ese orden, actan como rganos gubernamentales, hayan
llegado a sus puestos. Ello significa que la comunidad constituida por ese
orden coactivo es un Estado, que el orden coactivo que la constituye es un
orden jurdico vlido en el sentido del derecho internacional. El derecho
internacional estatuye adems que el territorio de ese Estado, o el dominio
territorial de validez del orden jurdico estatal, alcanza hasta donde ese orden
es duraderamente eficaz; que todos los hombres que viven en ese territorio,
con ciertas excepciones determinadas por el derecho internacional, estn sujetos a ese orden estatal y a ningn otro. Ello significa que, segn el deredio
internacional, todo Estado puede presentarse en su aspecto de aparato represivo fundamentalmente slo en su propio territorio, es decir, en el territorio
que le concede el derecho internacional; o para decirlo sin metforas: que el
orden jurdico estatal de cada Estado slo puede estatuir sus actos coactivos
especficos con respecto del dominio de validez que le delimita el derecho
internacional, y que esos actos coactivos slo pueden ejecutarse, sin violacin
del derecho internacional, dentro de ese espacio. De esa manera se hace jurdicamente posible la coexistencia espacial de una multitud de Estados, es decir,
la multiplicidad de rdenes coactivos; pero no slo se trata de la coexistencia
en el espacio, sino tambin de la sucesin en el tiempo, es decir, que tambin
el dominio temporal de validez de los rdenes jurdicos particulares estatales

es determinado por el derecho internacional. El principio jurdico de la efectividad rige el comienzo y el fin de la validez jurdica del orden estatal.
Comienzo y desaparicin del Estado constituyen as, vistos desde este punto
d e vista, fenmenos jurdicos como los de la constitucin y disolucin de
una sociedad con personalidad jurdica en el marco del derecho interno de un
Estado. Pero tambin tiene importancia el derecho internacional en relacin
con el dominio material de validez de los rdenes jurdicos estatales particulares. Dado que sus normas y, en especial, las producidas mediante tratados
internacionales, pueden abarcar todo objeto posible y, por ende, tambin
aquellos que hasta ahora fueron regulados por los rdenes jurdicos particulares de los Estados, el derecho internacional limita el dominio material de
validez de stos. Los Estados particulares guardan competencia, tambin
conforme al derecho internacional, de normar bsicamente todo; pero conservan
esa competencia slo en la medida en que el derecho internacional no se
apodera de un objeto, sacndolo as de la esfera de la libre regulacin por el
orden jurdico particular del Estado. Este no tendra ya, si se pone al derecho
internacional como un orden jurdico supraestatal, ninguna competencia suprema. Slo cuenta entonces con una pretensin de totalidad limitada por el
derecho internacional; es decir, no est limitado de antemano por el derecho
internacional a determinados objetos, como sucede con otros rdenes jurdicos
o comunidades jurdicas inmediatamente reguladas por el derecho internacional
y constituidas por tratados internacionales. El Estado aparece as determinado
en todas las direcciones en su existencia jundica por el derecho internacional,
esto es, como un orden juridico delegado por el orden juridico internacional tanto en su validez, como en su dominio de validez. Slo el orden jurkiico
internacional es soberano, y no algn orden juridico estatal. Si se designa
como "soberanos" a los rdenes jurdicos estatales, o a las comunidades
por ellos constituidas, ello significa a la postre que slo estn subordinados
al orden jurdico internacional; que dependen inmediatamente del derecbo
internacional.
Cabe esperar aqu el reproche de que no cabe concebir a un Estado particular como un orden delegado por el derecho internacional, dado que los Estados
histricos, es decir, rdenes coactivos estatales particulares, tienen que haber
precedido al surgimiento del derecho internacional general producido mediante
la costumbre de los Estados. Slo que este reproche reposa en la equivociida
distincin entrc la relacin histrica de hechos y la relacin lgica entre normas. Tambin la familia es, en cuanto comunidad jurdica, ms antigua que
el Estado centralizado que comprende muchas familias; y sin embargo, la
validez de los sistemas jurdicos familiares reposa hoy en el orden jurdico
estatal. De igual modo, la validez de un orden jurdico provincial reposa en
la constitucin federal, aunque su existencia sea posterior temporalmente a la

ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL

341

de los Estados federales particulares, anteriormente independientes, que slo

posteriormente se constituyeron en un Estado federal. No debe mezclarse
la relacin histrica con la relacin lgica normativa.
Si se parte del derecho internacional como un orden jurdico vlido, entonces
el concepto de Estado no puede ser definido sin referencia al derecho internacional. Visto desde ese ngulo, el Estado es un orden jurdico parcial, relacie
nado inmediatamente con el derecho internacional, relativamente centralizado, con dominios de validez territorial y temporal delimitados por el derecho
intemacional y, en lo referente al dominio material de validez, con una pretensin de totalidad slo restringida por la ingerencia del derecho internacional.

y ) La diferencia entre ambas construcciones monistas. El derecho internacional, cuyo reconocimiento por el Estado, desde el punto de vista de la
primaca del orden jurdico estatal, es la condicin para su validez para
ese Estado, y que, por lo tanto, slo vale como parte integrante de un orden
jurdico estatal, es, en cuanto a su contenido, el mismo derecho internacional
que, desde el punto de vista de la primaca del orden jurdico internacional vale
como un orden jurdico supraordenado a todos los rdenes jurdicos estatales,
que son sus delegaciones. La diferencia entre ambas construcciones monistas
de la relacin entre derecho intemacional y derecho estatal concierne solamente
al fundamento de validez del derecho internacional, y no a su contenido. Segn
la primera dc ellas, quc parte de la validez de un orden jurdico estatal, el
fundamento de validez del derecho internacional est dado por la norma
fundante bsica presupuesta, segn la cual la instauracin de la primera constitucin histrica del Estado, cuyo orden constituye el punto de partida de la
construccin, es un hecho productor de derecho. Segn la segunda, que no
arranca de un orden jurdico estatal, sino del derecho internacional, el fundamento de validez de ste es la norma fundante presupuesta, segn la cual la
costumbre de los Estados constituye un hecho productor de derecho. La costumbre de los Estados es tambin hecho productor de derecho en el marco
de un derecho internacional vlido solamente como parte integrante de un
orden jurdico estatal. Pero aqu no lo sera slo en razn de una norma presupuesta, segn la cual la costumbre de los Estados es un hecho productor de
derecho, sino en mrito a un acto de reconocimiento establecido con una norma
positiva cuyo fundamento de validez, en ltima instancia, est dado por la
norma fundante bsica presupuesta del orden jurdico estatal, que constituye
el punto de partida de la construccin y en cuyo respecto el derecho internacional vale como una parte integrante.
Como en ambos casos el derecho internacional tiene el mismo contenido,
tambin en ambos casos tiene las mismas funciones: determina a travs de
su principio de efectividad el fundamento de validez y el dominio de validez
de los rdenes jurdicos estatales. Uno de esos rdenes estatales es el que sir-

342

HANS KELSEN

ve de punto de partida para la constmccin que presupone la primaca de ese

orden jurdico estatal; aquel orden que, conforme a esta constmccin, contiene
como parte integrante al derecho internacional. Slo puede tratarse de un orden
jurdico estatal, sea l cual fuere. Si se considera al derecho internacional como
parte integrante de un orden jurdico estatal, es menester distinguir entre el
orden juridico estatal en sentido estricto, y el orden jurdico estatal en sentido
lato. El orden jurdico estatal en sentido estricto son las normas de la constitucin del Estado y las normas establecidas, conforme a esa constitucin, por
actos legislativos, actos jurisdiccionales y por administracin. El orden jurdico
estatal en sentido lato es el orden jurdico que configura el punto de partida de
la construccin, en tanto comprende tambin al derecho internacional reconocido, esto es, las normas ~roducidaspor la costumbre de los Estados y mrdiante tratados entre Estados. El derecho internacional que constituye parte
integrante de este orden jurdico estatal, determina mediante su principio de
efectividad el fundamento de validez de todo orden jurdico estatal, tanto los
de aquellos que no son punto de partida de la construccin, como el de aquel
que desempeia esa funcin y que tiene como parte integrante al derecho internacional. Pero en el ltimo caso, el derecho internacional -como parte integrante del orden jurdico estatal en sentido lato- cumple su funcin s610 en
relacin con el orden jurdico estatal en sentido estricto. En consecuencia, la
relacin de ambas parte integrantes de este orden jurdico estatal en sentido
lato, no puede ser vista como una relacin de coordinacin, sino como una
relacin de supra y subordinacin. La parte de ese orden jurdico estatal que
representa el derecho internacional se encuentra por encima de la parte que representa al orden jurdico estatal en sentido estricto. Metafricamente ello se
expresa diciendo que el Estado, que reconoce al derecho internacional, se somete
de ese modo al mismo. Pero el principio de efectividad de la parte integrante
del orden jurdico estatal que configura el derecho internacional, no es el ltimo fundamento de validez de ese orden jurdico estatal en sentido estricto. Ese
fundamento est dado por la norma fundante bsica presupuesta de ese orden
jurdico, que simultneamente es el Gltimo fundamento de validez del derecho
internacional convertido en una parte integrante suya. Slo entre ese orden
jurdico estatal en sentido lato y el orden juridico internacional incluido en l
aparece la relacin entre derecho internacional y derecho estatal, que aqu
se designa como primaca del orden juridico estatal.
Y tambin la otra funcin que el derecho internacional cumple mediante su
principio de efectividad -la dclimitacin de los dominios de validez de los
rdenes jurdicos estatales-, la cumple el derecho internacional como parte
integrante de un orden jurdico estatal particular, pero slo en relacin con las
otras partes integrantes de ese orden jurdico, un orden jurdico estatal en sentido
estricto. El derecho internacional, como parte integrante de un orden jurdico
estatal en sentido lato, slo limita el dominio de validez del orden juridico esta-

ESTADO Y DERECHO lNTERNACIONU

343

tal en sentido estricto. Y nuevamente aqu, tenemos que el principio de efectividad de este derecho internacional no es el ltimo fundamento de validez d e
esa delimitacin. Ese fundamento est dado por la norma fundante bsica
presupuesta de ese orden jurdico estatal, que contiene como parte integrante
al derecho internacional.
En la medida en que se tome en consideracin a los restantes rdenes jurdicos estatales, desde el punto de vista del orden jurdico estatal que abarca al
derecho internacional y que constituye el punto de partida de la construcci6n,
corresponde distinguir su relacin con el derecho internacional de aquella que se
dara segn la primaca del orden jurdico internacional, en tanto el principio
de efectividad del derecho internacional no sera el fundamento ltimo de su
validez y de la limitacin de su dominio de validez; el fundamento ltimo,
visto desde el ngulo del orden jurdico estatal, que constituye el punto d e
partida de la construccin, es la norma fundante bsica presupuesta de ese
orden jurdico estatal. Este orden jurdico estatal -tomado en su sentido ms
amplio, que comprende al derecho internacional reconocido- sera, por ende,
el nico soberano en el sentido de un orden jurdico supremo sobre el cual
ningn otro es presupuesto. Pelo como, sin embargo, dentro de ese orden
jurdico estatal en sentido lato, una parte integrante, a saber: el orden jurdico
estatal en sentido estricto, est subordinada a la otra parte integrante, a saber:
al orden jurdico internacional, resulta que el orden jurdico estatal en sentido
estricto no es soberano, sino -al igual que los otros rdenes jurdicos estatales
que no constituyen punto de partida de la constmccin- un orden inmediatamente relacionado con el derecho internacional. Es mediante el derecho internacional, que es parte suya, que el orden jurdico estatal que constituye el punto d e
partida de la construccin, se convierte en un orden jurdico universal del cual
todos los restantes rdenes jurdicos estatales, que l abarca, son sus delegaciones. El resultado final es el mismo que al que conduce la primaca del orden
jurdico internacional: la unidad gnoseolgica de todo derecho vlido. Pero
mientras que el punto de partida de la construccin, en el caso de la primacia
del derecho internacional, slo puede ser este mismo, el punto de partida de
la construccin en el caso de la primaca del orden jurdico estatal puede ser
-como ya se indic- cualquier orden estatal, aunque slo uno por vez. Y si
la construccin de la relacin cntre derecho internacional y derecho estatal
parte de un orden jurdico estatal, tiene que llegar a suponer la primaca de ese
orden jurdico cstatal; ms, tiene que haber presupuesto ya esa primaca.
Como se subray, la eleccin de una u otra de ambas construcciones, referentes a la relacin entre derecho internacional y derecho estatal, no tiene influencia alguna con respecto al contenido del derecho internacional. El derecho
internacional, vlido como parte integrante de un orden jurdico estatal, es
idntico por su contenido al derecho internacional que vale como un orden
jurdico supraordinado a los rdenes jurdicos estatales. Tambin el contenido

344

HANS ELSEN

del derecho estatal permanece inclume, sea cual fuere la constmccin de su

relacin con el derecho internacional. Se trata, pues, d e un abuso de una u
otra construccin cuando, como siempre pasa, se pretende deducir de ellas
decisiones que s6lo pueden alcanzarse con fundamento en el derecho internacional positivo o en el derecho estatal positivo. As afirman los representantes
de la primaca del orden jurdico internacional que el derecho internacional
est por encima del derecho estatal, que constituye en su respecto un orden
jurdico superior, lo que tendra como consecuencia que, en caso de conflicto
entre ambos, el derecho internacional tendra prelacin, es decir, que el derecho
estatal que lo contradijera sera nulo. Como se ve de lo anteriormente expuesto,
un conflicto normativo semejante entre el derecho internacional y el derecho
estatal no puede presentarse. Una norma del derecho estatal no puede ser
nula, sino solamente anulable, pudiendo ser anulada, por ser contraria al derecho internacional, slo cuando el derecho internacional o el orden jurdico
estatal prevkn un procedimiento que conduzca a su anulacin. El derecho internacional general no prev procedimiento tal. El hecho de que se represente al
derecho internacional como situado por encima del derecho estatal, no puede
compensar la falta de la norma correspondiente. De que el derecho internacional est por encima de los Estados se cree poder concluir que la soberana
del Estado se encuentra esencialmente limitada, pudiendo ser posible una
organizacin jurdica mundial eficaz. La primaca del derecho internacional
desempea un papel decisivo en la ideologa poltica del pacifismo. La soberana del Estado -que excluye enteramente la primaca del derecho internacional- es algo enteramente diferente de la soberana del Estado que el derecho internacional limitara. La primera significa: autoridad jurdica suprema;
la segunda: libertad de accin por parte del Estado. Esta segunda limitacin
se produce, a travs del derecho internacional, tanto cuando ste es pensado
como un orden jurdico supraestatal, como cuando es visto como un orden
jurdico imbricado en el orden jurdico estatal. Una organizacin jurdica mundial eficaz es tan posible bajo el supuesto de una construccin, como bajo el
de la otra.
Ms an que la primaca del derecho internacional, el supuesto de la soberana del Estado fundada en la primaca del orden jurdico estatal es susceptible
d e tales abusos. De que el derecho internacional slo valga por su reconocimiento por el Estado, y, por lo tanto, slo como una parte integrante del orden
jurdico estatal, o -lo que es lo mismo-, de que el Estado sea soberano, se
infiere que el Estado no est necesariamente obligado a los tratados que ha
celebrado; o que sera incompatible con su naturaleza someterse -incluso en
tratado que hubiera celebrado- a la jurisdiccin obligatoria de un tribunal
internacional, o estar obligado por la decisin mayoritaria de un rgano colectivo, aun cuando ese rgano y sus procedimientos hayan sido establecidos mediante un tratado celebrado por el Estado. As como la primaca del derecho

ESThDO Y DERECHO INTERNACIONAL

345

internacional desempea un papel decisivo en la ideologa pacifista, la primaca

del derecho estatal, la soberana del Estado lo tiene en la ideologa imperialista. Y tanto aqu como all la ambigedad del concepto de soberana favorece
la situacin. Si el Estado ha reconocido al derecho internacional y ste, por
ende, vale para ese Estado, tenemos entonces que vale como si se tratara de
un orden jurdico supraestatal. Tiene validez entonces la norma internacional
que obliga a los Estados a cumplir los tratados concertados, sea cual fuere
el contenido que hayan dado a las normas contractualmente producidas. No
hay contenido que, segn el derecho internacional, tenga que ser excluido de la
norma producida por va de tratado entre Estados, fundndose en su incompatibilidad con la naturaleza del Estado contratante, y especialmente, con su
soberana. El hecho de que la soberana del Estado no est limitada por ningn derecho internacional situado por encima suyo, es plenamente compatible
con el hecho de que el Estado, que soberanamente ha reconocido al derecho
internacional, convirtindolo en parte integrante del orden juridico estatal,
limite l mismo su soberana, es decir ahora: su libertad de accin, al tomar
a su cargo las obligaciones que estatuye el derecho internacional general y los
tratados celebrados. La pregunta de hasta dnde puede limitar esta soberana
del Estado soberano el derecho internacional que l mismo reconoce, slo
puede contestarse fundndose en el contenido del derecho internacional, pero
no deducindola del concepto de soberana. La limitacin de la soberana
estatal, como libertad de accin del Estado, no pone lmite alguno al derecho
internacional positivo. Mediante un tratado internacional puede crearse una
organizacin internacional que sea tan centralizada que tenga ella misma carcter de Estado, de suerte que los Estados-partes en el tratado, que son miembros
de la organizacin, pierden su carcter de Estados. Hasta dnde el gobierno de
un Estado deba o pueda limitar la libertad de accin de su Estado mediante
tratados internacionales, es asunto poltico. La respuesta no puede deducirse ni
de la primaca del derecho internacional, ni de la primaca del derecho estatal.

44. Iusvtiin y concepcin del mundo

La oposicin de ambas construcciones monistas de la relacin del derecho
internacional y del derecho estatal, es decir, los dos caminos mediante los
cuales se intenta alcanazar la unidad gnoseolgica de todo derecho vlido, se
encuentra en evidente paralelismo con la oposicin existente entre una concepcin del mundo subjetivista y una objetivista. As como la concepcin
subjetivista parte del propio 1-0 soberano, para concebir a partir de l al
mundo externo, de suerte que &te no puede ser entendido como mundo externo, sino solamente como mundo interno, como representacin y voluntad
del yo, de igual modo la construccin denominada "primaca del orden jurdico
estatal" parte del propio Estado soberano para concebir desde ah al mundo

juddico externo, el derecho internacional y los restantes rdenes jurdicos estatales, concibiendo as ese derecho externo slo como un derecho interno, como
parte integrante del orden jurdico del propio Estado. As como la interpretacin subjetivista, egocntrica del mundo conduce al solipsismo, es decir, a la
concepcin de que slo existe el propio yo como ente soberano, existiendo
todo lo dems nicamente en l y a partir de l, tambin la primaca del orden
jurdico del propio Estado lleva a que slo se pueda concebir al propio Estado
como soberano, puesto que la soberana de un solo Estado, el propio, excluye
la soberana de todos los restantes Estados. En ese sentido, puede designarse la primaca del orden jurdico del propio Estado como un subjetivismo estatal, ms, como un solipsismo estatal. As como la concepcin objetivista del
mundo parte del mundo real exterior, para poder concebir al yo, no slo al yo
propio del observador, sino a todo yo, admitiendo al hacerlo a ese yo, no como
un ente soberano, centro del mundo, sino como parte integrante del mundo.
tambin la constmccin designada como "primaca del orden jurdico internscional" parte del mundo jurdico externo, del derecho internacional en tanto
orden jurdico vlido, para concebir desde all la existencia jurdica de los
Estados particulares, admitindolos solamente, no como autoridades soberanas.
sino como rdenes jurdicos parciales imbricados en el derecho internacional.
Y as como el conocimiento cientfico del mundo de ningn modo es afectado
por esta oposicin, siendo el mundo, como objeto de ese conocimiento, el
mismo, permaneciendo las mismas leyes naturales que lo describen, sea este
mundo el mundo interior del yo, sea que el yo sea pensado como situado
dentro del mundo, tambin la oposicin entre ambas constmcciones jurdicas
no tiene influencia alguna sobre el contenido del derecho, ni en el del derecho
intemacional, ni tampoco en el del derecho estatal, permaneciendo idnticos
los enunciados jundicos con los cuales se describe su contenido, sea que el
derecho internacional sea pensado como incluido en el derecho estatal, sea que
el derecho estatal est incluido en el internacional.
Tambim cabe comparar la oposicin entre ambas construcciones jurdicas
con la oposicin que se da entre la imagen del mundo tolomeico, una imagen
geocntrica, y la imagen copemicana, heliocntrica, del mundo. As como,
segn una de las mnstmcciones, el propio Estado se encuentra en el punto
central del mundo jurdico, en la imagen tolomeica del mundo la tierra ocupa
el punto central, alrededor del cual gira el sol. As como segn la otra constmccin, es el derecho internacional el situado en el punto central del mundo
jurdico, en la imagen copernicana del mundo, es el sol el punto central alrededor del cual gira nuestra tierra. Pero esta oposicin entre dos imgenes
astronmicas del mundo es slo una oposicin entre dos sistemas distintos de
referencia. Max P l a n ~ k ' ~ seala
l
al respecto: "Si se adopta, por ejemplo, un
la1 Max Planck, Vortroge und Erinnewngen. Stuttgatt, 1949, p. 311.

ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL

347

sistema de referencia firmemente ligado a nuestra tierra, entonces es menester

afirmar que el sol se mueve en el firmamento; si se relega el sistema de referencia a una estrella fija, tendremos que el sol est en reposo. En la oposicin
entre estas dos formulaciones no tenemos ni una contradiccin ni una oscuridad; se trata de dos formas distintas de ver las cosas. Segn la teora fsica de
la relatividad, que actualmente bien puede considerarse posesin segura de la
ciencia, ambos sistemas de referencia, y sus formas correspondientes de
considerar las cosas, son igualmente correctos e igualmente justificados, siendo
bsicamente imposible encontrar, sin recurrir a una arbitrariedad, una medida
o un clculo que permita tomar una decisin a favor de uno de ellos." Lo
mismo vale con respecto de las dos construcciones jurdicas referentes a la
relacin entre el derecho internacional y el derecho estatal. Su oposicin reposa
en la diferencia entre dos sistemas de referencia distintos. Uno de ellos est
fuertemente ligado al orden jurdico del propio Estado, el otro, al orden jurdico internacional. Ambos sistemas son igualmente corectos e igualmente justificados. Es imposible, a partir de una especulacin jurdico-cientfica, adoptar
una decisin jurdico-cientfica a favor de uno de los dos. La ciencia del derecho slo puede exponerlos y establecer que, si ha de determinarse la relacin
entre el derecho internacional y el derecho estatal, es necesario aceptar uno y
otro de esos sistemas de referencia. La decisin a favor o en contra de uno
u otro escapa a la ciencia del derecho. S610 puede alcanzrsela por consideraciones que no son cientficas, sino que son polticas. Aquel que considere valiosa la representacin de la soberana de su Estado, porque se identifica con su
Estado en un acto de autoconciencia exaltado, pondr por delante la primaca del orden jurdico estatal a la del orden jurdico internacional. Quien
valore ms la idea de una organizacin jurdica mundial, preferir la primacia
del derecho internacional sobre la primaca del derecho estatal. Ello no significa, como ya se subray, que la teora de la primaca del orden jurdico estatal
sea mcnos favorable al ideal de una organizacin jurdica internacional, que
la de la primacia del orden jurdico internacional. Pero parece ofrecer una
justificacin de una poltica que rechaza toda limitacin amplia de la libertad
de accin del Estado. Esta justificacin reposa en una falacia, en la que juega, de manera subrepticia, un papel la ambigedad &l concepto de soberana
-una vez, como suprema autoridad jurdica, la otra, como libertad ilimitada
de accin. Esta falacia -como se mostr- se ha convertido ya en una parte
integrante ineludible de la ideologa poltica del imperialismo, ideologa que
opera con el dogma de la soberana del Estado. Lo mismo puede decirse -mu
tatis mutandis- con respecto de la preminencia de la primaca del orden jurdico intcrnacional. No es menos favorable que la primaca del orden jurdico
particular del Estado al ideal de una soberana ilimitada en lo posible, en el
sentido de libertad de accin del Estado; pero parece ms bien justificar una
limitacin amplia de esa libertad de accin estatal, que la tesis de la primaca

del orden jurdico estatal. Tambin aqu tenemos una falacia, y tambin aqu
esta falacia desempea de hecho un papel decisivo en la ideologa poltica del
pacifismo.
A1 descubrir la teora pura del derecho esas falacias, al quitarles la apariencia
de demostraciones lgicas que, en cuanto tales, seran irrefutables, reducindolas a argumentos polticos, que pueden enfrentarse con contraargumentos
similares, deja la va libre para uno u otro desarrollo poltico, sin postular o
justificar ni al uno ni al otro. Puesto que, como teora, frente a ellos es totalmente indiferente.

VIII. J
k interpretacin
45. La esencia de la interpretacin. Interpretacin autentica y no autkntica
349
a) Indeterminacin relativa del acto de aplicacin de derecho 349
b) Indeterminacin intencional del acto de aplicacin de derecho 350
c ) Indeterminacin no intencional del acto de aplicacin de derecho
350
d) El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicacin 351
e) Las llamados mtodos de interpretacin 352
46. La interpretacin como acto de conocimiento o de voluntad 353
47. La interpretacin en la ciencia del derecho 355

VIII. LA INTERPRETACION

45. La esencia de la interpretacin. Interpretacin autntica y no autntica

Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un rgano jurdico, ste tiene
que establecer el sentido de la norma que aplicar, tiene que interpretar esas
normas. La interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al
proceso de aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior a una
inferior. En el caso en que ms se piensa cuando se habla de interpretacin,
en el caso de la interpretacin de la ley, se debe dar respuesta a la pregunta
de qu contenido hay que dar a la norma individual de una sentencia judicial
o de una resolucin administrativa, al deducirla de la norma general de la
ley para su aplicacin al hecho concreto. Pero tambin tenemos una interpretacin de la constitucin en tanto corresponda aplicarla, mediante el procedimiento legislativo, al promulgar normas de emergencia o producir otros actos
inmediatamente determinados por la constitucin, en una grada inferior; y
tambin tenemos una interpretacin de los tratados internacionales o de las
normas del derecho internacional general consuetudinario, cuando ste o aqul
tienen que ser aplicados por un gobierno, por un tribunal u rgano administrativo internacional o nacional. Y hay tambin una interpretacin de normas
individuales, sentencias judiciales, decisiones administrativas, negocios jurdicos, etctera, en suma: una interpretacin de todas las normas jurdicas, en
tanto deben recibir aplicacin.
Pero tambin los individuos, que no tienen que aplicar el derecho, sino
acatarlo al llevar a cabo la conducta que evita las sanciones, tienen que comprender las normas jurdicas que deben acatar, estableciendo para ello su sentido. Y, por fin, tambin la ciencia jurdica, cuando describe un derecho positivo, tiene que interpretar sus normas.
Tenemos as dos tipos de interpretacin, que deben ser ntidamente distinguidas entre s: la interpretacin del derecho por el rgano jurdico de aplicacin, y la interpretacin del derecho que no se efecta por un rgano jurdim,
sino por una persona privada y, especialmente, por la ciencia del derecho.
Aqu, por de pronto, slo deber tomarse en consideracin la interpretacin
efectuada por el rgano de aplicacin del dcrecho.
a ) Indeterminacin relativa del acto de aplicacin de derecho

La relacin entre una grada superior y una inferior del orden jurdico, como se
da entre constitucin y ley, o entre ley y sentencia judicial, es una relacin de
determinacin o de obligacin: la nonna de grada superior regula -como ya se

expuso- el acto mediante el cual se produce la norma de grada inferior, o regula

el acto de ejecucin cuando ya se trata de ste; determina no slo el procedimiento mediante el cual se establece la norma inferior o el acto de ejecucin, sino
tambikn, en ciertos casos, el contenido de la norma que se instaurar o del
acto de ejecucin que se cumplir.
Esta determinacin, sin embargo, nunca es completa. La norma de rango
sup&or n o puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual
se la aplica. Siempre permanecer un mayor o menor espacio de juego para la
libre discrecionalidad, de suerte que la norma de grada superior tiene, con respecto del acto de su aplicacin a travk de la produccin de normas o de
ejecucin, el carcter de un marco que debe llenarse mediante ese acto. Hasta
la orden ms minuciosa tiene que dejar al ejecutor una cantidad de determinaciones. Si el rgano A dispone que el rgano B ponga en prisin al sbdito
C, el rgano B tendr que resolver a su criterio cundo y dnde y cmo se
pondr en efecto la orden de prisin, decisiones que dependen de circunstancias externas que el rgano que dio la orden no previ y que, en buena parte,
tampoco pudo prever.
b ) Indeterminacin intencional del acto de aplicacin de derecho
Resulta as que todo acto jurdico, sea un acto de produccin de derecho, sea
un acto d e pura ejecucin, en el cual el derecho es aplicado, slo est determinado
en parte por el derecho, quedando en parte indeterminado. La indeterminacin puede referirse tanto al hecho condicionante, como a la consecuencia condicionada. La indeterminacin puede ser justamente intencional, es decir, haber
sido establecida por voluntad del rgano que instaur la norma que ha de
aplicarse. As, la promulgacin de una norma meramente general se efecta
siempre, conforme a su naturaleza, bajo el supuesto de que la norma individual que surgir en su aplicacin continuar el proceso de determinacin que
configura el sentido mismo de la secuencia graduada de normas jurdicas. Una
ley sanitaria determina que, al estallar una epidemia, los habitantes de una ciudad tienen que adoptar, bajo ciertas penas, algunas medidas para evitar la
expansin de la enfermedad. El rgano administrativo queda facultado para
determinar esas medidas en forma distinta segn se trate de enfermedades
diferentes. La ley penal prev para el caso de determinado delito, una pena
pecuniaria o una pena de prisin, dejando al juez decidirse, en un caso concreto, por la una o la otra, fijando su medida; para esa determinacin, la ley
misma puede estatuir un lmite superior y uno inferior.
c) Indeterminacin no intenconal del acto de aplicacin de derecho
Pero la indehninacin del acto jurdico puede ser la consecuencia no buscada
de la forma de ser de la norma jurdica que debe ser aplicada mediante el acto en
cuestin. Tenemos aqu, en primer lugar, la ambigedad de una palabra o de

una secuencia de palabras, mediante las cuales la norma se expresa: el sentido

lingstico de la norma no es unvoco; el rgano que tiene que aplicar la
norma se encuentra ante varios significados posibles. La misma situacin se
presenta cuando quien tiene que aplicar la norma cree poder suponer una
discrepancia entre la expresin lingstica de la norma y la voluntad a travs de
ella expresada de la autoridad que dict la norma, aunque as permanezca
indecisa la manera en que esa voluntad podra verificarse. En todo caso tiene
que aceptarse la posibilidad de que se la investigue partiendo de otras fuentes
distintas a la expresin lingstica de la norma, en tanto sta puede considerarse
que no corresponde a la voluntad del autor de la norma. La jurisprudencia
tradicional reconoce en forma general la posibilidad de que la llamada voluntad
del legislador, o la intencin de las partes en un negocio jurdico no correspondan a las palabras utilizadas en la ley o en el negocio jurdico. La discrepancia
entre volitntad y expresin puede ser completa, o bien slo una discrepancia
parcial. Esto ltimo se produce cuando la voluntad del legislador o la intencin de las partes corresponde por lo menos a uno de los varios significados
que la expresin lingstica de la norma lleva consigo. La indeterminacin
del acto jurdico que haya de efectuarse puede resultar, por fin, como consecuencia del hecho de que dos normas, con pretensin simultnea de validez
-por estar contenidas, por ejemplo, en una misma ley-, se contradicen total
o parcialmente.
d ) El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicaci6n
E n todo estos casos de indeterminacin intencional o no de la grada normativa inferior, se ofrecen a la aplicacin del derecho varias posibilidades. El acto jnrdico que haya de cumplirse puede configurarse de tal suerte que corresponda a
unos u otros de los diferentes significados lingsticos de la norma jurdica; que
corresponde a la voluntad establecida de alguna forma del legislador, o bien a la
expresin que ste escogiera; que corresponda a una u otra de las normas que recprocamente se contradicen, o bien, que se efecte de tal suerte como si ambas
normas contradictorias se hubieran recprocamente eliminado. En todos estos casos el derecho por aplicar constituye slo un marco dentro del cual estn dadas
varias posibilidades de aplicacin, con lo cual todo acto es conforme a derecho
si se mantiene dentro de ese marco, colmndolo en algn sentido posible.
Si por "interpretacin" se entiende la determinacin en cuanto conocimiento
del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretacin jurdica
slo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por
lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco.
Por lo tanto, la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a una
decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino posiblemente a

varias, todas las cuales -en tanto son cotejadas solamente mn la ley que haya
de aplicarse tienen el mismo valor, aunque solo una de ellas se convertir
en derecho positivo en el acto del rgano de aplicacin de derecho, en especial,
en el acto del tribunal. Que una sentencia judicial este fundada en ley no
significa, en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley despliega; sino que es uno de las normas individuales -y no la norma individualque pueden ser producidas dentro del marco ofrecido por la norma general.
Con todo, cree la jurisp~dencia tradicional que la interpretacin no debe
limitarse a determinar el marco del acto jurdico que haya de cumplirse, sino
quepuede esperarse de ella el satisfacer otra funcin ms, inclusive se inclina
a ver en ello su funcin principal. La interpretacin debera desarrollar un
metodo que posibilite completar correctamente el marco establecido. La teora
usual de la interpretacin quiere hacer creer que la ley, aplicada al caso
concreto, siempre podra librar slo una decisin correcta, y que la "correccin" jurdicc-positiva de esa decisin tiene su fundamento en la ley misma.
Plantea el proceso de interpretacin como si slo se tratara en l de un acto
intelectual de esclarecimiento o de comprensin, como si el rgano de aplicacin de derecho s610 tuviera que poner en movimiento su entendimiento, y no
su voluntad; y como si mediante una pura actividad del entendimiento
pudiera encontrarse, entre las posibilidades dadas, una opcin correcta segn
el derecho positivo, que correspondiera al derecho positivo.
e) Los Iiamados mtodos de interfiretdcin
Slo que, desde un punto de vista orientado hacia el derecho positivo, no existe
criterio alguno con cuyo fundamento puede preferirse una posibilidad dada dentro del marco del derecho aplicable. No existe genericamente ningn mtodo
-caracterizable juridicopositivamente- segn el cual uno entre los varios significados lingsticos de una noma pueda ser designado mmo el "correcto"; suponiendo, naturalmente, que se trata de varios posibles, es decir, que se trata de
posibles interpretaciones del sentido en conexin con todas las otras normas de la
ley o del orden jurdico. Pese a todos los esfuerzos de la jurisp~denciatradicional
no se ha logrado resolver, a favor de uno u otro, en manera objetivamente
vlida el conflicto entre voluntad y expresin. Todos los mtodos interpretativos desarrollados hasta ahora llevan siempre a un resultado posible, y nunca
a un nico resultado correcto. Inclinarse a la voluntad supuesta del legislador,
dejando a un lado el tenor literal, o bien atenerse estrictamente al tenor
literal sin preocuparse por la voluntad -por lo general, problemtica- del
legislador, es, desde el punto de vista del derecho positivo, equivalente por
entero. Si se presentara el caso de que dos normas de la misma ley se contradijeran, las posibilidades lgicas, antes recordadas, de aplicacin del derecho
se encontrara, desde el punto de vista del derecho positivo, en un pie de

igualdad. Es un esfuerzo intil pretender fundar "jurdicamente" una de esas

posibilidades con exclusin de las otras. Que el recurso interpretativo usual
del argumento a co~brmioy a la analoga son enteramente carentes de valor
ya surge suficientemente de la circunstancia de que ambos conducen a resultados contrapuestos, no existiendo criterio alguno para resolver d n d o deba
recurrirse al uno o al otro. Tambin el principio de la estimacin de los
intereses slo es una frmula, pero no una solucin del problema que aqu
se presenta. No da una patrbn objetivo que pemita cotejar entre s los intereses contrapuestos, y segn el cual puedan resolverse los conflictos de intereses.
En especial, ese patrn no puede extraerse de la noma interpretada, o de la ley
que la contiene, o de la totalidad del orden jurdico, como afirma la doctrina
del cotejo de intereses. Puesto que la necesidad de una "interpretacin" resulta
justamente de que la norma por aplicar, o el sistema de normas, deja abiertas
varias posibilidades, 10 que significa, por lo tanto, que no contiene ninguna
decisin sobre cul de las interpretaciones en competencia sea la de mayor
valor, dejando esa determinacin del rango de los intereses justamente al acto
que se efecte de produccin de normas, por ejemplo, a la sentencia judicial.

46. La interpretacin coma acto de conocimiento o de vduntad

La representacin en que se funda la teora tradicional de la interpretacin,

a saber: que la determinacin del acto jurdico por cumplirse, no efectuada
por la norma jurdica por aplicar, pueda obtenerse mediante alguna especie
de conocimiento del derecho ya existente, es un autoengao lleno de contradicciones, en cuanto es contrario a los presupuestos de la posibilidad de una
interpretacin. La pregunta de cul sea la posibilidad "correcta", en el marco
del derecho aplicable, no es -segn los supuestos previos- ninguna pregunta
dirigida al conocimiento del derecho positivo, no es una pregunta tericajurdica, sino que es un problema poltico. La tarea de lograr, a partir de la ley,
la nica sentencia correcta, el nico acto administrativo correcto, es en lo
esencial la misma que la de crear, dentro del marco constitucional, la nica
ley correcta. As como no se puede obtener, partiendo de la constitucin,
mediante interpretacin, la nica ley correcta, tampoco puede lograrse, a partir de la ley, por interpretacin, la nica sentencia correcta. Por cierto, que se
da una diferencia entre estos dos casos, pero la diferencia es de cantidad,
no de calidad, consistiendo exclusivamente en que la limitacin impuesta
al legislador en lo tocante a los contenidos de la ley, es mucho menor que la
limitaci6n impuesta al juez; el legislador es relativamente mucho ms libre
en el acto de creacin de derecho que el juez; pero este tambin es creador
de derecho y tambikn es relativamente libre con respecto de esta funcin.
Por ello el alcanzar una noma individual a travb del proceso de aplicacn
de la ley, es, en tanto se cumple dentro del marco de la norma general, una

funcin volitiva. En tanto en la aplicacin de la ley, por aadidura de la determinacin necesaria del marco dentro del cual debe cumplirse el acto que se
efectuar, puede tener lugar una actividad cognoscitiva del rgano de aplicacin,
no se tratara de un conocimiento del derecho positivo, sino de otras normas que pueden desembocar aqu en el proceso de produccin de derecho:
normas morales, normas de justicia, juicios de valor sociales, etctera, que se
suele denominar con rtulos tales como: "bien comn", "inters del Estado",
"progreso", etctera. Desde el punto de vista del derecho positivo nada cabe
decir sobre su validez y verificabilidad. Desde ese punto de vista, tales espe
cies de determinacin slo pueden ser caracterizadas negativamente: son determinaciones que no provieiien del derecho positivo mismo. En relacin con
ellas, la realizacin del acto jurdico dentro del marco de la norma jurdica
aplicable es libre, es decir, librado a la libre discrecionalidad del rgano
llamado a efectuar el acto, como si el derecho positivo mismo delegara en
ciertas normas metajurdicas, como la moral, la justicia, etctera; pero de ese
modo esas normas se transformaran en normas jurdicas positivas.
Si hubiera que caracterizar no slo la interpretacin de la ley por parte de
los tribunales u rganos administrativos, sino en forma enteramente general,
la interpretacin del derecho por los rganos de aplicacin del derecho, habra
que decir: en la aplicacin del derecho por un rgano jurdico, la interpretacin cognoscitiva del derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad
en el cual el rgano de aplicacin de derecho efecta una eleccin entre las
posibilidades que la interpretacin cognoscitiva muestra. Con ese acto o bien
se produce una norma jurdica de nivel inferior, o se IIeva a cabo el acto
coactivo estatuido por la norma jurdica aplicable.
Es por ese acto volitivo que la interpretacin del derecho efectuada por el
6~gan0de aplicacin se distingue de toda otra interpretacin, en especial,
de la interpretacin del derecho por la ciencia jurdica.
La interpretacin que efecta el rgano de aplicacin del derecho es siempre
autntica. Crea derecho. Por cierto que se habla slo de interpretacin autntica cuando la misma adopta la forma de una ley, o de un tratado internacional, teniendo carcter general, es decir, creando derecho no slo para
liq caso concreto, sino para todos los casos iguales, y ello, cuando el acto
considerado como interpretacin autntica constituye la produccin de una
norma general. Pero tambin es autntica, es decir, creadora de derecho,
la interpretacin realizada por un rgano de aplicacin de derecho cuando crea
derecho para un caso concreto, es decir, cuando el rgano produce slo una
norma individual o ejecuta una sancin. Debe tenerse en cuenta que por va
de interpretacin autntica, es decir, de interpretacin de una norma por el
rgano jurdico que tiene que aplicarla, no slo puede llevarse a efecto una
de las posibilidades mostradas en la interpretacin cognoscitiva de la nomia

aplicable, sino que tambin puede producirse una norma que se encuentre
enteramente fuera del marco que configura la norma aplicable.
Mediante una interpretacin autntica semejante puede crearse derecho
no slo cn el caso en que la interpretacin tenga carcter general, es decir,
cuando se da una interpretacin autkntica en el sentido usual de la palabra,
sino tambin en el caso en que el rgano de aplicacin de dereclio produce
una norma jurdica individual; tan pronto el acto del rgano de aplicacin
de dereclio no puede ser dejado sin efecto, por haber adquirido fuerza de cosa
juzgada. Que muclias veces se cree nuevo derecho por va de semejante interpretacin autntica -especialmente por tribunales de ltima instancia- es
un hecho bien conocido.
De la interpretacin efectuada por un rgano de aplicacin del derecho,
se distingue aquella otra interpretacin que no es autntica, es decir, que no
crea ningn derecho.
Cuando un individuo acata una norma jurdica que regula su comportamiento, es decir, cuando quiere cumplir la obligacin jurdica que una norma
le impone, haciendo efectiva la conducta a cuya contraria la norma jurdica
enlaza una sancin, tambin ese individuo, cuando su conducta no se encuentra determinada unvocamente en la norma que tiene que acatar, tiene que
optar entre distintas posibilidades, pero esa opcin no es autntica. No tiene
fuerza obligatoria para el rgano que aplique esa norma jurdica, corriendo
por ende pcligro de ser vista como errnea por ese rgano, de suerte que la
conducta as llevada al cabo por el individuo puede ser juzgada como un
delito.

47. La interpretacin en la ciencia del derecho

Pero, sobre todo, corresponde distinguir de la manera ms ntida posible
la interpretacin del derecho que efecte la ciencia jurdica de la interpretacin realizada por rganos jurdicos. Es aquella pura determinacin cognoscitiva del sentido de las normas jurdicas. No es, a diferencia de la interpretacin de los rganos jurdicos, una produccin de dereclio. La tesis de que
es posible, mcdiante una mera interpretacin intelectual cognoscitiva del derecho vlido, lograr derecho nuevo, es el fundamento de la llamada jurisprudencia de conceptos, rechazada por la teora pura del derecho. De ah que la pura
interpretacin cognoscitiva que realiza la ciencia jurdica es tambin incapaz
de colmar las lagunas que se afirma existen en el derecho. El colmar una de
las llamadas lagiiiias del dereclio es una funcin de produccin de derecho,
que slo puede ser cumplida por un rgano de aplicacin de derecho 182 !
esta funcin no se cumple por va de la interpretacin del dereclio vlido.
182 Cf.

supra. pp. 251 y sr.

La mterpretacin jurdico-cientfica no puede sino exponer los significados

posibles de una norma jurdica. Como conocimiento de su objeto, no puede
adoptar ninguna decisin entre las posibilidades expuestas, teniendo que
dejar esa decisin al rgano jurdico competente, segn el orden jurdico,
para aplicar derecho. El abogado que, en inters de su parte, slo invoca ante
el tribunal una de las varias interpretaciones posibles de la norma jurdica
aplicable al caso; el escritor que en su comentario caracteriza una determinada
interpretacin, entre vanas posibles, como la nica "correcta", no cumplen
una funcin cientfico-jurdica, sino una funcin jurdico-poltica. Tratan de
ganar influencia sobre la produccin del derecho. Naturalmente ello no les
puede ser negado. Slo que no deben hacerlo en nombre de la ciencia del
derecho, como suele suceder con harta frecuencia. La interpretacin cientficojurdica tiene que evitar con el mayor cuidado la ficcin de que una norma jurdica siempre admite slo un sentido, el sentido "correcto". Se trata de
una ficcin de la que se sirve la jurisprudencia tradicional para mantenep
el ideal de la seguridad jurdica. Dada la multiplicidad de sentidos de la
mayora de las normas jurdicas, este ideal slo puede cump:irse aproximadamente. No se negar que esta ficcin del sentido unvoco de las normas jurdicas puede tener grandes ventajas desde algn punto de vista poltico. Pero
ningn prejuicio poltico puede justificar que se haga uso de esa ficcin en
una exposicin cientfica del derecho positivo, al proclamarse una interpretacin cientfica del derecho positivo, al proclamarse una interpretacin, que
desde un punto de vista subjetivo-poltico es ms deseable que otra interpretacin. lgicamente igualmente posible, como la nica correcta desde un
punto de vista cientficoobjetivo. Puesto que as se presenta lo que slo
es un juicio de valor poltico, falsamente como una verdad cientfica. Por lo
dems, la estricta interpretacin cientfica de una ley estatal, o de un tratado
internacional, que exhiba, fundndose en un anlisis crtico, todos los significados posibles, inclusive los polticamente indeseados, y quizs ni siquiera
previstos por el legislador y por las partes contratantes, pero incluidos en el
tenor literal de las normas que ellos escogieran, puede tener un efecto prctico que exceda en mucho a la ventaja poltica de la ficcin de univocidad:
semejante interpretacin cientfica puede mostrar a la autoridad que establece
el derecho, hasta qu punto su labor se mantiene por detrs de las exigencias
tecnico-jurdicas de formular las normas de derecho en la forma ms unvoca
posible, o de formularlas de tal suerte que la multiplicidad d e sentidos inevitable se restrinja a un mnimo, intentndose as el grado posible mayor de
seguridad jurdica.

NOTA D E L TRADUCTOR:
Existe en castellano una tradicin bastante asentada con respecto de la forma
de traducir el lkxico y los giros del lenguaje kelseniano. Esa tradicin se remonta, quizs, a las primeras traducciones, en la dcada del 30, de Luis
Recasns Siches y Luis Legaz y Lacambra. Con respecto a las primeras versiones de este libro, esa tradicin confluye en la traduccin de la primera
versin, realizada por Jorge G. Tejerina, publicada en Buenos Aires en 1941.
La traduccin posterior de la segunda versin, tambikn publicada en Buenos
Aires, tiene el inconveniente, como la traduccin de Eduardo Garca Mynez
de la General Theory of Law and State, de ser traducciones indirectas, del
francks y el ingls respectivamente, dado que los originales no son conocidos.
Entiendo que esta respetable tradicin ha ocasionado, sin embargo, algunos
problemas, inevitables quizs, derivados de la seleccin de cierta terminologa
o de las connotaciones diferentes que los trminos tienen en alemn y en
castellano.
Baste sealar la innumerable literatura producida alrededor de la distincin
entre el "ser" y el "deber ser", traducciones usuales de los verbos sein y sollen
que Kelsen utiliza sistemticamente. Parece evidente hoy que el giro, gramaticalmente dudoso, "deber ser" no corresponde al simple verbo auxiliar sollen. En
esta traduccin se evita utilizar tal "deber ser", recurrindose, en lo posible,
al verbo moda1 castellano "deber". Ha de entenderse, pues, que cuando Kelsen
habla de das SolIen no est refirindose a una misteriosa entidad: "el Deber
Ser", de alguna suerte contrapuesta a otra entidad metafsicamente muy prestigiosa: "el Ser", sino que est utilizando simplemente el infinitivo del verbo
auxiliar "deber" como un sustantivo verbal. Lo mismo es posible, sin maysculas ni hiptesis, en castellano. Giros hay, por cierto, donde las dificultades de
traduccin se agravan, como cuando Kelsen habla de Soll-normen, como si las
hubiera sin ese sentido modal. He recurrido libremente, para traducir tales
trminos, al adjetivo "dentico" que desde los escritos de G. von Wright se
La hecho comn.
He evitado tambikn -salvo cuando expresamente Kelsen recurre a terminos
como schopfen- hablar de "creacin de derecho". Entiendo ms adecuada, y,
sobre todo, menos susceptible de interminables discusiones ideolgicas y lingstica~,la traduccin: "produccin de derecho", que inclusive qtimolgicamente se atiende a la terminologa kelseniana. En otros casos, en cambio,
como en los captulos referentes a la personalidad jurdica de entidades individuales o colectivas, no he credo necesario uniformar el variado vocabulario

que Kelsen emplea sin mayor rigor: quin podra decir cules son los matices
diferenciales entre Gemeinschaft, Verein, Korperchaft, etctera? Grundnorm es
traducido como "norma fundante", para evitar la connotacin de importante
que "findamental" tiene en castellano y disminuir la tentacin de confundir
la Grundnorm con la constitucin positiva. Zurechnen por su parte, es traducido, generalmente, por "atniuir".
Otro ejemplo al canto es la palabra bestimmt, seguramente la ms utilizada
por Kelsen. "Determina", "especifica", "define", y otras son todas traducciones
posibles. Para Kelsen, las normas "determinan" la conducta humana, la sancin "determina" el acto antijurdico, la norma superior "determina" la produccin de la inferior, la eficacia "determina" la validez, la norma fundante
bsica "determina" la validez de ciertas normas positivas, el conocimiento
terico "determina" la existencia epistemolgica de su objeto. Nadie podra
decir qu haya de entenderse estrictamente con esta palabrita mgica: bestimmt . Quizs uno de los secretos de la teora pura del derecho est en que
an no se ha revelado cul sea su idea de determinacin.
Algo ms me interesa sealar, aunque ms no fuera que como excusa. El
texto kelseniano se caracteriza por una excesiva, machacona redundancia. No
hay pgina donde no se diga una y otra vez, por ejemplo, que una "norma
jurdica enlaza una sancin, como acto coactivo, a un hecho tambiin determinado por el orden jurdico". No he credo bueno eliminar ese rasgo estilstico
que el castellano reproduce difcilmente. La prosa de Kelsen, por cierto, no
exhibe, en sus ltimas obras, una ligereza estilstica que no he intentado
introducir en la versin castellana, tercamente literal. No se busque, pues, en
castellano, lo que no est tampoco en el original alemn. Adems deseo sealar
que el lenguaje que utilizo es el usual en los medios acadmicos de mi patria
y, sin duda, exhibir regionalismos no usuales en otros paises de la lengua.
Pero creo preferible ello - c o m o el propio Kelsen lo hace con sus regionalismos
austriacos-, a recurrir a una especie de koink neutral que nadie habla. No
creo que los eventuales localismos dificulten gravemente la comprensin del
texto.
He traducido, por fin, el nombre oficial de la teora, Reine Rechtslehre,
conforme a la tradicin: Teora Pura del Derecho. Pero quizs no sea ocioso
seialar que en la primera lnea misma del texto, Kelsen distingue termino]&
gicamente entre su doctrina (Lehre) y la teora (Theorie) del derecho positivo. El matiz se pierde con la traduccin recibida, a la cual me atengo.

..

Buenos Airar odubn de 1975