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2-4

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE

5320139094

(Zo-zvzm
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ELEMENTOS
DEL

SEGUN EL ORDEN

DE LAS INSTITUCIONES.

0t 3, ^mf
aadidos al rrw de cada jpktna coi t as nnxr.RVACiONES thrico-practicas Del
iriSMO AUTOR SOBRE CADA UNO DE LOS PARRAFOS EN DICHOS ELEMENTOS CONTENIDOS;
ILUSTRADOS CON NUMEROSAS NOTAS, ADICIONES Y ENMIENDAS TOMADAS DE ESTORJO,
CVJACIO , GODOFRBDO , GITNDL1NG, ULRJCO ZIUBEItO , MARCELO , NOODT , riNIO , OTON,
PUFFXNDORF, SCUULTINO , THEOFILO , MERILLO , UlPIAXO, V DE OTROS CELEBRES
ESCRITORES Y JURISCONSULTOS.
SHA TOADESIBA VUt 1.&TX8 AX. GASTENLA
y nuevamente adicionada , anotada y corregida con arreglo d los progresos y
descubrimientos modernos hechos en la ciencia , y en vista de las principales obras
dlos mejores escritores y jurisconsultos franceses y alemanes, i ilustrada con
un apndice comparativo de los principios del Derecho Romano y Espaol , y de
sus principales diferencias.
,

jPOB DM 305X3 VI1

ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DEL REINO

tarriti :
Imprenta de Don Pedro Sanz y Sasaa . 1849
Si hallar en su librera , Calle de Carretas , y las Recitaciones del mismo autor,
traducida por Colantes , tercera edicin.

Esplicacion de las abreviaturas y referencias.

Los nmeros cerrados entre parntesis sirven para indicar el pr
rafo que se refiere la materia de que se trata. El asterisco al final
de las notas indica las que forman parte de las Observaciones de
Heinecio. Las iniciales e. t. significan este ttulo; las F. R. fundacin
de Roma.

-.

1
>

.. .

. V

FBozoeo*

Intil creo detenerme en demostrar el mrito que encierran y la pre

ferencia con que son miradas para la enseanza elemental del Derecho
romano Jas obras del clebre jurisconsulto Heinecio, cuando tan pro
fusamente se lian difundido por toda Europa, asignndose muchas de
ellas por testo en sus principales universidades.
Los Elementos del Derecho civil romano que este afamado juriscon
sulto form, siguiendo el orden de las Inslituciones, fijaron desde lue
go muy particularmente la atencin pblica, por'la claridad y preci
sin con que estn escritos, y por la rigurosa lgica del mtodo en ellos
adoptado. En cada uno de sus ttulos se espone primeramente la defi
nicin , etimologa y esplicacion de la materia punto que les sirve de
epgrafe: fjanse en seguida los axiomas proposiciones- cj-m> 1 am.
lia materia se deducen; los corolarios consecuencias que de dichos
axiomas resultan, y finalmente suelen aadirse algunos escolios para
la mayor ilustracin de las dificultades que se ofrecen, y para marcar
las diferencias entre el Derecho antiguo y el moderno.
Entre las numerosas impresiones que se han dado luz de tan im
portante obra, ya siguiendo su solo testo, ya ilustrndolo con tilsi
mas adiciones, notas y enmiendas escritas por profesores inteligentes,
la edicin cuya traduccin se me ha encargado, publicada en Italia
fines del ltimo siglo, goza de particular concepto, por comprender,
no solamente las notas y adiciones mas tiles interesantes de las pu
blicadas hasta entonces, sino por haberse incluido en ella al pie de ca
da pgina lao menos clebre obra de Heinecio, titulada: Dictata ad
Elementa juris civilis , secundara ordinem Instituionum ; obra en
que se propuso aclarar los puntos de sus Elementos que adolecan de
oscuridad, interpretar los dudosos, distinguir los que se ofrecan am
bigedad, y fijar reglas precisas, la par que fecundas en consecuen
cias, que facilitan en sumo grado la inteligencia y el estudio del derecho.
En la traduccin al castellano de estos Elementos, me he tomado
la libertad de suprimir algunas observaciones, especialmente las que
versan sobre el derecho alemn, por parecerme demasiado nimias y de
poca utilidad , y al paso que en el testo v en parle de las notas he se
guido casi la letra el original, por exigirlo asi la mayor esactitud y
correlacin de las ideas, en otras he vertido libremente su espritu,
atrevindome' ampliarlas, y traducir las leyes que en ellas se cita
ban, con el objeto de darles la claridad necesaria que estaban muy le
jos de presentar.
Las voces peculiares de la lengua latina que carecen de correspou*

IV

(leticia propia en nuestro idioma, se hallan copiadas coniinuacion de

las palabras y frases de que me he valido para su esplicacion ; algunas
de las cuales, si bien no se leen en nuestros diccionarios, se encuentran
usarlas en todas las obras jurdicas. Solamente de esta suerte podia con
seguirse el doble objeto de conservar toda la fuerza y propiedad del
testo y de dar una idea en castellano de su significacin.
Estoy muy lejos de sentir la arrogancia de haber llenado cumplida
mente el dificilsimo y penoso cargo de trasladar con toda fidelidad el
espritu y fuerza del original, y el estilo sentencioso y conciso de las
vanas notas de tantos y tan diversos escritores como han concurrido
ilustrarlo con sus obras; mucho menos cuando tengo la ntima persuacion, de que las traducciones, especialmente las del latin, aunque se
ejecuten por las mas ejercitadas plumas, sin ningn gnero de premu
ra y con la mayor tranquilidad de espritu, no son ni pueden ser, se
gn la espresion de Cervantes, mas que tapices mirados al revs. ni
camente anhelo poder lisonjearme de haber facilitado los jvenes po
co versados en el idioma del Lacio la inteligencia del testo que siem
pre debern tener la vista.
I.r>c procreos Iici^tiu cu Ja ciencia del derecho en estos ltimos

tiempos, en que la luz de la filosofa ha penetrado por todas partes, en

que tanto se ha desarrollado el elemento histrico, y en que el descu
brimiento de manuscritos interesantes ha venido derramar nueva
claridad sobre importantes puntos de la legislacin romana, no podan
pasar desapercibidos la vista de quien tomara la pluma para trazar
una obra de Derecho, si quier fuese hija del entendimiento propio
del ageno. En su consecuencia , he anotado la resolucin de algunas
de las principales cuestiones, y he esplicado las materias que mas os
curidad ofrecan, tanto de las perlenecienles la historia, las an
tigedades como las instituciones: para ello me he servido de las l
timamente publicadas en Francia y Alemania, por ser en donde mas
fruto se ha reportado de Jas causas y elementos referidos. Hubiera
anhelado emplear con mas profusin los ricos y abundanies materiales
que se presentaban mi vista; pero ni la naturaleza de la obra , ya
demasiado recargada de notas y adiciones, ni los empeos contraidos
han permitido secundar mis/ deseos, teniendo que contentarme con
aplazar su realizacin para mas adelante.
Finalmente, he juzgado sumamente til y oportuno sustituir las di
ferencias y alteraciones introducidas en el derecho alemn que marca
el autor en los prrafos finales de cada ttulo, con las que en nuestro
derecho se establecen ; porque ademas de conservarse la numeracin
de los prrafos para que se puedan evacuar en esta traduccin las ci
tas que en las dems obras se encuentren referentes los Elementos
de Heinecio, adquiere por esle medio la obra una ndole mas espao
la, y los jvenes legistas inicindose en los principios peculiares de
nuestra legislacin, se preparan fcilmente para entrar en el estudio
profundo de nuestro derecho. ;
' '

NDICE.
Introduccin

LIBRO PRIMERO.
Tir. I. De la justicia y del derecho
II. Del derecho natural, de gentes y civil.
III. Del derecho de las personas
IV. De los ingenuos
V. De los libertinos.
VI. Quienes y por qu causas no pueden manumitir
VIL Revocacin de la ley Fusia Caninia
VIH. De las personas de su derecho , de ageno derecho
IX. De la patria potestad

X. De las nupcias
De la legitimacin
XI. De las adopciones
XII. De los modos de acabarse la patria potestad
XIII. De las tutelas
XIV. De las personas que pueden ser nombradas tutores en testamento
XV. De la tutela legtima de los agnados
XVI. De la capitis diminucin
XVII. De la tutela legtima de los patronos
XVIII. De la tutela legtima de los padres
XIX. De la tutela fiduciaria
XX. Del tutor Atiliano y del que se daba por la ley Julia y
Ticia
XXI. De la autoridad de los tutores
XXII. De los modos de acabarse la tutela
XXIII. De los curadores
. .
XXIV. De la satisdacin de los tutores curadores
XXV. De las escusas de los tutores y curadores
XXVI. De los tutores y curadores sospechosos

8
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24
26
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LIBRO SEGUNDO.
Tit. I. De la divisin de las cosas
.......'
Adquisicin del dominio de las cosas. .
II. De las cosas, corporales e incorporales
III. De la servidumbre de los predios
IV. Dsl usufructo
V. Del uso y de la habitacin. ......... .-. . .

....

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96
101
121
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1 30
*3^

VI
VI. De las usucapiones y prescripciones de largo tiempo. ...
1 36
VII. D ' las donaciones
1 43
VIH. D. los que pueden no enagenar
147
IX. De las personas por las cuales se hacen adquisiciones. ...
149
X. D<1 modo de hacer los testamentos,
1 53
XI. Del testamento militar
1 58
XII. De las personas que no pueden testar
,
162
XIII. Di la desheredacin de los descendientes. . .
164
XIV. D: la institucin de heredero
169
XV. D>. la sustitucin vulgar.
' 1^5
XVI. Di la sustitucin pupilar
178
XVII- De que' modos se invalidan los testamentos. . .
181
XV III. Dd testamento inoficioso
1 85
XIX. Da la cualidad y diferencia de los herederos
...
1 89
XX. De los legados
195
XXI. D'. la revocacin de los legados
208
XXII. D?. la ley Falcidia

210
XXIII. De las herencias fideicomisarias y del sevndoconsulto
Trchclianu
21 3
XXIV. D los fideicomisos sin gul ares
218
XXV. De los codicilos
219
LIBRO TERCERO.
Tit. I. De las herencias abintestato.
222
II. De la legtima sucesin de los agnados
'. . . . 223
III. Del senadoconsulto Tertuliano
224
IV. Del senadoconsulto Orfciano
225
V. De la sucesin de los cognados
id.
VI. De los grados de los cognados
id.
VII. De ta cognacin servil. . .
226
VIII. De la sucesin de los libertos
id.
IX. De la asignacin de los libertos
227
X. De lu posesin de bienes
220
XI. De la adquisicin por arrogacin
,
2 3o
XII. De las personas quienes se entregan los bienes causa de
libertad
f.
XIII. De la supresin de las sucesiones que se adquiran por la
venta de bienes y por el senadoconsulto Claudiano
23 1
Dj la sucesin abintestato segn la Novela 118
23a
De la sucesin de los descendientes
id.
De, la sucesin de los ascendientes
234
Dla sucesin- d los colaterales
236
De la sucesin de los cnyuges
238
De la sucesin del fisco
239
XIV. De las obligaciones
id.

Vil
XV. De los contratos reales
L 24^
XVI. De las obligaciones verbales
2^
XVII. De los reos de estipular y prometer
25y
XVIII. De las estipulaciones de los siervos
261
XIX. D: la divisin de las estipulaciones
262
XX. De las estipulaciones intiles
264
XXI. De los fiadores
267
XXII. Dlas obligaciones literales
271
XXlll D: las obligaciones consensales
274
XXIV. Di la compra venta
XXV. D: la locacin conduccin
280
Del enfiteusis. :

285
XXVI. D.l contrato de sociedad
286
XXVII. D>1 mandato
291
XXVIII. D: las obligaciones que nacen de cuasi contrato. . . . 294
XXIX. Dj las personas por medio de las cuales adquirimos
obligacin
3o 1
XXX. De los modos de estinguirse las obligaciones
3o8
LIBRO CUARTO.
Tit. I. De las obligaciones que nacen de delitos
II. De los bienes robados con violencia
III. De la ley Aquilia
IV. De las injurias
V. De las obligaciones que nacen de cuasi delito
VI. Da las acciones
VII. De los negocios que se hacen con el que est bajo la potes
tad de otro
VIII. Ds las acciones noxales
IX. De las taos caucados por los cuadrpedos
X. De los procuradores
,i ............. ..
XI. De las satisdaciones
XII. De las acciones perpetuas y temporales
XIII. De las escepciones
...
XIV. De las replicaciones
XV. De los interdictos
XVI. De la pena de los litigantes temerarios
XVII. Del oficio del juez
XVIII. De los juicios pblicos,

309
3i7
318
322
325
328
348
354
355
357
35g
36 1
364
367
id.
37a
373
376

ELEMENTOS
DEL

8EGDN EL ORDEN

DE LAS INSTITUCIONES.

INTRODUCCIN.

{. i. J-ia legislacin romana lleg aumentarse tan monstruosa

mente, que segn Liv. lib. 3. cap. 34-, era un cmulo inmenso de mul
titud de leyes, y segn Eunapio, carga de muchos camellos. Vit.
JEes^. pag.gi. De suerte que parecia imposible compilar en un solo
cuerpo tantos volmenes de tantas y tan dispersas leyes. Const. tanta
f>r. y . 1 . de Confirm. Digest.
2. Sin embargo, aunque no produjeron resultado alguno la enfluencia de Cicern , los deseos de Pompeyo, ni los proyectos de Julio
Csar (Gellio lib. 1. cap. a 2. Isidor. Orig. lib, 4- cap. 1. y Suetonio, Jal.
cap. 44-)' el emperador Flavio Justiniano, nas afortunado que todos,
promulg en el siglo sesto el cdigo inmortal que lleva su nombre.
3. Este prncipe, naturalde Illiria, descendiente de un oscuro lina-

. a. Julio Csar) Ddase s; Pompeyo trat de formar un cuerpo de derecho, puet

nada mencionan acerca de e * to los escrltores antiguos- Con respecto Julio Csar se
esplica asi Suetonio : resolvi redactar en cierta forma el derecho civil y comprender
en muy pocos libros lo mas selecto y necesario de la inmensa multitud de leyes out
. se hallaban dispersas.
*
1 emperador) No somos de la opinin de Hubero, que juzga que se hubiera he
cho roas servicios a la jurisprudencia, haber formado el cuerpo del derecho Cayo
' Cssr Cicern ; pues si bien hubiramos tenido un cdigo formado ron mas elegancia
no hubiera sido tan til y acomodado nuestras costumbres, porque en aquellos tiem
pos aun se observaba el derecho antiguo. Vase Cornel. Van Bynkushoek. Pratermiss.
ud l. a. d. de orig. jur. donde demuestra que Cicern sobresali puco en la jurispru
dencia, aunque V. A. Schultingio quiere hacer ver lo contrario en su singular oracin
i* urisprudentia M. T. Cictronis. *
l

Elementos del Derecho romano.

je, fue adoptado por hijo por su tio el emperador Justino, ascendiendo
en el ao 527 de la era cristiana al imperio de Oriente , cuyo trono
ocup por espacio de cerca de cuarenta aos. Aunque no estuvo exento
de algunos vicios (como nota Procopio con demasiada acrimonia en
su obra titulada Ancdota), no fue tan depravado en sus costumbres
ni tan ignorante en las letras y en el derecho como le suponen algunos,
segn un pasage de Suida, y confundindole con su tio Justino (*).
(*) Procop. Gothic. lib 3., dice qne Justiniano pensaba mas en ejercer el mando
qu en mirar por el inters del estado. Theodato y Vitiges apud Casiodor. Var. lib. 10.
epist. 9. 22. y 3i. ensalzan su instruccin y sabidura : Barn, opone Suida los tes
timonios de los pontfices Yigilio y Eustachio. Anal, eclesiast. ao 528.

4. Durante su imperio, con el poder de sus ejrcitos recuper los

lugares que habian invadido los persas (Procop. in Pers. lib. 2. cap.
.9. Agath. lib. 4.), reconquist el frica, se apoder del rey de los
"vndalos Gelimero [Procopio. Vandal. 2. cap. 3.), y venciendo Vitiza
y Totila recobrla Sicilia, destruyendo en Italia el imperio de los godos
[Precop. Goth. lib. 4. cap. 32). (*) De cuyas victorias hace mencin
el mismo emperador en el . 1. del proemio de las Inst. lib. 1. pr. y
l. 2. pr. c. de ofjic. prcef. prast. Afric.
(*) Por esto se aplica Justiniano en el proemio de sus Instituciones los sobre
nombres de Gtico, Vandlico y Africano. Tambin tom el nombre de Alnico por
haber lanzado de Lusitania los alanos juntamente con los vndalos, cuyo rey
Gunderico se haban sujetado , ao lyi% de J. C. Idat. Chron. del mismo ao. Ape
llidse tambin Antico , pero Ez. Spanhem. de usu et prast. numism. Dis. 12. . 13.
pag. 544' '"" 2. opina, que debe leerse en lugar de este nombre, Pntico, ttulo que
se atribuy por haber vencido los lazos, abasgos y tsanos en el Ponto Euxino , co
mo asimismo el de Lcico , segn la Nov.. 43. Sin embargo , no es muy atendible esta
opinin supuesto que los anteos fueron un pueblo que esparci el terror en tiempo
de Justiniano, y que el emperador Mauricio se nombr posteriormente Antico*
(Vase pues probada la esactitud del testo en Brisson. de verbor.aute ad jus pertin.
signf.) Finalmente, se apellid Alemnico , Germnico y Franco no obstante no
haber vencido estos pueblos; por cuya razn se indigna Teodoberto, rey de los
francos, de que use Justiniano de aquel ttulo. Agath. lib. i. pag. i5. Tom aque
llos nombres Justiniano por haber derrotado los godos , quienes aquellos pueblos
pagaban tributos.

5. Pero lo que mas inmortaliz su imperio fue la formacin de

sus cdigos. Primeramente mand, valindose de Triboniano y de otros
clebres jurisconsultos, que de las mejores constituciones de los prn
cipes, desde Adriano hasta su tiempo, compiladas en los cdigos Gre
3. Adoptado) Asi lo afirman escritores que florecieron despus de aquella poca,
y como guardan silencio sobre el particular los contemporneos, y los argumentos que
eontra esta opinin se presentan nada prueben , creemos justo seguirla* *

Como dice Procopio) 1 mismo Procopio alaba la grandeza de alma, buen corazn
inters por el estado de Justiniano, y refiere que ejecut varios actos en benefi
cio de la repblica ; de donde result gran discordia entre los escritores.
5. Llambanse cdices los libros cuadrados todo escrito en papel, pergamino u
otra materia plegado en forma de libro y compuesto de muebas pginas colocadas unas
sobre otras, y principalmente se dio este nombre los libros que contenan lasconsti

Proemio.
3
goriano, Hermogeniano y Teodosiano, se formase un nuevo cdigo
(*) que se public bajo el nombre d Cdigo justinineo el y de abril
de 5ig.,Const. surnnia. reip.%. . \. y 5. de Justin. Cod. conjirm.
(**) Por lo qae propiamente se ha llamado este cdigo Colecciones de las princi
pales constituciones.

6. Al siguiente ao mand Triboniano que al frente de 17 ju

risconsultos compilase los escritos de los antiguos jurisconsultos (que
ascendian 2000 volmenes y contenan trescientos mil versculos,
/. 2. . 1. c.*de vet. jur. enucl.) (*) A esta compilacin se dio el nom
bre de Digesto Pandectas, y se public en 16 de diciembre de 533.,
1. 2. c. de vet. jur. enucl. Paull. Diac. lio. x.cap. a5.
(#) Sin embargo, no se entienda que las Pandectas se formaron de los escritos de
los jurisconsultos antiguos, sino principalmente de aquellos que florecieron en tiem
po de Adriano, tales como Salvio Juliano, Papiniano, TJIpiano, Paulo, Marcelo y
otros ; pues se vari de tal manera la jurisprudencia antigua desde los tiempos de
Adriano , por el edicto perpetuo que public este emperador y por las constituciones
de los prncipes, que ninguna utilidad hubiera resultado la repblica de compi
lar los escritos de P. Muelo Scvola , de Manilio de Bruto, que escribieron en tiem
po de la repblica libre. (Vase Dodwel. Pralect. Cumbden. 8. pag. 319.) Advirtase,
y sea dicho de paso, que en el . 3. Inst. en que se trata de la sucesin legtima de
los agnados , se hace mencin de jurisprudencia media y nueva , oponindose esta
aquella. La media se debe contar desde el tiempo en que se mand por la ley Cornelia
los pretores que juzgasen segn los edictos perpetuos , esto es, desde el ao 585 ; y
la nueva desde los tiempos de Adriano. La anterior esta poca pertenece la juris
prudencia antigua, Hist. edict. el edict. perpetui. lib. a. cap. i. y a.

tuciones de los emperadores. V. Schultingio. Jurisp. vetas et Ante- Juslinineo, p

gina 377 y 683. **
" Teodosiano") El cdigo Gregoriano se conjetura que contenia las constituciones de
los emperadores desde Adriano hasta Diocleciano y Max miao. El Hermogeniano
parece que comprendi tambin varios rescriptos dlos prncipes hasta el afo 3i2 de
J. C, que se haban omitido en el Gregoriano. Ambos se publicaron en el ano 438 de
J. C. El emperador Teodosio el Joven dio un nuevo cdigo, que se llam cdigo Teo
dosiano, en el que comprendi diez y siete constituciones de los emperadores desde
Constantino el Grande hasta su tiempo. Jac. Gothof. Prolegom. ad Codic. Theod.
cap. I. y sig. Schulting. ad Fragm. Cod. Gregor. al princ. Heinecc. Antia. Rom. prcem.

n. 18. x siguientes.
6. Digesto) El ttulo de Pandectas que se compone de un nombre griego que
quiere decir todo y de un verbo tambin griego que significa contener recibir, in
dica una coleccin general , un trabajo completo sobre toda la legislacin. Autores
denota controvierten acerca del gnero que tiene esta palabra griega: lo cierto es que
es masculina , aunque generalmente digamos Pandectas en gnero femenino , como
el mismo autor observ en sus Rect. prcem. . 6. n. a. La palabra Digesto viene se
gn la etimologa latina del verbo digereret y significa obras metdicas que contienen
las materias clasificadas y puestas en orden. Vanse las tres constituciones C. de vet.
jur. encl.
JDigesto) Henr. Dodvclo, Dissert. Cambden. dice que no hay fragmento alguna
en el Digesto anterior al tiempo de Adriano; lo que no es esacto, pues tenemos tres
fragmentos de Q. Mucio , Alfeno Varo y S. Ello , jurisconsultos que florecieron antes
de Adriano.**
*_>' Cornelia) La ley Cornelia, de los edictos perpetuos de la jurisdiccin de los
pretores , se dio en el ao de la F R. 686 , por Cayo Cometi Sulla , tribuno de la
plebe, C. Cilpurnio Pisn y M. Acilio, cnsules. Ascon. en los Argum. de la oral.
dt Cic. pro C. Cornelio.

Elementos del Derecho romano.

7. Aun no se habian formado las Pandectas cuando public Jus
tiniano en el ao 53o, siendo cnsules Lampadio y Orestes, cincuenta
decisiones, con el objeto de aclarar varios puntos de derecho que haban
quedado indecisos entre las diferentes sectas de jurisconsultos (*) (/.
penult. c. necess. serv. her. nst.). Para esta obra se vali tambin de
Triboniano, quien se jacta de ello en el . 3. Inst.de libert. Estas decisio
nes fueron incluidas en el cdigo repetitce prcelectionis , y reunidas
ilustradas con estensos comentarios por Eni. Merillo y Jo. Strauquio.
() Dieron origen estas sectas los dos celebres Jurisconsultos Labcon y Capitn.
r. 3. . 7. D. de orig. jur. Sus discpulos formaron dos sectas que tuvieron gefes y
nombres particulares. Los de Capitn fueron llamados Sabinianos y Casianos , de sus
gefes Sabino y C Casio Longino ; Nerva Proculo y Pegaso , discpulos de Labeon, die
ron su nombre Jos Proculeyanos y Pegasianos, partidarios de Labeon , d. / a. .
47. D. de orig. jur. Yansc las Pandectas. Par. 1. . 85. f sig.
8. Por el mismo tiempo encarg los jurisconsultos Triboniano^
Doroteo y Tefilo que formasen de los manuales de los antiguos juris
consultos las Instituciones, esto es, unos elementos de todo el derecho.
. 3. 4- y 6. /nst. procem.
9. No obstante haber sido [formadas las Instituciones despus que
las Pandectas-, se publicaron antes, saber, el 21 de noviembre de
533 , durante el tercer consulado de Justiniano; pero este emperador
les di fuerza de ley al mismo tiempo que las Pandentas el 3o de
diciembre de 533. (. 6. procem. I. 2. . 29. c. de yet. jur. enucl.)
10. A poco de haberse publicado las Pandectas y las Instituciones,
conociendo Justiniano que el'Cdigo se -contrariaba en muchos puntos
por las Pandectas, mand que se revisase, reformara y adicionase, hacin
dose una nueva edicin del Cdigo con el nombre Cdigo repetitce
prcelectionis , el cual se public el 16 de noviembre de 534; y qued
desde entonces abolido el Justinineo. (*) V. Const. Cordi nobis . 3. 4
5. 6. de emend. Cod. Justin.
Advirtase pues , que mucha3 veces se elogian en las Instituciones constitu
ciones del cdigo antiguo que no se encuentran en el nuevo. Vanse, . 2o. y 2g.
Inst. de legat. . 7. de la sucesin legtima de los agnados , pr. de la posesin de bie
nes, . 34a y 33. de las acciones.
11. A esta compilacin se siguieron varias constituciones nuevas
novelas, la mayor parte de las cuales fueron escritas en griego (_*),
Agoth. lib. 5. pag. 45- Jo. Malala , pag. i65.
(*) Hemos dicho que la mayor parte, pues las dems fueron publicadas en latn-,
7. Decisiones') Hallansc en el cdigo muchas mas de cincuenta constituciones
Te este g'nero, cansa de haberse dividido por Justiniano muchas veces una deci
sin en dos tres partes que se han colocado en diversos ttulos. V. Meril. Commentl
ud L. Decisin, prolegom. cap. 3. y la Histor. jur. lih. t. 3. 3a>. *
* Sectas ) v. Gothof. Mascwvio Cmment. de Secis Subinianorum el ProeuleJanorum.
ti. En latn) Y algunas en ambas lenguas. Prcv/at. Nof. 17. d. Not'. 66. cap 1. . a-.

Pro$mio

(V. f/ov, 4G> cap, i. . a.) , como las 9, 11. a3. 4a> '43. y i5o. , aunque se hallan en
ellas algunos grecismos, Jo. Frid. Hornberck , prefac. noi: vtrs. Novell. , lo que no
es raro que sucediese , escribindose en Constantinopla y en un tiempo en que sol
se usaba en Oriente la lengua griega.

i 2. Las novelas que hoy existen con el nombre de nueve colacio

nes fueron coleccionadas antes del pontfice Gregor. M. y poco des
pus del tiempo de Justiniano, por un hombre desconocido que las
tradujo en estilo brbaro (Cujac. Observ. lib. 8. cap. 4o): esta versin
pesar de sus defectos.es la nica que se tiene por autntica y que
fue recibida en el foro. Publicaron el testo griego Haloandro Scrimgero,Lud. Rufardo, Henr. Agyleo y otros,, hizo una versin el
patricio Juliano por los aos de la era cristiana 870 , en propio y
florido estilo, impresas por Pitheo (*), pero no fue recibida en el foro
por no haberla admitido Irnerio Guid. Pancirol. de ciar, legg. n
terpret. lib. 2. cap. i3. p. m. 120.
()

Bas. i567 y Pars 1689.

1 3. De estas novelas y de varias constituciones de los Federicos,

emperadores de Alemania, formaron Irnerio y otros restauradores de la
jurisprudencia las llamadas autnticas, esto es, unos sumarios com
pendios de las nuevas constituciones, aadidos al pie de las leyes que de
rogan el cdigo, Bynkersh. de auct. autent. c. 3. pag. t4j" sig.
i4- Ademas, Hugolino jurisconsulto de Bolonia, como manifiesta
Guid. Pancirol. de ciar. legg. interpr. lib. 2. cap. 16. pag. i3o. y otros,
aadi las novelas bajo el ttulo de dcima colacin , los libros de los
Feudos, compilados por Gerardo Nigro y Oberto de Orto cnsules de
Miln mediados del siglo XII. Por lo que, estos libros recibidos en el
foro con el cuerpo del derecho obtuvieron fuerza de derecho comn
feudal, sin perjuicio de las costumbres de los pueblos. Thoni. selecta.
Jeudalia.
1 5. Habindose pues formado insensiblemente de tantas coleccio
nes, de tantos cuerpos el derecho justinineo, y derogando la ley pos
terior la anterior, /. ult. D. de const. princ, se sigue: i. Que los
fragmentos de los cdigos Gregoriano, Hermogenrano y Teodosiano,
aunque de suma utilidad para interpretar el derecho, no tienen autori
dad alguna en el foro, ni pueden citarse para la decisin de las causas
sin cometer crimen de falsedad , /. 2. . 1 5. c. de vet. jur. enucl. 2.0 Que
las novelas derogan todos los dems libros, porque se publicaron l
timamente. 3. Que el cdigo derogad l Institua y las Pandectas por
12. Juliano) Pero no hizo una traduccin ntegra literal de las Novelas,
sino que las redujo eptome , suprimiendo los prlogos.y eplogos. Contiene este ep
tome 133 dovelas, que se dividen en dos libros. Knorio.
' i3. Aadidos) Los unieron los jurisconsultos con el objeto de que los que leye
ren elCdigo hallasen un mismo tiempo las enmiendas correcciones Lechas por la
Novelas interpretando un tiempo mismo estas y aquel. Hist. JMr. lib. 1. . 4a0,

Elementos del Derecho romano.

ser posterior ellas. ( 10, ) 4- Que las Instituciones y Pandectas tienen

igual autoridad, y por consiguiente, no se derogan unas otras,
puesto que adquirieron fuerza de ley un mismo tiempo. (9.) (*)
(**) Acerca do aquellos puntos en que se contradicen, deben observarse las siguienguicntes reglas ; I. las Instituciones deben posponerse las Pandectas en todo aque
llo que est tomado de estas. Asi la ley 7. 7. D. de adijuir. rer. dom. se prefiere
al . 25. Inst. de rer. divis. a. Las Pandectas ceden el lugar las Instituciones
siempre que aparece que estas bacen innovacin. Asi, el . 7. Inst. ex i/iiih. caus.
manum. se prefiere las leyes g. y 11. D. de. manumis. viad. V. Haber. Prce/ecU
nd Inst. prcem, . iu,

16. No pudiendo en particular hacer leyes, es claro, 5. que las

Autnticas, como que son obra de particulares, no gozan de autoridad
legal sino en cuanto convienen con las Novelas, de donde fueron saca
das (*). Ritersho Promulg, error. Irner. Wissenbach. SjrlL error. Irner.
(*) Pues en muebos casos difieren de estas. Por ejemplo, la Aut. Bona damna
torum C. de bon. proscrip., la Aut. ex caussa. C. de lib. preter. et erher., la Aut.
/loe ita C. de duuli. rtis , y la Aut. hodie. C. de judie*

17. No habiendo sido nunca gobernada por Justiniano la mayor

parle de Europa en donde hoy se observa el derecho romano, pues
aquel emperador gobern en Oriente, es claro 6.a, que el derecho
justinineo solamente obliga en cuanto est recibido. 7.0 Que cada na
cin prefiere l sus leyes, estatutos y aun las costumbres patrias.
8. Que las novelas del emperador Len , aunque suelan publicarse con
el derecho justinineo, los edictos de Justiniano XIII y ciertas cons
tituciones reformadas por Jac. Cujacio, Contio y otros varones doctos
na ticueu valor contra el derecho justinineo. (Cuf. obs. lib. 1 7. cap. 3 1.)

Durante la dominacin romana se observ en Espaa su legislacion, habindose formado del cdigo Teodosiano y de las dems
partes del derecho el Breviario de Aniano en 5o6. Pero el Fuero Juzgo, compuesto en el siglo VII, prohibi bajo ciertas penas el uso y
ajegacion de las leyes romanas. (II. 8. y 9. tit. 1. lib. 2.) Igual
prohibicin se repiti en el Fuero Real publicado en 1285. Aunque
en el cdigo titulado Siete Partidas se adoptaron en gran parte las
disposiciones del derecho romano y se incluyeron como leyes es
paolas muchas de las romanas, este cdigo ocupa el ltimo lugar en
16. Leyes ) Pues aunque los particulares pueden escribir leyes , no pueden ha
cerlas promulgarlas con autoridad tegislatoria. Con respecto las Autnticas se con
trovierte entre autores denota sobre si se separan alguna vei de las Novelas; Pagenstechero lo niega : pero cuestiones de esta naturaleza fcilmente se deciden viendo el
testo.
,
Convienen) Escepto algunas que aunque discrepan con las Novelas prevalecieron
n el foro. Pueden servir de ejemplo la Aut. Bona dumnatorum y la Aut, IIoc ila.
Vase V. C. Martin. Hist. jur. c. 8. . 10. Scol. a.

Proemio.

* orden de autoridad, segn la ley i.a del ttulo 28. del Ordenamiento
de Alcal, publicado en i3^8 juntamente con las Partidas. Esta ley
del Ordenamiento fue ampliada por la f de las de Toro dadas en
i5o5, y la 1.a de Toro inserta en la Novsima Recopilacin publicada en i8o5. Asi pues, segn se lee en el auto acordado de 4 de diciembre de 1^13, las leyes civiles no son en Espaa leyes, ni deben
llamarse asi, sino sentencias de sabios, que solo pueden seguirse en
* defecto de ley , y en cuanto se ayuden por el derecho natural y conJirmen el real que propiamente es el derecho comn y no el de los ro
bianos, cuyas leyes, ni las dems estraas no deben ser usadas ni
* guardadas , segn dice espresamente la ley S.tit 10. lib. 2. del Fuero
* Juzgo. No hay pues duda alguna en que el cuerpo del derecho ro mano cesa de ser obligatorio; ya no se busca en el la voluntad legis
lativa de Justiniano, sino la sabidura de cada disposicin. Las Ins
tituciones, el Digesto, el Cdigo y las Novelas, son leyes muertas como
el cdigo Teodosiano y las leyes de las Doce Tablas ; pero la razn
escrita, hablando propiamente, la verdad de los principios, su pureza y su enlace, tienen en el arte de lo justo injusto una fuerza de
* derecho y de doctrina que sobrevive la ley."

LIBRO PRIMERO.

TITULO PRIMERO.
De la Justicia y del Derecho.
.,8. El fin de todo derecho es la justicia , de la <jue se llaman,
sacerdotes los jurisconsultos (*), l. i. . . D. e. t.
(*) Llamronse as por la emulacin que haba entre los jurisconsultos y los fi
lsofos , especialmente entre los estoicos , en cuyos principios estaban imbuidos los
antiguos jurisconsultos. Em. Meril. obs. ib. i. cap. 8. f sig. Ev. Otto. orat. de
pililos. Stoica. vet. Ictor. Pues los filsofos de la antigedad acostumbraron llamarse
ubispos x nicas sacerdotes de la virtud. Diog. Laert. proem. Merill. obs, lib. i. cap, II.
19. La justicia, segn los principios de la moral estoica (*), es
la constante y perpetua voluntad de dar cada uno su derecho, pr,
Inst. I. 1 o. pr. D. e. t.
(*) Pensaron los estoicos, cuyas mximas siguieron los jurisconsultos, que tod
virtud consiste en la constancia , en una intencin constante y perpetua, Cic.
paradox. III. cap. 1. Sen. epist. 64* 120. Conf. Gerard. Noodt. prababilit. lib. 3.
cap. 1. ; pero en la sociedad se dice justo todo hombre que arregla sus acciones
l ley, aunque no tenga esa constante voluntad, pues en el foro i nadie se castiga,
por sus pensamientos, l. iS. D. de peen.
20. Los hombres pueden exigir lo que mutuamente se deben,
por un derecho, perfecto imperfecto; como dice Paulo en la /.
ij. . 3. D. comtnod. vel contr.: ciertas cosas son mas bien de volun18. i?/ fin) Esto es, el fin prximo , pues el fin ltimo del derecho es la tran
quilidad interna de la repblica.
iq. foluntad) Pero no es esta la justicia objeto de la jurisprudencia, pues lot
legisladores no tienen otros medios para hacer observar la justicia que los premios y
penas (/. 1. . i.%D. en este tit.)\ con los cuales no se enmienda el interior del hom
bre , sino que nicamente son suficientes para refrenar la maldad , impidiendo qus
ponga en ejecucin sus pensamientos.
(*) foluntad) Por lo cual dividen muchos la justicia en moral y en civil. Justicia
moral es una virtud que reside en el alma , el hbito de dar cada uno lo que es
suyo, y civil es el hbito de arreglar las aecciones esternas la ley. Vanse otras di*
visiones en Pufendorfio, toffic, hom. et civ. lib. i. cap* 3. 14. y en Grocio de jur*
bell. et pac. ib. 2. cap. 23. . 1$.
20. Pueden exigir) Se dice que exigimos una cosa por derecho perfecto, cuando
pedimos lo que se nos debe por disposicin de la ley , de suerte que podemos obligar
otro que nos lo d , pues los efectos de la ley son mandur , castigar jr obligar, l. 7.
d. de legibus. Las oBligaciones imperfectas se derivan por lo contrario de la virtud,
la cual dejara de ser tal desde que tuviera lugar la coaccin.

Lib. I. Ti. I.

tad y oficio que de necesidad. Por tanto, la justicia se divide en

espletriz y atributriz. Grocio , lib. i. de jure bel/i & pacis,
cap. i. . 8.
ai. Espletriz es la que da cada uno lo que se le debe por de
recho perfecto; y atributriz, la que da lo que mas bien es de volun
tad y oficio que. de necesidad.
22. El que practica la justicia atributriz, -vive honestamente:
el que la espletriz , no daa nadie , y da cada uno lo que es suyo.
De donde resultan los tres preceptos del derecho (*) de que se habla
en el . 3. Inst. y en la l. i o. . i . D. e. t.
(*>) Thomas. Not. d la Inst. e. t. ensea el modo de conciliar estol precepto*
con las virtudes cardinales de los filsofos.
v

23. Las otras divisiones de la justicia en universal y particular,

y en conmutativa y distributiva , se reservan para el Digesto.
24. Hablando en sentido moral y no gramatical , la palabra jus
(derecho) se deriva de justitia (justicia), /. i. pr. D. e. t., y juris
prudencia de jus.
a5. Los antiguos definieron la jurisprudencia el conocimiento

22. Preceptos) Hullero y otros jurisconsultos juzgan que no se deriva todo el de

recho de estos tres principios, sino que anics bien son solamente como unas sentencias
elegantes. Esto no es esacto , pues no hay doctrina en derecho que no emane como de
su propia fuente de alguno de estos principios. Vase la esposicion de ellos en Leibni
to, pref. ad Codicnn juris gentium diplomaticum. Estor.
* Cardinales ) Segn los estoicos vivir honestamente pertenece la teraplama,
no daar nadie la fortaleza , dar cada uno lo que es suyo a la justicia ; con res
pecto la prudencia , como virtud que consiste en el entendimiento no fue atendida
por los jurisconsultos.
a3. Particular) Justicia universal es, segn Aristteles, el ejercicio de todas
la* virtudes para con los dems; y particular, la que reprime la avaricia, de suerte
que en los bienes estertores ni toma para s mas utilidad , ni grava a otro con mas
prdida de la que conviene. Ethic. ad Nicem. lib. 5. cap. ai Esta definicin es de
sechada generalmente, porque su primera especie contiene en s la segunda, y ademes
es mas filosfica que jurdica.
Distributiva) Divdese generalmente tambin la justicia en distributiva y en con
mutativa. Aquella es, la que distribuye los premios y penas observando una igualdad
geomtrica, esto es, una igualdad comparativa atendiendo las cualidades de las
personas: la conmutativa es la que da cada uno lo que es suyo segn la igualdad
aritmtica, esto es; la que mira la cosa y no las cualidades de las personas, y
se observa en los contratos. Arist. Ethic. ad Nicorn. lib. 5. cap. 21. Grocio esplica
los defectos de estas definiciones, de Jur. bell. el puc. lib. 1 cap. 1. . 8. y tam
bin A vern. Interp. jur, lib. 5. cap. 6.
a4* Gramatical) Pues en sentido gramatical roas bien se deriva la justicie
del derecho , que este de aquella: saber, de la palabra jus se forma la palabra
justas, y de justo justicia ; asi como de mcesto se deriva tttaestitia
a5. Conocimiento ) INo se crea por esto que la jurisprudencia es lo mismo
que la filosofa ; pues esta no reconoce otro principio para el conocimiento de las
rosas mas que la recta razn , y la jurisprudencia se funda principalmente en las le
Jes escritas y positivas; por lo que fcilmente se deduce que no compete a la filosofia la definicin de la jurisprudencia. *

10
Elementos dtl Derecho romano,
de las cosas divinas y humanas , y la ciencia de lo insto y de lo
injusto, . i. Inst. 1. 10. . i. D. e. t. Las primeras palabras de la de
finicin pertenecen la definicin de la filosofa. Senec. epist. 89.; asi
el verdadero sentido es, que la jurisprudencia es una filosofa que
consiste en la ciencia de lo justo y de lo injusto (*).
() Antiguamente exista perpetua emulacin entre lo jurisconsulto y lo
filsofos, que se fiaban este nombre por solo llevar barba y perilla; y romo aque
llos, segn dice Ulpiano en la ley U 1. D. e. t. , afectaron poseer una filosofa
verdadera , no se debe estraiar que adornasen con la definicin de la filosofa la ile
la jurisprudencia.

26. Puede definirse con mas propiedad diciendo que es una

ciencia prctica de interpretar y aplicar bien las leyes todos tos
casos que ocurran.
27. El que interpreta las leyes, no solamente debe atender
sus palabras, sino tambin su sentido, l. 17. D. de legib. Cicern
en el lio. 1. del Orador, cap. 55., llama leguleyo al que sabe de me
moria las leyes y no las entiende.
28. La fuerza y potestad de las leyes se deduce de su razn
espritu , de suerte que si es mas eslenso que sus palabras , la inlerpretacion se 'llama estensiva; restrictiva cuando lo es menos, y de
clarativa cuando el sentido y las palabras de la ley se estienden igual
mente.
- 99. Inlerpreadas las leyes, las aplica el jurisconsulto los casos
que ocurren (26). Por eso dice Cicern, lib. 1. del Orador, cap. 48,
que este debe saber las leyes y costumbres que rigen en la sociedad,
para que pueda consultar , defender, aconsejar (adase y juzgar)
JE1 mismo autor en el cap. 45. llama rbula al que sin conocimientos
jurdicos se lanza en el torbellino del foro, y labra su fortuna ar
ruinando la de los dems.
, 2rt. De interpretar) La interpretacin pertenece al legislador, y entonce
se llama autntica, al juez, y entonces se dice usual , ;'i los jurisconsultos, y se dice
.doctrinal. *
K aplicar) Tres son las partes cualidades que deben adornar n un jurisconsul
to: saber las leyes, interpretarlas y aplicarlas en el foro. El que sabe las leyes y no
tas interpreta ni las aplica es leguleyo', el que la sabe , las interpreta, pero ignori su aplicacin, se llama jurisperito', el que rene las tres cualidades se llama
propiamente jurisconsulto ; finalmente, el que las aplica, esto es, se entrega a la
prctica temerariamente y producir alli los estudios, careciendo todava de la
competente ciencia, discrecin y tino, se llama rbula. Vase Tomasio Oral, di
jitrisprudentia corpore scheleto et timbra.
37. Al fin) Por lo que se dice que calumnia el dej*echo y que interpreta su
palabras maliciosamente el que no observa la mente de ellas, Z*. penult. ad exhib., y
.que defrauda la ley el que sin ir contra sus palabras obra contra la mente de ella
L. 2q. r 3o. O. de legib.
aS. Se dedoce) No- debe confundirse la razn de la ley con el prctesto de la
.vni.ima, pues mucha veres dan entender los legisladores al mandar prohibir
juna cosa, una rajn distinta de la que en realidad tienen , romo puede verse en la
#!ehre ley 17. O. ti* stot. hom. qn* ilustr Spambeniio, con un singular comenta
rio . que da el rouibre de Orbe Romano, ^

Lib. I. Til. I.
i1
30. Consistiendo la jurisprudencia en la interpretacin y aplica
cin de las leyes (26.), y como estas se refieran al estado pblico
los negocios de los particulares , es muy propia la divisin del dere
cho en pblico privado. Esto se llama tambin dos posiciones (*)
de derecho, . 4- Inst. I. 1. . 2. D. e. t.
() Posicin era entre los estoicos parte especie. Cujac. I. 1 15. D. de vtrb. significat. En el mismo sentido asaron de esta palabra Paladio, de re rust. lib. i. til. a.,
segn observ Car. Andr. Dukcr. de Latin. Jcti. vet. pdg. 3a6.
31. El derecho pblico versa acerca del estado y derechos de las
cosas pblicas ( sea de las relaciones entre gobernantes y goberna
dos.) El privado se refiere la utilidad de los particulares (*) ; esto
es, lo mi y lo tuyo, /. 1. . 2. D. c. t.
(*) Esta divisin se hace atendiendo al objeto, mas no la causa eficiente 6 fi
nal, pues segn esta, el derecho privado propiamente se puede llamar pblico , / 38.
D. de pact. I. 8. D. de tutel. 39. D. de test. tul. I. 18. . 1. D. de damn. inf.
32. Ambos derechos, asi el pblico como el privado (*) se con
sideran formados de preceptos de derecho natural, de gentes y civil
. ult. Inst. l.\.%. 2. D. e. t. (*)de los cuales se tratar en el siguiente
ttulo.
(*) Esto es , si el derecho natural e define del modo que lo haremos en el . 4o.
Pero Ulpiano, que lo juzgaba comn los hombres y los animales , no podia de
rivar el derecho pblico de este derecho , del cual no se advierte en los brutos ni
vestigio ni sombra.

30. Privado) Algunos dividen el derecho en sagrado, pblico f privado;

pero como el sagrado consista en el arreglo de las cosas sagradas , de los ministros
del altar 7 del culto, est comprendido en el derecho pblico y no hay necesidad de
hacer esta trimerabre divisin.
() O especie) Pero no con tanta propiedad. Vase Costa y Merill. al .4.
de la Inst. en este titulo.
31. Cosas pblicas) Por lo que no debe confundirse el derecho pblico uni
versal, que es comn todos los estados, y el derecho pblico particular que solo
es propio de tal cual repblica. Diferenciante tambin por razn de su origen;
pues el derecho pblico universal se der iva del derecho natural y de gentes, y lus
particulares se deducen principalmente de las leyes fundamentales de cada imperio
nacin. *
Las relaciones) Pues ensena cuales son los derechos de los' gobernantes , cuales
los de los sbditos, las relaciones antre unos y otros &c, por lo que hay tantos dere
chos pblicos cuantas son las naciones.
* O final) Pues por razn del fin , toda jurisprudencia es pblica , porque se
encamina la utilidad pblica ; pero se. diferencia en el objeto, pues el derecho p
blico versa acerca de los negocios pblicos y el particular acerca de los intereses de
los particulares.
3a. jimbas) Andan pues equivocados los que juzgan que todo derecho pblico
se forma nicamente del civil; entre los cuales se cuenta Mrelo, ad Inst. . ult.
en este titulo.
*

12

Elementos del Derecho romano.

TITULO II.
Del derecho natural , de gentes y civil.

33. La palabra derecho tiene varias acepciones, /. n. y 12. D.

de j'ust. et jur. ; pero aqui se loma por el conjunto de todas las lejes
de un solo gnero. Segn sobre lo que estas versen, asi se denomi
nar aquel.
34- Siendo las leyes divinas humanas el derecho es tambin
divino humano.
35. El divino se considera promulgado por la recta razn
por la sagrada Estritura. En el primer caso se llama natural y de
gentes ; en el segundo positivo. Los antiguos desechan esta distincin.
36. Ulpiano, siguiendo los principios de los estoicos ( 1 8.), define
el derecho natural: aquel que la naturaleza ensea todos los ani
males , l. 1. .3. D. de just. et jur. pr. Inst. e. t. Entre los estoicos
vivir justamente era vivir segn la naturaleza, la que consideraron
comn los hombres y los brutos, propia solamente de aquellos.
De la primera derivaron el derecho natural , y de la segunda el de
gentes (*), l. 1. . 3. y 4- D. de just. et jur.
(*) No es pues cierto que los estoicos creyesen i los Irritos dotados Je razn , antes
hiort nos dice lo contrario Plutarco, ere sol'lert . animal. Tampoco se la atribuan los
jurisconsultos. L. i..
si quadrup. paup.fecer. dic. Barbeyracal Pufendorf.jur.
nat. et gentium. Pero no les negaban la facultad de vivir segn la naturaleza y sus
leyes, y por eso decan que les era comn el derecho natural con la especie humana.
" ?7- Decan que asi como el derecho natural es comn todos
los animales, asi el de gentes es comn solamente enlre los hombres
1. %. 4- D. e. t. Dividieron este en primario y secundario. Los an^
tiguos no conocieron estas palabras.
38. Se dice primario el que la razn natural (esto es. la na
turaleza propia de los hombres (36.) y no la comn ) estableci- entre
todos los hombres , y se observa igualmente entre todos , . a. Inst.
e. t. I. 1. pr. D. de adquir. rer. dom.
3g. Secundario es el que introdujeron el uso y las necesidades
humanas , . I. Inst. e. t. ; como lo define Modestino en la i. penult,
D. de legib. , el que estableci la necesidad. Por tanto , el primario
es absoluto; el secundario hipottica

3o. Tnfroducclnn) Pues asi romo la necesidad , segnn sentir d* los filsofos, fue
la inventora de muchas artes , asi tambin cre muchos derechos , como puede verse;
en las leyes 4- y 5. D. de just. et jur.
ftipotetico ) El derecho de gentes primario es absoluto, porque se funda absolutamente en el hombre, como hombre, v. g. la religin que se dvbe Dios, la invia
ta.bilida.tl de los pactos. 1 derecho secundario es hipottico, pues no existira sino

Lib. I. Tit. II.

\%

40. Tales fueron las ideas de los antiguos; mas nosotros que
no nos adherimos ciegamente alo que dijeron los estoicos, definimos
el derecho natural : el que el mismo Dios promulg al genero hu
mano por medio de la recta razn. Epist. los Rom. II. 1 5.
41. Derecho de gentes es el mismo derecho natural (*) apli
cado los negocios y causas de todos los hombres. Puffendorf , de
recho nat. y de gent. lib. 2. cap. 3. . a3. (**).
(*) Algunos de los antiguos parece que admitieron esto, l. ult. pr. 1. 14. D. rit.
nupt. 1. 10. pr. D. de capt. et postlim. lef 3i. pr. D. depos. 1. 84. D. de rrg. jur.
los cuales sigue Justiniano en las palabras del derecho natural, que se llama dere
cho de gentes , . 11. Inst. de rer. divis.
(***; Heinecio considera aqni el derecho de gentes de la especie humana corea
derecho privado, y por consiguiente en un sentido muy diferente de aquella parte
de derecho pblico que se llama hoy derecho de gentes de nacin nacin. (/Yo/a
del traductor.)

42. Derecho divino positivo es aquel que ha sido promulga

do por las sagradas letras y que no se conoce por sola la recta
razn. Es comn al gnero humano, peculiar los judos. Aquel
se llama universal ; este particular. Al primero se refieren los pre
ceptos y leyes del Gnesis IX, 6.; Lev. XVIII y XX, y otras seme
jantes.
43. El derecho humano, que tambin se llama civil, se define
segn Cayo: el que cada pueblo establece para su, gobierno y es
propio de cada nacin, l. g. D. de just. et jur. El derecho romano
se llama tambin por escelencia derecho civil, asi como Roma se
llam tambin la ciudad , . 2. Inst. e. t.
supusiramos ciertas necesidades o ciertos estados de cosas. Por ejemplo , el hurto no
estarla prohibido sino estuviese introducido el dominio de las cosas, la guerra no
seria de derecho, sino supusiramos casos en que los hombres carecen de jueces.
" 4la Aplicado) Esto ha sido perfectamente demostrado por Budco en sus JSltmentos de Filosofa, donde siempre que trata del derecho natural le compara con el
derecho de gentes, deduciendo entrambos de unos mismos principios. Asimismo
Xomasio, Coceyo , Hercio, Ticio y Barbeyrac en las notas a Pufendorfio, establecen
rjn derecho natural y de gentes, el cual se llama derecho natural si se aplica los
negocios intereses de ios particulares, y derecho de gentes si los de los pueblos. ]No
opina asi Ever. Otio al . u de la Inst. en este tit.
(**) Al fin) Adase a las citas hechas por el autor la L. i. princ. D. de
Just. et jur. y el . i. Inst. de rer. divis.
4a. Promulgado) Pertenece tambin al derecho divino positivo lo que pro
mulgaron Jesucristo y los apstoles de viva yo?, , que se llama tradicin. Observad
las tradiciones^, dice el a.pstot. .Epist. ad Thes. 2. i4..
43. Pueblo) Las leyes se forman en los gobiernos republicanos por ej-pneblo^
n los aristocrticos por los nobles, y en los monrquicos por los prncipes tan solo*
pues basta los estatutos de las ciudades no tienen frieran obligatoria sino las mnfir- . ma el soberano. Vese por esto que la definicin que aqui se da del dcrcohcf'civ.il di \
es relacin al estado, democrtico.
\. ' , '
< t
Establece) Segn lo exige la constitucin y el Inters del estado , y esta es la ra
ion porque no es este derecho uno mismo en todas partes , y porque se Tara.;mnch,as
veces aunen una misma nacin, de lo que nos ofrece innumerables ejiftpYo* al go
bierno romano.*
#\
jl X. .- : /

'V r- v.fT^.

14
Elementos del Derecho romano.
44- Los pueblos hacen sus leyes espresa tcitamente,
pues nada importa que espresen su voluntad por medio de sufragios
de hechos, l. 3a. . i. D. de legib. De aqui nace la diferencia de
derecho escrito y no escrito (*) , . 3. Inst. e. t. 1. 6. $. i . D. de just.
et jur.
(**) Los jurisconsultos llaman derecho escrito al que ha sido promulgado, aunque
no est materialmente escrito, y no escrito al no promulgado, en lo cual signen
los griegos , entre los cuales no consiste en escribir las leyes sino en promulgarlas.
Libaniu dice que Licurgo escribi leyes , tomo i. pag. 47", y sin embargo no se pu
sieron por escrito. Plutarco en Licurgo p. 4?. Platn, que en Laercio divide tambin
el derecho en escrito y no escrito, define a este: detecho establecido por la costum
bre. Por tanto bien pudo ser, como dice Justiniano , 10. Inst. e. /., que las di
versas instituciones de los atenienses y lacedemonios hubiesen dado origen esta
divisin , pues aquellos usaron absolutamente del derecho escrito , y estos del no es
crito, cuya distincin se toma entonces en sentido gramatical. Asi diremos que estas
ciudades dieron origen la divisin de derecho escrito, pero no la acepcin en que
los jurisconsultos toman estas palabras.

45. Las alteraciones que sufri el gobierno romano dieron ori

gen varias especies de derecho escrito, las cuales se refieren en el
. 3. Inst. e. t. saber: i. leyes; a." plebiscitos , 3. senadoconsultos;
4- constituciones de los prncipes ; 5. edictos de los magistrados;
y 6.a opiniones de los jurisconsultos (*), las cuales hablando es
trictamente se llaman derecho civil , l. 2. . 5. D. de orig. jur.
() Este derecho civil estrictamente tomado se establece sin escritura , pues con
siste en la interpretacin de los jurisconsultos, como se dice en la l. 2. . 5. . la.
D. de orig. jur. Esto se debe entender con respecto su origen , porque no habiendo
sido promulgado, tcitamente adquiri fuerza en el foro ; mas luego que Justiniano
le insert en el cuerpo del derecho, y le public junto con las dems leyes, empez
ser escrito.

46. Ley es la que el pueblo romano establece propuesta de

itn magistrado senador , v. gr. el cnsul, . 4- Inst. e. t. Por la pa
labra pueblo entindese los patricios y plebeyos reunidos, quienes
tambin se dio el nombre de quirites. 1 dictador, el tribuno militar
con potestad consular, los decemviros y el pretor tambin estuvieron
autorizados para proponer leyes. Estas se hicieron al principio en los
comicios curiados, /. a. . 2. D. de orig. jur. ; y despus por los vo
tos de las centurias de las tribus.
44- Tcitamente) Espresarucnte , por medio de I promulgacin, ya se haga
por edictos por publicacin viva voz. Basta que una ley haya sido promulgada
para que se diga de derecho erferito. Pero al contrario, aunque U costumbre se re
duzca escritura, permanece derecho no escrito porque no ha sido promulgado. **
/,:>. El pueblo romano) La diferencia entre el pueblo y la plebe era la misma
q ie la que hay entre el gnero y la especie, entre el todo y la parte. El pueblo com
prende a todos los romanos, tanto patricios como plebeyos; la palabra plebe solamen
te los no patricios Pero es necesario no confundir los patricios con los nobles; pues
los plebeyos podian ser nobles.
El pretor) /IMuy pocas leyes eran pretorias, pues la mayor parte eran consulares.
Yo.. se Josefo Avcfan. nter, jur. lib. 1. cap. 6. n. 3. r 4" T siguientes.

lib. I. Tit. II.

15

47. Plebiscito es lo que la plebe (separada de los patricios)

determina propuesta de un magistrado plebeyo , y. gr. el tribuno
de la plebe, . 4- Inst. e. t. (en los comicios tribunicios y por -votos
de las tribus). Al principio no observaron los plebiscitos los patricios,
iero despus se les dio la misma autoridad que las leyes (*) por las
eyes Horacia, Pnblilia y Hortensia, publicada la primera los 3o4
aos F. R. Liv. lib. 3. cap. 55.; la segunda los ,j 1 \. Liv. lib. 8. cap. 1 2 ,
y la tercera los 4^6. /. 2. . 8. D. de orig. Jur. Gelio, lib. i5.
cap. 38.
(*) Los plebiscitos empozaron desde entonces llamarse leyes , como la ley iqui
lla , Falcidia , Voconia , Cincia, &c.

4& En tiempo dla repblica, los senadoconsullos eran los de

cretos del senado acerca de las cosas sometidas su cuidado. (*)
Polib. Hist. libr. 6. cap. 12. y sig. Pero despus que Tiberio, con
las miras de trastornar el modo antiguo de hacer las leyes, traslad
los comicios del campo la curia (Tacit. Anal. lib. 1. cap. i5.\
ya no qued duda en que el senado podia hacer leyes 5 l. 9. D. de
legib. 1. un. C. de senatuscons.
() En los tiempos libres dla repblica , el objeto de los senadoconsultos fue el
cuidado del erario, las embajadas , la administracin de las provincias, el conocimien
to de los maleficios cometidos en Italia , los triunfos , los comicios , las ferias , las su
plicaciones (esto es, las acciones de gracias los dioses por las victorias conseguidas),
y otras cosas por este estilo. Polib. lug. cit. Los senadocontultos no tenian fuerza de
ley- no ser que el puebla los aprobase con sus sufragios , como se hizo muchas veces,
Dionys. Halic. lib. 10.; de la contrario no obligaban , Liv. lib. (j. cap. 8. , sino sola
mente al senado de aquel ao , considerndose como instituciones establecidas para
'solo un ano, segn las llama Dionys. lib. 9. p. 5y5..

4p.
Como el senado represent desde entonces al pueblo
los comicios, el senadoconsullo puede definirse: derecho constituido
por el senado en lugar del pueblo , en virtud de oracin del prin
cipe de propuesta del cnsul , . 5. Inst. e. 1. 1. 2. . 9. D. de orig. jur.
47. Hortensia) En la glosa al . 4- de la Inst. en este tit. Icemos que esta ley
j* dio por cierto rey llamado Hortensio; pero como jamas haya reinado en Roma tal
monarca, debemos presumir que el autor de esta ley fue el dictador Hortensio, del
cual hablamos en la Historia del dcr. ////. i. . i. . 4>- a
4H. A la cwia) Just'ninno dice haber sido la causa de esta medida no poder
convocarse cmodamente en aquel sitio el pueblo romano para establecer las leyes.
-. :>. Inst. e. t. Esta misma razn trae Pomponio en la ley a. . q. D.. de orig. jitr.
aunque sus palabras se refieren al tiempo de la repblica. Cl. Martini, Hist. jitr.
cap. 5. . w.schol. Pero la verdadera causa de esta alteracin parece que fue el tewer Tiberio la reunin de tantos ciudadanos y el tener su arbitrio cl senado. Va
se Binkershpek Prastermis ad I. . 9.
(*} No tenan fuerza de ley) -No faltan quienes opinan que tenan fuerza de
ley los senadoconsultos aun en tiempo de la repblica, porque estaba establecido,.
,"< en una urgente necesidad y permitindolo el pueblo , pudiera resolver el senado
sobre varios asuntos sin consultar este.
49- Oracin del principe) Se llamaba oracisn del prncipe el discurso del em

16

Elementos del Derecho romano.

5o. Estos sonadoconsultos , como se llaman muchas veces,
derechos establecidos por las oraciones de los prncipes, l. 8. D. de
transad. 1. i. D. inauib. caus. pign. 1. 53. . 10. D. pro soc.l. 6o.
pr. de rit.nupt., se fueron poco poco desusando despus de los
tiempos de Antonino; pues que mucho antes los prncipes quienes
haba revestido el pueblo por la ley Real Regia (*) del poder su
premo , . 6. Inst. e. t., empezaron con sus constituciones edictos
establecer nuevos derechos. La l. 4- . 6. D. de legation. ofrece el
ejemplo de Vespasiano.
,

() L ley Real 6 Jle'gia, qae tambin sella mi ley del imperio en la /. 3. C. de

testara, y privilegio augusto en la /. un. . 14. C. de caduc. toll., no era otra cosa que
un conjunto de prcrogativas concedidas a los emperadores por varios senadoconsultos
hechos poco poco en honor de los principes , de los cuales tratamos con cstension en
las Anti&ed. romn, e. i. . 43. y siguientes.

5f. Semejantes constituciones son la voluntad de los principes,

la cual, si ellos Quieren (%. 6. Inst. e. t.J, tiene fuerza de ley: l. I.
pr. D. de const. princ.
52. Como estas constituciones toman su fuerza de la voluntad
del prncipe, es claro que este puede obligar por medio de ellas
todos los individuos de la sociedad, imponer conceder estraordinariamente alguna cosa ciertas personas. Las primeras se llaman
generales, como los rescriptos, decretos, edictos; las ltimas es
peciales, como los privilegios , los cuales no se aplican otros casos.
(*) . 6. Inst. e. t.l. i. . i.jr 2. D. de const. princ.
(*) Por esta sola razn , los privilegios se llaman constituciones especiales,
pues por mas favorables que sean , obligan todos no turbar impedir el ejerci
cio del privilegio aquel que lo impetr.

53. El prncipe responde por medio de rescriptos los libelos

peticiones de las partes, las consultas de los magistrados, las
solicitudes de las corporaciones., /. 19. . 9. D. locat.l. 3. . 1. D. de

perador, proponiendo la adopcin de alguna ley. Ledo dicho discurso, los senadores
daban su parecer de viva voz: hecho lo cual , decia el cnsul que los defensores del
decreto propuesto se colocasen a un lado de la sala y al otro los que fuesen de pa
recer contrario, con esta frmula: oui hoc sentitis in hanc partem , qui alia om
na, in eam partem secedite quacum sentitis: hecho lo cual se levantaban los se
nadores y cada cual se diriga al lado sealado para los que apoyaban su parecer. *
5o. Lfy regia) Dudan algunos, en especial Mart. Schookio , sobre la existen
cia de tal ley; pero (Ver. Norlt. en la Oracin de ieg. reg. ha demostrado slida
mente que existi esta ley, la cual no era otra cosa que la coleccin de senadoconsulto*
en que se dio Augusto y sus sucesores el poder supremo. Ti/, lib. 34- 6. *
5a. flib se aplican) Asi es que los privilegios no admiten interpretacin ostensi
va, ni habla con ellos aquella regla: donde la razn de la ley ts la misma, es igual
la disposicin del derecho. Sin embargo, consultando a la humanidad suelen esten
derse los privilegios lat viudas y los hijos, cuando no han salido de la casa pa
terna. *

Lib. I. Tit. II.

19
6r. Por tanto los privilegios son bien odiosos , por los cuales
se impone una pena mayor que la que seala la ley (*) ; favora
bles , por los cuales se concede alguna recompensa en atencin cier
tos mritos, . 6. Inst. e. t.
(*) Aquellos fueron prohibidos por las leyes de las doce tablas. Ge. pro domo,
cap. 18. Sinembargo, fueron impuestos muchas veces por los tribunos turbulentos.
Ce. pro domo. cap. 17., y despus por los prncipes , /. 2. fin. D. de his, qui sui
vel alieni jur.l. 28. . 3. Z>. de peen. 1. ult. D. si quis par. manum. Mas como
un buen prncipe apenas los impone, no es permitido al jue mostrarse mas severo
ni mas indulgente que la ley, puesto que los privilegios son las constituciones que
emanan del prncipe solamente. /. 8. . 2. C. ad leg. Jul. de vi publ. vel priv. Asi
no se debe escusar la severidad de Galba cuando aun no era mas que procnsul: vase
a Sucton. en Galba, cap. 9.

62. Los privilegios se conceden la persona la causa. Los

doctores llaman aquellos personales, estos reales. Aquellos espiran
con la persona, bien que por las costumbres del dia muchas veces se
conceden las viudas; estos pasan los herederos, /. 3. . 1. D. de
cens. 1. 196. D. de reg. jur.
63. Siendo los privilegios unas constituciones, se sigue: i.9 que
solo el prncipe puede concederlos: 2." que no puedan otorgarlos los
magistrados: 3. que solo al prncipe toca prefijar como debe enten
derse el beneficio que concede, /. 191. D. de reg. jur., sin que pueda
opone'rsele la l. 3. D. de constit. princ.
64. Pertenecen tambin los edictos de los magistrados al derecho
escrito. (45.) Los pretores, los procnsules, los ediles curules y otros
magistrados acostumbraron publicar edictos, determinando el orden y
Inodo en que habian de decidir los negocios relativos su jurisdiccin.
DI. Al fin) Si los privilegios se conceden para uno pocos actos se suelen
llamar en lenguage forense dispensas, habilitaciones, venias, gracias ice; y no
entran en la clase de privilegios sino cuando se dan perpetuamente para mu
cho tiempo. Schmier Jurisp. pub. univ. lib. 3. cap. 2. sec. 2. Asi que la divisin
CPrlVz>
Se" pers,ona,es y reaI pertenece esta segunda clase.
m 62. Pasan) Y cmo se ha de entender en caso de duda? Debe distinguirse
si se concedi por ttulo oneroso, solo por via de gracia. En el primer caso se
presume real el privilegio, porque se cree que cada cual contrae para s y su here
dero ; de lo contrario es personal. V. Sam. Stryckii. Dissert. de privilegio titu
lo oneroso quaesito. *
. *' Jn) Ademas los privilegios son graciosos onerosos Aquellos se derivan de
1 voluntad del concdeme; estos se obtienen por cierto precio. Hay otros que se lla
man remuneratorios, y que mas bien pueden aplicarse los onerosos que los gra
ciosos, pues son los que se conceden por servicios prestados al estado.
63. Beneficio) _ Se puede revocar el privilegio? Se podr si se concedi gratuirnente; pero no , si por ttulo oneroso, no ser que redunde en perjuicio de la na
cin. No obstante, el sucesor singular puede revocar el que dio su antecesor; pero
no el sucesor universal el heredero. Vanse las Observ. falens. vari. 3. capitulo
i5. 16. 7-17.
*
r
r
Oponrsele laley&c.) Puesto queesta ley habla de los derechos singulares, de los
ualcs se trata en el . 6o. en el escolio. () Lo mismo dice el autor en las Recitacio
nes. Pero no consta claramente en las Pandectas, ib. i. til. 14. 119. Y. Jac.
feothof. a la ley 191. D. de reg. iur. al fin.

20
Elementos del Derecho romano.
De aqui nacieron los edictos urbanos pretorios , provinciales proconsulares y edilicios , todos los cuales se llaman derecho honorario,
. 7. Inst. e. t. I. 7. . 1. D. de just. et Jur. I. 5 a. . 6. D. de
oblig. et act.
65. Aunque los magistrados no fuesen legisladores (44-)
Ia. 4- D. de Public, in rem. act. I. 1 2. . 1 . . de bon. possess. , sin em
bargo, poco poco se abrogaron la facultad de ayudar , suplir y cor
regir el derecho bajo pretesto de utilidad pblica, l. 7. . 1. de just.
et jur. Bajo este concepto se deben entender las palabras de Justiniano en la Nov. 25. pref. y en la Nov. 26. cap. 1. . 1., en donde los
pretores se llaman legisladores. De aqui tantas acciones pretorias y
edilicias, interdictos, restitucciones in integrum , y la posesin de bie
nes; las cuales cosas admitidas al principio en el uso del foro, re
cibieron con el tiempo fuerza de derecho escrito. Cic. incent. lib. 2.
cap. 22., y particularmente despus que fueron compilados los edic
tos perpetuos.
66. Salvio Juliano compil, bajo los auspicios de Adriano, el
edicto perpetuo pretorio urbano. Const. Tanta, . 18. de confirm.
Digest. Eutrop. kist. lib. 8. cap. 9. Se ignora el autor y ao del edicto
perpetuo provincial, pues unos sospechan que se public en tiempo de
Adriano, Dodvvell. Pradect. Cambden. 8. . \o.pag. 335. y otros en el
de Marco. Ez. Spanhem. Orb. Rom. Exerc. 2. . \i.pag. 97-(*) Ambos
edictos perecieron , aunque pudo ser que muchas cosas de ellos se
(*) Ninguna de las dos opiniones est bien comprobada. A m me parece que pro
cnsul y pretor fueron una misma cosa, diferencindose solamente en las palabras}
pues Cayo en el comentario al edicto provincial guarda el mismo orden que los ju
risconsultos que ilustraron el edicto pretorio, supuesto que las veces que cita las pa
labras del edicto , al decir quien lo estableci , cita indistintamente ya al pretor ya
al procnsul. Vase la l. 4- D. quod quisque jur. I. 1. D. si quis caut. I. 1. $. a
D. quod cujusc. univers, nom.

64. Honorario} Todos los magistrados que disfrutaban de ciertos honores en

Roma podan dar edictos sobre las cosas que eran de su cargo. Hllanse edictos de los
censores en Con. Nepot. , en Catn, cap. a. Y en la historia del derecho espusimos)
varios edetos de les sacerdotes. *
65. Arrogaron") Consintindolo y aprobndolo el pueblo romano*
Corrigiendo ) Y aun contrariando el sentido de la ley : lo que fcilmente logra
ban, inventando nuevas frmulas, dando escepciones, prometiendo restituciones ift
integrum, ideando varias ficciones , como esplicaraos en las Antigedades Roma
nas, en este ttulo.**
Se llaman legisladores) Justiniano en dicha Nov. aG. llama i los pretores le
gisladores, porque el pretor hacia la ley y la propona al pueblo, y por eso en tai
Nov. 34. en el prefacio dice: y sehacian muchas leyes por vos. de los pretores (t mul
ta leges voce pretore ferebantur).
66. Fueron una misma cosa) Disiente de esta opinin, entre otros
Y. C. Guadagni Tnst.Proem. . ai. en el, escolio. Yo creo que aunque et edicto pro
vincial sea lo mismo que el pretorio, no se deduce de aqui que aquel no se diferencie
del edicto provincial perpetuo, compilado tal 'ves de los edictos pertenecientes las.
ausas y negocios de las provincias. Con la palabra edicto provincial , y se tome
general especia-Intente, se espresa todo edicto. V. Cuj Obstr. lib* aS. cap. 16

Lib. I. TU. II.

17

testib. Los primeros se llaman denotaciones subnotaciones ; los se

gundos epstolas (*), y los ltimos pragmticas sanciones , l. 6. jr 7.
C. de divers. princ. reser. 1. 1 2. C. de vectigal.
(**) Llmase diploma entre los romanos al escrito que contena algn derecho
privilegio esclusivo concedido por el emperador por algn magistrado. Lebelli
codicilli, los despachos que dirigan los emperadores al senado, desde que Csar in
trodujo la costumbre de dividirlos en pginas y plegarlos en torma de libros. Fi
nalmente , la palabra Ultra era comn toda clase de escritos, designndose con la
voz epstola las cartas que se enviaban los ausentes, y con la libelli las que los
presentes. (Nota del Trad.)

54- El emperador espedia decretos , cuando con conocimiento

de causa pronunciaba sentencia interlocutoria definitiva , l. 1. $.
i.fin. de D. de constit. princ. 1. ult. pr. C. de legib.
55. Finalmente por los edictos constitua el principe motu pro
pio un nuevo derecho promoviendo la utilidad general , l. 1. . I.
D. de const, princ. (*). Distnguense de los mandatos en que, aun
que estos nacen tambin de la espontnea voluntad del prncipe, solo
se refieren ciertas personas, l. 1. C. de mandat. princip., prin
cipalmente los magistrados provinciales. Jac. Golliofr. la /. un. C.
Th. de mandat. princip. tom. 1.
(*) Parece que al principio los emperadores publicaron por medio de edictos lo*
decretos del senado; Burmann. sobre las rentas del pueblo romn, cap 6. y Muran.
Paratitl., pero despus que afianzaron su autoridad, empezaron poco poco pu
blicar por edictos lo que se babia de tener por ley , aun sin consultar al senado

56. Teniendo las constituciones de los principes fuerza de ley

siempre que ellos quieran drsela (5i.), se sigue: i. que los rescrip
tos no constituyen derecho si son falsas las preces en que se fundan,
53. Subnotaciones) Los rescriptos dados en virtud de splica de los particula
res se llaman adnotaciones 6 subnotaciones , porque el principe hacia escribir su
secretario (per magistrum libellorum subnoturi jubebat) lo que quera responder.
"Vanse ejemplos de esto en la ley 9. D. ad eg. Rod. de jact. y en Grut, fnscrip,
pag. 607 .
54. Pronunciaba sentencia) Lo que hacia el emperador por s solo re
uniendo el consejo de los jurisconsultos. Vanse ejemplos de lo primero en la ley
l3. D. quod metus caussa , que merece leerse ntegra.**
Jnterlocutoriu) Si daba la sentencia en el tribunal se llamaba decreto , sen
tencia definitiva; si en el acto, de plano, interlocucin sentencia interlocutor^.
X. 1. . 1. D. de const. princ. . 6. Inst. de jur. geni, tt civil. *
55. Mandatos) Son estos ordinarios, que se dan los magistrados que ad
ministran justicia, los legados, Nov. 17, extraordinarios , que se dirigen
ciertas personas particulares por exigirlo asi una necesidad urgente. **
Se refieren) A cuya clase pertenecen las comisiones , las cuales son de estricto
derecho, de suerte que el comisionado no puede hacer nada mas de aquello que se
le encomend ; y de aqu la obligacin en que est de ensear su comisin , si lo exi
gieren las partes interesadas. *
56. <y son falsas) En todos los rescriptos se presume incluida la siguiente
condicin : si es cierta la splica; ya sean los rescriptos de justicia , que son los que
corresponden segn el conocimiento de los hechos; de gracia, que san aquellos

18

Elementos del Derecho romano.

1. fin de divers. princ. rescr., sino firma el prncipe, si falta la fe

cha y el cnsul el ao, l. 3. y 4- C. lug. cit. , si se obtienen en
detrimento del bien general del derecho de algn tercero , /. 3. y
n. C. de precib. imp. off. 1. 6. C. si contra jus. vel til. publ. .
57. Del mismo principio se sigue: 2.0 que los decretos solo tie
nen fuerza de ley entre las partes, l. 2. C. de leg. eC constit., no
ser que el prncipe interprete por medio de ellos puntos jurdicos os
curos y dudosos, l. 12. . i. C. lug. cit., mande espresamente que
el decreto se aplique otros casos semejantes , /. 3. C. lug. cit.
58. Por ultimse sigue: 3. que, hablando propiamente, sol
los edictos (*) tienen fuerza de ley. De aqui es que se llaman leyes
edictales perpetuas , que han de valer para siempre , l. 6. C. de
sec. nupt. 1. 2. C. ubi quis decurial, vel cohort. 1. 6. C. de divers. pr.
urb. , y tambin epstolas generales , l. 1. . 2. D. de fugit. y leyes
sagradas. Nov. 48. fin.
(O) Esto es, las constituciones se consideran en s; pero como los rescriptos
y decretos de los antiguos emperadores, igualmente que los' edictos, fueron adqui
riendo poco poco autoridad en el foro, y al fin se insertaron por Justiniano en
el cuerpo del derecho, se dice que tambin hacen derecho, y que se tienen por ley.

5g. A las constituciones generales se oponen las especiales, que

tambin se llaman privilegios, como si digeramos leyes privadas (jprivae
leges.) Gel. lib. 10. cap. 20.
60. Los privilegios son pues las constituciones de los prncipes
por las cuales conceden alguna recompensa , imponen alguna pe
na estraordiaria, sin que pueda servir de regla para otros casos
(*) . 6. Inst. e. t.
(*) Los autores roas esactos distinguen estos privilegios de los beneficios de la
ley , ya sean generales , como el de restitucin in integrum, de inventario , de orden,
de divisin; ya sean especiales concedidos acierta clase de personas, como las
mitgeres, a las personas estudiosas , al fisco, los colegios y corporaciones. Estos se
llaman tambin derechos singulares , impropiamente privilegios. Cujc. obs. ib.
id. cap, 8*

por los que se da algn beneficio por justa causa, v. g. el privilegio esclusivo
de vender tal cual artefacto invento concedido al inventor artfice ; en
qne se perdona algn delito cometido. Joh. Vffit. Coment. ad Pund. tit. de const.
Princ. n. 3.
En detrimento') A no ser que el prneipe le prive por eastigo de algn derecho,
o bien por utilidad pblica , en cuyo segundo caso debe indemnizrsele de los per
juicios ocasionados. L. 9. C. de operib. public. I*. i3, S. i. D. comm. prasd.
1
57. Mande) De lo cnal tenemos un ejemplo en fa ley i3. D. quod metus
e-aussa, en donde dispone el emperador Antonino para lo sucesivo , que los que vio
lentamente tomaren sus acreedores lo que estos les debian pierdan sus crditos. **
60. Pena estraordinari) Como vemos que hizo Adriano, en la L. a. al fin. JJ.de
/lis , aui sti't vel alieni juris. Y llamamos hacer un ejemplar castigo, siempre que el
soberano para infundir terror impone una pena mayor de la que establecen las leyes.*
Al fin) Y tambin cuando los perdona sin atender sus mritos; asi pues,
hay tres especies de constituciones de los prncipes.

Lib. I. Tit. III.

23

se presume que la aprueba el legislador, /. 39. D. de legib. cap. 1.

2. 'i. 7. 10. 11. X. de consuetud.
j3. En Espaa no hay mas que una clase de derecho escrito
que es la ley. Por esta se entiende una regla de conducta accin
"establecida solemnemente por una autoridad quien debemos obedecer. La facultad de hacer las leyes ha residido en el rey hasta que
publicada la constitucin de la monarqua reside en las Cortes con
el rey, que aprueba con su sancin, si lo cree conve'niente, Jo que
las Cortes discuten y establecen. La autoridad real, sin embargo,
puede espedir decretos y reales rdenes en casos urgentes para
asuntos de los particulares, quedando siempre salvo la represen tacion nacional el derecho de reclamarlas si lo juzgan conveniente.
Nuestras antiguas leyes conferian al rey la facultad de conceder
privilegios; pero en el dia reside en las Cortes con el rey la facultad
de corregir las leyes , derogarlas y dispensar de su observancia , bien
que el soberano podr indultar los delincuentes, segn el artculo
47 de la Constitucin.
Para la admisin de la costumbre en Espaa se requiere el uso
no interrumpido de diez aos y treinta juicios actos uniformes sin
contradiccin. (1. 5. tit. 2. Part. 1.).
74. El objeto de todo derecho son las personas , las cosas y las ac
ciones, . ult. Inst. e.\t. En el libro i. se trata del derecho de las per
sonas; en el 2.0, 3. y principio del 4- del derecho de las cosas ; y en
el cap. 6. y siguientes del libro 4 del derecho de las acciones.
TITULO III.
Del derecho de las personas.
75. Segn derecho hay gran diferencia entre hombre j persona.
Hombre es un ser dotado de alma racional unida cuerpo humano.
Persona es el hombre considerado en algn estado.
76. Estado es una cualidad 6 circunstancia por razn de la cual
los hombres gozan de diversos derechos. Es natural civil; este sesubdivide en estado de libertad, de ciudad y de familia , /. ult. D. de
cap. minut. De aqui el axioma jurdico: que por derecho romano el
que no goza de ningn estado no es considerado como persona sino
como cosa.
77. Por tanto el siervo es hombre (j5.), es tambin persona con
respecto al estado natural, l. 22. pr. D. de reg. j'ur., mas no con res
pecto al civil. Theofil. princ. Inst. de stipul. serv. dice que no tiene
persona por las leyes: Casiodor. var. lib. 6. cap. 8. le numera entre las
77. No tiene persona por las leyes) Pero se dice qne el siervo tiene persona por
la persona de su seitor. Z. 8a. . a. D. de egat. a.

24

Elementos del Derecho romano

cosas llamadas mancipi, y Ulpian. Fragm. tit. 19. . 1., entre las cosas
que estn en elfundo. La /. 32. . 2. D. de legat. a. el . 4- Inst. de
cap. demin. y la l. 32. y 209. D. de reg. Jur., le consideran como nulo
y muerto, porque no goza del estado de libertad, de ciudad, ni de
familia. (76.)
78. La primera y principal divisin de las personas coloca todos
los hombres en dos clases, en libres y siervos, y aquellos Se subdividen
en ingenuos y libertinos , pr. y . 5. Inst. e. t.
79. Llmanse libres de la palabra libertad y siervos de la palabra
servidumbre. Aquella es la facultad natural que tiene cada uno de
hacer lo que quiera , no ser que la fuerza la ley se lo prohiban,
. 1. Inst. e. t. Esta por el contrario, es una institucin de derecho de
gentes ( secundario), por la que una persona se sujeta contra la na
turaleza al dominio ageno (*\ . 2. inst, e, t,
(*) Ambas definiciones son antiguas y estoicas (18.) y como los estoicos considera'
ron libres todos los hombres, y la servidumbre contraria la naturaleza, Mcrill.
Obstr, lib. 1. cap. i5,, del mismo modo pensaron lo* jurisconsultos, i. 4 & d*
just, et jur, I. 3a, i), de reg. jur. Casi con las mismas palabras definen los sticc
la servidumbre. Vid. Arrian. Diss. JZpictct. lib. 3 cap. i. y lib. 4< cap, I. Simplc.
Comment. ad Epictet. JUnchir, cap. 9. Pcrs. Sat, 5. / en (Ha Casaub.

Cosas mancipias) Estas cosas eran aquellas que solo se podan enagen&r entre los
ciudadanos romanos usan do de ciertas frmulas y solemnidades , como dla mancipa
cin. Vase Schulting. Notas los Fra%m. de (flp.tit. 19. 8. X.f Bynkers. de reb.
mancipi et nec mancipi. Pero no se crea que las cosas mancipias eran las preciosas,
como dicen Heinecio y otros varios , pues solo eran de esta clase las que primeramen
te adquirieron los Romanos , la mayor parte de las cuales, segn la enumeracin que
hace UI piano, eran cosas rsticas pertenecientes la agricultura. No se contaban en
este numerlas cosas muebles aunque fuesen preciosas , escepto los siervos y los gana
dos. Lo que conviene eon las costumbres rsticas de los romanos asi formadas por
Rmulo para que ejercitasen continuamente sus fuerzas con las armas el arado.
78. libertinos) Para comprender esta diferencia debe distinguirse entre la servi
dumbre justa y la injusta. Es distinto estar en servidumbre injusta, lo que puede
Acontecer un hombre libre por fuerza , que ser siervo. Lo primero consiste en un he
cho, lo segundo en el derecho ; de suerte que el reducido a servidumbre del primer
modo, si es manumitido permanece ingenuo , pero el que del segn do, solo es libertino.*
79. La fuerza el derecho) La fuerza puede quitar la apariencia delibertad, pe
ro no la misma libertad ; el derecho cuando refrnala licencia inmoderada de los
hombres , lejos de disminuir su libertad, la afirma.
lo prohiban)
O la facultad de hacerlo todo A nnestra utilidad.**
Se sujeta. Tambin puede definirse la necesidad de obrar en utilidad de otro. *
Contra la naturaleza)
Segn Grocio no es contrario la naturaleza que se reduz
can los hombres libres servidumbre por pacto, por escritura por sus delitos. Ue ur.
bell. et pac. lib. 3. cap. 7. . 1. y sig. Mas humanamente ha pensado entre otros Bynkersh. Quiest. jur. pub. lib. 1. cap. 3.
* Pensaron) Esta cuestin ha sido agitada entre Aristteles y los jurisconsultos. Es
tos opinan que la servidumbre es contra la naturaleza: aquel que es conforme a ella
aaccr con la condicin de siervo. Vese Dan. Heins. epist. ad Richterum.^ Estor.
Sneca dice , Excerp. control!, lib. 7. declam. 6. A nadie hizo la naturaleza siervo ni
iiorabre libre , pues estas cualidades las impuso posteriormente la fortuua a los hom
bres.

Lib. I. Tit. ir.

21

hayan insertado en el Digesto , porque se encuentran en el tres,

edictos edilicios, l. 27. . 28. D. ad leg. aquil. 1. 1. . I. 1. 38. /. 4o.
Y sig. D- de cedil edit.
67. Finalmente , se refieren al derecho escrito las opiniones
respuestas de los jurisconsultos , esto es , las de aquellos quienes por
derecho era permitido (*) consultar. . 8. Inst. e. t.
() En un principio lo era todos aquellos en cuya instruccin se confiaba , /. a.
. 4;. D. de orig. jur. Augusto restringi esta facultad despus ciertas personas, y
oblig los jueces a que no se separasen de su dictamen , . 8. Inst. e. /. Esta fa
cultad se volvi i ejercer sin solicitarla desde los tiempos de Adriano, . a. . 47D. de orig. jur.; pero en los ltimos fue necesario otra vez que se conce
diese por beneficio del prncipe, segn lo demuestra el ejemplo del jurisconsulto
Inocencio, en Eunap. vida de Crysanto , pag. 286.

68. De las interpretaciones, opiniones y disputas de los juriscon

sultos se derivaron muchos captulos de derecho, v. gr. la tutela le
gtima de los patronos, la queja de inoficioso, las acciones tiles,
acciones de la ley , los actos legtimos &c. , l. 2. . 6. D. de orig. jur.
69. Llamronse acciones de la ley: i. ciertas frmulas y ritua
lidades que deban observarse en la proscucion de los pleitos , l. 2. .
6. D. orig. jur.; 2.0 cualquier acto asi de jurisdiccin contenciosa
como de voluntaria, que bajo de ciertas frmulas y ritos solemnes se de
ba celebrar ante el magistrado, en quien residia la accin de la
ley (*); tales fueron la manumisin , adopcin , emancipacin , cesin
por derecho, /. 3. D. de offic. procos. 1. 4- O. de adopt. 1. 1. D. de
offic. juridic.
(*) Notable es la opinin de Guil. Marao, quien en la ley 77. D. de reg. jur.
Opp. ttn. II. pag. 6ao, juzga que se llamaron acciones de ley aquellos actos que
tenian que verificarse ante el pueblo manera de ley. Gcllio se esplica asi
con respecto la arrogacin, Noct. Atlit. ib. 5. cap. 19. y tambin Justi
ulano 'acerca de los testamentos , pr. de testament. ordinand. Posteriormente se
dio los magistrados por leyes especiales la facultad de que residiese en ellos la
accin de la ley, conservndose no obstante aquellos actos el antiguo nombre
con que se designaban. Y. Auct. fist. jur. lib. 1. cap. 3. . J$., en donde se
esplican los actos legtimos y se espone la diferencia entre estos y las acciones de

i* ley.
67. Consultar) Por eso leemos en las obras antiguas; a quines era permi
tido fijar el sentido de las leyes {jura condere) y por eso ^se llama muchas veces
los urisconsnltos, legisladores {conditorts juris).
De su dictamen) Esto es, del dictamen de todo el colegio de jurisconsultos pe
ro no del de cada uno en particular: de suerte que no poda separarse de su parecer
unnime. Heinecio al Vinio . 8. Inst. e. t. Juzgan algunos que en el citado lugar
de las Instituciones se designa la constitucin de Teodosiano y Valentiniano, en que
se confirma la autoridad de algunos jurisconsultos, pues que no se puede sealar nin
gn constitucin de Augusto sobre esta materia. Jac. Gothofr. Commtnt. ad L. un.
C. Theod. de resp. prud. Vinn. enrf. . de las Inst. Pero no convienen en esta opiion Ritter. ad Jac. Gothofr. en d. 1. un. y Tiora. de natvis jurisp. antejust. lib. a.
tap. a. num. 4o.
_ 68. Interpretaciones) Estas interpretaciones no eran otra cosa que nuevas conclu
siones derivadas de las leyes por las reglas de una buena interpretacin , por It que no
s de admirar que tuviesen fuerza de ley , supuesto que se consideran parte de las le
yes todo lo que de ellas se deduce por justa consecuencia. *

52
Elementos del Derecho romano.
70. Eran actos legtimos los negocios que se celebraban en p
blico en privado solemnemente; pero no en presencia del magistra
do en quien residia la accin de la ley (*). Las acciones de la
ley y algunos de los actos legtimos (**) noadmitian condicin, ni
dia , ni procurador, v. gr. la mancipacin, la aceptilacion, la adicin
de la herencia, la eleccin del siervo y la dacin de tutor, l. 77. 1.
ia3. pr. D.dc reg. jur., ni podian reiterarse, dicha l. r23., ni ejercer
se por el pupilo sin autoridad del tutor, /. 19. D. de auct. tut. Scip.
Gentil, de jurisdict. lib. 1. cap. 34- pag. 1 44
(*) Asi la dacin de tutor era acto legtimo, l. 77. D. de reg. jur., y sin embargo
el legado procnsul aunque no tenia la accin de la ley , /. 3. D. de offie. procos.,
nombraba tutores, /. i5. D. lug. cit.
(<>**) Los doctores comunmente atribuyen i todas esta cualidad ; pero vase & Jac.
Gotofr. Coinent. d la l. 77. D. de reg. jur.

71. Hasta aqui del derecho escrito. El no escrito, la costumbre,

es el derecho introducido por el voto tcito del pueblo (en los tiempos
libres de la repblica, pues en el estado monrquico fue con el tcito
consentimiento del prncipe), l. 3a. . 1. D. de legib. Asi que el
derecho escrito y el no escrito emanan de una misma fuente, esto es,
del legislador.
7a. Siendo la costumbre un derecho establecido por el tcito con
sentimiento del legislador, se sigue: i. que el averiguar si se ha
introducido tal cual costumbre en la nacin, es cuestin de he
cho ; el cual se ha de probar por el transcurso del tiempo y la re
peticin de actos conformes, l. \. C. quce si long. consu. 1. 34. D. de
legib. 2.0 Que luego que est introducida, tenga la misma fuerza que
las leyes, . 9. Inst. e. t. 1. 32. . 1. D. de legib. 3. Que derogue y
abrogue las leyes anteriores, /. 32. . 1. D. de legib. . 2. Inst. e. t.
4. Que si se opone la recta razn y las buenas costumbres, no

70. Se celebraban.)
Aqui se toman los actos legtimos en su significacin estricta,
pues los actos legtimos generalmente hablando, constituyen un gnero que se divide
en acciones de ley y en actos legtimos en especie. Toda accin de ley era tambin ac
to legtimo, pero no al contrario.
Reiterarse) De modo que el que haba elegido un siervo, no podia , aunque is
arrepintiese ilc su eleccin , elegir otro.
Autoridad) Aunque las acciones de la ley y los actos legtimos no tienen uso en la
actualidad, hanse derivado de ellos muchas conclusiones de suma importancia,
de suerte que sino esplicaramos lo que son actos legtimos y acciones de ley no po
dramos dar la razn de muchas disposiciones. <*
WDoctores) A los cuales debe agregarse Cujacio. Obs. lib. i5. cap. 16.
Introducido)
La costumbre se introduce por el pueblo; pero no adquiere fuer
za y potestad sino por el tcito consentimiento del legislador ; segn la 1. 3a. 1. D,
de legib. lo mismo es que el legislador d su aprobacin tcita que espresamente.
7a. Se ha de probar)
Pues no bastan dos mas sentencias dadas sobre ella en
juicio para 'formar costumbre , aun cuando confirmen la costumbre que ya princi
pi guardarse. Lascosas juzgadas tienen fuerza de ley cuando se ha juzgado siempre
je un mismo modo. L. 34 y 38. D. de legib.
Se opone) O si contuviese error. L. 3i)V. de legib.

IJb. I. Til. III.

25
80. Entre los romanos tambin se consideraba la servidumbre co
mo contraria la naturaleza^ pues por ella el hombre dejaba de ser
persona y pasaba ser cosa (76. 7).
81. Los siervos nacen se hacen. Nacen de nuestras esclavas,
. 4- Insf.e.t., porque los siervos son cosas, y segn los principios
jurdicos el feto pertenece como accesorio del vientre al dueo de la
esclava, . 19. Inst. de rer. div. I. 6. D. de adquir. rer. dom. (V. el
%. 356.;
82. Los siervos se hacen tales por derecho de gentes por de
recho civil. Se hacen por derecho de gentes, los prisioneros de guerra,
y se llaman siervos (servij de la palabra latina seroati. , que significa
guardados conservados (*), y manoipia, esto es, esclavos, de la pa
labra manucapta , que quiere decir cogidos con la mano (**)
(**) Esta etimologa es verdaderamente estoica , puestos estoicos, y su ejemplo
los jurisconsultos, solan dar en vez de etimologas gramaticales ciertas alusiones
muy violentas. Tales son la etimologa del testamento, pr. Inst. de tesam. ord, ; del
mutuo , /. 2. . 2. D. de reh. cred. ; del peculio , /. 5. . 3. D. de pecul. j de la ac
cin redihitoria , /. ai. pr. JO, de atdil. edict.; del divorcio, /. a. pr. D. de divvrt.
V. Scipion Gentil. Orgenes. Mcnng. Aineon. jur. civ, cap. 3o,. y Car. And. Dukcro.
de latinit. vet. Jctorutn. , p. a5. 27. 462.
Se llamaban servuii conservados, porque les haba conservado la vida el
vencedor, renunciando la facultad que tenia para matarlos ; y maneipia por ser
reducidos porel cautiverio bajo la mano, esto es, bajo la potestad de sus enemigos,
pues aqui manus es sinnimo de potestad. (Nota del traductor-)
83. , Segn el derecho civil de Justiniano (*), se hacen siervos por
via de pena, i. los mayores de veinte aos que consienten en ser ven
didos para participar del precio, . 4- Inst. e. t. , y los libertos ingratos
con su patrono', : i. Inst. de cap. dem. I. un. C, de ingrat. lih.
Por derecho antiguo tambin se hacan siervos: 1.9 los que reusaban inscri
80. Pasaba) Y de tal suerte, que ya no podia procurar su conveniencia su ar
bitrio , sino que tenia que obrar en utilidad del pueblo , la manera que un caballo;
y asi como una cosa no puede lucrar para s , sino para su dueo , asi el siervo todo lo
adquiere para este , porque es considerado como cosa. *
81. De nuestras esclavas) El enlace de los siervos no es considerado como ma
trimonio, sino como contubernio , por cuya razn tiene aplicacin en ellos aquella
ley que dice: ,que el nacido fuera.de matrimonio legtimo siga la condicin' de la ma
dre , no determinar otra qosa alguna ley especial. L. 24. D. de stnt. hom. * A lo
cual se refiere la ley Menl, que mandaba que siguiese la condicin del padre l na
cido de algn peregrino. Utp.1 Frug. tit. 5. . 8.
'(.'.. ..<..
83. Justiniano). ' Pues-estaba prohibido loa Romanos 1 educirse A justa servi
dumbre por convenciones particulares. Pero si alguno compraba otro , sabiendo que
era libre , aunque este lo disimulase , quedaba aquel privado del beneficio de la comfra en pena de su fraude, y podia el vendido , aunque fuera sabedor del fraude, re
clamar su libertad o proclamar que era libre, con tal que lo hiciera antes de ser
vendido otro comprador de buena f que ignorase que era libre. O. de liberat. cass.
lt. ult. D. tfuibus.. adlibert. proel, nqnlicet. ;!,,,,,!
,v *
Consienten) De lo cual tenemos un ejemplo en Plauto, en su Persa. Hacindose de
ma-siado frecuente este fraude, reclamaba que fuese refrenado por una ley.
/Yo comparecan) Lo que fue prescrito por el.mi.smo Justiniano.
1. . a. Cod.
de adsert. toll.

26
Elementos del Derecho romano.
birse en el censo alistarse en la milicia , Cic. pro Ccecin. cap. 34. a. Lo condena
dos ltimo suplicio , siervos de la pena , . 3. nst. quib. mod, /US, patr. pol. sol.
3. Segn el scnadoconsulto Claudiano, las mugerea libres que contraan relaciones
ilcitas con siervos genos* 4* Los hombres libres quienes se reclamaba como es
clavos por otro (adserti) , y que llamados por edicto y dando caucin ., no compa
recan dentro de un ano. Pero el censo y la milicia escogida ya no existan en tiem
po de Justiniano, quien revoc el scnadoconsulto Claudiano , /. un. de C. CS. Claud.
toll. i y la servidumbre de la pena en cuanto la sucesin de los cognados , JVov. 22.
cap. 8. Tambin restringi la asercin , /. i. f 2. C. de adsert. toll. Y. Cuj. Paral. I. cil.
84. Como los siervos dejaban de ser personas y pasaban ser cosas
(80.), con razn se dice que entre ellos no hay diferencia en cuanto
su estado (. 5. Inst. e. .), pero s respecto de su condicin, pues la,
diferencia de 'empleos servicios hacia la suerte de nos mejor
que la de otros, y especialmente era mas soportable la suerte de
los llamados statu liberi , libres por su estado, que eran aquellos que
esperaban la libertad dentro de cierto tiempo bajo de condicin, l. 9.
D. de stat. lib., y la de los ascripticios y colonos, /. 2. I. 4- C de
agrie, et cens. Cujac. Nov. 162. cap. 3.
85. Nuestras leyes, siguiendo las huellas de la jurisprudencia
romana, adoptaron casi todas las disposiciones relativas la naturaleza de la esclavitud , causas de su constitucin &c, y reduciendo ademas la esclavitud por la perpetracin de los delitos que mashorianel
honor, como el adulterio, rapto &c. Vanse las leyes 3. y 43.
del Fuero Juzgo , y las leyes r. tit. 29. Partida 2. y i.'tii.ii.'t.
tit. 23. Partidd 4-
,
86. Pero en el dia han hecho desaparecer de Espaa la esclavitud
las mximas del cristianismo, y los progresos de la civilizacin , existiendo nicamente lan degradante estado en las colonias. . .
87. Hasta aqu de los siervos. Al contrario que estos son los libres;
los cuales se dividen en ingenuos y en libertinos: de estos se tratar en
el tit. 5. y de los ingenuos en el siguiente.
TITULO IV.

. "i ...

' . . .

De los ingenuos.
88. Los ingenuos (que se llaman1 libres (*) por escelencia) toman
este nombre de gignendo palabra formada del verbo gigno, que sig
nifica engendrar, porque la libertad se consideraba en .ellos como
engendrada; como dice Isidoro , Orjg. lib. g.cap. 4. porque parece
que su libertad consista en su linage y no en hechos.
(*) En la /. 4 D. de jusf. et jur.y donde Utpiano considera como diferente*
84. Habiti ) Vase Heineco. De los varios oficios y clases de siervos. Antiif.
Rom. lib. 1. tit. 3. . 8.
Esperaban) Tambin te* er mucho mas tolerable su condicin como cosas, pnes
*i delinquan no sufran el suplicio de tos siervos , sino que eran castigados como hom
bres libre*, porque esperaban la libertad.

Lb. r. tu. ir.

Jos libres, siervos y libertinos. Esta observacin sirve par esplicar algunos testos
oscuros, v. g. la /. a. C. Theod, de liberal, cuuss.

89. Asi pues, 6e llama ingenuo el que.es libre desde que nace, pr.
Inst. e, t.
90. Como la ingenuidad dependa del nacimiento, se ha introdu
cido en su favor el axioma siguiente: es ingenuo todo el que nace de
madre que fue libre , aun por un solo momento, al tiempo de la con
cepcin, al del parto , durante su embarazo, pr. Inst. e. t.
91. De lo que se sigue |. que es ingenuo el hijo de padres liber
tinos; 2.0 el de madre libre y padre esclavo; 3. el de padre in
cierto, con tal que Ja madre sea libre (*), y 4- <lue 'a manumisin
no perjudica la ingenuidad , si algn ingenuo fuere reducido ser
vidumbre injustamente, . 1. Inst. e. t., v. gr. si le hubieren apresado
los ladrones , l. 1 3. pr. D, qui testam. fac. poss.; y 5. que los hijos
vendidos por el padre, segn lo permita el derecho antiguo, dados en
noxa adjudicados por sus deudas los acreedores, si despus eran
manumitidos no eran libertinos sino ingenuos. Quintil. Inst. Orat.
lib. 5. cap. 10. lb, n. cap, 3. Declam. 3i 1. 34o. y Z\i,
(*) Aunque es regla que los hijos siguen la condicin del padre, esto no tiene
logar cuando no proceden de un matrimonio contrado segn las reglas del derecho
civil {nnptice), pues no siendo asi, se supone que no hay padre. Por tanto el hijo
sigue entonces la condicin de la madre, /. 10, D. de sta. hom.
As pues, puede ser cierta la paternidad sin que el hijo siga la condicin del pa
dre; por ejemplo, un gobernador podra tomar una concubina en la provincia que
administra y y sus hijos tendran padre, cierto, pues los hijos nacidos de concubina
to tienen un padre cierto, con respecto al cual se les llama hijos naturales, porque
no nacen en su familia y sin embargo seguiran la condicin de la madre (Nota
del Traductor).

92. Si uno es no libre desde que nace, es cuestin de hecho; en

cuyos casos, tenindose por verdad el juramento y la cosa juzgada,
/. 207. P. de reg. jur. I. 8. C. de reb. cred., se sigue 6. que el liber
tino declarado en juicio por ingenuo sea reputado por tal, /. nS. D.
de stat. hom., y tambin y. aquel que jure que es ingenuo, defirien
do el patrono su juramento, l. 3o. $. 4- O. de jerejur.

00. Fue libre) Lo que te determin en favor de la, libertad; pues si solamente
atendemos la analoga del derecho, debia mirarse solamente al tiempo del parto,
(n que para nada aprovechasen los dems. #
....
91. De libre y siervo) Cujacio y Jano Costa juzgan que antiguamente el naci
do de muger libre y padre siervo quedaba reducido servidumbre , porque segn los
autores del derecho antiguo, el parto seguia la condicin del peor padre; pero es de
sechado este parecer por Schultingio ad Ulpian. Fragm. til 5. K. 8.
Ingenuos) Pues aunque permitan las leyes que fueran vendidos los hijos , dados
en noxa y adjudicados sus acreedores por el padre , los Romanos , con el objeto de
favorecer la libertad , consideraban como injusta esta servidumbre , y asi los manu
mitidos eran tniratlos mas bien como ingenuos que como libertinos.
92. El patrono) Pues sobre este juramento es regla: que lo jurado se tiene
por verdad; porque tal juramento es como una transacion : razn que no asiste en el
juramento que defiere el juez de oficio, como son el purgatorio y el supletorio ; aun
que no obsta para que pueda incoarse el pleito *

28

Elementos del Derecho romano.

Por derecho espaol, la ley i. tit. ai. partida 4-, establece la inge'< mudad en los mismos casos que el derecho romano; pero nada de esto
tiene lugar en el dia , segn se ha dicho en el . 86. i< , '
1

TITULO V.'

',

De los libertinos.
g3. Los libertinos (*), en contraposicin los ingenuos, son los li
bertados de una servidumbre legtima (**), pr. Inst. e. t. 1. 6. D. de
stat. honi.
<
(*) Se llaman libertinos con respecto su estado, esto es, considerados en sus
relaciones con los dems ciudadanos que nacieron libres, y libertos con relacin al
pntruno. Antiguamente era liberto el manumitido , y libertino el que naca de li
berto. Sucton. Glaud. cap. a.
C8*) En lugar de la palabra libertados de que yo me sirvo, dice el testo, manu
missl , lo que supondra una libertad adquirida por un acto formal ; es verdad que
por lo regular asi la obtenan los esclavos , pero como en ciertos casos pueden obtener
la sin ningn acto de manumisin , me parece mas esacto usar de la palabra liber
tados, que indica la cesacin de la servidumbre, cualquiera que sea el modo de ve
rificarse* Vase en el Digesto el tit. oui slne manumisin* ad llbertatem perveniunt;
y en el . 3 de noxal act. un caso en que se da libertad sin la voluntad y aun con
tra la voluntad del dueo. {Nota del 7'rad.)

(j4. Manumisin es dar dejar de mano [de manu datio) (*) pr.
Inst. e: t. Por mano , segn nuestro derecho y entre los antiguos se de
nota potestad, Livio, lib. 34. cap. II.; y como los' siervos son cosas,
es claro que los amos pueden renunciar el dominio que tienen en ellos
y darles libertad.
(*) Estas palabras no tienen ningn sentido, pero es fcil darles el que deben
tener completando rsegun Ulpiano fr. !,. de just. et jur., una frase truncada, leyen
da: de m'tfiuiiiisio, id es/, datio librtatis. (Nata del Trad.)

g5. Los modos antiguos y solemnes de manumitir fueron el cens,

el txtrrmnt<* y la vindicta. Cic. in Top. cap. 2.'Ulpian. Fragm. tit.
i. . 8. Pero habindose abolido el censo lustral desde los tini;pos d

q4- Dar de mano {de mana dati'i) Asi leemos en muchos cdices; pero tal
locucin es brbara. Mejor se espresa Cujacio , como se ve en otras partes : Manumi
sin es dacin de libertad.
' >. "
Renunciar) Una escepcion senara' el . 2. de la Inst. Qui et ese ifuib. canss. ma
numit, non poss. saber: que interesa al Estado que nadie use mal de sus cosas;
por lo cual se restringen las manumisiones por las leyes 7K 1 1 i a Sensia y Fusta Caninia , de las cuales se tratar en los tit. ti. y 7.
o5. Censo lustral) Era cargo tle los censores hacer cada cinco afos el censo de
los ciudadanos Romanos , esto es , el inscribir en las tablas censorias los nombres de
los ciudadanos, de sus hijos y mugeres, los campos, siervos y haberes que eada cual
posea, para imponer las contribuciones. I~ at. Q.jin.'D: de itnn. /eg'at. L. 3a. O.
de usufr. Despus le verificado el censo se bfreiea un1 sacrificio espatorio , esto es , se
purificaba el/pueblo por medosle un sacrificio1, y tom esta ceremonia se verificaba
cala cinco aft.js s<; usi el nombre de lustro para designar un periodo de cinco aos,
Konorius.
', ,''
- ' ' ' ' ''"- ! "
: " ' ' '' '

Lib. I. TU. F.

2<J

Diocleciano, Censorin. de die nat. cap. 18., Constantino M. introdujo

en su lugar la manumisin hecha en las sacrosantas iglesias, l. i. y
2. C. de his qui in SS. ecles. , cuyas leyes son las nicas que quedan
de las tres constituciones que public sobre este objeto , segn dice Sozom. Hist. eccles. lib. i. cap. 9. Y asi, omitido el censo, Justiniano
agrega solamente este modo de manumitir los dems, . 1 . Inst. e. t.
96. Los modos nuevos y menos solemnes fueron muchos (*), v. gr.
por carta, entre amigos, . 1. Inst. e. t.; por convite, Cay. Inst. lib.
1. tit. i.. 2.,- por denominacin de hijo, . 12. Inst. de adopt.
(*) No se crea que eran estos solo, pues tambin se hacan libres las esclavas, si el
amo las ponia el vestido de las matronas, y se tenan por libres los siervos
que por voluntad del amo firmaban sus testamentos. Quin. decanme. 3/, i. y 34a.,
aquellos quienes coga el dueo de la mano derecha hacindoles dar una vuelta
Apian. de bello civ. lib. i. Tambin se reputaba como libre el muchacho a quien los
venalicios ponian la bula y la toga pretesta, (a). Suet. iluslr. orad. cap. i.Meril. obs. lib. 7. cap. i4>
(a) Llamronse en Boma Venalicios Mangones los qne hacan el comercio
de esclavos. Por bula se entiende aqu el joyel o globo que los romanos colgaban
al cuello de los nios, rayndoles sobre el pecho. Scgnn unos escritores, tenia la
forma .de un corazn , segn otros, tenia la figura circular y un corazn gra
bado. Los hijos de los libertinos y personas pobres llevaban este joyel de enera. .
(Nota del Trad.)

97. Se libertaban por el censo lustra! los siervos qne por mndalo
de su seor asentaban sus nombres en el censo, Ulpian. Fragm. tit
1. 5. 8., y despus asistian al lustro (*), Cic. de Orat. lib. i. cap. 4o
Pero este modo ya no se usaba e tiempo de Justiniano. (95.)
()

Vase la nota final al . o,5.

98. La manumisin en la iglesia fin sacrosantis eclesiis) se liac ia

llevando ellas los esclavos, particularmente en el dia de Pascua
(Greg. Nyssen. Orat. II. de Ressurr. Christi. 1. 7. C. defer.); y dndo.es libertad sus dueos en presencia de la plebe y de los obispos cris
tianos, que firmaban como testigos el acto de manumisin, escritura

96. De hijo) Estos modos de manumitir se diferencian de los anteriores , no

solamente en' sus formas sino en sus efectos , pues los manumitidos por ellos no ad
quiran los derechos de ciudadanos romanos, sino que se hacan latinos dediticios. *
Sus testamentos) Pues quien quiere lo consiguiente, quiere lo antecedente , y
no pudiendo los testamentos ser firmados sino por hombres libres y ademas ciudada
nos romanos , era claro que el dueo que queria que un siervo suyo firmase su testa
mento , queria que fuese libre para que pudiese firmar.
98. Pascual) No hay duda que se celebraba la manumisin en los das festivos
y principalmente en pascuas de Natividad , segn las citas del autor y la L. 5. Cod.
Theod. de spectac. T-os nomlires <)c los manumitidos en la iglesia se sentaban en las
matriculas de la misma , segn Merill. ad Inst. . i. e. t
Firmaban) Solan tambin abrirse las cuatro puertas de la iglesia para significar
al libertino que ya poda marchar donde quisiese. Y de aqui se deriva el vocablo pa
saporte de pateMibus passis poctis.

30
Elementos del Derecho romano.
solemne, leyndola al pueblo, /. i, C. de his qui in SS. eccles. Jac'
Gothofred. la l. un. C. Th, lib. 4. tit. 7. pag. 355. ton?, t.
99. Los siervos se manumiten por testamento , porque son cosas
(770> y 'a 'ev ^e las doce tablas permite cada uno disponer de lo que
es suyo, /. 120. D. de verb. sign. Esto se hace directamente por
fideicomiso. La manumisin directa la hace el mismo testador, es
presamente diciendo : sea Sticho libre ; tcitamente : sea Sticho he
redero tutor de mis hijos; porque queriendo que su siervo sea herede
ro tutor, tambin quiereque sea libre, . 2. Instru etiex quib, causs.
manumis, l, penult, C. de necess, serv. her. Inst. J. 1. Inst. qui testara,
tut. dar, poss. I. 32:$'. 2. D. d testam tut. Por fideicomiso 6e verifica,
cuando el testador manda que el heredero el legatario manumitan
al siervo. . 2. Inst. de reb. sing. per fideic, re.
100. La manumisin por vindicta era una accin legtima de ley
(69. 2,), y as se debia hacer con ciertas frmulas y ritos delante del ma
gistrado quien competa la accin de la ley *j. Mas como tambin
era un acto de jurisdiccin voluntaria , no era preciso' que se hiciera
en. el tribunal , sino que el siervo estaba bien manumitido, aun cuan
do la manumisin se hiciese al tiempo de ir el pretor el gobernador
al bao al teatro , . 2. Inst. e. t, l. 7. D. de manumiss, vind.
(*) El rito consista en que el orno hiciese dar una vuelta al siervo, Pers.
Sat. V. v.
le diera una bofetada , y despus le soltase de la roano, diciendo
estas palabras: quiero que este hombre sea libre. Hecho esto, el lictor daba al sier
vo, un golpe' en la cabera con Ana' varilla que se llamaba vindicta, de Vindicio,
siervo quien se manumiti de este modo; Lib, lib. a. cap. 5. /. a. . a4> D. dt
orig. jur. Hera la cabcjsa del sierro. Sidon. Curm. II. ad jinlhic. V. 545. Cladion'
Cnsul. Honor, v. 6i3. y sig.
101. Estos son los modos solemnes de manumitir. La manumisin
por carta se hacia sin /solemnidad , y por esto los ausentes podan ser
manumitidos de este modo (aSo,), /. 38, pr. D, de adquir. vel amitt.
possess. Justimano exigi despus la firma de cinco testigos , l. un. J. i.
C. de Lat. libert, toll.
;;
102. El dueo manumita entre amigos, cuando mandaba delante
de cinco testigos que el esclavo fuese libre, l. un. $. 2. de Lat. libert. toll.
ip3. Tenindose antiguamente .por indecoroso que el seor se sen
tase la mesa con sus esclavos {V. nuest, Antig. rom. e. tvj. 8.), se su
puso que cuando lo hacia, les daba la libertad por convite (*). Cay,
lib. 1. Inst. tit. i.5.ia
,
() Muchos, pero con poca exactitud, refieren i esto las palabra* del Salvador
Lucas , cap. 12. v. 36,
104. Como antiguamente el siervo adoptado por el dueo se hacia
libre, Justiniano, siguiendo Catn y otros antiguos, determinque
fuese libre el siervo quien el amo daba por medio de los registros p

Lib. I. Tit. F.

31

blicos el nombre de hijo; mas no por esto adquira los derechos de tal,
J. i 2. Inst. de adopt.
io5, Todos los manumitidos adquiran la libertad, y de cosas pa
saban ser personas. (76.) Antiguamente, segun lo dispuesto por Ser
vio Tulio (Dionis. Halic. lib. 4. pag. 126.), no hubo diferencia alguna
en la condicin de los libertinos, pues todos, no solamente adquiran
la libertad , sino tambin los derechos de ciudadanos romanos. Ce. pro
Corn. Balb. cap. 2/\.
106. Mas luego que los dueos empezaron manumitir tambin
por causas leves los esclavos mas indignos (Dion. Halic. lug. eit. p.
228.), llenndosela ciudad de multitud de hombres depravados, se man
d por la ley Elia Sencia, publicada los 755 anos F. R. en tiempo de
los cnsules Sext. EUo Catn y C. Sendo Saturnino , que los siervos que
hubieran sido pblicamente azotados, presos, atormentados marca
dos con hierro por crimen por noxa , condenados cadenas ser
vctima de las fieras, cualquiera que fuese el modo porque adquiran
la libertad, no fueran de mejor condicin que los dediticios. Dio. Cas.
lib. 55. pag. 556. Suet. ug. cap. 4o. Ulpian. Fragm. tit. 1. . 1. Cay.
Inst. lib. 1. tit. 1. . 3., esto es, aquellos pueblos que se rendan dis
crecin, entregando los romanos sus personas y todas las cosas divi
nas y humanas. Car. Sigon. derecho antiguo de Ital. lib. 1. cap. 1.
107. Por la misma causa estableci despus la ley Junia Norbana,
publicada los 771 aos F. R. en tiempo de los cnsules M. Junio
S dao y L. Junio Norba no , que los manumitidos segun los modos
menos solemnes, aquellos quienes la ley Elia Sencia permita que
dar en libertad (*) no adquiriesen los derechos de ciudadanos, sino los
dlos latinos coloniariost Ulpian. Fragm. t. 1. . 10. Cay. Inst. ibid.
J. 1 1. Vase nuestro comentario d la l. JuL y Pap. Popp. lib. 2. cap. 10.
() Haba esclavos que estaban en libertad sin ser libres , y causa de la toleran
cia de su dueo gozaban de hecho de la libertad que no habian adquirido. El nuevo
cambio de voluntad de su seor bastaba para reducirlos su dominio; pero los preto
res se oponan ello , y obligaban al dueo dejar vivir in librtate a los que ha
ba puesto en tal estado , sin privarle no obstante de los dems efectos de la do
minica potestad , como de la adquisicin de lo que ellos adquiran &r. La ley Ju
nia Norbana declar libres estos esclavos : pero esta ley no quiso que gozasen de los
derechos de ciudadanos romanos, como dice el testo, sino que les otorg o tros derechos
particulares. Se les dio el numbre de latinos Jntanos; el de latinos, porque fueron

lo,}. Era libre*} Bastaba para manumitir de eMemodo cualquier demostra

cin que significase la libertad ; asi vemos declarado libre el niio cuyo cuello col
gaba el seor la bulla urea , insignia de los nios nobles. V. Sueton. de ciar, rtirtur*
cap. I. *
tofi. ' Dediticios} Se les deca tambin pasados bajo el yugo , porque se les obli-.
gaba pasar por debajo de una horca patbulo que se alzaba con tres palos. Los de
diticios se diferenciaban muy poco de los siervos , pues estaban grabados con enor
mes tributos, yno gozaban de los derechos de testamenlifaccion , de connubio y <le
cont rataifion.

32

Elementos del Derecho romano.

asimilados lo latini coloniurii , es decir , los ingenuos que haban salido de Ro

ma para establecerse en las colonias del Lacio ; y se llamaron Jntanos de la ley
Junia que les haba concedido la libertad, sin los derechos deciudad , asi que
solo era un goce de libertad. 1 latino viva libre , pero su muerte se le reputaba
romo si nunca hubiera dejado de ser esclavo , y el patrono ejerca en su bienes los
derechos de un verdadero dueo. . 4> de sucess. libert. Cayo, 3. Jnst. 56. (Ao(o
del Traductor.)

' 108. De aqui fue que los libertinos se consideraron en tres estadas;
saber: los que adquiran una justa libertad (*) y se hacan ciudada
nos romanos, los que se llamaban latinos junianos, y los dediticios,
. 3. Inst, e. t,
(*)' El antiguo derecho civil no consideraba como verdaderamente libre, como
adquiriendo una servidumbre justa , sino los que habian sido manumitidos por al
gn- de los modos solemnes. (Nata del Traductor.)

109. Los ciudadanos gozaban de los derechos de connubio, de

contrato, de testamentifaccion, v de otros que pertenecan al derecho
pblico y privado de los romanos. Los latinos participaban en cierto
modo del derecho de propiedad. (Ulpian. Fragm. tit. ig. . 4- #& ao.
. 8.); pero no delde testamentifaccion ni de connubio, no ser que
este se les hubiese concedido especialmente, Ulp. tit. y. $ i. y tit. 5.
4- Ls dediticios no gozaban de ninguno de estos derechos, y no teiian ni aun la esperanza de aspirar mejor condicin una justa
libertad.
lio. Mas Justiniano aboli primeramente esta diferencia, . ult.
Inst. e. t. 1. un. C. de Lat. lib. toll. y l. un. C. de dedit. lib. toll. , y des
pus concedi los libertinos la ingenuidad y la dignidad ecuestre (Jus
aureorum anulorum), (*) de suerte que escepcion del derecho de pa~
tro/iato, casi aboli toda la diferencia que haba entre ingenuos y liber
tinos. Novela n8. cap. i.
r
'
() Los anillos de oro eran uno de los distintivos de los caballeros romano
(Nota del Traductor.)

109. Y de otros) Tales eran los derechos de libertad, de patria potestad, de

familia , el de propiedad , de usucapin , de tutela , que eran particulares; y lo de
er inscriptos en el libro del censor ; de servir en tos ejrcitos ; de pagar tributos , de
votar en las asambleas juntas populares ; de obtener los cargos pblicos del Estado,
r el de los ritos ceremonias del culto religioso , entre los pblicos de todos los cua.
es trata Heinecio en sus Ant. Rom. apend. lib. I. cap. i, Los peregrinos por el
contra rip , no gozaban de .estos derechos.
.
.-
De testamentifaccion) De lo que se segua que volviesen sus bienes a los que los
habian manumitido , por derecho de peculio, como seores mas antiguos. , ult.de la
Jnst. de las Sucess. de los libert, Pero bien podan los latinos percibir por su propia
condicin los fideicomisos, no los legados que se les dejasen, puesto que disfrutaban de
todo lo perteneciente al derecho de gentes, entre lo que se contaba los fideicomiso
Ulp. til. s5. . 7. Jos. Fer. de Retos. Analect. lib. 3. exc. 3.
lK
.,'._
lio. Dio) Y aun algunos prometi la restitucin, del nacimiento, (fl)ocorao
el mismo deca , la regeneracin , que consista en quedar libres hasta de prestar los
derecho de patronato ; acerca de esto vemos un tit- en el.O.De.reitiiuiione natalium.
- aa'n

Lib. I. Tit. V.

33

m. Antiguamente existieron relaciones muy estrechas entre el

manumisor y el liberto. Este deba aquel el ser persona , pues antes
era cosa. De aqui fue que el patrono se consider como su padre y
prximo agnado, cuyo nombre tambin solia tomar. Lactanc. Inst.
divin. lib. 4. cap. 3. 1. o4- D. de leg. 3. /. 88. . 6. D. de leg. 2./. 108.
D. de condic. et dem. Vinn. al princ. Inst. de success. liben., y lo que
notamos all , pag. 566.
112. Los manumisores se consideraban como padres respecto de
los libertos, y de aqui se sigui; l. que los directamente manumitidos
en testamento no tuviesen patrono, mas los que hubiesen conseguido
la libertad indirectamente, esto es, por medio de fideicomiso, debiesen
al heredero al legatario los derechos de patronato. De aqui es que aque
llos sellaman libertos orcinas, porque su patrono yace en el orco, esloes,
en las regiones inferiores. Cuyac. obs. lib. 3. cap. i'5. 2.0 Que debiesen
sus patronos respeto y reverencia, l. 9. D. de obseq. parent. et patr.
prcest.; 3. que estuviesen obligados prestar las obras oficales, l. 9.
. 1. D. de oper. libert. , pero no las fabriles, no ser que se dehiesen
por promesa juramento, L 3. pr. 1. 5. 1. 7. , 3. D. lug. cit.; 4* que
muerto el liberto sin sucesin , el patrono le sucediese abintestado, pr.
Inst. de suco. libert.; 5.que el liberto dueo de mas de cien ureos, que
no tenia prole (*) estuviese obligado dejar la tercera parte de sus
bienes al patrono, y sino lo hacia, se diese este la posesin contra
tabulas de dicha parte de bienes , . 3. Inst. de succ. libert.; finalmen
te, 6. que los derechos de patronato en cuanto las obras oficiales pere
ciesen por cualquier capitis diminucin, y los dems por la mxima
y la meda, . 1. Inst. de adquisit. per arrogat.
() Cada ureo valia censcstercios : el ureo equivale 7a reales de nuestra mo
neda y el sestercio 10 ochavos.

1 1 3. Nuestras leyes de Partida reconocen la mayor parte de los

modos menos solemnes que usaban los romanos para manumitir,

(o) Por restitucin de nacimiento se entiende, la restitucin de uno su primitivo

estado, no al en que naci cuando siervo , sino al primitivo estado que tuvieron
todos los hombres. Esta restitucin daba mas derechos que la gracia del orden ecues
tre ; pues los que adquirian esta ltima dignidad gozaban privilegios de ingenuos,
pero sin perjuicio del derecho de patronato de sus patronos; y los que eran restitui
dos su primitivo estado > eran considerados como ingenuos cual si nunca hubieran
sido siervos. (iV/ del Traductor.)
111. Sola) Y tambin el antenombre y el nombre gentilicio; pero retenan
el cognomen que llevaban cuando eran siervos, como vemos en el siervo TiroWjque
manumitido por Cicern se llamaba Marco Tulio Tirn. *
na. Fabriles) Se llaman obras oficiales las que se prestan por el respeto y con
sideracin debida , como por ejemplo , el acompaar al patrono; y fabriles las que
pertenecan y eran propias del oficio del liberto; tales como, si era sapa tero, la de ha
cer zapatos al patrono..*
Por juramento) Esta promesa se hacia despus de la manumisin; prestado el
juramento , los declaraba libres el pretor , lo cual omitindose , no era considerado
aun como libre el manumitido. Ustor.

34

Elementos del Derecho romano.

que llaman aquellas leyes aforrar; ademas reconocen como medio de

conseguir la libertad, la delacin de ciertos crmenes; el recibir el
esclavo rdenes sagradas, sin contradecirlo el seor, el andar como
libre diez aos con buena fe, treinta sin ella &c. &c. Vanse las leyes
i. hasta la 7. tit. 22, Partida /{ Pero no reconocen ninguna diferencia entre los libertinos, cuya condicin es igual, y comn todos la
denominacin de aforrados que les dan las leyes de Partida.

TITULO VI.
Quienes y por qu causas no pueden manumitir.
1 1 4- La ley Elia Sencia fue, segn digimos (106.), la primera
que coart la amplia facultad de manumitir concedida los romanos,
por el abuso que de ella hacian. Dio. Cass. lib. 55. pag. 556.
1 1 5. La ley Elia Sencia contena entre otros captulos los dos si
guientes (*), saber: i. que ninguno manumitiese en fraude de
los acreedores , pr. Inst. e. t. ; y 2.0 que ningn amo menor de vein
te aos pudiese manumitir sino bajo ciertas condiciones, . f\. Inst. e. t.
(*) No constaba solamente de estos dos captulos la ley Elia Sencia, como muchos
lian creido, sino tambin de otros varios que cada passe mencionan en nuest. Antig. Rom. est. tit. . 3. y sig. Justiniano solamente habla de estos dos , porque son los
nicos que vienen al caso. En la tercera edicin de nuest. Antig. Rom. de este tit. se
encuentra esta ley ntegra y ordenada.

ii 6. Por el primer capitulse mand que la manumisin hecha en

fraude de los acreedores fuese nula, pr. Inst. e. t. 1. 16. . 2. D. qui
et a qnib. manumiss. lib. Por tamo los manumitidos quedaban siendo
siervos (*), pues la libertad una yez dada n podia revocarse por laac
(*) Los antiguos jurisconsultos , y aun los mismos prncipes, hablan impropia
mertte cuando dicen que la libertad se rescinde por la ley Elia Sencia , /. 5. . 2. D.
qui et a quib. manumiss.; que se retrae, l. 45. 3. de jur. fisc. y aunque se revo
ca , l i. C. qui manum. non pos'. Sin embargo , yo no dir con Fr. Prooeo que Jus
tiniano err en este prrafo.

m4- Elia Sencia) Y por otras varias. Asi era que la muger de quien se sospe
chaba haber cometido adulterio no podia manumitir los siervos , lo que se mand
con el objeto de que estos no se sustrajesen del tormento. L. la. . i. a. D. qui el
quibus manumiss. libert. non Jiant. **
it5. Manumitiese) Est captnlo habla acerca de las manumisiones entre vivos.
Se dice que manumite en fraude de los acreedores el que lo hace cuando no tiene
con que pagarles , el que queda insolvente por manumitir. . 3. Inst. e. t.
Rajo ciertas condiciones) La causa de esta disposicin fue que los jvenes cons
tituidos aun en la patria potestad se valan de los siervos para contraer deudas , pa
ra engaar n sus padres y conciliar torpes amores, prometindoles por ello la liber
tad. Por cuyo medio como se redujesen la pobreza, Augusto les coart la libre fa
cultad de manumitir por esta ley. *

Lib. I. Tit. VI.

35

cion Pauliana , por la cual revocan los acreedores las cosas enageuadas
en fraude suya (**), l. i. D. de his quce infraud. credit.
(#*) Jj accin Pauliana solamente se daba contra el poseedor de la cosa enagenada que era sabedor del fraude , /. i. pr. 1. 6. . S. y l. 9. D. qua in fraud. cred.;
y el siervo manumitido no posea la cosa enagenada , - esto es , la servidumbre. Ade
mas, ni la libertad que adquira el siervo era enagenada por el amo , ni aquel era
siempre sabedor del fraude.

117. El fraude no solamente supone afecto intencin de daar,

sino tambin efecto; de suerte que dada la libertad tjuede insolvente
el que manumite. . 3. Inst. e. t. 1. 10. D. qui et a'quib. manumiss.
118. De aqui se sigue, que la manumisin no se entiende hecha
en fraude de los acreedores, cuando el manumilnte cree que le que
dan bienes con que pagar, aunque asi no sea, . 3. Inst. e. t.; pero con
respecto la libertad que se deja por medio de fideicomiso , basta el
efecto, aunque no haya nimo de defraudar, l. 4. S- '9-fin. D. de fideic. Ubert.
119. . Dedcese tambin, que es vlida la manumisin si el dueo,
aunque no tenga con que pagar, instituye heredero necesario uno
de sus siervos con libertad sin ella , caleciendo de otro heredero
instituido en testamento, . 1. 2. Inst. e. t. ; porque parece que no hace
este nombramiento con nimo de defraudar, sino de evitar la ignomi
nia que recaeria sobre su memoria (*), $. 1. Inst. e. t.
(*) Era muy ignominioso que los acreedores tomasen posesin de los bienes, y
que se vendiesen nombre del difunto. Cic. pro P. Qulnt. cap. i5.; mas institui
do un heredero necesario , los bienes se vendan, no en nombr del difunto sino del
heredero.

120. Por el ltimo captulo se mand: que el menor de veinte aos

no pudiera manumitir: sino era, i. por vindicta ; (top.) 2.0 en el
consejo, el cual se compuso en Roma de cinco senadores y de otros tan
tos caballeros , v. gr. los decemviros nombrados para juzgar los pleitos;
y en las provincias, de veinte y cinco recuperadores ciudadanos roma

118. Cree que le quedan bienes) Lo cual puede acontecer los Comerciantes que.
calculan sus riquezas segn sus libros , si hicieron mal los asientos , si pereciese la
nave en que venan los gneros que esperaban &c. '
El sol efecto1) La razn de esta diferencia parece ser porque la manumisin que
no se hizo por el testador , sino que aun tiene que hacerse por el heredero, como
cuando dice el testador : te ruego heredero que manumitas Siico , se turba di
suelve mas fcilmente que la que se hace por el mismo testador , como si dijese:
sea libre Stico. Ulr. Huber. Prelac. ad Inst. e. t. n. a.
119. De defrau-dar) Pues aunque los acreedores perdan el precio del siervo ma
numitido, se compensaban de esto con la ventaja de tener una persona contra quien
poder reclamar , la cual tenia que transigir que cederles los bienes'. *
iao. En el consejo) Pues fuera de este caso se podia manumitir ante el pretor
cuando iba albaito al teatro &c. Otros autores nombran en lugar del pretor a los
asesores de este. Vase Hub. Prcelect. ad Pand. tit. de offic- ad sess. *
De veinte y cinco recuperadores) No de veinte y cinco, sino solo de veinte. Rccu-

36

Elementos del Derecho romano.

nos; Ulpian. tit. i. . 12. i3!, Ger. Noodt. de jurisd. lib. i. cap. 12;
3. por justa causa , . 4- Inst. e. t., la que aprobada una vez, aunque
despus apareciese falsa, no se invalidaba la libertad, . 6. Inst.'e. t.
121. Por justa causa se entendia hecha la manumisin en favor
del padre de la madre, del hijo hija," hermanos hermanas, pe
dagogo, nodriza, ayo, alumno alumna, hermano de leche, siervo
mayor de diez y siete aos manumitido para nombrarle procurador (*),
finalmente de la esclava para casarse con ella dentro de seis meses,
no ser que impidiesen la celebracin del matrimonio causas justas (cua
les son las de la /. 17. D. de sponsal.) (**), 5. Inst. e. t. 1. 9. 1. 1 i.sig.
de manumiss. -vind.
() Par pleitos sin duda , pnes para negocios estrajudiciales no se necesita la
libertad ni la edad de diez y siete aios. Arg. /. 7. . 1.2. /. 8. D. de institor, ac
Voec. elem. fur. e. t. . 4'
(*) No todas estas causas se derivan de la ley Elia Sencia , pues en aquel tiem
po ningn ciudadano podia casarse con libertina. Esto se concedi despus por la ley
Papia Poppea en el ao 76a F. R. Dio. Cass. lib. 54- p. 83 1. Segn dice Ulpiano, /.
1 3. D. de manumiss. vind. , este derecho eman mas bien de algn senadoconsulto.

122. Jnstiniano revoe este ltimo captulo, estableciendo que

cualquiera mayor de diez y siete aos pudiese manumitir entre vivos,
ult. Inst. e. t.; y por testamento, todo el que tuviere la edad necesa
ria para testar. Nov. 1 1 9. cap. 2.

peradores eran los jueces que el pretor nombraba para que juzgasen las controversias
relativas las propiedades. Se llamaban asi porque cada cual recobraba por ellos lo
que era suyo. Ulp. d. lug. Teoph. Paraph. Inst. h. t. . 4- y Gothof. en las not.
Ciudadanos romanos) Pero no peregrinos, aunque asi lo escriba Theof. d. . h.
t., a no entenderlo en el sentido de que juzgaban los peregrinos ; asi como se dio el
i rtomlwc de peregrino a un pretor remano, porque casi siempre juzgaba a peregrinos.
Asi defiende Tcof. contra Fabroto y otros varios Schultingio Ulp. tit. i. . Ii3.
JVb se invalidaba') El decreto del magistrado dado con conocimiento de causa , tie
ne la fuerza de cosa juzgada , la cual se reputa por verdad y no puede ser invalidada
apnque despus aparezca falsa la causa. *
i ai. O hermanas) Podia suceder este caso , si el dueo institutia heredero al
siervo Stico, quien vivan sus padres , hermanos y hermanas, pues entonces lodos
estos eran siervos suyos , puesto que como heredero suceda en todos los derechos de
su seior difunto. **
.,Procurador) Pero no bastaba que 'o nombrase para un solo negocio, sino para
pleitos y otros asuntos. Cuj. ad Inst. y Vin. Estor.
. Para casarse con ella) Pues nadie puede casarse con una sierva , mas s con una
libertina. L. a3. D. de rit. nap.
12a. Pudiese manumitir) Pero exigiendo el consentimiento del curador, onc no lo
prestara tan fcilmente ni tan sin peligro , si advirtiere que se empobreca el menor. *
JEntre vivos) La doctrina del autor con respecto la manumisin hecha en testa
mento es esacta ; pero con respecto la que sienta acerca de la manumisin entre vi
vos , no se deduce tan claramente del . citado , del cual disiente Tefilo. Estas son
shs palabras : el menor de veinte artos no manumite entre vivos; pero si por testa
menta cumplidos 1 7 aos : igitur annis viginti rninor nter vivos non munumit ,
in testamento autem post decimum septimum annum hic Jaciet.

37
TITULO VIL
Revocacin de la ley Fusia Caninia.
123. Siendo tan "liberales los romanos para manumitir entre vivos,
(106.), fcil es de concebir que todavia lo fueron mucho mas al tiem
po de su muerte. En tal estado solian dar la libertad sus esclavos en
recompensa de los servicios que les haban hecho, para pasar la pos
teridad con el nombre de generosos, y para tener en sus funerales una
comitiva numerosa de libertos (pileati). (*) Dion. Halicarn. lib. 4. p
gina 228.
(*) Se llamaron ai por el gorro bonete (pileum) que llevaban en la cabeaa.
(Nota del Traductor.)

124. Augusto para impedir que estos indecentes libertinos empa

asen el honor y decoro de la repblica, pens coartar la licencia de
manumitir. Suet. Aug. cap. 4o.; lo cual se ejecut por la ley Fusia
Caninia , publicada IosySi. aos F. R. en tiempo de los cnsules Sex
to Fusio Camilo y C. Caninio Galo. Vanse las Antig. Rom. e. t. . 1.
125. Por ella se mandaba: i. que el que no tuviese mas de diez
esclavos pudiera manumitir hasta la mitad; que el que tuviese treinta
hasta la tercera parte, el que ciento hasta la cuarta , el que quinientos
hasta la quinta, no pudiendo el testador libertar en ningn caso mas
de ciento-, 2.0 que si alguno manumita un nmero mayor, solamen
te se libertasen los primero nombrados ; 3. que en el caso de ma
numitirse mas del nmero justo, sin exhibir los nombres de cada uno
p inscribindoles en un crculo (orbe tereto), ninguno fueselibre. Ulp.
Fragm. tit. 1. . 24. Paul. Sentec. rec. lib. i5., Cay. Inst. lib. 1.
tit. 2. %. 1.
(*) La esplicacion estensa del crculo tereto se puede ver en tas Obs. lib. 7. cap.
4o. de Era. Meril.

126.

Mas esta ley tan saludable la repblica fue derogada por

125. No se nombraban) Como por ta ley Caninia nadie se permita manu

mitir todos sus siervos por testamento, era necesario que se nombrase los que se que
ra manumitir, v. gr. Sean libres Damas y Stico. Y si haba muchos Si iros ri Dama,
y no apareca quien habia querido manumitir el testador , ninguno adquira la
libertad. L. 3i. D. de manumiss. teslam. Alcand. ad Cajum. lug. cit.
En un circulo) Los antiguos usaban muchas veces de este medio, y tambin en la
institucin de varios herederos cuando no queran preferir ninguno los dems , si
no honrar todos igualmente. De suerte, que lo que les era lcito en la institucin de
heredero . lo verificaban en fraude de la ley Fusia Caninia , con respecto las ma
numisiones. Y asi nadie consegua la libertad porque no se sabia quienes haban sido
nombrados primera ltimamente, puesto que en el crculo no aparece principio ni
fin. Schulting. adCuj. lug. cit., el cual anota Mcrill quien cita el autor.
ia6. Saludable) Asi era en efecto , pues en los tiempos de Justiniano nteres

-38
Elementos del Derecho romano.
Justiniano, fundndose en la ftil razn de que los moribundos se
debe conceder lo mismo que los que estn sanos , . un. Inst. e. t.
TITULO VIII.
De las personas de su derecho de ageno derecho.
127. Hasta aqui se ha tratado de la primera divisin de las perso
nas, saber, en libres y siervos. (78.) Sigese otra divisin en perso
nas de su derecho de ageno derecho, la cual pertenece al estado
de familia, pr. Inst. e. t. , y es mas estensa que la primera, porque to
dos los hombres de su derecho son libres, y todos los siervos son de
ageno derecho ; pero no todos los libres son de su derecho , ni todos
los de ageno derecho son siervos.
128. Son de su derecho los que no dependen ni de la dominica ni
de la patria potestad. Son de ageno derecho los que estn sujetos d
otro. Aquellos se llaman padres madres de familia; estos, hijos
hijas de familia , siervos siervos, l. 4- D. e. tit. En este ttulo se
tratar de la dominica potestad , y en el siguiente de la patria.
1 29. Los esclavos eran cosas mancipi , y por consiguiente estaban
bajo del dominio quiritario (*), Ulpian. Fragm. tit 1. . 16.; de suer
te que el dueo tenia sobre los siervos el mismo derecho que sobre las
dems cosas sujetas su dominio.
(**) El dominio quiritario consista en aquellas cosas que se haban adquirido con
todas las condiciones exigidas por derecho civil, y al contrario , se decia que un ciudao tenia en sus bienes las cosas adquiridas conforme al derecho de gentes. Ulpian.
/. reg. 16. Cayo. a. inst. 4o.

i3o. Asi pues, i. el amo tenia: derecho de vida y muerte sobre

el esclavo, . 1. Inst. e. t. 1. 1. . 1. D. ; i. los siervos estaban en co

ba la repblica dar la libertad los menos esclavos que fuera posible , como el
mismo autor advierte en su Defens. compil. jur. liorn.
137. Se estiende mas) Ambas divisiones tienen igual cstension, puesto que com
prenden todos los hombres ; pero asi como el primer miembro de la divisin pri
mera es mas estenso que el primero de la segunda , asi por el contrario el segundo
miembro de la posterior es mas lato que el posterior de la primera.
ia8. No dependen) La potestad de que aqui se habla no es la que pertenece
los tutores. Distinguen los jurisconsultos entre la potestad adquisitiva y la directiva.
La que se concede los tutores es la segunda , y aqui se habla de la adquisitiva ,
cual era antiguamente la marital , puesto que las mugeres que se casaban , eran con
respecto sus maridos hijas de familia. Vanse nust. Antiq. Rom. tit. de nupt.

. 5. *

-...'

Padres madres de familia) Cualquiera que sea su edad , tengan no hijos, pues
se llama padre de familias cualquiera que puede adquirir. L. ig5. D. deverb. signif.
De la patria potestad) Tefilo llama esta potestad suma potestad; los juris
consultos le dan algunas veces el nombre de magestad. Homero llama al padre de
familia el rey de la casa. Estor.
i3o. En los tiervos) No quiere esto decir que los dueos tuviesen una licencia

Lib. I. Tit. FUI.

39

mercio, por lo que podian venderse, donarse, legarse, y transferirse

otros por cualquier ttulo; 3. los siervos no tenian nada propio, pues
todo lo que adquirian de cualquier modo que fuese era para su seor.
Vase el lib. 2. tit. 9.
i3i. Pero como el derecho de vida y muerte degenerase paulatina
mente en una cruel licencia de castigar , Senec. de ira , lib. 3. cap. 4de clement. cap. 18., Plin. hist. nat. lib. 9. cap. 23., y como interese
al estado que nadie abuse de sus cosas, el legislador quit los amos
el derecho de vida y muerte, . 2. Inst. e. t. , condenndoles por la
ley Cornelia deportacin ltimo suplicio si mataban un sier
vo, ya fuese propio ya geno (*), . 2. Inst. e. t. 1. 1. . 2. /. 16. D. ad
leg. Corn. de sicar., no ser que tuviesen justa causa , v. gr. si mata
se el seor un esclavo quien sorprendi acechando contra su vida
cometiendo adulterio, l. 53. . 3. D. de leg. 1. 1. 96. D. de verb. oblig.
. 2. Inst. de leg. Aquil. 1. i\. D. pr. ad leg. Jul. de adult.
(*) Aunque uo se ha privado los amos del derecho de castigar los esclavos,
/. un.C. de emend. serv., sin embargo , se favorece los siervos maltratados cruel
mente por el dueo , como se puede ver en el . a. Ins. e. t. 1. a. V. e. t.

i32. Nuestras leyes de Partida reconocen tambin la potestad do minica. Conceden pues, los dueos un poder cumplido para hacer
de sus siervos lo que quieran, peroles prohiben matarlos, y tratarlos
con crueldad, debiendo en caso de requerirse castigos de esta clase
dar parte la justicia. Vase la ley 6. tit. 22. Part. 4- y la real cdula de 3i de mayo de 1789, que marca las penas que se imponen.
al dueo que se esceda en los castigos. Tambin se concede los due os por nuestras leyes la adquisicin por medio de los esclavos, si

ilimitada para matarlos, sino que eran jueces domsticos de sus siervos, pudiendo castigarlos con pena capital cuando lo mereciesen por sus delitos. Vase
Grot. de jur. bell. el pac. lib. 3. cap. 1^. *
l3l. Degenerase) Especialmente cuando considerndose, segn la doctrina de
los estoicos, todos los delitos iguales, eran crucificados los siervos por las menores
faltas. Estor. Degener la potestad de- los dueos en brbara licencia de castigar
con el acrecentamiento de las riquezas , pues entonces se mir con desprecio y se
tuvo por vil el alma de un siervo. Juv. sal. 6. v. 219. y sig.
Pone crucem servo: tneruit quo crimine servas
Supplicium? quis testis adest ? quis detulit ? audi ,
Nulla unquam de marte hominis cunctatio tonga est.
O demens , ita servas homo est ? nil fecerit , esto :
jfloc voto, sic jabeo, sil pro ratione voluntas. *
A los dueos) Establecieron esto los emperadores, y porque les estorbaba tal
multitud de siervos, ya porque no les convenia que fuese tan desmedida la potestad
de los padres de familia en un estado monrquico.
* Por el dueo) Si el dueo maltrataba inmoderadamente los siervos poda
ser obligado que los vendiese si le hacan buenas proposiciones. Tefilo numera cua
les se entiendan tales , e. t.

40
Elementos del Derecho romano.
bien se permite estos algn tiempo para ocuparse en beneficio y ut lidad suya. Real cdula cit.
TITULO IX.
De la patria potestad.
t33. No solamente los siervos son de ageno derecho, sino tambin
los hijos hijas de familia , l, 4- D. de his qui sui, porque estn bajo
la patria potestad. (128.)
1 34- Aunque esta potestad es por su naturaleza de derecho de gen
tes, /. 2. de jut. et jur., en cuanto su forma es un derecho propio
de los ciudadanos romanos, pues nadie ha usado de este derecho del
modo que lo hicieron ellos (*) . 2. Inst. e. t.
(*) Asi lo demuestra Dionys. Halicar. en la bella comparacin que hace entre
griegos y romanos en el ib. 3. pag. 96,

1 35. En primer lugar los hijos de familia eran ingenuos y ciuda

danos, mas no padres de familia. Se reputaban como personas respec
to de otros ingenuos y ciudadanos (en lo que se distinguan de los
siervos), mas no del padre, respecto al cual se consideraban cosas
mancipi (*) lo mismo que los siervos.
(*) Podian manciparse como las cosas mancipi , Cay. Inst. ib. I. til. 6. . 3.; po
dan vindicarse , /. i. . D. de rti vind.\ si alguno los hurtaba podian ser reclama
dos con la accin de hurto , /. 14. . i3. y i. 38. . i. D. de furt. Bynkeshoek de
jur. occid. ib, cap, i. pag.ifi. Todo lo cual tiene lugar en las cosas y no en las
personas.

1 36. Y asi la patria potestad no es otra cosa que el dominio quiritario que compete al padre sobre los hijos, Bynkershoek , ibid. No
Eertenecia la madre, porque ella misma estaba por derecho antiguo
ajo la potestad del marido , como si fuera hija de familia. Vase nues
tro comentario la l. Jul. y Pap. Popp. lib. 2. cap. 12. p. i38.

i33. Patria potestad) Se llama patria , porque por derecho romano residia sola
mente en el padre toda la potestad sobre los hijos : los cuales no obstante estaban obli
gados reverenciar su madre. En el (). se halla un ttulo que trata de obseauiis
purentum et patronorum.
i34- E derecho de los ciudadanos romanos) El cual se compone en parte del de
recho escrito y en parte del no escrito. Merill. Obs. lib. 2. cap. \.
i35. Mancipi) Por lo cual los hijos estaban en su dominio lo mismo que los sier
vos. Fcilmente se deducir, pues, la razn porque no cesaba la potestad patria. en
tre los romanos , aunque cesase la educacin , y por qu se estendia hasta los nietos;
pues se presume que de aquel de quien es el padre , son tambin los hijos de este. *
i36. Quiritario) Pues aunque los naturales de las provincias que no eran ciuda
danos romanos tenian ciertos derechos en sus hijos , no adquiran la patria potestad
e los romanos sino que disfrutaban de tales derechos segn las leyes de su patria,
del derecho de gentes. *
En os hijos) Es un axioma de derecho , que clj que esti en la patria potestad ds
otro no puede tener aadie en la suya. L. ai. D. ad leg. Jul, de adult.

Lib. I. Tit. IX.

41

i3y. Por tanto el padre, y no la madre, tenia obre los hijos el

mismo derecho que un amo sobre sus cosas ( 1 29.) siervos (*-).
() La patria potestad era en ciertas cosas mas <lura que la dominica, pues ven
dido el hijo tres veces, y manumitido dos , aun recaia bajo el poder paterno. Sig.
Con/. Ger. Noodt. Probabil, lib. a. cap. 9. p. 64.

i38. De cuyo principio se deduce claramente: i. que los padres

tenan derecho de vida y muerte sobre sus hijos, /. 11. Di de lber, et
postkum. Dionys. Halic. lib. 2. p. 96. (*); 2.0 que podan venderlos has
ta tres veces , segn lo establecido por Rmulo, pues aunque el hijo fue
se vendido dos veces y manumitido otras tantas, siempre recaia bajo la
patria potestad, siendo necesaria la tercera manumisin para que lle
gase ser hombre de su derecho, Dionys. Halicar, lib. 2. p. 97.; 3. que
el hijo hija podian darse como noxa lo mismo que el siervo, . 7.
Inst. de noxal. act.; 4-p que todo lo que adquiran los hijos era para
los padres. Vase el lib. 2. tit. 9.; 5. que no solamente estaban bajo la
patria potestad los hijos y las hijas, sino que tambin los nietos y nie
tas, biznietos y biznietas habidos de estos hijos estaban bajo la potestad
del abuelo bisabuelo paterno, . 3. Inst. e, t.
(*) No porque le fuese licito matar indistintamente los hijos inocentes , sino
porque podian castigarlos como jueces magistrados domsticos , segn los llama Sencc. Contr. lib. 3. conlr. 3. lib, 3. cap. 3. de benef.; como censores de sus hijos, se
gn Sueton. Claud. cap.i6. Vanse nuestras Antig. Rom. e. ti jj. 5,

i3g. Estos son los efectos del dominio; mas como los hijos no son
personas respecto del padre sino cosas ( 1 35.), se sigue: 6.a que el padre
y el hijo se tengan por una persona en los asuntos privados (*), l. ult.
C. de impub. et al, subst. ; 7.0 que entre ellos no se d accin, l. 4 D,

137. So la madre) En el estado natural tiene la madre asi como el padre potes
tad en sus hijos, supuesto que ambos intervinieron igualmente en la procreacin de la
prole. Pero el derecho civil se la dio solamente al padre , quien le corresponde por
la dignidad y prudencia que acompaa su sexo,
1 58. Tres reces) Jac. Gothofredo en las notas a las leyes de las doce tablas juzga
que habla esta ley de la venta imaginaria cual se hacia en la adapcin y en la eman
cipacin. Mas como por la ley a, C. de palrib. oui fil. distrax. , coartase el derecho
antiguo sola la venta de los hijos recien nacidos, y no hable de la venta imagina
ria sino de la verdadera , es claro que estas antiguas leyes trataban de la venta ver
dadera, *
Darse como noxa) Dar en noxa era entregar al hijo o siervo que haba cometida
algn delito privado, coma hurto, rapia dado injuria , i disposicin del daado
para que se satisfaciera del perjuicio injuria recibida. 9
Ejemplos) Entre los cuales Sobresale particularmente el de Fulvio , que refie
re Salqstio de bell. Calilin.. cap. 3<j., el cual conden muerte a su hijo que com
plicado en la conjuracin se refugi en su casa. *
i3jj. Forana persona) Sin embargo se distingue en muchos casos la persona del
h'jo de la del padre. Vase Merill. Obs. lib. 3. cap. 4.
Accin) Tampoco daban los Griegos al hijo mas accin contra el padre que la v"sj
demencia , Gur, Fortuna t. feht. ib, 1. Sopat. de div. auatsi,

42
Elementos del Derecho romano.
de judie. ; 8. ni obligacin, . 6. Inst. de intil, stipul.; g. que el pa
dre pueda nombrar tutor sus hijos, . 3. Inst. de tutel.; io. y subs
tituirlos pupilarmente, pr. Inst. de pupll. subst., 1 1, que los hijos no
puedan contraer nupcias, pr. Inst. de nupt. , recibir dinero prestado
ni hacer cosa alguna de importancia sin consentimiento del padre.
Despus demostraremos en sus respectivos lugares que todas estas
consecuencias nacen del referido principio.
(*) Pero no en los negocios pblicos. Pues aunque el hijo de familia se considera
como cosa respecto de su padre , por lo dems goza de ingenuidad y de los derechos de
ciudad (i35.), y asi en cuanto los cargos pblicos se tiene como padre de familia,
/. 9. D. de hs qui sui vel al. jur. Los derechos de padre, segn dice Gel. ib. 2.
cap/11. , deben cesar cuando se comparan con la potestad conferida al hijo en
virtud de la magistratura. Vase la /. i3. . 5. y /. i4- D. ad SC. TrtbeU ilus
tradas por Bynkcrshoek , obs. lib. 1. cap. 18. pag. 75.

i4o. Este poder se fue disminuyendo poco poco; y asi es: i. que
el padre ya no tiene el derecho de vida y muerte, sino la facultad de
castigar moderadamente, /. 3. C. de patr. pot. 1. un. C. de emend. propinq. 1. un. C. de his qui par. vel lib. occid., y de prescribir la senten
cia al magistrado en los delitos atroces , l. 3. C. de patr. pot.
i4i. 2.0 Por derecho nuevo el padre solo puede vender en la l
tima necesidad los hijos sanguinolentos, l. 2. C. de patr. qui fil.
distr., estofes , los recien nacidos. Ulr. Huber. Digres. lib. 2. cap. 5.
142. 3. l derecho de adquirir por medio de los hijos tambin se
restringi mucho con la institucin de los peculios, de que se hablar
en el lib. 2. tit. 9. >
1 43. Finalmente, el . y.Inst. denoxal. act., prohibe que los hijos
hijas de familia se entreguen como noxa.

Obligacin) De suerte que aunque v. g. diese algo el padre al _ hijo , no se trans

feria el dominio por aquella donacin , sino que o donado constituia el peculio profecticio del hijo , permaneciendo siempre su dominio favor del padre. *
Nombrar tutor) Estose deriva de las mismas leyes de las doce tablas , cuyas pa
labras se citan en el . 208. *
.......
De importancia) Si se esceptua los casos de contraer matrimonio y de recibir en
mutuo , en todo lo dems no hay duda que el hijo de familias de edad legitima que
da civilmente obligado. Pero el padre no quedaba obligado regularmente por el
contrato del hijo , sino con respecto al peculio de este : ni podia ejecutarse contra el
hijo , n era padre de familias , solamente con respecto al peculio castrense , cua
si castrense adventicio pleno.
_
t
\Lo. Y muerte) A.un se encuentran vestigios de este antiguo derecho en la L. ao.
ad les. Jul. de aduller., en la que se ve que puede matar el padre ala hija que es
taba cometiendo adulterio , juntamente con el adltero. (Esta disposicin concuer
da con la ler.ilf tit. 17. Part. 7.)
Sentencia) En el dia el mismo juei prescribe la sentencia , con conocimiento
de causa para evitar que el padre se muestre mas severo mas indulgente de lo
'"ii". A los recien nacidos) Existan sin embargo leyes anteriores al tiempo de
J.stiniano por las que se prohiba tal venta , permitindose los padres pedir alit awitos der erario pblico. Vanse las leyes i. a. C. Theod. de alim. quat parent.
ex publ. pe. deb. *

Lb. I. Tit. IX.

43

1 44- Habiendo pues por derecho romano poca diferencia entre la

dominica y la palria potestad, se sigue que los hijos , la manera que
los siervos, nacen se nacen. Nacen de legtimas nupcias , con tal
que sean dados luz en tiempo legitimo , /. 6. D. 'de his qui sui eel
al. ju. 1. 1 2. D. de stat. hom. 1. 9. C. de nupt. 1. 3. J. pen. D. de suis
et legit. haired. Se hacen por legitimacin por adopcin , pr. Inst.
e. t. . 1 3. Inst. de nupt. pr. Inst. de adopt. Asi pues, en el ttulo 10.
se trata de las nupcias y de la legitimacin, y en el 11. de la
adopcin.
En Espaa el poder patrio no es tan ilimitado como en Roma. Segun nuestras leves del Fuero Juzgo est prohibido los padres vender dar los hijos en prenda ; la adquisicin por medio de los hijos se limit tanto como en los ltimos tiempos del imperio romano;
el derecho de vida y muerte resida en el juez y no en el padre , que
solo tiene el de castigarlos moderadamente. (Ll. i3. tit. 4- M>. 5. y I.
>tit. 5. US. 4-) Sin embargo, una ley de Partida autoriza al padre para
vender y dar en prenda sus hijos, en caso de suma pobreza, fin
de que no mueran de hambre, /. 8. tit. 17. p. 4- Tampoco estn los
nietos bajo la potestad del abuelo, segn nuestras leyes, pues que
sale el hijo de la potestad de su padre por el matrimonio, /. 3. tit. 5.
lib. io. Novsima Recopilacin"
Acerca de los modos de adquirirse la patria potestad, seala nuestro
derecho los mismos que el romano, y aade el pleito en que se de clar alguno padre segn las leyes, y el yerro cometido por el hijo
contra el padre, por lo cual deba renacer aquel poder; si es que tales disposiciones pueden llamarse modos de adquirir la patria potestad.
(/. 4. tit. 17. part. 4.)"
TITULO X.
De las nupcias.
i45. La reunin de los dos sexos es en s de derecho natural y de
gentes, l. 1. . 3. D. de j'ust. et jur.; pero recibi nueva forma asi
de las leyes romanas como del derecho pontificio. Por tanto estas
cosas deben considerarse separadamente.
146. Las nupcias son segn el derecho natural, la reunin de
los dos sexos con el fin de propagar su especie. Entre los romanos
fueron la unin del varn con la muger, el consorcio de toda la

i44- Dados d luz en tiempo legtimo) Se tenia por tiempo legitimo segn Hip
crates , el sptimo mes de contrado el matrimonio. L. 12. i), de stat. hom. Con
respecto las viudas , se tenia por legtimo el parto que se verificaba los diez me
ses de la muerte del padre. L. 3. . penult. D. de suis al legit. hared. Asi pues,
es hiju el que demuestra un matrimonio justo , aunque el padre no lo quisiera re,
conocer , y la madre fuese adltera ; con tal que no se pruebe la verdad , que ven_
ce a toda presuncin. Z. 6. D. de his.i/ui sunt sui vel alieni jur.

44

Elementos del Derecho romano,

vida , y la comunicacin del derecho divino ("} y humano , /. i. D.

de rita nupt. Entre los canonistas son un sacramento propio de los
seglares , por el cual se renen el hombre y la muger segn los pre
ceptos de la iglesia , c. sicut 2. c. 3a. q. 2.
() Cuando la muger pasaba at poder del marido se hacia semejante a la hija de
familia , y por consiguiente participaba de los dioses domsticos de l. Duar. en el tii.
D. solut. matr. De aqu nacila necesidad de que la confarreacion (a) se celebrase
por los pontfices. (Y. nuestras Antig. Rom. lib. 1. til. 2. . 3i.) De esta especie de
nupcias resultaba una comunicacin de bienes semejante la que existia entre el pa*
dre 7 los hijos sujetos la patria potestad ; comunicacin en verdad muy diferente
de la que hoy se observa entre tos cnyuges, y que desconocen nuestras leyes , /. 8.
C. de pac. con. y a no ser que los cnyuges celebren espresamente una sociedad uni
versal , /. 6. . ult. D. de alim. legal. 1. 17. . 1. D. sol. matr*
(a) Se daba el nombre de confarreacion una especie de matrimonio legal que
se verificaba cuando los cnyuges eran unidos por el sumo Pontfice en presencia de
diez testigos le menos, pronunciando una frmula particular, y gustando una tor
ta amasada con sal , agua y flor de harina, dicha far pais /arreus, que se ofrecia
en sacrificio los dioses con un cabrito. Tambin era modo legal de contraer matri
monio por prescr^otf (hjhs) cuando una hija de familia vivia un a fo entero con
un hombre con intencin de matrimonio, sin ausentarse el marido por tres noches;
y por compra venta (coemptio) en que el hombre y la muger se daban recprocamen
te una moneda , pronunciando ciertas palabras: l la preguntaba si queria ser madre
de su familia , y dando ella su consentimiento hacia igual pregunta al varn. (/Vata del Traductor.}:

i/y. Los romanos consideraron en esta unin no solamente lo que

era lcito por derecho civil, sino tambin lo que era propio de la ho
nestidad y decoro , /. ^2. pr. D. de rit. nupt. Los canonistas siguen las
disposiciones de la iglesia.
148. Siendo las nupcias una reunin, es necesario: i. que nteravenga el consentimiento de los contrayentes, /. 2. D. de rit. nupt.r
sin que haya miedo, fuerza,./. 21. D. 1. 4- C. e. t., locura, /. i&
J 2. D. e. t. Este consentimiento constitua por si solo, segn derecho
romano las nupcias (*), . 3o. D. de reg. jur. 1. i5. D. de condit. et
demonstr.; de suerte que el concbito y el sacar a muger de su casa
solo servian de complemento, y las prendas dtales de meros signos;
pero ni una cosa ni otra pertenecan la esencia de. las nupcias, /.
22. C. de nupt. 1. penult. pr. . i. D. de donat. in n>ir. et uxor. Mas
por derecho cannico no gozan de los efectos eclesisticos antes de la

1'47 Consideraron) De suerte que aunque no opusiesen impedimento las leyes,

no se permitia el matrimonio si repugnaba la honestidad. De lo que se ven va
rios ejemplos en el . o. Tnsl. t. t.
\\%. Eclesisticos) El Concilio de Trento estableci que no fuese vlido el ma
trimonio qjie no se contrajo ante el prroco otro sacerdote con su licencia del
ordinario y dos testigos, como se practica. Los dems ritos eclesisticos no pueden
roittrse sin pecado; pero omitidos ,. no invalidan el matrimonio. Gonc. Trid. es*
ajf. cap. i. de reform. malrim.

Lib. I. TU. X,

45

bendicin sacerdotal. De aqui la diferencia entre matrimonio legtimo

y rato, c. y. y 8. X. de divort. De aqui el tenerse por clandestino
el matrimonio en que se omite la bendicin , c. 2. jr 3. X. de
clandest. desp.
() Sin embargo , las pelas no son un contrato , pues ste versa comunmente
acerca de las cosas que estn en comercio , . 18. Inst. de inut. stip.

1 49- Siendo el matrimonio la unin del varn y de la muger

para propagar su especie, se sigue: i. que el hombre debe ser pber
y la muger viripotente, pr. Inst. e. t. 1. 4- D. lug. cit.; esto es, que
aquel sea mayor de catorce aos, y esta mayor de doce, pr. Inst.
quib. mod. tut. Jinit.: bien que el derecho cannico atiende mas las
disposiciones naturales que la edad, C. 3. X. de despons. impub.
2.0 que es ilcita la poligamia simultnea , . 6. Inst. e. t. 1. a. C. de
incest. nupt. 1. 1 8. C. ad teg. Jal. de adulter. Lo cual se practica eu
el dia segn la institucin divina , Mateo 9. 8. Genes. 2. 1 8.
i5o. Finalmente, siendo las nupcias el consorcio deModa la vida
y comunicacin del derecho divino y humano (146.): se sigue: i.
que no pueden contraerse entre ciudadanos y peregrinos, entre sier
vos y libres, entre libresy siervas,y mucho menos entre siervos y siervas (*), sino solamente entre ciudadanos romanos, pr. Inst. e. 1. 1. 56.
D. sol. matr. Mas por derecho cannico y por las costumbres que
rigen, tambin los siervos pueden contraer matrimonio, c. 1. X. conjug. serv.; 2.0 que los hijos hijas de familia no pueden casarse sin

Legitimo y rato) Matrimonio legtimo es el que se contrae segn el derecho de

gentes y las costumbres del pueblo, v. g., entre los paganos judos. Legtimo y rato
se dice aquel en que se observan los ritos prescritos por la iglesia.
Clandestina) Cujacio sienta tambin que entre los antiguos se reprobaron las
nupcias furtivas 7 clandestinas. Obs. lib. 6. cap. 3o.
Segn el Concilio de Trcnto solo se tienen por clandestinos los matrimonios que
no se verifican segn se ha dicho en la nota al prrafo 148. -Eclesisticos. (Nota del
Traductor.)
149. Divina) Aunque los pasages citados tratan del divorcio y no de la poligamia,
sin embargo se puede aplicar aqui la misma doctrina por identidad de razn. Dios
instituy el matrimonio para que sean dos en una misma carne , luego no quiso
que se casasen dos mugeres d un tiempo con un hombre. *
i5o. yperegrinos) Ni entre el ciudadano romano y el natural del Lacio. Cuj. Obs.
lib. i5. cap. ii. Tambin se prohibieron los matrimonios con los peregrinos, segn
nos dice Demos tenes en su orat. in Near.
Siervos y libres) Segn derecho de gentes es conforme el enlace de los siervos y
siervas la naturaleza del matrimonio: pero con respecto los efectos civiles no exis
tan nupcias , dote , esposa , casa , potestad ni agnacin. Ever. Otto. pr. Inst.e. t.
Y las hijas de Jmila) De suerte que si se casaba un nieto , no bastaba que ob
tuviese el consentimiento del abuelo en cuya potestad se hallaba , sino que necesi
taba tambin el de su padre, para no dar este herederos contra su voluntad;
pues la muerte del abuelo, recaia sobre la potestad del padre , no solamente el
esposo futuro , sino tambin los hijos que naciesen de este matrimonio, cuya razn
no- existiendo en la nieta que pasa por el casamiento otra familia, si se casa le basta.

46
Elementos del Derecho romano.
el consentimiento previo tcito del padre ( 1 3g. n.) (**), pr. Inst.
e. t. Por lo que es muy estraa la duda suscitada respecto del caso
en que el padre est loco, cautivo, ausente, no quiera consentir.
Vase la L 25. C. de episc. aud. 1. g. 10. 1 1. 19. D. e. t. Sepranse
de semejante rigor los cnones, y las costumbres de muchos lugares
seguidas en el dia, pues si bien exigen el consentimiento del padre,
de la madre, de los parientes cercanos y aun de los curadores, no
rescinden las nupcias contraidas sin este requisito.
(*) Los romanos distinguieron el connubio las nupcias del matrimonio y del
contubernio. El connubio solamente se celebraba entre los ciudadanos romanos ; el
matrimonio entre las personas libres que no eran ciudadanos, y el contubernio en-'
tre los esclavos. De aqu -las palabras del viejo Glosario, las nupcias son legitimo
matrimonio ; y Servio dice : connubio es el derecho de legitimo matrimonio , mien
tras que el matrimonise considera por derecho civil como .un enlace injusto, /. i3.
. 1 . D. ad leg. .ful. de adult. y en ColInt. leyes de Mois. y Rom. tit. 4- 5. Del
contubernio de los siervos se habla con frecuencia en Ulp. Frag. t. 5. /. i4- 3. D.
de rit. nupt. 1. i3. C. de incest. nupt.
(**>) Sin embargo no se escluye la ratificacin segn lo demostr Huber. contra
Vinn. en la Prtelac. a la Inst. e. t. . lo. y las Pand, tit. de rit. nupt. . 5.

la voluntad y autoridad del abuelo. L. 16. . i. D. de rit. nupt. Los emancipados

pueden contraer nupcias sin el consentimiento del padre. L. a5. D. de rit. nupt.
Y si son varones, cualquiera edad, y si hembras, cumplidos los a5 aos. L. 18.
L. ao. C. de nuptiis.
Precedente) Y qu resultar s alguno contrae nupcias sin consentimiento del
padre en cuya potestad se halla? Parece que no valdrn las nupcias. Cujacio, sin
embargo, juzga que este matrimonio ser injusto , pero no nulo; Obs. lib. 3. cap. 5.,
lo qu se esfuerza en probar por las sentencias de Paullo , lib. a tit. 19. . a. Vase
Schultig. en las notas ad Paull. sent. lug. cit.
Sin estos requisitos) Lo que segn algunos es conforme al derecho divino. En
el Genes, cap. at. v. ult. , se lee que Esau se cas sin consentimiento de sus padres,
y no aparece que se rescindiera semejante matrimonio. Vase Grot. de Jur. bello et
pac. lib. a. cap. 5. . 10. El Concilio de Trento declar vlidos estos matrimonios, sess.
a4- de re/", matr. cap 2.
\
** Ulr. Hub.) Siguen tambin esta opinin Marcilio y Acosta pr. Inst. e. t.
Pero Tomasio dice en la disertacin que public en esta materia que es mas cierta
la contraria.
Si no han dado su consentimiento todas las personas que deben prestarlo, las
nupcias que se han intentado realizar no existen (consistere non possunt), dice
Paulo {fr. a. eod.} ; dichas nupcias no comienzan ser vlidas sino en la poca en
que se ha obtenido dicho consentimiento, sin ninguna ratificacin retroactiva. Asi
pues, pesar de lo que dice Heinccio, no se ratifica lo que jamas ha existido, lo
que es enteramente nulo. Justiniano declara espresamente que debe preceder las
nupcias el consentimiento de los ascendientes 'jussus parentum prcecedere debeat). El
sentido de la palabra jussus , determinado aqui por el del verbo prcecedere , indica
el consentimiento una cosa futura en oposicin al consentimiento que confirma,
ratifica aprueba una cosa ya existente. Sin embargo, basta un consentimiento t
cito. (Alcxand. C. 5. e. t.) Algunas veces es suficiente el consentimiento presunto,
esto es, el que el padre de familias dara probablemente con respecto un matri
monio si lo supiera ; asi es que , estando el ascendiente. tres aos ausente en cau
tiverio , nada impide los hijos de familia de arabos sexos el contraer un matrimo
nio tal que se presuma no seria desaprobado por el ascendiente (Ulp. Paul. Juliano.
fr. 9. . 1. fr. 10. y II. de rit. nupt. El mismo favor parece aplicable tambin
los hijos de un hombre atacado de demencia de locura.) Asi lo haba decidido

Lib. I. Tit. X.

47

i5. Considerando los romanos en las nupcias no solamente lo

que era lcito sino tambin lo que honesto ( 1 47-)> justamente se de
duce que no pueden celebrarse entre toda clase de personas , y que
unas Yeces se prohiben como incestuosas , otras como indecorosas, y
otras como daosas perjudiciales.
,
1 52. Son incestuosas las nupcias contraidas entre consanguneos
cognados y ajines mas cercanos. Llmanse consanguneos cogna
dos los que descienden de un tronco comn, ya sea que la consan
guinidad provenga de justas nupcias, ya de un enlace ilegtimo, l. 54D. de rit. nupt., ya del contubernio de los esclavos, . io. Inst. 1. 8.
/. 1 4- 2- D. e. t. Afinidad es el vnculo que se forma entre un cn
yuge y la familia del otro, l. 4- 3. D. de grad. et adfin.
1 53. En la consanguinidad se deben considerar los grados (*) y
las lneas. Grado es la distancia de un pariente otro. Lnea es la
serie de personas que descienden de un tronco comn ; y es recta que
comprende ascendientes y descendientes, oblicua que comprende pa
rientes laterales.
(**) Piensan algunos que la computacin de grados tomada de los jurisconsulto*
romanos no es aplicable las nupcias , sino solamente las sucesiones. Lo contrario
se manifiesta en la Collat. leg. Mois.et Rom. tit. 0. . 3.

1 54- Acerca de la computacin de grados en la lnea recta con

vienen el derecho cannico y el civil , pues por ambos son tantos los
grados cuantas son las generaciones. De aqui es que el padre y el
hijo distan un grado, el abuelo y el nielo dos, y la bisabuela y el
biznieto tres , &c.

Adriano para el caso de demencia, estendindose su decisin las hijas de un loco;

pero se encontraba dificultad en aplicarla los hijos, causa de los descendientes
que puede introducir en la familia su matrimonio* (Ulpiano , sin embargo, dice en
su fr. 9< de rit. nupt. , que el nieto que debe pedir el consentimiento de su padre
y de su abuelo, puede cuando uno de los dos es loco, limitarse pedir el del otro:
en cuyo caso el consentimiento del uno hace presumir que el otro prestaria el suyo;
pero lpiano no hubiera decidido lo mismo ai el ascendiente loco fuera el nico
que debiese consentir, si todos los que debieran prestar su consentimiento estu
vieran locos.) Just ruano aplica la doctrina espoesta tanto los hijos como las
hijas. Ambos podrn casarse segn el modo establecido en una de las constituciones
del emperador, es decir , tomando el consentimiento del prefecto de Roma , el de
los gobernadores de las provincias, el de los obispos , tanto con respecto a la per
sona , como con respecto i la dote y donaciones por causa de nupcias. (V. C. 28, de
episc. aud. C. a3. e. t. {Nota del traductor.')
i5a. Son cognados) La cognacin se toma genrica especialmente. Tomada
del primer modo contiene las personas que provienen de un mismo tronco, ya de
la linea masculina ya de la femenina; tomada del segundo, las que descienden de
la linea femenina.
Familia) Luego no existe afinidad alguna entre las familias de ambos cnyuges.
Asi es, v. g. , que el hermano del esposo es afn de la esposa, pero no lo es de la
hermana de esta segn la regla : siempre que entre dos lineas rectas hajruna curva,
n existe afinidad entre aquellas. *
154. Convienen) Y tambin las sagradas escrituras , como se ve en la genealoga de
J. C. Mat. cap. 1. v. a. y sig. *

48

Elementos del Derecho romano.

1 55. En la linea oblicua el derecho civil signe la misma regla. El
cannico distingue la linea oblicua en igual y desigual; y acerca de
aquella establece el axioma : los cognados distan entre s tantos gra
dos cuantos distan del tronco comn : asi es que por derecho civil
el hermano dista dos grados de la hermana , y uno por derecho ca
nnico; los primos hermanos distan cuatro grados por derecho civil, y
dos por el cannico. En cuanto la linea desigual se establece la
regla siguiente : las personas distan entre si tantos grados cuantos
dista del tronco comn la mas remota l. De aqui es , v. gr., que
la hermana del abuelo es mi parienta en cuarto grado por derecho
civil , y en tercero por derecho caunioo.
1 56. En la afinidad no hay grados, porque no hay generaciones,
/. 4- 5. D. de grad. ; sin embargo, se ha admitido la regla siguien
te : que el consorte de un cognado mi estar ligada conmigo por
afinidad en el mismo grado , que mi cognado lo fuere.
1 5j. Finalmente, asi por afinidad como por consanguinidad se
dice que hacen las veces de nuestros padres aquellos que estn in
mediatamente bajo de un tronco comn, distando nosotros mas de
l ; v. gr. , el tio la tia estn en lugar de padres respecto de los so
brinos sobrinas habidos del hermana hermana , . 5. Inst. e. t.
1 58. Con estos preliminares fcilmente se entendern las reglas
del derecho civil acerca de las nupcias. La primera es; las nupcias
entre ascendientes y descendientes se prohiben hasta lo infinito,
. i. Inst. 1. 53, D. e, t. Los cnones siguen esta regla fundndose en
el Levtico , cap. 1 8. v, n. sig.
i5g. La segunda rega es: en la linea oblicua igual siempre se
prohiben por derecho las nupcias en segundo grado , mas se permi~
ten en el cuarto. En la desigual siempre se prohiben en tercer gra
do , pero en el cuarto y en los dems entre aquellas personas que
mutuamente se consideran como padres hijos, (l$J.) (*) Mas el
derecho cannico estiende la prohibicin en la linea igual hasta el
cuarto grado segn su computacin , cap. ult. X. de consanguin.j y

tSS. Di$tqn entre s) Pues el derecho cannico numera solamente los grados da
un lado , y s la linea es desigual , el mas largo. La computacin civil so emplea en
las sucesiones, y la cannica en 'os matrimonios *)
Por derecho candnico) 1 mismo modo de cpmpntar se observa en la sagrada
escritura.*
|5fi. No hay grados} Y los hay tambin. J,, lo. pr. D, de grand, & afinlb. Lo
cual es plica Frechns, Sel, iih.'i. cnp, j|5. , diciendo: quo no los hay con respecto al
derecho de sucesin , y s con respecto a la prohibicin de las nupcias,
i58> Se prohiben) Lo que se suele esplicar con el ejemplo de Adn , el cual si
volviese al mundo no hallarla con quien casarse sin infringirlas leyes, porque to
das las mugeres descienden de l. <*
159. El grado cuarto) La razn que de estas prohibiciones dan lo pontfices y
telogos es el fomentar la caridad y relacin entre los hombres, las cuales por esta
pacto se conservan y difunden en muchas familias: tambin los antiguos las adop
taron , segn colegimos de Plutarco en sus Problemat,

Lib. I. Til. X.

49

en la desigual aun estiende mas la prohibicin por respecto de

parentela , esto es , por hallarse en lugar de padres hijos.
(**) De aqu es que se prohiben las nupcias entre hermanos y hermanas, . a. /nst.
e. t; y con la tia materna paterna, . !\. y 5. nst. c. /.; mas no las celebradas en
tre primos, . 4* /nst. e. /.; pues aunque fueron prohibidas por el emperador Teodosio,
/. un. C.Theod. si nupt. ex rescrip. petant. , despus las permitieron los emperado
res Arcadio y Honorio, i. 19. C. de nupt., quienes sigui Justiniano, . 4- lug. cit.
Asi pues , la negativa que se advierte en la parfrasis griega no es de mano de Tefi
lo. V. Car. Hannib. Fabrott. not. pag. 68. (a)
(**) Aunque la prohibicin de casarse con los tios se estiende basta lo infinito,
pues estando en el primer grado del tronco comn no pueden casarse con ningn des
cendiente dess hermanos hermanas, guia parentuinloco habentur, sin embargo en
tiempo de Cayo y de Ulpano se permita casarse con la hija de un hermano , permi
so que no se estendi la hija de una hermana. Ulp. 5. reg. 6. Cayo. 1. /nst. 62. Es
ta distincin subsisti hasta el reinado de Constantino, que hizo general la prohi
bicin. 1 primer matrimonio que se vio en Roma entre un to y la hija de su her
mano fue el del emperador Claudio con Agripina, hija de Germnico. (JVutu del Tra
ductor.)

160. Acerca de la afinidad se deben observar casi las mismas

reglas. En la linea oblicua no hay prohibicin por derecho civil en
pasando del segundo grado, no ser que las personas se consideren
entre s como padres hijos (*). Mas el derecho cannico no solamen
te estiende estas prohibiciones, sino que finge ademas tres gneros de
afinidad , de los cuales el primero se contrae por las primeras nupcias,
el segundo por las segundas, y el tercero por las terceras, can. ult.
causs. 35. quest. 3.
(*) Por tanto no valen las nupcias entre el hermano y la viuda fle hermano,
/. 5. /. penul. i. ult. C. de incest. nupt., ni entre el sobrino y la viuda del to di-,
fuato; pero s entre el primo y la viuda del primo.

1 6 1.

Los canonistas fingen ademas la cognacin espiritual con

Respecto de parentela)
Respecto de parentela se llama el parentesco que hay
entre dos personas , una de las, cuales se halla inmediata al tronco comn , y la otra
mas remota , v. gr. , la hermana de mi padre y la de mi madre estn en lugar de
padres con respecto mi, porque se hallan inmediatas al tronco comn y yo mas
remoto. *
160. Estiende mas) Segnn dereeho cannico se contrae afinidad por la unin
ilegtima ; impidindose por ella el matrimonio hasta el segundo grado. Conc. 7'rid.
de ref. matr. sess. 24. cap. 4a '

El tercero por las terceras) Por ejemplo, si mi hermano se casa con Scmpronia,
existe primer grado de afinidad entre ella y entre ra : si muerto mi hermano se
casa Sempronia con Mevio , hay segundo grado de afinidad entre m y Mevio; y
finalmente, si muerta Sempronia pasase Mevio segundas nupcias y se casase con
Ticia , existir el tercer gnero de afinidad entre esta y entre m. ** Pero el papa
Inocencio II l en el concilio lateranense cuarto quit el segundo y terecr gnero de
semejante afinidad.
161. Se con/raiga) Atdase esto, que en la linea recta no se permita el matri
monio aunque se realizase la emancipacin. En la colateral puede casarse el hijo
del adoptante con la hermana adoptiva , con tal que esta se haga de su derecha par
la emancipacin. L. 55. O. di rit. nupt. *

50

Elementos del Derecho romano.

trada por el bautismo (*), la manera que entre los romanos se

contraia cognacin civil por medio de la adopcin , . i. y n.Inst. e. t.,
y cuasi afinidad por medio de los esponsales, del que sobrevive
al divorcio. De esta se habla en el . 8. lnst. e. t. 1. 12. . 1. 2. 3. D. de
rit. nupt.
() Los canonistas la dividen en paternidad, que es la que se contrae entre el
bautizante y el bautizado, y entre el bautizado y el padrino ; en compaternidad , que
es la que existe entre los padres del bautizado y el bautizante padrinos ; y en con
fraternidad, que es la que media entre los hijos naturales del bautizante padri
nas y el bautizado. Mart. Azpilcuet. tom. 3. cap* 33. n. 36. Las nupcias se prohibie
ron hasta el sptimo grado en virtud de esta cognacin espiritual ; pero el Concilio
de Trento solo las restringid hasta el segundo.

162. Hasta aqu de las nupcias incestuosas. Prohibironse como

indecorosas (i5i.): i." las nupcias nt re los senadores sus hijos y
las libertinas otras personas de condicin mas vil de vida mas tor
pe, l. 44- pr' P- e- t-y 2 entre el ingenuo y la cmica, alcahueta,
prostituta, manumitida por un alcahuete, sorprendida en adulterio
condenada por juicio pblico , /. ^i. D. lug. cit. Vase nuestro
coment. la l. Julia y Papia Poppeat lib. 2. cap. \. y 2.; 3. entre
el adltero y la adltera, el raptor y la robada, l. 26. D. e. t. 1. un.
. 1. C. de rapt. vig. Nov. 1 34 cap. 12.; 4- entre el antenado y Ja
viuda del padrastro, l. i5. D. de rit. nupt. ; 5. entre el primer
marido y la hija que la muger despus de divorciada tuviere de otro
marido, . 9. Inst.e* t. Pero Justiniano aboli la primera prohibicin,
l. 23. 1. ult.C. e.t. Nov. 77. cap. 3. El derecho cannico estingui
la segunda y la tercera, pues el raptor se puede casar con la robada,
cap. fin. X. de rapt. virg., y el adltero con la adltera, con tal
que el adulterio no se haya cometido con esperanza de futuro matri
monio, ni el adltero ni la adltera hayan asechado contra la vida
de sus consortes respectivos , cap. 6. X* de eo qui dux. in matr. quam
per adult. poli.
Confraternidad) El concilio de Trento abrog esta cognacin. Sess. a4- de ref.
matr. cap. a.
Al fin) Es necesario advertir: i. Que la cognacin espiritual contrada por el
bautismo no era enteramente desconocida al derecho civil. Vase la ley 26. C. de
nuptiis. a." Que la iglesia aprob tambin la prohibicin dlas nupcias por causa de
cognacin civil. C. ita. c. port. susceptum. ser/. 3o. quest. 3. cap. un. X. de cognat. le
gal. 3. Que por derecho cannico se origina la cuasi afinidad del matrimonio rato,
y no consumado , orle los esponsales ; pero jamas del divorcio ; pues la iglesia ca
tlica no conoce el divorcio , en cuanto al vnculo del matrimonio consumado.
162. Condenados) Si los ingenuos se unan con tales personas no se tenian por
esposas sino por concubinas. L. 1. pr. D. de concub. Pues los Romano no declara
ban las nupcias por la intencin de los contrayentes, sino por la cualidad, de las
personas. *
41 fin) No est aqui muy acertado el autor. El derecho: cannico no conoci la
l. 3. 3. 4. y 5. prohibicin. Con respecto la tercera la prohibi y la permiti
en oierto modo , c. penult. c. de puell'is 35. <uirst. a. /. rapt. 37. quaest. a cap.
fien. ult. X. de rapt.Vor ltimo el Concilio deTrento estableci, sess. 24- cap. 6., que
solo pudiesen casarse el raptor y la robada-, si hallndose esta en lugar seguro, con
sintiese libremente en ello, y el matrimonio se celebrase segn los. ritas eclesistico*.

Lib. I. TU. X.
51
i63. Prohbense como daosas: \. entre cristianos y judios, /. 6.
C. de jud.; 2. entre el tutor y curador, los hijos de estos y la pu
pila adulta, antes de darse las cuentas, l. 5g. sig. D. de rit. nupt.;
3." entre el gobernador otro cualquiera que ejerce oficio pblico
en la provincia y la muger natural de ella, /. 5^. /. 63. D. de rit.
nup.; 4- entre los clrigos y otros que se ligaron con el voto de cas
tidad , l. 44- C. de epist. et. cler. Nov. 6. cap. i. . y.
164. Cuando algunos se casan contra las leyes, se supone que no
hay marido, muger, nupcias, matrimonio ni dote; y por lo mismo
los hijos que nacen de este enlace no estn bajo la patria potestad,
. 12. Inst. e. t. Vase nuestro coment. la l. Jul. y Pap. Popp. lib. 2.
cap. 6. Los cnones y las costumbres de algunos paises suelea hacer
algunas concesiones en favor del matrimonio ya contraido."
Pocas son las diferencias que se notan entre nuestro derecho civil
y el romano con respecto al matrimonio. Sin embargo, acerca del
consentimiento de los padres es digno de notarse lo dispuesto por la
/. 18. lib. 10. Nov. Recop. , saber: que ni los hijos de familia menores de 25 aos, ni las hijas menores de 23 puedan contraer matrimonio sin licencia de sus padres; en defecto del padre deben pedirlo la
madre, pero entonces adquieren los hijos la libertad para casarse un
ao antes, esto es, pueden hacerlo sin pedir consentimiento , los hijos
la edad de 24 aos y las hijas la de 22. A falta de madre pasa
dicha autoridad progresivamente al abuelo paterno, al materno, al
tutor y al juez del domicilio, disminuyndose en cada caso .un ao el
nmero de los suficientes para casarse sin consentimiento. Vase el Con cilio Tridentino, Sess. 4. de reform. matr., cuyas disposiciones se siguen en Espaa por considerarse el matrimonio como sacramento."

if>3. Entre cristianas y judios) Y lo mismo entre cristiano 7 mahometana,

pues aunque esta no acostumbre injuriar Cristo , sin embargo puede corromper
al marido apartar los hijos de la doctrina del Evangelio. * La Iglesia reprueba
estos matrimonios porque uno de los cnyuges fue bautizado y el otro no lo fue*
Van Espen. Jur. Ecles. part. a. til. i3. cap. 9. n. 3. y sig.
No dadas las cuentas) A no ser que el mismo padre destnase en su testamento
la pupila para uno de sus hijos. L. 36. /. 66. pr. D. de rit. nupt.
y la muger natural de ella) Pero no se le prohibe contraer esponsales con ella.
X. 38* D. de rip. nupt. Debe , pues , tenerse presente que se tenia por concubina
to y no por connubio la unin con esclava , con la condenada por adulterio , con la
quincuagenaria , y con la muger provincial. Vase Cuj. Obs. lib. 5. cap. 6.
N. a. x 3) El derecho cannico no admite la segunda y tercera prohibicin.
164. Vo hay marido ni muger) Paes los nombres de marido y muger {yir et uxor)
los da la ley , y son propios de solo los matrimonios legtimos. Por la misma razn
las psrsonas que nacen de aquellas uniones, no se llaman hijos {Jilliiaut libe/-i), sino
que se les da el nombre de espurios , porque han sido procreados por un padre ile
gtimo. L. 6. D. de his qui sui vel alieni jur. JVbt?. 89. cap. ult.
Ni dote) La cual recae en el fisco. L. 6. C. de incesp. nupt. Nov. 1a. cap. 3. . 1.
Lo mismo sucede respecto a la donacin propter nupcias. L. 4- (->' de incest. nupt.
L. 3. . ult. D. de donat. nter, vir. et uxor.
Al fin) Algunas veces se impone los contrayentes penas mas graves, como su
cede cuando se comete incesto entre ascendientes y descendientes.

52

Elementos del Derecho romano.

De la legitimacin.

i65. Otro dlos modos de constituir patria potestad es la legitima

cin, desconocida de los antiguse inventada por Constantino y sus
sucesores (*).
r
(*) El senado en 'os tiempos libres de la repblica , y el prncipe al principio de
la monarqua , eximieron algunas veces de las leyes con respecto al matrimonio los
padres que sin ser casados teman hijos , los mismos hijos nacidos d-c matrimonio
legtimo y aun de nupcias incestuosas. Liv. lib. 38. cap. 36. /. 57. D. de rit. nupt.
Pero esto se hizo fuera de regla , pues aun no se habia establecido el modo ordina
rio de reducir los hijos ilegtimos la patria potestad.

1 66. La legitimacin es un acto por el cual se finge que los hijos

ilegtimos han nacido de un justo matrimonio , y se reducen la
potestad, de sus padres manera de los legtimos. El clebre ju
risconsulto Jo. Strauch trat con suma elocuencia de esta ficcin en
sus Diss. Just. 4- 3.
167. Siendo el fundamento de la legitimacin una ficcin, la cual
supone todas las personas con capacidad, se sigue que no pueden
legitimarse los hijos espurios de padres inciertos, ni los adulte
rinos incestuosos , pues no puede fingirse que ha habido matrimo
nio entre sus padres, Nov. 89. cap. 4- Nov. j4- eap. 6. Pero este be
neficio puede estenderse los hijos naturales notos (nolhi), esto es,
habidos de concubina , . ult. Inst. e. t. 1. 10. C. de not. lib. Nov. 117.
cap. 2.
.
168 Tres modos de legitimar se refieren : i. por subsecuente ma
trimonio, que fue inventado por Constantino: 2. por oblacin ala curia, que lo fue por Teodosio el Joven; y 3. por rescripto delprncipe,
que por Justiniano. (*)
(**) No se diferencia mucho del modo de legitimar por arrogacin , inventado
por tanasio , /. 6. C. de nal. lib, y abolido por Justino , /. 7. C. lug. cit. y por
Justiniano , quien te desterr tambin dla prctica por medio dla legitimacin
por rescripto. Nov. 74- cap. 3. y Nov.q. cap. lo. El mismo prncipe invent la le
gitimacin por lestamento\A'v. 74. cap. 2.
i65. T sus sucesores) Algunos pretenden dar la legitimacin un origen mas
antiguo , segn las leyes 57. D. de rit. nupt. y ult. D. de adopt. Pero la primera
habla de un privilegio para legitimar y no del modo de legitimar; y la segunda
trata de la arrogacin. *
166. Han nacido) De esta definicin se deriva el principio que dice: no pue
den legitimarse los hijos de aquellas personas entre quienes no pueden fingirse ma
trimonio ; porque toda ficcin supone trminos hbiles. Asi, v. gr. , no puede legiti
marse el hijo nacido de unin con la hermana de padre, porque no puede reali
zarse ma-trmonio co-n esta. *
1(17
Nothi) Se llaman asi los hijos que no son legtimo ni espurios, palabra
griega de que usaron los latinos por carecer de otra con que significar esta idea, como
dice Catn en cierta oracin. Gud. Budeo en las notas ad Pand. f. 38.
if>8. Tres) Otro modo de legitimar seala Jal. Paci en los Anlisis Inst. e. t.
$. ult. , saber; por instrumenta pblico segn la Nov. 117 tan, a. Pero el mismo
les 1 o demuestra , que por este medio se forma una presuncin de legtimo matrimo
nio , mas no otro modo de legitimar. *

Lib. I. Tit. X.

53.

169. Legitmanse por subsecuente matrimonio los hijos natnrales

cuyos padres transforman el concubinato en nupcias; el signo de las
cuales fueron antiguamente las prendas dtales , $. ult. Inst. e. t., mas
hoy lo es la bendicin eclesistica.
170. Legitimbanse por oblacin ala curia los hijos inscritos por el
padre en el albo curial (*), las hijas que se casaban con los curiales,
l. 3. /. 4. /. 9. C. de natur. lib. . ult. Inst. e. t.
(*) Cpnvcne no caer en el error vulgar de creer que los ofrecidos la curia
inmediatamente se hacian decuriones; pues antes bien estaban sujetos ella . y ser
van mantenindose cada uno de sus propios bienes , /. 4- C. de nat, lib. i. 5o. /.
55. /. 60. /. 64. C. de decurionib. Por esto no podan alistarse en la milicia , ni vi
vir en el campo fuera del municipio , pues estaban adscritos la curia como si lo es
tuvieran la gleba terreno , /. 17. C. de decur. 1. un. C. si curial, relict. civ. Em.
Mcrill. Obs. ib. 7. cap. 26. pag. 109.

171. Finalmente, se legitimaban por rescripto del prncipe los hi

jos del padre que, no pudiendo casarse con la concubina, impetraba
del prncipe la gracia de legitimarlos. Nov. 89. cap. 9.
172. Recayendo los hijos ilegtimos por la legitimacin bajo la pa
tria polestad (166.), se sigue que la legitimacin no puede hacerse sin
el consentimiento de ios hijos, /. 1 1. D. de his qui sui iiel al. jur.,
pues por ella se reducen peor condicin (137.); y que los legitimados
por subsecuente matrimonio sucedan al padre como herederos suyos,
S ult. Inst. de nupt. . 2. Inst. de hazred. ab intest. 1. 1. c. de nat. lib.;
y sino hay otros hijos se admitan los legitimados por rescripto. Nov. 89.
cap. 9. Pero si existen ya otros hijos de legtimo matrimonio , estos
tienen con razn la principal legtima , y los legitimados se admiten
la porcin restante, si el padre lo quiere, y espresamente se concede
asi en el rescripto del prncipe. Arg. Auth. Praeterea , Auth. tem , y
Auth. Si quis , l. 4- C de natur. lib. Gudelin. lib. t. cap. i5.
iy3. Nuestro derecho est conforme con el romano en los modos

169. "El signo) Pues los instrumentos dtales se hacan , no porque fueran nece
sarios para las nupcias, sino para prueba; como manifiestan Cuj. Obs. lib. i3. cap. L.
y Ulr. Hub. Prcel. ad Inst. e. t. n. 19. Disiente Vinio Commen. ad . ult. Inst. e* .
Acerca de los ritos prescrito por la Iglesia , vase la nota al . iffl.v. Eclesistico.
170. El albo curialJ Era este la matrcula de los decuriones. Estos eran los
que se alistaban en las colonias y municipios , y servan de consejeros los decem
viros, que eran los dos principales magistrados de las colonias. Vase Hein. Antig.
Rom. in ad. lib. 1. .. ia3.
Con los curiales) Cuan dura rala condicin de los curiales puede verse en Bris.
Anlii/. select. lib. 4* cap. 18., donde dice , que lo cristianos eran condenados por *us
perseguidores la curia como lo pudieran ser galeras.
173. Si no hay otros hijos) Con tal que se legitimasen para el efecto de suce
der. Pue muchas veces se hace esta legitimacin para borrar la mancha del naci
miento. Vase a Tomasio en su Disert. de usu. pract. doclrin. Inst. de legit. cap. a.
Los legitimados se admiten) Porque por dicha legitimacin adquieren los de
rretios de herederos suyos ; y segn dice Jusiiniano, en nada se diferencian dlos
hijos legitimo. D, or. 89. cap. 9. . I. Pero no sucedern si se aadi en. el res
cripto U, clusula; no sirviendo de obstculo dios hijos legtimos.
>

54
Elementos del Derecho romano.
de legitimar, escepto que el ofrecimiento al consejo la corte del
rey podia hacerse segn las leyes de Partida, aunque existiesen hijos
de legtimo matrimonio, con tal que los naturales procedieren de
muger libre; l. 4- tit. 17. Part. 4- La 1. tit. 5. lib. 10. Nov. Rec. se
xuala que clase de hijos pueden legitimarse.
TITULO XI.
De las adopciones.
174- La adopcin es el tercer modo de adquirir patria potestad. (i440 (*)
(*) Por derecho antiguo la adopcin siempre produjo patria potestad ; y as aun
que la adopcin menos plena y por testamento (Tacit. Anal. lib. 4- cap. i.) son muy
antiguas , hoy apenas merecen este nombre.

175. La adopcin considerada latamente es una accin solemne por

la cual se toma en lugar de hijo nieto al que no lo es por natura
leza , pr. Inst. e. t. Por tanto, la adopcin imita la naturaleza, . 4Inst. e. t. ; y se invent para consuelo de aquellos que no tienen hijos,
como dice con elegancia Tefilo , para mitigar la desgracia suplir
el defecto de la naturaleza. Tef. pr. e. t.
176. Como la adopcin imita la naturaleza, solamente pueden
adoptar : i ,9 los que pueden ser padres , y tener los hijos bajo su po
testad; asi es que 2.0 pueden adoptar los impotentes Cspadones) , mas
no los castrados (*), J. 9. Inst. e. 1. 1. 2. . 1. /. 4o- 2. D. e. t. , ni
3. los impberes , arg. . 4- Inst. e. t. , ni 4- las mugeres , no que
sea por indulgencia del prncipe para consuelo de los hijos que han
perdido , . 10. 1. 5. C. e. .; ni 5. los menores los mayores en edad,
pues es menester que los que adopten otros por hijos escedan estos
en una pubertad , esto es , en diez y ocho aos , y aquellos quienes
adoptan por nietos en treinta y seis, .4-5. Inst.e.t. 1. 4o. . 1. D. e. t.

174. Adopcin) La adopcin es de derecho de gentes, y fue conocida por los

Egipcios , Hebreos y Griegos ; pero con respecto su forma y efecto la aadieron
muchas particularidades las leyes civiles; por lo que puede tambin decirse que es
en este concepto de derecho civil.
* Por testamento) Iieincco en sus Antiq.Rom. . 18. e. t. nos suministra ejem
plos de la adopcin hecha por testamento.
175. Por naturaleza) Hay un caso sin embargo en queso puede adoptar al hi
jo que lo es por naturaleza; tal es, el que se verifica adoptando el padre un hi
jo emancipado. X. 12.I. 41- D, de adopt.
176. Spadones) Llmanse propiamente tales los que no pueden procrear por
victo corporal; pero no existiendo este , pueden adoptar , casarse y procear. Theof.
Parra/. Inst. e. t. . 9. L. 6. D. de lib. et post. Con/. Amaya. Obs. jur. lib. 3.
cap. 6. n. 83. y sig.
Por indulgencia del prncipe) Pero esta adopcin que hacen las mugeres no es
verdadera adopcin , porque no adquieren patria potestad. * Vase Conmino,
Comm. jur. civ. lib. 2. cap. i5. n. 6.
Diez x ocho aos) Pues aunque pueden contraer nupcias los i4 aos , raras

Lb. 1. Tit. X.

() Aunque el emperador Len les concedi indistintamente este derecho por la

Nnv. 26., sin embargo .esta no vale contra el derecho Justinineo. (. 17. 8. (a)
(a) Pueden adoptar los que no pueden engendrar (qui generare non possunt) , y
solo se csceptna de esta regla una clase de impotentes , la de los castrados. Esta
escepcion viene probablemente de que en estes ltimos tan necesaria pars corpori penitus absit. Paulo fr. 7. de cedil; tttict. De suerte que el castrado no teniendo los
rganos de la virilidad , parece perder con ellos su sexo y el titulo de varn. Vinio
y Potier hacen entre los castrados y spadones otra distincin. Segn ellos, la im
potencia d los castrados es perpetua , la de los spadones temporal y curable ; por
lo que se puede sentar, que la palabra spadones comprende todos los impotentes qui
virilitatem amisserunt. lp./>. 4- od leg. CorneU de sic. (Nota del Traductor.)

177. Siendo inventada. la adopcin para consuelo de aquellos que

no tienen hijos (175.), se sigue 6." que ordinariamente no pueden
adoptar aquellos que por su edad aun pueden tener hijos, como son
los menores de sesenta aos, t. 17. $. 2. D. e. t.\ 7.0 que no pueden adop
tar fcilmente (*) los que ya tienen hijos naturales , L 17. . 3. D. e. t.
Cic. pro domo cap. 12.; que si alguno quiere adoptar otro por nie
to , se requiere el consentimiento del hijo , para que no se le agregue
un heredero contra su voluntad , l. 5. 1. 6. D. e. t.
(**) No aparece claramente que esto se hubiese concedido en los tiempos libres
de la repblica. Los prncipes , aunque tuviesen hijos, adoptaban algunas veces pa
ra asegurar mas la sucesin de la casa reinante ; pero esto no dej de ser reparable
segn manifiesta Jac. Perizon. Animado, hist. cap. 3. Por tanto no se debe conside
rar coma derecho ordinario lo que por acaso se concedi muy raras veces los par
ticulares; como parece que lo hace Reinoldo. var, cap. 42. p. ioy.

178 Se adopta los padres 6 los hijos de familia ; aquellos por

arrogacin , estos por adopcin estrictamente llamada, /. i. . i. D.
e. t. %. i . Inst. e. t.
1 79. Arrogacin es el acto por el cual un hombre de su derecho
pasa con autoridad del prncipe (*) la patria potestad de otro,
. 1. Inst.L 1. . 1. /. 2. pr. D. e\. f
(*)

Antiguamente era por mandato, del pueblo , el cual hacia en los comicios cu-

vece se contrae matrimonio esta edad y se procrean hijos : y las leyes se es

tablecen sobre lo que sucede con frecuencia. H ubero observa que basta que se
haya entrado en el ao 18. Posit. e* t. J. 7. Y no debe oponerse a esta disposi
cin el ejemplo de Heleogbalo que a los i4 anos de edad- adopt Alejandro ni
o de 13 aos. Herodiano Hist. ib. 5. cap. 7.. Pues cuando se trata de derecho
no pueden servir de norma los hechos de los prncipes. *
177. Que ya tienen hijos) Ano que sean de diverso sexo; como se ve en el
. 3. Inst. de nupt.\ que hubiere justa causa para elegir otro hijo, como- si el
hijo natural fuese loco , impotente disoluto.
Por nieto) Pero sino tuviere hijo ninguno , puede adoptar por nieto , pues en
tonces este se considera como proereado por un/ hijo incierto. . 5. Inst* e. t. Con
fio. Subs. lect. ib. 1 . cap. (i.
Un heredero) Pues muerto el abuelo recabe el nieto en la potestad de su padre;
de suerte que si mi padre adopta a uno por nieto , muerto mi padre , se hace mi
hijo adoptivo ; si lo adopta por hijo, es heredero de mi abuelo juntamente conmi
go, y me perjudica sino consent en ello-

.56
Elementos del Derecho romano.
riados la ley de esta adopcin. Tambin se requera la autoridad de los pontfices,
porque cl'adoptado pasaba los sagrados del adoptante . Cic. pro domo , cap. i3. La
frmula solemne de la arrogacin se halla en Gelio, ib. 5. cap. 19.; de cuya cos
tumbre usaron tambin los emperadores , como Augusto arrogando Agripa y Ti
berio , Sueton. Aug. cap. 65., Claudios Nern, Tcito Anal. Iib. la. cap. 25., y
los particulares por lo menos hasta el tiempo de Galba , Tcito, Histor. Iib. 1. cap. i4
Pero despus que los emperadores se fueron abrogando, sin encontrar oposicin al
guna , las prerogativas de las leyes , de los magistrados y pontfices , prevaleci la
costumbre de arrogar por rescripto del prncipe desde los tiempos de Cayo , segn
la /. ai. D. e. t. ( en la que no hay lugar la sospecha de que Triboniano inter
polase alguna cosa , pues las mugeres no participaron de los comicios) , y tambin
desde los tiempos de Galva. Schulting. Jurisprud. Anlejust. pag. 589.
180. Recayendo los hombres de su derecho bajo la patria potestad
por medio de la arrogacin , es just: i. que el arrogado se haga autor
de ella, /. II. de his qui sui vel alien, jur. Cic. pro domo cap, 19.;
2.0 que los bienes del arrogado pasen junio con l la potestad y fa
milia del arrogador , . a. jr I i.Inst. e. t. I. 4. D. e. t. tit. Inst. de adquis, per. arrog. ; y 3. que el impber no poda ser arrogado por de
recho antiguo, porque no poda consentir en la arrogacin , Gelio,
lil>. 5. cap. 19.
181. Mas Antonino Pi hall el modo deque pudiesen ser arroga
dos los impberes, con tal que fuese: i. con consentimiento d los
parientes; a. con autoridad de los tutores; 3.c investigando si la causa
de la arrogacin es decorosa y conveniente al pupilo;
dando el
arrogador fiadores de que muerto el pupilo antes de llegar la puber
tad restituir los bienes aquellos quienes perteneceran sino se hu
biese hecho la arrogacin ; y finalmente, 5.* dando fianza el padre de
que no emancipar al hijo arrogado sin conocimiento de causa, y que
si lo emancipare, le restituir. todos los bienes que trajo su poder,
y le dejar ademas la cuarta parte de los sujos , . 3. Inst. e. t. I, i5.
J. a. 3, l. 17. J. 1. sig. I. 18.7- sig. I. 22, . x. D. e. t. I. 2. C, lug, cit. I,
8, . 1 5. D. de inoffic. testam. (*)
(*) Esta se llama la carta de Pi; por la cual enteden algunos la cuarta de
-todos los bienes; y otros la cuarta de la porcin debida ab infstalo, de la legi
tima , pues de lo contrario seria mejor la condicin del hijo adoptivo que W del
natural. Sin embargo, la primera opinin parece mas cierta, asi por las palabras

180. Autor de ella) Estoes, que consienta en ella. La razn se dio en el . 17a.
porque de hombre de su derecho se sujeta la potestad de otro , como demuestra
Tomaso en la Bis. de usu. prac. tit. Inst. de adopt. cap. 1. *
181. A la pubertad) Pues llegado ella puede hacer testamento el mismo pu
pilo. L. 5. D. quj testam. fac. pos.

Perteneceran) Dada esta fianza , tienen los herederos del pupilo accin til
contra el arrogador, pero no directa , como juzgan algunos. Vase Costa en la
Inst. e. i. . 3. not. ult.
Sin conocimiento de causa) Luego si hubo cansa para emanciparlo , v. gr., si el
pupilo injuri gravemente al padre , pierde aquel la cuarta de los bienes. L. ult.
D. si quid in frttud.. putr. Lo mismo parece que debe decirse si fuere deshere
dado por justa causa. No obstante se opone el argumento tomado de la L. 8. i 5.
1) de ino/, test., por el cual espone Cocego la opinin contraria , alegando la razn
de d Herencia.

Lib. L Til. XI.

67

cuarta de sus bienes , . 3, Jnst. c, t. I, a. C, de adapt. , 7 por las : el adaptado per

tenezca la cuarta de los bienes que fueron del adoptante al tiempo de su muerte , I.
ult. D. si quid in fraud. patr. , como tambin porque esta cuarta no se pide con la
querella de inoficioso , como sucede en la legitima , sino con el juicio familia! erciscunda , /. 8. . iS. D. de inoff. test. 1. a. D. fum- ercisc. Yo creo que apenas
hay fundamento para esta cuestin , pues como la facultad de adoptar no se conce
da fcilmente al que ya tenia hijos, ni al que aun estaba en edad de adquirirlos
(177.), no hay duda en que se concede los arrogados impberes la cuarta de los
liioncs del arrogador , pues de lo contrario era intil el previo conocimiento d
causa que se exige. I, 17. 2. D. e. t.

182. Recayendo los arrogados bajo la patria potestad (179), se si

gue: i. que tambin se hagan participantes de los derechos de agnacion, que son los nicos civiles y no de los de cognacin , que son na
turales, l. 23. D. e. t. ; 2.0 que los arrogados pasen al nombre, dioses,
gente y nobleza patricia y de las imgenes, /. i3. D. e. t, ; que los pa
tricios arrogados por los plebeyos pierdan esta nobleza , pero los sena
dores y los hijos de estos conservan el orden senatorio, /. i3. 35. D.
e. t. y l. 6. . I. D. de senat. Perizonio adCons. da. Deut. a5. v. 5.
6. p. 83. ; y 3. que los arrogados sucedan ab intestato al padre adop
tivo, los hermanos que estn bajo la misma potestad , y los agna
dos; mas no la muger del padre adoptivo, ni los cognados, J. a.
Jnst. de legit. agn. sucess.
183. haadopcion estrictamente dicha es una accin de la ley (69.
o. ) por la cual adoptamos con la autoridad del magistrado (*) los
hijos que estn bajo la potestad de sus padres, l. z.pr. D. 1. 1. C. e. t.
() Antiguamente se hacia por compra venta , per as et libram , concurriendo
tres ventas y mancipaciones imaginarias y dos manumisiones segn el derecho anti
guo patrio, l. ult. C. e. t. Gel, lib. 5. cap. 19. Ulpian. Frugm. til. 8. . 1. Despus bas
t la confirmacin del magistrado asentada en los* registros pblicos, /. ult. C, t. t.

184. Siendo adoptados los hijos que estn bajo la patria potestad
( i83. y 178.); se sigue: i.Q que baste el consentimiento del padre na
tural, /. 5. D. e. t.; 2.0 que tambin puedan ser adoptados los infan
tes, /. 42. D. e. t. ; 3. que no pueden serlo los hijos de concubina,
porque no estn bajo la potestad de nadie, /. 7. C. de nat. lib.

i83. Con la autoridad del magistrado) Si esta no interviniere , se tendr el

adoptado por husped , y no suceder ab intestato.
De sus padres) Tres son las diferencias entre la arrogacin y la adopcin. Por
aquella se adoptan personas de su derecho, por esta , hijos de familias. La arroga
cin se hace con la autoridad del principe , la adopcin con la del magistrado.
Aquella transfiere siempre la patria potestad, y esta solamente si se hace por algn
ascendiente, segn la constitucin de Justiniano. L. pen. c. de adopt.
(*) Tres ventas) Si se daban en adopcin rougeres nietos , solo se verificaba
una venta. Tambin se hacia la adopcin por derecho de cesin ante el magistrado.
Gell. lib, 5. cap, 19. Merill en la Inst. c, t. $. i.
Patrio) J)e suerte que la adopcin era una enagenacion , puesto que el padre
transferia otro el dominio quiritario que tenia en los hijos por la venta que le
era permitida por derecho antiguo.
m
184. Baste) "So se requiere el consentimiento del hijo, porque no se empeora
tucondicion, supuesto que ya antes de la adopcin estaba sujeto la potestad del

58

Elementos del Derecho romano.

i85. Como esta adopcin era accin de la ley (l83.); 4 no po

da hacerse sino por imperio del magistrado en quien resida plenamen
te la accin de la ley , l. 3. 1. \. D. I. i. C. e. t. ;5. tampoco podia hacerse por cierto tiempo, /. 34- D. e. t. ; 6. ni por testamento,
sino solo segn las solemnidades de derecho, l, 4. C. e.t. En el dia bas
ta que intervenga cualquiera magistrado.
186. La adopcin tomada aun en un sentido estricto produjo an
tiguamente patria potestad ,pr. . 2. . 8. Inst. de adopt. PeroJustiniano solamente concedi esta los ascendientes que adoptan los descen
dientes, y no los estraos, l. penul. C. e. t. . 2. Inst. e. t. , bien que
asi estos como aquellos suceden ab intestato al padre adoptivo, . 2.
Inst. e. t. (*). De aqui es que los doctores distinguen la adopcin es
trictamente tomada, en adopcin perfecta plena, y en imperfecta
menos plena.
(**) Dispuso esto Justinano por acontecer varas veces que el hijo adoptado por
el cstrao era emancipado despus, y no suceda ni al padre natural ni al adoptievo. Disputse entre Papiniano , Paulo y Marciano si preterido entonces el hijo por
yl padre natural se concederla aquel la querella de inoficioso testamento. Las le
res no asignaron al hijo adoptivo parte alguna de la herencia del padre natural; peo el senadoconsulto Sabiniano mand , que si de tres hijos varones que tuviese el
Padre natural algunos hubiesen sido adoptados , este debe dejarles la cuarta de la
herencia ; y sino lo hace , los hijos pueden pedirla con !a accin familia erciscun
tice , /. 10. f. 3.TS. de adop. . 14. Inst. de hoered. quee ab intest. y alli Thcof. Lugar
que alenmendar Alciat. Paneg. 6. 3. yBfevard. de autor, prud. cap: 6. , mas lo con
tunden. Pero la cosa es clara , porque habiendo la ley Julia y Papia y senadoconsul
to Tertuliano concedido muchos privilegios a los padres que tuviesen tres hijos , pa
reci justo al senado , que estos tres hijos que tantos beneficios y privilegios haban
trado su padre , gozasen del beneficio de la herencia del padre natural , esto es,
que los que de estos tres fueren dados en adopcin , no quedaran sin derecho la
herencia de su padre natural.

187. Nuestras leyes se distinguen del derecho romano sobre esta

x materia en que no hacen diferencia entre pberos impberos cuan

padre, y constituido en su dominio.. Ademas el dueo de una cosa podia enagenarla aun sin que esta lo consintiese. Sin embargo, dice Justinano que debe hacerse
la adopcin , na contradicindola el hijo , . 8. Inst. Quib. mod. jus. patr. polest.
sol. L. ult. C. de adopt.
85. La accin de la ley) Como el pretor 6 gob'ernardor (pra?ses) ; pero no
haba que hacer la adopcin en el tribunal , pues era un acto de voluntaria juris
diccin.
Por tiempo) Ni por procurador , ni bajo condicin. La razn es el imitar la
adopcin la naturaleza, la cual no engendra los hijos por cierto tiempo ni bajo
' condicin.
186. A los estraos) Justinano observa aqu la presuncin natural , de que el
abuelo no querr privar de la herencia sus hijos nietos. Pero como los estraitos
profesan a los hijos de otro un amor mas tibio, es fcil que suceda que los eman
cipen deshereden ; en cuyo caso el hijo adoptivo quedaba excluirlo de la herencia
de ambos padres. * Y no se crea que porque el padre adoptante puede emancipar
al hijo, /. 10. . 1* 2. c. e. 1., tiene sobre l patria potestad; pues no se toma aqui la
emancipacin en su sentido propio , sino por la disolucin de cualquiera unin
lalacin. Ulr. Hub. en a Inst. e. t. n. 5.

Lib. I. Tit. IX.

59

do se trata de los derechos que tienen en el caso de ser emancipados injustamente desheredados, los cuales son los mismos que seal los segundos la constitucin de Antonino, en que el adrogado
no adquirir la cuarta parte de los bienes del adrogador despus de su
fallecimiento, sino en el caso de que este no tuviese hijos ni descen dientes legtimos, pues existiendo, solo podr obtener la quinta parte,
que es lo nico de que en tal caso puede disponer el padre. Vanse
las leyes, i. y 8. tit. 20. lib. 10. Nov. Recop. y las 7. y 8. tit. 16.
Part. 4- Ademas el nieto emancipado por el abuelo adoptivo recae en
poder de su padre. L. utt. del cit. tit.
188. Nuestras leyes han. introducido otra adopcin mas til la
humanidad, que es la de los espsitos que no reclamaron sus padres
y dlos hurfanos abandonados. Esta adopcin puede veri Ccarla cual quier persona honrada que tenga medios para ello. (Real cdula de
vil de diciembre de 1796 y de 6 de marzo de 1790.)
TITULO XII.
De los modos de acabarse la patria potestad.
189. Hanse espuesto los modos porque se adquiere la patria potes
tad , y va tratarse de las causas porque se concluye.
190. Siendo la patria potestad un dominjo quiritario (i36.), es
muy obvio el axioma jurdico : que el derecho de patria potestad se
acaba de los mismos modos que el dominio quiritario.
191. Disulvese pues: i. por la muerte del padre; pero solamen
te se"-hacen de su derecho los hijos , mas no los nietos otros descen
dientes , si viven aquellas personas en cuya potestad pueden recaer,
pr. Inst. e. t. i. Por la capitis diminucin mxima y media , v. gr.
por cautiverio, servidumbre de la pena, deportacin del padre del
hijo, pues por elTa se pierde el dominio quiritario, . 1. y 3. Inst. e. t. .
3? Por adopcin plena , bien que por esta el hijo no se hace de su
derecho, sino que la patria potestad sobre l se transfiere otro, J. 8.
Inst. e. t. 5 4- Por Ja emancipacin , de la que luego se tratar.
190. Quiritario) Porque no solo perdemos el dominio por los modos naturales,
sino por los designados por las Ir-yes , v. gr. , por la capitis diminucin, por la
emancipacin y cesin , modos que ignora el derecho natural. &
191. Por la muerte) Aunque se disuelva por la muerte la patria potestad , por
que es un derecho personal , no siempre se cstinguen sus efectos , como consta por
el ejemplo de la tutela y de las sustituciones pnpilares.
Por el cautiverio) Por el cautiverio del padre del hijo se suspende mas bien
que se acaba la patria potestad , pues luego que volvan ." la ciudad los cautivos
disfrutaban de sus antiguos derechos intactos por el derecho de postliminio. En
Atenas se consideraba los que volvan de cautiverio , como si volvieran del otro

mundo (guasi ex orco).

Del padre del hijo) Sin embargo , por el alzamiento del destierro que su so
licitud hacia el principe, recobraba aquel la patria potestad , y este el derecho de
heredarle , si se les conceda espresamente , /. rj. /. 1 j. c.'de srnt. pas. et restitu.

60

Elementos del Derecho romano,

192. Del mismo principio se sigue: i. que la. patria potestad no se
acaba por la relegacin , pues esta no estingue el derecho quiritario,
. 2. /, e. t. I. 4. I. 7. 3. D. de interd. et releg. ; 2.0 ni tampoco por
la dignidad^*) , Dyonis. Hal.* lib. 2. p. 96.; 3. ni por la exheredacion,
l. ao. D. de bon. poss. contr. tab.

(*) Las vrgenes vestales y los {lamines dales salan antiguamente de la patria
potestad , mas no por la dignidad , sino porque el sumo pontfice las cogia por la
mano. Gil- lib. i.cap. la. Ulpian. Fragm. tiU 10. $. ult. Mas la patria potestad se
acaba por el cautiverio.
193. Sin embargo , Justiniano estableci que la patria potestad se
acabase por la dignidad del patriciado (*), l. fin. C. de comal, lib. ra,
. 4- Inst- e- t- 5 Por el sacerdocio episcopal , Nov. 8 1 . cap. 3. ; por la dig
nidad consular, prefectura pretoriana, prefectura de la ciudad, co
mandancia militar, patrocinio del fisco, Nov. 81. cap. 1. I. fin. C. de
decurin. ; pero de suerte que tales personas conservasen los derechos
de familia, Nov. 81. cap. 2.
() En vano atribuyen i Justiniano el origen de esta dignidad Bacovio ad
Treutl. vol. \. disp. a. th. ult. y Vinn. Comenenl. al . 4* Inst. e. t., alegando que ya
Gasiodoro , Var. lib. 6. cap. a. hilo mencin de este privilegio concedida los patri
cios pues Casiodoro pudo escribir esto despus de ver la constitucin referida de
Justiniano j segn persuade Keinald. con razones de cronologa. Var. cap. ig.
ig4- Hemos dicho que la patria potestad tambin se acaba por la
emancipacin ( 191. 4-)> pues el padre emancipaba , esto es, enagenaba por el as y la libra los hijos que eran cosas mancipi con res
pecto al padre (1 35.), y que estaban constituidos en su dominio qui
ritario , (i36.) La emancipacin se distingue en antigua, anastasaa y justininea.
19. La antigua era una accin de la ley por la cual los hijos va
rones de primer grado salan de la patria potestad por medio de
tres ventas y mancipaciones y otras tantas manumisiones (*) ; y
las hijas y nietos por media de una venta y de una manumisin.

19a. Por la dignidalf) Porque annque el hijo de familia se tenga en los negocios
pblicos por padre de familia, L. 9. D. di hit qui sunt sui vtl alien, juv. , hay mu
cha diferencia entre estas locuciones : ser tenido en los negocios pblicos por padre
de familia , y hacerse padre de familia por dignidad causa pblica. Lo primero
es verdadero , pero no lo segundo.
ig3. Al fin) La dignidad del patriciado no fue introducida por Justiniano , coro
quieren algunos , sino por Constantino. Zosirao , Inst. lib. a.
164. Por la emancipacin) La cual es un acto por el que dimite el padre sus
hijos de su potestad. Lo que con respecto los siervos es manumisin . es emancipa
cin hablando de los hijos, aunque muchas veces se llama tambin manumisin.
Z. 9a. D. de candil, et demonst. L. 107. D, de verbor. obligat.
igS. Tres ventas) Se entiende , imaginarias, en las que no se numeraba el' pre
cio , en lugar de las tres verdaderas , segn instila yo Bmulo. (Vase Byiikersu. de
ur* ocid. lib. cap* 6.^

Lib. I. TU. XII.

.
61
Cayo, Inst. lib. i. tit. 8. . 3. Vanse nuestras Antigedades Rom. e.
t. . 6. Vendia pues el padre al hijo per ass et libram ; pero las mas ve
ces a~ada la tercera mancipacin un contrato fiduciario , para que
el comprador remancipase al hijo, de suerte que el padre mas bien
que el comprador era quien lo manumita; por lo cual Cayo le lla
ma padre fiduciario , y siempre se presuma que mediaba esta confian
za , . ult. Inst. de legit. agn. success. L ult. C. de emane, liber.
(*) La razn de observarse estas solemnidades era conforme la legislacin
romana , nes como los hijos estaban en et dominio quiritaro (i36.) , y las co
sas que estaban en este dominio podan emanciparse, Binkersh. de reb. maneipi.,
era consiguiente que tambin se emancipasen los hijos. Mancipados y manumitdos estos por primera y segunda vez, recaian bajo la patria potestad; mas no,
vendidos y manumitidos por tercera vez. (i38. a.) Por eso para estinguir el dere
cho de la patria potestad se necesitaba de tres mancipaciones y otras tantas manu
misiones.
196. Segn la constitucin de Anastasio, los hijos salian de la pa
tria potestad por rescripto del prncipe, presentado ante un juez. Esta
emancipacin produca los mismos efectos que la antigua, l. 5. C. de
emancip. liber.
197. Finalmente, Justiniano, mand que bstasela autoridad de
cualquier juez (sin haber abrogado la constitucin de Anastasio, cuya
observancia se tuvo desde entonces por antigua intil), . 6. Inst. e.
t. I. ult. C. de emancip., aunque no fuese competente, pues la eman
cipacin es un acto de jurisdiccin voluntaria (69. 2.), /. 36. D. de
adopt. et emane. I. ult. C. e. t.
198. No pudiendo quitarse nadie contra sn voluntad el dominio
de sus^osas, menos que sea por castigo, es claro que el padre casi
nunca puede ser obligado emancipar sus bijos, . ult. Inst. e. t.
I. 3i. D. e. t. Sin embargo, se le priva por viadepena dla patria po
testad: i. cuando prostituye las bijas, /. 2. C. de episc. aud. I. 6.
C. de spectac: 2.0 cuando deja abandonado al infante , /. 12. C.dein
fante expos. Noi\ 53. cap. 1.; y 3. cuando contrae nupcias inces
tuosas , Nov. 1 2. cap. 2. (*).
(*) Los doctores aaden otras causas, como ta crueldad del' padre, l. fin. D.
si parent. qui manumis. ; la arrogacin hecha en perjuicio del impber , /. 3a.
D. de adopt. et tmanc. ; el legado que se deja el dinero que se recibe con la
condicin de emancipar al hijo, /. ga. D. de candil, et demonstr. I. 1. C. 3. D.
si quis a par. tnanum. Pero en la /. fin. D. si par. quis manum. , se cita una
pana extraordinaria privilegio que no puede servir de regla. (60.) El impber

Que el comprador) En cuyo caso se verificaban cuatro mancipaciones , y tres

man ii m iionrs.
Hj8. En castigo) Algunas veces se disuelve la patria potestad por restitucin in
integrum , si es adroeailo un impber, y luego que llega i la pubertad quiere le e
riuancipado. i*. 3a. &. de adopt.

62

Elementos del Derecho romano.

arrogado puede hacerse de su derecho s llegando la pubertad reprueba la arro

gacin , /. 3a. V. e. /. ; mas no por esto puede decirse que obliga al padre que lo
emancipe, pues que hasta que cumpli dicha edad el impber , estuvo en suspenso
el efecto de la arrogacin. Tampoco puede decirse que ea competido emancipar
aquel que recibe legado dinero con la condicin de hacerlo , pues l voluntaria
mente se obliga ello , toda vez que est en su arbitrio no admitir el legado
el dinero.

199. Por nuestra antigua legislacin cesaba el poder patrio, tan

solo por el casamiento del hijo, por la muerte del gefe de la familia y
por caer en la condicin de esclavo el padre el hijo. Vanse las leyes
3. y sig. tit. 2. lib. 4- del Fuero Juzgo.
200. El derecho de Partidas adopt las mismas causas de disolverse
la patria potestad que el derecho romano, aadiendo el incesto del padre y el abandono que este hiciese de su hijo aun infante. Como en
Espaa no recaen los nietos bajo la potestad del abuelo , segn se ha
dicho en el apndice del tit. de la patria potestad, la muerte de este
no es causa de que se acabe su potestad en los nietos. Con respecto
las dignidades que libran dla patria potestad, se copia en lasPartidas servilmente al cdigo Justinineo, pesar, deque muchas de las
dignidades que en este se espresan no existan en Espaa. Vase el
tit. 1 8, Part. 4- X Ia ley 4- tit. 2 Part. cit.
TITULO XIII.
De las tutelas.
201. Hemos dicho que los hombres son de su derecho de ageno derecho , y que estos se llaman hijos defamilia , si dependen de la
patria potestad, siervos, si de la dominica. Habiendo tratado ya de
los de ageno derecho, lo haremos ahora de los que son de su derecho,
de los cuales unos estn bajo la tutela, otros bajo la cratela , y
otros ni bajo de una ni otra , pr. lnst. e. t.
202. Era sumamente justo que fuesen dirigidas por otro aquellas
personas que por su corta edad , por la debilidad de su sexo no
pueden gobernarse por s. Asi pues, los pupilos permanecieron bajo la
tutela hasta la pubertad, y las mugeres por toda la vida, ano ser
que pasasen por medio del matrimonio la potestad del marido. Van
se nuestras Antig. rom. e. t. . 1 6. sig. Los pberes que no podian ad
ministrar sus bienes, por la edad por otras causas, no estaban ba
jo la tutela sino bajo la cratela. La tutela de las mugeres se aboli
desde los tiempos de Jusliniano.

201. De su derecho) Cujacio niega que sean los pupilos personas de su derecho y
potestad. Obs. lib. ai. car. 23. Distngase, pues, que los pupilos son de su derecho
en cuanto salen de la patria potestad , por la muerte de su padre; y no son de su
derecho , mas bien de su tutela , considerada la autoridad de los tutores que les
prohibe obrar su arbitrio.
202. Del marido) O que tuvieran tres hijos. *

Lib. I. Tit. XIII.

63

203. La tutela legtima , nica de que se trata, es, segn la defi

ne Servio, la fuerza y potestad dada y permitida por derecho civil
sobre una cabeza libre {f} que necesita de amparo, y que no puede
defenderse por su edad, . i. Inst. e. t.l. i. pr. D. e. t.
() Cabeza libre es-hombre de su derecho. Gel. lib. . cap. 19. Ulpian. Fragm.
tit. 11. 6. 5. Parece que Servio us de esta palabra , porque habl de la tutela en ge
neral y no de la pupilar , comprendiendo en ella no solamente los pupilos, sino
tambin las mugeres , las cuales segn hemos dicho vivan perpetuamente bajo la
tutela. La fuerza y la potestad se distinguen como el mus y el menos, pues en aque
lla se contiene mas que en esta. Tcito las distingue en varios pasages.de sus Ana
les. El tutor ejerce pues fuerza sobre el infante, y asi, lo hace todo por l ; y
potestad sobre el que ha salido de la infancia , pues como que opera por s, el tu
tor no hace otra cosa que interponer su autoridad, /. i. . a. D. de administr.
tut. . 9. Inst. de intil, slipul. 1. 5. . 5. D. de reg. jur. (a) En cuanto la tute
la de las mugeres , el tutor no ejerca fuerza sino potestad.
(a) Segn lo que sienta aqu Heinecio, estas palabras vis et potestas indicaran
el doble poder confiado al tutor de obrar por s mismo independientemente del
pupilo , y de validar con su autorizacin ciertos actos del pupilo que sin esto no
tendrian fuerza. V. pr. de anet. tut. Pothier , pand. just. 26. /. ; pero segn una
interpretacin mas verosmil , estas dos palabras solo ofrecen aqu una simple re
dundancia ; como en este otro testo: scire leges non est earum verba tenere , sed
vim ac potestatem. Celso ,fr. 17. de legis. (ola del Trad.)

204. Siendo la tutela fuerza y potestad dada y permitida por

derecho civil, infirieron los romanos que la tutela es un cargo pbli
co (*) , pr. Inst. de ex'cus* tut.
(*) Llmase cargo lo que estamos obligados desempear por ley , costumbre
precepto de aquel que tiene facultad de mandar, /. 314. pr. V. de verb. sign. 1. a8.
D. lug. cit. 70. Goed. Coment. p. 275. r sig.

203. Potestad) No se habla aqui de-la potestad adquisitiva , como dicen los ju
risconsultos , sino de la administrativa , la cual no se ha de tomar en el sentido de
que los tutores adquieran por los pupilos , sino en el de que pueden dirigir y admi
nistrar los bienes de estos. L. 21 5. D. de verbor. signif.
Por derecho civil) Esto es , por interpretacin de la ley de las doce tablas ; como
manifiesta Merill. Obs. lib. 8. cap. 17.
Dada y permitida) La dada es la tutela legitima, y la permitida la testamenta
ria y la dativa.
* A las mugeres) Evcrardo Otto no conviene con la opinin del autor, pues
juzga que Servio no quiso definir otra tutela que la pupilar. Al . 1. Inst. e. t. y
Disert. de perpet. fem. tul.
Se diferencian) Mas acertado parece decir con Noodt , que estos dos vocablos se
esponen juntos para la mayor claridad de la oracin idea , principalmente si se
atiende la relacin que tienen entre s y de que nos suministran varios ejemplos
autores de nota , que razonan tan tilmente como lo hace Heinecio. La distincin de
Heinecio no es conforme con la licencia que da XJlp. al tutor en la ley 1. a. D. de
ndmin. et peric. tut. para obrar en ausencia del pupilo, y que parece que el misma
Heinecio reconoce en el . 248. si tutor velit.
204. Cargo pblico) En la ley 6. i5. D. de escusat. tut. so niega que la tutela
sea un cargo de la repblica ni aun por lo perteneciente los gastos , pues que el tu
tor la sirve con los bienes privados del pupilo. Pero no es un oficio empleo, pues
este se toma voluntariamente , y da dignidad y sueldo , lo cual no sucede con los car
gos pblicos, acerca de los cuales diserta Cujacio en las Paratil. Digest. tit. de munerib. et honor.

6\

Elementos del Derecho romano.

ao5. De aqu se sigue: \.9 que los hijos de familia pueden ser
tutores, pr. Inst, qui testam. tut. dar. poss.: 2.0 que no pueden ser
lo los siervos, l. 22. D. test, tut., los peregrinos ni las mugeres,
/. ult. D. e. t.l. 1. D. de reg.jur., escepcion de la madre y la abue
la , que por la Nov. 1 18. cap. 5. se prefieren aun los dems agnados.
ao6. Debiendo el tutor amparar al pupilo que no puede defender"
se causa de su edad (203.), se sigue que la tutela legtima y dativa
se impiden y la testamentaria se suspende : i. si el tutor es menor
de edad , J. 1 3. Inst. de excus. tut, : 2.0 si es loco demente, /. penul.
D. e. t.\ .'1 si es sordo-mudo, l. I. . a. 3. 1. penul. D. e. t.
aoy. Como la tutela recae sobre una cabeza libre (2o3.), se sigue:
l. que el tutor se da primariamente para la persona y no para la co88 (*) 4- Inst. qui testam. tut. dar. poss. I, 12. 1. i. D. testam.
tuc: a. que al que tiene padre no se le da tutor, /. 239. pr. D. de
verb. sig, pr. Inst. e. t. 1. 6. . ult. D. e, t. : 3. ni tampoco al siervo,
pues no siendo ninguno de los dos hombres de su derecho ( 1 28.) , tam
poco son cabeza libre. Finalmente, 4al peregrino no puede darse tu
tor segn el derecho de los quintes, porque como no goza de la li
bertad de estos , no se reputa cabeza libre. Cicer. pr. A. Ccecin. cap. 33.
(*) Sin embargo , el tutor administra secundariamente los bienes del pupilo; y
aun algunas veces s da para ciertos actos , v. gr. para la adicin de la herencia,
/. 10, pr. D. de test. tut. 1. 17. > i. D. de appellat. 1. g. /. 3, pr. de tut. vel cur.
dat. Si el pupilo fuere rico , tambin se nombran tutores para los bienes que tu
viere en frica , Siria , &c. , /. i5. D. de test. tut. 1. 37. pr. V. de tut. dat. ; pero
hablando con propiedad ni aun entonces se dan para las cosas , sino que recaen so
bre la persona,

40S. Pueden) Puede oponerse a esto la ley 31. D. la l. Jul. de adult., en la

cual se dice : el que no es de su potestad no puede tener d nadie en su potestad.
Pero esto se contesta fcilmente con lo que dijimos en el . aoi. saber; que la
tutela es una potestad administrativa , y el testo cit, habla de la potestad adquisi
tiva. *

Se prefieren) Pero no 4 los tutores testamentarios. Novel, cit.

3o6. Loco menitCato) El padre puede dar por tutor un loco en su testamen
to , porque se puede esperar que recobrar el juicio , pero no un demente , porque
esta falta es perpetua.
Sordo-mudo) Pero bien podr ser tutor el sordo que pudiera hablar , pues aqu
se habla del que tfnga ambos impedimentos. *
307 Se da) De modo que si el pupilo celebra esponsales, debe hacerlo con inter
vencin del tutor , pesar de que no necesite el menor el consentimiento del cura
dor para ello. Pero tanto los impberes como los menores de edad necesitan para
celebrar pactos dtales , el consentimiento del tutor curador, porque entonces se
trata de los bienes. L. 8. c. de nupt.
* Sino para la persona) Cuando se^da tutor para loa bienes que tiene el pu
pilo en Atrica , en Siria &c. , no se da para los bienes, sino que la administracin
se divide entre los tutores dados al pupilo. L. 36, D. de udmin. et peric. tut. 1. a. e.
de divui. tut. Cuando se da para un pleito para la adicin de una herencia, no se
da para esto, sino para el pupilo.
Al fin) No era vlida por derecho romano la tutela pacticia , porque segn l
estaban prohibidos todos los pactos sucesorios. L. ult. c. de pac. No se opone esto
el . g, Inst. de escus. tutor. , pues no se dice en l que pueda constituirse el tutor
por pacto, sino que no se admita la escusa de la tutela al tutor que prometi al
padre del pupilo que lo seria..*

Lib. I. Tit. XIII.

65

208. Habiendo mandado una ley de las doce tablas que de cual
quier modo que el padre de familia dispusiese de los bienes de la tu
tela de s casa ("*). su voluntad se respetase corno, una ley , Ulp.
Frag.tit. iuf. 14. , los jurisconsultos romanos consideraron la tule;
la como una herencia. Y la manera que el heredero, instituido cu
testamento escluye al legtimo que sucedera ab intestato ,,l. 3o,. D. de
adquir. hcered. , delmismo modo la tutela testamentaria, escluye ato?
das las dems, esto es, la legtima y la dativa , 1. 1 1. p\r. D. de test,
tut.; y asi como el: pretor concede algunas veces la posesin de los bie
nes segn contra-lo dispuesto en el testamento (contra tabulas) , asi
tambin nombra tutor falta de tutela testamentaria legtima.
(*) No hemos alterado las palabras tutela de Su cosa , porque se encuentran er
TJlpiano y en el pr. fnst. de leg. Falc. en la /. lao. D. de verb. sig., y en otros
parages, y. porque nada tienen de absurdas. Pues los hijos de familia eran cosas
ntancipi (i35.) , y por eso se dice, que cuando el padre de familia les nombraba
tutor , dispona de la tutela de su cosa. Mas con todo el tutor se daba para la per
sona (207. 1.) , porque su encargo empezaba despus de muerto el padre, y ya en
tonces el hijo era persona y cabeza libre.

. 209. Por tanto hay tres especies de tutela, saber: testamentaria,

de qu se trata en el tit. i4-; legtima , tit. i5. y sig., y dativa , tit. 20.
Esta se estableci subsidiariamente por la ley Atilia y Julia Ticia.
Aunque nuestras leyes antiguas solo conocan la tutela legtima
*y dativa, las de Partidaadmiten la testamentaria. Poi nuestro derecho
se exige para la capacidad de los tutores los mismos requisitos que por
el romano, si se esceptua la cualidad de ciudadano de que no se 11abla, y que los obispos y religiosos son escluidos de este cargo , al paso
que los clrigos pueden entrar en la tutela de sus parientes como
la pidan los dos meses. L.\. 4- y i\.tit. 16. Part, 6. Los deudores
del rey son declarados tambin incapaces, l. i4- cit.

1 j

TITULO XIV.
. .
.
De los que ser pueden nombrados tutores en testamento.

210. Pudiendo el padre de familia disponer de la tutela de su co

sa (*)(2o8.), se sigue el axioma: que el padre puede nombrar tutor
en testamento, en codicilo confirmado por testamento, los hijos que
tiene en de su potestad , y que no han de recaer en la de otro, l. 1. pr.
1. 3. pr. testam. tut. . 3. Inst. de tut. I. jZ. . 1. D. de reg. jur.
(*) Aunque la tutela testamentaria se deriva claramente de la ley de ls'doce
tablas , /. ao. D. de verb. sign., sin embargo, el ejemplo del rey Anco: qnc nombr
TI su testamento L. Tarquino Prisco tutor de sus hijos , prueba que ya existi
en Roma antes de los deceraviros, Livio, ib. 1. cap. 34-

210. Confirmados) Aunque no puede instituirse heredero en coJco, y por con

siguiente parece que se poda colegir que no se puede dar tutor de este modo sin
embargo se <la porque esta tutela puede compararse en cierto modo un fideicomiso,
que puede dejarse cu codicilo.
.11

66

Elementos del Derecho romano,

21 r. Por tanto el fundamento de esta tutela es la patria potestad,

(i 39. 9.) 1. j3. . 1. D. de reg. j'ur.
212. De este principio se sigue: i. que solo el padre el abuelo
que tiene hijos y nietos bajo su poder puede nombrar tutor, mas
no la madre la abuela, ni otra persona estraa , l. 1. pr. D. e. t,'}
2.0 que el pidre elabelo pueden tambin dar tutores los hijos
nietos" (*) de mbbs sexos, no emancipados que estn bajo su patria
potestad ,' ?. 'i', pr: D.'e. t. ; 3. aunque sean exheredados (192. 3.)
l. 4.' 'D. e. f.'; y 4 Por benigna interpretacin del derecho se estiende
esta facultad lops'tumos (**), con tal que se hallen en el caso de
que sr naciesen vivo'ljpadre, recayesen en su potestad, y fuesen he
rederos suyos, .4. Inst. de tut. 1. 1. . 1. 1. D. e. t.
(**) Bajo la palabra liberi se
bajo l nombre Jilii Tos postumos
. ult, Inst. e. i. Algunas veces
verb. sign. ; mas en el presente
porque los nietos se favorece lo

comprenden hasta los nietos de ambos sexos , y

bijas, pero no los nietos, /. 6. y l. 16. D. e. t;
no se toma en este sentido , /. 84. 1. 201. '. de
caso no hay lugar la interpretacin estensiva,
bastante por medio del tutor legtimo dativo.

(***) Los postumos se tienen por nacidos en todo lo que les es til , /. 7. de
stat. hom.
,

2 1 3. Siendo esta tutela semejanza dla herencia (208.), se sigue:

i. que el tutor ordinariamente se ha de nombrar en testament;1 2'.*
que puede darse en codicilos confirmados por testamento, porque Ja
tutela s encomienda en cierto modo la fe del tutor, l. 3. pr. D.; 3.
que pueden ser nombrados tutores todos los que gozan del derecho de
testamentifac.ckm , con tal quesean hbiles para desempear cargos p
blicos (264.}*^.' 2 t '.'e.'t. , y lo sern las siervos nombrados con libertad
(la cual se presu nie'que s da cuando se nombran siervos propios, . 1.
Inst. e. f.), los hijos de familia, los magistrados, /. 20. . 1. D. e. f.,
los furiosos y menores, aunque mientras estn impedidos (206. 1. 2.)
los magistrados nombran un tutor, l. 10. . -. D. de excus. ; fi. que
no pueda nombrarse tutor auna persona incierta (*),"Z. 20'. pr. y 3o.
1), e.t, L^ebe notarse como cosa singular , 5. que el tutor noqibrado en
testamento no solo puede darse puramente y bajo de condicin, 'sino
'.U.<> V..lV !' ....' ft,>.

. . .
.

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. . j -.-. . J

212. A los postumos) Pues aqui no se consideran los postumos como yaciendo
aun ejy el vientre de su madre , los que se les da curador y no tutor, sino como
ya nacidos , de .suerte que s ocurriere aborto, concluye la tutela al par que ellos.'
.. Iferederos suyos}. Opinan varios que si el padre constituye tutor sus hijos en
general , no debe entenderse que nombra los postumos, porque puede mirar por
estos el pretor. **
* Sentido} Pue* muchas veces se contienen los nietos en la palabra Jilii. Z. 23o.
. 1. y 2. D. de verb. signif.
2i3i' Incierta) N' obstante, hoy se deja la herencia una persona incierta con
al qu pueda"' hacerse cierta despus; pero los legisladores quisieron que concur
riese e'n'i1 tutela esta circunstancia , porque debe mirarse la- industria de la per
sona , la cual 110 se sabria sino constase quien era. *
."''

Lib. I. TU. XIF.

67
desde cierto y hasta cierto tiempo , /. 8. J. a. D. e. t. . 3. Inst. e. t. , lo
cual no se verifica en la herencia. (544- )
y . .' .
.,
(*) Lo mismo se haba establecido antiguamente respecto de la institucin de
heredero. (5a3. y 539.)
' '
'

2i4- Del mismo principio se siguf>: 6. que con respecto la tu

tela, nadie puede morir en parte testado y en parte intestado, l. 7. D.
de reg. j'ur. $. 5. Inst. de hcer. instit., y que por lo mismo, 7.0 si el
tutor llega recibir la tutela testamentaria, por lo menos aun s
espera esta, entonces no tiene lugar, la tutela legtima, /. 11. pr. . 1.
D. e. t.
(*) As es que si alguno nombra tutor bajo de dia condicin , se ha de nom
brar otro para este medio tiempo, aunque el pupilo tenga otro tutor legtimo;
pues cesa la tutela legitima cuando se espera la testamentaria. ( - 11. pr. D. e. /.)
Si al tutor testamentario se le discerni el cargo de la tutela , y despus se escus,
aun se ha de decir que se ha de nombrar otro en lugar del escusado , y que no
vuelve la tutela al tutor legtimo. (/.. n. . i. D. e. t.) Lo mismo diremos i fue
se removido, pues este se le priva de ella para nombrar otro. (X. 11. . 3. I), e. /.)

2i5. Aunque es claro: i? que el padre no puede dar tutor los

emancipados naturales (212. 2.), 2? ni la madre persona estraa
los hijos herederos impberes; 3? ni este nombramiento puede ha
cerse en codicilos no confirmados por testamento (ai3.), sin embargo
el magistrado suele prestar en estos casos su confirmacin , la cual es
un acto por el que suple el magistrado al nombramiento de tutor lo
que le falta para ser testamentario, /. 1. . I. D. de conf. tut. . I. ult.
Inst. de tut. 1. 32. D. de excus. Por esta razn , los tutores confirma
dos sin inquisicin se tienen por testamentarios, /. 3. D. de conf. tut.
- 216. Esta confirmacin se hace sin inquisicin con inquisicin.
Sin inquisicin cuando el padre no dio tutor como era debido; v. gv
si lo diere al hijo emancipado, al natural instituido, en codicilo no
confirmado por testamento, (*) . ult. Inst. de tut. L 1. J. 1. /. 3. 1. 6.
D. de conf. tut. Con inquisicin ( si el magistrado menor lo confir
ma con satisdacin) cuando la madre el estraiio dan tutor al itnpu

En la herencia) Sin embargo , no por eso se destruye la analoga que hay en

tre esta y la tutela; pues sino se puede nombrar tutor en testamento desdeoirto
basta cierto tiempo, es por no quebrantar el principio de que nadie puede mo
rir en parte testado y en parte intestado ; principio que queda salvo dndose u*tor hasta desde cierto tiempo , segn se ve en el sig. . Habr diferencia,' entre
la herencia y la tutela , cuando el testador dio por tutor a un siervo creyendo1 qse
era libre, pues no vale la dacin de tutor , sin embargo de valer la institucin tJe
heredero del mismo. . i. Inst. e. t. L. o. D. de hcered. Inst.
tic
216. Con inquisicin) La cual se verifica indagando si es decorosa al pupilo , si
tiene con que pagar, si es diligente en sus cosas, indolente, torpe , si -v in
trodujo en la tutela dando dinero.
' "' '-:
* ' ' '.."-^ **
Con satisdacin) Tales eran las que se daban por el magistrado municipal la
pupilos que tenan menos de quinientos slidos. 5. . Inst. de A til. tut. I-. So. c. de
Upic. nud.
':
''
'" "" - >"' ' *'

68

Elementos del Derecho romano.

fcer instituido, el padre al natural no instituido, l. 4. D. de test. tui.

1. 1. . 2. 1. 2. /. 7. D. de conf. tu(. Si la madre da tutor al hijo no
instituido, -no es de ley que sea confirmado con inquisicin , pero se
acostumbra hacerlo asi, l. \. C. de test. tut. Estos tutores se tienen por
dativos, porque se confirman, no tanto por la voluntad del testador
cuanto por causa de la inquisicin , /. 5. D. de conf. tut.
(<t) ; Es preciso tambin averiguar si el padre ha variado su voluntad ? Se su
pone que la varia si se descubre que el tutor es de malas costumbres, que es ene
migo del padre, que ha perjudicado al pupilo por medio de algn contrato, l. &.
o; \a.D._d conf. tut. 1. 4- de test. tut. '

217., Nuestras leyes de Partida, fundando en la patria potestad la

facultad de nombrar tutor en testamento, la atribuye al padre, y con
prefereucia al abuelo , si tuviese el hijo en su poder , pero despus que
por la l. 3. tit. 5. lib. 10. Nov. Recop. , salen los hijos de la potestad de
sus padres por el matrimonio, cesa en la mayor parte de los casos dir-cha, facultad. El juez confirma el tutor que dio el padre natural un
estrao al pupilo quien instituyen heredero. Al tutor que deja la
madre un pupilio quien instituye heredero se le confirma 4 sin
necesidad de .inquirir sobre sus cualidades. L. 6 y 8. tit. 16. Part. 6.
v ."
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TITULO XV.
. ' , v .'.'
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. ; > .!.. De la tutela legtima de los agnados.

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-,, #-..',,-. : <:

-...21.8. Asi como cuando alguno muere intestado le suceden por la

ley los parientes, y antiguamente los agnados, del mismo modo la ley
de las doce tablas confiere la tutela los prximos agnados , si el pa
dre muere intestado,, lo menos en cuanto la tutela (*), . 2. Inst. e. t.
<.:! 1 :
; .
_
1 '
1 ! \i
, (*) .La contrario sucede si el tutor
movido sin haber acabado la tutela,
dicin " da prefijado en testamento ,
tutela legtima sino la dativa , segn
testam. tut.

nombrado en testamento se escusa, es titn

si esta se impide por la edad, locura, con
pues en todos estos casos no tiene lugar la
el principio esplicado (ai4>) , /. 11. . de

< lil padre) Siempre se presumo que el padre mira lo mejor para el inters de sus
hijos : presuncin que no cae en la madre en los estraSos ; por lo que no es raro
que los tutores dados por estos, se .confirmen con inquisicin. * Tambin se pre
sume que el padre mira mas por los hijos a quienes instituye herederos , que por
aquellos quienes no instituye. , .;
.
>.
>*,*
-Se suele) Lo. que.se Hace por costumbre , no por derecho.
.> .. ...
218. Los agnados') Soln discurrale otro modo y daba la tuleH los cognados,
y la administracin de los bienes a los agnados , porque se sospecha que estos quer
rn mas tener la herencia que esperarla.
8 Legitimo) Toda tutela se puede decir legtima , aun la testamentaria , pues st
deriva de la ley de las doce tablas. Z. i3o. J.de verb. signif. , y tambin la dativa
parque prov.lene.de I leyAti.lia; y de U Julia y Ticia (2^1. ); pero la llamada
legtima se deriva inmediatamente de la ley. **
.'. .i .
\". .

^Zib. I.Tit.Xf.

69

219. De aqu el axioma que dice: que el que recibe el beneficio de

la sucesin, debe recibir la carga de la tutela, con tal que sea per
sona hbil para ejercer, cargos p bucos (204.), J. un. Inst.de legit. patr.
tut. 1. y3. pr. D. de reg. jur. De este, principio se deriva la tutela le
gtima de los agnados;, la de los patronos, la de los padres, y Ia^'duciaria.
.-.'
.. . i
220. Llamando Id ley de las doce tablas despus de los hijos y nie
tos los agnados y gentiles (*), U\p., Fragm. tit. 26. . 1., se sigue:
i. que por derecho antiguo estos' era.n. los nicos tutores legtimos,
pr. y J. 1. Inst. e. t. ; 2.0 que los agnados prximos escluyan los mas
remotos, y 3. que si hay mucl.06 en un. mismo -grado todos sean tu
tores, J. ult. Inst. de cap. dem. 1. 9. D. e. t.
(*) Son agnados y gentiles los que tienen el parentesco por linea masculina ,
i. 7. D. e. /. 1. Inst. e. /. , y cognados los que o tienen por linea femenina , . 1 .
Inst. e. t. 1. 10. . a. D. de grad. et adfin. Los agnados y gentiles s diferencian
en que aquellos son del mismo sobrenombre y familia , .y estos del mismo nombre
y gente raza , v. gr. todos Tus Csares eran agnados de C. Julio Csar , y lo eran
gentiles todos los Julios , de cayos antepasados ninguno haba sido esclavo. Esto se
aiade , porque los libertos acostumbraban tomar el nomhre de los patronos* (m.)
Cicern, Topic. cap. 6.
..' , .' 1, - '

221. Habiendo quitado el pretor Ta diferencia etitreagnados y gen

tiles , y lustinianp. I3 . de .<agn,a,lo.st y cognados , Non, 118. cap. 4., ad
mitindolos la sucesin indistintamente, resulta: 4.0 que>por dere
cho moderno los cognados- son llamados junto con los agnados la
tutela legtima, Noy. 118. cap. 5. El mismo 'JTustiniano admiti la
)?iadre y la abuela, prefirindolas todos los parientes laterales, y
aun al mismo abuelo paterno, con tal que*1 renuncie las segundas
nupcias y al senadoconsulto Veleyano. Nov. 1 18. cap. 5.
-,! -,'. ,. ! .;:{, > 1^ -,l, Titr.
. ' i':..-. .

_
aao. Gehiiles) Bferncirise entre s en croe los agnados son le la misma lnea,
y los gent'ils Je ra mshia raza q generacin (gente), pero de diversas lincas: de
suerte que los agnados tenan' un sobrenombre o apellido (cognomeo) , tos gentiles
aolamentc un nombre que indicaba la raza gente de que descendan. tt
,. ' p'nidoty , Y. tambin, los^adqpfyvps". Z.: 1. .3. D.de suis el legit. hatred.
Del misino nombre) En pocas palabras, los romanos usaban de tres nombres pa
ra distinguirlos individuos de' una misma familia , jtreriombfe , nombre y sobre
nombre (pranomen , amen et cognomen), -i. gis. Marco Tujio Cicern. El preaombre designaba el individuo, el nombre indca'ba la raza o gente de que cada uno
provena, y el sobrenombre designaba la familia.-*} Con respecto la diferencial
entre agnados y gentiles puede verse Jan, Silva. Ep. de minim. cap. demin.
aai. El pretor) Despus de los agnados llamaba la ley de las doce tablas los
gentiles , escluyendo los cognados, a no ser que fueran tambin gentiles, para
ejwe.no pasasen los bienes otra raza. Pero despus que el pretor admiti los cog
nados la posesin de los bienes , no tuvo lugar la de los gentiles. Knorio,
y aun al misino abuelo paterno) La preferencia con respecto al abuelo paterno
se ha de entender solo en favor de la madre , mas no de la abuela , y en el caso que et
abuelo hubiera emancipado al nieto de cuya tutela se trata , que dicho nieto hu
biera sido concebido durante la emancipacin del hijo.
Feltj-ana) "V otros privilegios de las leyes. Nov. gi- cap. a. Vase Dionys. Go.thof. en las not. d la lej 3. C. yuand. mu. tut. off. fung. pot.

70
Elementos del Derecho romano.
222. Entre la agnacin y cognacin hay la diferencia de que esta,
como que proviene del derecho natural, no se acaba por la capitis di
minucin mnima^ mas aquella como proviene del civil perece por
cualquiera de fellas, . ult. Inst, e. t. $. 6. Inst. de cap. dem. Con este
motivo se pone continuacin, aunque no sea este lugar muy oportu
no, el ttulo de la capitis diminucin.
Nuestras leyes atribuyen la tutela legtima los parientes mas cer canos sin limitacin de grados y sin hacer diferencia entre agnacin
y cognacin. V. la ley; a. tit. 10. Part. 6.
....
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-, 1.
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TITULO XVI.
....

De la capitis diminucin.

. . a3 Llambase cabeza entre los romanos,el triple estado de lber'

tad , de ciudad y de familia (76.), pbrque las personas se inscriban
en el censo conforme esta divisin (*), Antig. rom, e. t. . 2. sig.
(*) Do aqu fae que los hombree de u derecho se llamaron cabezas Ubres (ao3.);
capie censi los que sin bienes ni familia solamente asentaban sus nombres en el
censo. Gel. lib,, if>. cap. 10. ; y destituidos de estado {capite destituti) los siervos,
C. /,. Inst. e. t. De aqu fue tambin que se llamase pena capital y juicio pblico
capital, no solamente aquel en que se privaba de la vida , sino de la libertad y de la
ciudad , /. a.pr. 1. 6. . ult. De de peen.; y de aqui por ltimo las frases ouitar la
cabeza de la ciudad. (caput de civitate eximere), l. a. D. de publ, }'ud,,x disminuir
de cabeza (cpiti deminui. )

224. La capitis diminucin es pues la mutacin del estado ante'

rior (*), pr. Inst. y t. i.,D, e. f, .., _ ,,,,,
. ', ,
(*) Muchos aaden en peor , como The"filo , e. /.y Attaliot , Synops. tit. 3.;
pero no hay_necesidad _de esta adicin, porque el que carece jls_ jQs_derec.h.os de_ljbbertad, de ciudad y de familia no tiene estado, (aa3.) Y por lo mismo, aunque mude
su posicin no sufre capitis diminucin. Asi es , que el siervo manumitido no la
padece, . 4* Inst. e, /., ni los. deportados cogidos por el enemigo si recuperan los
derechos de ciudad y de libertad , porque en aquella situacin no tienen estado que
P"d >
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.-.-; i ,. ; ... .... ,- :,.". ..
, , j

225, Siendo la cabeza el 'estado de tres maneras, saber; de

libertad , de ciudad y de familia (22 3.):,1a, capitis diminucin es tam*
bien triple , saber; mxima por la que.se pierde la libertad, y por
1 n 1(1

aa4> Detestado). No se habla aqu del estado de dignidad , de la posicin que

cada uno tiene (pues nadie sufria capitis diminucin por perder este estado), sino
del de libertad , de ciudad y de familia ; Terencio numer estos tres estados en un
verso. Eun. act. 4. scen, 7. i>. 35.
' '
Dico eam esse liberam , civem Atticam nieam srorem.
. , 1 ,
aa5. La libertad) Callistrato en la ley 5. . 3. D. de extraord. cognit. , dice, que
se pierde la libertad por la deportacin , lo cual debe entenderse de la libertad ci
vil , y no de la de derecho de gentes, que puede retener y aun adquirir el de
portado.
' - ^ '' ' '"

consiguiente, los derechos de ciudad y de familia; media por Ja que

conservando la libertad, se pierde el estado de ciudad, y mnima ppr la
que solo se pierden los derechos de familia, pr Inst. I. ult. D.e. t. Los
que padecen la mxima y la media dejan de ser personas (76.), y se
comparan los muertos, por lo que se llama esta capitis diminucin
muerte civil , l. 209. Z>. de reg.'jf. $.1. Inst. quib. rpd. js patr,
poC.splv* ., ,., i,, i,,i , a ,j .... < ., ..... .-'n
J -', i
n o.t^ .11
226. Padecan capitis diminucin mxima: \. los reducidos ser
vidumbre, ya fuese por pena por cautiverio (82. 83.): 2.0 los sier
vos de la pena (83.); pero JustihianO aboli esta especie de servidum
bre tt'favr de los cognados. Nte. 2a! eap<. & <.. i>:i> 10 11 ou.c ot-r: '227. Sufran la media : l. aquellos quienes se privaba del agua
y del fuego (*) ; 2.0 los deportados, que tambien se llamaron dester
rados, l. 5. pr. D. . 2. Insti.t. & 2. . -D. de pmn., los trnsfugas,
y 3? los juzgados como enemigos, /. 1. Di e. t. ; 4-* no asi los relega
dos , quienes dejndoles los derechos de ciudad, tan solo se les man
daba salir de ella de la provincia, . 2. Inst. e. . y . 2. inst. quib.
mod. jus. patr. pot: sol.
' :*'
- '' '<''' '
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'' ' " ' '
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.. . : if-'h-i 'ion >'> : .. :i 1- .. .i-i '.i !.:
(*) A ningn romano podia privarse 01)1)19,811, voluntad) d los, derechos Je ciu
dadano ; era preciso que l mismo se despojase de ellos , Cic. pro dont. cap. 72. Pero
como estos se perdan desde el momento que alguno se aseribia otra ciudad , Cic.
pro domo, cap. 81*, porque segn el derecho romano nadie podia ser un tiempo
ciudadano de dos ciudades , Corn. Nep. vid. de Atic. cap. 3., se prohiba el uso del
agua y del fuego los reos quienes se quera espeler, de, la.ciudad. Estos , acosados
entonces de la necesidad' , tenan que buscar otra patria , y en el instante que
llegaban ella perdian los derechos de ciudadanos romanos. Cic. pro domo , c. 3o.
chv>-.V.A .cm-nf. , d oh .-I ..<> su.'-. ,/i uU ; ..,.*',..<>

:l 228. Padecen capitis diminucin mnima: i. los arrogados, por

que de padres de familia se hacen hijos de familia, 3. Inst. I. 3. pr.
% i D. e.'t -j ^ftlos hijos nietos de los: arrogados , pues como que si..ID;... .
'j .i.i.i, r: - '.:; > . r , ,v ,;i u
.
f t s .'4
'! > !t". i : ;i . ! . ' . ; .i ! i i'. ! ' . , . i ! rrr Tr'; : . . , , i ,
226. Los siervos de /zLy3no.)..Xa.Jey_Pjocca_ljsjija. establecido en Roma que no pu
diera ser azotado ni sufrir pena de muerte ningn ciudadano romano , Liv. lib. i o.
cap-.q. Por esta razn fingan, tos. romanos para poder castigar los condenados
jmucRte , que quedaban privados de la libertad per la sentencia, y que se hacia n.sier
vos de la pena. V. C. Ger. Noodl. Probab. lib. 3. cap. 13.
J |
, l S&i
d,eportatqs) j Antiguamente los deportados podian ir su Arbitrio
donde quisiesen ; pero ^u.gusto/esta.blcxi la deportacin as determinadas , tc-i
-iniendo que los desterrados se reuniesen y maquinasen contra, el estado, Cuj, <?s".
lib. 6. -cap, 3g. ,!' .. ' ., .. UY ...V >.., ,\ .., .11. . ,-. .
, ,i. ., ...
. ,' ,, , , \c
Relegados) .Les relegados', aunque .no. podian permanecer en lai ciuda d , cpBserj.vahan c) ilecer.hu de ciudadanos y dems facultades, lo que no sucedia con lps dfster.rados. Ovidio se esplica asi acerca del edicto d Csar Augusto : Tristiuftf (ib. 3.
v.
x sig.
.. . ,
'.
, . ..
.
., - . , ,\
Quippc relegaras , non.exul , dieor ,in Mo ,
Parcuijue jortance. tani tibi verba mea, ,
, . '.1 .'i > .
!-i!> bcij. . i:' . ...-,(!-.
v.
:
r . , '.' (;.. . .,
(*) En el mismo lugar dice Cicern, cap. 8i. Orat^pr. L. Corn. Bab. Segn
nuestro derecho , nadie puede mudar de ciudad contra.su voluntad., ni .dejar de
hacerlo, aunque quiera, como se separe de la ciudad de donde quiere ser ciudadana.

72
Element-os del Derecho romano.
guen ta suerte del' padre, mudan de familia ,1.
)\ d adopt. (180. 2.);
3i los-1 legitimados, y principalmente por subsecuente matrimonio^
pues dejan entonces de ser d' ra derecho (172. 1.); finalmente, 4.?
por derecho antiguo los emancipados (*), . 3. tntt. e. t. :
i.": > .
.
1 . ''".!" , 1 i
> . . - '. ' ....)
() Porque ninguno poda, ser emancipado , no sujetarse una servidum
bre imaginaria (iqS.) , /. 3. . I. D, . i. Ent no existe ya por derecho nuevo , y
mucho menos
por la yNov.
ti 8. cap. ,u\
L. yno.ji;iiir
5. , la cual
derechos
de sucesin
de familia.
r> no
', priva al emancipado de los
-lili <>; .>: ..!,(> .? < O'l-i ''!!'"')
o r ; ,(j v. . ; ;>;.',!;!
, r ! 1: i ' 1! /
229. Nuestras leyes de Partida seguan las disposiciones romanas,
pero como en el dia no existe 1 esclavitud que puedan reducrselos
que se venden para participar del precio, y como no existe la, 6ervidumbre de pena, no hay caso alguno en que se padezca en el dia la
prdida de cabeza mxima. Qela. deportacin y de la relegacin hablan
nuestras leyes de Partida casi en los misinos trminos que las romanas.
Segn nuestro derecho solo padecen mnima capitis diminucin los
adoptados; pero ninguna, de estas prdidas de derechos impide que
los parientes consanguneos tengan la tutela de sus parieules pupilos;
si bien por razn de ser infame el que padece presidio arsenales deberia ser privcl d la tutela. legtima , l. 7. tit. 6. par. */.
-TITULO XVIL

' ,

'..

. De la tutela legtima de los patronos.

.c>'. .1 , 1 , .' -1 '
j-
il> t .!< .'.. ,1
1.
j .;
230. Otra especie de tutela legtima es la de los patronos. Patrono
es aquel que manumite un siervo propio ageno ,<4. 3. . 1. sig. D.
de suis et legit. hair. I. 3. D. de jur: patr.
a3i. Como el liberto debia al patrono el beneficia' de. dejar de ser
cosa y de pasar ser persona (77.), se consider el patrono como padre
y prximo agnado del liberto (111.); Por 1 cual, las leyes de las doce
-
imI.mimV.. ,' < i f /, ,1. 1 ' 1 , 1 , i
aa8. Mudan de familia) En este sentido tambin la padecen los adoptivos. Pe
ro propiamente no puede decirse que estos padecen capitis diminucin , porque no
fueron anteriormente de su derecho.
Por derecho antiguo) Y tambin por el nuevo , pues ni Justiniano ni Tefilo
hacen distincin entre el derecho antiguo y el nuevo , d. . 3. La razn que trae
Paulo , y de que trata el autor en el seolio no satisface Vinio al . 3. ni Tom'sio en las not, Ulr. Hubcr. Pralect. Inst. e. t. alfin. Tal vez las palabras de Pau
lo se refieren la mutacin de estado , para significar la cual , Se reduela el que ha
ba de ser emancipado cierta especie de servidumbre. Pero el mismo jurisconsulto
funda en otro lugar la razn de la emancipacin en la mutacin de familia : L. uli.
1). e. t. Asi pues, el emancipado muda de estado , puesto que se hace estrafio y dis
tinto de la persona del padre. Vanse las notas al .
en el schol. y a Schulting.
ad Ulp. Fragm. tit. lo. . a Jan. Silva Dist. Epist.
Los emancipados) Y tambin las mugeres, pues pasaban la potestad del
marido. a'3u. Legitima) No porque se estableciese espresamente en la ley de las doce ta
blai , sino porque se deduca de ellas por interpretacin. . un. Inst. I. t. *

Lib. I. Tit. XVIII.

73

tablas llamaron la sucesin del liberto si falleciasin herederos suyos,

al patrono, sus hijos nietos como prximos agnados suyos. Ulp.
Fragm. tit. 2C).'. i. 1. 23. $. i. D. de bon. libert. pr. Inst.de success. lib.
232. Como que el gravamen de la tutela debe recaer en el que
recibe la utilidad de la herencia, infirieron los jurisconsultos que la
tutela de los libertos impberes, de los hijos y nietos de estos, se debia dar los patronos, sus hijos siendo capaces de desempear
la , l. 3. pr. D. de legit. tut. . un. Inst. e. t.
TITULO XVIII.
De la tutela legitima de los padres.
233. La tercera especie de tutela legtima es la que se da los pa
dres (219.) que habiendo emancipado sus hijos nietos impberes
los dirigen en calidad de patronos, l. 3. . ult. D. de legit. tut. . un.
Inst. e. t.
234. Puesel padre emancipaba al hijo por medio de tres ventas y ma
numisiones (Imaginarias (i65.), de suerte que el hijo se hacia esclavo
en cierta manera (228. not.) 1. 3. . 1. D. de cap. min.; y por con
siguiente cuando era manumitido se consideraba como liberto del
manumisor, no en cuanto al estado, sino los derechos de patronato.
(91. 4- 5.) Por esto el manumisor le sucedia como patrono, y era
tutor del impber emancipado. (23 1. y 232.)
235. Como el padre emancipante acostumbraba hacer un contrato
confidencial con el comprador del hijo, para que verificadas las
tres ventas volviese emanciparlo venderlo el comprador
favor del padre, y como en virtud de este contrato (el cual supuso
Justiniano que siempre mediaba, $. ult. Inst. de legit. agn. succ. 1.
ult. C. de emane, lih.} el padre, mas bien que el comprador, deba
considerarse como manumisor comprador y gozar de los derechos
de patronato, se sigui, que el padre sucediese como patrono al hijo
hija emancipados, y que recibiese la tutela legtima de estos si eran
impberes, . un. Inst.e. t. 1. 3. J. ult. D.de legit. tut.
236. Aunque la ley 10. titulo 16. Partida 6. admite las tutelas
dlos patronos, de los padres y la fiduciaria, en el dia son inadmisibles por hallarse fundadas en el derecho de patronato que por la li"bertad emancipacin retenia el seor el padre.
TITULO XIX.
De la tutela fiduciaria.
237. La tutela de que acabamos de hablar se llam antiguamente
^fiduciaria, en virtud del contrato confidencial que se interponia. Ul
10

74'

Elementos del Derecho romano.

pian. Fragm. tit. II. . 5. Mas Justiniano aplic este nombre otra
especie de tutela, . un. Inst. e. t. 1. 4- D. de legit. tut.
238. Asi pues, segn Justiniano la tutela fiduciaria es la que
despus de la muerte del padre emancipante ejercen sus hijos
nietos varones mayores de veinte y cinco aos sobre el impber eman
cipado , L 4- D. de. legit. tut. . un. Inst. e. t. Como el padre eman
cipante por el contrato fiduciario adquira los derechos de patronato,
y en virtud de ellos desempeaba la tutela legtima del hijo impber
emancipado (?.35.), era consiguiente que los otros hijos no emancipados
al tiempo de la muerte del padre la adquirieran como hijos del patrono,
quienes la ley de las doce tablas tambin llamaba ala sucesin, . un.
Inst. e. t.
TITULO XX.
Del tutor atiliano y del que se daba por la ley Julia y Ticia.
239. Se ha tratado ya de la tutela testamentaria {tit. i4-) y de la
legtima {tit. i5. y sig.); resta, pues, hablar de la tercera especie de tu
tela, que se llama dativa, porque la dacin de este tutor es un ac
to legtimo por el cual , faltando tutores testamentarios y legtimos,
el magistrado nombra tutor en virtud de las facultades que le da la
ley , pr. Inst. e. t.
240. De aqui se derivan tres axiomas: i. este tutor se da por el
magistrado en virtud de la ley , 1.6. . 2. D. e. t. ; 2.0 se da en subsi
dio, falta del testamentario y legtimo; 3. la dacin de tutor es acto
legtimo, l. 77. D. de reg. jur.
24 ' Se ha dicho que este tutor se da en virtud de la ley. En la ciu
dad de Roma se dio en virtud de la ley Afilia , publicada antes del ao
557. de la fundacin de Roma, segn un pasage de Tit. Liv. Hist.
lib. 39. cap. 9.; y sin duda por L. Atibo Rgulo, tribuno de la plebe
en el ao 443- Liv. Hist. lib. g. cap. 3o. * En las provincias (esceptuada Sicilia, acerca dla cual puede verse Escerpt. Peircscian. pag. 397.)
por la ley Julia y Ticia, dada en el ao 722., siendo cnsules Csar
Augusto y Marco Tcio. ** Enriq. Valesio ad Escerpt. Peirescian.
242. Dndose el tutor en virtud de la ley, se sigue que ningn

238. Llamaba) Pero se escluian los hijos del emancipante ele la herencia del
emancipado impber. L. r. . 5. D. si auis pat. mnnum. sit. Por esto no quiso
Justiniano dar esta tutela el nombre de legtima , sino el de fiduciaria.
aiq. La ley) Por lo que es mas exacto llamar tutor testamentario al confirmado
por el magistrado , puesto que por la confirmacin se quita el vicio de que adole
ca el testamento , el cual quitado , se supone que el tutor ha sido dado por derecho
de testamento. L. y. S. 1. V. de testam. lulel. *
240. De la ley) Pues no todos los magistrados daban tutores , sino aquellos sola
mente que tenan este encargo especialmente por la ley. Por lo que la dacin de tu
tor se dice acto de jurisdiccin estraordinaria. Vase el . a/p. *
24. Esceptuada Sicilia) En la que solan presidir los pretores. Entindase lo
mismo de Espafia , Ccrdea y Francia. L. 2. <. 32. D. de or'p. iur. *

Lib. I. TtiTxX.
75
magistrado pueda dar tutor por su jurisdiccin , es decir, por su com
petencia primitiva y ordinaria, sino por especial concesin dd pueblo
del prncipe, /. 6. . 2. D. de tut. dat. I. 1. pr. D. de offic. ejus cui
mand. est jur. dict. La ley Atilia concedi especialmente este- derecho
al pretor urbano con consejo de la mayor parte de los tribunos de la
plebe (*), pr. Inst. e. t. Liv. lib. 39. cap. 9., y la ley Julia y Ticia lo
concedi en las provincias los gobernadores, pr. Inst. e. t. Claudio
mand d-espues que los cnsules pudieran nombrar en la ciudad tuto
res con inquisicin (**), Suet. Claud. cap. 23., cuya facultad confiri
tambin Marco Antonino los pretores tutelares, Jul. Capitolin. vid,
Marc. cap. 10. Asi fue, que podian nombrar tutores en la ciudad el
prefecto y el pretor segn su jurisdiccin ; en las provincias los gober
nadores y los legados procnsules, segn la oracin de Marco, y los ma
gistrados municipales, por mandato de los gobernadores , sino eran
cuantiosos los bienes del pupilo (***), . 3. 4- Inst.c. t. I. 1. pr. . 1. D.
de tutor, dat. Finalmente, cuando estos no pasaban de quinientos sli
dos, se concedia la facultad de nombrarlos los magistrados municipa
les, los obispos del lugar, y al juez de Alejandra, sin que fuese ne
cesario mandato del gobernador,/. 3o. C. deepisc. aud. . 5. Inst. e.t.
() Como entre los tribunos no poda haber acuerdo sin el consentimiento de to
dos y cada uno de ellos, Liv. lib. 4 cap. 4g. lib. 6. cap. 35. Dionis. Halic. lib. 10.
pag. 658. , la ley Atilia aboli este derecho en cuanto la dacin de tutor , man
dando que bastase la opinin de la mayora , Vin. t. t.
Segn Vinio bastaba que el pretor tuviese seis tribunos de su parecer. (Nota del
Traductor.)
(*) Esto es, examinando las costumbres , bienes y disposicin del tutor, examen
que probablemente tenia lugar aun antes que se diese los cnsules el derecho de
nombrar tutor. Vinio hic. El nombramiento de tutor por los magistrados inferio
res se hacia sin inquisicin , pero el tutor estaba obligado dar una fianza que no
se exiga los tutores nombrados por los magistrados mayores con inquisicin/
De esta fianza se trata en el til. a4- ( Nota del Trad.)
(O) El pretor dentro de la ciudad y el prefecto de la ciudad dentro de cien
millas de ella en las provincias suburbicarias , /. i. pr. X
D. de off. prcef.
urb. V. Joan. Gothof. Disertaciones de provincis suburbicariis.
243. Del mismo axioma, se sigue: 2." que la dacin de tutor no
puede delegarse, (*) l. 8. pr. D. de tut. et curat. dat.l. 1. pr. D. offic.
cui mand. est jurisdict.

a42. Segn su jurisdiccin) Pues el pretor tutelar daba tutores los plebeyos , el
prefecto de la ciudad los hijos de personas lustres de Roma , reunindose con diez
senadores : ademas , el pretor tutelar daba tutor mas all de cien millas de Roma,
hasta donde se eslendia la jurisdiccin del prefecto. L. pen. . 3. D. de excusut. L. t.
C. de lu. iiust. Theof. e. t. . 4. V. Ever. Otto. ad Inst'. e. t. . 4.
a43> Delegarse) La razn es, porque no pueden delegarse los actos de jurisdic
cin cstraordinaria. Se puede oponer el 6. 4a Inst. e. donde se dice que daban los
magistrados tutores por encargo de los gobernadores ; pero sabido es cuanto se dife
rencia el encargo de la delegacin.

76

Elementos del Derecho romano.

.. () Los legados procnsules tambin podan nombrar tutores (242.) , /. id. D. de

offic. procos. , aunque no ejercan jurisdiccin propia sino delegada, / l3. lug. cit.
Pero esta facultad no se les daba en virtud de la jurisdiccin delegada , sino de la
oracin del emperador Marco , por medio de la cual se les conferia , al mismo tiempo
que el procnsul les delegaba la' jurisdiccin , /. 1. . 1. D. e. t. Los dumviros tam
bin podian , con autoridad dlos gobernadores, nombrar tutores con satisdacin , si
tran pocos los bienes del pupilo (242.) > ' 3 D. de lu dat.

244- Dndose los tutores en subsidio, es claro que la tutela dati

va tiene lugar : i. cuando no hay tutor testamentario ni legtimo, pr.
Inst. e. t. ; 2.0 cuando hay impedimento para ejercer la tutela testamen
taria , pero aun se espera esta; y cuando se acaba por muerte, escusa
remocin del tutor testamentario (242.), 1. 11. D. de test, tut.%. 1.
y 2. Inst. e.t.
(*)

Vase lo que digimos en la nota del. prrafo 2o5. (El traductor.)

' 245. Finalmente, siendo la dacin de tutor un acto legtimo (240.),

se sigue: i. que solo puede darse puramente, pero no bajo de con
dicin, ni desde dia hasta dia (70.), 1. 6. . 1. D. de tutel. Lo con
trario sucede en la tutela testamentaria. (21 3. 40
246- La h?y |2 del tit. 16. Partida 6. dispone, que en caso d
que no se nombrara tutor en testamento, ni hubiese pariente
cercano que quisiera encargarse de la tutela, el juez del lugar del domicilio del pupilo , el que lo es del lugar del nacimiento, bien
>'del que fue domicilio del padre, debe nombrar tutor que sea bueno y
rico, asi que fuere requerido por los parientes amigosdel hurfano,
bien por cualquiera del pueblo. Igual facultad atribuye al juez del
lugar donde aquel tiene la mayor parte de sus bienes.
TITULO XXI.
i'

' .

'.I

De la autoridad de los tutores.

247- La edad del pupilo es imperfecta (201.), $. 6. Inst. de tilftut\
pero la del infante que no puede hablar lo es mucho mas que la de

a44. Se espera) Como si se diese tutor en testamento bajo condicin, desde

cierto dia , fuese aprisionado por el enemigo , se ausentase , apelase de la sen
tencia que le remova de su cargo.
Por muerte) Ulpiano en d. 1. 1 1, y Paulo en la le/ 6. D. de legitim. tutor, dicen,
que muerto el tutor testamentario tiene lugar el legtimo , no ser que se diga con
Cuyacio , que estos jurisconsultos hablaron del tutor que muri viviendo el testador.
Sobre esta opinin de Cuyacio controvierte esforzadamente Tornasio en las notas
Ulr. Hubcr. Prcelect. ad Inst. re his qui tut. test. n. 3.
' Por escusa) Esto es, voluntaria, mas no si fuese prohibitoria que existiese
desde un principio.
Al fin) Por lo que divide esta tutela , con mucha propiedad , Huber. Prcel.
Inst. e. t. . 2. , en perpetua y temporal : aquella tiene lugar cuando no hay tu
tor testamentario ni legitimo, y esta cuando lo hay, pero no puede administrar
por algn impedimento.
*,. - ' '
-'

Li. I. Tit. XXI.

77

los prximos la infancia la pubertad (*). Por eso digimos que

l tutor opera con fuerza sobre el infante, y con potestad sobre el
prximo la infancia la pubertad. (ao3.)
(*) La infancia dura hasta los siete afios cumplidos , /. i4- D. de sponsal. 1. 18.
C. de jur. delih. 1. i. . 2. D. de adininist. tul. Los que pasan de esta edad , pero que,
siendo varones, no llegan los diez y medio , siendo hembras los nueve y medio,
se llaman prximos d la infancia, y desde los diei y medio y nueve y medio hasta la
pubertad , se dicen prximos u la pubertad.

248. El infante pues, no hace nada, sino que el tutor lo hace todo
por l , l. i.J. 2. D. de adm. tut. 1. 9. D. de adquir. hcered. Pero el
mayor de la infancia opera si el tutor quiere interpone su autori
dad , /. 9. D. de adquir. hxr. . 9. Inst. de intil, stipul. l..C. de ad
quir. posses., pues este suple la falta de juicio del pupilo, /. 32. 2. D.
de adquir. vel amitt. posses. Por lo que parece que los antiguos deri
varon la palabra- auctoritas (autoridad) del verbo latino augeo, que
significa aumentar.
249. La autoridad se define : un acto legtimo (*) por el cual el
tutor aprueba solemnemente lo que hace el pupilo mayor de la infan
cia, y de lo que puede resultarle perjuicio* De suerte que suple lo
que falta la persona del pupilo. (248.)
(**) Algunos no la consideran como tal , pero como en la ley 77. D. de reg.
jur. no se numeran todos los actos legtimos (70.) , y en la autoridad concurren,
todos Los requisitos que les son peculiares , se debe tener por tal.
1

...

zS. Siendo la autoridad un acto legtimo : i. debe interponerse

inmediatamente en el mismo negocio (*); 2? estando presente el tutor
pues 3? si se interpone despus de algn tiempo por carta, por pro
curador, bajo de condicin, todo es nulo, . a. Inst. e. t. 1. n.
. 5. D. e. 1. 1. 8. D. e.t.
.
(*) Parece que se opone a esto la /. a5. . 4- D. de adquir. hcered. , en la que se
dice : que preceda el mandato: que se interponga la autoridad , peifeccionado el
negocio (praefecto negotio) ; en donde Jacolio Gotofr. la /. 39. D. de reg jur,
piensa que se debe leer provecto negotio (adelantado el negocio). Pero esta cor
reccin no es necesaria, porque la ley no dice que el tutor interponga su autoridad

48. Todo por el) Pues el infante no se tiene por persona , porque no tiene per
fecta la raion : por el contrario , el mayor de la infancia es como medio per
lona, , y lo dems lo suple el tutor interponiendo su autoridad. tt
a5o. En el mismo negocio) Y valdr la autoridad interpuesta antes de perfec
cionarse el negocio? Algunos juzgan que si ; pero sanos lcito disentir de esta opi
nin. Hacerse autor de una cosa es aprobarla. L. 3. D. e. t. Y un negocio que no
est perfeccionado es aun incierto y futuro y no puede ser aprobado. Arnum. L. i4
D. e. t. L. 25. . 4. T). de adquir. ha>red. L. 3i. O. de uscupat.
Presente) No basta la sola presencia y silencio del tutor para que se entienda
que interpuso su autoridad ; pues pudo detenerse por casualidad en el lugar donde
contrae.el pupilo, hallarse enfermo en l , ignorando de qu ae trataba. Z. i/L
D. eod. Knorius.

78

Elementos del Derecho romano.

antes de concluirse el negocio, sino perfeccionado , esto es, en el mismo instante

en que queda esplicado el acto que da fuerza y perfeccin al negocio. Asi, v. gr.,si
interrogado el pupilo en el contrato de estipulacin respondia acorde la pregunta,
concluido que fuese este acto el tutor interponia inmediatamente su autoridad. Co
mo la muger vivi antes bajo una tutela perpetua (201.), los antiguos disputaron
si manumitiendo ella por medio de carta un siervo ausente , el tutor deberia in
terponer su autoridad despus que la rouger escribiese la carta, despus que el
siervo la recibiese , porque se dud si el acto estaria perfecto , y dada la libertad
escrita la carta,, despus que el siervo se bubiese informado de la voluntad de
la duea. Vanse Fragm. de anlig. Jurisc. . i5. en Schulting. jurisprud. antejusl.
y la l. 38. pr. D. de adq. vel amitt. poss.

a5l. La autoridad del tutor es necesaria siempre que el pupilo ha

ce algn negocio que pueda empeorar su condicin. (249.) De donde
se deriva aquel conocido axioma de derecho: es lcito al pupilo hacer
mejor su condicin sin autoridad del tutor ; pero no empeorarla , sin
la intervencin de l , pr. Inst. . 9. pr. D. e. t. 1. 28. pr. D. de pact.
1. 11. D. de adquir. rer. dom.
252. De lo que se sigue: i, que el pupilo puede estipular para
si, l. 9. pr. D. e. t., aceptar donacin cesin, /. 2. D. de aceptil.,
y adquirir por cualquier ttulo lucrativo sin autoridad del tutor,
l. 11. D. de adquir. rer. dom.; mas no, prometer, donar, ceder, en
tregar, enagenar. (*) 2* Que los contratos celebrados con el pupilo
no sabindolo el tutor, no obligan al pupilo; pero este obliga por
ellos los que han contratado con l(**), l. i3. . 29. D. de act. empt.
pr. Inst. e. t. Por esto dicen los doctores que tales contratos claudican,
(*) A no ser que el pupilo se haga mas rico , nazca obligacin ex re (de la
cosa), pues en ambos casos se obliga civilmente , /. i. pr. 1. 5.~. i. D. e. t. 1. 46.
D. de obtig. et act. 1. i3. . i. V. de condict. indeb.
(***) Asi es, que falta de autorizacin del tutor, los que hacen con el pupilo
algn contrato quedan obligados l , sin que el pupilo quede obligado ellos. Pero
no debe entenderse por esto que por falta de autorizacin en una venta , por ejem
plo , podra el pupilo exigir el precio sin entregar la cosa que vendi , exigir esta
sin entregar el precio ; pues entonces se enriquecera con perjuicio de otro , lo que
nadie permite la equidad. (Pomp. fr. ao6. de reg. //*.) nicamente se quiere
dar entender que el pupilo podra su eleccin, hacer ejecutar el contrato,
separarse de l, pero sin dividir las obligaciones respectivas que de dicho contra
to resultan. (Nota del Trad.)

* Que la muger) Juliano creia que el tutor debia interponer su consentimiento

al leer el siervo la carta, y no al escribirla su duea ; pues se entiende dada la
libertad cuando el siervo sabe la voluntad de esta. Pero Pcracio Prisco cree, sin
duda mirando por la libertad , que basta que se interponga al escribir la duea
la carta; cuya opinin est conforme con la constitucin del emperador, lug. cit.
Schulting.
a5i. Mejor) Se dice que el pupilo mejora su condicin si otro se obliga su
favor , y que la empeora , si l se obliga otro. Por lo que fcilmente se conoce
r la razn porque el pupilo no puede adir una herencia, aunque sea lucrativa,
sin la autoridad del tutor. . i. Inst. e. t. *
a")2. (*) De la cosa) F.sto es , de la misma naturaleza del negocio , de la misma
equidad de la cosa, y no como quieren algunos, de cuasi contrato, pues pop
este medio se obliga siempre el pupilo. Ulr. Hub. Pralect. ad Inst. de intil,
stipul. n. a;

Lib. I. Ti. XXI.

79
a53. Dedcese del mismo principio, que el pupilo no puede adir
la herencia aunque le sea lucrosa, sin autoridad del tutor, 9. . 3. D.
e. t. . 1. Inst. e. t. Esto proviene en parte de qu la herencia nos
obliga hcia los acreedores y legatarios, /. 8. pr. D. de adquir. hcer.,
y el pupilo no puede por sus hechos obligarse civilmente sin la au
toridad del tutor, /. 46*. D. de obl. et act. ; y en parte, de que la adi
cin de la herencia fue antiguamente un acto solemne por la
toma de posesin (hereditatis cretio) Antiged. Rom. lib. 1. tit. 1 7.
$. i5. , y las cosas que necesitan de la solemnidad de derecho se deben
hacer con autoridad del tutor (70.), /. 19. D. de auct. tut.
254- Como el tutor suple con su autoridad la falta de juicio del
pupilo , y por lo mismo este y aquel se reputan como una sola per
sona que opera , es un axioma jurdico: que el tutor no puede inter
poner su autoridad en cosa propia , . 3. Inst. e. t. I. 1. pr. I. 7. pr.
y . 2. D. e. t.
255. De lo que se infiere: i. que el tutor no puede comprar las
cosas del pupilo, l. 3. 4- 7- D- de contr. empt. , sino pblicamente
y de buena fe, como en venta pblica , l. 5. C. lug. cf.; 2.0 que si hu
biere pleito entre el tutor y el pupilo se d este un curador ad litem
(para el pleito (*), . 3. Inst. e.t., y no tutor pretorio, como se hizo
antiguamente, Ulp. Fragtn. tit. 11. . 24(*) Esto suceder hoy raras veces , porque ni el acreedor ni el deudor del pu
pilo pueden recibir la tutela. Nov. 72. cap. 1. 2. 4- Nov. g4> praf. Pero si sobre
viene algn pleito se nombra un curador. Nov. 72. cap. 1. 2.
a55. Segn nuestro derecho, la autoridad del tutor no es acto legtimo. En el caso en que el guardador tenga que contratar con el

253. Adir la herencia) Ni pedir la posesin de bienes , ni tomar la herencia

por fideicomiso, d. . 1. Inst*
Con los legatarios) Aqui resultan dos fundamentos de obligacin ; pues el he
redero queda obligado los acreedores por el contrato que verific el difunto,
v. gr. , mutuo, depsito; y con los legatarios y fideicomisarios por el cuasi con
trato de la adicin , de donde nace la accin personal ex testamento. Yase el
. Q.85. *
Cretio) La palabra cretio viene de decernendo , determinando , porque el tes
tador sealaba al heredero cierto espacio de tiempo en el cual determinase si que
ra adir la herencia. Las solemnidades de la ereccin las trae Merill. Obs. I. 4. c. 34.
Vase la nota al scolio 53$.
255. En venta pblica) O verificando Ta venta el contutor. L. 5. pr. D. e. t.
O si el pupilo llegando mayor edad aprobase la compra, d. I. ^. 3.
Y el pupilo) Lo que en el dia no puede verificarse, porque el pleito entre el tutor
y el pupilo , aun cuando solo amenace , es justa causa de escusa y remocin. *
Tutor pretorio) Justiniano le llama curador ad litem, esto es, para el pleito,
porque no se acostumbra dar tutor al que ya lo tiene. * Pero lo mejor seria decir
que antiguamente se daba el tutor , dejando al pupilo la facultad de obrar en
juicio de entablar las acciones de la ley, basta que quitadas estas solemnidades,
se quiso dar curador' en lugar de tutor. Merill. al . Inst. e.it. \
_ Al fin) Se sigue del mismo principio que el pupilo no puede hacer nada en.
libertad del tutor. L. 18. y ult. D. e. t.

80

Elementos del Derecho romano.

hurfano se le nombrar un curador especial al efeclo. Finalmente,

los guardadores tienen la dcima parle de los frutos asi naturales como industriales y civiles que produzcan los bienes del pupilo, deducidos los gastos del cultivo, en recompensa de sus cuidados, pero si
el pupilo fuere persona poderosa se seala al tutor una retribucin
moderada. J. 4. tit. 1 4. part. 6. 3. tit. 3. lib. 4. del Fuero Juzgo,
jr 2. tit. 7. lib. 3. del Fuero real.-
TITULO XXII.
Modos de acabarse la tutela.
ay. La tutela se estableci con el fin de amparar los que no
pueden defenderse por su corta edad (2o3.), por consiguiente, cesando
esta causa se acaba la tutela.
258. Acbase pues: i. por la muerte, ya del tutor, porque un
muerto no puede defender un vivo, ya por la del pupilo, porque
este no necesita entonces de defensa, . 3. Ins. e. t. 1. ^. D. de tut. et
rat. distr. Por esta razn, la tutela no pasa los herederos, los cuales
aunque ejerzan la legitima, no es con el carcter de herederos, sino
de prximos agnados del tutor que muri, y parientes del pupilo, l.
16. . 1. D. de tut. 1. 46. D.fatnil. ercisc.
259. Se acaba 2.0 por cualquiera capitis diminucin que padezca el
pupilo, y por la mxima y la media del tutor (*), . 1. . 4- Inst. e. t.
1. 1 4- pr. % 2. D. de tut.
(a) La tutela se acaba por cualquiera capitis diminucin del pupilo, porque
ya sea que sufra la mxima , la media la mnima deja de ser cabeza libre ; y
con respecto al tutor se acaba por la mxima y la media, porque la tutela es un
cargo pblico , y este no puede ejercerse ni por los siervos ni por los peregrinos.
La capitis diminucin mnima del tutor no produce ningn efecto , porque el bijo
de familia puede ser tutor ; antiguamente se acababa por ella la tutela legitima,
porque los derechos de agnacin se perdian por la capitis diminucin mnima; mas
hoy que no existe diferencia alguna entre los agnados y cognados, Nov. 118. cap. 4->
y que unos y otros pueden ejercer la tutela legitima , es claro que ni los derechos
de congnacion se acaban por la capitis diminucin mnima , ni que aun cuando la
sufra el tutor , se acaba la tutela.
. . ,

260. Se acaba 3.Q por la pubertad. Los Casianos quieren que esta
se gradu por las aparieucias corporales , y los Proculejanos por la

a58. A los herederos) El heredero varn y de edad legtima debe perfeccionar

aquellos negocios que dej incoados el difunto , para librarse de prestar el dolo y
la culpa lata. Vase la nota al <j. o;").
iVb con el carcter de herederos) Esto es muy claro , pues los herederos ins
tituidos en el testamento del tutor no reciben la tutela , como tendria que suce
der si pasase la tutela los herederos. <*
300. Por la pubertad) Pero no cesa el oficio del tutor hasta que han sido nom
brados curadores, L. 33. . f. D. de administ. tut., y ron respecto las mugeres
como estabn'en perpetua cratela , concluida esta al cumplir los aS aos, revivi
la tutela. Estor.
A .\ .
>. .
.1 . ..m >.) .. .

Lib. I. TU. XXII.

81

edad. Prisco juzg que se debia atender una cosa y otra. Ulp.
Fragm. tit. 1 1. . 28. Justiniano sigui la opinin de los Proculeyanos
y fij la pubertad de los varones los catorce aos de edad, y la de
Jas mugeres los doce (), /. fin. C. guando tut. esse desin. pr.
Jnst. e. t.
(<*) Aunque la tutela se acaba ipso jure , llegando el pupilo la pubertad , con
todo , por la constitucin del emperador Marco no se concede los menores la ad
ministracin de sus bienes , i menos que se nombre curador. Asi se debe entender
la i. 33. . 1. D. de udministr. et peric. tut. i. 5. . 3. D. lug. cit. 7 I. 28. . 1. /. 3i.
D. lug. cit.

261. Pudiendo nombrarse el tutor testamentario puramente, bajo

de condicin, y por un tiempo determinado, se sigue: 4- que lle
gando el da, cumplindose la condicin , se acaba la tutela testa
mentaria , . a. jr 5. Inst. e. t. 1. i4- 3. 5. D. de tut.
262. Tambin se acaba: 5. por la excusa; y 6. por la remo
cin del tutor, . ult. Inst. b. t. ; de las cuales se tratar en los ttu
los 2 5. y 26.
263. Finalmente , como que el tutor se da secundariamente para
mirar por las cosas del pupilo, est por consiguiente obligado como
administrador de cosa agena , dar cuentas acabada que sea la tutela
(207.), . 7. Inst. de Atilian. tut. Si no las rinde, puede ser competido
con el juicio accin de tutela; y si no las presenta con probidad
causa de haber sustrado algunos bienes, se le persigue con la ac
cin de rationibus distrahndis para que pague el duplo, tit. D. de
tut. et rat. dist. Sobre la accin de tutela vase el lib. 3. tit. 28.

Justininno) Aun antes de Justniano fue admitida la opinin de los procule

yanos , no solamente por los jurisconsultos en sus respuestas , sino tambin por los
rescriptos de los emperadores , como manifiesta Costa al pr. Inst. e. t. Vase
sobre esta materia la elocuente disertacin de Bynkershoek. Observ. jur. Rom.

lib. 3. cap. 24.

Sigui) Los autores del derecho cannico adoptaron con respecto las nupcias
la opinin de los Casianos. Cap. 3. D . de desponsat. impber. , adviniendo, que por
el estado del cuerpo (hubium curporis) se ha de entender el aspecto y fisonoma ci
teriores , y no el reconocimiento inspeccin del cuerpo desnudo.
261. La condicin) Esto, siendo resolutiva , como si dijese el testador; sea
Ticio tutor con tal que no se case* Lo cual es igual darse el tutor basta cier
to da.
Se acaba la tutela) Pero no la legtima , porque en la ley no se pone condi
cin alguna ni da ; mucho menos tendr esto aplic.icion con. respecto la dati
va que es un acto legtimo que no admite condicin. V. , aj;i. *
262. Al fin) Ademas se acaba la tutela si sobreviniese al tutor algn defecto
moral fsico que le impida ejercerla , tomo si se volviera sordo-mudo. /.. i. S. 2.
f 3. D. de tutel. Pero no cesa la tutela por perder la vista el tutor, porque un
ciego puede enterarse en los negocios. L. 16. D. de aut. tut. 1 mentecato pierde
la tutela , pero no el furioso , porque este vicio puede ser temporal , pero aquel es
perpetuo.
a63. Al fin) Pues aunque estas acciones se diferencian por razn de su objeto y
de sus efectos , convienen en que son todas famosas, y asi se hace inlame el tutor
que obr con dolo, por ser famoso el cuasi contrato de tutela. L. 1. i), dt his >ui
notant. in/am.
II

82

Elementos del Derecho romano.

264. I* ley 21. tit. 16. Part. 6. adopta las mismas disposiciones
que el derecho romano acerca de los modos de acabarse la tutela.
Sin embargo, la tutela legtima no debiera acabarse por la adopcin
del tutor, pues que no se estingue por ella el derecho de sucesin,
fundamento de aquella tutela, y porque nuestras- leyes no hacen
diferencia entre agnados y cognados. La /. 17. del cit. tit. esplica la
t> obligacin que tiene el tutor de dar cuentas.
TITULO XXIII.
De los curadores.
afj5. El curador y el procurador casi se toman por una misma cosa,
segn aparece de la l. 1. C. si tut. i>el curat. interv., y de los muchos
ejemplos con que lo ha demostrado Bynkershoeck. Obs. lib. 2. cap. 20.
266. Por tanto , la cratela , lo mismo, que la procuracin , no es
otra cosa que la potestad de administrar los bienes y negocios fa
miliares de aquellos que no pueden hacerlo por s mismos , l. 20. D.
de rit. nupt. y l. 8. C. de nupt.
267. De aqui nace el axioma , que el curador se da primariamen
te para los bienes , y secundariamente para la persona , . 2. Inst. e. t.
1. 20. D. de ritu. nupt. 1. 8. C. de nupt. 1. 1 2. . penult. D. de admin.
tut. De lo cual se sigue: i.que los curadores no interponen autoridad
jcomp los tutores, sino que solo prestan su consentimiento, pues en la
persona del menor 110 hay defecto que suplir; 2.0 que al. que tiene
tutor se le puede dar curador , . 5. Inst. e. t.
' 268. Dndose el curador los pberes que no pueden administrar
sus bienes, se sigue que lo reciban los furiosos, acerca de los cuales es
tableci la ley de las doce tablas que tuvieran los agnados y gentiles
' la potestad en sus bienes y facultades. (*) Cic. Tuse. cues. lib. 3. cap.
ii.de invenc.lib. 2. cap. 5o. . 3. Inst. 'e. t.
'

(*)
riosos
entre
podr

Aunque el magistrado puede por derecho nuevo nombrar curador los fu

con conocimiento' de causa , /. 6. /. i3. D. de curat, furios. , sin embargo , si
los parientes hubiere alguno hbil para ejercer la tutela , el magistrado no
escluirlo fcilmente , /. i3. D. 1. 5. C. iug. cit.

265. Se toman) Se diferencian en el dia en que no puede existir procurador sin

"mandato del dueo, y el curador lo reciben aun los que no pueden dar sus pode
res , como los furiosos , y los que no saben su nombramiento , como los ausentes. *
266. Que no pueden) Pues muchas veces no se atiende a la persona , como cuan
do se da para administrar los bienes. L. 1. D. de curat. bon. dand. *
2)8. Furiosos) Pero cesa la autoridad de los tutores dados estas personas , du
rante sus lucidos intervalos, L. 6, C- de curat. furios. , aunque no se quita la enra tela en aquel momento, sino que se suspende, si se sospecha que existe la locura
bajo las apariencias de reposo. *
Confirieron) Es muyjusto que se de por tutor de un padre furioso su- hijo.
Los antiguos lo negaban fundados en que pareca indecoroso que-un hijo dirigiese
su padre , y no atendiendo que. esta facultad del hijo se funda en la piedad mas
bien que en la potestad. L. 1^-. D. de curat. furios.

Lib. I. Tit. XXIII.

83

269. Tambin se da los prdigos , pues en su conducta se dife

rencian poco de los furiosos, l. 12. . 2. D. de tut dat.; y la manera
de estos, estn bajo la curatela dess parientes desde el dia en que el
pretor les prohibe la administracin de sus bienes. Ilorac. serm. lib. 1.
sat. 3. Paul. sent. rec. lib. 3. tit. 4- J- l- 10. pr. 1. i5. pr. D. de curat.farios. 1. 6. D. de verb. obl.
270. Como por las leyes de las doce tablas solamente se- daba cura
dor los furiosos y los prdigos, era ignominioso obligar un hom
bre de sano juicio que lo recibiese, y privarle de la administracin
y facultad de enagenar sus bienes, /. 2. D. si a prente quis manumiss.
271. La ley Letoria fue la primera que mand que se diera cura
dor con conocimiento de causa, no solo los prdigos y dementes,
como generalmente se cree , siguiendo el pasage nial entendido de Ju
lio Capitplino, Vida de Al. Ant. cap. 10. (*), sino tambin todos los
menores que lo pidiesen , pues es de derecho , que al menor no puede
drsele curador contra su noluntad, asi por la razn espuesta en el
prrafo anterior, . 2. Inst. e. t., como porque el curador hace las ve
ces de procurador, y este no puede nombrarse sin el consentimiento
del poderdante, /. 1. D. de procur. Finalmente, el emperador M. Au
relio Antonino mand que pudiera darse curador todos los menores,
aun sin conocimiento de causa. Jul. Captol, lug. cit.
(*) El pasage de Julio Capitolino dice asi : de curatoribus vero , quum ante non
nisi ex lege Lcetoria , vel propter lasciviam , vel propler dementiam , darentur , ita
statuit , ut omnes adulti curalores acciperent non redditis caussis. De aqui infie
ren muchos, que por la ley (i-loria solamente se daba curador los menores ado
lescentes que eran dementes prdigos .- pero no es este el sentido de aquellas pa
labras ; pues lo que dice el autor citado es , que antes de los tiempos de M. Antonino
haba tres clases de curadora : i. la de los menores , segn la ley Laetoria : 2.a la de
los prdigos, que el autor llama lascivos: 3.* la de los furiosos, que l llama demen-

269. A la manera de estos) Esta cratela no estaba espresaroente establecida

por la ley de las doce tablas, sino que se dedujo de ellas por interpretacin estn
siva , porque los prdigos suelen dar sus cosas el mismo fin que los furiosos. * Pa
rece mas exacto decir que por la ley de las doce tablas se resolvi tambin acerca de
la curatela de los prdigos , segn aquellas palabras de Ulpiano en los Frag. tit. 12.
. 1. La ley de las doce tablas manda que estn en la curatela de sus agnados el fu
rioso y el prdigo quien se priv de la administracin de sus bienes : Lex XII.
tabb. furiosum , itemqut prodigium cui bonis interdictum est , in curatione jubet
esse agnatorum: y segn el . 3. de las Inst. y la ley i3. D. e, t. Ademas, en la
esposicion que hace Jar. Gothofredo de la ley de las doce tablas, se hace mencin de
los prdigos en la tabla 5* , como observa Schutting. que siente lo mismo* V* los
Fragrti. de TJlp. lug. cit.
De sus bienes) Paulo. Sent. lib. 3. tit. l^. . 7., trae la elegante frmula de esta
interdiccin: pues que con tu malversacin dilapidas los bienes de tus padres y
abuelos , y reduces la indigencia tus hijos , te prohibo su administracin y ma
nejo. Quando tibi bona paterna avitaque nequitia tua disperdis , liberosque tuos ad
egestutetn perducis , ob eam tibi , ea re conimer cloque inlerdico.
271. Del poderdante) Y tambin porque los jvenes romanos estaban bajo la
inspeccin del tribuno de los soldados , de los filsofos de los jurisconsultos. Evcr.
O t ton. a/ . 2. Inst. e. t.

84

Elementos del Derecho romano.

les. Que como por 1 ley Laetora no se atendiese cnanto era necesario por los meno
res , supuesto que solamente se les daba curador si lo pedan y con conocimiento de
cansa , estableci M. An tonino : i. que todos los adolescentes recibiesen curador:
. que se les diese aun sin conocimiento ce causa , siendo asi que antes por la ley
Luetoria , si pedian los menores curadores, babia que inquirir si haba justa causa
para ello , no fuer que lo pidiesen para contraer deudas. V. Antig. Rom. . /.

}r,i. Desde esle tiempo, pues, se estableci el antiguo principio

que dice: q'ie los menores no se puede nombrar curador contra su
voluntad, % i. Inst. de curat., sino los que lo piden, l. i3. % i'.
D- de tut. et curat. dat., y consienten, l. i. . penult. et ult. D. qui
petant. tut. et curat. Pero como la administracin del tutor no acaba
hasta que se nombra el curador, todos los menores estn obligados
pedirlo, porque segn lo dispuesto por el emperador Antonino, ni pue
den gobernarse sin el ausilio de un curador, ni se les permite la ad
ministracin de sus bienes, aunque la ejerzan bien (*), /. i. . ult. D.
de minar.
() Bevardo acusa Tribonano de Inadvertencia , suponindole ignorante de la*
leyes de su tiempo porque neg que poda darse curador los menores contra su vo
luntad ; pero esto no es exacto , porque aun despus de los tiempos de Antonino no
se daba curador i tos invitos , sino los que lo pedian. Ms Antonino invent un
modo de compeler todos ros jvenes que lo pidieran, prohibindoles que reci
biesen del tutor la administracin de sus bienes. (260.)

3t3. La cratela es legtima dativa. Aquella es la dlos furio

sos y prdigos (268, 269.) , esta la de los menores y otros que por vi
cio corporal por ausencia no pueden cuidar de sus cosas, . 4- tnst.
e. t. 1. 65. . 3. D-. ad SC. Trebell. No tiene lugar la testamentaria,
porque segn la ley de las doce tablas el padre de familia puede dispofler de la tutela , mas no dla curalela de su eosa. (208.) Sin embar

aza. Contra su voluntad) A no ser para pleitos para recibir los pagos que bajr
qur hacerles para las cuentas que tiene que darles su tutor. En estos casos, si el
menor no pidiese curador , pueden pedirlo la parte contraria , el deudor el tutor si
quieren asegurar la validez del pleito , del pago de las cuentas. . a. Inst. de curat.
t,. 7. a. V. de minor. L. 7. C. qni per tut.
Todo-y Huhero en sus Prcelect. Inst. e. t. . 1. nos opone las leyes 7. . 2. D. de
minor. y la 3. C. dt in integ rest. minor. Segn las cuales consta que ningn me
nor estuvo nunca sin curador. Pero aun cuando esto suceda de hecho , no debe ser
vir de argumento contra el derecho , pues tambin puede ocurrir que estn los pupi
los sin tutor , si los cognado* son negligentes en pedirlo. *
273. ffb- pueden cuidar de SU* vosas. Tambin se une un curador al tutor testa
mentario dativo que no son idni'os para la tutela. , ron tal que no administren do
losamente , pues entonces se les removera como sospechosos , y al tutor legitimo no
idneo atinar sea sospechoso de fraude , pues como pariente patrn del pupilo se
guarda 'con i esta consideracin. $. 5. Inst. e. t. Se da tambin curador en lugar
del tutor mientras se escusa, d. . 5. Y los bienes del postumo y dems que se espresan en las leyes 3. 5. 8. y 9. I>. e. t. Con respecto los ciegos, lama hemos
1,-id.. que se les d curador , porque suple su falta corporal la penetracin del m nio ; sin embargo , tampoco puede decirse que est prohibido nombrrsele.
gen 10 '
So tiene lugar) Pero el que se da al furioso e testamento debe ser confirmado,
mque los pudres pueden lUtiluirU cuasi pupilarmentc. Vase el . 504. *

Lib. I. Tit. XXIII.

85

go: el curador dado en testamento se confirma (21 5.), . t. Inst. e. t^

274- Danse los curadores por los mismos magistrados que nombran
los tutores, . 1. Inst. e. t. , y puedan serlo todos los que tienen disposi
cin paraser tutores; bien que si ban desempeado la tutela tienen
escusa legtima, $. 18. Inst. de excusat. tut.
a^5. Asi como la tutela termina con la pubertad , asi la cratela
de los menores acaba con la mayor edad; es decir, los veinte y cin
co aos cumplidos (*), /. 1. . ult. D. de min., no ser que el menor
obtenga venia de edad , l. 2. de his qui ven. cetat. La de os furiosos y
enfermos fenece recobrando estos la salud, l. 1. pr. D. de cwrfurios\
y la de los prdigos, con la reforma de sus costumbres, y la suspen
sin de la inlerdicion de los bienes decretada por el pretor, /. 1. pr.*
D. lug. cit.
(**) Eslo se estableci por la ley Letora , /. a. C. Theod. de dnnat. , la que por
lo mismo llama Plauto quintwicenaria , Pseud. act. i. scen. 3. v. 68. Letorio y otros
parece que creyeron que. el trmino mas largo de la vida humana era un siglo , y
por esto se asign la juventud la cuarta parte de este perodo* Asi opina Gulding.
al tit. D. de min. XXV. ann. . /(. y 6.

. 276. Siendo el tutor competido dar cuenta con la accin direc

ta de tutela, lo- es tambin el curador con el juicio til de tutela,
aun durante la cratela , L 3. C. arb. tut. 1. 16. . 1 1. 1. 20. D. de tut.
et rat. distrah. Se diceutil, porque las acciones que por interpretacin
estensiva se aplican con identidad de ra/on casos semejantes que no
se espresai on en las palabras de la ley del edicto , suelen llamarse titi
les , . ult. Inst. iie leg. Aquil.
277. Finalmente, considerndose el curador como procurador (263.),
y no pudiendoeste constituirse sino por el dueo de los bienes,/. i.Z>.
de procur., resulla, que aquel quien el tMtor curador, obligado
de alguna enfermedad otra causa , nombra su riesgo y por decre
to del magistrado antes de la contestacin del pleito, no se llama cu
rador procurador, sino actor (_*), ult. Inst. e.t.
(*) Pero puede el pupilo mayor de la infancia , como dueo de u bienes, nom
brar procurador con autoridad, del tutor. Lo mismo pueden hacer en juicio el tu
tor y curador , con tal que el pleito est contestado, /. 1 1, de procur. La raion d
esto se esplicar en el lib. 4> tit. 10.

Se confirma) Siendo la confirmacin el acto que suple el defecto de una cosa ei

claro que hecha la confirmacin , este curador es testamentario , segn lo que diurno*
en el . ai5. al fin.
374- Tutores) Y con conocimiento d causa , porque algunos solan fingirse fu
riosos, L^ 6. de. curat. furias. Si se da el curador para administrar bieDes inmue
bles , no le nombrar el. juez, del domilio , sino el del lugar en donde estn sita las
cosas , porque el curador no se da para la persona sino para las cosas. *
375. yenia de edad) Pueden solicitar esta dispensa los varones de buenas cos
tumbres los veinte aos de edad , y las nnigeres recomendables por su honestidad
y natural disposicin los diei y ocho; pero obtenida no pueden enagenar ni obli
gar sus bienes inmuebles sin decreto judicial , no obtante privrseles del beneficio
te restitucin i-n integrum con respecto los actos ejercidos despus de obtenida la,
vni. Z. t, /. ../ 3. C. de his qui ven. alat.

86
Elementos del Derecho romano.
278. Nuestras leyes no reconocen mas curaduria que la dativa.
El juez es el que nombra siempre al curador, si bien en el caso que
lo hubiese designado el padre y fuese til al sucesor, deber con firmarlo. La curadora no se da contra la voluntad de los menores
sino para comparecer en juicio. Una ley de Partida declara incapaz al
marido respecto de la curadora de su muger. Pero esta incapacidad
cesa por una ley dla Nov. Recop. en que seda facultad al marido de
18 aos para la administracin de sus bienes y de los de su muger.
"lanse las leyes iZ.tit. 16. P. Q.j la 7. tit. 2. lib. 10. No-v. Recop.
TITULO XXIV.
De la satisdacin de los tutores curadores.
279. Llmase satisdacin la caucin que se presta dando fiadores,
l. i.D. qui satisd. cog., pues aunque no sea desconocida la caucin pig
noraticia, l. 1. 9. D. de collat. bon., la juratoria , /. 17. C. de dignit., y la nudamente promisoria , . 2. Inst. de satisdat., el pretor
siempre exige la satisdacin , particularmente cuando es incierta la es
timacin del dao que puede resultar, l. 7. D. de pretor, stipul.
280. Administrando los tutores y curadores bienes genos, y estan
do por lo mismo obligados rendir cuenta (a63. y 276.), es muy jus
to que si recae en ellos alguna sospecha ambos den satisdacin de que
conservarn los bienes del pupilo del menor ,pr. Inst. e. t.l. 1. sig.
D. rem. pup. sal-v. fore.
281. Dando satisdacin solamente aquellos en quienes recae sospe
cha , se sigue que estn exentos de prestarla los tutores dados en tes
tamento, porque se cree "que el padre habr elegido personas idneas
(*), l. 7. i. . 5. C. de curat. furias., y los nombrados con inquisicin
por los magistrados mayores, pues esta equivale al juicio paternal y
al vnculo de la caucin. /. i3. . ult. D. de tut. dat.l. 3. 1. 4- C. de
tut. qui satis, non ded. pr. Inst. e. t.
\
(*) Por lo que tampoco estn obligados afianzar aquellos que son nombrados
por padres que no tienen derecho de hacer tales nombramientos , y son confirma

379. liando fiadores) Se dice que da satisdacin el tutor que promete por me
dio de fiadores que guardar ilesos los bienes del pupilo. Ademas est obligado el
tutor prometer bajo juramento que har lo que sea til al pupilo , y que omitir
lo intil ; y formar inventario de todos los bienes del menor. L. 7. Authent auod
nunc. C. de curat. furtos. L. 3. 4 d udrninist. tut.
381. Idneas) A esto puede oponerse la /. 5. D. de confir. tut. , donde se lee, que
debe dar caucin el tutor nombrado en testamento : pero fcilmente se contesta,
advirtiendo que el testo citado no habla del tutor dado por el padre, sino del. que
nombr el tio en quien no se presume tanta diligencia como emplea el padre cuan
do se trata del inters y bien estar de sus hijes. #
# Deben afianzar) Antes bien no tienen que afianzar , porque se confirman por
el magistrado con inquisicin , y los dados con inquisicin se libran de dar fianza.
Sin embarglos confirmados por los magistrados menores deben afianzar, pues que
estos magistrados no constituyen tutores con inquisicin, sinocon satisdacin. Knorio,

Lib. I. Lib. XXir.

87

dos por el magistrado , pues se consideran como tutores testamentarlos. (ai 5.) Pero
los nombrados en testamento por una persona estraua , y confirmados despus de la
inquisicin , deben afianzar, porque se tienen por tutores dativos.

282. Por el contrario, deben dar fianza todos los tutores legtimos
escepto los patronos y los hijos de estos, l. 5. . 1. D. de legit. tut.; los
nombrados sin inquisicin por los magistrados menores, y los testa
mentarios legtimos y dativos que habiendo muchos se ofrecen admi
nistrar los bienes , . Inst. e. t. Para que la tutela no se divida entre
muchos, se dar aquel que se ofrece , si une solo es suficiente para
desempearla, y sino se ofrece ninguno, se dar al designado por el
testador; no designando este nadie, al que eligiere la mayor par
te de los tutores , y si estos no eligieren, el pretor interpondr su ofi
cio y nombrar uno de entre ellos, el cual dar fianza los colegas
como tutores honorarios , l. 3. . 1. sig. D. de administr. tut.
283. De lo que se infiere, que los magistrados menores que dan
tutores sin inquisicin exigen satisdacin (281.), /. ult. C. de magistr.
conven.; mas como esta se presta dando fiadores (279.), y la fianza se
otorga por medio-deestipulacion, l. 8. pr. D. defidejuss., se sigue, que
el pupilo mayor de la infancia puede estipular quese le conserven sus
bienes, lo que tambin puede hacer el siervo propio pblico (*) en
lugar del infante (a52. 1.), /. 2. D. rem. pup. salv.for.
(**) El siervo propio adquira para el amo por medio de su estipulacin , . a.
Inst. de stipul. serv; mas el siervo pblico podia estipular para el pupilo, porque
estaba en el dominio de la rcpiiblica, y bien podia estipular para otro en nom
bre pblico, /. 3. de prcetor. stipul. 1. 1. . 4' " "' legator. V. Jac. Gothot
ad 1. 73. . D. de reg. jur. pag. 3aa.

284. Estos fiadores estn obligados responder por el tutor; y asi

es, que si acabada la tutela el tutor no puede ser demandado , si per
seguido con la accin de tutela no tiene con qu pagar, se da contra
ellos accin ex stipulatu. Tit. de Jidejuss. et nomin.

ufa. Se ofrecen) Si se ofrecen muchos, se prefiere el mas idneo; y si todos

quisiesen la administracin , debe el pretor conferrsela todos. L. 17. y 18. D. de
testam. tut.

Honorarios) Estos tutores no administran , sino que son como unos observado
res del gerente. Sin embargo , pueden ser reconvenidos por el pupilo , despus de
hacer escusion en tos bienes del administrador. L. 3. a. D. de administ. et per*
tut. L. i. . i5. D. de tut. et rat. distrah.
a83. De estipulacin) Por ejemplo , de esta suerte : afianzas que se conserva
rn salvos mis bienrs ?afianzo.
284. Fiadores) Y se dan siempre in solidm , esto es, quedan obligados todos
por el todo , y son reconvenidos in solidum , por el todo , sin disfrutar del benefi
cio de divisin , que compete en otros casos los fiadores. L. 7. y lig. D. fidej. et
nominat. *
Conque pagar) Estn obligados al pago, ademas de los fiadores, los que los
nombraron y confirmaron, pues los que nombraron personas no idneas, afirmamaron que lo eran , hacen veces de fiadores. L. 4. . 3. al fin. D. de jidejuss. el no
minat.

88
Elementas del Derecho romano.
283. Si pesar de esto el pupilo no puede conseguir sus bienes.se
da s.ubdiariamente accin contra el magistrado menor que admiti fia
dores insuficientes, y aun contra sus herederos, si procedi con dolo
culpa lata, t. 1. D. de magistr. conv.
286. Las leyes 94. tit. 18. Part. 3.yg. tit. 16. Partida 6. queim ponen los tutores la obligacin de afianzar, hablan solamente de
los legtimos, por lo que algunos intrpretes creen que estn e$cluidos de dar fianza los tutores testamentarios: sin embargo, en la
prctica se exige fianza todos los tutores. Antes de entrar en la tu
nela deben jurar su fiel y exacto desempeo, y hacer inventario de
los bienes del hurfano. Ll. 9. y i5. tit. 16. Part. 6.
TITULO XXV.
De las escusas de tutores y curadores..
287. Siendo la tutela un cargo pblico, es claro que casi todas las
causas que escusan de un cargo pblico personal, tambin escusan de
la tutela y cratela (*).
(1) No sucede asi respecto de la inmunidad de los deraas cargos pblicos, por
que esta no se estiende la tutela, /. 17. j. 3. /. i5. . 12. D. e. 1.

288. Llmase escusa en el sentido jurdico (*) la escepcion mo

tivo por el cual no se compele se prohibe una persona que
reciba algn cargo pblico , y por consiguiente la tutela. Por tanto
la escusa es voluntaria necesaria: aquella aprovecha si se opone;
esta sirve de obstculo aunque no se oponga: aquella exime de reci
bir la luiela; esta inhabilita de continuar en ella. Ambas compren
den todos los tutores. Huber. Prcel. Inst. e. t. . 20.
(<*) Los jurisconsultos y los gramticos dan i esta palabra distinta significacin.
Entre estos cscusarse es alegar causa para eximirse de recibir algn encargo; mas
entre aquellos se dice que se escusan aun los que tienen prohibicin para ser ad
mitidos , /. 1. . 3. D. de postul. 1. 11. D. de decurin.
'

a85. JEl magistrado menor) Contra el magistrado mayor no se podia proceder,

porque nombraba los tutores con inquisicin , y no admita fiadores. Por esta razo
se puede proceder hoy contra todos los magistrados que admitieron fiadores poco
idneos. Pero no pueden ser reconvenidos con la accin in factum , como opina
Tefilo , e. t. . 2. , sino por la misma accin con que se reconviene a los tutores*
L. ul. D. de magistrat. conveniend. Merill. al . 2. Inst. e. /. Acursio llama esta,
accin , accin subsidiaria de tutela.
288. Se prohibe) Diferencian e, pues, las escusas voluntarias de las necesarias , en
que aquellas pueden renuciarse, mas no estas. Por ejemplo, escusa de la tutela el tener
cinco hijos , pero cualquiera que Ve halle en este caso puede dejar de alegar tal es
cusa ; y al contrario, si el menor quisiera ser.tutor, se le prohibirla que lo fuese. **
A toda clase de tutores) Cujacio, Merillo 'y otros autores intentan en vano pro
bar que no comprenden las escusas los tutores legtimos. Yase tambin Schultiogio, Uluian. tit 11. 17.

Lib. I. TU. XXF.

89

289. Ls escusas voluntarias nacen de privilegio , l. 12. C. e. t.,

de impotencia, de lemor de perder la reputacin. Gozan de pri
vilegio: i. los que tienen en Roma tres hijos vivos, naturales y leg
timos, en Italia cuatro, y en las provincias cinco (*), /. I. . 2. sig.
D. excus. pr. Inst. e. t. ; pero los hijos que estn en el seno de su$
madres no sirven de escusa , como tampoco los adoptivos, los ileg
timos y los muertos , no ser que hayan perecido en la guerra , pues
entonces se supone que viven perpetuamente por gloria, en la memo
ria de la patria , pr. Inst. e. t. 1. 76. D. de condit. et demonst, l. ult.
D. de vacat. et excus. mun.
(**) La ley Papia Poppea concedi este privilegio con el objeto de aumentar la
poblacin. A. V. C. 76a. Dion. Cas, lib. 56. pag. 66a. /. 64- i. D. de candil, et
dem. Jac. Gothof. o la ley Pap. Popp. cap. 8. pag. a85. Vase nuestro comentario
esta ley. Lib. a. cap. g. y la Hist. jur. civil, lib. i. til. 166.

290. Por la constitucin del emperador Marco gozan tambin de

igual privilegio: 2.0 los que administran las cosas fiscales, dtominicas,
el patrimonio del prncipe, los tributos, y vectigales, y los arren
dadores del fundo pertenecientes al fisco (*), . 1. Inst. e. t. 1. /\i. pr.
D. lug. cit. 1. 10. C. lug. cit. 1. ult. C. qui dar. tut. poss.
(*) Pueden tambin escusarse los administradores y arrendadores de las cosas
de la ciudad? Espresamentc se niega en la l. i5. , 7. y 10. D. e. i. 1. 10. D. de
jar.fisc. 1. 2. de jur. reip. , porque las ciudades no compete el derecho del fisco.
Hubcr. Proel, ad D. til. de jur. fisc. . 2.

291. Escsanse tambin por privilegio: 3." los ausentes por causa
de la repblica , no solo de la tutela recibida y de la que habrian de

389. Hijos) Tambin se comprenden los nietos de un hijo muerto , porque rc~
presentan su padre , asi es que aunque sean muchos , solo hacen las veces de uno.
X. 3. C. de his qui num. lib. pr. Inst. e. t.
>
De sus madres) Puesta regla de que los postumos se tienen por nacidos, ha de
entenderse cuando se trata de su nteres ; aqui se trata del inicies de los padres y
110 del de los hijos.
Los ilegtimos) Ni los aprisionados por los enemigos. L. a. C. de his qui num. lib.
De la patria) Pues no se borran sus nombres de la matrcula de los militares.
Merill. ad Inst. e. t. Esta ley est tomada de los atenienses. Gell. lib. 2. cap. i5.
aqo. Dominicas) Con el nombre de cosas fiscales se entienden los bienes que
tenia el prncipe , como tal : con el de cosas dominicas, las que estn en el dominio
le la repblica. Ademas estn exentos de ia tutela todos los que el prncipe sombr
para algn encargo , mientras estn ocupados en l. L. aa. (. i. D. e. t.
El patrimonio del principe) Dbase este nombre los hieres que posea el
prncipe como particular.
Al fisco) Los bienes que pertenecan al estado se llamaban bienes del frsco
erario : tales eran los tributos y vectigales : por tributos se entenda la contribucin
que se impona al pueblo con relacin las facultades de cada individuo, y por
vectigal los dems derechos y contribuciones que se exigan. ( Nota (1(1 Trad.J
La escusa fundada en el arrendamiento del fundo del fisco era voluntaria entre
Jos romanos , porque aunque estuviesen hipotecados al fisco los bienes del tutor,
quedaba bastante asegurado el pupilo con los fiadores que se le daban. *
\- 12

90

Elementos del Derecho romano.

recibir durante su ausencia , sino de la que pudieran recibir dentro

de un ao despus de su vuelta , . 2. Inst. e. t. 1. io. pr. y . a. D
e. t. Aquellos que tienen que ausentarse por causa de la repblica ha
ciendo un viage la' otra parte del mar, que mudan de domicilio
por mandato del prncipe, pueden dejar la tutela recibida, /. n.. 2.
D. de min.l. 12. . 1 D. e. t.
292. Se escusan por privilegio: 4- los magistrados revestidos de
potestad, 3. Inst. e. t.; esto es, aquellos que pueden prender, man
dar, conducir llevar la crcel, Gelio. lib. i3. cap. i5., por lo que
no sirve de escusa la edilidad, l. 17. . 4- D. e. t. Igual privilegio se
concede tambin los senadores, l. i5. . 3. D. e. t. ; los dumviros,
/. 6. . 16. D. e. ?., y finalmente 5. los maestros de primeras letras,
retricos, filsofos, mdicos , jurisconsultos y todos los profesores de
arles liberales (*), si son de los del nmero tienen facultad para ello,
l. 6. C, de prqfess. et tned. , y ensean en la patria con esmero, l.
6r 6. y 9. D. e. t.
() Hay tambin
na victoiia atltica ,
colegio de artesanos
el oficio de medidor

otros privilegios de. esta clase , como por haber obtenido algu
/. 6. 6. i3, D. e. t. 1. un. C. de athlel., por ser miembro del
y molineros, /. 17. . 2. "3. /. l\. . ult. D. e. t. , y por ejercer
de granos , /. 28. >. e. t. Pero esto no tiene lugar en el da.

293. Escusan por impotencia (289.): 6. tres tutelas en una casa,

con tal que no sean afectadas ni leves , . 5. Inst. e. t. 1. 5. /. i5. . i5,
D. e. t., Asi pues, se debe atender mas bien sm carga que su n
mero; dlo que se infiere, que basla una tutela onerosa para servir de
escusa, l. 3i. . /\. D. e. .; 7.0 la pobreza ,. 6. Inst. e. f.; 8. la enfer

291. De su vuelta) Este ao se llama de vacacin , el cual se daba tambin los

veteranos al recibir su licencia , y durante este aiio valia su testamento hecho mi
litarmente , como lo espone en el . 5o6. *
* . ,'"
392. Crcel) Cuales eran el cnsul , procnsul , el pretor , el gobernador , censor,
dictador , el prefecto de la ciudad y el; pretorio.
. i
A los senadores) Pueden escusarse los senadores de la tutela de los hijos de otros
que no tengan esta dignidad , pero no dla tutela de los hijos de senadores de
otras personas constituidas en dignidad dentro de cien millas de la ciudad. L. i'3.
. 3. ii. 21. . 3. D. e. t. Tampoco se escusa el militar de la tutela de hijos de mili
tares , ni el profesor de artes liberales de la de hijos de profesores ; pues es regla ge
neral : que el privilegiado no puede usar de su privilegio contra otro igualmente pri
vilegiado.
Los jurisconsultos) Antiguamente solo gozaban del privilegio de escusarse los
profesores de derecho en Roma ; pero Constantino dio esta inmunidad los profeso
res de artes y los doctores de leyes. D. I. 6. de profess. et tned. Lo que no se debe
esteinler los que defienden causas en el foro , pues la constitucin de Constantino
solo se estiende los que ensenan otros los estudios y las artes.
2<)3. JYi leves) Por lo que no se contarn las tutelas honorarias que no tienen
anejo cargo de administracin. L. i5 J) e. t.
.>
La pobreza) Y tal , que si se obligara uno tomar la tutela , no le quedase el
tiempo suficiente para proporcionarse lo necesario su subsistencia. Antiguamente
esta escusa era voluntarla , porque poda cualquiera dar fiadores, pero hoy es necesa
ria .porque no se da la tutela al que no tiene facultades bienes inmuebles en qu
Hieda tener el pupilo tcita hipoteca. *

Lib. I. Tit. XXF,

91
rtiedad por la cual uno no puedo cuidar de sus cosas, . 7. Inst. c. t.g. el no saber leer ni escribir , . 8. Inst. .t.; pero esto se entieude
cuando la tulela no es tan tenue que baste el natural despejo pa
ra ejercerla, /. 6. . fin. D. e. t. ; io. la edad septuagenaria (*), l. 3.
D. de jur. irninun. . i3. Inst. e. t., sin faltar ni un dia siquiera, l. a
pr. D. e. t.
(*) Est quivocada la /. 3. C. qui tate, vel prof. , en donde se dice , que bastan
los cincuenta y cinco alos. Vase & Cayado en dicha ley.
294. Finalmente, se escusan por el peligro de perder la reputacin:
1 1. aquellos que fueron enemigos capitales del padre del pupilo, . 9.
y i i.- Inst. e. t. , y se les admite la escusa , no con el objeto de fomen
tar un odio que muchas veces no aplaca ni la muerte del enemigo, si
no como dice Vinio , con el de evitar las desfavorables sospechas que
pudieran formarse contra el tutor y de prevenir su remocin.
295. Estas son las escusas voluntarias. Son escusas necesarias pro
hibiciones : i." el furor, la demencia , la sordera , la ceguera , /. i. . 2.
y 3. D. de tnt. /. 3. C. qui dar. tut. I. un. C. qui morb. se excusat.;
2.la menoredad, . i3. Inst. I. 10. $. 7. D. e. t. ; 3. la milicia ,,. 14.
Inst.e. t. I. 4. C. qui dar. tut. ; 4-' el pleito con el pupilo sobre todos
la mayor parte de los bienes, . 4- Inst. e, t. , siendo hoy suficiente
que se tema cualquier pleito, Nov. 72. cap. 1. 4 Nov. 94. pra;f.;5.9
el sacerdocio y el monacato, Nov. 123. cap. 5., esceplo en cuanto
la tutela legtima , cuyo ejercicio se concede a los presbteros y los
diconos ; 6 el matrimonio, el cual prohibe que el -marido reciba la
cratela de la muger , /. 2. C. qui dari tut, l.
C. de cur. J"itrios.,
cuya prohibicin tambin se estiende al esposo, /. 1. . ult. D. e. t.
296. Escusa especialmente de la cratela el haber desempeado la
tutela (274O'
^st.e. t. L 20. C. lug. dt. 5 pero esta escusa no

* Est equivocada') Tal rtz no est equivocada , porque habla del decurionato.
Sobre esto anota Heinecio Evcrardo Otton al . i3. Jnst. e. t. V. Dionis. Gotliol.
dicha ley.
20,4. Enemigos capitales) Y no se hubieren reconciliado. . 11. Inst.e.t. Esta
escusa debiera esponerse entre las necesarias , pues no oponindola el tutor', es re
movido de la tutela. L. 3. . 12. D. de susp. tut. . ...
295. Necesarias) Acerca de las escusas necesarias es regla : los que no pueden
desempear la tutela o son sospechosos de fraude o dolo , no son admitidos a ella. *
Que se tema) En el dia no puede ser tutor curador el deudor acreedor del
pupilo , porque podran convertirse en enemigos suyos. Nov. 72. c. 1. y sig. Lo cual
no'tiene lugar en la madre en la abuela , y por identidad de razn en el padre
en el abuelo. Nov. <j4" c>
n' como algunos equivocadamente juzgan , en el tutor
testamentario, cuyas relaciones con el pupilo conocia el testador. Ulr. Kub. Prcelect.
Inst. e. t. n. t5.Pero si se contrajese dicha obligacin tomada ya la tutela, se une al
tutor otro tutor un curador, d. Nov. 72. c 3.
El marido) El marido no puede ser curador de su esposa por la misma razn
porque no puede un curador casarse con la muger cuya tutela ejerci ,. para que no
se dispense, de dar cuentas de su administracin. Pero si tomase su tutela es remo
vido sin infamia. L. 1. . ult. t. t. L. 4. C. de excusat.
*

92
Elementos del Derecho romano.
aprovecha al liberto quien el patrono nombr tutor y curador de
sus hijos , /. 5. C. e. t. I. 14. . 3. 24. D. lug. cit.
297. Como las escusas voluntarias no aprovechan si no se oponen
(288.), se sigue : 1.0 que antes de oponerse, la persona nombrada es
tutor ipso jure , l. Si. pr. D. e. .; 2.0 que si despus de haber exami
nado las causas espuestas se rechazaren como falsas, todos los daos
recaigan sobre l desde el tiempo en que fue nombrado,/. 1. C. si tut.
vel cur.fals. alleg. excuss. I. 3g. . 6. D. de administr. tut.; 3. que
para evitar esto, es muy conveniente que el tutor reciba la adminitracion desde el momento en que es nombrado, protestando que no usa
r de fraude en las escusas que ha de esponer.
298. Siendo la escusa una especie de escepcion (288.), I. 5. /. 8. D.
de excep. I. 43. D. de reg. jur., se sigue: i. que el tutor nombra
do puede usar de muchas escusas, ; 16. Inst. e. t. ; 2.0 que debe es
ponerlas todas a un tiempo, /. i3. . 8. D. e. t. , y delante del tribu
nal , l. 25. D. e. ., dentro de cincuenta das continuos si habitare den
tro de cien millas (lapidem) de la ciudad ; si habitase mas distante
se conceden al tutor que se hade escusar undia por cada veinte millas
y treinta dias mas, de manera que nunca tenga menos de cincuenta
dias, . 16. Inst.e. t. I. i3. . 1. D. e. f.; 3. sgnese por ltimo, que
no pueda apelar, hasta que se decrete le inadmisin de la escusa (*),
. 16. Inst. e. t. I. 1. . 2. D. quando appellat.
(*) Lo contrario sucede en otros cargos pblicos , /. 1. . 2. D. guando appellat*
299. Las leyes 2. y 3. tit. 1 7. Part. 6. sealan casi las mismas causas de
escusa que las romanas. Sin embargo, se advierten varias diferencias.
Los veteranos no tienen el privilegio de escusarse. Se escusan los que
tienen cinco hijos vivos muertos en batalla en servicio de Dios del
rey. Los recien casados quedan libres de desempear la tutela, durante los primeros cuatro aos de su casamiento. Los doctores en leyes no
quedan escusados de la tutela como no sean jueces consejeros del
rey. Es indefinido el nmero de clases que se escusan por causa de la
profesin arle que ejercen. La ley 3. tit. 29. lib. 7. de la Novsima
Recopilacin permita escusarse de la tutela los que tuvieran doce

397. Se rechazaren corno falsas) Pero si despus se declarasen suficientes, no re

caen sobre el los danos. Pues esta sentencia se retrotrae siempre al tiempo en que
fue constituido tutor.
298. Lapidtm) Se usa de esta palabra en lugar de millas, porque estas se sig
nificaban cu Italia con piedras, segn la ley Sempronia.
>,
Cincuenta dias) De suerte, que se le concedern siempre cincuenta dias conti
nuos para el camino y para proponer la escusa , y si viviere mas de cincuenta mi
llas del luga; de la tutela, se le dar ademas un dia por cada veinte millas de
esceso. Uoviat. not. ad Teoh. paraph. e. I. 17.
' La inadmisin) Porque no se puede apelar hasta que se lia recibido el perjui
cio por la .sentencia ; y la sola dacin da tutela no grava nadie , sino la inadmi
sin de la escusa. *

I

"

Tib. J. Lib, XXFU

93

mas yeguas de vientre ; pero esta ley est derogada por el art. i5. del
decreto de 17 de febrero de i834. .
TITULO XXVI.
De los tutores y curadores sospechosos.
3oo. Como la tutela y la curadoria se concluyan por la escusa y
por la remocin (26a. 6.), y se haya hablado ya de la primera, se tra
tar de la segunda en este titulo.
3o 1 . Son removidos de la tutela los tutores sospechosos. Llmansc
sospechosos los que no se manejan con fidelidad , . 5. Inst. e. t. ; ta
les son los que por dolo, culpa negligencia no cumplen con su car
go, aunque tengan con que pagar, dicho 5. De aqui es, que ni la
pobreza induce sospecha contra alguno, ni las riquezas eximen de la
tutela , /. 8. D. e. t. % ult. Inst. lug. cit.
3oa. Interesando al Estado que queden salvos los bienes del pupilo,
se ha establecido el crimen de sospechoso , esto es, la acusacin cuasi
pblica para remover, y algunas veces para imponer una pena arbi
traria al tutor curador que no procede con integridad.
3o3. S llama acusacin (*) cuasi pblica , . 3. Inst. 1. 1. $. 6. D.
e. t. ; porque todos pueden hacerla; pero no es pblica, porque no se
hace ante el magistrado que tiene mero imperio, sino ante el pretor,
gobernador y otros que ejercen jurisdiccin ordinaria, propia dele
gada, l. 4- P>'- D- de off. ejus. cui mandat. jurisdict.
(**) Usaban los estoicos de la palabra cuasi cuando hablaban por analoga. Por
esto decan que los animales no se encolerizan ', sino que cuasi se encolerizan ; no
temen , sino cuasi temen ; no ven , sino cuasi ven , cuasi viven &c. Piulare, de so

3oi. Negligencia) Se deja, pues, al arbitrio del juez que estime cuales sean
causas justas para remover al tutor como sospechoso, L. 3. D. e. t. Job. Voet. enu
mera muchas , las Pand. e. t. Tambin puede ser tenido por sospechoso el tutor,
antes de recibir la tutela ; como si fuese contumaz, si se portase fraudulentamente,
si hubiese procedido con dolo en otra tutela.
Con su cargo) Ya ha observado Hubcro , Prcelect. Inst. e. t. . 5. que la palabra
cargo significa aqu deber. No faltan quienes oponen el tj. 5. Inst. e. /. , segn
el cual puede ser. removido por sospechoso aun el que no tom la tutela , lo cual
debe contestarse, que el deber del tutor es obrar, y el que no lo hace asi, no cum
ple con su 'deber. <*
Eximen) Solamente el prnceder del tutor es lo que le hace sospechoso, pues s
peligran los bienes del pupilo por la pobreza del tutor , puede unirse este un cu
rador idneo, bien obligarle a dar fianzas. L. 6. c. e. t.
3o3. JVo es pblica) Pues no proviene de ninguna de las leyes que establecen las
acciones pblicas, ni el acusador incide , s desiste de ella , en lo dispuesto por el
senado. onsulto Turpiliano. V. la nota abajo puesta. V. delegada.
Delegada) Pues no es propiamente un delito pblico , porque no atenta contra la
seguridad del estado, ni amenaza por l pena , ni se procede contra l crimin*!mente. Pero como pueden entablar est acusacin toda clase de personas , se dice ti imen cuasi pblico. *>..:.

94
Elementos del Derecho romano.
Uert. animal. Los jurisconsultos imbuidos en los principios estoicos (18.), tambin
dijeron : no solamente los hijos de los senadores , sino tambin los cuasi hijos de es
tos, /> 6. 2* /. 7. pr. D. de senator. ; no solarhente las cosas sagradas, sino tam
bin las cuasi consagradas. Cic. tpist. Alie, /ib, m. epist. 19.^* 53., no solamente
contratos, delitos, posesin, tradiciones ^acusaciones pblicas, remedios posesorios;
sino que tambin inventaron cuasi contratos , cuasi delitos, cuasi posesin , cuasi
tradicin , acusaciones cuasi pblicas , remedios cuasi posesorios.
3o4- Siendo esta acusacin cuasi pblica , se sigue que lodos pue
den acusar, como los contutores, l. 3. pr. D. . t. , los libertos, /. 3.
y 1. D. e. t. , y aun las mugeres, pesar de que rio pueden acusar en
oirs causas, l. i.- 7. D. e.t. I. a. D. de aecussat. ; y no solamente las
parienlas, sino otras cualesquiera, con tal que no traspasen el pudor
del sexo(*), . 3. Inst. e. t. El pupilo no puede acusar; pero el pber
S puede hacerlo contra su curador, con tal que sea con consejo dess
parientes, l. 7. D. pr. j $. 4- Inst. e. t.
(*) T.imbien el magistrado puede proceder de oficio contra el tutor sospechoso
y removerlo, porque debe perseguir los perversos, /. 3. I. i3. D. de offic. pras.
\.. 3, . 4. D.e.t.
305. Interesando al estado que no sean malversados los bienes del
pu pilo , se sigue que pueden ser acusados todos los 1 11 tores ,. 1 . 5. D.
y 2. Inst. e. t. , aunque ofrezcan afianzar, /. 5, l. 6. B. y $. ult. Inst. e.
t.,y hasta los legtimos, aunque por su parentesco con el pupilo,
se mira por su fama y no se remueven , sino que se Ies acompaa un
curador, pues de este modo se impide que la infamia recaiga tambin
sobre el pupilo , 9. D. e. t.
306. Siendo el objeto de esta acusacin la remocin del tutor sos
pechoso, se sigue: i. que inmediatamente que sea acusado se le pri
ve de la administracin, mientras se concluye el pleito, 7. Inst.e. t. ;
2? que si se le condena como reo de dolo culpa lata, se le remueva con
infamia, . 6. Inst. I. ult. C. e. t. I. 7. %. 1. D. e. t. ; sin infamia , si so-

3o4 Los contutores , los libertos) Tienen obligacin de acusar los conUHoreS(j||
los libertos y la madre del pupilo. Si no acusan los .primeros recaen sobre ellos lolfl
danos causados : los libertos, tienen obligacin de acusar , porque no deben pernfHir^
que el tutor se cririxfuezca <".on los bienes de los hijos del .patrono. *
< ' i
JSl pber) Con tal que sea- mayor de 17 anos. L. 1. i. 2), de postul. 9 !- > ,
Removerlo) Si hubiera claros motivos para ello. L. 3. cit.
,u v '
3o5. Puetlen) En clprrafo 281 se ha dicho, que en los tutores testamentarios y
en los nombrados por l.s magistrados mayores no recae sospecha; pero aunque es
erto que en ellos no recae la presuncin de dolo y negligencia , recae la accin de
sospechoso si se probare lo contrario , p^is la presuncin cede la verdad*
Aunque ofrezcan afianzar) Porque la fianza no quita las malas intenciones del
tutor, antes por el contraro le da facultad para utilizarse por mas tiempo del pa
trimonio del pupilo. L, 6. D. f. /. Ademas , es mas conveniente al pupilo qur; no se
le perjudique a su patrimonio , que el tratar despus de recibido el dao , de la in
demnizacin. L. 5* X), e. f.
.
3o>. Con infamia) Lo contrario sienten Merillo , Noodt. , Kvcrardo Otton y
Guadagni, Inst, e* t* J pero es mas conforme derecho la opinin del autor.

Lib. I. TU. XXFI.

95

lamente es reo de culpa leve, l. 3. . ult D. /. ult. C. e. t.; 3. que si se

oculta impide que se asignen alimentos al pupilo, puede ponerse
este en posesin de los bienes del tutor (*), . 9. Inst. 1. 3. . 14. l. 7. 2. D. e.t.
.
..
-,
(**) Y no solamente, para que. los custodie , sino para que se le asignen los ali
mentos. Cuando se teme que con la demora se pierdan algunos bienes , el pretor pue
de mandarlos vender, . 9. Inst. 1. 3. /. 7. D. e. t.

(-, _ ;.: 1 r - ' . .

307. Pudiendo tambin procederse contra el tutor para que se le
imponga una pena arbitraria (3o2.), se sigue: 4- que si este el cu
rador son acusados por un delito mas atroz cometido en el ejercicio de
la tutela, se entreguen al prefecto de la ciudad (esto es, al magistra
do que tiene mero imperio), para que les. imponga el castigo que me
rezca su delito. S- 10. y 1 1. Inst. 1. i. . ult. D. e. t.
308. Finalmente, como esta accin, aunque civil en si, imita en
en cierto modo' los juicios pblicos 3o3.), se sigue: 5. que muerto
el reo antes de la sentencia, acabada entretanto la tutela de cual
quier modo, este crimen se eslingue, . S.Inst.l. penult. D. /. i.C. e. t.,
porque ni el tutor muerto puede ser removido, ni acabada la tutela
hay necesidad de este remedio, puesto que al pupilo se dispensa toda la
proteccin necesaria por medio de la accin de tutela.
309. Ademas de establecer nuestro derecho la regla general quo
el romano para conocer qu tutor es tenido por sospechoso, especifica
algunas otras causas, y son: haber malversado los bienes de otro hu.r fano ensedole malas costumbres. Haberse descubierto despus de
v nombrado que era enemigo del hurfano de sus parientes. Negar
delante del juez falsamente que no podia dar alimentos al hurfano.
No.ha'bcr hecho el inventario sin justo motivo. No amparar judicial y
estrajudicialmente los bienes del que tiene en guarda. Ocultarse cuan do supiese su nombramiento. L. 1. tit. 18. Part. 6.

Con respectla los testos que oponen , debe advertirse , que en ellos no se habla de
culpa lata , sino de la leve . pues siempre que se menciona simplemente en nuestro
derecha la culpa , se entiende la culpa leve. V. la no/, sig.
/leo) No es nueva esta tesis; defindanla entre otros Hubero , Prcelect. inst. e. t.
. 6. La razn de esta doctrina no debe buscarse en la ley aa6. I), de rerb. signif.,
sino en que esta causa nn es criminal , pues que dimana de un delito que se castiga
civilmente. En tales delitos se tiene la culpa lata por dolo y hay lugar la infamia
segn la ley 1 1. . ult. D, de his qui not. infam. y la ley 1. . 2. D. si his qui testam. lib. esse jus.
_ 307. Son acusados) Asi se verifica tambin en otras causas civiles, en lucuiln,
si aparece delito, se remiten al juez que tiene jurisdiccin criminal , y se suspende
la causa civil hasta que se pronuncia sobre la criminal, *

rviwvvvimvmwwvwwvww<w*wvwwiwiwmnviW*tVV1WX%V

LIBRO SEGUNDO.

TITULO PRIMERO.
Decisin de las cosas , y modo de adquirir su dominio.

3xo. Hasta aqui se ha tratado de las personas, primer objeto del

derecho, sigese el segundo, que son las cosas, cuya esplicacion se
har (74) ea e^ hbro segundo y tercero y en el principio del cuarto.
De la divisin de las cosas.
3n. Asi como los jurisconsultos distinguen al hombre de la perso
na (75.); asi tambin hacen diferenciaentre cosa y pecunia , pues aque
lla comprende aun las cosas que no estn en nuestro patrimonio y esta
solamente lo que hay en l , 1. 5. pr. D. de verb. sin. Agustn, de doct.
crist. c. 8. p. 585. tom. G.opp.
3 1 2. Por tanto los jurisconsultos llaman cosa loque es de tal na
turaleza que puede estar entre los bienes , y pecunia , todo lo que
verdadera y actualmente esta en nuestro patrimonio. Huber. Pratl.
Inst. e. t. . 1.
3 1 3. Las cosas se dividen en primer lugar en cosas de derecho
divino de derecho humano. Aquellas son sagradas religiosas.
Las santas se consideran en cierto modo de derecho divino (*),
l. I. pr. D. e.t. Estas divisiones participan de la supersticin pagana.
(*) Justiniano en el pr. Inst. e. t. divide las cosas en comunes , pblicas , de
corporacin, de particulares , de ninguno. Estas ltimas se gubdividen en sa
gradas , religiosas , y santas. Pero nosotros preferimos seguir Cavo.
3 14. Fueron sagradas las cosas pblicamente consagradas (*)
( los dioses superiores ) por los pontfices, por el prncipe como sumo pontfice, . 8. Inst. e. t. I. 6. . 3. /. 9. pr- y 1. 2. D. e. t.

3 1 1 . Los jurisconsultos) Algunas veces la palabra cosa significa ntrelos juris

consultos utilidad emolumentos, como cuando se dice, accin de in rem verso, pro~
curator in rem suam cve.
3i3. De derecho humano) El conocimiento de las cosas de derecho divino perte
neca al pontfice , el de las de derecho humano al magistrado: v. gr. si se trataba
de vender un campo para sepultura , este asunto lo decida el magistrado ; si de la
traslacin de los cadveres, habia que acudir al pontfice, cuyos cargos se abrog ea
los ltimos tiempos el soberano. *

Lib. II. TU. I.

9?

(*>) La consagracin se deba hacer pblicamente, esto es, por pblica autori
dad, para que no se introdujese ningn rilo ni ceremonia perteneciente religin
estraua , sobre cuyo particular fueron muy celosos los romanos. Bynkershoek de
relig. pereg. cap. \. y a. Por lo que, aun cuando alguno consagrase privadamente
alguna cosa , no quedaba sagrada sino profana , /. 6. . 3. D. e. /. La misma prc
tica se observ entre los atenienses , a quienes les fue prohibido hactr misterios en
su casa. Com. Nep. Alcib. cap. 3. Mas no deben confundirse las cosas que priva
damente se han hecho sagradas , con los sagrados privados de los .dioses Penates,
pues estos no se constituian privadamente, sino por autoridad de los pontfices,
quienes por esta razn la interponian tambin en las contarreaciones , arroga
ciones y derechos de las casas. Cic. pro domo, cap. i3. Macrob. Saturn. lib. i.
tap. 1 6.

3i 5. De aqu infirieron los romanos: i. que las cosas sagradas

no estaban en los bienes de nadie, l. i. pr. 1. 6. . 2. D. e. t. , y que
por lo mismo, i. no podian valuarse, obligarse ni enagenarse (*\
l. g. . 5. D. e. t. . 8. Inst. e. t. ; antes por el contrario , 3. aun
cuando el edificio se destruyese, el lugar siempre quedaba sagrado,
l. 6. . 3. D. e. t. Plin. lib. io. epstola 76. , no ser que los
enemigos se hubiesen apoderado de l, l. 36. D. de relig., hubie
sen sido evocados los dioses, l. 9. . a. D. e. t.
(") Los prncipes cristianos permitieron engenarlas para redimir cautivos
~o.Inst. e. t. -AW. tao. cap. 10., para alimentar los pobres en caso de hambre
pblica , /. 21. C. de SS. eccles. , y para pagar las deudas de la iglesia Aoc. 120.
cap. 10.

3 1 6. Cosas religiosas eran los sepulcros dedicados los dioses

Manes. Gruter. de jur. man. lib. 3. cap. 1. Cada uno podia ha-'
cer religioso un lugar propio, y puro, enterrando en l un muer
to, l. 6. . 4. D. e. t. 1. 2. . 4. 1. 8. . 3. D. de religios.

3i4. () Por pblica autoridad) Era , pues , necesario obtener el consentimiento

del pueblo, la autoridad del senado decreto del principe. Pues los templos se hacian
sagrados; i." por inauguracin : 2." por lustracion purificacin , y 3." por la dedi
cacin. V. Hcin. Antig. Rom. e. t. n. 2.
3i5. l edificio) Poique verificadas todas las solemnidades de la consagracin,
je crea que lo ocupaba la religin de tal modo que jamas poda pasar al dominio de
los particulares. Por derecho cannico, arruinada incendiada una iglesia deja de
ser sagrado el lugar que ocupa. C. Eclessiis de consecr. dist. 1. , pero no si se arrui
nase el techo y permaneciesen ilesas las paredes. Cap. 6. D. de Cons. Beles r la
glosa , all.
J
Evocados los dioses) Acerca de los ritos con que se hacia esta supersticiosa evo
cacin pueden verse las disertaciones de Henrique Coceyo y de Juan Guil. Beigerio. *
3i6. Podia hacer religioso) Por lo cual observa Gelio. Noct. tic. lib. 4.
cap. 9., que la palabra religioso viene de la voz latina relini/uendo , abandonando;
porque en cuanto se hacia religioso un campo no se podia cultivar y haba que
abandonarlo. Por eso en los epitafios de los romanos se ve designado el nmero de
pies que ocupa el terreno religioso lo largo y i lo ancho.
Un lugar sujo) Segn derecho cannico no se hace religioso el logar por la
inhumacin de un cadver, sino por la consagracin bendicin del obispo.
J puro) Esto es, que no fuera ya religioso.

i3

98
Elementos riel Derecho romano.
3 1 7. De estos principios inferan : t. que el cenotafio , eslo es , el
sepu'cro honorario, no era religioso,/. \i. D. de religios. , segn lo de
terminaron espresamente los emperadores Antonino y L. Fero. I. 7. D.
e. f. ; contra la opinin de Marciano, l. 6. . ult. D. e. t.; 1 qu los sepulcros estaban exentos del comercio de los hombres (*), 2. . 1. D. de
religin. I. i4- C. de legat.; 3. que sepultado un cadver en diversos
lugares , solamente era religioso aquel en que estaban los miembros
principales, tomla cabeza, /. 44- pr. D. de religios. ; 4- <pe el
que enterraba un muerto en lugar ageno pblico, podia ser compelido con la accin in factum sacar el cadver pagar l precio
del lugar, /. 7. pr. I. 8. . 2. D. de religios.; 5." que tambin los sepul
cros quedaban religiosos, no ser que los restos del cadver se tras
ladasen con autoridad de los pontfices, /. 44- '
de religios. Plin.
lib. 10. epstola 73. Es digno de admirar que aun los cristianos se hu
biesen conformado estas ideas, l. 14. C. de relig.
(*) Los sepulcros no se numeraban entre los bienes, ni estaban en el comercio;
mas no asi el derecho de enterrar un muerto. De aqui fue , que poda legarse este
derecho, mas no los sepulcros, /. l4 C de legat. Y asi se ha de entender la ins
cripcin comunmente usada en. las-losas sepulcrales. Este sepulcro pasa los here
deros , /. 5. /. 6. pr. D. de religios.
3 1 8. Finalmente, las cosas santas se tomaban en dos sentidos
(*) , en cuanto que se consagraban solemnemente los semidioses los genios, Gisb. Cuper. Obs. lib. 3. cap. 16. . 33a.,
en cuanto se establecia alguna sancin penal , pues el que come
ta alguna cosa contra ellas era condenado muerte, /. 8. pr. D. e. f.
El signo de esta santidad era la verbena, yerba sagrada que naca en
la esplanada espacio de terreno al rededor de los muros dentro y fue
ra de la ciudad en que no era permitido habitar ni arar (pomteria),
l. 8. $. 1. D. lug. cit. , y que llevaban los feciales para que todos cono'ciesen que eran sacrosantos inviolables. Liv. lib. 3o. cap. 43.
(*) Por lo cual es fcil de comprender por qu no solamente los muros sino tam
bin las puertas de la ciudad eran cosas santas, . 10. Inst. e. t. ; aunque Plutarco
espresamente niega que estas lo fuesen, cuest. rom. cap. 87. En el primer sentido
solamente son santos los muros y pomeria , mas en el segundo lo son tambin las
puertas, las trincheras y los muros de los castillos, l. 5.!. 17. D. de re milit., las puer
tas , dicho prrafo 8., y aun las personas, como los padres y patronos, /. 9. D.
de obseq. par. el patr.; los tribunos de la plebe, Livio , ib. a. cap, 3a. Dionys.
Halicarn. , lib. 6. pag. 4IOa > 'os embajadores , l. ult. D. de legacin.
3i$.

Es pues claro, que no podia introducirse, clavarse, agre-

317. Al fin) El que hacia scaTacioncs en estos lugares Cornelia sacrilegio, como
se lee en jac. Sponio. Miscell. erud. anliq. Estor.
318. (*) Los muros) Los romanos y los griegos crei.in que estaba afecta los
muros cierta especie de religin : por lo que dice Eurpides en boca de Hiplito.
O sacer Thebarum murus !

ub. ir. Tit. I.

o90
gai se ponerse alguna cosa encima de las murallas puertas; 2.0 ui
tampoco repararse sin consentimiento del prncipe del gobernador,
/. 8. J. 2. I. 9. $. 4. D. e. t. ; 3. que si alguno los saltaba violaba era
condenado muerte, /. ult. D. y %. 10. Inst. e. t., como sucedi con
Remo, segn dicen los antiguos, /. ult. D. e. t. Liv. Ub. 1. cap. j.
320. Aunque todas estas cosas se resientan de la supersticin paga
na (3 1 3.), sin embargo, desde los tiempos de Constantino las cosas se
consagraron de tal modo entre los cristianos, que el dominio de ellas
se ofreca Dios, y se lenian como ocupadas por la religin, por lo
cual se ve adoptado este principio en el derecho cannico con las con
secuencias esplicadas en el prrafo 265. C. de 55. Ecless.
321. Deben distinguirse de las sagradas las eclesisticas, pues es
tn mediatamente dedicadas sin consagracin al culto divino. Asi es
que pueden enagenarse por cierto tiempo para siempre, cuando
convenga Ja Iglesia , l. 1 4. $ 5. I. 17. . 1. C. de 55. ecles. Nov. 120.
cap. 7., mediando decreto y conocimiento de causa, segn se prac
tica en la enagenacion de los bienes del menor. Slrik. Cautel. contr.
sect. t. cap. 3. .7.
322. Entre los canonistas son religiosos, no solamente los sepul
cros y cementerios, sino tambin los hospitales, casas de espsitos, de
hurfanos y de pobres. Lancell. Inst. derecho cannico, Ub. 2. tit. 17.
Foresto se bendicen con agua los cementerios, y estn sujetos la ju
risdiccin eclesistica, privando de la participacin: de eilos los bercges , paganos y escomulgados.
323. " Nuestras leyes de Partida hicieron la trimembre divisin
de cosas en sagradas, religiosas y santas. Por sagradas entendemos
nosotros las consagradas por autoridad competente, como los obispos,
al culto pblico de Dios, v.gr., las iglesias , clices, ornamentos &c.
Los cementerios no son tenidos entre nosotros por religiosos porque se
entierre en ellos el cuerpo la cabeza de un hombre , como dice la'ley
1. tit. 28. Part. 3., sino por haberlos consagrado bendecido los obispos. Cosas santas son segn la ley id. tit. 28. pan. 1. , los muros y
puertas de la ciudad ', todas aquellas cosas que son inviolables. Asi
es que los muros y puertas solo se consideran como santos, por estar
al abrigo de la violacin de los hombres mediante alguna sancin.
324- Hasta aqui de las cosas de derecho divino. Las de derecho- hu
man son comunes pblicas , 6 de ebrpracion 6 de particulares
(3 1 2.) , pr. Inst. I. 2. pr. D. e. f, ,
325. Son comunes las cosas cuya propiedad, es de ninguno, pero

3ig. Condenado ti muerte) T.n el din so distingue entre la violacin de la for

tificaciones de las murallas) y tambin si se hil con iiimo los t l , por otra
causa. *
,
.'
.
,*v . .
1 . -
332, Decreto) Ya re la potestad eclesistica dcio civil, sr-gun la disciplina y
costumbres tle los diferentes lugares.
' ' . *
' ''i ' *
* ......

100
Elementos cid Derecho romano,
cuyo uso es de todos los hombres , $. i. Inst. I. 2. J. t. D. e. t. Pbli
cas son aquellas cuya propiedad es del pueblo, pero cuyo usa perte
nece cada uno de sus individuos. De corporacin , aquellas cuya
propiedad es de alguna corporacin , y cuyo uso de cada uno de
sus miembros
6. . 1. D, e. t. I. \ti. D. de adquir. rer. dom.
(*) Esta divisin se deriva de los estoicos (18.), los cuales fingieron tres especies
de repblica ; una mxima , en la que se contenan los dioses y los hombres ; otia
menor , que era 1a que se formaba por la reunin de cada pueblo , Sencc. de olio sap.
cap. Si., y la mnima, en que se comprendan las corporaciones de cada poblacin
Como cada una de estas repblicas tenia su patrimonio, result que las cosas que es
taban en el de la mxima se llamaron comunes , las que en el de la menor , pbiieas,
y las que en el de la mnima, de corporacin. Sin embargo , los antiguos confundie
ron algunas veces las cosas comunes con las pblicas. Gcr. ISootd. Probabil. lib. la
ap. 8.
1226. Son pues comunes segn estos principios, el aire, el agua cor
riente, el mar y sus riberas, /. 2. $. r. D. e. t. J. 1. Inst. e. t. Pblicas,
los rios, puertos y riberas, y por lo mismo cualquiera puede atracar
y descargar sus naves en ellas , secar sus redes y pescar en el. rio, l. 5.
pr. D. e. t , no ser que alguno haya prescrito por el ejercicio no
interrumpido de largo tiempo el derecho de pescar en alguna ense
nada 5 /. 7. D. de diu. el temp. pr&script. Son de corporacin los
teatros, estadios, curias y senculos, estoes, las casas en que se junta
el senado, /. 6. J. 1. D. lug. cit.
227. Los bienes que alguna corporacin adquiere y cuyo uso no
se concede cada uno de sus miembros , no se llaman cosas de corpo
racin sino patrimonio de corporacin , segn la definicin arriba
espresada. (325.) Por lo que el siervo pblico no era cosa de corpora
cin sino patrimonio de ella, l. 6. . 1. D. e. t.
328.

Nuestras leyes admiten la distincin fundamental de los

3a5. Pblicas) Esta definicin es propia del estado democrtico del pueblo
romano.
./ cada uno de sus individuos) No pocos opinan que el uso de las cosas pblicas
pertenece por derecho de gentes todos los hombres , Hub. Inst. e. I. n. 5. y Guadagn. Jnst.jur. civ. e. t. . ia. Scol. n. 3.
326. El aire) Cuando se toma per el espacio , es el ciclo de aquel cuyo es el
suelo.
'Las playas del mar) Esto ha sufrido una completa alteracin en el dia ; pues
los mares estn en el dominio del principe , y no se concede todos indistintamen
te el uso de las cosas pblicas y de las riberas. Y. Elem. jar. nal. et geni. lib. 2.
'77- *
Las riberas) Las riberas no son cosas pblicas en el sentido que los ros y los
puertos; pues aunque el uso de aquellas se dice pblico, ruino el de los rios , n
es su propiedad del estado como la de los rios y puertos , sino de los dueuos de los
. campos limtrofes , que no son limitados. L 5. D. . 4- Inst. e. I. No asi por dere
cho de gentes. Grot. de jur. bell. et pac. lib. a. cap. o. . 8.
'.'ii-,. Dess miembros)' O al menos no gratuitamente pues .muchas veces per
tenece un molino, por ejemplo, al patrimonio de una corporacin y puede caita
individuo usar de l pero pagando cierto precio.

w
Lib. II. TU. I.

101

romanos de cosas comunes, pblicasy de universidad , con la diferencia de que las primeras las dicen comunes todas las criaturas, y
las pblicas las hacen de uso comn todos los hombres. Ll. 2. y 3.
tit. 28. part. 3. Ademas los prncipes conceden el uso de muchas
'cosas que por derecho romano se dicen pblicas, ya porque no podian ser divididas cmodamente, ya porque si todos indistintamente
las usasen, se convertirla tal uso en abuso, y quedarian al fin ai quiladas. Estos derechos se han llamado regalas de la corona.
329. Cosas privadas de particulares son aquellas que estn en
el patrimonio de algn individuo, bien sea realmente por ficcin,
como sucede en las cosas hereditarias, las cuales aunque no estn en
los bienes de ninguno antes de la adicin de la herencia, /. 1. pr. D.
e. t., con todo, la herencia yacente representa en muchas cosas la
persona del difunto, pr. Inst. de stipul. ser. 1. til. D. de adquir. rer.
domin.
330. La otra divisin en cosas mancipi y no mancipi (*) fue abo
lida por Jusiiniano, l. unjC. de nud.jur. quirit. totlend. En el ttulo
siguiente se esplicar la tercera, saber: en corporales c incorpora
les. Ahora pasamos tratar del modo de adquirir el dominio de las
cosas, siguiendo Justiniano.
(*) Cosas mancipi eran entre los antiguos las cosas preciosas. Binkersh. de rtb.
mancipi et nec mancipi , p. 109. ; Jales eran los predios itlicos, los derechos de los
predios rsticos , los siervos , los cuadrpedos ensenados trabajar , la herencia , los
hijos de familia (i36.) , las perlas. Plinio hisi. nat. lib. o,, cap. 35. Ulpian. Fragm.
Itr.'iQ. . 1. Las dems cosas eran no mancipi. En nuestras Antigedades Horoanas
hemos esplicado mas latamente estas acepciones. (Y. la nota al . 77.)

Adquisicin del dominio de las cosas.

33i. El derecho que versa acerca de las cosas se dice derecho en
la cosa (in re) la cosa (ad rem), palabras que suministra el dere
cho cannico; el civil admite tambin esta distincin, cap. 8. de concess. pra;b. in 6. y cap. 4o. de praibend. et dignit; in 6. 1. 19. pr. y
l. 1 3. $. 1. D. de damn. nf. 1. 3. pr. y l. 25. D. de oblig. et actioti.
33a. El derecho en la cosa es lafacultad que compete uno en
una cosa, sin respecto persona alguna (segn define Enr. Hub.
con Grocio)i El derecho la cosa es la facultad que compete una
persona contra otra , para obligarla dar hacer algunct cosa,
al cual pertenecen las obligaciones que no pasan de la persona. Huber.
Prtel. la Inst. e. t. . 12. Del primero trataremos en los ttulos si-

339. Por ^ficcin) Esta ficcin turo por objeto el evitar que si se consideraban
las herencias yacentes como fuera del dominio se apoderase cualquiera de ellas. *
33i. Admite) Como se deduce de dar el derecho civil acciones va personales
ya reales. A veces el derecho ad rem se llama derecho en la persona , para diferen
ciarlo del jut in rem, que se dice derecho en la eos*. *

102

Elementos del Derecho romano.

guenles, y del segundo en los ltimos ttulos del libro tercero y en

los primeros del cuarto.
333. De la primera definicin se sigue: i. que el derecho en la
cosa no es momentneo, ni se acaba aunque la cosa haya sido hur
tada perdida. De aqu la regla : que lo que es mi no puede ser mas
inio, $. 3o. Inst. de legat. . i\. List, de act. ; 2. que este derecho
produce accin en la cosa contra cualquier poseedor, l. 25. D. de obl.
et act. . i. Inst. de act.
334- Sigese tambin: 3. que las especies de derecho en la cosa
son cuatro: i. dominio, 2. herencia, 3." servidumbre, y 4- pren
da. 4- Que la posesin , como que solo produce un derecho momen
tneo, /. 1 5. D. de adquir. posses. 1. 5. D. de usurp. 1. ult. C. qui leg.
pcrs. standi injud., y como aun cuando se pierda no se recupera
por accin cu la cosa , l. y. D. de ni et ni arm., no puede numerarse
entre las especies de derecho en la cosa (*), Huber. Prcel. Inst. lib.
i\. tit. 1 5. 2.; mas por derecho cannico la posesin participa en
cierto modo de la naturaleza del derecho en la cosa.
(*) El poseedor goza del derecho de retener la cosa , pero no proviene de ella el
derecho de posesin , sino del ttulo en virtud del cual posee, v. gr. , pro sao, pro
soluto , pro emptore , pro ha-rede , pro donato , pro derelicto , pro legato , pro dote.
Puede reclamar la posesin perdida , no por accin real sino por peson.il, por medio
le interdicto , ande vi , >. 7. D. de vi. Y los interdictos de retener la posesin no
ion acciones reales, pues el que posee no puede proceder contra la rosa, sino en un
olo caso y diverso de este, . 2. Instil.de act. Sin embargo, perdida la posesin,
e concede al poseedor accin ad exhibendum , l. 3. . 12. V. ad exhib. , la cual,
aunque in rem scripta , es personal, y compete no solamente aquellos que intenta
ron establecerla en virtud del derecho en la cosa, sino tambin los comodata
rios, depositarios y arrendatarios, /. 4. D. lug. cit. Zacar. Hub. lug. cit.

335 Dominio es el derecho en la cosa corporal , del cual nace

la facultad de disponer de ella y de vindicarla, no ser que lo
prohiban la ley, convencin la noluntad del testador, l. 21. C.
tnand. 1. ult. C. de reb. alien, non alienand.

333. Contra cualquier poseedor) Los mismos efectos tienen algunas acciones per
sonales , las cuales se llaman in rem scripta; ; de ellas se trata en el . 1146. * Ta
les son las acciones Pauliana , quod metus causa , noxales , ad exhibendum)- aquai
pliw'102 arcenda?. *
.
t*

7v
*
334. De derecho en la cosa) Por lo que , observa muy bien Bornio en su Vissert.
/ie iur. in re , que es un absurdo preguntar si la posesin es derecho en la cosa o
la cosa, pues esta divisin pertenece propiamente los juicios posesorios. Adc-.
'mas es muy fcil demostrar que repugna la analogia del derecho la proposi
cin qnc numera la posesin en los derechos la cosa , atendiendo a que no tie
ne la posesin los atributos que se espresan en el . 333.
Por derecho cannico) Como se verifica con la accin de despojo , que se da , no
olo contra el que despoj arroj de la posesin , sino tambin contra cualquier
poseedor. D. de restif. spoliat. Vase el . 1.3o5.

011
335. Ve disponer) La facultad de disponer comprende tres derechos: 1. el Ue
enajenar: 2." el de percibir todos los frutos: 3. el de escluir los dems en el
uso de la cosa. Este ltimo derecho establece una diferencia especifica entre el do
minio y la comunidad de bienes. **

.,

Lib, II. Tit. I.

103
336. El dominio fue antiguamente quintarlo bonitario: aquel
se adquira solamente por los ciudadanos romanos, y segn los modos
civiles, cuales eran la herencia, la mancipacin, la cesin por dere
cho, la usuc.pion, la compra sub corona (*) (venta pblica), laadjudicion y la ley Varr. de re rust. lib. 2. cap. 10. Ulpian. Fragm. tit.
lo. . 1. Nuestr. Antiged. rom. e. t. S- 19. J sig. El bonitario poda
adquirirse por otros , V de cualquier modo natural. Asi Tefilo en el
S. ult. Instit. de libertin. , llama al primero legitimo y al segundo na
tural. Justiniano aboli esta distincin ,' l. un. C. de nud. jur. qairit.
toll. 1. un. C. de usucap. transform. (**).
() Se llam venta sub corona la que se haca pblicamente. Tom este nom
bre del uso de venderse en Roma publicamente los enemigos hechos prisioneros,
adornados con una corona de flores. Llamse tambin venia sub hasta, porque se
ponia una lanza en el parnge donde se pregonaban. (Nota del Irad.)
(*) Los doctores dan hoy otro sentido al dominio civil y natural , y conceden
aquel al marido en las cosas dtales, y este la muger. Aunque el marido sea se
or, /. a3. C. de jur. dot. , y vindique la cosa en virtud de este dominio,/. 9. C.
de rri vind. , con todo, no puede cnagenar el fundo dotal (465.) , y el dominio de
la muger est durante el matrimonio como en suspenso, y disuelto que sea, revive.
Pero como esta divisin no pertenece al dominio tomado en general, sino al de
la dote, no nos detendremos mas en ella.

337. Los doctores dividen hoy el dominio en pleno y menos pleno. .

En aquel estn reunidas las facultades de disponer de la cosa, de per
cibir todas sus utilidades, y de vindicarla , si se hubiese perdido; mas
en este, estn divididas entre el dueo, que tiene la facultad de dis
poner, al cual se llama dueo directo, y entre el que solo tiene el de-,
recho de vindicar y de percibir toda la utilidad de la cosa, que se lla
ma dueo til. Las especies de este dominio menos plenoson el feudo,
el enfite'usis y el derecho de superficie, en los cuales el dominio di
recto pertenece al dueo del feudo , del eufitusis de la superficie, y
el dominio til, al vasallo, al enfitcnta y al superficiario.
338. Los feudos fueron desconocidos los romanos. Del enfittfusis
y superficie se tratar en otro lugar. La divisin del dominio en
directo y til, inventada por los autores, ni se encuentra en las leyes,
ni es la mas exacta. Pero como no carezca de fundamento, nos parece
mas propio llamar al dominio til derecho prximo al dominio
cuasi dominio.

336. (*) Como en suspenso) S esceptua el caso en que el marido se redujese

pobrera; pne entonces puede la muger repetir la dote aun durante el matrimo
nio, pero sin embargo, no deber negar el usufructo al marido, si llegase mejor
estado* *
33;. Y al superjiciario) ~Se diferencian esto derechos en que el vasallo en i
obligado prestar fidelidad , el enfituta pagar cierto canon pensin , y final
mente, el superficiario prestar un tributo por el solar, lo cual se paga, no conn
precio merced , sino en reconocimiento del dominio; de suerte que esta pensin
110 suele ser proporcionada los frutos.
338. Los feudos) Feudo e un derecho prximo al dominio, constituido en

104

Elementos del Derecho romano.

339. Pasemos tratar de la causa que constituye el dominio. Es

osla remota prxima: aquella se llama ttulo hbil para trans
ferir dominio, como la compra venta , el legado, la donacin, la paga,
Ja dote, el titullo suo y pro dereliclo , Ja permuta, la transacion,
la adjudicacin (*), cuyos ttulos dan inmediatamente derecho la
cosa, mas no dominio (**), /. 20. C. de pact. La prxima se llama
modo de adquirir , inmediatamente confiere dominio.
() Casi lodos estos ttulos se encuentran en las Pandectas, lib. iu tit . r si
guientes , y en la/. 17. D. de usurpa. et usucap. , en donde se halla el ttulo pro
adjudcalo (adjudicacin), que tambin es modo de adquirir, como se manifiesta
en el siguiente escollo , n m, 3. Los doctores han aiadido los ttulos de permuta y
transacion. Omitimos el titulo del heredero y el de poseedor, dcscrito^n el lib. 1.
D. til. G., porque el heredero sucede en el derecho del difunto, y por lo mismo
la cosa hereditaria no empieza a ser poseda con el nuevo ttulo de herencia , sino
con el mismo que posea el difunto , /. 1 1. D. de divers. temp. prcescr. 1. ult. C. pr.
Atar.,1. 4. 6. de prcescr long. tem. En las Pandectas esplicamos el sentido en que
puede tenerse por titulo.
(#) El solo ttulo no da ningn derecho , a no ser que- se siga la tradicin o
cuasi tradicin pero se esceptuan : i. el derecho de hipoteca, que se constituye
por solo pacto, /. 1. pr. D. de pign. act. ; a." las servidumbres negativas, las
cuales no admiten ni aun cuasi tradicin ; 3. las cosas adjudicadas por juicio
doble, a saber, commum dividundo , familia: ereiseundee , y finium regundorum,
. fin. Jnst. deoffic. jud. Ulp. /,/. ,o. . l6. Finalmente , las cosas adquiridas por
ltima voluntad , pues inmediatamente se adquieren por pleno derecho, y se vin
dican aun sin haber sido entregadas, /. ult. D. de serv. leg. 1. 19. S. 1. nuemadm.
sin', amitt.

34o. Los modos de adquirir son de dos especies. Pues obtenemos

el dominio de las cosas por derecho natural de gentes , por de
recho civil , . 1 1 Inst. este tit.
34 r. Grocio en el lib. 2. cap. 3. . 1. divide los modos de adquirir
por derecho natural en originarios y derivativos. Originarios son

una cosa inmueble , bajo la promesa de fidelidad al que lo concede. La definicin

del enfilusis la trae el autor en el . q3i. y sig. El derecho de superficie, es el de
recho de edificar, plantar sembrar en sucio ageno, en virtud de cierto canon
pensin que se paga al dueo.
33g. Titulo hbil) Ademas se requiere una causa perpetua irrevocable, por
lo quo no puede transferirse el dominio por donacin por causa de muerte (morlis causa), si despus de hecha vive el donante. L. 1 3. pr. D. de mor!, causs. donat. *
La adjudicacin) Debe distinguirse, si la cosa se adjudic por el juicio fa
milia ereiseundee communi dividundo finium regundorum, o por otra accin.
En el primer caso se transfiere el dominio al momento; en el segundo, la adjudi
cacin solamente da ttulo para adquirir, mas no dominio. *
Tenerse por titulo) Se tiene ttulo de heredero de posesor cuando el herede
ro el poseedor de los bienes posee con buena fe como suya como del difunto
alguna cosa agena que encontr en la heren'cia que se le dej, v. gr. , si muerto
el testador, se introdujo en el ganado hereditario una oveja de Ticio , y el herede
ro ignorndolo , la posee con buena fe , creyendo que perteneca al rebao heredi
tario.
3Jo. Por derecho civil) Por lo que los modos de adquirir por derecho natural
y ilc gentes son universales y ur,os mismos en todas las naciones; pero los que se.
derivan del derecho civil , son tan varios como este , segn Temos en la usucapin. *

Lib. II. fit. I.

105

aquellos por los cuales se adquiere la propiedad de una cosa que no

est en poder de nadie (ad initio): los derivativos son aquellos pol
los que se transfiere de una persona olra el dominio ya constituido.
Puffendorfio en el lib. /{ cap. 6. $. i. subdivide aquellos en originarios
sirjipliciter, por' los cuales adquirimos la cosa misma, en originarios
secundum quid , por los cuales reciben nuestras cosas algn incremento.
La ocupacin es un modo de adquirir simpliciter originario ;la acce*
sion loes secundum quid; la tradicin es un modo derivativo.
342. La ocupacin es la aprehensin de cosas corporales de nin
guno, con intencin de apropirselas. Por cosas de ninguno se repu
tan aqu las que no estn por naturaleza en el dominio, dejan de
estarlo, por haber sido abandonadas por su dueo ( pro dereliclo)
con la intencin de que nunca volvieran al nmero de sus bienes , J. 46.
Inst. e. t.l. t.l 2. t. 1. 1. 5. J. 1. D. pro derel.
343. De lo que se sigue: i. que las cosas de nadie son del que'
las ocupa, l. 3. pr. D. de adquir.rer. domin.; a. que la ocupacin se
hace concurriendo nimo de adquirir. y aprehensin acto corporal,
l. 3. . 1. D. de adquir. vel amitt. poss.\ 3. que las cosas cuya pose
sin no se puede conservar tampoco pueden ocuparse , $ 12. Inst. e.
t. 1. 3. . 2. D. de adquir. rer. dom.
344- Las especies de ocupacin son tres: la caza , la cual se esliende la cetrera caza de aves y la pesca, la ocupacin blica, y
la invencin.
345. La caza es la ocupacin de las bestias fieras (*), ya terres- '
tres, ya voltiles, ya acutiles, que no estn en el poder de nadie
(44a-)>^ '$ ' D. de adquir. rer. dom. $. 12. Inst. e. t. Por lo cual, no
cazamos las bestias mansas, l. 5. . 6. 1). lug. cit., ni las domesticadas
amansadas, no ser que hayan perdido la costumbre de volver,/. 4..
1. 5. . 5. D. de adquir. rer. dom. J. 1 5. Inst. e. t.
()

Se llaman bestias Fieras las que vagan libremente y no se cogen sino por

34". la tradicin) De aqui es , que no puede haber muchos modos de adquirir

por derecho natural; pues se adquiere una cosa de ninguno , bien otra consti
tuida en dominio. Si lo primero , se adquiere la misma' cosa , y entonces se lla
ma ocupacin; sus incrementos, y entonces ser acusion ; y si se transfiere 1
dominio de una cosa de una persona otra , ser tradicin. *
34a. Abandonadas) Entindase con plena voluntad de desecharlas. Pues aunque
alguno pierda la esperanza de recobrar ciertas cosas, siempre que no tenga nimo
de abandonarlas, no se tendrn por abandonadas; como sucede con las cusas de lo
nufragos. *
343. Animo de adquirir j- acto corporal) El acto corporal ha de ser cual con
viene la naturaleza de la cosa , por lo que la ocupacin de cosas muebles se hace
con la mano, con flechas, dardos &.-., y la de las inmuebles, con los pies, intro
ducindose en ellas. Asi, en la cuestin entre los Andrios y los Culcid.ensrs sobre* la
ocupacin de la ciudad de Acanto, debe decidirse favor de estos, supuesto que
los primeros alegaban por ocupacin el haber arrojado las puertas de aquella
ciudad un dardo , antes que los segundos se introdujesen en ellas ; y estos , el ha
ber ocupado personalmente sus puertas. Piulare. Quast. Grcec. cap. 3o. V. Eltm.

jur, nai. ti geni. lib. 1, . 342. *

>4

106'
Elementos del Derecho romano.
fuerza. A este nmero pertenecen las abejas, las palomas, los pavos, . 14. i5*
Jnst. e. t. , aunque parece que mas bien pueden considerarse como domesticadas.
Domesticados se dicen los animales que hemos amansado en nuestra casa , como los
ciervos, las palomas , pavos , abejas. Se llaman mansos los animales domsticos , co
mo los gansos , las gallinas , . 16. Instit. e. i.
346. Los antiguos consideraron que las bestias salvages no eran de
nadie , segn el derecho de gentes (445.) , . 12. Inst. e. t. 1. 3. pr. . 1.
D. de adquir.rer. dom., de lo quese sigue: i.que son nuestras al mo
mento que las cogemos (343.), I. 1. . 1. D. lug. cit.. ; 2.0 que por lo
mismo pueden cogerse no solamente en nuestros fundos, sino tambin
en los genos, con tal que el dueo no prohiba la entrada, /. 3. . 1.
D. de adquir.rer. dom. 3."* Que no pueden cogerse en los viveros, col
menares y estanques, porque ya tienen dueo (3i3.),. 3. . i4- D. de
adquir. vel amitt. possess. 4? Que por la misma razn comete hurto el
que coge los animales mansos domesticados, /. 5. . 6. I. 44- D. de
adquir. rer. dom.
16. Inst. e. t. 5. Que no basta herir el animal salvage , sino que es necesario cogerlo con la mano, con lazos otros
instrumentos, l. 5. . 1. /. 55. D. de adquir. rer. dom. . i3. Inst. e. t.
347. Debe advertirse que los animales salvages luego que se esca
pan de nuestra custodia ya dejan de pertenecemos, y que recuperan
do su antigua libertad son del que los ocupare, . 12. Inst. e. t. , lo
que no sucede respecto de las otras cosas, pues aunque se pierdan, son
nuestras y podemos, vindicarlas de cualquiera que las posea. (333.) Groejo, /. 2. cap. 8. . 3. De aqui se sigue, que un enjambre de abejas se
entiende que es nuestro mientras lo tenemos la vista y no es difcil
su persecucin (*), . i4- Inst. e.t.
(*) Esta doctrina se funda en el derecho de postliminio. En efecto , s conside
ramos que este derecho no aprovecha a los que tienen intencin de volver al ene
migo se entender el motivo de la distincin que se establece aqui ntrelos ani-

-346. Segn derecho Je gentes) Llambase derecho de gentes entre los romanos
todo lo que era permitido los peregrinos y ciudadanos segn el derecho natural
permisivo; y l referian la aprehensin de las bestias fieras.
No prohiba la entrada) Sin embargo, siempre es el dominio de la fiera del que
ta coge , aun cuando queda obligado por accin de injuria al que le prohibi la
entrada. L. i3. . fin. O. de injur. Pues el dueo del fundo , si bien es dueo de
las fieras que tiene en sus viveros y estanques, no lo es de lasque se encuentran en
su fundo casualmente , . no ser que las apresase. V. Grocio. lib. 3. cap. 6. . 26.
Cogerlo) Sin embargo , se observa la costumbre de reputarse una fiera herida
del que la hiri , mientras la persigue no perdindola de vista , como antiguamen
te juzg Trebacio quien anota Grocio, de jar. bell. et pac. I. 9. c. 8. . 3. , y
quien defiende Balduino al . i3. fnst. e. t.
Otros instrumentos) Con tal que estn dichos instrumentos en nuestra potestad,
y rio puedan escoparse de all las fieras.
347. Recuperando) Pero el siervo que se fuga no recupera su libertad, sino que
antes por el contrario comete hurto de su persona. La razn es clara , porque el fu
gitivo sabe que su persona pertenece otro, y se sustrae fraudulentamente al do
minio ageno ; mas esto no puede decirse de una fiera.
'(*>) De postliminio). El origen de este nombre viene de que Tos aprisionados en la
guerra t cuando recobraban la libertad y volvan sus casas , saltaban ligeramente

Lib. II. TU. I.

107

males salvages , segun que lian conservado no nimo de volver. Por ejemplo, las
abejas que se esparcen por los campos para volver al mismo colmenar , no pucdrn
asimilarse al enjambre que emigra antes de establecerse lli. Se dice que no tiene
intencin de volver un animal cuando recobra su libertad natural , esto es , segn
Cayo (. 12. X '4- < ') i cuando se le pierde de vista cuando se halla en posicin
en que seria difcil apresarlo. No hay lugar esta cuestin con respecto ios ani
males domsticos, porque para tenerlos el hombre en su poder no les hace perder su
condicin natural, y por consiguiente, no existe respecto ellos aplicacin del de
recho de postliminio. Si desaparecen es porque se pierden , y asi , continan perte
neciendo al propietario! (Nota del Trad.)

348. Por la ocupacin blica se adquieren las personas y las co'

sas de los enemigos , pues no son de nadie segn los principios del de
recho romano (*) , /. 1. . 1. D. de adquir. vel amitt. possess. Deaqui
se infiere: i.que las presas que hacemos nuestros enemigos (en guer
ra no civil, l. 21. . 1. D. de cap. postlim.) pasan nuestro dominio
por derecho de gentes, l. 5. ult. D. de adquir. rer. dom. $ 17. Inst.
e. t. 5 2? que se concede nuestros enemigos el derecho de recuperar
las presas que les hemos hecho; 3? que estas no se consideran como
nuestras hasta que no las llevamos nuestras guarniciones, /. 5.. 1.
D. de cap. et postlim. ; 4- que las cosas que los soldados mercenarios
cogen en la guerra, no son para ellos sino para la repblica, pues que
dependen de esta,ypor lo mismo, si no las entregan, son reos de pecu
lado, /. penult. D.ad leg.Jul. peculat.\ 5. que las cosas inmuebles no
pertenecen los militares sino la repblica, y por esto las tierras del
enemigo se adjudican al pblico, l. 20. $. 1. D. de cap. et postlim.;
6? que de las cosas muebles se conceden los militares aquellas que
cogen con permiso del emperador, /..36. $. 1. C. de donat.
(*) Pufendorfio trata esta materia con sumo acierto. Por la guerra , dice , se
quebranta el efecto del dominio, asi como los dems derechos de la par; de suerte
que nadie est obligado dejar de apoderarse de las cosas que estn en el domi
nio , sino en cuanto la humanidad lo reclama. F.n la guerra se consideran las co
sas de los enemigos, como cosas que no estn en dominio; no porque aquellos
pierdan por la guerra el dominio de sus cosas, sino porque este no obsta los
contrarios para que puedan apoderarse de ellas. Y asi basta la sola aprehensin,
del mismo modo que para adquirir el dominio de las cosas que no son de nadie. De
jur. nat. et gent. lib. 4* cap. 6. . 14. (Vase lo que dijimos en nuestros Jileni. de
derecho nat. jr de gent. lib. 1. .347.)

349. Teniendo nuestro enemigo el derecho de recuperar las presas

que le hemos hecho , se sigue: y.Q que si estas se recuperan vuelven

al patio del edificio , salvando el timbrar de la puerta , pues se tenia por mal age
ro que lo tocasen con el pie (per iinpluviutn post mina ese in cedes inmitebant.)
Vase Plutarco , Qucest. Rom. cap. 5. , y Menagio , Amenit. jur. civil, cap. 3o.
No es menos probable la etimologa que trae Justiniano , diciendo que pos.lliminio
se deriva de post et limina. V. el . 5. Inst. ouib. mod. jus patr. potes!, soh: *
048. hn la guerra) Y no solamente con respecto las personas, sino tambin
todas las cosas, pero no en las armas, pues se juzgaban torpemente perdidas por lot
militares, *

108

Elementos del Derecho romano.

su antiguo dueo, y si los prisioneros se escapan adquieren la liber

tad por derecho de poslliminio, l. y. 1. 19. D. de cap. et postlim. Este
derecho tiene lugar en la guerra, pero no en la paz, no ser que en
el tratado de paz se establezca que se vuelvan los prisioneros, y asi se
verifique (*), /. 20. pr. 1. 28. D. lug. cit., tambin si se redimen
cangean , l. 1 2. 1 1. D. lug. cic.
(O) No obsta la ley 12. pr. D. de cap. et postlim. , pues no habla de aquellos que
hecha la paz se escapan y cometen hurto de su persona , sino de aquello que de
clarada repentinamente una guerra , son cogidos por los enemigos. Asi piensa Bynkershoeck. Obs. lib. i. cap. 20.

35o. Se adquieren por invencin hallazgolas cosas que alguno

coge, y que por su naturaleza no pertenecen anadie, que se tie
nen por abandonadas (pro derelicta) (442- ^" 443.), /. i. J. i. /. 3. . 3.
D. d adquir. vel amit. possess. Como las cosas que no son de nadie
pertenecen al primer ocupante, se infiere que las piedras preciosas y
otras cosas que se encuentran en las riberas, y que aun no han sido
ocupadas por otro, son por derecho de gentes del que las encuentra,
$. 1 8. Inst. e. t. 1. "i. pr. D. lug. cit. 1. r. $. i. D. de adquir. vel amitt.
possess.
35i. Siendo las cosas abandonadas del primero que las ocupa , sesigue: i. que un tesoro (*) del cual no existe memoria alguna,/. 3r. .
I. D. de adquir. rer. dom. 1. un. C. de thesaur., ser nuestro si l
adquirimos sin valemos de artes mgicas, en un lugar nuestro , . 3g.
Inst. e. t. 1. 63. pr. D. de adquir. rer. dom. 1. unic. de thesaur. Pues
2., si lo encontrsemos casualmente en un lugar ageno, pblico pri
vado., la mitad se da al que lo encuentra, y la otra mitad, cede por de
recho de accesin al dueo del terreno la repblica. 3. Si se
busca de intento en fundo ageno, y se encuentra, todo pertenece al
dueo, y el que le. encontr es castigado como violador de propiedad
agena ; 4/ si se buscare y encontrare por medio de artes malignas per
tenece al fisco, . 3(). Inst. e. t l. 63. D. de adquir. rer. dom. l.un*C.
de thesaur. 1. 3. . penul. D. de jur.Jise.
....
(*) Algunas veces se numera esta adquisicin entre las accesiones , como en'cl
. 3g> Inslit. e. K, y otras entre las invenciones, como en la ley 3i. (j. 1. D. de
'adquir. rer. dom. Pero esto no prueba discordancia entre los jurisconsultos. El
dueo del fundo adquiere su parte por derecho de accesin si otra persona encon-r

350. Que se encuentran) Y tambin las que no estn constituidas en el dominio

"de otro , cuya clase pertenecan segn derecho romano las minas de metales , t. 7.
'j. 3. D'. sohlt. matriin. dos quemadm. pet. ; pero en el dia pertenece al fisco una par
te, admitido el principio de derecho pblico: todo lo que no tiene dueo pertenece
al estado. *

. '
35 1. Si le adquirirnos) Y de qnicn ser , s lo encontrasen en mi fundo mis
'operarios estando trabajando ? Tendrn la mitad, ya por la ley 66. D. de rer. divis.,
ya porque ellos trabajaban en mi fundo no para encon trar tesoros, , sino para cul"tivarlo. Vase Bynkerjhoeck. Observa!, lib. 2. cap. 4* *
*> , .
...i

Lib. II. TU. I.

trare
mo lo
recibe
a otra

109

fortuitamente el tesoro , y por derecho de ocupacin y de accesin , s! l mis

encuentrV El que recibe parte de lo que ha encontrado en fundo ageno , la
por solo derecho de ocupacin. Puede pues referirse esta adquisicin una y
bajo distintos respectos.

35a. Reputndose que ninguno abandona sus cosas no que tenga

intencin de que nunca vuelvan su dominio (44a-)> se sigue: i.que
las cosas perdidas, v. gr., las que se caen de una carroza que va cor
riendo, no ceden al ocupante, . 47- Inst. e. t, ; 2.0 que no pueden
vindicarse por otro las ovejas y dems ganados arrebatados por los lo
bos , /. 8. . ult. D. de fam. ercisc. ; 3. que los bienes de los nufragos
las cosas que se han echado al agua para alijar una nave no pueden
ocuparse por otro, l. 21. . 1. D. de adquir. possess. 1. 8. D. ad leg.
Rhod. de j'act. l.g. .ult.de adquir. rer. dom. 1. 43. . 4- Hfr O. J
Auth. Navigia. C. de Furt.
.354. El otro modo originario es la, accesin , esto es, el derecho
de adquirir lo que se aumenta une nuestras cosas : (34 1.) Divdese
por los doctores en natural., industrial y mista, pues todo lo que
se agrega nuestros bienes por benecio de la naturaleza, por el arte
por la industria nos pertenece en propiedad (*). V. lem. jur. na(.
et gent. lib. 1. $. 25o. y sig.
(*) El autor sienta la doctrina de que en el caso que un objeto cualquiera se acre
ce , se estiende se modifica por la unin de otro objeto , debe distinguirse cual es
la cosa principal y cual la accesoria , y decidir que la segunda es del dueio de la
principal , en virtud de la mxima accesorium sequitur suum principale. De suerte
'que segn Heinecio y otros intrpretes la accesin la unin de dos cosas seria un
modo de adquisicin , y uno de los mas importantes sin duda , pues que la accesin
.se divide en natural , civil y mista. Un modo de adquirir tan frtil en consecuen
cias mereca apoyarse en testos positivos. Los jurisconsultos romanos dicen espresa
mente que las cosas se adquieren por tradicin; que las que no son de ninguno per
tenecen al primer ocupante, pero en ninguno de ellos se Ice que la accesin fuese un
modo de adquirir , ni que una cosa dejase de ser de su dueo , y solamente por ha>cerse accesoria de otra* La accesin no trasmite una persona la propiedad de otra:
el propietario puede revindicar su cosa mientras exista y dondv quiera que exista.
Propiedad y reivindicacin son dos ideas correlativas , y tal es su relacin. , que co
munmente para decidir si tal individuo es propietario, se dice que puede revindi_car , y viceversa. Asi pues, dgase que el derecho de propiedad que tiene una per
sona se estiende segn la naturaleza de los diferentes objetos en que consiste y que no
siendo posible conservarse el derecho de reivindicacin en algunas circunstancian,
.se pierde con l la propiedad. V. Du Gaurroy , Institutos de Justinien explitjties,
lib. 2. til. 1. . 16., donde demuestra estos principios latamente. (JVola del trad.)
I......" 1
.;.......
. .
. . -

355. La accesin natural tiene varias especies; tales son , el' felo,
.acerca del cual es axioma que todo lo que nace de la hembra que
est en nuestro dominio es nuestro(*), l. 4. I- 6". D. de adquir. rer.

354- Mixta) Muchos dividen la accesin en solo dos -miembros , omitiendo la

mista. Hub. Prcelect. e. t. ^. 3a. Pero diferencindose la mista de- la industrial n
sus causas y electos, no hay duda que constituye oir especie singular de accesin.
' 35S. lis nuestro) El Teto dado ya luz , como que es una cosa separada de la ma
dre, no se tiene por accesin de esta , segnn la ley 3. D. de pecul. leg: Pero-dehe obset

1 10

Elementos del Derecho romano,

dom. 1. 5. $. 2. D. de rei vind. ; la isla formada en un rio, /. 3o. 5. 2.

D. lugar citado; el aluvin, esto es, el aumento que se' agrega len
ta insensiblemente por beneficio del rio , . 20. nst. e. t. ; la fuerza
del rio, esto es, el aumento agregado de una -vez, . 2r. Inst. lu
gar citado ; finalmente, la mutacin de lveo ; . i3. Inst. lugar
citado (**).
() Mas no por la regla , lo accesorio sigue lo principal , sino porque la pro
piedad de un objeto cualquiera abraza todos sus productos. (Du Caurroy.)
(*) Los estoicos y_ los antiguos jurisconsultos adoptaron en general el principio

cap. 16

356. De aqui se sigue: i. que todo lo que nace de los animales

pertenece al dueo de ellos, . 19. Inst. e. t.; 2. que los hijos nacidos
de nuestras esclavas son nuestros (81.), . lt. Inst. de j'ur. pers. 1. <j.
C. de rei vind.; 3. que los hijos nacidos fuera de matrimonio siguen
la condicin de la madre (91. *), l. 19. D. de stat. hom.
357. De lo mismo inferan los romanos: 4- que una isla for
mada en medio de un rio era comn los dueos de los predios de
una y otra parte de la ribera, en proporcin la estension del predio
de cada uno; 5. que si estaba mas cerca una de las dos riberas
perteneca los dueos de los predios que estaban en aquella parte
de la ribera (*), %. 22. Inst. e. t. 1. 7. . 3. /. 29. /. 3o. . 1. D. de adqir. rer. dom.; G. que este derecho no es aplicable las nuevas islas
formadas en el mar, pues como cosas de nadie son del primer ocupan
te, l. 7. . 3. D. lug. cit ; y. ni tampoco los campos reducidos
isla por los brazos de un rio que se separan en un punto y se renen
en otro inferior, pues pertenecen al antiguo dueo, /. 7. . 4. 1. 3o.
. 2. D. lug. cit. . 2. Inst. e. t.

varse que no se atiende para la adquisicin del feto al tiempo en que fue dado lu,
sino al en que fue concebido estando aun en el vientre , en cuyo estado es parte de la
madre, y por eso se le llama parte de las entraas maternales en la ley i. . D. i. inspic. venir. Hub. Prcelect. Inst. e. t. . 24. Entonces no hay duda que pertenece al
dueo de la madre como parte de esta, y cuando sale luz contina pertcnccindole
como objeto y como propiedad distinta de la madre.
35S. Ve nuestras esclavas) Es regla general, que para atender quien pertenece
lo que nace de un matrimonio injusto , fuera de matrimonio , se ha de atender
la madre , porque el derecho romano no conoce mas padre que el que demuestra un
matrimonio justo. L. 19. de stat. hom. *
357. jB'ra aquella parte de la ribera) Si se arraigase en el rio , pues si se formase
de matas , ramas otra materia que no toque su fondo , ser pblica como el rio
. mismo. Knorio.
* Arcifinios. No es arcifinio ningn campo entre el cual y el rio hay otros
campos caminos pblicos. Todo lo que acrece estos por aluvin pertenece al
estado k la universidad corporacin. 8

Lib. II. TU. I.

111

,(#) Porque formndose paulatinamente se presume que se formaron de las tier

ras de los campos limtrofes.

358. Tambin infieren los jurisconsultos: 8.Q que todo lo que se

agrega por aluvin nuestro campo inmediato al rio (*), es nuestro
(**), 20. Inst. e. t. 1. 7. . 1. D. e. t. Mas lo que se agrega por la
fuerza del rio queda siendo del antiguo seor, no ser que este,
mientras la parte agregada se arraiga y fortifica , y los rboles echan
raices en nuestro fundo, rehuse vindicar aquella parte de su predio,
. 21. Inst. e. t. 1. 7. S- 2. D. de adquir. rer. dom.
(*) Porque el acrecimiento que produce el alu\ion se forma de molculas lleva
das grano grano, sin que haya seal que pruebe su origen ; por cuyo motivo es
imposible que nadie lo reconozca, ni pueda reivindicarlo. (Du Caurroy.)
(*") Esto se debe entender de los campos arcifinios , esto es, de aquellos que no
tienen otros lmites que los naturales , como los montes ros , y como dice Fron
tino , que no estn contenidos dentro de alguna medida. Diferencame de estos lo
campos limitados , los cuales formaban parte de los terrenos pblicos, y se repartian
bajo de cierta medida ; y tambin los campos asignados , cuyos limites no estaban
demarcados por la naturaleza , sino por un campo vecino. Lo que acrece los campos
arcifinios cede al dueo del campo, y lo que a los limitados asignados cede al pblico,
/. iG. D. de adquir. rer. dom. 1. 1. . 6. D. de fluin. Y. Connan. Comm. lib. 2. cap. :.
Chipan. 1. 16. D. de adquir. rer. domin. , y principalmente Gronovio, jfot. t Grat.
de jur. bell. et pac. lib. a. cap. 3. . iG. n. 1.

359. Finalmente, infieren los jurisconsultos: 10, que el lveo

lecho que deja el rio se reparte entre aquellos que tienen predios en
uno y otro lado segn la estension de dichos predios (*), /. 7. . 5.
D. de adquir. rer. dom.: n. que la inundacin no muda la especie
del fundo, y que retirndose las aguas, este queda en poder de aquel
quien antes pertenecia, l. 7. . 6. D. lug. cit. . 24. Inst. e. t. 1. 1.

J. 9. D. de Jlum.
(*) El lecho del rio , si bien en cuanto al uso se considera pblico, es una de
pendencia de los campos vecinos ; es una porcin de tierra cuya utilidad absorve el
rio , sin que cese realmente de pertenecer aquellos quienes las aguas gravan
con su presencia, pero cuya propiedad no destruye totalmente. (Du Caurroy.)

35g. Que deja el rio) Si el rio volviera ocupar el antiguolecho que dej, qu
deber establecerse acerca del nuevamente abandonado? Ser tambin de los due
os de los campos vecinos , si el campo campos que le servian de lecho perdie
ran su propia forma, dejando de ser lo que fueron , . 3a Inst. e. t. Pero , segn
observa Cayo en la ley 7. . 5. D. de adquir. rer. dom., apenas tiene esto lugar;
pues como distingue Tefilo hay mucha diferencia entre la razn de estricto dere
cho y la de equidad.
No muda) Por la inundacin no hace ma* que suspenderse el ejercicio del do
minio , y asi no podr et dueo de los campos inundados ni aun pescar en la
inundacin. L. 3. . 17. Z>. de adquir. vel amitt. poss. * Esto ha de entenderse si la
inundacin durase poco tiempo, puea si durase mucho, parece como que espira el
derecho de dominio por presumirse que se abandon. L. 23. D. quib. mod. ususf.
amilt. , lo cual segn Grocio , no es conforme al derecho natural ; no ser que la
inundacin fuere gravsima , y no haya seal alguna que indique nimo de retener
el dominio, lib. 2. cap. 8. . 10.

112

Elementos del Derecho romano.

360. Nuestras leyes disponen con respecto la cosa que cazando

en fundo ageno conlra la voluntad del dueo no se hace la caza del
que la coge, sino del dueo del fundo, /. 17. tit. 28. part. 3. y art.
12. del decreto de 5 de mayo de i834 sobre caza y pesca, cujas dis- .
posiciones pueden consultarse. Acerca de la ocupacin blica, la ley
24- tit. 28. part, 3., atribuye las cosas muebles al ocupante y las in muebles al estado. Por lo tocante ala ocupacin, debe hacerse naturalrnente; si fuese de tierras desiertas, debern poblarse, /. 2. .9. tit. 28.
part. 3. El inventor de un tesoro, lo hace todo suyo, si lo descubre
en terreno propio, y si en ageno, adquiere la mitad, bien sea el dueo un particular el Estado, /. 45. tit. y part. cit.
36 1. Las especies de accesin industrial son la conjuncin , la es*
pacificacin y la comistin, Elem. jur. nat. et gent. lib. I. . 25o.
256. y siguiente.
362. La conjuncin se verifica cuando una cosa agena se rene a
nuestra materia como por inclusin , soldadura , intestura , edifica
cin, escritura , pintura, en cuyos casos lo accesorio siempre sigue
su principal, /. 26. J. 1. D. de adquir. rer. dom. . 26. lnst.derer.div.
363. De este principio se sigue: i. que las piedras preciosas agenas engastadas en oro mi, son para m, l. 19. j r3. sig. D. de aur.
arg. leg.; 2.0 que las cosas aadidas alguna cosa mia por soldadura
me pertenecen como partes integrantes, /. 27. pr. D. de ad adquir.
rer. dom.; 3. que el bordado hecho en vestido cede este, . 26. Inst.
e. t. 1. 7. $. 1. D. ad exhib.; 4.0 que lo que se edifica en un terreno
cede a el suelo , ya se edifique con materiales propios en lugar ageno, ya con materiales genos en lupar propio, /. 7. J. 10. jr t>3> D. de
adquir. rer. dom. 29. Inst. e. t. ; 5. que lo que se escribe en un papel
cede al papel , /. 9. . i. D. lug. cit. . 33^ Inst. e. t.; finalmente , 6. que
la pintura cede la tabla en que se hace, segn la opinin de los ju
risconsultos masescruplosos, /. 23. 3, D.de rei.vind., aunque Cayo
juzg de otra manera atendiendo la nobleza del arte, /. 9. . 2. D.
de adquir. rer. dom., y asi lo determin Justiniano, J. 34- Inst. e. t.

3fi2. Cosa agena) Parece que adquirindose por la accesin una cosa agena , no
deba referirse los modos de adquirir originarios. Pero debe advertirse que por la
accesin no se adquiere una cosa agena como tal , sino por unirse nuestra mate
ria. No sucede asi en la tradicin, en la que no se aquiere el dominio, sino que nos
la entrega su propio ducuo.
Soldadura) Entindase que la soldadura ha de hacerse con la misma materia
de que se compone la cosa en que se hace, de suerte que forme un mismo cuerpo ,
con ella (ajferruminatio) , lo cual no se verifica por medio de la soldadura con
otro metal , plumbatura.
363. El bordado) En el primero y tercer caso revive el dominio , si se separan
las cosas , pero no en el segundo. L. a3. . 5. D. de in vindict. *
Cede al papel) Pues no existiendo sin l la escritura , decian los antiguos que
era necesario que cediese al, papel.
Por su nobleza) No hay duda que muchas veces es un eseriio de mas valor que
una pintura. Y por esto en la prctica suele hacerse la adjudicacin de las cosas

;'
Lib.II.tit.I.
1 13
364- Siendo injusto que uno se enriquezca con detrimento de otro,
el dominio no se estingue; y por lo mismo en los casos primero , se-'
gundo y tercero se concede al dueo de las piedras preciosas, de los
metales y de la prpura la accin ad, exhibendum contra el poseedor
de buena fe, /. 2.3. . 5. D. de rei vind., y tambin la condicin sin
causa* . 26. Inst. e. t. ; y contra el poseedor de mala fe se concede
ademas accin de hurto y condicin furtiva, 26. Inst. e. t.
" 365, Igualmente aquel que fabrica en terreno suyo con materiales
genosos dueo del edificio, $ 29. Inst. e. t. 1. y. . 10. D. de adquir.
irer. dom., sin que el dueo de los materiales pueda vindicarlos , segn
la ley de las doce tablas , mientras existe el edificio , para que la ciudad
no se haga deforme con las ruinas, i. 7. J. 10. D. Itig. cit. Pero se le
da accin de tigno juncto para que el poseedor pague el duplo, /. 7.
$. 10. D. lug. cit. Si el edificio se destruye y el poseedor de mala fe no
paga el duplo, el dueo puede vindicar la materia y proceder con la.
accin ad exhibendum , , 29. Inst. e. t,
366. Por el contrario, si alguno fabrica con materiales suyos eo
terreno ageno, el edificante que posee de buena fe repele con la esoepcion de dolo malo al dueo del terreno que reclama el edificio sin ha
ber pagado todava su precio; pero si posee de mala fe, pierde el domi
nio de Jos materiales , . 3o. Inst. e. t. 1. 7. J. 1 a. D. de adquir. rer,
dom. Al que no posee no compete ninguna accin (*), /. 33. D. de
eond. indeb. 1. 14. D. de dol. mal. et met. except. 1. 48. D. de reivindm
() Porque milita la equidad favor del edificante. V. Ulr. Rufo. Prcrlect,
Inst. . 3o.
las personas para quienes son preciosas por el afecto que les profesan, oblign
doles pagar su precio los dems, porque en las cosas fungibles otro tanto es lo
mismo. V. Tomas. Vissert. de pret. tidftct. in res/ungib. nan cadente.
364, Accin ad exhibendum) Esto es , siempre que puedan separarse las cosai
cmodamente ; y como esto no se verifique en el segundo caso tiene lugar la ac
cin in/actum. Lo cual no turo presente el autor en la nota al . 363. V, (El
bordado.)
Id. Id) Asi, el que uni una piedra un anillo, debe exhibirla , y podr
sindicarse esta por su dueo en cuanto se baga la separacin. Hub. Praleet. Inst,
C t. g. 00.
_ 365. Permanece dueo) No del edificio, que no puede vindicarse , sino de lot
Cimientas considerados en s y como cuerpo distinto. A Costa al , 36. Inst. e. t.
Se deforme) lisia ratn es meramente de dereobo civil, Los jurisconsultos ro
manos al tratar del derecho de accesin , no siempre se fundaron cp el dercsho natural , como observa el autor en sus Elem. de der. nat. y de gent. lug. cit.
. El duplo) Se exige el duplo , ja se edificase con buena c mol fe, con la dife
rencia de que el poseedor de buena fe pagando el duplo se bace ducTo de la ma
teria , roas no el de mala fe , y solo puede vindicar lus materiales arruinado el
dificiQ- *
366 Pierde el dominio) Sin embargo, se deja al arbitrio del juex el estable
cer ep eoua ft bono', y en atencin las causas y personas lo que debe abonar el
dueo al edificante, como por ejemplo los gastos hechos en la cosa en cuanto
hacen mas rico al dueo. L. 98. D. de reivindicad
.Milita) Esta equidad se funda en que nadie debe hacerse mas rico con dao de
ptrp. , como sucedera si el edificante de buena fe perdiese el valor de los ma
teriales. O

1 14

Elementos del Derecho romano.

367. Finalmente, al que escribi en papel ageno y al dueo de la

tabla en que otro pintse da accin infactum contra el dueo del pa
pel y contra el pintor siempre que tengan buena fe, l. 23. . 5. D. de
rei. nind. ; j>ero si la tienen mala , se concede accin de hurto y con
dicin furtiva, accin til contra la cosa, . 34- Inst. e. t. 1. 9. . 2.
D. de adquir. rer. dom.
,
368. La especificacin es un modo de adquirir por el cual , hacien
do uno en su nombre una nueva especie con materia agena , adquie
re el dominio de dicha especie. Esta accesin se verifica dando una
nueva forma la materia. Habindose disputado entre los antiguos si
la forma debia preferirse la materia, esta aquella, los juriscon
sultos se dividieron en diversas sectas con respecto al dominio de la nue
va especie (*}.
() Los sabinianos daban la preferencia la materia ; los proculeyanos la
forma , pues segn ellos esta s la que da esencia a la cosa. De aqu fue que
aquellos adjudicaban la nueva especie al dueo de la materia , y estos al que
hacia dieba especie; /. 7. . 7. D. de adquir. rer. dom. . a5. Inst. e. t. Los de
ms siguieron la opinin media , /. 7. . 7. /. ia. S. 1. /. 24. X a^* Pr* * dt ad
quir. rer. dom. Mcrill. Obs. lib. 1. cap. ai. (a).
() 1 sistema de la accesin tenia por nico objeto saber si la forma era un
accesorio de la materia esta un accesorio de la forma. Una nave un vestido
formado con madera lana de otro pertenecia al fabricante. (Paulo, fr. 20. de
adquir. rer. dom.) Lo decide asi fundndose en que la lana rbol ya no exis
Jen. Solamente existe cupressum aut laneum corpus. El mismo jurisconsulto Labia
diebo para el caso inverso, que donde quiera que se conserva la materia pertene
ce al mismo propietario: materia! manente me dominium manere. (fr. 240 Esta
dos decisiones abrazan el caso de la especificacin, y nos esplican perfectamente cual
ira el punto debatido entre los sabinianos y proculeyanos. Estos veian en la espe
cificacin una especie de creacin que formando un objeto nuevo, quod ante nul
lius fuerat , pareca destruir la materia cualquiera que fuese. Asi pues, aplicaban
la mxima , extinta; res vindicari non possunt , y reusaban la reivindicacin al
dueo de la materia que haba cambiado de forma. Los sabinianos sin negar el
principio, rechazaban su aplicacin , pues segn ellos la materia conservaba su sus
tancia bajo todas las formas independientemente de estas , y asi podi ser reivin
dicada, sin destruir el principio extinte res &c. La media sentencia que adopt Jus
tiniano conviene con las deas de ambas sectas. (Nota del Traductor.)

567. Contra el dueo) Si poseyese el papel : pues poseyndolo el que lo escri

bi le compete la escepcion de dolo, no ser que el dueo pague el precio de
\o escrito; lo que debe entenderse err el caso de que el poseedor tenga buena
fe , pues tenindola mala , no se le dar tal escepcicn ; y si no poseyese , no tendr
accin alguna.
O accin til) Tiene lugar s el pintor fuese poseedor de buena fe ; en cuyo
caso se da al dueo de la tabla ac*cion til contra el pintor , con tal que pague
los' gastos de la pintura. . 34. Inst. (a)
(a) La escritura y la pintura no mudan la sustancia del lienzo, tabla papel
qtt las recibe. Asi pues, siguiendo los principios espuestos, parece que el due
110 de esta sustancia puede' vindicar su papel, lienzo &c. , obteniendo por consi
guiente la escritura pintura que en ellos traz un estrao. En esto convienen
to los con respfcto la escritura , pero no acerca de la pintura , pues Justini'a
no desechando la opinin de Paulo, fr. 23. . 3. de rei vindicat., adopta la que
haba seguido Cayo, fr. a. inslit. 'S. y. fr. g. . 2. de adquir. rer. dom. De suerte

Lb. II.Tit. I.

115

369. Pero Justiniano determin que si la cosa se podia reducir

su primera forma, perteneciese al dueo de la materia, pero si no , al
que habia hecho la nueva especie, . 25. Inst. e. t. , debiendo este, si
tiene mala fe , pagar su valor al dueo de la materia ; pero si la tiene
buena, solamente ser responsable por aquello en que se haga mas ri
co , l. 28. J. 5. D. de rei. vind.
3^o. Por la conmistin se mezclan las cosas slidas de dos
mas personas , . 28. Inst. e. t. , las cosas lquidas. La primera se
llama propiamente conmistin, la segunda confusin , . 27. Inst. e. t.

que el cuadro, aunque pintado en lienzo ageno, pertenecer al pintor. En cuanto

las razones en que Justiniano funda esta escepcion debe observarse que no son de Ca
yo , pues este jurisconsulto parece desaprobar el sistema que espone. El manuscrito
dice, cujus diversitatis vix idnea ratio redditur. El pintor podr, pues, reivin
dicar el cuadro aunque lo posea el dueo del lienzo, debiendo pagarle el precio de
este ltimo objeto, para no ser rechazado con la escepcion de dolo. Pero si posee
el cuadro el pintor, se le dar al propietario para indemnizarse del lienzo una ac
cin til, reservando este ltimo la escepcion de dolo, sino se le abona el precio
de la pintura. Ntese que Cayo y Jstiniano parece que destruyen aqui el siste
ma que han adoptado, y lo que es mas notable, que parece presentan la accin
concedida al dueo del lienzo como una consecuencia de este sistema. Vinio pre
gunta da donde dimana una consecuencia tan inesperada, y por qu no se le da
al dueo del lienzo accin in rem? C-iurroy disuelve esta duda diciendo que el
motivo de conceder la accin til es porque despus de haber concedido al pintor la
propiedad del cuadro y la reivindicacin directa, no se puede dar esta al dueo del
lienzo , sino una accin til ; y calificando as la accin que concede Justiniano
es consecuente consigo mismo. En efecto, se llaman acciones tiles per oposi
cin las directas las que se conceden algunas veces por diferentes consideracio
nes de equidad y pesar del derecho estricto , atribuyendo ciertas personas cua
lidades que realmente no les pertenecen. Asi en la especie de que nos ocupamos, el
cuadro nunca pertenece al dueo del lienzo, aun cuando lo posea, pues debe res
tituirlo al pintor que lo reivindica , en cuanto consiente en pagar el precio. En es
te caso no hay dificultad alguna, porque basta siempre al detentador la escepcion
de dolo para obtener su indemnizacin. Pero la dificultad est aqui como en todos
los casos precedentes , en asegurar la indemnizacin al que no es propietario ni po
seedor. El dueo del lienzo est en una posicin tanto mas desfavorable , cuanto
que su lienzo subsiste bajo la pintura que lo cubre sin desnaturalizarle, de cuya
circunstancia se aprovecha el legislador para concederle una accin que no se con
cede los que edifican, siembran escriben en propiedad agena. Se le permite
reivindicar por accin til solamente el lienzo , pagando la pintura , menos que
el pintor prefiera pagar el lienzo, porque la accin til es solamente un medio in
directo de hacer indemnizar al que no posee ; y si el artista puede , pagando el lien
zo reivindicar el cuadro , con mucha mas razn puede conservarlo con las mismas
condiciones. (Vinio en este titulo.) (Nota del Traductor.)
36q. La nueva especie) Fcil es de conocer la razn que tuvo Justiniano para
adoptar esta disposicin. En el primer caso como la forma no es inherente la
materia, de suerte que no pueda separarse, determin que deba prevalecer esta,
y al contrario, la forma, en el caso en que de tal modo es inherente la materia
que no puede desaparecer sin destruir esta. *
Si tiene mala fe) Los intrpretes dudan que pueda hacerse la especificacin con
'mala fe. Pero asi lo afirma Donell. Commentar. jur. civ. lib. /(. cap. ia. , y lo prue
ba por la ley ta. C. 3. D. nd exhib. *
Pagar su valor) Y. tiene el dueo de la materia accin de hurto y condicin
furtiva: como se ha dicho arriba en el . 364
',
.

116

Elementas del Derecho romano.

En el primer caso, cada una de las cosas conserva entero su cuerpo

,y sustancia, mas no en el segundo (*).
,iB
(*) No se entienda que Heinecio quiere decir aqu absolutamente que los l
quidos mezclados forman siempre un solo cuerpo inseparable , pues bay multitud
de casos en que pueden separarse , como ensea la qumica , sino que las cosas ri
das conservan su sustancia separada aun despus de la comistin , v. gr. , el trgrrmczclado con avena , mas las liquidas de tal modo alteran su sustancia confun
dindose unas con oirs, que forman otra diversa, como dice el autor en las Recita
ciones , . 370. e, t. {Nota del Traductor.)

371. De aqui se sigue : i. que las cosas confundidas mezcladas

sean comunes, si la confusin la mezclase ha hecho con voluntad de
los dueos , /. 7. $. 8. D. de adquir. rer. dom.; pero 2.0 si solo intervie
ne la voluntad de uno, las cosas confundidas son del que las confunde
(*) , l- 5. $. 1. D. de rei vind., Con respecto las mezcladas cada
dueo puede vindicar su materia, . 28. Ins. e. t. 1. 5. pr. D. de rei
vind. 3. Finalmente , las cosas que casualmente se han confundido son
tambin comunes , /. 7. . 9. D. de adquir. rer. dom. j. 27. Inst. e. t. ; mas
las mezcladas fortuitamente se vindican por sus respectivos dueos,
i. 27.
' In.it. e. t.
...-.-.
.-.;!,..!
(*) Porque pasan distinta especie. L. 5. . 1. D. de rei vind. (Nota del Tra
ductor.)
'
. , 1, 1,

,'.;'," 372." Accesin mista es cuando alguna cosa se agrega la nuestra

por beneficio de la naturaleza , por industria del hombre! SS espe
cies son la plantacin , la siembra y la percepcin de frutos.
373. Acerca de las dos primeras se establecen los axiomas siguien'.ies: i. todo lo que se planta siembra en un terreno cede l,?. 9.
pr. D. de adquir. rer. dom. . 3a. Inst. e. t. ; a.Q el dominio de, un r
bol se juzga por sus raices, : 3t. Inst. e. t.
374. Infirese del primer axioma: 1. que los granos genos sem-

., ,371- Del que las confunde) Asi es, si las cosas confundidas son de diverso
gnero , como si se mezclase miel con vino, de suerte que no pueda cada cosa
.Tplver adquirir su propia sustancia separadamente; pues si las materias con
fundidas son de un mismo genero, v. gr. , si se mezcla el vino propio con e'l
ageno , como que el conjunto contiene la misma especie que cada una de las co
sas unidas se hace comn de ambos duefos. L. 3. . fin. 1. }. D. de re vindicat. '
Xas mezcladas) Esta comistin o mezcla no es propiamente accesin , pues unin
dose el trigo de un dueo con el de otro, cmo podr cada uno vindicar su ma
'teria ? Asi es que siendo muy difieil la separacin, adjudicar e( juez prorain lo que corresponda cada cual ex azquo et bono , segn el valor y cantidacl
de sus granos respectivos. . 38. Inst. e. t. I- 3. . ult. y l. sig. D. de rei vind.Ea
la nota siguiente se espresa la* opinin .del autor.
jT s
t findicar) Se tunda Justim.-ino en que cada partcula mezclada conserva su sus
tancia-, lo mismo que si se unieran ovejas de Ticio con las de Cayo. Pcrc* la,s
ovejas se pueden separar fcilmente , mas no las materias mezcladas1, como lii
pimienta y el gng.ihre: mas Justo, seria que adquiriese las cosas mezcladas el que
lai mezcl , pagando el precio de Ja osa agenai. su due,ug. *
.|:v

Tib-II. Lib.
....
11J
brados en mi campo , los mios sembrados en campo ageno , pertene
cen al dueo de dicho campo , deducidos los gastos , /. 9. pr. D. de
adquir. rer. dom. . 3a. Inst. e. t. Del segundo se infiere: 2.0 que el
rbol sembrado en algn lindero es de aquel en cuyo fundo echare las
raices; y 3. si las echare en uno y otro, ser comn y pro indivisq^
mientras permanece en pie, y si se arrancare, ser comn y divisible,
l. 7. . ult. I. 8. pr. . 1. D. lug. cit. %. 3i. Inst. e. t'. I. 19. D. comm.
div. De ambos axiomas se infiere: 4-" que una planta nuestra puesta
en terreno ageno, agena en terreno nuestro, cede al suelo si echare
raices; pero 5. que antes de arraigarse puede vindicarse por el dueo,
/. 7. . ult. D. lug. cit. 3i. Inst. e. t.
375. En el dia no se sigue en muchos pases la sutil doctrina de
los romanos con respecto los rboles, sino que se juzga de su do
minio por el tronco y por las ramas , segn caen nuestro fundo al
ageno; pudiendo el dueo de un rbol comn cortar las ramas que le
estorbasen quitasen el sol, como sucede entre los sajones, los ger
manos y belgas. Hub. Prcelect. lib. 1. tit. 3. . 65.
" " 376. La percepcin de frutos es una especie de accesin, por la
cual aquel que posee la cosa ageoa cor buena fe no interrumpida y
con justo ttulo se reputa como seor, y por lo mismo hace suyos los
frutos que percibe, l. 48. pr. I. a3. . . D. de adquir. rer. dom. . 35.
Inst. e. t. Posee de buena fe el que ignora que la cosa es agena , y cree
que su causante tuvo derecho de enagenarla como dueo, procurador
tutor, l. 109. D. de verb. sign. Posee con justo ttulo el que posee
por una causa hbil para transferir dominio (339-) Poseer no es re
tener la cosa, sino retenerla con intencin de dominio, de tenerla
para s, cuya posesin- estrictamente se llama civil y se opone )a

374- Pertenecen al dueo) Esto se Canda en el derecho civil y no en el na

tural , por el cual debieran ser comunes ambos dueos. Gfot. de iur. bell, et
pac. I. 7. cap. 8. . 22.
Deducidos los gastos) Ya se sembra.se con buena con mala fe. L. 2g. ^.
ult. D. hcered. petit. Pues aunque el dueo del campo hubiera estado en posesidrt
de su fundo , no hubiese podido obtener productos sin hacer los gastos necesarios
para el cultivo.
,e 10,i <-'> I n
Raices') Esto es, si fuese plantado en un campo huerto a geno ; p^ips'si lo
fuese en un tiesto, fcilmente se le podr entregar la planta di dueo junta'mente con el tipsto , pagando el valor de este. ** ,,u '
rI J*
Divisible) Mientras permanece fijo en tierra es comn pro indiviso , pues na
die puede decir tales ramas son mias , y tales del vecino; y se dividen los frutos
entre los dos. Pero arrancado el rbol, se hace comn pto diviso, repartindose
la lea.
376. Especie de accesin) Hubero niega que sea especie1 de accesin , Pmlect.
Inst. e. t. . 26. , porque es una accesin sin saberlo el dueo. L. 25. . 1. D
de usur.,
A la natural) La posesin natural consiste en el mero acto de tener la cbsfa.
Pero los sabinianos pensaban de diverso modo que los proenleyanos. f.us que sd
gtin aquellos posean naturalmente; st'gun los proculeyanos no poseen , porque no
pueden dos personas tener la posesin de una misma cosa. Merillo concilla Vari
leyes contrarias sobre esta materia. Obs. ib. 1. cap. 3t. ' 3a;
il' J ,
. ..... 1...J .;
..i,.
i -i t,. .-. . -1

118
Elementos del Derecho romano.
natural en nuestro derecho, /. i. . 9. D. de vi et vi arm. 1. 2. . 1.
D. pro hcered. 1. 38. . 7. D. de verb. obl.
377. Como la buena fe y el justo ttulo hacen que el poseedor
se considere como seor, se sigue: i. que hace suyos los frutos que
percibe, esto es, desde el instante en que se separan del terreno del
rbol , l. 48. pr. D. de adquir. rer. dom. ; 2.0 que percibe no solamen
te los industriales sino tambin los naturales, l. 48. Noodt. Probabil,
jur. (*), como el aceite, que segn Pnio,- histor. nat. Ub: i5.
cap. 1. , es producido sin cultura lo mismo que el heno, l. i3. D.
quib. mod. usuf. amitt. Vinnio en el . 35. Inst. e. t. 3. Que el posee
dor de mala fe nada lucra, y no solamente est obligado restituir
los frutos percibidos, sino tambin los que se debieron percibir, L
33. 1. 62. . r. D. de rei viud. . 35. Inst. e. t.
(#) Esto je confirma en la /. a5. . i. D. de usur. y l. i36. D. de reg. jur. As
no se deben tomar como sinnimas las palabras de Justiniano , pro cultura et
cura (por la cultura y cuidado).

378. Como la buena fe no hace nadie verdadero seor, se si

gue: 4- tIue apareciendo este, el poseedor de buena fe no restituye
los frutos consumidos , aunque se haya hecho mas rico con ellos, $. 35.

JEn nuestro derecho) Y as puede decirse, que la posesin natural se espresa por
la significacin gramtica de la palabra posesin, y la civil por la jurdica; pues
los jurisconsultos no adjudican los frutos , ni dan los interdictos , ni otros benefi
cios , sino los que poseen civilmente, esto es , con nimo de adquirir. O
377. Que perciben) Se dice que percibe los naturales, en cuanto se separan del
fundo , y los arriendos de los predios rsticos en cuanto viene el dia de la co
branza ; los alquileres de los predios urbanos se perciben prorata del tiempo
en que se tuvo la posesin. *
._ .
-.
Hace suyos) Pero puede revocarse el dominio , sino habindose aun consumi
do, apareciese el dueo del fundo. Si los cnagen, transfiere su dominio irrevoca
blemente en el que lo recibe. L. 4- a- D. fin. regund. L. aa. C. de rei vind.
Percibe) Aunque en el . 35. de la Inst. e. t. se dice que el poseedor de buena
fe hace suyos los frutos pro cultura et cura, sin embargo tambin hace suyos los frutos)
naturales, porque tambin exigen algn cuidado, (a) La ley ft. D. de usur., que
algunos oponen aqui , no es de este lugar, porque el marido no tiene justo ttulo
en la cosa donada por su muger. * Asi es , que en tal caso hace suyos solo los fru
tos industriales el poseedor.de buena fe, pues aunque se juzgue dueo, no posee
por justa causa.
(a) La causa principal de la adquisicin que hace el poseedor de buena fe,
no dimana de cultura et cura , pues adquiere los frutos independientemente de
todo cultivo. Aqui solamente se considera el fundo donde se producen. El pro
pietario del suelo lo es de los frutos en consecuencia del derecho que tiene en el
suelo, y si se atribuyen aqui al poseedor que cree tener, pero que no tienen real
mente propiedad en el fundo, es porque tiene todos los derechos del verdadero
seor hasta que este se presente. L. a5. . 1. D. de usuris. (Nota del Trad.)
Naturales) Se dicen frutos naturales los que produce la naturaleza con muy
pocos gastos , como las manzanas , nueces &c. Industriales los que se producen em
pleando muchos gastos y cultivo , como el trigo Ve.
Los que debieron percibir) Esto es, aquellos que el poseedor de mala fe pudo
percibir hacer producir justamente, y por su negligencia no fueron producidos.
378. Mas rico) Esto tiene lugar si el poseedores recomenido en juicio particular,
escepto por la accin quod metus causa pero no si por universal, como por peti

Lib. II. Lib. I.

119

Inst. e. t. 1. 4- S- 2. D. finium regund. ; pero s los existentes, l. 22. C.

de rei -vind.
Nuestras leyes sientan casi los mismos principios que las romanas
sobreest materia. Sin embargo, hay que advertir con respecto la
percepcin de frutos, que el poseedor de buena fe, solo hace suyos
los frutos industriales, mas no los naturales, los cuales debe restituir
aun cuando los haya consumido ; el poseedor de mala fe que tiene justo
ttulo debe restituirlos existentes y el valor de los consumidos, sin
atender si son naturales industriales; el que ademas de tener maja
fe no tiene ttulo, debe restituir los frutos existentes y el valor de los
consumidos y de los que pudo percibir. Al poseedor de buena fe se le
abonan los gastos necesarios que hizo en el fundo, y los tiles, y se
le permite detraer los que hizo por mero lujo; al de mala fe se le
abonan los primeros y puede detraer los segundos, mas perder los
terceros. Ll. 3q y 4<>. tit. 28. Par/. 3.
. 379. Hase tratado de los modos de adquirir por derecho de gentes
originarios; sigese tratar del derivativo, que es la tradicin. (34 1.)
380. La tradicin es un modo derivativo de adquirir , por el cual
el dueo que tiene derecho y nimo de enagenar transfiere otro
por justo ttulo una cosa corporal , . 4o. 4a. Inst. e. t.
38 1. De esta definicin se deducen los siguientes axiomas: i.que
pueden darse en tradicin las cosas corporales; 2.0 que deben entre
garse por el dueo que tiene derecho de enagenar; S.^que no se trans
fiere el dominio si la entrega no se hace con nimo de enagenar; /{.,
que por la entrega no se adquiere dominio, no ser que preceda t
tulo hbil para transferirlo. Huber. prailec. la Inst. e. t. . 52.
382. Recayendo la tradicin sobre cosas corporales, se sigue: i.
que no tiene lugar en las cosas corporales la tradicin , l. 43. . 1. D. de
adquir. rer. dom. 1. 4- 17. D. de usurp. et. usuc. , sino solamente la
cuasi tradicin. Esta consiste de parte del que la concedeen tolerar que
otro las posea ; y de parte del que la recibe en el uso ejercicio, l. 1.
. ult. D. de serv. rust. proed. 1. ult. D. de serv. 2.0 Que deba hacerse

cion <le herencia ; pues en estos juicios peticiones se suple la cosa por su pre
cio. L. 1. . C. de pe. hac red. , y la ley 18. D. 1/1101/ niel, crmss.
Los existentes) Se llaman existentes los frutos que aun no se recogieron y se
pararon , como las espigas que estn aun en el campo, las manzanas en los rboles
y los arriendos no vencidos. * Se restituyen los frutos percibidos , pero aun no con
sumidos , que se llaman propiamente existente , deducidos los gastos de cultura y
siembra.
38o. Tradicin) Defnese aqui la tradicin en cuanto se considera, como modo
de adquirir; pne la nuda -tradicin se puede definir con Tefilo, translacin de
una mano otra , mejor con Cujacio , dacin translacin de posesin.
'Transfiere) Grocio en el derecho de gentes, lib. 2. cap. 8. . 5., dice que la
sola voluntad del duefo aun sin tradicin transfiere el dominio. Pero esto no. os
asi, segn derecho civil , aunque lo sea segn el natural, como observ el mis
ino Jiisliiiiano , . 4' Inst, e. t. ** Los romanos para evitar pleitos quisieron
que fuera necesaria la tradicin para transferir el dominio.

120
Elementos del Derecho romano.
por traslacin natural de la cosa, como pasando la cosa mueble de una*,
mano otra, 8. Q. de pecul., mostrando la cosa inmueble que es
t presente, l. 3. . i. D. deadq. poss., entregando cierta cosa que sig
nifica la que le da, v. gr. entregando las llaves, los instrumentos y otras
cosas, y esla tradicin se llama simblica, l, i. J. penu.lt. D. de adq.
poss. I. o,. 6. D. de adquir. rer. dam. 44- Inst. e. t. 1. j^, D. decontr .
empt., manifestndola cosa lo lejos, /. 18. . i. D, de adquir. possess., cuya tradicin se dice hecha longa manu, l. 79. D. de solut., o
finalmente, por ficcin, suponiendo que se entrega una cosa cuando
el que la recibe ya la poseia por otro ttulo, j. 43. Inst. e. t. I. 9. . 5.
I..ai. J. 1. D. de adquir, rer. dom, Esla tradicin se dice hecha brevi
manu, l. 4^- 1. D. de jur. dot.
38g. Debiendo hacerse la tradicin por l dueo que tiene derecho
de enagenar, se sigue: 3. que si se hace por uno que no es seor, no
transfiere dominio, aunque aquel que la reciba lo considere como ver
dadero dueo; pero esta circunstancia hace al cjue la recibe poseedor
de buena fe, /. 30. pr. D. e, t,\ 4- -ue el pupilo no puede hacer la
tradicin sin autoridad del tutor, J. 2. Inst. quib. al lie. yel non.
384. Requirindose en el que hace la tradicin intencin de ena
genar, y justo ttulo en virtud del cual se haga la entrega, se sigue: 5.
que no se transfiere dominio si falta dicho ttulo, l. 3i. pr. J). de ad
quir. rer. dom,\ que en la compra venta no basta el ttulo, no ser
que se haya pagado el precio, se haya vendido al fiado, J. 4l- Inst.
e. t.l. 19. D. de cont. empt.; 6.a que la tradicin pueda hacerse
personas inciertas, con tal que indefinidamente sean ciertas, v. gr. los
dones que los prncipes arrojan al pueblo
. f. Jnst, e, t. I. 9. .
7. D, de adquir, rer, dom,
(**) Estos pueden mas bien referirse la ocupacin, pues el que arroja dicbot
dones lo hace con la intencin de perder su dominio para siempre , y por lo mismo
los tiene por abandonados. (34aO Las cosas abandonadas son de ninguno, y pop
lo mismo cedenal primero que las ocupa. (343. I.) Tenemos ejemplos de estos dones,
monedas arrojadas por los emperadores en Suet, Aug. cap. 98. Calig, cap, 181 Ntron,
cap. 11., y por los magistrados en el . 45. Inst. t, t, l, 3. C. de cnsul, ti non sparg,
pee. lib. 12. Nov. jo5, cap. a. . 1,
385. Sigese olra divisiop de las cosas, en corporales y incorpora
les (33o.), de que traa en este ttulo Jusiiniano.

383. 'Hecha") En vano se opone esto ol ejemplo del acreedor que vende la prenda
que le dio su deudor : pues esta venta no se hace nombre del acreedor , sino del
deudor , y por ella se transfiere el dominio , si el deudor lo tenia. Y asi no debe pres
tarse la eviccon por el acreedor, sino por el deudor. *
De buena ye) De tuerte que se halla en estado para prescribirla,
384- AlJinda) O p hubiese dado al vendedor cualquiera otra caucin depa
rarle el precio, como si le diese prenda &c. L. 53. f conirafi, emt.
Al fin) 4 Se requiere para la translacin de dominio que se entregue la po
sesin libre de la cosa ? Asi lo deducen algunos de la ley 3 fj. D, de act,
emt. \ pero e mas cierta la opinin cpntraria , cqnjo enscila Hu). Prctlect. Inst,
e, t, n< 3;.
v
.

LW.U.TU.II,

121

TITULO II.
De las cosas corporales y de las incorporales.
386. Los jurisconsultos llaman cosas corporales aquellas que pue
den tocarse, incorporales , las que no pueden tocarse (*). De esta
especie son las que consisten en ciertos derechos, como la herencia, el
usufructo y las obligaciones , /. i. . D. de rer. divis.. un. Inst. e. t.
(*) Esta divisin se funda en los principios estoicos, cuyos filso&os , reduciendo
al tacto todos los sentidos , definieron al cuerpo , aquello que putde tocarse, Snee.
epist. 106. Los mismos filsofos afirmaban que solo los cuerpos tcnian ser , y'que las
cosas incorporales no existan , sino que se entendan existir, Cic. topic. cap. 5.,
llamando aquellos cosas , estos derechos , Quintil. Inst. orad. ib. 5. cap. 10. De
aqui las palabras de Paulo : las servidumbres no estn en los bienes , sino fuera de
ellos. Y. Noodt. Probal. lib. 9. cap. 3o.
. .'
387. Por tanto el dinero es corporal en cuanto que se hace de oro
y plata, . un. Inst. e. 1. 1. 1. $. 1. D. de rer. divis.; pero considerado
como cantidad es incorporal, /. 46- D. de condict.indeb. I. 5. pr. D. de
impens. in rem dot. I. ult. D. de adim. leg., pues las cantidades, lo
mismo que las cualidades, no pueden tocarse, y de.aqui el dividir Vul-,
teyo las cosas incorporales en cantidades y cualidades. Jurispr. Rom.
lib. i. cap. 62. pg. 345.
388. No pudiendo tocarse las cosas incorporales, se sigue, que pro
piamente ni se poseen, ni se entregan, ri estn en el dominio (335.),
sino que cuasi se poseen, cuasi se entregan, y se entiende que estn
en los bienes, l. 49. D. de verb. sign. I. ultC L>. de usufr. leg.
38g. Las cosas corporales se dividen en muebles inmuebles. Mue
bles son las que se mueven por si mismas, pueden trasladarse de-un
lugar otro sin destruirse. Inmuebles son aquellas que no pueden le
varse de un lugar otro sin deteriorarse , como las cosas inherentes
al suelo, que forman parte d las cosas inmuebles, que estn
destinadas cierto lugar por causa del uso perpeto qu tiene que
hacerse de ellas. l\%,,%.fin. I. 4. l5. ij. pr, D. de act, empt. 1.2&1
. ult. D. de verb. sign.
t
386. No pueden) Esto es , porque no afectan los sentidos, pues con respecto al
uso y ejercicio , las cosas incorporales se perciben por los sentidos. Hub. Notadla
inst. .#-'
-i U
387. Incorporal) Esta observacin es de mucha importancia en la doctrina
sobre legados: pues si se leg la cantidad de dinero que haba en una arca , y esta
pereciese, espira el legado: si se leg cierta suma de dinero , no se estingue el
legado , aunque fuese hurtada al heredero una cantidad igual mayor la le
gada. L. 36. D. de legal. *
38g. Forman) Pertenece, pues, estas todo lo que est agregado unido
ellas , en oposicin las cosas sacadas y cortadas que no se destinan para uso perpe
tuo de los bienes raices, como la arena, la greda &c. Por analoga las cosas incor
porales se tienen por inmuebles , si estn inherentes k estas. **
16
1

122

Elementos del Derecho romano.

390. Por tanto, las obligaciones, derechos y acciones no se con

tienen en el nombre de cosas muebles inmuebles l. 7. . 4- D. de
pecul. 1. 1 5. $. 2. D. de re jud. 1. unic. . 7. C de rei ux. act. 1. 2. C.
de quadrienn. preescript.
TITULO III.
. . .
De las servidumbres de los predios. '
391. Consistiendo las cosas incorporales en derechos, siendo las
servidumbres uno de ellos, y numerndose ademas entre los derechos
en la cosa (334- 3.). se debe tratar de ellos en los ttulos siguientes.
392.' La servidumbre es el derecho constituido en cosa agena, por
el cual'el dueo est obligado permitir no hacer algo en su cosa,
en utilidad de otra persona cosa, l. i5. pr. $. 1. D. e.t. Asi pues, no
sirve aqui nn hombre, como se dijo en el . 79., sino una cosa, y sirve
un predio vecino una persona. La primera servidumbre se lla
ma real predial; la segunda personal, l. 1. JD. e. t. 1. 32. D. de
usufr., la que pertenecen el usufructo, el uso , la habitacin, y las
obras de los siervos , l. 1. D. e. t.
393 La servidumbre real es cuando un predio sirve otro predio,
$. 3. Inst. e. t. 1. 1. . 1. D. comm. prcvd. Por lo que sin predio no hay
servidumbre, /. 1. . 1. D. comm. prced. tam urban. quam rust.
394. Siendo destinados los predios sola habitacin usos eco
nmicos , los jurisconsultos dan el nombre de urbanos los destinados
a! primer objeto ya estn sitos en el campo en la ciudad, y el de rs
ticos los destinados al segundo objeto, sin consideracin alguna allugar donde estn situados, . i.Inst.e. t. 1. 1. pr. D. comm. prced. Nada
importa que sean edificios reas, porque los huertos agregados los
3qo. Contienen) Y as es error creer que se tiene constituida hipoteca univer
sa) en las cosas muebles inmuebles ; pues se ha de hacer espresa mencin de los
derechos y acciones , se ha de constituir hipoteca de todos los bienes presentes
y futuros sin sealamiento de partes. **
SgS. A otro predio) Este predio ha de estar cercano contiguo al sirviente.
Las servidumbres urbanas exigen por lo comn contigidad ; en las rsticas basta algunas veces que haya proximidad. Se dice que hay contigidad cuando un
predio est tocando con otro.
_
.
.
.
3q4- Econmicos) Esto es , para la recoleccin de frutos, granos &c; para tener
estircol, recoger los ganados &c.
.
..
Sin consideracin) Neracio llama urbanos los predios que estn sitos en una
ciudad , y rsticos los que en el campo, segn se colige por la ley 2. de servil,
prced. rustic. ; pero esta opinin se ha desechado, establecindose que por lo re
gular los predios urbanos y los rsticos no se distinguen por el lugar en que estn
situados , sino por su cualidad y por los usos que de ellos se hacen. Cujac. Nota
la Inst. t. t.
1 '.""'' .
reas') Se hace, esta advertencia en atencin que Noodt en sus Coment. las
Pandect. t. t. , juzga que se ha de establecer la diferencia entre predios urbanos y
rsticos , de la ley 3. D. de servil. , de suerte, que se dirn urbanas las que consis
ten en un edificio en la superficie , y rsticas las que en un solar (esto es, las
que estn afectas al suelo , independientemente de toda construccin.) Pero como un
huerto pueda ser ya predio urbano , ya rstico , L. 198. D. de verbor. signif. , es
claro que no es esta la diferencia genuin de los predios urbanos y rsticos. *

Lib.II.Tit.III.

123

edificios se llaman predios urbanossi se tienen para recreo, i. 198. D.

de vevb. sign., mientras que las casas de campo se llaman predios rs
ticos, /. 2H. D. lug. cit. De aqui es, quelas servidumbresse llaman ur
banas rsticas, atendiendo la naturaleza del predio dominante (*).
() Antiguamente hubo gran diferencia entre estas servidumbres , porque las
pertenecientes predios rsticos eran cosas mancipi; las que urbanos, cosas no man
cipi (33o. *) ; pero abolida esta distincin , ya no tiene importancia esta diferencia
de las servidumbres.

3g5. Todas las servidumbres se regulan por los axiomas siguien

tes: i. toda servidumbre se constituye en cosa agena (392.) porque
ninguno sirve su cosa, /. 5. pr. D. si usufr. pet.\ 2.0 ninguna servi
dumbre consiste en bacer, sino en permitir en no hacer (*), l. i5.
. 1. D. de serv.; 3. todas las servidumbres son indivisibles, /. 2. .
2. /. 72. pr. D. de iierb. obl.; 4- la causa de las servidumbres debe
ser perpetua, l. 28. D. de serv. prazd. urb. 1. unic. . 4- D. de font. 1.
I. . 5. 8. D. de aq. quotid.
(*) Las qne consisten en permitir , se llaman afirmativas , las que en no bacer,
negativas. Aquellas cuasi se entregan , estas ni pueden entregarse ni cuasi entre
garse. (339. )

3g6. Siendo la servidumbre un derecho en la cosa, y en cosa age

na , se sigue: i. que se constituye por pacto estipulacin , $. 4- Inst.
. t.\ a. por ltima voluntad, . ult. Inst. e. 1. 1. 16. D.comm. prced.;
3. por la prescripcin de diez aos entre presentes, y veinte entre au
sentes, l. ult. alfin. C. de prasser. long. tempr. 4.0 que si laservidum

3g5. Indivisibles) Pero pueden concederse de cierto modo, y dividirse por

razn del uso ejercicio , v. gr. , concediendo el derecho de llevar los ganados
pacer un da sin otro. La misma servidumbre como cosa incorporal no admite di
visin, y asi en vano intentaran dos coherederos que se dividiese entre ellos la ser
vidumbre de va. O
Perpetua) Se dice que toda servidumbre tiene causa prrptua , cuando annque
la servidumbre no pueda ejercerse continuamente , hay en el predio sirviente cier
ta potencia disposicin para que el poseedor del predio dominante pueda ejercer
la servidumbre cuando lo exija la necesidad de su predio; disposicin que ha de
ser formada por. solo el beneficio del cielo , sin que intervengan las obras manua
les del dueo del predio sirviente ; pues la servidumbre no consiste en hacer , y
lo que so hace por causa natural , se juzga que se hace perpetuamente. L. a8.
D. de servil, prad. urb. (a) (n) Para mayor claridad de esta materia Insertaremos la versin ntega de la ley
38 citada. Dice asi: el abrir un agujero en lo inferior del cnclave dormitorio para
lavar el suelo, agrad que no se tuviese por servidumbre flurninis , ni que se ad
quiriese por el tiempo , y esto es cierto si aquel lugar no le entra el agua
que cae del cielo; porque lo que se hace con la mano no tiene causa perpetua;
pero la que cae del cirio , aunque no sea continuamente , se hace por causa na
tural, y por esto se juzga que se hace perpetuamente. Todas las servidumbres de los
predios deben tener causas perpetuas , y por esto no s puede conceder acueducto
del lago 6 del estanque: la causa del stilicldio tambin debe ser natural y per
petua. (Nota del Trad.J

1 2*4

Elementos del Derecho romano.

bre es afirmativa '(*), l. ult. D. de servit. 1. i. al fin. de servit. prced.

i-ustx. 1. i i J.'i. D. de public. in rcm. act., no nace derecho en la cosa
del pacto, ' sino, inmediatamente de la cuasi tradicin: 5. que si el
dueo del predio dominante adquiere el predio sirviente, al contra
rio, se estingue la servidumbre, /. i. D. qucmadm. serv. amitt.
:(**) Pr tatito, Ja servidumbre prometida se pide solamente con la accin ex stiputatu ; mas la legada , con la accin personal de testamento , con la real eonfesoria ; y si estuviere ya constituida , se reclama solaroenta con esta. La razn porque
la servidumbre dejada en testamento puede pedirse con accin real ya se dijo arri
ba (339. **), saber ; porque los legados se adquieren de pleno derecho sin necesidad
do tradicin , /. ult. D. de serv. leg.

397. Consis-tiendo las servidumbres en permitir no hacer , se in

fiere: 6. que el dueo del predio sirviente no est obligado repa
rarlo para que pueda prestar la servidumbre, /. i5. . r. D. d.e servit.
. .398. Finalmente, siendo indivisibles todas las servidumbres, se si
gue que no puedan constituirse ni adquirirse por partes, l. 8. J. i. L
1 1. J. ,1. 17. D. de servit.; bien que esto no impide que puedan prefi
jarse ciertos trminos al modo con que deban prestarse, l.#. . 1. D.
lug. cit.
399. Las servidumbres de los predios .urbanos son varias; tales son
dichas en latin: oneris ferendi, tigni immitendi, projiciendi, protegendi,, itillicidil vel Jlajninis recipiendi vel non recipiendi , altius
tollendi , vel non tollendi , luminum et ne luminibus qfficiatur , pros
pectas et ne prospectui qfficiatur. li. 2 , 3 y 4- .D de servit. urb,.
prced. . 1. Inst. de servit. (*)
' . , . ,
(*) Estos trminos no pueden traducirse esactamente sis dar la definicin de ca
da servidumbre, y como esta se esplique en los prrafos siguientes , se ha omitido
aqui para evitar repeticiones, (liota del Trad.)
a\ .i",'.

,:,...:

4'

. . ,,:

-...

La servidumbre de sufrir carga (oneri ferendi), consiste en

366. No nace) Sin embargo hay dos escepcion.es : i. si se constituy por ltima
voluntad : a." si fuera servidumbre negativa , esto es , si consiste en no hacer.
En ambos casos se adquiere el derecho in re sin tradicin , como se manifest ar
riba , . 339. **
,# ,
;'!...
398, No puedan adquirirse) Ni perderse ni remitirse en parte, por partes. L. g.
D. de servil, prced. rust. L. 10. D. quemad, servit. amitt. Asi , pues , si se legase
indefinidamente la servidumbre de via , el legatario podr ir y andar cualquier
parte del fundo , porque debe todo el fundo la servidumbre ; lo cual no tiene du
da en la potencia posibilidad como suele decirse ; pero con respecto al acto , solo
afectar la servidumbre en aquella parte del fundo en que primero se ejerci, de
terminndose la via , y quedando libres las dems. L. i3. D. de servit. prced. rust*
Pero la servidumbre puede retenerse en parte, aunque al principio no se pueda
adquirirse de esta forma. L, 8. . i. D. e.t.
399. Son varias) Son muchas mas de las que se esponen en las i nstituciones;
y aun las rsticas pueden reducirse urbanas, L. 20. . 1. D. de ftrvit. urban.
prsed. /. 14. D, conmurt. prced*
, < /. > .

Lib. ILTii. ///. ; - A -\

QfiJ

consentir el vecino que la coluihha d pttr'tfd soporte el peso de nttttros edificios, . \. Inst. e. t. L 33'. D. de servit. urb. prdy
4oi. No consistiendo la servidumbre en hacer, ni estando' ordina
riamente el dueo del predio sirviente .obligado hacer los reparos
necesarios, es claro que el dueo del predio dominante tambin est
ordinariamente obligado reparar la pared cqlumna del vecino so
bre que descansan sus edificios, l. 6. $. 2. D. si servit. vind. Por lo lau
to no puede decirse que esta servjjdumbre.es anmala ..(*)..
(*) Disputaron los antiguos, no sobre si el dueo del predio sirviente est obli
gado reparar la columna , sino sobr si podra hacerse est pacto. Aquilio Galo lo
neg , fundndose en que era contrario la naturaleza de la servidumbres; pero
prevaleci la opinin contraria de Servio, porque no prestndose la servidumbre,
egun dice Labeon , por el hombre sino por la cosa , el dueo de la columna puede
abandonarla para siempre , si no la quisiese levantar ,/. 6 .2. D. si servit. vine/.
Paulo habla espresaroente de este pacto en la ley 33. D. servil. prttd. urb. , en la cual
e dice .que las partes estipularon del modo siguiente , <ue la puredque ha de sufrir
la carga permanezca corno esta ahora. Por tanto si no se estipulaba de este modo,
el dueo del predio dominante , y o el del sirviente , era quien quedaba obligado
reparar la pared.

!-,

, ' "j.

. "

..

<

402. La servidumbre llamada tigni immitendi es el derecho por

el cual uno est obligado sufrir que descansen en su pared, los ma
deros , tignum , que el -vecin ointroduzca en ella, l. 20. D. de servit.
prced. urb. 1. 242. . 1. D. de verb. sign.
403. La servidumbre projiciendi es el derecho que uno tiene en el
predio del vecino para que permita suspender sobre su fundo algu
na parte de nuestros edificios , aunque no descansen en l (*),7. 242.
. 1. D. de verb. sign. La servidumbre llamada protegendi es el dere*
cho de tener techo volado sobre suelo a geno, l. 2. D. servit. prxd. urb
>. . . . - 1 ..'. ...
.
'
. .
'
(*) Tales eran los llamados mceniana y suggrundia. Los primeros eran unae
especies de balcones que se hacian para mirar , y todava no se ha decidido si se
llamaron asi de Bienio Censor , de un joven prdigo de este nombre, Las de

4oo. El peso) No debe confundirse esta servidumbre con la de tigni immillendi , pues por esta solo descansan en la pared del predio sirviente algunos maderos
del vecino, cuando por la primera descansa el mismo edificio.
4oi. Ordinariamente) Advirtase qu la ley 33, D. de servit. prced. , en que se
dice que debe el predio del dueo sirviente reparar la columna en que cargan las
casas vecinas , se ha de entender del caso en que los contrayentes hicieran tal pacto*
Pues tas palabras de que usa esta ley, lex cedium, quieren decirlo mismo que pac
to condicin impuesta por los contrayentes. <*
. 1 V .'
4o3. {Tignum) Por esta palabra no se entiende solamente los maderos , sino
eualesquier otros materiales que se usan para construir, v. gr. , piedras, hierro &c.
L. i. . i. D. de tign. june/.
v .
4o3. Al fin) La servidumbre projiciendi versa sobre lo que sirve de ornato y
de amenidad al predio , como los balcones, corredores &c. (mceniana)', la ser
vidumbre protegendi se refiere lo que es til al predio, para que no se deterio
re. Se diferencia una de otra como lo mas y lo menos. El que tiene la primera go
za tambin de la segunda, pero no al contrario, como observa Tonia.io Ilub
ProtltcU tit. de servit. prced. urb. n, 10.

126

Elementos del Derecho romano.

mas especie! de balcn de aleros que se hacan, ya para mirar, ya para echar
fuera el agua , se llamaron suggrundia de suggrediendo. Vitruvio lib. a. cap. 9.

ib. 4. cap. a.

404. La servidumbre de recibir las goteras canales del vecino;

stillicidii Jluminis recipiendi , es el derecho por el cual el predio
vecino est obligado recibir las goteras canales que caen de nues
tros techos sobre su casa rea, l. 1. D. lug. cit.\ y la servidumbre
de no recibir las goteras canales (non recipiendi), es el derecho que
tiene el vecino de prohibirnos que caigan nuestras goteras canales
sobre su fundo, no obstante que se nos permita por los reglamentos
de polica. Asi definen esta servidumbre, Vinn. al j. 1. Inst. e. t. y Hub.
prcvlect. ad Inst.e. t. . 9. Aunque tambin puede definirse, el derecho
que tenemos de impedir al vecino que desage las goteras canales de
sus tejados en su rea, sino que las deje caer en las nuestras, obligan*
dol dejarnos el agua de la lluvia para nuestros usos. [Pand. part.
2. . 1 45). Vinn. al J. 1. Inst. e. t Huber. Proel, la Inst. e. t. . g. La
diferencia que hay entre la servidumbre stillicidii y Jluminis es que
en aquella el agua cae por goteras, y en esta por canales, y por con
siguiente en mayor cantidad.
405. La servidumbre de no fabricar mas alto (altius non tollendi) es el derecho por el cual se prohibe al vecino que fabrique mas
alto su edificio para que no perjudique os edificios vecinos, l. 2. D.
de servit. pratd. urb. J. 1. Inst. e. t. La servidumbre de fabricar mas
alto, es el derecho por el cual se obliga uno que permita que el
vecino fabrique mas alto su edificio de lo que permiten los reglamen
tos (*), 2. Inst. de act. As para que exista esta servidumbre es me
nester que haya un reglamento que prohiba al vecino fabricar sin per
miso del vecino fuera de los trminos prescriptos por la ley, l. ia. $>
1. C. de adific. priv.
(<*) A. A. Pagcnstechero (Sicilim. Mancip. 3.), congetura que la servidumbre da
edificar mas alto se estableca siempre que un vecino estipulaba con otro el dc-

4o4 Recibir) Esta servidumbre tiene lugar principalmente en los parajes en qu

hay escasez de agua , como en las regiones de frica y Egipto donde se venda
el agua. V. la ley !/} D. de alim. vel cibar. legat. *
* Carasio) Corasio no refiere el pasage de Triboniano la hiptesi del derecho
municipal , sino que lo interpreta segn la regla del derecho comn en la ley a4> D.
de servil, urb. drill, al (j. 2. Inst. de act.
Y otros) J. Yoet , desechando estas opiniones, esplica esta servidumbre , Comment. ad Pandect. til. de servit. prad. urb. n. 6. y sig. Tal vez se trate aqu del ca
so en que uno tiene que sufrir que su vecino edifique sobre su casa un granero, (a)
V. Hen. Ant. Rom. 1. a. /. 3. n. 7.
(a) El testo dice , ccenaculum. Dbase este nombre segn Suetonlo los graneros
pisos mas elevados de tas casas. ( Suetonio, Gram. w.) Segn Varron se llamaba
antiguamente ccenaculum el aposento donde se cenaba situado en la parte superior
del edificio. (Varr. de lat. Luig. 4 33.) y de aqui el darse este nombre toda la
parte del edificio que formaba el piso mas elevado. (Tit. Liv. 3o,. 4- Suet. vil. ;)
(Nota del Trad.J
.

v ,

Ub.ll~Tit.IU. ...':.

12?

rcho ile poner entablamento en sus casas. Esto se hizo algunas reces , segn se
infiere de la /. a. pr. D. de servil, rust. prced. y l. 34. D. de servit. urb. prced.
Pero esta congetura , como sucede con casi todas las esplieaciones de los doctores,
ofrece graves dificultades: i. porque el dueo del predio dominante no podra
entonces establecer la accin confesoria con esta frmula: digo que tengo derecho
de fabricar mis casas mas alto, J. a. Inst. deact.; a." porque esta servidumbre
no se diferenriaria de la de sufrir carga ; y 3." porque consta de la /. 1. pr.- D. de
servit. urb. prad. , que si hay de por medio algn terreno publico camino pbli
co no se impiden las servidumbres de senda carrera , ni la de edificar mas alta.
De que uso pues seria el poner entablamento en casas agenas, si uno no tuviese
acceso i ellas desde las suyas ? Confieso que esta opinin no ofrece menores incon
venientes que la de Fabro , Dnelo , Duarcno , Corasio , Vinio y otros,

406. La servidumbre de dar luz (luminum) es el derecho de obli

gar al vecino que nos permita abrir nuestras ventanas en una pa
red suya comn , /. 4- y 4- D. de servit. prced. urb. La de no im
pedir la entrada de la luz (ne luminibus oficiatur) es el derecho de
prohibir al vecino que haga alguna cosa por la cual se disminuya la
claridad que recibimos , l. \. t5. 17. pr. %. 1. /. 2 3. D. lug. cit.
407. La servidumbre de vista (prospectus) es el derecho de poner
miradores hacia el predio vecino, l. 12. y 16. D. lug. cit. La servi
dumbre de no impedir la vista (*) (ne prospectui oficiatur) es el
derecho de prohibir al vecino que haga alguna cosa por la cual im
pida nuestras vistas , l. 3. y i5. D. lug. cit.
(*) Por lo cual , constituida esta servidumbre, el vecino no puede tener sobre
las casas ni aun vergeles, cuya prohibicin no existe en la servidumbre de no edi
ficar mas alto , i. 1a. D. lug. cit,

408. La servidumbre de los predios rsticos son, senda, carrera,

via , acueducto y otras semejantes (iter, actus, via,aqueductus. Senda
iter es el derecho de pasar el hombre por predio ageno sin llevar ca
ballera de carga ni carruaje), jus eundi ambulandi hominis, non etiam
jumentum agendi. L. 1. D. de servit. rust. prced. Carrera (actus) es el
derecho de llevar caballera de carga carro (Jus agendi jumentum

4o6. De dar luz) Consistiendo estas servidumbres en escepciones de la regla ge

neral , conviene para su mejor inteligencia que se esponga primero dicha regla. Dice
asi : cualquiera puede abrir en su pared cuantas ventanas quiera ; pero es licito al
vecino cubrirlas edificando contra ellas. Asi , pues, si consigo tener ventanas en la
pared del vecino, esta ser servidumbre de ventana; y si puedo impedir que ini ve
cino no me cubra las ventanas que tengo abiertas, se llamar servidumbre de no im
pedir la luz. *
Abrir) Es opuesta esta servidumbre la de no abrir ventanas, por la cual nos
obligamos no abrirlas en nuestra pared, en utilidad del predio vecino.
47* *dl fin) Se diferencian estas servidumbres de las anteriores, en que por las
primeras se ha de permitir que estn abiertas las ventanas, cuando en las segun
das basta que haya ventanas y que entre luz, aunque estn cerradas; y en que la
servidumbre de vistas puede constituirse entre dos personas cuyos edificios estn
distantes, cuando la de luz solo puede constituirse entre dos vecinos; finalmente,
en que no impiden la servidumbre de luz los rboles, y s la de vista, L. i5. D.
de servit. prced. urb. *

128
Elementos del Derecho romano,
vel vehiculum. L. i. cit.)Via es el derecho de ir, llevar caballera de
carga carro y de pasearse. (Jus eundi agendi et ambulandi L l
dt.) cap. 7. ,(*>
(*) En qu se distingue la arrera y la va ? Vase Bynkershoek Obs. lib l
Cap. 7. (a). .'..'..
' **
(a) Algunos Ajan la diferencia entre actus y via en que el que tiene la prime
ra puede llevar solamente carretas de mano ; y el que la segunda , toda clase de
carruages, pero no consiste en esto la verdadera diferencia, Jctus viene de agere
y designa el derecho de conducir los ganados y caballeras de carga- conpren
de tambin el de llevar carros y el de pasar pie aunque no se conduzca nada puel
basta tener actus para tener al mismo tiempo iter. (L. 1. cit.) Kia, segn la defin
cion del testo, indica un derecho complejo en el cual se renen los otros dos nam
Iter et actus in se continet viam. Pero segn el mismo testo , actas comprende" tam
bin iter; por consiguiente, qu nuevos goces producir la reunin de dos derechos
cada uno de los cuales contiene ya al otro, y qu diferencia hay entre actus y vial
Existen dos diferencias sensibles con respecto la anchura del camino ( V Sav 1
Paul, y Cayo fr. i3. . 1. fr. 7. 8. y a3.) ; pero las distinciones que sobre est parti
cular se encuentran son las siguientes. Si se concedi con el nombre de via llevar caballeria y no carros , n6 es via, lo que se concedi sino actus. (Pompn, fr i3 Je
servil.) Asi la conduccin de carruages , comprendida naturalmente en uno y en
otro derecho, no es sin embargo necesaria su existencia; indispensable en la
va , no lo es en el actus. Del mismo modo iter se halla comprendido natural
mente en actus, y las personas pueden pasar solas, eliam sirte jumento porque
en general el que puede lo mas , puede lo mengs. Sin embargo, muchas veces se tiene
actus sin tener iter (Ulp. /"r.,4- . 1. servil, vind.) , y entonces se pueden conducir
caballeras y pasar con ellas , pero no sin ellas. De suerte que el objeto esencial del
actus es la conduccin <!c ganados. El trnsito de personas nunca se comprende en
l ni como objeto especial , ni como parte constitutiva de la servidumbre (Ulp. fr
11. . 6. de except. rei jud.) Al contrario , la via jamas existe sin iter y sin actus
que se renen en ella como dos derechos distintos , ninguno de los cuales es accesorio
del otro. (V. Ulp..//-. i3. . 1. de aeeept.) (Nota del traductor.)

409. Estas servidumbres se distinguen tambin en cuanto al espa

cio, /. 1 3. D. de servit. Las leyes de las doce tablas determinaron que
la via tuviese ocho pies de ancho en lo recto, y diez y seis en lo tor
tuoso, /. i. D. de servit. rust. prced. La latitud de la carrera era
cuatro pies, Varron , de la lengua latina, lib. 4. cap. 4.; y la senda
aunque no se sabe con certeza, se presume que tenia dos.
4io. Infirese claramente de aqui la razn porqu i.- el que "oza
de la servidumbre de carrera tiene tambin la senda '(*) y el que la
de via goza tambin de la carrera y de la senda, l, i. pr.D. de servit.
rust. prevd.

4o8. De ir y venir) Gerardo Nootd distingue entre los significados de las pa

labras ir y turibulare, que'irj se dice del que pasa con premura lleno de negocios,
y ambulare del que se pasca desocupado por va de recreo. Estor.
Bynkershoek) Y Cuj. Obs. lib. 92. cap. g. y Menag. Amsent. jur. civil,
cap. nfi.
_ 49- &n tortuoso) Se aade en la ley 7. D. de servit. rust. prad., que el que
tiene la servidumbre de via tiene derecho de llevar lanza levantada , locucin
proverbial , por la cual se ndica , que la -via no debe estar embarazada con ma
torrales , ramas, arboles n-i arbustos, lo menos hasta cierta elevacin, de suerte
que pueda llevarse por ella una lanza levantada carro cargado. *
-.
' '

Lib.ILTit. III.

129

(*) En los pactos se acostumbr distinguir espresamcnte una servidumbre de

otra, segn consta de la inscripcin que trae Gruter. Iascr. p. 201. nm. 3.

;
4 1 1. La servidumbre de acueducto es el derecho de Henar agua
por fundo ageno. Del mismo modo puede constituirse la de, sacar
agua de fuente agena (pero no de algibe por 1 axioma 4-P 367. L1. . 4- D de font.\ la de llevar ganado beber pastar abreva
deros prados genos, la de hacer cal, sacar arena, tierra y otras
semejantes, que pueden tambin ser personales, si se conceden , no al
predio , sino la persona (392.) , /. i4- ult. D. de alim. leg.
4 12. Otras muchas servidumbres de predios rsticos pueden fin
girse y constituirse segn la naturaleza de las cosas rsticas, que no se
mencionan en el derecho romano.
4 1 3. Como las cosas comunmente acaban del mismo modo que se
constituyen, /. 35. D. de reg.Jur., se sigue que la servidumbre se
acaba: i. por consolidacin , l. i. D. quemadm* servit. amitt. 1. 8. .
i. D. e. t.; a. por remisin , l. i4- i. D. de servit. , pues asi como se
constituye par medio de pactos y estipulaciones, asi se acaba por me
dio de ellos. Bstala remisin tcita, la cual se supone cuando se per
mite hacer alguna cosa que impida el uso de la servidumbre, /. 8. pr.
D- quemadm. servit. amitt.; 3. por el no uso de diez aos entre pr"-"
sentes, y de veinte entre ausentes (*), /. 18. . i. D. quemadm. servit.
amitt., pues la prescripcin se adquiere por igual tiempo; 4. por la
destruccin de cualquiera de los dos predios ,1. 14. D. lug. eit. , pues
sin ellos no hay derecho de predio ; pero si este se vuelve dar su
primera forma, revive la servidumbre, /. 20. . a. D. de servit praed urb.

411. Agino) Covano distingue entre el acueducto y el de derecho de camino

para llevar agua; pues que se puede conceder el derecho <e sacar agua de m
fuente, sin dar el derecho de llevarla por mi senda , y esto se refiere lo que di
ce Labcon en la ley ult. D. de servit. vindic. Cl. Cirill. al pr. lasl. e. t.
4i3 Por consolidacin) O por confusin ; pues en el momento que se hace tina
misma persona dueo de ambos predios, se estinguc la servidumbre, porque i na
die sirve su propia cosa : y no reviven las servidumbres estinguidas por la confu
sin , si esta^ cesase , no ser que la confusin no fuese perpetua por la naturale
za del negocio porque se hizo con este nimo, h. 90. D, de servit. prced. urbh.'
L. . 1. D. de fund. dot.

Impida) Con tal que lo impida perpetuamente, y. gr. , si se permite edificar

en un terreno que servia de camino. Pero si solamente lo impide temporalmente,
lio basta para que se presuma en el momento remitida.
Ausentes) Pues si se constituy la servidumbre de suerte que se ejerza en cier
tos meses aos , sin hacerse distincin entre presentes y ausentes ,' se perder por
doble espacio de tiempo , si la causa de no usarse provino de negligencia, mas no
si deja mala constitucin de la cosa , como s se secare la fuente sobre que estaba
constituida servidumbre de acueducto ; pues si volviese- manar agua , aunque se
pierde la servidumbre por rigor de derecho, la restituye el juez por equidad.
L. 7. quamadrn. servit. amitt. L. 34. . 1. ? sig. D. de servit. prced. r.ustic.
Id.) En el da se distingue entre servidumbres continuas y descontinuas, estinguiendosc estas ltimas por prescripcin inmemorial.
for ia destruccin del predio) Mas no por la inundacin por mudarse la fa
del suelo. Z. 14. V. pr. quamadrn. servit. amit.

'7

130

Elementos del Derecho romano,

(<*) En las servidumbres de los predios rsticos el no uso estnguc el derecho

del dueo del predio dominante ; pero no basta esto solo en las servidumbres de
los predios urbanos, no ser que el dueo del predio sirviente haya usucapido
tambin la libertad , /. 6. 7. D. de servil, prced. urb. , esto es , que haya ejercido
continuamente un hecho contrario la servidumbre constituida , como tapando los
agujeros en que s introdujeron maderos otros materiales , y permaneciendo cer
rados por el tiempo necesario para prescribir. L. 6. D. de servil, prced. urb.

Nuestras leyes discrepan algn tanto de las romanas acerca de la

constitucin y de la estincion de las servidumbres por prescripcin.
Para adquirirse la servidumbre por uso exigen las leyes de Partida
diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, cuando el uso de
"la . servidumbre no sea tal que solo tenga lugar por intervalos , y
siendo de esta naturaleza requiere doble tiempo. L. i/\.tit. 3i. Part. 3.
Con respecto su estincion , distingue la ley i6.tit. 3i. Part. 3., entre las servidumbres rsticas y las urbanas: las primeras cesan por
el no uso de diez aos entre presentes y de veinte entre ausentes; en
cendindose que principia la prescripcin en las servidumbres que no
contienen hechos positivos de parte del dueo dominante, cuando me.diase de parte del sirviente algn hecho que se oponga al derecho
de aquel , v. gr., en la primera servidumbre, si destruyese la colum
ba que sostena la casa del vecino y este no lo impidiese. Las rsticas
se perdern por no uso d veinte aos sin distincin entre presentes y
ausentes, si consistieren en hechos positivos por parte del dominante;
de lo contrario, por transcurso de tiempo inmemorial.
\- ,' '

A .<:.. \ .TITULO IV.

Del usufructo.

i.

\ ./... . >.>; x i-.v . \

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._

_ ...

4'4- Hasta aqu de las servidumbres prediales en que un predio

sirve otro predio. Opnense estas las personales, que son aqucllascn
que el predio sirve la persona. La primera de ests es el usufructo.
4i5.. Las palabras usar y gozar se diferencian en que el uso se cir
cunscribe satisfacer las necesidades; mas el goce rio solamente se estiende 1 la utilidad , sino tambin los placeres. Senec. de vit. beat.
cap. j. El uso y l abuso se diferencian en que usamos dejando salva
la substancia de la cosa, y abusamos destruyendo esta y los frutos. DoAl jiri) Se acaba tambin la servidumbre por acabarse el derecho temporal del
que la constituy ; y concluido el tiempo , mediante condicin si se dio por cier
to tiempo con cierta condicin ; pero no se cstingue ipso jure , sino con la escepcion de cilo de pacto ; porque la servidumbre es perpetua por su naturaleza:
y antiguamente se adquira por los modos legtimos , como la emancipacin y cesin
de derecho. L. 11. . 1. queemad. servil, amit. L. 4. pr. D. e. t.
4i5. Placeres) Por lo que nada importa que se legue el usufruto el fruto,
pues en el fruto se comprende el uso, y en este no se comprende el fruto. 1. 4> '
D. de us'u el hbil.
Frutos) Tambin puede fijarse la diferencia de que se aplica la palabra nsar
las cosas no fungibles, y la de abusar las fungibles , esto es, que constan de nme
ro , peso medida.'0
,
, ,
\ . , ,\ ,'
>

Lib. II. TU. IF.

13.1
nat. aferent. Andr. prol. V. Ger. Noodt. de usufructu, lib. i. cap. i.
4 1 6. Paulo define el usufructo: derecho de usar y gozar de las
cosas agenas, salva su substancia , l. i. D. de usufr. Dcese derecho
respecto del usufructuario , y servidumbre respecto del propietario. Es
derecho en las cosas agenas (395.) porque aqui no se trata de usar y
gozar de las propias, cuyo usufructo se llama causal, l. ai. . 3. D.
de except. rei judie. Se debe usar y gozar salva la substancia de las
cosas, porque de otra suerte no seria usufructo, sino abuso.
417. De la misma significacin de la palabra se sigue: i. que el
usufructuario perciba todos los frutos civiles y naturales, ya sea para
satisfacer sus necesidades, sus placeres, L 7. pr. I. 9. pr. . 7. I. 10.
I. a. $. 1. 1. 29. /. 5g. . 1. D. e. .; pero esto solamente se entiende res
pecto de los frutos ordinarios , por cuya razn no le corresponde un te
soro, l. 7. J. 12. D. solut. matrimon. , ni el parto de una esclava, 68.
pr. usufr. I. 28. 5. 1. D. de usur., pues parece degradante que el hom
bre se numere entre los frutos, cuando la naturaleza ha producido lo
dos estos para l (*), . 37. Inst. de rer. divis. 3. Que el usufructuario
puede arrendar la cosa usufructuaria lo mismo que los frutos, pero no
vender ningn estrao su derecho el usufructo, de manera que
ceda y transfiera el derecho en la cosa, y si lo hace no vale la enagenacion , $. Z.Inst. de usufr., sin que obste la ley 66. D. de jur. dot. I.
12. . 2. D. de usufr. J. 3. Inst. e. t.
(*) Esta razn es enteramente estoica , pues los estoicos partieron de la hipte
sis de que la naturaleza todo lo habia producido para, el hombre, Ce. de o/fic. lib. }
cap. 6. de nat. deor. lib. a. cap. 6a. r sig. de Jinib. lib. 3. cap. ao. La verdadera
razn se encuentra en la /. 37. pr. D. de hcered. petit.
n\
4 18. Por cuanto se ha de usar y gozar salva Ja substancia de las
cosas, se sigue: 4- que el usufructuario no puede alterarla ni aun
dndola una forma mejor, l. i3. $. penult. 1. 44- D. e. t. 5. que est
obligado repararla, /. 7. $ 2. 3./. 64. D. lug. cit.; 6." que use ygo-

416. Causal) Se llama asi , porque va unido con lo que lo causa , esto es , con la
propiedad , diferencia del formal (del cual se trata en este ttulo) , que consiste en
las cosas agenas. Hubero reprueba esta divisin. Pralect. Inst. e. t. , pero no debe
desecharse por haberse introducido en el foro.
417. Perciba) Ya provengan de la cosa fructuaria , ya de sus accesiones ; de suer
te , que aumentado un fundo por aluvin pertenece al fructuario el usufructo de la
parte aumentada , como ensea 131 pa no. L. 9. $. 4* D. e. t.
Arrendar) Y despedir al arrendatario no pactarse otra cosa. L. 5g. J. 1. D. e.t.
Al fin) Sigese de aqui que el propietario no puede imponer servidumbre al
fundo fructuario. L. i5. ult. I. ib. D. e. t. , aunque lo consienta el usufructua
rio: d. I. i5. . ult. acerca de lo cual controvierten los intrpretes. Hub. Pralect.
Pandrct. de servil. BynVershoek. Obs. ib. 1. cap. 11.
* La verdadera) Pero esta razn no satisface a Bynltershoelc , quien merece
consultarse. Obsero. I. 5. C. 7.
418. Forma mejor) Asi es que no podr formar una v3a 6 un jardn. Pero
podra hacer canteras y gredales , si no perjudica al cultivo del predio; pues le es
permitido mejorar la propiedad. L. 99. . 5. D. e. t.

132

Elementos del Derecho romano.

ce como buen padre de familia, %. 38. Inst. de rer. divis.; y <j. que
en virtud de la restitucin que ha de hacer, debe prestar caucin ,
no ser que el usufructo sea constituido por la ley, l. i. D. usufr.
quem adm. cv. 1. ult. . a\. C. de bon. qucelib., de cuya caucin puede
relevar el heredero, pero no el testador, l. 7. ad leg. Falc. 1. 1. C. e.t.
4 1 9. Del mismo axioma se sigue: 8. que el usufructo no puede
consistir en las cosas fungibles, esto es , que se consumen con el uso, y
que constan de nmero, peso y medida, pues no se ha de abusar, sino
usar y gozar de ellas. Pero en tiempo de Tiberio se mand por un senadoconsulto que pudiera constituirse no verdadero , sino cuasi usu
fructo del dinero y de otras cantidades (*), con tal que el cuasi usu
fructuario prestase caucin de que muerto padeciendo capitis dimi
nucin , restituiria otra cosa del mismo gnero, cantidad y cualidad,
. 2. Inst. de usufr. 1. 7. 1. 8. D. de usufr. earum rerum quce usufr. (*)
(**) Tambin de los vestidos? El usufructo de estos
fruto en la /. i5. f 4 D. e. t. , y cuasi usufructo en el .
otro^ puede constituirse, segn que el testador quiso que
Vestidos, haciendo su estimacin , no hacindola. Noodt.

se dice verdadero usoa. Inst. e. t. Pero uno y

el legatario usase de los
Prob. j'ur. 3. 4'.

420. Siendo asi, que se usa y goza de las cosas agenas, se sigue:
g. que aquel que percibe las utilidades reporte tambin las cargas, y
que por lo mismo el usufructuario pague los gravmenes y tributos
anejos la cosa, l. y. . 2. D. de usufr.
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A repararla) Lo cual se ha de entender de aquellos reparos ligeros necesarios

para conservar la propiedad; pero no reparar, por ejemplo, una casa que se ar
ruinase , L~ 7. (, 2.
De familias) Por lo cual,, el que tiene el usufructo de un ganada deber repo
ner las cabezas que murieren con las que naciesen, o sustituir otras en lugar de
las intiles ; y el que el usufructo de un campo deber sustituir las vides y rbo
les que. se destruyeren con otros. L. 681 . 5. L. 6q. y sig. D. e. i.
Par la ley) Tambin cesa esta caucin si se concedi al fisco, JL. I. . 18. D.
ut legal, vel fideic. serv. causs., si se legase el usufructo puramente y Ja propie
dad desde cierto da. L. g. . 2. D. usuf. quamad. cao. ; y finalmente, si alguno
habiendo hecho, donacin de sus bienes, se retuviese el usufructo* Arg. L. 28. D.
de Cancin reg. jar. ,
La caucin fructuaria se diferencia de la cuasi usufructuaria en que aquella la
presta el usufructuario, y esta el cuasi usufructuario: por aquella se promete que
el usufructuario usar la cosa arbitrio de buen varn, y que restituir Ja misma
cosa concluido el usufructo; por esta se obliga restituir, concluido el usufructo,
una cosa del mismo gnero* * Si el usufructuario no encontrase fiadores no debe
r tener la posesin de la cosa , sino que la retendr el heredero un tercero, que
dando obligados dar los frutos al usufructuario. Gall. Obs. a. 47- *
.-,
Al fin) Conviene .al. usufructuario. hacer inventario de la cosa para poder sa
ber su deterioro , segn lo aconseja el derecho romano. L. 1. . 4 -R u$uf. quarnarl. cao.
1 ,.-. ,
V > :'
419. Restituiria) Poreso.decah los jurisconsultos que en el usufructo verdadero permaneca salva la cosa fsicamente, y en el cuasi usufructo , solo jurdica
mente , por la. interposicin de caucin en que se asegura restituir una cosa del
mismo gnero *
.,.: 1. .
.
,1
4a- Al fin) 1 usufructuario de todbs los, bienes tiene que pagar las deudas.

..

Lib. II. Tit. IV. -.a-.Ya

33

421. El usufructo se constituye: i. por ht'lejr\ tal es el que se da

al padre en el peculio adventicio del hijo de familia (*), /. 6. C. de
bon. qucelib., y al cnyuge que contrae segundas nupcias en los bie
nes que recibi del consorte difunto, l. 3. 1. 5v y la autent. sig. C. de
sec. nupt. ; 2? por el juez en los juicios divisorios, lo que debe hacer
se rara vez, /. 6. . 1. D. e. t. 1. 6- 10. D. comm.dw. 1. 16. . 1. D. fa~
mil. ercisc. ; 3.a por el dueo, ya sea por ltima voluntad, ya por
pactos y estipulaciones, e interviniendo cuasi tradicin, l. 11. D. de
servit. prced. rust., y ya por tcita voluntad, la cual se presume en
virtud de la prescripcin de largo tiempo , l. ule. al fin. C. de long.
temp. prcescript.
() El padre tiene tambin en los bienes del emancipado la mitad del usufructo
como premio de la emancipacin ; l. 6. . 3. C. de bon. quee lib. . 3. Inst. per
quas pers.

422. Sirviendo en el usufructo el predio la persona, es claro: i'.

que este derecho se estingue por la muerte natural del usufructuario,
J. 3. Inst. e. t. , por el transcurso de cien aos si se concede algu
na ciudad, l. 56. D. e. t. 2.0 Como la capilis diminucin mxima y
inedia se comparan la muerte, el usufructo tambin se acaba por
ellas (*), %. 3. Inst. de usufr. 1. 16. pr. J. 1. sig. C. de usufr.
(*) Antiguamente aun por la mnima , como dice Paulo, Sen*, rec. ib. 3.
tit. 6. ; pero Justiniano aboli esto , /. penult. C. e. t. Conf. . 1. Inst. de adquis.
per adrog. Se juzga que si la ciudad' ha sido arada tambin padece capilis diminu
cin , /. ai. D. quib. mod. usufr. amia.

423. Como el usufructo es un derecho en cosa agena, se sigue: .

3. que' tamben se acaba pop la consolidacin, pues nadie puede usar
y gozar de cosa propia; 4- Por la total destruccin de la cosa , en cu
yo caso no queda ni aun en la rea, /. 36. pr. D. . 3. Inst. e. t. 1. 3o.
/. 3 1. D. quib. mod. usufr. amitt., y 5. tambin por el no uso de

Dnelo, Comm. jur. civ. lib. 10. tit. i3. y Hubero', Prcelect. jur. civ., opinan por
la negativa. Y en efecto no debe pagarlas , porque el usufructuarlo no es sucesor
universal , sino un mero legatario. Con respecto a los intereses no hay duda que de
be satisfacerlos. **
.> -'
42a- Natural) Si se constituy favor del bijo de familias tan usufructo por
comtcmplacion de- su padre, muerto el bijo, permanece en el padre; y al contrario, si
se dej mas por contemplacin del bijo que del padre. L. ult. C. de usuf.
Cien aos)' Pues si durase mas tiempo de ninguna utilidad seria la propiedad
de las cosas.
4a3. Un la drea) Pues ya no es la misma cosa , aun cuando quede la rea , por
que se entiende que cambia su ser una cosa en el momento en que pierde su pri
mer nombre. Pero revive el usufructo, si se reedifica la cosa en la misma forma
crue tenia. Arg. 1. a3. j aG. D. quib. mod. usufr. amitt.
N&uso) Y por el abuso ? No se acabar , porque el' propietario est asegurado
por la caucin: que prest el usuario de que usaria y gozara ilc la cosa arbitrio
de buen varn. L. t, 5. y 6t usufrutt. quemadm. cav.' '' : t,'> '

134
Elementos del Derecho romano.
diez aos entre presentes, y veinte entre ausentes (4i3. 3.), 1. penult.
. i. C. de usufr. 1. i3. C. de servit.
424. Finalmente, como el usufructo se constituye muchas veces
por pactos y estipulaciones, se sigue: 6. que se estingue acabado el
derecho del que lo constituye, /. 16. y 19. D.quib. mod. usufr. amitt.;
y ij. por haber transcurrido el tiempo prefijado en la convencin , /.
5. C. de usufr. 1. 1 5. D. quib. mod. usufr. amitt.
Nuestras leyes de Partida no mencionan como medios de adqui
rirse el usufructo ni la autoridad del juez en las divisiones, ni la pres
cripcin. Se pierde por la muerte natural civil del usufructuario,
por estinguirse la cosa, por cumplirse el trmino porque se concedi,
por no uso, por la cesin de dicho derecho. Ll. 20. a4> J 25. tit.
3i. Part. 3.
TITULO V.
Del uso y de la habitacin.
42a. Hase tratado del usufructo: sigese el tratardel uso, otra es
pecie de servidumbre personal. (3ga).
426. Teniendo mas derecho el que goza se usufructa de una
cosa, que el que tiene su uso, puesto queaquel no solo disfruta de lo
que produce la cosa y que necesita para sus necesidades, sino tambin
de lo que es propio de su comodidad y placer (4 1 5.), fcil es de infe
rir que el uso es : el derecho de usar de las cosas agenas para satis
facer solamente las necesidades , conservando las mismas cosas, . 1.
Inst. e. t.
427. De aqui se deduce: i. que del uso se saca menos provecho
que del usufructo, . 1. Inst. e. t.j 2.0 que el uso est circunscripto
solo las necesidades diarias, l. 2. pr. D. e. t.

JZntre ausentes) Esto es , con respecto los cosas inmuebles ; pues el usufructo
de las muebles se pierde por el no uso de tres aos , sin que obste la ley ig. C.
de servit. V. Yin. al . 3. Inst. e.t. .
.,,
Al fin) Con tal que hubiere ocasin de usar de I; porque seria absurdo que
se privase de su derecho cualquiera por no usar de una cosa , cuando de nin
guna manera le era posible usar de 'ella. 0
4a4- Constituye) Si hubiese sucesor singular, que no sucede en todos los de
rechos del difunto ; pues el heredero tiene que prestar todos los' hechos de su
antecesor. *
..
, -, . . : . ,
:\
, Prefijado) A no ser que muera antes el usufructuario; pues no se trasmite
el usufructo los herederos.
Al fin) Concluido el usufructo vuelve unirse con la propiedad , 4 no ser qne
hubiese un colegatario conjunto quien pueda acrecer aquel derecho. . 4- Inst. e.t.
L. i. pr. 1. lo. D. de usuf. aderes.
4a6. Usar) Asi es , que se aumenta disminuye el uso segn las necesidades
del usuario , v. gr. podr usar de pocas habitaciones cuando tenga poca familia,
7 de mas cuando se aumente. L. a. . I. V. e. t. Y si se leg dos el uso de
una casa podr suceder que uno pueda disfrutar de mas habitaciones que el otro. *

Lib. II. Tit. F.

v -

*a

428. Infirese deestos axiomas: i. que el que tiene el uso de una

lieredadsolo debe tomar de las flores, frutas, yerbas, hortaliza, heno,
maderas 8cc. , lo que ha menester para sus necesidades, y no mas, .
1. Inst. e. t. 1. 10. . 4- l- ' ' siguient. D. e. t. \ 2." que el que liene el
uso de una casa puede habitarla segn sus necesidades, pero no le es
permitido alquilarla, ni aun casi alojar huspedes en ella, . 2. Inst.
1. 1. $. 1. 1. 3. siguient. D. e. t.; 3vQ que el usuario de ganados puede
tomar la leche, lana y estircol que necesitare, pero no el feto, . 3?.
Inst. de rer. divis. lib. 12. . 23. D. . 4- Inst. e. f.; /. que el usuario
ordinariamente no puede alquilar ni conceder gratuitamente otros su
derecho, . 1. Inst. 1. 12. $. 4- 1- penult. pr. D. e. t.
429. La tercera especie de servidumbre personal es la habitacin, y
se define: derecho de habitar las cosas agertas salva su substancia. Ha
bitar es usar y gozar de laspiezasdelascasasdestinadasla habitacin.
430. Por tanto: r. el que tiene derecho de habitar no usa de las
casas como el usuario, esto es, segn sus necesidades, sino que tiene
nl

428. Y no mas) Asi lo deduce Tribonano de la sentencia de Nerva , d. . 1.

Inst.; pero esta es desechada por Ulpiano , Casio , Sabino, Labcon y Prculo,
quienes juzgan que el usuario de un fundopuede tomar de todos sus productos lo
necesario para vivir l y su familia, y especialmente i se dej el uso por ltima
voluntad, las cuales interpretaban los antiguos mas latamente. L. a. . 1. 2. D,
e. 1. L. a. D. de reg. j'ur.
Ni aun casi alojar) Esta locucin es muy frecuente en derecho romano , y da
entender que fue objeto de controversia el punto i que se refiere , aprobndose por
ltimo la opinin que se espone. Asi , pues., es licito recibir ,huspedes , pero usando
de este derecho con prudencia. **
Dudbase s la muger quien se dejo el uso de una casa poda habitarla juntamen
te con su marido , y se determin que s pudiese , porque no se privase de cohabitar
con l por usar de la casa. Asi , pues , no pierde la viuda que se casare el legado de
uso de una casa , puesto que le es lcito habitar en ella con su marido y aun con su
suegro. L. 4- . i D. e. t.
Su derecho) A no ser que supiese el que conceda el uso que el usuario acos
tumbraba alquilar las cosas que le daban en uso, pues entonces se concedi el
usufructo con la intencin de que pudiera alquilarlas el usuario , como si se legase
un cochero el uso de varios caballos , pues de lo contrario fuera intil el uso que se
concedi, L. a. . { D. e. t. Knorio.
Al fin) Fcil es de inferir que el usuario no est obligado reparar las co
sas que tiene en uso , no ser que el uso de ellas absorva toda su utilidad. L. 18.

JD. e. t.

, _ .

429. Habitacin) Cuestionaban los antiguos qu se contena en el' legado de

habitacin, si el uso el usufructo, cuestin que disolvi Justiniano .estableciendo,
que la habitacin fuese un derecho propTO. L. i3. c. de usuf. (a)
(a) El derecho que conferia el legado de habitacin se diferenciaba del que atri
bua el uso de una casa en que este se estinguia asi como el usufructo por la capitls di
minucin mnima , mas no el derecho de habitacin , porqu no se consideraba como
un derecho nico , sino al contrario , como un derecho cotidiano que se renovaba
caddia. Asi, pues, cada da gozaba el legatario un derecho nuevo cuya sucesin
continuaba ya hasta su muerte hasta su capitis diminucin mxima media. Tal
parece haber sido, segn Modestino (fr. 10.de cap. dim.) , la razn de una diferen
cia que cesa desde que Justiniano declar la mnima capitis diminucin insuficiente
para estinguir el usufructo y el uso. (V. Vinio.) Ademas osta misma razn puede ex
plicar tambin otra diferencia que no ha suprimido Justiniano, saber: que la
habitacin no se pierde por el no uso. (Ulp./r. lo.) {Nota del Traductor.)
' ' ^

136
Elementos del Derecho romano.
todo el goce de todas las piezas destinadas la habitacin, l. i3. C.
de usufr.; %.a que puede alquilar las casas para que se habiten, . 5.
Inst. e. t. I. 1 3. C. de usujr.; 3. que percibe el usufructo de la parte
de las casas destinada ala habitacin, pero no de las bodegas, huertas,
baos, &c.
43 1. El derecho de habitacin se acaba de los mismos modos que
el usufructo y el uso (4a2.), escepto por la capilis diminucin y por el
no uso. Es muy sutil la razn de diferencia que da Modestino en la l.
10. D. capit. minut., pues se funda en que la habitacin consiste mas
bien en hecho que en derecho.
432. La cuarta especie de servidumbre personal son las obras de
los siervos, las cuales son el derecho de percibir toda la utilidad de
las obras de un siervo ageno , l. 3. D. de oper. serv.
433. Asi pues: i hay menos derechos en la servidumbre de obras
que en el usufructo del siervo, pues el usufructuario no solamente
toma lo que el siervo adquiere con su trabajo, sino tambin lo que
por medio de sus bienes, esto es, del usufructuario; mas aquel
quien se legan las obras no adquiere del siervo otra cosa que dichas
obras, . 4- Inst. per quas pers. cuique adquir. En la servidumbre de
las obras hay mas derechos que en el uso, pues en aquella ni se cir
cunscriben las meras necesidades, ni hay prohibicin de alquilarlas,
L 2. D. de usa legat.
434. "Las diferencias que se advierten entre nuestro derecho y el
romano son: con respecto las cargas del usuario, solamente le im-'
" ponen la de prestar caucin-, pero no las de reparar la cosa, ni las
de pagar censos ni contribuciones, no ser que llegasen consumir todos los frutos que la cosa produzca. L. 22. tit. 3i. part. 3.
Acerca del derecho de habitacin, y con respecto los modos de
perderse, solo mencionan nuestras leyes dos modos; la muerte y la
renuncia cesin. L. ult. del tit. cit.
TITULO VI.
De las usucapiones y prescripciones de largo tiempo.
435. Hase tratado de los modosde adquirir por derecho de gentes
(941. y s:g.). Justiniano principia tratar de los civiles, los cuales son,
universales , por los que se nos transfiere el derecho universal de

43i. En derecho) Se comprender mejor esta razn 5! se aade, que consiste

mas bien en hecho que en derecho quiritaria ; pues los derechos que competan no
solamente los ciudadanos romanos, sino tambin los peregrinos, se decian con
sistir mas bien en hecho que en derecho. Asi era , que como los peregrinos podan
habitar de hecho en Roma , no habia fundamento para que espirase el derecho de
habitacin por la capitis diminucin, y no poda estinguirse la habitacin por el
no uto, porque la usucapin era de derecho quintarlo * , ''': <
-'"

Lib. II. Li. n.

137
otro, singulares, por los que adquirimos el dominio de una cosa
singular, . ult. Inst. per quas pers. cuiquc adquir.
436. Los universales son seis (*):. i. la adquisicin de la heren
cia; 2.0 la posesin de bienes ; 3.Q la adquisicin por arrogacin; 4
la entrega de los bienes para conservar la libertad; 5. la adquisi
cin por medio de la seccin de bienes; y 6. por el senadoconsulto
Claudiano. Del primer modo se tratar desde el ttulo io.de este libro
hasta el titulo 19. jy principio del tercer libro, y del 2.? 3.* 4a
5." y 6. en los ttulos 10. 11. 12. y i3. del libro tercero. .
(**) Hubo tambin otros muchos , como la sucesin del fisco en los bienes de
los condenados perderlos y en los bienes vacantes , /. 1. O. de jur. fisc; la entra
da en monasterio, Nov. 5. cap, 4., el pasar la muger d la potestad del marido, Ci.
Topic. cap. /. \ '"
437. Los singulares son cuatro: l. usucapin; 2.0 donacin; 3.
legado; 4 o fideicomiso singular.
438. Usucapin es agregacin (adiectio), como dice Ulp. Fragm.
tit. 19. . 8. lsid. Orig: 5. 25, , adquisicin adeptiva de dominio por
continuacin de posesin por el tiempo prescrito por la ley , l. 3. D.
e. t. Mas la prescripcin de largo tiempo era una escepcion por la
cual el que posea una cosa por largo tiempo se defenda contra el
dueo de ella. Por tanto la usucapin y la prescripcin se diferencia
ron antiguamente. Esta no produca dominio quiritario y civil, sino
escepcion y dominio bonitario, y por lo mismo tambin tenia lugar
en las cosas incorporales y predios provinciales, pues parece que los
emperadores la establecieron para suplir la usucapin , . 2. Inst. e. t.
Aquella requera un ao de posesin en las cosas muebles y dos en
las inmuebles; mas esta diez entre presentes y veinte entre ausentes.
Pero habiendo abolido Justiniano aquella diferencia, reuni en un so
lo modo de adquirir la usucapin y la prescripcin de largo tiempo, /.
"unte. C. de usucap. transform. , reservando para ciertos casos la pres
cripcin de largusimo tiempo.
' , ...
439. Siendo la usucapin adquisicin de dominio, i.9 es necesario
que se funde en alguna base. Esta es la presuncin de que el dueo que
no ha vindicado la cosa en tanto tiempo , se supone que ha querido re-

/(55. Adquirimos)- Luego el que adquiere por ttulo universal est obligado i to
llo aquello que io estaba su antecesor, y aun pagar las deudas; al contrario el
que adquiere por ttulo singular.
'. .i>!.|! ''.<> I ,1 : ? ,-. ., ,
.
437. Donacin) . Hoy. se niega que la donacin sea modo de adquirir; pues no
. nace, de ella derecho en la cosa sino solamente derecho la cosa, no ser que se
siga la tradicin. En tiempo de Cayo, la donacin era modo de* adquirir , porque
tenia que entregarse inmediatamente la cosa donada. * Vase el 4^4' 1
438-- Adepcio) Es mas propia la palabra adiectio, agregacin , parque espresa
mejor el espritu de la ley, supuesto que el dominio nos lo da la misma ley, se nos
agrega ipso jure , ignorndolo nosotros.
it . >' >. ti; -ti' ri-i." c| fj't n! c
/(.'xj. Renunciar) Pues aunque falte el nimo i> intencin para hacerlo , las leyes
presumen que existe por la negligencia del dueo que no vindk su cosa en l tiempo
18

138

Elementos del Derecho romano.

nunciar para siempre su dominio, cedindola al poseedor, Groe, de

recho de guerra y paz, lib. i. cap. 4- % 3i8. y sig.
44o- Sigese del mismo principio; i. que pueden usucapirse las
cosas que pueden adquirirse; mas no las exentas del comercio de los
hombres, /. 9. D: e. t. , ni las viciosamente poseidas, . 2. y 5. Inst. lug.
cit. , ni otras varias cuya usucapin est prohibida por ley especial, co
mo las cosas dominicas, las del fisco, de las iglesias,; de los pupilos y
menores, y otras cuya enagenacion est prohibido por ley por testa
mento, tit. C. ne re domin. 1. 23. C. de SS.<eccles. 1. 3. C. quib. non
obst. long. temp. prcescript. I. 12. y 2^. D. e. .; 3. que la usucapin
solamente tiene lugar en las cosas corporales (*), l. i4- pr. D. de ser
vil. 1. 43. . I. D. de adquir. rer. dom., porque las incorporales ni estan en el dominio, ni propiamente pueden poseerse , l. 3. pr- D. de adq.
poss. ; pero como se cuasi poseen , y se cuentan entre los bienes, se si
gue que pueden cuasi usucapirse 6 prescribirse, l. ult. C. de long. temp.
prcescript.
(<*) De aqu nace la ley Scribonia , pues habiendo introducido los antiguos in
trpretes del derecho la usucapin de las servidumbres contra los principios del
derecho civil , Cic. pro Caecin. cap. 36. , la ley Scribonia prohibi poco despus la
usucapin de ellas , /. \. . ult. D. de usucap. Mas el pretor favoreci despus i
los que poseian por largo tiempo las servidumbres, sin hacer fuerza , sin ocultarse,
ni por precario , /. 10. D. si servil, vind. Finalmente , Justiniano admiti la pres
cripcin de ellas , l. ult. C. de long. temp. prcescript.,, de lo que tambin aparece que
aqui no se requiere ni la buena fe, ni el justo ttulo , pi el conocimiento del due
o de la cosa que se prescribe. Jac. Hub. Obs. rer. jud. obs. i3. Pagenst. Aphor.
jur. p. 119.

' ' "'

'
"' '

44i- Como la usucapin era un modo civil de adquirir, se sigui:

4-Q que solamente se verificase entre los ciudadanos romanos. Los pere
grinos nunca usucapan en razn de que una ley dlas doce tablas dio
\

~ :' *''"'' '''/' ;

'

prefijado; pero s hubiere justa causa queje impidiera -vindicarla , las leyes le
conceden restitucin, rescindiendo la usucapin. Knorio. Esta presuncin de la ley
se funda tambin en jue conviene al Estado, fijar los dominios de las cosas. Por esto
Cic. en su orat. pro Ccecina, cap. 5.,.llama la usuenpion^n de las molestias y peli
gros de los pleitos. Este modo de adquirir se ve adoptado hasta en la sagrada Escri
tura. Judie, cap. 2. v. 36. * Otros autores esponen varios fundamentos que demues
tran la utilidad y equidad de la usucapin. Otton , Prcef. ad Thesaur. jur. eiv.
44o. Con mala fe) Esto es, las furtivas invadidas por fuerza; pues se tiene
por viciosa toda posesin adquirida for fuerza, ocultamente, ruego {precario).
De los pupilos) Debe distinguirse con Irncrio y Cujacio , que no se pueden usu
capir la cosas inmuebles del pupilo. L. 48. D. de adauir. rer. dom. Ni tampoco
prescribirse por largo tiempo. 3i C. Jleprascript. 3o. vlica, annor. Pero podrn
usucapirse las cosas muebles. Arg. L. 4. %. 11. JO. de usurpat. & usucap. X. 7. . 3. 1),
pro emtor. Cujac. Obs. lib* a4- cap. \i(.

'.,..':

' .. . , ". 1

Cuasi usucapirse) Mas no para adquirir su dominio, pues las cosas incorporales
no pueden de ningn modo estar en el dominio; sino para rscluir otro del dere
cho de. obrar como dueo, pues en cuanto este entblala accin negatoria , le opon
go la escepcion de prescripcin con la que estoy seguro de no perder la cosa. *
44 Peregrino)' A no ser que se le hubiese dado el derecho de contratar. Merill.
Obs. lib. 6. cap. 17.
1 .
'-..

1
, LrS. I/i Tk. VI.
139
al dueo dla csala facultad de vindicarla de ellos, cap. 16., en cual
quier tiempo, adversus hostem (eterna auctoritas esto. Macrob. Satura.
lib. i.; pero esto casi no se usa despus que se concedi la ciudadana
todos los ingenuos que habitaban en Roma. Siguise tambin que pro
dujese dominio quiritario,.Ulpian. Fragm. lit. 19. . 7., y que por lo
mismo solamente tuviese lugar en todas las cosas muebles (33o. *), l.
un. C. de usucap. transform.; pero no en las inmuebles , no ser que
estuviesen situadas en Italia. Mas esto tambin se alter despus que
fue abolida por Justiniano la diferencia entre cosas mancipi y no man'
cipi, y entre el dominio quiritario y bonilario (336.) , l. unic. C. de
nud. jur. quir. toll,
"'

442. Los requisitosde la usucapin y prescripcin de largo tiempo

aparecen de la misma definicin. Sin ellos no puede usucapirse; y son
los siguientes: i. buena Je, la cual consiste en la opinin en que esta el poseedor^ de que es dued de la cosa (3^6.), pr. Inst. e. t. I. T09.
D. de verb. sign. Por derecho roman basta tener buena fe al principio
(.*), pues la mala que sobreviene no perjudica al poseedor, /. 48- . 1.
D. de adquir. rer. dom. I. un.C.de usucap. transform; mas por dere
cho cannico se exige la buena fe continua, cap. x. Jin. praiscript.
v . . . 1 , t\
! .'
>
(*) No sucede as en la percepcin de frutos, en la cual es menester que la
buena fe nunca sea interrumpida , /. a3. 1. D. de adquir. rer. dom,
443. No tiene tampoco lugar la usucapin sino hubiese: ofi justo
titulo, causa hbil para transferir dominio (3^6.), J. 5. Inst. per
quas pers. cuique adquir. I.
C. de rei vind. Deaqui es que no bas
ta la opinin errnea de justo ttulo (*), l. 27. D. e. t. J. 6. Inst. e. t.,

Auctoritas) Por la palabra hostem se entiende aqu el peregrino; puestos anti

guos significaban los que nosotros llamamos enemigos, /tostes, con la palabra per
duellem. V. Parci Lexic. erit vos hostis. *
Casino se usa) Aun despus de la constitucin de Antonino Ca ra cal la , se acos
tumbr comunicar con los peregrinos y brbaros el derecho de herencia y de usuca
pin , como cnsea Heinecio. Antiq. Rom. e. U '
.En /{alta) Pues no poda adquirir un particular la propiedad di', los fundos pro
vinciales, sino solamente el pueblo romano ; y por eso no tenia tugar en estos bienes
la usucapin; pero s la prescripcin de largo tiempo. Consltese Heinecio. Antiq.
Jlom. e. t. n. a.
442- Exige) Y as est recibido en Ta prctica. Por esto se dice que uno esti en
mala fe desde el momento en que por la contestacin del pleito sabe que la cosa es
agena.*
'

..> :.
* Interrumpida) Pues tos frutos nacen y se perciben en un espacio de tiempo
continuo; por lo que la buena fe debe ser continua.
443. Opinin errnea) Como si alguno poseyese una cosa creyendo que la habia
comprado , y no fuese asi.
*'* '
Titulo) Por lo que, no es ttulo suficiente para la usucapin la donacin entra
cnyuges. L. i. . 2. D. pro donat., no ser que se hubiese dado una cosa agena por
el cnyuge L. a5. D. de donat. nter vir & uxor.
Justo) Como si se funda en un hecho ageno. Si un heredero nos entregase una
eosa diciendo que nos la leg el testador, y nosotros asi lo creysemos, aun cuando
no hubiese sido legada , tendr lugar la usucapin. L. 3. D. pro suo , y 48. D.'i. U

140
Elementos del Derecho romano.
no ser que el error sea justo , l. 1 1. 1.
D. pro empt. ; ni el contrato
simulado fingido,/, i. C. plus val. quod agit.; ni el ttulo revocable,
como la donacin monis causa [por temor de la muerte), l. i3. pr. D.
de mort. causs. donat.
(*) No transfirindose el dominio sin justo ttulo aun~cuando la cosa sea en
tregada por el dueo', es claro que mucho menos lo adquirir aquel que sin nin
gn justo ttulo anterior recibe la cosa del que no es dueSo , /. 3i. D. de adquir.
rer. dorn.
444- Es necesario tambin: 3. que la cosa sea capaz de prescri
birse. Deaqui se sigue que no pueden usucapirse las cosas cuya enagenacion se prohibe, ni las hurtadas posedas por fuerza, causa dei
vicio que les es inherente, y que acompaa los poseedores, menos
que este se purgue volviendo las cosas su antiguo dueo, $. 3. Inst.
e. t. I. 84. D. de furt. I. 4. . 6. y 1 2. sig. D. e. t. I. 6. C. pro empt.
445. Debe poseerse la cosa: 4- por el tiempo definido por la ley,
el cual fue antiguamente un ao en las cosas muebles, y dos en las in
muebles, pr.Inst.e. t. Ulp. Fragm. t. 19. . 8.; mas por derecho nue
vo s.e requieren tres aos en las muebles, diez entre presentes y veinte
entre ausentes (*) en las inmuebles, l. unic. C. de usucap. transf. pr.
lnst. e.' t.
\

(**) $i se posee con buena fe 7 justo ttulo la cosa de un dueo que esta
presente parte del tiempo, y parte ausente, es necesario que se dupliquen loa
aos de la ausencia , lo que es lo mismo, i los diez aos en que se habra de
prescribir la cosa entre presentes , se aadirn tantos cuantos estuvo ausente el due
o de ella en el espacio de dichos diez aos, Nov. 119. cap. 8.
446. Finalmente, se requiere: 5. posesin continua , y no solamen
te la natural , sino tambin la civil, esto es, con intencin de adqui
rir el dominio de la cosa , l. 20. D. de usucapin. El sucesor continua
en la posesin de su causante: si es sucesor universal, y el difunto em
pez a poseer la cosa con buena fe, nada importa que l la tenga buena
mala , . 7. Inst. e. t.; mas si es sucesor singular, solamente usucape
en el caso que tanto l como su causante (*) tengan buena fe, l. i3. .
ult. D. de adquir. possess.

444- Posedas por fuerza) Cuando se dice cosas furtivas se ha de entender que
se habla de las muebles; cuando posedas por fuena , de las inmuebles.
445- Por derecho nuevo) Lo dispuso asi Justiniano para que no se privase al
dueo tan pronto de sus cosas.
. .,
Tres aos) Continuos sin distincin entre presentes ausentes.
446. Natural) Por lo que el comodatario , el depositario , el acreedor que tiene
prenda de su deudor, el usufructuario y el usuario, que tienen en la cosa posesio
natural, no pueden usucapirlas.- ...
. , .
Jimpez) Asi por derecho romano, porque segn l no perjudica la mal fe que
sohrrvirne despus de principiar poseer la cosa , como se dijo eu el . 44a- Pero pe*
derecho cannico se exije buena fe continua. 0
.

Lib. II. Tit. FI.

1 it

(#) SI el sucesor singular tuviese buena fe , no le perjudica la mala fe del

causante , y empieza desde si mismo la usucapin , /. 5. D. de divers. et leinp. pro-ser.
1. i. C. de prcescr. long. temp. Pero la mala fe del difunto siempre daa al sucesor
universal; de suerte que la prescripcin no puede empezar en su persona , /. n.
de adquir. possess. , porque el heredero sucede en todos los derechos del dC. d
no, y por consiguiente tambin en sus vicios, /. II. D. de divers. el temp.
funt
prcescript

447. De aqu se sigue que si la usucapin se interrumpe natural

civilmente (loque llama el derecho usurpacin, l. 2. D. e. t.), el solo
transcurso del tiempo no aprovecha , /. 2. C. de long. temp. prcescript.
Lausurpacion natural se hace lanzando alguno de la posesin, /. 5.
D. e. t. 1. 1 5. D. de adquir. vel amitt. possess. La civil , por medio de
un acto judicial, y hoy por citacin del contrario, por presentacin
del libelo (*), /. penult. y ult. C. de ann. except.
(*) Pero si se hubiere seguido sentencia absolutoria , la posesin se continua aun
pendiente el pleito , y sirve para completar la usucapin , l. 2. D. pro dom. 1. I. /. y.
C. de prcescr. long. temp. Es singular el privilegio del fisco y de las cosas dominicas,
pues el que compra del fisco goza desde el momento de seguridad , y el fisco mismo
no puede ser reconvenido despus de cuatro aos, l. a./ ult. C. de quadrien. prascript. . ult Inst. e. t.

448. Hasta aqui se ha tratado de la usucapin, la que Justiniano

equipar la prescripcin de largo tiempo. Esia se diferencia dla pres
cripcin de largusimo tiempo y de la inmemorial , las cuales se ad
miten en subsidio cuando no tiene lugar la usucapin prescripcin
ordinaria.
449. La prescripcin de larguisimo tiempo es de treinta , de cuaren
ta, y de cien aos.
450. Por treinta aos se prescriben: i. las acciones personales,
3. C. de praescr. 3o. vel 4o. annor.; 2.0 las cosas que el antecesor no
pudo prescribir por vicio de la cosa , por mala fe, por falta de justo
ttulo, como son las viciosas posedas de buena fe, /. 8. . 1. C.lug.cit.;
3. los bienes de los menores, /. 3. C. quib. long. temp. praescr. non.

447 Libelo) Con tal que le siga la citacin, pues desde entoncesse constituye el
poseedor en mala fe, y se interrumpe la posesin, aun cuando tenga lugar poco
tiempo antes de cumplirse la usucapin. *
Al fin) Adase estos otro antiguo modo civil de interrumpir la posesin , es
to es, por cortar una rama de los rboles rn seal de posesin, como dice Cicern,
asi como se adquira por plantar un rbol estaca en el lugar cuya posesin se pre
tenda. Brisson. de formal, lib. 5. cap. ai. . 44". Ensubsidio. Es pues regla general:
las cosas que no podemos usucapir, prescribir por largo tiempo, podemos prescri
birlas por largusimo tiempo. Asi v. gr. , un tercer poseedor de buena fe no puede
usucapir las cosas furtivas por el vicio que las acompaa , pero puede prescribirlas
por largusimo tiempo. **
4>o. Personales) Pero no todas. V. el . 1370 y sig.
Por mala fe) En el dia seexije tambin en la prescripcin de largusimo tiempo
la buena fe segn los principios del derecho cannico; cap. ult. D. de prcescript. , I
cual se presume mientras no se prueba lo contraro. **

142

Elementos del Derecho romano.

obst.; 4- los adventicios de los hijos de familia, Nov. \o.n. cap. 24.;
5." las cosas enajenadas por un poseedor de mala fe, con tal que el ac
tual poseedor la tenga buena, Nov. i3i. cap. 6.
45i. Se prescriben por cuarenta aos las cosas fiscales , /. 4- C. de
prxscr. 3o. vel 4o. annor.; las patrimoniales del prncipe, /. fin C. de
Jund. patrim.; 6." los bienes inmuebles de las iglesias, l. 3.^. C. de
SS. eccles. Nov. 1 11. cap. 1. Nov. i3i. cap. 6. , y por interpretacin
de los doctores, las cosas inmuebles de las ciudades, las cuales dicen
ellos que gozan del mismo derecho que las iglesias; y finalmente, j.
el derecho de hipoieca, si el mismo deudor posee la cosa que se dio en
hipoteca, l. 7. . 1. C. de prcesc. 3o. vel 4o. annor. 1. 1. . 1. C. de
ann. except.
452. Se prescriben por cien aos las cosas de la iglesia romana, la
cual es la nica que goza de este privilegio de cien aos, Auth. Quas
Act iones, C. de SS. eccles.
453. Llmase prescripcin inmemorial aquella de que no existe
memoria en contrario, l. 2. J. \.<j. D. 1. 23. . z.D.de aqua et aq. pluv.
are. Por ella se adquieren las regalas, las inmunidades de tributos,
y otras cosas semejantes, bien que esto raras veces tiene lugar contra
el prncipe, /. 6. C. de prcescr. 3o. vel 4o. annor. , y nunca en las co
sas inherentes la soberana (domanialia), cap. 33. X. de jurejur.
Nuestras leyes siguen sobre prescripcin las disposiciones del de
recho romano, prefiriendo las de las novelas al derecho antiguo y al
nuevo. Sin embargo, prescrbense por treinta aos las cosas de los
pberes: y el poseedor de buena fe, aunque con justo ttulo, ad quiere por treinta aos la facultad de retener la cosa y de vindicarla de

Las cosas adventicias) Si fuesen enagenadas por el padre contra la ley que se lo
prohibe.
Por un poseedor) Distngase ron Cu jacio, s la cosa que el vendedor posee con
mala fe , esto es , no ignorando que es agena , mas no por fuerza fue vendida y entre
gada un comprador de buena fe , sabindolo su dueo, si ignorndolo : en el pri
mer caso basta la prescripcin de largo tiempo, en el segundo, es necesaria la pres
cripcin de treinta aos. ffov. 119. cap. 7.
.. .45i. Lns cosas fiscales) Los bienes vacantes se usucapan antiguamente en un
ao si eran muebles, y en dos si inmuebles, y se prescribian por el que no. tenia
los requisitos de la usucapin, en cuatro aos. Unida ya la usucapin con la pres
cripcin, tiene tugar la prescripcin ordinaria de tres de diez aos en los bienes
Tacantes contra el fisco, lo mismo que contra los particulares en los dems bienes.
. 4- Inst. e. t. y alli Vinn.
Por interpretacin de los doctores) Esto se halla destituido de fundamento,
porque tos privilegios no admiten interpretacin estensiva , por lo que se dice muy
bien que no deben traerse ejemplo. L. i.S. a. de const. princ. *
Posee la cosa) Pues poseyndola un tercero, si tuviese mala fe, dura esta ac
cin treinta aos, y si buena , diez entre presentes y veinte entre ausentes. **
453. Memoria) No se exige ningn espacio de tiempo, sino que basta probar,
que la cosa estuvo siempre en aquel estado , y que no liay memoria de que la poseye
se otra persona, lo cual suele probarse por testigos ancianos. **
\\Domanialia) Llmame asi los bienes que se dicen asignados al reino la co
rona, para sostener su brillo y dignidad.
.,

Tib. II. Lib. FU.

143

cualquiera que no probase su dominio su favor. /. ai. tit. 29. . ule.

3. y 9. tit. 19. part. 6. El sucesor puede continuar la prescripcin
de su antecesor, sin diferencia de si es sucesor universal singular,
siempre que ambos tengan buena fe; mas para comenzar la prescripcion por s mismos no les daa la mala fe de su antecesor, /. 16. tit.
29. part. 3.
TITULO VIL
De las donaciones.
454. Otro modo de derecho civil de adquirir el dominio es Ja do
nacin. (437-) Hoy no es un modo, sino un ttulo de adquirir domi
nio; y mas bien fue introducida por el derecho de gentes que por el
civil (439.), no ser que se refiera las donaciones que se hacen por
temor de la muerte y por nupcias, Huber. praulcc. la Inst. e. t. $. 1.
Pero seguiremos el orden de Justiniano, quien parece que imit Ca
yo. (*) Vinn. Comm. e. t.
(*) En tiempo de Cayo la donacin se consider absolutamente como modo de
adquirir dominio, porque no se entenda hecha sin tradicin , y segn la ley Cincia
debia mediar ees et libram (moneda y balanza) , lo que se vari poco poco por la*
constituciones.

455. La donacin se define: liberalidad hecha d otro que la reci

be , no habiendo obligacin de hacerla. Es mortis causa {por temor
de la muerte), nter vivos {entre i>ii>os), pr. Inst. e. t.
456. Donacin entre vivos es la que se hace sin consideracin la
muerte. Donacin mortis causa es la que se hace por temor con re
miniscencia de la muerte, ya sea que amenace peligro, ya sea que el
donante piense en su muerte, l. 2. sig. D. de donat. mort. caus.
Aquella es un pacto; esta flucta en cierto modo entre los pactos y
las ltimas voluntades.
457. Infirese de aqui: i. que una y otra donacin puede hacerse
por el dueo; pero la entre vivos por el que tiene la libre administra

455. Entre vivos) Diferncianse en el efecto, i que debemos atender princ' plmente: la donacin entre vivos transfiere el dominio inmediatamente, y ademas
es irrevocable ; no asila por causa de muerte: de suerte que aunque se haga mencin
de la muerte , si se transfiere en el acto el dominio , se entiende que se hizo donacin
entre vivos.
456. Es pacto) Y legitimo, si ae hace ron palabras de presente, pero no si
para lo futuro : de lo contrario seria pacto nulo, del cual* no nace obligacin por de
recho civil. Yinn. la Inst. e. t. n. 3.
Flucta) Conviene con el pacto en que no se entiende tal donacin si no hay
aceptacin; y es semejante a las ltimas voluntades, ya porque se requiere que in
tervengan cinco testigos , y ya tambin porque puede variarse la voluntad del do
nante hasta la muerte; por esto se dice en el . 1. de la Inst. e. t , que esta dona
cin es casi semejante al legado. Conviene con los legados en otras muchas cosas
que pueden verse en Hein. Parid, tit. de mort. caust. donat. . 1 34-

144

Elementos del Derecho romano.

cion de sus bienes, . 4o. Inst. de rer. divis. 1. 1 1. C. mand. ; y la mor

tis cansa por el que puede testar, /. i 5. D. de mort. caus. don., y
aun por el hijo de familia, si el padre se lo permite, /. 25. . i. D.
lug. cit.
458. Por tanto: 2.0 puede donarse entre vivos todos los que
aceptan la donacin, Cic. topic. cap. 8., con tal que no obste la uni
dad de persona, por lo que no vale la donacin entre padres hijos,
/. 1. J. 1. D. pro donat. (i3g.); ni tampoco entre los consortes (*), tit.
D. de donat. nter vir. et uxor. Mas la donacin mortis causa puede
hacerse todos aquellos quienes puede dejarse legados, l. 35. pr. D.
de mort. caus. don. . 24. Inst. tit. de legat.
(*) La razn de esto se lia de bascar en el derecho antiguo , segn el cual las
mugeres se consideraron respecto del marido como herederas suyas hijas de fami
lia (1 /(() *); y asi como entre estos y el padre no poda haber donacin , asi tampoco
entre el marido y la muger. Pero despus que se abolieron los enormes derechos que
aquel tenia sobre esta, y que sin embargo las donaciones entre los consortes queda
ron prohibidas por la oracin de Antonio Caracalla , /. pr. 3. D. de donat. int. vir.
et uxor. , los jurisconsultos empezaron inventar otras razones , saber , para que no
se despojasen mutuamente los consortes con el amor recproco; para que se esmera
sen mas en la educacin de sus hijos; para que Jos matrimonios no fuesen objeto
de especulacin , y otras semejantes , /. i. /. 2. I), de donat, nter vir, et uxor-

459. Del mismo axioma se deduce: 3. que pueden donarse asi

entre vivos como mortis causa todas las cosas que eslan en el comer
cio, aunque sean incorporales, /. 9. pr. 1. 27. /. 28. D. e. t.; las agenas
con tal que puedan usucapirse, /. 9. 5- ult. i. 18. . ult. D. pro donat,
C. 4- Inst.de legat. 1. 1 3. pr. D. de mort. caus. donat., y finalmente
todos los bienes presentes y futuros, /. 35. $. 4- C e. t.

fil. Lo permite) Y no obstante el hijo de familia no puede hacer testamen

to aunque se lo permita el padre. La razn de esta diferencia consiste en que la testamenti faccin es de derecho pblico , acerca del cual no puede dispensar el padre; mas
permitindole que haga donacin , solamente renuncia un derecho introducido en
cu favor. *
458. JE hijos) Sin embargo el padre puede hacer donacin de cosas muebles
al hijo que parti para la milicia. L. /. C. fam. ercisc, ytambicn puede donarle por
causa de sus estudios. . 475.
Entre ios cnyuges) Son tantas las escepciones que hay esta regla, que como
observa Gundlingio, casi la destruyen. En primer lugar , dicha regla no habla de
las donaciones de los cnyuges en que el donante no se hace mas pobre , el donata
rio no se hace mas- rico (a), ni de las que se hacen por causa de conmiseracin, de re
muneracin , de honor de necesidad, ni de las hechas por el imperante la reina.
L. 5.. i3. y sig. 7. . \.y sig. 14. 4-T s'g- &-T 'T 2d- & de donat. intervir. Ade
mas muchas donaciones que no son vlidas, se confirman con la muerte del donante,
queno se. arrepinti de ellas. V. las leyes 25 y 29. C. tit. cit.
(a) Se dice que no se hace mas pobre el donante cuando nada da de su propio
"patrimonio, esto es, cuando deja de adquirir por beneficiar al donatario; v. gr. si
repudia una herencia un legado. Se dice no hacerse mas rico el donatario cuanto
la donacin solamente le procura algn honor tiene otro objeto de esta naturaleza ,
de suerte que el donatario no aumenta su patrimonio, aun cuando el donante dis
minuya el suyo por hacer la donacin. L. 5. . 16. D. de donat. nter vir et uxor.
(fotadtl Trad.)
.:
.V. . > ...i .., ,.-, ... , . ,.-* *;>

Lib. II. T. FU.

145

46o. Mas pesar de esto todava se diferencian las donaciones en

tre vivos y mortis causa : i en que aquella puede hacerse con el solo
consentimiento; esta delante de cinco testigos lo menos, l. lt. %.fin.
C. de Godicill. ; 2.0 en aquella se debe insinuar si pasa de quinien
tos sueldos, i. 36. 5- ult. C. 2. Jnst. e. f,; esta no necesita de insinua
cin , l. ult. C. de mort. caus. donat. ; 3. aquella es irrevocable por su
naturaleza ; esta es revocable, J. . Inst. e. t. A' '2. 1. 29. D. de mort.
caus. donat. ; 4 aquella transfiere dominio por medio de la tra
dicin , . 4Q< Inst. de rer. divis. (339.**); esta aun sin tradicin., 1.
2. D. de public. in rem act., con tal que haya muerto el donante , y
no se haya arrepentido de la donacin, . i.jnst. e. 1. 1. 16. 1. 3o. D. de
mort. caus. donat-. 5. que en aquella tiene lugar el beneficio de com
petencia, l.i%. 1. 33j D. e.t. en esta el de la cuarta Falcidia, l. 1. C.
de mort. caus. don.
46i. Por tanto, la cosa donada entre vivos, y aun no entregada,
se pide con la accin ex stipultu, s precede estipulacin, pb. Inst. d
iwrb.obl., y si pacto, con la condicin de la ley 35. . 4. 5. C. e. t. El
donatario quien se dona mortis causa tiene las mismas acciones que
el legatario, saber; Ja vindicacin de la cosa, la accin hipotecaria,
y la personal del testamento, l. 1. D. comm. leg. . 2. Inst. de leg.
462. Aunque la donacin entre vivos es irrevocable por su natura
leza, se rescinde sin embargo: 1. en cuanto es inoficiosa , l. 5. 1. 7.

46o. Si pasa). Se dice que se insina la donacin cuando el escrito en que

consta la liberalidad se hace pblico y se inserta en tos actos del magistrado. Prime
ramente se_ prohiba por la ley Cincia que no se pudiera hacer donacin en mas da
cierta cantidad, no ser que sedonase varias personas juntas. Abolida la ley Cincia,
mand Tcodosio que se insinuase toda donacin que csccdicra de aoo ureos , y poste
riormente Justiniano mand que se insinuase la que escediese de 3oo y de 5oo nreos
sucesivamente. L. ult. C. Theod. de sponsalib. L. 25. y 34. C. t. t. Pero esta regla
tiene muchas escepciones , como puede verse en las leyes 34. y 36. nj}. \..y a. Ce.
Cujac. Obs. lib. 27. cap. 4o.
No necesita) Pues no hay peligro de que ninguno se haga mas pobre por la do
nacin mortis causa , puesto que no queda perfeccionada hasta que muere el donante.
Es revocable) Y lo ser tambin si se le puso clusula de que no se revocara. En
tonces roas bien es donacin entre_ vivos que por causa de muerte; y deber conside
rarse como cualquiera otra donacin entre vivos, egun dice Marciano en la ley 27.
J). de mort. caus. donat. *
.
->
. .
Beneficio de competencia) Llmase asi el privilegio que tiene el deudor quien
se hizo escusion de bienes, para que se le deje la parte que le fuere necesaria para
vivir segn su estado y condicin. Consta de la ley 28. D. de rtg.jur., que concedi
este privilegio los donantes el emperador Divo Pi.
46i. Le dona) Que accin tendr el que don una cosa mortis causa, si con
valece de la entermedad, y quiere revocar la donacin ? Es claro que poda vindicar
su cosa del donatario y de cualquier poseedor , pues que en este caso no se transfiere el
dominio dla cosa donada si no muri el donante. L. 29. D. de mort. caus. donat.
462. Un cuanto es inoficiosa) Se dice inoficiosa, , porque se hace contra lo*
ohcios dla piedad, como si el padre donase un hijo un estralo mas dlas dos
terceras partes o de la mitad de sus bienes; en cuyo caso, los hijos que no fueron in
gratos a su padre , perjudicados en su legtima, tienen accin despees que muera .
,.adre para revocar la donacin en cuanto ,e lea disminuye la porcin legitima.
V. Vinn. oua est salut, lib. a. cap. 33.

1 46

Elementos del Derecho romano.

C. de inoffidnat.; a. en cuanto escede la suma de quinientos suel

dos , sino ha sido insinuada, l. 21. al fin. D. de donat. 1. 34- pr. 1. 36.
J. ule. C. de donat.; 3. por ingratitud enorme, . 2. Inst. e. t. 1. 10.
C. de revoc. donat., bien que como se trata de castigar un delito, la
accin revocatoria solamente se concede al donante y no los herede
ros, l. 10. C. de revoc. donat.; 4- por la superveniencia de hijos, /.
8. C. de revoc. donat. , aunque dicha ley solamente concede al patrono
el derecho de revocar la donacin. (*)
< ,
(*) Aunque los doctores tambin lo estienden otros donantes. Argum. de la I.
3b. C. de Jdeicommist.
" 1'

463. Otra especie de donacin entre vivos es la donacin propter

nuptias {por causa de nupcias] > antiphernal , y era la que causa
de los temores continuos del divorcio haciancl marido el esposo ala
muger la esposa para seguridad de la dote, . 3. Inst. e. t. Hay que
observar con respect esta donacin: i. que es casi semejante la
dote en cuanto la cantidad y pactos, l. ult. C. de donat. ante nupt.
Nov. gy.\ 2.que' no da la muger durante el matrimonio ni domi
nio ni derecho de tomar los frutos, sino solamente una hipoteca tcita
en los bienes del marido, /. 29. C. de j'ur. dot. Nov. 6. cap. 1.
Nuestras leyes de Partida exigen cinco testigos para la donacin
por causa de muerte, l'. 1 1. tit. 4- part. 5.,. pero segn la ley 1. tit.
18. lib. ' 10. Nov. Recop., infieren nuestros interpretes que bastan tres
testigos. Cuando la donacin entre vivos escede de 5oo maravedises
de oro debe hacerse con escritura con conocimiento del juez mayor
del lugar, no ser que se hiciera iglesias para redimir cautivos,
*l. 9. tit. 4- part. 5. El que no tiene sucesin puede hacer donacin de
todos la mayor parte de sus bienes si se reserva el usufructo vitali
cio; pero se revocar por el hecho de sobrevenir sucesin legtima al
donador, l. 2. tit. 7. lib. 10. Nov. 1. 8. tit. 9. part. 4. Tambin se re> voca la donacin cuando perjudica la legtima de los hijos del do
nador, l. 10. tit, cit.
,

Concede) Esta ley- suele ser estendida otros casos , pero esto es contra las reglas
de una buena interpretacin, mucho mas si se atiende que los deberes de los liber
tos para con sus patronos eran tales , cuales no pueden suponerse en otras personas;
por lo que los autores modernos desechan semejante interpretacin. *
463. Antephtrna) La donacin propter nupcias se opone la dote. La dota
es la donacin propter nupcias de la muger : la donacin propter nupcias es la dote
del marido ; y asi se dice antepherna. Cujac. Obs. lib. 5. cap. 4- V. Yinn. al J. 3.
Inst. e. t.
Ni dominio) Pero s dorante el matrimonio se redujese pobreza el marido 6
consumiese la dote , puede la muger vindicar esta donacin. L. 29. C. de jur. dot.
ios frutos) Pues si subsistiendo el matrimonio percibiere la muger los frutos,
sera intil la dote, la cual se da para soportar las cargas del matrimonio. El dere
cho de la esposa consiste solamente en la tcita hipoteca que tiene en los bienes del
marido. * Es mas esacta la opinin de que adquiere la muger el dominio si la ante
ferna consisti en especie. Pues Justiniano dice espresaracnte que no se diferencia
de la dote ni en el nombre ni en la sustancia. Z. fin. C. de donat. au cumpt. Kaor.

147
TITULO VIII.
De los que pueden no enagenar.
464. El efecto del dominio es el derecho de disponer de su cosa, y
por lo mismo de enagenarla (335.), J. 4> Inst. de rer. divis. Por el
contrario, el que no es dueo, como que carece de dominio, no pue
de transferirlo, y por consiguiente tampoco puede enagenar, /. 54- D.
de reg. j'ur. . 40. Inst. de rer. divis. Por cuanto en la definicin del
dominio se espres la limitacin: no ser que la ley, la convencin
la voluntad del testador lo resistan, y como ademas del dominio hay
otras especies de derecho en la cosa, resulta algunas veces: 1.0 que el
que es dueo no pueda enagenar, y 2.0 que el que no loes pueda ena
genar legtimamente. De estas paradojas, segn las llama Tefilo, se
tratar en este ttulo.
465. Muchas veces el dueo no puede enagenar sus bienes (364.)
como sucede: 1.0 al marido con respecto la dote, aunque es dueo
de ella , pr. Inst. 1. 9. C. de rei vind. Esta consiste, en los bienes que se
dan al marido para soportar las cargas del matrimonio , l. 5b'. . 1.
D. /. 20. C. de j'ur. dot. No sindole este permitido por la ley Julia
de adulteras enagenar el fundo dotal itlico contra la voluntad de la
muger, ni obligarlo aun consintiendo ella, Paul. sent. recep. lib. 2.
tit. 24. Justiniano estendi esta prohibicin toda clase de fundos,
aun cuando la muger consienta en su enagenacion, en el gravamen
de hipoteca, /. un. . i5. C. de rei uxor. act. pr. Inst. e. t. , no ser
que aquella sea necesaria, /. t. D. de fund. dot. 1. ult. C. lug. cit.,
en utilidad de la muger, /. 26. /. ult. D. de jur. dot. Esta prohibicin
no se estiende las cosas muebles, /. 1. C. de serv. pign. dat. man.,
464. Lo resistan) Las cansas ordinarias que impiden la enagenacion son:
prohibicin pblica , bien sea por ley estatuto, por decreto judicial : pactode no
nagenar fideicomiso, como se acostumbra a hacer en las principales familias (ma
yorazgo); finalmente, algunas veces impiden la enagenacion la misma cualidad de la
persona los atributos de la cosa , como sucede con respecto al pnpilo y i las cosai
sagradas. *

., \ _
465. Dueo de la dote) Como puede probarse por la ley o. C. de rescind.
vendit., aunque hay algunos que solo le conceden el usufructo ; lo cual siendo asi,
la escpcion no fuera una paradoja, porque el usufructuario no puede enagenar el
fundo fructuario. V. Mar. L. y Klamma. Membr. lib. 7.
Julia) Antes de la ley Julia poda enagenar libremente el marido las cosas dta
les, y en Italia por los modos civiles, como la emancipacin y cesin por derecho,
pero en las provincias por los modos naturales, como la tradicin, sin ninguna so
lemnidad de derecho. Mas sucediendo muchas veces que, consumida, la dote por el
marido y repudiada la esposa , quedaba reducida la pobreza, se dio dicha ley Julia
para evitar estos males. Itlico) Pues la ley Julia no tuvo lugar en las provincias.
,
. . ,
Obligarlo) Para que no fuese engaada la muger, pues era mucho mas fcil qus
consintiese en obligar el fundo dotal que en enagenarlo.
. .
A las cosas muebles) Segn Weserabeico debe esto entenderse de las cosas mue
bles que no se pueden conservar. Arq. I. 2a. C. de adrn tut. y l. 4a. D. de jur. dot.
Pero es mas acertado entender con Heinecio, con Yinnio y con otros autores doctos,

1 48

Elementos del Derecho romano.

ni las inmuebles que se dan con el carcter de dot eslimada, puea

el dominio de estas pasa absolutamente al marido, l. 10. . 4- D. /. 5.
/. io. C. de Jur. dot. .,-..'.
. f\
466. Finalmente: i? el pupilo es dueo de sus bienes, y sin em
bargo no puede enagenarlos ni prestar dinero; y si lo prestare y aun
existiere, puede vindicarlo; si Se ha consumido de buena fe, puede
reclamarlo con accin personal; y si con mala, puede proceder con la
accin ad exhibendum, . a. Inst. e. t. Tampoco se debe pagar al pu
pilo, aunque es: dueo de sus bienes, sin que intervenga la autoridad
del tutor y decreto judicial, $. ult. Inst. e. t., escepto las usuras debi
das dentro de dos aos, y que no pasan de cien sueldos, l. a5-. y 27.
C. de administr. tutor. Por tanto, mucho menos puede pagar el pu
pilo; y asi es , que si existe el dinero pagado se vindica , v si se ha con
sumido, se estingue la obligacin, l. 14. ult. D. de solution.
467. 2.0 Hay casos en que puede enagenar el que no es dueo de
los bienes; asi es: i. que el acreedor puede vender la prenda , sin pre
vio requerimiento del deudor, cuando se convino que aquel pudiera
enagenarla (*), l. 4* D< de pign. act.; pero. si se convino que no se
vendiera, entonces no podr enagenarse al acreedor sin que procedan
tres requerimientos, /. 4- D- de pign. act. 1. 4- C. de distr. pign. Fi
nalmente, si nada se convino, puede enagenarse despus de haber re
querido al deudor, y pasados dos aos, con tal que la venta se. haga
de buena fe y solemnemente , l. ult. . 11. C. de j'ur.dom. imp. Si la co
que dicha ley habla de todas las cosas , con tal que el marido tenga con que pagar,
cuya limitacin impone la misma ley que alega el autor.
De dote estimada) ' Lo que no tiene duda cuando se estiman las cosas dtales por
causa- de renta ; pero no si se estimaron con el objeto de valuar su menoscabo,
como suele decirse^ por causa de tasacin; porque entonces permanecen las cosas,
aunque estimadas, siendo dtales, y no pueden enagenarse.
Al fin) Si se enajenan las cosas dtales contra estas leyes tiene la muger dere
cho de vindicarlas, disuelto el matrimonio, y durante el no corre usucapin ningu
na en perjuicio de la esposa. Ademas , si el marido las cnagenase y muerta la muger
adquiriese la dote, no podr vindicarla. Z. 4a- D. de usucp, et Usucap. L. pen. D.
de /and. dot.

, - o> ...;i-.:. u,. ! <<: ..

466. El pupilo es) Lo que se dice del pupilo debe entenderse del menor qua
tiene curador, si bien laeriagenacion hecha con juramento por el menor s vlida.
Aut. Sdcram. puberum.' C. si adv. vendit. ">
: ":
, '"
Ad exhibendum) Puede reclamarse cuanto se jurase en juicio. Pues la accin ad
exhibendum se entabla con el .objeto de que se exhiba i presente Ja-cosa que se recla
ma , y si por dolo no Ise presentare, se preste cnanto se jur en juicio que" valia,. mo
derando el juc la cantidad- en que se apreci si conoce que es escesi-va. L. <$. .a. X'.
5. . a. D. ad exhib. ''">
> "
Pagar al pupilo) Luego el deudor permanece obligado en cuanto el pupilo el
menor no se haya hecho mas'rico, esto es, en la cantidad que no se emple en su
utilidad.
";
' ' '
467. Sin previo requerimiento) No obstante, la equidad aconseja que se haga
n tal cas un requerimiento; Vinn. al . t. Inst. e. 1.
^ \

Despus de haber requerido) Antiguamente se hacan tres requerimientos. Paull.

Sent. lib. a. til. 5. $. 1.
'' ' '
[' '"'
' /
'
j
Solemnemente) Se hace solemnemente si previa citacin par rescatar la prenda
*e tasase por peritos y se adjudicase' al mayor paite*.

Lib. II. Tit.rill.

M49'

sa no encontrare comprador un precio regular, se hace nuevo reque

rimiento, el. juez seala al deudor ausente el dia en que debe pagar;
y si ojo paga, el acreedor impetra del prncipe el dominio dla prenda,
quedando salvo al deudor el derecho de rescatarla dentro de dos aos,
l. ult. . 2.3. C. lug. eitt'r. .\ ."i AuA .t' .?
> \
' (*j No se debe confundir el pacto' de vender la prenda con et pacto comisorio,
por el cual'Jcbnfvicne que no pagndose la deuda al tiempo sefaladb, el acreedor ad
quiera el dominio de la prenda. Aquel pacto es lcito, /. 7. . ult. D, de distr. pign.;
nu este es ilcito , /. ult. C. de pact. pign.
'. ' , .,, ..

468. Finalmente, 2.a el tutor no es dueo de tos bienes del pupilo,

y sin embargo los puede enagenar por urgente necesidad, por man
dato del padre por otra justa causa; y si son de mucho valor . in
muebles, necesita decret del magistrado, mas no para las dems co
sas, l. i. i- 2. D. de reb. eor. qui sub tut. vel cur. 1. 22. C. de adtn. tut.
et cur.
AdviYtose algunas diferencias entre nuestras leyes y las romanas
con Respecto la enagenacion de la prenda. En el primer casorcuan do se' pact que se pudiera vender la prenda, no basta que pase el
dia fijadq para la paga para verilcarse la venta, sino que s ha d'e
visar;de ello ai dfeudor en su persona,. los de su casa, y si nopu do requerrsele, s .vender^ n pblica almoneda. Si se convino que no
se vendie^Cj deben pasar dos aps y. hacerse tres requirimientos para
poderse vender. "E, el 'tercer. cas se podr vender pasados doce dias, si
fuere cosa mueble y treinta si raz. Ll. 4i.4a- y L.^.i.tit. 1 3. Par. 5.
TITULO. IX.
.De las personas por las cuates se adquiere.'
- ^6g. Adquirimos no solamewt por nosotros mismos t sino tambin
por medio de nuestros bienes. (354)
470. Los hijos d familia y los siervos de los romanos estaban como
cosas mncipi bajo el dominio quiritario de los amos. De aqui fue que
-i-. 1 ; :ir... -..i i?. c-> 'im : ...i. .,..;; .,; s ... . n.,n . ''.
. .." >.' : -

' ": '-''- ....^ .,....... .
.. . .
.- . ,
i'' t'i -}t .ij -nip til . 1 h 1 . ? r.'i.id 'MK f'n-t: i'y'?r. 'Vfii.i ' .:' .',;'
1 468' HOetrt del magistrado) El <uat se da con conocimiento de causa, esto
esyonWq^"nV [raWian pagarse las deudas de otra manera. Ademas, hay otras
cosas que tiene obligacin de enagenar et tutor ', cuales son las que no pueden coner'vas*. b'.iiinob 1 > omn >'' i>i' ,m ai "i vn rn~i.: .
1 Al fin1)i" Hay sin embargo algunas escepcions: si el padre permiti la enagenacion
en testamento-, 'Z; i. ! a. /. lilr. D< de reb. eor ani lu. tut. ; si hubiese necesidad de
enagenar, v. gr. para pagar las deudas; si otro disfrutase del derecho de retrovent,
L. i. . a. D. lili cil. En estos casos puede enagenar el tutor aun sin decreto del ma
gistrado,* ' '" '
;'
47 Sus amos) Ya estipulasen los siervos para s, para su d'aelfo, npersonalmcnte: sobre esto no hay escepeton ,de suerte que si el siervo adquiriese al
guna cosa por beneficio de la' fortuna, y. gr. si encontrase un tesoro, pertenecera
todo l al dueo y na-ds lueraria l siervo', sino como peculio ptofecticio consin
tiendo su dueo. *
I
""

150
Elementos del Derecho romano
la propiedad de todo lo que adquiran los siervos fuese para sus amos,
aun cuando estos lo ignorasen no quisiesen (*), . 3. Inst. e. t.; la
posesin para los que lo sabian y consentan, tV 34- ult. I. 44- l*
D. de adquir. possess., y la herencia tan solo para los que mandaban
sus siervos que la adiesen, $. 3. Inst. e. t. Si son muchos los amos,
cada uno adquiere en proporcin ja parte de dominio que tiene en
el esclavo, menos que este estipule especialmente para uno.
() Aunque los sierros se conceda peculio , no era sino profectico , porque el
amo podia privarles de lodos los bienes. Por tanto , este peculio siempre estaba en el
dominio det amo , quien permita al sierro la administracin de l mas menos am
plia : /. j. . i. D. de j/ecul. I. ao. D. de jurejur.
471. Aunque los siervos fructuarios no nos pertenecen (4'60 n'
los ingenuos poseidos de buena fe son siervos (91.) con todo, 2." ellos
adquieren para nosotros por medio de sus obras y de nuestros bienes.
Lo que adquieren por otros medios es para el propietario para ellos,
no ser que si se les dejase alguna cosa se presuma que se les dej en
consideracin al usufructuario al poseedor de buena fe, J. 4 Inst. e.
t. II. 31. 22. 23. D. de usufr.
472. Del estado de los hijos (i35.)se sigue: 3. que todo lo que ad
quiere el bijo hija de familia lo adquiere para el padre, de cuyo de
recho usaron los antiguos indistintamente. Sext. Empir. Pyrrhon. hypot. III. 24- Senec. de benef. VIL^. Dionys. Halic. Jfntig. Rom. lib. 8.
473. Asi como los dems derechos d los padres se fueron dismi

Sabindolo y querindolo) A'n convienen en esto algunos autores y entre ellos Ca

jaco. Obs. lib. a4< cap. 9. Pero la razn de diferencia consiste en que la posesin se
adquiere con actos corporales y con intencin da retener. Los actos corporales pueden
ejercerse por otro, pero la intencin debe ser del que adquiriere; luego para ad
quirir un dueo la posesin por sus esclavos es necesario que una s propia vo
luntad la intencin corporal de aquellos. Solamente con respecto al peculio
se presume que el siervo posee por la voluntad tacita de su dueo, aun ignorndolo
este. (o).
' 1..^ *o. 1 .U.. . .'.l
(a) Los esclavos tenan algunas veces cierta porcin de bienes enya administra
cin les conferia su dueo, y de que tenan cuenta separada : este es su peculio; y co
mo se quiso evitar que el dueo tuviera que enterarse cada instante de -SU.-admi
nistracin, se decidi que el dueo poseyese aun sin saberlo todo lo que poseia el
esclavo, como formando parte del peculio; y asi se presume que el siervo 'posee por
voluntad de su dueo todo lo que posee con ocasin del peculio que el dueo le con
cede. (V. PaPin./r.44. . I.) (Nota delirad.) >L.
9 nov^.'ilo .
Mandndolo) Pues Ta herencia no puede repudiarse como el dominio , una vea
adquirirla. Esta es la razn porque no era lcito al siervo hacer .heredero su dueo
sin su voluntad , pues le obligaba pagar las deudas hereditarias que podan, esceder
del valor de la herencia.
-
|.

471. De nuestros bienes) Fndase esto, ya en que el usufructuario no percibe

todos los frutos ordinarios (41 ?). ya en que el poseedor de buena fe se tiene por due
o y hace suyos todos los frutos (377.) *
' : 1\ .<< ' t < . . 7
47a. El padre) Pues hallndose el hijo en la potestad de su padre con su es
posa y toda su familia, por toda la vida., no ser emancipado, pareca justo que
adquiriese tambin para el padre, de quien recibalos alimentos y dems que le era
necesario. *
e>
,,;, u< 1 r-

. --.i, , Lih.IlSTU. IT. va.-,:.\

161
nuyendo poco poco (i 4o.), asi tambin sucedi respecto del derecho
de adquirir por medio de los hijos> introducidos los peculios.
Peculio es el corto patrimonio que el hijo de familia el siervo
tiene separado d los bienes del padre det d ; t. ' 5'. C. 3. y \. D.
de pecul., y se divide en militar jr pagarlo': aqul es castrense y cua
si castrense^reste profecticio y adventicio.
.
,t
474- El peculio castrense (qu parece tuvo un origen comn con
el testamento militar, l. .pr. Z). de'test'. mit.)? comprende iodo lo
que el hijo de familia adquiere por media^de la mdicia armada , /.
1 1.' D. de castr. pecul. Pertenece este peculio lo que dona l padre
al hijo que se alista en la milicia;1 la herencia dejada por un compa
ero de armas, aunque sea un hermano que sirve en los mismos reales;
finalmente el botin de los enemigos, lo que se compra con el dinero
perteneciente al peculio castrense (*), l. 4 pr. D. 1. 4- C lug. cit.
(*) Esto es porque el peculio es una universalidad , /. 2o. . lo. D. de hcer.pttil.;
j en la universalidad la cosa sucede en lugar del precio.

475. El cuasi castrense, inventado imitacin del primero (*), es

el que el hijo de familia adquiere por la milicia togada , esto es,
por las letras. L. ;i4- C. de advoc. divers. judicior. 1. 6. D. de rei jud.
1. fin. C. de inoff. test. , al cual se refieren los gastos hechos por el pa
dre en los estudios del hijo, lo que se adquiere por la abogacia, por
el ejercicio de otras artes liberales, /. ult. C. de inoff. test., y tambin
las donaciones hechas por el prncipe por la reina , /. 7. C. de bon.
quee lib. .
.,....
;,: .-,,
(*) Y con razn se dice que fue mucho antes de Justinano, segn lo infiere Arit.
Schulting. Jurisprud. antejust. de la /. 5a. . 8. D. pro soc. Por lo que con razn
refuta Franc. Balduino.

476. Peculio profecticio es el que adquiere el hijo de los bienes

del padre, por causa y contemplacin de este , $. 1. lnst. e.t, . , ,
477. Adventicio es el que adquiere el hijo por otro ttulo , como
por liberalidad d la madre de otras personas, por su propi' in
dustria , por una suerte favorable ,,$ 1. lnst, e. t.
p, .,. , .
478. El peculio castrense y cuasi castrense pertenece al hijo de
pleno derecho, pr. lnst. quib. non estperrtt. fac. test. 1. 6. C d bort.
quailib., y por lo mismo se considera en. l. como padre de familia,
4. a. D. de SC. Maced., dispone libremente ati entre vivos como

475. Estudios del hijo) Con tal que se entienda que se hace donacin de ellos;
pero si el padre llevase cuenta de los gastos para cargarlos' al hijo, pierden la cuali
dad del peculio castrense cuasi castrense. *
< >n: >ci.
. .., :
>
477- Propia industria) Esto es , por las arte iliberales ; pues lo que lucra el
hijo por los estudios artes liberales pertenece al peculio cuasi castrense. O
{78. Dispone) No obstante que acerca de las dems cosas no puede testar el
hijo de familia , cualquier quesea su edad , aunque lo consienta el padre. V. pr.

1-5.2
ElemenC^dl Drtcka romano,
mortis causa, >3 C de castr. peeuh, y aun lo trasmite < los herede
ros abintestato (*) , pr. Iast. quib. non est perm. fac.>test>f\'< ;.! . -,t
(#) No asi antiguamente , pues el padre ocupaba por derecho. de\pe,eulio los bie
nes castrenses del hijo muerto , 1. a, D.dca)te: fm({ nfJ ^ . , y
. ,
479. El profecticio es del pdre de pleno derecho (*), i.Inst.e. t.,
y por tanlo solo se concede al nij[ su,' admipistracipp j qiDen goza de
y lo retiene: i.* cuando se sacan $ Wlsta ' los' bienes dl.'rmdfre
/. 3. J. 4* D. de min.: y i." cuando despus d haber el .padre mancipado al hijo, no se o quita, /. ^ 1 . - 2. D. de dqnat. ,
() La razn de esto consiste en la' unidad d' persona , pues reputndose 'el pa4
dre y el hijo orno una sola , se signe que aquel no pUedc donar 4 este;' y por lo rni-i
uto , todo lo que del padre pasa al hijo .queda en poder de aquel , . i, Jnst. c. 4.: '
480. Finalmente, la propiedad del peculio adventicio es ordina
riamente del hijo; mas el usufructo y la administracin es del padre
mientras vive, J. i. Inst. e. . /. 6. /. ult. . 5. C. de bon. quce lib. ,
481. ' Se dice ordinariahiente ,^Tc[\x la "propiedad y" usufructo del
peculio adventicio son del hijo en los casos siguientes: i. si el hijo
ade la herencia contra la voluntad del padre, 7: lt. . i.C.de loh.queB
lib.; 2.0 si al hijo se dona deja alguna cosa bajo, la condicin de que
el padre no tenga el usufructo, 'Nov. 1 ij.cap. i'.'; 3 s l hijo sucede
juntamente con el padre al hermano de padre y madre , Nov. 1 28. cap.
2. ; 4- 8-el padre se maneja dolosamente1 en os bienes qu lia de res
tituir al hijo, l. 5o. D. ad SC. Trebell. Esle peculio en que el hijo tie
ne la propiedad, usufructo y administracin,, se lama .por los docto
res adventicio, irregular , estraordinario pleno , y el otro de que se

Jnst. quib. non est pecunius fac. testam. * Este derecho se concedi segn Schultingi , antes del tiempo'de Jusniaho : se funda en la singular predileccin que se te
nia los militares. ,
. 1 >i 'ir-' \ > v> i-*
\*.
.- 479- Despus de haberlo emancipado) Mas no por la muerte del padre , porque
es de derecho que el hijo tiene que llevar colacin los bienes profecticios , no
que el padre le remitiese impresamente la colacin. O '
' >'*
' l>
48o. Del hijo) De suerte que el padre no se lo puede quitar, ni los acreedo
res de este tienen derecho l, ni el hijo lo comunica con sus hermanos muerto el
padre.
'
Del padre) 'Primeramente el emperador Constantino dio al padre el usufructo
solamente en los bienes maternos. L. 1. C. de bon. mater. 'Despus se estendi los
bienes dejados al hijo por los parientes maternos. L. a. C. . 4- C. de bon. quae lber.
Y finalmente estableci J ustiniano que tuviese dicho - usulructo en todos los bienes
que le vinieran al hijo por cualquiera otra persona que no fuese el padre. L. 6. C.
lU, cit. Knocio. ;, ... ' ,i Mf
', ii-, ni. ! r fi.') 'm-\ ' \> >.'.*'.. >'.\
Mientras vive) Y i el padre emancipaba al hijo, adquira la mitad del usufructo
como en precio de la manumisin. . a. Jnst. e. t. .1. . vj l.ftd >.-.'*' -
481* Son del hijo) Pero no puede testar de este peculio; y carecen de funda
mento los que dicen lo contrario , apoyndose en que puede hacerlo del peculio cs
trense y cuasi castrense ;. porque en estos el hijo se tiene por padre de familias , pero ne
asi en el adventicio ttaordinario. L, 11. C. qui ttstam.fac. post. 9 ' < ci .

ha hablado en el prrafo anterior, regular, ordinario y menos pleno.

48a.,,, Como solamente podemos adquirir por medio de los hijos de
familia,.y de nuestros siervos^ respecto d,e, las dems personas se esta
blece el axioma que uno no puede adquirir par otro. Mas nombrando
un apoderado podemos adquirir no solamente dominio, sino tambin
posesin , . 5. Inst. e. t.
..,..;,.. .r. .--.' '. r, ri" -.t-.i . .<}. -,;,;,,; ,.-, ,'.<<. .*.-.<! ;....< .,. . .:.*.,-. :;.>,. TITULO' Xv ' 1 '''
Del modo de hacer los testamentos.

483. Reservando Justinian para el fin d este libro los dems mo

dos singulares de adquirir, saber, los legados y fideicomisos, pasa
tratar de los civiles universales, entr los cuales ocupa la herencia l
primer lugar.
; ".'" \
4^4- La herencia se adquiere por testamento abintestato, $. 6.
Inst. per quas pers. cuiq. adquir. ; est escluye aquella, L 39. D. de
adquir hcered.
'.
485. Siendo la sucesin testamentaria la principal, y no admitin
dose el heredero abintestado mientras puede tener lugar el testamenta
rio, debe considerarse la causa de esto en su origen , mucho mas
cuando la voluntad de un individuo no puede alterar el derecho p
blico, /. 38. D. de pact, l. ult. D.de mis etlegit. hcer.
486. Toda sucesin por derecho romano era legtima , de suerte
que no podia variarse sino por una nueva ley; y como nada es tan na
tural como el que una csase deshaga por los mismos modos que se for
m, /. 35. D. de reg. jur. , asi las leyes de la sucesin abintestato se
revocaban por una nueva ley, proponindose al pueblo en los comi
cios convocados, calati (*), si queria y mandaba, por ejemplo, que
Lucio Ticio fuese por derecho y por ley heredero de Lucio Valerio, lo
mismo que si fuera su hijo su prximo heredero, Aul. Gell. Noct.
Att. lib. 1 5. cap. in. Estos son ios testamentos hechos en los comicios
calados, de los cuales se habla en el J. 1. Inst. e. t. De aqui el que pos
teriormente se recibiese por principio: que la testamentifaccin es d
derecho pblico , l. 3. D. qui test. fac. poss.
() Loj latinos tomaron la palabra griega calain , la palabra talan , llamar
convocar. Y. Theoph. aqui. (Nota del Trad.J

487. Despus se mand por las leyes de las doce tablas que lo que
el padre de familia dispusiese de su familia, de sus bienes, de la

487. Despus) Se desus el testamento en los comicios, ya porque podia ha

cerse muy raras veces, ya porque no podia variarse, y porque la ley de las doce ta
blas concedi al padre de familia mas amplia facultad de testar. ter. Otto. al 6. a.

Inst. e. t.
ao

154

Elementos del Derecho romano.

tutel, d su cosa, se tuviese por ley. Pater familias uti legassit su~
er familia (*) tutelare suai rei , ita jus esto. ('208).' Mas no pudiendo
fia voluntad de un individuo revocar las leyes de la sucesin, fingieron
los jurisconsultos, que componanlas acciones d l ley (60.), que la
herencia se enagenaba entre vivos. Bynkershoeck, Obs. lib. 2. cap. 2.
(*) Por familia se entindela herencia el conjunto y totalidad de los derechos.
En este sentido emplea esta palabra la ley de las doce tablas, cuando llamando a los
agnados la herencia decia: proximus agnatus familiam habeat.

488. Sindola herencia cosa mancipi, y transfirindose esta por

medio de la mancipacin, principiaron : hacerse los testamentos por
la moneda y la libra, per cvs et librdm. Constituase pues comprador
de la familia aquel quien el tesfador vendala familia la herencia
delante de cinco testigos ciudadanos romanos, del que les exigia su
testimonio (*) antestatus , y dl fiel que tenia la balanza (libripens),
Gell. lib. i5. cap. 26., pronunciando la frmula solemne: sed testigos
quirites de que doy, lego y testo estas cosas como estn escritas en
estas- tablas tesamentp: hcee utijn his tabulis cxrisve scripta sunt,
ita do, ita lego, ita iestor, taque vos quirites testimonium prcebitote, Ulp. Fragm. tit. 20. ' C. o, ' '.'
'
.i '
.' \
(*) El antestatus tocaba en la'oreja a los teStlgs'presehti recomendndoles que
se acordasen del acto que se celebraba. (Nota del Trad.)" \ " > '

489. Finalmente, asi como el pretor alteraba muchas veces el de

recho civil pretesto de equidad, asi tambin daba la posesin de los
bienes segn las tablas, si estaban firmadas por siete testigos (*),$ 2.
Inst. e.t.
< i. ' .1 ! .:'.: ,.[ , r! r.-oou cn/ ; >\ undtSr.-.-r-:
..'.
. 1 -< t>''i.'\ :i, < 1 i) i- : * \\\y-:\-> .-o'.-.n; .uv> '>
(*) Ijps cinco testigos concurran siguiendo la costumbre recibida en las manci
paciones; y los otros dos representaban al ntestalusy al porta balanza. Este testa
mento fue anterior a los tiempos de Cicern , como aparece de su primera oracin
contra Vcrres , cap. 45.
.' '.''"' ' '

..-..',;; i I ...... . . . .':

.1 > !') i' );:..:' !_ < i <' i r ' . -..I
49.- Finalmente, por el usq yldsitionstitucons de los prncipesse
introdujo un nuevo modo.de testlr,. que casi se fnndaeri los.princi
pios antiguos; y asi es que el testamento formado del rito antiguo, del
edicto del pretor y d. las constituciones de los prncipes (*), ya no es
otra cosa que la justa sentencia de nuestra voluntad s'$re 'aquello que
-H-

488. Comprador de a familia) En un principio era este el futuro heredero;

pero como muchas Teces maquinase contra la vida del* testador, para adquirir la he
rencia mas pronto, se estableci que el comprador de la familia fuese diferente
persona que el heredero , .y. el testador escriba privadamente el nombre de este en
el testamento. Thcof. e.t. ti: i.
490. Justa sentencia) Esto es, solemne. (576;) LVslihid no consiste ni
camente en los ritos estemos , deque Se tratara' mas adelante , sino tambin en la
institucin de heredero. Asi es que no puede aplicarse esta definicin i los cdcilos. .

queremos se haga> desppet (fe~puejt\^f.muerte fl.j.^. quitestamentjaC. pOSS, r, .,..,;,;] ,|,j) , ,,i0\ ;\\ .') .'<',,: .\ , ohiqfiUlI .!. .
" M'1' P^np i Urfer 'lug'ar este nui^g&erVde testr ,en # W*.t de Teodosio el joven Jac. Gothofr. en la i. /. C. Tcod.t ttat. tt codic. tom.

,,/,9i. endo fiesta we.iitp la 'espre^on 3e vuestra voluntad sobre

lo que uno quiere que se haga despus de.su muerte y conip dice Justiniano, pr. Inst. e. t., la fiel espresion del pensamiento (testatio men
ts), siguiendo la alusin estoica en lugardela etimologa (82. *), se si
gue: 1? que uno puede testar ' por escrito d viva voz (per nuncupationem), y de aqu ladiferenoia de testamento escrito y nuncupatcvo\- 2.9\que debetestar de todos los bienes, y que por lo mismo no
puede morir parle testado y parte intestado, /. 7. fy. de reg. jur. . 5.
Inst. de hcer. inst.; ni 4- con dos mas testamentos, /. 19. D. de test,
mil.] 5. que puede mudar cuantas veces quiera'sti voluntad, y revo
car el testamento anterior por otro posterior, l. 4- D. d& adim. leg.;
6. que debe estar en su entero juicio al tiempo de. hacer el testamen
to, /. 2. D. 1. 3. C. quitest.fac. poss.
.
> .
; .
492. Siendo fusta , esto es, sentencia solemne de nuestra voluntad,
se sigue: 7.0 que se deben observar todas las solemnidades, y que no
puede omitirse ninguna sin peligro de nulidad, /. 17. l..7&. C. dejedeicomm.
' "< ' > -! ' '' ?'' :'vj <r ,-:
493. Las solemnidades son internas esternas. Interna es la le
gtima 'fisTiriiciTflle" heTdefo" idneo, J. 34- Insr.ite legrl. t. $. 3. h
dehaered. inst. Esta se hacia por palabras directas imperativas (*),
v. gr: Ticio sea heredero; pues las precativas oblicuas np.se admi
tan, lp. Fragm. tit. 21. . IV, rilas hoy bastan cualesquiera, l. i5.
C. de testam.
__ . .,;,,,
u , 81I-| _ ,,,;.> . ,..
-t (*) Porque los testamentos eran antiguamente unas leyes que Se hacan en los
comicios calados (486.), cuyo carcter conservaron an\h 'los tiempos posteriores,
hacindose solamente por palabras imperativas , CujaCi OBs: lib. ti. cap. 35. Asi es
que en varips autores el testamento se llama ley Exctpt. de Itgat : ^testar , hacer ley,
Chrisost. Serm, i.iri jct. Apstol. ftov. a3. cap. a. Mgar;, dejar d manera de ley,
esto es , dfjari mpera'tvamente en el. testament. UIp. Fra^. lit. 4.' i , vocablo de
que
* usaron
'!' los decemviros.
' n ; 'v

494.

, '. 'i'J vt ,. <i . ., t i . , ,-; j ,,!- !>!; lo' ',"'','"

' , . . .,

'. '"'
,

Las solemnidades esternas son muchlas <>.1 que el testamenr

' ' '' '
,1 1-,

491. Nuncupatlvo) Debepucs atenderse *i la intencin del testador era tes

tar por escrito de viva voz,' pues si su intencin fue testar del ltimo modo, el
testamento serna nuncupativo, aunque despus se redujese A-escritura. **
49a. Nulidad) Y no servir protestar que s omitieron propsito dichas so
lemnidades , como se lee en la/e/' 88. D. de legal., pues hv voluntad' de un particular
no puede hacer alteracin alguna' aCerca de la testarnentifaccion , que es de derecho
pblico. <L. 3. D. oui testam. yac. poss.
^
493. Cualesquiera) Con tal que sean dispositivas', porque d lo contrario se
ria un fideicomiso. Por eso se dice con suma elegancia en la ley 1. 9. T). de hered.
instit. , que podia hacerse el testamento con solas tres palabras : sea heredera Ticio. *

.. >

. ...n,'i>j * i

156

...... JZlementcft'dVherchd romano.

to se haga' uno criieZcfti (*f, sto' es , qu el'aot de testar sea conti

nuo y no interrumpido, l. 28. C <e test. , y que mientras se hace no
se trate de ningn negocio .ageno del testamento, por ejemplo, de un
contrato, <. 20., de verh, Jfgv,,-V ;.\ a., .,\ >.-,( o', .-.'j.-.;!, j;,r() Porque los testamentos se hacan antiguamente en- los comicios calados, y
cuando estos eran interrumpidos se anulaba todo lo celebrado en ellos. Ce. Quint
Fratr. lib, 3. ep. '3. Ig'ual costumbre se observ en los testamentos*
.:. '. f,I

': t.'..-,, ., !-..!, .. :".. ..-, ;:,: ,.l ,...., .v. ; ... ,...;;,
- 4.95. 2.0 Que haya j'ee testigos especialmente, rogados (*), l. 21*
$-. penult. D. ^' test. fac. poss.; que vean al testador, /. 9. C e feim., y que tengan testamentifaccion. (**), . 6. Inst. de testam. De
aqui es que no pueden ser testigos en' el testamento la muger, dicho
$. 6*. Gell. lib. 5. cap. ig., el impber, el siervo, /. 20. . 6. 7, D. qui
test, fac, el furioso, el mudo, el sordo, el ciego, el prdigo, el m
probo intestable, esto.es, el condenado por pasquines libelos infa.
mants, /. ai. D. d test. t. 18. |j. 1. D. qui test. fac. pofs. . 6. Inst.
e. t. Tampoco pueden ser testigos los herederos, ni los que estn bajola potestad del testador del heredero , . 9. y 10. Inst. e. t.l. 20, pr.
y 1. D. qui test. fac. poss. Pero bien podrn estos ltimos concurrir
juntos como testigos al testamento de un estrao, porque solo es im
pedimento el lazo que une los testigos con el testador, mas no el que
pueda unir los testigos entre s, J. 8. Inst. e. t. 1. 17. D. de test.
".' . '' ,' .

;'. .1 . .' <; ~>

:.|V-; :

'

. ^ . ! " -*-': : '. - ' i *>

494. Uno contixlu) Para est anidad se exige: i.e que el aete sea contine,
esto es , que no se haga el testamento en diversas pocas : a. que el acto sea uniforme,
esto es, que no se trate de otro negocio ageno del testamento. L. 1. . a. D. de vul
gar, et pupill. subst. **
,',.'
1
Por ejemplo un contrato) Opinan algunos que puede verificarse algn contrato
mientras se hace el testamento , si pertenece al testamento si se verificase con
suma brevedad ; pero yo juzgo muy esacta la opinin del autor, aunque se observe
en el foro la contraria confirmada,con la autoridad de los antiguos interpretes.
4g5. fV* "' heredero) En los primeros tiempos del testasnento.pfr as et libram,
siendo el comprador de la familia el mismo heredero, estaba escluido (le nmero de
los testigos, no como beredero sino como comprador de la familia. Posteriormente, no
siendo uno mismo el heredero y el comprador de la familia, como se lia dicho en la
nota al . 488. , se le consider como estrao un acto que pasaba nicamente entre
el testador y el Comprador de la familia , y era admitido como testigo ; pero ltima
mente Justiniano cscluycl testimonio del heredero y con razn ; porque en l nue
vo modo de testar establecido por Jcodosio no existe emancipacin ni comprador in
termediario entre el testador y el heredero ; de suerte que pasando la herencia directa
mente de uno otro , todo lo que se hace en el testamento para el testamento) se
verifica directamente entre el testador y el 'heredero., como antiguamente entre e' tes
tador y el comprador de 1 familia, ftjlp. reg. 3. Cayo 2. Inst.) Asi , ejemplo del
comprador , el heredero y los "miembros de la familia no pueden ser testigos por lo
mismos motivos que aquel, para que no* atestigen en causa propia. Esta prohibicin
habla de todo heredero , ya sea directo fideicomisario , instituido sustituido. (JVbtadelTrad.)
_ _
.,,.. . ^,\'....... v , \.v
Al fin) El asunto principal del testamento .fe* trata entre el testador y el herede
ro. Asi pues, si los testigos son de la fa,milia,dje estos-, dar,n sjo testimonio en, causa
propia , porque el padre y el hijo se tienen por una persona ; razn que cesa, con res
pecto los testigos unidos catire 11. *

Lib.II.Tii.tX.

157

(*) Porque en los comicios calados preceda la rogacin solemne: ciudadanos ro

manos , queris , mandis.
(*<*) No se debe entender que aqui se habla de la testaroentifaccon activa , de la
pasiva, de entrambas. No de la activa, porque el hijo de familia puede ser testi
go , y no puede testar; no de la pasiva, porque el impber puede ser instituido he
redero, y sin embargo no puede ser testigo en el testamento; no de una y otra jun
tamente , porque la rouger puede testar y ser instituida heredera , mas no por esto
puede ser testigo en el testamento. Asi pues, quiere esto decir , que el que no poda
entraren los comicios calados, no tenia testamentifaccion , ni tampoco poda ser
testigo en el testamento ; por lo que Tefilo no va acertado en entender por esto,
los que pueden instituirnos herederos y ser instituidos por nosotros.

4q6. Estas solemnidades son comunes al testamento nuncupalivo y

escrito; pero en este 'se requiere ademas: 3. que el mismo testador es
criba el testamento (el cual se llama holgrapho), que lo firme (*),
y si no sabe escribir, que firme por l un octavo testigo que se llama
r al efecto, l. 28. J. i.C. de testam.
(O) Justiniano mand que el testador los testigos escribiesen con su propia ma
no ct nombre del heredero, . 4- inst. e. 1. / 29. C. de testam. ; pero el mismo abo
li despus esta solemnidad. JYuy. 119. cap. g.

497. Finalmente, 4 se requiere que los testigos suscriban y sig

nen las tablas, ya con su anillo con anillo a geno, ya con otro ins
trumento, . 3. Inst. e. t. 1. 22. . 2. 5. 7. y l. 3o. D. qui testam. fac.
poss. 1. 12. C. de testam.
498. Mas poco importa la lengua las palabras en que se (este, t.
21. . ult. D. 1. 1 5. C. de testam, la materia en que se escriba, ya
sea cera , papel pergamino, . 12. Inst. de test. ord. 1. 1. 1. 4. D. de
bon. poss. sec. tab., con tal que el testamento se escriba en letras, y
no en abreviaturas, /.. 6. $. ult. D. de bon. poss., ni en papel deleticio
(*) opisthgrapho, aunque bien podr escribirse en e'Iel testamento,
con tal que no se confundan las letras, l. 4- D. de bon. poss. sec. tab.
(*) Llambase papel deleticio aquel de que se borraba lo que se haba escrito; y
tpisthgrapho , no el escrito por ambas caras segn pens Guido, Pancirol , sino el
que estaba ya escrito por un lado, de suerte que escribindose por el otro se contun
dan las letras, como dicen Yoss. en la etimologa de esta palabra, y Sa varn.

Ciudadanos romanos) Mejor fuera deducirlo del modo d testar por la moneda
y I libra , puesto que en l intervena la mancipacin , en la qu el antestatus tocan
do las orejas de los testigos les preguntaba : Puedo ponerte por testigo? obligndo
les de este modo dar su testimonio. Merill. Obs. lib. 8. cap. 97.
oa O pasiva) Del . 6. que cita el autor se colige que Justiniano habl de la tes
tamentifaccion pasiva , pues escluye todos aquellos que aunque pueden recibir por
testamento, nopuedenprestarlegitimamente.su testimonio.
4<J7- y siguen) Y valdr el testamento aunque se hubiesen borrado los sig
nos , con tal que aparezcan las firmas como dice Cujacio. Obs. lib. 17. cap. 32.
498. Abreviaturas) El testamento escrito en abreviaturas es invlido por de
recho civil y por derecho pretorio.
Confunde las letras) Pues los romanos usaban de un papel (llamado niltiro, de
los lugares de Kjipto en que se fabricaba) que era tan delgado que se pasaban trans
parentaban las letras , de suerte que no poda escribirse en l -por ambas caras. a

i 58

Elementos del Derecho romano.

499. En el testamento nuncupativo no se necesitan los requisitos

fie que se ha hablado en el prrafo 496., y basta que el testador mani
fieste de palabra su ltima voluntad delante de siete testigos idneos
rogados, que le vean y entiendan , <. i/\. Inst. e. t. L si. pr. . penult.
D. qui testam. fac. poss. 1. 21. . 2. 1. 26. C. de testam. Aunque el tes
tamento nuncupativo se escriba, y particularmente si se hace para que
no se olvide lo que se ha dispuesto en l, no por eso se dir que es
escrito, Sichard. en la l. 21. . 2. C. de testam. . 2.
500. El Cdigo de las partidas admite las mismas especies de tes
tamentos que el derecho romano, y fija las mismas solemnidades. IX.
1. 2. 3. y 5. tit. 1. Part. 6. Las leyes de la Novis. Recop. hicieron al
agunas variaciones. En primer lugar no es necesario que haya instftucion de heredero para que valga el testamento, pasando la herencia
al heredero abintestato. Para el testamento abierto se exigen trestestigos vecinos del lugar y escribano pblico; no interviniendo esta
y persona, se exigen cinco testigos vecinos, tres si no pudiesen ser
habidos tantos. Pero otorgndose ante siete testigos, es vlido, aunque no sean vecinos y no concurra escribano. Para el testamento cerrado se exigen siete testigos y un escribano que firme y lo autorice
con su signo. L. 1. y 2. tit. 18. Ub. 10. Nov. La ley 1 1, tit. 24. M>.
ncit. seala la clase de papel en que se han de escribir los testamen
tos; y las leyes 1. y sig. tit. 19. Ub. cit. autorizan el testamento hecho
por comisin.
TITULO XI.
Del testamento militar.
5o r. Hemos dicho arriba (492. 6.) que en el testamento no puede
omitirse solemnidad alguna sin peligro de nulidad; sin embargo, hay
algunos testamentos en los cuales se dispensan todas algunas solem
nidades, por cuyo motivo se llanian privilegiados menos solemnes.
5o2. Se dispensan todas las solemnidades internas y esternas: i.
los militares por el inminente peligro que estn espuestos, l. i.l. 34

99. Siete testigos) El jaez tomaba juramento estos testigos y les preguntaba
acerca de la ltima voluntad,del testador.
Y entendiesen) Es pues necesario que sepan el idioma en quese espresa el testador;
requisito que no se exige en el testamenco escrito, con tal que sepan los testigos elobieto con que se les llama exije su testimonio. **
Se escriba) Se reduce escrito para evitar los obstculos que podran resultar
de morir los testigos cuyo testimonio se exige. Pero si consta en instrumento pblico
que el testamento se hizo conforme a 'derecho , el testimonio del escribano suple al
de los testigos difuntos.
5oi. Privilegiados) Estos privilegios no admiten estension; por lo que van equi
vocados los que creen que deben dispensarse algunas solemnidades a los que hacen los
viageros y las paridas, por identidad de razn ; pues sabido es que los privilegios no
pueden traerse ejemplo. L. i. D, de const. princ. **
I 5oa. Inminente peligro) Y asi, es falsa la razn que se da en el pr. de la

Lib.II.fU.X.

159

i a. 1. 35. y 4o. D. e. 1. 1. i5. C. pr. Inst. e. t. , pues ;i la manera qu

aun antes de las doce tablas podian testar in procinctu (esto es, al ir
entrar en batalla ceido el sayo trage militar que llamaban Gabino, y abroquelados con su escudo), nombrando su beredero delante
de tres cuatro personas. Piulare, en Coriolan. serv. a Virg. Ene. lib.
j. v. 6 1 2.: asi tambin Julio Csar, Tito, Domiciano, Nerva y Trajano les concedieron despus en distintas pocas no solamente la facultad
de testar in procinctu, sino tambin cuando eslaban en peligro (*), /.
i. pr. D. e. t. De aqui es que Ulpiano deriva el testamento militar de
las constituciones de los prncipes, Fragm. tit. 23. . 2.
() El testamento in procinctu haba cado en desuso, segn dice Justiniano, i.
Inst. de test. ord. , y ya desde los tiempos de Cicern. Cic. de nat. de or. lib. 3. Es
te privilegio se restableci despus que en las guerras civiles y en los tiempos de
Augusto se estableci la milicia mercenaria , con el objeto de escitar con estos pri
vilegios alistarse en ella.

5o3. Estando exentos los militares aun de la solemnidad interna,

se sigue: i. que pueden instituir berederos aun aquellos que no
tienen testamentifaccion , /. 1 3. . 2. D. 1. 5. C. e. .; 2? que pueden
desheredar pasaren silencio los hijos nietos, . 6. Inst. de exheer.
lib. 1. 9. I. 10. C. e. t. ; 3. que por lo mismo no se rompen sus testa
mentos por la agnacin de herederos suyos, /. 7. 8. D. e. t., ni se ad
mite contra ellos la querella de inoficioso, /. 29. J. ult. D. e. t. , 4.p
que pueden morir parte testados y parte intestados, /. 6. /. i5. J. 4- l.
37. D. e. t.\ 6. con muchos testamentos, l. 19. pr. D. e. t,j y 6. ins
tituir herederos en codicilos, /. 36. pr. D. e. t. ; 7.0 que puedan susti
tuir de cualquier modo, /. 5. 1. io. J. 5. /. 28. D. e. t.; y 8.0 legar mas
de lo que permite la ley Falcidia, /. 17. . ult. D. 1. 12. C. c. t.
5o4- Dispensndoseles tambin las solemnidades esternas (562. \ se
sigue: 1.o que si el testamento militar es escrito, no se necesitan nin
gunos testigos, y por tanto se omiten en l todas las solemnidades
mencionadas en los prrafos 495. y 497- j ' '5. C. e. t., con tal que

Inst. e. t. , y en la ley 3. C. etc., acerca de que este privilegise concede los milita
res por su ignorancia. La verdadera razn se halla en la ley i. pr. D. de bon, poss.
ex testar, nulit. * Cinto Gabino V. Pancirol. Var. Imt. lib. I. cap. II.
5o3. Testamentifarcin) Se esceptua el siervo de la pena , no que dejase de
serlo cuando muri. D. /. . 3. , 'y la muger en quien recae sospecha torpe. Z. 4'- D.
e. t.
Pasar en silencio') Con tal que supiese que tenia lujos nacidos concebidos , a
quienes preteriese y que instituyese herederos otros; mas no si lo ignorase. L. (j. Ce. i.
Este testamento ser vlido , pero los hijos preteridos pueden pedir los alimentos. **
No se rompen) Si el testador supiese que su muger se hallaba en cinta, pero al
contrario, si lo ignorase; L. 33. D. e. t. , no ser que naciendo el heredero suyo des
pus de hecho el testamento, permaneciese el padre en su voluntad. Loter. de per*
rnilit. lib. 2. cap. 19.
Sustituir) El militar puede nombrar sustituto pupilar su hito para mas tiem
po que el de la pubertad , y hacer testamento por derecho militar tanto para si como
por su hijo. V. el . 567.

J 60

Elementos del Derecho romano.

consle plenamente que el militar lo ha escrito, /. 4o. pr. D, e. t. ;,2.

que si hace testamento nuncupativo bastan dos testigos, l. 12. D. de
test., aunque no sean rogados, l. ull. . ult. D. de codicUl ; 3. que el
nico requisito esencial de este testamento es que conste que el mili
tar nombr su heredero, no por acaso sino con nimo deliberado, . 1.
Inst. 1. 24. D. e. t.
5o5. Testan pues por derecho militar no solamente los militares
que sirven en las filas, sino tambin los que estn en pais enemigo es
puestos los mismos peligros, l. 44- D. .,y aun los sordos y los
mudos no licenciados, /. 4- D. e. t. Vinn. al . 2. Inst. e. t. , y los que
dudan de su estado, esto es, los que no saben si son de su derecho
de ageno derecho (sui niel alieni juris) , l. 1 1. . 1. D. e. t.
56. Siendo la causa de este privilegio el peligro inminente de la
vida, es claro: 1 que solo pueden testar de este modo los militares
que estn en espedicion y en los campos, . 3. Inst. 1. 1. i5. I. penult.
C. e. t; y por tanto si se hallan en los cuarteles de invierno deben tes
tar segn el derecho comn ; 2.0 que pueden confirmar por palabras
por hechos el testamnelo que hicieron antes de ser militares, /. 9. .
1. /. 20. . 1. /. 25. D. e. t.\ 3." que obtenida su licencia y cesando el
peligro ya no vale el testamento hecho como mili-tares, bien que los
veteranos que obtienen una licencia justa causal se concede un ao des
pus de haberla obtenido, . 3. Inst. 1. 26'. pr. J. 1. D. e. t., y que la
condicin existente se retrotraiga pasado el ao, . 3. Inst. e. t. 1. 26.
D- de condit. Inst.
507. Dijimos arriba que el hijo de familia puede disponer libre
mente del peculio castrense y cuasi castrense (470.), y ahora viene
bien aadir que tiene en l derecho de testarlo mismo que un militar,
pero guardando los requisitos del derecho ci-vil , pues no corren los
peligros que son inherentes la milicia, . 6. Inst. e. t. 1. ult. C. d*
inoff. test.
, ' "> '

' .

5o4* El nico requisito') En el testamento militar se requieren siempre dos

requisitos: que conste la voluntad del militar, y que teste en marcha para el combate.
Vo por acaso) Asi no se consideran como disposiciones testamentarias aquellos
propsitos vagos que espresa, el hombre jocosamente sin importancia en una conver
sacin. Existe sobre esta materia un elegante rescripto de Trajano Catilo Severo,
en el . I. de la Inst. en este ttulo. .
5o5. .En pais enemigo) Con tal que muriesen en l. L. ult. D. e. t. Knorio.
iVo licenciados) 'Esto es , si perdiesen la facultad del odo y del habla por herida
por accidente ; iras no si fuesen sordos mudos de nacimiento que siempre tuvieron
la imposibilidad de seguir la carrera de las armas. En el caso primero, no consta si de
bern ser licenciados , si recobrarn sus facultades; mas no obstante , son conside
rados como militares hasta el momento de su reforma, cuyo intervalo es el nico
que pueden aprovechar para usar del derecho militar: lo que debe tenerse presente
contra las argucias de Vinnio. *
Duden) Pues con respecto al testamento de los paisanos 6 no militares que dudan
de su estado, esto es , que ignoraban s son no padres de familia , es intil. L. 9.
V. de jur. codic.
5oti. Deben) Aunque disienten muchos autores y entre ellos Merill. al pr.
Inst. t. t.

Lib.U.Tit.XL

16 i

5o8 y 5og. Tambin se dispensan algunas solemnidades esternas:

2. los padres que testan entre hijos (*), porque si testan por escrito,
y escriben firman el testamento, espresando claramente el ao, mes,
dia, y la parte en que instituyen los hijos, ya no son necesarios [los
testigos, l. 21.5. 1. C. de test. Nov. 107. cap. 1.; mas si el testamento
es nuncupativo, son suficientes dos testigos. Arg. /. 12. D. de test.
(*) Y solamente entre estos; pues en cuanto los estraos nvale el testamento
a no ser que concurra el nmero competente de testigos y las dems solemnidades,
*in que obste la. Auttnt. Quod sirte , C. de testan.. , pues es contraria ella la Nov.
107. cap. 1.

5io. 3. A los que testan en tiempo de peste se dispensa que los

testigos concurran todos un tiempo, por temor del contagio, l. 8. C.
de testa m.
5 1 1. 4.0 A los que testan en el campo se concede el privilegio de
que puedan testar delante de cinco testigos, si no se encontrare mayor
nmero, como sucede en los campos, l. ult. C. de testam., lo que se
presume en caso de duda, mientras no se prueba lo contrario. Tambin
se permite que un testigo firme por otro si no sabe escribir.
5 1 a. Son testamentos privilegiados: 5.n los testamentos hechos de
lante del prncipe del juez , para los que no se exige ninguna so
lemnidad, /. 19. C. de testam; o. el testamento posterior imperfecto,
por el cual son llamados ala sucesin los herederos abintestalo preteri
dos en el primero, pues basta que concurran en el cinco testigos, I.21.
. penu.lt. C de testam. Por ltimo, j.Q los testamentos hechos por
causas pas, en los cuales dispens el pontfice todas las solemnidades,
cap. 11. X. de testam.

5og. Espresando) Y no obsta que se instituya los hijos en partes iguales

desiguales; pues llamndoles las leyes recibir partes iguales , fuera intil este privi
legio si tuviera que sealrseles igual porcin. Joef. al ///. aui testam. fac. post.
Son suficientes) Deben sin embargo hacerse dos observaciones: i. Que estos tes
tamentos solamente valen entre los hijos, pero no con respecto personas estraas:
a.* que en este testamento no solamente puede instituir los hijos sino tambin des
heredarlos por justas causas. Muchos autores sienten lo contrario y con ratn;
pues las desheredaciones no deben favorecerse por medio de interpretaciones, ni
debe convertirse en perjuicio de los hijos lo que se ha constituido en su favor. Joh.
Voet. las Pandect. til. aui test. fac. poss.
Jira que obste ) Opinan varios autores que deben ser vlidos los legados y fi
deicomisos hechos en estos testamentos, si el testador los hizo ante dos testigos ; y
pretenden probarlo por la Novela citada 107, V. Dionys. Gothof. not. dicha Nov.
Pero otros juzgan con mas acierto que se requieren cinco testigos ; porque aun cuan
do aquella novela no esprese el nmero de testigos , siempre las ltimas voluntades
deben csplicarsc por la ley fin. C. de codicill. Asi Knorio e. t.
5n. Lo contrario) Debe probarse, no por el heredero instituido, sino por
el que impugna el testamento, porque la presuncin devuelve siempre al adversario
el cargo de probar. *
ia. No exigen) Y si se dudara acerca de si se insinuaron los testamentos
ante el prncipe , se debe probar por dos testigos. L. iy. al fin. C. de testam. ordin.
El pontfice) El derecho civil exige todas las solemnidades en los testamentos
hechos en favor de causas piadosas. L. i3. C. de ser. teles.
31

1 62
Elementos del Derecho romano.
Las leyes de Partida admiten las clases de testamentos escepcionales
que las romanas, con la diferencia de que en el que hacen los padres
favor de sus hijos, vale la manda que se hace favor de un estrao
siempre que la hiciere el padre de.su propio puo y lo otorgasen los
hijos. Por una real cdula que es la ley 8. del tit. 18. lib. io. de la
*Nov. Recop. se ampli el privilegio de los militares, disponiendo que
puedan ordenar sus testamentos de cualquier modo que conste su
voluntad, cuantos disfrutan del fuero militar, sin distincin de tiempos ni lugares.
TITULO XII.
De las personas que no pueden testar.
5i3. Pueden testar todos los que no tienen prohibicin de hacerlo.
En este ttulo se numeran los que tienen prohibicin, saber, los que
no podan entrar en los comicios calados (*).
(*) Por esta razn tai mugeres no pudieron testar antiguamente. Despus se les
concedi la testamentifaccion, con tal que el tutor interpusiese su autoridad

'5r4- Siendo la testamentifaccion de derecho phlico romano (486.),

/. 3. D. quitest. fac. poss., se sigue que no puedan testar: i. los siervos,
/. 19. D. lug. cit; 2.0 los que estn con los enemigos, cuyos testamen
tos hechos en el cautiverio no valen aunque vuelvan sus hogares (*),
/. 8. pro D. lug. cit. $. ult. Inst. e. t.; 3. ni los peregrinos depor
tados (227.), /. 8. . 1. D. lug. cit.
(*) Porque los hechos prisioneros por el enemigo estn en servidumbre justa, pe
ro al contrario, los cogidos por los ladrones pueden hacer testamento (91. 4'), l. '3. pr.
D. qui estam. fac. poss. Siendo la regla catoniana la razn porque no vale el testa
mento hecho en el cautiverio, /. i. pr. D. de rtg. Catn. 1. penull. D. de reg. jur*,
es claro que si recuperare la libertad vale por derecho de posltiminio el testamento
hecho en la ciudad antes det cautiverio (348), 7 si muriere en l, vale por la ley
Cornelia , . ult. Inst. e. 1. 1. ia. D. qui estam. fac. poss. 1. 16. y 18. D. de captiv.
et postlimin.

5 1 5. Concedindose la testamentifaccion los padres de familia

solamente (487-), es claro, 4-que los hijos de familia no pueden ha
cer testamento codicilo en que se deje legado fideicomiso, /. 6. /.
19. D. qui test. fac. poss., ni aun permitindolo el padre, pr. Inst. e.
t. 1. 6. pr. D. lug. cit. Esta prohibicin no se estiende ni la donacin

5i4 iVb valen) En el dia , no siendo considerados los siervos como del primer*
que los coge, valdrn sus testamentos.
Al fin) En el mismo caso se hallan los que estn dudosos yerran en cuanto
su estado. L. 14. f i5. D. e. t. , no que obtuviesen licencia para testar, e les
concediese el use* de la toga romana, L. 11. D. e. t. 7 L. Si. D. de jur. fise.

Lib. II. TU. XII.

163
mortis causa, l. 5. J. l. D. de mart. caus, don., ni al testamento que
hagan de los bienes castrenses cuasi castrenses. (488.) Los efectos de
dicha prohibicin son tan generales, que el testamento del padre de
familia se hace rrito por medio de la arrogacin, no que sea mi
litar, $. 5. Inst. de milit, test., y el otorgado por el hijo de familia
no vale aun cuando este muera, siendo ya de su derecho, pr. Inst. &.
t. I. 19. D. qui test. fac. poss. (5 j 4-)
5 16. Siendo el testamento la justa sentencia de nuestra voluntad,
no pueden hacerlo, 5. los furiosos y dementes, esceptoen sus lucidos
intervalos, . i. Inst. e. t.; 6. ni los" prdigos, pues civilmente se con
sideran como furiosos, . 2. Inst. lug. cit. I. 18. pr. D. qui test. fac.
pos., no ser que hagan el testamento antes que se les prive judi
cialmente de la administracin de sus bienes , J. a. /. 18. pro D. lug.
cit., que miren por el inters de sus descendientes, Npv. Len. 39.;
7.a ni los impberes, . 1. Inst. e. t. I. 5. D. lug. cit.
517. Como por lo comn los defectos corporales van unidos.cpn
la debilidad de nimo, no pueden testar-, 8. \ossordo-mudos, ni aque
llos quienes afecta alguna de estas dos enfermedades, no ser que
puedan manifestar su voluntad d palabra por escrito, Lio. C.
qui test. fac. poss. ..3. Inst. e. t. :'.'<.
,! s-nu rilrq
1
5 18. Como los ciegos no obsta su defecto fsico para testar,, pue
den hacerlo con tal que nombren al heredero, y ademas de los siete
testigos llamen un escribano para que presencie el nombramiento,
un octavo testigo, firmando y signando todos, l. 8. C. lug. cit.
5ig. Filialmente, no se permit testar cierlas^personas por via de
pena; tales son: 9.0 los reos de lesa magestad, l. 5. C. ad leg. Jul.
majest.; 10. los' apstatas y hereges,' /. 3. C. de apost. ,1. 4{ f> de, h(eret.; vi. los que han contrado matrimonio incestuoso, qo ser que ,
instituyan los herederos legtimos, l. d.'j- Autk. incestas , Q. de i*\
cest. nupt.\ 12. los condenados por libelo infamatorio, /., i8.,,, .l. ^gi
\T7:
: [ ( ',-. /o p 1
,', ,o:. ; v fll:L
5|6. Los impberes) Antiguamente je permita hacer testamento los tribu
nos de los soldados aunque fuesen mimo res de edad ; pero esto fue abolido por Justinano. L. ult, C\^de nulit. tesiatn. .Constantino permiti lo mismo los menores que
prometan vivir ri celibato. Mutcto al \. de la Inst. ei.t. ' 1 ?*',-l^
"Vi
S'j. Loi sordty-muttds) Sg*in -los jurisconsultos tienen prohibieron absoluta
detestar los que son. sordos y miados at mismo tiempo ,y solo i icnen prohibicin en
ciertos casos los que solamente tienen uno de estos defectos San. SlryLio trae tuu-chos casos sobre este pafticular eh su discurso de jure sensuum. ' 1 "li\i>s\ fot U'I]
5 1 8. Nombren') 1 LU- cual pudelo, verificar \ ' n solamente' pronnafciimdo)?s
nombre, sino significando la persona quien nombran, de modo que pueda venirse

tos testamentos nuncupativos. (499') *

...
1 f*\
5 19. Infamatorio famoso) No se crea que toda injuria escrita ea';
famoso. Pun:" l primera pone de manifiesto satricamente. los vicios de. Los hombres:
e,-.otro
crimen que
pSna^p'ha'i:
V " , ' " > ^
BSrAWSAtf!* rncre^
---*:B~*fc

1G4
Elementos del Derecho romano.
D. qui testam.fac. poss. , llimo suplicio (*), l. 8. ult. I, i3. .
ult. D.
cit. I. 6. D. de injust. rupt. irr. test.
(*) Porque aunque los condenados muerte no se hagan y siervos de la pena,
con todo , la renta pblica de los bienes no se ha abolido sino en favor de los parien
tes , Nov. i34- cap. ult.; y por tanto, si existen parientes no se concede al condena
do muerte la facultad de testar; y si faltan , los bienes se venden pblicamente.
Por nuestras leyes pueden testar los peregrinos estrangeros, im ponindose penas los que se lo impidan. L. 2. tit. 3o. lib. i. Nov.
Recop. Es vlido tambin el testamento que los locos hicieren en sus
lucidos intervalos. Los pberes pueden iestar sin licencia de sus as
cendientes del tercio de sus bienes adventicios castrenses y cuasi cas
trenses, aunqueesten bajla patria potestad. L. 4- tit. 18. lib. io. Nov.
"Recop. El condeuado muerte puede testar si sus bienes no han sido
confiscados ni comprendidos en la sentencia de su condenacin; pero
no pueden testar los condenados por libelo infamatorio. Para que
valga el testamento del ciego se exige que se haga ante escribano y
cinco testigos. L. z.-tt: 18. lib. ta. Nov. Recop. El sordo el mudo
que no lo'fuese de nacimiento, sino por enfermedad y supiese escribir podr hacer testamento escribindolo por s, y valdr publicndolo presencia del escribano y testigos. . i3. tit. i. Part. 6.
TITULO XfH.
!../: -i

De la desheredacin de los descendientes.

" 5ao.' Se ha tratado de las solemnidades esternas de los testamentos;sgnese tratar de l solemnidad interna (^gd.) , esto es, de la institu
cin de heredero. Los hijos deben ser instituidos con preferencia to
dos; sin embargo,' antiguamente la patria potestad tuvo unos derechos
tan estensos, que el padre podia preterir en el testamento los hi
jos y nietos, desheredarlos sin justa causa, Liv. I. i. cap. 2$. Cic."
Orad. lib. i. cap. 38. I. i i. D. de lber, et psthum. Mas como los pa
dres absasen de est derecho en perjuicio de su posteridad , l. 4- D1de inoff. test., las leyes. les impusieron la obligacin de instituir :
desheredar sus hijos; pero guardando siempre una enorme diferencia
eUtre los suyos y emancipados , entre los legtimos ilegtimos, en
tre los naturales y adoptivos, entre Ys varones y hmhrs , entre los
descendientes de primero y ulteriores grados, y finalmente entr los
nacidos y pstumos:1-' "
''>>:'
-i
.
,''0,
hijias^ 'sitf}>s'\'Hhturlesi\ de. primer] grad haban de ser
instituidos desheredacps. espreisamenl; de otra sqerle el. testamento
fa rtul&ipsc- jure, pr. Inst. de esoheered. lib. 3o. D. de lib. et posm*h*).-,. , ,;,; ,,,.
..
v ;;,v
'zt:^
' () tos hijos de Emilia *P, *!".'''Paredes, esto es , herederos dSncstlcos del Mendente que lo tenja en tu potestad. 'La obligacin de ihstrtnirlos d desheredar-

Lih.lL Til. XII.

165

los espresamentc se fundaba en que considerndose que la herencia perteneca estos

hijos, aun antes de la muerte del testador, era necesario para transmitirla a otras
personas, retirarla cspresamenle de los que ya la tenian. (Nota del Trad.)

522. Las hijas sufas naturales y todos los descendientes de ulterior

erado podan ser exheredados nter costeros (entre los dems (*) sin
ser necesario determinar sus nombres. Si se preteran, no invalidaban
el testamento, pero acrecan en la parte viril (**) los herederos
suyos instituidos, y los estraos en la mitad, Ulp. Fragm. tit. 22.
$. 1 n. pr. Inst. e. t.
(*) Verificbase la desheredacin inter cceteros , cuando despus de haber insti
tuida uno muchos herederos, anadia el testador: los dems sean exheredados. (Ce~
teri exheredes sunlo.) V. Paul./r. a5. de lber, et post. (Nota del Trad.)
(**) Es decir , que anadian una persona al nmero de los herederos suyos insti
tuidos, de suerte que si solamente haba un heredero instituido se llevaban la mitad,
de la herencia, y la tercera , cuarta quinta parte, si habia tres, cuatro cinco.
(Nota del Trad.)

523. Los postumos, como personas inciertas, no podan ser ins

tituidos herederos, . a5. Inst. de legat., y por la misma razn tam
poco nominaltnenie desheredados; y asi bastaba que fuesen preteridos;
mas luego se estableci que fuesen instituidos desheredados, (*
l. 10. D. de lib. rt posthum. . 1. Inst. e. t. (**), y si eran varones de
Erimer grado llamndolos por sus nombres, y si hembras y nietos
astaba que se hiciese entre los dems, con tal que el padre les legase
alguna cosa para que no pareciesen preteridos, $. 1. Inst. e t. De otra
suerte se rompia por la agnacin, esto es, por el nacimiento de nuevos
herederos el testamento en que eran preteridos, . 1. Inst. lug. cit.

5aa. Acrecan) Acrecer significa aqu entrar la parte. Y. Costa, al pr. de la

Inst. e. t.
,,
En la mitad) Por ejemplo: Ticio instituy tres personas por herederos, prefi
riendo una hija un nieto : si las personas nombradas herederos fuesen estraos,
la hija el nieto recibirn la mitad de la herencia, y los tres herederos la otra
mitad: si eran herederos suyos, recibirn la hija nieto la tercera parte, esto es,
Igual porcin de cada heredero, que es lo que hubieran recibido si el padre hu
biese muerto intestado, esto es, la cuarta parte de su patrimonio.
5a3. Rompan el testamento) Advirtanse las diferencias que hay entre los pos
tumos y los lujos, saber: i." que si eran preteridos los primeros subsiste el testa
mento, aunque lo rompan por su nacimiento; al contrario, si eran preteridos los
segundos el testamentadlo poda subsistir; 2. s eran preteridos los hijos y nietos
ya nacidos no rompan el testamento; pero los postumos preteridos, bien fuesen
hijos , nietos hijas siempre lo rompen. (. 8. . .di injust. testarn. Cayo , lib. a. tit.'
3. (. a.) Mas por qu no se establece distincin entre el sexo y grado de los postumos,
como se efecta con respecto los hijos nacidos, y no que tanto por la agnacin de
los hijos preteridos como por la de las hijas de los nietos se rompe el testamento?
He aquj la razn de esta diferencia. Como la voluntad de los padres con respecto
sus hijos siempre ha de ser interpretada lo mas humana y favorablemente que sea
posible, jungaron los jurisconsultos que el testador cuando los preteria era porque
ignoraba la concepcin, si sabia que ya haban sido concebidos pero aun no haban
ido dados lu, era por un olvido involuntario. Y como no se sabe si el feto es hijo
hija , tenia que aplicarse esta regla entrambos sexos. Vino. . i. Inst..e. /., . i

1GG
Elementos del Derecho romano.
(*) Por haberse establecido el principio de que el postumo se tiene por nacida
cuando se trata de su utilidad. (Nota del Trad.)
(**) Esto se Ka de entender no solamente dlos postumos verdaderos que nacen
despus de muerto el padre, /. 3. . i. D. de injust. rupt. irr. test., tino tambin
de los cuasi postumos , cuales son: i. los Aifuilianos , esto es, los nietos que nacen
despus de la muerte del abuelo, habiendo muerto antes el hijo de este, los cuales
haban de ser instituidos desheredados segn la frmula de Aquilio Galo, /. 2g. 3)t
de lib. et posthum. ; 2." los Veleyanos , esto es , los nietos nacidos despus de la muer,
te del padre , pero en vida del abuelo testador , los cuales haban de ser institui
dos desheredados , segn el captulo i. de la ley Julia Veleya , /. 29. . 1 1. 12. D.
ug. cit; y tambin los nietos que nacidos antes del testamento del abuelo agnacen i
este como herederos suyos en lugar del padre muerto , los cuales haban de -ser insti
tuidos desheredados , segn el captulo 2. de la ley Julia Veleya , / 29. . i3. i4*
D. lug. cit. i 3. los Solvanos , esto es , los nietos que nacidos despus del testamen
to del abuelo, y muriendo despus el padre, suceden en lugar de este, los cuales
haban de ser inst tuidos desheredados segn la sentencia de Salvio Juliano , /. 2Q.
6. i5. D. lug. cit.; 4'" los Cornelia/tos, que concebidos antes'del cautiverio del padre
nacen en la ciudad siendo ya cautivo este, /, i5. D. de injust. rupt. irr. test.
524. No era necesario instituir ni desheredar los emancipados,
$. 3. Inst. de exh. lib. ; mas el pretor les concedi despus la posesin
de los bienes contra las disposiciones del tesiamenio (contra tabulas)
si siendo varones no eran instituidos exheredados espresamente; y
si hembras, nter canteros (entre los dems), $. 3. Inst. e. t.< . 6. y <j,
D. de bon. poss. contra tab.
. ' c
5 25. Los padres podan por derecho preterir los ilegtimos. Loa
adoptivos, cuando estaban en la potestad del padre adoptante, go
zaban del mismo derecho que los suyos naturales, . 4- Inst. e. t. I. i.
D. de adopt. Los ilegtimos no eran favorecidos ni por el pretor como
los emancipados ni por la ley, l. 4- D. si tab. test nuil, xist. Los
adoptados por la adopcin menos plena quedaban siendo herederos
suyos respecto del padre natural, y solamente sucedan al padre adop>
tivo ab'intestalo. ( 1 86.)
52(i. Mas por derecho nuevo tojos los hijos de cualquier sexo , ya
nacidos ya postumos, haba ti de ser instituidos desheredados nominalmentu, . 5. Inst. e. t. 1. 4. C, de lib. praiter. Si son preteridos por
el padre el abuelo paterno anulan el testamento, y si por la ma
dre el abuelo materno, pueden rescindirlo, Nov. n5. cap. 3. Los
' i

i i

* De Aquilio Galo) La frmula de Aquilio Galo estaba concebida en estos tr

minos : Si un hijo muriese viviendo yo , si dejase algn nieto nieta despus de tnl
muerte dentro de los diez meses que muriese mi hijo, sean^nis herederos. L. ag. al
pr. D. de lber, et posthum.
1,1
5an. Anulan el testamento) Entindase en el caso de haber ya nacido cuando se
hizo; porque si fueron postumos lo rompern. Opinan varios autores que no1 sera fiu*lo en semejante caso el testamento, sino que se rescindir por la queja d ifloficio^
so, intentan probar esto por la Auth. ex causs. C. de liber. prarler. Pero Cujac*>y
otros .autores han demostrado que esta autntica habla de la pretericin de1 la mdit
abuela materna.
' 'J'i >i >' !<- ?ol.il^'''
Pueden rescindirle) Porque no teniendo la madre ni los dems ascendientes "fot
linea materna potestad en los hijos ,' si estos son preteridos , *e consideran deshere
dados sin que obste la Nov. n5. cap. 3., como creen Costa y Maroilio al . 7. d 1
Inst.t.t.
'' ' "" ka*-" '''''' j:i-j>. o p i o vi , <il

Lib.lI.Tit.XIlI.

167

emancipados piden contra l la posesin de los bienes, l. 4- C. de Ub.

prceter., lo que se entiende tambin de los arrogados y plenamente
adoptados; mas no de los adoptados por un estrao, $. 5. Inst. e. t.
1. penult. C. de adopt. ( 1 86).
527. Del mismo modo ban de ser instituidas desheredadas las
mismas personas quienes se debe la legtima. Los ascendientes pre
teridos injustamente desheredados rescinden el testamento lo mis
mo que los hijos , l. i4- D. e. t. Legtima es la porcin de la herencia
que se ha de dar ciertas personas por disposicin de la ley (*).
Esta se debe: I.? los descendientes; 2. los padres; 3. los
bermanos y hermanas de padre y madre en el caso que se les pre
fiera una persona torpe, /. 27. C. de inoff. test. Nov. 1 15. cap. 3. 4Por derecho antiguo la legtima era la cuarta parte de los bienes que
se debia abintestato, . ult. Inst. de querel. inoff. ; mas despus esta
bleci Justiniano, atendiendo al nmero de personas, que la por
cin legitima fuese la tercera parte de los bienes si eran cuatro me
nos de cuatro las personas quienes se debia , y la mitad si eran mas
de cuatro, Nov. 18. cap. 1.
(*) O lo menos por su espritu. Es muy proble que esta legtima fue introdu
cida por interpretacin de la ley Falcidia , /. 8. . 8. g. D. de inoff. test. 1. ai. c.
fam. ere.

528. La desheredacin es la legtima esclusion de la herencia, y

debe hacerse: i. nombrando la persona desheredada; 2.0 puramen
te, y no bajo condicin, l. 3. . I. D. de Ub. et posthum.; . de to
da la herencia , l. 19. D. lug. cit. ; 4-* de todos los herederos y de to
do grado, /. 3. . 2. 3. 6. D. lug. cit. ; f. por justa causa que se ha
de espresar en el testamento (*), Nov. 1 15. cap. 3. pr.

5a7> Porcin de la herencia) Controvierten los intrpretes acerca de si la le

gtima es porcin de los bienes de la herencia. V. Voet. las Pand. tit. de inof.
test. n. 44- y 45- Pero Cujacio no encuentra diferencia alguna entre que sea la cuar
ta parte de la herencia de los bienes. Observ. ib. 8. c. 4>
Que se ha de dejar) Adase, por ttulo de institucin y sin carga con respecto
los hijos y los padres.
5a8. Nombrando la persona desheredada) Lo cual debe hacerse en el testa
mento que es donde aparece la voluntad firme y constante del testador; pues si se
hiciese la desheredacin en un papel cualquiera, de viva voz entre varios amigos,
se presume que lo motivaron los mpetus de la clera. L. g. C. de inoff. testarn.
Debe tambin hacerse con palabras imperativas. V. Mcvius , par. 4* decis. i83. **
y no bajo condicin) Porque el padre debe remover los hijos de la sucesin con
un motivo cierto , y este no lo seria desde que dependiese de una condicin. L. ?M.
B. de ban poss. contr. tabal. Asi pues, el heredero suyo desheredado condiciona Vroente se tiene por preterido, L. 68. D. de hared. inst. ; A no ser que fuere instituido
bajo de condicin contraria 4 la que se puso en la desheredacin. L. 28. 1). pr. de

Ub. et pest.
De toda la herencia) Y no de cierta parte; v. gr. , de tal fundo, pues en este caso
se tiene la desheredacin por pretericin. Arg. L. 8. . 2. 1). debon. poss. contr. tabal.
JOe todo grado) Refirese estoal orden que se guardaba en los testamentos. Kstorio.
Que se ha de espresar) Deber espresarse tambin en el testamento privilegia
da? Niganlo Cartov, Stryck. Cautel. testara, cap. 10. . 18. *

168

Elementos del Derecho romano.

() Si lo hijos padres fuesen desheredados por cansa injusta y no prohada,

Nvv. n5. , el testamento es nulo; pero si fuere por justa cansa no verdadera y espre
sada en el testamento, los hijos y padres desheredados lo rescinden con la querella
de inoficioso, Nov. n5. cap. 3. . ult.cap. 4. . ul. Hub. Praelcct i a Jnst. lib. a,

til. i3.

529. Las justas causas por las cuales pueden los hijos ser des
heredados son catorce, saber : i. por injuriar sus padres grave
mente; 2.0 por poner en ellos las manos airadas; 3. por asechar con
tra su vida ; 4- si se le sigue perjuicio al padre por delacin del hijo;
5. por acompaarse con hechiceros llegar aserio; 6. por impe
dir que el padre teste ; y. por no cuidar de su padre que perdi el jui
cio; 8. por no redimirlo cuando se hallase cautivo; 9.0 por hacerse
herege en tales trminos que no admita los cuatro primeros snodos
ecumnicos; 10. por acusar al padre de crimen capital, escepto el de lesa
inagestad ; 1 1. por tener relaciones ilcitas con la madrastra concubina
del padre; 12. por hacerse cmico contra la voluntad de su padre; i3.
por no querer salir fiador de su padre para sacarle de la crcel (*)j
1 4- y ademas puede ser desheredada la hija menor de edad que se pros
tituya , habindose resistido casarse queriendo y dotndola su padre.
Nov. 1 1 5. cap, 1 3.
*
(*) Esta causa, lo mismo que la dcima, solo pertenece a los hijos, porque las
hijas .-orno mugeres ni pueden ser fiadoras, ni tampoco acusar, l. a. . 1. a. D. ati
SC. Vttt. 1. 8. D. de aecusat.

530. Los padres pueden ser desheredados por sus hijos , por ocho
causas: i.a si acusaren los hijos de delito capital : 2.a si asecharen
contra su vida; 3.a si estupraren la nuera concubina del hijo; 4-a
si impidieren que los hijos leslcn ; 5.a si no los redimieren estando cau
tivos; 6.a si no los cuidaren estando furiosos; 7.a si fueren hereges; 8.a
si el padre envenenare la madre, esta aquel, Nov. 1 15. cap. 4*
53i. El hermano hermana pueden preterir en testamento los
hermanos hermanas de padre y madre, con tal que no instituyan
persona torpe (526.), pues ea este caso deben instituirlos desheredar

Es nulo) Jzgase que en este caso tendr lugar la queja de inoficioso', Yinio,
Quasl. Select. lib. 2. cap. ai. y 70. Voet. las Pund, til. de inoff. ttstam.
539. Por dilacin) Krcff en la jurisprud. civil y popular entiende por esta pa
labra lo mismo que accin.' listar.
,
Por impedir) Y si el padre no le desheredase pierde tambin la herencia , porque
se la quita el fisco como indigno. L. 24. D. de his. quae ut indig. aufer. *
De la crcel) Esta causa no puede concurrir en la hija , porque la muger no pue
de salir fiador por otro. **
53o. Al fin) Las causas que tienen los hijos para desheredar sus padres son
por el mismo gnero que las espuestas en el . anterior, aunque en menor nmero,
porque puedan los hijos ser ingratos para con sus padres en muchos mas casos que
estos para con sus hijos. *
53t. Persona torpe) Puede pues el hermano preterir su hermano siempre que
no instituya heredero a una persona infame que tiene mala nota, en enyo caso
deber desheredarlo , de lo contrario podr este impugnar el testamento con la que

'lib. II. Lib. XIII.

169

los. Las causas de esta desheredacin son tres: 1.a si el hermano la

hermana asechare contra su vida; 2.a si le acusare criminalmente; 3.a
si le causare prdida en sus bienes, Nov. 22. cap. 47532. Aunque estas causas no pueden aumentarse por otras de di
verso gnero , Nov. 1 15. cap. 3., sin embargo, no se cscluyen las se
mejantes mas atroces en el mismo gnero, Hub. Prasl. Inst. e. t.
$, io. sig.
....
Nuestras leyes exigen para que el postumo que no ha sido instituido rompa el testamento, que nazca todo vivo, que viva 24 horas lo me nos, y que haya sido bautizado:' de otra suerte se tiene por abor
tivo. Exigen tambin acerca dla desheredacin, que se esprese la causa
legal en que se funda, de suerte que no puede ser desheredado el me
ntor de diez aos y medio, porque ho es capaz de dolo. Ll. 1. y sig.
*del tic. 8. part. 6". A las catorce causas de desheredacin se ha aadido
otra por real pragmtica del ao 1776 corrobada en i8o3, por la cual
puede ser desheredado el hijo menor que haya contrado matrimonio
sin obtener primero el consentimiento de su padre.
TITULO XIVDe la institucin de heredero.
533. La institucin de heredero es la solemnidad interna del tes
tamento, sin la cual no puede subsistir. (493.) Pudiendo instituirse
heredero una persona estraa, no habiendo hijos, padres, hermanos
hermanas, siendo puramente desheredados preteridos, se trata en
este ttulo de la institucin de heredero.
534- Heredero es el sucesor en todos los derechos que tuvo el di
funto , l. 24- D. de verb. signif. 1. 62. D. de reg. jur.
535. De lo que se sigue; que puede ser instituido heredero el que
al tiempo de hacer el testamento, al de la muerte del testador y al
de la adicin tiene capacidad, para suceder en el derecho universal de
un ciudadano romano, /. 49- $ 1. D. e. t. 5- 4- Inst. de hxred. qual.

et differ.
ja de inoficioso. L. 37. C. de inoff. test. ** Antiguamente podan entablarlos her
nia-nos esta queja , cualquiera que fuese la condicin de la persona que se instituyese.
Binkershoek Obs. lib. 5. cap. 5.
53a. Al fin) Por ejemplo, aunque la Novella n5. solo trate de los hereges , sin
hacer mencin de los apstatas, no hay duda que pueden estos ser desheredados por
identidad de razn. * Disienten varios autores de esta opinin, porque Juslinano
no solamente trat de esponer en la Nov. n5. las causas justas para desheredar, sino
que quiso que se tuvieran por injustas las que no mencionaba. Estor.
534. En todos los derechos) Pero no en los derechos personales , pues estos es
piran con la persona ; v. gr. , en los empleos pblicos, en el usufructo que tuvo el
difunto , y en otros derechos semejantes. O
I 535. De la adicin) Para juzgar de la capacidad de los hijos no se atiende al
tiempo de la adicin, porque tiendo herederos ipso jure, no necesitan de adir la
herencia. (588. y sig.)
22

170
Elementos del Derecho romano.
536. Pueden ser instituidos herederos asi los libres como los sier
vos; y estos, sisn del testador , deben instituirse con libertad, la
cuil se presume que se les da en el mero hecho de instituirlos-, mas
si son genos, pueden instituirse sin ella, porque el nombramiento se
hace entonces en consideracin su amo, por cuyo mandato adqui
rirn la herencia (*), pr. Inst. e. t. I. penult. C. de. serv. necess. hcer. Inst.
(*) Y qu suceder s se instituye un siervo hereditario antes de haberse adi
do la herencia ? Entonces la herencia yacente representa al difunto , /. 3 1 . 6. i. /. 5a.
D. . a. Inst. t. t. (3a9.)
\

537. Pueden ser instituidos los ciudadanos, mas no los peregrinos,

/. 6. . 2. D. e. t. Cicer. pro Ccecin. cap. 35. / ni los que padecen' capilis diminucin mxima media , l. 1. C. e. t.
538. Pueden tambin ser instituidas las personas inciertas (las
cuales no podan serlo por derecho antiguo, segn digimos en el pr
rafo 523.), con tal que por acaso de otra manera pueda saberse
quienes son , . 26. 27. Inst. de leg., y por lo tanto pueden serlo; 4-
los pobres, l. p-4- C. de epise, et cleric. , las iglesias,
i. C. de SS.
Eccl,; 5. las ciudades, l. 26. D. ad SC. Trebell.l. 122. D. de legat. \.\
6 los colegios y corporaciones lcitas, l. 11. C. e. t. I. 1. . i5. D. ad
SC. Trebell. Todo esto se introdujo poco poco contra el derecho an
tiguo (*).
(*) Por derecho antiguo no podian ser instituidas las personas inciertas, los
municipios , ni los muncipes , porque una corporacin se reputaba como cosa incier
ta , de suerte que ni poilia verificar la toma de posesin de la herencia (hcereditatis
cretio) , ni obrar como heredero, cuya razn convenia tanto los dioses instituidos
herederos como los colegios, Ulpian. Fragm. tit. 2a. . 4 7- sg- Despus se
concedi por un senadoconsulto que los municipios pudieran ser instituidos por los
libertos, y recibir tambin fideicomisos. UIp. lug. cit. . 5. /. 26. D. ad SC. Trebell.
1 senadoconsulto concedi ridiculamente ciertos dioses el derecho de tres hijos,
fin deque pudieran ser instituidos. Dio. Cass. ib. i5. princ. Ulp1. lug. cit. 60.
Finalmente se concedi las ciudades y colegios lcitos el derecho de lomar la heren
cia , /. 12. C. de hcer. Inst. , el cual estendi Constantino las iglesias . I. t. C. de SS.
Eccl. I. l\. C. Theod. de episc. eccl. Goth. Comment. lom. 4.0

536. A su amo) Porque siendo lo que adquiere el siervo para su dueo , sola
mente debe atenderse si el dueo tiene capacidad para heredar. *
538. Las iglesias) Si no se supiese que iglesia se instituy por heredero, lo
ser aquella en cuyas funciones mas se interesaba el difunto. V. Mantica , de con/ecturis ullimarum voluntatum.
La toma de posesin) Se hacia puramente, de una vez, con cierta frmula, por
s y no por otro, y ante testigos. Asi pues, si se institua una corporacin no po
dan todos los individuos de que se formaba pronunciar las palabras solemnes de la
ereccin del modo requerido, Y. la nota al , 592. v. adicin.
El derecho de tres hijos) Por la ley Julia y P.ipia Poppea las rougeres podian ad
quirir la herencia que les dejaban los cstraos , solamente si tcnian tres hijos, sien
do ingenuas, y cuatro siendo libertinas. La circunstancia detener tres hijos conte
nia tambin otros privilegios. Pero esto se alter despus que Constantino, quito, las
penas impuestas al celibato. L. un. C, Theod. de infirm. pasu catlib. V. Ilein. u I*
Iff Jul. jr Pap. ib. 1. cap. 1.

Lib. II. Lib. Xir.

171
53g. A ciertas personas se neg por -via de pena el derecho de
heredar en ciertos casos absolutamente en todos, simpliciter , vet secundum quid. Simpliciter ; i. los hijos de los traidores, l. 5. . i.
C. ad leg. Jul. majest.; a. los apstatas, /. 3. C. de apost , hereges,
/. 4. /. 5. C. de hceret. , judios, /. 1. C. de jud. ; y 3. las corporacio
nes ilcitas, /. 8. C. e. t.
540. No puede ser heredero secundum quid: i. el prncipe ins
tituido causa de algn pleito, . ult. Inst. quid. mod. test, injirm.;
2.0 ni el consorte que pasa segundas nupcias puede dejar al segundo
consorte mas de lo que deja uno de los hijos del primer matrimo
nio, l. 6. C. de sec. nupt. 3." Los padres hijos incestuosos nada
pueden dejarse entre s , 6. C. de incest. nupt. Auth. ex complexa,
C. lug. cit., y 4- los hijos naturales no toman nada del testamento
del padre sino falta de hijos legtimos y de padres, / 1. 2. C. de nat.
lib. Nov. 82. cap. 1 2.
541. La herencia se llama ai por los jurisconsultos, y se di
vide en doce onzas (*\ Por lo cual dos onzas de la herencia, esto es
^ se llaman sextans (**); tresonzas, quadrans ; cuatro onzas, triens;
cinco, quincunx ; seis, semix y siee, septunx ; ocho, bes ; nueve,
dodrans ; diez, decunx dextans ; once, deunx ,'>. 5. Inst. e. t. Sin
embargo, el testador puede seguir la divisin natural, dividir el
as en cuantas onzas quiera, /. 47- Sl- 81. pr. D. de hared. Inst.
$. 5. Inst. e. t.
(*) La onza tambin se divide en varias partes. La inedia onza se llama semuncia; su cuarta parte sicilicum , /. 21. , 2. D. de ann. leg; la sesta parte sextula',
la vigsimacuarta scriptulum ; la mitad de este simplium , y asi en adelante. El as
doble se llama dupondium ; el triple Iripondium ; por lo que el dupondio consta de
veinte y cuatro onzas, y el Iripondio de treinta y seis. V. Volus Maccian y Balbo,
Zibellos de asse.
(**) Se les da estos nombres porque se atiende las partes del as que contienen;
53q. Los hijos de los traidores. Entindase de los bijos varones , pues las hem
bras no se Ies niega la legitima en los bienes maternos, d. /.
Ilcitas. Mas no en sentido moral, como por ejemplo, las que repugnan las
buenas costumbres, sino en sentido jurdico, cuales son las corporaciones erigidas sin
autorizacin del gobierno. & Cujacio trata de las causas porque no se podan formar
corporaciones en Roma. Obs. lib. 7. cap. 3u
Al fin) Los declarados mprobos y los que no pueden testar por la ley no pueden
tampoco ser testigos. L. 26. D. aui testum. fue. pos.
540. Instituido) Ntense las elegantes palabrars de los prncipes en el . 8. de la
Inst. quib. mod. testam. infirrn. ; pues aunque somos superiores alas leyes vivimos
sometidos ellas.
No toman) Pero si hubiese hijos legtimos , solamente se puede dejar ros hijos
naturales juntamente con su madre una onza de la herencia. La concubina adquiere
para sisla media onza. No habiendo hijos legtimos, pero existiendo ascendientes
del testador , debe dejarse estos la porcin legtima , y podr dejarse lo dems los
hijos naturales y la concubina. Aut. licet. C. de nat. lib,
541. Se llama as) Esta palabra trae su origen del modo de testar por la moneda
y la libra (per as et libram). As proviene de are, moneda, dinero; y como toda
la herencia se compraba en especie por una moneda , de aqui la razn del axioma:
nadie puede morir parte testado y parle intestado. V. Cuj. Obs. lib. a4- cap. ^.

172

Elementos del Derecho romano.

esto es , dos onzas componen la sesta parte del as ; tres onzas, la cuarta parte; cua
tro , la tercera; seis, la mitad; ocho , dos terceras partes ; nueve, tres cuartas, .y
- diez, cinco sextas. 1 nombre de las cuatro primeras tracciones no ofrece dificultad nin
guna , porque solo espresa en latn la sesta , la cuarta , la tercera parte, la mitad det
us. Para significar dos onzas dos terceras partes, se debera decir bi.t triens ; pala
bras que reducidas tres letras bes , conservan el mismo sentido. Con respecto Us
tres cuartas y cinco sestas partes, no se espresa lo que contienen , sino lo que les fal
ta para la unidad, esto es, una cuarta , una sesta parte, de suerte que la espresien
latina corresponde la espaola, un sesto menos , un cuarto menos. En efecto, dodrns no es otra cosa que la palabra quadrans contrada con el verbo deun que sig
nifica disminuir. En dextans indica el mismo verbo contrado con stxlans la dimi
nucin de una sesta parte. Siguiendo el mismo mtodo, se ha formado la palabra
rfran.t que espresa once dozavos, la diminucin de una onza sobre la unidad. En
cuanto las fracciones de cinco y de siete dozavos significan su nombre numrico,
salva la pequea contraccin de los nombres quinqu, y seplem , para decir en una.
palabra quinq-unx y sept-unx. (Nota del l'rad.)

54a. No pudiendo nadie morir parle testado y parte intestada

se sigue, que la herencia se ha de dividir de manera que no quede
nada de todo el as.
543. De lo que se sigue: i. que si un heredero fuere instituido
sin coheredero (*) en la sesta parte en cosa cierta, tomar todo el
as, l. 1. . 4- D. de hcered. inst. ; 2.0 que si se hubieren instituido mu
chos coherederos sin asignacin de partes, la herencia se dividir en
tre ellos en partes iguales , . 6. Inst. e. t. 1. g. . i 2. D. de haered.
inst.; de suerte que muchas personas conjuntas se tienen por una
sola, l. ir. 1. i3. pr. D. e. t.; 3. que si sobra alguna cosa del ai,
acrezca prorata cada uno; y que si la herencia se divide en mu
chas onzas, las que escedan del as decrezcan prorata cada he
redero, . 7. Inst. e. . ; 4- que s' se nan asignado partes unas per
sonas, y otras no, las que fueren instituidas sin parte tomen la por
cin sobrante, y si nada sobra se haga del as un dupondio ; si aun
asi no hubiese bastantes partes para todos, se haga un tripondio ,
no ser que el testador aadiere: sea Ticio heredero de la parte res
tante, pues entonces acabado el as, Ticio nada toma, /. 'j. . 3. D.
$. 6. 8. Inst. e.t. 1. 18. D. e. t.
(*) Porqu s hay coheredero , el que es instituido en cosa cierta, se tiene como
legatario, /. i3. C. e. t. ; si muchos son instituidos en cosa cierta, cada uno toma
porciones iguales, aunque el testador les haya asignado.cosas de precio desigual,
/. q. . i3. D. e. I.) de suerte que cada uno tenga la cosa como prclegado, /. 35. pr.
. 1. D. de hared. inst.

53. Se tienen por una) Porque tal se presume que fue la voluntad del testa
dor; pero si constase que no quiso se tuviesen por una persona los conjuntos , asi se observar. L. 88. . 6. Z>. de legal. Como si se hubiesen nombrado juntos por
abreviar. L. 66. D. e. t.
Decrecen) Aunque todas estas reglas se refieren la divisin solemne del as en
doce onzas, es igual que se haga la computacin segn la divisin que el testador
hace de la herencia. L. i3. . 1. D. e.t.
.
* Asignado) A no ser que conste manifiestamente que el testador quena- ^ob
servasen en el ai las mismas partes que se designaban en la cosa ciert* que sealo,
como consta de la le? 9. cit. . i3.

Lib. H. TU. XIF.

173
544- Del mismo principio se sigue; que el heredero puede ser
instituido puramente bajo de condicin, pero no desde cierto dia
basta cierto dia. Por lo que si se prefija dia, se tiene por no puesto,
no ser que sea incierta su existencia , pues entonces se conside
ra como condicin (*), $. 9. Inst. e* t. I. 75. D. de condit. et demonstr.
(*) Esto se entiende cuando no se sabe si ha de existir; porque si se supiere de
cierto, aun cuando no llegara , y se prefijare un estralo , entonces se tendr por
condicin. Lo contrario sucede si se prefija al mismo heredero, /. 9. C. de hared.
inst.lt 1. [j. a. /. 79. pr. . 1. V. de condit. et demonstr.
545. Condicin es la circunstancia que suspende un acto hasta
algn evento incierto (*). Los doctores la dividen, aunque inesactamente, en posible imposible (**), y subdividen aquella en po
testativa , casual jr mista.
(*) Por tanto, la condicin que se refiere al tiempo presente pasado, propia
mente no es condicin , /. 10. . 1. D. de condit. inst. I. lao. D. . 4- Inst. de verb.
oblig, ; y asi no suspende la herencia , sino que la invalida , la confiere inme
diatamente , pues se entiende que la condicin ha existido 6 no ha existido.
A la condicin imposible casi no puede aplicarse la definicin de la condi
cin , porque siempre es cierto que no ha de existir. Voecio , elem. de derecho, e. U
8. , dice , que la palabra condicin se debe tomar aqui en un sentido mas lato.
546. Llmase potestativa la que depende del heredero, v. gr. si
fuere no Roma (*). Casual, la que depende de la Providen
cia, cuyas lejes rigen el orden inmutable de las cosas humanas,
v. gr. si fuere elegido cnsul. Mista , la que en parte pende de la
voluntad del heredero , y en parte de la suerte, v. gr. si Mevio
siendo cnsul fuere Roma, l. i3. D. de adquir. hxr. I. unic. . n.
C. de cad. toll.
(*) Esta se
herencia, sino
caucin de que
rila se trata en
547.

divide en afirmativa y negativa; mas ta negativa no suspende la

que el heredero puede adirla inmediatamente, con tal que preste
no obrar contra la condicin. Esta caucin se llama Muciana de
la /. 7. pr. de condit. et demonstr. (Vase el . 601.)

La condicin imposible lo es, por naturaleza, v. gr- si

544- Se tiene) Pues en la institucin hecha desde hasta cierto da , la heren

cia debera pertenecer al heredero ab infstalo, desde hasta el dia que te cita 1*,
. de suerte que el que hiciera tal institucin, morirla parte testado y parte intestado. *
* Al mismo -heredero) Por ejemplo, si el testador dijere: sea Ticio heredero
cuando muriese, la institucin seria pura , porque no hay duda que tiene que morir;
pero si dijese: fea Ticio heredero cuando muriese Cajo, es inciertos! llegara el dia
viviendo el heredero, supuesto que este puede morir antes que Cayo. Tambin en
los legados se tiene por condicin el dia que se refiere otra persona distinta del le
gatario.
S46. Potestativa) Propiamente hablando, no hay condicin potestativa, por
que nunca puede obrar el hombre con absoluta independencia de los objetos y cir
cunstancias , de suerte que est seguro del resultado de sus operaciones. *

174

Elementos del Derecho romano,

se agotare un rio, por ley, la cual resiste su cumplimiento,

v. gr. si matare Mevio; por as buenas costumbres , v. gr. si bai
lare desnudo en el foro; por perplegidad de palabras , esto es,
si las palabras fueren tan contrarias entre s que xio pueda tener
efecto la condicin, v. gr. si Seyo fuere heredero, se'alo Ticio; y
si Ticio , se'alo Seyo.
548. Acerca de las condiciones posibles se deben observar las re
glas siguientes: 1.a al heredero suyo no puede prefijarse otra con
dicin que la potestativa, /. ult. D. de cond. instit. 1. 4- pr. 1. 5. 6.
86. D. e. ?.; 2.a si las condiciones posibles se pusieren copulativa
mente un estrao ; se han de cumplir todas; y si disyuntivamen
te, basta que se cumpla una de ellas; de lo contrario no valen ni
la institucin de heredero, ni el legado, l. 5. D. de condit. inst.;
3.a si la condicin se impusiere dejndola al arbitrio de un terce
ro y su falta de cumplimiento no procediere de culpa del heredero,
se tendr por cumplida, l. 3. 23. D. lug. cit. 1. 5. . 5. D. quando
dies leg. ced. 1. 161. D. de reg. jur.
549. Acerca de las condiciones imposibles se deben observar las
reglas siguientes: i.a las imposibles por naturaleza,- por ley por
ser contrarias la moral, se tienen por 110 puestas (*), /. 1. 20. pr.
D. de condit. inst. 1. ^5. D. e. t. ; 2.a la condicin perpleja inutiliza
la institucin, l. 16. D. de condit. inst. 1. 188. D. de reg, jur.,
mas no la [repostera, /. 25. C. de testam.; 3.a muerto el herede
ro el legatario antes de cumplirse la condicin, 110 transmite la
herencia el legado sus herederos, /. 4- pr- D. quando dies legat. ced. 1. un. . 7. C, de caduc. toll. Lo contrario se observa en
los contratos.

54/. Por ley) Aunque la condicin imposible y la torpe convienen en que am

bas se tienen por no escritas, se diferencian en que la condicin torpees verdadera
condicin, porque el hecho que comprende es incierto, futuro y posible, y ademas el
imponente quiere que se suspenda el acto mientras no se verifique aquel hecho; 110
obstante que la ley lo remita dispense. Knorio.
Tan contrarias) Pero no se tendr por perpleja si aparece de las palabras que el
testador invirti el orden de la oracin equivocadamente, en cuyo caso llaman los
jurisconsultos esta oracin prepostera, v. gr. , si dijese el testador: sea Ticio here
dero hoy, si viniese tal nave de Asia maana.
548. Potestativa') Y aun eta solamente en la parle que recibe ademas de la le
gitima , porque la legtima debe dejrsele libre de toda carga : de aqu result la cau
cin de Socino , sea heredero Ticio si se casase con Cafa ; sino se casase , herede tan
solo la legitima. * Pero si fuese instituido bajo condicin casual mista se tiene por
preterido. Afirman varios que esto fue variado por Justiniano , y establecen que toda
condicin , dilacin carga con respecto la legtima, debia tenerse por no pues
ta ; aunque se sostuviese con respecto las dems partes de la herencia. Jrg. a la
le)' Su. y pen. . 1.6'. deinoff. testam.
54q. -di fin) Porque en los contratos se trata entreds personas , y si intervie
ne error y ninguno lo enmienda se presume que se separaron del contrato. Pero en
las ltimas voluntades solo interviene el testador, cuyo error se puede corregir f
cilmente, y ademas , porque no deben viciarse las ltimas voluntades del testador.
Cujac. tn la lejr l\. D. de verb. oblig.

Lib. H.Tit.XlF.

175

(*) No sucede asi en los contratos, pues estos se vician por cualquier condicin
imposible , . 10. Inst. de inut. stipul. I. 3r. D. de obl.et act. La razn de diferen
cia es clara, porque cuando los contrayentes ponen una condicin imposible, pare
ce que se burlan, que estn dementes; mas el heredero ni consiente en seme
jante condicin, ni se juzga que el testador quiso que su voluntad fuese ilusoria.

En Espaa no es requisito indispensable para la validez del tes lamento la institucin de heredero. Todo testador puede dividir como quisiere sus bienes, si no tiene herederos forzosos, y si los tiene solamente podr disponer de la quinta parte si fuere padre, y
de la tercera si fuere hijo. Tampoco tiene lugar en las herencias
el .derecho de acrecer, de que se tratar al hablar de los legados,
porque por nuestras leyes puede morir el testador parte testado y
parte intestado, de suerte que la parte que no seal heredero, r
sus herederos abintestato. Pero habr derecho de acrecer si el
testador manifest su voluntad de que lo hubiese. Como puede mo>rir el testador en parte testado y en parte intestado puede nombrar heredero desde y hasta cierto tiempo, supliendo su falta los
hecederos abintestato. Acerca de las personas que pueden ser herede
mos vanse las leyes 4- tit. 3. y lt. tit. 7. part. 6., y 5. y 6. tit. 20I
"lib. 10 Nov. Rccop.
TITULO XV.
De la sustitucin vulgar.
550. Sucediendo el heredero en el derecho universal del difun
to, y estando por lo mismo obligado pagar todas las deudas, f
cilmente sucedia que el heredero instituido no quisiese adir. Acon
teca tambin con frecuencia,' que el heredero, muriendo antes que
el testador, padeciendo capitis diminucin, no pudiese adir Ja
herencia y por lo mismo quedase destituido el testamento (577.) Fi
nalmente, los padres que instituan sus hijos impberes dementes,
teman muchas veces que estos muriesen intestados por no haber lle
gado la pubertad, recobrado el juicio. Por este motivo se estable
cieron las sustituciones para que los testamentos no quedasen destitui
dos, los hijos impberes dementes no muriesen intestados.
55 1. Sustitucin es la institucin de un segundo, tareero, cuar
to mas herederos para el caso en que falle el primero , l. 1. pr.
1. 36. pr. 1. 43. . 2. D. de vulg. et pupill. substit.

550. No quisiese) Esto se tenia por ignominioso, ya jorque el heredero no sue

le repudiar la herencia sino causa de las deudas que encierra , ya porque destitui
do el testamento fallando heredero, perecan desaparecan los diose^ domsticos,
lo cual se miraba entre los antiguos como cosa torpe p.ira la familia. <*
Al fin) Los romanos hacan muchas veces sustituciones por escluir al fisco de la
herencia.
55 1 . Cuarto) Vnio en la Inst. e. t. llama segundo sustituto al tercero, cuar
to y dems, ta minera que se llaman segundas todas las nupcias despus de las pri
meras. Pero es mas esacta la opinin del autor; pues se halla en Suelonio la deno
minacin de tercer heredero en Claud. cap. 6. Knorio.

176

Elementos del Derecho romano.

55a. Debiendo dejarse la herencia con palabras directas im

perativas, y los fideicomisos con palabras oblicuas, se signe, que si
alguno sustituyere con palabras directas, la sustitucin esdirecta; pe
ro si con oblicuas, es fideicomisaria (*),/. 7. 1. id. D. 1. 5.1. j.C. e. t.
L 64. 1. 77. D. ad. SC. Trebell. Tratemos de la directa.
() Fcil es de advertir la diferencia que hay entre na y otra , pues se susti
tuye directamente para el caso en que no exista el heredero instituido , muera den
tro de la edad pupilar ( .y fideicomisariamente cuando se instituye heredero man
dndole que restituya la herencia otro quien se instituye tambin, en cuyo ca
so tiene lugar la sustraccin de la cuarta trebelinica. Sin embargo, muchas veces
se hacen juntas estas dos sustituciones con palabras compendiosas. Hub. 7*05. rtr.
jud. Obs. ja.

553. La sustitucin directa procede de dos causas (55o.), y asi

es de dos maneras, vulgar, pupilar, de las cuales la una t
citamente contiene la otra, /. 4- pr. D. 1. 4. C. de vulg. et pupill.
subst. De aqu es que entrambas se dividen por los doctores en espre
sas y tcitas. -has dems especies que aaden los doctores pueden re
ducirse a estas dos, Eo este ttulo se trata de la vulgar v en el si
guiente de la pupilar.
554. La vulgar es cuando cualquier testador sustituye al here
dero para el caso en que este no lo fuere , pr. Inst. e. t..
555. Pudiendo suceder que la persona instituida no quiera no
pueda ser heredera, se sigue: i. que las palabras si no fuere he
redero comprendan ambos casos; y 2." que si solamente se hubiese
<;s|>res;ido uno de ellos, el no espresado se contenga en el otro, /.
3. C. de fuer. inst. 1. 4. pr. D. /. 4- C e. t.

55a. Palabras directas) Las palabras directas y civiles convienen los legados,
las instituciones y substituciones; las rogatorias y oblicuas los fideicomisos. Son
palabras directas: sea heredero, da, has, toma , queda obligado, recibe, ten: futres
esto, dato ,'fucilo , damnas esto , prescriplo , capito, sumito habeto. Son oblicuas, su
plico, ruego, deseo , encomiendo tu cuidado : precor, lego, cupio fidei tuce com
inillo. A entrambas conviene el verbo jabeo. Cuj:ic. Obs. tib. 11. Crp. 25*
553. Pupilar) ntrela pupilar y la vulgar hay tres notables diferencias: i, pue
de sustituir vulgarmente cualquier testador ; pupilarraente solamente el padre: aque
lla sustitucin -pi* i-tenece todos tos herederos, esta solamente los suyos que son im
pberes: aquella se hace para un caso negativo , sino fuere heredero ; esta para caso
afirmativo, ti muriese antes de la pubertad. * Ademas, en aquella sucede el sustituto
al testador, y en esta al pupilo.
Contiene a la otra) Por ejemplo: si el padre instituyese al hijo impber en esta
forma : sea heredera mi hijo Ticio ; y si no lo fuese, sea heredero Cayo: la clusula
si no lo fuese contiene tcitamente la de si muriese dentro de la pubertad, i no ser
que muriendo el pupilo despus que el padre que biso la .-sustitucin viviese su ma
dre. L.ult. C. de inst. et substit. Asi pues, la sustitucin pupilar espresa contiene
tcitamente la vulgar. Vinio espone opiniones contrariasen la Inst. tit. de pupill.

substit.
Las dems) Esto ej , la cuasi pupilar y la militar; pero no son fciles de redu
cir las dos primeras , porque existen entr ellas muchas diferencias. Knoria.
555. Se contenga) Cujacio y otros autores en las notas este ttulo niegan cjue
se contenga en el caso espreso el no espresado , porque no puede saberse cual c s et caso
espreso ; per no obstante , es csacta esta regla, porque el fin de la sustitucin vulgar

li. II. Tit. Xr.

177
556. Siendo la sustitucin la institucin de segundo heredero, se
sigue: i. que pueden sustituirse los mismos que pueden insti
tuirse; a. que puedan sustituirse muchos en lugar de uno, uno en
lugar de muchos, y uno en lugar de uno, . t. Inst. 1. 36. . i. D.'
e. .; 3. que los herederos puedan sustituirse entre s, cuja susti
tucin se dice recproca mutua (*), l. 4- D. e. t. 1. 64. D.
de legat. 2.
() Los doctores la llaman brtvilocua , vocablo brbaro , inventando una tercera
especie ele sustitucin , que en realidad es la vulgar , y casi intil, porque los co
herederos gozan mutuamente del derecho de acrecer, aunque no sean sustituido*
entre s.

55?. Por cuanto el segundo heredero se sustituye para el caso

en que falte el primero, se sigue: 4- que si hubiere duda sobre
la parte en que se sustituye, el sustituto se entiende llamado la
misma parte que recibira el instituido, . 2. Inst. 1. 24. D. e. ?.;
5. muerto el sustituto antes que el instituido, l. unic. . 5. de caduc. toll., adiendo este la herencia (*), espira la sustitucin, aun
que si el que adi la herencia fuere menor sea restituido contra
la adicin, /. 3. . 4- l- 7- 10. D. de min. 1. 5. C. e. t.
() Esceptase el caso del . ult. Inst. e. f., y la 1. 4- 4' " * "hart, inst.,
porque si fuere instituido heredero el siervo agcno a quien el testador consideraba
como padre de familia , y Mevio le fuere sustituido vulgarmente, adiendo el siervo
la herencia por mandato del amo, se admite Mcvio sin embargo en una parte. Pero
en cul ? En dicho . ult. y /. 4>* parece que se habla de la mitad ; mas en la 7.
40. se dice: por tanto, en este caso hganse dos mitades , de suerte que la una se
divida entre aquel que fuere dueo del heredero instituido, y el sustituto : gitnr
in hoc casu semisses fien/ , ila ut alter stmis nter eum qui dominas instituit aere
is fuerit et substilutum dividatur. Por lo cual Cujaciu sagazmente dice , que se de
be leer as, en vez de las palabras alter semis (otra mitad), pues supone que los
amanuenses fingieron cifras letras particulares que fueron interpretadas: altrr
semis (otra mitad). Pero bien pueden concillarse ambas opiniones , porque la ley 4o.
manifiestamente contiene dos casos. El primero es cuando un padre de familia ha
bia instituido Ticio siervo, quien consideraba como ingenuo, y le haba nom
brado de sustituto Sempronio. Adiendo Ticio la herencia , se preguntaba si Scmpronio seria admitido en parte. Juliano responde en dicha /. o. , que puede decirse
que Sempronio es admitido en parte de la herencia ( saber., en la mitad). El.tro
caso es cuando un padre de familia haba instituido Ticio ingenuo , pero reducido
despus servidumbre, y le haba nombrado de sustituto Sempronio. Adiendo
Ticio la herencia por mandato del amo , se preguntaba si Sempronio seria admit-

es que no queden destituidos los testamentos (55o.) , como sucedera s el un caso no

comprendiese l otro. Sin embargo, esta condicin debe interpretarse segn la volun
tad del testador, y en efecto se toma en diferentes sentidos m u chas veces, segu-n las di
ferentes cualidades del heredero instituido. V. Vin. re. 3. y l\.
557. Contra la adicin) Voet. y otros autores llevan la opinin contrara, Pand.
tit. de vulg. et pupill. substil. n. 14., fundndose en la autoridad de la ley 44- D.
de 're judie. ; pfero una es la razn del pupilo heredero suyo que se mezcla en la he
rencia, abstenindose de ella despus , y otra la del menor; como et mismo Voet.
parece reconocer en el tit. de adquir. vel omit. hared. Vinno , qnast. select. ib. 1.
cap. i4> y Hub. las Pand. e. t. , sostienen la opinin del autor.

23

178

Elementos del Derecho romano.

do, y en qn parte? Juliano responde en d. 1. 4o. : la es presin, si no fuese here

dero , pertenece d aquellos que instituidos herederos cuando eran padres de familia,
fueren despus esclavizados. Por tanto , en este caso se harn herederos de la mitad,
de suerte que la una se divida en partes iguales entre aquel que fuere dueo- del
heredero instituido y el sustituto , y la otra quedar en poder del dueo; cuya con
dicin en este caso era mejor, porque el testador no se habia equivocado como en
el primero acerca del estado del heredero instituido* Por tanto, no hay necesidad
de correccin , ni motivo para atribuir a Juliano una locucin impropia. Del mismo
modo pensaron Marroly Klama Menbran. Lib. 5. , y Osu. llillig. Donell. Enulc.

Lib. 6. cap. a/(.

558. Finalmente, como las instituciones se inventaron para que

no quedasen destituidos los testamentos, infirieron los jurisconsul
tos; 6. que el sustituto del sustituto lo es tambin del instituido,
$. 3. Inst. e. t.
Nuestro derecho est conforme con el romano en esta -materia Vanse las leyes i . y sig. del tt. 5. Part. 6.
TITULO XVI.
De la sustitucin pupilar.
559. Siendo el fin de la sustitucin pupilar que los hijos imp
beres no muriesen intestados (55o.), fcilmente se percibe que es, la
sustitucin hecha los hijos impberes que estn bajo la potestad
del testador , y que muerto este no han de recaer bajo la de otro,
para el caso en que mueran siendo todava impberes , pr. Inst.
e. t. 1. 8. C. de impub. et al. subst.
560. De esta definicin nacen los axiomas siguientes:' i. que el
fundamento de la sustitucin pupilar es la patria potestad (i3g. 10.);
a. que su causa es la poca edad del hijo , dentro de la cual no
puede testar; 3. que la sustitucin pupilar abraza dos testamentos,

Al fin) Los jurisconsultos Tefilo , Cu jacio, Vinnio , Everardo Otn, y Jacobo Godofredo opinan que adquirir la mitad , segn el sentido de la palabra por
cin. (Ulp. fr. 164* 1. de verb. sig.) Los autores que pretenden establecer una
parte desigual se fundan en el equvoco de una leccin corrompida , de una idea
mal esputada en el testo de Juliano (fr. l\o.de hared. inst.), para atribuirlas
tres cuartas de la herencia uno de los copartcipe!. Pero acerca de cual sea no
estn acordes. Du Caurroy. {Nota del trad.) '
558. Lo es del instituido) Sin que obste la respuesta de Scvola en la ley 47* D*
e. t. , pues all se contienen' dos sustituciones pupilares. Y. Voet. las Pand. tit.
de vulg. et pupill. substit.
559. No muriesen intestados) La sustitucin papilar solo tiene efecto para
mientras llegase la pubertad el instituido, pues hasta entonces poda el padre
testar por el impber que no poda hacer testamento; razn que cesa en cuanto
este cumple la pubertad, cuya edad pueden testar por s los impberes que. son de
su derecho. * Es cuestin si la sustitucin hecha para mas tiempo que el de la m
pubertad puede reducirse fideicomiso; la opinin de los que llevan la negativa es
mas esacta que la de los contrarios, principalmente por las palabras de Papiniano
en la ley 7. D. e. t.
560. Abraza dos testamentos') Ya por haber dos instituciones de heredero , y y

Lib.U.Tit.XFI.

.179

no en razan de las solemnidades esternas, sino por la doble insti

tucin de heredero que se hace, %. * Inst. e. t. 1. 2. $. 4- ' *
S. 1. 20. . 1. D. de vulg. et pup. subst.
,
56 1. Siendo la patria potestad el fundamento de esta sustitucin,
se siffue: i. que solamente el padre puede hacerla, y que la madre
solo pueda sustituir vulgarmente, porque los hijos no estn bajo su
potestad (36.), pr. Inst. 1. 33. D. e. ., 2 que el padre sustituye so
lamente los hijos suyos y postumos no emancipados (190.); pero
3.o no los nietos que han de recaer bajo la patria potestad a no ser
que lo haga segn la frmula dla ley Jimia Ve eya , l. 2. pr. D. e. t\
L que pueda sustituir aun los desheredados (192.J, L 1. 5. 2. l. 10.
S. 5. D.e. t.; pero ni ellos ni sus sustitutos puede imponer el
gravamen de entregar legados (*), l. 4; % 3- D- * '// 4- *
D. de testara, milil ; 5 que se acaba la sustitucin el hijo fuere
emancipado por el testador antes de su muerte, o si fuere arrogado
despus de ella; lo que no se debe permitir sin pleno conocimiento
de causa, /. 17. . I. D. de dopt.
,
(O) Porque es regia general que ninguno se ha de gravar en 'dJloJu' "
le hubiere beneficiado, l. 9. C. de fideic. 1. 4- 3. / M. . ull. D. legal. 3. . 1.
Inst. de sing. reb. per fideic. relict.

S62. Siendo la causa de esta sustitucin la corta edad, dentro

de la cual no pueden los hijos hacer testamento se sigue: 6. que so
lo puede sustituirse al hijo hasta los aos de la pubertad, l. 14. Ue. t., aunque pueda hacerse por un tiempo mas corto, l. ai. . e. t.\

porque tiene que esperarse que mueran dos personas, sin que baste una adicin.
Con respecto* las solemnidades esternas solamente comprende un testamento , sin
que se necesite ma, de siete testigos, n. se duplique ninguna otra solemnidad.
Ademas solo hay un testador y solo se de.rae una cuarta Falc.d.a. D.s.enten sin
embargo acerca de esto algunos autores, como observa Merill. Obs. hb. i. cap. 1a.
56i. A los hijos suyos) Y si fuesen muchos sustituye a cada uno para que
ninguno muera intestado, nombre sustituto a un estrao para el caso de que
muriese el ltimo, de suerte que se guarde siempre en los lujos la sucesin ab
'"laler Junia Velera) Debiendo ser instituidos. <5 desheredados, si eran prete
ridos rompian el testamento del abuelo y tambin las disposiciones pupilares.
V el S. 5a3 * La frmula de la ley Junia Veleya es la siguiente . films meus
hceres esto: si hic hceres suus esse desierit , nepos ex eo hceres esto: si et hic intra puberlatis annos deccesserit , Mcevius ipsi substituas esto. Sea heredero mi
hijo; si dejase de ser heredero suyo, scalo mi nieto, hijo suyo, y si este murie
se antes de llegar a la pubertad , sustituyale Mevio. *
A los desheredados) Por derecho nuevo apenas puede tener esto logar , porque
segn la No. n5. cap. 3. no hay ninguna causa suficiente para desheredar al
hijo impber. En el caso que tenga lugar, el testador, sustituye no en sus bie
nes, sino en los del exheredado que no le vienen por medio del testador.
Emancipado) Teniendo que dar fianza el arrogador de que restituir todo cuan
to perciba de los bienes del pupilo aquellas personas en quienes hubieran reca
do los bienes del pupilo arrogado, 4 haber permanecido en su estado, L. 10V y 19.
D. de adot., se sigue, que no se acabe la sustitucin pupilar por la arrogacin. Anorto,

180
Elementos del Derecho romano.
7.0 que si el pupilo llegare la pubertad se acabe la sustitucin,
l. 14. D. lug cit., como tambin si se cumpliere el tiempo por el
cual se sustituy,/, ai. D. lug. cit.
563. Finalmente, abrazando la sustitucin pupilar dos testamentos,
se infiere: 8." qne el padre no puede sustituir al hijo, no ser que
primero haga testamento para l, y despus de haber nombrado su
heredero le nombre tambin para el hijo, l. 1. %. 4. y ult. D. e. t. $.2.
Inst. e. .; 9.0 que en llegando el caso de la sustitucin, el sustituto no
solamente tome los bienes adquiridos del padre, sino todos los adven
ticios, escluyendo todos los parientes, y aun la misma madre, /.
8. $. 5. D. de inoff. test. , la cual no puede pedir ni aun la legtima
(*), /. 8. $. i5. D. lug. cit; 10. que invalidado el testamento del padre
(**) tambin lo sea la sustitucin, porque esta es una secuela de aquel,
J. 5. Inst. I. 2. pr. D. e. t.
(*) Ia equidad y el argumento que e saca de las //. 3o. D. y 3a. C de inoff. test.
inducen creer que debe conservarse salva la madre la legitima dlos bienes ad
venticios del hijo.
(*) A no ser que el testamento del padre se rescindiese por la querella de inofi
cioso, pues entonces subsiste todo lo dispuesto en l , menos la institucin de here
dero. Nov. n5. cap. 3. . ult.
564- Por la l. 9. C. de impub. et al. subst. se estableci ejemplo
de la pupilar otra sustitucin que se llama ejemplar, cuasi pupilar,
y tambin Justininea. No pudiendo testar los furiosos, mentecatos
destituidos de sentidos, y no queriendo sus padres que muriesen in
testados (55o.), Justiniano les concedi, en atencin los vnculos de
la sangre, y al afecto comn de todos los ascendientes, la facultad de
que pudiesen nombrar sustitutos sus hijos para el caso en que mu
riesen en tal estado, . 1. Inst. e. t.

563. Primero) No importa que preceda la sustitucin la institucin, con

tal que el orden de la escritura no vicie la causa del derecho y de la voluntad.
I 77. . ia. D. de legal. 2.
No Solamente tomo) A no ser que el arrogador sustituyere al impber arro
gado; en cuyo caso no se estiende la sustitucin los bienes del pupilo. L. /,o.
D. t. t. La razn de esta cscepcion se demuestra en la nota de Knorio arriba in
serta.
Al fin) De este principio se sigue , que el padre puede nombrar sustituto ya
para sus bienes, ya para los del hijo impber.
564- Al efecto) Ntese el fundamento de esta disposicin , pues por l se co
nocer por qu pueden sustituir de este modo , no solamente el padre sino la ma
dre , el abuelo y la abuela, siendo asi que no se les concede en la pupilar. De
rvame tambin de este principio los dems derechos de que se habla en el pr .
rafo siguiente. '
,
Los padres y las madres. Deber preferirse la sustitucin paterna ? Vasqnio,
de saces, lib. set. 19., lo afirma; otros autores opinan que el sustituto paterno
sucede en los bienes paternos, y el nombrado por la madre en los maternos.
Les parezca.) Aunque no se habla aqui del padre ni de la madre, lo que no
deja de sea raro, no hay duda que tampoco se podr preterir at padre o i la
madre , porque esta sustitucin emana solamente de la humanidad y afecto.

Lib. II.Tit. XF1.

181
565. Por tanto, no es el fundamento de esta sustitucin la patria
potestad , sino el afecto de los padres hacia sus hijos. De aqui se si
gue : i. que puedan hacerla los padres y las madres; 2.0 que se d
los hijos dementes instituidos lo menos en la legtima, y no los
desheredados, . 1. Inst. e. t. /, 9. C. de impub. et al. subst ; 3. que
deban mirar por el bien de sus descendientes, y por lo mismo sustitu
yan primeramente . los hijos del furioso del mentecato; faltando
estos, sus hermanos y hermanas, y no habindolos, quien mejor
Ies pareciera , d. I. g.
566. Inventndose esta sustitucin porque semejantes hijos no pue
den testar (564-), se infiere: i. que no solamente pueda sustituirse
los furiosos y mentecatos, sino tambin los prdigos, sordos y mu
dos aunque sean pberes; y 2.0 que se acabe esta sustitucin luego
que el furioso recobre su juicio , el prdigo la administracin de sus
bienes, y el sordo-mudo sus sentidos, d. I. 9.
567. Suele aadirse estas sustituciones la militar , pues como el
militar est exento de todas las leyes de la testamentifaccion, no le
obligan las reglas de la sustitucin; por lo cual se llama esta privile
giada. Sigese pues de aqui, que el militar pueda sustituir los hijos
pberes, los estraos en el caso que hayan de ser herederos, y en
cualquier tiempo que murieren ; pero esto se entiende respecto de los
bienes que heredaren de l, l. i5. D. de vulg. et pupill. substit. I. 6.
C. de testam. mil. I. 8. C. de impub. et al. subst.
Por nuestras leyes tambin se sustituye al desheredado; pero como
en el menor de diez aos y medio no cabe desheredacin, no podr
drsele sustituto pupilar sin que se le instituya. L. 5. y sig. del tit.
5. Par. 6.a
TITULO XVII.
De que' modos se invalidan los testamentos.
568. Los testamentos se invalidan de varios modos, y los juriscon
sultos muy escrupulosos en escoger palabras los distinguen con otros
tantos nombres, llamndolos nulos, injustos , rotos, rritos , destitui
dos y rescindidos.

566. Sardos y mudos) Niegan algunos autores que la citada constitucin ele
Justimano en que solamente se trata de los hijos dementes, deba estenderse
los furiosos; otros escluyen tambin los prdigos, los sordos y los rau
dos. Pero yo convengo con Heinecio , porque donde hay la misma razn debe ha
ber 1 misma disposicin.
Aunque sean pberes. Antes del tiempo de Justinano se deba impetrar del
prncipe la facultad de testar por los hijos pberes que no podian hacerlo por
s causa de defecto moral fsico. L. ^. D. de vulg. L. pupil. subslit.
Recobre su juicio) Y qu deber hacerse si recobrado el )uicio no hiciere tes
tamento? Entonce* deber atenderse si recay en la locura , si estuvo en su
entero juicio hasta *i muerte. En el primer caso, vale la sustitucin cuasi pupi
lar, f en el segundo sucedern Lo herederos abintestato Y. Zuichano a. e. t. n. 19. *

182
Elementos del Derecho romano*
56g. i. Nulo es el que desde el principio no subsiste por defec
to de solemnidad interna, esto es, de institucin de heredero, v. gr. si
fueren preteridos los hijos suyos ya nacidos (*) (526.), I. i. D. de injust. rupt. irr. , por inhabilidad del testador,
i. D. e. t.
(*) Pues los emancipados y postamos preteridos no anulan el testamento del pa
dre , supuesto que se hizo desde el principio conforme derecho , /. 3. . 4- D. lug.
cit.% pero aquellos piden la posesin de los bienes , y estos lo rompen con su naciroicnto Lo mismo se debe decir de los preteridos por la madre por el abuelo pa
terno , los cuales no impugnan el testamento con la queja de nulidad , sino con la
de inoficioso , Ulr. Hub. PralecL. Inst. ib. a. til. i5. . a. jr sig.
i
5^0. Injusto se dice el que no subsiste desde el principio por. no
haberse hecho segn la ley , y por haberse omitido en l las solem
nidades esternas, l. t. D. de injust. rupt. irr. test.
671. Nada de lo dispuesto en los testamentos nulos injustos
es vlido, y asi no subsisten ni los legados, ni ninguna de las otras
cosas dejadas eu ellos, segn aparece claramente de la Nov. 1 1 5. cap.
3., la cual no trata de la querella de nulidad, sino de la de inoficioso,
fuber. prailec. d la Inst. (ib. 2. tit. i3. . 2. Sin embargo, los injus
tos se sostienen algunas veces por medio de la clusula codicilar, de
que se tratar despus, . 685. y sig.
572. Se rompe el testamento cuando permaneciendo el testador
en el mismo estado se vicia el derecho del testamento , J. t. Inst. e. t.,
y esto se verifica: i. por la agnacin del postumo, bien sea natural,
si despus de la testamentifaccion nace al testador un heredero suyo,
civil, si el testador arroga adopta un descendiente, legitima al
natural, el nieto sucede en lugar del heredero suyo, %. 1. 2. Inst. de
exhair. iib. . 1 . Inst. e. t. . 2. Inst. de hxr. qui abintest.
573. Verificase tambin ; i. cuando se muda la voluntad del tes
tador , ya sea que este haga nuevo testamento conforme derecho,
. 2. Inst. e. t. I. 1. y 2. D. de injust. rupt. irr. (aunque no exista

56o,. Preteridos los hijos) Pero si el hijo preterido se abstuviese de la heren

cia paterna, se sostiene el testamento por equidad. L. 17. D. de injust. rupt.
570. Solemnidades esternas) Con tjl que se requieran , pues si el testamento
fuere menos solemne, v. gr. hecho ante el prncipe ante el juez, no se hace
injusto porque se omitan estas solemnidades. *
571. De inoficioso) Es muy distinto el electo que resulta de anularse hacerse
injustos los testamentos que de rescindirse por la queja de inoficioso, pues en
aquellos se invalidan todas las disposisiones que contiene el testamento, pero en
estos solamente la institucin de heredero. *
572. Arroga) Pero no se romper si el testador arroga al heredero institui
do. L. 18. D de injust. rup. irr.
Del heredero suxo) Esto tenia lugar antiguamente por pasar la esposa del hijo
al poder del testador, despus de hecho el testamento.
Id. Para que no se rompa el testamento por la agnacin de los postumos deba
tenerse la precaucin de instituir eventualmente , como suele decirse, todos los
herederos suyos que pudieran nacer en lo sucesivo , en cuyo caso no rompen el
testamento cuantos nacieren. 0
573. No existiese) La razn es, porque la adicin de la herencia no perte-

Lib. II. Tit. Xril.

183

heredero del posterior, . 2. List. e. t. , se aada al primero clusula

derogatoria (*), /. 6. . 2. D. de jur. codiciti.), ja que revoque el
primer testamento delante de tres testigos lo menos, y transcurra el
espacio de diez aos, /. 27. C. de testam. , ya -que borre, enmiende,
corle rasgue alguna cosa de l , que arranque los sellos (**), i. 1.
D. de his quce intent. del.
(*) Algunas veces subsiste el primer testamento: i. s el posterior fuere uta
por la pretericin del hijo , I. l6. . i. D. de vulg. et pupill. subst. ; 2.9 si el tes
tamento posterior no contuviere institucin de heredero , L 11. D. de injust. rupt.
irr. test. ; 3. si no existiere la condicin de presente de pasado puesta al ltimo
testamento, /. 16. D. lug. cit. Cuando no consta cual de los dos testamentos es el
posterior , entonces se sucede en virtud de uno y otro , /. i. . 6. D. de bon. possess.
sec. tab. Finalmente, si el testador instituyere en el ltimo testamento alguna
persona en cosa cierta, y mandare que el primero deba tambin valer, entonces se
supone que al heredero nombrado en la cosa cierta se le ruega que restituya los de
ms bienes al heredero instituido en el primer testamento, . 3. Inst, e. t.
(**) Porque la testaraentifaccion es acto unilateral, y estos son de tal naValeza que ninguno puede imponerse
si mismo por ellos una ley de la que no
turalcza
impon
1 sea lcito arrepentirse, /. 6. . 2. D. de jur. CodicilL La verdadera razn de la
gla consiste en que el hombre puede variar su voluntad hasta la muerte, /. jD. de adim. vel trunsjer. leg.

5^4- Todo lo que se ha dejado en el testamento roto se, invalida,,

no ser que se sostenga por beneficio del pretor, el cual suele dar la
posesin de los bienes conforme al testamento roto: i. si el postumo
que le rompi muere vivo el testador, /. 12. D. de injust. rupt. irr.,
2.0 si este rompe el posterior con la intencin de que subsista el
primero, /. 1 1.,$. 2. D. de bon. poss. sec. tab.
5j5. Es rrito el testamento, si el testador muda de estado , esto
es, si padece capitis diminucin mxima, media mnima, . 4- Inst,

nece la sustancia la perfeccin del testamento , y porque el testamento una

vez roto no recobra su validez. Kinio.
Derogatoria) Aun cuando interviniere juramento , pues si bien el testador
cometera perjurio, no subsiste el primer testamento; porque nadie puede im
ponerse ley alguna s mismo de que no pueda separarse V. la elegante disertacin,
de Eur Coccyo de las clusulas testamentarias. *
Borre , enmiende) Con tal que el testador lo hiciere de propsito', pues no
tiendo as, no sern vlidas las enmiendas borrados que hubiere. Y la ley 1
y sig. D. de his. quac in test, delent.
Al jiri) Tambin se rompe el testamento en que se nombran herederos estra
os , por el testamento posterior imperfecto en que se nombra los prximos
agnados. La razn la indica Bynkershoek. Obs. jur. Rom. Stur.
<* Es posterior. Como si el testador hubiese Armado un mismo tiempo am
bos testamentos, D. 1. Ir
574> Suele dar) lAs dos -casos aqu espresados se comprenden en la regla ge
neral : siempre que desaparece el impedimento que invalida el testamento,, da ti
pretor la posesin de los bienes-, conforme al testamento roto.
yivo- l testador) Mas no: si muriese despus que l testador J porque enton
ces siendo heredero del padre pso jure trasmite- al morir la herencia adquirida
cualquier heredero.
57S. Mxima) Pero si el testador cautivo volviese su patria, te revalida el
testamento por derecho de postlirninio, segn el cual se finga que nunca haba

1 84

Elementos del Derecho romano,

e. t. 1. 6. . 5. D. de injust. rupt. irr. test., porque hacindose siervo

por la capitis diminucin mxima , peregrino por la media , hijo de
familia por la mnima, y no pudiendo hacer testamento el siervo, el
peregrino ni el hijo de familia, es claro que el testamento se reduce
un caso en que no pudo tener principio, l. 98. pr. D. de verb. oblig.
5^6. El pretor s*in embargo sostiene muchas veces este testamento
y concede al heredero nombrado la posesin de los bienes con arreglo
a las disposiciones testamentarias, cuando el testador volviere ser
ciudadano romano- y hombre de su derecho, si becho rrito el tes
tamento por la mnima capitis diminucin, volviese hacerse padre
de familias el abrogado y declarase perseverar en las mismas disposicio
nes (*) al tiempo de su muerte, j. 6. Inst. e. t. 1. 12. pr. D. de injust.
rupt. irr. 1. 11. . 2. D. de bon. poss. sec. tab.
() Cuando se linda rrito el testamento por arrogacin del testador , como to
dos os bienes pasaban al adrogantc , se consideraba esta enagenacion implcita y
voluntara como un cambio de voluntad, y este cambio bastaba para impedir al
Pretor que sostuviese un testamento ya invalidado por derecho civil. Por eso no se
daba la posesin secundum tabulas , sino cuando el adrngado becbo padre de fami
lia declaraba perseverar en las mismas disposiciones. Esta declaracin no forma
otro testamento, pues solamente renueva el que, infirmado por derecho civil , ha
conservado segn el derecho pretorio toda la fuerza que el testador ha querido con
servarle. Se trata solo de probar que no ha habido cambio de voluntad , como lo ha
cia presumir la arrogacin, y para destruir esta presuncin basta que el testador
manifieste su intencin contraria. {Nota del Trad.)

5jj. El testamento se llama destituido cuando en l no existe he

redero , ya sea porque no haya querido porque no haya podido
adir la herencia por haber muerto , no haberse cumplido la condicion . , 7. Inst. de hcered. qui ab intest. Por tanto en estos casos
el difunto queda intestado, pr. Inst... t. 1. 181. D. de reg. jur.
5^8. Finalmente, se rescinde el testamento por la querella de ino
ficioso , de que se trata en el ttulo siguiente.
Entre nuestro derecho y el romano se advierten algunas diferen
cias acerca de las causas que invalidan anulan el testamento. i.a El
v nacimiento de un hijo no instituido rompe el testamento en que se
instituy un estrao, sin que sirva la desheredacin, porque la ley

estado en cautiverio. Si muriese el testador en cautiverio, se revalida tambin

por la ley Cornelia, que finga haber muerto el cautivo en la ciudad.
Al fin) Tambin se hace irrito el testamento de los que teniendo causa pen
diente, se dieron muerte, por no ser condenados por su delito, L. 6. . J. *J.
t.,t. , y de los declarados enemigos de la patria L. 5. . i.*V. de cap. min.
576. Dla mutrti) El pretor segua para tales casos esta regla: si cesare el
impedimento por el cual el heredero no puede adquirir la herencia , el pretor
dar este la posesin de los bienes, no obstante que por derecho civil no se
revalida el testamento una vez invalidado. **
*
577- Intestado) Y no tienen efecto ninguna de las disposiciones testamenta
rias, 'como los legados, fideicomisos &. Pues si nadie admitiese la herencia, se
destruye toda la fuerza del testamento , como dice Paulo. L. 1 7 1. D. de reg. jur.

Lib.II. Tit. XFII.

185

no la admite contra el menor de diez aos y medio. Igual efecto produce la adopcin arrogacin que hace el testador, sin esceptuarse
el caso en que el adoptado fuese instituido. Pero en todos estos casos
solamente se romper en cuanto la institucin, valiendo los legados,
mandas &c. Si el testador tiene hijos y le nace otro, este, sin anular
el testamento entrar la parte con los dems. L. 20. tit. 1. Part. 5.
2.0 La ley 22 del mismo ttulo dispone, que si el testador otorg el pri mer testamento con clusulas derogatorias, y no se hiciese mencin
de ellas en el posterior, no se derogar el anterior. Y la ley 21. del
mismo ttulo, que si el testador ordenase segundo testamento, porque
creia muerto al heredero instituido en el primero, y no fuese asi, es
vlida la institucin del primero y pasa l la herencia, quien deber prestar los legados contenidos en ambos testamentos. Mas no se
anular el testamento anterior por el posterior si este no contuviese
disposiciones opuestas al primero, pues por la ley 1. tit. 18. lib. 10.
Nov. Recpp. se permiten las disposiciones parciales, esto es , morir
parle testado y parte intestado. 3. El testamento existir falta de
aceptacin, sucediendo en lugar del heredero nombrado los abintes"tato. L. 1. cit.Nov. Recop. 4a Segn la ley 4. tit. 5. Nov. Recop.,
pueden los hijos testar; asi pues, no hace rrito el testamento la m nima capitis diminucin, ni la media ni la mxima, pues tambin los
espatriados pueden disponer de sus bienes, no ser que se les hayan
confiscado, y lo mismo los estrangeros, y los condenados muerte
en los bienes que les quedaren. L. 2. tit. 12. lib. 1. Nov. Recop. L. 3.
tit. 18. lib. 10. Nov.*
TITULO XVIIL
Del testamento inoficioso.
579. Se ba dicho en el . 520. que los padres tuvieron antigua
mente libre facultad de desheredar los hijos; pero como muchas ve
ces procedian injustamente, poco poco empezaron impugnarse los
testamentos en que se hacian semejantes exheredaciones con la querer
lia de inoficioso , la cual no se estableci por las constituciones de los
Iirncipes, por el edicto del pretor, ni por cierta ley Glicia, sino por
as costumbres interpretacin de los jurisconsultos, segn digimos
en nuestras Antiged. Rom. e. t. J. 5. ult. edic.
579. Ult. edic.) El autor en la primera edicin juzgaba, siguiendo Co
ci, que la queja de inoficioso testamento se haba establecido por la ley Glicia.
jacio
Al fin) 1 origen de la queja de inoficioso no. proviene de la ley Glicia, por
que esta ley jams existi; ni del edicto del pretor, porque consta por la ley 8. pr.
D. de bonor fosess. cont. tnb, , que el pretor no socorra tos desheredados , ni
finalmente de las constituciones de los prncipes, porque Cicern hace mencin
de esta queja en tiempo de la repblica libre. V. Siccama de centumvirali jiidicio. Segn BynkershoeV se deriv de las costumbres; lo mismo siente Costa
Ins. e. t. Du Caurroy opina que se origin de la interpretacin de los pruden
tes, y lo mismo Pothicr y Vinno.

24

186

Elementos del Derecho romano.

58c No concediendo las leyes ni el pretor recurso alguno los hi

jos injustamente desheredados, los jurisconsultos astutamente inventa
ron el modo de atacar el testamento del padre, suponiendo que el pa
dre que so color de demencia proceda contra su sangre tan injusta
mente no estaba en su sano juicio. Bynkershoek. OI>s. lib. 1 1, cap. 12.
Esta accin se llama querella, porque se decia que los cognados pro
piamente no acusan ni litigan, sino que se quejan entre s. Yoss. Inst.
orat. lib. 1. cap. 6. . 2. Se llam querella de inoficioso porque al mo
do que los beneficios se ejercen respecto de los estraos, asi los oficios
se ejercen entre aquellos quienes los vnculos de sangre inducen y
obligan socorrerse (*). Seaec. lib. 3. de benef* cap. 18.
(*) Por inoficioso se entiende aqui un acto contrario aquella especie de deber
que imponen recprocamente ciertas personas el afecto , la sangre, la amistad y el
reconocimiento, y que los latinos distinguen con la palabra_g^c/um. (Ao/a del
Traductor.)

58 i>. Asi como el testamento inoficioso es aquel que se hace recta

mente segn derecho , mas no segn los oficios de piedad , esto es,.
segn los sentimientos de la naturaleza , L 2. y 3. D. e. ; bien,
aquel en que han sido preteridas exheredadas sin justa causa las per
sonas quienes se debe la legtima (*), asi la querella de inoficioso,
es una accin por la cual aquellos quienes se debe la legitima in
justamente desheredados preteridos , proceden contra los herederos
instituidos para que se rescinda el testamento , protesto de que el
testador no estaba en su entero juicio.
.:....
(*) Antiguamente se daba todos los cognados, y aun los estraos amigos
del testador , Valerio Max. lib. 7. cap. 7. ; mas despus que se estableci la legtima,
solamente se concedi las personas quienes esta se deba , /. 1. D. t. t. De lo que

580. So color de demencia) Esto se funda en las leyes 2. y 3. . i. D. e. t., don

de se finge que est demente el que sin justo motivo deshereda sus hijos.
no se admite la prueba contraria, saber, la de que el testador estaba en su
ano juicio, porque la pretericin desheredacin injusta prueba suficientemente
la demencia. *
Contra su sangre) Tefilo espresa esta idea con suma elegancia, diciendo: poraue aborreca la naturaleza sin causa alguna.
58 1. O preteridos) Entendindose que lo son por la madre por el abuelo
paterno.
<
Accin) aun la misma peticin de la herencia , como espresamente la lla
ma la ley 3. c. de hseredit. petit. En -vano se opone, que el ador no pide la he
rencia por el testamento ni abintestato; pues que el actor quiere heredar abintestato, y por lo mismo, pide que se rescinda el testamento. No es mas fuerte el
argumento de que la peticin de la herencia se da contra el que posee con el ttu
lo de heredero de poseedor (pro herede aut pro posesore), y nunca contra el he
redero; porque el heredero instituido en este caso no es verdaderamente heredero
sino un pretendido heredero. L. 13. . 1. D. e. t. Y podr proponerse modo de
escepcion ? No hay duda que se podr, si el desheredado estuviese en posesin de
la herencia, y el nombrado heredero la reclamara , asi como lo haria si l deshe
redado pidiese no estando en posesin. L. 8. . i3. D. e. t.

Lib. II. Tit. XFIII.

187

se infiere, que esta querella y la legtima no tienen un mismo origen , sino que
esta es mas reciente , y sin duda fue establecida en virtud de la ley Falcidia.
Vanse nuestras Antig. Rom. e. t. . 7.

582. Concedindose los injustamente desheredados preteridos,

se sigue: i. que no necesitan de ella los hijos preteridos exhereda
dos tcita injustamente, segn la Nov. 1 1 5. (5 28. *), pues entonces
tienen la querella de nulidad, l. 1. . pr. D. de injust. rupt. irr. test.
Tampoco la necesitan los que han sido instituidos en parte menor que
la legitima, porque entonces les compete la llamada conditio ex lege
para completar lo que falta la legtima, cuya accin llaman los doc
tores expiatoria , . 3. Inst. y /. 3o. pr. C. e. .; 3. que por consiguien
te, solamente tiene lugar: i. si la exheredacion de los hijos se hace
por justa causa, pero falsa; esto es, por una de las causas sealadas
por derecho, pero siendo falsa su existencia; 2.0 con respecto los
padres preteridos por los hijos; y estos los nietos que lo son por
Ja madre abuelo materno, los emancipados que por el padre, y
finalmente los hermanos que lo fueren por el hermano, cuando es

(*) De la ley Falctdta) Por la ley Falcidia , dada en tiempo de Augusto, se con
ceda al heredero escrito nombrado tres dozavas partes un cuarto de la he
rencia, y as juzgaron los jurisconsultos que bastaba que se dejase esta porcin
para que no tuviese lugar la queja de inoficioso: por este motivo se llama ral
cidia la legtima en la ley 8. . 9. D. L. 3i. C. e. t.
58a. En parte menor) Por derecho antiguo la porcin determinada para escluir
la queja de inoficioso era, para cada persona admitida esta queja, la cuarta parte de
lo que hubiera recibido abin testa to , y era preciso que se dcjise completa por el testa
dor , <> al menos que en caso de insuficiencia , se hubiese mandado espreaamente que
se completase el resto* En este caso , el heredero instituido tenia la accin espletoria , y en el caso contrario la queja de inoficioso rescinda totalmente el testa
mento. (Const. C. 4. /. h. de inof. test.) Era indiferente que dicha parte se dejase
ttulo de institucin, de legado, de fideicomiso de donacin, siempre que se
hiciera con la condicin de imputarse en la legtima. Mas posteriormente decla
r Justiniano que bastaba para escluir la queja de inoficioso la mas pequea par
te de la herencia, el legado mas insignificante, y en este caso pudiere pedir el here
dero el suplemento de la legtima , aun cuando el testador no lo hubiera manda
do es presamente. ( Inst. . 3. e. t.) Con respecto a la imputacin dispuso, que las
donaciones entre vivos no se imputasen en la legtima sino en el caso de que el
donatario, muerto el testador, transigiendo con los instituidos, hubiere espresamente aprobado y ratificado la voluntad del donante , y que se imputen las do
tes y donaciones propter nupcias , y lo que compr el legitimario con los dineros
del difunto. Mas adelante por la Nov* 18. aument la cuota- de la legtima en fa
vor de los hijos, fijndola cuando hubiere mas de cuatro en la mitad, y en el
caso contrario en la tercera parte de la sucesin (cap. 1.), y por la Nov. n5. man
d que no bastase que se les dejase el todo ni parte de la legtima por legados
otras disposiciones para escluir la queja, sino que hubiera que dejrsela a ttulo de
heredero; y cuando se les hubiere instituido aunque solamente fuese en una pe
quea parte menos que la legtima, no pudiesen atacar el testamento, y sola
mente pudieran pedir el complemento. (Nota del Traductor.)
.Falsa) Siendo la prueba de cargo del heredero instituido, y no hacindola, se
tiene por falsa la causa de la desheredacin y se rescinde el testamento.
Los emancipados) Los emancipados que han sido preteridos por el padre no res
cinden el testamento por la queja de inoficioso sino que piden la posesin de lo*
bienes contra lo dispuesto en l. Y- el . 5a6. Y Pandectas e. I. $. 55.

1 88

Elementos del Derecho romano.

te les antepone una persona torpe, pues entonces la pretericin se tie

ne por exheredacion , . 5. Inst. de exh. lib.; 3.a si la causa de la ex
heredaron es justa , pero no se espresa en el testamento. (528. 5.)
583. Concedindose aquellos quienes se debe la legitimarse
sigue, que puedan intentarla : i. los hijos suyos legtimos (no los ile
gtimos, sino con respecto la madre, /. 29. . 1. D. e. .); 2.0 los
emancipados y postumos; 3. los injustamente desheredados preteri
dos por la madre por el abuelo materno; 4- los padres de ambos
sexos desheredados preteridos, /. 1. /. 3o. D. e. t.,- 5. los hermanos
y hermanas de padre y madre desheredados preteridos, si se les
prefiere una persona infame de mala reputacin, l. 27. . e. t. No
presentndose los parientes mas inmediatos, se admiten los mas remo
tos segn el edicto sucesorio, /. penult. pr. D* e. t.
584- Concedindose esta querella so pretesto de estar demente el
testador, se considera como odiosa. De aqui es: i. que solamente se
da eo subsidio, falta de otro recurso , . 2. Inst. e. t. ; 2.0 que no se
Gohcede los herederos del exheredado menos que este se haya pre
sentado en juicio, /. 6. . fin. I). 1. 5. C. e. t., escepto el caso en que
el hijo muera mientras delibera el heredero instituido, pues entonces
se transmite aun sin este requisito, l. 34. C. e. .; 3.Q que no se d
pasados cinco aos, l. 8. . ult. D. 1. 34- C. e. t. ; 4? ni tampoco si la.
No se espresa') Yino contradice esta asercin , Comment. a la Inst. pr. e. t.
It. 3. Pero Bacovio la defiende con otros en la Nov. n5. cap. 3. al fin y cap. 4- al
pr** Vinio siente lo mismo que Henerio en el lugar citado, y sin duda esta nota se
refiere estas palabras que el autor sienta mas adelante: si la cansa que espres
no fuese de las que se contienen en la Nov. n5.
583. los hijos suyos legtimos) Aunque sean de grado ulterior, con tal que no
tengan nadie que se les anteponga en su linea ; y ya sean legitimados, ya adop
tados por un ascendiente. Se esceptua el impber que no puede atacar el testa
mento del adrogante, porque se le concede para este caso la cuarta parte por la cons
titucin del emperador Antonino Po. L. 8. . i5. D. e. t.
Los emancipadosy Por derecho nuevo es igual que los emancipados sean hijos,
herederos suyos, porque todos pueden pedir la legitima, segn la Nov. 118.
Y con respecto los hermanos, tampoco hay diferencia entre los consanguneos d
uterinos , aunque la ley 27. C. de inof. test, solo nombra los consanguneos. Otros
autores cscluyen los uterinos. V. Jos. Voet. las Panel, til. de inof. testam.
Se mala reputacin) Con tal que los hermanos la tengan buena. L. ri. C, e. t.
Sin embargo, niegan muchos la queja a los hermanos y hermanas si se les deja
algo por cualquier ttulo que sea, concedindoles en tal caso accin para com
pletar la legtima. L. 3o C. e. t.
El edicto sucesorio) Si los mas prximos quienes compete esta accin , no
quieren entablarla , fueren rechazados, pasa la queja los siguientes en orden
en g-radu' a. quienes se la concede la ley; v. gr. cesando en la queja el hijo, le su
cede en ella el nieto , a este el padre, y al padre los hermanos y hermanas, si
hubiere sido instituida una persona torpe. Knorio. en e. t. y otros autores cs
cluyen al nieto. Cnsul u-se a Vinio, Quatst. select. lib. 1. cap. ao.
584- I'n subsidio) Mas si alguno atacare el testamento de nulidad, y no decla
rase nulo podr entablar la queja de inoficioso. L. 16 C. t. t.
Se trasmite) Pero solamente los hijos , y no los cslraios. D. /. 34 L. 63. al
fin. C. e.t.
Pasados cinco aos) As se introdujo por costumbre , pues antiguamente sol*
haba dos aos para entablarla. Pln. 5. ep. I, Estor.

Lib. II. TU. XFI1I.

~ 189
exberedacion se hace con buena intencin (Jiona mente facta), l. i8.
D. de lib. et postkum.; 5. ni si la voluntad del testador fuere recono
cida espresa tcitamente por el exheredado preterido, /. ty. pr. 1.
lo. D. e. t. ; 6. que el que es vencido en la querella pierde los lega
dos que se le hayan dejado, /. 8. 5- i4- O. e. t. ; j. que por derecho
nuevo se rescinde la institucin de heredero, pero subsisten los lega
dos y dems cosas contenidas ea el testamento. Nov. n5. cap. 3. $.
ult. y cap. 4- ult.
Nuestras leyes no se separan del derecho romano en su ltimo es
otado, sino en que solo mencionan entre las causas de perderse la
accin, la aprobacin espresa tcita del testamento, y el transcurso
de cinco aos sin instituirla, no ser que el heredero fuese menor
de s5 aos, pues tendr accin- hasta que los cumpla y cuatro aos
despus. Til. 8. Part. y. Por nuestras leyes la legitima de los hijos
comprende todos los bienes del padre escepto el quinto, del cual puede disponer absolutamente sin que tenga lugar la queja de inoficioso
aunque lo deje estraos. Tambin puede disponer del tercio de lo
que queda, deducido el quinto, pero solamente favor de sus mis
amos hijos nietos , con tal que no sea la hija por razn de dote,
lo que est prohibido. De los padres es legtima todos los bienes del
hijo menos el tercio de que puede disponer libremente. De aqui el
nombre de mejoras de tercio y quinto que se da las instituciones,
mandas donaciones de las partes indicadas, ademas de la legtima.
L/. i. jr 8. tit. ao. lib. io. Nov. Recop.
TITULO XIX,
De la cualidad y diferencia de los herederos,
585. Considerndose los testamentos segn los principios del de
recho romano como unas leyes (493. *), y no obligando estas sino
los subditos, se infiere que simplemente estn obligados obedecer
esta ltima voluntad los que eslan bajo la potestad del testador, mas
no los estraos, no ser que voluntariamente se sometan ella.
586. Los siervos estn bajo la dominica , y los hijos bajo la patria

Con buena intencin) Como si se desheredase a un hijo prdigo, loco, de

mente encargando al heredero que cuidase de suministrarle alimentos, L. 18. D.
de- lio. et posthum , alegando la necesidad de la desheredacin por causa de su es
tado: Z. 16. D. . a. lie cura/, furios.
Fuere conocida) Como si el desheredado redimiese el legado que Te dej su paW; porque basta que el testamento se apruebe en una parte para que se entienda
probado en el todo. **
Por derecho nuevo)- Antiguamente se invalidaba todo e testamento. L. 8. .
penal. D: e*t. P'eroJ'ustiniano juzg que bastaba para hacer desaparecer la inju
ria de la desheredacin de la pretericin rescindir la institucin, dejando salva?
las dems disposiciones.

190

Elementos del Derecho romano.

potestad del testador: todos los dems son estraos. Por tanto los sier
vos se llaman herederos necesarios ; los hijos que estn bajo la patria
potestad suyos y necesarios , y los estraos voluntarios , pr. Inst. e. t.
1. 1 5. 1. 16. D. de adquir. vel amitt. kcer.
587. Herederos necesarios son los siervos propios instituidos con
libertad sin ella , porque quieran no quieran son Ubres desde que
muere el testador, y herederos ipso jure, 5- *" Inst. e. t. 1. 5y. $. 2.
D. de adquir. vel amitt. hatr. La razn de esto se dio ya en el . 119.
588. Suyos y necesarios son los hijos que estn bajo la potestad
del testador al tiempo de hacer el testamento, y que despus no han
de recaer bajo la de otro (*) , $. 2. Inst. e. t. 1. 33. $. 1. D. de test,
mil. Se dicen suyos, ya porque esian bajo la potestad y dominio del
padre, ya porque en cierto modo se consideran como dueos dla he
rencia vivo est (**); y por lo mismo parece que se suceden y que son
herederos de s mismos, J. 2. Inst. e. t. Se llaman necesarios , porque
segn el derecho civil quieran no quieran son herederos dess pa
dres por testamento y abintestato, . 2. Inst. e. t.
(*) S reeacn bajo la patria potestad aden la herencia por mandato del padre,
de suerte que no son herederos ipso jure.
(**>) Por lo que se llaman herederos menores. Elegante es la respuesta de I>i s
telos en Plauto, Trinurn , act. II. escen. a. v. 48. , cuando preguntado si beneficiaba
su hijo Le,sbonico de lo suyo, dice:
De meo , naui qiiod tuum est , meum est , omne meum aulem uum.
De lo mo, porque lo tuyo es mi, y todo lo mi tuyo,

58g. Sucediendo el heredero en todos los derechos del testador di

funto, v estando por lo mismo obligado el hijo pagar todas las deu
das, sufrir la ignominia de que los bienes hereditarios sean pose
dos en su nombre por los acreedores ($. 119.), el pretor concedi los
suyos impberes el beneficio de abstenerse , aunque se hubiesen mez-

587. No quisieren) Por lo cual , puede ser -instituido heredero necesario un

furioso, porque no hay lugar deliberar si quiere adir la herencia repudiarla*
L. 63. D. de adquir. vel antit. hered. *>
Her-edtros ipso jure) Con tal que permanecieren en aquel estado que tenan, por
que si fueren manumitidos por el testador, se hacen voluntarios, y si fuesen enagenados, adquirirn la herencia para su seor, . i. Inst. de hered. inst. Sin em
bargo, piden separacin por el pretor, esto es, pueden pedir si no percibie
ren cosa alguna de los bienes del patrono, que se separe todo lo que adquirie
ren despus de muerto el testador, por su industria por liberalidad de otra pertona que no sea el testador, y aun loque este les debiere. L. i. . ult. de separut.
588. Al fia) Tambin la muger que pasaba poder del marido era heredero
suyo. Cayo , Frug. Inst. lib. 3. lit. 8. al pr,
58a. El beneficio de abstenerse) De suerte que el pretor los hio voluntario
cuando antes eran necesarios, sin quitarles no obstante el derecho de suidad , puc>
son herederos ipso jure , y no necesitan de a-dir la herencia, no ser que se abs
tengan de ella.
Aunque se hubieren mezclado) Se lice que se mezclan en la herencia los hijo
que hacen algo como padres de familias como dueos, v. gr. vendiendo los
bienes hereditarios , dando destino al dinero. **

Lib.II.Tit.XIX.
91
ciado en la herencia, y a los j>beres, si no se hubiesen mezclado
hubiesen hecho algn acto por el cual lomasen alguna cosa de la he
rencia, . 2. Inst. e. t. I. 57. pr. I. 11. I. 12. /. 71. . 3. D. de adquir.
vel amitt. hcer. De aqui nace el axioma que los herederos suyos ad
quieren la herencia ipso jure, . 3. Inst. de ha;red. qutv abintest.
590. De Jo que se sigue: i. que no adn la herencia , sino que
suceden en el derecho del testador desde el momento en que muere,
J. 3. Inst. de heered. qure abintest ; 2? que no se dice que gestionan
coma herederos , sino que se mezclan; 3. ni que repudian la heren
cia , sin que se abstienen de ella. Finalmente, 4 o q,,e transmiten la
herencia los herederos aunque no est adida , l. 3. C. de. jur. delib.
591. Voluntarios son todos los estraos , los cuales no estandoobligados obedecer la voluntad del testador, no ser que quieran
someterse ella, pueden adquirir omitir su arbitrio la herencia
que se les deja en testamento.
592. Se adquiere pues la herencia declarando espresamente la
voluntad de tomarla , significndola tcitamente con hechos. El'
primer modo se llama propiamente adicin (*), el segundo gestin
como heredero, . 5. Inst. e. t. El primero es acto legtimo, /. 77. D.de
reg, jur., el segundo no exige ninguna solemnidad. Se dice que ges
tiona como heredero el que hace alguna cosa como tal, y con nimo

Si no se hubiesen mezclado) Y s se hubieren, mezclado tienen el ans lio del'

beneficio de restitucin io integran* , si fueren menores, . 57. 1. D. de adquir*
vel omit, hered. ,
5go. Se mezclan) Ni tampoco que perciben la herencia , sino que obtienen la li
bre administracin de los bienes , ni que se hacen herederos, sino que permanecen
herederos. L. 11. D. de lib. el. post. L. ult. . a. C. de curat. furios.
. Trasmiten) Pues siendo herederos ipso Jure, es claro que al morir transmiten
a sus herederos l derecho que ya tienen, mas esto no es aplicable los estra
os, quienes no gozan del derecho hereditario antes de la adicin de la heren
cia , sino tan solo de la esperanza de poseerla , y la esperanza 110 se trasmite los
herederos.
592. Adicin) Antiguamente la adicin iba unida con la crecion , que se ba
ta en el trmino de cien dias, los cuales se llamaban dias de la crecion. Verifi
cbase tomando la herencia y- pronunciando estas, palabras: Supuesto que Lucio
Ticio me Ka instituido heredero, yo acepto y tomo la herencia dentro de los cien
dias-. Qundo quidem L. Ticius me. hereditatum instituit , ideo intra cenlum dies
hano hereditatcm adeo cernoque. ()'*
(o) El antiguo derecho distingua con respecto los herederos cstrafios dos mo
dos de instituciones que se hacian , la una sin crecion , y la otra con crecion. En
el segundo- caso , el testador fijaba al instituido un termino en el cual debia de
cidirse y hacer la crecion; esto es, aceptar la herencia pronunciando ciertas pa
labras solemnes. (Cayo, a. Inst. 164. y sig. Ulp. 23. reg. 25 y slg.\ La voluntad"
de tomar la hencia manifestada de otra manera no bastaba para ser heredero,
Jr recprocamcn'te , la voluntad contraria no hahria escluido al instituido. Mudan
do de intencin1, poda siempre tomar la herencia por las solemnidades de la
crecion, durante todo el espacio de tiempo, cuya terminacin cerraba la herencia.
fCayo, 2. Inst. i<56.. rG8:. ; Ulp. 22. reg. %o.) Los estemos instituidos sin crecion'
adquiran la herencia cuando queran y como queran , ya fuese por las solemni
dades de la crecion, ya haciendo actos d heredero, pro hered gerendo. (Ulp. 32.
reg. a5. Cayo, a. Inst. 167.) Du Caurroy i. t. (Nota, del Trad.) ' <' '

192
Elementos del Derecho romano,
de serlo, v. gr. cultivando los campos, dando dinero rdito, cobran
do las deudas, ult. Inst. e. t., no ser que aparezca que no hizo esto
con el carcter de heredero, sino por conservar los bienes , /. 20. pr.
. 1. D. de adquir. vel amitt. hcer.
\
() Adire hereditatem significa literalmente ir ad hereditattim , venir 6 llegar
a la herencia , y de consiguiente aceptarla recogerla , en el mismo sentido que
se dice suspiciendte hereditatis. Al verbo adire corresponde la palabra aditio , de
que se sirve Justiniano casi esclusivamente para indicar la adquisicin de la he
rencia (V. . 5. e.t.), y en este sentido se hace adicin, de cualquiera modo que
uno se baga heredero , ya sea por ereccin pro herede gerendo. (V. Cayo, a. Inst.
i&4< hasta el 168.) Asi pues, la adicin no es un modo de adquisicin distinto de
la crecion de los actos de heredero, pues solamente es el efecto y el resultado de
estos modos de adquirir. Heinecio , Vinie y otros autores creen que esta espresioa
indica el modo de adquirir la herencia por palabras, asercin que aunque deamentida por Justiniano (. 70. Inst. e. <.), se funda en otros testos (V. Ulp.yr. 35.
7 fr. 69. de adq. vel omil. hered.); pero no ser cstrafio que en estos ltimot
hayan sido sustituidas por Triboniano las palabras aditio adire las palabras
cretio cerner que debi contener el testo primitivo* Esta sustitucin aparece
evidente en un testo de Papiniajio. (Fr. 77. de reg.jur.) {Nota del Traductor.)
S93, Pudindose manifestarla volunlad de ambos modos, se sigue:
i. que no puedan adir la herencia los furiosos, mentecatos, infantes,
l. 9 3- D. lug. cit. I. 4<>- O. de reg. jur. . 9. Inst. de inut. stip.,
por quienes la aden los padres, tutores curadores, /. 18. pr. $. 1. 2.
C. de jur. delib. I. ult. . 3. C. de curat. fur.\ a.9 que los pupilos y
menores prximos la infancia la pubertad no aden sino con la
autoridad del tutor con el consentimiento del curador , t. 18. $. fin.
de jur. delib.; 3. que los hijos de familia aden la herencia por
mandato del padre, aunque por derecho nuevo el hijo de legtima
edad puede adir la herencia aun sin consentir el padre, en cujo caso
adquiere la plena propiedad de este peculio adventicio ($. 481-) u**
pr. . 1, 2. C. de bon. qua: lber.
094. Sigese tambin : 4- que la adicin deba hacerse voluntaria-

Por conservar los bienes) Si negase que habia ejercido actos hereditarios perte
nece la prueba los acreedores ; hecha esta , al heredero incumbe probar que no
loi hizo con nimo de adir la herencia sino con otro objeto. Knorio.
5q4. Tutores curadores) Pero para que el furioso adquiera la herencia f debe
cuando recobrare el juicio determinar sobre su acepcin; y si despus recae en la
locura , vuelve la herencia .quienes correspondera removido el loco. Lo mismo
debe decirse del pupilo, cuyo acto y voluntad es necesaria ademas de la autori
dad del tutor. D. I. 8. . 8. L. 5. C. de jar. delib.
De legitima edad) Si (Mere menor y el padre no quisiere administrar los bie
nes hereditarios, debe pedir el hijo un curador para que los administre. Dionya.
O o t t>f. d. I.
Sip. concurrir el padre) Esto debe entenderse en el caso de que el padre no tu
viere ningn motivo para disentir, mas no en el de que prohibiese al hijo que
adiese la herencia causa de tas muchas deudas con que estaba gravada.
5o4 Voluntariamente) Sin embargo, Paulo dice en la ex 31. . penult. D.quod
met. cans., que si alguno adiese por coaccin la herencia se hace heredero, por

Lib.II.Tit. XIX.

J 93

mente, sin que intervenga fuerza ni coaccin, l. 6. ult. D. de ad

quir. vel amitt. hcer. 1. iti. C. de jur. delib.; 5. que se deba adir toda
]a herencia, y no una parte de eJJa, /. i. /. a. /. 55. D. e.t, ; 6." que
el instituido se haga heredero por medio de la adicin , pero que no
adquiera la posesin hasta que la tome naturalmente , /. a3. pr. U. de
adquir. vel amitt. possess.
595. Siendo la adicin un acto legtimo, se infiere: y, que la he
rencia no puede adirse por medio de procurador, /. 90. pr. D. e. t. L
ia3. D. reg. jur.\ 8. ni bnjo de condicin, /. 5i. . ult. . de adquir.
vel amit. her. 1. rjj. D. dereg. jur.
.\ : .
59S. Finalmente^ adquirindose la herencia de ambos modos, se
sigue: 9.0 que no se transmita la herencia no adida, l. un. $. 5. C. de
oaduc. toll. , sino por los hijos de su derecho, quienes solamente la
transmiten los descendientes, l. un. C. qui ante apert. tab. hwrod.
transmit. ; 10. que el heredero despus de haber adido la herencia
suceda en el derecho universal del difunta, que goce del derecho de
.acrecer, l. 3i. /. 53. . 1. 1. 8a. D. de adquir. vel amitt. hacr. , y et
obligado pagar todas las deudas de la porcin hereditaria, aunque
la herencia no alcance satisfacerlas, /. 10. C. de jur. delib.; \i. que
se1 presume que el que ade la herencia cuasi contrae con los legatarios
y fideicomisarios, por cuya razn pueden estos pedir los legados y fi
deicomisos con accin personal de testamento, . 5. Inst. de oblig.quce
qusi ex contr.
5917. Siendo pues algo dura la condicin del heredero, se estable
cieron " su favor dos beneficios; el uno por el pretor, y se llama <7crecha de deliberar; y el otro por Justiniano, y se dice beneficio de
inventario. y 1 '-.
!
.
, 5g8. El derecho de deliberar es cierto espacio de tiempo eancedido til heredero instituido para que deld>ere- '"ade repudia la it rr ru
cia , $ .Ist. e. t. 1. o. C. de jur. delib. Este- espacio de tiempo era
-antiguamente arbitrario instancia de los acreedores; mas por derecho

'' i i 1 1 1 . . . i

quo aunque es cierto qu si hubiera procedido libremente no la hubiera adido,

sin embargo, obligado _ello la adi. Pero como es heredero coutra su voluntad,
el pretor le concede la facultad de abstenerse. L. 85. O. de udquir. vel ornil. hered.
No una parle) De rooilo que no 'podr admitir unas partes y desechar otras;
y adida una parte se entiende adida toda laf herencia po jure. L. 13. D. de adt/uir. vel omt. Itered. /,. 7. I*, de reg. jur.
'
596. Na se transmita) De' Snerte , que si el heredero no la adese ni rep
drase; transmitir el derecho de deliberar por espacio de cuatro aos cuales
quiera herederos. L, 19 C. de fur. delib.
' 1
"
Na alcance) A no ser que hiciera la adicin beneficio de inventario; del qne
se tratar en el S. 599.1 'ti o.>
.. .:

.1 1. 1 '
Se presume J Obsrvese que el heredero se obliga unas veces por verdadero eotttrato y otras por cuasi contrato. Siempre que la obligacin proviene del testador
difunto se obliga el heredero por verdadero etntrato; si nada debia el difunto,
el heredero deber por causa del testamento, y su obligacin provendr de cuasi
contrato, y ser reclamada con la aociun personal ex testamento.
'.'
.'.
- 5qS. Arbitrario) Pero no podran concederse menos de cien das, l. \. . ult.
f ley a. D. de jur. delib,
\
..,,:.;
,.,

a5

194

Elementos del Derecho romano.

nuevo se concede un ao por el prncipe, y nueve meses por el jue,

con tal que se pida dentro de un ao desde el dia que supo el nom
bramiento de heredero, /. ult. . i 3. C. lug. cit. Si nadie reclama , el
heredero puede adir aun en el espacio de treinta aos, l. 8. C. de j'ur.
delib. 1. 7. C. de hcer. pet.
599. El beneficio de inventario es el derecho por el cual el here
dero que hace inventario legtimamente, no est obligado despus de
adir la herencia mas de lo que alcancen los bienes , . 6. Inst. e. t.
L ult. C. 2. 3. 4. C. de j'ur. delib. Para que el inventario sea vlido se
requiere: i. que se principie los treinta dias de haber sabido el he
redero su institucin ; 2.0 que se concluya dentro de sesenta dias, de
un ao, ctando los bienes estn en distintos lugares, los herederos
ausentes; 3. que se haga ante escribano; 4- con citacin de los inte
resados, como son los legatarios y acreedores, y 5. si estuvieren au-sentes, convocndose tres testigos. Por ltimo, concluido que sea, lo
ha de firmar el heredero, espresando la suma de los bienes, y si no
supiere firmar, el escribano lo har por l, l. ult. . 2. 3. C. de j'ur.
delib. Nov. 1. cap. 2. $. 1.
'
600. Hasta aqui.de la adquisicin de la herencia: el estrao puede
repudiarla su arbitrio, y bien sea espresamente por palabras, t^
citamente por hechos, /. 95. 1. 77. fin. D. de adquir. vel amitt. .hcer.
Por tanto debe observarse lo que hemos dicho en el (j. 593.
; ..j
Por nuestras" leyes se da el nombre de herederos forzosos los hijos
-y descendientes legtimos del testador falla de estos los ascendien
tes legtimos , y se llaman asi , no porque estn obligados aceptar la
* herencia, sino porque sus ascendientes mas cercanos deben instituir
los precisamente por herederos no teniendo causa legtima para des
heredarlos. Son legtimos los procreados durante matrimonio -verdadero, para cuya celebracin no tuvieron sus padres impedimento c'a nrtico, en caso de tenerlo lo ignoraron sus padres. Lo son tanx bien los que tuvieren soltero y soltera libres de impedimento canni. copara casarse, pues si se casan, los hijos se entienden legitimados por
subsiguiente .matrimonio. Tambin son herederos legtimos los pstu,1

'1
^r-
De 3o aos) Porque la peticin de la herencia dura este espacio de tiempo; y
hasta tanto que no est prescrito puede adirse la herencia. *
Al fin) El heredero puede en este intervalo enterarse de los bienes en que
consiste la herencia, inspeccionarlos ttulos, cuntase instrumentos hereditarios,
.hacer los gastos que reclamasen los bienes, pagar las deudas onerosas, pero no enageuar los bienes del difunto ni entablar las acciones hereditarias, no ser que
por justas causas obtuviese estas facultades del- pretor. Si el heredero deliberante
fuese un hijo dtl testador, debe ser alimentado de la herencia. L. 5. pr. . i:.
L. 6. 7. pr. . 1. /. 9. D. de jur. delib.
., ,, .. ...
..un-ui
599. De lo que alcancen los bienes) Antes bien puede hacer pagos y satisfacer
los acreedores que mas urgen, sin- guardar orden , y cobrarse lo que asimismo se le
deba. Y s, pereciere alguna de las cosas insertas en el inventario, no se entiende
que pereci para C.l heredero sino para los acreedores. &
: r. : .
.)' . : v->
rjoo. O tcitamente). Esto se verificar si deja transcurrir el espacio conce
dido para deliberar, sin dcclacarsc heredero. **
..;.... v
. . .'X . --X

Lib. //. Tic. XX.

195

mos, con tal que su madre los d luz lo mas los diez meses de la
muerte del marido y que al tiempo de esta viva en su compaa. He
rederos necesarios son los siervos segn las leyes de Partida, y volunlarios y estraos los dems, y se llaman asi, porque aunque sean pa rienies del testador no tiene este obligacin de dejarles sus bienes.
LL i. tit. 1 3. y tit. 23. Part. 4- ai. tit. 6. Part. t.
TITULO XX.
(

De los legados.

6o i. Hasta aqui se ha tratado de la herencia dejada por testamen

to; y como los legados suelen dejarse en los testamentos, los coloca
aqui Justiniano, aunque propiamente debiera tratarse de ellos con
tinuacin del ttulo de donaciones, puesto que son uno de los modos
singulares de adquirir.
602. Legado es la diminucin de la herencia que hace el testa'
dor, mandando con palabras directas que dlos bienes que pasaran
al heredero se d alguna cosa cierta persona (*) , /. i 16. pr. D. de
legat. i.; por loque hubo grande diferencia entre los legados y fidei
comisos particulares ; pues i. aquellos se dejaban con palabras direc
tas, estos con oblicuas; 2? aquellos solamente podiau dejarse en testa
mento en codicilos confirmados por testamento, estos aun en codicilos no confirmados por testamento, tipian. Fragm. tit. 25. . 3.8.;
3. aquellos tan solo en lengua latina, estos aun en griego. U I pian.
tit. 25. $. 9. Finalmente, 4- aquellos se interpretan mas estrictamente,
estos de un modo mas benigno, /. 16. C. de Jideic.
() De aqui es que Ulpiano dice muy bien en el tit. 3^. .: legado es lo que se
deja- d manera de le/ , esto es , imperativamente , en el testumenta.

603. Los legados eran de cuatro maneras: i. legados per indi'

cationem (por vindicacin (*), y se dejaban con las palabras do-, lego,

603. Legado) En el . 1. de la Ins. e. t. e define el legado, una donacin de

jada por el testador difunto y que debe prestar el heredero; pero esta definicin
no es esa cu , porque el legado no es donacin, pues que no necesita como aquella de
aceptacin ni se presta siempre por el heredero, sino que muchas veces se ad
quiere por el mismo legatario. Cujacio dice que las ltimas palabras de esta
definicin y que debe prestar el heredero , no fueron conocidas de Tefilo y de otrof
escritores.
Mas benigno) Ademas , los legadns no podian dejarse antes de la institucin de
heredero ni despus de la muerte de este, ni por medio del legatario fideico
misario, sino solamente por medio del heredero, mas los fideicomisos podian
dejarse de cualquier manera. Estos podian pedirse la muerte del testador y loi
legados cuando se abria el testamento segn la ley Papia. Podian dejarse fidei
comisos muchas personas quienes no se les podia dejar legados, como los de
portados, celibatarios ; y finalmente, los fideicomisos no se pedian por las mismas
acciones que los legados, lp. Frag. tit. a5. 6. 6. Cayo, lib. 9. tit. Cuj. Parat. C. de
Jideicom. Vinnio Hcin. . 3. de la Inst,

19 6

Elementos del Derecho romano*

stimito , capito, haheto, doy transfiero la propiedad, lego, toma,

recibe, ten; 2. per damnationem (por condenacin obligacin), coa
las palabras hceres damnas esto dar , dato , facito, eum dar, fa
cer jubeo , ests obligado dar, da, haz, mando que des; 3? per prmceptionem (por mandato), con las palabras ha:res prcecepito , prcecipuam rcm accipito, beredero, toma d antemano y especialmente pa
ra t tal cosa. Este legado solamente podia dejarse uno de los coberederos; /\. sinendi modo ( modo de permiso), con las palabras,
hceres si/tito legatarium suinere vel habere , beredero, permite que el
legatario tome tenga tal cosa. . i. Inst, e. t. Ulp. Fragm. tit. i{.
2. Sg.
(**) Se llamaba asi sin duda porque tal disposicin hacia at legatario dueSo del
objeto legado , procurndole la accin en revindicacion , que es un efecto de la propicdad'adquirida. 'flota del Trad.)

6o4- Anliguamenle hubo grande diferencia entre estos legados,

pues el legado por vindicacin hacia al legatario dueo quiritario (*)
desde el momento de la adicin de la berencia , por lo que estos lega
dos se pedan por accin in rem ,ros, legados por condenacin y mo
do de permiso se pedian con la accin de testamento, y los legados
por precepcion, con el juicio familias erciscunda;. Tbeof. , z.Inst.e.t.
(**) Tampoco podian legarse todas las cosas de un mismo modo. Legbanse por
precepcion y vindicacin las que al tiempo de la tcstamenti faccin y muerte del tes
tador eran d dereeho quiritario, escepcion de las fungiblcs , las cuales bastaba
que estuviesen en su dominio al tiempo de su muerte; por condenacin cualesquiera
cosas, aunque no fuesen del testador; y sinendi modo-, las propias del testador y del
heredero (a) , Ulp. tit. a4- . 7. f sig.
(a) stas diferencias entre cada disposicin no son el resultado de una regladada priori, por la que se estableciese muchos modos de legar , asignando cada
uno de ellos objetos y efectos particulares. At contrario , parece que todo se deri
vaba aqui de la voluntad del testador y de las consecuencias que le daba una inter
pretacin rigurosa, pero esacta , de las espresiones y de la frmula que haba elegido
entre Tas que el uso haba consagrado. Asi pues, el legado confera al legatario, ya la
revindicacion, ya una accin personal contra el heredero, segn indicaban las espresiones una traslacin directa de la cosa, una obligacin impuesta al heredero.
En el primer caso, la disposicin constitua un legado per vindicacionem , en el se
gundo el legado era per damnationem sinendi modo , segn que la obligacin
implcita al heredero le com.pclia un hecho una simple tolerancia. (.Vota del
Traductor.)

6o5. Mas por derecho nuevo no solamente se ha abolido en cuan^W'los efectos la diferencia entre legados y fideicomisos, . 3. Inst.

. &>5. Efectos) Sin embargo , aun se conservan algunas diferencias ya por ra

tn de las frmulas, pues los legados se dejan- con palabras directas y los fidei
comisos con palabras oblicuas , ya con respecto las solemnidades, pues que los le
gados-requieren la presencia de cinco testigos, y los fideicomisos son vlidos aun
ciando no interviniere tcstiga alguno , con tal que pudiera probarse por juramento
de otro modo legal que el testador e lo mand al heredero , / ult. C. de dticom. *
.
' ^

Lib.ll. Tic. XX.

197
e. t. I. i. D. de legat. \. I. i. C. comm. de legat. et fideic., sino tam
bin la de los mismos legados por vindicacin , damnacin, precepcion
y sinendi modo,, %. 2. Inst. c. t. I. i5. C. de test. I. 1. C. comm. de legat. et Jideic.
606. Por tanto se deben observar los axiomas siguientes: r. todos
los legados y fideicomisos con cualesquiera frmulas y palabras que
se dejeu producen hoy un mismo efecto, $. 2. Inst. e. t. I. 1. C. comm.
de leg.; 2.a los legados y fideicomisos estn tan equiparados, quo
lo que falta los legados se suple atendiendo la naturaleza de los
fideicomisos, y para todo aquello que haya en los legados dems que
en los fideicomisos se aumenta la naturaleza de los fideicomisos, . 3.
Inst. e. t. I. 1. D. de leg. i.l. 2. C. comm. de leg. et Jideic; 3? el do
minio del legado de especie pasa al legatario, sin tradicin, desde la
muerte del testador, y por lo mismo, cede desde e->te tiempo el dia del
legado puramente dejado, /. 80. D. de legat. 2. /. 64. D. de furt.\ 4.0
los legados se dejan sin solemnidad, y por consiguiente en codicilos,
/. 8. . 1. 5. 6. D. de jur, codicill., con tal que concurran cinco
testigos , /. ult. . ult. C. de codicill.
. .
607. Siendo- el legado la diminucin de la herencia, por la cual
quiere el testador que se d uno alguna cosa, se sigue: i. que pue
da legar y dejar fideicomisos el que puede testar, l. 2. 1. 114. pr. y J.
1. D. de leg. 1. ; 2.0 que carezcan de este derecho los que no pueden
hacer testamento.
608. Asi es que puede dejarse legados y fideicomisos: 3. todos
los que por derecho pueden tomar lo que se les deje en testamento,
mas no los incapaces, escepto el legado de alimentos, l. u. D. de
alim. leg. ; 4- tambin se dejan las personas inciertas, J. 23. Inst.
e. t. ; los pobres, /. 24. C. de episc., las iglesias, J. cit. I. 1. lug.
cit. las ciudades, l. 1 17. D. de leg. i., los colegios lcitos, l. 1. .
Id. Sin embargo, hay muchos pasages en las Pandectas que no pueden conci
llarse con facilidad sin hacer distincin entre legados per vindicationem y per
darnnationem , segn doctamente trata Merill. obs. lib. 6. cap. 32. y sig. Ademas to
siempre pueden pedirse todas las cosas legadas por unas mismas acciones. Quin
por ejemplo, pedir por la accin vindicatoria una cosa agena? ta misma tuer
za natural y peculiar de las palabras demuestra que' deben producir distintos
eCcctos los diversos modos de legar. Hub. Pratlect. Pand. tit. de usu et usufructo
legat. n. 4.
606. Del testador) Pero no la posesin , pues esta no la puede tomar el lega
tario por su propia autoridad-, y si lo hiciere, puede entablar el heredero el inter
dicto <uod legatorum , de que se tratar en el . 1296. *
608. A los incapaces) Pero et testador puede servirse de los que no tienen capa
cidad para transmitir el legado los que la tengan. . 42. O. de leg. 2. /. 16. D.
. i5. O. al SC. Treb.
De alimentos) Este legado fue en cierto modo arrancado por la humanidad
las leyes, como dice elegantemente Cujario en la nota la /. !t. D. de alim.
et cibar. Ademas el derecho civil se muestra muy favorable con respecto . los ali
mentos. '
,
Inciertas) Con tal que puedan llegar ser ciertas.
Al pstumo ageno) Se dice postumo ageno el que no nace bajo la' potestad

198

Elementos del Derecho romano.

1 5. D. ad SC. Trebeli, y al postumo ageno, . 26. sig. Inst. e. t. Mas

no al siervo riel heredero sino es bajo de condicin , . 3a. Inst. e. t.
A>g. 1. 1 16. . 1. D. de legat. 1.
(9) El legado es la diminucin de la herencia que hace el testador con el objeto
de que se d uno alguna cosa ; mas si se diera al siervo del heredero, aquel lo ad
quirira para este , y por consiguiente no habra diminucin de .la herencia | (47o.)
Es pues claro que no puede hacerse este legado, y que no se revalida por la regla
Catoniana a'dmitida en los legados y herencias , aunque el siervo salga del poder del
heredero en vida del testador , pues la regla Catoniana no pertenece las disposi
ciones condicionales (a) , /. 4* D. de reg. Catn.
(a) La regla Catoniana se estableci respecto a los legados puros , por ella
se determin, que los que fueren nulos caducasen, aunque cese el impedimento
despus de la muerte del testador , que es el da en que se dice que ceden , esto es,
que se deben y pueden pedir , convalecen ; lo cual no se ha de entender de los condi
cionales; porque estos no ceden , no se deben ni se pueden pedir hasta que se verifi
que la condicin ; y por la misma razn , no tiene lugar esta rcgta en las herencias
y legados que se deben y pueden pedir , no desde la muerte del testador , sino desde
que el heredero ade la herencia y el legatario el legado , aunque para la trasmisin
su heredero y percepcin de los frutos SC dice que desde la muerte del testador,
(Nota del Trad.)

609. Siendo hoy igual la naturaleza de todos los legados y fideico

misos, se sigue: i.Q que el testador puede mandar que paguen lega
dos y fideicomisos, todos aquellos quienes deja alguna cosa, l. 92.
. uit. D. de legat. 1.; y por tanto, no solamente al heredero, sino
tambin los legatarios y fideicomisarios, los herederos de estos,
pr. Inst. de sing. reb. per Jideic, relict, , con tal que no les grave en

del testador, y que por consiguiente no puede numerarse nter suus hceres , en
tre los herederos suyos ; tal es por ejemplo, el nieto que fue concebido y naci
despus de emancipado su padre, pues no es postumo suyo con respecto al abuelo
paterno, porque no nace bajo su potestad* 2w/c la Inst* e. t. Pero podian de
jarse legados antiguamente al postumo ageno? Justniano lo niega en el . 36, y
parece que lo afirma en el . 28. (a) Pero esto podr concillarse diciendo, que qui
z antiguamente se perjniticse por la amplia facultad de testar que conceda la
ley de las doce tablas, facultad que, como fuese posteriormente coarlada por la
interpretacin de los prudentes, volvi ser concedida por Justniano. Ever. lon.
d la Inst. . aS. Vin, d d. . 28,
(a) Para la perfecta inteligencia de los testos citados de Justniano basta dis
tinguir entre el derecho honorario y el pretorio, entre la herencia y la posesin
de los bienes* Antiguamente la institucin era nula segn derecho civil y no deferia la herencia, pero el derecho pretorio conceda la posesin de los bienes, segn
el testamento, al postumo ageno* Justiniano lo admiti la herencia, de suerte
que su testo significa, que la institucin valia antiguamente (ante poterat ) segn
derecho pretorio ; y que en tiempo de Justniono vale (nunc potest) tambin por
derecho civil. (Nota del Trad.)
Bajo condicin) Esto es, si el siervo no estuviese bajo la potestad del here
dero* Yaldr pues el legado dejado en estos trminos: Sea heredero Ticio: lego a
su siervo Stico ciento si al tiempo de mi muerte no estuviera bajo la potestad de
Ticio.
(*) Por la regla Catoniana, la cual dice as: que si muriese el testador al tiem
po Je hacer testamento , seria intil; y que este legado no vale en cualquier tiem
po que muriese. Lo cual no aprueba en todos casos Celso en la L. 1. D> de reg.
Caln.
609. No les grave) Se entiende que se les grava cuando no les queda salva la

Lib. II. Til. XX.

1 99

tias de lo que hayan recibido, . i. Inst. lug. cit. , 6 se legue uno

cosa suya, pues entonces es intil el legado, no ser que el legatario
Ja hava enagenado en vida del testador, y se le hubiere legado con
la condicin, si dejase de ser suya, en cuyo caso vale el legado por
la regla Catoniana (. 478), l- i- ult. D. de reg.
_ 610. Del mismo principio se sigue: a. que puedan legarse todas
las cosas que existen que pueden existir en la naturaleza, ya sean
corporales incorporales, con tal que estn en el comercio lmenos
del legatario , /. 49- $ 2* 3. D. de legat. 2. Arg. 1. 34- D. de verb. obl.
6fi. Asi pues, se pueden legar: 3. no solo las cosas presentes,
sino tambin las futuras, como los frutos que han de nacer en un fun
do (*), 5. 7. Inst. e. t. 1. 24. pr. D. de legat. i.yl. 17. pr. D.deleg. 3.
(**) Si se hiciere mencin del fundo por va de demostracin en diversa propo
sicin , v. gr. doy , lego una cntara del vino que podr sacarse de la vina Tuscu
lana , se debe el legado aunque no haya fruto , /. 12. D.' de alim. leg. 1. i3. 1). tic
trit. vin. et ol. leg. ; mas si se hace por via de tasacin y en una misma proposi
cin , v. gr. doy, lego una cntara del vino que produzca la vina Tusculana , si nu
hay fruto nada se debe , /. 5. 1). de trit. vin. el ol. leg. 1. 8. . 2. IJ. de leg. 3.

612. No solamente pueden legarse las cosas del testador, sino tam
bin las agenas (*), las cuales debe el heredero comprar y eniregar a,l
legatario, y si no puede conseguirlo, pagar este su valor al arbitrio
del juez, no ser que el testador ignorase que las cosas eran agenas,
. 4- Inst. e. t., que el legatario las haya adquirido por ttulo lucra

cuarta parte; de suerte que si no les quedase salva, la pueden detraer. Esto se ha
de entender con respecto al heredero que tiene que pagar legados fideicomisos,
pero no con respecto al legatario quien debe bastar que no se le grave en ma's
cantidad de aquella que se le leg. *
' ''
Con la condicin) Por ejemplo, si dijere: Lego d Ticio su fundo Tusculano , s
lo enagenare viviendo yo: el fundo pasa por la cnagenacion dominio ageno , y
una cosa agena puede legarse segn el . 612.
- 6to. Del legatario) Asi pues, podr legarse a 'un cristiano un siervo que
fuere judio, pero no un judio un esclavo cristiano, porque no est en el co
mercio de los judos. L. 1. c. ne christian. mancip. hares vel pagan, vel jur. hab. **
Debe distinguirse por qu causa la cosa legada no est en el comercio del legatorio;
pues es porque se lo prohibe la ley, y en tal caso ni se le debe la estimacin ni la
cosa; como s se legase un predio provincial al presidente de la provincia , un
esclavo cristiano 4 un judio ; el estado y cualidad del legatario le impide tener
comercio en aquella cosa , y en este caso se debe la estimacin como si el testa
dor legase la milicia un sordo-raudo , siervo ageno, ciego. L. a. So. 3,
D. de legat. 2. /. 16. D. de legal. 3.
61 1. * .En diversa proposicin) Esto puede tambin esplicarse del modo si
guiente: si se designa el fundo sin los pronombres demostrativos f/ui t aun? , quod,
se entiende entonces hecho el legado tasativaroente ; si el testador usa de esto pro
nombres, se entiende que se design el fundo demostrativamente. <*
613. Ignorase) Esto sucede con mucha frecuencia. En tal caso compete al le
gatario, como actor, probar que el testador no ignoraba que eran agenas , d. 3.
de la Inst. Se esceptuan los dejados las prximas personas , como los cogna
dos , la esposa , pues estos se debe el legado indistintamente por presumirse asi
de la volunad del testador. L. 77. . 8. D. de legal. 2. /. 106'. de legat.
Lucrativo) Pero no, si las adquiriese viviendo el testador por titulo oneroso,

200
Elementos del Derecho romano.
tivo en vida del testador, pues dos causas lucrativas no pueden con
currir en una misma persona y en una misma cosa , . ". Inst. lug.
cit. 1. 108. J. 4- D. de legat. 1.
(*) Claramente aparece que el legajo de cosa agena no debe prohibirse por
inicuo como se hace en el cap. 5. X. Inst. de test.

6 1 3, Sigese de aqu: j.que si el legatario adquiere el legado por

ttulo oneroso, puede reclamar su precio del heredero, $ 6. Inst. e. t.
a.9 que si se debe una misma persona una cosa en virtud de dos
testamentos, y el legatario la hubiere conseguido en virtud del prime*
^ro, ya no puede reclamar su precio en virtud del segundo; mas si
obtuvo su valor por el primero, puede reclamar la cosa por el segundo,
. 6. Inst. e. t. ; 3. que si el legatario adquiere parte de la cosa
por ttulo lucrativo y parte por ttulo oneroso, tan solamente pue
de pedir el valor de la segunda, /. 82. pr. sig. D. de leg. 1.; 4 que
si el legatario adquiere por ttulo oneroso la propiedad de la cosa sin
e usufructo, y acabado este, pide la cosa, el juez le conceder sola
mente, l valor de la propiedad, deducido el usufructo, . 9. Inst, e. t.
6 1 4- Pueden legarse; 5, las cosas dadas en prenda, las cuales de
be redimir el heredero, no ser que el testador ignorase que estaban
empeadas, que espresare que las redimiese el legatario, 5. 5. Inst.
e, t., lo que se presume, si s hubiese legado una universalidad como
la dote, y se hubiera dado en prenda una parte de ella, l. 1$, 5. de
dot. prasleg, .
'.''
6 i 5- No perece el legado de la cosa que el testador enagena des
pus de hecho, si no lo hace con intencin de quitarlo. Esto se presu
me citando la enagenaciou no es necesaria sino voluntaria, . ia. Inst.
e. t. 1. i.i,. 12. Y), de leg. 3.7. 1.8. D. de adim. itel transfer.leg,
616'. Legndose tambin las cosas incorporales, nadie duda que es
til el legado de nombre y de liberacin. Por el primero deja el testa
dor al legatario lo que un tercero le debe (al testador), y obliga al
heredero que ceda las acciones al legatario (*), $. ai. Inst, e, t, l.

en cuyo caso no se puede aplicar esta regla , la cual por el contraro tiene lugar
aunque se hubiese legado el dominio pleno, el fundo nututico. Z. 71. V. de
legat. 1. *
i.61 3. iVb puede reclamar) Porque en la cosa est comprendida u -estimacin,
jnas no al con! ra lo.
,
614. Debe redimir el heredero) Y no obstante, este logado puede se muy iil,
porque las cosas empanadas superan por lo regular los intereses y el capital porque
se einpeitaroiw.yC. 57. de legih. *>
>
4
0i5. Voluntaria) Lo cual tiene que probar el legatario, salva la reprobaron
del heredero. \ no basta que conste del inventario que era muy rico el testador,
porque el mas rico puede carecer da dinero , y nagenar para ello sus bienes. 0
616, Ceda) Pues como dicen los prcticos, los nombres son inherentes 4 la
personas, y asi no podrakun torcer poseedor de una. letra 4 cambio de un va
le entablar accin coi l ^aunque sea posecdor.de buena fe, no ser que el aeree,
dor mismo le liicese cesin e su derecho, cesin que se llama endoso en las letras
de cambio, porque suelen escribirse al dorso del billete, * .1. .-..-. ; .-.. .< ..

Lib. II. Lib. IX.

201

44. J. 6. /. 75. . 2. D. e fe^a. 1. Por el segundo, obliga al heredero

devolver al legatario el documento escritura en que consta su deu
da; y aunque la accin del heredero no se estingue, con todo, el le
gatario puede defenderse con la escepcion de dolo, /. 3. . 2. de libe
ral, leg. (**).
() El legatario exige el crdito con el derecho que le cede el heredero , poes esta
accin personal compete dircetamente solo al heredero y no al legatario , quien no
sucede en los derechos del testador. Mas el derecho nuevo quit en cierto modo
esta sutileza , pues concede inmediatamente al legatario las acciones tiltiles contra
el acreedor, /. 18. C. e. t.
(**J Si el testador exigiere la deuda, 6 pagndosela el deudor voluntariamen
te la recibiere, se estinguirn los legados de nombre y de liberacin? Se niega
en ambos casos, no ser que lo hiciere con intencin de quitarlos , lo que no se
presume en ninguno de los dos casos si fuere necesaria la causa porque los exige,

' /. 11. . i2. f i3. D. de leg. 3.

617. Tambin es til el legado de deuda, esto es, aquel por el

cual el testador lega al acreedor lo que el mismo le debe; pero es me
nester que se contenga mas en el legado que en la deuda, v. gr. , si&e
lega puramente lo que se debia bajo de condicin , desde cierto <lia,
. 1 4- Inst. e. t. De esta manera el acreedor quirografario consigue
con este legado el derecho de hipoteca; y si le faltan pruebas, puede
pedir la cosa en virtud del testamento, quedndole ademas la accin
de buena fe.
618. El prelegado de dote es de la misma naturaleza , asi porque
la muger puede pedirla inmediatamente sin tener que aguardar alano
dentro del cual se debe restituir la dote mueble, . i5. Inst. e. t. 1. un.
. y. C. de rei ux. act. , cuanto porque no est obligada probar que
la llev al matrimonio, si el marido testador espresare en el prelegado
cantidad determinada, . 1 5. /. 1. J. 7. sig. D. de dot. pr&leg.
619. Lgase tambin nosolamentela especie, sino tambin la can
tidad y el gnero. Los jurisconsultos entienden por especie un indivi
duo, v. gr.: el campo tusculano, el siervo Sticho, el caballo Bu
cfalo; por ge'nero lo que los filsofos llaman especie, v. gr. un pre
dio, un siervo, un caballo, sin determinar cual. Cantidad es el gne
ro determinado por cierto nmero, v. gr. una cuadriga, cien ureos.
620. i. El legado de especie perece para el legatario y no psra el
heredero, no que pereciere por culpa leVe levsima de este, . 16.
Inst. e. t. 1. 47' penult. D. de legat. 1. 2.0 Legadas dos especies, si

Quirgrafo)

O puede pedir el legatario que se le libre de l por aceptilcion,

d. . 3. . 3.
No se eslinga) Porque el legado no es de los modos por los cuales se ettingue
la obligacin ipso Jure. **
618. La dule mueble) O que consiste en cosas incorporales, d. 1. un. . 7.
Que la llev al matrimonio) La razn es, porque no perjudica la demostracin
falsa. Asi pues, la muger recibe la dote legada , aunque nada hubiere llevado
al matrimonio , con tal que c espresare la cantidad. 9
26

202

Elementos del Derecho remano.

ambas son principales, aunque la una perezca en vida del testador se

debe la otra; pero si una es principal y otra accesoria, destruida aque
lla , esta no se debe, . 17. Inst. e. t. 5. Legada una universalidad, el
aumento diminucin de ella es del legatario (606.); y asi , legado un
rebao, aunque solo quede una oveja, se debe esta (*), J. 18. 19. 20.
Inst.e. t. 1. 22. D. de leg. i*
(*) Lo contrario sucede en el usufructo de rebano , porque si solamente queda
una oveja , el usufructo no existe, /. ult. D. quib.mod. usufr. amitt.

62 1. Hay que observar acerca del legado de gnero: 1. que el le

gado de gnero, es til si el gnero no es sumo sino nfimo, y tiene
lmites determinados por la naturaleza, pues si dependen del arbitrio
del hombre y el testador no los determina, se presume que quiere
burlarse, /. 2/f- 3.7. 71. pr. D. de legat. 1.; 2.0 que en este legado
la eleccin toca al legatario, y no podr escojer lo mejor, no ser
que el testador disponga, otra cosa , . 22. Inst. e.. t. l.iy Pr' X $ '
D. de legat.. 1.
622.. De aqui aparece la diferencia que bay entre el legado de g
nero y el de opciou de eleccin, porque si el. testador manda espre

020. No se debe) D suerte, que si el testador legase las ovejas con el feto,
aunque aquellas muriesen,. se deber el feto. Por el contrario, si muriese vivien
do el testador el. buey, que se leg , no se deber ni el. cuero- ni la carne , X. 49*
pr. de legat: a.
Se debe). Pues aunque so dice que para formar reharto se necesitan tres ca
bezas , L. ult. D; quib. mod. usufr. amit., asi como para formar corporacin se
requieren tres personas ,, debe distinguirse entre- la formacin del rebano y su con
servacin. Para lo primero es cierto que se requieren tres cabezas de ganado, mas
para lo segundo basta que haya una , escepto en. el usufructo , segn se dice en
el escolio. *
TVb existe.); La razn- es porque- nadie percibe de una oveja el usufructo que
percibimos de un ganado.. Pero, legada la propiedad de una cosa, nada hay en
ella que no se contenga en el legado. Luego cualquier cosa que quede, cede al
legado. Y por la misma razn, el legado de una cuadriga no se estinguc porque
muera un caballo , no obstante que con la falta de este deja de ser cuadriga ; pero
no permanecer el usufructo en los tres, caballos que quedaron vivos, .sino que re- torna dicho usufructo la propiedad , por lo que no hay ningn derecho que
sea tan frgil como el de usufructo, el cual tiende y se dirige por su naturale
za la propiedad; como dice Cujacio con sum elegancia , Ois. lib. 2?>. cap. 22.
6ai. Limites determinados ). Por ejemplo, un buey, un caballo. Pues si por el
contrario le legase el animal, el cuadrpedo, la cosa, sin determinar su especie
no vale el legado , puesto que el heredero satisfara el legado, dando el animal mas
vil la cosa roas despreciable..
Burlarse) Como si el testador legase un fundo una casa y no hubiese casas
fundos en la. herencia*. Sin embargo, algunos opinan que deber prestarse el lega
do- por equidad, y respectivamente los bienes en que conste ty patrimonio, las
costumbres del pais , y las relaciones que existan entre el festador y el legata
rio , como suele hacerse para la prestacin, de alimentos*. Voct. las Pand. tit.
de opter./eg. n. 6.
Disponga . otra cosa) Como se presumir si el testador dijese: entregue ni
heredero a Ticio un caballo de mi cuadra. Y. Vinnio. Cons. la Insl.e. t. . aa.
o. li. _; sig. *

Lib. II. Tt. XX.

203
smente que el legatario elija alguno de sus siervos caballos, l su
heredero, /. ult. C. comm. de leg., puede escoger aun lo mejor, . 23.
Inst. e. t. I. 2. . i. D. de opt. leg. I. 9. 1. D. de do/.; pero despus
de haber escogido no puede desechar la cosa y preferir otra, /. 20. D.
de opt. leg.
6a3. Convienen los legados de gnero y de cantidad en que el
gnero y la cantidad nunca perecen.
624. Finalmente, tambin se legan los hechos , cuya prestacin
obliga el testador al heredero; con tal que sean honestos, pues de otra
suerte es nulo el legado, /. 1 12. . 3. D. de leg. 1. ,
625. Asi como entre los herederos, tiene tambin lugar ntrelos*
legatarios conjuntos el derecho de acrecer, pues siendo el legado la
diminucin de la herencia, se presume que el testador no quiso que la
cosa legada muchos quedase en poder del heredero, sino que faltan
do un legatario, pasase entera al colegatario (*).
(*) Por tanto , es diverso el fundamento que para esto hay en las herencias y
legados. 1 derecho de acrecer proviene en las herencias de la necesidad de la 1er,
porque nadie puede morir parte testado y parte intestado (54a.;?" sig.) \ y asi, ni a.un
el testador puede prohibir este derecho. En los legados -nace de la presunta volun
tad del testador, quien se supone que quiso dejar la parte vacante mas bien aquel
i quien leg la misma cosa que no al heredero de quien la leg. Ulr. llub. Pral.
t. t. $. 23.
626. Para que tenga lugar el derecho de acrecer , es necesario:
i. que falte el colegatario; 2.0 que los legatarios sean conjuntos, esto
es, llamados una misma cosa, l.,t. I. 11, D. de usufr. accresc. De
otra suerte se estingue el legado de la persona que falta: /. un. $. 2. C.
de caduc. toll.
627. Se entiende que falta el colegatario, si no existe al tiempo
de hacerse el testamento, si desprecia el legado, si muere, vivo el tes
tador, si falta la condicin, se hace incapaz de otro cualquier modo,
/. un. J. 2. 3. 4- C. de caduc. toll., porque si sobrevive al testador,
aunque sea un momento, transmite el legado los herederas, y por
tanto nada acrece los colegatarios, l. un. $. 5. C. de cad. toll. I. 5.
pr. D. quand. dies leg. ced.

6aa. O su heredero] La opcin era un acto legitimo que debia celebrarse solem
nemente presencia del heredero, puramente de una ver. por solo el legatario, y
por esto muerto el legatario antes de tyaber elegido, no trasmita el legado a los
herederos, L. 12. . ult. D. quando dies legat. vel fideicom. ced. Pero esto fue alte
rado por Justiniano , d. i. ult.
6a3. Nunca perecen) De suerte que si se legare un caballo genricamente , sin
determinar cual, se dejasen al heredero un caballo ocien ureos, y fueren hur
tados, no se presume que pereci el legado, porque no se legaron precisamente
aquel caballo aquellos cien ureos que fueron hurtados. **
627. Le hace incapaz) .Por ejemplo, si padeciese ta^mxima capitis diminucin
(pues el que la padece no puede adquirir legados). Sirva pues de regla general:
Siempre que uno de los colegatarios no quiere (1 no puede adquirir el legado , hay
lugar al derecho de acrecer.

204

Elementos del Derecho romano

628. Los legatarios pueden ser conjuntos de tres maneras: i.'en

la cosa solamente, si son llamados una misma cosa pero en diver
sas proposiciones, por lo que tambin suelen llamarse disyuntos , %.
8. Inst. e. t., v. gr. : doy , lego mis casas Ticio: doy , lego las mis
mas Sempronio, /. 89. D. de legat. 3.; 2." por palabra solamente,,
los que -son llamados en una misma proposicin una misma cosa;
pero con sealamiento de partes (*) , v. gr. : doy, lego mis casas en
parles iguales Ticio y Sempronio, d. 1. 89.; 3. jumamente en la
cosa y en las palabras, mistamente, los que simple indivisible
mente son llamados una misma cosa en una misma proposicin,
v. gr.: doy, lego mis casas Ticio y Sempronio, d. 1. 89.^. /. 142.
D. de verb. signf.
1

(*) Esto es, partes intelectuales qne se hacen imaginariamente, porque si el

testador realmente divide la cosa entre los legatarios, ya estos no son conjuntos,
y por tanto no tienen derecho de acrecer t /. i. pr. D. de usufr. aceres, , v. gr.:
doy , lego un fundo Ticio y Sempronio, aquel la parte mas ac del rio , i
ecle la de mas all.
I

629. Se han de observar las reglas siguientes: 1. si los legatarios

estuvieren conjuntos por palabras solamente mistamente, la por
cin del que falta acrece al colegatario que permanece; 2.a si falta
alguno que est junto en la cosa solamente, su porcin acrece todos;
de suerte que los conjuntos por palabras y mistamente se consideren
como una sola persona, /. 34- p>'- D. de leg. 1. /. un. . 10. C. de ca-t
duc. toll.; 3.1 los conjuntos mistamente por palabras tan solo,
acrece si quieren ellos y con las cargas; los conjuntos en la cosa
(los cuales como se lia dicho se llaman disyuntos), acrece aunque no
quieras , pero sin las cargas (*): 1. un. . 10. 1 1. C. de cad. toll. (**)
(*) La razn es, porque para cada mo Je los eolegatarios quienes se ha dejado,
una misma cosa separadamente en diversas proposiciones, es el legado entero inde
pendiente. Cada uno tiene desde un principio el legado in solidum, en la totalidad. Si'
se hace pa^tible entre los legatarios es por ser imposible que pertenezca un mismo
ob-jeto totalmente muchos. Asi pues, la concurrencia de dos personas es la que di
vide el legado , y falta de esta concurrencia , si permanece uno solo el lega
tario , l solo le pertenece la cosa en la totalidad. El colegatario tiene la tota
lidad de la cosa por su misma persona, y la no concurrencia del otro colegatario
le conserva su derecho, le evita una diminucin, la particin que con l tenia que
hacer j hace que retenga lo que era suyo sin diminucin alguna, y no le proporciona
ainguna nueva parte, de suerte que mas bien que acrecerle la parte del colegatario
que falta , se puede decir que no le decrece la suya ; en una palabra , obtiene la tota
lidad de la cosa en virtud de una disposiciorwqne lees personal, pero no se aprovecha
del legado de otro. Asi es que cuando toma el legado lo recibe por s, por su propio
derecho , sin ninguna carga estraa y , por ejemplo , sin cumplir las condiciones m-'

638. -fin la cosa solamente) Fcil es de conocer la razn de esta denomina

cin; porque si fuesen llamadas muchas personas una misma cosa j^gn^diversns
proposiciones, no hay dsidn que la unin est en la misma cosa v.A|HL'ia ca
sa que ambas han sido llamadas; asi como estarn separadas ctrg| JfcUI' -'
porque no fueron llamadas en una misma proposicin. e '

Tib. II. Lib. XX.

05

puestas por una disposicin separado al otro legatario. Por la misma razn, libre de
tomar dejar la cosa debe tomarta dejarla totalmente, como si 1 hubiese sido siem
pre solo, y si toma la parte que le hubiera tocado si hubiese concurrido el otro lega
tario, no puede desechar la que hubiera tocado este. Al contrario sucede cuando
dos legatarios son llamados juntamente en una misma proposicin. Ninguno de
ellos puede invocar el legado sin recordar al mismo tiempo el ttulo de su colrgatario,
y sin restringir su derecho por lo mismo un derecho parcial. No hay duda que
este derecho puede en ciertos casos abrazarla totalidad ; pero no cuando se mantiene
en sus primeros limites, si no se acrece atrayendo si la parte qm- no recoge el otra
colegatario. Puede pues el colcgatario no admitir la parte de su colegatario que fal
ta y recibir la suya propia , asi como este puede desecharla ; pero en caso de admi
tirla, tiene que hacerse cargo tambin de las cargas que contiene. Tambin puede le
garse el mismo objeto muchas personas , y entonces pueden hallarse muchos colega
tarios unidos entre s y disyuntas relativamente uno muchos otros. En tales ca
jos se considera siempre cuantas veces se leg la cosa , porque los colegatarios con
juntos no forman entre s mas que una sola cabeza, y solamente toman una parte.
En efecto, la cosa legada no lo ha sido mas que una vez a todos, en lo que se dife
rencian de los legatarios, quienes se da el mismo objeto separadamente , porque se
da muchas veces. Por la misma razn, la parte atribuida los que solo forman jun
tos una misma cabeza, solamente se subdivide entre ellos; acrece y se rene las
otras partes cuando no es recogida por ninguno de los conjuntos ; pero si solo queda
una, se aprovechan tos que quedan de la porcin que hubiera tenido su conjunto , y
lo hacen con preferencia a todos los dems. Un ejemplo de esto nos ofrece el esca
lio siguiente. Vase Vinio en este tit. n. i. (Nota del Trad.)
(*"*) De aqni es, v. gr., que si el testador escribiere: doy, lego al primero el
fundo Tusculno: doy , lego el mismo al segundo: doy, lego el mismo en partes
iguales al tercero y al cuarto: doy, lego el mismo al quinto y al sesto ; fallando
el quinto, su parte acrece con las cargas .ni sesto que quiere; la porcin del cuarto
que falta acrece tambin con las cargas al tercero que quiere; faltando el primero
|U porcin acrece todos, aun los que no quieran, de suerte que tendr el se
gundo una tercera parte , otra tercera parte el tercero y el cuarto , y otra tercera el
quinto y el sesto.

630. Pueden dejarse legados, puramente, desde hasta cierto din,

bajo de condicin, de demostracin, de causa y de modo, l. i. pr.
D. de cond. et dem. 1. ij. pr. J. ult. 1. 72. . 6. D. lug. eit.
63 1. Se lega puramente , cuando no se suspende el legado por
ningn evento, y entonces cede y viene el dia desde que muere el
testador (*), /. 5. $. i. D. quand. dies teg. ccd. , escepto el legado de
usufructo, de uso, de habitacin, de libertad (y antiguamente el de
opcin), cuyos dias ceden desde que se ade la herencia, porque los k

fi3o. Al fin) Obsrvese que la demostracin no es otra cosa que la descripcin que
se trace por los pronombres demostrativos, el cual, la cual, lo que; por causa se en
tiende el motivo que impute hacer el legado; y el modo no es otra cosa que el fin
para que se liace el legado.
61 1. Cede y viene tt da) Por lo cual se transmite este legado los herederos
si el legatario sobrevivi al testador, aunque solo fuese por un instante: y por
esto , si el heredero tuese moroso en pagar , se deben las usuras intereses desda
el dia de la muerte del testador.
Desde que se ade la herencia) De suerte que si se lega alguna de las cosas qu
perecen con la muerte del legatario, cede el dia del legado desde la adicin de la
herencia , porque .no tiene aqui lugar el efecto de la cesin , esto es , la transamos..
el legado - los heredaros, Knorio^
-.

206
Elementos del Derecho romano.
gados de este gnero no se transmiten los herederos, /. un. . 2. D.
quand. dies usufr. leg. ced. I. 8. D. quand. dies leg. ced. I. 16. D. de
opt. leg.
(*) Se dice que cede el da desde que empieza a deberse, y que viene desde que
puede pedirse, /. ai3. D. de verb. sign.
63a. Se lega tambin hasta cierto dia , *v. gr. lego las cosas
Mevio por el espacio de diez aos; 'y desde dia cierto incierto, v.
gr. : lego Serupronio un huerto diez aos despus de mi muerte,
desde el tiempo,en que tuviere hijos. -En el primer caso, 1 dia cede
y viene inmediatamente desde la muerte del testador; en el segundo
el dia cede , si es cierto, pero no viene, no ser que exista, /. 5. $. i.
I. ai. D. quand. dies leg. ced. Si es incierto, ni cede ni viene antes
que exista, l. ai. /. 22. D. lug. cit., porque el dia incierto se tiene por
condicin , 7 5. D. de condit. et. demonstr.
633. Acerca del legado condicional se debe observar lo que digimos en el . 545. y sig. Ademas, en este legado, no cede ni viene el
dia antes de cumplirse la condicin, /. 5. J. 2. D. quand. dies leg. ced^
por lo cual, si el legatario muere antes de cumplirse la condicin, no
se transmite los herederos (549- 6. 833. 4-) (1 ^ue no sucede en los
contratos), ni el legado se adquiere para el padre, si se cumple la con
dicin emancipado el hijo (lo que tampoco se verifica en los contratos),
/. 18. D. de reg. jur. I. 5. J. 2. D. quand. dies leg. ced.
634. Se lega con demostracin , cuando se espresa alguna cir
cunstancia cualidad de la persona, cosa legada para determinar
la con mas certeza, v. gr. : doy, lego Sticho, el cual lo compr
Mevio, l. 34- pr. D. de cond. et dem. Aparece pues de aqui que la
condicin designa mas bien la cosa futura, y la demostracin la cusa
pasada, /. 34- 1. D. lug. cit. Acerca de la cual debe advertirse, que
siendo falsa, no vicia el legado, l. jy. pr.l. 34- l. 4o- S- 4-.P- lug. cit.,
como tampoco el error cometido en el nombre , . 3o. Inst. e. t. I. 4.
D. de legat. .1., pues este hace las veces de demostracin, /. 34- pr.
D. lug. cit.
63a. Si es incierto) Y de tal suerte que ignoramos si existir; pues si aun cuan
do fuese incierto supiremos que ha de existir, no se tiene por condicin sino
por dia, v. gr. lego Ticio ciento, si muriese. *
633. Lo i/ne no sucede en los contratos) La razn es, porque de la promesa
resulta un derecho perfecto, el cual se devuelve los herederos; mas en los le
gados, al contrario, como que consiste en una esperanza incierta , porque la volun
tad del hombre es variable hasta la muerte. Y aun cuando al tiempo de la muerte
resulte un derecho perfecto , no se transmite los herederos porque no cedi el dia.
V. la nota al . 833. * V. si muriese.
634. En el nombre) A no ser que cometiese error en el nombre comn , co
mo si legase una alhaja queriendo legar .un vestido, pues nadie puede mudar
tu arbitrio los nombres de las cosas , aunque puedan mudar los de los hombres.
d. I. 4- pr. I- 7- D. de supellut legat.
Al fin) Sin embargo, falla esta regla: i. Si la demostracin se tomare de cier-

Lib. II. Tit. XX.

207

635. Se lega bajo de causa, siempre que el testador seala la cau

sa impulsiva, v. gr. doy, lego Tieio porque agenci mis negocios,
5. 3i. Inst. e. t. I. 72. . 6. D. dc'cond. et dem. Si la causa es falsa no
vicia el legado (*), . 3.1. Inst. e. t., no ser que el heredero pruebe
que si el testador hubiera sabido que la causa era falsa no hubiera he
cho el legado, pues entouces tiene lugar la escepcion de dolo, l. 72.
J. 6. D. de cond. et dem.
() El legado se asemeja una ley (602. ) , y asi como esta 110 deja de obligar,
porque sea falsa la causa que espone el legislador, asi tampoco en los legados. De
este modo se debe entender lo que dice Papiniano, esto es, que el motivo de legar
no tiene conexin con el legado, /. 7a. . 6. D. de condit. et demonttr.

636. El legado bajo de modo se hace siempre que se espresa el fin

para que se lega, v. gr. rdoy, lego Ticio para que reedifique sus
casas , l. 17. . ult. D. lug. cit.
637. En este legado cede y viene el dia inmediatamente, con tal
que el legatario preste caucin de que cumplir el fin para que se le
g (*), /. 4o. . ult. 1. 80. D. lug. ciU
(*) Lo mismo sucede si la herencia el legado se hubieren dejado bajo de con
dicin negativa,, pues esta no suspende la herencia el legado si el heredero
legatario caucionan que cumplirn la condicin , cuya caucin le llama Alucian,
de su inventor , /. 7. pr. D. de cond. et dem. Lo contrario se observa en las estipu
laciones celebradas bajo de condicin negativa , pues esta las suspende hasta la
muerte , produciendo el mismo efecto que si se hubiera estipulado dar la cosa
cuando uno muriese , . 4- Inst. de vtrb. oblig. Esta caucin tampoco se admite
cu. las convenciones. Cujac. Obs. ib. i4* cap. j.

638. Hasta aqu de los legados vlidos segnn derecho. Las leyes
romanas no sostienen los legados captatorios, v. gr. lego mil Ticio
si l me legare otro tanto, l. 64. D. de leg. 1. ; pero si se sosiienen los
legados dejados por via de pena , no ser que se imponga al heredero

to lugar y en el nada se encontrase, L. 108. ! 10. D. de legat. 2. Si no se espresase ninguna cantidad cierta. L. 7S. D. . I. D. lug. cit. 3." Si la demostracin
envolviese contradiccin. V. Vinnio. Comment. la Inst. e. t. . 3o n. 1.
635. Hubiera sabido) Asi podr colegirse si el legatario persuadi al testa*
dor dolosamente de una cosa que era falsa, y el testador inducido de este error
le dejase un legado, pues en tal caso se opone al legatario, la escepcion de dolo
malo. *
637. El legatario) Pero no hay necesidad de esta, caucin, sr aunque el le
gado se le dejase bajo de modo, no- interesa su cumplimiento al heredero o al
testador, pues entonces puede el legatario renunciar lo introducido en su favor.
638. Captatorios) Pues este era uno de los injustos medios y amaos de que
e vallan muchos para que los dems les dejasen por herederos ( hatredipetarum );
medios que justamente han reprobado todos los legisladores. Pero si la frmula en
el prrafo espresa se- refiriese' tiempo pasado y no tiempo futuro , vale el le
gado, y no se llama captatorio* sino remuneratorio. ** Tn-gase cuidado de no com
prender aqu las instituciones recprocas que provocaba el mutuo afecto, L. 70. D.
de harred inst. Bynkershoek espuso todos los casos que sobre esta materia pueden
currir, en su opsculo; de caplator. institu.

208
Elementos del Derecho romano.
alguna cosa torpe, v. gr. : si mi heredero no matase Seyo le conde
no que d mil a Mevio; de otra suerte manda Justiniano que valgan
como condicionales, J. ult. last. e. t. Vase Bynkershoek, sobre los
legados dejados por va de pena, y el ib. 2. tit. 20. $. i4- de nues
tras Antiged. Rom.
639. Cediendo inmediatamente el dia de los legados dejados pura
mente (fio6.), se sigue, que puedan pedirse con los frutos, accesiones y
usuras debidas desde el tiempo de la mora, l. 39. J. i.D. deleg. 1. /. 42*.
D. de usur.: i. con la vindicacin de la cosa, si se lega la especie
propia del testador, pues esta accin nace del dominio, l. 23. pr. D.
de rei vind. , el cual pasa al legatario inmediatamente despus de la
muerte. del testador, l. 80. D. de leg. 2.; 2.Q con la accin personal
del testamento, porque adiendo el heredero la herencia, se^ juzga que
cuasi contrae con los legatarios, J. 5. Inst. de oblig. quas quasi ex
contr. 3." con l accin hipotecaria, porque los bienes hereditarios
estn hipotecados tcitamente los legatarios y fideicomisarios,/. I.
C. comrn. de legat.
Por nuestras leyes hay obligacin de dejar ciertos legados deter minados lugares para objetos piadosos. El legado de cosa agena es
vlido, aunque el testador supiera que lo era, si lo hace favor de
su muger de un pariente. La cosa agena debe desempearla el
legatario si estaba empeada por menos de su valor y el testador lo
ignoraba. Tambin tiene lugar el derecho de acrecer en los legados
"aunque no lo tenga en las herencias. V. la. ley 10. tit. 9. Part. 6.,
TITULO XXI.
De la revocacin de los legados.
640. Pudiendo el hombre variar su voluntad hasta la muerte (5^3.
**), es claro que puede revocar los legados y fideicomisos, y transfe
rirlos otros; y pudiendo dejarse los legados sin solemnidad , se sigue,
que tambin puedan quitarse y transferirse sin ella, pr. Inst. e. t.

Alguna cosa torpe) Mas si el hecho que se impone al heredero fuese en s in

diferente lcito, deber prestarlo , deber pagar el legado dejado por va d
pena, porque es igual si se hubiese dejado el legado bajo condicin. *
39. De la derruir) Esto es , desde el tiempo de la litis contestacin; mas no
desde que se tard en pagar, no ser en el legado dejado los menores, como
se colije de la ley 9. C. in quib. causs. in integ. ret, necess. non est. Pero si se
le cierta especie del testador y la vindicase el legatario , se le debern los frutos
y accesiones desde la muerte de aquel.
Al fin) Hay algunos casos en que se conceden otras acciones ; pues si se le
gare una servidumbre, competir al legatario la accin confesoria , . a. Inst. de
servil. Si el testamento encierra vicio de nulidad, puede conseguir el legatario
la posesin de la cosa legada. L. ult. C. de edict. Divi. liad, tabl., y finalmente,
el derecho cannico concede los legados hechos por pa causas un remedio sin
gular en el cap. 19. * de testam. *
.

Lib. II. Tit. XXI.

209

641. Qutanse los legados, siempre que el testador no quiere que

se d al legatario lo que le dej; y esto se hace pso jure [>or me
dio de escepcion.
642. Ipso jure se quitan los legados por palabras por hechos.
Por palabras, si el testador dice en el testamento en codicilo que ya
no da ni lega lo que dio y leg Ticio, pr. Inst. e. t. Por hechos, si
borrare la clusula que contiene el legado, l. 16. D. e. t., destruye
re la cosa legada, /. 65. . 2. D. de legar. 1., la diere otra forma , de
suerte que no pueda reducirse su primera especie, l. 88. . 2. g. d
legat. 3., si la donare, vendiere enagenare de otro modo sin necesidad,
exigiere el legado de nombre, $. 12. y 21. Inst. e. t.
643. Qutanse por medio de escepciou, siempre <|ue existen claras
seales de haberse mudado su voluntad, como si hubiere habido ene
mistad capital entre el testador y el legatario, y no se hubieren re
conciliado, /. 3. %. ult. 1. 4. D. e. t. , si el testador demostrase su con
traria voluntad delante de dos testigos, en una cdula, l. i3. D. e.t.
1. 27. C. fideic.
644- Transflrense los legados: i. mudando la persona del lega
tario, v. gr. doy, lego Mevio el fundo que habia legado Ticio
(*); 2.0 mudando la persona por medio de la cual se lega , v. gr. : el
fundo que habia legado Ticio de los bienes de Seyo heredero, lo doy
y lego ahora de los de Sempronio; 3.a mudando el mismo legado, v.
gr.: en lugar del fundo que habia legado Ticio, le doy y lego mil;
4- mudando el modo de legar, v. gr. lego Ticio con la condicin
de que venga esta ciudad el mismo fundo que le habia legado
puramente, . 1. Inst. 1. 6. D. e. t.
(**) Es requisito indispensable que se esprese el nombre del primer legatario,
pues de otra suerte no habra traslacin de legado, sino que Ticio y Meviu se
tendran por colegatarios, /. ii.pr. D. de leg. 1.

GJi. Se quitan') Cuatro son los modos por los cuales se puede perder el lega
do. Se entiende 'quitada revocado siempre que el testador muda de voluntad;
se transfiere cuando se hace alguna alteracin relativa al legado; se tiene por
na escrito, cuando es nulo no tiene efecto , y finalmente, se quita como indigno,
cutndo lo vindica para si el fisco causa de haber cometido ciertos delitos el le
gatario. *
64a. ji * primera especie) Los antiguos aplicaron los legados esta distin
cin que tiene lugar en la* especificacin, segn se dijo en el . 358. y sig. w Asi
pues , si se legan unos maderos y se hace de ellos una nave, no se deber la na
ve. Por el contrario, si se legase cierta masa de plata y de ella se hiciese una
copa , permanece el legado y se pedir legtima y justamente la copa. Si se legase
una rea solar, y despus se edificare en l una casa, se deber dar la estima
cin del solar , como parece siente Paulo en la ley u8. ult. de colut. Javoteno
jujga que se deber la rea y ef edificio, en la le}' 3q. U. de legat. 2. % cuya opi
nin apoya TJlpiano en la ley 44- l\. D. de leg. i., 110 ser que aparezca haber
mudado el dueo de voluntad. Disiente de los dems jurisconsulto* Ci-lso, en
la ley 79. . 2. .(). de legat. 3. , cuya opinin intenta conciliar cou la de Paulo.
ilub. Pralet. Inst. e. t. V. Tomas, en las notas la ley citada.
G3.
J\To se hubieren reconciliado)
La prueba de estas cscepc'ioiies incumbe
siempre al heredero constituido , y al contrario, siempre que del mismo testamen
to consta la mutacin de la voluntad, no se necesita de prueba alguna. *
27

210
Elementos del Derecho romano.
645. Siendo la traslacin que se hace mudando la persona del le
gatario, revocacin del legado, y al mismo tiempo constitucin de
otro nuevo, /. 5. D. e. t. , se sigue claramente, que para esta transla
cin se necesitan cinco testigos (to6. 4)1 pues de otra manera, si bien
se revoca el legado, no pasa al legatario posterior, y asi ninguno de
los dos le tomar.
64& Los legados se estinguen algunas veces sin la voluntad del
testador, como sucede:.. i. si muriese el legatario antes que el testa
dor, y no hubiese ningn colegatario que estuviese conjunto l (627.),
/. un. . 2. C. de cad. toll. ; %. si muriere antes de cumplirse la con
dicin (633.), 1. 5. . 2. D. quando dies leg. ced ; 3. si la cosa agena
legada llegare ser adquirida por el legatario por ttulo lucrativo an
tes de la muerte del testador (61 2."), . 6. Itist. de legat. ; 4- s' pere
ciere la cosa legada sin culpa del heredero (620.), . 16. lnst. de legat;
5. si e! testamento fuere nulo, roto, rrito, l. 17. D. de injust. rupt.
. irr., mas nosiresciso (569. 5^4- y S?^) Nov. 11 5. cap. 3. %ult.; 6. si
faltare la condicin (548. 2.), 1. 3. 1. 27. al fin. D. de cond. Inst.
647. Algunas veces se tienen tambin los legados por no escritos;
y otras se quitan por el fisco los legatarios por reputrseles indig
nos de adquirirlos. Vase el Digesto, Ub. 34- tit. 8. y siguientes.
Por nuestro derecho valen los legados, aunque se rompa el testa ment. L. 1. tit. 4- Ufi. 5. Nov. Re.cop. Se quitan de cualquier modo
"que constela voluntad del testador. LUSg. y 40. dla Part.6. tit. 9..
1

... .:., TITULO XXII.

. .

..

De la ley
, . .1 ( .. '
r Falcidia.
. . K x ...... ,
_..:,..
648. Pertenece tambin los legados la ley Falcidia , publicada
los 713. F. R. por P. Falcidio, tribuno de la plebe, siendo cnsules
"Cu. Domicio, M. F. Calvino y C. Asinio Polion. (Dio. Cas. Ub. 48.) Por
ella se mand que ninguno pudiese legar mas de las tres cuartas par

'\

B^S. La persona del legatario) Esta constitucin de nuevo legado resulta taiubirn en las dems especies de translacin.
64fi. Llegase d ser adquirida) A no ser que lo legado fuere cantidad , pues
no tiene lugar en los legados de cantidad la regla de que dos causas lucrativas
no pueden concurrir en una persona sobre una misma cosa. Knorio,
Si pereciere ) Esto es, si se legare una especie un individuo; pues el gne.ro y la cantidad nunca perecen. *
(
,
, Si faltare la condicin) Pero si el legatario hiciere cuanto estuviere de su
parte para que se cumpliese la condicin , y su cumplimiento no dependiere so
lamente de l , se tiene por cumplida. **
6j{7- Al fin) La diferencia que hay entre tenerse los legados por no escri
tos y ser quitados como indignos, se reduce que aquellos permanecen en la he
rencia , y estos se vindican por el fisco. *
648. Ninguno pudiese legar) . El verdadero fundamento de esta ley ha de bus
carse en las palabras de. las leyes de las doce tablas: pater familias uli legassit, ita
us esto, pero como abusaran los lesladurcs, de esta, amplia libertad, y agotada toda

Lib. II. Ti. XXII.

211

tes de sus bienes, esto es, no mas de las nueve parles del as, y que si
legaba mas, el heredero pudiera retener lauto cuanto fuera suficiente
para que le quedase ntegra la cuarta parte de la herencia. Cayo, Inst.
lib. 2. tit. 8. 1. i. pr. D. e. t.
6^g. Pudiendo el padre de Familia legar cuantas cantidades quisie
se segn las leyes d las doce tablas, y gravando muchas veces lostestadoreslos herederos con tantos legados que apenas les quedaba uti
lidad, pr. Inst. e. t. , se establecieron varias leyes en favor del herede
ro (*), de las cuales ninguna, eseepcion de la Faleidia, fue bastante
para refrenar los escess de los testadores, pr. Inst. e. t. 1. 120. D. de
Verb. sign.
(*) Primeramente se estableci la ley Puna por C. Furio, tribuno de la plebe, la
Cual mand que ninguno pudiera legarse mas de mil ases, eseepcion de los cog
nados y de ciertas personas , Ulp. Fragm. tit. 18. . 7. Mas como esta ley solamente
probibi que se legasen mil ases una persona , pero no que pudiera legarse muchas
la misma suma, Voconio Saxa, tribuno de la plebe, propuso los 5g4afios F. R. una
nueva ley , por la cual se mand que ninguno legase otro nas de lo que dejaba al
heredero herederos. Pero como sueediese que. solamente se dejase al heredero una
parte muy pequea de la herencia, y reusase adirla por la poca ninguna utilidad
que le quedaba , resultaba que quedaban destituidos, muchos testamentos , sin que se
consiguiese el objeto que se proponan estas leyes (a), pr. Inst. e. t.
(a) Segn Du Caurroy (Instit. de Juttitl, expliques) , Voionio Saxa dio la ley
Vocoma en 585 , y Falcidio la ley Faleidia en 714 , en el consulado de Cal vino y de
Polln ; la ley Furia anterior estas dos remonta segn Haubold al ao 57', por
lo que no puede ser confundida con la Fusia Furia Caninia dada en 561, como
tacen algunos autores. (Nota del Trad.)
'
' >.

65o. Asi pues, segn esla ley: i. debe quedar al heredero nte
gra la cuarta parte de los bienes-, 2.0 si no le queda, se debe sustraer
prorata de cada legatario lo suficiente para completarla.
65 1 . Por tanto, deduce esta cuarta parle el heredero gravado, so
lamente si es testamentario, segn la mente de la ley; y segn la in
terpretacin del emperador Pi, aunque fuere legtimo abintestato,
/. 18. pr. D. e. t. De aqui se sigue: i. que si hay muchos coherederos,
la deduccin de la cuarta ha de ser respecto de cada uno de ellos . 1.
Inst. e. t. 1. jy. D. lug. tit.; 2.0 que si de dos instituidos la porcin
que se deja ai uno se consume en legados, y la que se deja al otro,
se le deja salva y entera (*), y llega el caso en que falta uno de los

la herencia en legados casi nada dejase al heredero, Falcidio estableci las re

glas que debian observarse en los legados, como consta de la terso. D. de verb.
oblig. *
65i. Al heredero gravado) Puede obligar el heredero al legatario para que pa
gue las deudas? No podr, |iorqnc no pasan al legatario las cargas hereditarias co
mo en el fideicomiso, L. 17. . 5. D. ad SC. Trebel.
De cada uno de los herederos) Cuando cada uno de los herederos se scial
una_ parte, y ambas partes se agotaron en legados se gravaron mas de lo per
mitido, cada uno de los herederos pueden detraerla Faleidia. Pero si se les insti
tuy juntamente sin sealarles partes, deducirn la Faleidia prorata todos ellos
ninguno.
Si esta acrece aquella) La ratn de esta sutil disposicin es, que el que su-

212

Elementos del Derecho romano,

coherederos, entonces puede sustraerse la cuarta si la porcin gravada

acrece la no gravada; mas no si esta acrece aquella , /. 78. /. 87. .
4. D. e. t.\ 3. que el beneficio de la cuarta no se concede los legata
rios y fideicomisarios por mas gravados que estn, l. 4j- $ 1. D. e. t.
(e) Esto es , si se leg Tico la mitad de la herencia y se distribuy toda en
legados , y Seyo se leg la cuarta parte de la herencia , sin gravarla con legado
alguno, compete a Ticio la dedaccion de la cuarta Falcidia. Asi se estableci
para quiitar la duda que hahia , sobre que en tal caso parece que se hahia obser
vado la ley Falcidia, pues que se haba dejado ya la cuarta parte salva. (Nota

del Trad.)

62. Debiendo quedar al heredero ntegra la cuarta de los bienes,

se sigue, que para sustraerla debe atenderse los que dej el testador
al tiempo de su muerte, . 2. Inst. e. t. 1. 56. pr. D. lug. cit.; y por
lano, ni el aumento ni la diminucin que tengan despus de ella
aprovecha daa los legatarios, l. j3. pr. D. lug. cit. Que no se saniie la cuarta sin deducir primero las deudas (pues sin esta deduccin
se supone que no hay bienes, l. 39. . 1. D. de merb. sign.), los gastos
del funeral, el precio de los siervos manumitidos, y las i mpensas he
chas para la acepcin de la herencia , . 3. Inst. 1. 29. C. e. t. 1. ult. J.
9. C. de Jur. delib. Que no se compule en esta cuarta sino lo que reciJae el heredero en virlud de la institucin (*), l. ^4- ' 76. D. e. t.
(**) Lo contrario sucede en los fideicomisos, pues para la cuarta Trebelinca to
do se. computa, ( 66g. I.)

633. Se detrae la cuarta: i. de los legados, y como los legados y

los fideicomisos estn enteramente equiparados, se sustrae tambin; a.*
de los fideicomisos particulares, /. 18. pr. D. e. t., y por interpretacin
se esliende tambin; 3." las donaciones mortis causa, l. 5. C. e. t.,
mas no las entre vivos. Esceptanse sin embargo las donaciones que
los cnyuges se hacen mutuamente, l. 12. C. e. t.

cede en Tugar de otro se entiende que sucede tambin en sus derechos. Si la nix
te no srrtv.idn acreciere al coheredero cuya parte lo eslalia , corno que ya se 14B*a
de la herencia enn la parte acrecida, deber pagar ntegros los legados , lo 4pal
no estaba obligado verificar, si hubiere existido el coheredero cuya parte acre
ci. Pero si acreciere la parte gravada al coheredero que no la tenia gravada en
mns de lo permitido, puede detraer la Falcidia , porque de lo contrario nada le
hubiera acrecido. Kno'io* K
^tl fin) Varios son los remedios qrre competen al heredero para el efecto de
cnnseguir la cuarta. Si poseyese la herencia goza del derecho de retencin, y en
'caso de ser reconvenido con la escepcion de dolo, si no la poseyese pagase por
error de hecho, le competen la vindicarion de la cosa, la condicin de lo inde
bido y el interdicto ouod legatorum. Cnjac. obs. lib. 8. cap. 2.
652. Manumitidos) Esto es, el precio que mandaba pagar el testador por los
siervos que oteo manumita. **
En virtud de la institucin) De suerte, que si se le hiciesen legados bajo
condicin desde cierto da , los frutos y los rditos que se percibieron entre
tanto de las cosas legadas deben imputarse en la cuarta Falcidia. Z. 68. pr. .
SR. . nlt. n. e. t.
C.'.'j. Mutuamente) Cuyas donaciones se confirman su muerte.

y?
*
*
,

Lib. 11. TU. XXII.

213
654. No tiene lugar la detraccin de la Falcidia: i. en la dote
legada por el marido la muger, /. 81. J. 1. D. e. t.; 2.0 en el testa
mento del soldado (no veterano), porque est exento de las leyes que
arreglan la testameniifaccion, l. 17. /. 92. /. 4o. D. I. 7. C. e. t.; 3.a en
los bienes que el testador prohibe enagenar, Autent. Sed et in ca re,
C. e. t.; 4- en los que el heredero comete dolo, /. 24. D. e. t.; 5. en
los legados hechos por causas piadosas, Nov. i3i. cap. 12.; 6.a en la
libertad legada, /. 33. /. 34- l- 4^. D. e. t. ; 7.0 si el testador prohibe
espresamente la sustraccin de la cuarta (*), Noc. 1. cap. 2. . 2.; 8.
si muerto el testador, prometiere el heredero dar ntegros los legados,
L 46. I. 71. D. /. ult. C. e. t. , los diere sabiendas por ignorancia,
l. 9. C. lug, cit. ; q. si el heredero hace dolosamente alguna eosa con
el objeto de destruir el fideicomiso, /. 59. pr. I. 68. J. 1. D. e. t. ; 10.
si el testador diere en vida al heredero la cuarta su equivalente, l.
56. . ult. I. 91. D. e. t.; y finalmente, 11. si el heredero no hiciere in
ventario, l. ult. penult. C. de jur. delib.
(*) Justnano dispuso esto contra la razn de la ley Falcidia , la cnal no sola
mente se estableci en favor de los testadores , para que sus testamentos no quedasen
destituidos, sino tambin en favor de los herederos, para que no tomasen la heren
cia sin utilidad, /. 71. D. e. t. Mas Justiniano , prescindiendo de todas estas consi
deraciones, concedi' los testadores la facultad de prohibir la sustraccin de la
Falcidia , /. i5. . ult. D. e. t.
1
Segn nuestras leyes, el heredero descendiente
testador puede
deducir, ademas de la legtima, la cuarta Falcidia. L. i. tit. 10.
* Part. 6.,
TITULO XXIIL
De las herencias fideicomisarias y del scnadoconsulto Trclelano.
655. Hasta aqu de las herencias y de los legados, los cuales se de
jan con palabras directas imperativas. (493. * 602.) Sigese tratar de
los fideicomisos, los cuales se dejan con palabras oblicuas precativas.
656. Los fideicomisos son universales singulares. De aquellos se

654. La dote) Pues la dote debe restituirse disuelto el matrimonio, aun cuando
no se hubiera legado.
Dolosamente) Asi pues, pasa al fisco la parte que poda retener et heredero,
como en et caso que espresa Marcelo en la lejr 6 b. D. de fiis ijuce ut itidign. nuf.
Jn la libertad legada) Pues la libertad no admite estimacin , por lo que no
admite tampoco detraccin.
Por ignorancia) Esto es, por ignorancia de derecho, mas no por erfor da
hecho , d. 1. o.
De destruir el fideicomiso) Como 'ocultase et testamento tos cocTclos en que
se dej el fideicomiso, dijese que haba perecido la cosa legarla , siendo falso.
O su equivalente) Pues aunque no se imputa en la ruarla lo que se recibe dtl
testador por ttulo singular, sin embargo, se imputar s se recibi con el fin Je
renunciar la detraccin de la cuarta. *

?14
Elementos del Derecho romano.
trata en este ttulo; de estos en el siguiente. Se llaman universales los
fideicomisos, cuando se deja al instituido la herencia parte de ella
por ttulo universal y con palabras precativas.
657. Dejndose estos fideicomisos con palabras precativas, se sigue,
que debe haber; i. fideicomitente; 1 heredero fiduciario quien se
niegue que restituya, el cual aunque haga la reslilueion , queda sien
do heredero por rigoroso derecho, . 3. lnst. e. t. 1. 88. D. de hcered.
inst.; . fideicomisario quien se restituya la herencia en virtud del
fideicomiso.
658. La restitucin se impone espresamente al fiduciario, \. gr.:
sea Ticio heredero, mas le ruego que restituya la herencia Sempronio; se juzga impuesta tcitamente, como si dijere el testador: rue
go al heredero que no enagene la herencia, sino que la deje la fa
milia, /. 6y. . 3. D. de Icg. 2.; ruego que no haga testamento mien
tras tenga hijos, l. 74. pr. D. ad SC. Treb.; ruego que nombre
Seyo por heredero en su testamento, l. 17. pr. D. lug. cic. De aqu es
que los fideicomisos son espresos tcitos.
659. Dsjndose de este modo la herencia parte de ella por ttu
lo universal, se sigue: i. qu puedan hacer fideicomisos los que pue
den testar, /. 2. D. de legat. 1.; 2.0 que pueda gravarse con fideico
misos lodos los herederos, los que reciben la herencia alguna
parte de ella, /. 1. . 17. D. ad SC. Trebell. 1. 9. C. de fideic, y aun
los fideicomisarios, J. 11. Inst. e. .; bien que los doctores restringen
estas sustituciones fideicomisarias al cuarto grado, segn la Nov. i53.,
la que esceptua el caso especial en que alguno fuere heredero por me
dio de un impuber; 3. que pueda restituirse el fideicomiso aque
llos que tienen testamentifaccion (*), l. 67. . 3. D. ad SC. Trebell.
(*) Esto es, por derecho nuevo, pues los fideicomisos se dejaban antiguamente
i los que no po.lian tomar nada en virtud del testamento, . i. Inst. e. t. Ulp.
Fmgm. tit. a5. . 16. Se hallan ejemplos en Cic. de finib. lib. a. cap. 58. Quintil.
Dectain. 3^4. Val- Max. lib. ,\. cap. a. . 7.

656. Parte) Entindase una parte quola , v. gr. la mitad, la tercera , la

cuarta parte; pues si hay que restituir una parte cuanta, v. gr. 600, entonces
ser el fideicomiso singular. **
Por titulo universal) Pues aunque haya que restituir solamente una parte da
la herencia, se sucede con respecto . ella en todos los derechos del difunto.
65/. Heredero fiduciario) Si intervienen mas personas en el fideicomiso puaden ser fiduciarias fideicomisarias; fiduciarias, con respecto la persona siguien
te; fideicomisarias, por razn de la antecedente. *
658. Tcitamente) Con tal que se esprosc la persona cuyo favor se encomienda
al fiduciario que restituya la herencia. Si consta de las palabras que el fideico
miso se hace en favor de la familia , entonces ser un fideicomiso singular, acer
ca de los cuales trata Knipschitdio y Bertio. G
659.. M cuarto grado) Escepto en los fideicomisos familiares que no estn res
tringidos grado alguno, sino que duran mientras hay varones de la familia.
Lo mismo se dir si aparece que el testador quiso espresamente que se estendiesc el fideicomiso basta lo infinito.
* A los que no podan adquirir por testamento) Esto fue abrogado por el SCto.
Panciano, que estableci, que no pudiera recibir por fideicomiso el que no podia
adquirir la herencia. **

Lib. II.Tit. XXIII.

215

66o. Pudiendo gravarse con fideicomisos los herederos y quie

nes llega la herencia parte de ella, se sigue: 4- que los fideicomi
sos no solamente se pueden dejar en testamento, sino lamhien abintestato, . io. Inst. e. t. (pues el testador honr bastante los herederos
legtimos con no haberlos escluido, /. i. 6. D. de legat. 3. 1. 8. . i
D. de jur. codicill.), que se dejen delante de cinco testigos, no ser
que el enfermo deje de palabra al heredero el fideicomiso, en cuyo
caso vale aun sin testigos, pudiendo previo el juramento de calumnia,
deferirse al del fiduciario; y si reusare prestarlo, est obligado pa
gar, . ult. Inst. e. t.
66i. Imponindose la restitucin al heredero fiduciario, se infiere:
5. que la herencia pueda dejarse por medio de fideicomiso no sola
mente puramente y bajo de condicin, sino tambin desde dia cierto,
. 2. Inst. e. t., pues aunque se deje asi, no muere el testador parte tes
tado y parle intestado. (49 1. 3.)
66a. Como los fideicomisos se dejan con palabras precativas, y co
mo no produzcan obligacin, menos que haya promesa de cumplir
los, infirieron los antiguos que el heredero fiduciario no estaba obli
gado por derecho entregar el fideicomiso sino solamente por decoro,
. i. Inst. e. t. Ulpian. Fragm. tit. a5. . i.
, 663. Pero como los fiduciarios procediesen unas veces con probi, dad, y otras con perfidia, Augusto mand que estuviesen obligados
entregar los fideicomisos, y al efecto revisti los cnsules de la fa
cultad de compeler a ellos los herederos fiduciarios. Inducido de las
mismas razones Claudio nombr despus dos" pretores fideicomisarios,
uno de los cuales suprimi Tilo, . i. Inst. e. t. pr. Inst. de codicil. L
i. . 3 i. D. de orig.-jur. Sueton. Claud. cap. a3.

66o. Abinlesiuto) Con tal que se encomiende el fideicomiso un heredero estrafo. Pues los li i jos no deben ser gravados en la legitima , puesto que no la
reciben por beneficio de sus padres , sino por disposicin de la ley. <*
Deje de palabra al heredero) Debiendo estar el heredero prseme, porque si se
gravase al heredero con un fideicomiso por medio de una carta, debern firmarla
hasta cinro testigos. A. 22. fc1. de fideicom.
663. Augusto) El motivo y la historia de esta disposicin se encuentran en el
. i. de la fns. e. t. , y en el pr. Inst. de codicill. , de donde, se deduce que Au
gusto se separ del principio do derecho natural, que no atribuye eficacia ni
obligacin una mera splica, (a)
(a) Sc^-iin Da Caurroy no es el verdadero origen de los fideicomisos el que
e espresa en los pasages citados. He aqui en lo que se funda. Jii-.tini.-in dice en
ellos, que los fideicomisos no tenian fuerza ; porque nadie estaba obligado ejecutar
una splica (iuia nenio invitas cogehatitr prastare id de tfuo rogutus eral); pero
acaso no era este el verdadero motivo. Cuando un ciudadano romano quera be
neficiar por ltima voluntad a ciertas personas, respecto las cuales no tenia testamentifaccion , que no podian tomar masque una parte de lo que se les de
jaba; cuando queria hacer varia disposiciones que bajo la forma le institucin,
directa de legado no hubieran tenido efecto, lo hubieran tenido parcial men
t , se valia para conseguir su objeto de un medio indirecto: la institucin el
legado que no podia hacer en favor de un peregrino, de un celibatario &< , I
baca en. favor de otra persona susceptible de adquirirlos sin ningn obstculo

216

Elementos del Derecho romano.

6G4. Como el heredero fiduciario queda siendo heredero por estric

to derecho, aun despus de restituirla herencia (657.), y por lo mismo
obligado pagar todas las deudas (096.), siendo muchas veces compelido restituir toda la herencia (656.), resultaba lo que dijimos que
acontecia en los legados, esto es, que los herederos no quisiesen adir
las herencias que debian restituir, en razn del corto ningn lucro
que les quedaba , y de su responsabilidad hacia los acreedores, /. 1. .
3. D. ad SC. Trebell.
665. En consecuencia de esto, se estableci primeramente en tiem
po de Nern (*) el senadoconsulto Trebeliano, por el cual se mand,
que si la herencia se restitua en virtud del fideicomiso, todas las ac
ciones que por derecho civil competiesen al heredero contra el here
dero, se diesen aquel y contra aquel quien se restitua la heren
cia por el fideicomiso, $. 4- Inst. e. t.
() El 2.5 de agosto del ano 8i4 F. R. , siendo cnsules L. Arinco Sneca y TreBelio Mximo, /. i. pr. D. ad SC, Trebell Mas ntese que este senadoconsulto no
prohibi que las acciones pudieran establecerse directamente contra el derecho fidu
ciario, sino que solamente concedi este cscepcion para el caso de que se estable
ciesen , /. 1. . 4* M- "d SC. Trebell. 1. 1. . 8. D. guando de pecul. act. ann. est.

666. Mas por cuanto ni aun asi reportaba el heredero ninguna

utilidad, y la mayor parte de los fideicomisos se estinguian por falta de
adicin, se mand por el senadoconsulto Pegasiano, publicado en.
tiempo de los cnsules Vespasiano, Pegaso y Pusion, que el heredero
fiduciario restituyese la herencia, y que pudiese retener la cuarta, asi
como se hace en los legados segn la ley Falcidia, . 5. Inst. e. t.; y
que si despreciando esta* utilidad no quisiese adir, se le compeliera
adir y a restituir la herencia , J. 6. Inst. e. t.
legal, encargndole que restituyere aquellas personas todo parte de la he
rencia que se le habia confiado mas bien que dado. No eran pues obligatorios, por
que el difunto no tenia otra garanta para la ejecucin de su voluntad que la
fidelidad y el honor de aquel quien elegia por heredero fiduciario, y de aqu
viene el nombre que los fideicomisos han tomado de su propia naturaleza, mas
hien que de Jus trminos con que se dejaban. Asi pues , en los fideicomisos se so
licitaba lo que no se poda exigir, y porque no poda exigirse, pues si los tes
tadores hubieran podido asegurar el efecto de estas disposiciones , si para ello hu
biera bastado un orden positivo, hubieran preferido jamas el medio de las splicas?
hubieran dejado discrecin de otro lo que ellos podan hacer? Es claro que no,
y asi, los primeros fideicomisos se han hecho en trminos prenatvos, porque no
eran y no podan ser obligatorios. Du Caurroy. Inst. de Jastin. explig. . i. e. t.
( jYota del Trad.)
664. No poda permitirse que se destituyesen los testamentos por los cuales s*
deban fidf comisos , pues que no reciban la herencia ni el heredero instituido
ni el fideicomisario volviendo contra la voluntad del testador la causa de in
testado.
665. La herencia) El sentido de este Seto, es, que pasasen al heredero fidei
comisario las deudas que correspondan la parte de la herencia que adquiere,
de suerte que el fiduciario y fideicomisario estaban obligados prorata los acree
dores.
'
666. Segn la ley Falcidia) Asi pues, este Seto, no fue mas que la esli^nslon
de la ley Falcidia los fideicomisos universales, para que no quedaran destitui
dos los testamentos , si el fiduciario 110 se prometa de ellos algn lucro. *

Lib. II. Tit. XXIII.

217
667. Asi pues, aquel quien quedaba ntegra la cuarta, restitua !a
herencia, en virtud del senadoconsulto Trebeliano, dndose entonces
las acciones hereditarias contra uno y otro prorata de lo que les to
caba; y aquel quien vo quedaba ntegra la cuarta, restitua la he
rencia, y sustraa dicha parte segn el senadoconsulto Pegasiano;
interpona estipulacin con el heredero, por la cual se obligaban
recprocamente pagar las deudas en razn de sus partes y porciones
respectivas (*), . 6. Inst. e. t.
(*) El senadoconsulto Pegasiano, concediendo al heredero la retencin de la cuar
ta , deja que recaigan sobre l todas las consecuencias del ttulo de heredero, e
decir, todas las cargas hereditarias, y el ejercicio de todas las acoiones activas. El
fideicomisario no se asimila en este caso un heredero, sino solamente un lega
tario parciario, y como tal nada tiene que ver con los acreedores ni deudores del
difunto, y solo puede dirigirse al heredero. Este, despus de haber entregado al fi
deicomisario la parte que le corresponde, queda nico acreedor y nico deudor de
todo lo que se debe del testador por el testador. Asi pues es justo que ambos se res
pondan respectivamente de lo que el heredero hubiera pagado recibido por la par
te del fideicomisario ; pero la accin que con este objeto tienen el ano contra el'otro
no nace de sus cualidades respectivas, sino de las obligaciones que contraen recpro
camente por una doble estipulacin dicha parts et pro parte. Y. Ulp. a5. reg. 5.
{Nota del Trad.)

668. Pero Justiniano refundi de tal manera uno en otro, que sin
hacer mencin del senadoconsulto Pegasiano todo lo refiri al senadoconsulto Trebeliano, . 7. Inst, e. t.
669. Sigese de aqu: i. que el fiduciario (*) quien no queda
salva la cuarta parte de la herencia, llamada antes Pagasiana y hoy
Trebelinica, siempre puede retenerla, reclamarla si la ha pagado
por error de hecho, J. 7. Inst. e. t., incluyendo en ella todo lo que por
cualquier ttulo hubiere recibido del difunto, y aun los frutos de los
bienes percibidos antes de la restitucin, l. 18. . i, /. 22. . 2. D. ad
SC. Trebell. Lo contraro sucede ep Ja cuarta Paleida.
(*) El fideicomisario quien se ruega que restituya i otro la herencia que ha
recibido del fiduciario, no puede hacer esta sustraccin , I. as. . ult. 1. 55. 6. a.
D. ad SC. Trebell.
..'...?

667. Interpona- estipulacin) Tefilo espone eon suma claridad el modo romo
se interponan estas estipulaciones entre el heredero y el fideicomisario. Parap.

Inst. e. t. . 5.
669. Reclamarla) Con la condicin de lo indebido. V. /, ai. y G8. <. 1. U.
ad SC, Trebel.
'
3
y aun los frutos) Se imputarn en la cuarta cuando se hizo el fideicomiso
para cierto dia , porque el beneficio de este trmino resulta al heredero de las dis
posiciones del testador, pero no se imputan en la cuarta los frutos percibidos
por morosidad de aquel quien debe hacerse la restitucin , ni los que produ
ce la cuarta parte que se debe al fiduciario por el Seto. Deducida la legtima
de los hijos, se suele detraer la cuarta, de la misma substancia de la herencia,
y no de los rditos , L. aa. J, a. a7. . 16. C. ad SC. Trebel.
Falcidia) Esta diferencia no es conocida por Cujacio , obs. ib. 8. eap. 4.
No puede hacer esta sustraccin) A no ser que el fiduciario no quisiere de28

218 - ,
r
Elementos del Derecho romano.
670. Sigese de aqui: 2.* que por derecho nuevo se dividen siem
pre prora'a las obligaciones tanto activas como pasivas, entre el he
redero fiduciario y el fideicomisario, . 7. Inst. e. t. I. 1. C. de SC.
Trebell.
671. Finalmente, se sigue: 3. que por derecho nuevo el heredero
fiduciario puede ser siempre compelido adir y restituir la heren
cia , . 7. Inst. e. t. I. 4. D. ad SC. Trebell.
672. Habindose inventado la cuarta Trebelinica ejemplo de la
Falcidia, $. 5. Inst. e. t., cesa casi en los mismos casos en que esta ,
saber: i. en el testamento militar, /. 7. C. ad leg. Falcid.; 2.0 si el
testador la prohibiere espresamente , Nov. 1. cap. 2. J. 2.5 3. si el he
redero restituyere toda la herencia por ignorancia de derecho, /. 9. C.
ad leg. Falcid.; 4> si no hiciere inventario; 5.9 si le quedare salva la
cuarta juicio del testador, J. 9. Inst. e. t. A estos modos se debe aa
dir una causa propia de los fideicomisos, saber : 6. si fuere compe
lido adir la herencia, .7. Inst. e. t.
TITULO XXIV.
De los fideicomisos singulares.
673. Hasta aqui de los fideicomisos universales. Los singulares son
aquellos en que se deja cualesquiera cosas singulares por ttulo sin
gular y con palabras precativas, pr. Inst. e. t.
6ji. Aunque los legados y los fideicomisos se diferencian en la fr
mula en las palabras, en los efectos estn enteramente equiparados, y

traer la cuarta en favor del primer fideicomisario, L. i. . 19. D. SC. Trebtl.

Hubero trae otra escepcion en las Praslect. Inst. t. t. , s> saoer ; si el heredero
fuese obligado adir la herencia , pero no se funda bien en la ley 55. 2. D.
tit. cit.\ en donde dice lo contrario Papiniano, aunque el fideicomisario pueda
usar del beneficio de la ley Falcidia contra los legatarios , supuesto que el mismo
heredero fiduciario pudo usar de l si hubiere adido la herencia voluntariamen
te. L. 63. . 11. D. lug. cil.
670. Se dividen) Cesa esta conclusin si el heredero hubiera sido instituido
en una cosa cierta, mandndosele que restituyese lo dems, pues se tiene por le
gatario en aquella cosa , y el legatario no presta las deudas agenas.
Alfin) Pero las cargas de los legados pertenecen solo el fideicomisario ,
no ser que se rogase al heredero que restituyese menos de las tres terceras par
tes de la herencia; 'pues entonces paga las cargas de los legados en la parte es
cdente de la cuarta. L. 1. . pen. y ult. D. ad SC. Trebel.
671. Compelido) Puede ser compelido en la ciudad por el pretor, en las pro
vincias por el presidente, en virtud de mandato de este por los duuraviros. A
Cosa al . 6. Inst. e. t. Y si obstinadamente reusasc hacerlo, puede adir la he
rencia el mismo fideicomisario. Nov. 1. cap. 1. a. *
Al fin) Si el heredero vendi lo que se dej en fideicomiso, compete al fi
deicomisario la accin vindicatoria, y no como antiguamente la introduccin en
la posesin, L. ult. C. de leg. Antiguamente se decia no que se vindicaban los fi
deicomisos , sino que se reclamaban, Paul. Sent. Ub. I\. til. 1. . 18.; pero esto se
-vari despus que se equipararon los legados los fideicomisos. Estar. ,
C74. Se diferencian en la frmula d en as palabras) Refireme los fideicomi

Lib. II. Tit. XXIV.

219
por lo mismo se debe entender aqui todo lo que dijimos en el ttulo
de 673.
los legados.
Sin embargo, quedaron algunas diferencias, saber: i. le
gada la libertad un siervo, inmediatamente la adquiere, y asi, no
debe al heredero ningn derecho de patronato; mas legada la liber
tad por medio de fideicomiso , el siervo la recibe del heredero , y por
lo mismo debe este los derechos de patronato, . a. Inst. e. t. (99.
1 12.); 2.0 los legados no se pueden dejar sin la concurrencia de cinco
testigos; mas los fideicomisos dejados aun sin testigos se deben si pue
den probarse, si se defiere al juramento, declarando que el testador
encarg el fideicomiso alguno de los presentes, l. ule. C. de jideicommis.
Nuestras leyes de Partida no contienen la doctrina de las romanas sobre que pueda dejarse fideicomisos dia cierto'y fuera detesta ment y de codicilo. L. 14. tit. 5. Part. 6.
TITULO XXV.
De los codicilos.
676. Las herencias solo pueden dejarse en testamento: mas los fi
deicomisos generales y particulares y los legados aun en codicilos.
(677.) Los codicilos no fueron antiguamente otra cosa que cartas, epistolce, Cic. Lib. 11^. ad divers. epist. 12. , y con esta palabra se indica
ba principalmente las cartas escritas entre presentes. Lips. Inst. epist.
cap. 2. 7., por eso dice elegantemente Sneca, epist. 55.: te tengo tan
presente, Lucillo mi, y con tanta frecuencia me parece que te oigo,
que creo hallarme contigo , y no s si te escriba epstolas , coccilos. (*)
", '? '
(*) La palabra epstola se entenda de un escrito enviado un ausente; en fu
gar que la codicilli libelli designaba escritos enviados los presentes; la pala
bra litera se aplicaba todo gnero de escritos. (ISotu del Trad.)

os las palabras vol, mando, impero, porque por ellas se encarga al heredero que
preste otro alguna cosa como fideicomisario, . 3. Inst. e. I. *
675. Debe los derechos de patronato) Esto es, los correspondientes al obsequio
debido al patrono, pero no los concernientes a la prestacin de obras, L. 5. C.
de oper. libert. , no ser que el heredero fuese hijo del testador , L. 33. pr. 0. de
fideicom. libert.
Testigos) Si los legados se dejan en testamento se exigen siete testigos, si
en codicilos, solamente cinco, y asi no podr el testador mandar al heredero pre
sente, si se hayase solo, que preste el legado. *
G76. Los codicilos) Tomaron su nombre de la palabra cdice ; vocablo de don
de derivaban tambin los testamentas los antiguos , como dice Ju venal, sdt. X.
. . . . Cdice scevo
Haeredes vetat esse suos.

220
rj
Elementos del Derecho romano.
678. Los moribundos escribian'mt'chas veces sus herederos estos
codicilos en forma de cartas (*), l. 56. D. de fdeic. libert. I. 37. . 2.
D. de legat. 3. 1. 3o. . I. D. de adim. vel transfer. legat.
(*) En derecho se llaman comunmente cartas, t. 89. pr, D. de legat. a. /. 41. a. D. de legat. 3.; y cartas fideimisarias en la /. 7. C. qui testam. fac, poss.
679. Estas cartas no eran antiguamente mas obligatorias que los
fideicomisos. (662.) Mas por causa de L. Lntulo (*), en cuya persona
empezaron tambin los fideicomisos, se dio los codicilos fuerza legal.
Augusto, siguiendo el dictamen de Trebacio Testa, estableci, que si
alguno no podia testar , pudiera sin embargo codicilar ; y como des
pus de esto Labeon hiciese codicilos, ya no qued ninguna duda en
que las leyes los sostenan, pr. Inst. e. t.
(**) Consta que este L. Cornelo Lntulo , a quien unos impropiamente llaman
Cosso y otros Cneo , fue cnsul junto con M. Valerio Messalino i los 75l aSos F. R.>
y despus gobernador de Africa en calidad de procnsul.
680. Son pues los codicilos una voluntad menos solemne de los
que mueren con testamento sin l, . ult. Inst. e. t.
681. Dcese que son ltima voluntad, y por esto son escritos
nuncpativos , l. i3. C. de SS, eccles. I. ult. .' ult. C. e. t., hechos
por uno qu muri testado abintestato, . 1. Inst. e. t. Estos ltimos
subsisten por si solos, l. 3. pr.'%. 2. /, 8. pr. $. r. D. e. t. ; mas aquellos
se invalidan sostienen con el testamento, t. 3. . ult. I. 16. D. e. t.
682. Como los codicilos son una voluntad menos solemne, se dis
pensan en ellos casi todas las solemnidades internas y esternas. De aqu
es, que puede hacer codicilos el que puede testar ; /. 6. j. 3. I. 8. J. 2.
D. e. t\'; pero ninguno puede instituir directamente heredero en ellos,
ni desheredar ni sustituir, . 2. Inst. I. 6. pr. I. 10. D. I. 2. C. e. t.,
aunque s dejar fideicomisos, legados, donaciones mortis causa &c.
683. Una misma persona puede tambin hacer muchos codicilos,

681. O abtttestalo) Los primeros se llaman codicilos confirmados por testa

mento, ya preceda, ya sea posterior el testamento los codicilos. Nada importa
que se haga no en el testamento mencin de ellos, . 1. Inst. e. t. , sin que
obste la ley 4- jDl < *! Pues en ella solamente quiere Papiniano que no repug
ne el testamento los codicilos hechos anteriormente. **
Se invalidan) A no cr que se rescinda el testamento con la queja de inofi
cioso , pues entonces puede ser vlido el codicilo, porque solamente se rescinde la
institucin de heredero, quedando validas las dems disposiciones.
68a. Puede hacer) Y no se entienda por esto que se contradice Justinianu
cuando en el principio de las instituciones sienta que los codicilos se inventaron
para los casos en que no podia hacerse testamento, pues alli se habla 'de los im
pedimentos provenientes de hecho, y no de los que provienen d derecho.
Instituir directamente) Pero nada impide que se declare en los codicilos ti
nombre del heredera, instituido segn derecho en el testamento. L. 77. D. de
hiered. inst.

Lib.ILTit.XXr.

2l

con tal que no se contraren entre s, 5. 3. Inst. 1. 6, J. 1. D./. 3. C. e. I.,

ai contrario con respecto los testamentos, ninguno puede morir
con dos testamentos, menos que sea militar.
684. Tampoco se exige ninguna solemnidad en cuanto al modo de
hacerlos, $. 3. Inst.e. ?., pues basta la unidad del acto, /. ult. C. e. t.,
y la presencia de cinco testigos, aunque carezcan absolutamente de
testamentifaccion , como las mugeres, y aunque no sean rogados (*),
/. ao. . 6. D. qui test. fac. poss. 1. ult. . ult. C. e. t.
(*) En cnanto las mugeres disienten Vnnio en el . 6. Inst. de testdm. ord.,
y Henr. Bern. Reinold. Var. cap. 8. Pero como antiguamente no eran los testigos
mas necesarios en los codicilos que en las cartas, segn se infiere de la l. 89. pr. D.
de legat. a. y 1. 77. J. 3. D. fug. cit., ni los cinco testigos que se exigieron des
pus fue por -va de orden , sino de prueba , es claro que el testimonio de las mu
geres es vlido. Arg. t. ao. . 6. D. qui test. fac. poss. 1. 18. D. test.

685. Los codicilos suelen tambin agregarse al testamento solemrf

cuando se inserta en ellos la clusula codicilar: si el testamento no
valiere como testamento, quiero que valga como codicilo, /. 41- 3.
D. de vulg. et pup. sid>st. 1. 3. al fin. D. de test. mil.
686. En tal caso este testamento invlido en razn de las solemni
dades esternas, se sostiene como fideicomiso , l. 29. $. 1. D. qui testam.
fac. poss., con tal que lo hayan firmado cinco testigos. Pero esta
clusula no suple el defecto de las solemnidades internas, v. gr. la pre
tericin de los hijos, ni la falta de estado legtimo libre voluntad
en el testador, ni el defecto de adicin de la herencia, L 3. D. de
vulg. et pupil. subst. 1. 25. D. qui test, fac, poss.
. +

683. Que no se con'rarien) Y es permitido imponer condicin ? Se niega eir

t\ $. a. Inst. t.t.L. Ki.D.t.t.
684. Ninguna solemnidad) Pera la presencia simultnea de los cinco testigos
que se exigen segn la ley ult. C.e.t*, se requiere mas por causa de solemnidad
que de prueba. Vase a Kverard. Otn sobre las Inst. e. t.
De testamentifaccion) Si los codicilos se hicieran inmediatamente despus del
testamento, se llaman cdulas testamentarias; esto es, apndice del testamento,
y entonces son vlidos aunque no hayan intervenido os testigos. V. Diss. de codicillis sine testibus validis. Lo que con respecto las mugeres se aade es muy cierto,
y est probado con el voto de muchos jurisconsultos; sin embargo, como disienten
algunos sobre este punto, es mas seguro presentar varones, acerca de cuya capaci
dad no hay duda alguna. V. Yin. al 6. 1. Inst. e. t. n. 3. *
Al fin) Finalmente, debe advertirse, que no puede ser testigo en el testamenta
el heredero, y s los legatarios; y al contrario, en los codicilos no- pueden serlo
los legatarios,, y s el heredero. La razn es, porque en el testamento parece que se
trata el asunto entre et testador y el heredero , y en los codicilos entre aquel y los
legatarios ; y nadie puede sor testigo en amsa propia , . 10. u. Inst. de test, ordin.**
085. Clausula codicilar) Cuyo nico, efecto es que la institucin directa de he
redero se convierta en fideicomisaria , como si hubiera dicho el testador : sean,
herederos mios mis prximos cognados , quienes ruego que deducida la cuarta trebclinica .,, restituyan la herencia restante al heredero instituido. 'Paulo propone
la clusula codicilar en la . 39. . 1. D. qui test. fae. pos. , con estas palabras:
quiero que este mi testamento tenga validez de cualquiera manera que pueda valer.
686. De los hijos) Pues no puede comprenderse diversa institucin en deico-

222
Elementos del Derecho romano.
687. Sin embargo, suelen atribursele en el foro otros efectos es
ta clusula, de suerte que se dice que sostiene el testamento en que
son preteridos el padre el hijo, Stryk. Caut. testam. cap. a3. J. 29.
y sig. , y tambin el testamento que rompi el postumo, con tal que
el testador supiese su concepcin. Gail. Obs. II. cap. i34- .3., y el
testamento destituido, de suerte que aun los herederos legtimos pue
den pedir el fideicomiso. Y aun quieren los prcticos que en caso que
no contuviese el testamento la clusula codicilar, se entienda puesta.
Sand. Lib. IV, tit. I. def. 1 2.
'Nuestras leyes exijen para el codicilo nuncupativo abierto la
misma solemnidad de testigos que para l testamento. En los eerrados bastan cinco testigos que suscriban. Las mugeres no pueden ser
testigos en los codicilos.

LIBRO TERCERO.

TTULO PRIMERO.
De las herencias abintestato.
688. Cuando no existe testamento este se invalida , tiene lugar
la sucesin legtima abintestato de que vamos tratar.
689. El modo de suceder por derecho antiguo que se halla espues
to en las instituciones de Justiniano, fue diferente del de la sucesin
por derecho nuevo, segn la Nov. 118. Espondremos brevemente la
historia del derecho antiguo, y despus trataremos estensamente del
modo nuevo de suceder.
G90. El fundamento de la sucesin antigua fue la conservacin de
las familias. La familia se consider como cierta corporacin , dla

miso, ya porque los hijos deben ser instituidos desheredados nominalmentc (526.),
ya porque el testador no puede gravar con la carga de un fideicomiso sus here
deros, pues que le debe la legitima segn la ley.
687. Pueden pedir) Lo cual es bastante absurdo, si se destituye el testamento,
porque el heredero no pueda no quiera adir la herencia. Pues en ninguno de es
tos casos puede pedirse el fideicomiso.**
Se sobreentiende) Pero si el testador claramente indic que quera valiese so
lamente como testamento , no se sobreentender la clusula; roas si ni la aadi,
ni la desecti se sobreentiende justamente , pues en caso de duda se juzga que cada
uno quiere que valgan sus actos disposiciones de cualquier modo que sea posible,
y no que enteramente se invaliden. Knorio. Sin embargo no tiene esto lugar con
tra los principios del derecho civil; y Papiniano ensea que no debe sobreenten
derse la clusula codicilar tcitamente, en la /. 4' 3. D. de vulg. tt pupill. substiU

Lib. III. TU. I.

223

tue era el padre de familia como el prncipe y los hijos y los agnados
gozaban del derecho de un dominio comn. Por tanto, solamente su
cedan aquellos que eran parte de la familia , mas no los emancipados
ni cognados.
691. Siendo los herederos suyos los mas prximos en la familia, y
considerndose en vida del padre como dueos y herederos per se , es
tableci la ley de las doce tablas: si muere intestado alguno que no
tenga heredero suyo, el agnado prximo tenga la familia, si intestato
mritur qui suus hieres neo scit , agnatus prximus famiam habeto,
l. 9. . 2. D. de lib, et posthum. Ulpian. Fragm. tit. 26. . 1.
692. Eran pues herederos, primeramente los hijos suyos (*) asi
naturales como adoptivos, J. 2. 7. Inst. e. t., los mas prximos en
grado sucedan en cabezas, y los mas remotos en estirpes , . 6. Inst.
e. t.; mas no los entancipados emancipadas, $. 9. Inst. e. t., quie
nes el pretor llamaba por equidad la posesin de los bienes con el
edicto unde liberi, . 9. Inst. e. t. 1. 1. . 7. 9. 1. 2. 4- D. unde liberi.
(*) Y tambin las mugeres que pasaban la potestad del marido , pues tenan
el lugar de hijas de familia, y participaban de los bienes y dioses del marido
(i/,G. *), Dionis. Halic. lib. a,

TITULO II.
De la legtima sucesin de los agnados.
693. No existiendo hijos del difunto, la ley de las doce tablas lla
maba la sucesin los mas prximos agnados; pues que estos eran
de la misma familia y nombre. (. 220.)'
694. Dlo que se segua: i. que solamente sucediesen las perso
nas que tenian parenlesco con el difunto por parle de varn , mas no
los cognados; y entre aquellos, los varones in infinitum y las hembras
sin pasar de las hermanas, $. 3. Inst. e. t. ; bien que el pretor llamaba
las mas remotas con el edicto unde cognati, . 3. Inst. e. t. ; 2.0 que

69a. los hijos sujros) Y tambin los descendientes de la bija , segn las cons
tituciones de los prncipes , por las cuales se les admiti en primer orden con los
herederos suyos recoger en la sucesin del abuelo materno las dos terceras par
tes de lo que hubiera recibido la madre personalmente. V. . i5. Inst. e. t.
O emancipadas) Y asi era consiguiente que en la sucesin del abuelo cscluyere el nieto suyo al padre emancipado.
Unde liberi) A no ser que hubieran sido adoptados por otro. . 10. Inst. e. t.
6a4 D>' l"s hermanas) Esta disposicin no se deriva de las leyes de las doce
tablas , sino de la jurisprudencia posterior introducida por la interpretacin de
los prudentes J( de que se trat en el . G. *), y de la ley Yoconia ; la cual,
como escluyesc a las mugeres de la herencia testamentaria , pareca que deban ser
escluidas con mucha mas razn de la herencia ab intestato. Esta disposicin , co
mo pareciese inhumana con respecto las hermanas consanguneas, no obtuvo la
interpretacin de los prudentes. Paul. Sent. ib. 4. tit. 8. . aa. Ciril. al 5. a.
Inst. e. t.
Unde cognati) Asi pues, eran admitidas las mugeres por derecho pretorio, si

224

Elementos del Derecho romano.

los agnados naturales tuviesen el mismo derecho que los adoptivos,

J. a. Inst. e. t. 3." que el mas prximo escluyese siempre al mas re
moto, por lo que no tenia lugar el derecho de representacin, ni re
pudiando la herencia el mas prximo se admita el mas remoto, . 5.
. 7. Inst, e, t. 5 pero el pretor llam despus estos por el edicto unde
cognati, y Justiniano los admiti de pleno derecho, . 7. Inst. e. t.
695. El padre no suceda su hijo, porque el hijo de familia no
tenia nada propio por derecho antiguo. Asi es, que no sucedia al
emancipado como agnado, sino por derecho de patronato, como manumisor del hijo (. 190. . 234-), . ult. Inst. e. t. La madre, como
no se contaba ntrelos agnados, no sucedia los hijos, ni tampoco
estos la madre, pr. Inst, de SC. Tertull.; mas el pretor llam des
pus unos y otros primeramente por el edicto unde cognati, y des
pus por los senadoconsultos Tertuliano y Orphicfano.
TITULO III.
Del senadoeonsulto Tertuliano.
696. Mandse por el senadoeonsulto Tertuliano en tiempo del em
perador Adriano, que la madre (y no la abuela) inge'nua que goza del
derecho de tres hijos, y la libertina que de cuatro-, fuese admitida
abintestato la sucesin de los bienes de los hijos hijas, ya legtimos,
ya de padres inciertos (vulgo queesit), con tal que si la madre estu
viese en poder de alguno adiera por su mandato, . 2. y 7. Inst. e. t.
l.i. pr. . 1. sig. D. e. t. Ulpian. Fragm. tit. 26. Paul. Sent. recept.
Iib. 4- tit. 9.
697. Por tanto: i. no sucedan todas las madres, sino las que te
nan derecho de hijos; 2.0 no sucedan todos los hijos sino los in
testados que no dejaban hijos, pues estos se preferan la madre, . 3.
Inst. e. t. ; 3. ni tampoco siempre, sino falta de otros mas cercanos.
Eran preferidos la madre los nietos del hijo de la hija difuntos, el
padre, los hermanos de padre y madre y consanguneos, mas no las
simplemente hermanas, las cuales se admitan junto con la madre y
con los hermanos consanguneos, J. 3. Inst, e. t. Justiniano alter es

lo intervena ningn agnado, ni ningnn cognado mas prximo. Justiniano les

dio mayores derechos aun antes de la novela 118. , como ponsta en los . 3. y 4*
Inst. e. t.
Se admita) Renunciada la herencia- por el roas prximo pertenecia por dere
cho civil al fisco, como los dems bienes vacantes, si haba muchos agnados
de un mismo grado , acreca los que la haban adido. Vp. Frag. tit, a6. . 5.
ios admiti de pleno derecho) Esto es, por derecho de agnacin, como si no
existieren agnados mas prximos que la repudiasen; admitindoles a la sucesin del
agnado, del mismo modo que el pretor los admita la sucesin del cognado.
En la mitad) Y si concurran con la madre juntamente hermanos y herma
nas, se divida la herencia por cabezas, 5. /nst;t. t.

Lib.lII.TU. IV.

225

to , pues aunque la madre tuviese pocos uingunos hijos era admiti

da junto con los hermanos y hermanas del difunto; con aquellos en
la parte viril , con estas en la mitad , $. 4- 5- Inst. e. t.
TITULO IV.
Del senadoconsu.lto Orphiciano.
698. Sucediendo la madre los hijos, pareci justo que estos suce
diesen aquella , poique los derechos de la sucesin regularmente son
recprocos, /. 11. C. de legit. hccredit.
699. Y asi se mand por el senadoconsulto Orphiciano en el ao
93 1-. F.R., siendo cnsules Vetio y Juliano Rulo y Cornelio Soipion
Orphito, pues el senado juzg que la herencia legtima de Ja madre
ingenua libertina se diese abiutestato, asi los hijos legtimos como
los de padres no conocidos, aunque sujetos la potestad de otro, pr.
y $. 4. Inst. e. t. L 1. pr. j. 1. sig. 1. 6. . 1. D. ad SC. Tertull.; cuyo
derecho no se estinguia ni aun por la capitis diminucin. . a. Inst.e.t.
700. Esto se estendi despus por las constituciones de los prnci
pes los nietos y nietas, . 1. Inst. e. t.
,
TITULO V.
De la sucesin de los cognados.
701. A falta de agnados eran llamados por la ley de las doce ta
blas los gentiles, mas no los cognados. Mandse, que si no habia
agnados los gentiles tuviesen la familia. Ulpian. Fragm. tit. 26. $. 1.
Cic. Orad. lid. 1. cap. 38. En la nota del J. 220. dijimos quienes se en
tendan gentiles.
702. Pero el pretor falta de agnados llam la sucesin por el
edicto ande cognati aun a los cognados del sptimo grado; esto es,
los que tienen el parentesco por pane de madre, entre los cuales se
numeran los agnados que han padecido capitis diminucin mnima, y
los hijos de padres no conocidos, pr. y 1. Inst. e. t.
TITULO VI.
De los grados de los cognados.
yo3.

Dndose esta posesin de bienes hasta un grado determinado,

699. De padres no conocidos) Justiniano los escluye de la sucesin de la ma

dre ilustre , si concurren con los legtimos. L. pen. C. e. i.
De los principes) Pero de suerte, que reciban una tercera parte menos que hu
bieran tenido sus padres. L. 4. C. Theod. de legit. hcered. L. 9. C. de suis el legit.
lber, et ex fil, nep.

*9

22G

Elementos del Derecho romano,

Justiniano traa aqui de la computacin de los de la cognacin; pero

ya hemos esplicado esio en el ttulo de las nupcias. (*) Vase el .

ify.ysig.
() Pero advirtase que en las sucesiones no tiene lugar el respectas prrentelie
de la computacin cannica que se verifica entre la linca igual y desigual.

TITULO VII.
De la cognacin servil. ,.

ii . .

704. Aunque la cognacin servil fuese impedimento para las nup

cias, sin embargo, no tenia lugar en las sucesiones, pesar de que/ el
cognado cognada de condicin servil fuesen manumitidos, pr. Inst.
e. t. 1. ult. J. 5. D. de grad. et adfin. De aqui fue, v. gr. , que la es
clava manumitida con hijos ni suceda estos por el senadoconsulio
Tertuliano, ni era llamada la posesin de los bienes por el edicto
linde cognati.
. , ,}* .-,
705. Mas Justiniano estableci por una constitucin que ya no
exiite (*), que ios padres sucediesen los hijos y los hijos los pa
dres despus de la manumisin, y que fuesen preferidos los patro
nos , semejanza de la sucesin admitida entre padres hijos legti
mos , pr. Inst. e. t.
(<*) Sin embargo, Cujacio, Obs. lib. ao. cap. 34. , restituy parte de esta cons
titucin de los antiguos pergaminos y parte de las Baslicas.

TITULO VIII.
De la sucesin de los libertos.
708. Haciendo el patrono respecto del liberto las veces de- padre
de agnado, era consiguiente que aquel sucediese este. (1 1 r. 112. 4)
707. Acerca de lo cual mandaron las leyes de las doce tablas: que
si moria intestado el liberto que no tenia heredero suyo, pero existia
patrono hijos de este, los bienes de aquella familia se diesen al mas
prximo de esta, Ulp. Fragm. tit. 27. $. 1. y tit. 29. . 1.
708. Sucedan pues el patrono, y muerto este antes que el liberto,
sus hijos prximos que sobreviviesen, cesando aqui el derecho de re
presentacin , Ulpian. lug. cit. Paul. Sent. rec. lib. 3. tit. 2. $. 1. 1. 23.
. 1. D. de bon. libert.\ y como esta sucesin era abintestato, el patro
no era legtimamente escluido por el testamenlo del liberto; y aun
en el caso que este no dejase herederos suyos, . 2. Inst. e. t. Ulp.
tic. ult. 1.
709. Escluido el patrono en el testamento, el pretor le daba la
posesin de los bienes contra las disposiciones testamentarias hasta la
mitad de la herencia, con tal que el liberto no dejase hijos naturales,

Lib. III. Tit. FUI.

227

%. i. Inst. e. t. Ulpian. lug. cit. i. 3. Si existinn adoptnos, y el li

berto niuria intestado, tambin le daba la posesin de la misma mitad
de los bienes, i. Inst. e. t.
710. Despus se mand por la ley Papia Poppea , que si el liberto
testado intestado dejase cien mil sestrcios y menos de tres bijos, se
debiera al patrono la parte viril en calidad de legtima, $ 2. Inst. e.t.
711. Finalmente, Justiniauo estableci, que si el liberto no era cen
tenario (*), pudiese escluir al patrono en el testamento; pero quesi raoria intestado y sin hijos, el pairono fuese heredero legtimo. Quesi era
centenario , sus hijos fuesen preferidos los pairnos; y uo existien
do aquellos, estos heredasen abintestato; mas escluidos en el testa
mento, consiguiesen la tercera parle de la posesin de los bienes, si
se les hubiese dejado monos en el testamento, se les llenase el dficit
por la constitucin de Justiuiano, . 3. Inst. e. t.
(**) Justiniano considera centenario al que tenia un patrimonio de cien ureos.
Un ureo cquivalia cien sestrcios. Y asi ruino reputaban por rico en tirmpo
de Augusto el liberto que dejaba cien mil sestrcios, esto es, mit ureos, en tiem
po de Justiniano tambin se tenia como tat aquel cuyo patrimonio llegaba cien
ureos, . 3. Inst. e. t. Porque Justiniano interpret lo dispuesto por Augusto, di
ciendo que por cada mil sestrcios se contase un ureo.

TITULO IX.
De la asignacin de los libertos.
712. Aunque los hijos de los patronos prximos en grado sucedie
sen abintestato los libertos, Jo mismo que los pairnos (707.), con
todo, estos podian, segn el seuadoconstilto publicado los 798. aos
F. R. en tiempo de los cnsules Vele) o Rufo y Oslorio Scapula, pr.
. 3. Inst. e. t., asignaren testamento sin l por nico patrono del
liberto uno de sus hijos (*) de los nietos de cualquier sexo, . 1.
Inst. e. t.
(*)

Tambin los emancipados? Asi lo juzg Modeslino, /. 9. D. r. t. ; mal

3 u>tiniano dice que la asignacin se acaba si se emancipa al hijo quien se ha

ag
-signadoel liberto, . a. Inst. e.t. Ambo pasages pue.lcn conciliarse. El padr*
puede asignar at emancipado; pero si asignare al hijo suyo, y despus le eman
cipare , parece que muda de voluntad , Meril. Obs. lib. 7. cap. i3.

7 1 3. Tenindose por nico patrono aquel que babia sido asignado

al liberto, se sigui: t. que l solamente sucediese en los bienes del
liberto con esclusion de los hermanos, y muerto l sus hijos; 2.0 que
los dems hermanos no tuviesen ningn derecho en los bienes del li
berto, no ser que muriese sin hijos aquel quien se habia becho la
asignacin , pr. Inst. e. t.

228*

'

Elementos del Derecho romano.

TITULO X.

. .

De la posesin de bienes.
y 1 4- Todas las acciones universales de que se ha tratado basta aqu:
nacen de las leyes civiles. Sgnese la sucesin pretoria, la cual es el
segundo modo universal de adquirir. Como el pretor alterase muchas
cosas pretesto de equidad , invento sagazmente una nueva palabra
(65.), y para que no pareciese que trastornaba las leyes de la suce
sin , dijo que no daria la herencia, sino la posesin de los bienes.
7 1 5. Por tanto, la posesin de los bienes no esotra cosa que el
derecho concedido por beneficio del pretor para perseguir y retener
la herencia que no se debe por derecho civil. Arg. I. 3. . 2. D. e. t.
Los Griegos. llaman la posesin de los bienes sucesin pretoria.
716. La posesin de los bienes es edictal, y se concede sin co
nocimiento de causa ciertas personas nombradas en el edicto, l. 3o.
. i . D. de adquir. hcer., decretal, la que se da estraordinariamente por decreto del pretor, conociendo de la causa pro tribunali (*),.
I. 2. . 1. D. quis ord. in bonor. possess.
() Por el edicto Carboniano se da la posesin de Jos bienes al impber a>
quien se disputa si pertenece al nmero de los hijos , con tal que preste caucin,
y el juicio se difiera hasta la pubertad, /. 1. pr. I. 3. D. de Carb. edict.
. 717. La edictal se da por edicto del pretor, por la ley, senadoconsulto constitucin del Prncipe. La primera se llama ordina
ria , la segunda estraordinaria , . 3. 4- Inst. e. t.
718. La ordinaria , ejemplo de la sucesin civil y se da por tes
tamento abmteslato, l. 6. $. 1. D. e. t.; y en el primer caso, segn
contra el testamento.
719. Da el pretor la posesin de los bienes segn el testamento,
si existe el ltimo testamento signado lo menos por siete testigos,
l. 7. /. 9. D. de bon. poss. sec. tab. , y la da los herederos escritos en
et testamento, /. 2. pr. %. 4. D. hig. cit. . 1. Inst. e. t. ; mas no los
nuneupativos, acerca de los cuales se estableci despus otra cosa, /. 8.
J. ult. D. I. 2. C. de bon. poss. sec. tab.
720. Dbase la posesin contra las tablas principalmente los hi
jos naturales y adoptivos emancipados, no instituidos ni exheredados
por el padre, sino preteridos, . 3. Inst. do e.rha?r. lib. 2. . 6. /. 3.
lo. D. de bon. poss. contr. tab.
721. Con respecto la posesin de los bienes abintestato habiacua-

7 1 5. Que no se debe) Por lo cual , el que la consigue obtiene, no se dice he

redero, sino poseedor de los bienes, pues solamente adquiere el dominio bonitario,
>ua* no 1 qulri lario. L. i. pr. D. bonor. poses, contr. tubul.

Lib. III. Tit. X.

229

fro rdenes {grados) principales (*) de posesin. El primero nacia del

edicto unde liberi; el segundo del edicto unde legitimi ; el tercero
del edicto unde cognati; el cuarto del edicto unde uir et uxor , . 3.
Inst. e. t.
() Antiguamente hubo mas, saber, el edicto unde decem personce ', el edicto
tum qui ex familia ; el unde patroni patronaquae , liberi et parenlet eorum; el
unde cognati manumissoris. Pero Justiniano aboli estas posesiones de bienes , . 4.
Inst. e. t.

722. Por el edicto unde liberi el pretor llamaba juntamente con

los herederos suyos los emancipados, quienes las leyes civiles no
concedieron derecho de suceder, . 9. Inst. de hevred. abintest. 1. 1.
. 7. 9. 1. 2. 1. 4- D. unde liberi.
723. Por el edicto unde legitimi eran llamados todos los agnados
que pudiendo ser herederos segn las leyes, pedan esta posesin de
bienes, . 1. 2. Inst. e. t.l. 1. . 4. D. unde legitimi.
j2. Admtense por el edicto unde cognati los parientes por par
te de madre mas prximos en grado, que no podian suceder por de
recho civil, l. 1. pr. . 3. /. 2. D. unde cognati. En este casa, se admi
ta el edicto sucesorio, por el cual no pidiendo uno de los hijos den
tro del tiempo legtimo su porcin, acreca los dems ; no pidindola
los hijos y padres, entraban los prximos agnados con el mismo dere
cho de acrecer; no pidiendo estos, los agnados mas remotos; no pidien
do eitos, los cognados, y asi sucesivamente, /. 1. . 11. D. de success.
edict.
725. A falta de cognados, el pretor llamaba a! marido y la muger con el edicto unde vir et uxor, con tal que al tiempo de la muer
te viviesen en legtimo matrimonio, . 3. Inst. e. t. 1. un. pr. y J. '1,
D. 1. un. C. unde vir et uxor.
726. El tiempo dentro del cual pueden pedir los hijos y los padres
* Unde cognati manumisoris) Lo establecido en estos edictos por el pretor pue
de verse en Heinec. jini. rom. e. t. . 7
722. Con los sufos) Aunque los bijos constituidos en la potestad eran herederos segn derecho civil, el pretorios comprendi tambin en su edicto para que"
no se creyese que los omita en el orden de sucesin que estableca.
723. Unde legitim) Este edicto, en cierto modo intil los legtimos, s
funda en lo mismo que arriba se ha espuesto acerca de los bijos constituidos en
potestad ; ademas siendo necesaria muchas solemnidades para adir la herencia, les
era mas cmodo pedir por el pretor la posesin de los bienes.
724. Al fin) Esta sucesin es de dos modos: de orden y de grado. Sucesin de
orden se dice la que se verifica, cuando no pidindose la posesin (le. los bienes por
las personas de un orden , se admite las del siguiente; v. gr. si no pidindola los
hijos se admiten los aunarlos. Sucesin de grado es la que se verifica cuando no pi
dindose la posesin de los bienes por los mas prximos, en el tiempo marcado stt
da los siguientes en el mismo orden ; sucesin que no tuvo lugar en los agnados,
segn el eructo sucesorio. Vin. al . 4- inst. e. t.
726. Y los padres) Los padres no tenan propiamente orden ninguno, en el
edicto del pretor; y asi , se admitan pur el capitulo unde legitimi, como et
padre, manumisor , qnien se daba la posesin de los bienes contra tabulas. L. 1.
. pen D. de sucess. edict., y como la madre , segun el Sto. Tertuliano, L. 2.
, u/l. D. unde legit., se admitan por el captulo unde cognati.

230
Elementos del Derecho romano.
la posesin de los bienes es un ao mil (*); los dems solamente se
concede cien dias liles, . 4- 6. Inst. e. t. L i. 12. D. de suc. edict.
(*) Kl derecho hace diferencia entre los aios meses continuos y tiles. El
tiempo continuo corre sin interrupcin , ya sean dias de fiesta de trabajo, / 7,
1), ijuemudm. serv* amitt. ; mas en el tiempo til solamente se numeran los das
en que estn abiertos los tribunales, y en los que el interesado puede reclamar,
i, 2 D. de divers. et femp. prasc. De aqu rs , que del ao til no solamente se
relujan los dias de fiesta, sino tambin aquellos en que uno no puede proceder
por ignorancia del negocio, /. 3. pr. D. guis ordo in posses.
(i

TITULO XI.
De la adquisicin por arrogacin.
727. Hase tratado de dos triodos universales de adquirir, eslo es,
de la herencia y de la posesin de los bienes ; sigese el tercero que es
la adquisicin por arrogacin.
728. El padre de familia pasaba por la arrogacin la patria po
testad de otro (179.); y como el padre por antiguo derecho adquira
indistintamente por medio del hijo (472.), se sigui: i. que el arrogador adquiriese de pleno derecho todas las cosas corporales incor
porales y los crditos del hijo, . 1. Inst. e. t.
729. Siendo la arrogacin una capitis diminucin (228. 1.), fue
consiguiente; i. que no adquiriese el arrogador aquellos derechos
que se eslinguian por la capitis diminucin , como las obligaciones de
las obras oficiales debidas al patrono, el derecho de agnacin , y anti
guamente el uso y el usufructo, lo cual sin embargo fue mandado
por Justiniano, . 1. Inst. e. t. 1. penult. . penult. C. de usufr.
73o. Como las obligaciones no pasan de la persona (332.), resulta
ba; 3." que el arrogador no podia ser demandado ipso jure por la
deuda del hijo, . ult. Inst. e. t.
73i. Pero habindose alterado por el derecho nuevo el derecho
de adquirir por medio de los hijos, Justiniano estableci con bastante
fundamento: 1 que el arrogador solamente tuviese, vivo el hijo ar
rogado, el usufructo de los bienes adventicios; 2 que pudiese ser
demandado por los acreedores del hijo en nombre de este. Si rehusase
defenderle, los acreedores podian tomar posesin de los bienes eu que
el padre tiene el usufructo, . ult. Inst. e. t.
TITULO XII.
De las personas quienes se entregan los bienes por causa de libertad.
73a. El cuarto modo universal de adquirir es la entrega de los
bieues con el fin de conservar las libertades dadas, y fue establecido
por rescripto del emperador Marco, pr. . 1. Inst. e. t.
733. Cuando un testador agoviado de deudas, manumita algu

. *
Lib. ///. Tit. XIII.
23 1
nos siervos en su testamento, y ninguno queria ser heredero testamen
tario, tenian que invalidarse las libertades, y los bieneseran vendidos
por los acreedores, lo que no podia consentirse segn los principios
de rigoroso derecho, /. a C. de testam, manumtss. I. i.C. de Jideic.
libert.
^34_c Por lo cual el emperador Marco permiti, que fin de soste
ner las libertades se entregasen todos los bienes bien los siervos ma
numitidos, uno de ellos, un estrao, con tal que este prestase
lianza de pagar los acreedores todo lo que se les debiese. Hecho esto,
los siervos eran manumitidos en virtud del testamento, J. i. Inst. e. t.
I. ult. C. de testamentar, manumiss.
TITULO XIII.
De la supresin de las sucesiones que se adquiran por la venta de
bienes y por el senadoconsulto Claudiano.
^35. El quinto modo universal de adquirir era la venta de bienes
(sectio honorum); el verbo jetare significaba entre los antiguos , divi
dir, repartir; el vocablo sectio , vender los bienes en venta pblica,
y la misma venta. Bynkersh. Obs. lib. i. cap. i.
jj6. Cuando algn deudor no tenia con que pagar, los acreedo
res tomaban posesin de sus bienes, y el pretor encargaba una per
sona que los vendiese y entregase todos al comprador , el cual deba,
como sucesor universal, pagar los acreedores todos sus crditos,
transigir con ellos, Teof. pr. Inst. e. t.\ nuestr. Antigiied. Rom. lib. a.
tit. 18. 19. $. 11. Pero hoy cesando la sucesin universal por medio de
la venta, los acreedores toman posesin de los bienes segn el edicto,
y pueden venderlos del modo que tengan por conveniente, pr.
Inst. e. t.
jij. El ltimo modo universal de adquirir era por el senadocon
sulto Claudiano , cuya historia se encuentra en Tcito, Anal. lib. 12.
cap. 53. Este senadoconsulto mand, que la muger libre que se entre
gaba desarregladamente (servili bachata amare) al amor de un
esclavo, y que amonestada tres veces aun persista en el contubernio,
se hiciese por adjudicacin del pretor esclava del amo del siervo, Paul.
Sent. recept. lib. 2. tit. 21.
y 38. Como los siervos y las esclavas no tenian nada propio, sino
que todo lo que adquirian era para los amos, es claro que lodos los
bienes de dicha muger pasaban al dominio del amo, $ 1. Inst. e. t.
739. Mas Jtistiniano quit este modo de adquirir como indigno de
sus tiempos, un. C. de SC. Claud. toll. . 1. Inst. e. t.

73g. Quit) Sobre lo cual , moteja Ciijacio Justiniano, por no linter adver
tido , que suprimido el Sto. , dej libre camino las mugeres para entablar unio
nes desiguales indecorosas. Obs. lib. ai. cap. il).

232
Elementos del Derecho romano,'
740. Tal era la sucesin antigua asi civil como pretoria-, pero no
siendo ya hoy casi de uso alguno semejantes modos universales de ad
quirir, pasamos tratar de la sucesin moderna abintestato, aven
tada y establecida por Justiniano en la Nov. 118.
.,
De la sucesin abintestato segn la Nov. 118.

ei

74 1. Justiniano estableci nuevas bases en la sucesin abintestato,

mandando que sucediesen aquellos quienes se presume que am
mas el difunto, segn dice Grocio que se practic en otros pueblos,
Groe, derech. guer. y paz, lib. i. cap. 7. %. 3.
742. Habiendo observado los filsofos que los ascendientes aman
los descendientes mas que estos aquellos, porque lo que ha nacido
de alguno se considera como propio suyo, y cuando uno engendra
otro le considera como parte suya, pareci necesario que la sucesin
descendiese; si no podia descender, que ascendiese; y si ni esto tam>oco, que se estendiese hacia los lados, Nov. 118. prcef. A falta de
aterales, eniran los cnyuges, y en ltimo caso se admite al fisco, el
cual se consider desde la antigedad que como padre de todos los
pueblos debia adquirir los bienes que quedaban vacantes, Tcit. Anal.
Ub. 3. C: 28.
743. Segn esto ya no existe diferencia entre los herederos suyos
y emancipados, agnados y cognados, Nov. 118. cap. 1. jr 4.
/. De la sucesin de los descendientes.
nU\. En primer lugar (*) suceden con esclusion de todos, los
descendientes, saber; los nacidos de legtimo matrimonio, los legi
timados , los adoptivos y los ilegtimos.
()

Junto con ellos se admite tambin al consorte pobre , . 7G4-

745. Todos los hijos legtimos ya sean varones hembras, suyos

emancipados (*), son llamados por la ley la sucesin de cualquiera
ascendiente (**) hasta el grado mas remoto, con tal que no haya quien
les anteceda, Nov. 1 18. cap. l.

*$. ** linde liberi) Pero por derecho nuevo los emancipados , asi como por de
recho antiguo, no son herederos ipso jure , sino que necesitan de adicin para
adquirir la herencia y para transmitirla a cualquier otro, aunque esto no parece
deber estendersc Jla suresion testamentaria, y asi se dice que se ha quitado la
sucesin de los bienes contra tabulas.

...

Lib. III. Tit. XIII.

233

;46. Aunque sucedan los descendientes de cualquier grado, hay

sin embargo diferencia con respecto las partes en que cada grado
sucede. Los hijos de primer grado suceden en cabezas; los de ulterior
grado en estirpes, por derecho de representacin (*), aunque sean los
nicos descendientes que existan y no concurran hijos de primer gra
do, Nov. 1 18. cap. 1. vers. sic. tatnen.
() Ntense estas palabras de que usa el derecho. Se sucede en cabezas, cuando
la herencia se divide en tantas partes cuantas son las personas que han de here
dar. En estirpes, cuando los mas remotos en grado entran ocupar el lugar del
difunto mas prximo, tomando todos juntos solamente la porcin de este. El de
recho de representacin es una ficcin de derecho por la cual se considera que los
mas remotos vienen ocupar el lugar del padre difunto. Asi por ejemplo, si Ticio
deja tres hijos y seis nietos de otro hijo ya difunto, todos suceden ; pero los tre
hijos suceden en cabezas, esto es, tomando cada uno una cuarta parte, y los ici*
nietos del hijo difunto representan este, y por lo mismo como todos juntos to
men otra cuarta parte suceden en estirpes. Si solamente quedasen nieto*, saber,
uno del primer hijo, seis del segundo, cuatro del tercero, y dos del cuarto, todos
sucedern, no segn el nmero de personas , sino en estirpes, dividiendo la he
rencia en trminos que el nieto del primer hijo tome para ti solo una coarta
parte , los seis nietos del segundo hijo tomen otra parte para los seis , otra tos cua
tro nietos del tercero , y otra los dos del cuarto.

747- Si hay hijos de distintos matrimonios suceden separadamen

te al padre propio los hijos respectivos; y todos igualmente al padre
comn; escepto en los bienes que llegaron en el primer matrimonio,
por derecho de usufructo al padre comn, en los cuales se prefieren
los hijos del primer matrimonio (*), l. 3. $. 1. C. de sec. nupt. Nov.
22. cap. 46.
(*) Porque el padre comn solo tenia en estos bienes el usufructo, y este se
acaba por la muerte del usufructuario. Por lo que, adquieren esta porcin mas
bien como dueos que como herederos.

748. Los legitimados por subsecuente matrimonio suceden con el

mismo derecho que los legtimos, . 2. Inst. de hxr. abintest. Los le
gitimados por rescripto del Prncij>e, y que lo han sido con el objeto
de heredar, solamente se admiten cuando no hay otros hijos, pues de
otra suerte casi nunca se legitiman, Nov. ^4- C"P- * Nov. 89. cap. g.;
>ero si la legitimacin se hiciere despus que ya el padre tiene hijos
egtimos, entonces es justo que estos se conserve salva su legtima,
Gall. Obs. lib. 2. cap. i\i.
746. Por derecho de representacin) Pregntase si e la sucesin de la abuela
paterna materna que concurren los hijos concurrirn los nietos, si fueron des
heredados por justa causa por sus padres , que murieron antes de la delacin de la
herencia. A lo que debe responderse , que no sern admitidos , porque no represen
tan las veces del padre madre difuntos, de quienes fueron separados por justa
causa : lo que es muy digno de notarse. Z. 9. C. de suis it legit. lib. et ex fil. nep.
Guj. Obs. lib. 18. cap. 17.
JS'o concurran) Esto es algo estrao. Pues habiendo seguido Justiniano en la
nov. 118. mas la razn natural que la civil , debiera haber admitido en cabezas
la sucesin estos nietos , como concurrentes por derecho propio y por su niiuua
persona.
. 748 -Es justo) V. la nota al . 17a. al fin.

3o

234

Elementos del Derecho romano.

749- Los adoptivos de cualquier gnero suceden al padre abinlestato con el mismo derecho que los naturales, . 14. Inst. de succ. abintest. . 2. Inst. de adopt. Nov. ^4- j &9~
::' : '> i-i >< i .
70. Los ilegtimos suceden indistintamente la madre junto con
los legtimos, 7. 2. D. Und. cognat. , no ser que la madre sea ilustre
y el hijo espurio, pues entonces este es escluido por el legtimo,' /. 5.
C. ad SC. Orphit. Cuando , no. hay muger ni lujos legtimos, los na
turales entran en la herencia paterna ; pero solo en la sesta parte , la
cual han de dividir cyti'la madre, Nv\ .89. cap. ia. J. 4- Los adulteri
nos incestuosos se! consideran, indignos para heredar en nada, ni aun
en los alimentos, Nv.<8g. cap.ult. Auth. ex complexa, C. de incest.
nupt., lo que parece que se entiende de los alimentos que se sacan de
los bienes del difunto , ms no de los que manda dar el juez en vida
del padre, Huber. prcelec. la Inst. succes. abintest. . 8.
Nuestras leyes admiten la muger pohre la sucesidn de su marido, tenga no hijos adjudicndole la cuarta parte de los bienes de
-nquel, la cual no podr esceder de cien libras de oro. L. 7. tit.i"i.
Part. 6. Los legitimados por subsiguiente matrimonio suceden juntaament con los legtimos, en la sucesin regular, pero los legitimados
por rescripto, aunque lo fueren para suceder no heredarn en concurrencia de otros legtimos, sus padres, madres ni ascendientes. La
/. 7. tit. ao. lib. .1,0, Noy, deroga la disposicin de las Partidas que adrnitiau ,^,lps.,bijqs uatjiralgs juntamente con los lsgtinios la sucesion de la madre, pues s'olo la heredarn faltando estos: al padre le
heredan en la sesta parje de la herencia que deben partir con su
madre,; los abrQgadois suceden en la cuarta parte al abrogante , y los
adoptivos en toda la herencia, si no tuviese hijos ni ascendientes leglimos naturales. V. las 11. 8. y 9. tit. 16. Part. 4.
//. De la sucesin de los ascendientes.
n5i. A falta d todos los descendientes pasa los ascendientes la
herencia de los hijos abintestato. (742.)

7.(9. Suceden) Pero solo suceden al padre , mas no su muger , porque la adop
cin solo ila los derechos de agnacin , y no los de cognacin, Nov. 118. cap. 1.
. 2., donde se advierte que en la adopcin menos plena sucede el lujo abintes
tato al padre natural y al adoptivo.**
'
75o. Entran en la herencia) Si hubiese muger hijos, se les dan alimentos
arbitrio de buen varn , d. Nov. 8o> cap. ta. (. ult.
. .
Ni aun en los alimentos) Lo cual no debe entenderse de los alimentos natura
les , que consisten en lo indispensable para la subsistencia del que los recibe, pues
seria muy duro condenar sed y hambre hijos inocentes, sino que se entender
solamente de los civiles , que se estienden lo que exige la condicin y circuns
tancias del que los ha de dar y del que los ha de recibir. **
.
75i. a herencia) Sucediendo los padres sus hijos,, trastornndose el orden
natural, puesto que lo mas comn es que- mueran los padres antes que los hijos,
y como en tal caso adn la herencia con sumo duelo y quebranto , las leyes ro
manas dan esta herencia sucesin el nombre de luctuosa. **

. . T> Ilk mJCJU. ,

235
702. . No pudiendo aplicarse los ascendientes la definicin del de
recho de represeflitapiqn dada en la pota : del prrafo 746. se sigue: 4.0
que en general , el mas prxirao escluse al mas remoto, Nov. 118.
cap. 2.; 2.0 que sin embargo, se admite aqui la sucesin por lneas. (*)
(*) Llmase sucesin por lneas aquella en que las leyes dan la mitad de la
herencia la linca paterna , y la otra mitad a la materna , Yoec. e. t. . a3.
y53. No siempre suceden solos , pues cundo Ijy hermanos her
manas carvales hijos de estos',' bered' junt con los ascendientes,
Nv. 1 18. cap. 2. vers. si ueroJ
^54- De estos principios se deduce: i.9 que si solo existen el padre
y la madre, dividan entre s la herencia del hijo (luctuosam) en partes
iguales, con esclusion de los abuelos y abuelas 5 2.0 qe si solamente
sobrevive uno de los dos, tome toda la herencia, con esclusion de los
abuelos; 3. que si solo existen ascendientes de grado mas remlo,
sucedan por lineas; por cuya razn , si sobreviven la abuela paterna y
el abuelo y abuela maternos , la herencia se dividir en dos partes sin
diferencia de bienes, dndose la una la abuela paterna, y la otra al
abuelo y la abuela maternos, Nov. 1 18. cap. 2. ners. si autem.
^55. Infirese tambin; 4v 1ue los hermanos carnales;y los hijos
de estos no solamente se admiten Con los pddres de primer grado, sino
tambin con todos los ascendientes; pero los hermanos carnales suce
den en cabezas (*) lo mismo que los ascendientes, y los hijos de estos
que concurren con los hermanos carnales, heredan en estirpes por de-

(*) Este es el caso en que los hijos toman su parte de pleno derecho, sin cor
responder al padre el usufructo de este peculio adventicio (4$i>)
756. Todo esto tiene tambin lugar respecto los padres de los le
gitimados. Los padres (y no las madres) tambin sucedtm los arroga
dos, con tal que mueran pberes.. (. 181., 1.) Lo mishp acontece en

. 1 i 1 ..i, " 1 :
11 1 11 1
754. Dividan la herencia) Pero el padre retiene el usufructo de la porcin
materna, si estuviese en su potestad el hijo cuando muri, L. fin. C. ad. SCt.
Tertul.
755. Son excluidos) No son admitidos por su persona aunque cqneurran so
los, porque son ; de, grado mas remoto , y constituidos en un orden i que se an
tepunen los ascendientes, y tampoco ton admitidos por derecho de representa
cin, porque no tienen tios.
, .', _ ., .
'> t '<>' f >j "'
* Adventicio) Esto debe entenderse <le aquella porcin de bien.es castren
ses, cuasi castrenses, adventicio por derecho pleno que dejase el hijo quq
estaba en la potestad del padre cuando muri. .
756. Pberes) Pues muriendo dentro de la pubertad, se defiere la heren
cia aquellos quienes hubiera pertenecido, si no hubiera intervenido la adrogacion, Y. el $. i8t.
'%
: , ,lt , . J, Jh{ .

236
Elementos del Derecho romano.
los adoptado plenamente, quienes suceden juntamente el padre
adoptivo y el natural , Nov. 118. cap. 8.; mas de ninguna manera en
los adoptados imperfectamente, pues estos no estn en la pote&tad de
los adoptantes.
757. Como los derechos de la sucesin comunmente son recpro
cos, solo la madre sucede los hijos ilegtimos; mas se esceptuan los
adulterinos incestuosos.
Segn la ley 4. tit. i3. Part. 6., se admita juntamente con los
ascendientes los hernsanos hijos de los hermanos del finado; pero las leyes de Toro repelieron de la sucesin los hermanos del difunto mientran existan ascendientes. L. a. tit. 20. HK 10. Nov. Recop.
Los ascendientes que son de una misma lnea dividen entre s la herencia por cabezas, y si de distintas, la dividen por lneas, esto es,
Ta mitad de la herencia va la linea paterna, y la otra mitad l
materna, sin distincin de bienes paternos y maternos, salvo en los
lugares donde fuere costumbre fuero que cada ascendiente lleve
lo que por su linea disfrutaba el ascendiente intestado , como lo dispuso la ley 1. tit. 10. Nov. lib. 5. Recop. Los padres ilegtimos sern
llamados la sucesin de los hijos, de la misma manera y en iguales
casos en que se admiten los hijos de esta clase, salvas las diferencias
que indica la analoga. L. 8. tit. i3. Part. 6.
1 .

///. De la sucesin de los colaterales.

758. A falta de ascendientes entran los colaterales (<]*.)

759. En primer lugar suceden los hermanos carnales , esto es, los
d padre y madre de ambos lados, y los hijos de estos, pues como
nacen de la misma sangre y del mismo tronco, escluyen no solo .los
unilaterales sino todos los dems, Auth. Itaque, C. comm. de success.

Mn la potestad') Esta es una cscepcion de la regla : regularmente la suce

sin entre ascendentes y descendientes es recproca. Se observa lo contraro so
lamente en la adopcin menos plena, en la cual suceden los hijos al padre adop
tivo , sin que este les suceda ellos.
757. Son recprocos) Y por esta razn no puede la madre noble ilustre
suceder a los lujos espreos, pues que nada reciben estos de la herencia de
aquellas, segn- la L. 5. de SClo. Orphit. Y lo que es mas, sucede la madre ilus
tre i los hijos de padre incierto, no obstante que estos- sucedan solamente la
madre cuando no existen hijos legtir-.os.
759. Y los hijos de estos) Con tal que sean de primeT grado; pues Ibs nie
tos de los hermanos no gozan de ninguna prcrogativa antes de los que estn
unidos con ellos en un mismo grado; y porque en la sucesin de lbs colatera
les no su admite el derecho de representacin mas all de los hijos de los hermanost
'' "
.'
Por derecho de representacin) Pero los hermanos uterinos il consanguneos,
esto es, los medios hermanos hermanos de padre madre solamente, son oclui
dos por los hijos del hermano carnal , esto es , del hermano entero que man , o
qus lo es por parte de padre y madre , por derecho de representacin.

Lib. III. Lib. XII.

237

Cuando los hermanos carnales concurren solos, suceden en cabezas;

pero si entran junto con los hijos de otros hermanos carnales , estos
heredan en estirpes , y aquellos en cabezas. Si solamente existen los
hijos de los hermanos carnales, entonces son admitidos en cabezas
por derecho propio, Nov. 128. cap. 3.
760. Por la misma razn , faltando estos, suceden ios hermanos y
hermanas unilaterales, esto es, de un solo lado, y sus hijos; aquellos
en cabezas y estos en estirpes, si concurren con los hermanos y her
manas unilaterales del difunto; y si solos, heredan en cabezas por de
recho propio, sin diferencia de bienes paternos maternos, Nov. 118.
cap. 3. Aunque en la prctica se suele preferir los consanguneos y
sus hijos en los bienes paternos, y a los uterinos y sus hijos en los
maternos.
761. A falta de estos, heredan los parientes mas cercanos, sean ag
nados cognados, varones hembras; pero el mas prximo cscluye
al
a mas remoto, v. gr. el tio escloye los primos. Los que se hallan en
un mismo grado suceden juntos en cabeza; y el doble vnculo no da
preferencia en pasando de los hijos de los hermanos. Nov. 1 18. cap. 4.
762. Suceden igualmente los colaterales legitimados, y los incor
porados en la familia por arrogacin adopcin plena. Estos solamen
te suceden los agnados como consanguneos y no a los cognados,
/. 2. . 3. D. de suis et legit. hxr., mientras que los ilegtimos sola
mente heredan los cognados, . 3 1. Inst. ad SC. Orphit. . 4. Jnst.
de success. cognat.
Segun nuestras leyes, los parientes transversales suceden en esta
forma: i. los hermanos bilaterales sus hijos, aquellos por eabezas,

.En cabezas) Quieren algunos que los hijos'de los hermanos cuando concur
ren solos, sucedan en estirpe por derecho de representacin, pero este derecho
de representacin no tiene lugar en tal caso, como lo prueba Vin. Quatst. stlect. lib. a. cap. 3o.
760. Sin diferencia de bienes paternos o maternos) Porque fueron llamados'
junta indistintamente la sucesin todos los qne estaban unidos con et difun
to por uno de sus padres , esto es , por un solo lado. Ademas Justiniano quiso
quitar toda diferencia entre los agnados y cognados, lo cual no se verificara
si adquiriesen por derecho de sucesin los consanguneos los bienes paternos, y
los uterinos los maternos, Knorio. V. Vinnio , Quatft. select. lib. a. cap. Si.
561. De los hijos de los hermanos) Asi es que l hijo de hermano por parte
de madre del tio paterno, si est solo , cscluye los agnados mas remotos aun
que sean parientes, por ambos lados. Nov. 118. cap. i. Ant. port. fratr. autem..
C de legilim. hared.
76a. Legitimados) Los legitimados por dacin a la curia olaracnte_uccden
al padre, y no los otros cognados agnados del padre} y al contrario. Nou.

89. cap. 4No d los cognados) Debe atenderse siempre al principio que e espuso en
eA . 180. , donde se dijo, que el arrogado pasaba a la familia del arrogador, y
por lo mismo era considerado como hijo suyo, pero no como hijo de su ruuger. ~
At fin) En cuyo caso el sobreviviente toma tod'a la herencia, porque pare
ca justo al pretor preferir la esposa 1 fisco, et cual suele por otra parte ocu
par los bienes vacantes.

238

Elementos del Derecho romano.

mas estos por estirpes, cuando concurren con sus tios, y por cabezas
cuando estn solos. 2.0 Habiendo solamente medios hermanos del difunto por ambas lineas, se dividirn los bienes de modo que los pa
cernos vayan los hermanos de parte de padre, y los maternos los
de parte de madre; y los dems se repartirn igualmente entre ellos;
3. falta de estos, entrarn los dems parientes por su orden y
grado hasta el cuarto grado civil, segn unos, y cannico segn
oros, sin que produzca preferencia alguna el doble vnculo de pa
rentesco ; 4* no habiendo parientes legtimos, sucedern los natu
rales por parte de madre, con esclusion de los de por parte de padre.
*Ll. 5. 6. y ult.tit. 1 3. Pan. 6.
IV. De la sucesin de los cnyuges.
;?63. A falta de todos los consanguneos, el cnyuge que sobrevi
va era llamado antiguamente la sucesin con el edicto Unde vir et
uxor. (*)
(O) Aunque las mugeres pasaban antiguamente la potestad del marido , y le
sucedan como herederas suyas hijas de familia (146. *), sin embargo, como
aquella autoridad se estingui , y las leyes civiles no dieron los cnyuges nin
gn derecho la sucesin, el pretor les favoreci con este edicto.

764.. Mas por derecho novsimo el cnyuge pobre sobreviviente

hereda al rico aun en consorcio de los descendientes, ascendientes y
colaterales; y si hay mas de tres herederos, sucede en la parle viril, y
si menos, en la cuarta. Cuando el consorte concurre con Jos hijos, to
ma su parte por derecho de usufructo; y cuando con los estraos, su
ceder en la cuarta parte, por derecho de propiedad, Nov. 117. cap.
5. Auth. Prasterea, C. Unde vir et uxor. Este derecho tiene tambin
lugar aunque el consorte muera testado, Nov. 53. cap. 6. (*)
($) Y no solo la rauger , sino tambin el marido , Nov. 53. cap. 6. Aunque la
mayor parte creen que esta novela fue derogada por la JVbv. 117. cap. 5. , esto sola
mente se debe entender en el caso que la muger fuere injustamente arrojada del
matrimonio por el marido, segn lo demostr llubcr. pralec. ti la Inst. bid. $. 18.

CoM' respecto los cnyuges, disponia la ley 6. tit. i3. Parte 6.,
que faltando parientes colaterales del difunto hasta el dcimo grado,
se heredaran recprocamente el marido y la muger; pero la ley 6. tit.
22. lib. io. Nov. Recop., sin hacer mencin de los cnyuges, previe ne , que las herencias abintestato pertenezcan al fisco, falta de pa

' 764. Con los; hijosJf Esto es, con los hijos que tuvo del cnyuge difunto;
mas no con los que hubo de otro cnyuge del difunto.
<
En la cuarta) En la cual se imputan los legados dejados por el difunto
ti. Auth. praettrea. Por lo que podr pedir el consorte lo que faltare para com
pletar la cuarta , si se le legase menor porcin.

Lib. III. Tit. XIII.

239

rentes transversales hasta el cuarto grado. Sin embargo, ya se ha

advertido en el i. art. de este ttulo que la viuda pobre puede llevar
la cuarta parte de los bienes del marido con tal que no pase de cien
libras, aun cuando queden hijos de este matrimonio, y ya muera el
marido testado intestado.
V. De la sucesin del Jlsco.
6%. Finalmente, si no hay ningn sucesor legtimo, el fisco ocu
pa los bienes reconocidos vacantes dentro de cuatro aos, con esclusion ile los afines, tutores y curadores, /. r. pr. D. de success. edict.
1. i. 4- de bon. vac. 1. i. . 2. D. de jur.Jisc. 1. 2. 4- |0- C. de success.
edict.
j66. Sin embargo, se prefieren al fisco, los cnyuges, los socios
en la cosa donada por el Prncipe, /. un. C. Si liberal imp. sdc. sin.
ha>r. dec.\ la' iglesia en los bienes del clero, /. 20. C. de episc. et cler.;
las banderas en los bienes del militar, l. 2. C. de hazred. decurin., y
los colegios y corporaciones en los bienes del colegial miembro de la
corporacin, l. 1. C. de kasred. decur.
Segn la ley de 16 de mayo de 1 835 corresponden al estado los
bienes de los que mueran intestados sin dejar personas capaces de
sucederles con arreglo las leyes vigentes. A falta de dichas personas
sucedern con preferencia al estado: i. los hijos naturales legalmcn te reconocidos y sus descendientes por lo respectivo la sucesin del
padre, sin perjuicio del derecho preferente que tienen los mismos
para suceder la madre; 2.0 el cnyuge no separado por demanda
de divorcio contestada al tiempo del fallecimiento, entendindose
que su muerte debern volver los bienes raices de abolengo los
colaterales; 3. los colaterales desde el quinto hasta el dcimo grado
- inclusive, computados civilmente al tiempo de abrirse la sucesin.
1

...

TITULO XIV.
De las obligaciones.
767. Hasta aqu se ha tratado de aTgunos derechos en la cosa, y
de los modos universales y singulares de adquirir. Reservando el dere
cho de prenda para otro lugar, Jusliniano pasa considerar el dere
cho la cosa, el cual no siendo mas que la facultad que tenemos pa

766. Corporaciones) Pero no todas , sino solamente las que gozan de este
privilegio, cuales son los colegios de los decuriones, L. 4. C. de htered. decurin.,.
la de los armadores de naves &c. , L. o. C. eod. *.
> . ,
Al fin) Pero los bienes del peregrino estrangero no los adquiere el fisco,
sino el obispo del lugar, para destinarlos a usos piadosos. Aut. omnes peregr. C,
comro. de suetss.

20

Elementos del Derecho romano.

ra obligar una persona que d baga alguna cosa , es daro que

lodo derecho la cosa nace de alguna obligacin.
768. La obligacin es el vnculo lazo de derecho por el cual te
nemos que dar hacer alguna cosa, Arg. pr. Inst. e. t. De aqui nace
el axioma: que la obligacin no pasa de la persona, y que por tanto,
no produce accin contra un tercero, l. a5. pr. D. de oblig. et act.
769. La necesidad de dar hacer alguna cosa, se impone sola
mente por la ley natural, sin que la ley civil coadyuve darle fuerza,
L _q5. . 4- D. de solut. , por derecho civil; pero que suele eludir el
pretor por medio de escepciones que concede pretesto de equidad-,
por la ley natural y el derecho civil juntamente. L;is obligaciones del
primer gnero se llaman meramente naturales, las del segundo mera
mente civiles, y las del tercero mistas, (*) 1. Inst. de Jidejuss. 1. 1.
D- de novat. 1. 3. . 1. D. de pee. const. $. Inst. de except.
(*)_ El liijo de familia y al pupilo que contratan sin mandato del padre sin
autoridad del tutor, se obligan naturalmente, porque los pactos se deben cum
plir por derecho natural ; mas la ley civil no autoriza completamente semejantes
obligaciones , pues en virtud de los pactos nudos solamente da csccpcion , pero no
accin. Tales son las obligaciones meramente naturales. El que competido de miedo
promete alguna cosa, queda obligado por derecho civil, mas el pretor le concede
por equidad la escepcion quod rnetus causa: he aqui una obligacin meramente
civil. Finalmente, el vendedor est obligado por derecho natural y civil entre
gar la cosa vendida , por tanto esta obligacin es mista.

770.

Las obligaciones mistas, ademas de producir vnculo natural,

767. JSsld obligado) Asi pues , del derecho la cosa nace accin personal
contra el que se oblig, y nunca contra un tercero, no ser que la accin
fuese in rem scriplce , pues estas imitan las reales. V. la ley ao. C. de pac.
768. No pasa de la persona) Pues los herederos no se obligan tambin por
las convenciones de sus antecesores? Los herederos , como que suceden en todos
los derechos del difunto, son tenidos por una misma persona con el difunto,
por lo que deben prestar sus hechos, aunque esta regla falla en los delitos,
siempre que se trata de la pena. *
769. Eludir por medio de escepciones) A los cuales pertenecen tambin las
restituciones in inlegrum. Muchas cosas que son vlidas por riguroso derecho
civil, son rescindidas por el pretor por medio de restituciones in inlegrum , y
asi v. gr. aunque el que prometi alguna cosa por fuerza tiene que pagarla
por dereeho civil , el pretor movido de la equidad , da la escepcion quod tnetus
caussa , por causa de miedo. **
,
* La /ef civU no autoriza) Esto es , no autoriza las obligaciones concer
nientes la persona del mismo pupilo. Pero esta obligacin del pupilo admi
te novacin, si se constituyesen fiadores prendas, L. 6. . a. L. 25. D. de
fidejuss. et mandator. L. ult. D. de nooat. Asi pues , con respecto las obliga
ciones que no aprueba el derecho civil, es mas propio el ejemplo de la obli
gacin del furioso de la iuuger que se obliga contra el senadoconsulto Veleyano , pues que no tienen ningn efecto ni con respecto los contrayentes
ni otra persona alguna, L. 6. D. de verb. oblig. L. i6 . i. D. ad SCt.
Kellej. Avcran. Inlerp. pr, lib. a. cap. i^.
Jiferamente naturales) Como el derecho civil no autorice las obligaciones
naturales en manera alguna, solamente en alguna parte, han dividido al
gunos la obligacin natural en eficaz j- en ineficaz.

Lib. III. Tit. Xir.

24

se sostienen por las leyes civiles, como sucede en los contratos, por
por la jurisdiccin del pretor, com en la obligacin ex constituto.
Aquellas se llaman civiles, estas pretorias, $. i. Inst. e. t. De unas y
otras habl Jusiiniano cuando dijo que la obligacin es un vnculo de
derecho por el cual nos obligamos por los medios que da el derecho
civil dar hacer alguna cosa, pr. Inst. e. t. Esta definicin no per
tenece la obligacin en general sino la mista.
771. Todas las obligaciones nacen de la equidad de la ley; pero
unas se derivan inmediatamente de la equidad natural de la ley ci
vil, y otras mediatamente, en virtud de un hecho obligatorio, v. gr.;
el padre est obligado inmediatamente por equidad natural dar ali
mentos al hijo, sin que preceda ningun hecho obligatorio, y el po
seedor est tambin obligado inmediatamente, sin que preceda ningn
hecho, exhibir la cosa aquel quien interesa verla; mas los con
trayentes y delincuentes se obligan inmediatamente por sus hechos, y
mediatamente por la ley.
772. Los hechos obligatorios son lcitos, como las convenciones,
ilcitos, como los delitos maleficios. Ahora trataremos de los prime
ros,- y despus de los segundos. (. io32.)
773. Convencin pacto es el consentimiento de dos mas perso
nas para dar hacer alguna cosa, /. 1. . 2. D. de pact.
Jj4- El derecho civil no da fuerza todas las convenciones, sino
solamente aquellas que tienen causa civil aprobada por las leyes
las que estas dieron un nombre particular, y una accin de este
mismo nombre. (*) Estas convenciones se llaman contratos, los dems
pactos , /. 19. D. de novat.
(*) Asi los romanos no negaban que los pactos se deban cumplir , antes al con
trario, reprobaban la conducta de los que no los guardaban. Pero como estable
cieron que la fidelidad se fundase en los contratos , era necesario que contratase
una persona para obligarse, y no dieron accin en virtud de los pactos nudos, su
puesto que omitiendo la estipulacin, que era el modo civil de obligarse, pareca
que mas bien queran burlarse que comprometerse. V. Meril. Observ. lib. 8. cap. 3<).

770. Se llaman) Diferncanse tambin en los efectos, pues las civiles son
siempre perpetuas, y pueden entablarse dentro de treinta anos ; las pretorias so
lamente duran un aito. La razn de esta diferencia se halla espuesta con ele
gancia en las instituciones, pr. tit. de perpet. el temp. act. , las acciones que st
derivan de la jurisdiccin propia del pretor subsisten por lo comn un ao,
puesto que la jurisdiccin imperio del pretor dura solamente este tiempo.
771. Pacto) Obsrvese que el pacto se toma en sentido lato en sentido es
tricto: del primer modo comprende tambin los contratos , del segundo, se opo
ne ellos.
774. Un nombre particular) Esto es , cierto vocablo determinacin que le
da la ley para poder entablar en juicio cierta frmula accin que le es propa. JSslor. Y no se ha de entender esto como si los contratos nominados
fueren solamente contratos porque tienen nombre, y aunque estuvieran desti
tuidos de causa/ pues todos los contratos tienen causa, esto es, una cosa un
cto que obliga civilmente , aunque hay algunos que tienen nombre ademas de
causa , V. la nota sig.

3i

212
Elementos del Derecho romano.
77.5. Por tanto, pacto es una convencin destituida de nombre y
de causa (esto es, de dacin de hecho) que pueda por su, naturaleza
producir obligacin civil. Tambin se define, la nuda promesa de una
cosa de un hecho futuro.
776. Contrato es la convencin que tiene nombre causa presente
civilmente obligatoria por su naturaleza , /. 7. . 1. sig. D. de pact.
777. El pacto es nudo no nudo. Nudo es el que solamente sub
siste en virtud de promesa convencin, l. 7. . 1. 2. &. D. I. 10.
C. de pact. sin producir accin, pero s escepcion, l. 7. 4- D. de
pacti l. 10. L ai. I. 28. C. de pact. No nudo es el que produce accin
porque lo sostienen especialmente la ley el pretor, 6. D. de
pact. , porque se agrega inmediatamente un contrato de buena fe,
/. 7. J. 5. /. i3. C. de pact. En el primer caso se llama pacto legtimo
(*) , en el segundo, pacto pretorio, y en el teroero, unido agregado.
(*). Se llama legtimo eT que se confirma por la ley civil ; y por eso son legtimoslos pactos dtales, /. 6. C. de dot. proni. , los de donacin , /. 35. . ult. C. de
donat. , y ciertos pactos de usuras, /. 36. D. de usur. t. 7. D. de fcen. naut. I. u.
C. de usur. Nov. i36. cap. 4- Pactos pretorios son la hipoteca, /. 17. . a. D. de
pac/. , el de constitua pecunia , /. 1. D. de pecan, const. , y la convencin de pres
tar juramento , $. IX. nst. de act.
778. Los contratos se celebran espresando ambas partes su con
sentimiento, presumindose que alguna de ellas lo presta por equi
dad por la utilidad que le resulta (*). Los primeros se llaman con
tratos verdaderos , los segundos cuasi contratos, de los cuales se trata
r despus.
(*) El fundamento de los cuasi contratos es el consentimiento fingido presun
to , 1 no el tcito como creen algunos, pues si asi fuera , na se obligaran los ig

775. De dacin t de derecho} Causa civil de obligares aquella de que re

sulta obligacin segn las leyes. En los contratos reales es la tradicin de la
cosa; en las estipulaciones, las palabras solemnes, en los contratos literales, el
escrito, en los consensales el consentimiento. Los innominados, de que luego tra
taremos, tienen causa en cuanto interviene una cosa un hecho; faltando am
bos requisitos, son pactos y no contratos
776. Cuusa presente) Advirtase que no todo vocablo se liama jurdicamen
te nombre, sino aquel de que nace accin del mismo nombre: asi pues, to
das las convenciones de que resultan acciones, prcescriptis verbis , infactura,
conditiones ex lege , se dice que no tienen nombre , sino causa solamente. 0
777. O el pretor) Tales eran la hipoteca y el pacto de constitua pecunia, que
producen acciones del mismo nombre.
'
De buena fe) Los pactos que te agregan incontinenti un contrato de bue
na fe-, esto es, al principio del contrato - en el mismo contrato negocio, no
producen propiamente accin, sino que se rigen por los contratos que se aa
dieron y producen la misma accin que estos. V. Ctijac. Obs. ib. a. cap. 1 5.
Unido d agregado) Los paetos que se aitadian contratos de estricto derecho
<> que no se agregaban incontinenti , sino que se verificaban despus de hecho
el contrato, no formaban accin, sino solamente escepcion ,. porque no se tenan
por parte de estos mismos contratos. V. Byntcrshoeck , JJiss. ad L. I\a. D. di rib.
tted. * Aood, de pact, et transad, cap. ti. jf 13.

Lib. III. Tit. XIF.

243
Dorantes ni los invito, . i. Inst. de oblig. quee quasi ex contr. Este consenti
miento presunto se supone por equidad por utilidad , porque nadie debe ha
cerse mas rico con detrimento de otro, /. i4 D. de candiel, indeb.
779. Los contratos verdaderos tienen nombre y causa juntamen
te, causa civil sin nombre. Los primeros se llaman contratos nomi
nados, los segundos innominados, como son los cuatro siguientes: doy
para que des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que
hagas, de los cuales no nacen acciones con un nombre particular, si
no accin general in factum, prascriptis nerbis, l. 1. 2. 3. 5. /. 17.
J. ult. D. de prcescrip. werb. I. 7. . 2. D. de pact.
780. Todos los contratos innominados se perfeccionan por medio
de la entrega de la cosa sobre que versan; de lo contrario, solo serian
pactos. Mas los nominados se perfeccionan unos por medio de cosa,
otros por medio de palabras, otros en virtud de un documento escri
to, y otros por el consentimiento, $. ult. Inst. e. t.
781. Siendo todos los contratos convenciones, y como la conven
cin consista en el consentimiento, se sigue, que se obligan ambos
contrayentes darse hacerse alguna cosa, solamente queda uno
obligado. En el primer caso el contrato se llama bilateral, y en el se
gundo unilateral. (*)
(*) Los contratos unilaterales ordinariamente son Te estricto derecho , como
el mutuo , la paga de lo que no se debe , la estipulacin, la obligacin literal. Los
bilaterales son de buena fe , como el comodato, la prenda y todos los consensales
1. En aquellos no se deben usuras, menos que se hayan prometido; en estos se
deben aunque no se hayan prometido, desde el da en que hay morosidad , /. 3. C.
de usur. a. Aquellos no son nulos por dolo , sino que se rescinden, /. 36. D.
de verb: oblig. Estos son nulos cuando el dolo da causa al contrato, /. 7. pr. D.
de dol. ; pero si el dolo es incidente , se reclama con la accin ordinaria que nace
del contrato , /. i3. . /{ y 5. D. de act. empt. , concedindose tambin al engaado
la escepcion de dolo , /. 9. pr. D. de dol. 3. En aquellos no se cstinguia la compentacion sino^ por la excepcin de dolo malo ; en estos cesaba la obligacin ipso jure;
mas Justiniano alter esto , . 3o* Inst. de act.

779. Para que hagas) Siempre que en estos contratos consiste la obligacin
en dar, se entiende que no interviene numeracin de dinero, pues si intervi
niera, seria contrato nominado, v. gr. compra, locacin, sino cualquiera otra
cosa de las que estn en el comercio humano, como sucede en la permuta. *
O prcescriplis verbis) Esta accin se da al que oblig alguno dndole ha
cindole algo, para que este cumpla el contrato por su parte. V. Mcrill. Obs.
lib. 8. cap. ao.
780. De documento escrito) Los contratos verbales y los literales se dice que
son peculiares del derecho civil de los romanos porque han sido inventados y
formados por ellos. Mstor.
781. De estricto derecho) Esta regla no tiene lugar en la accin ex stipulatu,
pues Justiniano quiso que fuete de buena fe, no obstante ser la estipulacin
un contrato de estricto derecho , L. un. C. de rei tixor. act. tabl, , La razn es , por
que esta accin ex stipulatu sucede en lugar de la dote. 0
* -Es incidente) Se dice que el dolo da causa al contrata cuando alguno
que 10 pensaba contratar es inducido ello por dolo, esto es, por las razones
falsas que le sugiri el que deseaba contratar. Se dice que incide interviene
el dolo en el contrato cuando alguno que contrata voluntariamente es engaado
en alguna de las circunstancias del contrato, como en el precio de la cosa &c.
*

244

Elementos del Derecho romano.

782. Por tanto, los contratos unilaterales solamente producen lina

accin , y Jos bilaterales dos, las cuales son directas, si ambos Contra
yentes se obligan desde el principio; pero si uno se obliga desde el
principio y otro despus, se da accin directa contra el primero, y con
traria contra el segundo, l. 17. . 1. y 3. /. 18. J. 2. /. penult. D. commod. Esta se dirige siempre reclamar indemnizacin.
783. Por medio de estas acciones, no solamente se exige lo pro
metido, sino tambin el resarcimiento de daos.'.
'
784. Hay dao siempre que alguno disminuye nuestro patrimo
nio. El dao se comete por dolo, por culpa, por caso fortuito. Dolo
es toda astucia, engao maquinacin que se hace para perjudicar,
engaar defraudar otro, l. 1. J. 2. D. de dol. Culpa es un hecho
impensado por el cual se perjudica otro, la omisin de aquel cui
dado que pondria un hombre diligente para evitar el dao, l. 3i. D.
ad leg. Aquil. Caso fortuito es un acaecimiento de tal naturaleza que
el hombre no puede evitar, l. 18. pr. D. commod.
785. De estas definiciones se derivan los axiomas siguientes: i.**
En todo contrato se presta siempre el dolo, y nunca puede pactarse
que no se prestar en lo sucesivo (*), l. 23. D. de reg. jur.;i. en los
contratos que descansan en la fe de un amigo, como el depsito, so
ciedad, mandato y tutela, el dolo y la culpa lata producen infamia si

7S2. Indemnizacin) De lo que aparece la cansa porque no son famosas las

acciones contrarias, no obstante que algunas infamen directamente, cont la
de depsito, de tutela, de mandato, pro socio. Es la razn como se dice con
suma elegancia en la ley 6. . 7. D. de his aui noantur , porque en las accio
nes contrarias no se trata del dolo , sino de la cuenta clculo. **
,. .,
783. De los daos) Pero aqu no se trata del dao que se causa delinquien
do , del cual nace la accin de la le; Aquilia, de que se trata en el lili. 4
til. 3. , sino del dao que se caus contrayendo , el cual se enmienda muchas ve
ces con la accin que nace del mismo contrato. *
784. Por dolo) Hay dolo siempre que se finge una cosa y se hace otra. As
pues , se dice dolo bueno el que se verifica sin causar dao ni injuria na
die, como si alguno usa de algn ardid disimulo para conservar sus cosas
las agenas; y se dice dolo malo el que aqui se define, esto' es, el que va
unido con dao injuria de otro. Por lo dems aqui se trata del dolo que re
cae interviene en el contrato.
, ,,
- .
Maquinacin) Tambin pueden espresarse estas definiciones con mas breve
dad diciendo; dolo es el propsito de daar otro injustamente; culpa es la
omisin de la diligencia que estaba uno obligado i emplear, y finalmente
coso es un evento que no puede imputarse ni intencin ni negligencia
nuestra.
. .
Al fin) Algunas veces se dice en el derecho que se hizo por acaso lo que
no se ha hecho con dolo, L. 1. . 3. de ad L. CorneU de Sic. , tambin en al
gunos casos en que intervino culpa, Z II. D* de incend. ruin nauf. Estor.
785. En lo sucesivo) Porque semejante pacto inducira los hombres pe
car, lo cual es contra las buenas costumbres. **
Tutela) :Y por que no en los dems contratos? Consiste esta diferencia en
que estos cuatro contratos se celebran entre amigos, en cuya fidelidad y cui
dado ponemos mucha confianza ; y es cosa muy torpe que un amigo engae
otro, bajo las apariencias de amistad. Pero los dems contratos se forman con
cualquiera persona. *
...:>

Lib. III. Tit. Xir.

245
alguno fuere condenado en virtud de la accin directa establecida con
tra l, /. i. D. de his qui not. inf. Cic. pro Rose. Com. cap. 6. jr pro
Rose. Am. cap. 4o.; 3. el caso fortuito nunca se presia no ser que
el deudor fuese moroso en cumplir el contrato y acaeciese en el tiem
po de su morosidad, si por su culpa diese ocasin al caso fortuito,
/. 2. C. de peric. et comm. rei vend. , se constituyese responder
por l, /. a3. D. de reg. jur.; 4 la culpa se ha de prestar, ya sea
mayor ya menor. ,
,
, . '
(*) Pero s vale el pacto de no prestarse l dolo ya cometido , /. 27. . 3. D. de
pact. i. 5. . 7. D. de admit, tutor.

786. Tres son los gneros clases de culpa de negligencia,

imitacin de las tres clases que hay de padres de familia. Pues unos
son muy diligentes y cuidadosos, de suerte qu parece que tienen ciep
ojos para cuidar de todo ; otros son muy descuidados y perezosos que
no saben conservar la hacienda recibida , y otro ocupan un lugar in
termedi entre estos, pues son medianamente cuidadosos. (*)
(**) El sistema de las tres especies de culpa admitidas por Vinio , Heineeio , Pe
thter y otros intrpretes , es combatido por Donellus {Com. jur. civ. X.VI. 7.), por
Coceyo [Exercil. curios. p"g- 58.), por Tomasio (</e uj. pract. doct. de culp. prces
tal. in contract.) , por Lbrun (Essai sur la prest, des fautes) , y por Hasse (dic cul
pa des roemis chen rechts). (Nota del Trad.)

787. Los que no ponen el cuidado que prestara un diligentsimo

padre de familia cometen culpa levsima, l. 18. D. enmmod. Los que
no ponen el cuidado de un diligente padre de familia cometen culpa
leve (*), /. 32. D. depos.; y culpa lata los que no prestan aquel cui
dado que suelen poner los hombres mas negligentes l. 21 3. J, 1. /.
223. D. de verb. sign. 1. penult. . 2. D. de jur. et fact. ignor.
(*) De suerte, que la culpa leve se grada por el cuidado que un diligente padre
de familia acostumbra poner en sus bienes , y esta culpa se llama por los doctores
culpa leve en abstracto; pero si se atiende al cuidado que pone en sus cosas aquel con
quien se contrae , se llama culpa leve en concreto, la cual deben prestar los socios
entre s, . 9. Inst. de societ. , porque entrando voluntariamente en la sociedad,
te juzga que aprueban el cuidado que cada uno pone en sus cosas.

Directa) Escepto en el mandato , donde el mandante puede hacerse infame

por el dolo, si no quisiere pagar por dolo malo al fiador lo que este pag por
l , jC. 6. . D. de his qui not. infam. *
787. De un diligente padre de familia) Sin embargo, s el asunto de que se
trata consiste mas bien en el esmero que es mas propio del arte y del inge
nio , que en la economa y vigilancia, se atiende para medir la culpa al ar
tfice, en lugar de atender al padre de familias, Z. 9. . 5. /. i3. . 5. D. loe.
com. *
Al fin. Si se oyese Tomasio en sus Diss. de culparum pratslation. , no debe
darse esta regla general , sino que deber atenderse la intencin de los con
trayentes. Barbeyrac, sin embargo, cree suficiente la regla de que la rosa agena debe siempre cuidarse como si fuera propia , la que no faltan objecio
nes. Justar. Es pues conveniente en esta materia de prestacin de culpas dejar
al arbitrio y prudencia del juez la resolucin segn las diversas especies de casos.

246
Elementos del Derecho romano.
788. Acerca de la culpa se deben observar los axiomas siguientes:
i. en los contratos en que uno reporta toda la utilidad y otro todo
el gravamen, aquel presta ordinariamente la culpa levsima, y esta
la lata (*), /. 5. %. 2. D. commod,; 2.0 cuando ambos reportan utili
dades y cargas iguales, ambos prestan tambin la culpa leve, /. 5. $.
2. D, cominod. ; 3.t> el que voluntariamente se ofrece al contrato ,
se compromete en un negocio en que se necesita el mayor cuidado y
habilidad, debe prestar la culpa levsima, aunque solamente reporte
las cargas, /. 1. . 25. D. depos, l. 20. C de neg. gest. 1. 23. D. de
reg. jur. 1. i3. 1. ai. C. mand, ; 4- el que voluntariamente ofrece
otro la cosa de que este solo saca utilidad , solo puede exigir la pres
tacin de la culpa lata, /, 8. . 3. D. precar.
(*) Esto se entiende comunmente hablando , porque, el tutor est obligado en
favor del pupilo cuidar osadamente de los bienes de este y aprestar la culpa leve,
/. i. D. de tul. et ral. distruh,

789. Pasemos ya tratar (Je cada uno de los contratos nomina

dos. Perfeccionndose estos por la entrega de la cosa , por las pala
bras, por escrito, por consentimiento, trataremos primeramente
de los que se perfeccionan por la cosa,
Nuestras leyes de Partida se conformaron con las romanas en
materia de convenciones; mas por la ley 1. tit. 10. lib. 10. de la
*Nov, Recop., se quitaron todas las diferencias entre pactos y contra
ctos, y se dio fuerza obligatoria aun alas policitaciones; pues por
ella se dispuso, que de cualquiera modo que paraca que uno quiso
obligarse, quede efectivamente obligado. Nuestro derecho admite las
mismas regas que el romano acerca de la prestacin de la culpa;
pero el ejemplo que pone Heinecio de la tutela se deber regular
por el axioma segundo , pues por nuestras leyes es til tambin al
tutor, quien se le da la dcima parte de los bienes del pupilo, y
por consiguiente presta la culpa leve,*
TITULO XV.
De los contratos reales.
790. Llmanse contratos reales, no los que producen accin real,
sino los que se perfeccionan con la entrega de la cosa.
791. De los verdaderos y nominados (*) hay cuatro, saber: mu
tuo, comodato, depsito y prenda, pr. y $. sig. Inst. e. t.

790. Real) Contrato real es aquel por el que, entregada y aceptada una
cosa, nos obligamos restituirla en especie, si no. pudiese ser asi, dar su
estimacin. Ustor,
791. Depsito) Pues y el secuestro no es un contrat real? No lo es, por
que ni aun puede llamarse contrato supuesto que no se verifica por consenti
miento de las partes , sino que muchas veces se hace contra la voluntad de lol
litigantes, que controvierten sobre el derecho de posesin. *

Lib.JII, Tit. XF.

247

(*) Todos lo innominados lo son , y entre los cuasi contratos tambin lo son
el de lo indebido , y la obligacin de los marineros , taberneros y mesoneros.

792. Mutuo es un contrato por el cual se da uno alguna cosa

fungible para que la haga suya, con la obligacin de restituir dentro
de cierto tiempo otro tanto del mismo gnero, pf. Inst. e. t. Cosas
fungibles son las que constan de nmero, peso y medida, l. 2. $. 1.
D. de reb. credit. ; en las cuales se considera que el dar otro tanto es
dar la misma cosa.
793. De cuya definicin se sigue: i. que no hay mutuo sin que
haya tradicin ( lo menos brevi manu) de dinero de otra cosa fun
gible, l. 2. S 3. /. 1 1. pr. y l. 1 5. D. de reb. cred. ; 2.a que por medio
del mutuo se enagena (*) y transfiere al deudor el dominio de la cosa
fungible, l. 2. . 2. 1. 16. 1. penult. D. de reb. credit. J. 2. Inst. quib.
alienar, lie. vel non.
(*) Ntese esto contra lo que dice Claudio Salmasio, saber : que eT mutuo no
es enagenacion. En el mutuo se deben distinguir la cantidad y la especie que se
entrega. Esta pasa enteramente al dominio del deudor, mas no aquella, porque
siendo cosa incorporal, no es objeto del dominio (388. i.)> asi es, que con respecto
la cantidad no se enagena el dinero , /. 55. D. de solut. , y con relacin al deu
dor , se llama capital a geno, /. ai3. . i. D. de verb. sign.

794. Siendo el mutuo una enagenacion, se infiere: i.Q que sola

mente puede dar en mutuo aquel que puede enagenar, $. ult. inst.
quib. alienar, lie. 1. 2. S- 4- D. de reb. credit. ; y por tanto; 2.0 si el
que no puede enagenar diese en mutuo, puede vindicar el dinero que
ba prestado si no ha sido consumido-, pero si se hubiere gastado de
buena fe, puede exigir la cantidad , y si de mala fe, puede reclamarla
con la accin ad exhibendum , l. 1 1. . ult. 1. i3. pr. 1. 14. D. de reb.
credit.; 3. lo mismo sucede si alguno prestare dinero ageno dolosa
mente y sin mandato del dueo, /. 1 . ult. 1. i3. D. de reb. cred.

70a. Para que la haga suya) Este requisito constituye la naturaleza del
mutuo, y por eso juzgaron los antiguos que el mutuo se llamaba asi, porque
una cosa mia se hacia tuya : etimologa que aunque falsa , ndica que segn
lo antiguos se transferia por el mutuo el dominio. **
Del mismo gnero) En el comodato , en el depsito, en la prenda y en el pre
cario se vuelve la misma cosa en especie. En el mutuo ha de ser del misma
gnero, de suerte que si fuera de diverso, no seria mutuo. V. Cujacio, Obs.
iib. II. cap. 37.
793. Con respecto la cantidad) Esta sutit distincin es desaprobada por al
gunos autores; pues que no puede haber cuantidad sin cuerpo que se refie
ra: de suerte, que si se dice que se enagena en el mutuo los cuerpo la espe
cie, tiene que enagenarse tambin la cantidad porque esta sigue al cuerpo.
V. Car. Ant. Fabrot. 7'Aesauro jur. rom. tom. 3.
794. Exigir) Para este objeto ae dar la condictio sine causa , la condicin
in causa , porque el deudor posee el dinero sin justo ttulo, L. 19. . 1. D.
de reb. cred. ** Otro autores opinan que deber darse la condictio ex mutuo,
pues parece que hubo mutuo cuando se consumi la cosa con buena fe, . ult*
Inst. quib. ulitis, licel vel non. L. 11. . ult. L. 12. D. de reb. cred.

248

Elementos del Derecho romano.

79!). Como en el mutuo se enagena la especie, mas no la canlidad , se infiere; 4- I110 se debe restituir otro tanto, no solo en cuan
to la cantidad, sino tambin la cualidad , /. 3- D- de reb. credit.
1. 99. D. de solut.; 5. que puede pactarse el entregar menos, pero no
mas de lo recibido, /. 11. 5. 1. D. de reb. cred. ; 6.a que alterado el
valor de la moneda , se debe atender para la restitucin al tiempo del
contrato , arg. 1. 3. D. de reb. cred. 1. 2. C. de vet. num. potest. 1. 69.
D. de contr. empt., no ser que se haya convenido pagar en cierta
especie de moneda, /. 5. 1. 22. D. de reb. cred.
796. De este contrato solamente nace una accin de su mismo
nombre, saber: la condictio certi ex mutuo, accin de mutuo, /.
5. C. quib. non ob. long. tempor. prcescr., por la cual el acreedor pro
cede contra el deudor contra su heredero para que le pague otro
tanto del mismo gnero y calidad, mas no las usuras, piles estas no
se deben por derecho romano en los contratos de estricto derecho ,
no ser que se prometan. (781.)
797. Comodato es un contrato por el cual se entrega una cosa no
fungible gratuitamente para cierto uso, con obligacin de restituir la
misma cosa en especie, concluido dicho uso, . 2. Inst. e. t.
798. De aqui se sigue: i. que el comodato se da para cierto y de

795, A a cualidad) Asi es, que no puede el deudor volver un cosa peor
aunque sea de aquel gnero, v. g. vino nuevo por vino anejo , d. 1. 3., pero
s podr pagar oro por plata y al contrario. Estor.
JVb mas de lo recibido) Sin embargo, puede pedirse usuras por derecho civil,
si se prometieron por estipulacin , mas no se pedirn por la condictio ex mu
tuo y sino por la ex stipulatu. Por derecho cannico se reprueban las usuras por
razn del mutuo, y solo se pueden pedir por dos causas, saber; por dao
emergente lucro cesante , aunque muchos autores aaden otras varias- V.
Noodt. de fernore et usar. ib. i. cap, lo. y sig.
Al tiempo del contrato) Esto es , al valor interno que tenia cuando se hiio
el mutuo; de suerte que si posteriormente se disminuyese este valor, ademas
de la suma que se recibi, debe darse lo que falte para representar el valor
que tiene en el acto de hacer el pago, y si se aumentase el valor, debe ha
cerse el pago descontndose de la cantidad recibida el valor menor que tenia
respecto al que tiene al hacerse el pago. * Sin embargo, es mas equitativa como
prueban Voet. Pandect. tit. de reb. cred. y Averanio Interp. jar. ib. 3. cap. u.y
sig>, la opinin de que el deudor est obligado volver el valor de las monedas
recibidas, atendiendo no al que tenian al tiempo en que fueron dadas en mu
tuo , sino al en que son pagadas; esto es, est obligado dar otra tanta can
tidad de metal acuitado de la misma calidad que el que recibi. Y* Vinnio al
pr. Inst. e. t.
En cierta especie de moneda) Si se aade en el mutuo el pacto de pagarse en
la misma especie de moneda, nace la accin in factum; ni el deudor est obli
gado recibir el dinero en otra forma que en la que le es til. Bynkershoeck*
Obs. lib. i. cap. 9. Estor.
797* Comodato) Llmase tambin comodato la misma cosa que por este
contrato se entrega , ya sea corporal incorporal , mueble inmueble , sobre
todas las cuales piide constituirse. Estor.
No fungibles) Tambin puede darse en comodato las cosas fungibles, como el
dinero, segn vemos en la ley l\. D. e. t. , pero entonces no se da la cosa fun
gible para que se consuma, sino para que se use, salva la substancial
/'*V
"i

Lib. III. TU. XF.

249

terminado uso , pues de otra suerte ser precario, l. i. pr. 1. 2. D. de

precar.; 2. que no admite paga, pues degenerara en arrendamiento
si se hiciese paga en dinero, J. 2. Inst. e. t. pr. Inst. de loe.] y si en
otra cosa, se convierte en contrato doy para que des, /. 5. D. de
prcescr. verb.\ 3. que el comodatario recibe toda la utilidad , y el
comodante el gravamen; 4 que o se transfiere dominio como en el
mutuo, l. 8. t. 9. D. de commod.
799. Como el comodato se da para cierto uso, regularmente no
puede revocarse antes que este se acabe, l. 17. . 3. D. /. 3. C. commod.;
ii el comodatario puede aplicar la cosa otros usos; y si lo liace , co
mete hurto de uso, . 6. j. Inst. de obl. quee ex delict. 1. 54- . 1. D.
de furt.
800. Degenerando el comodato en, otro contrato siempre que se
pacta paga, se sigue , que si interviene honorario (*) no se altera la
naturaleza del comodato, arg. I. 6. pr. D. mand.
(*) El honorario se distingue de la merced : i." en que esta se determina por con
vencin , mas aquel se ofrece voluntariamente; a. en que esta solamente perte
nece las obras iliberales, mas aquel aun las liberales y que no admiten precio.

801. Perteneciendo la utilidad al comodatario y el gravamen al

comandante, se sigue; 4- que aquel preste la culpa levsima, y este
solamente la lata , /. 5. $. 10. D. commod. ; 5. que si el comodato re
dunda en utilidad de ambos, mutuamente deben prestar la culpa le
ve, /. 1 8. pr.'v. at si utriusque, D. commod., y que si solamente es
provechoso al comodante, el comodatario no preste sino la culpa lata
(788.)/. 5. J. 10. D. commod.
802. No transfirindose dominio por medio del comodato, se sigue;
y'. que si la cosa perece por caso fortuito, perece para el comodante
como dueo de ella, /. 18. fin. 1. 19. /. 20. D. 1. 1. C. commod. J. 2.
Inst. e. t., sin que deba responder de l el comodatario.

798. Precario} El cual es una especie de liberalidad mas bien que un con
trato Se dice que se ha constituido precario cuando se concede gratuitamente
el uso de una cosa sin limitacin de tiempo* Al que quisiere revocar el pre
cario je le da el interdicto de precario, cuya frmula se halla en la ley a. D.
de precar.
>
Dominio) A no ser que se d en comodato alguna cosa, estimndola en cier
to precio por causa de venta, v. gr. , te doy en comodato mi caballo para que
hagas este viage, y si no volviese salvo, me dars por l cincuenta. *
799. No puede revocarse) A no ser que sobreviniere una necesidad inespe
rada. Jfnorto.
'
' '
, .>.
800. /Tortorarlo) Adase las diferencias entre el honorario y la merced,
marcadas en el escolio de este prrafo, 3., que la merced precio se puede pe
dir por1 la accin ex stipulatu , y el honorario por la accin infactum prascripts verbis. *

"
802. El comodatario) A no que siendo moroso en restituir la cosa, pere
ciere esta en tal ocasin; pues la morosidad se reputa por culpa segn nues
tro derecho; ademas el comodatario presta tambin el caso fortuito si recibie
se estimada la cosa comodada , L. 5. . 3. D. commod.

3a

250

Elementos del Derecho romano.

8o3. De este contrato nacen dos acciones que llevan su nombre,

saber: directa y contraria de comodato. (782,) | , ,
.<

8o4- La directa se da.fll comodante contra el comodatario y sus

herederos, para que Tepecidoel uso devuelvan la misma cosa, y pa
guen los daos causados aun por culpa levsima.
805. La contraria se da al comodatario contra el comodante y sus
herederos, para que le indemnicen los gastos de alguna consideracin
que hubiere heclio causa de vicio oculto de la cosa, los perjui
cios que hubiere recibido por habrsela exigido antes de concluirse el
uso , /. 17. $ 3. 1. 18. $. 2. y, 3. D. de comjnod.
, h i
806. El depsito es un contrato real por el cual se entrega a uno
alguna cosa mueble para que la guarde gratuitamente y la restituya
en especie al deponente en cualquiera tiempo que la pida, $. 3. Inst.e. t.
807. Asi pues,, deben observarse los siguientes axiomas: i.Q este
contrato es gratuito; 2.0 no transfiere dominio ni uso, sdo solamen
te la custodia de la cosa, l. 1. prl D. depos. . 3. Inst. e. t. ; 3. la uti
lidad es por lo comn del deponente, y el gravamen de solo el depo
sitario.
808. Del primer axioma se sigue: i. que si media merced pre
cio el depsito puede degenerar en arrendamiento en contrato inno
minado, l. i.. 8. 9. 10. D. depos. ; 2.0., que el honorario no mdala
naturaleza de este contrato, l. 2. . 24- D. de vi bon. rapt.
809. Infirese tambin; 3. que este contrato solamente se celebra
entre amigos, en los cuales depositamos nuestra confianza, por lo que

805. De alguna consideracin) Tales son los gastos estraordinanos; pues los
ordinarios, sin los cuales no puede usarse la cosa , son de cargo del comodata
rio, sin que los pued.i repetir, L. 18. . a. D. commodti.
'
806. Una cosa mueble) Pues propiamente hablando , no se depositan las in
muebles, sin que obste la ley 186. JD. verbor. signif. , donde se dice que_ encomen
dar es lo mismo que depositar; pues esto es cierto, si hay trminos hbiles, esto
es, si se trata de cosas muebles. Asi pues, se tendr por un mandato, si al
guno encomienda otro el cuidado de las cosas muebles durante su ausencia,
i. 4. . 4. D. de prascriptis verbis. .O Sin embargo, supuesto que pueden dar
se en. comodato y en precario las cosas inmuebles, L. 1. jj. 1. D. commod. vel
cont., no hay motivo para que no puedan darse en depsito; pues que este no
se diferencia del precario y del comodato sino en que. por .estos se da el [uso
de las cosas y por el depsito su custodia. Sino duda que puede encomendarse la
custodia de una cosa; y que esto se; debe aplicar tambin a las cosa* inmuebles;
si segn las leyes a4- D. depositi. 186. D. de verb. signif. , encomendar
no es otra cosa que depositar, quin negar que se puede encomendar el cui
dado de una eosa inmueble? V. Jo. Voet. las Pand. tit. de por. vel cont. n. .
En cualquiera tiempo) Aunque se haya fijado el tiempo _ para hacerla, resti
tucin; pues semejante pacto se presume aadido en utilidad del deponente,
L. 1. . 45./ sig. D. depositi.
......
.
807. Ni uso) A no ser en el depsito irregular que se Terifica cuando el
depositario concede el uso de la cosa cuando, siendo fungible, la da sin cerrar
la ni sellarla &c. *
. J
. . '
,808. Degenerar) Degenera en arrendamiento, si la paga consistiere en di
nero, y degenera en contrato innominado doy para que des, si consiste en otra
cualquier cosa, v. gr. en una medida de trigo, &c. ,

Lib. 111. TU. XF.

25

el dolo y culpa lata del depositario se castiga con infamia, Cic. pro
Rose. cap. 39. /. 10. C. depos. L r. $. 1. D. de his qui not. inf. . 2.
Inst. de peen. tem. litig.
810. Del segundo axioma se deduce; 4 que s' el depositario ur.a
de la cosa comete hurto de uso, . 6. Inst. de obl. qu.ee ex del.; 5. que
si espresa mente se concede el uso de la cosa fungible, el depsito se
convierte en mluo, /. 24. l- 26. . 1. D. depos.; 6. pero si se con
cede l uso de ella tcitamente, v. gr. si se entrega sin haberla cerra
do ni sellado, entonces se hace depsito irregular desde el momento
en que el depositario la empieza usar, l. 1. . 34- D. depos.
81 1. Del tercer axioma se infiere: y. que el deponente presta por
lo regular la culpa levsima, y el depositario la lata, /. 1. J. 7. 16. 20.
sig. D. depos.; 8. que este es responsable por el caso fortuito si se
compromete ello, si el depsito fuere irregular, si hubiere sido
moroso en restituirlo , /. 24- D. depos.
81a. El depsito se divide tambin en simple, del que hemos tra
tado hasta aqu, y en miserable, que es el que se hace por causa de
tumulto, incendio, ruina naufragio, /. 1. . 1. D. depos. Si el depo
sitario su heredero cometieren dolo en el depsito miserable , estn
obligados restituir el duplo; pero si solamente lo cometiere el que
muri, el heredero tan solo pagar el importe de la cosa, l. 1. $ 1.
D. depos.
8i3. El secuestro, aunque parecido al depsito, se distingue de este:
t. en que el depsito se hace por uno y por su voluntad , el secues
tro se hace por muchos que litigan acerca del dominio, y algunas ve
ces contra su voluntad, por orden del juez (*), l. 7. %-jin. D. qui sa

809. Con infamia) Por lo que no es estrado que como dicen Herodot. Histor. lib. 1. 7 Juvenal sal. i3. , se mirase por los antiguos como cosa tan torpe
aun la mera intencin de defraudar al deponente, que fuese destruido Glauco
con toda su familia porque pens en negar nn depsito. *
Su. La lata) En el depsito se exige aquella diligencia que emplea cada
cnal en sus cosas, de suerte que si se. omite, recaen en el depositario las penas
de dolo. Asi se ha de entender la ley 3a. D. de depos. , la que no obsta la a3.
D. de reg. jur. , que habla del dolo
Irregular) Porque entonces el depsito se convierte en mutuo , y como en
el mutuo el deudor adquiere dominio, sufre tambin el caso fortuito. **
Al Jin) Si se ofreci el depositario guardar el depsito , presta la pena
levsima , L. 1. 6. 35. D. depos.
813. El duplo) Corno que el deponente no pudo dejar de hacer el depsito,
y no tuvo tiempo para elegir un amigo en cuya fidelidad confiase , la ley ha
amenazado doblemente al depositario, para con su rigor evitar el dolo, que
era en tal caso doble inminente. Obsrvese ademas , que antiguamente en toda
clase de depsito era condenado el depositario pagar el duplo, como dice TJlp.
Frngm. e. t. , pero posteriormente el pretor hizo esta distincin. **
8i3. Secuestro) La secuestracin se define, un acto por el cual una cosa li
tigiosa es entregada por los litigantes por el juez un tercero , que se llama
secuestro , para que la guarde , y la entregue al vencedor en el pleito.
Contra su voluntad) Y de aqui la divisin del secuestro en voluntario j
necesario.
....:.

22
Elementos del Derecho romano,
tisd. cog.; a. en que aquel se hace de qualquiera cosa mueble; esle
aun de cosa inmueble litigiosa, li 1 10. D. de verb.. sign. I. o.C quor.
adpell.; 3. en que el depsito por lo regular solo transfiere la cnstcvlia, mas el secuestro transfiere la posesin y cuidado la persona
que recibe el secuestro, l. 17. $. 1. D. depos. d. . 5. C. quor. adpell.
(*) Pero solo por temor inminente de fuga , /. 7. . uit. D. qui satisd. cog. ; de
dilapidacin,/. 12. . ult. D. de adpell.; de pillagc otras causas semejantes y mas
graves, /. ult. f. C. quib. ad lib. I. 5. D. quor. adpell. I. 2o. ^. i. C. de agrie. A
este caso tambin pertenece la especie singular del cap.
X. <le sponsal. , en don
de se habla de la secuestracin de la esposa que haba prometido casarse con dos.
Fuera de estos casos esta prohibida la secuestracin de la cosa litigiosa , /. un. C.
de prohib. sequestral. pecan.
3t4- Tambin se dan en virtud de es'te contrato dos acciones,
saber: directa y contraria de depsito. (783.)
81 5. La directa se da al deponente contra el depositario sos he
rederos, para que restituya la misma cosa depositada con todos sus
frutos y mejoras, y resarza el dao cansado por dolo culpa lata, sin
poder oponer la escepcitm de compensacin , la de dolo malo , ni la
del derecho que compete en la cosa depositada, /. penult. C. depos. I.
ult. J. i.C. de compens. Tampoco puede el depositario usar del dere
cho de retencin, aunque los doctores lo concedan por las impensas
necesarias hechas en la cosa depositada, /. 11. C. depos.
Si 6. La contraria se da al depositario contra el deponente sus
herederos para que reclame su idemnizacion , /. 5. pr. D. depos.
817. Despus que se ha concluido el pleito se da al vencedor en
virtud del secuestro accin directa secuestraria contra el secuestro,
que es , el que tiene la cosa secuestrada , su heredero , para que resti
tuya la cosa depositada con todos sus emolumentos y mejoras, /. 5. $.
j. I. 12.
2. D. depos. La contraria se da al secuestro contra el ven
cedor para la indemnizacin , l. 5. . 2. D. depes.
818. La prenda se constituye por medio de contrato, y cuando se

Al fin) Ademas, el depsito es gratuito, y el secuestro como que Ta unidocon la carga de la administracin, admite salario. Se impide revoca el se
cuestro , si la parte que poseia lo que es ha sido objeto de l se obligase por
medio de fiadores entregarlo donde el juez determine en su sentencia , Arg.
L. 7. . ult. D, qui salud, cog. L. 1. . 36. al fin. y . 37. L. i4- D. depost.
* Mas graves) Cuales son todas aquellas que causan un perjuicio irrepara
ble. Fuera de estos casos, se prohibe el secuestro, porque nadie debe ser pri
vado del beneficio de la posesin , del cual se trata en el . 1286. 3.
8i5. Ni a del derecho) A no ser que el depositario pruebe incontinenti que e
dueo de la cosa que depona quien la poseia sin derecho alguno , L. i5. / 3 1
D. depos. Estas disposiciones tienen por objeto evitar que se niegue el depsi
to con pretcsto de tales cscepciones. Sin embargo puede negarse el depsito cuando,
consiste en una arma y fue depositada por un loco; pues entonces basta que se
restituya al juez los parientes del furioso.
817. P-ara que le indemnice) A la cual pertenece la relevacin del cau
cin , y la prestacin del salario honorario debido por la administracin.

Lib.III.Tit.Xr.
253
esablece de este modo y se entrega, da derecho en la cosa, la ma
nera que la hipoteca constituida por solo pacto y sin tradicin. ($. 339.
* * $. 334.) De este derecho nace accin en la cosa, cuya accin se lla
ma serviana y cuasi serviana hipotecaria; aquella se da al arren
dador de un fundo rstico contra el colono cualquier poseedor; esta
al acreedor contra el deudor cualquier poseedor, para perseguir las
cosas empeadas, J. 7. Inst. de act.
819. Mas la prenda no se considera aqui como derecho en la cosa,
sino como un contrato por el cual se constituye este derecho. En este
concepto puede definirse un contrato real |>or el que entrega el deu
dor al acreedor una cosa en seguridad de la deuda, con la condicin
de que pagada esta, se le restituya la misma cosa en especie, $. ult.
Inst. e. t.
820. Por tanto: i. pueden darse en prenda todas las cosas que
prestan seguridad al acreedor, l. 9. . 2. D. de pign. act.; 2.0 en vir
tud de este contrato no se transfiere el uso, sino la posesin y custo
dia , y por esto debe haber tradicin, $. ult. Inst. e. t. ; 3.a el contrato
de prenda es til ambos contrayentes, $. ult. Inst. e. t. 1. 5. $. 2. D.
commod.
821. Del primer axioma se sigue: i. que pueden darse en prenda
las cosas corporales incorporales, /. 1 1. . 2. D. de pign. 1. 4- C. qua;
res pign. dar.; las muebles inmuebles, las propias agenas, con
tal que intervenga el consentimiento ratificacin del dueo, /. 20.
pr. D. de pign. act.; pero no las cosas exentas del comercio, l. 9. . 1.
D. de pign. et hypoth., ni las litigiosas, /. 1. . 2. D. qua; res pign.
1. 3. C. lug. cit.
822. Del segundo se infiere, que el acreedor no puede usar de la
prenda, no ser que interviniese el pacto llamado antichresis , esto es,

818. Por solo pacto) Diferencame ademas la prenda y la hipoteca en que

la prenda pude consistir en las cosas muebles y en las inmuebles, cuando la hi
poteca constituida en cosas muebles es por lo comn intil y de ningn uso. Ade
mas el derecho de prenda proviene del derecho civil, el de hipoteca del derecho
pretorio. *
'
819. En seguridad) De suerte que no pasa al acreedor ni el uso ni el do
minio de la cosa, no que medie el pacto anticrtico. Asi es, que aunque el
acreedor posea naturalmente la prenda, no la posee jurdica civilmente, porque
no puede tener nimo de poseerla. *
821. Intervenga) Pero si alguno diere en prenda una cosa agena sin consen
timiento de su dueo, cometer el delito de estelionato, del cual trata !a /. 3. '
y 4- D. de stelhon. * Pueden tambin obligarse los frutos futuros, dando la
accin til para su persecucin.
Las litigiosas) Pues siendo esta* cosas inenagcnablcs desde el momento qne
fue contestado el pleito, y como se verifique cnagenacion, no solamente por la
traslacin del dominio, sino por la dacin en prenda, L. i. C. de reb. alien,
non alienand., es consiguiente, que no pueden empegarse estas cosas. *
di fin) Ni tampoco pueden empearse los bienes del pupilo sin decreto del
juez , ni los instrumentos de labranza, no jer que falta de otros lo mande
el juez por sentencia de ejecucin, L. i. . i. D. de pignor. tt hjpoi.

254

Elementos del Derecho romano.

de que el acreedor use de la prenda en compensacin de las usuras,

/. ii. . i. D. de pign. et hypoth. ; que hay grande diferencia enlre
la prenda y la hipoteca (*), /. 9. J. 2. D. de pign. act.
(*) La prenda se constituye por contrato; la hipoteca por pacto pretorio. La
prenda se entrega ; la hipoteca afecta la cosa sin tradicin, . 7. Inst. de act. 1. 9.
. a. D. de pign. act. 1. a38. . a. D. de verb. sign.

8i3. Del tercer axioma se deduce, que ambos contrayentes deben

prestar la culpa leve, /. 5. $. t. D. comm. 1. 25. D. /. 5. /. 7. D. de pig
nrete act., sin que obste la /. i3. . 1. D. lug. cit.
824. De este contrato nacen tambin dos acciones pignoraticias,
saber: directa y contraria, J. ult. Inst. e. t. 1. 3. /. 8. /. 9. pr. D. de
pign. act.
825. La directa se da al deudor luego que ha pagado la deuda pa
ra que reclame del acreedor sus herederos la cosa dada en prenda
(*) con todos sus frutos y aumentos, y los daos causados aun por
culpa leve , . ult. Inst. e. t.
(*) Pero aunque el deudor haya pagado la deuda , si despus contrae otra nue
va , puede el acreedor retener la prenda. Vase todo el tit. C. etiam ob chlrog.
pecun. pign. teneri.

826. La contraria se da al acreedor para que pida su indemniza

cin del deudor sus herederos, v. g. , si hubiere hecho gastos en la
prenda, si consecuencia de ella hubiere sido perjudicado, si se hu
biere dado una cosa agena , &c. , l. 3. 8. 9. 36. D. de pign. act.
Nuestras leyes siguen las romanas en cuanto concierne la esen

82a. En compensacin de las usuras") Por ejemplo, si se pacta que el acree

dor habite la casa dada en prendas, hasta que se pague la deuda. Pero' qu
suceder si los frutos de las prendas escedieren de las usuras? entonces el acree
dor no estar obligado dar cuentas si los frutos fueren inciertos, no ser
que fuere el esceso de consideracin: pero s estar obligado 4 darlas si fueren
ciertos los frutos, no ser que fuera el esceso de poca monta. Para librarse de
esta carga, es muy prudente verificar en lugar del pacto anticrtico el contrato
de compra con el pacto de retrovendendo. Entonces se adquiere el dominio y no
hay obligacin de dar cuentas. * Opina Hood. que el testo de dicha ley i3. . I.,
en donde parece exigirse del acreedor un cuidado exactsimo , debe enmendarse
poniendo una coma despus de la palabra culpa , y en lugar de la partcula dis
yuntiva ut , la partcula al.
8a3. Al fin) El acreedor est obligado prestar la culpa levsima en el ca
lo que ocupare la cosa por su propia autoridad, como lo esplica la /. 3o D. de
pignoraticia act.
tiz/,. Pignoraticia} Esta accin no debe confundirse con la serviana y cua
si serviana. Aquella es real, esta personal; aquella es pretoria, esta civil; aque
lla se da al acreedor, esta directamente al deudor. O
8a5. ** JletenerJ Pues entonces la cosa empeada no se considera como pren
da , y el acreedor tiene en ella el derecho de retencin, derecho que compete
todos los que poseen la cosa con el ttulo justo de deudores , y aunque solo ten
gan posesin natural, no estn obligados restituir la cosa, mientras no se pa
gue la deuda. * . v .1 . .,.- ,
.
1 '
.. 1

Lib. III. Tit. Xr.

255

cia del mutuo. Segn la ley 3. tit. i. Part. 5., no se puede demantlar lo dado a las iglesias, concejos, reyes, comunidades ni menores,
si no se prueba que se convirti en utilidad suya. Segn la ley 4del tit. cit. no se puede dar prestado los hijos de familia estando
bajo la patria potestad, sin que se pueda obligar la restitucin , ni
ellos ni sus padres ni fiadores, judicial ni estrajudicialmente; es cepto en seis casos: i. si el hijo de familia dijese falsamente que no
estaba sujeto la potestad paterna; 2Q si por sus actos empleo fuese tenido por hijo de familias; 3. si fuese caballero; 4- si 1 padre
consintiese espresa tcitamente en el prstamo lo ratificase; 5.*
si la causa fuese evidente y justa, como para acudir los gastos de
los estudios, y 6.. si el hijo fue nombrado administrador factor por
el padre. En los primeros casos se obliga solo el hijo , en los dems
se obliga tambin el padre. Acerca de la reduccin de monedas,
cuando se pagan en distinta calidad de le recibida, pueden verse las
leyes 18. y siguientes , tit. t. lib. io. Nov. /?.
TITULO XVI.
De las obligaciones verbales.
827. A la manera que los contratos reales no se perfeccionan con
el solo consentimiento, sino con la entrega de la cosa, asi tambin,
los contratos verbales no se perfeccionan con el solo consentimiento si
no por la solemnidad de palabras.
828. Antiguamente hubo tres especies de estos contratos, saber:
la espresion solemne de la dote, dotis dictio (*), la promesa de las
obras hechas por el liberto, confirmada con juramento, y la estipu
lacin , Cay. Inst. ib. a. tit. 9. $. 3. sig. Ulp. Frag. titi 6. $. 1. sig., de
la qe trataremos aqui por ser la nica que se encuentra en nuestros
libros.
(<*) La dote se daba depositndose sellada en poder de los agoreros, Suct.
Claud. cap. 36., se prometa respondiendo la estipulacin segn dice Plaulo,

837. Por la solemnidad) Asi lo quisieron los romanos, no obstante que en

tre los griegos bastaba el mero consentimiento {jara constituir toda obligacin,
como dice Merillio, Obs. lib. 4* cap. 1. Asi pues, estos contratos son de derecho
civil 7 no de derecho de gentes, porque sus solemnidades se han prescrito arbi
trariamente por el legislador, V. Grocio de jur. belt. et pac. lib. a. cap. 11, pr. *
. Con juramento) 1 siervo hacia la promesa por juramento antes de ser ma
numitido, porque no podia intervenir estipulacin entre el siervo y el dueo. a
Sipulacion) Varias son las opiniones que hay acerca de la etimologa de
esta palabra. Unos autores la derivan de sli/n'te (caa estaca), otros del sm
bolo de una arista , y otros la derivan de stipare (estivar), afirmar. Paulo en
el lib. 5. sent. 7. . 1. , dice que las estipulaciones se inventaron para dar fuerla y firmeza a las obligaciones que se contraen con cierta frmula solem
nidad de palabras, cuyas frmulas se llamaron estipulaciones porque por ellas
e daba firmeza la obligacin , y entre los antiguos se llamaba stipulum to
do lo que tenia fuerza y validez.
.

266

Elementos del Derecho romano.

d se espresaba con palabras solemnes, pero diversas de la estipulacin, como soa

las que usa Tcrenc. Andr. aet. 5. escen. L, v. 4.7.
i

Dos , Pamphile , est

Talento ouindecim. Pam. Accipio.

Vanse nuestras antig. rom. lib. a. til. 7. . _? sig.

829. La estipulacin es un contrato unilateral por el cual ,. respon

diendo uno acorde incontinenti la pregunta que se le hace, se
obliga dar hacer alguna cosa que interesa otro. Como la mera
promesa de una cosa futura no produca accin por derecho romano,
so invent la estipulacin para obligar al que promete una cosa futu
ra , pr. Inst. c. t. L 27. C. de pact.
(
830. Pudiendo prometerse una cosa cierta, como la especie can
tidad, incierta, como un gnero un hecho, la estipulacin es cier
ta incierta , /. 74. D. de verb. oblig. pr. Inst. lug. cit.
83 1. Tambin se promete puramente, bajo de condicin hasta
cierto dia; de aqu la estipulacin se divide en pura, condicional y
determinada un dia, 5. 2. 4- Inst. 1. 73. pr. D. e. t.
832. Asi pues, deben observarse los axiomas siguientes: i. si la
estipulacin es pura, el dia cede y viene inmediatamente, /. 2i3. D.
de verb. sign.; i.Q cuando se aade condicin posible, el dia ni cede
ni viene mientras pende la condicin (*), /. 2i3. D. de verb. sign.;
3. la condicin imposible vicia enteramente la promesa, /. 1. Inst. de
inut. slipulqt. t. 7. /. 26'. /. .27. pr. 1. 123. D. e. t, ; 4- si se promefe
alguna cosa desde cierto dia, el dia sealado cede, pero no viene mien
tras no llega , . 2. Inst, e. t. J. penult. Inst. de inut. stipulat. I, 21 3.

- 83o. Un gnero) Estas estipulaciones mas bien que inciertas, son ilusorias
cuando se promete un gnero sumo, v. gr. ; si alguno prometiese Ticio un
animal, sin designar su especie, pues cumpla con dar el mas vil y pequeo in
secto. *
83a. Axiomas) Todos los axiomas que se establecen en este prrafo y en el
siguiente acerca de la estipulacin, se pueden aplicar todos lus dems con
tratos, en cuanto no se fundan dichos axiomas en la naturaleza peculiar de este
contrato, que consiste en la solemnidad de la pregunta y de la respuesta.
Cede y viene inmediatamente) De suerte que lo que se prometi puramente se
puede pedir al momento; 'pero esto se ha de entender con alguna limitacin
lie tiempo: no ha de ir el acreedor con el bolsillo abierto al deudor para
que le pague inmediatamente , como dice Paulo en la ley to5. D. de solution.
Al juez incumbe sealar l' tiempo en que debe hacerse el pago en atencin las
circunstancias y calidades de las personas, &c.
Pero no viene) Y si se paga la deuda antes que venga el dia, no se puede
repetir () ; tambin puede hacerse novacin de la obligacin antes que llegue
el dia. L. 5. D. de noval. ' .
(a) En la obligacin contrada desde cierto da, el dia fijado indica la po
ca en que debe comenzar la ejecucin del contrato; y esta estipulacin se lla
na in diem , mas bien ex die , segn Paulo, en contraposicin & las estipula
ciones hechas ad diem , es decir , con indicacin del dia en que deber cesar
la obligacin. Tal seria por ejemplo la estipulacin en que se prometiese pagar
no en el dia primero de marzo prximo , sino hasta primero de marzo prxi
mo, ([(ota del Trad.J

Lib. ru.Tie.xri.

257

I), de i>crb. sign.; 5. si se ha prometido alguna cosa basta cierto dia,

el dia cede y viene inmediatamente, y la obligacin se perpeta ; pero
pasado el dia , se destruye con escepcion, $. 3, Inst. e. t. 1. 44- i. D<
de ohlig. et act. ; 6. si hay duda sobre si existir el dia incierto, se
tiene por condicin, /. j5. D. de condit. et demonstr ; j. en los con
tratos la condicin existente se retrotrae al principio, l. 1 1. $. i. D. qui
potior. in pign. Lo contrario sucede en los legados, l. 18. D. de re-

gul.jur.
(*) La condicin que se fija en tiempo presente pasado propiamente no ej
condicin, segn eligimos sn el . 648. Por tinto no suspende la obligacin , sino
que la estipulacin es vlida ose invalida inmediatamente , v. gr. j dars si Ticio
fue cnsul ? Si fue cnsul , la estipulacin vale inmediatamente , si no lo fue , al
instante se invalida , . 6. Insl. de veri), oblig.

833. Deben tambin observarse los axiomas siguientes: l. que no

mede deberse por un tiempo dado, . 3. Inst. e. t.; 2.0 que la estipuacion consta de pregunta y respuesta correspondiente, . 1. Inst.e. t.j
3. que la condicin negativa suspende la entrega de la cosa hasta la
muerte del promitente; de suerte que si uno estipula: prometes dar
s yo no fuere al capitolio? es lo mismo que si hubiese estipulado dar
>ara cuando muriese (lo contrario sucede en las herencias y en los
egados), $. 4- Inst. e. t.; 4- que en virtud de la estipulacin condicio
nal se transmite los herederos la esperanza, aunque aquel quien
se debe baj de condicin haya muerto antes de cuniplir esta (*),'
J. 4- Inst. e. .; 5. que ninguno puede obligar otro con su promesa,

Con escepcion) Esto es, no se quita la obligacin por pasarse el dia seala
do , sino que se elude por medio de escepcion. La razn se baila en la ley
17. I). d& pac* , saber; porque los pactos aadidos los contratos de estricto
derecho no producen accin , sino escepcion. **
Se retrotrae) Por ejemplo, si un padre de familias estipulase ciento para
un bijo suyo que tiene en su potestad, con la condicin, si regresare tal na
ve, podr vindicar el padre para s el usufructo de esta cantidad, aunque re
gresare la nave despus de haber sido emancipado el hijo. *
833. Del promitente) Sin que tenga lugar en los contratos la caucin muda
ra, de que se trat en el tit. de hcered. instit. , pues solamente dice respecto
las ltimas voluntades: ademas Gujacio, Obs. lib. i4 cap. 3a., niega que tenga
lugar esta caucin en las estipulaciones, porque estas son contratos de estricto
derecho.
Cuando muriese) Es lo mismo esta estipulacin que la anterior, en el con
cepto de que en caso de producir accin , no la intentar el estipulante , sino su
heredero; pero sin embargo, como el estipulante no puede drjar de morir, y s
dejar de subir al capitolio, se diferencian en que en la estipulacin contrada pa
ra cuando muriere, siempre se estipula tilmente, porque ec indudable que
ha de llegar este dia : en una palabra, la una se refiere un acontecimiento
cierto, la otra un suceso dudoso; la una se contrac trmino, la otra ba
jo condicin , L. 20. V. dejar, dot. L. Ifi. . i. I), de verb. oblig. (Yuta del
Traductor.')
Se trasmite) A no ser que la condicin est en las facultades del cstipulador, esto es, que pueda cumplirse por l, y aparezca que se eligi para su cum
plimiento la industria de la persona , Yin. ai . 4. Inst. e. t. n, 7.

33

258
Elementos del Derecho romano.
. 3. Inst. de intil, stipid. ; 6. que solamente se puede estipular pa
ra s, . 4- Inst. lug. cit., no ser que al que estipula interese el esti
pular para otro, $. 19. Inst. lug. cit.
(*>) Lo contrario sucede en las herencias y legados que se dejan bajo de condi
cin , pues no se trasmiten si el heredero legatario muere antes de cumplirse la
condicin (. 341 0 > un* $* 7* ^' de caduc. loll.
834- Siendo la estipulacin contrato unilateral , produce una ac
cin llamada ex stipulatu (de lo estipulado), l. 83. . 6. D. de -verb.
oblig. Si lo que se pide es cosa cierta , la accin se dice actio certi; y
si incierta, actio incerti ex stipulatu , pr. Inst. e. t.
835. Ambas se dan al estipulante contra el promisor su heredero
para que d haga lo que prometi.
836. Aunque se dice generalmente que el promisor de hecbo se
exime de la obligacin satisfaciendo lo que interese, no aparece asi
de la l. 72. pr. I. 75. $. fin. I. 81. /. 112. g. 1. D. de verb. oblig. I. i3.
. fin. D. de re jud. I. 71. $. 2. ZX de condit. et demonst. Es verdad
que el que promete un hecho puede pactar que pagar su importe s
no lo cumple su debido tiempo ; pero que no pueda ser compelido
prestar el hecho, que se exima de la obligacin ofreciendo su im
porte, no se lee por cierto en ninguno de aquellos testos. Cujac. la
l. 72. D. e. t. Coras. Miscel. lib. 2. cap. 3. Ulr. Huber. Prail. ad Inst.
e. t. . 5. Thomas. en su singular disertac, An, qui , &c.
837. Y aunque Justiniano dice que es til aadir pena convencio
nal las estipulaciones de un hecho , . ult. Inst. e. t. , no por esto se
entiende que el promisor de un hecho no est obligado cumplirlo,
sino que como los hechos no tienen muchas veces valor fijo y por lo

Al fin} Aunque el procurador estipula para su dueo, este no puede por

derecho romano pedir lo estipulado, sin obligar al procurador por la accin
de mandato cederle la eviccion. L. 4g. 2. D. de adquir. vtl omitt. poss.
Lo contrario) La razn es, porque la estipulacin adquiere su fuerza en el
acto de contraerla, por razn del consentimiento, de suerte que el estipulante
lia adquirido ya un derecho , pero el legatario antes de la muerte del testa
dor no tiene derecho adquirido que pueda transmitir sus herederos. Yin
$. 4> Inst. e. t. n. 6. Y tambin, como vulgarmente se dice, porque se presu
me que el que estipula contrac para s y para sus herederos. Y. Cujacio. Obs.
lib. 2 5. cap. 19.
835, Lo que prometi) Pero no para reclamar los intereses, pues que estol
no se deben por los contratos de estricto derecho , si no se prometieron espe
cialmente. *
836. Lo que interese) Entindese por esto, el lucro cesante y el dao emer
gente, esto es, aquello de que carecemos que pudimos lucrar, atendindose
para su estimacin , solamente al lucro que versa sobre la cosa, Y Yin. QaasU
tetect. lib. 2. cap. 3y.
De la ley 72. pr.) Pues de lo que de esta ley y de las siguiente se colije , ej
que el estipulante puede elegir entre la prestacin del hecho, y que se le d lo
que interese, pero no el promisor, el cual est obligado por la naturaleza del
pacto hacer lu que prometi. Y. Tornado, diss. alleg.

Tib. III. Lib. Xri.

259
mismo son de difcil prueba, el estipulante puede si no se cumple el
hecho exigir su importe.
838. El emperador Len aboli las palabras solemnes, l. 10. C. de
contr. stipul. . t. Inst. e. t.; pero no la congruencia entre la pregun
ta y la respuesta, y por consiguiente, ni la diferencia entre los pactos
y estipulaciones.
Nuestras leyes de Partidas adoptaron las' mismas disposiciones que
las romanas acerca de la estipulacin ; pero una ley del Ordenamien
to de Alcal inserta en la Nov. Recop. es la ley i. tit. t. lib. 10.;
quit la diferencia entre pactos, promesas y estipulaciones, y esta
bleciendo que se derivasen semejantes obligaciones y tomasen su fuerza del consentimiento de las partes, prescribi que quedase siempre
obligado cumplir lo que prometi cualquiera que parezca que
quiso obligarse , de cualquier modo que fuese.
TITULO XVII.
De los reos de estipular y prometer [coestipulantes y copromitentes).
83g. No solamente estipula uo, sino que tambin estipulan
>rometen, muchos juntos alguna cosa. En tales casos comunmente vae la regla: cuando dos mas personas prometen se obligan, cada
tina queda obligada prorata en parte; y si se promete dos
mas, cada una se le debe prorata , l. II. . i. 2. D. e. t.
840. Pero esta regla no carece de escepciones, porque si los que
prometen son copromitentes {rei promittendi), la obligacin no se
divide entre ellos, sino que cada uno est obligado in solidum. Por el
contrario, si los que han estipulado son coestipulantes {rei stipulandi), cada uno se debe in solidum, . 1. Inst. I. 2. 1. 3. . 1. D. e. t.
841. Se llaman rei, hablando en sentido estricto, aquellos de quie
nes se pide, y en sentido lato, aquellos de cuya cosa se disputa, Cic
de Orat. lib. 2. cap. 43. y 79. Festo en la palabra reus. Asi Pomponio,
en la l. 5. pr. v. conventionales , D. de verb. oblig. , comprende al ac
tor y al reo bajo la palabra comn reus, y por esta razn los juris
consultos dan este nombre los promisores y estipulantes.
84a. Son pues copromitentes {rei promittendi) los que, pregunta
dos por alguno en una misma oracin, responden acordemente , y pro
meten dar hacer una misma cosa, de suerte que cada uno quede obli
gado por el todo, pr. Inst. I. t.l. 2. I. 3. . 1. I. 4. D. e. t. Un ejemv

84o. Obligado) De suerte que cada uno de los reos de estipular puede exigir
1 todo , y cada uno de los reos de prometer est obligado y puede ser reconve- '
nido por el todo; si uno de estos verifica el pago, 6 si lo obtiene uno de aque
llos , espira la obligacin. *
84a. Respodtn) Poco Importa que prometan junta 6 separadamente, L. 3.
pr. D. 1. t.

260 s

Elementos del Derecho romano.

po se encuentra en Plauto, Tvin. act. 5. escen. 2. vers, 3c;.: Lysiteles

pregunta Callicles: me prometes dar tu bija por esposa con esta
dote? Caicles responde: prometo: y Charmides aade, y yo tambin
prometo lo mismo. Por tanto Callicles y Cbarmides eran dos copromitentes, lo menos en cuanto la dote.
843. Son coestipulantes (rci stipuland), aquellos que por separa
do estipulan in solidum una misma cosa contra. una misma persona,
esto es, aquellos quienes se promete un tiempo una misma cosa,
<le suerte que el promitente se obligue cada uno por el todo, y no
mas (pie por un todo, . 1. List. 1. 1. D. e. t. , v. gr. ; si Ticio pregun
tase Setnpronio : me prometes dar mil Pbilipos? y Mevio pregun
tara al mismo Sempronio: me prometes dar mil Pbilipos?. y Sempronio respondiese: prometo darlos cada uno de vosotros; Ticio y Mevio serian dos coestipulantes, pr. Inst. e. t.
844- "Por nuestras leyes se llaman co-reos de prometer los que
prometen una misma cosa in solidum uno muchos, y co-reos
de estipular aquellos quienes se promete una misma cosa in solidum. Nuestro derecho no exige pues solemnidad de pregunta y resopuesta. Por la ley 10. tit. 12. Part. 5., Tos que se obligaban in soli*duni dar hacer alguna cosa no podian ser reconvenidos sino cada
. uno respecto desuparle, escepto en caso de ausencia insolvencia del
>otro; pero segn la ley 10. tit. 1. lib. 10. Nov. Recop. , cuando dos
se obligaron espresamente in solidum, se entiende que cada uno se
oblig pagar el todo, sin que gocen del beneficio de divisin.
845. Estando los copromitentes obligados in solidum', se sigue:
l. que cada uno de ellos pueda ser reconvenido in solidum, J. 1.
Inst. 1. 3. . 1. D. e. t. ; 2.0 que pagando uno de ellos al acreedor, de
cualquier modo que sea, se estingue la obligacin, l. 2. 3. . 1. D.
e. t. 1. 20. D. ad SC. Vellej. I. 16. pr. D. de acceptilat.; 3. que no

Por derecho novsimo) Esto es, si se consulta el testo griego , del cual discre
pa notablemente la versin latina. Pues romo esta se halla recibida en el fo
ro, no hay duda que este error constituye derecho. (Asi Heinccio.) Sin embar
go Horobergk a esta Nov. advierte que las palabras griegas citadas se usan por
los griegos modernos para denotar los co-reos de prometer , como observa Ever.
Otton. al . 1. Inst. e. t.
843. A cada uno de vosotros) " El promitente responde en una sola contesta
cin todo.*1; pues si respondiese sucesivamente, primero Ticio, y despus Meotro , cada contestacin completara favor de cada estipulante una obligacin
distinta de la precedente siguiente; el promitente entonces habria contrado
muchas deudas, y pora cada deuda tendra un acreedor, un estipulante parti
cular , de suerte que no existiran do re stipuland.
Al fin) Asi es, que los co-reos, la obligacin correal se constitua por de
recho romano por medio de la estipulacin, es decir, por pregunta y respuesta
congrua. Asi pues, cuando dos personas respondan la pregunta de otra se cons
tituan re promitendi , copromitentes; cuando lina persona responda las pre
guntas de dos roas, se constituan estas rei stipuland , coestpulantes. **
85. Ser reconvenido) . De suerte que tinne el estipulante la opcin de recon
venir al uno al o\io, y tambin puede pedir a cada uno la mitad', L. 11. 1). . /.

Lib. III. Tit. XFII.

261
gocen del beneficio de divisin ni aun por derecho novsimo, escepto
en el caso que sean co-reos, esto es, que se hayan obligado confianza
recproca, Nov. 99. cap. 1.
(*) Por tanto, esta novela solamente deroga la ley II. pr. D. e. t. , en donde
Papiniano niega que el beneficio de divisin competa los co-reos de prometer
que son mutuamente fiadores. Pero los doctores, segn su costumbre, estendieron
esta novela lodos los co-reos de prometer; y asi casi prevalece este error, en el
foro , fundndolo en la Auth. Hoc ila , C. e. t. , aunque muy diversa de su autoridad.

846. Debindose la cosa in solidum cada uno de los coestipulan

tes, se sigue: 4- q,ie C*da uno pueda exigirla in solidum; 5. que si
uno se ha satisfecho de cualquier modo que sea, se estingue el dere
cho de los dems, l. 2. D. e. t. 1. 3i. $. I. D. de novat.
847. Finalmente, celebrndose este negocio entre el estipulante y
el promitente, mas no entre los co-reos, y no pasando Ja obligacin
de las personas, se debe inferir; 6. que si uno de los copromitentes
paga, no tiene accin contra el otro, /. 36. D. de fidejuss., no ser
que tengan comunin de bienes, el acreedor ceda sus derechos al
que pag. Que el coestipulante quien se ha pngado no est obliga
do dar parte alguna al otro , no ser que sean socios asi lo hu
bieren convenido , l. 62. pr. D. ad leg. Falc.
TITULO XVIII.
De las estipulaciones de los siervos.
848. ' El siervo ni es persona ni adquiere nada para s , sino para su
seor. Por tanto, cuando estipula todo lo adquiere para este, porque
de su persona es de quien recibe el derecho de estipular , pr. Inst. e. t.
1. 1. pr. D. de stipulat. servor.
849. De lo que se sigue: 1? que cuando estipula adquiere para el
dueo, sea que estipule para s, para el amo, para el consiervo, sin
determinar persona, . 1. Inst. 1. 1. pr. 1. i5. D. e. t.; z. que el siervo
comn adquiera para cada amo prorata de la parte de dominio que
cada uno tenga en l , no ser que haya estipulado por mandato de

847- De las personas) Esto es , nadie pnede ser reconvenido por la estipulacin
sino aquellos entre quienes se bizo , y como no intervenga estipulacin ninguna
entre los co-reos, no tienen accin el uno contra el otro, no haber motivo
para lo contrario , y se presume que lo hay siempre que ambos contrajeron la obli
gacin por ttulo oneroso. *
Ceda) Pues cumpli su obligacin y no la agena , y si l lo pag todo, fue por
que lo debia todo. Sin embargo puede sostenerse que se hizo cesin de accioues ipso
jure, porque en cierto modo puede decirse que las compr el que pag todo lo que
debia por causa onerosa , L. 36. D. de fidejuss. et mandat. Heinecio dice en sus
instituciones que el co-reo que pag puede implorar al juez que le abone el otro
tu parte , por equidad para que no se enriquezca con perjuicio de otro.

262
Elementos del Derecho romano.
uno, espresamente para uno, . 3. Inst. 1. 5. 7. D. e. t. 1. ult. C. per
quas pers. cuiq. adquir. Que cuando esli'pula el siervo hereditario ad
quiera para la herencia, la cual representa antes de la adicin la per
sona del difunto, pr. Inst. e. t. 1. 35. D. e. t.
850. Mas debiendo entenderse esto de las adquisiciones, infirieron
los antiguos, que si el siervo estipulaba un hecho, v. gr. : que le sea
permitido ir hacer, no le es lcito al amo usar de este derecho, $. 2.
Inst. e. t. 1. 38. . 6. D. de verb. oblig:
85 1. No teniendo ya lugar la servidumbre por nuestras leyes,
queda sin aplicacin iodo este ttulo.
TITULO XIX.
De la divisin de las estipulaciones.
852. Atendiendo las personas que estipulan que mandan esti
pular, las estipulaciones se dividen en pretorias , judiciales, comunes
y convencionales, pr. Inst. e. t.
853. Pretorias son las estipulaciones cauciones que nacen del
oficio del pretor, las que tambin se refieren las edilicias, . 2. Inst.
e. t. ; judiciales son las que se derivan del mero oficio del juez; co
munes las que de uno y otro (*), J. 2. 4- Inst, e. t. , y convencionales
las que de la convencin de ambas partes , $. 3. Inst. lug. cit.
(*) En Roma se distingua el oficio de pretor y el del jaez. El pretor era magis
trado , el juez un particular. Se decia que aquel pronunciaba sentencia , y que este
juzgaba: aquel lo hacia pro tribunali , este de plano, por lo que tambin se lleruaba juez pedneo : aquel conoca acerca del derecho , de jure , y por lo mismo
oia la accin, escepcion, rplica, &c. , y contestado el pleito nombraba jueces:
este conoca acerca del hecho, defacto, y daba sentencia segn la frmula prescripta por el pretor. Si este no nombraba juez , sino que l mismo conoca de todo
el negocio, entonces juzgaba estraordinariamente.

854-

Pretoria era, v. gr. , la caucin del dao futuro, damni in-

8/g. Representa) Acostumbra oponerse aqui la ley 16. e. t. , donde se dice,

que no es vlida la estipulacin del siervo hereditario, pero advirtase que en ella
te dice ser invlida si estipula espresamente para el heredero futuro, y se aade
la razn, porque al tiempo de la estipulacin el heredero no es su seor ; cuyo
caso es diverso del de que aqui se trata.
85o. Un hecho) La razn de diferencia es muy clara. El siervo como no era
persona , nada poda tener propio ; pero podia permitir y ejercer actos , y por
consiguiente adquirir para s todas las estipulaciones que consistiesen en hechos. *
85a. Al fin) Las tres primeras clases de estipulaciones necesitan de autori
dad pblica, y se interponen por mandato de personas pblicas; la ltima espe
cie es privada. Por lo que las primeras se llaman cauciones satisdaciones.
853. Edilicias) Son edilicias aquellas por las que el vendedor respond
acerca de las enfermedades y vicios de las cosas que se vendian, lo cual era de
cargo del edil , v. gr. por las que se aseguraba que la cosa no tenia enfermedad
ninguna, que el siervo era sano, libre de la noxa , hombre de bien, y no fu
gitivo. El derecho edilicio sola comprenderse en el pretorio.
Al fin) La ley 5. . 9. D. de verb. oblig. , aade las caucinales que tenan
lugar de acciones. *
,

Lib. III. TU. XIX.

263

fecti, por la cual mandaba el pretor al dueo al que en su nom

bre tenia el dominio de casas viciosas, v. gr. , que estn para arrui
narse, que prometiese diese fianza al vecino quien amenaza el
dao, de que lo resarcir si aconteciere dentro de cierto tiempo, l. i 3.
pr. . sig. D. de damn. inf. Si rehusaba afianzar se mandaba que fue
se puesto el demandante en posesin del edificio, por primero y se
gundo decreto, l. id. . i6. 20. D. de dam. inf. 1. 3. . ult. D. de
adquirend. possess.
855. De la misma especie es la caucin para cumplir los legados,
por la cual manda el pretor que el heredero el legatario que debe
el legado cierto tiempo , condicionalmente, preste caucin de en
tregarlo cuando viniese el dia se cumpliese la condicin, l. 1. D..
ut legat. serv. caus.
856. Judicial es la caucin de dolo, por la cual se manda al que
ha sido condenado por el juez restituir una cosa , que preste caucin
de que la restituir sin fraude , con todo& sus fru-tos y emolumentos,
l. 21. 1. 45. D. de rei vind. 1. 9. $. 5. 7. D. quod met. caus.
857. Es tambin judicial la caucin de perseguir al siervo prfu
go, y suele exigirse de aquel que quita por fuerza un hombre otro,
y dice que se ha fugado cuando se le manda que lo restituya, l. 14.
. 1 1. D. quod met. caus.
858. De igual naturaleza es la caucin de restituir el precio,
cuando prometiendo uno de los coherederos dar la cosa in solidum , se
manda que los dems coherederos le indemnicen, /. 25. S. 10. D.
fam. ercisc.
85q. Comunes son las cauciones de conservar los bienes del pupilo,
y la caucin de rato que se manda prestar al procurador de cuyo
mandato se duda, l. i.C. de procurat.

854. Si aconteciese) Pero no se presta por nn dao casual , v. gr., el que acn*
tece por una tempestad , sino el que acaece por vicio y por ruina del edicio,
L. 34. pr. D. e. t. Si el vecino no hiciera que se le presentase esta caucin , el
dueo del edificio no estar obligado mas que sacar los escombros , y aun de
esto puede librarse abandonndolos. * Por segundo) Si dado el primer decreto, no se da la fianza en el tiempo
que marc el pretor, por el segundo decreto se pone al demandante en posesin
del edificio, de suerte que introducido en la casa puede espeler al dueo, si
bien no adquirir el dominio sino por medio de usucapin, L. i5. . 16. D.
L. 44- > ^>. de damn. inf. Segn dice el Autor en las Recitaciones, se vende
la casa y se da su precio al dueo.
855. Cuando viniere et dia) Est caucin no ta prestai el fisco , ni el pa
dre con respecto i, los hijos, ni el dueo con respecto los siervos, /. 1. C.
18. /. 7. D. ut. legat. serv. causs., ni el heredero que se halla: dispuesto li
tigar probar que nada debia al legatario.
856. A restituir) En el juicio real /uoi/ m(/s rauja, por cansa Je miedo.
La restituir) Si hubiere temor de que la dilapidase se puede decretar que
se ponga en secuestro, como se dijo en el . 81a. *
858. e indemnicen) Esta caucin es propiamente la de eviccion que debe el
ooheredero al coheredero, aun cuando no se hubiese estipulado especialmente.
85j. Caucin de rato} Cuyo efecto consiste en poder pedir los daos y pe'-

2G4

Elementos del Derecharomano.

86o. De las convencionales casi {aganlas especies cuantas son las

cosas sobre que se puede contratar, J. 3. Inst. e. t. , pues casi no ha
ba ningn contrato que no pudiera aadirse estipulacin, Sneca
de benef. /ib. 3. cap. 16. 1. 71. D. pro soc. 1. 88. D. de solut. Cujac. ad
l. 17. D. de verb. oblig.
Por nuestro derecho, no existiendo la autoridad pretoria, ninguna caucin se denomina asi j tampoco se requiere para su presta
cin la estipulacin.
TITULO XX.
De las estipulaciones intiles.
862. Las estipulaciones son intiles algunas veces, por razn de
Jas personas que contratan, por razn de Jas cosas sobre que recae
la estipulacin , por razn de la forma de esta.
863. Con respecto las personas que contratan, siendo la estipu
lacin un contrato, el contrato una convencin, y la convencin el
consentimiento de dos mas personas en una misma cosa, se sigue,
que son intiles las estipulaciones de los infantes, de los furiosos y
mentecatos, de los sordos y mudos, . 6. 7. 8. 9. 10. Inst. e. t., y que
los prdigos y los pupilos mayores de la infancia pueden estipular pa
ra s, pero no prometer ni obligarse (*) sin autoridad del tutor, . 9.
Inst. e. t. 1. 9. D. de verb. oblig.
(*) El pupilo se obliga naturalmente , /. ai. D. ad leg. fule. 1. I. D. de novat.,
pero como esta obligacin no produce efecto, ni se sostiene por las leyes civiles, se
dice algunas veces que no se obliga ni aun naturalmente, / l\. D. de condict. in
deb. 1. 5g. D. de oblig. et act. Las locuciones no existir y no producir efecto se tie-

juicios causados si el dueo no aprueba lo que hizo el procurador, /. 18. y sig . D.

rem. rat. haber,
860. Convencionales) Diferncianso estas de las pretorias en que pueden con
sistir en una simple promesa, en prendas en un juramento , cuando aquellas
siempre requieren fiadores , /. 7. D. de prator. stipul. **
La estipulacin) No porque no valga sin la estipulacin, sino por dar en
cierto modo mas fuerza la obligacin.
86a. Estipulaciones) Todo lo que aqu se espone debe entenderse tambin de
casi todos los contratos y obligaciones , escepto lo que es peculiar a la naturaleza
de la estipulacin.
Intiles) De suerte que no proviene de ellas ni obligacin ni accin , ni s
debe objeto ni estimacin alguna, ni pena convencional, /. io'. D. de verb. oblig.,
1. 69. O. e. t. *
863. De los sordos y mudos) Aunque solo tengan uno de estos defectos, /. 1.
D. de verb. oblig
Estipular para si) Opncse la ley /o. D. de reg. jur. por la cual aparece
que los furiosos y prdigos no tienen voluutad , lo que es cierto cuando 'se tra
ta de obligarse, pero no cuando de contraer estipulaciones en que hacen mejor
su condicin. Wincmhach. Comm. al tit. de reg. jur. 1. 4- *
No producen efecto) Esto es con respecto al pupilo, pero no acerca de los
dems. Y. el . 769.

Lib. IIL Lib. XX.

265

nen en derecho por sinnimas. Por tanto, el pupilo nunca se obliga civilmente , /. 4;},
D. de oblig. et act., a no ser que la obligacin proceda del hecho mismo, /. 46. D.
lug. cit. , romo de delito, pr. Inst. de oblig. ex del., y tambin de contrato y
cuasi contrato , cuando el pupilo se ha hecho mas rico, /. i4- D. de candil, indeb.
El menor, cuyos bienes, pero no cuya persona , estn primariamente sujetos al cu
rador, se obliga civilmente , . 101. D. de verb. oblig. 1. 43. D.de oblig. etact.; pero
tiene el beneficio de restitucin in intrgrum. En el foro se dice hoy que de los
contratos del menor solamente nace obligacin natural. Esta materia es digna da
verse en Ulr. Huber. Proel, ud Inst. e. t. . a. sig.

864. Siendo la estipulacin el consentimiento de dos mas (773.)

ge sigue, que no valga la estipulacin entre el padre y el hijo, ni en
tre el amo y el esclavo, porque se consideran como una sola persona,
J. 6. Inst. e. t.
865. No pudiendo estipular nadie para otro no ser que interese
al estipulante, se infiere que ni aun el padre puede estipular para el
hijo, . 4. Inst. e. r., menos que este sea su heredero, /. 17. . 4. D.
de pact. 1. 33. D. lug. cit. Por tanto, si alguno estipulare para s y
para un amigo, la obligacin solamente vale de parte del estipulante,
. 4. Inst. lug. cit. Por el contrario, si alguno estipula que se d l
su amigo, adquiere para s toda la obligacin, bien que puede pa
garse al amigo aun contra la voluntad del estipulador, . 4- Inst. e. t.
1. 3i. pr. 1. 5y. . i. D. de solut.
866. Del mismo principio se sigue, que los contutores pueden esti
pular con el tutor que conserve salvos los bienes del pupilo. Tambin
valen otras estipulaciones semejantes, cuando interesan al estipulante,
$.19. Inst. e. t.
867. Obligndose una persona por medio de la estipulacin dar
hacer alguna cosa, son intiles por razn de la materia las estipula
ciones que recaen sobre las cosas que no estn en el comercio, J. a.

864. Como una persona) Se csceptua el peculio castrense y cuasi castrense, en

que el hijo se tiene por padre de familias. *
865. Para el hijo) Esto es, para el hijo emancipado, pues estando en su
potestad , constituye una persona juntamente ce-n el padre , y es lo mismo que
ai estipulase para s propio. ** 'Por la misma razn no podra estipular el padre
para el hijo por causa del peculio castrense cuasi , ni tampoco un hecho en
favor de la persona del hijo, como que se le permita ir i tal parte hacer tal
cosa , L. 3o. L. io3. D. de verb, oblig.
,
A menos que sea heredero) Esta estipulacin aunque es til al estipulante
(si el hijo estuviese en su potestad) no aprovecha al hijo , porque este nada ad
quiere viviendo el padre. Pero aprovecha al hijo heredero , porque sucede en to
dos los derechos del difunto. *
Pagarse) En cuyo caso tiene el estipulante accin de mandato contra aquel i
quien se pag.
886. Salvos) Pues interesa en gran manera a los contutores que se conserven
salvos los bienes del pupilo, porque de lo contrario estn obligados la indem
nizacin como tutores honorarios. De suerte, que propiamente no estipulan para
otro, sino para s. *
867. En el comercio) Esto es, las que estn fuera del comercio absolutamente,
y. gr. los templos y cosas sagradas; pues acerca de las que to estn con respecto
aciertas personas, basta que estn en el comercio del 'estipulaste. Asi es que uu

34

266
Elementos del Derecho romano.
Inst. e. t. , sobre las que no existen ni pueden existir, $. I. lnst. e. t.,
porque si no existen, pero pueden existir, v. gr., los frutos futuros, la
estipulacin es vlida , /. y3. D. de verb. oblig. Son tambin intiles
las que se bacen sobre cosas propias, . 2. Inst. e. t. , sobre agenas
para el caso en que sean nuestras, . 22. Inst. e. t. , y sobre las co
sas torpes que no pueden hacerse legalmente , .
Inst. e. t. I. 26.
D. de verb. oblig. I. 7. $. 3. D. de pact.
868. Como no podemos obligar otro con nuestra promesa , en
vano se promete que otro dar har alguna cosa , $. 3. Inst. e. t. Pero
si alguno dice que l har que otro d haga cierta cosa , prome
tiese pagar una multa indemnizacin en el caso que el otro no die
ra hiciere, la promesa ser til, porque con esta estipulacin no
obliga otro, sino s mismo, /. 38. J. 21. D. de verb. oblig.
8B9. Son intiles por razn de la forma modo de contraerse,
v. gr. : si el promisor y el estipulador no convienen en la misma cosa,
. 23. Inst. e.t. Si se comete error, no en el nombre sino en la persona
de otro , como si habiendo de prometer Ticio , se promete Cayo,
Arg. I. 9. pr. D. de hcered. instit. Si se pone condicin imposible,
J. 11. Inst. e. t. I. 3i. D. de oblig et act. Si la estipulacin es per
pleja, Arg. I. 16. D. de cond. inst., mas no si es prepstera (*"),
. i3. Inst. e. t. I. 64. D. de verb. oblig. Finalmente, si falta la causa
de deber,
2. . 3. D. de dol. et met. exc,
(*) Llmame estipulaciones perplejas las que se hacen de tal manera que no
pueden tener electo, v. gr. : Si dieres Ticio todo el fundo Tusculano, proroetej
dar el mismo Mevio ? Esta perplejidad vicia tambin la institucin de heredero.
Son prepsteras aquellas en que se promete para lo presente , y sin embargo se aa
de dia futuro y condicin, v. gr.: si la nave llegare maana de Asia, prometes
dar hoy? En estas se obliga el promisor, . 14. Inst. e. ., sucediendo lo mismo en
las ltimas voluntades, /. a5. C. de tettam.
870.

Consistiendo la forma esterior de la estipulacin en la con-

eristano puede estipular para s nn esclavo cristiano, mas no puede hacer igual
estipulacin un judio, porque un esclavo cristiano no puede pertenecer nn due
o judio. V. Sit. C. ne crist. mancip haret. veljud. pag. hab. **
Propias) Aunque dejen de serlo, . a. inst. e. . , pues como ensea Cujacio en
la ley a. . iG. D. de veb. oblig., la regla catoniana tiene tambin lugar en la*
estipulaciones.
,,
Que no pueden hace'rse) Se presume que no podemos hacer todo aquello que,
contrario la piedad , nuestra estimacin y decoro , y en una palabra , lo que
es contra las buenas costumbres, como dice elegantemente Papiniano, L. i5. D.
de condil. inlesl. *
868. En vano) En efecto, no quedara obligado el promitente porque I no
e oblig, ni el tercero, porque nadie puede obligarse por medio de otro.
Que l har) Pues entonces , nada ageno prometi, sino su propia diligencia,
la cual empleada, queda libre , no ser que prometiese la indemnizacin, en cuyo
caso est obligado resarcir todos los danos ca-usados.
860. Si falta) Por ejemplo, si alguno prometi, no por donacin, sino por
alguna causa que no constase , por causa .injusta, pues entonces la estipulacin
aunque vale por riguroso derecho, pierde su fuerza por la escepcion de dolo, eouun i todos los contratos, L. a. . 3. O. de dol. el met. escept.

Lib. III. Tit. XXI.

567

gruencia de la pregunta y la respuesta, se infiere, que sea intil la

estipulacin si se responde una cosa distinta de la que se pregunta,
v. gr.: si se pregunta puramente, y se responde bajo de condicin, $.
5. Inst. e. t. Asi pues, cuando Lysiteles pregunt (Plaut. Trinum.
act. 5. scen. 2. v. 34.) me prometes dar tu hija por esposa?
y Charmides respondi: prometo, y mil Philipos en dote, la estipula
cin fue intil, y por esto aquel estipul de nuevo poco despus.
Si aunque las cosas sean divisibles recae sobre ellas la estipulacin,
esta es vlida , . 28. Inst. e. t. 1. 1. . 4- l- 83. . 3. D. de verb. oblig.
871. Del mismo principio se deduce, que la estipulacin de los
ausentes es intil, $. 12. Inst. e. t. Que la estipulacin no se haga
por cartas por procurador; pero si constase por escritura que se
hizo solemnemente y segn derecho, la presuncin de la verdad y de
lo solemnidad est en favor de la escritura, . 12. y 17. Inst. e. t. 1.
1 4- C. de contrah. -vel committ. stipulat.
Por nuestras leyes, no tenindose consideracin otra cosa que
la voluntad de obligarse, valdr la promesa aunque sea en favor de
otros entre ausentes, y aunque se responda por mayor menor
cantidad que se pide, con tal que no haya ambigedad de palabras,
y que aparezca la voluntad de obligarse.
TITULO XXI.
De los fiadores.
872. Otorgndose la fianza por medio de estipulacin, . 1. Inst.
de -verb. oblig., se sigue tratar continuacin de esta, de la lianza, la
cuales un negocio grave, verdaderamente viril y civil; /. 1. . 1. /. a.
5. 1. D. ad SC. Vellejan.

870. Recae) Cuando se prometi mas de lo que se pidi , valdr la estipula

cin en cuanto la suma concurrente? 1 v. gr. , si se pidieron ciento y se pro
metieron cincuenta? Si valdr, si el promitente declarase su consentimiento nue
vamente, porque podria suceder que no consintiese en la deuda de los cincuenta. **
Apcsar de esta opinin de Heinecio valdr la estipulacin aunque no esprese
de nuevo el consentimiento, con tal que no disienta manifiestamente, porque na
turalmente se comprende una suma menor en otra mayor, y lo que es til y v
lido no se vicia por lo intil invlido , no ser que la estipulacin se uniese
& un contrato oneroso, L. 1. . 4- D. de. verb. oblig. Yin. al . 5. Inst. e. t. n. 7.
J. Voet. las Pandect. tit. de verb. oblig. n. 7. En el caso inverso, esto es , cuan
do se prometi menos de lo que se pidi, declara Justiniano , adoptando el parecer
de Cayo , que la estipulacin es intil , no obstante lo que dice Yin. en este tit.
n. 7. V. la Inst. e. t. . 5.
871. V de solemnidad) Lo cual debe observarse con respecto los testamen
tos y dems instrumentos, hasta que se pruebe lo contrario. Asi es, que s en el
testamento se dice que han sido rogados los testigos, se ha de creer que lo fueron
mientras no se pruebe lo contrario. *
8ja. De estipulacin) Esccpto en un caso, si alguno sala fianza por el tutor,
pues se tenia por fiador aunque no interviniese estipulacin, con tal que nmbra
te un testigo idneo, en cuyo cato u llamaba nominalor. Z. 1. C. de potior. admita,
nomin.
-^ '

268
Elementos del Derecho romano.
8^3. Fiador "es el que mediante estipulacin y sin novacin se
hace responsable de una obligacin agena. Si no lo hace por me
dio de estipulacin, sino por medio de pacto , entonces no contrae
(tanza , sino el pacto, de constitua penunia, l, i. . 4 l- I $ i D> dt
constit. pecan., y si anticipa la obligacin principal, entonces cons
tituye mandato, l. 12. . i4- D. mand. El que se compromete res
ponder por la obligacin de otro, en trminos que este quede libre,
se llama espromisor, l. ult. D. ad SC. Maced. . 3. Inst. quib. mod.
toll. obl.
874. De aqui nacen los axiomas: i. la fianza es estipulacin, l.
12. C. de fijeduss.; 2.0 la fianza es un negocio viril y civil; 3. la
fianza es contrato accesorio, l. 3. Df de Jidejuss. 4- el fiador se obliga
ba antiguamente como co-reo , y hoy se obliga en subsidio (*) si usa
del beneficio de orden.
(*) Antiguamente se obligaba como co-reo , de inerte que e! acreedor poda,
omitiendo la reclamacin al deudor principal, reconvenir inmediatamente al fia
dor , /. 5. C. de Jidejuss. I. 4* 1. D. de Jidejuss. I. ao. D. de condict. indeb.
Hoy puede tambin el acreedor hacer lo mismo si el fiador no usa del beneficio
que le concede la ley ; pero si se vale de l , entonces repele la accin del actor,
quedando solamente obligado en subsidio.
8^5. Siendo la fianza una estipulacin, se sigue: i. que los que
no pueden obligarse prometiendo, tampoco pueden ser fiadores, como
los furiosos, los mentecatos, $. 8. Inst. de inut. stipulat. , los infan
tes y prximos la infancia, . 9. Inst. lug. cit., los sordos y mu
dos , . 7. Inst. lug. cit. , los prdigos ,
6. D. de verb. oblig. , los
pupilos y menores sin la autoridad del tutor el consentimiento
del curador, . 9. Inst. lug. cit. pr. Inst. de auct. tut.
876, Siendo un negocio civil y viril , se sigue, que las mugeres no
pueden ser fiadoras ni obligarse (interceder) por los estraos segn el
senadoconsulto Veleyano, ni por sus maridos segn la Nov. i34- cap.
8. Auth. Si qua mulier , C. ad SC. Vellejan. Que tampoco puedan
serlo los militares, /. 8. J. 1. D. qui satisdar. cog. , ni los clrigos por
los seglares, Nov. 123. cap. 6.

87.1. Mediante estipulacin) La cual se llama con respecto aT estipulante satis

teeptio; y con respecto al promitente satisdatio , V. Alciat. Purerg. lid. 1. cap. a.
Por el senadoconsulto Veleyano) Pero no tiene lugar este beneficio ii
la muger sali fiadora por causa propia, por causa de libertad, v. gr. fiando
nn esclavo por el precio de su rescate, si procediese con dolo, renunciase
este beneficio: si pasados dos aos y siendo mayor de edad hubiese revalidado la
fiaduria : si recibiese precio por ser fiadora, si afianzase una promesa dota!
favor de una muger con quien es lcito contraer matrimonio, L. ai. pr. a3 , 3o.
pr. ai. y siguientes , L. ult. C ad SC. Veltey.
Interceder) Esta palabra no significa solamente safir por fiador; significa
tambin obligarse por medio de prendas, por titulo de mandato, de espromision , y
de cualquier otro modo de obligarse una persona de gravar sus bienes por el
fateres de un tercero. ( Nota del Trad.j

Lib. III, Tit. XXI.

269
877. Siendo la fianza un contrato accesorio, puede otorgarse en
las las obligaciones nacidas de cualquier contrato (*), . 1. Inst. I.
, /. 8. . 1. /. 16. . 3. D. e. t. , y aun en las naturales que no estn
iteramente destituidas de efecto, l. 6. . 2. I. 7. I. 16. . 3. D. lug.
"f, l. 6. D. de verb. oblig.; como tambin en las que nacen de delito,
se han de castigar con pena pecuniaria, mas no si con pena corpox\ , /. 8. . 5. I. 56. . ult. t. 70. $. ult. D. e. t. I. 26. D. I. 22. C. de peen.
(<*) Es singular que el marido aun cuando quiera no pueda dar fiador acerca de
1 restitucin de la dote , y si lo diere , el fiador no queda obligado , /. 2. C. de
dejass. dot. Jen/. ; sin embargo-, se reciben las prendas dadas en nombre de la
ote por el marido , /. 7. . 6. D. de donat. int. vir. et uxor.
878. Del mismo axioma se deduce, que el fiador puede obligarse
as que el deudor principal, pero no en mas en causa mas gratfe,
. 5. Inst. e. t. , ni tampoco en cosa diferente, l. 43. D. lug. cit. Que
stinguida la obligacin principal, y siguindose confusin consoliacion, la fianza tambin se acaba, pr. Inst. quib. mod. toll. oblig. .
3. J. 2. 3. D. de solut.
879. Estando el fiador obligado en subsidio, se sigue: i. que no
lagando el reo principal, el fiador sus herederos estn obligados,
. 16. J. ult. D. e. t. ; 2.0 que si hay muchos fiadores, estn obligados
n solidum , . 4- Inst. I. 3. C. e. t.; 3. que no pagando el reo, se d
ontra los fiadores accin ex stipulatu; 4- que si alguno fuere fiador,
irotestando serlo hasta cierto tiempo, pasado este, se liberta eon la esepcion de pacto de dolo, l. 44- D. de oblig. et act.; 5. qne st
1 acreedor fuere moroso en hacer la escusion de los bienes del deudor,
uando este tiene todava con que pagar, la fianza tambin se eslinfue. (*) Arg. I. 41. pr. D. e. t.
(*) Sin embargo , es mas acertado provocar al acreedor moroso con la /. si con
oidal , aS. de fulejuss. , para que establezca su accin contra el deudor , par

877. * as prendas) Esto es intil por derecho nuevo, porque la muger tien*
cita hipoteca en los bienes del marido, L. un. . I. C. de re ujor. act.
87S. Obligarse mas) Gomo si saliese fiador de una obligacin natural no re
probada por las leyes, pues l se obliga civilmente; si el fiador de una deuda consituida por vale simple se obligase con prenda , con hipoteca
Esta idea ta esonen los doctores con suma concisin diciendo: el fiador puede obligarse mas inensamente, pero no mas estensamente*
Mas grave) De suerte que deba mas qu et reo principal por razn de la candad , del tiempo, de la causa. En caso' de obligarse ert mayor cantidad que el
eudor principal, ser nula la fianza por el todo, solamente en la parte que csede la obligacin principal ? Cayo prefiere este ltimo partido (fr. ao de Jzde/.)
Jlpiano al contrario (fr. 8. sil. cit.) se pronuncia por la nulidad absoluta; y sin
rabargo el mismo Ulpiano suministra la opinin contraria argumentos que Vi
lla espone y combate con estension. (. 5. . l.J V. Cujaeto tabre Paulo (fr. II
r 12. de cans, pecun.)
Confusin) Esta se verifica siempre que el deudor Instituye heredero al acreelor , 6 al contrario. Entonces siendo uno mismo el deudor y el acreedor espira la
b) ilacin , no ser que el heredero adese la herencia beneficio de inventario,
>or<ji*e cu toacas cesa la confusin de los patrinxotMOs, Y. el . 599.*

2*0

Elementos del Derecho romano.

que proceda contra el fiador , y oiga que te le opone la escepcion de orden. Opuesta
esta , el fiador queda libre, aunque el deudor principal no tenga con que pagar.

880. Del mismo principio nacen los beneficios concedidos los

fiadores, saber: de divisin, de orden y de cesin de acciones.
881. Por el beneficio de divisin concedido por la constitucin
del emperador Adriano puede el fiador, cuando es reconvenido in so~
lidum, oponer la escepcion de qu la obligacin se divida entre los
confiadores, y que el acreedor pida de cada uno de ellos la parte res
pectiva, si es que tienen con que pagar, $. 4- Inst. 1. 26. /. 5i. $. 1. D.
e. t. .
882. Por tanto, la obligacin no se divide ipso jure, sino oponien
do la escepcion, /. 26. D. e. t., y si se omite , estn obligados pagar
in solidum, sin poder reclamar la parte del confiador, . 4- Inst. 1.
26. /. 3g. D. e. t., no ser que el acreedor haya cedido su derecho,
/. 3g. D. 1. 1 1. C. e. t. Tampoco tiene lugar este beneficio si los confia
dores no tienen con que pagar, l. 10. $. 1. C. e. t. , si no pueden ser
reconvenidos cmodamente, si lo hubieren renunciado, l. penult.
C. de pact:
883. El beneficio de urden, inventado por Justiniano, concede al
fiador reconvenido por el acreedor el derecho de oponer esta escepcion
para no ser compelido pagar antes que se haga escusion en los bie
nes del deudor principal. Nw. 4- cap. 1.
884. De aqui es, que este beneficio no aprovecha: i. si es mani
fiesto que el deudor principal no tiene con que pagar; 2.0 si este se
oculta y no puede ser reconvenido, Auth. Prcesent. C. e. t. Nov. 4cap. 1.; 3." si renuncia este beneficio, l. penidt. C. de pact.
880. El beneficio de cesin de acciones se concede al fiador que
paga in solidum, para que antes que pague (*) obligue al acreedor
que le ceda las acciones que le competen contra los confiadores, para
poder con ellas reclamar de estos lo que pag por ellos, esto es, el es
ceso que pag sobre la parte que l le corresponda, l. 17. 1. 36.
/. 3g. D. /. 2. /. j 1. /. 1 4 C. e. t.
() Por estricto derecho debe hacerse la cesin antes que se pague , porque con
la paga se cstingue la obligacin y la accin, y por consiguiente esta no puede
cederse , /. 67. D. de solut. 1. 1. C. de contrar. tut. jud. Pero si la paga ae hace con
la condicin de que se cedan las acciones, la cesin puede hacerse despus de haber
pagado, /. 76. D. de solut., lo cual siempre debe presumirse segn juzga Paulo,
/, 36. D. 1. 1.

886. El fiador comunmente necesita de la cesin de acciones, no

para proceder contra el deudor principal (contra quien tiene recurso,

88a. Al fin) Tampoco tiene lugar este beneficio si alguno sali fiama junta
mente con una mnger, L. tfi. D. e. t.: el un, fiador el principal 7 el otro ui
titulo de cate, L. 37. . fin. D. 1. U

Li. III. Tit. XXI.

271
por la accin de mandato, si sali de fiador por el que lo sabia,
por la accin negotiorum gestorum , si por el que lo ignoraba (*),
. 6. Inst. e. t. 1. 4- pr. pr. D. e. t.), sino contra los confiadores,
quienes no tiene obligados por ningn hecho, supuesto que todo el
contrato ha mediado entre el acreedor y los fiadores, y no entre los
confiadores, /. 39. D. e. t.
(O) Sin embargo, algunas veces entabla necesaria tilmente las acciones ce
didas contra el deudor principal. Necesariamente, si fiando por el invito y que lo
prohibe es compelido pagar , porque no hay derecho para proceder contra el que
no est obligado otro por ningn hecho, /. 4- D- '"//. C. de negot. gest.
Utilmente , si la aci on del acreedor es mas pinge , v. gr. hipotecaria , /. i3. D. e. t.

Por nuestras leyes no pueden ser fiadores los militares, los obispos, y los religiosos. Las mugeres no pueden serlo por causa de la
honestidad: tampoco pueden serlo los labradores sino entre personas
de su misma clase. /,/. 2. tit. 12. Part. 6. y 16. tit. 3i. lib. 1 1. Nov.
Recop. Para que el fiador goce del beneficio de divisin no debe haberse obligado in solidum.

TITULO XXII.
*

.1

De las obligaciones literales.

887. Asi como los contratos reales se perfeccionan con la entrega
de la coa, los verbales con la solemnidad de palabras, los consensa
les con el solo consentimiento de las parles, asi tambin los literales
se perfeccionan por medio de letras. (*)
' 1- ).'..
1 .
() Los quirgrafos y los singrafos (a) suelen otorgarse en todos los contrato:
aquellos en los unilaterales , estos en los bilaterales. Mas esto solamente se hace por
va de prueba , /. 4- D. de pign. 1. /,. D. de fid. instrum. Por tanto , en estos casos
no nace obligacin ni accin de la escritura , sino solamente prueba de que eutre
el actor y el reo se ha celebrado otro contrato del cual nace obligacin y accin.
Mas aqui se trata del quirgrafo singular , en virtud del cual no solamente nace
prueba , sino tambin obligacin. Y por esto se llama obligacin literal. {aa)
(o) Llamse quirgrafo comunmente entre los romanos el acto documento es*
crito por. una persona , firmado de su puuo y sellado con su anillo ; y singrafo el
acto signado por ambas partes , del que se quedaba una copia cada una. {uta del
Traductor.)
(aa) Segn el manuscrito de Cayo ltimamente descubierto , los contratos per
feccionados por escrito se d\idian en dos clases : transcriptitium nomen y arcariunt
nomen. 1 primero de estos contratos supone una obligacin nueva nacida de una
convencin estrita preexistente, y que produce algn cambio, ya con respecto la

,887. Se perfeccionan) Este contrato se invent por J istmiano. Antiguamente

(dice en el un. Inst. e, t.) se contrataba en Roma nominibus , esto es , el deudor
e. scribia su nombre y la suma que debia en los registros domsticos libro de caja
del acreedor {Calendario) , el cual exhibido, y reconocido por el deudor, se conde
naba este pagar la suma aunque nada hubiera recibido. V. Cayo 3. It.-t. iaij.
X sig.; consltese Tefilo, ib. 3. tit. ai., pero con precaucin. ;:.l
1. .

272

\
Elementos del Derecho romano,

cosa dicha (a re in personara) , ya solamente con respecto la persona de! acreedor

(a persona in personam). El segundo , al contrario , es menos una nueva obligacin
que una prueba en favor de una obligacin antigua contrada de viva vo*. Tam
bin se habla en dicho manuscrito de los singrap/ios y de chirogrufa , corao for
mando obligaciones literales con respecto los estrangeros. En cuanto los transcriptitia nomina estaban reservados verdaderamente para solo los romanos. (Nota
del Traductor.)

La obligacin literal es un contrato por el cual, el que con

fiesa en un vale quirgrafo que ha recibido cierta cantidad por cau
sa de mutuo, y no lo ha retractado en el espacio de dos aos, queda
obligado en virtud del documento, y puede ser reconvenido al pago,
aunque no haya recibido el dinero que se menciona, . un. Inst. e. t.
8yo. Esta materia puede reducirse Jos axiomas siguientes: i.?, el
fundamento de esta obligacin es el documento no retractado dentro
de dos aos; 2." tiene lugar cuando alguno confiesa que debe una
canlidad en virtud de mutuo; 3. pasados los dos aos, el deudor se
obliga por este documento, aunque no haya recibido dicha cantidad.
891. Del primer axioma se sigue: i. que el quirgrafo no pro
duce accin eficaz antes de los dos aos aunque tenga el acreedor an
tes de pasar este tiempo la accin certi ex mutuo; 2. que si en vir
tud del quirgrafo se procede antes de los dos aos, el reo tiene la
cscepcion de no haber recibido el dinero [non numeratce pecunice),
l. 5. /. 8. 1. 1 4- pr. C. de non nuin. pee, la que produce el efecto sin
gular de tener el actor obligacin de hacer la prueba (*) , l. 3. 1. 10.
C. lug. cit.; 3. que si el deudor no quiere que nazca accin de su
quirgrafo, puede reclamarlo dentro de los dos aos, por la condi
cin sin causa, l. 7. C. lug. bit., declarar por protesta querella in
terpuesta ante el magistrado, que no ha recibido el dinero, /. 8. /. 9.
/. 1 4- 4 C. lug. cit. Entonces se perpetua la escepcion non numera
ta; pecunia;.
(<*) Esta regla admite algunas escepciones. No aprovecha al reo esta escepcion:
I. si despus de dos aos en instrumento separado confiesa que ha recibido el
dinero , /. penult. C. de pact. I, 4- / aa. C. ad SC. Vellej.; a. si reconociere la obli
gacin espresa tcitamente t corno lo baria pagando las usuras , /. 4 C. non num.
pee. ; 3. si' el heredero niega la deuda que el testador confes deber en el testa
mento, /. i3. C. lug. cit.; 4- si es un banquero el que procede contra el reo en
virtud del quirgrafo , Nov. i3G. cap. 5.
,

83o. JZn dos aos) Estos dos aos principian contarse desde que se escriba
el rale, L. \l\. pr. C. de non nuni. pecun., pero si el que lo escribi fuese menor, se
contarn desde que cumpli la mayor edad. L. ult. C. in quib. caus. in ineg. restit.
De mutuo)
Pero no por causa de los dems contratos, y mucho menos de
los bilaterales, porque el deudor en el mutuo, vindose apurado de la necesidad
no repara en conceder al acreedor el vale de antemano , para inducirle qne 1*
haga el prstamo , lo cual no tiene lugar cundo se da una cosa por otra por
dinero.
Un banquero) No podra quitarse esta escepcion renunciando a ella , porqn
fcilmente inducira el acreedor al deudor a. que hiciera esta renuncia, asi corno
le indujo darle el vale.

Lib.III. Tit. XXII.

273

801. Como la obligacin literal solamente existe cuando alguno

confiesa que debe por causa de mutuo, se sigue; 4.0 que este dere
cho no se estiende otros contratos; y que ni en el depsito ni en
otros actos puede antes de los dos aos oponerse al quirgrafo la escepcion de no haber recibido el dinero, no ser que el que la opone
la pruebe manifiestamente, /. 5. 6. 8. 1. '4- $. 1. C. de non num. pee.
802. Mucho menos pertenece este derecho las cartas de pago,
pues de ellas no nace obligacin, sino prueba de que se ha pagado el
dinero. Si son pblicas, si no se reclama contra ellas dentro de trein
ta dias, son superiores toda escepciou , /. i4- T % 2- C. de non
num. pee.
893. Por tanto, no pertenece i la obligacin literal la carta de
pago dada al suegro por el verno, en la cual este confiesa haber reci
bido la dote. Sin embargo, si el matrimonio se disuelve dentro de dos
aos, se concede dentro de uno la escepcion de dote no entregada; si
se disuelve dentro de diez, se le concede dicha escepcion por el espa
cio de tres meses. Finalmente, si han pasado diez aos, se acaba para
siempre, Auth. Quod locum , C. de dot. caut. non num.; pero de se
mejante confesin carta de pago no nace obligacin de dar hacer.
894. Del tercer axioma, eeto es, que el quirgrafo produce obli
gacin despus de dos aos, aunque no se haya recibido el dinero, se
sigue, que en virtud de este quirgrafo puede establecerse la conditio
ex chirographo, $. Un. Inst. e. t., la cual se da al acreedor contra el
que otorg este documento, contra su heredero para que pague
aquello que ha confesado en l haber recibido en calidad de mutuo.
Que pasados los dos aos, el reo opone intilmente la escepcion de no
habrsele entregado el dinero, aunque se comprometa probarla,
C. un. Inst. e. t. 1. i4- pr. $. 3. C. de non num. pee. H. Pistor. Part.
IV. Quasst. 12. n. i3.
Nuestro derecho da al escrito de prstamo no retractado en dos
aus la misma fuerza que el romano, si bien no se indica en el ttulo, ni en la ley que esponen esta materia que se trate all de un
contrato literal. L. 9. tit. 1. Part. 5. . _ _

892. Al fin) Pues se presume que el que dio la carta de pago, la d5 en la in

teligencia y con la esporania de que se le pagara, rundi nas si aquel quien
pidi el dinero era amigo, persona de su respeto. La accin porque se repite la
carta de pago dentro de treinta dias es la misma condicin sin causa.
893. Al fin) Pues como el yerno debe alguna veneracin al suegro , se pre
sume que aunque le dio el recibo de la dote , no quiso estrecharle que le hiciese
el pago. &
894. De dos aos) El emperador Aurelio Diocleciano daba la escepcion por es
pacio de cinco a3os (Prag. Cod. Hermog. tit. 1.) , pero Justiniano lo redujo dos.

35

274

Elementos del Derecho romano*

TITULO XXIII.

De las obligaciones consensales, ,

.. ,,,

8q5. Entre los contratos nominados hay unos que se llaman con
sensales , no porque eu ellos se. requiere consentimiento, porque en
este sentido todos son consensales, sino porque se perfeccionan con
solo el consentimiento, sin necesidad de entrega, palabras ni escritu
ra para su esencia, . un. Inst. e. t.
.,, ..
806. De aqui es : i. que todos son de buena fe, aunque no todos
los de buena fe son consensales; y 1 que pueden celebrarse entre
ausentes, por seas, y tcitamente, l. 52. . ult. D. de~pblig. et qct.
807. Los contratos consensales son cinco, saber : compra ven
ta locacin conduccin, enfitusis (al cual dio el emperador Zenon
una naturaleza distinta de los dems, . 3. Inst. de loe. et cond.) , so
ciedad y mandato.: .
',. ,

TITULO XXIV.

, *

De la compra venta.
898. Compra venta es un contrato consensual por el que se en
trega una cosa por cierto precio, l. penult. $. ult. D. e. t.
890. Por tanto, es de esencia de este contrato: i.Qel consentimien
to, pr. Inst. e. t. ; 1 la cosa mercadera sobre que se consiente,
l. 8. pr. D. contrah. empt.; 3. el precio en que ambas partes consien
ten , l. 73. pr. D. de contrah. empt.
900. Tomando este contrato su fuerza del consentimiento, se per
fecciona desde que se conviene en el precio de la cosa, pr. Inst. e. t.
1. 1. , ult. 1. 2. . 1. D. de contrah. empt., no ser que los contrayen
tes convengan en celebrar la venta por escrito (*), pues entonces no

895. Esencia) Pues aunque los contratos consensales , principalmente si con

sisten en cosas inmuebles, acostumbren reducirse escritura, esta no pertenece
i la esencia del contrato, sino su mas fcil prueba , de suerte que la obligacin
no hace de la escritura , sino del consentimiento. *
897. Distinta) Esto es , estableci por una constitucin que este contrato de
enliiusis no se refiriese en adelante ni a la compra venta, ni la locucin con
duccin, sino que se tuviese por un contrato singular. **
898: Una cosa) lo se trata en la venta de transferir el dominio, porque esto
contrato queda perfecto aun cuando no se transfiera el dominio, como sucede
cuando se hace la compra uno que no es dueo. Merill. Obs. ib. 3. cap. 28.
899. De esencia) Suelen llamarse requisitos esenciales substanciales aquello*
sin los cuales no puede subsistir el acto sin pasar ser otra especie de contrato: ll
mame naturales los que segn las leyes debe haber en cada contrato; pero por
pacto de los contrayentes pueden mudarse sin perjuicio de la esencia del-contrato;
y accidentales aquellos , cuya inclusin no est mandada por las leyes, ni prohi
bida >u eselusion. a

Lib. /TI. TU. XXIr.

275

se perfecciona el contrato hasta que no se otorga la escritura , pr.

Inst. e. t. 1. 17. C. dejid. instr.
(*) Pero no se entienda que altera la sustancia del contrato , de suerte que se
convierta en literal. La compra venta queda sieii'o contrato consensual , porque el
fundamento de la obligacin nojeonsiste en I. escritura , sino en el consentimiento'
acerca de un mismo precio; mis se supone qcie no hay consentimiento tin que la
escritura sea firmada , Morque las partes suspenden hasta entonces el efecto del con
trato. (887.)

901. De lo que se sigue: i. que antes que la compra venta s

perfeccione por el consentimienio escritura, pueden arrepenlirse los
contrayentes, y si se arrepintiese el comprador y hubiese dado arras
seal, las -perder , y si es el-voudedor el arrepentido, restituir las
arras dobladas, pr. Inst. e. t. 1. 17. C. de /id. inst. ; 2.0 que perfcero-1
nada la compra venta no hay lugar al arrepentimiento, aunque uno
de los contrayentes est dispuesto sufrir la prdida de la prenda
dar al vendedor lo que le interese el doble del precio, /. 3. y 6. C.
de resc. vend.-l. 5: C. de t>blig. et act.
902. Del mismo axioma se infiere: 3. que nadie puede ser obliga
do comprar y vender, /. 11. 1. i\. C. de conrrah. empt., menos
que lo exija la equidad utilidad pblica, J ult. Inst. de Ais qtti sui
vel al. j'ur. 1. I 2. pr. D. de religios. 1. 14. I D. quemad m. serv.
amitt. ; y 4- que 'a compra venta hecha por miedo fuerza no se
aprueba por el pretor, /. 9. . 3. D. quod met. cuas. 1. 1. C. de resc.
vend.
903. Por la misma razn: 5. el dolo que da causa la compra
venta la anula, l. 7. pr. D. de dol.; mas no el incidente que inter
viene en la compra, porque no impide el consentimiento, y asi solo
produce accin de lo comprado en cuanto lo que importe, /. i3.
. 4- 5. D. de act. empt. , escepcion de dolo, l. 9. . 1. D. de dol.
904. Finalmente; 6. si se cmele error en el conirato, en la cosa,
en toda la materia en su mayor parte , en la persona , la cosa se

900. La escritura) Pues entonces no consintieron los contrayentes absoluta

y puramente, sino bajo ta condicin de reducirlo escrito; y asi no se perfeccio
nar aquel contrato basta que se cumpliese la condicin. **
901. Al fin) Perfeccionado y cumplido el contrato, se imputan las arras en el
^precio, si consistieron en dinero; y si en otras cosas , pagado el precio, hay ac
cin de lo comprado para repetirlas, bien compete la condicin sin causa. L. a.
C. quando Ucear, ab emt. disced.
goa. O utilidad pblica) Cujacio nos presenta innumerables ejemplos, Obs. lib.
37. cap. 9. , siendo el mas notable , cuando por causa de hambre pblica se obliga
al dueo del trigo que lo venda. * Pero aun en este caso deber abonarse al
dueo el justo precio , L. t3. ^. i. O. contnt. prned. Vanse tambin las escepciones
que los doctores sealan estas reglas en Jo. Voet. las Parid, tit. de contrah. emt.
903. Escepcion de dolo)t^j el contrato estaba perfecto, pero aun no se haba
cumplido.
^^Ks
904. En la materia) Distingese entre el error que versa sobre las cosas esen
ciales al contrato, y se llama error esencial , y entre el que versa sobre las acciden-

276
Elementos del Derecho romano.
tiene por o copiprada, y el contrato es nulo, /. 9. pr, $. 2. I. 4i. $ 1.
D. de contrah. empt.\ pero si el error recae sobre una mnima parle
tle la materia , sobre el nombre propio cualidad de la cosa , sus
accesiones, entonces solamente se da la accin quanti minoris ,
9.
$ r. 2. /. 1% l. 45. D. e. t. I. i3. . \. 5. D. de act. empt. '
go5. Debe haber cosa justa sobre que verse la venta. Tales son:
i.lasque estn en el comercio,/. 34- S- D. e. t. , y aun la esperanza,
l. 8. . 1. D. de contrah. empt., v. gr. ; lo que cogiere el pescador en
la red , l. 12. D. de act. empt. , las cosas futuras, l. 39. $. 1. D.lug. cit.,
las cosns incorporales, como la herencia, las acciones, til. D. y C. de
hrnred. vel act. vend. , y aun las cosas agenas (*), /. a8. D. lug. cit.
(*) La compra venta de cosas agenas vale entre los contrayentes. De aqui es qne
el vendedor est obligado satisfacer al comprador por medio de la eviccion la es
timacin de la cosa con los danos y perjuicios causados, /. aa. pr. D. de evict. Pero
esta venta no escluye el derecho del verdadero dueo, quien puede vindicar la rosa
del comprador, no ser que este la hubiere usucapido , /. 3o. . 1. D. de act. empt.
906. Pero no pueden venderse: i. las cosas que ya no existen,
l. i5. pr. D. e. t. ; 2.p los hombres libres, /. 6. pr. I. 34- J. 2. D. lugf.
cit. 3. las cosas de derecho divino, . ult. Inst. e. f.; 4- las pblicas,
l. 6. pr. I. 62. . 1. D. lug. cit.; 5. las mercaderas corrompidas y da
osas, l. 34- $ 2. D. lug. cit.; 6. las cosas hurtadas, /. 35. . D. lug'.
cit. ; y 7.0 las litigiosas, /. 2. I. ult. C. de litigios. Hay ciertos artcu
los prohibidos especialmente como la prpura , las telas de seda , los

tales, y se llama error accidental. Pertenecen la esencia del contrato la cosa o

materia sobre que versa, el cuerpo de la cosa en que consintieron los contrayentes
y sus atributos principales; y son cosas accidentales los accesorios de la cosa y sus
cualidades secundarias , * v. gr. : si se compra latn por oro no vale la venta , s
se vendi oro, y el comprador creyese que era de mejor calidad de la que en reali
dad tenia, valdr la venta. Cujacio , Obs. lib. 2. cap. 4- , y Bynkershocck , Obs. lib.
t>. cap. i4>
O cualidad de la cosa) Y tambin si el error recayese sobre la cantidad : s se
hizo la venta en globo la vista, no producir ningn efecto el error; pero t,
en la venta hecha por medida. JCstor.
oo5. Las acciones) Bien sea que competen ya, que aun no hubieren nacido.
Esceptanse las acusaciones pblicas, las acciones populares de injurias que de
ningn mudo pueden cederse nadie. L. pen. . 1. D. de publ. jud. L. 7. . 1. D.
pop. act. Tambin prohiben las leyes que se haga cesin de acciones una perso
na mas poderosa , al curador las que son contra el menor , aun cuando aquel
hubiera concluido en su cargo de curador, L. a. C. ne liceat potent. Nov. 73.
cap. 5. . .
Las cosas agenas) Pues aunque el dnetto de estas cosas tiene el derecho de vin
dicarlas , y aunque puede ser reconvenido el mismo vendedor por el delito de es
telionato , la compra venta es vlida entre los contrayentes, quienes pueden re
convenirse mutuamente por las acciones que nacen de este contrato.
yofi. y daosas) Como las cosas venenosas , no ser que se vendan como me
dicamentos , /. 35. . 2. D. de contrah. emt.
Las cosas furtivas) Sobre esta venta hay que distinguir: si ambos contrayentes
saban que las cosas eran furtivas, no queda obligado ninguno de ellos; si sola
mente lo sabia el comprador , estar este obligado pagar el precio , en cuanto se

Lib. III. Tit. XXir.

277

granos del tributo pblico, las armas, el vino, el aceite, los oficio
pblicos; pero ni siempre ni en todas partes se observan estas prohi
biciones, l. i. C. qux res export. non deb.
907. Finalmente, los contrayentes deben convenir en un mismo
precio, el cual ha de consistir en dinero, . 2. Inst. e. t. 1. 1. g. 1. D.
de contrah. empt. (Varr. sobre la lengua lalin. lib. 5., define el precio
diciendo ser lo que se constituye por causa de estimacin y de venta.)
908. De lo que se infiere: i. que si se da una cosa por otra no
bay compra venta sino permuta (*), . 2. Inst. e. t. 1. penu.lt. C. de
empt. et vend. 2.0 que si se da parte en especie y parte en dinero, el
contrato se llamar compra permuta, segn sea mayor menor la
parle de este de aquella , /. 6. C. de pact. int. empt. et vend.; 3.Q
si se entrega parte igual en especie que en dinero, se ha de atender
lo que se convino al principio, arg. 1. 6. J. 1. 1. 24- 4- D. de act.
empt.; de suerte, que la presuncin mas fuerte est en favor de la
compra venta como contrato mas frecuente, aunque disienta Carpzov.
Part 2. Const. 32. def. 1 5. n. 7.
(*) Sobre esta materia se elevaron largas disensiones entre las diversas secta*
de jurisconsultos. Los Casianos y Sabinianos pensaron que poda hacerse la venta
dando una cosa en lugar del precio, y se fundaban en el pasage del libro 7 de la
lliada de Homero , en donde se dice : aqu compraban vino los griegos de la larga
cabellera , unos por metal , otros por limpio hierro , otros por pieles , otros por va
cas , otros por esclavos ; pero los Proculcyanos decan que estos versos indicaban per*
muta y no venta ; y se fundaban en otro pasage de la lliada, en donde dice Ho
mero espresamente que Glauco troc las armas con Diomedes , lib. 6. Vase la /. i.
. 1. D. de contrah. empt. Justiniano decidi en favor de los Proculeyanos , . a.

Inst. e. t.

909. El precio debe ser verdadero, justo y cierto. Verdadero , por

que si es nominal, imaginario simulado, no hay compra venta, /. 2.
. \.l. 36. /. 8. C. e. t. Asi es, que si se vende una cosa de valor por
un denario, esto es, por una moneda insignificante, no hay venta,

le entreg la cosa, pero el vendedor no se obliga la eviccon. Si el vendedor

sabia que la cosa era furtiva, y lo ignoraba el comprador, ambos quedan obliga
dos por el contrato , en cuanto que el vendedor que recibi el precio tiene obliga
cin de entregar al comprador la cosa furtiva libre de este vicio, bien lo que
interese, /. 34- 3. 1. 37. . i. D. e. t. 1. 37. C. de evict. Si las cosas furtivas se
vendieron sin sanarlas de este vicio, el comprador no adquiere su dominio, ni
aun por la usucapin, porque el vicio de la cosa furtiva se transfiere todo po
seedor con la misma cosa , y esta no se purga de tal \icio sino es volviendo al do
minio de su primer duco. **
908. Al fin) Pero si en lugar de pagar la cantidad de dinero en que se ajust
la venta , se diese una cosa estimada , se habr verificado una venta , y no una
permuta , pues la intencin fue vender. L. 9. C. de rescind. vtnd. Cayo 3. Inst.
l^a. C. 1. de ver. permut.
** Hornero) No anduvieron acertadas entrambas sectas de jurisconsultos en in
tentar dirimir su controversia por los versos de Homero, pues que en tiempo de
este poeta , no se conoca el uso de la moneda , y por consiguiente no se diferen
ciaba la compra de la permuta. V. Merill. Obs. lib. 8. cap. 35. y sig.
909. Una moneda) Sin que se oponga esta regla la iej- 16. D. de reg. ur.t

278

Elementos del Derecho romano.

arg. I. 46- D. local, cond., sino donacin paliada con otro nombre,
/. 38. D. e. t. El precio lia de ser jusio, porque la venia se rescinde
causa de la lesin enorme, /. i. C. de resc. vend. , cuya ley se estien
de los dems contratos de buena fe. Debe ser cierto el precio por s
con relacin otra cantidad, . i. Inst. 1. 7. J. 1. 2. e. t. Podr de
jarse el precio arbitrio de un tercero, y si este lo fijase, deber estar
se su decisin, /. ult. C. . I. Inst. e. t. ; pero si no lo sealare, no
bay compra venta.
910. El comprador est obligado pagar el precio, y el vendedor
entregar la cosa. De aqui es: i. que si no se pag el precio no se
satisfizo al vendedor de algn otro modo, no pasa la cosa al dominio
del comprador, aunque lia) a intervenido tradicin, no ser que se le
haya vendido al fiado, J. 1, Inst. de rer. divis. 1. 19. D. contrah.
empt.; 2.0 que el comprador no puede reclamar la cosa sin haber pa
gado el precio, /. 1 1. . 2. fin. 1. 1 3. . 8. 9. D. de act. empt. ; 3. que
el vendedor tampoco puede reclamar el precio si no ha entregado la
cosa , /. 25. D. de act. empt. et vend. ; 4.0 que reportando ambas par
tes iguales ventajas y gravmenes estn obligados mutuamente pres
tar la culpa leve, l. 23. D. de reg. jar. 1. 5. $ 2. D. commod.
911. El caso fortuito recae en el dueo de la cosa, /. 9. C. de
pign. act.; pero en la compra y venta el peligro y utilidad de la cosa
vendida, luego que se perfeccion el contrato, pasan al comprador,
aunque no se h.iya verificado la tradicin de la cosa, . 3. Inst. e. t.
1. 8. pr. D. de peric. et comm. rei vend., no obstante que el vende
dor conserva el dominio de la cosa antes de su tradicin. Esceptanse
los casos siguientes: i.9 cuando el dao procede por dolo culpa del
vendedor, aunque sea leve, . 3. Inst. e. t.; 2.0 cuando el vendedor se
bace responsable del caso fortuito, . 3. Inst. e. t.l. 1. pr. D. de peric.

en donde se dice que no se verifica venta imaginara cuando interviene precio;

pues esta ley se refiere la emancipacin , y puede espticarsc traducirse diciendo,
que no se verifica venta imaginaria cuando interviene precio justo y cierto. *
Enorme ) Lesin enorme es la que asciende mas de la mitad del justo precio,
cuya prueba suele ser bastante difcil, porque la estimacin de la cosa se hade
hacer atendiendo al tiempo en que se verific el contrato. Tumasio. Estar.
De buena f) Pero no tiene lugar este beneficio en las transacciones , Zos, al D.
til- de transad, n. 47De un tercero) Pero no al arbitrio del comprador , L. 3S. . i. D. de contrah. emt.
Estarse d su decisin) A no ser que fuese manifiestamente injusta que en
cerrase lesin enorme, en cuyo caso puede corregirse rescindirse la venta , L. 78.
r Wg. D. pro socio. Pero no si la lesin fuese leve.
910. Si no ha entregado la cosa) Pero el vendedor puede hacer sus diligencia!
aun antes de la tradiccion de l.i cosa , para que el comprador consiga la cosa ven
dida , pagado ofrecido el precio. L. I. . 3. D. de peric. et commod. rei vendit.
Por lo regular el comprador es el primero que principia cumplir el contrato pa
gando el precio.
aii. Al comprador) Pues en este contrato parece que se convienen tcita
mente los contrayentes en que el que compr se entienda que recibi, supuesto quo
los antiguos decan comprar por recibir (emere pro accipere) , segn Festo. Marcil. e. t. Estor. De esta suerte, el vendedor queda libre de toda responsabilidad, si

Lib. 111. Tit. XIFX.

279

et commod. rei vind. ; 3. si la cosa perece por vicio antiguo, /. j.

I. ult. C. lug. cit. ; 4- si las cosas se venden al peso, nmero medi
da, pues entonces el peligro no recae en el comprador, hasta que se
pesen, cuenten midan , l. 35. . 5. D. de contrah. empt., si fuesen
de las que se acostumbran gustar previamente y perecieren antes de
gustarlas, /. 34- 5. D. lug. cit.
912. Obligndose ambas parles desde el principio en virtud de es
te contrato bilateral y nominado, se dan dos acciones directas que lle
van el nombre del contrato, saber: de compra y venta.
9i3. La accin de compra se concede al comprador que ha paga
do el precio para que obligue al vendedor sus herederos entre
gar la cosa vendida con los frutos, aumentos y accesiones, y resar
cir el dao causado aun por culpa leve del vendedor. (*)
(*) Si la cosa es tan viciosa que sea intil al comprador, este tiene la accin,
edilicia redibitoria para obligar al vendedor que reciba la cosa viciosa con sna
frutos y aumentos , restituyendo su precio , /. ai. /. 23. /. 25. D. de irilit. ed. ; pero
si la cosa no vale el precio en que se ba comprado, le compete la accin edilicia,
quanti minoris , para que se le devuelva del precio tanto cuanto menos vale la cosa,
/. 1 8. pr. i. 6 1. D. lug, cit.

914. De lo que se sigue: i. que el vendedor est obligado la

tradicin sin poderse eximir de ella aun cuando ofrezca lo que inte
rese, /. 1 1. $. 2. D. de act. empt. ; 2.0 que el comprador puede recla
mar lo que interesa, si la entrega no se ha hecho por culpa del ven
dedor , l. i. pr. 1. 11. $. 9. D. lug. cit. ; 3." que se d al comprador la
libre posesin de la cosa, l. i. . i. 1. 3. pr. D. /. 8. C. lug. cit., con
los frutos pendientes y percibidos despus del contrato, l. i3. . io. D.
1. i3. 1. 16. C. lug. cit., con todas las accesiones y aumentos, y lo que
est fijo es inherente la cosa , ruta ccesa ; pero no los objetos mue
bles , fixa luneta (*), que no pertenecen la cosa, /. ly. pr. y (>'.
/. 38. . 2. D. lug. cit., ni el muladar, si se tiene para venderlo y no
si para estercolar el campo, /. iy. g. 2. D. lug. cit.
91 5. Al vendedor que entreg lo cosa compete la accin de venia
para obligar al comprador sus herederos que pague el precio
con los rditos, si hubo tardanza en el pago, los cuales se principian

la cosa pereciere por caso fortuito, al paso que tiene contra el comprador la accin
de lo vendido, para que le pague el precio.
Por vicio antiguo) Como si muriese un caballo despus de la venta , y recono
cidos los intestinos apareciere que los tiene daados. **
ai3. ** Quanti minuris) Estas acciones se diferencian tambin en que la redfiibitorin dura seis meses, y la quanti minoris un ano, asi es, que aquella puede
prescribirse antes que esta. **
Qi4. Lo que esld Jijo) Y tambin las cosas que aunque no estn fijas en los
edificios , se bailan atli para usar siempre de ellas , v. gr., las mquinas en las forti
ficaciones , los algibes, los pozos, las tapas de estos , las cuerdas &c.
9i5. Los rditos) Pero si el vendedor fue el moroso en recibir el precio, po
dr el comprador ofrecerlo y depositarlo judicialmente: de lo contrario drliri;i
pagar los rditos, porque nadie puede tener un tiempo la cosa y el precio.

280

Elementos del Derecho romano,

contar desde que empez la demora, y resarcir segn los princi

pios de equidad el dao causado aun por culpa leve.
Nuestras leyes estn tomadas en lo concerniente este ttulo de las
romanas, asi es que se observan muy pocas diferencias entre unas y
otras. La ley 3. tit. 12. lib. 7. Nov. Recop. prohibe los corregidores,
gobernadores y oficiales de estos comprar bienes raices en el territo
rio de su jurisdiccin, mas no vender sus bienes. Si el vendedor fuese inducido vender en virtud de ciertas condiciones que despus no
se le cumplen, puede separarse del contrato; fuera de este caso,
aunque se demorase la entrega del precio permanece obligado, y
no tiene mas derecho que el de pedir el pago de aquel, intereses y
perjuicios. L. 58. tit. 5. Part. 5.
TITULO XXV.
De la locacin conduccin.
916. La locacin conduccin es un contrato consensa! en que se
da el uso de alguna cosa por cierto tiempo, se prestan servicios por
una cantidad que sirve de paga. (*)
() El que arrienda lo campos se llama colono ; el que las casas inquUino , l. 3?.
D. de adijuir. possess. ; y el que los tributos, publicarlo, I. 16. D. deverb. sign.Se lla
ma conductor arrendatario el que torna en arriendo y se obliga pagar una can
tidad por el uso goce de una cosa , y se da el nombre de locador al arrendador
6 que entrega otro el uso de dicha cosa. El que torna en arriendo un campo se
llama colono, porque lo cultiva ; el que una casa , inquilino , y el que los tributos
pblicos , publicano. En la locacin de obras , esto es , de los trabajos servicios
de una persona , el que suministra su industria por una retribucin determinada se
llama locador arrendador, y el que se aprovecha de la obra y la paga , se llama , as
como en el caso precedente, conductor arrendatario. Pero hay tambin locacin de
hacer una obra, esto es, se puede dar en arriendo la empresa de una obra, y en
este caso , el empresario que se encarga de ejecutar aquella operacin se llama con
ductor arrendatario, y el locador arrendador no es el que recibe la suma con
venida, sino el que la paga. En este caso , ser este locador de la empresa opera
cin (pperis) , cuya empresa confia otro, y conductor de los trabajos , de los cui
dados industria (operas) que debe suministrar el empresario y recprocamente
este ltimo es un tiempo mismo conductor de la empresa (redemtorj y locador
arrendador de su industria , /. 60. . penult. D. e. 1. 1. 11. . 1. /. lS. . penult.
JO. e. t. 1. un. pr. D. de cestimat. (Nota del Trad.)

917. Se verifica locacin conduccin de cosas cuando se concede

el uso de una cosa ; de servicios industria , cuando se prestan los
que son iliberales (*), y de la empresa de una obra, cuando se toma
la ejecucin de alguna obra, por cierta merced , l. 5. J. 1. D. de veri,
sign.
016. * Redemtor) Vase Brison del verdadero significado de esta vo , y lo
que espone Roberto, lib. 1. anvinad. jur. civil, contra Cujacio, cap. 10. Ademas
Beinesio , Synt. inscr. cas. 7. n. 21. , denota la locacin con la palabra manci
pacin , y con la de mancipios el vocablo conductor. Jistor

Lib. III. TU. XXV.

281

(<) Los servicios dla arles liberales no se alquilan, pues segnn * dijo en la
nota del %. 768. no admiten merced sino honorario. De aqu es, que entre el aboga
do y el cienie no liay locacin conduccin , sino mandato ; y entre el maestro y el
discpulo , contrato , hago para des.

918. Como en este contrato se presta por cierta merced el uso de

la cosa los servicios, claramente aparece que hay mucha semejanza
entre l y la compra venta , pr. Inst. 1. . pr. D. e. t., y por lo mismo
pertenecen tambin su esencia: i. el consentimiento; 2.0 el uso de
la cosa de los servicios; y 3. la merced.
919. Perfeccionndose con el consentimiento, se sigue: i. que
queda perfecto desde el momento en que se conviene acerca de la
merced, no ser que los contrayentes hayan pactado espresamente
otorgar escritura, l. 17. C. de fid. instr.
920. 2.0 Que puedan celebrar este contrato todos los que puedan
consentir, y disponer de sus bienes, pero no los decuriones, los milita
res ni los clrigos, ni tampoco los tutores y curadores, quienes no
pueden arrendar las cosas del fisco y del prncipe antes de haber rendi
do sus cuentas; /. 3o. /. 3i. C. e. t. 1. 49. pr. . 1. D. lug. cit. 1. un. C.
ne tut. Del cur. nect. cond. Vulgarmente deducen algunos de la l. un.
C. de stud. liberal, el privilegio de que los que ejercen un oficio rui
doso no pueden alquilar casa junto la de los literatos contra la vo
luntad de estos. Prez en d.l. un. n. 6.
ga. Pueden arrendarse todas las cosas que estn en el comercio
con tal que no se consuman con el uso, /. 3. $. ule. D. commod., y
todos los servicios honestos, arg. 1. 26. D. de verb. ob/ig., que sea
costumbre alquilar, . 1. 4- Inst. e. t. 1. 5. . 2. D. de pi cesar, ucrb.
1. 22. . 1. 2. /. 24. pr. 1. 25. . 7. 8. 1. 26. /. 3 1. D. e. t.
922. La merced debe consistir en dinero. Asi es que el alquiler de
los servicios se converliria en un contrato innominado, hago para que
des, hago para que hagas, si se prometiera dar hacer otra cosa
por ellos, . 2. Inst. e. t. 1. 5. 2. D. de prcescr. verb. Sin embargo,

918. El uso de la cosa) La principal diferencia que hay entre la compra y ven
ta y la locacin, consiste en que aquella es ttulo hbil para transferir el dominio,
y esta no lo es; por la compra venta se transfiere la posesin civil, y por la lo
cacin la natural solamente. De aqu , que el comprador pueda ser defendido en
la posesin por el interdicto, y no el conductor. *>
930. Los decuriones) Porque estos estaban adheridos la curia como los es
clavos los terrenos: V. el til. de nupt. , . 170. donde se ha tratado de la con
dicin de los curiales. **
De la ley un. C. &c.) Nada aparece en esta ley que demuestre este privilegio,
i bien se observa en la. prctica.
,
0,21. Que estn en el comercio) Y tambin muchas que no pueden venderse, conio las pblicas, las de ciudades &c. Y vale tambin la locacin de tas cosas
agenas , y aun de las propias , como las dadas en prendas. Estor.
Que sea costumbre alauilar) Esto es, los liberales que se prestan con trabajas
necanicos, mas no los liberales que se prestan con el ingenio. *
9a. JZn dinero) A no ser que se d una cosa estimada, pues esta se tiene por
omero. Asi debe entenderse la lej- ai. C. t. t.

3f ,

282

Elementos del Derecho romano.

las cosas fructferas pueden arrendarse pagando la pensin con una

parte de los frutos, l. 35. %. i. D. 1. ai. C. e. t. , en cuyo caso los ar
rendatarios se llaman colonos parciarios, y en cierto modo son seme
jantes los socios, l. 25. $. 6. D. e. t.
93. Asi como en la compra venta debe haber precio, asi en este
contrato debe intervenir merced, la cual ha de ser: i. verdadera,
pues de otra suerte seria donacin, l. 20. \ 1. /. /fi. D. e. t.\ z. justa,
porque si no cualquiera dlos contrayentes puede rescindir el contrato
causa de la lesin enorme, l. 2. C. de resc. vend.; 3." cierta, por
s con relacin al arbitrio de un tercero. De aqui es, que si no se de
termina la merced, sino que se promete pagar lo que fuere justo, la
locacin conduccin es nula, . 1. Inst. e. t. 22. D. de prcescr. -verb.,
no ser que la merced se fije por la ley, Mat. cap. 20. v. 4. 7.
924 Siendo la merced proporcionada la cosa obras porque se
da (916-), V por consiguiente, siendo iguales las ventajas que reportan
los contrayentes, se sigue: i. que ambos se prestan mutuamente la
culpa leve, /. 23. D. de reg, jur. 1. i3. J. 1. /. 25. $. 3. /. 3i. Jin. D.
e. t. ; 2,0 que el caso recae sobre el dueo, y por esto se debe rebajar
la pensin prorata, si el arrendador no pudiese usar de la cosa por
culpa del locador por alguna calamidad, /. i5. $. 1. sig. 1. 25. J. 1.
1. 33. fin. D. e. t., si la abandonare por miedo justo de peligro inmi
nente, l. 27. . 1. D. e. t. 1. 4g 1. D. ad leg. dquil. 1. 28. D. de
damn. inf., si no se prestaron los servicios, sin que esto haya sido
por falta del locador, /. 19. . 9. 10. 1. 38. pr. D. e. t.
925. La locacin conduccin se diferencia de la compra venta en
que las cosas no se arriendan para siempre, sino las mas veces por
tiempo cierto. De aqui se infiere: i. que concluido el tiempo, hechos
los servicios , estinguido el derecho del causante (*), se acaba la lo

Con una parte de los frutos) Esto esj con una parte cuanta consistente en cier
ta medida, v. gr. , por tantos medios. Pues si se locase un predio por una parte
cuota , v. g. , de suerte que el colono prestase todos los aos la mitad de los fru
tos , entonces se verificar! un contrato de sociedad, porque el uno prestaba la cosa
y el otro el trabajo con el objeto de hacer una ganancia en comn. En el pri
mer caso se llamara el arrendatario colono , y en el segundo colono parciario.
9^3. Es nula) De suerte que en ste caso no hay lugar la accin de loca
cin , sino que se debo instituir la accin prescriptis verbis. . 1. Inst. e. t.
24. u culpa leve") Sin que obste el . 5. Inst. e. t. , porque en el se habla
de las obras que presta el artfice , y la impericia de esta clase de personas se re
puta por culpa leve segn la ley 9. ^. penull. D. e. t. e Pero si el conductor pro
metiese por si toda la pericia en el arte tomase su cargo una obra difcil ,
recibiese mayor merced de la ordinaria , parece que se obliga prestar una dili
gencia esactisima segn el argumento de la /. 25. . 7. D. e. t. Ever. Otton. al .
cit. de la Inst. e. t.
Por alguna calamidad) Lo contrario seria si el conductor tomase sobre s todo
el peligro, se compensase la esterilidad de un aio con la fertilidad de otro, / 8.
C. e. 1. , y aun cuando alguno tomase bajo su responsabilidad los casos fortuitos , se
entienden escluldos aquellos que rarsima vez acaecen, acerca de los cuales escribi
una erudita disertacin Everardo Otton. *

.. .s-

Lib.lII.Tit.XXF.

283

cacion conduccin, l. i3. $. ult. 1. 9. $. 1. D. e. t.; 2 que el arrenda

tario no puede abandonar sin justa causa la cosa arrendada, ni ser
espeiido por el locador, no ser que hayan pasado dos aos sin pagar
la renta , l. 54- $. l- 56. D. e. t.; que haga mal aso de la cosa,
/. 3. C. e. t.; que sea necesario repararla, que el duea tenga ne
cesidad de usarla, /. 3. C. lug. cit.
()
De aqu sigue , que vendida la cosa , el comprador puede quitarla al ar
rendatario , lo que es muy conforme los principios de derecho, /. 9. C. de loe. com.,
pues el arrendatario no puede retener la cosa ni por derecho real , puesto que no lar
tiene en ella, y si acaso ser el de hipoteca ; ni por derecho personal , porque en
tre l y el comprador no ha mediado ningn contrato , y como este es sucesor sin
gular , no est obligado prestar los hechos de su causante. La accin pues del
arrendatario est reducida exigir del locador dauos y perjuicios, /. 2b. . 1. >
hoc conduct.

jiM _

926. Finalmente, los antiguos infirieron por equidad que si el ar

rendatario usa de la cosa despus de haberse cumplido el tiempo del
arriendo, se supone que la vuelve arrendar tcitamente por un ano,
i el predio es rstico, y si es urbano bajo las mismas condiciones
y por el mismo tiempo que la arrend, l. i3. . ult. 1. i4- D. * ioC. e. t. De aqu es que la locacin conduccin se divide en espresa y
tcita.
. ,
927. Como ambos contrayentes se obligan desde el principio, na
cen dos acciones directas (782.), saber; la una de locacin, y la otra
de conduccin.
928. La accin de locacin se da al locador contra el arrendatario
su heredero para que pague la renta no satisfecha su debido tiem
po, los intereses rditos debidos despus de la demora, para que
acabado el contrat restituya la cosa arrendada, y para que resarza
los perjuicios causados aun por culpa leve.
929. La accin de conduccin compete al arrendatario contra el
locador sus herederos para que presten el uso de la cosa los servi

925. Al fin) Sin embargo, si no ocurri por culpa del conductor, est obli
gado el locador prestarle, lo que interese , esto es , indemnizarle ; Y. Voet,
las Parid, e. t.
926. Por un ao) Porque la percepcin de los frutos se verifica ea el trmi
no de un ano.
Por el mismo tiempo) Esto es, en cuanto lo habit. Ulpiano dice en la /. i3.
3. ult. Cada uno se obliga por el tiempo que habitare ; no ser que se haya espresado en la escritura el tiempo cierto del arriendo. Pero es costumbre de mu
chos lugares entenderse renovado el arriendo por otro ao tanto con respecto i.
los campos como los edificios.
928. Los intereses) Y tambin tiene lugar nna obligacin real si por esta
renta e intereses se da en prenda tcita espresamente alguna cosa. Por lo que
advertimos muchas veces, que en lugar de esta accin personal se instituye la hi
potecaria. W
',-:-- " .
, i ' i, - ''
Restituya) ^ Aunque' pretenda el conductor rtqe tiene. *p. ella dominio otro
derecho; y si no :1a restituyere , se obliga pagar, el,duplo ,..35. A, 34. C.'t. t.

284

Elementos del Derecho romano.

cios, abonen las impensas necesarias y tiles hechas en la cosa arren

dada , 1. 55. $. i. /. 6r. D. e. t., y resarzan los daos causados aun per
culpa leve. 1924-)
^Nuestras leyes conformes las romanas en orden la esencia y
las cosas que pueden ser objeto del contrato de la locacin conduccion , no lo estn con respecto las personas. La ley 2. del tit. 8. Part.
5. declara capaces cuantos pueden comprar y vender, esceptuando
nicamente al militar con respecto al -arrendamiento de los predios
rsticos. La ley \. del ttulo cit. dispone acerca del tiempo en que
debe verificarse la paga del precio, que se atienda primero lo est pillado por las partes; 2.Q si nada estipularon, que se siga la costumbre del lugar, y falta de esta, que se verifique al fin del ao. Segun la ley 5. tit. 8. ult. , si se hiciese el arriendo por cuatro aos y
pasasen dos sin pagar el precio, puede el locador quitar la cosa al con ductor, y para ser satisfecho tiene hipoteca tcita en los bienes que
hallase en la cosa arrendada. Por el art. 5. del decreto de 8 de junio de 1823 se establece, que si el arriendo fuese de predio rstico,
no podr el dueo despedir al arrendatario durante el plazo estipu
lado para el arriendo, ni aun con pretesto de necesitar la finca para
s mismo; pero si podr, cuando no pagando renta, tratase malla
finca faltase las condiciones estipuladas. Por una ley recopilada
se exigia, para que se entendiese acabado el arriendo, que se avisasen el arrendador el arrendatario al principio del ao ltimo del
arriendo que en el siguiente se acabara, cuyo aviso se llamaba
mutuo deshaucio (. 3. tit. 10. lib. 10. Nov. Recop.); pero segn el
art. 5. del cit. decreto los arrendamientos de cualquiera predios rusuticos por tiempo determinado fenecern con este, sin necesidad de
mutuo deshaucio, sin que el arrendatario de cualquiera clase quesea
pueda alegar posesin para continuar contra la voluntad del dueo,
cualquiera que haya sido la duracin del contrato; pero si despus
de concluido el trmino permaneciese el arrendatario en la finca por
tres das mas, con aquiescencia del dueo, se entender arrendada
por otro ao con las mismas condiciones que el anterior. Si fuese iiy
quilinato, se entiende renovado por el tiempo que se quiere, habitando el inquilina sin oposicin del dueo.
Del contrato de enfite'usis
q3o. Con motivo de este ttulo Justiniano trata del enfitusis, el
que asemejndose en muchas cosas la compra venta y la locacin
conduccin, se diferencia de ellas sin embargo en otras, y tiene una

M
r-, :mDrnsas) Pueden tambin contarse imputarse estas impensas en
K'meVced 1Z. l t. , /. un. . 3. D de ia pub. Y si es re^nvcmdo con U
clon de lueacion puede ur de cscep.io. eUec.cho de retencin. / 16. - t. t.

Lib. III. Tit. XXF.

285
naturaleza particular segn la constitucin Zenoniana , J. 3. Inst. e. t.
1. i. de jur. emphjrt.
q3i. La palabra enfitusis se deriva de un verbo griego, que sig
nifica sembrar, cuasi plantar. Cuando se formaba alguna provincia,
se acosi um braba arrendar para siempre los campos pblicos culti
vados, exigindose anualmente cierta cuota tributo (vectigal), y los
campos incultos se daban en enfitusis por cierto canon anual, conce
diendo al euwuta un derecho prximo al dominio, el dominio
til. Burmann. de vectigal. pop. Rom. Este derecho se estendi des
pus los ampos y otros predios de los prncipes, iglesias, ciudades,
y aun los de los particulares, cuyos bienes empezaron desde enton
ces llamarse indistintamente vectigales y enfilulicos. Schil. Exere.
t6. . 66. sig.
o32. Constituido el enfitusis, da despus de la tradicin derecho
eu la cosa-, esto es, dominio menos pleno , derecho prximo al do
minio, l. 12. fin. C. de futid, patr. 1. lt. C. de cens. et censit., 1. i.
L 8. 1. 1 1. C. de omni agr. des. De aqui'es que aquel que tiene el do
minio directo se llama dueo del enfitusis, y el que tiene el dominio
til enfituta.
g33. La enfitusis se constituye principalmente (*) por contrato, y
e define, un contrato consensual por el cual se concede uno para
siempre por largo tiempo el dominio til de un predio, pagando
cierto canon anual en reconocimiento del dominio, . 3. Inst. de loe.
cond. 1. i . pr. D. si ager. vectig. id est , empkiteut. pet.
() Tambin se constituye por ltima voluntad y por prescripcin de largo
tiempo , arg. 1. a6. D. de pign. act. 1. uli. C. de prascr. long. lemp.

934. Siendo un contrato consensa!, se sigue: i.p que se perfec

ciona desde que los contrayentes prestan su consentimiento; i. que la
escritura de la cual se ha hablado en el J. 3. Inst. de loe. no se nece

g 5o. Zenoniana) Pero no fue Zcnon el que invent este nombre , pues lo usa
Ulpiano en la ley 3. . 4- & de reb. corp.
q3i. Para siempre) Este canon tributo se llamaba vectigal: era de tres cla
ses, pues se distingua en dcimas , que era la dcima parte del trigo y la quinta
de los dems frutos que se pagaba por los que cultibaban los campos y terreno
pblicos , en scripturu que era el tributo que se perciba sobre los pastos, bosques,
y prados pblicos , y finalmente en portoria, que eran les tributos que se pagaban
en los puertos por la importacin y esportacion de mercaderas y otros semejan
tes. Por lo que no es estrano que se comprenda en el Digesto en una rbrica
ttulo los bienes veelgales y enfiteuticaros. *
932. Prximo al dominio) Y tanto que da al enfituta el derecho de percibir
del campo toda la utilidad, mientras que el dueo del enfilusis solamente tie
ne el derecho de percibir el canon, el derecho de prclacion y el de exigir del enfitituta los recibos de las cargas pblicas. <*
o33. Del dominio) Pero no se crea que este canon es una pensin anual que
se paga por los frutos que produce la fnwa ; pues ademas de no ser proporcio
nada a loa fruto se debe pagar aun cuando no se hubiese colectado fruto alguno.*

28G

Elementos del Derecho romano.

sita sino por via de prueba, l. i. C. dej'ur. emphyt., particularmente

en las enfitusis eclesisticas perpetuas, Nov. y. pr. Nov. 120. cap. 5.3. que este contrato produce, despus de la tradicin, derecho en la
cosa, /. 20. C. de pact.
g35. Adquiriendo el enfite'uta el dominio til , se infiere; 4.0 que
le pertenecen todos los frutos y utilidades , aunque sea un tesoro,
arS- S 3<). Inst. de rer. divis ; 5. que tiene derecho de imponer ser
vidumbre, /. 1. J, ult. D. de superf. ; de mudar la superficie del fun
do, con tal que no lo deteriore, Auth. Qui rem, C. de SS. Eccles.;
de empearlo, arg. i. 3i. D. de pign. act. ; de donarlo y permutarlo,
l. 1. C. de fund. patr.\ 6. que pueda tambin venderlo, participn
dolo al dueo para ver si este quiere usar del derecho que tiene de
prelacion, l. 3. C. de jur. emphyt.; j. que soporte las cargas y tri
butos, /. 2. C. dej'ur. emphyt.
935. Sigese tambin; 8. que el enfituta puede vindicar el fun
do enfitutico de cualquier poseedor y aun del mismo dueo de la en
fitusis, /. 1. $. ult. D. e. t. 9.* que pueda transferirlo cualquiera
persona, ja por ttulo universal, ya por ttulo singular, con la dife
rencia de que el sucesor singular debe la quincuagsima parte del
precio por via de laudemio, /. 3. C. de jur. emphyt.
937. Como el dominio til se concede en razn del canon anual,
y csle se paga en reconocimiento del dominio, se sigue; 10. que no se
remite aunque baya esterilidad invasin de enemigos, l. 1. C. de
jur. emphyt. . 3. Inst. loe. cond.; 1 1. que la obligacin de pagar el
canon se estingue con la destruccin total de la cosa, l. i.fin. C. lug.
cit. J. 3. lint. e. t.

q34. Eclesisticas) Pues en estas es necesaria escritora , y de lo contrario se

invalida el contrato, como demostr Cristin. rol. 3. decs. 119. num. 5. ' Y I
razn es en estremo singular, saber, porque los administradores de las cosas
eclesisticas se varan con frecuencia.
g35. Un tesoro) Harprecht opina lo contrario en el . 3. de la Inst. de loe.
et cond. , fundndose en que tampoco el usufructuario hace suyos los tesoros : pero
hay que advertir , que del usufructo no procede consecuencia al dominio que se
constituya en cosa propia, y asi el enfituta, el vasallo y el superiiciario hacen
suyo el tesoro , con tal que en el ltimo caso no se hubiere encontrado en el fundo
935. Del derecho de prelacion) Llmase vulgarmente derecho de retracto , y es>
aquel por el cual el duefo ofreciendo dentro de dos meses el mismo precio que
se vendia la cosa , es preferido los estraos. Si no usare el dueo de este dere
cho puede verificar la venta el enfituta en favor de otra persona.
Servidumbre) Pero no en perjuicio del dominio , sino por el tiempo que durase
el enfitusis. (Nota del Trad.)
936. Del precio) El laudemio se debe con relacin al precio , no al valor de la
cosa, aunque sea mayor que el precio.
937. Se estingue) Con tal que la cosa se destruyere perpetuamente , pues s
vuelve su anterior estado, v. gr. , si fue inundada y cesa la inundacin , revive
tambin el dominio. Por esta razn debe constar el campo del cual se paga el ca
non; pues de lo contrario, destruyndose un campo, siempre podria aparecer libre
el enfiteuticario. Y de aqui puede colegirse la necesidad de la escritura en este con
trato. *
'> '
'

Lib. III. TU. XXT.

287

o38. Ademas de estinguirse por la destruccin de la cosa , tambin

se estingue el derecho del enfitusis : i. por consolidacin , arg. . 3.
Inst. de usufr.; 2. por prescripcin, arg. 1. id. a5. D. de damn.
inf. ; 3. por no pagar el canon dentro de tres aos, si el dueo es se
cular , l. 2. C. de jar. emphjt. , y dentro de dos si es iglesia , Nov. 7.
cap. 3. . 2.; por cuya causa espira ipso jure el dominio til del enfituta, el cual no puede purgar la mora aunque ofrezca el canoa
anles'de entablarse la accin , /. 2. C. de jur. emphjt. 1. 2. C. de
fu.nd.patr. Auth. Qui rem, C. de SS. Eccl. Nov. 120. cap. 8. No
6ucede asi por derecho cannico, cap. ult. X. de locat. Se estingue
tambin; 4.0 por vender la cosa ignorndolo el dueo, /. 3. C. de
jur. emphyt.; 5. por deteriorarla considerablemente, Auth. Qui rem,
C. de SS. Eccles.
939. Asi como del derecho enfitutico ya constituido nace accin
real vindicacin til, asi tambin nacen del contrato por el cual se
constituyen dos acciones enfitutcarias directas.
c)4o. La una se da al enfauta contra el dueo sus herederos
para que entreguen el predio enfitutico segn el contrato. La otra
compete al dueo contra el enfituta para que pague el canon, el laudemio, y las dems deudas nacidas del contrato, l. 1. C. e. t. $. 3.
Inst. de loe. cond.
Por nuestro derecho no vale el contrato de enfitusis si no intervi no escritura, pero no por esto debe numerarse este contrato entre los
literales, pues el escrito solamente se requiere para que conste el
contrato. (L. 28. tit. 8. Part. 5.) Segn la misma ley , al medio, para
que cese la obligacin de pagar la pensin, por destruccin de la
cosa, es necesario que no quede salva ni aun la octava parte de la
cosa, pues si quedase, permanecer la obligacin.
TITULO XXVI.
De la sociedad.
941. El cuarto contrato consensual es la sociedad, la cual no se
debe confundir con la comunin de bienes, pues esta es un cuasicon
trato, aquella un contrato verdadero ; esta se hace sin intencin de
contraera y aun por caso fortuito, aquella por mutuo consentimien
to, l. 3i. 32. 34. D. pro soc.

938. Espira ipso jure) A no ser que no se pagase por justa cansa , como en caso
de herencia yacente, cuando estuviese asegurado por compensacin ; en tales ca
los no se entiende que hay morosidad en la entrega , /. 21. y sg. de usur.
94 1- Cuasi contrato) Mejor , cierto derecho misto entre el cuasi contrato y el
dominio , por lo que la accin comuni dividundo , de que se trata en el . 180. y sig,
no es solamente personal, s-no mista de real y personal. *
-*
9,4a. _ Consensual) Y de aqu el llamarla Papiniano en la ley 5a. . 8. D. . /.
consorcio voluntario. Espresndose el consentimiento por palabras, pudiendo co
legirse de hechos, la sociedad te divido en espresa y en tcita.

288
Elementos del Derecho romano.
c)42 Sociedad es un conlrato consensual por el cual los contra
yentes se comunican los bienes la industria con el objeto de hacer
una ganancia en comn. Las relaciones que existen entre los socios
son tan estrechas (ue se consideran como hermanos, /. 63. pr. D. e. t.
943. Siendo la sociedad un contrato consensual, se sigue: i. que
se perfecciona con el solo consentimiento, siguindose despus la tradi
cin , la cual se presume hecha en la sociedad universal, /. 1. J. 1. /. a.
D. c. t. Esceptanse las acciones y obligaciones, pues no podiendo en
tregarse se comunican por mutua cesin, l. 3. pr. D. lng< cit.
()4- Comunicndose los bienes y la industria se iniere; a.c que la
sociedad es universal, cuando se comunican todos los bienes presen
tes y futuros adquiridos por cualquier titulo, /. 3. . I. D. e. t. , ge
neral , cuando solamente se comunican los que proceden de ganancia
{ex qucesttt), mas no por beneficio de los hombres de la fortuna,
i. 7. I. 8.'/. 9.
73. D. e. r., singular, cuando solamente se celebra
para bienes negocios sealados , /. 5. pr. I. 5a. . D. lug. cit.
9.45. Sigese del mismo principio; 3. que tambin vale la socie
dad desigual, ya sea que uno ponga menos bienes que otro (*), l. 5.
. 1. D. lug, cit.; 4- ya que uno ponga el capital y otro la industria,
l. 5. $. 1. O. e. t.; pero es menester que esta sea lcita y honesta, /. 5a.
. 1 7. i 53. jr 5;. J). e. t.
(*) Hay muclia diferencia entre el que presta la industria como socio y el tac
tor que recibe salario por sus servicios, pues este no participa ni de la -utilidad ni
del perjuicio.
945. Siendo el objeto de la sociedad hacer una ganancia en co
mn , se deduce; 5. que no se contrae por medio de donacin mnrtis
cansa, l. 5. . ult. D. pro soc; y que se prohibe como leonina (Phedr.
Fab. Ubi 1. fab. 5.) la sociedad en que se estipula que uno tmelas
ganancias, y el otro sufra todos los perjuicios ,V. 29. . 2. D. e. t.
947. Considerndose los socios como hermanos, se iniere; 7.0 que
deben prestarse mutuamente la culpa leve (787. *) en concreto, por
que eligindose ellos mismos mutuamente, se conforman con su in
dustria respectiva (*), . 9. List. I. 72. D. e. t.; 8. que el dolo cul
pa lata del socio se castiga con pena de infamia, /. 1. I. 6. D. de bis
qui not. inf. 9.0 que los socios gozan entre s del beneficio de compe-

9(J. La tradicicioh) Esta satamente se requiere para el cumplimiento del con

trato, mas no para darle su perfeccin.
o{4< Se comunican) Interviniendo tradicin tcita, /. 2. D. e. t. , la cual se
verifica por constituirse en posesin, Noodt. lib. 2. Probab'd cap. 6. . ult. Hay
otra sociedad universal de la herencia, Schultmg Cayo. Js/ur.
De ganancia) Tales son las que se adquieren por compra venta , negociacin
artefacto. /
ojo. Se prohibe) Y.i decir, que si no quisiere el socio que fuere vlida, pue
de tiaccr que se rescinda, pero si no quisiere rescindir este contrato , valdr, na
cuio sociedad , sino como donacin. *

Lib. III. TU. XXFI.

289

tencia, l. 63. pr. D. e. f. , del cual se tratar mas adelante. lo. Que en
la sociedad universal son comunes todos los bienes, aunque sean de
siguales las facultades de los socios, y uno de ellos g;iste mas que el
otro, /. 73. pr. y . 1. D. e. .; 1 1. que en la general, solametile son
comunes las ganancias, pero no lo que se adquiere por beneficio de
los hombres de la fortuna , l. y. Y 71- % ' D. e- ' j ' 2- que en la
sociedad singular deben repartirse las utilidades con igualdad, . 1.
Inst. e. t.
.
() Esta ratn se funda en la /. 7a. D. pro soc. Pero como se observa lo mismo
en la comunin de bienes , la cual se nace aun por caso tortuito . /. a5. . 16. D. fatn.
ercisc. , es mas probable que esto proceda de que el socio parece que aprueba el cui
dado que presta el otro socio, toda vez que no se separa de la sociedad, pudiendo
hacerlo libremente.

948. Cuando no se espresan las partes de ganancias prdidas

que cada uno corresponden, las utilidades y perjuicios se dividen a
prorata de lo que cada uno llev la sociedad, /. 6. /. 80. D. e. .;
pero si se espresan, se observarn aunque sean desiguales, . 1. Inst.
e. t. 1. 29. pr. J. 1. D. e. t. Cuando uno pone el capital y olio la i'udustria, entonces son comunes las ganancias y prdidas, mas no el
capital , J. 2. Inst. e. t. 1. 52. . 2. D. /. 1. C. e. t.
949. Por tanto, las cosas comunes se dividen acabada que sea la
sociedad. Esto sucede: i. por la muerte natural civil, aunque sea de
uno de los socios, J. 5. Inst. 1. 63. . ule D. e. t., no obstante que su
hayan convenido en que la sociedad pase los herederos (*), /. 35. /.
59. D. e. t.; 2.0 por el mtao disenso, /. 63. . utt. D. e. t., por la
renuncia de alguno de los socios, . 4- Inst. e. t., no obstante que los
contratos bilaterales no se disuelven contra k voluntad de uno de los
contrayentes, pues en la sociedad por lo odioso que es obligar uno

947. Todos los bienes) Escepto los que provienen de hurto de otro delito,
;. 53. D. e. t.

Gaste mas) A no ser que pagare una multa por haber cometido un delito, /. 5a.
5. 18. D. e. t.
948. A prorata) Es decir, en proporcin geomtrica atendiendo al dinero y al
trabajo que se puso , pues aunque no son de este parecer Conario en sus Cumrn.
jur. ci. lib. 7. cap. la. , ;y Taldeno, Coinm. al tit. del C. pro. soc. cap. 5., la
equidad natural aprueba que no se observe la igualdad aritmtica sino la geo
mtrica. <*
Desiguales) Como si pactasen los socios que' perteneciesen uno las dos par
les de las ganancias y de las prdidas, dos partes de ganancias y una tercera
de prdidas, que tenga parte en el lucro y no en las prdidas, pues, en tales ca
sos se suple la igualdad por el mayor valor precio de la industria que dicho so
cio comunica . i. de la Inst. e. t.
Mas no el capital. asi disuella) Pero si la industria que puso el uno valieso
roas que el capital que puso el otro, juzgan algunos justo que se comunique el ca
pital. V. Vin Quczst. select. lib. i. Lo mismo seria si se comunicase la industria
con el mismo dominio del capital. Y. Grot. de jur. bell. et pac. lib. a. c. i\.
o^Q. Pase los herederos) Pues lo que dej invocado el difunto debe ser cum
plido por el heredero, L. ai. . a. D. de neg. gest.
V la sociedad) Si la sociedad se form por cierto espacio de tiempo, y se sepa-

37

290
Elementos del Derecho romano.
que comunique sus bienes con otro, se permite que los socios se se
paren de la sociedad espresa tcitamente, l. jj. . 20. fin. D. de leg.
a. . 4- Inst. e. t. , /. 64. D. e. t. , ya sea que se pacte espresamente
no,/. 14. I- 70. D. pro soc, con tal que no lo hagan dolosa intem
pestivamente, . 4- Inst. I. \\. y 17. %. 1. /. 65. $. 3. D. e. t.
(*) La obligacin derivada del contrato de sociedad pasa los herederos, 11. 35.
36. 4o* 63. . 8. D. e. /. , pero no la misma sociedad ; de suerte que no se les puede
obligar continuar en ella menos que sucedan en la sociedad que se forma para
el arrendamiento de rentas pblicas (in societatem vectigalium) , l. 5o. D. e. t. Lo
socios sin embargo pueden pactar que aunque muera uno de ellos los dems conti
nen en la sociedad , . 5. Inst. e. t. I. 65. . 9. O . lug. cit.
pSo. Tambin se acaba: 3. fenecido el negocio para que se cele
br, . 6. Inst. I. 65. . 10. D. e. t. ; 4- transcurrido el tiempo que
habia de durar, /. 65. . 6. D. e. t. ; 5. por la cesin confiscacin de
bienes de un socio, . 7. 8. Inst. I. 65. j. 1. D. e. t.; 6 por la des
truccin de los bienes de la sociedad, ..63. . ult. D. lug. cit.
g5i. De este contrato nace la accin pro socio directa por ambas
partes, con la cual un socio procede contra otro contra sus herede
ros para que traigan juicio todos los bienes comunes, rinda cuentas,
se comuniquen las ganancias , y se paguen los daos causados aun por
culpa leve en concreto.
952, De aqui se manifiesta , que esta accin solamente se dirige
las prestaciones personales ; y por lo mismo , acabada que sea la so
ciedad no puede pedirse la divisin de los bienes comunes con la ac
cin pro socio, sino con la communi dividundo.
Las leyes de Partida sancionan los mismos principios que las ro manas sobre esta materia. Con respecto al sealamiento de partes, so lamente distinguen tres casos: sealamiento de partes hecho en el
contrato: igual sealamiento pero limitado la ganancia la prdida , y falta de pacto sobre este punto; cuyas decisiones se toman de
las leyes romanas. V. las leyes 3. 4- y -3. tit. 10. Part. 5.

ra de ella uno de tos socios antes que se cumpliese el trmino, no hay duda que
ios dems socios tendran accin contra l para indemnizarse del da&o qne su se
paracin les causase. a
Dolosa) El que dolosamente renuncia la sociedad se hace partcipe de las pr
didas , mas no de lar. ganancias , L. 65. . 3. y 6. D. e. t.
95o. Por la cesin <> confiscacin) Porque en el primer caso, suceden los acree
dores en lugar del socio, y en el segundo sucede el fisco, de suerte que se conti
nua con l la sociedad.
y5 1 . Sus herederos) Pues aunque no pase la sociedad los herederos (9^9.)
sucedern en la obligacin que nace de este contrato, de suerte que podrn obrar
y ser reconvenidos por los hechos del difunto.
En concreta) De aqui se sigue, que en los negocios que constituyen la sociedad
estn obligados prestar aquella esactisima diligencia que emplea un padre de fa
milia diligentsimo en sus cosas

291
TITULO XXVII.
Del mandato.
o53. El ltimo contrato cousensual es el mandato. Este es un con
trato consensual por el cual se obliga uno administrar ejecutar
gratuitamente un negocio honesto que otro le encomienda en confian
za. (*)
(*) De aqu el contraerse el mandato antiguamente dndose la roano derecha
en seal de amistad , Plaut. captiv. act. a. escen. 3. v. 82. , y obligndose los con
trayentes, no tanto por un vinculo de derecho, cuanto de amistad , Ger. Noodt.
as Pand. e. t. De aqu es que Isidoro , Orig. ib. l\. cap. 4-, deriva la palabra man
dato de la dacin de la mano, n

954. El mandato se diferencia: i. de la gestin de negocios, la

cual es uu cuasi contrato, que consiste en desempear uno voluntaria
mente un negocio que no se le ha encomendado; 2.0 de la locacin,
porque esta no es un contrato gratuito; 3.9 del consejo, porque por
este no se encarga una cosa negocio ageno , sino que solo se procu
ra persuadirlo otro, dejndole en libertad para hacerla no; asi es
que no obliga, J. 6. Inst. e. t. , menos que sea fraudulento, /. 47pr. D. de reg. jur. ; 4-a de la recomendacin , la que no obliga
aquel por quien se recomienda el negocio, /. 12. . 12. D. e. t. ; 5.
del precepto , por el cual solamente obligamos los que estn bajo
nuestra potestad.
955. El mandato se verifica espresa tcitamente. Espresamente,
de palabra por escrito sin necesidad de frmulas, /. 1. J. 2. D.
e. t. Tcitamente, cuando alguno estando presente deja que otro ma
neje sus negocios, l. 6. $. 2. /. 53. D.

953. Mandato) Acerca del origen del mandato puede verse Noodt. Probab.
lib. 4* cap. 13.
* JE mandato) Ademas del pasage de Plauto aqui citado hay otro en Tereneo , Heautontim. art. 3. c. I. v. 84. que dice : cedo dtstram , porro le idem oro ut
facas Chremes. *
954. De a gestin de negocios) Pero tambin este cuasi contrato puede dege
nerar en mandato, si accediese ratificacin, ntegro el negocio, pues la ratificacin
se retrotrae al principio del negocio, L. 5o. D. e. t. **
Fraudulento) A lo que pertenece tambin el caso de que alguno aconsejase
otro que cometiese un crimen , pues la accin se entablarla tambin contra aquel
que con su ausilio y consejo cometi el delito. V. el ib. 4. tit. 1. *
** Esta regla falla si se aude que el que recomienda responde del peligro, en
enyo caso la recomendacin degenera en mandato. Knorio.
_ Obligamos) Lo cual establecieron los jurisconsultos no sin fundamento; pues
siendo el mandato un contrato, y como este requiera el consentimiento de dos per
sonas sobre una misma cosa , es consiguiente que nada pueda mandar el padre al
hijo ni el dueo al siervo por la identidad de persona. *
955. Deja) Agregese A esto_ el mandato presunto, v. gr. , si uno desempea ne
gocios por su pariente el amigo por su amigo. Pero en tal caso se exije la cau
cin de rato de que te habl en el }. 1260. *

292

Elementos del Derecho romano,

j)56. El mandato es general especial , segun que se refiere

todos los bienes solamente ciertas cosas, l. 58. 1. 6o. /. 63. D. de
procurat.
g5j. Segn el modo de hacerlo tambin se divide en judicial, estrajudicial , /. 33. pr.%. i. 1. 35. . 3. /. 43. D. de proc, puro , dia
cierto y bajo condicin, . 12. lnst. 1. 1. J. 3. D. e. t.
938. Finalmente, el mandato es en cosa agena, cuando uno
obra en nombre y en utilidad agena; en cosa propia, cuando uno
obra en nombre de otro, pero en utilidad propia. Tal es el mandato
que se impone al cesionario, i. 33. . 5. 1. 34- D. de procur.
959. De la misma definicin se infiere: i. que el mandato se con
trae por el solo consentimiento, al que equivale la ratihabicin, /. 5o.
D. e. t. 1. 60. D. de reg. jur.; 2.0 que no pueden ser objeto del man
dato las cosas ilcitas, pues ni de semejante mandato nace obligacin
entre los contrayentes-, . 7. Inst. 1. 6. . 3. I. 22. $. 6. D. e. t.; 3. que
el mandato no admite merced , pero s bonorario, /. 6. pr. D. e. t. ; 4.0
que es nulo cuanto se hace traspasando los lmites del mandato, y que
en tal caso el mandante no se obliga por la conducta del mandatario,
/. 5. D. . 8. List. e. t.
960. Como el mandante deposita su confianza en el mandatario,
se sigue; 5. que este ordinariamente no puede sustituir su obligacin
en otro; pero si lo hiciere, y el sustituto desempea su encargo igual
mente bien en utilidad del mandante, este queda obligado entonces
en virtud de lo hecho , /. 8. . 3. 1. 46. /. ult. . fin. D. e. t.; 6. que
por cuanto el mandatario recibe voluntariamente una obligacin en
que se requiere suma industria, casi siempre est obligado prestar
la culpa levsima, l. i3. /. 21. C. e. .; 7.0 que el mandatario que no

958. Al fin) Difercncianse estos mandamientos por raion de la legitimacin:

aquel tiene que legitimar la persona que le dio el mandato, este su propia per
sona como cesionario ; pues de lo contrario no se le admite , aunque posea de bue
na fe el ttulo instrumento en que se hace la cesin. *
9,5o,. Consentimiento) Por lo cual se podia contraer sin necesidad de escritu
ra f entre ausentes , por mensagero, por cartas y por cualquier clase de palabra!,
aunque fuesen precativas ; por lo. que dice Virgilio: orans mndala dabu. Cuj.
Obs. lib. 27. cap. 3cj.
Obligacin) Aunque rio hace obligacin alguna entre el mandante y el manda
tario, ambos se obligan por el delito que cometan sufrir el condigno castigo, y
el perjudicado puede dirigirse contra ambos para obtener el resarcimiento del dao.
No se obliga) El que traspasa los bienes del mandato , se entiende no obra asi
con respecto al mandato sino su cuenta y riesgo la de otra persona, V. Gell.
Not. jitic. lib. 1. cap. i3. Pero es justo qus se sostenga el mandato en la soma en
que ambos se convinieron, lo que se estableci contra Casio y Sabino , autores
de diversas cscuela.5. U. 4- y 33. O. t. 1. , Cu j. Obs. lib. la. cap. 34.
' Id. No sucede asi en los detitos, porque el mandante que trat de hacer ana
cosa ilcita , dio ocasin y cansa al esceso que hubiese. * Heinecio ilustr este pun
to con suma el'ganria en su dis. de oblig. mnndant. et mandat. conlempl. 3. . 18.*
o6o. Igualmente) Como si Pedro mandase a Juan que saliese fiador por l , y
esto mandase A su deudur que saliese fiador por Pedro, y asi lo verificare, pues na
tal caso qui<), aqligado Pedro dar su aprobacin al matidaiu de lun

Lb.III.Ti.XXFII.

293

corresponde por dolo culpa lata la esperanza de su amigo sea cas

tigado con la pena de infamia (*), /. i. L 6. . 6. D. de his qui not.
inf. . 2. Inst. de peen. tem. litig. I. ai. C. mand. Cic. pro Rose. Am.
cap. 38. .,
(*) Hay de singular en este contrato, que no obstante que en los contratos Je
esta naturaleza solamente se castiga con pena de infamia a los condenados por dolo
por la accin directa del contrato, aqui tambin el reconvenido por la accin con
traria del mandato se hace infame si es condenado , saber ; si manda otro que
afiance por l y despus le -niega dolosamente la indemnizacin , /. 6. . 5. D, de
his qui not. inf.

961. El mndalo se a Cala : i. por el mutuo disenso, C. ult. Inst.

quib. mod. toll. obl. ; 2.0 por la revocacin del mandante, con tal que
se haga antes de haberse practicado algn aclo en virtud del mandato,
. 9. Inst. e. t.; 3. por la renuncia no intempestiva del mandatario
/. 1 1. Inst. e. t. 1. 22. . ult. D. e. t.; 4 por la muerte de los contra
yentes, /. 26. 1. 27. . 3. D. e. t.
962. Como en este contrato bilateral el mandatario se obliga des
de el principio, y el mandante despus de hecho el negocio, nacen
dos acciones de mandato, una directa y otra contraria, /. 3. S r
D. e. t.
'
963. El mandante establece la directa contra el mandatario sus
herederos para que acabe el negocio de que se hizo cargo, pa^uc lo
que interese, /. 5. . 1. D. e. t. ; para que entregue la cosa adquirida
con los frutos, en virtud del mandato, /. 8. $. ult. D. lug. cit., v pres
te los daos causados por dolo y aun por culpa levsima.
964. La contraria se da al mandatario contra el mandante sus
herederos para conseguir su indemnizacin.
Por nuestro derecho, la /. 19. tit. 5. part. 3. declara inhbiles para
aceptar mandatos judiciales los menores de 18 aos; en las leves
5 y 6 del mismo ttulo se declaran inhbiles para ser procuradores
la muger, los religiosos, los clrigos, el menor de 25 aos; los locos,'

961. Algn acto (re integra) En tal caso ningn perjuicio se sigue al man
datario, y asi no hay lugar la aecion contraria de mandato; tambin puede re
vocarse el mandato aunque se haya principiado ejecutar, pero entonces el man
dante est obligado indemnizar al mandatario.
_ No intempestiva) De lo contrario ser condenarlo pagar al mandante los jjer.
juicios que se le causaren por la falta de ejecucin del mandato , no ser que el
mandatario renunciase por justas causas, v. gr. pfr enfermedad, por tener que au
sentarse por causas del estado, y otras semejantes, L. 2a. . ult. y sig. L. 27. G Al fin) Y si se mandase hacer nna cosa despus de la muerte? Se deber ifUtmguir , si se puede cumplir el mandato mueno el candante, no- en el pri
mer caso , no se atacaba el mandato, L. ,4. . 2. I), de relig., pero si espira m
el segundo , L. ult. D. de Saint. ,
"

964. Su indemnizacin) Esto es, para que. el mandante le suministre lo neesno, y restituya los gastos tiles y necesarios con los intereses, si el mandatario,
tomo d.oero rdito d retir el que tenia dado i ganancia, par tener co-i nue
ejecutar el mandato.
L

294
Elementos del Derecho romano.
los dementes, el mudo, el sordo, el encausado y los militares; con
respecto los procuradores mandatarios para pleitos se acaba el
poder por la muerte del mandatario del mandante, aconteciendo
antes de la contestacin del pleito, pues contestado puede el manda
tario continuar el pleito hasta el fin, aunque sus herederos no lo ra
mifiquen, coa tal que no constituyan otro apoderado, /. 23. tit. 5.
m.ParC. 3. Con respecto las obligaciones que nacen del mandato, las
leyes de Partida se limitan decir, que el mandatario est obligado
hacer la cosa porque recibe el mandato, y si para este fin pagase
algo, el mandante se lo debe abonar. Y si el mandatario hiciese al gun engao, para no cumplirlo, por su culpa viene dao al otro,
est obligado resarcirle. L. 20. tit. 12. Pan. 5..
TITULO XXVIII.
De las obligaciones que nacen de cuasi contrato.
965. Hasta aqu hemos tratado de los contratos verdaderos: s
gnense las obligaciones que nacen de cuasi contrato, cuyo funda
mento hemos esplicado en el . 778.
966. Los cuasi contratos son unos hechos honestos que obligan
aun los que los ignoran en virtud del consentimiento que se presu
me , atendida la equidad utilidad. (*)
(O) Asi como los contratos se derivan del consentimiento verdadero , asi lo*
cuasi contratos nacen del cuasi consentimiento , esto es , del consentimiento pre
sunto fiagido, l. i3. . ull. D. comm. div. 1. 3. fin. D. ex quib. caus, in possess.,
pues si no se exigiese consentimiento verdadero fingido, entonces no habria fun
damento para referirlos los contratos, /. a3. D. de reg. jur. 1. 49- O. de oblig. et act.

967. Los fundamentos principales del consentimiento presunto son

los siguientes: i. se presume que cada uno consiente en aquello que
le trae utilidad; 2.a nadie se presume que se quiere hacer mas rico
con perjuicio de otro, l. i4- P. de condict. indeb.; 3. el que quiere
lo que antecede debe tambin querer lo que es consiguiente.
968. Los cuasi contratos son: i. la gestin de negocios; 2.0 la
tutela; 3. la administracin de la herencia; 4- la administracin de

966. Hechos honestos) Tngase cuidado en no deducir la definicin del cuasi

contrato del pr. de la nsf. e. t. (pues lo que en ella se lee no es definicin, sino la
conexin que hay entre los contratos y cuasi contratos); mucho menos deber de
rivarse el cuasi contrato del consentimiento tcito, porque los que estn en la in
fancia pnedan cuasi contraer , no obstante que no pueden consentir tcita ni espresamente. 1 fundamento de los cuasi contratos es l consentimiento presunto y
fingido.
...
.
.
067. Lo consiguiente) Por esta razn se obliga el maestre de un navio , el
tabernero y posadero, en el caso de haber recibido cosas agenas para trasportarla*
o guardarlas prestar el daSo causado en ellas. *

Lib. III. Tit. XXFIII.

295

los bienes comunes; 5. la adicin de la herencia; 6. la paga de lo

indebido, y otros varios que se numeran en el Digesto.
069. I. La gestin de negocios es un cuasi contrato por el cual
no maneja espontnea, gratuita y estra judicialmente los negocios de
alguna persona, ignorndolo esta, $, 1. Inst. e. t. De aqui es, que el
gestor de negocios no se puede confundir con el mandatario, con el
procurador, ni con el defensor. El mandatario no se constituye sino
por mandato, el defensor aun sin l; bien que no se hace cargo sino
de negocios judiciales, siendo menester que preste caucin de estar
las resultas del pleito, /. 46. . 2. D. de procurat. El gestor de nego
cios ni obra por mandato, ni defiende otro en juicio, ni est obli
gado dar caucin. Por este motivo, la muger puede ser gestora de
negocios, l. 3. . 1. D. de negot. gest.
970. Fingindose en este cuasi contrato que la persona que no tie
ne conocimiento del negocio consiente en l por razn de la utilidad
que adquiere, y porque es injusto que s haga mas rica en perjuicio
de otro, se sigue: i. que el gestor de negocios debe obrar tilmente,
y por lo mismo est obligado prestar la culpa leve; 2.0 que si l se
ofrece, prefirindose otros, presta hasta la culpa levsima; 3. si se
hace cargo del negocio por urgente necesidad, solo es responsable por
el dolo y culpa lata, l. 3. . 9. D. lug. cit.; y 4- si toma sobre s ne
gocio espuesto muchas casualidades, y que el dueo ausente no
acostumbra hacer, entonces presta aun el caso fortuito, /. 11. D. 1.
20. C. de neg. gest. . 1. Inst. e. t.; 5. que est obligado dar cuen
tas al dueo, y restituirle lo que sobrare con las usuras, //. 2. a3.
3o. D. e. t.
971. Infirese tambin que el gestor de negocios obliga aquel
cuyos negocios maneja, aunque sea sin su conocimiento, aunque sea

969. Ignorndolo) Otros autores dicen , de un ausente, entendindose aqu

por ausente el -que no lo contradice, ni presente interviene ni maneja sus cosas
por s mismo. Por lo que se verifica gestin de negocios con respecto los furiosos,
i los pupilos y los postumos. Estor.
Al fin) De lo que se sigue que la gestin de negocios solo versa acerca de los
negocios estrajudiciales, pues la muger no puede pedir por otro en juicio segn
la ley I. D. de post. * Tambin el pupilo puede ser gestor de negocios. L. 3. 6. 4.
D. de neg. gest.
970. Leve) Por lo regular est obligado prestar la culpa levsima , porqut
tom por s se introdujo en los negocios genos. L. a3. D. de reg. jur. . 1. Inst.
e. t. y en el Vin.
Culpa lata) Porque entonces parece que 110 quiso obligarse mas de lo que s*
acostumbra entre amigos.
Si toma) Adase la especie que se espresa en la ley i3. D. de neg. gest.
Presta) Si bien se considera que no presta aqui el gestor de negocios el caso,
ino ta culpa; pues es culpa c imprudencia esponer las facultades agenas mil
peligros, puesto que un prudente padre de familias no lo acostumbra hacer no
tener muchos bienes eon que poder resarcir los danos que reciba. *
Las usuras) Y estar obligado pagar las usuras mayores si convirti en su
propios usos el dinero de aquel de quien fue gestor. L. 38. D. de neg. gist.

29G

Elementos del Derecho romano.

furioso; y aun en caso de errar en la persona , /. 3. . 5. /. 5. $. i. D.

de negut. gest. Que la obligacin del ausente no se estingue si despus
de haber el gestor promovido su utilidad se destruye esta por caso
fortuito, /. 10. . i. 1. 12. 2. D. lug. cit. Que el ausente debe indem
nizar al gestor de negocios, /. 2. 1. 27. /. 3i. /. 45. D. lug. cit.
972. Segn lo que liemos dicho , el gestor de negocios se obliga
desde el principio por la naturaleza del mismo contrato, y el ausente
despus de hecho el negocio. De lo que se sigue, que de este cuasi
contrato nacen dos acciones, una directa y otra contraria, . 1. Inst.
e. t.
973. La directa se da al dueo contra el gestor de negocios sus
herederos para la rendicin de cuentas, restitucin de las cosas que
tenga en su poder, y prestacin de culpa segn el modo de la gestin.
974. La contraria compete al gestor de negocios sus herede
ros para exigir la indemnizacin, $ 1. Inst. e. t. Esta accin no tiene
lugar si no se promovi la" utilidad del ignorante, . 10. $. 1. /. 1 5.
i. 27. D. de negot. gest., si se gestiona por el que se opone prohibe
la gestin, t. 8. . uit. D. 1. ult. C. lug. cit ; si alguno gestiona movi
do de compasin con intencin de donar, l. 27. . fin. 1. 34- JT 44
I). /. 1 1 . /. 1 3. /. 1 5. C. lug. cit.
, 975. II. La tutela es un qargo pblico, pero del cuasi contrato
nace obligacin entre el tutor y el pupilo, . 2. Inst. e. t. En este sen
tido la tutela es un cuasi contrato por el cual ^encargndose el tutor
del cuidado del pupilo y de la administracin de sus bienes, se obliga
rendir cuentas y prestar uua esacta diligencia (*), mientras que
este se constituye indemnizar al tutor.
(*) Por tanto este tiene obligacin de prestar la culpa leve, /. a3. de reg.jur.,
y la levsima , si se ofrece voluntariamente , . i. Inst. de satisdat. tutor. Los here
deros solamente estn obligados al dolo y culpa lata , /. 1. C. de hcer. tt.

976.
traria.

De este cuasi contrato nace la accin de tutela directa y con

97!. Furioso) Y aunque no est en la naturaleza de las cosas, como los qu*
han de nacer. L. a. D. de neg. gest.
Se destruye) El fundamento de esta decisin se halla en el axioma arriba espuesto 785. , por el que se manifiesta que nunca le presta el caso fortuito po
los contrayentes no ser que fueren morosos y ocurriese durante su morosidad,
que lo tomasen sobre s. *
g74. Del que se o/ione) En este caso es muy prudente que el que gestion por
otro que se lo prohiba , v. gr. pagando por l , haga que se le cedan los derechos,
pues entonces aunque no puedan obrar como gestor de negocios podr en virtud del
derecho cedido. **
075. Diligencia) Generalmente debe distinguirse los casos en que el tutor de
be ser reconvenido por este cuasi contrato por delito. Deber serta del primer
modo si se le quiere obligar que desempee su cargo ; del segundo, si se trata d
que se le imponga una pena por no haber cumplido con su oficio, lo cual pttenecen las acciones de testor sospechoso y de revisor de cuentas.

Lib. III. Tie. XXriII.

297

977. La accin directa de tutela com|>ete al pupilo , acabada la

tutela, contra'el tutor sus herederos para pedir las cuentas v el re
sarcimiento de los daos causados por culpa leve, cuando se procede
contra el tutor, y por culpa lata,. cuando se entabla contra los here
deros, /. 1. pr. D. de tut. et rat. di'slr.
978. La contraria se da al tutor contra el pupilo para cobrar las
impensas y para la indemnizacin , si ha desempeado la tutela como
un diligente padre de familia , l. 1. pr. D. de contr. tut. et til. act.
979. Ambas acciones titiles de tutela se dan por la misma razn
los menores y curadores, l. 1. . 2. D. de contr. tut. et til, act.
980. III. IV. La comunin de la herencia y de las cosas no son cua
si contratos, sino derecho en la cosa, saber, en la herencia en la
cosa comn ; pero el administrador de la herencia y do los bienes co
munes cuasi contrae, se obliga dividir los bienes comunes y dar
cuentas, y se compromete respecto del socio del coheredero cier
tas prestaciones personales, /. 3. . 4- Inst. e. t.
981. De ambos cuasi contratos nacen acciones dobles, /. 2. . 3.
/. 44- 4- D. fam. ere. 1. 2. . i. D. cemm. divid.; del uno, la de la
divisin de toda la herencia {familias esciscunda;), y del otro, la de
la divisin de los bienes comunes [communi dividuitd).
982. La accin familia; erciscunda; se da al coheredero contra el
coheredero (no contra el poseedor que tiene los bienes hereditarios por
ttulo singular, /. 2. pr. 1. 25. . 7. D. fam. ere.) para dividir la he
rencia, comn, escepto las deudas activas y pasivas, que se dividen
ipso jure entre los coherederos, /. 2. . ult. 1. 4. pr. D. /. 6. C. fam.
ere.; mas no se dividirn las cosas de uso prohibido, /. 4. . 1. 2. .

980. La comunin de cosas) Difcrncianse estas dos comunicaciones por raxon del objeto: en la primera es comn un derecho universal , esto es, la herencia1
en la segunda se comunican cosas singulares como un campo un predio, una
casa. *
A dividir los bienes) La comunin comunicacin se define; el dominio que
compete muchas personas en una misma cosa. Asi pues, cuando se pide la di
visin de las cosas comunes se obra por accin real; si se pide la comunicacin de
las ganancias y perdidas, la accin nace de equidad con ocasin de la administra
cin. Knorio.
981. Acciones dables) Llmanse asi aquellas que pueden intentar ambas par
tes, bien como actores como reos, en cuyo caso se tiene sin embargo por ador el
que primero compareci en juicio, si ambos provocaron el juicio un tiempo mis
ino, el qu< propuso primero su derecho; s ambos lo propusieron un misma
tiempo, el que designe ln suerte. *
983. Al coheredero) Ya posea no la herencia. L. i. . i. D. fam. ercise. '
El coheredero) Por loque se ve la diferencia de esta accin de la peticin de
la herencia; por medio de esta, nos dirigimos no contra aquel que reconocemos
por heredero, sino contra aquel que posee como heredero como poseedur; aqueil
se entabla siempre contra el que reconocemos por heredero. L. i. K. i. O. e. i. *
Dividen) De suerte que si alguno debia al difunto Gooo y hubiese tres herede
ros , tiene cada uno accin ipso jure los 2000. Ll. 2. y 4. pr. D. . C. fam, ercise.'*
De uso prohibido) Como las malas medicinas , los venenos, las cuales se han de
destruir al punto, y lo que se adquiri por crimen de peculado, sacrilegio, i'uc 2a
o robo.

38

298

Elementos del Derecho romano,

lug. cit. , ni los instrumentos comunes, l. 5. D. lug. cit. Dase tambin

para conseguir ciertas prestaciones personales, v. gr. : la restitucin de
las impensas y de los daos, l. 16. . 4- sg- l- !? I- a5. . 16. /. 29.
/. 44. . 3. y ult. D. lg. cit.
oS3. La accin communi dividundo se establece por el socio con
tra el socio para dividir los bienes comunes, l. 1. D. comm. div., y
conseguir las prestaciones personales, l. 3. pr. D. lug. cit.
984. El coheredero debe prestar al coheredero, /. 25. J. 16. D,
fam. ere, y el socio al socio en la cosa comn, arg. 1. 25. D. lug.
cit. , la culpa leve en concreto. La razn la dimos ya en el . 747- *
985. V. La adicin de la herencia es un cuasi contrato por el cual
se supone que el que ade la herencia contrae con los legatarios y fi
deicomisarios (*), obligndose prestarles los legados y fideicomisos,
. 5. Inst. 1. 3. sig. quib. caus. in poss. eat. 1. i. C. comm. de legat.
() Mas no con lo acreedores, pues estos proceden contra el heredero, no en
virtud del cuasi contrato de la adicin, sino directamente en razn de los hechos
del difunto, /. 4- " oblig. el act. Nov. 48. prcef. v. cun utique , pues todas
las obligaciones de este pasan al heredero luego que ado la herencia , /. 2. . 2. D. de,
veri, oblig. 1. 5q. D. de reg. jur.

986. Nace de este cuasi contrato accin personal ex testamento,

la cual se da aquellos quienes se debe alguna cosa en testamento
contra el heredero que ade, para que entregue los legados y fideico
misos con las acciones intereses debidos desde el tiempo de la tar
danza en la entrega , y para que satisfaga los daos causados aun por
culpa levsima, l. 4j- -penult. de legat. i. 1. 33. pr. D. de legat. 2.
l. 17. D. de duob. reis. . 5. Inst. e. t.
987. Finalmente, la paga de lo indebido es un cuasi contrato por
el cual > pagando uno por error de hecho (*) lo que no debe por dere

Comunes) Los instrumentos comunes, las escrituras &c. , se depositan en poder

del heredero en parte mayor, en poder del mas anciano , pudiendo pedir los de
ms una copia. *
983. Al fin) Siendo esta accin mista , puesto que se deriva parte del derecho
en la cosa , esto es, del condominio y parte del derecho la cosa, esto es, del cuasi
contrato, es consiguiente que la peticin debe apoyarse derivarse de ambos dere
chos. *
985. Se presume que cuasi contrae) Pues no debiendo el difunto los legados y
los fideicomisos, debe existir un fundamento particular para que el heredero est
obligado a pagar estas cosas, cuyo fundamento no es otro que la adicin de la he
rencia y el cuasi contrato que va unido ella. <*
sil fin) Sigese aqui Bacovio la Inst. e. t. y i otros autores que opinan qae,
r qne ade la herencia no se obliga por el cuasi contrato de la adicin satis
facer tos acreedores del difunto, sino que el heredaro queda obligada ellos por
el contrato hecho con el difunto, puesto que aquel es sucesor en todos sus derechos.
Pero hay quienes opinan con Ulpiano , /. 3. . ult. O. quib. ex caus. in poss. eatur.
que el heredero queda obligado los acreedores por el cuasi contrato. Estar.
986. Tardanza) Para saber cuando alguno fue moroso, se ha de consultar el
ttulo de las Pandectas , quanilo dies legati vet fidetcomissi cedal , con tal que no
hubiere culpa por parte del heredero.

Lb. 111. Tit. XXFI1I.

299

cho natural , obliga al que recibe la paga por ignorancia la restitu

cin , . 6. Inst. e. t.
() Segn muchos intrpretes se reusa la repeticin al que paga por error ce
derecho. Esta distincin entre el error de hecho y el de derecho, establecida indu
dablemente para los fideicomisos, cuando se ha omitido detraer la cuarta Falcidia
(Paulo, fr. 9. . 5. de jur. et fac.), se aplica por regla general todos los de
ms pagos? L'" afirmativa parece incontestable segn las constituciones de Cons
tantino y de Maximiano (C. 6. y 10. de jur. et fact. igrtor.). V. Diod. y Max. de
cond. ind. Los testos del Digesto y de las Instituas hablan siempre del error,
sin distincin (Ulp. Pomp. Cels. Papin.y>\ 1. 7. 47- 54. y 59. de candil, indeb.) , de
modo que parece autorizar la repeticin por error de derecho. Ulpiano la concede
espresamente , pero benigne , y despus de haber dudado (fr. 1. ut in poss. legal.)',
su decisin parece establecer mas bien una cscepcion que un principio. Pero in
dependientemente de estas autoridades , no comprendo que la naturaleza de uno ,
otro error haga la repeticin mas menos justa. La ignorancia de dererho no apro
vecha nadie, para servirse de ella, para adquirir, por ejemplo, la usucapin
(Pomp. fr. 4* de jur. et fact.) ; asi como no daiia cuando se trata de evitar prdidas,
no impidiendo nadie reclamar lo que le pertenece. (Papin. fr. 7. y 8. de jur
tt fact. ignor. Y. Yin. aqu. Du Caurroy, Inst. de Just. expliq. e. t. (Nota del
Traductor.)

988. Siendo el fundamento de este cuasi contrato la paga ejecuta

da por error de hecho, se sigue: i. que el que paga sabiendas io
que no debe se supone que lo hace con nimo de donar, /. 53. D. de
reg. jur. 1. i. . i. D. de condict. indeb.; 2.0 que el que paga por
ignorancia de derechono puede recobrar lo pagado, l. 10. C. 1. 9. pr.
~D.de reg. jur. et fact. ign. 1. 6. 7. C. de cond. indeb. 1. 9. C. ad leg.
Falc, no ser que sea menor, muger otra persona quien se es
cusa la ignorancia del derecho, l. 9. D. de jur. et fact. ign.; 3." que
si el error recae en la persona, siempre hay lugar la repeticin,
/. 19. $ ' t> 65. . ult. D. 1. 5. C. de cond. indeb.
989. Siendo necesario que no se deba naturalmente lo que se pa
ga , se deduce que lo que se debia por derecho natural aunque no se
debiese por el civil no puede repetirse, /. i3. 1. 19. 1. 38. D. de con
dict. indeb., no ser que la ley repela enteramente la obligacin na
tural, como sucede en la obligacin de los pupilos, de los prdigos,"
de las mugeres fiadoras, /. 127. 1. 6. Ti.de verb. oblig. l.^i. D. de con-

987. Por ignorancia) Pues si sahiendo que no se le debia una cosa la recibiese,
no se usar de la condicin de lo indebido, sino de la condicin furtiva, por
que se apropi una cosa agena contra la voluntad de su dueo can objeto de
lucrar. *
988. Muger) Y tambin si militar rstico en quienes no es fraudulcnla la
ignorancia del derecho, siempre que se trata de evitar un d.iio; aunque ron res
pecto los rsticos, no les escusa ra la ignorancia si hubiese jurisconsultos de
quienes aconsejarse. L. 9. D. de jur. et fact. ignur. * V. las L. 8. d. t. 9. pr 3.
V. Cujacio. Obs. lib. 5. cap. 39.
989. Por derecho civil) Debe siempre distinguirse, si el derecho civil da so
lamente cscepcion, como el senado-consulto Macedoniano , accin y escepcion
juntamente como en el Veleyano. En el primer caso , cesa la repeticin de lo in
debido , en el segundo , es siempre licita. *

300

Elementos del Derecho romano,

dict. ind. 1. 16. $. i. D. ad SC. Vellej. Que si se paga lo que no se del)c ni por derecho natural ni civil, lo que solo se debe por derecho
civil , puede repetirse, l. 29. y 22. /. 26. . 3. 7. 1. 4o. /. 54- /. 56. D.
de condec, indeb.
990. Por cuanto en el que recibe se requiere ignorancia, es claro
que puede repetirse, no solo en virtud d cuasi contrato, sino tambin
de delito lo que otro recibe dolosamente; y por lo mismo en este caso
no solamente se da accin para repetir la cantidad, sino tambin con
dicin furtiva, l. 18. D. de condict. furt.
991. De este cuasi contrato nace la condicin de lo indebido, cu
ya accin es de estricto derecho , y compete al que paga por error lo
que no debe contra el que recibe su heredero, para que restituya
lo que se le ha pagado con los frutos y accesiones, l. i5. pr. 1. 65.
$. 5. D. de condict. indeb., mas no con las usuras ($. 781. *), /. I.
C. c. t.
992. Esta condicin fcilmente se distingue de las otras, pues el
que paga no por error sino por cierta causa honesta y futura, la cual
110 se verifica despus, puede repetir lo que dio con la condicin cau
sa dada , causa no seguida, l. 1. sig. D. de condict. caus. dat. El que
da -por causa futura y hay torpeza solamente de parte del que recibe,
tiene la condicin por causa torpe, l. 1. pr. . 1.2. D. de condict. ob
Turp. caus. Por ltimo, el que da simplemente sin ninguna causa, no
puede usar de ninguna de las dos condiciones anteriores, pero puede
pedir la restitucin de la cosa con la condicin sin causa, l. 1. sig. D.
de condict. sirte caus.
Por derecho espaol v segn la ley 3o. tit. 12. Part. 5., el que
administra debe facer de guisa que por su culpa nin por engao
vque el faga non se pierda ni menoscabe ninguna otra cosa , con lo
que parece exigir de l un piediano cuidado; pero segn la 34- del
"tit.cit., si uno se encargare de la administracin de los bienes de
un ausente, cuando la queria tomar otro muy cuidadoso, se le im pulare el dolo, culpa y negligencia. Con respecto la paga de lo

990. flecibr) Sin qu obste lo que dice Vinnio al . 8. de la Inst. e. t. , que el

qnc recibe lo que sabe que no se le deba no se apodera de una cosa agena contra 1a
voluntad de su dueio ; pues en la ley 43. pr. D. dejurt,, se lee t que el que se
Finge acreedor, comete burto si recibiese alguna cosa , esto es, si antes amenatase al. deudor para que se la diera. **
Furtiva) No obstante, no se dar fcilmente contra l accin de burto en el
duplo en el cuadruplo, porque esta accin es famosa, y porque no debe manci
llarse temerariamente la fama de los hombres. *
992. Del i/u:' recibe) Pues siempre que hay torpea de parte del que da, del que
recibe , cesa la escepcion; como si un ladrn diere dinero para que no se le descu
bra , para que se sentencie contra justicia , L. 3. /. 4* Pr' * 3. D. de condict.
ob turp. vel injust. cttiiss.
Sin causa) Aqui causa es lo mismo que ltulo , por lo que hay lugar esta ac
cin , siempre que poseyese otro una cosa nuestra sin ttulo, como si se diese un re
cibo al aertedur y este no entregase el dinero. *

Lib. III. Tit. XXIX.

30 1

indebido, cesa la restitucin si el pago se hizo ttulo de transac

cin , de adote de arras, sin limitarse al caso en que sea la madic
la que pague. L. 35. del tit. i4- Part. 5.
TITULO XXIX.
De las personas por medio de las cuales adquirimos obligacin.
993. Adquircnse las obligaciones por medio de las mismas perso
nas por las que adquirimos los bienes. Mas habiendo tratado estensamente de esta materia en el lib. 2. tit. 9. J. 435-, ahora solo nos resta
aadir que en la obligacin nacida de ios contratos se atiende al prin
cipio de la cesa (*), l. 78. pr. in fin. D. de verb. oblig. ; y por tanto
la condicin existente se retrotrae al principio, /. 11. . 1. D. aui potior. in pign.
(*) Lo contrario sucede en los legados, pues subsisten desde que cede el da , /. 18.
D. de reg. jar. 1. 5. . 2. D. quand. dies leg. ctd.

994- De cuyo axioma se sigue: i. que el hijo de familia adquie

ra para el padre , y el esclavo para el amo , aunque estipulen para el
caso en que sean hombres de su derecho, l. ult. D. de stipulat. servor.; 2.0 que el padre y el amo adquieran la obligacin, aunque la
condicin se cumpla emancipado ya el hijo, /. 78. pr. D. de verb. oblig.
TITULO XXX.
De los modos de estinguirse las obligaciones.
995. La obligacin se acaba por escepcion ipso jure. Diferencianse estos dos modos de acabarse: i. en que del primer modo no se
acaba, no ser que la escepcion se oponga en juicio, /. 27. $, 2. D. de
pact., del segundo se estingue en virtud de la ley, y aun antes que
se alegue su estincion: 2.0 de la obligacin acabada del primer modo
no nace accin, de la que se acaba del segundo nace, pero se destru
ye con escepcion.
996. Los modos de estinguirse las obligaciones ipso jure son
comunes lodos la mayor parte de los contratos, como la paga,

\ 993. Se retrotrae) Asi es que cumplida la condicin no se atiende al estado que

tienen el hijo el siervo en el tiempo de cumplirse la condicin , sino at que te
nan al tiempo de contraerse la obligacin; y como en aquel tiempo adquiran para
sti padre para su seior , y la condicin se retrotrae , esto es , se presume cumplida'entonces, lo que se adquiriese ser tambin del padre del dueo, aunque el
luio el siervo bubieran salido ya de este estado al tiempo de cumplirse la con
dicin. *
'
9^5. Ipso jure") Para entender esta distincin del derecho es muy til leer la
disertacin de lcnr. de Coceyo de eo quod fit ipso. jure. *
,

302
Elementos del Derecho romano.
compensacin /confusin , oblacin y consignacin, destruccin de la
cosa y novacin; propios cierta especie de contratos, como la aceptilacion y el mutuo disenso.
997. Estos se fundan en la regla de derecho: nada es tan natural
como que una cosa se disuelva del mismo modo que se constituy,
l. 35. I. 100. D. de reg. jur.
998. El primer modo comn es la paga, la cual es la verdadera
satisfaccin de lo que se contiene en la obligacin, /. 176. D. de verb.
sign., pues aqui no se toma en trminos generales, v. gr.: dando una
cosa por otra, sino aquello que verdaderamente se debe, /. /\g. D. de
solut. pr. Inst. e. t.
999. Debiendo darse alguna cosa por medio de la solucin, se si
gue que puede pagar y quedar exento de la deuda el que tiene la li
bre administracin de sus bienes, J. ult. Inst. quib. alien., ya sea que
pague por s por otro, mandndolo ignorndolo este, contra su
voluntad, /. 23. /. 4 53. D. de solut., aunque el que paga por el
invito no tiene recurso contra l, no ser que el acreedor le ceda su
derecho. ($. 886. *)
1000. De aqui se sigue: i.n que el furioso, el pupilo y el menor
no pueden pagar sin autoridad del tutor sin consentimiento del cu
rador, . ult. Inst. quib. alien, lie. I. 9. . 2. D. de auct. tut. I. 3. C. de
in int. rest. min.; 2.0 que tampoco se les puede pagar sin autoridad
del tutor, consentimiento del curador, y decreto del magistrado, $. 2.
Inst. quib. alienar, lie. I. 1 5. I. 96. D. de solut.
1001. Siendo la paga verdadera prestacin de lo que se debe, se
sigue: i. que no pueda pagarse una cosa por otra contra la voluntad
del acreedor, pr. Inst. e. t. I. 2. . 1. D. de reb. cred., que no pueda
hacerse la paga por partes, invito este, l. 9. C. de solut. I. 4>- $ * D.

997. Nada es tan natural) Esta r.-gla es de suma utilidad y uso en el derecha,
y muchos autores por no hacerse cargo de ella no encuentran la razn de machas
disposiciones. Asi pues , no hay mas que atender esta regla para saber la razn
de por que el matrimonio verificado por confarreacion se disueUc por el sacrificio
llamado diffarrealio , y por qu el verificado por usucapin se disolva por I
interrupcin de esta.
998. En la obligacin) De suerte que no se puede obligar una persona que
reciba en paga, diversa cosa de la que se le debe, y si la recibiese voluntariamente,
no se llamar paga , sino dacin en paga. *
1000. Y decreto del magistrado) Es muy conveniente exigir este requisito
cuando hay que pagar al menor alguna cantidad considerable , para que no se pue-'
da pedir de nuevo dicha cantidad si no se convirti en utilidad del menor.
1001. Una cosa por otra) Corno trigo por dinero. Pero bien se puede pagar en
otra clase de monedas que la recibida, siempre que esto no perjudique al acreedor,
L. 99 D. de solut. Algunas veces da legtimamente el deudor la estimacin de la co
sa debida, como cuando se lega una cosa agena que no puede redimirse, y el here
dero paga la estimacin. V. d J. Vvel. d las Pand. e. t. n. 10.
Por partesJ Lo contrario defiende Alciato, quien cita Vinio al pr. de la Inst.
tn i. t. Mas para que se disuelva la obligacin debe prestarse lo que se deba desde
un principio , que era el total.

Lib. III. Lib. XXX.

203
'e usur., no ser que la deuda no est liquidada en parte, l. ai. D.
e reb. cred.; 3." que tampoco puede hacerse eo otro tiempo ni lugar
ue el convenido , l. 3c>. D. de solut.
1002. Disolvindose la obligacin luego que se hace la paga veradera, se deduce que el reo, los fiadores , las prendas hipotecas
uedan libres ipso jure , pr. Inst. e. t. I. 43. D. de solut. ; pero en
tanto las prendas se debe advertir que si existen otras deudas, el
;reedor puede retenerlas, tit. C. etiam ob chirogr. pecun. pign. ten.
1003. El otro modo comn es la compensacin, y se define: desento de las deudas y crditos recprocos, /. 1. D. de compens.
1004. Verificndose la compensacin cuando hay deudas recprois, se sigue: i. que no pueden compensar los que tienen un crdito
ijusto , /. i4- D. I. 2. C. de compens., meramente natural incaiz de producir efecto, l. 3o. /. 4'- D. de condict. indeb. , ilquido,
ult. J. 1. C. de compensat. , contraido bajo de condicin desde
ia , l. 7. 1. 16. . 1. 1. 22. D. lug. cit. ; 2.0 que deba ser cierta la esti
lacin de ambas deudas, l. 4. I- 8. /. 12. C. lug. cit., y por esto no
compensa la especie con el gnero, ni un gnero con otro diverso,
18. pr. D. de pign. act. I. 2. $. 1. D. de reb. cred. I. 16. C. de solut.,
delito con delito, /. 2. $. 4- ' '3. . 5. D. ad. leg. Jul. de adult.;
0 que no tiene lugar la compensacin si las personas que compensan
1 son mutuos deudores y acreedores, 1. 16. pr. I. 18. $. 1, D. I. g. C.
? compens.
1005. Descontndose la deuda y el crdito, se sigue; 4- que la
>mpensacion produce el mismo efecto que la paga, /. 4- l- 12. C. de
mpens.; 5. que desde el momento en que se contraen deudas nnias, ambas se estinguen, se rebaja una de ellas ipso jure hasta el
uivalente de la suma que el otro _deba (*), J. 3o. Inst. de act. I.
t. C. de compens.
(*) Asi es por derecho nuevo , pues por derecho antiguo haba mucha diferen-

Lir/uidada) En tal caso se paga lo liquidado, y se espera que lo ilquido so

inidc. *
En otro tiempo) Bcrn. Sutholt. defiende que puede hacerse la paga antes de
roplirse el trmino aunque no quisiera el acreedor. Diss. id. .84.
1004. Injusto) Lo que se debe meramente por derecho civil no admite com:nsacion*
En otro diverso) Pero no hay compensacin con respecto lo que se llene en
psito, aunque ambas cosas depositadas sean del mismo gnero , L. ult. C. de com~
nsat.
Con delito} Entendindose esto en cuanto la pena, pues en razn del resaniento privado hay lugar la compensacin.
too5 Se rebaja) Y desde el momento en que el crdito y el'dbito se hacen
estros cesan las usuras, porque pagada la obligacin principal cesan tambin la
sorias.
* De dolo malo} Pero sin embargo, antes de la constitucin de Jnstiniano , y
n de Alejandro, ya estaba recibido entre los prudentes que se hiciese la compeuon ipso jure , tanto en los contratos de buena fe como en los de estricta dere
> , como observa Cujacio , Obs. lib. 8. cap. 16.

304

Elementos del Derecho romano.

ca entre los contratos de buena fe y los <lc estricto derecho. En aquellos la com
pensacin disminua la deuda ifisu jure; en estos por la escepcon de dolo malo.
. 3o. Insi, i. I. (nota al . '^n.)

100S. El lercer modo comn deestinguirse la obligacin es la con

fusin , la cual se verifica cuando la obligacin del deudor y el dere
cho del acreedor se renen en una misma persona, l. j5. I. penuh. D.
de soluC, pues obligndose por medio de los contratos una persona
otra, e claro que nadie puede deberse s mismo, y por lo tanto se
eslingue la obligacin.
' r
1007. El cuarto modo es la oblacin y consignacin, por la cual
se eslingue la obligacin, si ofreciendo el deudor toda la deuda en
lugar y tiempo legtimo, y no queriendo recibirla el acreedor, aquel
la presenta y deposita en juicio con citacin de este, /. 19. C. de usur.
1. g. C. de solut.
1008. Hecho esto, el deudor queda libre de la obligacin, no solo
c> cuanto al capital , sino tambin en cuanto las usuras, las cuale9
cesan inmediatamente, l. 19. C. de usur., y en cuanto al peligro de la
cosa , pues desde entonces no perece para. el deudor sino para el acree
dor, /. 9. C. de solut ion.
1009. El quinto modo comn es la destruccin de la cosa , el cual
solamente pertenece la deuda de especie, l. 23. /. 49- f- D- de verb.
oblig.; mas no las que consisten en gnero y cantidad, porque estas
110 perecen.
1010. Estribando el fundamento de esta disposicin en que el caso
fortuito recae sobre el dueo, se sigue: i. que la destruccin de la
especie no liberta al deudor si ocurriese cuando estaba en morosidad,
/. 23. y 49- > no ser que la cosa tambin hubiera de haber perecido
en poder del dueo, l. 1 4- - D. depos. 1. io. J. ult. D. de re vind.;
2.0 que tampoco se liberta aquel por cuya culpa se perdi la cosa,
l. a 3. fin. D. de reg. jur. 1. a3. /. 49- pr- D. de verb. oblig.; 3. que
los ladrones y violentos poseedores de ningn modo se libertan con la
destruccin de la cosa, l. ult. D. de condict. furt. 1. $. 34- l. penult.
D. de vi et vi arm.
1006. Se renen) Renensc en una misma persona siempre que llega ser el
acreedor heredero del deudor , viceversa ; pues en ambos casos sucede el here
dero en los derechos del difunto, hacindose juntamente deudor y acreedor. No
sucede asi con respecto al heredero que ade la herencia beneficio de inventario,
pues la naturaleza de este beneficio impide la confusin, /. fin. . 9. C. de jur.
deb. ** Sin embargo, las obligariones cslinguidas por confusin se renuevan por
varas causa j, las cuales refiere Voct. t as Pand. til. de solut. n. 7.
1007. Citando) Para que vea depositar el dinero*
1008. Al fin) Andese que o debe admitirse esta' consignacin , sino e s co
conocimiento de causa , porque muchas veces se intenta hacer por los deudores con
el objeto de vejar los acreedores *
1010. En morosidad) Pues el que es moroso, procede con culpa , y por eso su
fre el dao tanto aquel como este. Pero no, si hubiese justa causa para la morosidad;
v. gr., si el heredero debiese una especie y esta pereciere antes de haber podido esta
blecer nada cierto acerca de la Falcidia. 6

Lib. 111. TU. XXX.

305

ion. El seslo modo comn es la novacin; esto es, la transfusin

y traslacin de la primera deuda en otra obligacin civil natural
contraida por medio de estipulacin , l. i. pr. D. de novat. 1. 27. . 2.
D. de pact.
10 12. Siendo este modo comn todos los contratos, es claro que
todas las obligaciones civiles, pretorias y naturales pueden novarse
por palabras, por consentimiento, de otro cualquier modo, en otras
no solamente civiles sino tambin meramente naturales, v. gr. si el
pupilo prometiese sin autoridad del tutor, l. 1. . 1. 1. 2. /. 5. 1. i4- Dlug. cit.
ioi3. La novacin se divide en voluntaria y necesaria. Aquella se
hace mediando estipulacin (*) por convencin de las partes, /. 2. D.
lug. cit. Esta se verifica por la contestacin del pleito entablado en
juicio, l. 29. D. lug. cit. Aquella se hace tambin sin delegacin
con delegacin.
(*) Cuando sc-dice que los ausentes pueden librarse de sus obligaciones por me
dio de la novacin , l. i3. . lo. de acceplil. , y que la delegacin se hace por consen
timiento , por sefUs y por carta , /. 17. D. novat. et deleg. , se debe entender del man
dato por el cual el delegante sustituye otro , pues la misma novacin, esto es, la
nueva obligacin del legado, se constitua entre presentes por procurador, median
do palabras solemnes estipulacin , /. 37. D. lug. cit. Paul. stnt. recept, lib. 5. iit. 8.

10 1 4. Se hace novacin sin delegacin siempre que permanecien

do mutuamente obligados, el mismo deudor y acreedor, se muda la
especie de da obligacin , v. gr. , si debiendo alguno por compra se
constituye pagar por estipulacin, . 3. Inst. e. t.,6 se aade quita
alguna cosa la primera obligacin, v. gr. , si se promete puramente
lo que se debe bajo de condicin, 5- 3. Inst. e. t. , no mudndose
nada de la primera obligacin , se manifiesta la intencin de novar,
debiendo hacerse esta manifestacin espresamenle, pues de lo contra
rio, /. 2. D. lug. cit. 1. ult. C. lug. cit., subsisten la primera y la segun
da obligacin , /. ult. C. lug. cit,

Ion. Translacin) Debe advertirse acerca de este punto, que en la novacin

que se hace de un crdito privilegiado se pierde el privilegio: de suerte que se pos
pone aquel acreedor los dems , y. gr. si alguno convirtiese en mutuo los crdito*
hereditarios. **
1012. Naturales) En cuyo caso puede y suele suceder que el acreedor por ha
ber novado su crdito no reciba nada ni del primer deudor , pues que con la no
vacin queda disuelta su obligacin, ni del posterior, puesto que solamente debe
naturalmente, y que el derecho civil no le compele pagar. **
ioi3. Contestacin del pleito) La lilis contestacin es un cuasi contrato, as
que , los que debian anteriormente por otra causa , v. gr. , por delito , deben por
cuasi contrato en virtud de la contestacin del pleito. De aqui , que las acciones
que solo duraban un ao se conviertan en perpetuas , y que estn obligados los he
rederos por la litis contestacin , cuando anteriormente no lo estaban.
1014. Subsisten) Asi pues, se deben contener las obligaciones anteriores en
la nueva, se deben abolir enteramente, debe espresarse en la ltima obligacin
que se entiendan las primeras estinguidas. No hacindose asi , puede pedirse ta
virtud de todas ellas. *

39

306

Elementos del Derecho romano.

I0i5. Por el contrario, la novacin con delegacin se hace siem

pre que se sustituye nuevo deudor al primero, /. 11. pr. D. lug. cit.
El nuevo reo se llama espromisor, /. 8. . 5. D. de novat. , ya sea que
el mismo se delegue voluntariamente, /. 4- ' D. de mctnumiss. , lo
que hizo Paulo cuando medi por Onsimo, Philem. v. 18. 19. Zach.
Huber. Dissert. philol. j'urid. lib. 1. dis. 3. cap. , ya sea que se delegue
por el primer deudor, precediendo mandato , l. 17. D. de novat.
101S. De lo dicho se infiere: 1." que el primer deudor queda li
bre por medio de la delegacin, aunque el delegado no tenga despus
con que pagar, /. 26. . 2. D. mand. 1. 3. C. de novat.; 2.0 que la
delegacin deba hacerse con consentimiento del acreedor y del dele
gado, l. 1. /. 6. C. lug. cit.; 3. que regularmente media mandato en
tre el delegante y el delegado, y estipulacin entre el acreedor y el
delegado, l. 1. J. 1. 1. 17. D. de novat.
1017. De aqui es, que la espromision se distingue fcilmente de
la fianza ad promisin y del constiluto, pues ninguno de estos dos
pactos estingue la obligacin anterior. Distingese tambin la delega
cin de la cesin , pues por esta se muda la persona del acreedor aun
contra la voluntad del deudor, l. 1. C. lug. cit., y por lo mismo no
es novacin , l. 3. C. de novat.
1018. La novacin voluntaria produce en cuanto la primera
obligacin los mismos efectos que la paga, . 3. Inst. e. t.
1019. El efecto de la novacin necesaria de la contestacin del
pleito es que despus de entablado el juicio la acciou temporal se hace
perpetua , y la penal, persecutoria de la cosa , /. 6. . ult. D. de re Jur1
l. 26. D. de oblig. et act. , siendo este el motivo por que la accin pe
nal se da tambin contra el heredero, . j. Inst. de perpet.et tenipor. action. 1. \.C. ex delictrdef. in. quant. haer.
1020. Los modos de estinguirse las obligaciones y que son peculia
res ciertos contratos son la aceptilacion y el mutuo disenso.
1021. No siendo nada tan natural , segn los principios del dere
cho romano, como el que una cosa se disolviese del mismo modo que
ge constitua, se segua: i. que la obligacin verbal se eslinguiese

1017. Se muda) De donde resulta una gran diferencia entre la delegacin y

la cesin ; pues aquella no puede verificarse sin consentimiento del deudor y del
creedor , y esta se verifica aun sin el consentimiento del deudor , puesto que l
le es igual deber una persona que otra ** Diferencime tambin en que puede
hacerse cesin aun aquel a quien nada se debe : pero la delegacin solo puede ha
cerse un acreedor; el cesionario obra en virtud del derecho cedido; pero el dele
gatario por derecho propio, esto es, por la nueva promesa del delegado. Knor\o.
1018. Que la paga) Estnguida la obligacin, es necesario que cesen tambin
las que son un accesorio suyo, v. gr. , los intereses vencidos en virtud de la moro
sidad , el privilegio que tenia la primera accin, como de dote, y las prendas y
fiadores. Todo lo cual no tiene lugar en la delegacin necesaria.
1019. Persecutoria de la cosa) Asi es, que los herederos del difunto persiguen
la* injuria hecha i este. La razn en que esto (c funda la esplica Hugo Donello,
Comm. i5. 20. Estar.

Lib. III. TU. XXX.

307

por palabras, l. 35. D. de reg. jur. Por tanto la nuda remisin el

pacto de no pedir no cslinguia la obligacin ipso jure, sino que sola
mente produca escepcion de pacto, . 3. Inst. de excep. 1. 7. J. 4- '
27. . 2. D. de pact. Pero la aceptilacion estinguia ipso jure la obliga
cin contrada por medio de estipulacin, /. 1. D. de acceptilat.
102a. Es pues la aceptilacion un acto legtimo por el cual, me
diando la pregunta del deudor y la congrua respuesta del acreedor,
se disuelve la obligacin contrada por medio de estipulacin, l. 1. D.
de acceptil. La frmula era: bas recibido lo que te promet? Lo he
recibido, $. 1. Inst. e. t.
1023. Siendo acto legtimo, se sigue: i. que no puede hacerse por
el tutor, el curador, ni el procurador, /. 3. 1. i3. . 10. D. de accep
tilat., ni tampoco bajo de da ni condicin, /. 4- ' 5. D. lug. cit.;
pero lo que se debe de alguno de estos dos modos puede remitirse
puramente con la aceptilacion , /. 12. D. lug. cit.
1024. Considerndose la obligacin como enagenada consecuen
cia de estinguirse por la aceptilacion, se sigue, que si esta se hace por
el pupilo sin autoridad del tutor, vale en lo que le es favorable, l. 2.
D. lug. cit., pero no perjudicial , l. 1. C. lug. cit. Que de este modo
puede estinguirse la deuda en todo en parte, con tal que sea divi
sible por su naturaleza, J. 1. Inst. e. t. 1. 9. /. 10. /. i3. $. 1. D. de
acceptilat.
ioa5. Finalmente, de la definicin (. 1022.), y del axioma (.
1021.), se infiere, que la aceptilacion solamente pertenece las obliga
ciones verbales, . 1. Inst. e. t. 1. 8. $. 3. D. de acceptilat. , y por lo
mismo, si por medio de ella se estinguen otras obligaciones reales, li
terales consensales, no se estinguen ipso jure , sino que como pacto
de no pedir producen escepcion de pacto convenido, /. 8. pr. 1. 19. pr.
D. de acceptilat.
1026. Pero el sagaz Aquilio Galo (Cic. de Nat. deor. lib. 3. cap.
3o. de Ofjic. lib. 3. cap. i\. pro Ca'cin. cap. 27.) invent un modo de
estinguir por medio de la aceptilacion aun las obligaciones que no son
verbales. Esta aceptilacion se llama estipulacin Aipiiliana, $. 2. Inst.e.t.
1027. Esta consiste en sustituirse primeramente la obligacin en

ioaa. Se disuelve) Contrato es la obligacin de una y otra parte ; la aceptila

cion es la liberacin recproca. La obligacin verbal es de derecho civil; no puede
hacerse entre ausentes, ni se constituye por procurador; y lo mismo la aceptilacion.
d} fin) Y para qu se exigia esta solemnidad de palabras cuando para la condo
nacin de la deuda basta la voluntad del acreedor de cualquier modo declarada,
y cuando cualquiera puede renunciar el derecho introducido en su favor ? Pero asi
lo exiga aquel principio de los romanos; lo que se constituy solemnemente no
puede quitarse sin solemnidad. *>
1027. ^ Sustituirse) Luego toda estipulacin Aquiliana consiste en dos aclos;
pues primeramente se nova la deuda por estipulacin , y despus se cstingue esta
obligacin por aceptilacion. Asi, fcilmente se entender aquella frmula oscura da
que deba usarse y que ic inserta en la Inst. . 2. t. t.

308

Elementos del Derecho romano.

verbal por medio de la estipulacin, v. gr.: interrogando Ticio Sempronio: Todo loque me debes en virtud del mutuo (compra, quir
grafo, &c), me lo prometes de nuevo? Y respondiendo este: lo prome
to. Despus esta nueva obligacin verbal se destruye con una nueva
estipulacin preguntando Sempronio: Has recibido lo que te prome
t dar? y respondiendo Ticio: Lo be recibido. De este modo la aceptilacioa se estiende aun las obligaciones reales, literales y consensa
les que anteriormente no se estendia, . 2. Inst. e. t.
1028. El otro modo de estinguirse las obligaciones peculiar de
algunos contratos, saber, el mutuo disenso, pertenece los contra
tos consensales, porque no siendo nada tan natural como el que una
cosa se disuelva del mismo modo que se constituye, es muy justo que
las obligaciones meramente consensales se disuelvan por medio de
un consentimiento contrario al que las form, /. 35. D. de reg.jur.
1029. El mutuo disenso es una convencin contraria la primera
obligacin aun no cumplida, v. gr. : si se habian convenido dos en
comprar una cosa y se convienen en no comprarla, J. ult. Inst. e. t.
io3o. De lo que se sigue, que el contrato consensual solamente
puede disolverse antes de llevarse efecto, J. ult. Inst. e. t.; y por lo
mismo, si entregada ya la cosa y pagado el precio quieren los con
trayentes disolver la primera obligacin, no se estingue, sino que se
celebra un nuevo contrato , . ult. Inst. e. t.
io3r. Por nuestro derecho, producieudo obligacin los pactos serios, y por consiguiente no necesitndose de la estipulacin para cons
tituir obligacin, no hay diferencia entre el pacto de no pedir y la
aceptilacion para la estinciou de las obligaciones. Por la misma razn
no se exige la solemnidad de la estipulacin para la forma de la no
dacin. Lt. 2. i5. y 16. tit. \\. Part. 5. Advirtase tambin con res pecto ala novacin, que la circunstancia que requiere en general
la constitucin de Juslniano, saber, que se esprese la intencin de
novar, la limita la ley i5. cit. la delegacin.

io3o. He llenarse defecto) A no hacerse en fraude de tercera persona , perju

dicndole en su derecho por este contrato , que impida la ley la disolucin, como
en el matrimonio entre los cristianos. V. la Nov. 117. cap. 10.
Un nuevo contrato) De lo que se sigue, que si se disuelve el contrato por mu
tuo disenso antes de llevarse efecto, no se deben alcabalas, y al contrario, si
despus de cumplido disienten los contrayentes, se debern dos alcabalas, porque
se verificaron dos contratos *
Al fin) Hay otros modos de estinguirse las obligaciones ipso jure, como por exi
gir la deuda por propia autoridad , por la muerte en las obligaciones que no pasan
Jos herederos, por mutacin de estado , etc. etc.

309

LIBRO

CUARTO.

TTULO PRIMERO.
De las obligaciones que nacen de delito.

io3a. Digimos que toda obligacin nace inmediatamente de la

[uidad de la ley, mediatamente en virtud de algn hecho nueso. (. 771.) Tambin digimos que este hecho es lcito ilcito, y liaamos aquel convencin y este maleficio delito. Habiendo trado ya de las convenciones resta tratar de los delitos.
1033. Delito es un hecho ilcito cometido voluntariamente, por el
lal queda obligado el que lo ejecuta, no solamente la restitucin
puede hacerse, sino tambin la pena. Concurriendo en todo delihecho ilcito viciosidad del acto, y efecto dao inferido otro,
rresponde que aquel sea castigado con una pena, y que este sea rerado, Grocio, der. de guer.jr paz, li. 2. cap. 17. . 32. Como los
litos solamente obligan sus autores, /. 3a. C. de pxn., la pena no
impone sino los que delinquen, /. 26. D. lug. cit. ; mas la repacion del dao puede pedirse tambin de los bienes.
1034. Es pues el delito verdadero cuasi delito. Aquel nace de
do malo, este de culpa. (*)
(*) Aunque el dafo causado injustamente puede resultar tanto por culpa como
r dolo , . 3. Tnst. de leg. Aquil. , los jurisconsultos atendiendo este le llamaron
lito y no cuasi delito.
1035. El delito verdadero es pblico privado. Aquel se castiga
juicio y con castigo pblico: en este, como que se dirige directa3nte en perjuicio de los particulares la persecucin es privada. Tales
ti el hurto, la rapia, el dao injustameute causado, y la injuria,
. Inst. e. t. (*)

o34> De culpa) Esto es , de culpa propia , mas no de culpa agena, por roas
: diga Struvio, trayendo por ejemplo las acciones de lo arrojado y suspendido, y
tra los patronos de naves, taberneros y posaderos, pues estos no son reconvcos porque se les impute culpa en el delito, sino porque tenan en su familia
ite de malas costumbres. . penull. . 3. D. de hs qui effud. vel dejec.
o35. Pblico) Delito pblico es el que se dirige atenta principalmente conel estado , cuya acusacin es pblica y compete cualquiera del pueblo , de
rte que se llama crimen por cscelencia

310

Elementos del Derecho romano.

() Los dos primeros suelen reputarse como pblicos, porque rio menos atenan
contra la segundad publica los burtos y robos que los homicidios.

io36. El pblico, ose deriva de alguna ley de los juicios pbli

cos, l. i. D. de publ jad., se persigue estraordinariamente aunque
no exista ninguna ley sobre el particular. El primero se llama Crimea
ordinario, el segundo extraordinario. (*)
(*>) En este sentido los delitos extraordinarios no son privados sino pblicos, por
que redundan tambin en detrim-nio del estado ; tales son el delito de encarecer los
alimentos , de romper los diques del Nilo, el establecer colegios y corporaciones il
citas. Por esto se persiguen en juicio pblico , se admite la acusacin firmada por el
acusador , /. ult. I), de dul. priv. , y se impone la pena capital, como acontece cuan
do se rompen los diques de Egipto, y se despojan los cadveres ; en el abigeato , y
en el crimen de los encubridores y quebrantadores. Estos delitos se llaman priva
dos en la /. i. . ult. D. de pizn. , y no siempre se llaman juicios pblicos los que se
establecen por concusin , /. a. D. de concus. , prevaricacin , /. 3. D. de prcevar., es
telionato , /. i. D. de stellion. ; sino que se llaman privados, porque el derecho de
acusar no se concede cualquiera, sino solamente al que ha sido perjudicado. Asi es
que segn Papiniano la accin de estelionato no se contiene ni en los juicios pblieos ni en los privados , /. i. D. de stellion. No en los pblicos, porque no todos pue
den acusar; no en los privados , porque la acusacin es pblica, /. 3. . a. D. lug.cit.

1037. Concurriendo en los delitos la viciosidad del acto y el efec

to, es claro que puede procederse en su consecuencia la aplicacin
de la pena y la reparacin del dao. De aqui es, que hay acciones
nacidas del delito que son persecutorias de la cosa , como la condicin
furtiva, la accin de las cosas quitadas; otras son persecutorias de la
pena, como la accin de hurto; y otras persecutorias de la cosa y de
la pena, como la accin de los bienes robados, la de la ley Aquilia,
principalmente contra el que causa el dao, y otras varias, $. 16.
Inst. de uct.
io38. Dirigindose estas acciones cosas diversas se sigue: i. que
no se destrujon mutuamente, /. 34- 2. D. de obl. et act.; 2.0 que
las persecutorias de la cosa pasan los herederos y contra los herede
ros, /. 7. . 2. /. 9. D. de cond. fur. 1. 6 J. 4. D. rer. amot.; 3." que
las persecutorias de la pena compelen los herederos, mas no contra
los herederos, no ser que el difunto haya contestado el pleito, /. un.

io36. Junr/ue no exista ninguna ley) Debemos esta observacin al incompa

rable J. G. Grevio , cuyo pasage se espuso ntegramente en los Elem. de las Pand.
tit. de judie. . 4- Antiguamente anduvieron muy varios los jurisconsultos sobre la
diferencia que haba entre estos crmenes. *
io38-. No contra los herederos) De suerte que las que contienen un tiempo
mismo la cosa y la pena , las cuales se llaman mistas, en cuanto la persecucin de
la cosa , competen contra los herederos en lo que ellos lleg. Esto se deriva de la an
tigua regla que trae Pomponio : asi como el heredero no debe estar obligado la pe
na del delito que cometi el difunto , tampoco debe percibir nteres , si por delito de
aquel adquiri alguna cosa , /. 38. D. de reg.jur. 1. 16. ult. D. ouod. met. caus.'Eteptase la accin de las cosas robadas por fuerza , aunque mista , porque el pretor
juag que bastaba la condiccion , /. 2. . ult. D.vi bonor. rapt.
Contestado) Porque por la contestacin del pleito se verifica un cuasi contrato , y

Lib.IF.Tit.I.

31 1

C. ex del. de/, iti quant. hter. conven.; 4- que las que solamente >e
dirigen la vindicta no se dan ni los herederos ni contra los here
deros , $. 1. Inst. de perpet. et temp. act., no ser que el pleito haya
sido contestado, i. un. C. ex del. defunct.; 5. que todos los que cometen un delito estn obligados in solidum tanto, que si se persigue la
cosa y paga uno los dems quedan libres, l. 1. C. de condict. furt.
1039. Tratemos ya de los delitos privados, y empecemos por el
hurto.
io4o. Hurto es llevar alguna cosa de una parte otra fraudulen
tamente, la substraccin fraudulenta de alguna cosa con la inten
cin de ganar su propiedad, su uso, su posesin, cuyo acto est
prohibido por derecho natural, l. 1. . 3. D. de furt. . 1. Imt. e. t.
lo4i. Siendo el hurto substraccin, esto es , el aclo de tomar la
cosa de llevarla de un lugar otro, se sigue: i. que el que tiene
nimo de hurtar, pero no substrae nada, no puede llamarse ladrn,
bien que ser responsable por el dao violencia que haya hecho,
i. ai. 7. D. de furt.; ser castigado estraordinariamente como
directario (*), /. y. D. de extraord. crimin. 1. 1. %. 2. D. de effract.;
2.0 que el solo nimo de hurtar no constituye uno ladrn, l. 1. . 1.
D. defurt., no ser que el hurto se cometa por su ayuda consejo,
. 11. Irist. e. t.; 3. que la accin de hurto solo tiene lugar cuando
a cosa ha sido tomada, /.ai. pr. D. lug. cit.
(*) Directario se llama al ladrn que se introduce en las habitaciones agenas con
intencin de hurtar. (Nota del 1 rad.)

1042. Cometindose el hurto fraudulentamente, es claro que no

lo perpetran los furiosos, los dementes, los infantes, ni los prximos

e hace novacin; de suerte que se da contra los herederos la accin del juicio, la
cual dimana de cuasi contrato. Kn el da se hace la contestacin del pleito por la.
peticin del actor y la contradiccin del reo; antiguamente donde se sealaba juei
y asistian los testigos, se deca que liabia contestacin del pleito. Y. Hcinccio,
Parid, til. de judie. 4'- T *'&
Se dirigen) Tales se dicen las acciones por las que perseguimos una pena pecu
niaria , sin que nada nos deba el reo. A .i es, que la accin cstimatoria de injurias
e dirige sin duda alguna la vindicta.9
/libres) Pero esto solamente tiene lugar en la persecucin de la cosa ; pues con
respectos la pena todos estn obligados in solidum , de suerte que aunque pague
uno, no quedan libres los dems. *
io{i. Nots ladrn) No opinaban asi los estoicos, quienes creian que todos
los delitos eran iguales, de donde juzgaban al que quitaba algunos granos tle un
montn de trigo orno ladrn de todo el. Horacio se mofa de esta upinion en la.
stira 3. lib. 1. ver. 1 1 5. y sig.
O consejo) En cuyo caso no puede darse contra el la condicin furtiva , puesto
que no sustrajo la cosa. L. 31. tilt. D. de J"urt. Pero Justiniano parece negar que
se cometa hurto por solo aconsejar, pues en el . 11. cit. dice: que el que de nin
gn modo prest ausilio ni asistencia para cometer el hurto , sino que solamente dio,
consejos instrucciones para ello , no queda obligado por el hurto. Sin embargo,
Vinio distingue entre el simple consejo y la impulsin instruccin para cometer
el hurto , d. . n. 1. j- a.

312

Elementos del Derecho romano.

la infancia , . 18. Inst. e. t.; 2.? que por el contrario puede ser reo
de hurto el prximo la pubertad, aunque regularmente es castigado
con menor severidad, /. 23. D. de furt.; 3 que no se comete hurlo
en el caso de eslrema necesidad, Grocio, der. de guer. y paz, lib. 1.
cap. ir. . 6. cap. 3. X. de furt.
io43. Consistiendo el hurta en tomar una cosa agena , es claro
que ninguno comete hurto en cosa propia, l. 43. $. 1. D. lug. cit. ,
no ser que otro la posea legtimamente, en cuyo caso tiene lugar el
hurlo de posesin. Tampoco se comete en las cosas que no son de na
die, que no estn poseidas por otro; de suerte que si se substrae
alguna cosa de la herencia yacente, no se entiende que hay hurto,
/. 68. D. lug. cit.; si bien como la herencia aun no adida representa la
persona del difunto, tiene lugar el crimen estraordinario expilatce
hcereditatis , /. 4- O. expil. /icer.
1044. Del mismo principio se sigue, que considerndose los bienes
del marido y do la muger en cierto modo comunes durante el matri
monio, lo menos en cuanto al uso, si la muger sustrae antes del
divorcio (*) alguna cosa del marido, este de aquella, no tiene lu
gar la accin de hurto , sino la de cosas quitadas, y su objeto es que
se restituyan causa del divorcio con todos sus frutos y aumentos, tit.
D. de act. rer. ainot.
{'*) De aqu es que si la concubina la muger sustraen alguna cosa , /. 17. pr. D.
de act. rer. amol., de los bienes del marido despus del divorcio, cometen hurto, .3.
pr. D. lug. cit.

io45. Mucho menos es reo de hurto el hijo de familia que sustrae

alguna cosa de los bienes del padre, pues que en cierto modo se con
sidera dueo de ellos viviendo su padre, y ademas porque (. 12. Inst.
e. t.) considerndose el padre y el hijo como una persona , no nace
entre ellos ninguua accin, /. 16. C. de furt. Esta razn es aplicable
los siervos , $ i a. Inst. e. t. 1. 1 j. pr. D, de furt.
1046. Como el hurto se comete con el fin de lucrar, se infiere que
no es reo de este delito el que se lleva una esclava agena,. no con la
inlencion de hacer ganancia, sino inducido de liviandad , /. 3o. pr.

io4a. Necesidad) Sin embargo, si alguno impulsado del hambre quitase otro
comestibles en tiempo de suma escasez comete hurto Ant. Matth. de crinan, tit. di
furt. c. t. 71. 7.
io43 Poseidas) Entindase esto si la posesin aun no se adquiri por nadie,
pues si las cosas se haban posedo, dura la posesin aunque aquellas se hubiesen
perdido, de suerte que ser ladrn el que tom en un camino nna cosa perdida
con nimo de hacerla suya. L. 43. 4* & de furt
o44- De cosas quitadas) Antiguamente se concedi al marido la retencin de
la dote por las cosas que la muger sustraa , por causa del divorcio. Lo cual se de
rog por derecho nuevo. L. un. . 5. C. de rei uxor. act.
e Dispues del divorcio) O antes del matrimonio; en cuyos casos se da la con
ilic-ion furtiva y no la aeeion de hurto, por respeto .4 la persona, Li. 1. 3. 3., pr.
X . a. D. de act. rer. amot.

Lib. IV. TU. I.

313
). de furt.; que el que substrae una cosa solo por inferir dao inria puede ser perseguido, en el primer caso con la lev Aquilia. I. 5.
ule. I. 4i- D. ad l. AquiL, y en el segundo con la accin de injuria,
53. pr. D. de furt.
>
io\j. El hurto, segn se ha dicho en la deGnicion, es de cosa,
de uso, de posesin, . 6. Inst. e. t.
1048. Comete hurto de cosa: i. el que substrae cosas muebles
ien sean animadas inanimadas, grandes pequeas, . 1. Inst. de
: bon. rapt. ; i. y tambin el que se lleva los hijos de familia,
9. Inst. e. t. I. i4- i3. I. 38. . 1. D. de furt.; y mucho mas los
ervos y esclavas, con tal que no se las lleve por liviandad; sino con
bjeto de lucrar; pero no el que se apodera de los' hombres libres de
i derecho, ni de ios fugitivos, ni de aquellos en quienes se comete el
rimen de plagio , l. 1. 2. 6. . 2. D. ad leg. Fab. de plag.
1049. Comete hurto de uso el que usa de la cosa que no se le ha
ado en uso, aunque se le haya concedido, usa de ella de un modo
iferente del que quiere su dueo, /. 4- 54. pr. I. 76. pr. D. de
irt. J. 6. Inst. e. t. En Valerio Max. lib. 8. cap. 1. Gell. lib. 7. cap. i5.,
! encuentran ejemplos de la mas rgida disciplina de los romanos.
1050. Se comete hurto de posesin (*) por el mismo deudor que
abiendo dado en prenda una cosa suya la quita ocultamente al aereeJr, J. 10. Inst. e. t. I. 19. . . /. 12. J. penult. I. 79. D. de furt.
(*) Aunque por el contrato de prenda no se transfiere la posesin civil , se trans
are sin embargo la natural tomada en un sentido estricto, por la cual el acreedor
) posee la cosa como seor, sino en virtud del derecho en la cosa que se le confiere,
37. D. de adquir. rer. dom.
1051. Los romanos dividieron el hurto en manifiesto, no mani
ato, concebido, ofrecido, prohibido y no exhibido, J. 4 Inst. e. t.
1052. Manifiesto se dice cuando se coge al ladrn al tiempo de
icer el hurto, y dando voces persiguindole antes de llevar la cosa
urtada donde intentaba, . 3. e. t. Inst. I. 3. pr. . j. sig. I. 4.
5. /. 7. . 1. D. de furt.
,
1053. No manifiesto es cuando el ladrn no es aprehendido en el
ito de hacer el hurto ni en el camf'rto, . 3. Inst. e. t. i 8. D. de furt.

1045. diccin) Pero el padre tenia el derecho de castigar su arbitrio su hijo

es le competa el derecho de vida y muerte.

1046. Vna esclava') !No se entiende que comete hurto si la esclava fuere raine, pero s lo cometer si no lo fuere. L. Sa. a. O. de furt*
io49* -El dueo) Pero los que usan de una cosa creyendo que su propietario no
lo permitiria , y no obstante este lo sabe y lo permite; no cometen hurto. . 8.
ist. *./.().
(a) Sn embargo segtin Pomponio existe robo en este caso (/r. 46. . 8. de furt.)
ro no produce ninguna obligacin , ninguna accin, porque no puede causrsele
ngun perjuicio. V. UJp. fr. \lfi.de reg. ur. Yin. aqui.
io5a. Cogido) Pero si cuando estaba burlando en una casa lo viere el dueo y
escondiese, no es hurto manifiesto. L. 7. . I. D. de furl.
io53. No es aprehendido) La razn de juzgar los romanos acreedor mayor pe4o

314
Elementos del Derecho romano.
io54- Conceptum , se decia cuando la cosa se buscaba con cierta
solemnidad, esto es, sin vestido y solamente con una faja los rones
y una mscara en el rostro (per lancem et licium) (*), y se encontraba
en poder de alguno que aunque no era el ladrn sabia que la cosa era
hurtada, /. 8. C. ex quib. caus. infam. $. 4- Inst. e. t. Vanse nuestr.
antig. rom. e. t. . 1 3. y sig.
() Era uso entre los romanos que los que bascaban objetos perdidos bcesen
sus pesquisas en las casas desnudos , para que no pudiese sospecharse que ocultaban
alguna cosa entre sus vestidos , que haban llevado oculto la casa por enemis
tad , lo que buscaban , imputando de esta suerte falsamente al propietario un robo
que no habla cometido. Acerca de este uso se halla una descripcin bastante esacta
en Platn, de legibus XII. , en donde resulta, que los atenienses hacian desnudos
sus pesquisasen las casas, y que solo cubran su desnudez con una faja. Segn
Festo este uso fue llevado Roma con las leyes de Atenas (en la voz lance). La
lanx no era otra cosa que una mscara , la cual llevaban para no ser conocidos
en la casa , porque lanx, que se deriva de una palabra griega que significa ca
vidad parece haber designado en lo antiguo todo lo que era hueco. Cuando se abo
li este uso por la ley Ebucia , ya no hicieron los mismos dueos las pesquisas , sino
que se las confiaron los prcecones y los esclavos pblicos, en presencia de testi
gos. V. a ley 3. D. defugil. Ptaut. Mercal. III. y Hein. Sygtagma Ant. Rom. lib.
.ir. Tit. Liv. XVIII. y sig. (Nota del Trad.) ..
1055. Ofrecido (oblatum) , cuando la cosa hurtada se halla en
poder de una persona que ignora que es furtiva , quien el ladrn
la habia ofrecido para que apareciese en su poder, l. i\. . 4- D.
de furt.y . 4- Inst. e.t.
1056. Prohibido, cuando queriendo alguno buscar el hurto de
lante de testigos, se le prohibe hacerlo, . 4- Inst. e. t.
1057. No exhibido, cuando alguno no exhibi la cosa furtiva bus
cada y encontrada en su poder, . 4- Inst- e- t1058. Del hurto manifiesto nacia accin penal persecutoria para
exigir el cuadruplo, del no manifiesto para el duplo, $. 5. Inst. e. t.
Del conceptum se dio al principio accin en el triplo y despus en el
duplo, Gel. Noct. Att. lib. 11. cap. 18. Del ofrecido en el triplo sin
computar el valor de la cosa, Gel. lug. cit. Paul. sent. rec. lib. 2. tit.
3i. $. 45- y del prohibido y del no exhibido (*) en el duplo.
(*) La condenacin en el duplo en; el hurto no exhibido se deduce de Planto,
Panult. act. III. escena I. v. 04. y sig*. act. I. escena I. v. 55. act. III. escena 5. v.
37. escena 5. v. 3g. act. V. escena 6. v. i4>
io5g. Pero desde que se dio la ley Ebucia, dej de hacerse la pri-

na al que comete hurto manifiesto, que al que hurto no manifiesto, es porque est
mas espuesto et dueo que aprehende al ladrn 'manifiesto , puesto que este en su
desesperacin no perdona la vida ni conservacin de los dems por ponerse en sal
vo. Y tambin porque es muy justo que se favorezca mas al hombre que fue mas
vigilante en custodiar sus cosas y mas diligente para apresar al ladrn* Guj. Obs.
lib. 19. cap. ia.
in59. Ebucia) Por esta ley, que casi solo Gelio menciona, se abrogaron todas
estas disposiciones de la ley de las doce tablas por repugnar las buenas costumbres.
Trata de ella Abr. Wielingio en su Diss. de furto per lancem et licium concepto,
alfin. *

Lib.ir.Til. I.
315
rada y solemne inquisicin de las cosas furtivas (*), Gel. Noct. Att.
ib. 16. cap. 10., y aun se estinguieron las mismas acciones de las cuaro ltimas especies de hurto enumeradas; pero lodos los que sauendas reciban una cosa hurtada y la ocultaban, eran reos de hurto
0 manifiesto, J. 4- Inst. e. t.
(9) Pero no se aboli la inquisicin que se hace por autoridad del jaez en las eaII de los particulares, con tal que concurran algunos indicios, /. 8. C, ex quib*
aus. in/arn. I. i. tj. a. jr 3. /. 3. D. de fugit. I. a. C. de serv. fug.
1060. l hurto se hace de noche de dia , l. 54- % 2. D. de
urt. Es lcito matar al ladrn nocturno siempre que no pueda salvar la vida de otra manera, y que el matador lo testifique asi dando vo3s; mas no al diurno, no ser que al tiempo de cogerle se defienda
Dn armas, /. 54- $ 2. D. lug. cit. I. 4- %
D. ad leg. Aquil , /. 9.
I. ad leg. Carn. de sicar. Exod. cap. 22 v. 2. y 3. X. de
1061. Se puede proceder contra el hurto civil criminalmente,
n el primer caso perseguimos la pena la cosa.
1062. Con el objeto|de perseguir la cosa se da la condicin furtiva,
1 cual compete al seor (*), /. 1. D. de cnnd. furt. , al poseedor de
uena fe, al tutor en nombre del pupilo, l. 1 36. D. de reg. Jur. I. 56.
penu.lt. D. de furt., su heredero para perseguir la cosa , contra
. ladrn, bien posea deje de poseer por dolo y contra sus herederos
ira que la restituyan con todos sus frutos y aumentos paguen su es
tuacin,, tt. D. de condict. fart.
(*) Esto parece repugnante los principios de derecho , porque el dueo no pide
cosa con accin personal , sino que la vindica , /. ult. D. usufr. quemad, cav. .
. Inst. de act. ; pero asi se ha introducido en odio de los ladrones. Si el seor oraiesta accin personal puede usar de la vindicacin de la cosa , . ult. Inst. e. t.

1060. Se defiende) Sin embargo en este caso debe procederse con nas moderaon si el ladrn es sorprendido de da en un lugar solitario y donde no puede esrar ausilio de otros: entonces militando la misma razn, debe haber la misma
sposicion de derecho. *
Al fin) Cujacio trata con suma erudicin sobre el requisito de exigir que se griy se pida ausilio, para matar al ladrn noturno. Cuj. Obs. lib. 11. cap. 27. ib.
. c. 1 1. Scbultingio y otros , quienes sigue Knorio , juzgan que por la ley de las
ce tablas era permitido matar al ladrn nocturno aun sin este requisito, sti|iuesque ninguno de los jurisconsultos antiguos hacen mencin de l. Y sin duda
adi esta limitacin Triboniano. V. Noodt. Probab. lib 1. cap. 9.
io6a. Furtiva) Niegan algunos que esta accin proceda del delito, pero lo conrio se demuestra por la ley ai. . penult. y ult. D. rer. amol. *
O deje de poseer) Ya sea que pereciere la cosa por culpa suya por caso Cor
ito, ya fuere cosa que tenia que perecer no; lo cual es singular en esta accin.
4o. O. de petit. hcered. Pues el ladrn siempre est en morosidad.
IT contra sus herederos) Contra estos no puede darse esta accin sino en cuanellos hubieren adquirido de la cosa hurtada, segn la ley general un. C. ex
lid. defunct. in ouunt. barred, conven. <* Sin embargo de lo que dice el autor
rece mas cierto que la condicin furtiva se da contra los herederos in solidum.
bre esta materia se espresa con suma claridad la L. o. D. de condict. Perreroon.
nimadv. lib. 2. cap. 7. thef. jur. civ. tom. 1. Antn. Mattb. de crim, ad tit. de
rtis cap. 4. n. a.

316

Elementos del Derecho romano.

io63. Para exigir la imposicin de la pena se da la accin de hur

to, la cual compete al seor (si bien no siempre), y aquel quien
interesa , . i3. Inst. e. t. , como al acreedor en razn de la prenda,
$. i 4- Inst. lug. cit., al poseedor de buena fe, . i 5. Inst. lug. cit., y
todo aquel para quien peligra la cosa y tiene que pagarla. Se esta
blece contra el ladrn, $. i y. Inst. lug. cit., y contra el receptor
ocultador , por cuya ayuda y consejo se comete el hurto, . 1 1. Inst.
lug. cit., para que pague el duplo si el hurlo no es manifiesto, y el
cuadruplo si lo es, . 5. Inst. e. t.
io64- No destruyndose mutuamente las acciones persecutorias de
la pena y de la cosa, se sigue que aunque el ladrn pague el duplo
el cuadruplo, tienen lugar sin embargo la condicin furtiva la vin
dicacin, l. 54 3. D. de furt.
io65. Tambin se procede contra el hurto estraordinaria y crimi
nalmente, para aplicar la multa favor del fisco , para imponer
pena corporis afflictiva capital, l. ult. D. de furt. 1. 6. pr: D. ad.
leg. Jul. pecul. Pero Justiniano prohibi que el ladrn fuese castigado
con pena capital con mutilacin de miembros, estableciendo que la
pena se redujese sufrir destierro, pagar una multa, Nov. i34>
cnp. ult. Autent. Sed novo, C. de serv. fugit. '
1066. 1067. 1068. 1069. 1070. Nuestro derecho no hace la
calificacin de delitos que el romano. Selase pena cada uno, y
el juez puede proceder contra el delincuente de oficio por denuncia acusacin de cualquiera del pueblo; esceptase el delito de
adulterio, en que no se puede proceder sino pedimento del marido,
y el delito de injuria verbal , cuya acusacin corresponde solo al ofen dido. L. 3. tit. 7. lib. 4- Fuero Real. Vanse tambin las leyes de la
Partida 7. Con respecto al hurto, las leyes 4. 12- y iS- tit. \^.
Part. 7., conceden al que lo hubiese sufrido el derecho de pe dir al ladrn la cosa su valor, siendo asi que las leyes romanas
solamente lo concedan al dueo de la cosa , dndole al efecto la con diciou furtiva. Segn la ley 11. del tit. cit., se concede al dueo de
la cosa dada en comodato, y que fue hurlada la reclamacin de la
cosa contra el ladrn al comodatario, mas no entrambos.

io63. Contra el ladrn) Y no contra los herederos a no ser que se hubiere con
testado el pleito con el difunto, pues por la novacin que se verifica por la litis
contestacin quedan obligados no por el delito, sino por cuasi contrato. *
io64- Al fin) Debe observarse aquel principio general , que cuando hay muchas
acciones sobre una misma cosa , concurren eleccin (fltfllvr)', si tienden sobre co
sas diversas, se dice que concurren cumulativamente, de suerte que no absorve
la una la otra. **
lo65. Al fin) La aplicacin de esta ley se deja la prudencia del legislador,
j asi es que en muchos lugares son condenados los ladrones i crcel , a obras p
blicas, galeras &c. *

Lib.I.Tit. II.

317

TITULO II.
.

..

'
Z?e los bienes robados por violencia.

\on\i El otro delito privado es la rapia, la cual consiste en un

despojo violento y doloso de una cosa agena con intencin de lucrar.
1072.- El hurto y la rapia convienen en que ambos delitos se
cometen quitando dolosamente una cosa mueble agena con intencin
de ganarla ; pero se diferencian en que por el hurto se quita dicha co
sa fraudulentamente, mas por la rapia violentamente, l. 2. . 1. D. e. t.
ioy3. Infirese pues de la definicin: i. que no se puede inten
tar la accin de bienes robados cuando se invade una cosa inmueble;
pero s se puede reclamar con el interdicto unde vi, con la ley Julia
de fuerza pblica y privada, l. 1. . 1. D. e. t.
loy4- Infirese tambin de la misma ley; 2.0 que si alguno roba
una cosa agena mueble inmueble, creyendo que era suya, no come
te rapia , /. 2. . 18. D. e. t. Mas para impedir que los raptores que
den impunes, prevalindose de esta escusa, se mand por las constitu
ciones, que el que robase una cosa que cree ser suya, y efectivamente
lo es, pierda el dominio de ella; pero si fuere agena, debe restituirla,
y ademas pagar su estimacin al daado, /. i3. Z). quod met. caus. 1.
j. C. unde vi, $. 1. Inst. e. t. . 11.
1075. Debe pues inferirse; 3. que aqui solo se considera el dolo
y no el precio de la cosa robada, pr. Inst. e. t. 1. 2. J. 18. D. lug. cit.
El impber no comete este delito, l. 2. . 19. I), lug. cit., ni tampoco
el que es incapaz de dolo, como el furioso, demente, &c.
1076. La accin de hurto se puede establecer contra el raptor,
Eorque es un detestable ladrn, pr. Inst. 1. 2. $. 10. D. e. t. Dase tamien por el pretor la accin mista vi bpnprum raptorum (de los bienes
robados por violencia). Se dice mista porque abraza la persecucin de
la cosa y de la pena, y por medio de ella puede el dueo aquel
quien 'interesa, . 2. Inst. 1. 1. . 22. sig. D. e. t. , proceder dentro de
un ao contra el raptor (y no contra su heredero) para que pague l
cuadruplo, y pasado el ao para que pague el valor de la cosa, pr.
Inst. e. t., no ser que fuese un judio robado por un cristiano, pues
entonces aquel solo puede pedir el simplo, esto es, el valor de la cosa,

1071. He lucrar) Pues si fuese robada una mugor por cansa de liviandad, se co
meter rapto; delito que pertenece los pblicos y que es capital. L. un. C de rtirit.
virg.
1073. Al fin) Tambin hay lugar la accin eseepcion de despojo porque no
te hace distincin por derecho cannico entre las cosas muebles inmuebles en este
caso. *
1074. Al daado) En resarcimiento de la injuria que sufri, con jal que no
fuese poseedor injusto y de mala fe:
10761 El simplo) Se ve pues que la rapia robase tenia por menor detita

118

Elementos del Derecho romano.

1. 6. C de pagan. , que alguno robe los navieros, en cuyo caso

se le castiga con el cuadruplo, . 5. C. de naincul.
1077. El cuadruplo de que hemos hablado, diferencia del que se
paga en virtud de la accin de hurto, contiene la pena y el precio de
la cosa, pr. Inst. e. t. De lo que se infiere: i. que en este delito no
se da accin persecutoria de la cosa; 2.0 que si alguno entabla la ac
cin de hurlo en el delito de rapia le compele ademas condicin
furtiva para reclamar la cosa, su precio aun de los herederos, la
vindicacin de la cosa, l. 2. J. ult. y penult. D. e. t. (*)
(o) Las diferencias entre la accin de hurto y la vi bonorum rapiorum consis
ten en que la primera es perpetua y puramente penal , de suerte que el cuadruplo
se pide independientemente de la cosa robada; pero la accin vi bonorum rapiorum ,
corno que es pretoria , se da por un ao para pedir el cuadruplo , y pasado el ano
solamente se puede pedir el valor de la cosa , y ademas comprende en el cua
druplo la restitucin de la cosa , de suerte que la pena no escede del triplo. Fi
nalmente , el cuadruplo no se calcula como en la accin de hurto con arreglo al
inters que tenia el demandante en la conservacin de la cosa, sino con arreglo
al valor real del objeto robado. (Ulp./r. 2. . 19. e. t.) {Nota dei Trad.)

1078. La persecucin criminal de este delito no solamente se da

contra los salteadores que roban armados, sino contra los ladrones que
matan y despojan , /. 28. $. 10.^ i5. D. de peen.
1079. Nuestras leyes adoptaron para pena|del robo laque seala
ron para este delito los pretores: en cuanto la accin para pedir la
cosa robada no se hace diferencia entre el robo y el hurto, se da
aquel en cuyo poder se hallaba la cosa robada cuando la robaron.

TITULO III.
De la ley Aquilia.
1080. El tercer delito es el dao causado injustamente, el cual se
vindica por la ley Aquilia. Dcese dao causado injustamente cual
quiera diminucin de nuestro patrimonio cometido sin ningn dererecho, y por un hombre libre; porque si el siervo (y antiguamente el
hijo de familia) daase otro por cualquier delito privado, los juris
consultos le llaman noxa, y si un cuadrpedo infiriese perjuicio, le
dan el nombre de pauperie.

que el hurto , porque no se cometa con tanto peligro de perder la vida ; pero sin
embargo, como no fuese muy del general agrado esta doctrina, dieron los juriscon
sultos al actor el arbitrio de elegir entre esta accin y la de hurto. *
1077. PersrcutoriiiJ Y no tiene tampoco lugar esta accin aunque se entablase
la de la ley Aquilia que concurre con esta. L. a. . lo. 1. a6. D. e. t. , porque esta
es mista, . o. Inst. de leg. Aauil,
1078. Y despojan) Los cuales como los pirata? solian ser ajusticiados , y en este
cso se usaba de la accin vi bonorum rapiorum. Y. YVissenbachius en las notas noniicofilolgicas la pasin de J. C. *

Lib.ir.Tit.III.

319

1081. Debiendo el dao causarse injustamente, y llamndose in

justo lo que se hace sin derecho, . 2. Irise, e. t. , se sigue: i. que la
ley Aquilia no solamente obliga al que infiere dao por dolo, sino
tambin por culpa, . 2. 3. i/\. Inst. e. t., aunque sea levsima (*),
l. 44- pr- D. e. ., como si alguno por ignorancia del arle que profesa,
no tomando en consideracin su insuficiencia, emprende alguna co
sa en que perjudique otro, $. 4- 5. 6. 7. 8. Inst. II, 5. 6. 7. 8. 3o. 3i.

44- pr- D. e. t.
(*>) De lo que infieren algunos con fundamento , que la ley Aquilia , no solamen
te se estiende los verdaderos delitos, sino tambin a los danos causados por los
cuasi delitos, no obstante que se diga que por ella se procede contra los verdade
ros delitos* Si es cierto, como cree Bynkershoet , que la accin de effusis et dejectis
(de las cosas derramadas y arrojadas) , se concede en virtud de la ley Aquilia , mu
cho menos podra dudarse de esta observacin.

1082. Por el contrario; 2. no est obligado por esta ley el que

usando de su derecho dae otro , como el que en defensa propia
{cum moderamine inculpatce tuteles , asi se dice en la l. 1. Unde vi),
mata al agresor al ladrn, . 2. Inst. 1. 4- /. 29. $. 7. 1. 45- . 4- D. e.t.
Dcese que usa de esla moderacin el que por su conservacin mata
incontinenti al agresor injusto que le ataca con peligro de la vida,
del cuerpo de los bienes, l. 4- l- 5. pr. 1. 45. % 4- D. e. 1. 1. 3. D. de
Just. et jur.
io83. Igualmente no es reo; 3.* el que causa dao por caso for
tuito, $. 3. Inst. e. t., pues este no se presta ni en los contratos ni en
los delitos.
1084. Reclamndose con la ley Aquilia toda diminucin de patri
monio, se sigue; 4- que si un hombre libre fuere herido, no se da
directamente accin en virtud de esta ley, /. i3. D. e. t.; 5.9 que por
el contrario, compete dicha accin si un cuerpo fuere daado con

1081. Levsima) Como en aquel ingenioso caso que espresa la ley 11. pr. D. de
ieg. Aijiiil. , a saber: que estar obligado por la ley Aquilia un barbero que se pu
siese afeitar un siervo en un paraje pblico donde se acostumbraba jugar
la pelota se transitaba con frecuencia, y dando la pelota en la navaja al tiempo
que le resuraba el cuello le degollase. *
Al fin) En el S. l\. y sig. de la Inst. e. t. se aducen ejemplos de las culpas que
tienen lugar por la ley Aquilia. Ilustran dicho . Frchcro Vcrissim. lib. 9. cap.
8. y Ever. Otton , Prafat. ad Ins. jur. civil, tom. a. pag. \!,.
108a. Al fin) Si no se observan esactamente estos requisitos, no se entiende
cometida la muerte cun moderamine inculpatce tutela , si bien tampoco se impone
pena de homicidio, sino que se castiga arbitrariamente el esceso que hubiese. **
io83. Caso fortuito) Pues no se imputa al hombre el caso, sino el hado, el
cual se llama por los griegos fuerza divina. Sin embargo, si resulta dafo por ca
sualidad causa de hacerse algn ejercicio trabajo peligroso en parage en que
no es lcito hacerlo, sin tomar ciertas precauciones prudentes, se imputa este
caso , como se ve en el elegante ejemplo que se lee en el . /y. de la Inst. e. t., acer
ca del militar que se ejercita en arrojar dardos flechas en parage donde puede
causar da fio. *

320
Elementos del Derecho romano.
otro cuerpo, y el patrimonio se hubiere disminuido, cuyo caso per
tenecan propiamente las palabras de la ley Aquilia, . ult. Inst. e. t.
1085. Tres fueron los captulos principales de la ley Aquilia. Por
el i. se mand, que si alguno matase injustamente un siervo sierva genos ganado cuadrpedo (pecudes), debiese pagar al dueo lo
que la cosa daada valia un ao antes, /. 2. pr. D. e. t.
1086. Por el primer captulo pues se vindicaba, no cualquier dao,
sino el causado matando siervos y ganados cuadrpedos (*), /. 7. . 1.
2. D.e.t., estoes, las bestias que pastan juntas , cuales son tambin
los puercos, /. 2. . 2. D. e. t. . i.' Inst. e. t.
(*) Cuando los jurisconsultos hablaban t'n el sentido jurdico hacan distincin
entre cuadrpedos , ganados y bestias, yuadrupes , pecudes et bestias. Cuadrpedos
son los que se doman por el lomo y pescuezo, esto es , los que llevan y traen carga,
Ulpian. Fragin. til. 19. . 1. Ganados, pecudes , son los que pastan juntos. Los de
ms animales se llamaron bestias, Bynkershoek , de reb. mane. cap. 6. p. 119. sig.
Reunindose pues en nuestra ley las palabras ganados cuadrpedos, se ve que no
es tan absurda la duda de los antiguos , si los puercos son ganados cuadrpedos,
. 1. Inst. e. t. I. 65. . 4- D. de legal. 3. Muchos negaban que fuesen cuadrpedos,
porque no se ensenaban trabajar por el pescuezo y lomo; pero concedan que eran
ganados porque pastaban juntos.
1087. Por este primer captulo se da accin penal al dueo, al
que tiene derecho en la cosa, /. II. $. 9. 10. D. e. t., y que ha padeci
do el dao, contra el que mata, mas no contra sus herederos, J. g.
Inst. e. t., si cometieron muchos el dao, contra todos ellos in solidum,
l. 1 1. $. 2. D. e. t., para que paguen el precio que tuvo la cosa un ao
antes , computndose tambin las utilidades que durante este tiempo
pudo el siervo proporcionar su amo, /. 23. . 6. D. e. t. Se encuen
tran ejemplos en la l. 22. . 1. I. 23. pr. $. 1. 2. D. $. 10. Inst. e. t.
1088. El segundo captulo cay en desuso, y hoy se desconoce,
. 12. Inst. I. 27. . 4- D- e- t- 1 aunque es muy verosmil que Aquilio
tratase en este captulo del siervo corrompido, de las cosas derra
madas y arrojadas, que esta ley contuviese mayor nmero de cap
tulos. (*) Vase By nkerslioek , Obs. ib. 1. cap. i3. , y lo que discuti
mos en nuestr. antiged. rom. e. t. J. 9. sig. nuev. edic.
() El segundo captulo de la ley Aquilia daba una accin contra el estipulador , que para defraudar al estipulante haba hecho remisin de la deuda al pro
mitente, librndole de ella por la aceptilacion. (V. Cayo, 3. Inst. 2|5. y 316.)

108G. Cuadrpedos) * Como los caballos , bueyes , ovejas. Cujaco niega qae se
contengan en esta palabra los puercos. Estor.
1087. JEn la cosa ) Como el usufructuario usuario quienes no se da accin
directa , sino til. D. I. M. lo.
Heredero) La razn de esto se da en el . 9. de la Inst. t. t., saber; porque
no se paga solamente el dato que se cometi , sino que la condenacin cscede la
estimacin del dato , por lo que esta accin no es purse-utoria de la cosa sino pe
nal y por consiguiente no puede darse contra los herederos^

Lib. IV. lib, III.

321

. Est segundo captulo cay en desuso desdi) que fueron intiles los adstipuladore's,
es decir , desde que Justiniano permiti 4 cada uno estipular, pQSt mortem suam,
. i3. Insl. de inut. stip, [ola del Trud.)

1089. Por el tercer captulo se estableci, que el que matase algu

nos animales que no fuesen hombres ni ganados, perjudicase otro
quemando, rompiendo deteriorando injustamente , debiese pagar al
dueo cuanto valiera la cosa en los treinta dias auteriores, l. 27. $. 5.
D. e. t.
1090. E claro pues, que segn este captulo se exiga: i. la re
paracin del dao causado en cualquiera cosa que no fuese siervo
ganado cuadrpedo, y 2.0 no solamente del dao causado matando,
sino tamb'en deteriorando de cualquier modo que fuese, $. i3. lnst.
e. t. 1. 27. . 1 3. D e. t.
iogi. Por tamo, por este captulo se daba accin al dueo quien
interesa la conservacin de la cosa por tener derecho ella, l. 11. J.
10. D. e. t., contra el que mata cualesquiera animales que no son sier
vos ni gan.idos cuadrpedos , contra el que hace otro cualquier da
o, para que pague cuanto mas valia la cosa treinta dias antes de
causarlo, /. 27. . 4- D. e. t. Esta accin no produce infamia, /. 1. D.
de his qui nat. ufa ni.
1090.. Se deben aadir tres corolarios: i. si un hombre libre fue
re herido, como no se le concedia por este captulo accin directa sino
til, no puede pedir la estimacin sino los perjuicios causados por la
cesacin de su trabajo y gastos de su curacin; pero nada por los do
lores, cicatrices ni deformidad que sufre, l. i3. I). e. 1. 1. 3. D. si quadrup. pauper. fec. dic. 1. ult. D. de e/fus. et deject.
109'i. 2.0 Que esta accin produce el efecto de que, si el reo niega
el delito, sea condenado en el duplo, . 26. Inst. de act. i. 2. . 1. D.
ad leg. AquL
109^. 3. Si alguno hace dao un cuerpo con sus manos otra
parte de su cuerpo, teniendo la cosa en que se hace el dao tocn
dola, la -ley Aquilia concede entonces accin directa; si hizo el dao
de otro modo, tiene lugar la accin til; y si ni el dao es corporal

1089. Al fin) Aunque en este tercer captulo no se espresa el vocablo (pluriurn),

esto es, cuanto de mis valiese la cosa, como en el primero debe sobreetenderse aqu,
aegun se advierte en el . i5. de la lnst. e. t.
1091. No infama) La ra/.on se deduce del . 1081 , pues aqu no se vindica el
dao causado por dolo culpa lata , sino el que proviene por culpa levsima , y se
rla inicuo que por la culpa se manchase la fama de nadie.
1092. Deformidad) Pero s habr lugar la estimacin de este defecto, si se
reclama^ no por la ley Aquilia, sino por la accin de injuria, pues en este caso,
no solamente se estima aquello en que se disminuye nuestro patrimonio, sino le
que influye o tiende nuestra afrenta y menosprecio.
1094. De su cuerpo) Ya sea con los pies la cabea, ya con piedra , palo
otro instrumento que se haya arrojado dirigido personalmente. V. Ulp. fr. 7. S.
1., /. 9. . i./r. 39. . a.
3
Vt otro modo) Como por ejemplo, si se encerrase ana oveja dejndola perece.

41

322
Elementos del Derecho romano.
ni tampoco se comete con el cuerpo, se admite la accin in factum,
%. ult. Inst. e.t.l. ii. D. de prcescr. verb.
1091. Nuestras leyes de Partida han adoptado acerca de la materia sobre que versa este ttulo las disposiciones del derecho romano.
TITULO IV.
De las injurias.
1096. El cuarto delito privado es la injuria, por cuya palabra no
se entiende aqui lodo lo que se hace sin derecho, como en la ley Aquilia, sino cualquier dicho hecho dirigido dolosamente ofensa
otro, pr. Inst. e. t.
10^7. Hacindose esta ofensa por dichos hechos, se sigue que
la injuria es verbal real, 1. List. I. 1. . D. e. t. A la primera
pertenecen tambin la injuria escriia y el libelo infamatorio, ya an
nimo ya firmado, l. 5. 9. D. e. t. I. un. C. de fainos, libell. A la se
gunda se refieren las pinturas contumeliosas.
1098. La ofensa puede ser mayor menor, y asi se divide en sim
ple y en atroz, . 9. Inst. I. 7. . 7. 8. /. 8.^- 9. D. e. t. Esta se grada
por la alrocid^ del hecho, por el lugar donde se comete, por
la persona quien se hace, . 9. lnU. I. 7. ult. D. e. t. , por el
tiempo.
1099. Debiendo la injuria hacerse dolosamente, se sigue: i. que
no se comete siu nimo de injuriar, l. 5. C. I. i5. J. i3. /. 32. I. 33.
D. c. t. ; 2.0 que los furiosos, impberes y oros incapaces de dolo no
cometen injuria, l. 3. . 1. D. c. t.; 3. que el que hace alguna cosa
por chanza ,
3. . 3. . lug. cit., 4.0 el (pie por herir su esclavo
hiere un hombre libre, l. 3. $ 4- - 4- D. e. t. ; 5.Q dice hace al
guna cosa con intencin de corregir enmendar, l. 5. $ 3. ad leg.
Aquil. I. i5. . 3g. D. e. t., se presume que no injuria; pero esta pre

cie hambre, si se la ostig para que se arrojase por un precipicio; si se persua

diese un siervo a^cno para que se subiese un rbol, y cayndose de l se matase.
Con el cuerpo) Como si alguno hiciese humo y sofocase con l las abejas agenas,
si movido de misericordia intempestiva, desatare un siervo para que se fogara.
In factum) Por lo general estas acciones tienen el mismo fin y los mismo efectos.
1097. ^ real) Dice Labcon , que se causa injuria de hecho siempre que se inju
ria valindose de las manos, y de palabra, cuando se inculpa alguna cosa injuriosa
sin ofensa del cuerpo. L. 1. . 1. D. t.
1098. A quien se hace) A las cuales pertenecen en primer lugar la injuria he
cha por dolo los ministros de la iglesia en el templo, la cual quieren las leyes
que se castigue con pena capital. L. i3. C. de "pise, el cleric. *
1099. .Enmendar) O con el objeto de defenderse, de que no se le condenes
como si alguno para desvirtuar el testimonio de otro le echase en cara el haber co
metido algn crimen, pudindolo probar fcilmente, s opusiese al que le presta
ba caucin que aquel fiador no era idneo.
Nn injuria) Con tal que no se escediese de los limites de su oficio : de lo con
trari qudar obligado por la ley Aquilia. ,< '

Lib. IF. Tit. IF.

323
su ucion cede la verdad y prueba del actor. Acerca de las injuria
cometidas por los magistrados trata la /. 32. D. e. t.
i ioo. Siendo injuria lo que se dice hace en ofensa de otro, se si
gue que una persona puede ser ofendida, no solo directamente en sti
persona sino tambin en la de alguno de su familia, v. gr., en la per
sona de su hijo, siervo, esposa muger, /. 18. . \. 5. /. i5. . 35. ^
sig. I. \\. D. e. t.\ y." que el padre puede proceder por la injuria he
cha al hijo, el marido por la causada la muger, el esposo la espo
sa, el dueo al siervo, 2. Inst. i. 1. . 3. y ult. D. c. t. ; pero no
la muger por la injuria hecha al marido, no ser que la injuria re
caiga tambin sobre ella , . . Inst. I. 2. /. 1 1. . 8. U. e. t.
1101. La injuria puede perseguirse civilmente , criminalmente,
por edicto del pretor y por la ley Cornelia. Se concede tambin el re
medio eslraordinarin de la retorsin.
1 102. La accin pretoria , que tambin se llama estimatoria, se da
al que ha sufrido la injuria en si en olios de su familia, mas no
su heredero contra el que la caus, por s por otros, pero 110 con
tra sus herederos, /. 1 1. pr. 3. D. . 1 1. Inst. e. t., para que pague
la cantidad en que el actor estimare la injuria , J. 7. Inst. e. t.
1103. La extraordinaria criminal se da los mismos y contra los
mismos, de quienes hemos hablado en el prrafo anterior, para impo
ner una pena arbitraria, $ 10. Inst. I. ult. D. e. t. La pena es capital:
i: cuando se hace publica ua libelo famoso, l. un. C. de fanu lbell.\ 2.0 cuando la injuria se hace al culio divino y a los lugares sa
grados, d los sacerdotes que lo tributan, /. i3. C. de episc. et cler.
1104. La primera acciua es pretoria, y como tiende reclamar
agravios, se estingue pasado un ao, /. 5. C. de inj'tir. Ambas son pe
nales, y asi no pueden entablarse juntas, /. 6. I. 7. $. i. D. e. t. I. un.
C. quando civ. act. evint. prcei. Se diferencian en que en la primera
tanto el actor como el reo pueden nombrar procurador, /. 1 1. . 2. D.

1100. Su familia) Por lo que de una injuria tal vez suelen resultar tres accio
nes de injuria: v. gr., s se caus injuria una muger casada hija de familias com
pete la accin de injurias su marido , a su nadre y ella propia. L. X. . 9. O, t. 1.
No la muger) Porque no es d-.-coroso que las mugares defiendan los maridos,
cuando aquellas deben ser defendidas por estos. Asi pues, si con la injuria hecha al
marido se ofende el honor de la muger, como si se llamase aquel cornudo, no
vindica la muger la injuria agena , sino la propia. Q
1 101. El pretor) Primeramente se dio accin de injurias por la ley de las doce
tablas, de que trata Gell. Noel. Alt lib. 2n. cap. 1. \ esta sucedi la pretoria.
1 loa. Estimare) Salva sin embargo la reforma moderacin que hace el juei,
para la cual suele atenderse parte la persona y condicin del actor, parte al do
lo cometido por el reo y la atrocidad del hecho. 0
1 lo3 Libelo famoso) Con Vil que se dirija contra el gobierno, que se im
pute en l alguna persona un crimen capital. Por la ley Cornelia se manda que
lea intestable el autor de un libelo famoso. Z. 5. . 8. sig. . e. t.
1 104. Un ano) Kl cual deber entenderse ano til mas bien que continuo, co
mo opinan comunmente los doctores con Cujacio y Goveano. Sin que se estingfc
con el transcurso del aio la persecucin del dao, si lo hubiese.

32 i

Elementos del Derecho romano.

e. t., lo que no se permite cuando se procede criminalmente, menos

que sean personas ilustres, . 10. Inst. e. t. Nov. 71. cap. 1.
iio5. La accin de injurias por la ley Cornelia no se concede
todos los que sufren cualquiera injuria, sino los que fueron golpea
dos, azotados, en cuyas casas se entr violentamente, si quis pulsa
tas verberatus , nel e/us domas iritroita est (*) , /. 5. pr. D. . 8. Inst.
e. t. , mas no su heredero, contra el ofensor el que le manda co
meter la ofensa, pero no contra sus herederos, para que pague aque
llo en que el actor estimare la injuria, /. 3j. . 1. />. e. t. 1. 42. . I.
D. de procur.
(**) Por l.i pal.il> verberare, azotar, se entenda herir cansando dolor; por U
pulsare, se cnlrndia dar con la roano sin causar dolor; en este caso la injuria no
consiste cu la oCensa corporal , sino en la afrenta, /. 5* . i. D. e. t.

1 106. Por la ley Cornelia se da lamhieu accin criminal a las per

sonas y contra las personas enumeradas en el prrafo anterior para
que se imponga al reo la pena pblica, /. 5. /. y. J. 2. D. . 8. Inst.
e. t.
1 107. Debe tambin entenderse acerca de estas acciones lo que digimos en el 1 io4-; pero se diferencian estas y aquellas acciones en
que la pretoria espira pasado el ao, /. 5. C. de injur., la civil Corne
lia despus de treinta, y la criminal despus de veinte aos, l. 42. .
1. D. de procurat. 1. 3. C. de praiscr. 3o. vel 4o. annor. 1. 12. C. ad.
leg. Corn. dejis.
1 108. La costumbre autoriza la retorsin, y es un modo de repe
ler la ofensa devolviendo incontinenti la injuria verbal contra el que
la causa, /. l4- 6. D. de bon. libert. 1. 25. D. de procurat. Pero co
mo la retorsin consiste en una venganza privada, es claro que estin
gue toda accin.
1 109. Todos estos modos de reparar la injuria estn recibidos en
el foro, pero de suerte que i. el juez reforma muchas veces su ar
bitrio la estimacin hecha por el actor; 2.0 que no se permite al ac
tor valuar la estimacin en aquellas clases de injurias y en los lugares
en que cada injuria tiene establecida su pena. Ulr. Hub, jurisp. ho~
diern. lib. 3. cap. 9. part. 1. ; 3. que en muchos lugares se concede
en Germania por las injurias verbales la palinodia retractacin.
11 10. Acerca de esta accin debe observarse: i. que no tiene por
objeto la pena del injuriante sino la fama del injuriado, por lo cual,

1 106. Se imponga) Luego no hay entre estas acciones y las pretorias mas di
ferencias que en cuanto al objeto injuria cometida , de que se suponen aqu tresespecies, y en cuanto la duracin de la cual se trata en el . sig. <*
1 108. Se estingue ) Por lo que no es de gran consideracin este remedio, prin
cipalmente repugnando la panscduiubre cristiana.
1 110. La pena)-; Mas esacto seria decir que tiene por objeto la pena; pues aun
que se diga que se entabla para recuperar la Cama en cierto modo perdida, sin era-

Lib. IV. Tit. IV.

325
es persecutoria de la cosa, y puede acumularse con la estmatoria
con la criminal; a. que hay mucha diferencia entre la palinodia,
la deprecacin y declaracin de honor. En aquella presta el reo la
siguiente frmula: que es falso cuanto dijo; por lo que va acompa
ada de cierta infamia. En la segunda manifiesta el reo que se arre
piente dlo dicho, rogando al actor que le d su perdn como cristia
no. Finalmente, en la declaracin de honor se usa esta media frmu
la: que confiesa que es un hombre de bien y que nunca ere) lo con
trario. Asi pues, la palinodia se emplea raras veces y solamente en las
injurias atroces: la deprecacin en las mas leves, pero demasiado ma
nifiestas', y la declaracin de honor se espresa por palabras de un sen
tido ambiguo. Mev. Part. 3. decs. 3o.
iit i. Todas estas acciones se acaban: i. por la retorsin; 2.0
por la prescripcin ; 3. por la remisin espresa, l. 17. . 1. . de
pact. I. 11. . 1. /. 17. . 1. D. c. t., tcita, la cual se supone cuan
do uno se desentiende de la injuria y se familiariza con el reo, . ult.
Inst. I. 11. . 1. D. e. t.; 4 o por la muerte asi del ofensor como del
ofendido, /. 1 3. pr. D. e. t. $. 1. Inst. de perpet. et teivp. act. , no
ser que el difunto haya contestado el pleito, l. 1 3. pr. /). e. t.
Por nuestro, derecho, y segn el titulo 9.5. lib. la. de la Nov.
Recop., y la ley 3. tit. 9. Part. 7. , se presci iben penas fijas ciertas
injurias. El castigo de las dems que no se espresan en estas leyes se
deja al arbitrio del juez.
TITULO V.
De las obligaciones que nacen de cuasi delito.
ti 12. Los cuasi delitos son unos hechos ilcitos cometidos por cul
pa sin haber dolo, . ult. Inst. c. t. Pero no basta que la culpa sea
agena como opin Slruvio, fundndose en el J. 1. Inst. e. t. , sino que
ha de ser propia, como aparece en el ejemplo del juez que sentenci
mal , pr. Inst. e. t. L. ult. . l\. D. nout. caup. stab.
1 1 1 3. El primer cuasi delito es el de! juez que hace suyo el pleito;
d cese que el juez hace suyo el pleito cuando juzga mal ; si lo hace
por dolo comete delito verdadero, y si por ignorancia imprudencia,
cuasi delito. En el primer caso es condenado indemnizar completa
mente al perjudicado con prdida del empleo y del honor,
1 5. . 1.

bargo, i. ta fama no se pierde por la injuria, /. un. ni fin. C. de fain. //i/7/.; y

a.Q si se pardiere , no puede decirse que est en el patrimonio, como se supone en
la accin persecutoria de la cosa. Z. 3(). D. de oht, et nct. Knorio.
1 1 1 [ Del ofendido) La razn es, porqu-e las acciones de las injurias tienen
por objeto el castigo , y tales acciones jamas pasan los heredaros. *
Ili5. Del honor) Por ta ley de tas doce tablas se impona pena capital. Ge!!.
lib. 20. cap. 1. Posteriormente se mitig esta pena. L. 3. \. 7. . 3. D. ad L. Jul.
rrpesnd. Tambin te castigo algunas feces con deportacin. Arg. L. 1. pr. } . 1

o2 G
Elementos del Derecho romano.
D. de jad. 1. ult. C. de peen. jud. qui mal. jud., en el segundo, en
una pena arbitraria, pr. Inst. e. t., y puede ser demandado con la ac
cin in factum (*), /. t. D. de extraord. cognit. 1. 5. . 4. D. de
oblig. el act.
(*) Los doctores la dan el nombre de accin ex syndicalu. Podr decirse que
esta pena es injusta, porque el actor no debe proceder contra el juei toda vei que
i se consider perjudicado c<in la sentencia pudo haber intcr|>uesio el recurso de
apeldo.. n A esto respnnd/' muy bien Casp. Zieglt tus, Dicuslic. concl. 45. . 5., que
la oint.son de la apla<-nii da derecho la parte contraria para que no se revoque
Ja centenria , no -jue sea enteramente nula; pero no puede servir de escusa al
juez que por ignorancia pronunci una sentencia injusta.

X 1 1 4- Q'iednn obligados por cuasi delito; i. los dueos inquilinos de los cenculos por el dao que se causa a los transentes arro
jando derramando alguna cosa desde ellos, g i. Inst. e. t. , pues pa
rece que no estn exentos de culpa en admitir en su familia hom
bres negligentes y audaces, l. penult. . 2. D. de his qui effud. vel
deject,
1 1 1 5. Asi pues , se da accin in factum los daados sus he
rederos , /. 5. 5. D. e. t. , L 5. 5. 1). de his qui effud. vel deject.,
contr;i el dueo inquilino de lus casas, y si son muchos contra cada
. uno in solidum (*), /. 1. . ult. 1. 2. i. 3. /. 4- ? 5. pr. D. lug. cit.,
mas no contra los herederos, /. 5. . 5. D. lug. cit., ni contra el hus
ped , /. 1. g c). 1. >. g. 1. D. luir, cit., para que se les condene en el
duplo si el d.to es estimable, . 1. Inst. e. t. 1. 1. pr. D. lug. cit., en.
cincuena ureos que se han de aplicar al actor, si se mala un
hombre libre, /. 1. . 5. D. e. t., y si solamente se le hiere, se le deben
pagar los gastos hechos en la cura, los salarios que dej de percibir por razn de su trabajo, y los de que ha de carecer por haber queda
do intil, /. 5. g. 5. 1. ult. D. lug. cit.
() Uno solo que pague liberta los dems, dicha ley 3. y sig. Lo contrariosucede en las acciones penales que nacen de delito, /. II* . 2. D. ud le~g. Aauil.

ih6. Cuando la accin in. factum se establece para los cincuenta

ureos, es anual, y no compele ni al heredero ni contra el heredero,
/. 5. g. 5. D. lug. cit. g i. Inst. e. t., de otra suerte es perpetua, y se
da los herederos , /. 5. 5. D. e. t.

L. 3. - 5. D. nh. L. corn. de sitar. En cuanto la sentencia , es nula ipso jure,

L. 7. Cnd. (liando provoc. non esl necess.
1 1 t. De los cenculos) Cenculos eran las habitaciones pisos superiores de
las casas en los que habitaba la plebe romana. Y conio solan tener suspendidos en
ellas lo< instrumentos pertenecientes su oficio, era muy peligroso y espuesto
que se rayeren", por lo cual el pretor proptiso diibo edicto.
lit.
/'I dueo) Entendindose que le queda este salvo siempre el derecha
de repetir ontra el que arroj, y si fuere inquilino, no ser reconvenido por cuasi
delito , sino por locacin por otro contrato que entre los dos interviniere. O
ttiG. Es anual) Y popular.
Y se da) La primera accin no te da al heredero ni contra el heredero, porque

Llb. IV. TU. r.

327

1 1 ly. Tambin comete cuasi delito; 3. el que suspende pone

en un lugar por donde pasa se rene mocha gente alguna cosa que
puede daar fcilmente , /. 5. $ 6. D. lug. cit.
1 1 18. Este cuasi delito produce accin popular in factum , la cual
se da cualquiera del pueblo contra el que puso .suspendi, mas no
contra el habitante, para que pague al actor diez ureos, /. 5. $ 6.
J. 12. ult. D. lug. cit. , si un siervo suspendi puso las cosas que
causaron el dao ignorndolo el dueo, para que se le entregue al
daado en calidad de noxa , l. 2. pr. D. de no.v. act.
1 1 ig. Si el hijo de familia que vive separado del padre comete al
guno de estos cuasi delitos, el padre no puede ser perseguido por ellos,
. 2. Inst. e. t. 1. 58. D. de reg. jur.; pero si el hijo es condenado, se
da al vencedor la accin de cosa juzgada contra el pudre para que pa
gue del peculio (*), /. 5j. D. de judie. 1. 3. . II. D. de pecul.
() Esta disposicin se funda en que obligando los delitos sus aurore sola
mente , el padre no es responsable por lus del hijo , . ult. Insi. de noxal. oc/.t
ni tampoco por sus cuasi delitos. Mas como se hace novacin por la contestacin
del pleito , obligndose el bijo por lo mismo estar lo juzgado en virtud de un
cuasi contrato , y como el padre es responsable por el bijo basta donde alcalina el
peculio, /. i. /. 3. 11. D. de pecul. , es consiguiente, que la accin de cosa'ju/.ga.da se d contra el padre hasta donde alcance el peculio.

H2o. Tambin compete accin por cuasi delito contra los capita
nes de buques, taberneros y mesoneros por el dao causado en las
cosas de los pasageros huspedes. Pero se debe advenir, que si el da
o es causado [wr personas estiaas que no es+n empleadas en las na
ves tabernas, como son los pasageros huspedes, /. i. pr. $. ult. 1.
3. . i. /. 5.$. i. Vi. lug. cit., entonces estn obligados por cuasi con
trato, /. 3. $. i. D. naut. caup. stabul.; y si el dao es cometido por
los sirvientes, quedan obligados por cuasi delito (*), $. ult. Lu. e. t.
El fundamento de lo primero consiste en que los taberneros, kc, con
el hecho de recibir las cosas agenas se presume (**)" que se comprome
ten cuidarlas; y el de lo segundo, en la culpa que tienen en servirse
de hombres malos, /. 5. . ult. D. de oblig. et act. . ult. Inst. e. t. 1.
ult. pr. y . 4- D. naut. caup. stabal.
(*) Mas no por el que cometen los siervos, porque el amo no est obligado por
as delitos si los entrega como noxas, /. un. . 5. D./urt. advers. naut. caup. stnb.

e dirige la vindicta ; la posterior es perpetua porque no tanto emana riel edic

to del pretor cuanto de las mismas leyes de las Doce tablas, de la ley Aqtiilia;.
no obstante que el pretor hiciera alguna innovacin con respecto la pena. **
n 18. El habitante) A no ser que fuese t mismo quien puso dichas cosas , que
mandase ponerlas, permitiera que se pusiesen, teniendo facultad para prohibirlo.
L. 5. , g. 10. D. e. t. <*
nao. Corno son los pasageros ) Tambin puede entablarse la accin de arriendo
o de depsito. V. /. 3. j.'lJ de naut. caup. stabul.
JVb los siervos) Esto es, los propios, pues lo contrario se entender si son agenos. /. un. . 5. L. 4 I), naut. caup. stabul.

328

Elementos del Derecho romano.

Tampoco e obligan por et hurlo que cometen los hijos la rnoger , pues esternal
es romo necesario , l. fin. . 4. D. naut. cau/j. stab. 1. un. . ult. D./urt. adv. naut.
(*> fsl presuncin cede a la verdad , y cesa loda accin cuando el capitn
del buque, el tabi-rnero el mesonero advierten que cada uno cuide de sus cosas.
y los pasageros consienten en ello , /. ult. >r. D. lug, cit.

1 121. El pretor da en virtud del cuasi contrato accin in factura

persecutoria de la cosa los huspedes y pasageros, y sus herederos,
contra los capitanes, taberneros y mesoneros para que restituyan las
cosas que han recibido, paguen los daos causados aun por un estrao, /. 1. pr. . 2. 6. 7. y ule. 1. 3. . i. y 4. /. 5. . 1. D. lug. cit.
1122. El pretor concede tambin los mismos accin penal in
factum , contra los capitanes, taberneros y mesoneros, mas no contra
sus herecleos, /. ult. . ufe. D. naut. caupon. stabul., para que paguen
el duplo, . ult. Inst. e. t. Esta accin aunque pretoria penal es per
petua, /. y. J. ult. D. naut. caup. stabul.
1 123. Hiy otros cuasi delitos de los cuales no se habla en las Ins
tituciones, y son; 5. la misericordia intempestiva, por la cual se da
a otro, /. 7. pr. D. depos,, y 6. J la connivencia, por la cual permi
te uno que se cometa un delito que poda y debia prohibir, l. 45. pr.
D. ac leg. Aquil. En virtud de ellos parece que tambin se concede
accin in factum.
1 1 24. Nuestras leyes han adoptado las disposiciones del derecho
romano sobre esta materia, si bien en las penas impuestas contra los
que tienen suspensa alguna cosa, se aplican para resarcir los dao,
y perjuicios, y ademas para penas de cmara.

TITULO VI.
De las acciones.
ti25. Ya liemos dicho en el . 72. que todo derecho pertenece
las personas, las cosas, las acciones. Esplicados los derechos
de las personas y de las cosas, pasamos tratar de las acciones.
1 1 afi. La accin en cuanto es derecho pertenece al segundo objeto
del derecho, y especialmente las cosas incorporales, /. fig. D. de
verh. sign. \ mas en cuanto es el medio de reclamar un derecho se re
fiere <il tercer objeto. En el primer sentido se puede definir: derecho
de perseguir en juicio lo que se nos debe, pr. Inst. e. t. ; y en el se-

1 123. Se daa) En algunos casos se impone pena corporis aflictiva por este de
lito, cuando el carcelero da libertad al preso. Z. i4- a. D. de custod. et exhib.
reor. *
x
1 ia3. Prohibir) De lo contrario, cesando la obligacin de una parte, cesa tam
bin el derecho de la otra ; y cesan lo este derecho, conviene que cese la accin.
iiai. Drbe) Pero esta definicin es menos csacta que la segunda, ya porque
aqui no tanto consideramos la accin como derecho, como parte de nuestro pa
trimonio, sino mas bien como un medio de conseguir lo que es nuestro, y y
porque bien considerado, en ella solamente se define la accin personal, cuando
o que se quiere es una definicin general de todas las acciones. *

Lib. IF. TU. VI.

329

gitndo, medio legtimo de perseguir en juicio los derechos que com

peten asi en la cosa como la cosa.
1 1 2t. Reclamando con las acciones asi los derechos en la cosa co
mo la cosa, se sigue, que hay unas acciones que son reales, las cua
les tambin se llaman vindicaciones, y otras personales que tambin
se llaman condicliones (*), $. i. Inst. e. t. Tanto las acciones reales
como las personales se subdividen en civiles y pretorias, . 3. . 8.
Inst. e. t.
(**) No por eso negamos que hay acciones mistas, pues en otro lugar probare
mos que lo son los tres juicios divisorios y la peticin de la herencia. {Pund. part.
a. ' 63.) Tambin lo son las acciones que se acercan mas 4 las reales las per
sonales.

1 1 28. Derivndose las acciones reales del derecho en la cosa, y

naciendo este del dominio pleno menos pleno, de la herencia , de la
servidumbre, finalmente, dla prenda, se sigue: i. que hay otras
tantas especies de acciones reales, parte civiles y parte pretorias.
1 129. Siendo el derecho en la cosa la facultad que compete uno
en la cosa sin respeto la persona ($. 309.), se sigue; 2.0 que la accin
real se da contra cualquier poseedor, l. 25. pr. D. de oblig. et act.,
tenindose tambin por tal aquel que deja de poseer dolosamente,
/. 36. 1. 1 3 1. /. iSy. . 1. D. de reg. jar. 1. 27. D. de re vindicat.;
3. que el poseedor nunca puede reclamar la cosa, sino en un solo ca
to (*), J. 2. Inst. e. t. , y 4a Tlie el dueo no puede reclamarla con
accin personal, no ser que haya sido hurtada (j. 10.), $. i^.Inst.e.t.
(**) Mas ; cul es este caso ? Los que numeran la posesin entre los derechos en
la cosa suponen que es cuando se molesta al poseedor. Otros se refieren la especie

1137. Sindicaciones) Llamronse vindicaciones las acciones reales de vindex,

la persona1 que las intentaba , y del modo mas comunmente de hacerlo entre los ro
manos , cual era el poner la mano en la cosa que se vindicaba, manas inieclin. Por
el contrario se daba las acciones personales el nombre de condicliones , por la eostumbre observada de citar al reo da sealado para comparecer enjuicio, lo que
se llamaba condicere. Knorio.
Reales) Son acciones reales las qus se derivan del derecho en la cosa: como
del dominio, del derecho hereditario, de la servidumbre y de la prenda. Pues aun
que la accin pignoraticia es por su naturaleza personal, no nace de la prenda
como derecho en la cosa, sino considerada como contrato, conceptos que de nin
gn modo deben confundirse. * Aunque todas adacciones se dirigen contra la per
sona , diferncianse sin embargo las reales y las personales, en que estas no se en
tablan con motivo de cierta cosa determinada , sido con motivo de la obligacin que
contrajo una persona , de suerte que las acciones personales solamente tienen una
causa, esto es, la obligacin; mas las acciones reales tienen dos causas, la una
que reside en la persona del agente, y es el dominio, y la otra en la persona con
quien se trata , y es la posesin. JSstor.
1129. Un cuso) Hay quienes opinan que este caso se verifica en el intedicto
u/i posidetis utrubi; lo que se opone la ley 1. . i. D. de interd. *
JVo puede) Esto es , no puede alegaudo 6 fundando su accin en el dominio,
pues muelos veces el dueo reclama por accin personal (condicii) lo que es suyo,
mas no por razn del dominio, sino por razn del contrato , v. gr. , de comodato,
locacin &c.

4a

330
Elementos del Derecho romano.
contenida en la /. o. D. de rei vind., y otros opinan tic diverso moflo. Pero es clara
que Justiniano habla (le la accin negntoria , en la que el poseedor del (unilo ol r
como actor, /. !\. j. ult. I. 6. . i. D. si serv. vindic. Asi lo entiende tambin
Tv.(ilo en el . a. Inst. e. t.
i i3o. El derecho civil concede al dueo en virtud del dominio la
vindicacin de la cosa contra cualquier poseedor, contra aquel que
la deja de poseer dolosamente, /. 27. . 3. D. de rei vind., para que
la restituya con todos sus frutos y accesiones, segn la cualidad de la
posesin. Esta accin es directa cuando nace del dominio pleno; es
til , cuando del menos pleno como del enfitusis y del feudo, l. 1. $.
1. D. si ag. vectig. I. 73. . 1. /. 74. / 75. D. de rei vind.
ii3t. Como el que vindica, no solamente est obligado probar
la posesin de 01ro sino tambin su dominio, Q. Publicio, pretor, in
vent una nueva accin real derivada del dominio fingido (*), . 4.
Inst. e. t. 1. 7. . 6. D. de public. in rem act. Esta accin se llama publiciana , y se da al que pierde una cosa que recibi con buena fe y
justo ttulo de uno que no era su dueo, contra el que la posee con
peor ttulo que el suyo, para que se la restiiuya con todas sus accesio
nes y frutos, segn la naturaleza de la posesin, $. 4- Inst. e. t. AI enfiteuta y al superficiario se da la accin publiciaua til, /. 12. . 2. 3.
. 1 1. j. 1. D. de public. in rem act.
(#) Semejante dominio es enteramente pretorio , porque el pretor Tinge que el
actor ha usucapido la cosa que realmente no ha usucapido, . 4- Inst* t f. l. 7.
. (i. D. de public. in rem. act. El fundamento de esta ficcin consiste en que el po
seedor de buena fe se considera como dueo cuando se compara con otro que no tie
ne igual derecho, y por lo mismo se le concede accin real.

n3o. Al dueo) Por la cual, el actor debe probar que recibi el dominio de
la cosa de su verdadero dueo, bien que la usucapi. Esta accin se da, tambin
al tutor por la persona del pupilo, al padre en el peculio del hijo adventicio, al
marido en la dol, y al Principe en loa bienes de la corona. Y. J. Yoet. el lat Pand.
til. de rei vind. n. 19.
De la posesin ) Pues si es poseedor de mala fe restituir .todos los frutos, aun
los que debiera haber percibido , y si es de buena fe , solamente restituye los fru
tos existentes.
1 1 3 1 . Una nueva accin) Porque la vindicacin de la cosa es la mas difcil de
las acciones por la prueba que el actor tiene que hacer del dominio. Asi pues , el
pretor finge que es realmente dueo el que con buena fe y justo ttu lo adquiri
tas cosas. *
Suena fej Y aqui no se requiere buena fe perpetua , sino que basta que se ten
ga al principio, porque aqui no se trata de la eselusion del verdadero dueo. Y.
Struv. al lit. de public. in rem acl. . 47- 0
6b peor titulo) Asi pues, ser absuelto el poseedor, si tuviese ttulo igual al
del actor, v. gr. , si ambos compraron la cosa uno que no tema dominio en
ella , porque en igualdad de circunstancias es mejor la condicin del poseedor , /. o.
^ 4*
de public. in rem act. Si se entabl esta accin contra el verdadero dueo
de la cosa , ser ineficaz, si el dueo opone la escepcion de su legtimo dominio, de
la cual tratan las leyes pen. y ult. D. e. t.
La restituye ) Puede pedirse por esta accin, no solamente las cosa corporales
tino tambin fas incorporales , con tal que puedan usucapirse cuasi usucapirse,
\. gr. , las servidumbres personales reales. L. 1 1. . 1. D. de publ. in rem act.

Lib.IV.Tit.FI.

33

' ii32. De la misma naturaleza es tambin la arcin rescisoria. Co

mo por la usucapin se adquiere el dominio, y escluye el derecho del
verdadero dueo en tales trminos, que si este quiere vindicar la cosa
despus de usucapida, se le puede oponer la escepeion de prescripcin,
el pretor concedi la accin rescisoria al verdadero dueo (*) que es
tuvo ausente por miedo, necesidad en servicio de la patria, su
heredero, contra el poseedor que usucapi alguna cosa durante su au
sencia, contra su heredero, y al que estuvo presente su heredero
contra cualquier ausente que durante su ausencia usucapi una cosa
de aquel, y contra su heredero, para que rescindindose la usucapin,
se le restituya la cosa usucapida con lodos sus frutos y accesiones, 5.
Inst. e. t. I. i. sig. D. quib. ex caa. maj. in int. rest.
(*) Por tanto , esta accin se da al dueo contra el dueo: pero el pretor res
cinde el dominio de la cosa , y asi como en la Publiriana finge que se lia usucapido
la cosa no usucapida, aqui finge que no se ha usucapido la usucapida, . 5 Inst e. t.
Por lo cual , tiene el mismo origen que la anterior , y tambin se llama PuLliciana,
/. 35. D. de oblig. et ac. 1. 57. D. mand.

1 1 33. Del derecho hereditario, como que es otra especie dederecho

en la cosa, nacen dos acciones civiles, saber; la peticin de la he
rencia y la querella de inoficioso. La peticin de la herencia se da al
heredero testamentario abintestato contra aquel que posee como he
redero poseedor, que deja de poseer dolosamente y contra sus he
rederos, mas no contra aquellos que poseen por ttulo singular, /. y.
C. de hered. petit., para que el actor se declare heredero, y el po
seedor sea condenado restituir la herencia con sus accesiones y fru
tos segn la naturaleza de la posesin. Esta accin es verdaderamente
real, pero como envuelve cierta responsabilidad pecuniaria causa de
la administracin de la herencia, tambin se llama mista (uol.J. 1071.),
l.y.C.e.t.
ii3.{. La querella de inoficioso, de la que se ha tratado estensaraentc en l lib. 2. tit. 18., no es otra cosa que una especie de peticin

n 3a. Concedi) Al principio se concedi por espacio de un ao til, ya porque

el imperio del pretor solamente duraba un afo, ya tambin porque se da contra et
derecho civil que introdujo la usucapin. L. 35. pr, // de oblig et act. Posterior
mente la estendi Justiuiano a cuatro aiius continuos. L. ult. C. de temp. in intrg.
restit.
Cualquier) Ya sea su ausencia necesaria voluntaria. Vid. Vin. al . 5. de la
Jnest. r. t.
ii33. Abintestato) Dase tambin esta accin al que compr la herencia y aquel
quien se le debe restituir por fideicumiso. Z. 54 pr. D. de hered. pe
Por titulo singular) Pues contra estos se entabla la accin vindicatoria.
De la posesin) En uanto tas impensas gastos hechos en tas cosas hereditarias , atindase la diferencia que hay entre el poseedor de buena y de mala fe.
El primero puede exigir que se le abotien todas las que hizo , ya fuesen necesarias,
tiles voluntarias. El segundo soto, las necesarias, y las tiles en cuanto mejoraron
la cosa ; en cuanto las voluntarias , deduce las que pueden deducirse sin detrimen
to de la cosa. L 3;.
113'). Peticin de herencia) Pues el hijo exheredado por justa causa, pero falsa,

332

Elementos del Derecho romano.

de herencia derivada del derecho civil estrictamente dicho, esto es, de

la interpretacin de los jurisconsultos, /. penu.lt. pr. D. de bonor. poss.
contr. tab. 1. 34- C. de inoff. test.
n35. Las acciones confesoria y negatoria son civiles, y nacen de
J;is servidumbres y de otros derechos. La confesoria directa se da cons
tituida ya la servidumbre , al dueo al usufructuario del predio do
minante, contra el dueo del predio sirviente que le niega la servi
dumbre, contra el propietario cualquier poseedor que le niega el
usufructo, para que el juez declare que l su predio le compete
la servidumbre, mande que se le restituya la facultad de usar y gozar
de ella, que se condene al reo en los intereses perdidos por el actor
desde la perturbacin, y para que preste caucin de no molestarle en
adelante, . 2. Inst. e. t. 1. 4- $ 2- ' 6. . 6. D. si serv. vindic. La con
fesoria til se da al acreedor quien se entreg el fundo en prenda,
al enfituta, al superficiario y al fructuario contra el vecino del cual
vindica el derecho, l. 16. D. de servil.
1 1 36. La negatoria se da al dueo del predio libre (aunque sea
poseedor, . 1129.) que niega deber servidumbre real personal, con
tra cualquiera que afirma que le compete la servidumbre, para que
se declare no deberla, se condene al reo en la satisfaccin de los per
juicios causados y d caucin de no perturbarle en adelante, . 2. Inste. t. 1. 4- $ 2> l' 7' ' 1 2- D. si servil, vind.
nSy. En la accin confesoria est obligado el actor probar su
derecho. En la negatoria est exento de probar que su predio no tiene
gravamen si est en posesin de l, l. 23. C. de probat. 1. ult. C, de
re vind.; pero no, si el contrario est en la cuasi posesin de la ser
vidumbre. Sin embargo, en el foro prevalece la opinin contraria,
fundndose en la autoridad de la glosa, Brunnem. la l. 9. C. de
servit. Carpzov. Ub. 1. resp. 67.
1 1 38. Del derecho de prenda nacen las acciones pretorias serviana
y cuasi serviana (*), . 7. Inst. e. t.
() Se asemejan estas los interdictos personales salviano 7 cuasi salviano, d<
los cuales se tratar en otro lugar.

1 139. La serviana se da al locador del predio rstico contra el co

lono y cualquier poseedor de las cosas espresa tcitamente obligadas
en prenda para pagar la renta , . 7. Inst. e. t.
il4o. Asi como esta accin solamente tiende en la utilidad del lo
cador del predio rstico , asi la cuasi serviana hipotecaria es general,

pide que se le d la parte legtima que se le debe abintestato ; sin que el testamento
se invalide mas que en este solo captulo, quedando salvos los dems, v. gr. , los le
gados , fideicomisos &c. **
n37. Tcitamente) Eu los predios rsticos se han de obligar espresamente las
cosas levadas ellas, mas los frutos que nacen en ellos se entienden tcitamente
obligados en prenda al seor del fundo arrendado, aunque espresamente no se ba
ya pactado* L. 6. y sig. D. in iuib. causs. pig. vel hj-potltcc.

Lib. IF. Tit. VI.

333
y se da constituida ya la prenda cualquier acreedor contra el deudor
cualquiera que posea la cosa hipotecada dada en prenda, para
perseguirla con los frutos y accesiones (*), . 7. Inst. e. t. L 16. . 3.
sig. D. de pign. et hipoth.
(*) Cuando esta accin se establece contra un tercero, no se puede pedir ni la cosa
ni la deuda , porque aunque est en el arbitrio del reo entregar la cosa pagar la
deuda , /. 16. . 3. V. de pign. et hipoth. I. ta. . 1. D. quib. mod. pign, vel hipoth.
solv. , el tercero no celebr con el actor ningn negocio por el cual se obligase
pagarle lo que otro le debe en virtud de un contrato.

1 i4i- Estas son las acciones reales, pues la Pauliana, aunque Justiniano la refiere estas en el $. 6. Inst. e. t., es meramente personal
(*), l. 38. pr. y J. 4- D. de usur. Todos los interdictos como demostra
remos luego son personales , /. i. . 3. D. de interd. Solo restan las ac
ciones prejudiciales, las cuales tambin se dicen reales, . i3. Inst. e. t.
() En cierto modo tambin se puede llamar real, porque se da en virtud del
derecho que los acreedores han conseguido por medio de la posesin de todos lof
bienes det deudor. Y. Pagcnstech. Admon. ad Panel, par. VI. . ata.

n4a. Son prejudiciales las acciones en que se controvierte acerca

del estado de los hombres, v. gr. ; si alguno es siervo libre, cuyo jui
cio se llama causa liberal, tit. D. de lber, caus. , si es liberto inge
nuo, /. ult. p. si libert. ing. ess. dic; si se ha "de reconocer el parto
no, l. 3. . i. D. de agnosc . et al. liberis. et parent.
ii43. Procede por causa liberal, el amo contra el siervo que se
tiene por libre para que vuelva la servidumbre, el que reclama la
libertad para que se le declare libre contra aquel que le obliga ser
vir, tit. D. de lber, caus. 1. i. C. de assert. tell. Como el siervo se nu
mera entre las cosas, la primera accin es vindicacin de la cosa; pe
ro la segunda se asemeja la negatoria, porque el que reclama la li
bertad niega que otro tiene derecho sobre l. Lo mismo se debe decir

n4o. Cualquiera que posea) Aunque no sea deudor. Pues si se entabla contra
an tercer poseedor, tendr este la csccpcion de orden y de cscusion por la Nw.A.
tup. 2. X ,12- caP- ' *
ii4i. Es personal) En el escoliu se espresa el sentido en que la llama real Justiniano. Obsrvese que los poseedores estn obligados restituir gratis estas cosas
enagenadas , y si las adquirieron por ttulo oneroso solamente en el caso de ser sa
bedores del fraude, mas si por lucrativo, ora supiesen no el fraude. ** Ademas
se dice personal esta accin , porque compete , no contra todos los poseedores de las
cosas enagenadas en fraude de los acreedores, sino solamente contra aquellos que las
adquirieron por ttulo lucrativo, en cuanto aumentaron con ellas su patrimonio.
Knorio.
n4a. Prejudiciales) Llmanse asi, porque siempre son previas otro juici*
que se ha de intentar, v. gr. , como la que se entabla para que se declare la filiado*
del poseedor de un feudo, para reclamar su sucesin, <* porque la decisin que se
solicita por su medio perjudica i otras personas, eutre las cuales nuzca despus seme
jante cuestin.

334
Elementos'del Derecho romano.
del olro caso en que se discute si alguno es ingenuo libertino. Cuan
do el patrono procede contra el liberto que se tiene como ingenuo, la
accin es semejante la eonfesoria; pero si el ingenuo reclama contra
aquel que injustamente ejerce sobre l los derechos de patronato, en
tonces la accin es semejante la negatoria.
1 1 44- ka at-cion de reconocer el parto se da la muger repudia
da contra el marido que la repudi, estando ya embarazada para que
reconozca y alimente el hijo. Igual accin se concede al padre contra
su muger repudiada, para que se- declare el hijo como suyo. Este pue
de tambin proceder contra sus padres para que le reconozcan y ali
menten, . 1 3. Inst. e. t. tit. D. de agrise, et alend. lber.
ii45. Las acciones personales, que tambin se llaman condictiones, se derivan del derecho la cosa, . i5. Inst. e. t.
1 1 4o". Siendo el derecho la cosa la facultad que compete una
persona contra otra para que le d haga alguna cosa se sigue: i.
que las acciones personales no se dan contra cualquier poseedor (*),
sino contra aquel con quien medi algn negocio, /. 2, pr. D. de
ohlig. et act. . I. Inst. e. .; 2.0 que todas nacen d obligacin y no
solamente de la natural, sino tambin de la que recibe fuerza, del
pretor del derecho civil. Por esto se dividen en civiles pretorias,
j. 2. 3. Inst. e. t,
(*) Hay algunas que aunq:ie son'personalcs se dan sin embargo contra el tercer
poseedor, y por eso se llaman in retn scripttx ; tales son la Pautlana , quoti metus
causa , las noxales , nd exhibendutn , at/tuv pluvia urcendae , /. 9. - ult. Di ouod.
rnel. caus. 1. 3. . 3. D. ad. exhib. , de las cuales se tratar en otro lugar.

1147- Naciendo estas acciones personales de una obligacin, y co

mo esta proviene inmediatamente de la equidad de la ley, me*
diatamente de un hecho obligatorio, a saber, de convencin delito
(77 ') se s'Sue' (\ue ^as accione* personales se derivan en parte de un
hecho obligatorio.
1148. Las leyes rara vez conceden acciones en virtud de sola la

1 1 4 4 - Alimenten) En cuyo caso el lujo no tiene que probar mas, sino que su
madre vivi en justo matrimonio; pues se reputa como padre el. que demuestra
un matrimonio legtimo, no ser que repugne por razn del tiempo de la concep
cin. del hijo.
Al fin) Estas acciones prejudiciales se dan tambin los hermanos y otros cog
nados para que se declare su parentesco su descendencia de familia noble. Yin.
al . i3. Inst. e. t. n. 6.
Ii45. Se derivan) O lo que es igual, de la obligacin, pues siempre que se
pide por contrato , por delito por equidad natural, se pide contra la persona. O
ii6. In rein scriptae) Llmanse asi porque no se hace en ellas mencin de la
persona agente. L. 9. . i. D- uuod. nietas causs. **
n47- Por equidad) Entindase de aquella que est ausiliada por derecho es
crito , pues la equidad que alguno supone contra las leyes y contra el derecho es
crito se suele llamar por los jurisconsultos cerebrina, V. Tomasio. Diss. de ce/uitut.
eireb. L. a. de rescind vendit.

Lib ir.Tit.FI.

335

equidad , pero el pretor y los ediles lo hacen con frecuencia. A estos

pertenecen : i. la accin ad exhibendum , nacida de la equidad sola
mente sin mediar ningn hecho obligatorio, l. 3. . penult. D. 1. y. C.
ad exhib. 1. i. . 5. D. de aq. quot. et cestiv. , y se da aquel quien
interesa especialmente la presentacin de una cosa mueble en juicio
cuando en l se introduce la peticin de ella, contra cualquier posee
dor para que la manifieste, si no se manifiesta por dolo, para que1
pague cuanto el actor jure se interesa en su adquisicin, /. 3. . 9. /. 9.
j. penult. 1. 10. sig. D. ad exhibend.; i. la accin de edendo (para
dar cuentas), l. 4- ! I- 10 . 1. D. de edend., se da contra los ban
queros, pero no contra sus herederos, para rendir cuentas pagar
lo que interese , /. 4- /"*. /. 6. /. ult. D. de edend.
1149. 3. Nacen tambin de sola equidad muchos interdictos que
prohiben que no se cometa fuerza contra aquel que usa de sus cosas,
que desea aprovecharse de ellas.
1 1 5o. Las restituciones in integrum se dan por sola equidad (*),
pues el pretor movido de ella rescinde los negocios que son vlidos
por estricto derecho, dando restitucin in integrum los que fueron
en algo perjudicados por miedo, dolo, edad, ausencia , mutacin de
estado , enagenacion por causa de transferir el pleito en otro , 1. 1. 1. 2.
D. de restit. in int.
(3) 1 fundamento de las restituciones es la sola equidad , la cual modifica el de
recho escrito; y asi, no se conceden por el delito de otro como ta fuerza y dolo,
aunque estos sean verdaderos delitos, sino por la equidad, la cual no permite quer
uno perjudique a otro de este modo , y que se haga mas rico con dao de tercero. T)e
aqui es, que el pretor no castiga directamente la fuerza y doln , sino que restituye al
engaado por miedo y dolo causa de haber sido perjudicado; de suerte que si no se
prueba el dao no hay restitucin.

1 1 5f. De esta especie son: i. la accin por causa de miedo [quod

metus causa), la cual se da por el pretor la persona que ha sido
perjudicada en un contrato de estricto derecho, por miedo just
sus herederos contra aquel que infiri el miedo (no contra sus he

n5o. n integrum) Para esta restitucin debe siempre suponerse los siguientes
requisitos: i.s que haya habido perjuicio, y que pueda probarse: a.u que el prrjuii
ci dimane de alguna de las causas enumeradas: 3. que el acto en que se caus sea
vlido por derecho y que se rescinda por sola equidad. *
li5l. De estricto derecho) Pues si fuere perjudicado en un contrato de buena
le , entonces ser ipso Jure nulo el contrato, aunque disientan muchos autores , jx rrj nf
nada hay mas contrario la buena fe, que la fuerza y el miedo, X. Ii6., D. de
reg. jur. V. Noodt. de form. emend. tli.l. mal, cap. ult. La misma distincin dct>e
hacerse con respecto la accin de dolo malo , de que se trata en el . sig. si el dolo
dio causa al contrato de buena fe, mas no si fuese incidente en el contrato. ($. qo3.)
Justo) Llmase aqui miedo justo el que cae en varn constante , en oposicin al
terror pnico. En otros casos se llama temor justo el que se impone con derecho
otro, v. gr. , el que impone el magistrado al deudor para que pague, y por esta es
claro que no se da restitucin in integrum. L. 3. O. ex t/uib, cuas, ma/or.
O t sus heredero*) Y todos los interesados en ello, como son los fiadores Ave.
JE. i4- a- G. . V, ijuod mtt. caus.

336

Elementos del Derecho romano.

rederos), y contra cualquier poseedor de la cosa perdida para que la

restituya con todos sus frutos y accesiones, y todo cuanto por causa
de ella se hubiere percibido dejado de percibir, para que pague
el cuadruplo si no se restituye al arbitrio del juez, /. 9. . 8. 1. 12.
1. 1 4- J- 7- D. auod met. caus. . 27. Inst. e. t.
n5a. 2.0 Es del mismo g-nero la accin de dolo malo que se da
subsidiariamente la persona engaada (y en los contratos de estricto
derecho, ya sea que el dolo d causa al contrato, ya -que sea inciden
te, /. 7. pr. 7. D. de dol. mal.), su heredero, contra el que en
gaa (mas no contra su heredero) para restituir la cosa perdida por
dolo, con todo cuanto por causa de ella se hubiere percibido dejado
de percibir, si no se restituye, para pagar lo que interese, /. 1. /. i3.
D de dol. mal:
1 1 53. 3. Concede tambin por equidad el pretor restitucin los
menores de veinte y cinco aos que han sido perjudicados, y sus
herederos, contra aquellos con quienes tuvieron el negocio en que
recibieron perjuicio, contra sus herederos, para que les restituyan
ntegramente en su derecho, /. i3. . ult. 1. 12. 1. i4- l. 24- $ 8. /. 28.
D. de minor. Esta accin carece de nombre particular, l. 7.^. . ult. D.
de minor.; 4- Tambin concede accin rescisoria los ausentes en

Poseedor) En el simplo tanto. L. 9. C. de his (juce vi met. causs.

La restituya) Porque concurriendo miedo ni hay derecho para obligar com
peler , ni para aceptar, y cesando la aceptacin, cesan las convenciones. Pufendorf.
J. 1. N. G. lib. i. cap. fi. J. 10. Estor.
ti5a. lingauda) Con tal que el engao sea de consideracin y evidente, escediendo por lo menos de dos ureos. L. 7. . ult. L. 9. . ult. L. 10. y sig. . di
dol. mal.
J
No contra su heredero) Sino en aquello que llegase su poder, si se hicie
se dolosamente de modo que nada llegase su poder. L. 17. S. 1. L. 26. y sig. D.
de dol. mal.' Pues esta accin es famosa y no puede instituirse contra aquellos
quienes se debe cierto respeto, gr. , contra tus parientes, patronos , dueos del
feudo, contra lus cuales puede repetirse con la acciun in faettim. Por la misma ra
zn dura esta accin dos a nos , siendo asi que las dems restituciones duran cuatro. *
Mas sin embargo de estinguirse esta accin pasados dos aos, puede entablarse la
accin in factutn en cuanto hubiere aumentado su patrimonio por medio del enga
ito que lo caus. L. 38. D, de dol. mal.
Lo que interese) Lo cual se estima por el juramento del actor. L. 18. pr. D. dt
dol. mal.
1.
Ii5i. A los menores) Tambin se concede este beneficio las iglesias, ciuda
des y lugares llamados piadosos y otras corporaciones que son dirigidas por cuida
dos genos.
Perjudicados) Aunque no hubiere intervenido dolo; pues el pretor dice: /'
suce res sil. L. 1. ^. i. O. de minor. Se esceptuan los casos en que el mismo me
nor cometiese dolo, en que se le perjudicase por caso fortuito, 6 se le pagase por
derecho judicial. L. 9. . a. /. 11. . 4- 5- O. de min. 1. a5. C. de admin. tut. Mas
la restitucin in integrum no-deja de tener lugar con respecto la venta de un pre
dio hecho bajo precio, porque haya intervenido en ella la autoridad el con
sentimiento del tutor del curador, decreto del magistrado. L. 2. y 3. C. si tutvel curat. intes l. 11. C. de prced. el al. reb. min. sine decret. nvn alien.
Les restituyan. ) Y los 'menores de edad pagan cuanto adquirieren de mas en la
cosa, como lus gastos hechos en ella, previa tasacin de las mejoras por declaracin
jurada de peritos.
...

Lib. ir. TU. FI.

337

servicio de la repblica contra los presentes, los prsenles contra

los ausentes; pero como esta accin es real, ya se ha tratado de ella en
el 5- i07'>. Las dems restituciones in integrum, saber, por la capitis diminucin y por la enngenacion hecha causa de transferir el
pleito en otro, va no estn en ti60.
' ' '
i 1 54. De la equidad quiz de cuasi contrato nace, 5. la condiction sin causa , de la. que se ha tratado en el . 945. , y finalmente,
6. la accin Pauliana revocatoria (*), la cual se da los acreedores
puestos en posesin de los bienes del deudor, sus herederos, para
rescindir revocar las enajenaciones hechas por* sus deudores en frau
de suyo contra cualesquiera poseedores sabedores del fraude , y contra
sus herederos aunque ignorantes, contra aquellos que poseen por
causa lucrativa, para que se les restituyan las'cosas enngenadas con
todos sus frutos, . 6. Imt. e. t. Las acciones Faviuna y Culvisiana son
semejantes estas. Vase el . II 32.
() El fundamento de csin accin onsiderado como personal es la mera equidad
y no el delito, porque s naciera de ste, no podra establecerse contra el poseedor ig
norante del fraude. Tampoco cometa delito el que compraba aquel quien el de
recho civil permita vender tus bienes antes del concurso de acreedores, /. 2C V. de
tontruli. rmpt.

Il55. La ley da inmediatamente la condictio ex lege (segn la

ley), siempre que se establece obligacin por alguna nueva ley, y no
se determina la accin con que se ha de proceder, 7. un. D. de con,'
dict. ex leg. Asi el donatario procede contra el donante en virtud de la
{. 35. . ult. C. de donat. ; el donante para revocar el eseeso de la do
nacin que no se insinu en virtud de la /. ai. fin. de donat.,. y eJL
contrayente daado en mas de la mitad , para rescindir el contrato
contra el que le da, en virtud de la /. a. C. de rescind. vendit. , &c.
Ii5G. Nacen acciones mediatamente de un hecho obligatorio asi
en virtud de convencin como de delito; pero como las convenciones
se dividen en pactos y contratos, y aquellos en nudos y no nudos,
resulta que antiguamente los pactos no produjeron ninguna accin;
mas hoy unos conceden condictio ex estiplala , otros condictio ex
lege, y oros condictio ex morihus. Ulr. Hub. Proel, ad Dig. lib. 2.
tit. 29 $. 2. Schilter. Exercit. 8. J. 5. Pero en constando que se da
accin no hay necesidad de su nombre.

Por causa de transferir ti pleito)

Esta accin rest i tutora se da contra aquel

que enagen la cosa sobre que se litiga, para oponer al contrario un adversario
mas poderoso, y por ella se le pide que preste lodo cuanto intereso al actor no ha
ber tenido otro contrario mayor. /. 3. . . de aliena!, jud. iniit. causs. Pero pro
piamente hablando, esta accin no puede llamarse restitucin in inte ruin, puesto
que no se rescinde la enagenacion.
Ii5^. Al fin) Diferncnnse de la Pauliana en que por aquella revocan los acree
dores lo que se enagen en fraude suyo; por esta, obra el patrn par recibir aque
llas cosas que cnageu el liberto en fraude suyo.
"*"

43

338

Elementos del Derecho romano.

y iZj. El pacto no nudo es, legtimo , pretorio, aadido. El

legtimo recibe su fuerza de la ley, y el pretorio del pretor (736)
De todos los legtimos nace condcti<> ex legc , de ia que se lia trata
do en el . 1 1 55. Los aadidos, producen; la misma accin que el con
trato de buena fe, que se agregan , /. 7. J. 5. D. de pact, l. 60. D.
pro sc. 1. 79. de contrah. empt. L 4. D. de leg. commiss., 1. 6. D. de
in diam addit.
1 1 58. Los pactos pretorios son la hipoteca, el coristitnto, y el ju
ramento deferido, estrajudieial voluntario. (777.) De la hipoteca que
aunque no se entrega produce derecho cu la cosj (339. *) n0 nacen
acciones personales, sino las reales servia na y. cuasi serviana hipote
cara , de que se ha tratado ya el en . 1 138.: y sig.) La accin perso
nal de constituta pecunia, derivada del pacto de constituto (*), se da
al acreedor contra aquel que se compromete pagar por medio de
un pacto lo que l otra persona debe, . 9.. Inst. e. t.
() El que hoy se compromete por otro se considera como, fiador, porque entre e!
pacto y la estipulacin no hay ninguna diferencia en. manto los electos. Tampoco
te usa ya <le la accin receptiva , la cual se da ha al. acreedor contra el banquero que
je comprometa por s por otro, contra su. heredero., para, que pagase aquellas co
sas que se comprometa , fuesen no de las cosas que se consumen con el uso , Theof.
al . i}, e. t. Salmas. de modo usur. cap. 16. Justiniano retundi dicha accin en la
de constituta pecunia , /. a. C. de const. pee.

uSg. El juramento deferido voluntario produjo antiguamente

por estrilo derecho el mismo efecto que el juicio nudo, l. 35 $. 1.
D. de jurejar. Pero el pretor le dio despus fuerza ,/y concedi ac
cin infactum ex jurejurando , para que defiriendo el reo al jura
ment del actor, aquel pagase este lo que juraba que le deba,
J. 11. Inst. e. t.
1160. Sguense los contratos, que son, verdaderos contratos,
cuasi conlratos. (778). Los verdaderos se dividen en nominados inno
minados
les. (780.)(779.), y tambin en reales, verbales, literales
" - v' consensa
u. Los reales son cuatro, saber, mutuo-,' comodato, depsito,
prenda. Del mutuo nace condicin rerti , accin1 de mutuo. (791.)
Del comodato accin de comodato directa y contraria. (8o3.) Del de

ii5q. Voluntario) El juramento se divide en voluntario , necesario y judicial.

El voluntario es el que una parle defiere orece la otra estrajudicial y convencionalmcntc allanndose pasar por lo que esla jure. Tecesario es que una parte
defiere refiere la otra judicialmente. Y judicial es el que el juez de oficio man
da hacer en las causas dudosas por escasez de pruebas. Este se divide en supletorio
y purgatorio. Sobre esta materia disienten los intrpretes latinos de los griegos.
Y. Yerill. Obs. ib. 3. cap. i. Hcin. Exercil. de lubricil. jusjur. supplet.
Al fin) Sin que obste que jure con verdad no, porque todo juramento que den
fiere una parte otra se tiene por verdad, por transacion y por cosa juzgada: lo con
trario seria si se defiere el. juramento purgatorio 6 supletorio , pues que puede rt'-tetarse y volverse hacer en nuevos juicios. ,
.,:

Lib. 1F. Tlt. VI.

339

psito accin de depsito directa y contraria. (8i4 y s,g ) De la

prenda accin de prenda directa y contraria. (840 Del interdicto
salvia no y cuasi salvia no se tratar en otro lugar.
iio'. Do las obligaciones verbales nace la accin certi et incerti
ex stipulatu; y de la obligacin literal la condicin del quirgrafo
vale.
1 iS3. Los contratos consensales son: i. La compra venta , de la
que se derivan las acciones de compra venta, y la redibitoria y quanti minors erf virtud del edicto del edil (91 3J); a. la locacin con
duccin produce las acciones de locacin conduccin (928.); 3. el
contrato enfituico, del (pie nacen dos acciones enfiteuticarias direc
tas (939.); 4- I* sociedad, de la que se deriva la accin de socio
(95i.), y 5. el mandato, del cual nace la accin directa y contraria
de mandato. (962.)
1 164 Todos los contratos innominados producen una accin ge
neral, saber: la accin in facilita prcescriptis verlas, l. 5. . 1.
sig. D. de prcescr. iterk. , asi llamada, no por el nombre del contrato,
sino porque demuestra la cosa hecba con palabras determinadas, /. 6.
C. de transad.,- y se da aquel <|ue dio hizo, contra el que prome
ti alternativamente dar hacer alguna cosa para que la cumpla, y
en su defecto para que pague lo que interese, l. 5. . I. sig. D. de
prcecr. ver//. De aqni nace la 111 bien la accin de causa dada, causa no
seguida , de que se ha tratado en el . 912.
1 lt5. Siguense los cuasi contratos; tales son la gestin de nego
cios, de la que nace accin directa y contraria de negocios hechos
(92y.);: la tutela, de la qufe se deriva accin de tutela directa y con
traria (976.), la comunin de la herencia, de la que resulla accin
familia; ercrscundtv (982.); la comunin de bienes, de la que nace la
accin communi dividundo (983.), aunque estas sean mistas en cierto
modo (1 127.); la adicin de la herencia, la cual produce accin per
sonal de testamento (986.); la paga de indebido, de donde emana la
Condicin de lo indebido (191.); la recepcin de las cosas hechas por
los capitanes de buques, taberneros y mesoneros, de donde nace la
accin infactu.ni de recepto (1 121.): el cuidado del entierro, de don
de la accin funeraria, la cual se da al que hace los gastos de un en-

'
-

'

,,-,'
.

tifia. Certi tt incrrti) Aquella se entabla si se prometi una especie, esta t

un genero : en este. ca<o se ignora la cosa que se prometi, su calidad y cantidad , y lo
contraria sucede en et primero. **
i65. Sean mistas) Esto es, tanto reales como personales , . 20. Inst. e. /., y
porque no se derivan solamente de cuasi contrato, sino del derecho hereditario y
del dominio, que son derechos en la cosa.*
De recepto) La cual se da por toda clase de daio, escepto el que proviene por el
dao fatal, caso fortuito, y se cree tal el que tiene principio fuera de la na\e
posada. ., ,
La acicon funeraria) Cujacio espresa lo que se reclama por la accin funeraria.
Obs. lib. a. cap. 17.

3i0

Elementos del Derecho romano.

erro. ngeno aun no adida la herencia, y laixfbien su heredero,

coira aquel quien pertenecen los bienes, contra 9u heredero,
pnra que se le restituyan dichos gastos con preferencia , /. i4- ** i5. D.
de re/igias.
Ii6':>. Las delitos son verdaderos cuasi delitos. Aquellos se di
viden en pblicos privados, ordinarios estraordinarios. De los p
blicos se tratar en el titulo XVIII, de los estraordinarios en las Pan
dectas, y do los privados aqu.
,
11(17. Tales son el hurto, del que ncela condicin furtiva y ac
cin de hurto (h6. y 1 1 6 5.) ; la rapia, de donde la accin de bie
nes robados y la de hurlo (1176.); el dao injustamente causado, el
cual se vindica con la accin de la ley Aquilia (1087. 191.), la in
juria, por la que compelen las acciones pretoria de injurias, criminal,
persecutoria, y de la ley Cornelia de injurias. (1102. 1 io5.)
1168. , Nacen tambin de verdadero delito : i. la accin de albo
corrupto,, que se daba cualquiera del pueblo contra el que dolo
samente borraba alguna cosa del albo del pretor, para que pagase
quinientos ureos, los cuales se aplicaban al actor, /. j. pr. D. de Jurisdict. ; a. la accin in factum, por la cual se vindicaba el dolo de
aquel que estableca impetraba un nuevo derecho injusto, compe
lindole quedar sujeto l, l. i.. 1. quod quisque jur. ; 3. la arcin
penal. in factum que se daba al actor al reo contra el adversario que
no obedeuia al juez para que pagase cuanto era importaba la cosa,
/. un. D.'wt qiiis jas. dic. ; l\. la accin in factum que se da al actor
contra el que llamado juicio, se exime por fuer/a, para que pague
lo que el actor estimare interesarle, l. 5. $. 1. D. ne quis eum qui in
rus. voc. ; 5." la accin in factum contra el que impide que otro com
parezca en juicio, por la eual es competido pagar todo lo que in
terese, /. 3. pr. D. de eo per queiufact. erit.

Restituir") Adase en primer lugar r porque esta arcin e. privilegiada , pues qu

se pagan estos gastos primero que todos los dems crditos. Esto tuvo origen de que
los antiguos juzgaban que los cadveres inscpulloslio entraban en los campos Eli
aros , y por consiguiente, qhe el que los sepultaba liabia manejado los negocios del
difunto tilmente. L. 3.:J9. de negrit. gest.
> .1 , .
ii!)>S. lbum) El lbum del pretor no era otra cosa que una tabla blanquead*
CU que escriba el pretor su edi to manifiesto en grandes letras para que se leyes*
mas fcilmente. V. Gui. Ott. Reitt. TvT.'par. . 12. e. t. y Coj. Obs. ib. 21. cap.
a4- Oros vitorea dicen que el edicto del pretor se llamaba lbum porque se escri
ba en letras blancas.
A quedar sujeta) He aqu como se es plica Ulpiano en la ley citada. Este edicto
es de suma equidad y nadie puede quejarse justamente', porque quin llevar mal
ser juzgado por aquel m'smo derrebo porque l mand juzgar otros?
No 'obedeci) Es reo (le este dello el que no satisface entrega inmediatamente
lo que se le manda por el juez, sino que deja qne se lo reclamen en juicio cjecuti
Vo como aparece de la ley un. D si i/uis jus dic. non obtemperar. *
Cuanto era) Esto es, cuanto interesaba al actor. Otros 'dicen' qoe debe consi
derrsele en cuanto su contumacia y el desprecio hecbo al juez requieren.
Estimare) O cuanto pidiese el actor en su demanda., aunque se le debiere meBri , nada. Sicckio Vindic. cap. 1.

Lib. 1F. Til. VI,

34 l

11G9. Pertenecen tambin los verdaderos delitos; 6. la accin

in factum de calumniadores que se da al calumniado, mas no su
heredero, /. 4- D. e ccitumn., contra el que recibi dinero para ha
cer no hacer alguna osa con el objeto de calumniar. Si s establece
dentro de un ao, la pena es el cuadruplo; y si despus de l, en el
limpio, /. i. pr. D. luff. cit. ; j. la condicin por causa torpe, de la
que se ha tratado en el 992, aunque tambin puede derivarse de
otra Cuente; 8." la accin del siervo sobornado, por la cual el amo
su heredero exige el duplo del que soborn al siervo, $. i'i. inst, de
actioii.; g.Q seda accin in factum contra el agrimensor que no sea
la los campos sus propios lmites, que por s por otro renuncia
los de un tercero, para que pague lo que interese,/, i. pr. 1. 3. . ,
L 5. $. i. .D> si mensor. Jais. niod.
1 170. Nacen tambin de delito la accin de cosas quitadas, la de
tutores sospechosos, y la de rationiOus dislrahtndis , de todas las cua
les se ha tratado ya.
1 171. Hasta aqui de los delitos verdaderos: de todos los cuasi de*
lilos emana la accin comn in factum, seguu hemos visto en los
(1 i i 3. 1 1 i5. t 1 1 8. v

1 ' >. .>..)

1172. La segunda divisin de las acciones es en persecutorias de

la cosa, por las cuales perseguimos lo que nos falla de nuestro patri
monio, /. 35. pr. D. de ofdi/f. et act. ; en penales, por las que perse
guimos la pena establecida por las leyes, /. 7. D. de seri<. rxport., y
en mistas, por las cuales perseguimos en pane la pena esiablcpida pol
las leyes, y en parle lo que interesa, 16. Inst. e. t.
1 173. Persecutorias de la cosa son: i. todas las reales de que se
ha tratado desde el 1 1 28. hasla el 1 I/J4-; 2." las acciones de las con
venciones de qne se habla- en el 1 1 5(). y sig., escepto el depsito mi
serable, del cual nace accin en el .duplo cuando se comete dolo
(812.), $. 17. Inst. et t.; 3." la condicin Tuitiva, y la accin de cesas
quitadas (1072.), 1. 7. $. 1. 2. D. de condict. fat. 1. 25. J. 2. D. de
rer. amot.
1 174. Penales son casi la mayor parle de las que nacen de delito,
como la accin de hurto , de albo corrupto, y otras semejantes, C. 18.
Inst. Iitg. cit. Son mistas la accin de los bienes tobados, la de la ley
Aquilia, la de los legados dejados los lugares venerables la glc-

irfig. Iteminci'i) Entindate si lo hiriere por dolo malo culpa laia; pero no
ai por impericia negligencia , pues que Jebe mjiulrsela si misiuo el que se va
li de I, L. 1. . 1. I), si mfns. fals. uio-i. ,
1172. Establecida) Diferenciante tambin las acciones rti persecutorias y laa
penales en cuanto al cierto , en que aquellas no son famosas aunque provenan da
delito, pero estas infaman siempre que la condena se hace per dolo.
1178. Miserable) He aqui una arcin penal que proviene Je contra to : liay otra
del mismo gnero proveniente de ltima voluntad f j es la que tienen las ielesiaa
otros lugares piadosos contra el heredero que se niega pagarle* el legado
que le. retarda tu paga, para que te le condene en el duplo.

32

Elementos del Derecho romano,

sia , la cual se da en el duplo contra el heredero que niega deberlos,

que es moroso en entregarlos, . 19. Inst. e. t.
1 i^5. Todas las acciones se dan en el simplo, en el duplo,
en el triplo, en el cuadruplo, J. 21. Inst. e. t.
1176. Tienen accin en el simplo todos los que persiguen la cosa,
y por tanto se dan en el simplo todas las acciones persecutorias de la
cosa, . 22. Inst. e. t. , y ciertas acciones penales y mistas despus que
ha pasado un ao, como ]a accin de calumniadores, y la accin de
bienes robados.
1 177. Hay ciertas acciones que se dan en el duplo desde el prin
cipio, tales son la del hurto no manifiesto, y la del siervo sobornado;
otras despus de. entablada cuando se niega, como la accin de la ley
Aquilia, la del depsito miserable; y otras, negando difirindola
)>aga, como la accin de los legados que se dejan las iglesias
otros lugares venerables, . 26. Inst. e. i.
1 178. Se daba accin en el triplo contra el que cobraba en el li
belo de demanda mayor cantidad de la que se le debia , con el objeto
deque los curiales pudieran .exigir del reo mayores esprtulas (*;,$
a4- Inst. e. t.
(#) Pues estas se daban en proporcin la cantidad que se exiga ; de suerte que
llegaba cu-n ureos, se debia dar medio ureo, segn observa Tefilo al . ^4Inst. e. t.

1 1 79. Se dan en el cuadruplo desde el principio ciertas acciones

penales, como la accin de hurto manifiesto, la accin n factum de
calumniadores, la accin de bienes robados, y la que se da contra
los curiales que exigen mas esprtulas de las debidas, J. 25. Inst. e. t.
Esceptase la accin quod metus causa, pues se da al principio en el
simplo; mas si el reo no restituye la cosa al arbitrio del juez, enton
ces se da en el cuadruplo, $. 27. Inst. e. t. i. 14. $. 1. D. quod met.
caus.
1180. 1181. Hay tambin acciones de buena fe, de estricto dere-

1175. Cuadruplo.) Arguyen algunos diciendo, que hay casos en que la pena se
extiende todos Jos bienes del delincuente , como cuando se le confiscan los bienes;
pero es vana su objecin, pues que se refiere a los delitos crmenes pblicos, de
que se trata en el lit. ult , y aqui solamente hablamos de las acciones privadas, y es
tas nunca escedeu del cuadruplo. *
11 76. Los que persiguen ta cosa) Pues su objeto no es lucrar, sino evitar el
dao, por loque ilcbcii contentarse con el simplo. *
Pasado un ao) Obsrvese sobre esle particular la regla siguiente: siempre que
se ha prescrito la arcin pretoria penal temporal no puede pedirse en el duplo, en
el triplo en el cuadruplo, sino en el simplo.
1177. Cuando se niega) O mas claro, cuando el reo persiste en dolo, es con
tumaz , las que pertenecen en primer lugar las acciones que crecen por la ne
gacin que hace el reo. * Estor.^
De/isilo miserable) Esto proviene del derecho introducido despus del edicto
perpetuo; pues anteriormente toda accin sobre un depsito negado se daba en el
duplo. JSsIor.

Lib. IF. TU. VI.

33

cho y arbitrarias, %. 28. Zx.Inst. e. t. Para entender bien esta divisin,

se debe advertir, que ley* pretores y magistrados ordinariamente no conociansinode los asuntos de derecho, y de las que se practicaban antes de
la contestacin del pleito, mientras que las dems se delegaban
los jueces los arbitros , /. i5: pr. D. de re judie. , para que cono
ciesen del hecho y pronunciasen sentencia segn la frmula prescrita
por el magistrado, Ger. Noodl. de jurisd. lib. 1. cap. 8.
1182. Habiendo algunos negocios de tan estricto derecho que el
juez n puede decidir r.ada mas que lo convenido, y otros en que se
le permite determinar segn la equidad, resultt) , que en aquellos el
juez era nombrado bajo la siguiente frmula: si aparece que Ticio de
be ciento segun lo estipulado, condnalo en ciento. Por tanto el juez
pedneo, circunscrito la frmula del pretor , no poda condenar
pagar las usuras ni ninguna otra cosa. Venian de este modo al juicio,
dice Cicern , para ganar perder todo el pleito. Ci. pro Q. Rose,
cap. 4- Senec. de benef. lib. 3. cap. 3. Las acciones en virtud de las
cuales conoca el juez con esta frmula se llamaron de estricto derecho.
Ii83. Por el contrario T en los negocios que podian decidirse se
gn la equidad, el pretor no determinaba suma cierta, sino que en
los contratos consensales nombraba el arbitro del modo siguiente: si
aparece que Ticio debe Mevio por locacin , condnesele pagar
tanto cuanto debe darle, consultando l buena fe. En las acciones na
cidas del contrato fiduciario, se anadia en lugar de las palabras de
buena fe la frmula: como conviene que se haga entre hombres de
bien. En la accin de las cosas de la mngerren lo que sea mas equi
tativo, Cic. de OJfic. lib. 3. cap. 17. De aqui fue que el arbitro podia
condenar pagar por la mora las usuras, los frutos, y cualquiera
otra cosa que le pareciese conforme los principios de equidad. Cic.
pro Q. Rose. cap. 4- Senec. benefic. lib. 3. cap. 3. Todas estas acciones
se llamaron de buena fe (*), J. 3o. Inst. e. t.
() Por esta razn la buena fe no se opone aqu al dolo como en la /. 5a. . 1. D,
d mandat. , sino al estricto derecho; y asi equivale dar al juez una potestad njas
amplia y mas libre, . 3o. Inst. e. t.

1 1 84. El arbitro se nombraba muchas veces con la facultad de

que estimase lo que el reo debia restituir, y si el reo no obedeca, pu
diese condenarlo en mas, su arbitrio, segun el juramento del

1182. Condnalo). En los juicios de estricto derecho se espresaba siempre una

urna cierta, lo que no se hacia en los de buena fe. Por eso dice Sneca, lug. cil.,
que es mejor la condiccion de una causa si se remite al juez que si un arbitrio,
porque aquel est sujeto una frmula que no le permite cscrdcrsc de ciertos tr
minos ; pero este tiene para juzgar su voluntad y conciencia libres de toda traba. *
Ii83. Fiduciario) Este contrato se- aada en aquellos actos contratos que se ,
verificaban bajo la condicin de restitucin, como en la emancipacin , depsito
y prenda. Pero cu tiempo de Justlniano ya habla caldo en desuso. Knorio.

344

Elementos del Derecho romano,

actor. El arbitro era nombrado con la frmula siguiente: si aparece

que Tieio quit Mevio alguna eosa por fuerza, mndasela restituir,
y si no lo hiciere tu arbitrio, condnalo en el cuadruplo. Tambin
se nombraba de este otro modo: si aparece que Ticio tiene un vestido
de Movi, y no lo exhibe tu arbitrio, condnalo en tanto cuanto
jurare Ticio interesarle la exhibicin. Sigon. de Judie. Rom. lib. i.
cap. a4- Estas acciones se llamaron arbitrarias, . 3i, Inst. e. t.
i 1 85. De aqui es que las arciones de buena !'i: se definen: acciones
en que se concede al juez (antiguamente al arbitro) la mas libre facul
tad de estimar , segn la, equidad y la naturaleza del negocio, loque
convenga que uno d haga otro, $ 3o. Inst. e. t. Acciones de es
tricto derecho son aquellas en que la potestad del juez (antiguamente
re la frmula) se cenia la convencin de las partes, /. 90. 1). de verlior. obligar. Acciones arbitrarias son aquellas en que el juez (antiguaMiente el arbitro) puede estimar lo que se debe dar hacer segn la
equidad la naturaleza del negocio, y si el reo no obedece su arbi
trio puede condenarlo en mayor cantidad, $. 3i. Inst. e. t. Por esto
dice Tefilo que estas acciones tienen una naturaleza particular.
1 1 86. Son acciones de buena fe: i . todas las nacidas de los con
tratos consensales, . 3. Inst. de oblig. ex co/is., como la de compra
venta, locacin, conduccin, enfiteuticaria , de socio, de mandato;
2. de los contratos reales las de comodato, de depsito y prenda; 3.**
las de los contratos innominados, la accin prmscriptis verbis , de peemuta y Catimatorifl ; '4- d 'os cuasi contratos, las acciones de negotioruin gestorttm funeraria , de tutela, y las dos mistas, saber: fa
milia: erviscuridte, eommnni dwidundo ; 5. de las acciones en la eoM, solamente la peticin de la herencia, porque tiene una naturaleza
mista (i 127. *). 28. Inst. e. t.
1 1 87. Las acciones de estricto derecho son la condicin de mutuo,
la accin de estipulacin, la condicin dei quirgrafo, lacondicion
do lo indebido, la accin de testamento, que p.ircce que es de una
un maleza ambigua , . 5. . de eo anod cert. loe. I. 87. . 1. D. de le
gal., y las dems que no son ni de buena fe. ni ai biliarias.
1 1 83. Son arbitrarias: i. todas las acciones de que se ha tratado

11SS) PuecI- condenarlo) Por ejemplo; en el cuadruplo , romo en la accin quod

niftus cuussii, ru aquello qn<* el actor jurare en juicio que estimaba la cosa. <*
n8j. Eslimntoriu) Si unu entreg otro una cosa para que la vendiese dicindole : que te entregase la misma cosa cien ureos , ta accin tiue podr entablar
Contra l se llamar estima loria.
Coinmuni dividunda) No se menciona aqu la aficin finium regundorum , por
que ni aun puede conlarse enl-re las de buena fe. Los juicios mistos fwnilitr er
ciscundse y eommnni dividundo son nos cuasi contratos semejantes n la sociedad,
piro en el juicio finium regnndurum cesa esta sutil razn de semejanza , como ob
serva Gusta en Cujaeio, 2&. de la Inst. r. t. Pero Marcilio numera esto jui
cio entre la arciones de buena fe al . cit. Inst.

Al fin) Obsrvese por regla general : lodas las acciones que provienen de negocia
uuilalcral , son de derecho estricto , la que de negocio bilateral , son de buena fe.*

Lib. IV.Tit. VI.

345
en el $. i 128. y sig., escpto la peticin de la herencia (1 186:); 2." la
accin por causa de miedo; 3. la accin de dolo; 4- 1 accin para
exhibir , /. 3 1 . D. e. t. ; 5. la accin de e cjuod certo loco ; 6. la ac
cin redibitoria; 7.0 la accin Jlnium regundorum , l. 4. 2. 3. I. 7.
D. fin. reg. I. 22. D. de rei vindicat. ; 8. la accin Pauliana, arg. I.
8. /. 10. J. 20. D. qiue in fraud. cred.; 9.a las acciones Faviana y Calvisiana , que competen al patrono y sus herederos contra cualquier
poseedor y sus herederos, para revocar en todo en parte las cosas
enagenadas en fraude del patrono, l. i. $. 11. 12. 26. ult. D. quce in
fraud. patrn,; 10. la accin de las cosas quitadas, /. 8. . 1. D. de
-act. rer. amot.

1 189. Tiene una naturaleza particular la accin de la estipulacin

de dote, porque habiendo podido la muger antiguamente repetir su
dote con la accin rei uxorice , la cual era de buena fe, Justiniano
la convirti en una de estipulado; pero de tal manera, que le dej
las cualidades de la accin rei uxorice. De aqui es, que se reputa de
huena fe contra la naturaleza de la accin de lo estipulado; que se
da la muger aunque no haya precedido estipulacin, y que esta tie
ne hipoteca tcita en los bienes del marido, y privilegio de prelacion
respecto de todos los acreedores de este , l. un. C. de rei uxor. act.
%. 29. Inst. e. t.
1190. Pero hay mucha diferencia entre las acciones de buena fe
y las de estricto derecho: i.p en aquellas se hacia la compensacin
ipso jure; en estas oponiendo la escepcion de dolo, lo cual se ha abo
lido por derecho nuevo, . 3o. Inst. e. t. I. ult. D. de cornpensat. ; 2.0
en aquellas el miedo el dolo anula el contrato; en estas da accin y
.escepcion para rescindirlo, 9. . 8. /. 12. /. i4- 7- D. quod met.
caus. l. 7. pr.y . 3. D. de dol. mal.; 3. en aquellas, se deben lodos
los frutos desde el tiempo de la mora; en estas, si repetimos nuestras
cosas, desde el tiempo en que el reo las recibi; y en los dems juicios
de estricto derecho desde la contestacin del pleito, /. 35. J. 7 /. 38.
D. de usur.;
en aquellas, se deben las usuras no solamente por es
tipulacin, sino tambin por pacto y aun mora, sin ser necesario que
se prometan ; en estas por sola estipulacin , 1. /. 3. C. I. 32. . 2. I.
34 *ig' D- de usur.; .5. en aquellas los pactos aadidos inmediata1189. De dote) Entindase esto de la dote que consiste en dinero en bienes
cuya estimacipn tasacin se hi/.o para un cas de venia ; pues la muger puede
vindicar disuelto el matrimon-io, romo duea, el tundo dotal y las cosas dadas
inestimadas , sin necesitar el privilegio de preferencia los acreedores del marido.
Ve todos los acreedores). Y aun respecto de los anteriores que tuvieren hipo.teca espresa tcita, aunque en el foro est recibido que solamente tenga prefe*rencia las hipotecas anteviores, tcitas legales , pero no las espresas, no. ser
que fueren posteriores; privilegio que compele lamhien los hijos Dacldos de aquel
matrimonio en el caso de que haya que restiturseles la dote, muerta la madre*
iVou. 97. cap. 3. x 4- Yin. al . aq. de la fnst.e. t. n. 3. y sig.
ligo. No ta producen) Y solamente nace de estos pactos escepcion de pacto
de dolo malo , coa tal que no repugnis la naturaleza del contrato. 0
44

346

Elementos del Derecho romano.

mente al contrato producen accin en virtud de el; en estas no la pro

ducen , /. 7. . 5. . de pace,
.
"' .
igi. Las acciones arbitrarias tambin se diferencian de las de
buena fe y de estricto derecho: i. en que en aquellas la condenacin
se hace simplemente; en estas si el reo no restituye al arbitrio y por
mandato del juez, Teof. . 3i. Inst. e. t.; 2.0 en las acciones de estricto
derecho la condenacin se hace segn la convencin de las partes; en
estas al arbitrio del juez, . 3l. Inst. e. f.
1 1 92. Aunque en las acciones arbitrarias y de buena fe se deja un
gran campo al arbitrio del juez, sin embargo se debe procuraren
cuanto sea posible que la accin se establezca en cantidad cosa cier
ta , y que el juez pronuncie la sentencia del mismo modo, aunque se
trate de cosa incierta (*), $. 32. Inst. e> t
'<
(#) El actor no puede determinar en el libelo cosa cierta, cuando la accin es al
ternativa por su naturaleza ,/. 7$. . 7. D. de verb. oblig. , el juicio es universal,
?. gr. , la peticin de la herencia , /. 7. D. si pars. hecred. pet. Segn la ley a. C. de
r'esc. vend. , absolutamente se debe proceder rescindir la yenta; pero el reo tieM
la eleccin de 'rescindir el contrato "o de satisfacer al perjudicado.

1 1 g3. El actor no puede pedir mas de lo que se le debe; pero si

pidiere menos, uo corre ningn peligro; antes al contrario, el juez
puede, segn l constitucin del emperador Zenon , condenar al reo
en el mismo juicio que pague todo lo que debe, . 34- Inst. e. t. El
que pide errneamente lina cosa por otra, puede reformar el libel
en el mismo juicio hasta la sentencia, t. 4. J. fin. D. nox. act. 1. 4. I
4l. D. d petit. hcered. 1. 3. C. de edend. 1. 69. D. de judie.
1 1 94. Se pide mas con respecto la cosa, si se pide mayor canti
dad parte de la que se debe; al tiempo , si se pide antes del dia
antes de cumplirse la condicin; en lugar, si habindose estipulado
dar una cosa en cierto lugar se pide en otro; en causa, si se pide
determinadamente lo que se prometi alternativamente, si se exige
especie cuando se prometi gnero, . 33. Inst. e. t.

M fin) Cujacic- deduce otras consecuencias perteneciente los juicios de bue

na fe. Obs.Aib. 17. cap.S-.y lib. aa. cap. 14.
_
_
1 101. Ifo restituye} Esto es , por dolo malo y por contumacia. L. 68. D. de Til
vind. 1. 16. .13. D. de pignor. et hypot. * Las diferencias entre las acciones de es
tricto derecho y arbitraria se hallan en Marcilio al ; 3i. Inst. e. t.
'.'m'
119a. Cosa cierta) No siempre puede hacerse asi , principalmente en los jui
cios universales, donde se contiende sobre la universidad de cosas de derechos.
Asi v. gr. , en 1 peticin de la herencia, se pide la confeccin de inventario y
la restitucin de la herencia con arreglo l.
no3. Reformar i No se permite mudar la" demanda despus de la litis contes
tacin, sin pagar antes todos los gastos ocasionados. Difcrcncianse la mutacin y
enmienda de la demanda, en que por aquella se elige otra clase de accin; por
1 solamente se muda alguna circunstancia del hecho.
' " >.*"'' 104. Gnero) Por ejemplo, si debindosele uno vino nuevo Rejo Iter1
,JU1' '"- ;;J? ;;.*? "i0'
nal ivamente , se pidiere precisamente vino aejo.

Lib. IF.Tit.FI.

317

1195. Antiguamente el que pedia mas perda el pleito, Plaut. Moscell. act. "i.^escen. 1. v, 122., y el pretor 110 le concedia restitucin irt
ntegrum, no ser que fuese menor, alegase otra causa justa, dicho
J. 33. Despus se mand por la constitucin Zenoniana, que si se pedia
mas con respecto al tiempo, se le duplcase al reo y se condenase al
actor en las costas , $. lo, Inst. de except. 1. 12. C. de plus petit. Justiniano determin que si el actor pedia mas en la cosa en la causa,
pagase el triplo de los daos causados al actor, $. 33. Inst. e. t. Final
mente, pidiendo mas con respecto al lugar, se da la condicin de eo
quod certo loco, para que el reo pague tanto menos cuantos son los
perjuicios que se le infieren de pagar en otro lugar, /. j. /. 8. D. de
eo quod cert. loe.
1 196. Por nuestras leyes de Partida, el que pide mas por razn
del lugar de la causa tiene la pena de pagar el tres tanto de lodos
los daos y perjuicios que haya causado con su demanda. L. 45. tit,
2. Part. 3. El que pide mas en cosa y en tiempo debe pagar las costas
del pleito. L. 49. del tit. uit.; mas esta severidad no tiene lugar en el
dia, y asi, al que pide mas solo se le condena en las costas como injusto litigante. Por otra parte enmendando el actor el libelo peticin
que ha presentado al juez, como puede antes de la sentencia, evitar
del todo la pena no causando perjuicio al reo, la disminuir tanto
cuanto se disminuyan las actuaciones que se hubieran de hacer con tinundose el pleito, pues en todo caso se le condena en las costas.
1 197. La quinta divisin de las acciones es, en el todo en la
parte. Regularmente perseguimos el todo; pero hay casos en que solo
se pide la parte: i.Q en la accin de peculio de que se tratar en el
tit. sig. . 1219., la que solamente se estiende hasta donde alcanza el
peculio, . 36. Inst. e. t.
1 198. Se pide tambin menos; 2.0 por la compensacin, la cual
disminuye la deuda ipso jure hasta la cantidad equivalente, J. penult.
Jnst. e. t.
U99. Finalmente; 3. por el beneficio de competencia, el cual es
un derecho singular concedido ciertas personas en virtud de sus la
tos particulares, de la milicia, de beneficio de calamidad, para que
no puedan ser demandadas en mas de lo que puedan pagar, $. St*.
Inst. e. t. I'. 29. 1. 3o. D. de ie jud. 1. 1^3. D. de reg. jur. De lo que
se sigue, que este privilegio es' personal, y que no aprovecha ni los
herederos ni los fiadores , /. 24- sig. D. de re jud. 1. 63. . 1 . D. pro soc.

1195. Perda el pleito) Esto se funda} en la estricta observancia de las fr

mulas para pcdvr en juicio; pues el que pedia por rrido de otra frmula que la
prescrita perda el pleito. No - existiendo en el da cs.le rigorismo para entablar laj
'demandas, no tiene lugar este efecto de la plus peticin. **
1197. De peculio) Pues al dar el padre peculio su "hijo consenta en que veri
ficase contratos con respecto al peculio, y por consiguiente queda obligado respec
to 1. Dedcese de lo mismo que esta accin no competa por l ^delito del hijo,
pues que no le dio el padre el peculio para cometer delitos. *

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34 8

Elementos del Derecho romano.

1200. Por sus lazos particulares compete este beneficio los pa

dres, . 38. Inst. e. t.; los patronos, 11. 16. iy. D. de re j'ud. ; los
hermanos; los socios que obran enire s con la accin de socio, por
que se consideran como hermanos, l. 16. D. de re jud. 1. 63. D. pro
soc. $. 36. Inst. e. t.; los consones, l. 17. /. 20. D. de re jud. , y
los suegros mienlras dura la afinidad, /. 21. L 22. pr. D, lug. cit.L
pemilt., D. de jar. dot.
1 9.01. Por la milicia se concede este privilegio los militares, /. 7.
1. 18. D. de re jud., el cual eslienden algunos impropiamente los
nobles, clrigos, abogados y doctores, Richit. Decs. 24. $ 2.
1202. Por beneficio, compete los donantes, quienes no pueden
ser demandados por el donatario sino despus de haber pagado las
deudas, /. 3o. D. de re jud. 1. 28. D. de reg. jur.
i2o3. Finalmente, por calamidad compele este beneficio los hijos
emancipados, los exheredados, los que se abstienen de la heren
cia paterna, /. 49- D. de re jud. I. 2. pr. D. quod cum eo qui in al.
potest. , y los que hacen cesin de bienes, J. 4. Inst. e. t. I. /\. D. de
cess. bon.

TITULO VII.
De las acciones que resultan de los contratos celebrados con los que
estn en potestad agena.
1204. Hay ciertas acciones que se derivan de becbo propio, y
otras de hecho ageno. Tales son las que se contraen por medio de
nuestros hijos, siervos y animales. Las primeras se llaman adjectitice cualitat is, las cuales como gnero supremo contienen muchas es
pecies. Asi la accin quod jussu es genrica , porque hay accin

1200. A los socios) Aunque no sean socios de todos los bienes, sino de una so Is cosa que pertenece a las deudas de la sociedad ; sin que obste la ley 16., mal in
terpretada por muchos. V. Ever. Otton. al . 38. Inst. e. .
. .
A los consortes) Si el cnyuge reconviene al otro cnyuge, por causa de dota
6 por los contratos celebrados constante matrimonio, mas no por los celebrados des
pus de su disolucin, como dice a Costa. Obs. tib. 24. cap. 88.
Afinidad) La afinidad se disolvif por derecho romano disuclto ej matrimonio,
bien por muerte por divorcio, como demostramos en el comentario las leyes
Jul. y Pap. Pop. En l permanece el vnculo de la afinidad aun muertas las per
sonas entre quienes mediaba. *
. -
1201. Impropiamente ) Porque los principios no admiten interpretacin esten" iva. *
""
~" '
'
p
.
1202. Compete) Y todos los que han dado motivo para ser reconvenidos por
su liberalidad , y de aqui el aplicarse al suegro que prometi su yerno una dott
mayor si despus apenas pudiese pagarla. *"...",
A los que se abstienen) Pues la causa de abstenerse de la herencia paterna es,
porque ofrece mas cargas que lucro* por lo que son dignos de comiseracion. *
2o4. Adjectilia; qualilatis) Porque son como una, calidad agregada que se
aade (adjiciuntur) las dems acciones. Asi es que hay tantas especies de estas
' acciones cuantos son los contratos cuasi contratos, mas para que se entienda cua
les son estas acciones se aade accin de' mutuo,* quod jussu #."'"

Lib. IF. Tit. VIL

349

condicin' certi quod jussu , accin de compra quod jusstt , condicin

de estipulado quod jussu, y otras varias.
i ao5. Tales son casi siempre las acciones derivadas de hecho ageno, pues aunque nadie puede estipular prometer por otro, y por
lo mismo de los hechos de uno no resulta favor ni en contra de
otro accin, ni obligacin, ni dominio, sin embargo, esto no se en.tiende respecto de los hijos de familia y de los siervos, por la unidad
de persona que se entiende formada por el vnculo de la potestad.
" 1206. El padre y el amo se obligan por los hechos licitos del hijo
del esclavo, en virtud de los cuales el hijo puede ser demandado
,in solidum. (L. 4- 2- D- quod cun eo qui in al. potest. est neg. esse
dic.) En virtud de contrato, l. 1. D. lug. cit. 1. 39. D. de oblig et act.,
se obligan: i> cuando mandan al hijo al esclavo; 2.0 cuando les
encargan la direccin de algn negocio; 3.? cuando les dan peculio
con el objeto de que negocien; 4- cuando lo que adquieren se con
vierte en utilidad del padre del amo. En el primer caso nace accin,
.quod jussu; en el segundo exercitoria institoria ; en el tercero
tributoria y de peculio, y en el cuarto de in rem verso , l. 1. D. e. t.
1207. El precepto propiamente incumbe los padres y los araos,
y parece que lo imponen aquellos que por testamento por carta, por
palabras por apoderado , general especialmente preceptuaron,
mandaron ratificaron lo hecho,en un contrato, l. 1. . 1. 3. 4- 6. D.
quod juss.
.1
1208. El pretor da acciori quod jussu, adjectictice qualitatis
.aquel con quien el hijo el siervo contrat por mandato del padre
del amo, para que estos paguen la cantidad in insolidum, . 1. Inst.
:e. t. Por derecho nuevo , el padre el amo por cuyo precepto se ce
lebr el contrato pueden tambin ser demandados directa y civilmen.le, . ult. Inst. e. t.
1209. A causa del comercio se establecieron las acciones exercito
ria e institoria. Se llama exercitor aquel quien pertenecen lasob

iao5.' Be persona) Y tambin por la adquisicin que hace el padre por las
cosas del hijo , y el dueo por las del siervo , pues es muy natural que el que re. porta las utilidades, soparlejtambicn los perjuicios. ..
1206. O siervos) El siervo no se obliga civilmente por contrato, pero s los
hijas
S. 8. de-'--i
la
Inst.
L.
S:deti:familias.
tit. /.'
!e. 't. de "iiriit.
i stiiml.
^ L, \L. O. de oblig. et act.
1307, Ratificacin) Porque la ratificacin se retrotrae al principio det negocio.
Ademas , hay que observar aqu, qu el mandato y el precepto se difereucian en
que aquel supone dos personas , y este al padre y al lujo al dueo y al siervo,
los cuales se tienen por una persona **
., ;
1208. O del tf//jri)'' 1 tambin contra el 'uaufruc'tiirio . poseedor de buena' fe
si midi -precepto de estos ', /,. 1. . pen. D. quod jussu. .
' l
Iri solidum) Pues la ra'aon d'quidad cosiste'er que t que manda s tiene
por autor y causa moral de la .accin , porque el que presta al hijo se puede decir
que mas bien presta al padre que mando a su hijo que tomase prestado ,' porque uo>
ae atuvo al hacer el prstamo la fidelidad crdito del hijo, sino fa del padrt
que t mand tomar prestado.
'

$50.
Elementos del Derecho romano.
venciones y fletes diarios de una nave propia alquilada ,-5- 2 Tnst. e.
t. I. 1. . 10. D. de exer. act. Cuando el exercitor encomienda uno
el gobierno de la nave, el que ao tes la gobernaba pone otro en
su; igar, estese llama patrn \ pudiendo serlo un hombre libre
un eselaTO propio ageno, i. t. . 1. 3. 4- 5- D. lug. cit. J 2. Inst. e.
t. Institor factor es aquel quien se entrega una tienda para que
compre y venda, sin ningn respeto su -condicin edad, 18. D.
de ints. act. > "
1210. Por tanto, la accin exercitoria es adjectitia? qualitas,
y se da por el pretor al que contrat con el patrn (no con el marine
ro, /. 1. 2. D. lug. cit.), acerca de las cosas encomendadas la nave,
l. . . 8. 9. 12. D. de exerc. act., para que el exercitor pague lo que
debe en razn del contrato , . 2. Inst. e. t. Esta accin se da los he
rederos y contra los herederos, y si son muchos los exercitores , se da
contra cada uno in solidum, l. 1. . ult. l.z. I. 3. D. lug. cit
1211. La institoria es tambin de cualidad adyecticia, y se da al
que contrat con el Institor acerca de las cosas relativas la tienda,
l. 5. . ii. sig. D.-. 3. C. de Jnst: t;t. ,i su heredero, contra el
que la puso su cuidado, contra sus herederos, /. i3, $. ult. D. lug.
cit., para conseguir lo que se debe en virtud del contrato verificado
con el institor , . 2. Inst. e-. tv Cuando; son muchos los que encomien
dan el cuidado de la tienda, 'se da accin in solidum contra cada uno,
dicha l. i3,
1 2 1 2. Acerca de estas acciones se debe observar : 1 . que el patrn
y el institor pueden ser demandados directamente en virtud de sus
contratos mientras que dirigen la nave la negociacin , pero no con
cluido su cargo por los contratos que hicieron relativos l , /. ult. D.
de inst. act., no ser que se hayan comprometido por los amos,
67. D. de procur., que fuesen falsos exercitores institores. Sand.
lib. 3. tit. 7. def. ; ' .
' '
'
..(in 3.' 2." Que el que contrat con el institor con el patrn,
puede proceder contra el dueo de la tienda ejercitor; mas estos no
pueden contra los "que contrataron con l fctor l~po, a*o~sr
que no puedan conservar su cosa dq otra manera, L i. &.a.. D. de
.

Obi ;

,1 iii

'i 1

Con l
D.1910.
de tjercit.
act.patrn)
1. , O
, .con yla persona
.>;..que este
, puso
.< en
, . su lugarl'Z.
-..!<\ V 1. . i.
Encomendados) IT segn las condiciones o proposiciones; por lo que en rano
se establecera la accin institoria por los delitos del patrn. *
tan. Con el institor) Pero no con s sustituto ; pues aunque el sustituto de
un patrn de una nave obligue al ejercitor, es en b^encio^de tas negociaciones ma
rtimas., d. I. I. . 5.
, . , . V, ., I' , V1 '.
y "
. '
1212. Durante l) Esta regla debe, observarse tambin respecto los dems
cargos y oficios. *
Mercanca del peculio) No se obliga a la contribucin todo el peculio, sino so
lo la parto con que se negoci, ya sea que existan las mercancas, qne el precio
recibido por ellas se haya invertido en el peculio. L. 5. 11. Z>. de tribu, act.

Lib.IF.Tit.FIL

351

inst. act. 1. i. $. 1 8. D. de exerc. act. Por tanto se puede decir , que si

el institor y el patrn son libres, se procede contra ellos con la accin
de mandato de arriendo.
1214. Por derecho nuevo se puede proceder directamente contra
los exercitores los dueos de la tienda, . ult. Inst. e. t.
1-2 1 5. Tambin por derecho espaol queda arbitrio de los actoeres intentar la accin que tienen contra el maestre factor, lo que
les corresponde igualmente contra el ejercitor mercader. L. j. tit.
2 1 . Part. 4-
1216. La accin tributoria se llama asi de tribuendo, que en este
caso significa distribuir, porque si el hijo de familia el siervo nego
ciare sabindolo el padre, el amo, y los acreedores del hijo del es
clavo pidieren lo que estos les deben, el padre el amo pueden re
partirles la mercancia peculiar (*) prorata.
() El peculio y la mercanca peculiar se distinguen en que el peculio es lo que
el padre el seor separan de su patrimonio para que el hijo de familia el sier
vo lo administre por s, sacando de l lo que debe al padre al seor, y mercancia
peculiar es aquella parte con que el hijo el siervo comercia voluntad del pa
dre del seor , respecto la cual Compete la accin tributoria , concurriendo el s
nior y el padre de familia como acreedores , sin sacar para s lo que se les debe como
en el peculio, segn se espresa en las leyes n. 7. O. de Inst. act. . 1. . a. /. 5
. U. O. de trib. act. (Nota del Trad.J

\i\rj. Pero si hacan dolosamente una reparticin injusta, el pre

tor daba los acreedores accin adyecticia tributoria contra el padre,
el amo que hizo la distribucin, su heredero (*), l. 7. . ult. 1. 8.
/. 9. D. de tribut. act., para que se dividiese prorata la mercancia
del peculio, . 3. Inst. e. f.
;. .
...,
(*) Aunque esta accin solamente compete cuando hay dolo, sin embargo no e*
accin de dolo, /. 8. D. de tribut. act. , de suerte que aunque los acreedores no pue
dan proceder sino en el caso en que se haga por dolo una distribucin injusta , coi
todo, ellos no tratan de castigarlo , sino de perseguir la cosa , y por lo mismo pue
den establecer su accin contra el heredero.
,

1218. Esla accin o tiene uso alguno en Espaa, puesto que no existen los siervos, y los hijos de familia comercian y salen de la patria potestad segn el art. \. del Cod. de Comercio lfis 20 aos.
1219. Cuasi de la misma naturaleza es la accin de peculio, cuya
esencia y especies hemos esplicado en el . 4j3. y sig. De suerte que
si alguno contratase con el hijo de familia el siervo que no teman
para ello mandato del padre, no se conceda accin contra el padre
el amo por este contrato, no ser en cuanto al peculio profecticio del
hijo del siervo (*),, en cuyo caso el pretor daba accin qualitatit
adjectitix de pecuho los que haban contratado con el siervo hijo

taiS. Al fin) En el da aun cuando se forme concurso de acreedores , no corMponde al padre al dueo la graduacin de los crditos, ni la paga , sino el jue.<*

352

Elemetitos del Derecho romano.

de familia, Contra el dueo el padre de familia para que pagase has

ta donde alcanzara dicho peculio, J. \. Inst. e. t. . lo. D. de action.,
deduciendo [rimero, lo que se debia al mismo dueo padre, los
hermanos que estaban bajo la potestad del mismo padre, l. g. . 2. 3.
1. 6. pr. D. de pecuL
(*) En cuanto al peculio castrense y cuas! castrense se obliga el hijo lo mismo
que si futra padre de familia , /. 18. D. de castr. pecul. En cuanto al adventicio, el
]>adre es demandado, no con la accin de peculio sino como legtimo administrador
del lujo , /. 6. x "'' *k bon. nuce lber.

laao. Finalmente, la accin de in rem verso (de lo convertido en

utilidad) , es tambin qualitatis adjeclitice. Todo lo que el hijo el
siervo gasta necesaria tilmente, y que contribuye aumentar el
patrimonio del padre del amo, se juzga invertido en utilidad de es-^
tos , l. 3. . 1. 2. sig. D. de in rem vers.
'
1221. En el dia apenas tiene lugar esta accin por no acostumbrarse dar peculio profecticio los hijos, sino es despus que han
salido de la patria potestad.
1
1222. Siendo contrario la equidad que uno se haga mas rico
con detrimento de otro, el pretor da los que contratan con el hijo
de familia con el siervo accin de in rem verso contra el padre el
amo, para que paguen todo lo que se haya invertido en utilidad suya,
C. 4- Inst. e. t. 1. r. pr. . 4- D. de in rem vers.
1223. Lo espuesto hasta aqui es comn al contrato celebrado con
el siervo con el hijo de familia. Ademas se establecieron acerca del
hijo ciertas disposiciones por el senado consulto Macedoniano. Sucedi
que hubo en Roma un usurero detestable llamado Macedn, que pres
taba dinero los hijos de familia un inters muy subido, quienes lo
ernpleaban en fomentar sus vicios y desrdenes; en vista de lo cual,
el senado mand en tiempo del emperador Claudio (*) (Tacit. Anal,
lib. 2. cap. 12.), que ninguno prestase diese en mutuo dinero al hijo
de familia, y que no tuviese contra l accin ni aun despus de la
muerte del padre bajo cuya potestad estaba , para que de esie modo los
usureros viesen que no les quedaba' recurso aun cuando llegase este
caso, l. 1. pr. D. de SC. Maced.

1319. Deduciendo) En lo cual se diferencia esta accin de la tributoria, en qoa

Bada deduce el padre. L. i. pr. D. de tribu, act.
Ai fin) Podiendo intentarse todas estas acciones por los negocios luchos con el
2ue est en potestad agena , y cstinguindose elegida una accin , la otra , el aeree*
or deber elegir aquella porque es reconvenido el padre, sobre lo cual debe con
sultarse Jusiihiano en el . 5. Inst. e. t. y el elegante tratado de Saru Slrisckio.
1331. // aumentar) Aunque despus se destruyese dicha utilidad aumento
por caso fortuito. L. 3. . 7. D. de in rem verso.
- 123?. Al fin) Atfui- no se pide pues limitadamente respecto al peculio sino in
solidurn , ni se atiende si el -hijo tiene no peculio, sino si se convirti la su
ma dada en utilidad del padre *
-<t.
1
'.' .
' -
1323.

El mutuo)

Advirtase que el Sdo. Consulto Maicdoniano >o limit al

Lib IV. Tit. F1I.

353

() Si Macedn fue liijo de familia, un usurero que prestaba dinero, y en

qu tiempo se public este senadoconsulto , ton puntos que hemos discutido en las
Pand. Part. 3. . 168. y sig.

1224. De aqui nacen los siguientes axiomas: i. este senadoconsul

to no se hizo tanto en favor del hijo que recibia el dinero cuanto en
beneficio del padre y en odio de los usureros; 2.0 este senadoconsulto
da escepcion, pero no accin; 3. este senadoconsulto solamente har
relacin al caso en que se preste dinero en detrimento del padre, mas
no si son cosas fundibles, ni tampoco se refiere otros contratos, /. 3.
. 3. /. 7. $ 3. D. 1. 3. C. de SC. Maced.
1225. Del primero se sigue: i. que el hijo no puede renunciar
esta escepcion , l. 29. de pact. 1. 4o. D. de condict. indeb. 2.0 que
el padre puede renunciarla espresamente, en cuyo caso tiene lugar Ja
accin quod jussti , tcitamente, reconociendo pagando la deuda,
. 1 3. D. 1. 2. C. de SC. Maced.; 3. que no tiene lugar la escepcion si
el dinero se invierte en utilidad del padre, l. 7. . 12. D. las, cit.; 4 .
que el hijo queda obligado si tiene peculio castrense cuasi castrense,
/. 1. . 3. I. 2. D. e. t. ; 5. tampoco tiene lugar si el hijo de familia
faltase la verdad diciendo que es padre de familia, l. 1. C. lug. cit.,
,o si el acreedor ignorare que es hijo de familia, /. penult. D. e. t.; 6.
que los mayores de edad no pueden oponer este senadoconsulto al me
nor al pupilo, /. 3. J. 2. D. de SC. Maced.
1226. Del segundo principio se deduce; i. que si el hijo el pa?
dre paga , no puede repetir como indebido lo que pag, /. 40. D. de
condict. indeb. 1. 1 o. D. de SC. Maced.
1227. Finalmente, del tercero se infiere que esta escepcion cesa:
j.Q si el dinero se ha prestado para cosas tiles, v. gr. , para los estu*
dios, con tal que haya sido una cantidad, moderada, /. 7. . i3. D. /.v-,
cit. Tambin cesa; 2.a si no es dinero lo que se ha dado en mutuo;

caso en que se diere en mutuo algwna cantidad al hijo de familia ; y asi , en vano
Se opondria por lo que este debiere en virtud de venta , locacin conduccin y
por otros contratos. **
* Macedn) Tefilo dice en la paraph de e. t. que Macedn era un hijo de
familias, opinin que creen errnea muchos autores; quienes sigui el autor
en un principio , si bien posteriormente sigui la opinin de aquel jurisconsulto
en las Ant. Rom. e. t. n. 8. edic. seg.
122j. Pagando) Basta que pagase los intereses para que se crea que se renun
cia este Sdo. Consulto. tf
. .'
\
Castrense) Y tambin si tuvieren peculio adventicio estraordinario- Pues asi
como puede enagenarlo su arbitrio, asi tambin puede obligarlo, sin que obst
la razn deque en este peculio no se tiene por padre de familia, porque en esto
.no dice relacin los contratos , sino que se refiere la testameutifaccion. Knorio.
Faltase la verdad) Pero al padre no se le niega la escepcion. *
1226. Indebido) Y la razn es clara; pues la condiccion de lo indebido .no se
da los que deben naturalmente, como se dijo en el , 989. : y nadie dudar que
del hijo de familia debe aqui naturalmente, supuesto que esta escepcion diruana.
nicamente del derecho civil. *
- .. j n

45

35 i

Elementos del Derecho romano.

pero es menester que eslo no se haya hecho en fraude del senadocon&lto (*), /. 7. . 3. D. lug. cit.
() Esto acontece en el contrato llamado vulgarmente <le mohatra, el cnal
consiste en que uno de al que necesita dinero ciertas mercaderas precio muy su
bido, para que las venda despus un precio muy nafa, y consiga de este modo el
dinero, Valer. Iiiff. utriusoue fori til. negnliatio piff 2. Sirilt. Cuut. conlr. secc. 2.
cap. 1. . 3t. Este contrato se invent no solo pata paliar las usuras, sino tambin.
para eludir el scnadoconsulto Macedouiano.

TITULO VIII.
De las acciones noxales.
1228. Las acciones esplieadas en el ttulo anterior pertenecen los
contratos celebrados con el hijo de familia con el siervo. Ni el padre
ni el amo se obligan por deliro cuasi delilo del hijo del siervo.
Sin embargo, antiguamente pudo procede rse noxalmenie contra am
bos (. 1 3 1.); mas por derecho nuevo esta accin solo se da contra los
amos en los delitos privados (*) de los siervos.
(*) Si estos son pblicos, se castiga al mismo siervo, /. /. C. de noxal. act. 1. a.
C. de mus. , y no puede libertarse de la pena aunque el amo otrezca pagar el daio,
/. 17. . 18. D. de edict. 1. 200. D. de verb. sign.

1229. Se llama noxia el dao causado por cualquier delito privado

cuasi delito del esclavo; y el mismo cuerpo que infiere el dao, esto
es, el esclavo, se dice noxa, i. Inst. e. t. Accin noxal es aquella
por la cual se pide al amo la estimacin del dao, la entrega del
siervo, pr. Inst. y l. i. pr. D. e. t.
1230. Naciendo esta accin de cualquier delito privado cuasi de
lito, se sigue, que sea cuaUtatis adjectitia; , y que haya tantas es
pecies de ella cuantos son los delitos privados cuasi delitos. De aqu
es que se dan acciones noxales de hurto, de robo, de la ley Aquilia,
de injurias, de lo arrojado y derramado, &c.
ia3i. Dndose alternativamente para resarcir el dao para en
tregar la noxa, se sigue; 2.0 que estas acciones sean in rem scriptaf,
y que por lo tanto la noxa siga la cabeza, esto es, que se establezcan

1228. Ni el amo) Pero puede reclamarse contra los mismos siervos para que
el juez les castigue cstraordinariaroentc , como por el dao causado por incendio,
ruina, naufragio &c. L. i. pr. O. de incend. ruin, nau/rug. 1. l. . pen. D. vi bon
rapt. 1. 7. . 1 D. de jurisdict.
Al fin) 'Obsrvese estas diferentes partes. Cuando causa dao un hombre libre
e dice , damnuin injuria facer , cuando un siervo que comete noxiam committit,
un cuadrpedo pauperiem fcil.
1229. Noxa) Sin embargo de esta diferencia que advierte Justiniano, lug. cit.,
los jurisconsultos usan indistintamente en las Pandectas de estas voces, como obser
va Brisonio, de verb. signi/". voc. noxa.
ia3i. A la cabeza) El sentido de esta regla , es que el poseedor del siervo pue
de ser reconvenido por la accin noxal, para que resarza el dao d el tiervo M
nota.

Lib. IF. TU. IX.

335

contra el amo actual aunque el siervo haya cometido el dao pertene

ciendo otro dueo, . 5. Inst. c. t ; 3. que manumitido el siervo des
pus de! delito se proceda contra l , pues cesa la accin noxal , /. 4- C.
an. serv. pro sito fue. 1. i 5. D. de enndict. furt. ; la que tambin se
estingue; 4- s' el siervo muriere antes de haberse contestado el pleito,
/. i. 1. 2. D. si ex nox, caus. 1. 6g. D. de Terh. oblig.
li?>i. Por tanto, la accin noxal se da los que han sido daa
dos por delito privado cuasi delito del siervo, contra el amo contra
cualquier poseedor del siervo, para que resarza el dao, entregue
el siervo como noxa , pr. Just. e. t.
1234- Lo mismo se observaba antiguamente respecto de los delitos
cometidos por los hijos de familia, quienes podian ser entregados por
el padre como noxas (. i 3 1 .) , quedndoles salvo el derecho de inge
nuidad, no obstante ser manumitidos, Collat. leg. Mos. y Rom. tit. 2.
J. 3. Pero esto se alter por derecho nuevo, por el cual el padre no es
perseguido ni directa ni noxalmcnte por delito privado del hijo, . ult.
Inst. e. t., sino que se procede contra el mismo hijo, y condenado que
sea, se da accin contra el padre para que pague con el peculio (*),
/. 3. . ii. D. de pecul. 1. 33. 34- 35. D. e. t.
()

Xa razn de esto la hemos esplicado en la nota del 1119.

TITULO IX.
De las acciones que resultan de los daos causados por los cuadr
pedos (pauperiem)
1235. Asi como los hombres libres infieren dao, y los siervos (y
antiguamente los hijos de familia) causan noxia, asi tambin se dice
que los cuadrpedos hacen pauperie. Llmase pauperies el dao cau
sado sin que haya sido injuriado el que lo causa (36.), ley i.. 3. D.e.t.

Se proceda contra e'l) Se procede en la misma forma que si fuere hombre libre
en el acto de delinquir. Asi pues, la .ccion noxal principia ser directa ex post
Jacio. Por el contrario , si un liorabrc libre cometiese noxa, y principiase ser sier
vo, la accin directa se hace noxal ex post fneto. 5. Inst. e. t. Pues las acciones
provenientes de delito siempre siguen la cabeza que cometi los delitos , esto es,
la persona en cuyo poder est el siervo de donde nacen. Z. 1. al fin. D. de delict.
privnt. Knorio.
m.'ia. Daados) Pero el dueo daado por delito del siervo no puede entablar
esta accin , y la razn se halla elegantemente espucsta en la ley ult. C. an servas
pro suo fact. , saber, porque el dueo puede reconvenir como juez domstico al
aiervo.
Contra el dueo) Pues pareci justo los decemviros , que puesto que el dueo adquira todo lo adquirido por el siervo, sufriese tambin los danos que este
causare. <*
Como noxa) Esto es, para que lo entregase al daado, para que se satisfaciese
con sus servicios. Por lo cual , si el siervo tenia dinero para resarcir el dao cau
sado , el pretor interpona su ausilio para que se le manumitiese. . i. Inst, e. t.

35G

Elementos del Derecho romano.

1236. Los antiguos pensaron que los animales vivian segn la na

turaleza comn, y que haciendo esto obraban segn el derecho natu
ral (34-) > dijeron que comete pauperie el cuadrpedo cuando sin
ser provocado causa espontneamente dao coDtra su natural instinto
(*) , pr. Inst. 1. i. $. 4- D. e. t., pues entonces se juzga que cuasi delin
que. Lo contrario sucede si infiere el dao siguiendo el impulso de su
naturaleza, v. gr. , destrozando los pastos, l. i^.^.ult.D. de prcescript.
verb. .
(**) Por tanto, s ana fiera cansaba dao, no se conceda accin de pauperie,
porque lo cometa segn su propia naturaleza , como dice Quintiliano Sin embargo,
en este caso se daba accin til de pauperie, la cual se concede tambin aunque el
animal que causa el dao no sea cuadrpedo , /. 4. & e. t.

1287. Por tanto, si el cuadrpedo causare el dao contra la natu

raleza de su especie, sin ser instigado ni provocado, se da accin noxal
in rem scripta de pauperie aquel quien interesa, y su heredero,
contra el que es dueo del cuadrpedo al tiempo de contestar el plei
to, para que resarza el dao causado entregue el animal como
Hoxa , pr. Inst. 1. 1. pr. 1. 3. D. e. t. Si falsamente niega que el animal
es suyo, es condenado pagar todo el dao, l. 1. . i5. D. e. t.
1238. Cuando el animal cometa el dao (pauperiem) instigado
por alguno, se daba contra el instigador la accin de la ley Aquilia,
/. 1. J. 4- g- D. e. t.
1239. Si el animal causaba el dao segn su instinto, destrozando
el pasto , entonces se conceda la accin infactum de pactu pecorum,
l. 1 4- lc. D. de prcescript. verb., la que- parece que tambin fue
noxal , Paul. Seat, recib. lib. r. tit. i5. . 1. Si el amo introduca Ja
bestia en los campos, tenia lugar la accin de la ley Aquilia, l.ult. C.
de leg. Aquil., porque el dao se cometia entonces con injuria, Juven.
Sat. i 4- 'v. 1 5 1 .
1 4o. Por ltimo, el que pone un berraco, un jabal un perro
junto al camino por donde pasa la gente, si causan dao alguno,
debe .pagar al ofendido el duplo del dao si es estimable. Si mataren
un hombre libre, la pena sern doscientos slidos; pero si solamente le
hirieren , se pagar en virtud del edicto edicjo loqu el juez tenga
por couvenienle, , i. Inst. e. t. 1. 42. D. de cvdilit. edict..

ia3G. Da) Se presume que hicieron dao los anmales contra su natural ins
tinto , cuando lo causaron con actos que no ejecutan todos los animales de su espe
cie, v. gr., un caballo coceando, pues no todos los caballos dan coces. *
; <*, accin til). Por lo menos en las leyes de. las doce tablas, solamente se hace
mencin de los cuadrpedos, sin duda como dice Costa e. t., porque en aquellos
tiempos la .introduccin de las fieras en la ciudad no estaba tan en uso como posteiiormente despus que se introdujo el lujo de los cspectculos,IPor lo que era nece
sario que se estendiese esta accin a todas las bestias que estuviesen domadas y en
1 dominio de alguno. Bynkersboek , de reb. mane. Esta accin era muy frecuente
n Ronla .por la. ostensin de la ciudad y su conciyr&ncia. JZstor.
,\ (3o.. MI juez) ...Y.. Eyer, O.lton en el libro de tlela viarum , part. 2. cap. 3-

Lib. IV. Lib. X.

357

124'- 1242. 1243. Casi toda la doctrina de este ttulo est admitida por nuestras leyes; pero diferncianse de las romanas en la
clase de penas y en su mayor menor rigor. V. la ley a3. tit. r5,
vnart.H.
TITULO X.
De las personas por medio de las cuales se puede obrar en juicio.
ii^\. Como segn los principios del formulario antiguo jurdico
todas las acciones eran acciones de la ley, /. 2. . 6. D. de orig. jur.,
las cuales no podian practicarse por medio de otro, l. 123. D. de rcg.
jur., y como nadie podia, segn derecho romano, adquirir para un
tercero, menos que estuviese bajo su potestad, . 5. Itist. per quas
pers. cuiq. adquir., infirieron los antiguos, que nadie podia ser actor
ni oponer escepcion por otro, pr. Inst. e. t.
lilfi. Por tanto, antiguamente no se admitia ningn, procurador
(*), si no es por el pueblo , por la libertad (Liv. lib. 3. cap. /|3.), por
el pupilo, segn la ley Hostilia por aquel contra quien se hubiese
cometido hurto estando cautivo, ausente en servicio de la patria,
tambin por el que estuviese bajo la tutela de alguno de estos, pr.
Inst. e. t.
() De aqni la cruelsima ley tic las dure tablas que mando : que si el enfermo,
el anciano el que padece achaques habituales fuere llamado juicio, vaya en un
jumento, y s no quisiere, se le conduzca en una litera , Gel. lib. 2o. cap. i. Y pop
lo mismo cuando el citado juicio padeca gota coral, tampoco se admitia procura
dor, sino que se diferia el dia de la audiencia.

1246. Habindose considerado los perjuicios que resultaban de

aqui , los antiguos jurisconsultos iudaga-ron razones para que, salvan
do lo dicho en el prrafo anterior, pudieran admitirse procuradores
en otras causas. Por esto fingieron que el procurador se hace dueo
del pleito, /. 4- 3. D. de alien, jud. mut. caus. fact. 1. 4- % ult. D.
de adpell. 1. 22TI. 23. C. de procur. 1. 1 1. . 3. D. de except. dol. mal.
iiltf. Ordinariamente (*) se fingia que el dominio del pleito se

Pertenece tambin este edicto la ley fin. D. de extraord. crirn., en la que se ca stiga arbitrariamente segn su delito los que llevan consigp serpientes, si por
tniedo de ellas causaren algn dao* **
' Edificio) Dice Paulo Sent. recep. lib. 1. t. ij>. . 2., que esta accin fue dada
por el .pretor, no obstante de ser mas propia de los ediles. Esto debe entenderse
como dice' Costa al . 2. Inst. de divis. stipul. el Scbulting. Paul. lug. cil. Estor.
12^5. Por el pueblo). El que obraba por el pueblo se llamaba sndico actor,
el que por la libertad , adsertor , el que por el pupilo , tutor , y finalmente el que
por el cautivo ausente, defensor. <*
t
Ocuj/ase) No obstante que el mandato no sea en s mismo ttulo hbil para
transferir, el dominio, no ser que se mandase otro que ocupase una cosa para
s , pues entonces es lo mismo que si se la diere; y nadie duda que la donacin es
ttulo hbil para transferir dominio. <*
Eludira) Y se transferia en ^t-'el dueao mandante.

......
i .
i. . ,. i . . .

358

Elementos del Derecho romano.

adquira por la contestacin, l. 4. $. ult. D. de adpell ; pero era me

nester que precediese mandato del verdadero dueo, l. 1. pr. D. de
procur. Este se consideraba como la causa el ttulo, y la contestaclon del pleito como la ocupacin, pues el dueo mar.daba que el pro
curador ocupase el dominio del pleito, y el procurador lo ocupaba
por la lilis contestacin , l. 32. D. de procur. De aqui fue que la sen
tencia se pronunciaba contra el procurador, /. un. C. de satisdat., y
que la accin de cosa juzgada se estableca contra l contra el man
dante, bien que se le daba escepcion para eludirla, procediedose so
lamente contra el principal, /. 28. D. de procur.
(*)
pleito
curat.
maba

Estraordinariamcntc y sin mandato se adquira tambin el dominio del

, dando satisdacin de rato y de estar lo juagado , /. 4o. ult. D. de proPero en este caso el que se hacia cargo del pleito en nombre ageno no se lla
procurador sino defensor , /. 46. . 2. /. 76. de procurat.

1248. Por tanto, procurador es el que se hace cargo de negocios

judiciales pleitos genos por mandato del dueo, l. i. pr. 1. 33. pr.
\. i. D. de procurat.
1249. Como el dominio del pleito se debia transferir los procu
radores, fue consiguiente: i. que solo pudiesen constituirse por los
dueos (*), l- i. pr. D. e. ., que tcnian la libre administracin de
sus bienes. Y de aqui que los furiosos, mentecatos, infantes, sordos,
mudos, &c, no puedan nombrar procurador.
(*) De aqui se infiere la razn por que los tutores y curadores no pueden nom
brar procuradores antes de la contestacin del pleito , sino solamente actores , y jtor
qu pueden nombrarlos despus de ella.

i25o. De aqui aparece tambin, 3. que pueden ser procuradores

los que pueden adquirir dominio, y presentarse en el foro. Por esto
no pueden serlo los furiosos, mentecatos, infantes, l. i. . i. D. de
procurat., las mugeres, l. 54. D. lug. cit., los militares, l. i. . 2. D.
las. cit., los menores de diez y siete aos, /. i3. D. de manumiss vind.
6 5. Jnst. qu et ex quib. caus., los siervos infames, si la infamia
es notoria , . ult. Inst. de except.

laq. Jl fin) Sin embargo, el hijo de familia puede nombrar procurador s tie
ne peculio castrense, si hubiere padecido injuria y estuviere ausente su padre y
no quisiere nombrar procurador, A 8. D. de procur.
125o. Las mugeres) A no ser en causa propia, /. 4- C de procur. por sos pa
rientes con conocimiento de causa, si estuvieren impedidos por enfermedad por
au edad, y no tuvieren quien se presentase por ellos , /. l\. d. e. t.
Los militares') Si no es en cansa propia si se recibe la causa comn de su cuerpo,
encargndose de seguirla, /. 8. Sj. a. e. t.
Notoria) Sin que se oponga el . ult. de la Inst. t. t. de txctrpt. , pues ha
bla de la escepcion de infamia controvertible, esto es, de la que no puede probar
se incontinenti , y no de este . , en que la infamia es notoria.
jl fin) Por derecho cannico quedan escluidos de este cargo los clrigo! de or
denes mayores , cap. i. X de postulando. Estor.

Lib. ir. Tit. X.

359

i 201. Tambin es claro, 4- ,ue puede admitirse procuradores

en todas las causas civiles, pr. Inst. e. t. 1. i. D. de procurat., pero
no en las criminales, /. penult. J. i. D. de publ, jad., no ser que el
reo haya contestado el pleito, y que estando ausente pueda ser con
denado por el delito que se le imputa , /. lo. D. lug. cit. L 33. . 3
D. de proc.
1202. Como este dominio es fingido, se deduce que el oficio de
procurador se estingue; 5. por el mutuo disenso, $. ult. Inst. quib.
mod. toll. oblig.; 6. por la revocacin del mandante antes de con
testar el pleito (porque despus de ella se necesita de conocimiento de
causa, segn dijimos en el J. i 1 83. 1. tj. sig. D. e. t.), j. por la re
nuncia del procurador hecha en tiempo legtimo, . ii. Inst. de
mand., 8. pero no por la muerte del principal del procurador, /.
a3. C. de procur. , pesar de que por ella se eslinguen los dems
mandatos, . lo. Inst. mand.
1253. Nuestras leyes estn casi conformes en esta materia con
las romanas, pero nadie puede ser procurador hasta que cumpla 25
aos. V. el tit. 5. part. 5.
TITULO XI.
De las satisdaciones.
1254- Interesando los litigantes que los juicios no sean ilusorios,
mutuamente se exigen cauciones.
1255. Caucin es la seguridad que una parte presta su contra
rio. Es fideyusoria (la que tambin se llama satisdacin), pignora
ticia, juratoria y jmeramente promisoria, Rub: tit. D. qui satisdat.
cog. iiel jurat. promiss. coinin. 1. i. . 9. de collat. bon. $. 2. Inst. e. t.
1256. Por lo comn se cauciona por medio de fiadores. Tambin

ia5i. En todas) Aunque la causa requiera la presencia del principal, 1. 26.

Cot. e. i.
fo en las criminales) No por parte del acusador, porque tenia que firmar la
acusacin para quedar sujeto ta misma prna que merecia el delito de que dela
taba, en caso de no probarlo, y no por parte del acusado, porque nadie puede ser
ahorcado ni decapitado por otro
Contestado) Pues el encausado en cuanto se le toma la declaracin puede pe
dir que se le nombre defensor ; y el juez debe procurar de oficio que no se le con
dene sin defenderse, y deber drsele detensor aunque el reo fuere pobre.**
Al fin) O para alegar la justa causa de la ausencia , /</ penult. . 1. D. de publ,,
judie.
I2ja. Litis contestacin) En cuyo caso, no habiendo aun ejercido acto algu
no el procurador, ni conseguido el dominio del pleito, no hay necesidad de cono
cimiento de causa ni de restitucin' de imponsas.
Conocimiento de causa) Como si el procurador se hiciere sospechoso antes de la
litis contestacin, v. gr., si apareciere enemigo pariente heredero del contrario.
En tiempo legitimo) Y de la que no resulta dao al dueo, porque cada uno.
puede abdicar su dominio con tal que no redunde en dallo de otro. *

3(i0

Elementos del Derecho romano.

se admiten las prendas cuando se puede estimar esaclamenle la cosa.

Prometen con juramento las personas ilustres, /. 17. C. de dign., los
de una vida arreglada rue no pueden encontrar prendas ni fiadores
idneos, arg. Nov. 112. cap. 2., y antiguamente los poseedores de
cosas inmuebles , l. 26. . 6. C. de spisc. aud. 1. ult. C. de sportul l.
ult. C. de princ. agent. in reb. Finalmente, hoy segn la opinin re
cibida en el-oro se descansa en la promesa de los poseedores de co
sas inmuebles , /. 1 5. pr. D. qui satisdar. eog. , cuya disposicin se
estiende al fisco, al estado, l. 1. . 18. /. 6. $. 1. D. ut legat. veljideic.
serv. cans. eav. , y tambin los clrigos; /. 25. . i. L 33. $. 3. C. de
episc. et cleric.
1257. Por derecho nuevo, aunque el reo sea demandado con ac
cin real personal, no presta caucin de estar lo juzgado, sino so
lamente de comparecer en juicio, y de asistir l hasla su conclusin,
. 2. Inst. e. t.
1258. El actor cauciona que si dentro de dos meses contados desde
la presentacin del libelo, no contestare y siguiere el pleito hasla el
fin, pagar el duplo; y si lo perdiere, restituir con el nombre de
impensas la dcima parte de la cantidad contenida en el libelo, Nov.
96. cap. 1.
^
1209. El procurador del reo presente no cauciona por s; pero el
veo puede dar caucin judicial estrajudicial de que estar lo juz
gado, y de que comparecer en juicio al tiempo de pronunciar la sen
tencia, . 4- Inst. e. t. El procurador, mas bien el defensor del reo
ausente, esl obligado caucionar que pagar lo juzgado, . 5. Inst.
htg. cit.
260. El procurador del actor que tiene poder bastante no caucio
na, l. 1. C. de procurat.; mas si carece de l, aunque ofrezca satisda
cin no se admite, l. I. 1. a4- C. de procurat. Si el poder es defectuo
so, si un pariente obra por otro, el procurador de todos los bienes
por el dueo, el tutor por el pupilo, el curador por el menor, en
tonces debe dar fianza de que eFseTior aprobar lo hecho, . 3. Inst. e.
t. l.'i. C 1; 35. /. 4> >&< D. de procurat.
<> '
1261. 1262. Vanse por nuestro derecho las leyes 17. y 18.
tit. 12. Part. 5. 7. 4i- 'tit. 2. Part. 3. y tit. 5. Part, 3.

ia5fi. De cosas inmuebles') De suerte que obliguen sus bienes or el juramento.

Gundling. en las Pnnd. e. t. . 8. Estor.
ia5i>. De estar Jo juzgado) La caucin de estar lo juzgado comprende tres
partes: que se defender en juicio, que no se presta con dolo, y que se pagar, lo
jugado y senrenciado , /. 6. /. 19. D. judicatum solv.
-En juicio) En el da cesa tambin est,o, porque en las causas civiles, es igual
que se notifique la sentencia la parte principal sus procuradores.
atiq. -El. tutor) El tutor y el curador no necesitan prestar la fianza de rato,
sino hacer constar su cargo. Y. las /. a3..Z). de administr. tutor. , 1. II. C. de lit.

coates. .1. ua.C.de acl. tut. sev. cur. dand.

,. , .

Lib.ir.Tit.XU.

36

TITULO XII.
De las acciones perpetuas y temporales , y de las que se dan d los.
herederos y contra los hereda os.
1263. Considerndose que los derechos y las acciones estn en nues
tros bienes, infirieron los antiguos, que asi como el dominio de las
cosas corporales y los dems derechos espiran con el tiempo, asi tam
bin terminan las acciones, mucho mas interesando al estado que los
pleitos no sean eternos.
1264. Espirando unas acciones mas tarde y otras mas pronto,
unas se llaman perpetuas y otras temporales. Perpetuas son las que
duran treinta aos, lo menos un tiempo largo (*), /. 3. D. de
prcescr. trigint. ana. Temporales son las que espiran mas pronto.
,
(**) Antiguamente las acciones civiles eran perpetuas; mas hoy solamente se da
este nombre las que duran treinta afos lo menos , /. i. . i. C. de aun. exerpt.,
pues este trmino era una generacin entre los antiguos, por lo que se llam per
petuo lo que duraba treinta aos. Son palabras de la Glosa Nmica : tilintase per
petuo no solamente lo que dura tuda la vida del hombre , sino tambin lo t/ue por
treinta aos. Hemos aadido d lo menos un tiempo largo , porque las acciones rea
les se llaman perpetuas en nuestro derecho.

1265. Acerca de unas y otras se establecen las reglas siguientes:

i.a las acciones reales duran tanto tiempo cuanto el derecho en la co
sa de donde dimanan, las dems duran treinta aos, l. penult. C. de
prcescr. long. temp. De aqui es que la vindicacin de las cosas muebles
espira despus de tres aos, y la de los inmuebles despus de diez
entre presentes y veinte entre ausentes, no ser que el vicio de la
cosa poseida , la mala fe del poseedor de la persona contra quien se
prescribe, y la edad, impidan la usucapin, pues entonces se pres
cribe la vindicacin de la cosa los treinta aos-, despus de cuaren
ta si las iglesias, las ciudades el fisco vindican sus cosas, A'uth.
Quas actiones , C. de SS. Ecclcs. Lo mismo sucede si se hubiese con
testado el pleito, /. ult. C. de praescr. trigint. vel quadrag. annor.
1266. Las acciones confesoria y negatoria se usucapen por el tiem

iaK3. Terminan) Asi lo introdujeron las constituciones de los prncipes para

que los pleitos no fueren perpetuos infinitos , /*r. de la Inst. e. t. , por donde ve
mos que antiguamente las acciones eran perpetuas y no podian prescribirse.
ia64< Treinta) Las hipotecarias son de cuarenta afos si se dirigen contra e!
deudor , /. 7. . 1. C. de prescrip. 3o. vel. 4o annor. contra las iglesias. A'm>. 109.
Cap. 6.
O Treinta aos) Entro los latinos se llamaba perpetuo no solamente lo qne
carece de fin , sino tambin lo que es continuo y no interrumpido. Asi Tereucio
llama perpetuo al bienio continuo.
12&5. Las acciones reales) Si al que las usucape le faltase buena fe, o nsto
titulo, si la cosa fuese viciosa , se interrumpiere la posesin, duran treinta
auo* la vindicacin de la cosa y todas las dema*. acciones reales.

46

362

Elementos del Derecho romano,

po ordinario, pues las servidumbres se prescriben los diez aos en

tre presentes y veinte entre ausentes.
1267. El derecho de hipoteca se prescribe tambin los diez aos
entre presentes y veinte entre ausentes, si la cosa hubiere llegado al ter
cer poseedor con buena fe y justo ttulo , l. 1. $. 2. si adv. cred. ; los
treinta aos, si el tercero poseyere de mala fe, /. 7. pr. D. de prcescript.
~trig] Unrt., y los cuarenta, si poseyere el mismo deudor, l. .. 1. C.
de a'nn. except., en cuyo caso dura todava la accin hipotecara.
1268. Solamente las acciones que nacen del derecho hereditario son
de diversa naturaleza, piies la peticin de la herencia, como accin
mista que es, se prescribe los treinta aos, l. 7. C. de pet. hcer. 1. 3.
C. in quib. caus. ees', long. temp. prcescr., mientras que la querella
de iroficioso, como odiosa, se prescribe los cinco.
1269. Loque hemos dicho en la regla primera se debe entender
tambin respecto de las acciones in rem seriptee , porque imitan la na-*
turaleza de las reales. La accin quod metus causa , entablada para
conseguir el simplo , se prescribe por largo tiempo si el poseedor tiene
buena fe y justo titulo, l. 3. C. de Jiis quee vi met. caus.
1270. 2.a Regla. Las acciones personales persecutorias de la cosa,
civiles y pretorias, son perpetuas, y por lo mismo duran treinta aos.
Esceptase: i. la accin personal con que se reclama la servidumbre
prometida, pues, imita las acciones reales, y que solo se acaba des
pus de haber pasado diez veinte aos sin haberla entablado, l, penuh. C. de usufr. I. 1 3. C. de- servit.; 2.0 las acciones de las iglesias,
de las ciudades, del fisco, que duran cuarenta aos, y las honorarias
que se dirigen rescindir los actos, las cuales son temporales. Asi la
accin Pauliana dura un ao til, I. 1. .. ult. 1. 10. . 18. D. qua; in
fraud. cred., las dems restituciones cuatro aos, l. ult. C. de temp.
in'i/it, rest., la accin redibitoria seis meses, y la de quanti minoris
un,ao, /. 38. pr. D. de cedilit. edict.
1371. 3.a Todas las acciones penales que nacen d delitos privados
~ si. son. civiles son perpetuas, y si pretorias son anuales. Esceptase:
i'. la accin de hurto manifiesto, que aunque establecida por el pre
tor, es perpetua, pr. Inst. e. t., pues fue introducida ejemplo de la
ley de las doce tablas; 2.0 la accin de hurto contra los marineros,
taberneros y mesoneros, y 3. la accin de los rboles furtivamente
' cortados, todas las cuales son perpetuas pesar de ser pretorias, l. ult.
D. naut. caup. stab. L 1. J. 6. 7. de arb. furt. cees.; 4- la accin del

Y2G7. De mala/e) A no scr'que mediare convencin impuhertad. L. 7. pr. . 1.

El mismo dtudor) Pues el deudor no puede dejar de saber que la cosa que po
see est afecta con hipoteca, de suerte que est en mala fe continua, y no puede
prescribirla eii el tiempo ordinario. *
12G8. Trtinla aos) Lo mismo debe decirse de la aec ion familia Irciscunda ,
qu comb mista dura tambin treinta atos. **
'" 12C9. Entablada) Si se entabla para conseguir el cuadruplo, dura un afio til,
j es temporal por la regla tercera. *
' *

Lib.IF.Tit.XII.

363

depsito miserable, l. 18. D. depos.\ 5.Q la del siervo sobornado, l. i3.

D. de serv. corr.\ rj. la de effusis et dejectis , no ser que se trate
del homicidio de un hombre libre, en cuyo caso la accin es anual,
/. 5. $. 5. D. de his qai effud. vel dejec; y. la accin de dolo es, bie
nal , y no se perpeta aun cuando se conteste el pleito, l. di. C. de
dol. mal.
1272. 4 I-"as acciones criminales comunmente son de veinte aos,
/. 12. C. ad l. Corn. de falsis. Esta regla no tiene lugar cuando se
continua el crimen, porque entonces la acusacin es perpetua, /. !\.
C. de apost. , ni tampoco en el adulterio, /. 29. . 5. sig. ad leg. Jal.
de adule, en el peculado, /. 7. D. ad leg. Jul. peculat., ni en las ac
ciones que nacen del senadoconsullo Silaniano, pues se prescriben
los cinco aos, /. i3. D. ad SC. SUanian.
1273.^-DeI fundamento de numerarse las acciones entre los bienes,
resulta, que se dan tambin en parte los herederos y contra los he
rederos. Dcese en parte, y de aqui nacen los siguientes axiomas: 1. to
das las acciones persecutorias de la cosa y penales se dan tambin los
herederos, no ser que estn reducidas mera vindicta, que no in
teresen al actor en particular. Esto manifiesta la razn por qu las ac
ciones de injuria, de testamento inoficioso, de calumniadores, de re
vocar la donacin por ingratitud, y todas las populares, no competen
los herederos, l. 5. $. 5. D. de his qui effud,
^
1274- 2- Todas las acciones persecutorias de la cosa se dan con
tra los herederos aunque provengan de delito, . 1. Inst. e. t. Sirvan
de ejemplo la condicin furtiva, la cual se da contra los herederos, y

1270.- Cuatro anos) Antiguamente duraban un ao til; pero como en l se

computasen solamente los dias llamados ysf , (a) lo que embarazaba mucho, Ji;tniano quiso facilitar esta computacin introdujo un cuadrienio en lugar del
ao til , /. ult. C. de temp. interg. reslil. "
(a) Se decan dies fasli los en que el pretor hacia justicia , y se llamaban asi,
fundo , porque en ellos podia hablar las tres palabras con que esplicaha la ad
ministracin de justicia saber, , dico , addico. Llambanse dies nefasti aque
llos en que se suspendan los juicios. Ovid. Fast. i. 45- (Nota del Trad.)
1371. Introducida) Porque el pretor sustituy la pena capital impuesta por
la ley de las Doce tablas una pena pecuniaria.
Et dejuslis) Estas tres acciones fueron civiles; pero como el pretor solamente
enmend parte de estas leyes, conservaron la naturaleza de acciones civiles y que
daron perpetuas. *
.(P
. .
Anual) Acaso porque es muy odiosa. *
Se continua) Pues cmo opondr la prescripcin de ao aos el que durante
ellos no ces de hurtar? *
De adulterio) Y en todos los delitos carnales, sin esceptuar el de bigamia. V.
Toraasio en \n,Diss. de prescript. crim. bigarn.
1273. A mera vindicta) Se dirigen la vindicta aquellas acciones por las que
no se' pide una cosa que falta de nuestro patrimonio, sino una satisfaccin que es
puramente personal , y cuando uno muri sin haber dirigido esta accin', se en
tienda que se perdona. V. Vinnio al $. 1. Inst. e. t. n. 6.
No competen) Las cuatro primeras y tambin la que se da i aquel quien s
prohibi enterrar un muerto, se dan por causas que daan mas la persona que
su patrimonio; las posteriores, por causas que no daan especialmente al actor.

364

Elementos del Derecho romano.

la accin de cosas quitadas, bien que algunos niegan que aquella na

ce de delito. La verdad de este axioma tambin se prueba con el . 9.
Inst. de leg. AquU., en donde manda Justiniano que aunque la accin
de la ley Aquilia nazca de delito, se establezca contra los herederos si
solamente se dirige reclamar los daos, esto es, si es persecutoria de
la cosa.
'.
1275. 3. Las acciones penales, ya provengan de delito ya de con
trato, se dan los herederos, mas no contra ellos, no ser que el
pleito haya sido contestado por los mismos delincuentes, . 1. Inst.
e; t. 1. 26. y 58. D. de obl. et act. I. 164. D. de reg. Jur.
He aqui las reglas que pueden establecerse por nuestro derecho
acerca de la perpetuidad de las acciones y de su transmisin los he
rederos. i.a Las acciones puramente reales duran tanto cuanto peramanece el derecho en la cosa de donde dimanan; 2.a las acciones pu- .
ramente personales duran veinte aos, ya se considere sola la accin
x personal, ya con ejecutoria dada en virtud de ella; 3.a las acciones
mistas de reales y personales, cuando en la obligacin hay hipoteca,
de suerte que no solamente est obligada la persona sino tambin
los bienes duran treinta aos; 4a la accin de pedir ejecutivamen
te la deuda por obligacin personal dura solo diez aos; 5.a las acu
saciones criminales, la accin que tiene cualquiera del pueblo pa ra acusar en los delitos pblicos dura veinte aos; 6.a la accin de
cualquier delito privado se prescribe en el espacio de veinte aos,' si
no es que se encuentre mas menos tiempo sealado eu las leyes;
7.a toda accin persecutoria de la cosa penal puede ser intentada
por los herederos del difunto, sino es que sea destinada solamente
nara la venganza; 8.a toda accin persecutoria de la cosa, aunque
nazca de delito se da contra los herederos; 9.a las acciones personales,
> va nazcan de delito ya de contrato , pueden ser intentadas por los he rederos; pero no contra ellos, sino es que el pleito haya sido contes> tado por el difunto. V. las leyes 5. tit. 7. Part. 6., 5. tit. 16. y 20.
tit. 1 4- Part. 7.
TITULO XIII.
De las escepciones.
1276. Asi como interesa al actor reclamar en juicio su derecho,
asi toca al reo defenderse, lo que puede hacer, negando el fundamen
to de la accin, oponiendo alguna escepcion en caso de confesar
la causa.
1276. El fundamento de la accin) Los antiguos jurisconsulto llamaban ,
to primero, denegacin (inftciationem) , y lo segundo, cspulsion (dfpulsionem);
en el primer caso no se neiasitaba escepcion perentoria, sino que se esperaba ver
si el actor probaba su accin : en el segundo debia el reo alegar y probar escepcion.
Al fin) F.l reo se hace actor escepcionando, pero no por eso se entiende qu
confiesa la demanda del actor. Eslor.

Lib. IF. Tit. Xflt.

3GJ

1277. La escepcion, tomada en un sentido lato, es toda alegacin

defensa del reo , por la cual se elude la intencin del actor ipso jure
por equidad , l. 2. . 1. /. i5. D. e. t. Pero si se toma en un sentido
estricto, es la esclusion de la accin que compete poi estricto dere
cho , pr. Inst. e. t. 1. 1. pr. D. e. t. 1. 1 2. D. de dol. mal. et met. exc.
Por tanto, no son verdaderas escepciones aquellas que escluyen la ac
cin ipso jure, como las de solucin y de compensacin, aunque en
el foro se les d hoy este nombre, y se llamen por los doctores escep
ciones de hecho.
1278. Son civiles las que nacen del derecho civil, pretorias lasque
del pretor, . 7. Inst. e. t. Entre aquellas se cuentan las escepciones
del senadoconsulto Macedoniano, Veleyano, non numeratce pecii'
nice, y la de prescripcin; entre estas las escepciones de dolo malo,
de pacto , de jurejurando y quod metus causa.
1270. ,, Ademas unas son perpetuas y perentorias, y otras tempora
les y dilatorias. Aquellas siempre obstan al actor (*), y siempre aca
ban el negocio de que se trata, 9. Inst. e.t., como son todas las
enumeradas en el prrafo anterior. Estas daan hasla cierto tiempo, y
demoran el pleito, . 10. Inst. e. t., ya por la persona y jurisdiccin
del juez, ya por inhabilidad del actor procurador, ya por el modo
de proceder, y ya por el mrito de la causa; tales son las escepciones
de prescripcin de foro, de juez sospechoso, de ferias, de libelo oscu
ro, de caucin , y de peticin antes de llegar el dia.
(*) Ciertas escepciones se dicen perpetuas, porque nunca se prescriben aunque
Otras derivadas de la misma causa sean temporales , como ta escepcion de dolo, qntj
es perpetua no obstante ser bienal la accin de dolo. Tales son tambin todas las
ordinarias , porque el reo no puede escepcionarse sino despus de haberse entablado
Ja accin contra l , /. 5. . ult. D. de dol. mal. et met. e.rcept. Por el con t Pari, son
'temporales en este sentido las que espiran dentro de cierto tiempo; tale*. ,on las
que pueden proponerse manera de accin , como la escepcion non numerata' pecu
nia; , que es bienal , /. 4* C de non num. pee , la escepcion de dote no entregada
y la querella d testamento inoficioso , /. 3. . i^.C de inoff. test.

1280.

Finalmente, hay ciertas escepciones reales que son inheren-

1377. Al fin) Consltense los dos escritores Zangero y Rivinio, et primero

escribi un tratado de todas las escepciones dilatorias y perentorias, y p| SPgundo de las dilatorias. . Las escepciones son generales especiales , de. cuyos efectus
trata Hert. vol. a. opus n. 3. 6 nominadas e inominadas Vult. furisp stor.
1278. Pretorias) Ksta divisin no es en las escepciones de tanta utilidad ronio
en las acciones, porque si bien las acciones civiles y perentorias se diferencian en
su duracin, las escepciones por lo regular son perpetuas /porque cada uno piu-de
entablar su accin cuando quiera , pero no csceptuar., La accin non numerata; pe~
cu/lia no dura mas de dos anos , como ya dijimos en el S. 890. &
1279. Mencionadas) Adase la escepcion de cosa juzgada , de divisin , de usu
ra , de transaccin. V. J. Voet. las Pand. hist. de excep* n. 4
Dilatorias) Diferncianse tambin en razn del mudo de proponerlas: pues fal
escepciones dilatorias se han de proponer antes de la contestacin del pleito, y las
perentorias al tiempo de contestarse, debiendo probarse despus. *
Al fin) Numranse otras muchas que pueden verse en los autores.
' "

366

Elementos del Derecho romano.

tes la cosa, y. por lo mismo aprovechan los herederos y fiadores

Como las dems perentorias; otras son persopales, porque no pasan de
la persona, como las escepciones de competencia y del pacto personal
de no pedir, /. 22. /. 35. . 1. D. de pact.
1 28 1. Las escepciones dilatorias se han de oponer antes de contes
tar el pleito, /. penult. y ult. C e. t., no ser que pertenezcan la
substancia del juicio, y lo hagan nulo despus, /. 24 C. de procur.,
nazcan, lleguen noticia del reo despus de contestado el pleito,
/. 4- D. e. t. Es singular el privilegio de la escepcion de juez incompe
tente, /. ult. C. si a non comp. jud., y el de la cesin de acciones,
/. 4'- ! D. de Jideicom. , las cuales pueden oponerse despus de la
sentencia.
1282. Las perentorias pueden oponerse en los juicios de buena fe
en cualquier estado del pleito; mas en los de estricto derecho se han
de alegar antes de la contestacin del pleito , y se han de probar des
pus de ella , /. 8. C. e. 1. 1. 9. C. de prcescr. long. temp. sceptanse
sin embargo aquellas que impiden el ingreso en el pleito, pues se han
de alegar y probar antes de su contestacin, y tambin las escepciones
del senadoconsulto Veleyano y Macedoniano, que se pueden oponer
aun despus de la sentencia,/. 11. D. ad SC. Vellejan.
Segn derecho romano, la escepcion era una esclusion fundada en
la equidad de la accin que competa atendido el rigor de derecho;
es decir , que solo decan escepcionarse el reo, cuando la accin que
tenia el actor atendido el rigor de derecho era vlida y deba producir su efecto; pero la equidad prohiba que lo produjese. Mas por
v nuestro derecho se llama escepcion todas las defensas que propone
el reo, y que justamente impiden que produzca efecto la accin in
tentada contra l. Las escepciones dilatorias se han de oponer dentro
de nueve dias contados desde el emplazamiento esclusive, posterior-

1280; .'No pasan) Tales son todas lasque se apoyan en la persona, como la qnt
resulta de haber prometido alguno no nerde una suma mientras viva. El pac
to de no pedir, se funda unas veces en la persona ,jr otras en la cosa. En la per
sona, cuando se pacta con el deudor que no se le pedir cierta cosa , y no pasa de
la persona En la cosa , cuando se pacta con el deudor en general que no se le pe
dir tal cosa, y aprovecha los herederos y fiadores. Cujac. Obs. lib. 18. cap. 3.
No produciendo el pacto accin, tampoco la estingue ipso jure, sino por escepcion.
sceptanse algunas acciones como las de injuria y de hurto que se estinguen ipso
jure, por el pacto. /. 17. 1. D. de pact.
Cesin de acciones) Y algunas veces tambin la de beneficio de competencia,
porque aquel quien se da est seguro despus de la sentencia con la escepcion de
dolo, /. 17. ult. D. solut. miitrim.
Despus de la sentencia)'"Esto es, antes de su ejecucin.
1282. Contestacin) Porque no entraban ipso jure , en los juicios de estricto de
recho , lo que se vari en tiempo de los emperadores por el edicto perpetuo, se
gn deducen varios autores de la ley 3. C. de sent. rescind. non poss. et l. 4* C de
excep. V. Noodt. de jurisdicl. lib. 1. cap. i3.
Se hunde alegar y probar) A no que sean ilquidas, pues entonces se han de
reservar para despus de la litis contestacin. Mev. p. . decs. o3. n. 5. Estor.

Lib 1F. Tit. XIF.

367
mente si el reo jura no haber tenido antes noticia ele ellas; si bien la
de incompetencia debe proponerse la primera , pues de otro modo se
prorogaria la jurisdiccin del juez. Las perentorias se proponen den
tro de veinte dias que empiezan correr despus de los nueve que se
conceden para contestar la demanda.
TITULO XIV.
De las replicaciones.
. \m^ . . .
1 283. Asi como el reo elude con su escepcion la intencin del ac
tor , asi este invalida la escepcion del reo con nueva- alegacin , que se
llama rplica , pr, Inst. e. t.
' '
'"'' '.
1 284. Mas como puride suceder que la rplica que prhnera vista
pareci justa, se eluda con nueva alegacin' del reo, esta se llama en
tonces duplica , J. 1. Inst. lug. cit.
'>
1285. En ciertas partes se concede al actor la triplicacin y al reo
la cuadriplicacion, . 1. Inst. e. t. , y" aun se admiten alegaciones ulte
riores. Pero no- se debe permitir esto'en los juicios bien establecidos
sin que haya justa' causa ; antes al contrario , se omj>ele las partes
que en la rplica y en 'la duplica concluyan- para sentencia ; y si no
lo hacen, el juez de oficio da la causa [tor conclusa. La ltima alega
cin compete al reo, cuyo uso confirman asi la justicia como la prc
tica forense.
TITULO XV.
Dlos interdictos.
1286. Bienaventurados se llaman en derecho los poseedores, por
que estn exentos de manifestar y probar su ttulo, l. 11. C. de per.
hcer. y l. 28. C. de rei vind., porque si lierien buena fe hacen suyos
ciertos frutos (. 349- X t"0 porque retienen la cosa rn entras el con
trario no pruebe que es suya, $. 4- Inst. e. t., porque se defienden en
la posesin aun por autoridad privada, l. 1. C. unde vi, y lanzados de
ella, pueden inmediatamente lanzar su vez al contrario, l. 3. . q.
/. 17. D. de vi et vi arm., y finalmente, porque gozan del derecho, de

1284. Del reo) Advirtase qne las cscepciones , duplicaciones y dems alegacio
nes que competen al deudor y que tienen relacin con el negocio aprovechan tam
bin los herederos , fiadores y dems que intervinieron en l f /. ^. de la Inst.
e. t. 1. 7. . 1. D. de except.
1286. Estn exentos) Kscepto en el solo caso de quesea reconvenido nn par
ticular por el fisco acerca de las regalas; esto es, del derecho de cazar, de acu
nar moneda &c.; pues en tal caso el que se halle en posesin de estos derechos tiene
que presentar su privilegio, sin lo cual toda posesin privada se entiende viciosa. tt
No pruebe) Por lo que est prohibido el secuestro de la eos litigiosa, .'.sola
mente se permite en ciertos casos, de que se trata en el ST 8i3. 1*
, .<
Se defienden) Observando la circunstancia inclpala: tutela!.

368

Elementos del Derecho romano.

que eo circunstancias guales sea mejor su condicin, l. 2. . 9. D. f,

possid., resultando de aqu que en caso de duda la sentencia se pro
nuncia en su favor, /. ia5. 1. 128. D. de reg.j'ur.
1287. Para evitar los desrdenes que resultaran de los pleitos so
bre posesin, se establecieron los interdictos, que fueron por derecho
antiguo, ciertas frmulas de palabras, por las cuales el pretor manda
ba prohibia hacer alguna cosa en causa de verdadera cuasi pose
sin, pr. Inst. e. t. Mas por derecho nuevo son las acciones estraordiiarias, por las cuales se .trata sumaria y principalmente de la verda
dera cuasi posesin , pr.^.-ult. Irist. e. t. 1. 2. . 2. D. e. t.
. 1288. La posesin ,; hablando en general, es la detencin de la co
sa, J* 1. pr. J. 1. D. de adquir. vel amitt. poss. I. 9. de rei vind. Div
dese en natural y civil. La natural es la que consiste en la nuda de
tencin , lo menos no est acompaada de la justa intencin de
adquirir la copa;, /, 12. pr. D.lug. cit. La civil es aquella por la cual
detenemos una cosa en que tenemos derecho, que poseemos con ni,nio de hacerla nuestra , /, 1.5 9- D. deviet viarm.l. 2. . 1. D. pro hcer.
1289. Asi como los interdictos se conceden principalmente sobre la
posesin civil lomada lata estrictamente, asi tambin se han estable
cido su ejemplo otros que nacen de la propiedad.
1290. Estos son: i. prohibitorios, como los interdictos para que
no se cumuia fuerza contra el que estuviere en posesin, para que no
se edifique haga alguna obra en lugar sagrado, en lugar camino
pbico; 2.0 restitutorios, como el interdicto unde vi; exhibitorios, como los de mostrar el hombre libre, de manifestar el testamen
to, acerca de los cuales se encuentran varios ttulos en el Digesto.
Hay tambien'interdictos mistos, /. 1. $ 1. D. e. t.
1291. Otros son para conseguir la posesin, otros para retenerla y
olios para recobrarla, J. 2. 3. 4- Tntt, e. t.
1387. El pretor) No todos los interdictos dimanaban de la posesin, pues el pre
tor daba alguno en atencin al derecho poltico , tales como los de no hacer obras
en los caminos y sitios pblicos, y otros sobre cosas que no admitan dilacin; como
si alguno quera edificar por fuerza clandestinamente.
interdictos) Jqstiniano dice que los interdictos se llamaron asi porque se cele
bran ventilan entre dos , nter dos dicuntur , . 1. de la Inst. e. t.: etimologa
que reprueba Menagio con razones no despreciables. Amenit./ur. civ. cap. 38. Otros
autores definen el interdicto, providencia sentencia interina, sententia interna
dicta.
^m
Acciones estraordinarias ) Las diferencias que hay entre los interdictos y las ac
ciones pueden verse en Cujacio, Obs. lib. 5. cap. 17. y en J. Costa la Inst. e. I.
ia88- De hacerla nuestra) Y esta es la verdadera posesin jurdica de que nacen
los interdictos, aunque por derecho cannico nazca tambin de la posesin natural
la arcin de despojo el remedio segn el can. redintegranda , 3. causs. 3. oui. 1.
- -Al n) 1.a esencia de la posesin consiste en la insistencia de la ocupacin, y
en este concepto es de hecho, ademas se requiere la facultad moral de continuar la
insistencia actual. Schilter. l'Aein. e. t. Kstor.
1200. De mostrar un hamhre) Si uno tiene hijos genos ocultos de su padre da
el pretor este el interdicto de liberis exhibendis , de exhibir los hijos.
De mostrar el testamento) Si alguno oculta un testamento, el pretor da el inter
dicto de lubuiis exhibendis.

Lb. IF. Tit. XV.

369

1292. Los interdictos quorum bonorum , quod legatorum, y Salviano, sirven principalmente para conseguir la posesin, $. 3. Insc.e.t.
1293. El interdicto quorum bonorum se da al poseedor de los bie
nes al heredero pretorio, /. 1. pr. t. qu.or.bon. , no contra cualquier
poseedor que posee por ttulo singular, sino contra el que posee como
heredero |>oseedor (*), para conseguir la posesin de las cosas here
ditarias, J. 3. Inst. e. t. 1. 1. pr. t. quor. boa.
(<*) Se dice que posee como heredero (pro harrede) el que dice que es heredero;
y como poseedor (pro possessore) el que sabiendo que la herencia no le pertenece
por ningn derecho posee porque posee , . 3. Inst. /. /. 11. 12. l3. D. de hcered.
petit.

1294. Este interdicto se diferencia de la peticin de la herencia,

en que por esta reclamamos el derecho de la herencia; por aquel la
posesin de ella: por esta, no solo las cosas corporales, siuo tambin los
derechos ; por aquel , las cosas corporales solamente , l. 2. D. quor. bon.
1. 11. 1. 19. D. de bcur. pet.
1295. Semejante este interdict es el remedio de la l. ult. del C.
de edicto div. Uadr. toll., por el cual el heredero nombrado en testa
mento pide por derecho que se le ponga en posesin si el testamento
no adolece de algn vicio manifiesto.
1296. El otro interdicto quod legatorum se da al heredero al
poseedor de los bienes que dio satisdacin , /. I. J. 16. D. quod legato,
y se establece contra el legatario que ocup la cosa legada sin volun
tad del heredero, para que la restituya, fin de que pueda sustraer
se la cuarta Falcidia, sea condenado en lo que interese, l. 1. . 2.

1393. Singular) Este interdicto , ejemplo de la peticin de la herencia per

tenece todos los bienes y no cosas singulares.
129. Al fin) Diferncianse tambin en que la peticin de la herencia debe
proponerse en juicio-ordinario, y el interdicto quorum bonorum, en sumario. <*
1295. Pide) Para lo cual se exige por lo comn, que hecho el inventario d
caucin el actor de restituir toda la herencia con sus frutos, si el reo venciere ert
el juicio petitorio.
Al fin) Sin embargo, no usa de este remedio el fideicomisario. Mev. p.q, decs.
i35. Estor.
Vicio manifiesto) Por ejemplo si no ha sido borrado, rasgado raspado , aunque
el testamento sea falso, nulo pueda rescindirse, pues estos vicios no resaltan 1
vista. J. Voet. las Pand. quor. bonor. n. 41296. Contra el legatario) Y tambin contra aquellos que adquirieron del le
gatario la cosa bajo cualquier ttulo. /. 1. . 10. y i3. D. quod. legal. Vase aqu
un interdicto que se da contra terceros poseedores.
Ocup) Aunqua haya sido puesto en posesin por pblica autoridad del pre
tor, /. 1. - 9. de quod. legat. Pero si tomase violentamente la cosa legada , pierde
el derecho que tenia en ella, l. 5. C. de legat. . 1. Inst. de vi bon. raptor, i. 7. C.
unde vi.
''..,
La cuarta Falcidia) Por lo que es consiguiente, que use este interdicto en los ca
sos en que cesa la cuarta falcidia.
Condenadla) Pero el heredero est obligado prestar caucin de que restituir
la cosa legada sin cometer dolo, despus de deducir la falcidia. *
. ,.

47

370
Elementos del Derecho romano.
D. 1. un. C. quod legat. Aunque el legatario adquiere el dominio del
legado especfico sin necesidad de entrega, no sucede lo mismo res
pecto de la posesin.
1297. El interdicto Salviano se da al dueo del fundo contra el
colono, para conseguir la posesin de las cosas del colono dadas en
prenda por la renta que se ha de pagar, . 3. Inst. e. t. 1. 1. D. de
Salv. interd. El cuasi Salviano se concede todos los acreedores con
tra el poseedor de la cosa que les est obligada para conseguir la po
sesin de ella, l. 1. . D. lg. cit.
1298. Por tanto, estos interdictos se diferencian de las acciones
Serviana y cuasi Serviana, casi del mismo modo que el edicto quorum
bonorum de la peticin de la herencia (1226.); escepto que en las
acciones Serviana y cuasi Serviana se ha de probar que la cosa est en
los bienes del deudor , l. i5. . 1. D. de pign. , mas en los interdictos
Salviano y cuasi Salviano se ha de probar que ha sido llevada al fun
do, /. 1. pr. D. . 1. sig. 1. 2. D. de Salv. interdict. Aquellas acciones
se dan contra cualquier poseedor, mas este interdicto se da directa
mente contra el colono, l. 1. C. de precar.
1299. Los interdictos de retener la posesin son los llamados uti
possidetis y utrubi, . 4> Inst. e. t.
i3oo. El interdicto uti possidetis compete al que posee la cosa in
mueble al tiempo de contestarse el pleito, sin haber mediado fuerza,
ruego ni ocultacin, l. 1. $. 8. 9. D. uti possid., y se establece contra
el que le turba en la posesin de ella, para que desista y d caucin
de no molestarle en lo futuro, pagando al mismo tiempo los perjui
cios, l. I. 4- 6. D. /. un. C. uti possid.
i3oi. Por el contrario, el interdicto utrubi se da al que posee una
cosa mueble al tiempo de contestarse el pleito sin haber mediado fuer
za , ruego ni ocultacin, l. un. . 1. D. utrubi , y . 4- Inst. e. t., con
tra el que le inquieta, para que desista y d caucin de no molestarle
en lo futuro, y pague los perjuicios.
i3o2. La prctica del foro ha estendido estos interdictos las ser
vidumbres y derechos, la superficie, al usufructo, y al derecho de
los colonos. Sand. Part. 1. tit. 4. def. 2.
i3o3l El interdicto unde -vi sirve para recuperar la posesin, y
compete aquel que por fuerza es lanzado de la posesin de una cosa
inmueble, y tambin su heredero, /. 1. $. 44- & de v* et v* arm.

1297. Contra ti colono) La principal diferencia entre el interdicto y la accin

quasi serviana:, es que esla es real , y aquel como todos los interdictos es perso
nal, /. 1. . 3. D. de interd. .'..
Contra el colono) Porque la accin cuasi serviana es real y el interdicto de
este nombre personal como todos los interdictos.
i3o3. De una cosa inmueble) A la que se refieren tambin las cosas incorpo
rales, como el usufructo ,' la jurisdiccin, el derecho de patronato, el censo &c.
/. 3. J. i3. it sig. D. de vi et vi arm. Pralect. in cod. tit. unde vi n. i.

Lib. ir. Tt. XK

371

contra el que le espeli de ella, mas no contra su heredero, escepto

en la parte que le toc , l. i. C. ult. 1. a. D. 1. i. C. lug. cit. , para que
restituya la posesin con todos los frutos y utilidades , resarza todos
los daos causados, . 6. Inst. e. t. , y si hubiere dejado de poseer, pa
gue los perjuicios que de ello resulten, l. i5. D. lug. cit.
i3o4. En la prctica se ha admitido la accin de despojo, mas
bien por interpretacin del canon redintegranda 3. causs. qu. i. et.
i8. X. de restit. spol., que por las palabras del mismo canon. Esta
accin se concede en la cosa mueble y raz, y no solo contra el que
despoj, sino tambin contra cualquier poseedor, para que restituya
el despojo.
i3o5. Por ltimo, hay unos interdictos simples, en los que fcil
mente aparece quien posee y quien es reo, v. gr. quorum bonorum,
quod legatorum, Salviano, undei vi. Hay otros que son dobles, en
los cuales ambas partes pueden ser actor y reo; tales son los interdic
tos uti possidetis y utrubi , l. 2. pr. D. . ult. Inst. e. t.
i3o6. Estos interdictos, muy frecuentes en el foro, se llaman re
medios posesorios.
i3oy. La naturaleza de todos los interdictos es que se dirijen con
tra la persona , que no nacen de derecho en la cosa , sino la cosa,
/. 1. . 3. D. de interd. , y que se procede en ellos sin aparato de juicio.
i3o8. Estos remedios se dividen en sumario y ordinario, y se dife
rencian: i.Q en que en el sumario se traa de la posesin novsima y
momentnea; en el ordinario de la mas antigua; por cuya razn, ven
cido uno en el sumario, todava le queda salvo el ordinario; 2.0 que
en aquel no se disputa si alguno posee por fuerza, ocultamente, por
ruego, sino si posee pacficamente; mas en este, se atiende la
cualidad de la posesin; 3. que en aquel se procede sin guardar el
orden de derecho y sin estrpito de juicio; en este guardando el orden
jurdico y con el mas pleno conocimiento de la causa. El posesorio se
opone al petitorio , pero no se puede establecer sino despus de con
cluido aquel, l. 18. . 1. D. de vi, cap. signijlcaverunt , 36. X. de
test, et attestat.

Contra el que le espelio) Y tambiem contra el que ocup la cosa que hall sin
ocupacin, /. ult. C. tit. cit. * Puede reclamar la cosa en el trmino de un ao til
desde que se verific el despojo. Despus del ao , solamente se puede reclamar lo que
lleg su poder, /. 1. pr. D. e. t.
i3o/}. Contra cualquier poseedor) Con tal que sepa el despojo, cap. 18. X. de res
tit. spoliat. Pero no compite este remedio contra un tercer poseedor de buena fe. *
i3o5. Al fin) Como aqui es dudosa la posesin, ambas partes pueden provocar
juicio , pero se tiene por actor el que antes uso de este derecho, y si ambos lo usa
ron un mismo tiempo, el que decidiere la suerte. ** Tambin es interdicto doble el
de superficiebus de que se trata en la ley 1. pr. jr . a. D. de superfic.
. i3o8. Pleno conocimiento) En el juicio sumario basta la semiplena prueba de
posesin , no asi en el ordinario, Mascard, de probat. conclus. 120^. En el dia se dice
proceso lo que entre los romanos era conocimiento de causa , y se verificaba cstraordinariamente sin frmula alguna. Schiltcr, exercitat.ad Pand. t3, . 6.

372
Elementos del Derecho romano.
Por 'nuestro derecho, las leyes que tratan de esta materia concor dantes en lo principal con el romano, son la i. y 3. tit. 3a. pare. 3.
las 9. y 10. tit 10. part. <j.y las 2. y 3. tit. 34 li. 1 1. Nov. Recop.
TITULO XVI.
De la pena de los litigantes temerarios.
i3ori. Las penas de los litigantes temerarios, son los medios de re
frenar la temeridad de los litigantes que suelen defender pleitos in
justos. Hub. Prasl. d la Inst. e. t. Esta temeridad se refrena con el ju
ramento de calumnia, con la pena pecuniaria, y con la infamia, pr.
Inst. e. t.
1310. El juramento de calumnia por el cual las partes y los abo
gados juran que tienen por justa la causa, es general especial. El
reo, el actor y el abogado prestan l general: el reo jura que tiene
su causa por justa , que no negar temerariamente, y que no diferir
el pleito; el actor que establece su accin no con nimo de calumniar
y vejar, sino porque cree que su causa es justa, y que no usar de
pruebas falsas; finalmente, el abogado, que considera ser justa la cau
sa de su cliente, y que no le patrocinar si se persuade de lo contrario,
/. 2. C. de jurejur. propter. caluma. I. l4- % 1. C. de Judie. Nov. 4g>
cap. 3.
1 3 1 1. Todos los litigantes deben prestar este juramento, escepto
los padres y patronos, y oros quienes se debereverencia , l. 16. D.
de jurejur. y i. 32[. 4- D. lug. cit. Se debe prestar en todas Jas
causas, menos en las criminales en que hay sospechas muy fundadas
de que el reo cometa perjurio. Tambieu se debe prestar absoluta
mente, no que el actor el reo cediesen de su causa, Auth. Prin
cipales , C. de jurej. propt. caluma.
1312. El especial, que tambin se llama de malicia, segn el cap.
2. . ult. de jurejur. cal. ia 6., se presta por el contrario, por el
juez, siempre que en cualquier perodo del juicio se sospecha que hay
calumnia; y mucho mas cuando alguno defiere al juramento de otro,
l.
$. 4. I. 3j. D. de jurejur., exige la manifestacin de los docu
mentos, desea que se le muestre la cosa, denuncia alguna nueva obra,
5. . i4- D. de oper. nov. nunc., finalmente, ofrece las posiciones
de los hechos y son contestadas por otro, cuyo juramento se llama
por los gramticos, de las cosas que se han de dar y sobre que se ha
de responder [daadoruni et respondendoruni), cap. 2. de testam. in6.
1 3 1 3. El otro modo de refrenar los litigantes temerarios es la
i3og. La temeridad) Luego aqu no se toma la penn en sentido propio, supues>
to que el juramento de calumnia no sigue, sino que antecede la temeridad de li
tigar, contra la naturaleza de las penas. 9
1 3 1 1 . Reverencia) Si fuese el pupilo reo actor tiene que prestar el tutor el
juramento, /. a. . 3. C. de prej. prot. salum. deud. *

Lib. IV. Tit. XVI.

373
na pecunaria. Esta pena pecunaria era de tres modos: i. creciendo
luplicndose el valor del pleito contra el que reconvenido negaba
deuda, pues por derecho romano, en algunas causas crece la deinda por no confesar la verdad ( 1 1 77.) , 2- siendo condenado el
ncido pagar las costas al vencedor, no ser que haya tenido probilidad de ganar, $. 1. Inst. e. t. I. 79. pr. D. I. i3. . 6. C. de judie.
3 Antiguamente si uno demandaba otro sin derecho de hacerlo
le condenaba en cincuenta sueldos, /. 1. $. 2. D. de in jus. voc.
1 3 1 4- Finalmente, se castiga con pena de infamia los que proJiendo por s son condenados por delito pblico, privado (escepel de la ley Aquilia), por accin de dolo, por alguno de los cua3 contratos que causan infamia, segn dijimos en el . 789. (. 1. 2.
ist. e. .)
1 3 1 5. Por nuestro derecho la pena pecuniaria que se impone
os litigantes temerarios , est reducido la condenacin de costas
|ue caus su contrario, pidindolas este. En las causas criminales,
rocediendo el actor de malicia por calumniar al reo, ser condna
lo en las costas, en los daos y perjuicios, y en la pena que corres>ondia al delito de que fue acusador , LL 5. y. 27. tit. 1 . part. 7.
TITULO XVIL
Del oficio del juez.
1316. Habiendo tratado de las partes de actor y reo, corresponde,
atar del juez.
1317. Ya hemos dicho que en Roma eran distintos los oficios de
lagistrado y de juez. Al magistrado competia jurisdiccin con impe10 misto; al juez el mero conocimiento de la causa, l. 1 5. D. de re
itd. Lo que se hacia ante aquel se decia que era in jure (en derecho),
> que delante de este in judicio (en juicio); Schilt. exerc. 7. . 3.
quel conocia de derecho {de jure), este del hecho (de facto.) Si el
lismo pretor conocia no solamente de derecho sino tambin de he
lio, se decia que el juicio era estraordinario, /. 178. J. ult. D. de
erb. sign., tales son por derecho nuevo los interdictos, y el conociiento estraordinario de otros negocios. Tit. D. de extr. cegnit.
1 3 1 8. Mas como el magistrado conoce de las causas civiles criinales , asi tambin se le da jurisdiccin imperio. La jurisdiccin
> el conocimiento que le compete por derecho propio de su oficio,

i3i4. De ganar) O que el litigio versare sobre cuestin de derecho que no

leren conformes las sentencias , de suerte que una se diese favor del actor y otra
favor del reo.
l-3i. Estraordinario) Cuales eran todas las causas que no admitan dilacin,
. gr, s se trataba de los honorarios de los abogados, maestros, de las cargas plicas, cayo cobro interesa al estado se haga prontamente.

374

Elementos del Derecho romano.

Cujac. Paratitl. al tit. de jurisdic. en las Pand. Imperio era la potes

tad armada, Sigon. de jur. civ. rom. lib. i. cap. 2.
1 3i9- Como al que se confiere jurisdiccin se le conceden todas
las cosas sin las cuales no podra ejercerla, /. 2. D. de jurisdict., qui
sieron los romanos que con la jurisdiccin de imperio estuviesen reu
nidas ciertas atribuciones que consisten en la ejecucin y coaccin ci
vil, la manera que la jurisdiccin en cuanto es conocimiento de cau
sa no se separa del imperio, l. 6. pr. D. de offic. procos.
i320. De aqui es, qne el imperio se divide en mero y misto; y el
mero no se toma por sumo y escelen te , sino en el sentido que se opo
ne al misto, Pand. Pa>-t. 1. not. al J. 233.
1 32 1. Imperio mero es la potestad de castigar los criminales con
cedida por ley especial, /. 3. D. de jurisdict. Misto es el que tambin
tiene aneja jurisdiccin, /. 3. D. de jurisdict., porque asi como la po
testad de castigar no puede ejercerse sin conocimiento, asi la fuerza y
potestad de ejecutar y refrenar son inherentes la jurisdiccin, la que
no puede existir sin una coercin moderada, l. 1. . ult. 1. ult. . 1. D.
de offic. ejus cui mand. est jurisdict.
i322. Por tanto, aquel quien compete la jurisdiccin, tiene or
dinariamente el imperio misto; pero aquel quien compete el imperio
misto no siempre tiene el mero, /. 1. j. ult. D. lug. cit. Sin embargo,
bien podia uno tener jurisdiccin y carecer del imperio misto. Pueden
servir de ejemplo los magistrados municipales, quienes nuestros au
tores niegan las cosas que son mas bien de imperio , al paso que les
conceden las que son mas bien de jurisdiccin , l. 4- D. de jurisdict.
1. 26. pr. y \. i.ad municipal.
i323. La jurisdiccin eso voluntaria, contenciosa. Aquella se
ejerce en los que voluntariamente se someten ella, como en la adop
cin, manumisin, emancipacin; esta aun entre los in vitos, con co
nocimiento de causa, tales son todas las acciones, l. 2. 1. 3. D. de ofJic. procos. Aquella podia ejercerse por cualquier magistrado, con tal
que tuviese la accin de la ley; esta tan solo por el juez competente,
/. 20. D. de jurisdict. Aquella se .ejerce aun en los dias feriados, l. 8.
C. de fer. et extra tribunal, L 36. pr. D. de adop. %. 2. Inst. de lber

. i3i8. Al fin) A esta pertenecen toda fuerza y coaccin de que us el jue

contra los pertinaces, v. gr. , el obligarles asegurar con prenda, el ponerlos en
la carec , multarlos y confiscarles los bienes. * Los sitios donde se ejercia esta ju
risdiccin era en el foro, en el pretorio. V. Periz. de priet. Estor.
i3ai. La potestad de castigar) Ejercan esta potestad en Roma los dictadores,
los prefectos de la ciudad , y los cnsules cuando peligraba la repblica ; en las pro
vincias sus presidentes y los procnsules. Y. Goveano de Jarisd. lib. a. da 1.3.

D.r.t.
i3a3. Podia ejercerse) Esceptanse las causas de voluntaria jurisdiccin, cuyo
peligro incumbe al magistrado, pues no podia tratarse sino ante el juez conpetente, r. gr., si se da derecho para cnagenar las cosas de los menores; por lo que
estos actos suelen llamarse de jurisdiccin mista. Y. Eric. Mauric. de potestatt
principis , lege regia et juris d. . 35. *

Lib.ir.Tit.XriI.

375

tin. , y aun en causa propia, l. 3. /. i4- D. de adopt. ; en esta sucede

todo lo contrario.
i324- Divdese tambin en ordinaria y estraordinaria. Ordinaria es
la que compele por derecho de magistrado, como el derecho de decre
tar, de nombrar juez, de ejecutar. La estraordinaria se confiere por
ley especial , como la dacin de tutor, l. y. . fin. D. de offic. procos.
Aquella puede delegarse, pero no esta, /. i. pr. D. de off. ejus cui
na nd. esc jurisdict.
i325. i326. Finalmente, se divide en propia, que es la que
compete por derecho propio del magistrado, /. 5. 1.6. D. de jurisdict.;
en delegada, que es la que uno ejerce en nombre de otro magistrado,
i. 5. /. lo". D. lug. cit. 1. i. . i. I. 3. D. de offic. ejus cui mand. est
jurisdict., v en prorogada, la cual se ejerce por espreso tcito
consentimiento de ambas partes, por disposicin de la ley, /. 18. D.
de jurisdict. 1. i. 1. i. D. de judie.
1327. Mas por derecho nuevo no hay diferencia entre las cosas
que se hacen en derecho y en juicio, pues en Roma dejaron de nom
brarse jueces pedneos antes de Justiniano, $. ult. Inst. de interd/'ct.,
pero no desde los tiempos de Diocleciano, como infieren algunos de la
l. 2. C. de pedan, jad. (Vase Ger. Noodt. de jurisdict. imper.
lib. 1. cap. 1 5.) En este sentido se debe entender lo que dicen los ju
risconsultos, estoes, que hoy son estraordinarios todos los juicios,
. ult. Inst. de interdict.
1328. Siendo hoy estraordinarios todos los juicios, se sigue que un
mismo magistrado conoce de ellos, pronuncia sentencia, y la ejecuta.
1329. Como hay ciertas cosas acerca de las cuales solamente deci
de peticin de parte, y otras en que procede de oficio, aun sin pre
ceder solicitud alguna, los doctores dividen el oficio del juez en mer
cenario y noble. A este pertenece el tic. del C. ut auoj desun advocatis judex suppleat (que el juez supla lo que falta los abogados).
1 330. Debe dar la Sentencia arreglada las leyes, constituciones y
costumbres, pr. Inst. e. C, recurriendo en falta de estas al derecho co
mn.
i3a5. Prorogada) Propagada quiere decir Periz. en sus animadv. histor. p. aao.
Estor.
i3ag. Mercenario) No se crea que se llama mercenario el oficio del juez porque
pueda exigir precio merced , pues entonces no se opondra al noble, sino lo gra
tuito; por oficio mercenario se entiende el que ejerce peticin de parte, esto es,
cuando no puede decretar sin que se le pida ; asi es que no puede mandar la citacin
lino ruego de parte.
Al fin) 1 juez puede suplir las razones emitidas que son de derecho, pero no
las que son de hecho.
. i33o. Arreglada) Antiguamente procedan los jueces a la instruccin del pro
ceso , prestando antes juramento de juzgar con arreglo la ley en el altar llamado
puteal libonis , (a) del cual hace mencin Horacio en la episl. penult. lib. 1. v. 8.
Posteriormente se hizo ante las SS. Escrituras, /. 4- C. de judie, V. Hein. Ant.

Rom. e. t. . 4()

Llambase este, aliar puteal Lihonls 6 Scriboniano , de Scribonio Libn que

376

Elementos del Derecho romano.

i33i. Justiniano ensea con ejemplos en el $. i. y sig. Inst. e. t.

lo que debe observar el juez en varias acciones juicios divisorios.
1 33a. El juez ejecula la sentencia, pero debe usar de alguna leni
dad cuando el reo es condenado pagar alguna cantidad, y presta
caucin de que la satisfar dentro de cierto tiempo, $. 2. Inst. e. t. La
I. ult. C. de exequut. rei jud. concede al reo condenado el espacio de
cuatro meses. Cuando la sentencia recae sobre especie, esta se debe
entregar inmediatamente, l. 9. D. de rei vind.
1 333. Si la especie se adjudica por juicio familia; erciscundce,
communi dividuno , finium regundorum , el dominio de ella pasa
inmediatamente aquel quien se adjudica, aunque no medie tradi
cin (not. 2. al $. 3i6.), Ulp. Fragm. tit. 19. $. 16. . ult. Inst. e. t.,
con tal que no sea agena, porque entonces solamente se transfiere la
facultad de usucapir, /. 17. D. de usucap. Por las sentencias dadas en
los dems juicios no adquirimos dominio ni ningn otro derecho real,
pues ellas no bacen mas que declarar el dominio sin conferirlo, l. 8.
. 4- D. si serv. vindic. De aqui es que la accin de cosa juzgada
no es real, sino personal.
TITULO XVIIL
De los juicios pblicos.
1 334- Hemos dicho que los delitos son privados pblicos (io35.),
cuyo conocimiento no perteneci en los tiempos libres de la repblica
los magistrados que tenian jurisdiccin, sino aquellos a quienes la
ley habia conferido el imperio mero. Si se trataba de la vida de un
ciudadano romano, el conocimiento de la causa pertenecia al pueblo;
pero en tiempo de los Emperadores tocaba al Prefecto de la ciudad y
los Gobernadores de las provincias. Justiniano trata de los delitos p
blicos al fin de las Instituciones.
1 335. Los delitos pblicos se diferencian de los privados en que
no los persiguen los particulares quienes interesa, sino la repblica.
De aqui es que todos pueden acusar, escepto aquellos quienes se pro
hibe especialmente, $. 1. Inst. e. t.; pero es menester que el acusador

purific aquel lugar por haber cado un rayo, hizo cubrir con una losa un po
so abierto que estaba en el foro , junto at sitio del tribunal pretorio. La frmula
de juramento tenida entre los romanos por la mas solemne era la de aseverar por
<u fe y su honor. (Nota del Trad.)
i33a. Entregar) Si la poseyese el reo, pues poseyndola otro , debe prestar cau
cin de que la entregar; tal es la caucin de perseguir al siervo fugado , de que
e habl en el . 85^. *
'i333. Furium regundorum) El objeto de este juicio es fijar descubrir los l
mites contusos de los campos, para adjudicarlos sus respectivos duclos. V. el .
4> x ** ^' l<* inst. e. t.
Inmediatamente) Luego en estos tres juicios no se necesita la accin de la co
sa juzgada , sino que puede vindicarse inmediatamente por cualquier poseedor. *
t335. Se prohibe) Muchos hay que no pueden acusar por varias causas que se

Lib. IV. Til. XVIII.

377

se comprometa en el libelo sufrir la pena del talion si fuere conven

cido de calumnia^. 1. 7. pr. 1. ult. C. de accus. et inscrip. 1. ult. C. de
calumn. En estos delitos no se trata del inters privado, sino de impo
ner al delincuente el condigno castigo.
1 336. La pena es capital no capital. Aquella priva de la vida
natural- del estado civil [not. al . ai4-); esta no quita ni la vida ni
el estado civil, esto es, la libertad la ciudadana, /. 6". <. ult. D. de
peen. . a. Inst. e. t.
i337- Entre los romanos fueron penas capitales la condenacin
horca , el ser quemado vivo, la decapitacin , la condenacin minas,
y la deportacin una isla , /. 28. pr. . 11. /. 8. J. 1. sig. D. de peen.
No capitales fueron el castigo aplicado con varas ltigos, la conde
nacin obras pblicas', la relegacin, la infamia, y la privacin de
empleo, l. 6. $. ult. 1. 7. 1. 8. pr. 1. 28. D. de peen.
i338. Los delitos se dividen en pblicos por escelencia, en estraordinarios. Aquellos son los que se castigan por leyes especiales-, es
tos sobre los que no hay ninguna ley establecida. De aquellos se trata
en las Instituciones, como veremos ahora ; de estos en el lib. 47. de las
Pandectas.
i33g. Las leyes que existen acerca de los juicios pblicos son: i.
la ley Julia de las delitos de lesa magestad ; 2.0 la ley Julia de adulte
rios; 3. la ley Cornelia de sicariis ; 4- la ley Pompeya de parricidios;
5. la ley Cornelia de falsedades; 6. las leyes Julia de fuerza pblica
y privada; 7.0 la ley Julia de peculado, sobre los administradores de
rentas pblicas que no rinden bien las cuentas / residuis); 8." la
ley Fabia de plagiarios; 9.0 las leyes Julias de ambitu, sobre los actos
dolosos para encarecer los comestibles, de cohecho y de annona, com
pra de empleos.
. i34o. I. La ley Julia de la magestad publicada por Julio Csar, Ci.
Philip. /. , castiga los que intentan alguna cosa contra el estado
contra el poder del prncipe, $. 3. Inst. e. t. 1. 1. J. i>D. ad leg. Jul.
metjest. , y abraza no solo el crimen de perdueliou, sino el de mages
tad, llamado asi especialmente , /. ult. D. /'. cit. 1. ult. C. de abolit.
1 34 1- Comete el crimen de perdueliou el que tiene miras hostiles
contra el estado el prncipe, U. 1.2./ ult. D. ad leg. Jul. majest.,
J. 3. Inst, e. t. Es reo del crimen de magestad en especial el que inva-

menconan en la ley 8. y sig. D. de acusa/.; rsceptanse algunos crmenes acerca

de los cuales todos pueden acusar, como el de lesa Magestad , /. 7. ///. . 1. 3. /. 8.
D. de ad l. Jal. 1. 20. C. de Itis aui acc. nun poss. defraudacin de tiveres , /. i3.
I). de acusat., . 53. O. de judie, l. ult. . a. . ad i. al. de ann. , sacrilegio,
/. 10. C. de efisc. et cleric. , y la persecucin, de injuria propia de los suyos , / 11.
pr D. de acensat. 1. 16. de C. de his i/ui. acc. nun puss.
Del luliun) Esta pena lia cesado eu el dia, si hien se castiga severamente lo
calumniadores.
l339. Las leyes Julias debieron su origen al emperador Augusto, las Cornelias a
L. Oorneo Sulla, dictador perpetuo, la Poupeya i Cn. Pump.yo mulo d Cisar.

48

378

Elementos del Derecho romano.

de los derechos de la magestad, comete con nimo hostil alguna co

sa de hecho de palabras en ofensa del prncipe, 11. 6. 7. y ult. D.
lug. cit.
i34a. Por la enormidad del crimen se ha establecido: i. que
puedan acusar aun los que tienen prohibicin de hacerlo en otros.jui
cios, l. y. pr. $. i. 2. 1. 8. D. lug. cit.; 2. que no se admitan aboga
dos , /. 5. . 2. C. lug. cit.; 3. que no se interponga apelacin , /. 6.
J. a. D. de injust. rup. irrit. fact. de tam. ; 4- que sede fe aun los
testigos inhbiles, /. 7. . 1. C. ad leg. Jul. maj. ; 5. que se pueda
cometer aun contra los ministros del prncipe cuando se les ofende
con el carcter de tales., 1. 5. pr. C. e. t.; 6.* que se castigue el nudo
consejo , el simple conocimiento el silencia del que lo sabe (*), l. 5.
. 6. 7. C. lug. cit..
(<*) Asi piensa Bartolo fundndose en esta ley ; pero Baldo dice que su alma debe
ier atormentada en ios infiernos por esta sentencia. En la prctica yo pensara como
Baldo , no obstante que la /. 5. C. de mujest. favorece Bartolo.

i343. La pena del crimen de perduelon es: i.Q ltimo suplicio,

L 5. pr. $. 6. C. lug. cit.; i.Q infamia despus de la muerte, . 3. Inst.
e. t.; 3. confiscacin de bienes,.1. ult. D. 1. 5. 6. 7. 8. pr. C. lug. cit.;
4." privacin los hijos de la- sucesin de la madre y de la abuela,
de la herencia que les dejan los estraos, y esclusion de todos los em
pleos. A. las hijas solamente se les concede la legtima de la herencia
materna , /. 5. $. i. 3. 6. D. lug. cit.
1.344- El crimen de magestad, considerado en especial, se castiga
segn su gravedad con pena capital, con deportacin, con relega
cin., cuya pena no se estiende los hijos, $. 3. Inst. e. 1. 1. 24. D. de
pxn.arg. i. ult.. D..I. 5. . 1. C. e. t..

i?4i. Con nimo hostil) Lo mismo indica el vocablo perduelon. La guerra en

tre los antiguos era lo mismo que duelo, y de aqui , que con la palabra perduellis,
se indicase lo mismo que con la palabra hostis : sin embargo hostis denotaba el pe
regrino, corno se ve en las palabras de la ley de las Doce tablas: adversus hoses
alema auctoritas esto. **
i342- Abogados) Ant. Math. dice que no. se niegan, abogados al reo de perduelion. Dtcrirn.tit.ad. i. Jul. Mujest. cap. 3
Apelacin) No se admite- apelacin cuando ha estallado una sedicin por
otra justa causa que no- admite demora r como dice TJlpiano en la ley 6. 9. En los
dems- casos se admite apelacin como.se colige fcilmente de la misma./. G. y de
la l. 16. D..de adpell. et relat. 1. 20. C. Th., de apell. et pan. 1. 16. C. de peen.
Al fin) Adase que- por derecho romano el acusador era condenado al tormento
si no probaba: la acusacin ; 8. que no libraba de la pena dignidad alguna ; g. que
poda ser acusado el reo aun despus, de su muerte. Ll. 3. /(. y 6 C. ad l. Jul. inaiest. Forner rer. auotid. lib. a. cap. 17.
i3P Infamia) JH. quedarn abolidos los ttulos y dignidades del reo, y no se
da sepultura su cadver ,. /. 11. . 3. D. de his aui not. inf. , l. t. t. d& ead. peen.
A los /lijos) Esceptanse los hijos naturales y los nietos nacidos de los hijos.
A tas hijas se les deja la herencia legitima materna y de sus abuelos, mas no la de
su padre , porque no. lien* que temer de ellas el Estado como de los hijos, quienes pue
den, atentar alguna vez vengar su padre con la ruina de su patria. *

Lib. IV. Tit. XriII.

379

i34>. Por derecho espaol y segn las leyes 2. tit. 2. Part. 7. y

6. tit. 12. Part. 2., se manda imponer al delincuente de perdulion.
pena de muerte, la mas cruel ignominiosa que se encuentre, confis
cacin de bienes, que sea derribada su casa y asoladas sus heredades,
infamia eterna para sus bijos sin que puedan heredar nada de su padre
ni de otro estrao, ni adquirir oficio honroso ni de dignidad. Pero esta horrible ley esl derogada en mucha parte, y ya en el dia est abolida la confiscacin, y ninguna pena puede ser trascendental la fa miliallel que la sufre.
i346. II. La ley Julia de adulterios, no solamente castiga los adul
terios, sino tambin el crimen nefando, el incesto, el estupro y el cri
men de lenocinio. En Roma las leyes civiles no impusieron pena algu
na las prostitutas, pues se consider como suficiente la que sufren
con el ejercicio de una profesin tan detestable, /. 12. 1. 29. \ i.C. ad
leg. Jul. de adult. 1. 1 3. . 2. D. lug. cit.
i347> Adulterio es la corrupcin de una muger casada desposa
da, /. 6. . 1. /. i3. . 2. /. 34. $ 1. D. lug. cit. De aqui es, que segn
los principios del derecho romano, no solamente el marido, sino tam
bin el clibe que tiene cpula con la muger esposa de otro comete
adulterio; mas no el marido que cohabita con la soltera, pues en este
caso solamente es reo de estupro, l. 6. . 1. D. ad leg. Jul. de adult.
Segn el derecho cannico toda violacin de la fe conyugal se consi
dera como adulterio. Can. i5. caus. 32. cjuasst. 5.
1348. Esta ley castiga este delito con pena pblica, y en ciertos
casos se persigue privadamente. La pena pblica impuesta por la ley
Julia no fue de muerte (como dice Justiniano en el . 4- Inst.e.t. 1. 19.
C. de transad. 1. 9. C. ad leg. Jul. de adult.) , sino de relegacin una
isla , y confiscacin de la mitad de los bienes asi del adltero como de
la adltera, y de la mitad de la dote de esta , Paul. Sent. rec.lib. 2. tit.
26. . i4- Constantino mand despus que el adulterio se castigase con
pena capital, /. 3o. . 1. C.ad. leg. Jul. de adult., y Justiniano dispuso
que se azotase la adltera y se la encerrase en un monasterio; y que
si el marido no la reciba dentro de dos anos, se la cortase el cabello y
recibiese el hbito, Nov. 1 34- cap. 10.
1 349. El marido y el padre de la adltera pueden perseguir pri
vadamente este delito. Aquel no puede malar la muger, pero s al
adltero cuando le sorprende en su misma casa en otro cualquier

i348. Despus) Antes de la ley Julia se castigaba el adulterio mas gravemente

como demuestra Jar.. Gotbof. en la ley 4 C. 7'/i. sif. quorum arjpell. non recip. '
Constantino) Gujacio atribuye Constancio esta constitucin. Obs. lib. 8. cap.
II. y Merilt. ni . 4- Inst. e. i.
Nov. i34) Esta novela la esplic perfectamente Pet. Faber. Semestr. lib. 3. cap.
ai. r sig.
ij',9. A la muger) Esto es, impunemente, pues se le castigar, aunque no se
le impondr la pena ordinaria.

380

Elementos del Derecho romano.

parage, si ya antes le habia reconvenido tres veces delante de tres tes

tigos. Este puede matar la bija de familia y al adltero cuando los
sorprende cometiendo el adulterio en su casa en la de su yerno, l. 20.
y sig. D. ad leg. Jul. de adult. Nov. 1 17. cap. 1 5.
i35o. La pena establecida por derecho espaol contra los adlte
ros, es la de reclusin y prdida de dote, arras y bienes gananciales
en la muger; y la de dcsi ierro, multa presidio en el hombre; ad vinindose que el marido que hallare los adlteros in fraganti,
puede quitar la vida impunemente entrambos, pero no al uno
solo.
i35t. La pena del crimen nefando es tambin capital, l. i3. C. ad
leg. Jul. de adult. $. 4- Inst. e. t.
l352. El incesto es el coito ilcito entre las personas que no pueden
casarse por consanguinidad por afinidad, /. 6. 1. ult. C. do incest.
niipt. Si se comete entre ascendientes y descendientes se castiga con
deportacin ; en los dems grados, con pena arbitraria, /. 5. D. de
qiitfstion. Nov. I 2. cap. 1. /. ult. D. de rit. nupt.
i353. Estupro es la cpula que se tiene con la virgen viuda ho
nesta sin inferirle violencia, l. 6. . 1. 1. 34- /"' ! D. ad leg. Jul. de
adult. Si lo cometen personas de alguna categoria , se Jes confisca la
mitad de los bienes; y si de la clase nfima, se les impone un castigo
corporal y relegacin, . l\. Inst. e. t. El estupro cometido la fuerza se
castiga con pena capital, l. 1. . 2. D. de extraord. crimin.
1 354. Por derecho espaol el estuprador tiene la pena de casarse
non la estuprada dolarla y reconocer la prole. En su defecto se le
deslina presidio las armas.
1355. Crimen de lenocinio se comete cuando uno prostituye las
mtigeres para hacer ganancia, /. 29. pr. D. ug. cit.: si prostituye
su hija su muger, la pena es capital; y si otras personas, es ar
bitraria, Nov. \/\. I. 29. . 3. D. lug. cit.
1 356. III. La ley Cornelia de sicarios castiga los homicidios y en
venenamientos. Es homicida e! que mata n hombre dolosamente,
/. 1. . 3. /. 1 4- D. ad leg. C >rn. de sicar., cuyo dolo se presume si usa
de armas, l. 1. . 3. D. lug. cit. El homicidio doloso se castiga con

A' la hija) Antiguamente se le permita al marido lo mismo con respecto >n

muger.
Al fin) El marido, puede matar al adltero que Cuero de condicin vil; el psilrc puede matarlo , cualquiera que fuese su condiccion. L. 2. pr. D. ad. 1. Jal. de

adult.

35i. Los amores ilcitos se castigaban por la ley Scanlina de nefanda venert,
Ciin una multa considerable. Quint. Jnst.lib. /.. cnp. a. Snet. Domit. cap. 8.
} 3~3. Hotirsia ) Pues en la merctrir no se comete estupro. *
A la fuerza) Esta violencia pertenece propiamente la ley Julia, en donde le
dice que.no se presume estupro y violencia, si la persona paciente su familia nr*
lo denuncian inmediatamente en juiciu. Esceptase el caso en que fuere una nina.8
i35G. Si usa de armas) Como sean tales, que de ellas pueda seguirse muerte.*

Lib. IV.Tit.XFJII.

38 1

pena capital , %. 5. Inst. e. t. Gen. cap. g. v. 5. 6.; el cometido por cul

pa se castiga eslraordinariamente, l. 4- $ i. I- 7. D. lug. cit., y el co
meiido por caso en defensa propia esi exento de pena.
1357. i 358. El crimen por l cual uno hace, vende da veneno
para matar un hombre, l. 1. . 1. /. 3. pr. . 1. 2. D. lug. cit., si al
guno mata intenta matar por medio de arles mgicas {iieneficiuin),
l, i3. D. lug. cit. . 5. Inst. lug. cit., se castiga con pena capital , $. 5,
Inst. c. t. II. 1.4-5. C. de malef. et mathem. ; pero es menester que
los jueces no sean crdulos en un delito imaginario.
i35g. IV. La ley Pompeya de parricidios castiga el homicidio co
meiido entre prximos coguados, esto es, si alguno matare su pa
dre, madre, abuelo, hermano, hermana, sobrino sobrina, lio pa
terno materno, tia paterna , primo, prima, muger, marido, yerno,
suegro, padrastro, anlenado, antcnada, patrono palrona, /. 1. pr.
D. ad, leg. Jal. Inst. de pavric.
,
i3fo. i36r. El parricida-es azotado cruelmente, se le mete y co
se en un saco junto con un perro,: un galla T ua vbora y un mono,
y se le arroja al mar rio vecino para que muera en medio de las an
gustias mas horribles, . 6. Inst. e. t. 1. 9. pr. D. lug. cit. 1. un. C de
his qui par. vel libar, occ. Si 1 mar el rio estn lejos, entonces se
le quema vivo , se le arroja las bestias , l. g. pr. D. lug. cit.
,_ i$6a. V. La ley Cornelia de falsedades castigad crimen que con
siste en desfigurarlo suprimir dolosamente la verdad en. fraude de un
tercero, . 7. Inst. e. t. 1. 16. . 2. /. a3. D. /. 20. C. nd leg. Corticl. de
ffiU; Son reos de este delilo los que cometen falsedad en testamento
en otros documentos, en lomar nombre ageno, en dar una declara
cin , en suponer un parlo, en los pesos y medidas, y finalmente en.
adulterar la moneda.
1 363. El siervo que comete este delito es condenado ltimo su
plicio; y si es hombre libre, se le castiga con deportacin y couisca-

jisesinos) Asesinato se dice el homicidio cometido pnr dinero, al cual se asimila

tado homicidio' vil consentido, sirvindose de taljedades.
i35a. Parricidio) Antiguamente se llamaba parricida todo el que mataba
cualquier hombre, 1?esto en la \oa parricida.
' '
*
Al fin) No se hace mencin en esta ley de los hijos , porque en tiempo de la
libr repblica urT'tn'ian los padres derecho de vida y muerte en ellos. Posterior
mente se estendi ectos la ley Pompeya. L. 5. J). al leg. Pvnip. de parricid. En
et da apenas se edmite el parricidio mas all de la linea de afinidad y de consan
guinidad. ** .
''..>
i36o. L. un. C. de his) La pena del saco fue revocarla por ConstnrftiabV res
tringindola los que mataban alguno de su linca recta. V. J'tl Nerio. Anal; li.
i. tftp. 5o.
.1
i36a. Cometen) Estos son lo* verdaderos crmenes de falsedad, los qnc pu'pS.
de aadirse los que se espresan en el Seto. ijil>o.niano , si algiirtose impriia'se s'h
favor del que est en su potestad algn legido. Los dems casos pueden tenerse
mas bien por estelionato. I.. 3. . 1. D. de. steiionnt, *
Se turba tu seguridad pbliha) Quienes sean los que cometen este crimen te
encuentra en la /f/ 3. y sig. D. al C. Jul. de vi pubt.
-~

282

Elementos del Derecho romano.

cion de bienes, l. I. . ult. l. 27. $. ult. 1. 32. D. ad leg. Cornel. de

fals. Los que falsifican moneda son quemados vivos segn la cons
titucin de Constantino M., /. I. C. de fals. mor. El parlo fingido, /. 1.
C. de fals., el falso testimonio por el cual ha sido uno condenado
muerte, l. 1. 1. D. ad leg. Cornel. de secar., y la inmunidad falsa
mente concedida por el escribano de la ciudad, se castigan con pena
capital , /. 1. C. de immun. nem. conced. Las dems falsedades se cas
tigan con penas arbitrarias.
1 364. VI. La ley Julia castiga tambin la fuerza pblica y privada.
La pblica es una fuerza armada por la cual se turba la seguridad
pblica , l. 1 3. pr. y . ult. D. ad leg. Jal, de vi publ. Se numera en
tre este delito el rapto de las doncellas y de las viudas, y tambin la
fuerza cometida por una persona pblica contra una persona pbli
ca , /. 7. 1. 10, pr. D. de leg. Jul. de vi publ. Fuerza privada es la que
se comete sin armas, $. 8. Inst. e. t.
1 365.
La fuerza pblica se castiga con deportacin, . 8. Inst. e.t.
Si alguno quebranta con armas la casa agena , comete rapto, la
pena es capital , l. 5. %. 2. 1. 1 1. D. ad leg. Jul. de vi publ. 1. un. C.
de rap. virg. La privada se castiga con la confiscacin de la tercera
parte de los bienes y con infamia, /. 1. pr. 1. ult. D. /. 2. C. de vi
priv. 8. Inst. e. t.
i366. VII. La ley Julia de peculado y de sacrilegios castiga los
que luiran el dinero pblico cosas sagradas que ellos no adminis
tran, 9- Inst. e. t. 1. 4- pr. 1. 9. 2. D. ad leg. Jul. de pecul.
1 367. La pena del peculado es la deportacin, l. 3. D. lug. cit. 5o. Inst. e. t. , y algunas veces el cuadruplo, l. 6. . ult. 1. penult. D.
111er. cit. El sacrilegio estraordinario se castiga en ciertos casos con pena'ds muerte , l. 4. . I. /. 9. pr. P. lug. cit.
1 368. VIH. La ley Fabia de plagiarios castigaba con pena pe
cuniaria los que ocultan dolosamente hurtan hombres libres
siervos genos, A ult. D ad ifig- Fab de plag. La pena empez des
pus ser arbitraria, y algunas veces Capital, /. 1. /. ult. %. 10. D. /.
6. 7. y ult. C. lug. cit.
i36q. IX. Existieron tambin las leyes Julias sobre cobecbos [repe<tundarum), sobre la compra de empleos [de ambitu), sobre hacer do-

>365. Cornete rapio) Segn 1 constitucin de Justiniano nada importa que

consienta no la inuger en l. L. un. C. de rap. virg.
_.
i3lifi
Casas sagradas) Por derecho civil se dte que comete sacrilegio el que
'"' Wt^osas sagradas en lugar sagrado. L. 5. D. ad leg. Jul. pecul. Por derecho ca" nuu'ico, >* comete tambin quitando una cosa profana de un lugar sagrado, una
cosa sagrad*, de Vu'ar profano, quisqus. 17. 9. 4- . a. Acerca de las penas del sacri
legio diserta tP(a ton en el lib. 9. de leg.
'V *Vo administran) Si alguno administra el dinero publico y substrae algo de el,
Wdice que.mete crimen de residis.
*J6. -El, cuadruplo) Los jueces q'ic. substraen el dinero publico durante su ad' U-^miiiistraYion son castigados con pena capital, . 9. de la Inst. e. t.
1
1369. Ambitu) En el dia no se castiga este delito , ni se tiene por tal en mu-

' '. < .".' . v?'''

'w .y

Lib. IF. TU. XVIII.

383

losamente alguna cosa para encarecer los comestibles [de annona), y

sobre los administradores de rentas pblicas que no rinden bien las
cuentas (de residis). Estos delitos no infieren pena capital.
Muchas y muy esenciales son las diferencias que se encuentran entre nuestra legislacin penal y la romana; pero por ser tan nume
rosas y por hallarse las de nuestros cdigos en su mayor parte de susadas y sustituidas por otras que ha autorizado la prctica de
muy largo tiempo, no se mencionan continuacin.

clios lugares en que se renden ciertos oficios por pblica autoridad , puct el que uta.
de su derecho nadie injuria

FItf.

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