LA ESTABILIDAD LABORAL

EN EL PERU
Alfonso de los Heros Perz-Albela
SUMARIO
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.

Consideraciones generales sobre la estabilidad

laboral.
Aparicin de la estabilidad laboral en el Per El
Decreto Ley 18471.
Modificacin del rgimen de estabilidad El
Decreto Ley 22126.
La estabilidad laboral adquiere categora
constitucional.
Modifi cacin de la legislacin sobre estabilidad
laboral La Ley 24514.
El Decreto Supremo 016-91-TR.
Retorno a la flexibilidad laboral El Decreto
Legislativo 728
La Constitucin de 1993.
Modificaciones a la Ley de Fomento del Empleo
La Ley 26513
Modificaciones posteriores a la Ley de Fomento
del Empleo.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Reflexiones Finales.

El debate en torno a la estabilidad en el trabajo, entendida como la necesidad

de una causa justificada para poner fin a la relacin de trabajo de un
trabajador, as como el derecho de ste, a su sola eleccin, de recuperar su
puesto en caso de despido injustificado o, alternativamente, obtener una

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indemnizacin como reparacin, es un tema recurrente en nuestro pas desde

su aparicin en 1970, es decir, hace treinta y cuatro aos.

I. CONSIDERACIONES
LABORAL.

GENERALES

SOBRE

LA

ESTABILIDAD

La Constitucin Mejicana de Quertaro de 1917 ya estableca en su artculo

223 la estabilidad en los casos de despido sin causa justificada o por haber
ingresado a una asociacin o sindicato o por realizar una huelga lcita,
sealando que este despido daba lugar, a eleccin del trabajador, a cumplir
el contrato o a indemnizarlo.
El convenio 158 de la OIT en su artculo 4 establece que no se podr
poner trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista
para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta
o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio; sealndose tambin en el artculo 10 que la
reparacin puede consistir en la readmisin en el trabajo o en el pago de
una indemnizacin, quedando la readmisin librada a criterio de cada
legislacin nacional. Puede observarse que este convenio admite una
estabilidad absoluta o una relativa, dependiendo de lo que decida cada
legislacin nacional.
Esta misma opcin est permitida por el Protocolo de San Salvador, lo que
revela que la legislacin internacional es flexible, como los es tambin el
derecho comparado, tal como se ver ms adelante.
Generalmente, la estabilidad en el trabajo se ha fundamentado en el
concepto del derecho al trabajo que es consagrado por mltiples
legislaciones y que en el caso peruano aparece tanto en la Constitucin de
1979 ( artculo 42) como en la de 1993 (artculo 22).
Desde luego que en la doctrina, el principio de continuidad o estabilidad es
recogido en el sentido de que todo trabajador tiene derecho a trabajar
mientras quiera y mientras pueda y que para que se le prive del empleo
debera existir una causa justa.

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Para Amrico Pl, la continuidad tiene que ver con el plazo indefinido de
los contratos, la amplitud para aceptar transformaciones del mismo, la
facilidad para mantenerlo a pesar de incumplimientos o nulidades, la
resistencia a admitir su resolucin unilateral, la interpretacin de las
interrupciones como simples suspensiones y la prolongacin del contrato en
caso de sustitucin del empleador.
Distingue claramente entre continuidad y estabilidad al sealar que esta
ltima tiene importancia solamente en lo que se refiere a la terminacin del
contrato de trabajo.
A este respecto, es importante tener en cuenta que el concepto de
terminacin no necesariamente implica despido, pues el despido es la
resolucin del contrato por voluntad unilateral del empleador, sea sta
causada o incausada, mientras que la terminacin puede deberse a otras
mltiples causas como pueden ser las necesidades de la empresa, el caso
fortuito o la fuerza mayor, la liquidacin y otras causas similares.
El Convenio 158 de OIT, alude a la terminacin y no al despido, incluyendo
los casos relacionados con la conducta o capacidad del trabajador y las
necesidades de funcionamiento de la empresa.
Las medidas reparadoras del despido injustificado se reduciran entonces,
dentro del marco planteado, a la readmisin o a la indemnizacin, la cual
puede revestir diversas modalidades.
Al final, el punto central y al mismo tiempo el secreto del equilibrio de un
rgimen jurdico en esa materia, parecera estar en la posibilidad de
determinar quin es la persona, si el trabajador o el empleador, que debe
elegir la opcin entre readmisin e indemnizacin anteriormente planteada.
Si es el primero, estaremos dentro de un rgimen de estabilidad absoluta o
como algunos la denominan, de propiedad en el puesto o en el trabajo. Y si
es el segundo, estaremos frente a un rgimen de estabilidad relativa, en el
sentido que la opcin al ser ejercida por el empleador limitara
eventualmente la posibilidad de que el trabajador continuara en el empleo
contra la voluntad de aqul.

Pl Rodriguez, Amrico, Los Principios del Derecho del Trabajo, 2. Ed., Depalma, Bs. Aires,
1978, p. 157.

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Pueden ofrecerse muchas y buenas razones en favor de ambas posiciones,

pero, finalmente, la discusin se centra en quin tiene la posibilidad de
decidir la reinstalacin, ya que, de ser el empleador, la indemnizacin
depender, en caso que sta se plantee, si se prueba o no la existencia de
la causal invocada, como es el caso de la falta grave, o cuando se da el
caso del despido abierto y unilateral, en el necesario pago de la
indemnizacin como nica sancin al emplea dor.
La estabilidad laboral absoluta se caracteriza pues por asegurar al
trabajador la reinstalacin por encima de la voluntad del empleador.
Sin embargo, en el derecho, la nica forma de reparar el incumplimiento del
contrato de trabajo no sera necesariamente la continuacin de la relacin
(obligacin de hacer) sino tambin la resolucin del contrato y el pago de la
correspondiente indemnizacin. Si tal fuera la solucin, en el caso que como
alternativa se planteara, la resolucin del contrato por decisin del
empleador, contra el pago de una indemnizacin, no se dara el conflicto
que hasta hoy se plantea cuando se trata de definir este tema. Desde luego
que tampoco habra estabilidad absoluta sino relativa.
Hay casos en que la reinstalacin no tiene la menor importancia o efecto en
la empresa por diversas razones, tales como el escaso efecto de la misma
frente al colectivo laboral, o el tamao de la empresa, o la categora del
trabajador, entre otras. Sin embargo, puede ocurrir que en determinados
casos represente para el empleador un problema que puede comprometer
eventualmente el poder directivo y la posibilidad de la adecuada conduccin
de la empresa, como ocurre cuando una empresa es pequea o la categora
del trabajador es alta y la reposicin causa conflictos internos y una mala
relacin laboral, comprometiendo en la prctica el manejo real de la
empresa y el futuro laboral del subordinado, ms all de aceptar que, en
teora, no debera darse ninguna represalia y que el poder directivo, en la
prctica, queda mellado y cuestionado cuando no prevalece.
Tambin podra darse como una solucin posible, aunque no ideal, que sea
el juez quien decida y se atenga a criterios obvios de calificacin, para optar
entre reinstalacin e indemnizacin, como por ejemplo, que a ms alta
categora corresponde menor estabilidad, al igual que la cercana a la
direccin de la empresa, o el cargo de confianza, o las funciones de
responsabilidad; tambin que el tamao de la empresa es determinante
para establecer la conveniencia entre reinstalacin e indemnizacin, sin
provocar una conflictividad a futuro dentro de la misma. De alguna manera

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esta solucin se plante en el Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento

del Empleo.
El problema de fondo es que la ley no puede contemplar todos los
problemas humanos que existen dentro de la relacin laboral, por lo que, en
lo posible, la solucin legislativa debe ser equilibrada y no extrema, es decir,
no otorgando todo el poder a una de las partes de la relacin, pero haciendo
posible que el conflicto se pueda resolver de manera razonable, cuidando
los intereses de ambas.
Quizs la futura legislacin laboral que pueda darse en nuestro pas,
resuelva este punto tan importante, estableciendo una frmula de equilibrio
alejada de cualquier solucin extrema.
Vale la pena recordar que existe un proyecto de norma constitucional
equilibrado, formulado con representacin tripartita de trabajadores,
empleadores y Estado, que fuera promovido por el actual Congreso de la
Repblica, con el compromiso de respetarlo tal cual se formulara. Si ello
ocurre, en una frmula de modificacin parcial de la Constitucin, se
facilitar la promulgacin de normas legales igualmente equilibradas.
El proyecto seala, en la parte pertinente de su artculo 51, lo siguiente:
El despido requiere de causa justificada sealada en la ley. En caso de
despido injustificado el trabajador tiene derecho a una indemnizacin o a
la readmisin en el empleo o a cualquiera otra prestacin, en la forma
prevista por la ley. Es nulo el despido que agravia derechos fundamenta les reconocidos por esta Constitucin.
Esta frmula en realidad proviene de la aprobada en el artculo 7 del
Protocolo Adicional a la Convencin sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Eco nmicos, Sociales y Culturales, conocida como Protocolo
de San Salvador, suscrito en la ciudad de San Salvador el 17 de noviembre
de 1988 y aprobado por Resolucin Legislativa N 26448 y podra ayudar a
resolver el tema de la estabilidad, pues la norma constitucional estara
remitiendo a la ley la forma de reparar el dao, frmula que, como veremos
ms adelante, tambin emplea la Constitucin de 1993 vigente .
Si al final el pas opta por una asamblea constituyente, el resultado se
puede tornar algo incierto, pues sta no necesariamente tendra que
respetar la frmula del proyecto existente y podra optar por cualquiera otra
solucin.

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II. APARICIN DE LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL PER- EL

DECRETO LEY 18471.
Desde la promulgacin de la Ley del Empleado N 4916, el 7 de febrero de
1924, no exista en el Per estabilidad absoluta en el empleo. La legislacin
permita el despido mediante aviso previo o el pago de una indemnizacin
equivalente.
En realidad, en el Per la estabilidad en el empleo apareci en el ao 1970 al
promulgarse el Decreto Ley N18471 el 10 de noviembre de dicho ao, como
producto de una decisin poltica de la dictadura militar que gobern el Per
entre 1968 y 1980.
Segn esta ley, el derecho a la estabilidad era adquirido por el trabajador al
cumplir el perodo de prueba de tres meses, momento a partir del cual no
podra ser despedido, salvo que hubiera cometido falta grave o que se
tratase de un caso de reduccin de personal o de cierre de la empresa.
Adems, en caso de producirse un despido injustificado, el trabajador tena
derecho a elegir entre la reposicin y una indemnizacin de carcter
econmico. La opcin por la reposicin era compulsiva, sin lugar a recurso
alguno.
Por otro lado, los dems casos en que era posible la terminacin de la
relacin laboral, estaban vinculados a las causas econmicas, tcnicas,
caso fortuito o fuerza mayor que hicieran necesario reducir personal o
despedirlo en su totalidad, previa autorizacin del Ministerio de Trabajo y
despus de seguir un procedimiento administrativo que permita a las partes
acordar la terminacin estableciendo las condiciones de la misma y
sometiendo este acuerdo a la aprobacin de la autoridad de trabajo para su
validez.

III. MODIFICACIN DEL RGIMEN DE ESTABILIDAD - EL DECRETO

LEY 22126.
El 21 de marzo de 1978, por Decreto Ley 22126 se estableci una norma
sustitutoria del Decreto Ley 18471, amplindose el plazo de adquisicin de
la estabilidad laboral absoluta a tres aos de servicios ininterrumpidos al
mismo empleador, perodo en el cual, el trabajador podra ser despedido sin
causa justa mediante pre-aviso de 90 das o el pago de la indemnizacin
correspondiente.

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Esta era una frmula que volva temporalmente, durante los tres primeros
aos de servicios, al antiguo rgimen de no estabilidad, o estabilidad
relativa impropia.
Como consecuencia de esta modificacin legislativa, el trabajador al cumplir
los tres aos de servicio, adquira la estabilidad absoluta en el trabajo en las
mismas condiciones que las establecidas en el decreto ley modificado y
con las mismas excepciones de aqul.
Cabe indicar sin embargo, que el Decreto Ley 22126 otorg un beneficio
especial como excepcin al plazo de tres aos, en favor de los dirigentes
sindicales, dejando a criterio de la autoridad administrativa de trabajo el
nmero de dirigentes sindicales que gozaran de proteccin .
Al mismo tiempo, se ampli la lista de faltas graves y se incluyeron las
faltas del empleador como situaciones que permitan la correspondiente
reclamacin del trabajador o el considerarlas como actos de hostilidad que
podan ser interpretados como despido indirecto.
IV.LA
ESTABILIDAD
CONSTITUCIONAL.

LABORAL

ADQUIERE

CATEGORA

En 1979, la Constitucin fruto de la asamblea constituyente convocada por la

dictadura militar, consagr en su artculo 48 la estabilidad laboral sealando
que El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador
slo puede ser despedido por causa justa sealada en la ley y debidamente
comprobada.
Esta frmula permita, desde luego, optar por una estabilidad relativa, pues
podra haberse legislado en el sentido que la opcin entre reposicin e
indemnizacin corresponda al empleador. Sin embargo, teniendo en cuenta la
legislacin infra constitucional existente y la tendencia poltica imperante, se
consider que la intencin de la norma era optar por la estabilidad absoluta y
que la opcin corresponda al trabajador.
Al obtener este derecho rango constitucional, la legislacin subsecuente,
deba contemplarlo necesariamente, como ya lo hacan las normas vigentes
del Decreto Ley 22126, tema que fue materia de discusin como se ver
ms adelante.

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Teniendo en cuenta que la norma constitucional no era programtica sino

dispositiva, resultaba por s sola suficiente para ser de obligatoria
observancia, an si no hubiera existido un desarrollo legislativo posterior.

V. MODIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE ESTABILIDAD

LABORAL- LA LEY 24514.
Como quiera que no exista norma legal posterior que recogiera la
disposicin constitucional recin establecida, se discuti durante los aos
siguientes si el Decreto Ley 22126 era o no constitucional y sobre si era o
no necesario dar nuevas normas sobre la materia.
Esta decisin recin lleg con la Ley 24514 que se promulg el 4 de junio
de 1986, entrando en vigencia el da 6 del mismo mes y ao.
Esta ley regres a la estabilidad absoluta al cumplirse el perodo de prueba
de tres meses, a partir del cual, la relacin de trabajo solamente poda
concluir por las causas justificadas sealadas en la ley. Entre ellas, se
encuentran las relacionadas con la conducta y la capacidad del trabajador,
as como por las situaciones especiales o excepcionales de la empresa.
El mbito de esta ley es el de los trabajadores de la actividad privada,
cualquiera sea la naturaleza del patrimonio de su empleador o la modalidad
empresarial que adopte. Quedaron excluidos los trabajadores temporales,
los que trabajaban una jornada menor a cuatro horas y las actividades
industriales de bienes de exportacin no tradicional, zonas francas y el
Programa Ocupacional de Emergencia (PROEM). Tambin aquellos
trabajadores que siempre estuvieron excluidos por la naturaleza de su
trabajo, como domsticos, choferes particulares, construccin civil,
deportistas, artistas y trabajadores extranjeros.
El rgimen del PROEM, aparecido un mes despus de la Ley de estabilidad
laboral N 24514 y aprobado por Decreto Supremo 18-86-TR de 28 de julio
de 1986, bajo el pretexto de combatir el desempleo, era un contrasentido
respecto a la estabilidad, pues permita una contratacin temporal libre, que
poda no estar vinculada a la naturaleza o necesidad de las labores
temporales que se contrataban, que poda prorrogarse a cada vencimiento y
que dejaba sin trabajo al trabajador en razn del plazo, a pesar de estar
desempeando una labor permanente.

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Este tratamiento legislativo contradictorio, de estabilidad absoluta por un

lado e inestabilidad absoluta por el otro, fue pues una solucin pragmtica y
criolla disparada con una escopeta de dos caones. Adems, fue fuente de
una mala costumbre empresarial que ha sobrevivido hasta hoy, a pesar de
ya no existir el PROEM, que es la de contratar a plazo fijo a los
trabajadores, an cuando la naturaleza de la prestacin no sea temporal.

VI. EL DECRETO SUPREMO 016-91-TR.

Durante el mes de marzo de 1991, se expidi el Decreto Supremo del
epgrafe, en una materia de la mayor importancia, como son las normas sobre
despido.
El Decreto Supremo 016-91-TR, dict normas ampliatorias y modifica torias
del Decreto Supremo N 03-88- TR de 4 de febrero de 1988, reglamentario
de las normas sobre la estabilidad laboral, precisando sus alcances en caso
de dos o ms empleos, sobre los efectos del reingreso con relacin al
perodo de prueba, sobre la necesidad de comprobacin objetiva laboral de
la falta grave con prescindencia de las connotaciones penales que pudieran
existir, sobre la precisin del tratamiento de las faltas graves y las reglas
para su aplicacin, sobre la aplicacin del principio de inmediatez y el
derecho de defensa, sobre las acciones del trabajador contra el despido, la
inclusin de los trabajadores de confianza en la ley y las situaciones
excepcionales de la empresa.
Mediante Decreto Supremo 032-91-TR de 17 de octubre de 1991 se aprob
el Texto Unico Ordenado de las normas reglamentarias sobre estabilidad
laboral.

VII. RETORNO A
LEGISLATIVO 728.

LA

FLEXIBILIDAD

LABORAL-

EL

DECRETO

Con fecha 8 de noviembre de 1991, al amparo de la delegacin de facultades

legislativas otorgadas por la Ley 25327, se expidi el Decreto Legislativo N
728, Ley de Fomento del Empleo, que tuvo como objetivo flexibilizar el marco
legal rgido que caracterizaba a nuestro pas en materia de trabajo y propiciar
una legislacin flexible que permitiera un mayor acceso al trabajo.
En materia de estabilidad, esta norma estableci la posibilidad de que el
Juez pudiera ordenar el pago de la indemnizacin en vez de la reposicin
cuando sta resultara inconveniente dadas las circunstancias. La

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indemnizacin era equivalente a una remuneracin mensual por cada ao

completo de servicios, con un mnimo de tres y un mximo de doce
remuneraciones mensuales.
Tambin se agregan como causas justas de despido aquellas relacionadas
con la capacidad del trabajador, en concordancia con el Convenio 158 de
OIT.
En la Segunda Disposicin Transitoria y Final de esta ley, se estableci el
respeto a la condicin ms beneficiosa, reconociendo el derecho de los
trabajadores con contrato vigente al momento de su promulgacin a
continuar amparados en la legislacin anterior.
Vale la pena sealar que las acciones constitucionales presentadas ante el
Tribunal de Garantas Constitucionales, para obtener la declaracin de
inconstitucionalidad de esta norma, no prosperaron. Hay que tener en
cuenta adems, que el Decreto Legislativo 728, se dio estando vigente la
Constitucin de 1979.
VIII. LA CONSTITUCIN DE 1993 .
El Congreso Constituyente que prepar la Constitucin de 1993, cambi
totalmente el panorama de la legislacin laboral, al establecer en su artculo
27, en materia de estabilidad laboral, lo siguiente:
La Ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario.
Si nos atenemos al significado del texto constitucional, lo que nos dice la
norma es que la ley es la que definir el grado de proteccin en caso de
despido arbitrario.
El Protocolo de San Salvador, anteriormente mencionado, seala
claramente que en caso de despido injustificado, el trabajador tendr
derecho a una indemnizacin, o a la readmisin en el empleo o a
cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional.
Dado el texto constitucional comentado, la legislacin nacional poda prever
cualquiera de las soluciones sealadas en el Protocolo de San Salvador.

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El Convenio 158 de OIT seala especficamente que la legislacin nacional

puede ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin
que se considere adecuada, como alternativa a la readmisin. Acepta pues
tanto la estabilidad absoluta como la relativa.
Ricardo Marcenaro Frers seala muy bien que exista la posibilidad de
incluir en el texto constitucional la estabilidad absoluta, pero que lo
moderado y ecunime era encontrar una solucin que permitiera mayor
flexibilidad al legislador futuro. En consecuencia, la Constitucin reconoce
la estabilidad laboral pero deja a la legislacin que establezca el tipo de
2
proteccin que se le desee brindar al trabajador
Debe tenerse presente que la solucin peruana de 1993, se inscriba
adems, dentro de un contexto mayori tario en el orden constitucional, pues
a la sazn, de dieciocho constituciones latinoamericanas slo dos
reconocan la estabilidad absoluta, Honduras y Mxico y de veinticinco
3
constituciones europeas solamente Portugal la admita.

IX. MODIFICACIONES A LA LEY DE FOMENTO DEL EMPLEO- LA LEY

26513.
Esta ley modific ms de cuarenta artculos y derog ms de veinte del
Decreto Legislativo N 728.
En materia de estabilidad laboral, la norma ms importante es aquella del
artculo 71 que seala que si el despido es arbitrario por no haberse
expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 76 como
nica reparacin por el dao sufrido.
El mismo artculo seala que en caso de despido nulo cabe la reposicin,
salvo que el trabajador opte por la indemnizacin.
Vemos pues cmo esta ley define el criterio de estabilidad relativa en el
despido directo o arbitrario y de estabilidad absoluta en los casos de nulidad
(por despido en agravio de la sindicalizacin, o por ejercer derechos de
demanda o denuncia contra el empleador, o por discriminacin sexual,

2
3

Marcenaro Frers, Ricardo, El trabajo en la nueva Constitucin, Cultural Cusco, 1995, p. 170.
Marcenaro Frers, Ricardo, ob. Cit., p. 171.

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racial, religiosa, de opinin o idioma, o por embarazo, segn el artculo 65),

salvo que el trabajador opte por la indemnizacin.

X. MODIFICACIONES POSTERIORES A LA LEY DE FOMENTO DEL

EMPLEO.
Mediante Decretos Legislativos N 855 de 25 de setiembre de 1996 y N/
871 de 31 de octubre de 1996, que fueron promulgados por delegacin de
facultades establecidas en la Ley N 26648, prorrogada por las leyes N
26648 y N 26679, se modific el Decreto Legislativo N 728.
La indemnizacin por despido arbitrario, que originalmente fue de una
remuneracin ordinaria mensual por cada ao de servicios, con un tope de
doce remuneraciones mensuales (artculo 76 de la Ley 26513) fue
modificada posteriormente a una remuneracin y media mensual por cada
ao de servicios, con un tope de doce remuneraciones mensuales, segn el
artculo 1 del Decreto Legislativo N/ 871, de 31 de octubre de 19 96,
aclarado mediante Fe de erratas publicada el 2 de noviembre de 1996.
En general, el Decreto Legislativo 728 y sus normas modificatorias, han sido
materia de dos Textos Unicos Ordenados, por mandato del Decreto
Legislativo N/ 855, que son los Decretos Supremos N 002- 97-TR y N
003-97-TR, ambos de 21 de marzo de 1997, que recogen las normas antes
comentadas.
El primero, llamado Ley de Formacin y Promocin Laboral agrupa las
normas sobre Formacin Laboral Juvenil, Prcticas Preprofesionales,
Contrato de Aprendizaje, Programas Especiales de Empleo, Promocin del
Empleo Autnomo y Medidas para la Generacin Masiva de Empleo.
El segundo, llamado Ley de Productividad y Competitividad Laboral, agrupa
las normas sobre Contrato de Trabajo, Contratos de trabajo sujetos a
modalidad, Capacitacin Laboral y Productividad, Trabajo a Domicilio,
Empresas Especiales y Programas de Reconversin Productiva para
Empresas del Sector Informal Urbano.
Esta ltima ley, recoge las normas sobre estabilidad laboral que hemos
comentado, segn las cuales, en armona con el artculo 27 de la
Constitucin Poltica del Per, la adecuada proteccin contra el despido
arbitrario es la indemnizacin, segn opcin de la ley peruana y en

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concordancia con el Protocolo de San Salvador y el Convenio N 158 de

OIT (artculo 34 del TUO de la LPCL, Decreto Supremo N 003- 97-TR).
A pesar de lo expuesto hasta ahora, existe en la actualidad, sin embargo,
una situacin algo incierta debido a ciertos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional que pasaremos a analizar y que han modificado el criterio de
interpretacin del artculo 27 de la Constitucin vigente, que permita la
solucin indemnizatoria y que pacficamente vena siendo admitido no
solamente por abogados, especialistas, centrales sindicales y tribunales,
sino en especial por los fundamentos dados al momento de formarse el
texto constitucional de 1993, por quienes fueron los autores de dicha norma
en el Congreso Constituyente.
La norma vigente era y es perfectamente vlida, aunque algunos pudieran
discrepar de ella y prefirieran otras soluciones legislativas.
4

A este respecto, Blancas nos dice que el artculo 27 de la Constitucin

exterioriza una inequvoca voluntad proscriptora de esta clase de despido
(el arbitrario), razn por la cual la doctrina nacional coincide en opinar que la
norma constitucional tiene como contenido mnimo la interdiccin de la
arbitrariedad del despido, y que, en tal sentido reconoce su carcter causal
y la consiguiente invalidez del despido ad nutum, pero deja a criterio del
legislador elegir entre la reposicin o la indemnizacin, como medida
reparadora del despido arbitrario.
Precisamente eso es lo que la ley ha hecho, ha elegido a la indemnizacin
como medio para reparar el despido arbitrario, en concordancia con la
Constitucin, con el Protocolo de San Salvador y con el Convenio 158 de
OIT.

XI. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

A pesar que desde 1991, bajo la vigencia de la Constitucin de 1979 y luego a
partir de 1993, durante la vigencia de la actual Constitucin, los tribunales
ordinarios, el Tribunal de Garantas Constitucionales ( / vigente hasta / 1993) y
el Tribunal Constitucional (vigente a partir de 1993), han venido acepta ndo en
forma pacfica, en primer lugar, la solucin normativa del Decreto Legislativo
728 y luego la interpretacin del artculo 27 de la Constitucin vigente, en el
4

Blancas Bustamante, Carlos, El Despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara Ed., Lima, 2002,
pp. 117-118.

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sentido de que es la ley la que otorga al trabajador adecuada proteccin contra

el despido arbitrario, aceptando la opcin indemnizatoria como nica, en los
ltimos tiempos, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha expedido
resoluciones contradictorias en esta materia.
As, mientras una serie de sentencias del Tribunal Constitucional admitieron la
validez de la opcin indemnizatoria contenida en el artculo 34 del TUO de la
LPCL, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, tales como las de 28 de
setiembre de 1998 (Exp. 597-96-AA/TC), de 10 de agosto de 1999 (Exp. 44199-AA/TC) y de 16 de junio de 2000 (Exp. 1065-99-AA/TC), sin embargo, otras
han establecido nuevos criterios que no parecen fluir necesariamente de una
interpretacin del artculo 27 de la Constitucin de 1993, ajustada no
solamente a su texto sino al criterio establecido en la Cuarta Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin de 1993, segn la cual, las normas relativas a
los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con los tratados internacionales sobre la misma materia,
ratificados por el Per.
En efecto, las sentencias de 11 de julio de 2002 (Exp. 1124-2001-AA/TC), de
9 de octubre de 2002 (Exp. 1397-2001-AA/TC), de 29 de enero de 2003 (Exp.
1400-2002-AA/TC), de 13 de marzo de 2003 (Exp. 976-2001-AA/TC) y de 28
de noviembre de 2003 (Exp. 963-2002-AA/TC), establecen un nuevo criterio
segn el cual la terminacin de la relacin laboral, slo puede sustentarse en
causa justa establecida por la ley, pues de lo contrario sera un despido
arbitrario proscrito por el artculo 22 de la Constitucin y carente de efecto
legal.
En la accin de amparo que corre en el Expediente N 976-2001-AA/TC
interpuesta por don Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.,
el Tribunal Constitucional con fecha 13 de marzo de 2003, resolvi
declarando fundada la accin, en base a criterios que explican ms en
detalle lo sealado en las otras sentencias antes mencionadas.
Los argumentos de esta sentencia, son en sntesis los siguientes:
a) que la adecuada proteccin contra el despido arbitrario a que se
refiere el artculo 27 de la Constitucin, no permite que como nica
reparacin se establezca la indemnizacin, pues la decisin de optar
entre indemnizacin y reposicin corresponde al trabajador;
b) que el despido fundado nicamente en la voluntad del empleador es
nulo y por consiguiente carente de efecto legal;

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c)

que el trabajador que opta por la indemnizacin debe recurrir a la

justicia laboral ordinaria y no a la constitucional. La jurisdiccin ordinaria
en este caso no tiene facultad para ordenar la reposicin;
d) que si el trabajador opta por la justicia constitucional, va accin de
amparo, esta es restitutoria, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin constitucional, con lo cual podr lograr la reposicin en el
trabajo;
e) que si se requiere etapa probatoria, el trabajador deber acudir a la va
ordinaria y no a la constitucional, pues sta carece de estacin
probatoria. Si lo hace, el Tribunal Constitucional, la declarar
improcedente;
f) que en los casos de nulidad de despido, tanto la justicia ordinaria como
la constitucional son competentes; y
g) que el amparo procede a decisin del trabajador en los siguientes
casos: despido nulo, incausado o arbitrario y fraudulento.
En realidad es un error del Tribunal fulminar a la indemnizacin como nica
reparacin, no solamente por lo expuesto lneas arriba respecto a las
normas internacionales, sino en especial por lo dispuesto en el texto
expreso del artculo 27 de la Constitucin, que delega a la ley tal facultad.
Por ello resulta arbitrario sealar sin mayor fundamento que la
indemnizacin no es una adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
Adems, el Tribunal est confiriendo al trabajador la atribucin de optar
entre despido y reposicin, la que la ley no le confiere, salvo en caso de
nulidad de despido.
Por lo dems, el Tribunal Constitucional ha obviado en este caso la Cuarta
Disposicin Final de la Constitucin que ordena interpretar las normas
relativas a los derechos laborales conforme a los tratados internacionales,
en este caso el Protocolo de San Salvador.
En la prctica, el Tribunal nos ha hecho regresar a la estabilidad absoluta de
los aos 70, a pesar de que la Constitucin y la ley no la prescriben,
enturbiando as el ambiente laboral, despojando de certidumbre a las partes
de la relacin laboral y creando tensin en las relaciones de trabajo.
Genera adems la posibilidad de alentar malas prcticas laborales y
empresariales,
fomentando la informalidad, encareciendo los costos
laborales, creando incertidumbre y desconfianza en las decisiones judiciales
y perjudicando el empleo.

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La amparizacin del conflicto laboral, es otra de las consecuencias de estas

decisiones, limitando la presencia de los jueces especializados en el
conflicto laboral e introduciendo a los jueces civiles en un mundo que no
conocen, co n la consiguiente desventaja para las partes por los errores
judiciales que se puedan cometer y con el riesgo de vulnerar el debido
proceso al obviar la prueba all donde ms se necesita. Ni qu decir de los
peligros que para el trabajador representa la po sibilidad de equivocarse en
la accin a seguir y perder la opcin indemnizatoria o retrasar sus
expectativas econmicas.
Si bien en alguno de los casos la sentencia del Tribunal Constitucional
seala que sta tiene efectos solamente para las partes vinculadas al
expediente respectivo, puede ocurrir que los jueces al pronunciarse sobre
un caso concreto, entiendan que de todas o algunas de estas sentencias se
desprenden principios de aplicacin general que constituyen jurisprudencia
obligatoria. Parecera que la incertidumbre podra tornar difcil la decisin
judicial, sobre todo si el juez entiende que tal criterio puede ser de
obligatoria observancia, sabiendo que si decide apartarse del mismo, tendr
que fundamentar su discrepancia.

XII. REFLEXIONES FINALES.

En todo caso, volvemos al comienzo de nuestra reflexin, es decir, saber
cul es la norma de equilibrio. Continuamos creyendo que la solucin
constitucional del 93 lo es, coincidiendo con Javier Neves Mujica, citado por
5
Marcenaro Frers en su obra antes citada , cuando seala que la frmula es
acertada por cuanto su apertura permite al Congreso optar entre una u otra
reparacin. Como tal no satisface en lo inmediato a empresarios ni a
trabajadores que hubieran querido una definicin constitucional precisa.
Pero nos parece la ms conveniente para regular una institucin
controvertida.
Adems, habra que aadir un aspecto poco contemplado por los
6
laboralistas, que es el de la interpretacin constitucional. Garca Belande
seala uno de los criterios de interpretacin que es de la mayor importancia,
el de la presuncin de constitucionalidad para no crear inestabilidad en el
5

Marcenaro Frers, Ricardo, ob. Cit., p. 170.

Garca Belande, Domingo, La interpretacin constitucional como problema, Ponencia
presentada al Simposio Internacional sobre Derecho del Estado, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, mayo de 1993, en Pensamiento Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 1994.
6

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sistema, de tal manera que debe ser planteada en casos muy serios y
abordada con la mxima cautela. Tambin seala la previsin de
consecuencias. Posiblemente estos aspectos no han entrado en juego en la
decisin del Tribunal Constitucional, a pesar de contar con los antecedentes
de la norma constitucional en los debates del Congreso Constituyente, de
los que aparece claramente que la intencin de la norma era permitir a la ley
resolver la opcin entre indemnizacin y reposicin para dar flexibilidad al
precepto y permitir a la norma infraconstitucional, sin tener que modificar la
propia Constitucin, resolver, de acuerdo a la realidad, cul es la mejor
opcin. Vanse a este respecto los comentarios de Marcenaro Frers en su
obra antes citada.
Debe tenerse presente al mismo tiempo, que el contenido del derecho al
trabajo no tiene definicin constitucional ni infraconstitucional y que la
legislacin internacional, a cuya luz debe interpretarse este tipo de normas
legales, precisamente seala la posibilidad de la opcin, dejndola a cargo
de cada legislacin nacional.
Finalmente, ante la posibilidad, aparentemente prxima, de una defi nicin
legislativa, a travs de una ley general de trabajo, o posiblemente de una
definicin constitucional, slo cabe invocar a los especialistas y a los
polticos, la suficiente lucidez para definir este dilema sobre si debe
adoptarse o no un sistema de estabilidad absoluta. Por lo sealado hasta
aqu, me inclino por una frmula flexible que permita adoptar las alternativas
que la propia legislacin internacional nos presenta.

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