LECCIN 1 CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Es la rama del derecho Pblico que estudia las relaciones del estado y los particulares desde el
punto de vista de los servicios pblicos

1. DEFINICIN DERECHO ADMINISTRATIVO

Es el conjunto de normas positivas y principios jurdicos que rigen la ejecucin de la ley por
rganos del Poder Ejecutivo y de las Instituciones Pblicas autnomas, excepcionalmente por
rganos del Poder Legislativo y Judicial, en cuanto a su administracin interna; y por extensin, el
Derecho Administrativo es el Derecho comprensivo de todas las leyes cuya ejecucin compete a los
rganos ejecutivos, excluidas las normas e institutos jurdicos considerados como pertenecientes al
Derecho Privado, respecto del cual se diferencia por la nota formal del carcter autoritario o
unilateral del acto administrativo, en contraposicin del acto jurdico privado, que es consensual o
bilateral.

2. IMPORTANCIA PARA EL DESLINDE DE JURISDICCIONES

La falta de una definicin generalmente aceptada se debe, no slo a las diferencias del
Derecho positivo de uno a otro pas, sino las divergencias al perecer inconciliable. En Francia la
separacin de Poderes ha sido entendida como "autonoma de poderes, considerndose la revisin
judicial de los actos administrativos, como una interferencia del Poder Judicial en las funciones
propias del Poder Ejecutivo.
En Estados Unidos, la separacin de Poderes ha sido en cambio entendida como
"especializacin de funciones", considerndose como funcin exclusiva del Poder judicial la de
interpretar las leyes y decidir toda cuestin que surja con motivo de su aplicacin an la que se
suscite entre los particulares y la administracin. En Francia no ocurre lo que en los Estados
Unidos es regla, en EE.UU., la Administracin se considera al igual que los particulares, sin
privilegios o derechos especiales. El Derecho Administrativo Latinoamericano proviene del fondo
de cultura Jurdica francesa, pero al sistema de justicia administrativa dentro del Poder Judicial, nos
viene del derecho estadounidense.
En nuestro pas la Constitucin de 1940 incorpor al Tribunal de Cuantas al Poder Judicial y
le atribuyo competencia exclusiva en materia contencioso administrativa, lo mismo que la
constitucin vigente, es decisivo saber si la cuestin que se plantea esta regida por el Derecho
Administrativo y por consiguiente inexcusable la definicin de este derecho.

3. CRITERIOS CLSICOS DE DEFINICIN

A) por el sujeto u rgano competente: el rgano competente para la ejecucin del Derecho
Administrativo es el Poder Ejecutivo. Pero excepcionalmente los otros dos poderes aplican normas
consideradas como administrativas (disciplina del personal, aplicacin de recursos presupuestarios).
Actividad libre del estado, ya que la ley confiere con frecuencia a las autoridades
administrativas facultades para elegir las medidas o la oportunidad para obrar que
discrecionalmente considere correctas rige tambin las relaciones del Poder Pblico con los
particulares, que se refieren a la sujecin de las personas al poder sancionador del Estado.
Finalmente, rige los servicios pblicos. Pero la Administracin para el derecho, tiene un
significado especfico y ms restringido. La Actividad libre del estado no es tal, ya que las
autoridades administrativas tienen rigurosamente regladas sus facultades. Las " relaciones del Poder
pblico con los particulares comprendera la totalidad de las relaciones jurdicas entre particulares,
como la de estos con el Estado, ya que todas estn igualmente sujetas al Poder sancionador. Los
Servicios pblicos se rigen cada vez mas por el Poder privado, y los servicios privados por el
Derecho Administrativo.
B) Por el carcter dual del Estado: ste acta como poder pblico: en cuanto aplica el
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Derecho Administrativo, y como persona jurdica en cuanto aplica el Derecho privado. Pero es mas
correcta la distincin segn la cual, los actos estatales en general y los administrativos en particular,
se perfecciona por el pronunciamiento del rgano estatal, en tanto que los derechos jurdicos
privados, por consumo de los particulares.
C) Por exclusin: El Derecho Administrativo seria el que esta luego de eliminar del total
ordenamiento jurdico, el Derecho Privado y todas las dems ramas que han adquirido autonoma y
delimitacin propias. Pero no es posible que un mero residuo, por el solo hecho de no ser otra cosa,
pueda constituir una disciplina jurdica autnoma.

4. UBICACIN DEL D. A. EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

GENERAL
En la cima de la pirmide se encuentra la Constitucin, emanada del Poder Constituyente: ella
no es ejecucin; sino pura creacin de normas jurdicas generales consideradas fundamentales. .
En el segundo nivel de la pirmide, se encuentra la legislacin, emanada del Poder
Legislativo: ella es ejecucin de la Constitucin por un lado, y al mismo tiempo, creacin de
normas jurdicas.
El tercer nivel de la pirmide se divide en 2 ramas:
El Derecho Judicial, que comprende a la jurisdiccin. Ella es la ejecucin cualificada de la ley
por rganos del Poder Judicial. Mediante el Derecho Privado (civil, comercial, laboral, etc.) ella
establece una norma individual que ha de ser observada por las partes intervinientes en el juicio: los
actos judiciales o Sentencias
El Derecho Administrativo que comprende a la administracin no cualificada de la ley, por
rganos del Poder Ejecutivo. Mediante el Derecho Pblico (leyes en materia financiera, tributaria,
econmica, monetaria, pblica, municipal, etc.) ella establece reglamentos, que a su vez generan:
los actos administrativos individuales o "resoluciones.
El relacionamiento entre ambas ramas existe en el ltimo nivel, ya que para e! cumplimiento
de las resoluciones administrativas se recurre a las sentencias judiciales. En el medio de ambas
ramas se encuentra el Derecho Internacional, ya que puede ser pblico o privado.
El ordenamiento jurdico y su dinmica puede ser representado con el este Grfico.
Poder Constituyente: CONSTITUCIN. (No es ejecucin, es creacin de normas jurdicas
generales)
Poder Legislativo:
LEGISLACIN. (Es ejecucin de la Constitucin, y tambin crea normas
jurdicas generales)
DERECHO JUDICIAL.
Derecho Privado
Penal-Procesal-lnternac. Pb y Priv.

JURISDICCIN.
(Ejecucin cualificada
de la Ley, por rganos
del P. Judicial)
actos judiciales
(Sentencias)

DERECHO ADMINISTRATIVO.
Leyes en materia de funcin pblica,
Financiera, tributaria, econmica, monetaria,
industrial, policial, sanitaria, educacional,
municipal, etc.
reglamentos

ADMINISTRACIN.
(Ejecucin no cualificada
de la ley, por rgano del
Poder Ejecutivo)

Actos admin. Individuales (resoluc.)

5. DIVERSOS ENFOQUES PARA UNA CONFIGURACIN INTEGRAL

Para una configuracin integral del D. A. deben tenerse en cuenta:
- En 1er. lugar: el D.A. es un derecho sub-constitucional, en tanto que su ejecucin, la
llamada administracin es una funcin jurdica sub-legal, sometida no solo a la
constitucin, sino a la ley formal.
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- En 2do lugar: es relevante no solo la diferenciacin del Derecho Privado, sino tambin
la separacin del restante derecho llamado judicial, en el sentido de derecho aplicado
por los jueces. El D.A. tambin ser aplicado por los jueces pero solo a posteriori de la
ejecucin, de la ley por los rganos ejecutivos.
- En 3er. lugar: estn agrupadas como pertenecientes al D. A. el cuales en rigor el
conjunto de las normas a que deben ajustar sus actos tales rganos para la correcta
ejecucin de dichas leyes, y por extensin del concepto, se consideran como
pertenecientes al D.A. las mismas leyes cuya ejecucin competen a rganos calificados
como administrativos,
Hay que tener en cuenta que el Derecho Administrativo tambin es aplicado por los jueces,
pero no solo posteriormente a la ejecucin de la ley por los rganos ejecutivos. Es una prelacin y
no exclusin d los actos administrativos de la Jurisdiccin de los jueces.

6. CREACIN Y EJECUCIN DE NORMAS JURDICAS

Se agrupan como pertenecientes al Derecho Administrativo, las leyes ms heterogneas,
que lo nico que tienen en comn es la competencia de rganos administrativos para su ejecucin.
El derecho administrativo es no slo el conjunto de normas a que deben ajustar sus actos,
tales rganos para la correcta ejecucin de dichas leyes, sino las normas positivas y principios
jurdicos generales para la correcta ejecucin de ellas. Se lo pedirla llamar Derecho ejecutivo, o
sea, derecho al que deben ajustar sus actos, los rganos que por su propio cometido se llaman
justamente ejecutivos. Por ello, el Derecho Administrativo no se integra por su materia (leyes
heterogneas) sino por su funcin y los rganos a los que sta es asignada.

7. DERECHO ADMINISTRATIVO: DERECHO SUB

CONSTITUCIONAL
El Derecho Administrativo, es as considerado, en tanto que su ejecucin, la llamada
"administracin" es una funcin jurdica sub-legal, sometida no slo a la Constitucin, sino a la ley
formal.

8. LEGISLACIN, JURISDICCIN Y ADMINISTRACIN

Queda sealada la distincin entre la legislacin como funcin creadora de normas jurdicas
generales (leyes), por una parte y la jurisdiccin y administracin por otra parte, como funciones
concretizadoras de las normas mediante actos administrativos y sentencias.
La distincin no es radical en lo que a la administracin respecta, porque los reglamentos
administrativos tienen en comn con las leyes de generalidad; pero subsiste la diferencia en cuando
a su ubicacin sistemtica:
1 - son el desarrollo y la ejecucin de la Ley.
2 - contiene normas menos generales que ella.
3 - tiene valor subordinado, y estn condicionados por la misma ley (diferencias ms ciertas y
notorias).
La distincin que no est sealada es la que puede seatarse entre administativa y jurisdiccin
Es comn que se confunda jurisdiccin con competencia.
La jurisdiccin es la funcin ejercida por los jueces, de aplicar a ley, cuya competencia corresponde
a rganos judiciales, siendo su materia contenciosa, y su finalidad, hacer justicia (ella es su propio
fin).
En cambio, la administracin es la funcin ejercida por los rganos administrativos, en ejecutar la
ley, cuya competencia cprresponde a rganos ejecutivos, siendo su materia no contenciosa, y su
finalidad, aumplir la ley (la justicia es slo un medio para ello)

 9. EJECUCIN CUALIFICADA Y NO CUALIFICADA DE LA LEY

- Ejecucin cualificada:
La jurisdiccin de los jueces ejercida conforme a las reglas del debido proceso, es una ejecucin
cualificada de la ley, pues cuenta con:
- Un juez imparcial, independiente del rgano implicado en la controversia y no sujeto a
rdenes o instrucciones del superior.
- Un procedimiento ordinario, que da lugar a la ms amplia defensa, ya que la caracterstica
es el proceso amplio y exhaustivo.
- La sentencia tiene fuerza de cosa juzgada, por lo que es la interpretacin judicial la que
prevalece siempre.
- Ejecucin no Cualificada:
La administracin de los rganos ejecutivos, carece de las cualidades esenciales de una verdadera
justicia, es una ejecucin no cualificada de la ley, pues sucede que:
- Por ms autonoma que exista, ella no deja de ser parte en la cuestin suscitada, por su
propia actuacin, no es un imparcial
- El procedimiento administrativo ofrece medios ms o menos adecuados para la defensa,
pero no alcanza a ser un debido proceso
- Las leyes son interpretadas por la administracin para ejecutarlas, pero las resoluciones
carecen de fuerza de cosa juzgada.

10. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO

La diferencia consiste en que los actos administrativos se perfeccionan por la declaracin unilateral
del agente estatal, en tanto que los actos jurdicos privados son consensales Tambin se puede
considerar la competencia conferida para la ejecucin de la ley: si a revisin compete a lo
contencioso-administrativo, se trata de Derecho Administrativo, si compete a la jurisdiccin
ordinaria, se trata de Derecho Privado.

11. DERECHO POSITIVO Y SISTEMTICA JURDICA

El Derecho positivo no encaja exactamente en el esquema ahora esbozado sino que existen
evidentes desajustes, como los hay respecto de todas las teoras que se han intentado para definir el
D. A. / Pueden citarse a ttulo de ejemplo los sgtes:
a- El Derecho constitucional no se cie exactamente a la doctrina de la separacin de
poderes. Al Poder Legislativo atribuye funciones de administracin interna y judicial (juicio
poltico). Al Poder Judicial, tambin administracin interna y colegislativas (declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes). Al Poder Ejecutivo funciones colegislativa (proyectos de
ley, promulgacin, veto), cuasilegislativas (reglamentos externos), judiciales (conmutacin
de penas) y cuasi judiciales (resolucin de cuestiones contenciosas en la instancia
administrativa). Subsiste sin embargo como principio a funcin ejecutiva en el Poder
Ejecutivo y slo por excepcin den los dems Poderes.
b- Para garantizar en alguna medida el correcto ejercicio de as funciones que llamarnos
cuasi-judiciales, es frecuente que la ley las someta a un procedimiento ms o menos
amplio, semejante al judicial (sumarios administrativos); en tanto que para el ejercicio de a
jurisdiccin por los jueces, instituye procedimientos sumarsimos (asuntos voluntarios,
habeas corpus, peticin de amparo, etc.). Queda sin embargo subsistente el principio de que
estos juicios sumarios dejan generalmente abierto el ordinario, y que por su parte lo acto
administrativo, an sometido a un procedimiento cuasi-judicial, no puede causar cosa
juzgada.
c- La administracin no es siempre ejecucin de la ley, sino que puede ser ejecucin
directa de la Constitucin (instrucciones y reglamentos del PE. en virtud de sus atribuciones
constitucionales). De otro lado la jurisdiccin puedo ser tambin ejecucin directa de la
constitucin (declaracin de inconstitucionalidad de a ley). Y la funcin legislativa puede
Consistir en la ejecucin o aplicacin de una ley genrica o de un reglamento (sancin del
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presupuesto anual conforme a la Ley General de Presupuesto, aplicacin del reglamento

interno en la sancin de las leyes, etc.).
d- No es raro que la ejecucin de normas que debieran incluirse en el Derecho Privado
segn el concepto tradicional, la atribuya la ley a rganos del P.E. (derechos intelectuales,
de marcas y patentes, etc.) y por el contrario que otras de competencia general de rganos
ejecutivos, la confiera por excepcin al juez (liquidacin de impuesto a la herencia - que a la
fecha ya no existe en nuestra legislacin positiva
Fcil seria explicar las razones que pueden tener el Poder Constituyente y el Poder
Legislativo para apartarse de una determinada sistemtica jurdica y quizs de toda posible
sistemtica. Ello es as porque las normas e instituciones jurdicas no estn dadas por si mismas,
como los objetos de la naturaleza, sino que son obra del creador del Derecho y su finalidad no es
hacer ciencia sino atender las exigencias de a vida individual y comunitaria.
Por eso un sistema de conocimientos jurdicos no puede pretender que se cia a l
necesariamente el Derecho positivo, sino que es la sistemtica jurdica la que ha de ajustarse a as
modalidades del Derecho positivo. Ella puede ser considerada correcta y cumple su funcin, apart
de los juicios de valor que tambin le corresponden, si ha llegado a captar por abstraccin los
lineamientos generales del Derecho positivo.
El Derecho Constitucional cie exactamente a la doctrina de separacin de poderes:
- Poder Legislativo: tiene funciones judiciales (juicio poltico) y ejecutivas (administracin
y disciplina internas).
- Poder Ejecutivo: tiene funciones judiciales (conmutacin de penas y sumarios
administrativos) y legislativas (proyectos de ley, veto).
- Poder Judicial: tiene funciones legislativas (inconstitucionalidad de leyes) y ejecutadas
(acertadas, nombramientos).
Sin embargo, existe un principio de que: la funcin ejecutiva es del Poder Ejecutivo, y slo
por excepcin es de los dems poderes.
De esta manera, se comprueba el desajuste entre el Derecho Administrativo y el ordenamiento
jurdico positivo.

12.NOCIN INTEGRAL
El Derecho Administrativo es el conjunto de normas positivas y principios jurdicos que rigen
la ejecucin de la ley por rganos del Poder Ejecutivo y de las Instituciones Pblicas autnomas,
excepcionalmente por rganos del Poder Legislativo y Judicial, en cuanto a su administracin
interna; y por extensin, el Derecho Administrativo es el Derecho comprensivo de todas las leyes
cuya ejecucin compete a los rganos ejecutivos, excluidas las normas e institutos jurdicos
considerados como pertenecientes al Derecho privado, respecto del cual se diferencia por la nota
formal del carcter autoritario o unilateral del acto administrativo, en contraposicin del acto
jurdico privado; que es consensual o bilateral.
Esta nocin est centrada en la ejecucin de la ley (criterio funcional) por rganos del Poder
Ejecutivo (criterio orgnico) apoyndose para ello en las prescripciones constitucionales sobre
competencia de este Poder. La excepcin referente a los rganos de los Poderes Legislativo y
Judicial, en cuanto ejecutan o aplican normas de su administracin interna, tiene por objeto incluir
en la nocin un sector considerado como de indudable carcter administrativo, no en razn del
rgano sino de la materia: rgimen del personal y financiero y tambin, el disciplinario fundado
tambin en prescripciones constitucionales sobre atribuciones de dichos. Poderes. (art.148 y 149
CN.)
Lo que por ltimo hay que poner de resalto es que el D. A. apunta al cumplimiento del
mandato constitucional segn el cual las autoridades, los funcionarios y los empleados pblicos
ajustarn siempre sus actos a las disposiciones de sta constitucin y de las leyes (art. 41 CN).
Hacer que se cumpla este precepto en o que concierne a los rganos del Poder Ejecutivo, que son
los ms propensos a caer en desviaciones: se es el gran objetivo que confiere valor y sentido
propio al Derecho Administrativo.
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LECCIN 2 - FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1) CONCEPTO JURDICO DE FUENTE.
El vocablo jurdico de fuente no tiene en el Derecho el sentido usual de principio u origen
sirio que significa el Derecho mismo o sus modos de manifestarse.
Cuando se dice que la ley es fuente del Derecho Administrativo, lo que quiere significar es
que la ley misma es tal Derecho.
La doctrina no considera fuente a la norma jurdica individual establecida en una resolucin
administrativa o en una sentencia. Que se use el vocablo fuente en un sentido tan especial, solo
puede explicarse por el hecho de que la autoridad administrativa y el Juez en su caso, recurren a la
ley como a una fuente para resolver una determinada cuestin.
En realidad, tanto aquello a que se recurre, la " fuente, como tambin la resolucin
administrativa y a sentencia, constituyen Derecho.

2) CONDICIONES DE SUBORDINACIN Y VALIDEZ DE LAS

NORMAS JURDICAS.
Las diferentes normas jurdicas estn sometidas a un riguroso orden de prevalencia el que
constituye al mismo tiempo condicin de validez de cada una de ellas. Condicin de validez de la
ley y del reglamento en su conformidad con la Constitucin (Arts. 137/138) y del reglamento y de
las resoluciones administrativas en general, su observancia de la misma Constitucin y de la ley.

3) CONSTITUCIN, LEY, REGLAMENTOS, ACTO

ADMINISTRATIVO INDIVIDUAL.
La fuente de valor preeminente en Derecho Administrativo es la ley, teniendo presente que
para adquirir vigencia un tratado debe ser aprobado por la ley o en cuanto a la doctrina, se requiere
que ella no contrare sino que sea conforme con los principios constitucionales y legales bajo los
cuales ser recibida.
Bajo la denominacin de "ley comprendemos en Derecho Administrativo no solamente la
ley en sentido formal dictada por el Poder Legislativo, sino tambin la Constitucin que es la ley
fundamental y los reglamentos dictados por las autoridades administrativas que son leyes en sentido
material por cuanto establecen mandatos, obligaciones y prohibiciones de carcter general lo mismo
que la ley. Dentro del mismo concepto estn comprendidos tambin los decretos-leyes, que segn
nuestra Constitucin substituyen a la ley en determinadas condiciones.

4) POSICIN DE LOS TRATADOS Y DE LOS DECRETOS

LEYES.
A los decretos-leyes hay que considerarlos en el mismo nivel de la ley. Si bien estn sujetos a
la aprobacin legislativa, entran inmediatamente en vigencia, de tal modo que su posterior rechazo
o modificacin tiene efecto derogatorio y no suspensivo, lo mismo que la derogacin o
modificacin de una ley.

5) ESPECIAL IMPORTANCIA DE LOS REGLAMENTOS EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO.
El estudio de las fuentes pertenece a la teora general de Derecho. Si se las estudia aqu,
referidas especialmente a los reglamentos es solo por la importancia que estos deben a la
Administracin pblica moderna que se rige en gran parte por ellos y no por leyes formales.
El uso extensivo de esta fuente reglamentaria es el que confiere al Derecho Administrativo su
caracterstica de adaptabilidad y movilidad que lo distingue del Derecho Privado y del restante
Derecho Pblico.
Los reglamentos contienen normas obligatorias para la generalidad de los agentes de la
Administracin o de los habitantes. Esta generalidad, como la de la ley se da por ser dictada la
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normas in abstracto y existe an cuando los destinatarios de las mismas resulten de hecho ser unos
pocos o ninguno. Es la generalidad explicita en la frmula a todos a quienes concierna, o sea a
todos aquellos que se encuentren en las condiciones definidas en el reglamento.
Es importante no confundir aqu los reglamentos administrativos con las leyes
"reglamentarias. Los reglamentos desarrollan, ejecutan o ejercitan disposiciones legales, del
mismo modo que las leyes reglamentan disposiciones constitucionales. La diferencia radica no
solo en los rganos que los dictan sino, principalmente, en la subordinacin de los reglamentos
administrativos.
Es importante distinguir en nuestro Derecho Positivo entre una norma de carcter general de
otra particular porque el reglamento puede ser dictado solo por el rgano con facultad
reglamentaria, por otra parte el recurso contencioso administrativo procedo solo contra un acto
administrativo individual.

6) DIFERENTES CLASES DE REGLAMENTOS.

a) Reglamentos Internos: Son los que contienen normas de conducta para los agentes de la
Administracin. Tambin denominados reglamento orgnico, "ordenes generales, instrucciones
generales de servicio", segn sea contenido, y se caracterizan porque no van dirigidas a un agente o
grupo concretamente determinado de agentes, designados por sus propios nombres, sino a a
generalidad de ellos, que puede ser dentro de una seccin administrativa, de un Ministerio o de toda
la Administracin Pblica.
Este reglamento no necesita ser publicado. Basta hacerlo llegar a conocimiento de los
obligados mediante circulares, avisos en tableros, etc.,
b) Reglamentos Externos: Establecen mandatos, obligaciones y/o prohibiciones para la
generalidad de los habitantes. La denominacin que les dan algunos autores vara:
1) Reglamentos autnomos, por una institucin autnoma, como la Municipalidad,
segn el rgano que las dicta.
2) Reglamentos delegados por emanar de una delegacin legislativa.
3) Reglamentos de Polica, Sanitario, Econmico, segn su materia
4) Reglamentos segn el uso de los pases. En el nuestro se llaman ordenanzas los
dictados por las Municipalidades. Edictos si los dicta la Polica de Seguridad.
Decretos los del poder Ejecutivo, o simplemente resoluciones, como son denominados los del
Banco Central, todos los cuales son tcnicamente reglamentos siempre que contengan mandatos
para la generalidad de los habitantes, sea de todo el territorio nacional, de una circunscripcin
territorial o para una/s materia/s determinadas. Hay que atender cuando llevan los nombres
genricos de decretos, resoluciones, disposiciones, etc.; es al contenido y no a dichos nombres.
Son los reglamentos los ms importantes, pues con ellos la Administracin regula
determinadas materias, en lugar del legislador mediante leyes. Aunque subordinados a stas,
constituyen a su vez verdaderas, leyes en sentido material, puesto que estatuyen materia a la ley y
por consiguiente, en nuestro rgimen Constitucionalidad solo pueden ser dictados por expresa
delegacin o autorizacin legislativa.
Deben ser publicados. No es necesario que sea en la Gaceta Oficial. Pueden ser por todos los
medios de comunicacin: Prensa, radio TV., y toda clase de signos, y os mejor si sta se hace en los
momentos oportunos, por ejemplo: La sealizacin para el trnsito en las calles de las ciudades y en
las carreteras. Las seales son medios de publicidad del reglamento de trnsito.
c) Reglamentos de Ejecucin: .En realidad, todos los reglamentos ejecutan la ley, pero este lo
hace en forma an ms notoria y estricta. Detalla, explica el texto legal y adopta las providencias
necesarias para la mejor ejecucin de la ley. No puede crear obligaciones o prohibiciones nuevas o
extender o agravar las establecidas en la ley, a ttulo de reglamentacin.
El Poder Ejecutivo puede dictar este reglamento en virtud de las atribuciones que le asigna el
Art. 238 lncs. 1) y 3) de la Constitucin: Participar en la formacin de leyes, promulgarlas y
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hacerlas publicar, reglamentarias, y controlar su cumplimiento.

7) MBITO DE VIGENCIA EN EL ESPACIO.

Todo lo ac expuesto, se refiere a la ley en todo concepto, tanto a la ley fundamental corno la
formal y la material (reglamento).
Tiene la ley vigencia dentro del territorio, si bien pueden alcanzar a las personas domiciliadas
en el extranjero por los bienes que tengan o la actividad que desarrollen en el pas (ejemplos:
Impuesto Inmobiliario, impuesto a la renta). Pueden tener aplicacin en el pas leyes extranjeras, y
las nacionales en el exterior, mediante tratados, convenios y acuerdos internacionales que vienen a
constituir un Derecho Administrativo Internacional (ejemplo: Reglamento de navegacin de ros
internacionales). Incluso sin tratados, en virtud de usos o exigencias de la vida internacional
admitidos en la Repblica segn el Art. 135 de la Constitucin (ejemplos: Documentos de identidad
personal por la ley de la nacionalidad o del domicilio an para aquellos pases con lo que no existen
tratados).

8) POSIBLES CONFLICTOS EN LA APLICACIN DE

REGLAMENTOS DE CIRCUNSCRIPCIONES TERRITORIALES
INTERNAS Y SU SOLUCIN.
Estos conflictos se resuelven con criterios parecidos a los del Derecho Internacional Privado;
por ejemplo: patente de automvil segn la ordenanza de la Municipalidad del domicilio de su
propietario, patente comercial e industrial en el lugar asiento de los negocios y el de situacin de
bienes: formalidad de los actos y documentos, como por ejemplo: Registro de conductor, segn la
ordenanza del lugar en que se emitan o celebren dichos actos y documentos.
Anlogas soluciones deben buscarse para los posibles conflictos entre edictos emanados de
diferentes circunscripciones policiales. El principio constitucional al que deben ceirse en cualquier
caso, es el principio de la libre circulacin de las personas y de efectos dentro del territorio nacional
(Art. 41 y 15 de la CN)

9) LIMITES DE VIGENCIA EN EL TIEMPO.

Tiene plena aplicacin en este punto, tanto para la ley dictada por el Congreso como para los
reglamentos que son, verdaderas leyes por su contenido material, la prohibicin de retroactividad
consagrada en la Constitucin (Art. 14).

10) LA PROHIBICIN CONSTITUCIONAL DE

RETROACTIVIDAD Y SU DISCUSIN.
El Art. 14 de la CN. establece: Ninguna ley tendr efecto retroactivo, salvo que sea ms
favorable para el encausado o al condenado".
El problema que puede plantearse y se plantea con frecuencia, es el saber cuando una ley o
reglamento es retroactivo y cuando en rigor no lo es. El criterio generalmente seguido de que la ley
es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos y no lo es cuando suprime o modifica derechos de
mera expectativa, no resuelve el problema ya que no puede darse una distincin precisa entre una
clase y otra clase de derechos.
Mucho ms clara y fecunda, en soluciones prcticas es la distincin adoptada por Planiol de
efectos de un derecho ya realizado y efectos futuros. Y tambin deben tenerse en cuenta las
obligaciones, sobre todo en Derecho Administrativo.
Ley hecho o acto jurdico.

RETROACTIVA

Afecta a los Derechos ejercidos o

Perfeccionados, Obligaciones
Extinguidas

NO RETROACTIVA
Es la que no afecta derechos an
ejercidos o perfeccionados, efectos
an no producidos, obligaciones
Pendientes.

- Si un hecho o acto jurdico agota sus efectos jurdicos, sean derechos u obligaciones, sin
prolongacin en el tiempo, no hay duda que debe regirse por la ley bajo la cual se ha producido y
terminado. Una ley posterior que pretendiera revivir la situacin ya consumada de hecho y de
derecho, seria evidentemente retroactiva.
Un ejemplo seria el del voto, vlido segn la ley o reglamento vigente en el momento de su
emisin, aunque una ley posterior exigiera nuevos requisitos.
- Pero si el hecho o acto jurdico prolonga sus efectos en el tiempo, al ser dictada una nueva
ley, pueden existir derechos ya ejercidos o perfeccionados y obligaciones extinguidas, ya que son
definitivamente del pasado. Ejemplo de derecho ejercido seria el permiso de edificacin llevado a
efecto con la construccin de a obra; de derecho perfeccionado el de la jubilacin cumplida por el
transcurso del tiempo y otros requisitos aunque el beneficiario no haya reclamado aun su derecho; y
de obligacin extinguida el impuesto pagado.
- La nueva ley que afectara las situaciones descritas seria evidentemente retroactiva. En
cambio, si ello afectara derechos aun no ejercidos (ej.: permiso de edificacin aun no ejercido con la
construccin de. la obra), derechos aun no perfeccionados (jubilacin aun no operada por falta de
tiempo) u obligacin aun no extinguida (impuesto no pagada) no seria en realidad retroactiva, pues
slo alterara derechos y efectos pendientes de realizacin u obligacin que, mientras no sean
pagadas, existen en el presente.

11) LEYES DE ORDEN PBLICO.

Son aquellas en que prima el inters general sobre el particular y, se incluyen todas as leyes
administrativas.
Leyes de orden pblico (segn el Prof. G. Borda) son las imperativas, las que son
irrenunciables; en tanto las de orden privado seran las permisivas, por tanto renunciables
En cuanto a la renuncia de derechos administrativos por los particulares, hay que tener en
cuenta los fines del rgimen creado en una ley o reglamento y en la hiptesis de que la renuncia, an
limitada a un caso particular pudiera generalizarse, dejando sin aplicacin la ley y frustrados sus
fines, conclusin fundada en la misma ley ser que la renuncia no puede ser admitida. Tal sera por
ejemplo el caso de los precios mximos de artculos de primera necesidad establecidos a favor de
los consumidores.
Si se admitiera la renuncia individual los vendedores podran forzar a os consumidores a
aceptar renuncias similares que generalizadas conduciran prcticamente a la anulacin del rgimen
de precios mximos.

12) DOCTRINA Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Doctrina es la enseanza de los autores de obras y profesores de jurisprudencia. Tiene especial
importancia y frecuente aplicacin en. Derecho Administrativo en razn que, no estando ste
codificado, existen en l muchas lagunas que deben sor llenadas con normas, que sean consideradas
como tas ms justas, en cuanto sean compatibles con los principios generales del Derecho Pblico.
Precisamente, la falta de precepto especial nos permite deducir de los supremos principios del
Estado de Derecho lo que es justo en todas las circunstancias de la vida, cualquiera sea su
importancia.

13) DERECHO SUPLETORIO DERECHO COMN.

Puede ocurrir que una cuestin no est resuelta en la ley ni se hayan ocupado de ella los
autores de Derecho Administrativo. Uno de estos casos existe en nuestra legislacin fiscal que, al
autorizar la prescripcin liberatoria de ciertos tributos, nada dispone acera de la interrupcin y
suspensin de la prescripcin, las que generalmente tampoco son tratadas en las obras de Derecho
Administrativo. Se comprende que as ocurra teniendo presente que esas materias han sido
ampliamente elaboradas en Derecho Privado.
Entonces: puede tener aplicacin como Derecho supletorio el Derecho Comn, en cuanto ste
ltimo se concilie con las especiales exigencias de las cuestiones jurdicas administrativas.

 14) JURISPRUDENCIA Y PRCTICA ADMINISTRATIVA.

Consiste en la decisin constante y uniforme de los tribunales en la aplicacin de las leyes
administrativas. No es en realidad una fuente autnoma porque parte de las decisiones judiciales,
pueden variar en el tiempo, la jurisprudencia debe estar siempre apoyada en la ley, en la doctrina o
en los principios fundamentales del derecho. Como fuente coadyuvante podra considerrsela que
sirve al mismo tiempo que otras.
Bajo el mismo concepto, aunque de valor inferior, debe comprenderse la prctica
administrativa consistente en la aplicacin fundada y razonada de las mismas leyes por las
autoridades administrativas. Ha de distingursela de la rutina administrativa que es la prctica sin
razn valedera, mera inercia de la accin administrativa.

15) EFICACIA DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN DERECHO

ADMINISTRATIVO.
En principio estos no pueden tener eficacia creadora o derogativa, salvo que la misma ley les
atribuya tales efectos.
En Derecho Administrativo los usos y costumbres no pueden crear derechos en favor de los
particulares, dado que no pueden impedir que el legislador y as autoridades administrativas ejerciten
sus propias facultades para dictar normas que contraren os usos y costumbres existentes a menos
que se trate de derechos adquiridos, o que no constituira una excepcin puesto que estos derechos
deben estar fundados en la ley.
Tampoco pueden crear deberes para los particulares, como consecuencia de a prescripcin
constitucional (Art. 9), segn la cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado
de lo que ella no prohbe.
Derogacin aparente puede ocurrir en Derecho Administrativo, especialmente en poltica de
las costumbres, cuando por desaparicin de las circunstancias que se han tenido en cuenta o por
cambio de criterios, dejan de tener aplicacin edictos u ordenanzas anacrnicas. Pero no es en
puridad derogacin sino inaplicabilidad por desaparicin de las circunstancias que es dieron origen.

16) ORDEN DE PRELACIN DE LAS FUENTES.

La autoridad administrativa, no puede negarse a resolver las cuestiones que lo plantean los
particulares, so pretexto de silencio y oscuridad de la ley.
Si no existe texto expreso de la ley que resuelva la cuestin, debe investigar si existen
disposiciones anlogas, en otras leyes administrativas, si tampoco las hay, debe recurrirse a la
doctrina de Derecho Administrativo y a los principios generales del derecho.
La jurisprudencia y la prctica administrativa tienen aplicacin paralela a las indicadas
fuentes, por cuanto concurren para fijar la interpretacin del texto legal expreso, decidir acerca de
cuales sean las disposiciones anlogas o aplicar a doctrina ms autorizada.

17) RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURDICAS.

A) Con el Derecho Constitucional: El Derecho administrativo est subordinado a este derecho.
Los preceptos constitucionales constituyen los ttulos de captulos del Derecho Administrativo. En
su ejecucin y desarrollo, a tal punto que a menudo se resuelven cuestiones jurdico-administrativas,
sin mediacin de la ley, con la aplicacin directa de los preceptos constitucionales, corno el de
igualdad ante la ley, la no retroactividad, el derecho de peticin, etc,
B) Con el Derecho Civil: De ms antigua y acabada elaboracin, ha servido en mucho de
modelo al Derecho Administrativo.
C) Con el Derecho Penal: Ya que existe tambin un Derecho Penal Administrativo. No crear o
gravar las penas.

18) RELACIN CON LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN.

Corno ciencia econmica aplicada que es, la ciencia de la Administracin ensea el mejor
modo de aplicacin de los medios con que se cuenta (personal, bienes materiales, tecnolgicos, etc.)
10

para obtener el mayor resultado til Sus principios son aplicables tanto a la administracin privada
como a la pblica, excepto en ciertos aspectos de esta ltima, corno por ejemplo la delegacin de
autoridad que no es admisible sin expresa autorizacin de la ley
El Derecho Administrativo debe acoger y conformar sus normas a las recomendaciones de la
Ciencia de la Administracin: En este sentido es una fuente pre-jurdica para la creacin de las
normas jurdico-administrativas.

19) CODIFICACIN GENERAL O PARCIAL.

La codificacin general de leyes administrativas no es posible ni recomendable. Imposible
dada a heterogeneidad de las materias contenidas en estas leyes, no deseable porque una
codificacin general paralizara su necesaria adecuacin a las transformaciones econmicas y
sociales y hasta a los cambios tecnolgicos de nuestros tiempos.
Codificaciones parciales si son posibles y convenientes corno un Cdigo de procedimientos
administrativos, que seria de evidente utilidad y no sujeto a cambios constantes, pues servirla
cualesquiera fueran las transformaciones que experimenten las leyes administrativas de fondo.

20) MTODO DE ESTUDIO Y EXPOSICIN.

En las materias codificadas, los estudiosos pueden seguir el orden sistemtico. de la
legislacin positiva, con las variantes que les parezcan convenientes introducir.
Pero en Derecho Administrativo, en que no hay cdigo general y existe la ms grande
heterogeneidad en las leyes, el que lo toma como objeto de estudio crea su propio sistema o adopta
el generalmente seguido en las obras de os autores, valindose de la legislacin positiva como
apoyatura y ejemplificacin de sus conclusiones.

11

LECCIN 3- ACTIVIDAD JURDICA ADMINISTRATIVA

1) EL ACTO JURDICO ADMINISTRATIVO.
En la administracin pblica se realiza toda clase de actos:
Materiales: los ejecutados por dactilgrafos, obreros, ordenanzas, etc.
Intelectuales: las lecciones de un catedrtico.
Tcnicos: los de un Ingeniero que traza planos de obras pblicas, los del financista que
prepara el presupuesto.
Actos Jurdicos: Es decir con fuerza de obligar, generadores de normas jurdicas Ejemplo: los
de una autoridad administrativa al dictar reglamentos, dar rdenes, otorgar permisos, aplicar
sanciones, etc.
Todos ellos son actos administrativos, en el sentido de que se realizan en la administracin;
pero solamente los actos jurdicos administrativos son estudiados en el Derecho Administrativo, y
debe entenderse que solo a estos se refiere la expresin: Acto Administrativo que se empleara en
adelante.

2) FASES ESTTICA Y DINMICA DEL DERECHO.

Una norma o conjunto de normas es algo estable, esttico. Pero decir que es esttico no
significa que no est sujeto a un proceso dinmico de creacin y ejecucin.
El Derecho Administrativo puede pues, ser objeto de estudio bajo su fase esttica: las normas
establecidas, y en su proceso dinmico que consiste en la creacin y ejecucin de las mismas
normas. El momento dinmico se da precisamente en el " acto administrativo. Este va a ser el
ncleo, la materia propia del Derecho Administrativo.

3) EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA NORMA JURDICA

RESULTANTE.
El acto administrativo crea a su vez normas jurdicas generales (reglamentos) e individuales
(resoluciones, ordenes, etc.).
La denominacin de acto administrativo destaca el momento dinmico del proceso, la
accin, pero deja sin connotacin el precepto jurdico resultante. Se debe tener en cuenta esta
deficiencia terminolgica para entender que lo qu se quiere significar es no solo el acto sino
tambin la norma jurdica por l creada y explicar as la impropiedad de designar como acto
administrativo el reglamento, que evidentemente no es un acto sino su resultado, un conjunto de
normas.
Hubiese sido ms apropiado un nombre de significacin dual, como el de "resolucin"
administrativa, que es la ms comnmente usada en la prctica y que designa gramaticalmente tanto
la accin como el efecto de resolver.
Con todos sus defectos, el nombre tcnico generalmente adoptado es el acto administrativo
y solo hay que atender el sentido con que es empleado, como cuando se trata de forma o del
procedimiento que son propios del acto, o de la ejecutoriedad que solo puede referirse a la norma
por l creada.

4) CONDICIONES DE REGULARIDAD Y VALIDEZ.

El acto administrativo es regular y por consiguiente vlido, si se conforma con las normas
reglamentarias legales y constitucionales.
La exigencia de regularidad puede, ser examinada bajo diferentes aspectos que suelen ser
presentados como los elementos o requisitos del acto administrativo y que en realidad son las
condiciones de su regularidad y validez.

12

 5)
CONDICIN DE FONDO. RADICAL DIFERENCIA DE LA
LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LA LICITUD DEL
ACTO JURDICO PRIVADO.
La primera condicin es la relativa a la que comnmente se llama fondo, contenido u objeto
del acto
Con una terminologa ms clara aunque poco tcnica, se trata de la medida que la autoridad
administrativa est autorizada a tomar. Esta autorizacin constituye justamente su poder jurdico.
Sin ella no hay tal poder.
En este punto el agente estatal se encuentra en posicin radicalmente diferente a as de las
personas de Derecho Privado para las que rige la regla est permitido todo lo que no est
prohibido. En cambio, la autoridad no puede limitarse a examinar si el acto no le esta prohibido,
sino que debe asegurarse de que el mismo acto est positivamente autorizado. Este es el principio
fundamental de la legalidad, de la Administracin, distinta de la licitud de los actos jurdicos
privados.

6) AUTORIZACIN LEGAL EXPRESA E IMPLCITA.

A) La autorizacin legal puede ser expresa o implcita. En determinadas materias, como por
ejemplo para imponer sanciones, recaudar tributos, etc., as como para dictar ciertas clases de
reglamentos, la autorizacin tiene que ser necesariamente expresa, en virtud de prescripciones
constitucionales. Esta exigencia rige siempre que se trate de materias reservadas a la ley.
B) En muchos otros casos la autorizacin puede ser implcita. Como la que tiene el superior
jerrquico para dar ordenes de servicio, o a del directorio de una institucin autrquica para celebrar
actos jurdicos del Derecho Privado, los cuales quedan autorizados con solo atribuir la ley, a calidad
de persona jurdica a la institucin.
Normalmente la medida autorizada estar contenida en una ley, como los impuestos, tasas y
contribuciones establecidos en las diferentes leyes tributarias, los gastos previstos en la ley de
presupuesto, las medidas que pueden adoptar las leyes sanitarias, etc.
Sin embargo, es cada vez ms frecuente, que las medidas que podrn adoptar las autoridades
administrativas estn previstas en reglamentos autorizados a su vez por la ley, mediante verdaderas
delegaciones legislativas.
En cambio, son contados los casos en que el acto administrativo consiste en la aplicacin
directa de una autorizacin contenida en a misma Constitucin (son los actos de gobierno)
La exigencia de autorizacin legal, reglamentaria o constitucional, se refiere a las medidas que
puedan afectar a los habitantes, que dice el artculo 9 de la CN.:
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado de lo que ella no prohbe.

CONTENIDO DEL CONSIDERANDO

1. En un acto administrativo formal como lo son los decretos del Poder Ejecutivo, a
exposicin de las disposiciones legales y reglamentarias se contiene en el apartado del
Considerando.
2. En los actos administrativos informales basta con una indicacin somera; o ninguna, si la
cita es obvia.

7) PRESUPUESTO DE HECHO. MOTIVACIN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO.
La autorizacin para obrar es conferida por la ley a la autoridad en relacin a ciertos hechos o
circunstancias. Este elemento fctico es tan esencial al acto que es inconcebible una norma jurdica
no referida a hechos que constituyen su fundamento, tanto como la autorizacin legal misma.
Da mihi factum, dabo tibi ius es el imperativo tanto del Juez como de la autoridad
administrativa. La nica diferencia, por lo dems relativa, es que a! Juez se le dan hechos
taxativamente determinados para que ejerza respecto de ellos facultades generalmente regladas,
cuyo ejemplo tpico es el hecho delictual y su pena; en tanto que a la autoridad administrativa se le
presentan tambin hechos de la misma manera inexcusables o se le confa la estimacin de las
13

circunstancias para el ejercicio de facultades discrecionales.

CONTENIDO DEL RESULTANDO

En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo) como en la sentencia judicial,
a relacin de hechos esta contenida en el resultando. Se lo denomina con propiedad motivacin
del acto, porque es el conjunto o complejo de motivos que obliga a la autoridad fundada en la ley o
reglamento a emitir el acto.
Respecto del acto administrativo no puede exigirse que la motivacin conste por escrito si la
ley no lo exige, lo cual no lo exime de dicha motivacin que lo mismo debe considerarse
inexcusable y estar en todo caso supuesta o tcita en el acto, pronta a ser probada y justificada si
llega a ser contestada (Lus E. Chase Plate: La motivacin del Acto Administrativo 1978).

8)
LA COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA
REPBLICA. DE LOS MINISTROS Y DE LOS DEMS RGANOS DEL
PODER EJECUTIVO.
No basta que la autorizacin est dada sino que es necesario que quien la ejercite sea el rgano
autorizado. Una cosa es la medida autorizada en s, que es la materia, y otra cosa la competencia que
tiene sentido relacional, apunta al rgano. Por eso se dice: Materia de la competencia tal rgano"
La distincin adquiere importancia cuando la ley omite designar al rgano competente para la
ejecucin de sus disposiciones. Entonces para decidir sobre la competencia, hay que recurrir a las
fuentes constitucionales y leyes orgnicas. En efecto, el principio fundamental es la divisin
constitucional de poderes que consiste justamente en una distribucin de competencias,
correspondindole al Poder Ejecutivo la ejecucin de las leyes y la administracin que tiene ese
mismo objeto. As el artculo 238 en su inc. 1 y 3 rezan:
a) Representar al Estado y dirigir la administracin general del pas.
b) Participar en la Formacin de las leyes, de conformidad con esta Constitucin,
promulgarlas y hacerlas cumplir, reglamentarlas y controlar su cumplimiento.
Hay materia reservada al Poder Legislativo, materia reservada al Poder Judicial, que es la de
conocer y decidir en los actos de carcter contencioso, y como ya se ha expuesto ms arriba, materia
reservada al Poder Ejecutivo.
La distribucin de competencia entre los Ministerios esta establecida segn las materias En
aquellas materias como las de proteccin, estmulo o fomento de actividades privadas a los
habitantes que no comporten obligaciones o prohibiciones para los habitantes, basta que los
Ministerios tengan asignacin legal de recursos para que puedan ejercer la competencia que en esa
ley se les asigna. En tanto que. si las medidas a adoptar consisten en las aludidas obligaciones o
prohibiciones, la enumeracin de materias correspondientes a cada Ministerio significa simplemente
que dictada la ley en una de esas materias, su ejecucin ser de la competencia del respectivo
Ministerio.
En la vasta y compleja Administracin de nuestro tiempo, la competencia para la ejecucin de
la ley no puede estar centralizada en los Ministerios, sino que es necesario distribuirla entre multitud
de rganos, rigurosamente subordinados la mayor parte de ellos y relativamente autrquicos otros.

9) FORMA: SUS DIVERSAS CLASES.

Forma: Es la manifestacin exterior del acto. Todo acto administrativo tiene su forma
cualquiera fuera esta. Es por consiguiente una particularidad del lenguaje jurdico que slo se llamen
formales los actos que tienen prescrita una forma determinada y no formal los dems.
En este sentido el acto administrativo es menos formal que el acto judicial, en que la
regulacin de la forma es el principio, y la adopcin de una forma adecuada no prevista la
excepcin.
El principio general es el de la forma:
a) Escrita: este es el principio general de la forma, siempre que esta sea necesaria y posible.
Aunque la ley o los reglamentos no la prescriban la forma escrita se impone por obvias razones de
certeza y seguridad.
Ejemplo: La orden escrita para la detencin de personas, es una forma necesaria pero no
14

siempre posible, como en el caso de urgencia para evitar la fuga del delincuente u otras
circunstancias que hagan imposible expedir una orden por escrito.
Una regulacin especfica y estricta de la forma escrita es an ms rara. Existi para los
decretos del Poder ejecutivo y resoluciones ministeriales, en el decreto Nro.3229 del 28.09.40 y
prescriba lo sgte.
- N de decreto o N de resolucin
- Lugar y Fecha
- Relacin del expediente o de los hechos
- Disposiciones lugares aplicables y
- Parte dispositiva.
Esta misma forma puede ver, aunque no existe ninguna disposicin que as lo establezca, sino
de requisito, al menos de modelo aplicable en cuanto sea posible para toda resolucin administrativa
definitiva que decide sobre derechos u obligaciones de los particulares, que resuelva recursos,
revoque resoluciones anteriores etc., o establezca en forma permanente deberes para los
funcionarios, Es de gran valor que el acto sea motivado y fundado es decir, que la autoridad aprecie
siquiera someramente los hechos que le inducen a adoptar la medida confiada por la ley a su
arbitrio, a fin de que el particular afectado, y en su caso, los tribunales no tengan dudas acerca de la
razonabilidad y juridicidad de la medida aplicada.
b) Verbal: con Fran frecuencia la forma es verbal, como las rdenes que dan los superiores
jerrquicos a sus subordinados, o as de la polica en el trfico callejero.
c) implcita: Es el caso del permiso municipal para instalar un surtidor de gasolina que
comporta al mismo tiempo la autorizacin exigida por ordenanza municipal para tener en depsito
materiales inflamables, o el cobro de tasas municipales a vendedores ocupantes de plazas y veredas,
lo que comporta el permiso de ocupacin del dominio pblico.
d) Tcita: Esto seria dado con el silencio de la Administracin, sea como tolerancia de
determinada conducta de los particulares, sea como admisin o negativa de peticiones o recursos de
los mismos; Si no hay acto jurdico sin manifestacin exterior, el silencio no puede constituir un
acto jurdico administrativo. Constituye si una omisin, es decir, un hecho de conducta y como tal
puede la ley atribuirle ciertas consecuencias jurdicas como puede hacerlo con cualquier otro hecho
de conducta de los particulares o de la propia administracin. Este es el sentido que hay que dar a
los efectos jurdicos imputables al silencio de la Administracin por disposicin de la ley.

EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIN. LA RESOLUCIN

FICTA
(Ver el punto d) del tema anterior)
Resolucin Ficta: es el nombre que se le da al efecto jurdico de un hecho y no propiamente de
un acto administrativo.
Un ejemplo de ella es el efecto denegador o atribuido a la falta de resolucin del Ministerio de
Hacienda dentro de los 20 das, en los recursos de alzada contra resoluciones de la oficina
recaudadora, y el efecto positivo de admitir la devolucin de impuestos indebidos, al no resolver el
Intendente dentro de los treinta das la solicitud del contribuyente.

NECESIDAD DE REGLAMENTAR EL ART. 40 DE LA C. N.

Art. 40: Toda persona, individual o colectivamente y sin requisitos especiales, llene derecho
a peticionar a las autoridades, por escrito, quienes debern responder dentro del plazo y segn las
modalidades que la ley determine. Se reputar denegada toda peticin que no obtuviese respuesta en
dicho plazo.

10) PROCEDIMIENTOS: REGLAS ESENCIALES.

El procedimiento administrativo cabe en un solo molde formal, pero una serie o secuela mas o
menos simple o compleja de actos preparatorios para concluir en el definitivo requiere formalidades
que constituyen el procedimiento
Se comprende as, que si difcil resulta que haya una regulacin completa de forma para el
acto administrativo, lo sea tanto o ms para un procedimiento general uniforme, en materias tan
15

heterogneas como pueden ser la licitacin pblica para la licitacin nacional de obras y la
adjudicacin de lotes coloniales a beneficiarios de la reforma agraria.
Es si posible y deseable para el buen orden de la Administracin la seguridad y garanta de os
particulares un procedimiento general que prescriba:
Los requisitos fundamentales del acto administrativo.
Los medios para su ejecucin.
Las consecuencias de su irregularidad.
Su revocabilidad.
La intervencin y medios de proteccin jurdica de los particulares, etc.
Es posible tambin regular procedimientos en materias especiales, corno lo tenemos en
nuestro pas, para cada una de as leyes tributarias, especialmente para la comprobacin de
infracciones y cobro compulsivo de los tributos, procedimientos de los ms variados y diferentes
que requieren unificacin y uniformidad en cuanto sea posible. No hay ninguna razn por ejemplo
para que los recursos y sus trminos sean diferentes para cada ley u oficina, al punto de hacerse
difcil su conocimiento no ya a los particulares interesados, sino a los especialistas.
Otro principio fundamental de procedimiento que rige para todo acto administrativo que pueda
afectar a la persona o sus derechos, es el de la inviolabilidad de la defensa. Es inviolable la defensa
en juicio, esto debe entenderse tambin dentro del mbito administrativo.
Lo que puede ocurrir y ocurre, es que no haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de
defensa previa a la medida dispuesta, como en el caso de secuestro de artculos alimenticios en mal
estado sanitario. En estos casos se debe dar lugar a la defensa tan pronto como sea posible.

FALTA DE PREVISIN SOCIAL.

La falta de reglas procesales especiales y las lagunas o vacos de las existentes puede ser
suplida con disposiciones pertinentes del C.P.C, y con el C.P.P. para los sumarios administrativos y
otros.
No existiendo procedimiento prescrito, anlogo o supletorio aplicable la autoridad
administrativa puede optar por el que considere ms adecuado para los fines que la ley tiene en
vista.
De no se as se dara el absurdo de que la autoridad llamada a ejecutar la ley no pueda hacerlo
por falta de procedimiento establecido.

11) MORALIDAD.
La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significacin moral ya que no siempre por su
importancia material, es que existen los mas variados medios a ser empleados an antes de aplicar
sanciones, como el de llamar la atencin a contraventores que incurren en infracciones por mera
inadvertencia o el de pedir explicaciones a un subordinado antes de aplicarle un apercibimiento,
consideraciones debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva consiste el
derecho a la defensa.

12) CAUSA: CONCEPTO GENERAL Y SU IDENTIFICACIN

EN EL ACTO REGLADO Y EN EL DISCRECIONAL:
De ser causado el acto, hay que darlo por cierto, pues ninguna accin se efecta sir causa. El
problema consiste en identificar que especie de causa es, y decidir la cuestin de si es ella condicin
de validez del acto.
a) En sentido amplio podra sealarse un complejo de causas o concausas que seran las
condiciones de fondo, de motivacin, de competencia, a de forma y de procedimientos en cuanto
estn prescritas corno indispensables. Todas ellas son causas en el sentido de condiciones de
regularidad y validez del acto administrativo. Este es en el sentido implcito de causa que se tiene
en mente cuando se exponen os fundamentos jurdicos del acto. Es una transposicin de la ley fsica
de la causalidad a la esfera de la cultura. La diferencia radical es que en la primera las, causas y sus
efectos estn dados en la naturaleza, en tanto que en la segunda el creador del Derecho pone las
causas y les atribuye efectos jurdicos. La razn del acto consistir en haberse cumplido todas las
mencionadas condiciones. Con estas condiciones, constituiran las premisas necesarias para llegar a
16

la conclusin de la validez del acto, que es en o que consiste el juicio jurdico.

b) Todas estas causas, premisas, condiciones o presupuestos estn contenidas explcita o
tcitamente en la ley de modo que, no hay sin razn, se afirma que es la ley y la sancin inherente a
ella la causa de todo obrar jurdico.
c) Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de manera general se resume en el
bien comn y cada uno de sus institutos y disposiciones responde a un fin especifico que es la
llamada "Legis ratio". Es por consiguiente la causa final, propia del obrar cultural, la que cabe
analizar ahora.
En la primera situacin descrita, se encuentran los actos reglados en los que la ley vincula
estrictamente el acto al presupuesto de hecho, de manera que este viene a ser el motivo
determinante, podra decirse que es el disparador del acto, puesto que producido el hecho debe
expedirse el acto. Tal es la funcin del hecho imponible con respecto al acto administrativo de
recaudacin y a de los hechos ilcitos al de la sancin, que son los ejemplos tpicos. En estos casos,
producido el hecho, el acto administrativo cumple su finalidad y no habra nada ms que averiguar
acerca de su causa.
Distinta es la situacin en que de encuentran los "actos discrecionales, en que la ley confiero
a a autoridad a facultad de elegir a medida a adoptar y la oportunidad de obrar. Esta facultad es para
que ella pueda adoptar las medidas adecuadas para cumplir con los fines que expresa e
implcitamente la ley tiene en vista. Por ejemplo, la facultad concedida para imponer multas entre un
mnimo y un mximo conforme a la gravedad de la infraccin. Si a autoridad impone la sancin con
otra finalidad que a de adecuarla a la gravedad de la trasgresin (ej.: niega la toma de agua por otro
motivo no relacionado con el caudal de las aguas o arresta con otro fines que los constitucionales)
incurre en la "desviacin de poder. Si se quiere, el acto adolece de falta de causa o de falsa causa.
Por esta razn se hace necesaria la motivacin del acto en el ejercicio de facultades discrecionales,
para que sea aparente la causa.

13) PRONUNCIAMIENTO. EFICACIA RELATIVA DE LA

VOLUNTAD DEL AGENTE.
No pueden servir de mucho para esclarecer el papel de a voluntad en el acto administrativo las
Teoras Civilistas acerca del elemento voluntario en e acto jurdico privado, tanto en la Teora
Sicolgica que atiende a la voluntad real como la objetiva en que se atiende a la declaracin de
voluntad. Esto es as porque en el Derecho Privado sigue vigente la autonoma de la voluntad.
En tanto que en el Derecho Administrativo la autoridad tiene su voluntad atada a la ley, de
modo que por ms amplio margen de accin que esta le confiera, no puede querer sino lo que la ley
quiere. Adems la declaracin de voluntad es consensual en el uno y unilateral en el otro
Tanto difiere a voluntad en uno y otro acto jurdico, que podra drsele al del acto
administrativo un nombre ms significativo, el de pronunciamiento, que destaca su unilateralidad
y a la vez su exterioridad: pronunciamiento como accin y efecto de pronunciarse, de manifestarse.
Este elemento es esencial para el acto administrativo. No puede este existir sin pronunciamiento de
la autoridad administrativa
Una demostracin extraordinaria del papel jurdicamente irrelevante de la voluntad en el acto
administrativo, viene a ser la creciente automatizacin de la administracin tributaria en que la
determinacin del impuesto, recargos, multas, etc. los da la computadora.
En cuanto a los actos discrecionales, en los que la ley ha confiado al discernimiento y libre
eleccin del agente la adopcin de la medida adecuada, hay mayor margen de voluntad para el
mismo. Pero ella est siempre sujeta a fines y circunstancias de hecho determinado. No es una
voluntad autnoma como en Derecho Privado, sino un poder jurdico condicionado, y los vicios de
voluntad de que pueda adolecer el acto, son causas que conducirn a un exceso o desviacin de
poder que son efectos objetivos.
El elemento voluntad que ha de tenerse en cuenta en el acto administrativo es el poder jurdico
que ha sido ya estudiado.
Una vez producido el pronunciamiento, no cabe averiguar cual ha sido la intencin sicolgica,
sino la intencin lgica o ms bien fenomenolgica, incita en el acto y la norma jurdica resultante
que les da sentido y alcance de manera objetiva.
17

 14) HECHOS Y ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS.

En la doctrina tradicional se tratan generalmente los hechos y actos administrativos como s
fueran cosas separadas e independientes.
Para evitar conclusiones a veces desconcertantes
Al analizar la relacin estructural que liga a unos con otros se tiene que: el ordenamiento
jurdico consiste en un deber ser, en presencia de determinados hechos que pueden ser voluntarios o
simples y son el de "antecedente condicionante" de la norma contenida en el acto administrativo (o
resolucin), debe observarse una conducta correlativa especfica, sea por los agentes estatales, sea
por los particulares (conducta que consiste tambin en hechos y son a consecuencia). Si es A, el
hecho, debe ser B a conducta. La norma jurdica enlaza el hecho antecedente con la conducta
consecuente, relacin jurdica de causa y efecto,
El "hecho antecedente o causal puede ser tanto un:
Hecho Ilcito como Lcito: El hecho de introducir mercaderas por vas no habilitadas
est calificado como contrabando, y el introducirlas legalmente por las aduanas est
calificado como hecho imponible a los efectos del pago de impuestos.
Acto jurdico: el hecho do suscribir un contrato o emitir una letra de cambio, es
tambin un hecho imponible.
Condicin jurdica: El hecho de ser nacional y haber cumplido una edad reglamentaria,
confiere la calidad de ciudadano y el derecho a voto.
Una omisin: El hecho de no explotar racionalmente el propietario sus tierras puede dar
lugar a la expropiacin de las mismas.
Un hecho accidental: Producido dentro de la Administracin, no imputable a culpa o
negligencia de sus agentes, como en el caso del dao causado por la rotura del cable de un
guinche en el puerto, que puede dar lugar al deber de indemnizacin de parte del Estado.
En conclusin, la consideracin de los hechos que interesen al Derecho Administrativo, est
necesaria e indisolublemente implcita en la teora del acto administrativo, de modo que el estudio
de cada norma conlleva al examen cuidadoso de los hechos que la condicionan, as como de lds que
son su consecuencia o cumplimiento.

18

LECCIN 4 - ACTOS REGLAMENTARIOS

1) CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN
GENERALES E INDIVIDUALES.
Una primera clasificacin de los actos administrativos distingue los generales o
reglamentarias por una parte, de los individuales o particulares por la otra.
Se emplea una terminologa impropia porque el reglamento no es un acto sino una norma o
conjunto de normas jurdicas generales resultantes del acto administrativo. Por lo dems el acto en s
nunca es general sino concreto. Es el efecto resultante el que puede ser de alcanc general o
individual. El nombre concreto debera ser acto reglamentario o acto generador de normas
jurdicas generales.
Si bien nombres de resolucin, reglamento, ordenanza, edictos", son suficientemente
significativos de los actos reglamentarios que los generan, otros corno los de resolucin,
disposicin, decreto, etc. pueden designar tanto actos administrativos individuales como de
alcance general, ejemplo: Con el nombre de resolucin del Banco Central del Paraguay crea
recargos de cambios y obligaciones de depsitos previos para importaciones, etc... Resoluciones
que son tcnicamente "reglamentos".

2)

IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN.

Es importante para el rgimen contencioso-administrativo, la distincin, dado que slo el acto

individual puede ser objeto directo del recurso contencioso de modo que para impugnar el de
carcter general el reglamento, hay que esperar o provocar su aplicacin al caso individual.

3)

COMPETENCIA PARA DICTAR REGLAMENTOS.

En cuanto a la competencia que interesa en primer lugar para destacar las diferencias, podra
aludirse a sus implicaciones extremas: que por a va del acto reglamentario que deviene cuasilegislativo, la Administracin llega a sustituir a la legislatura en esferas cada vez mas amplias: en
tanto que mediante actos administrativos individuales que resuelven asuntas contenciosos y que por
esta razn pueden calificarse de cuasi-judiciales, la Administracin se adelanta a la jurisdiccin de
los tribunales.
Estas son solo proyecciones posibles de las respectivas competencias, pero demuestran hacia
donde ellas apuntan y pueden afectar, cada una por su parte, el principio de la separacin de
poderes.
Habiendo estudiado las diferentes clases de reglamentos en su calidad de fuentes del Derecho
Administrativo, corresponde examinar los actos que los generan, especialmente desde el punto de
vista de la competencia requerida para los mismos. Es claro que las conclusiones en esta materia
afectarn directamente al reglamento, de ciado que podr decirse de este, por acaso, que es irregular
por defecto de competencia. Pero parece evidente que lo que as se califica en realidad se predica
del acto, que es el que puede haberse realizado dentro o fuera de la competencia del rgano.

4)
FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS INTERNOS.
FACULTAD EXPRESA E IMPLCITA.
La facultad para dictar reglamentos internos, rdenes generales o instrucciones de servicio,
compete al que en el orden jerrquico tenga subordinados: el jerarca comienza en la cspide con e!
Presidente de la Repblica quien a tenor del Art. 238 InC. 1) de la CN. es el representante del
Estado y dirige la administracin general del pas.
Esta administracin general asignada al Poder Ejecutivo puede ser tambin limitada aunque no
suprimida y si substituidas por medios de control, en las instituciones descentralizadas como las
Municipalidades, cuya autonoma relativa consagra a Constitucin Nacional, y los dems que
puedan ser creados por la ley.
A niveles inferiores la facultad de dictar reglamentos internos la tiene el Ministro, Jefes de
Departamentos, Directores de Divisiones, y Secciones, etc., y todos aquellos que tienen
subordinados a sus rdenes. Si dicha facultad no est expresa en la ley o reglamento orgnico, ella
19

proviene del mero orden jerrquico.

5) EFECTOS INDIRECTOS DE REGLAMENTOS INTERNOS

Se debe distinguir cuidadosamente los efectos indirectos que puedan tener tos reglamentos
internos sobre los particulares, de los efectos directos reservados a otra clase de reglamentos
Ejemplo Un horario de oficina rige solamente para los agentes de la Administracin pero tiene por
consecuencia que los particulares no pueden exigir que se les atienda antes o despus del horario
establecido. Otras veces la distincin no es tan fcil. Un ejemplo podra ilustrar los diferentes
matices: si el reglamento exige a los agentes de recaudacin que perciban el pago de tributos:
a) En moneda de curso legal y no en cheque
b) En cheques u otros valores.
c) Con aditamento de intereses.
En a) el efecto del reglamento no ir ms alto del que la ley monetaria atribuye al curso legal y
por consiguiente influir legalmente sobre los contribuyentes slo como efecto indirecto de un
reglamento interno;
En b) si bien el pago en cheque u otros valores pueden ser considerados como forma de
recaudacin y no de una nueva obligacin tributaria, requerirla facultad para reglamentar la
recaudacin que si no ha sido concedida a otro rgano, compete constitucionalmente al Poder
Ejecutivo;
En c) a ttulo de reglamento interno, se impondra a los contribuyentes en una obligacin
nueva que requerira expresa deliberacin legislativa
Las rdenes o instrucciones de carcter general impartidas por los rganos administrativos a
sus subordinados no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y responsables. La
cuestin consiste en saber cuando se trata solamente de efectos indirectos del reglamento interno
sobre los particulares y cuando de obligaciones nuevas no respaldadas en la ley.

6) FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS DE

EJECUCIN.
Hay que entender el calificativo de ejecucin, ejecucin aplicado a vierta clase de
reglamentos, ya que todos ellos sea de la clase que fueren, ejecutan la ley de alguna manera, sea
reglando la conducta de tos agentes de la Administracin para el cumplimiento de su cometido
(reglamento interno), sea estableciendo para los habitantes normas no creadas directamente en la ley
sino autorizadas en sta (reglamento externo, ordenanza, etc.).
Este nombre estaba expresado inequvocamente en el texto constitucional pasado y que deca
al enumerar las atribuciones del Presidente "dicta reglamentos. para su ejecucin (de la ley). El Art.
238 de la C.N. de 1992, Inc. 3) establece participar en la formacin de leyes, de conformidad con
esta Constitucin, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarias y controlar su cumplimiento".

7) FACULTAD CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA

REPBLICA.
La facultad para reglamentar esta clase de leyes, le viene al Presidente de la misma
Constitucin. No es necesario autorizacin legal, .pero es evidente que tiene que haber una ley que
reglamentar.
Esta reglamentacin consiste en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias
que sean necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar derechos, ampliar o agravar
obligaciones o alterar conceptos y dems condiciones establecidas en la ley. "No puede querer sino
lo que la ley quiere. Lo que caracteriza a esta facultad de dictar reglamentos de ejecucin, es que
ella tiene mucho menor margen de discrecionalidad y est ms ceida a la ley que la de dictar
reglamento externo o autnomo que crea nuevas normas en virtud de autorizacin legal y expresa.
Un reglamento de ejecucin no debe hacer otra cosa que proveer los medios necesarios, fijar
trmites y, en todo caso, llenar los vacos con obligaciones accesorias indispensables para el
cumplimiento de las ya establecidas; de ningn modo tocar o alterar el texto, estructura y sentido de
la ley.
20

Otra aberracin creciente es la de negarse las autoridades administrativas a dar cumplimiento

a las leyes que reconocen derechos a las personas, mientras dichas leyes no sean reglamentadas. Lo
mismo que la falta de ley reglamentaria no obsta ni puede menoscabar los derechos y garantas
constitucionales. (Art. 45 de la C.N.).

POSIBILIDAD DE DESCENTRALIZACIN.
Hay en nuestro Derecho Pblico posibilidad de descentralizar la facultad de dictar
reglamentos de ejecucin, sustrayndola del Presidente de la Repblica para atribuirla a rganos
subordinados del Poder Ejecutivo?.
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pueden ser reglamentadas por ley,
incluso las atribuciones del Ejecutivo, siempre que no se le niegue alguna de estas atribuciones a
ttulo de reglamentaria. Y no se le niega si dicha facultad es atribuida a un rgano dependiente del
Poder Ejecutivo que no est constituido solo por el Presidente de la Repblica sino por los Ministros
y toda la Administracin que aquel tiene a su cargo; La llamada reserva d la Administracin
comprende tambin la facultad de reglamentar leyes.
Adems, como pauta general de interpretacin, ha de optarse por las soluciones que satisfagan
mejor las necesidades y tendencias surgidas con a complejidad de la Administracin pblica
moderna, tina de esas tendencias es la descentralizacin, no slo necesaria sino inevitable.
Lo que quedara por resolver es s, reglamentada la ley por el rgano designado en la misma,
lo reglamenta a su vez el Poder Ejecutivo. Si se acepta la posibilidad constitucional de la posibilidad
de la descentralizacin; la solucin no puede ser otra que la de hacer prevalecer el reglamento del
rgano descentralizado, por razn de competencia establecida en la ley.

8) REGLAMENTOS EXTERNOS REGULACIN

ADMINISTRATIVA EN MATERIA RESERVADA A LA LEY.
A diferencia de los reglamentos internos (los de mera ejecucin que slo especifican o
complementan obligaciones o prohibiciones ya establecidas en la ley), los reglamentos externos
crean tales obligaciones y prohibiciones, en virtud de una autorizacin legal, pero regulando de este
modo, automticamente, las ms variadas actividades dentro de la colectividad.
La cuestin consiste en dilucidar como y en que condiciones pueden llegar a ser competentes
el Poder Ejecutivo y sus rganos en una materia reservada a la ley, como es la de crear toda clase de
mandatos, obligaciones y prohibiciones, principio esencial en la divisin de poderes y el estado de
derecho.
El art. 44 de la C.N. establece: Nadie estar obligado al pago de tributos ni a la prestacin de
servicios personales que no hayan sido establecidos por la ley. No se exigirn fianzas excesivas ni se
impondrn multas desmedidas.
Y el Art. 9 en su 2do. Prrafo establece: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena,
ni privado de lo que ella no prohbe.
Consecuencia de estos dos artculos de la Constitucin Nacional es que el Poder Ejecutivo y
sus rganos no pueden crear obligaciones y prohibiciones sino por expresa autorizacin legislativa.
Hay en esto una verdadera delegacin de poder y es por ende tambin apropiado el nombre de
Reglamentos Delegados, que suele caerse a los que de este modo se dictan.
Otra cosa son las ordenanzas que segn la Constitucin Nacional francesa dicta el Poder
Ejecutivo en materias substradas a la competencia del Poder Legislativo. Son verdaderas leyes y no
reglamentos delegados por ley". Tambin los decretos-leyes en nuestra Constitucin Nacional
son leyes autorizadas por la Constitucin", Solo que a diferencia del sistema francs, estos decretosleyes estn sujetos a la aprobacin legislativa. Para la validez del decreto se necesita el refrendo del
ministro del ramo.

9) POSIBILIDAD DE LA DELEGACIN LEGISLATIVA EN LA

CONSTITUCIN NACIONAL VIGENTE.
La posibilidad de delegacin Legislativa sigue encontrando resistencia, que an sin ser
21

rechazada, es soslayada con la paradoja de que los reglamentos delegados se multiplican cada vez
ms bajo el imperio de las mismas constituciones.
No pueden en efecto considerarse sin violentar el concepto de polica, por ej. las disposiciones
del Banco Central que establecen cuotas obligatorias y prioridades para la concesin de crditos
bancarios, a fin de fomentar ciertos sectores de la economa por medio de la concesin de crditos
bancarios a fin de fomentar ciertos sectores de la economa, o las disposiciones del Ministerio de
Industria y Comercio que prohben la importacin do ciertos productos en beneficio de la industria y
agricultura nacionales, o limitacin a la exportacin de materia prima a fin de que sea
industrializada en el pas. Y es justamente en esta materia que se acenta la necesidad y se extiende
de hecho la reglamentacin mediante rganos ejecutivos, en lugar del legislativo.
Aplicando rigurosamente el principio segn el cual las funciones pblicas son indelegables
salvo expresa, autorizacin de la norma superior, seran nulos y de ningn valor no solamente los
edictos que dictan os rganos de polica de seguridad, sino tambin las resoluciones del Banco
Central del Paraguay, que reglamentan el rgimen monetario, crediticio y bancario, las del
Ministerio de Industria y Comercio fijando precios, cupos, etc. y en general los reglamentos
dictados por delegacin legislativa sin expresa autorizacin constitucional.

DISCRIMINACIN DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS O

ILIMITADAS Y ORDINARIAS O LIMITADAS.
La solucin sera conciliar los principios constitucionales con las exigencias del bien comn.
En este plan puede recurrirse al Art. 3 de la C.N. que prohbe a todo poder estatal atribuirse, ni
otorgar a otro poder, ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma
del poder pblico. Obligacin que a contrario sensu, estara permitida la delegacin legislativa al
Poder Ejecutivo o a sus rganos, dentro de materias definidas y limitadas. Podra argirse que no
basta que la delegacin de una funcin pblica no est prohibida sino que debe estar expresamente
autorizada (si no, cualquier rgano estatal podra delegar sus funciones so pretexto de que no le est
prohibido hacerlo.
Admitir reglamento administrativo sin autorizacin legal en todas estas materias sera
trastocar por completo !as atribuciones de los poderes ejecutivo y legislativo.

10) EL PROBLEMA DE LAS FACULTADES CUASi

LEGISLATIVAS.
Llamamos facultades cuasi legislativas a aquellas .utilizadas para regular materias reservadas
a la ley, lo cual constituye uno de los problemas cruciales del Derecho Pblico de nuestro tiempo
Materias de las ms importantes no son ya reguladas por la ley, sino por reglamentos tales como la
fijacin de precios, revalo de la moneda, etc., que afectan ms directa e intensamente-a a mayora
de os habitantes que muchas leyes ordinarias.
La tendencia observada puede desembocar en una burocracia omnipotente, pues la regulacin
por rganos administrativos es autocrtica, pues dictan reglamentos importantes de un gabinete, sea
unipersonal o un consejo administrativo, en tanto que la del legislativo es democrtica, pues las
leyes son sancionadas mediante debate pblico.
Se debe encontrar solucin al problema, ya que por un lado el Congreso no tiene tiempo para
ocuparse en adecuar la legislacin a circunstancias cambiantes, ni la competencia tcnica requerida,
ni el mbito apropiado para dar la solucin oportuna y acertada. Imagnense por ejemplo la
especulacin que se desatara de ser presentado al congreso un proyecto de ley de devaluacin de la
moneda, asunto que debe ser resuelto de la noche a la maana, y en cuanto sea posible sin que lo
sepa nadie ms que el rgano al que se ha conferido competencia para el efecto. Y por otro lado no
puede atribuirse sin limitaciones y sin controles efectivos a un rgano ejecutivo la facultad de tomar
decisiones que le convierten en regulador de la vida econmica del pas.

11) MEDIOS DE CONTROL DEL PODER LEGISLATIVO. Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejercicio de la facultad
reglamentaria son:
La designacin de comisiones legislativas de investigacin.
22

 El control jurisdiccional mediante un rgimen adecuado para la justa y pronta decisin de los
redamos particulares lesionados por la reglamentacin administrativa.
El Ombudsman para la atencin de quejas y sugerencias del pblico en general
La participacin directa y autntica de los sectores afectados, .para paliar el poder
burocrtico, con un instrumento de democratizacin de la Administracin.
Obs.: El Congreso internacional de Juristas de Ro de Janeiro, ao 1960. Aport ciertas
recomendaciones, el acto por el cual los poderes legislativos son delegados, debe cuidadosamente
definir la extensin, el propsito y si fuere posible a duracin de la delegacin y proveer el
procedimiento por el cual podr ser ejercida, encomendar a comisiones permanentes a tarea de
vigilar toda a legislacin delegada, entre otros.

12) RGANOS E INSTITUCIONES CON FACULTADES

REGLAMENTADAS EN NUESTRA LEGISLACIN.
Por decreto ley se asigna materias de competencia a los Ministerios, enumerndolas de manera
general amplia. La distribucin de funciones significa solo, que dictada una ley, si sta no designa
otro rgano de ejecucin, su aplicacin corresponder al Ministerio al cual se atribuye funciones en
la materia.
a) Municipalidad: Institucin con facultad reglamentaria tpica, cuya autonoma consagrada en
la Constitucin Nacional significa precisamente facultad para dictar sus propias normas, ordenanzas.
La autonoma municipal y su facultad reglamentaria vienen impuestas por la necesaria
descentralizacin administrativa, para la mejor atencin de las necesidades locales y polticas para el
ejercicio del gobierno propio. La Constitucin Nacional en su art. 168 inc 1) establece materias de
competencia municipal, urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte, turismo,
asistencia sanitaria y social, instituciones de crdito, cuerpos de inspeccin y de polica.
b) Polica Nacional: Siempre se ha concedido facultades para dictar reglamentos, que en
nuestra terminologa legal se llaman edictos, a rganos especializados como la Polica, dotados de
fuerza material para hacerlas cumplir coactivamente en caso necesario. Esta delegacin est fundada
en la peculiaridad de las funciones policiales que deben hacer frente a las circunstancias cambiantes
y requieren con frecuencia medidas de urgencia, a las que no podra atender adecuadamente la
legislatura. Las materias de su competencia segn la Constitucin Nacional en su art. 175 seran:
preservar el orden pblico legalmente establecido, as como derechos y seguridad de las personas
entidades y sus bienes, prevencin de delitos; investigatorios, etc.
c) Salud Pblica: Materias de
su competencia tales corno higiene, servicios mdicos-quirrgicos, polica sanitaria fluvial, rea de
fronteras de inmigracin, de alimentos y alimentacin, fijacin de aranceles de servicios de
asistencia y profilaxis, tratamiento obligatorio, etc. (Ministerio de Salud).
d) Materia Monetaria, crediticia y Bancaria: El Barco Central del Paraguay por ley tiene
facultades reglamentarias muy amplias para regular la economa nacional. Entre las materias se
encuentran: fijacin y modificacin del valor par del guaran, circulacin de monedas extranjeras y
autorizacin para operar en cambios, permisos de importacin, exportacin, fijacin de tasas d
encajes legales, regulacin del crdito bancario, etc.
e) Otras materias Econmicas como Industria, Comercio, Agricultura y Ganadera: Son los
respectivos Ministerios los que poseen facultades reglamentarias a sus respectivas materias.
f) Empresas Pblicas en General, IPS.: No tienen facultad para dictar reglamentos obligatorios
para la generalidad de los habitantes (reglamentos externos) y solamente reglamentos de servicios
(reglamentos internos).

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LECCIN 5 - ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES

1) IDENTIFICACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVOINDIVIDUAL
El Acto Administrativo Individual es la aplicacin de la ley o del reglamento a una persona
determinada, sea natural o jurdica, o a un grupo determinado de personas.
La determinacin debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto ser reglamentario y no
individual.
No importa el nombre que lleve el acto, que de hecho es de lo ms variado; decreto,
resolucin, decisin, orden, permiso, autorizacin, concesin, etc. A lo que hay que atender es al
contenido que este designado el destinatario del acto
El Acto Administrativo Individual es el acto administrativo por antonomasia. Hay autores para
quienes el acto reglamentario no es administrativo sino legislativo en tanto que respecto del acto
administrativo individual el consenso es unnime, a tal punto de que si se habla de acto
administrativo simplemente debe entenderse que se trata del individual
La primera consecuencia de alcance del acto individual es que debe ser notificado al
destinatario y no requiere ser publicado En caso de no ser hallado o no tener domicilio conocido, la
ley o reglamento exige que se publique por edictos Es siempre el cumplimiento de la exigencia de
notificacin y no de publicacin

2) IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN
La mayor importancia radica en la posibilidad ce sustituir el requisito de derecho subjetivo
para la interposicin de recursos, con la sola condicin de que se trata del acto administrativo
individual.
El Derecho Subjetivo .podra decirse que es el correlativo del Derecho Objetivo, o el del
hombre, o el del individuo o e! Derecho Consustanciado con la naturaleza del hombre o el
reconocido expresamente en la ley a favor del individuo o el Derecho que puede hacerse valer ante
los tribunales. Este ltimo criterio es el ms cierto y simple.
El acto contiene siempre una norma referida a una determinada persona; en el caso deque se le
confiera o reconozca un derecho, la norma existe para los terceros, incluidas las autoridades, para
que respeten el ejercicio del derecho por su titular, y en el caso de una obligacin, para que la
cumpla a misma persona afectada. No puede haber duda alguna en ningn caso acerca de quien sea
a persona titular del derecho o pasible de la obligacin puesto que debe estar nombrada en el mismo
acto, y basta por consiguiente exigir para la legitimacin procesal en la accin o recurso, que se trata
de un Acto Administrativo Individual.

3) ACTOS CONDICIONES.
Es aquel por el cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir de un conjunto de
derechos y obligaciones.
Este acto-condicin estara ubicado en una situacin intermedia entre los actos administrativos
de alcance general y los de carcter individual. De un lado es general porque d lo qu se inviste es
un conjunto de derechos, obligaciones; y de otro lado es individual porque el investido es una
persona determinada. El caso tpico es el nombramiento de un funcionario, acto que hace de
condicin para que una persona determinada quede investida de los derechos y obligaciones de
estatuto del funcionario, ingresando al mismo tiempo en el orden jerrquico administrativo, con
superiores y subordinados, a su cargo. Es as como el destino de un Oficina a una unidad de las
fuerzas armadas se efecta mediante orden general y no particular, .a pesar de que el designado es
un Oficial determinado.
Estos actos-condiciones aparte de la caracterstica de poder ser modificado en la parte general,
no tienen importancia ms que a los efectos de la exigencia de notificacin a los que queden
involucrados bajo el poder jurdico investido por el acto (como la mencionada prctica de la Fuerzas
Armadas). En general la toma de posesin del cargo por el titular cumple la misma funcin de
notificacin a todos a quienes concierna el acto.
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En todo lo dems, el rgimen del acto-condicin es el mismo que el del Acto Administrativo
Individual

4) Clasificacin.
Entre los autores se encuentran las ms diversas clasificaciones, fundadas en distintos
criterios:
a) Por el rgano que los dicta: Simples y complejos.
b) Por las facultades ejercidas: Reglados y Discrecionales.
c) Por el contenido: Declarativos y Constitutivos,
d) Por su funcin dentro del Proceso Administrativo; Preparatorios y Definitivos.
e) Por su Carcter Imperativos y Permisivos, entre otros mas

5) ACTOS REGLADOS Y DISCRECIONALES. SU REV1SIN

JUDICIAL.
a) Actos reglados: En este acto la autoridad acta conforme a facultades regladas La
admisibilidad de revisin judicial de estos actos se funda en principio en la esencia de su clase Si la
autoridad ha tornado otra medida que la fijada en la ley, el tribunal puede evidentemente declarar su
ilegitimidad y revocarla.
b) Actos Discrecionales: En este acto la autoridad procede conforme a facultades
discrecionales Esta discrecionalidad no significa poder obrar a capricho o arbitrariamente El poder
discrecional tiene limitaciones que podran ser llamadas externas, que deben ser necesariamente
establecidas por ley al tiempo de conferir las facultades a ciertos rganos administrativos, esto segn
Art. 3 de la C N que prohbe la delegacin de facultades extraordinarias, vale decir ilimitadas. Y
aunque la ley no establezca limitaciones expresas, juegan como tales los derechos y garantas
consagrados en la Constitucin, los dems que no pueden ser alterados por las leyes, reglamentos y
otros actos de autoridad.
Los actos discrecionales que exceden de estos lmites se tipifican exactamente como
extralimitacin, exceso o abuso de poder.
Tiene tambin condicionamiento interno, ya que, la ley no la confiere para que la autoridad
haga lo que quiera, obrando a su gusto, sino para la proteccin de ciertos valores a fines siempre
discernibles. Ahora bien si la autoridad hace uso de su poder discrecional con otro motivo que el de
la ley tiene en cuenta, incurre en falta de razonabilidad o desviacin de poder.
La admisibilidad de a revisin judicial de los acto; reglados y su negacin para los
discrecionales se funda en principio en la misma esencia de cada clase, Si la autoridad a tomado otra
medida que la fijada en la ley, el tribunal puede declarar si legitimidad y revocarla; en tanto que si
de las medidas A o B, alternativas de la facultad discrecional, la autoridad a adoptado una de ellas,
el tribunal no puede decidir que debi haber adoptado la otra.
Por lo dems no hay diferencia radical sino de grados entre el acto reglado y discrecional. An
el acto ms rigurosamente reglado no puede escapar al libre juicio de la autoridad para examinar si
los hechos que tiene en vista son realmente aquellos para los cuales la ley ha fijado una norma
determinada: y an en los ms ampliamente discrecionales hay siempre limitaciones y
condicionamientos.
La definitivamente cierto es que actos reglados o discrecionales estn comprendidos en el
precepto fundamental que manda a todas las autoridades ajustar sus actos a la ley. Unos y otros
deben ajustarse a ellas segn su propia modalidad.

6)

DECLARATIVOS Y CONSTITUTIVOS. LEY APLICABLE.

a) Actos Declarativos: el acto es declarativo cuando no hace ms que expresar el derecho o la

obligacin preexistente por cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias. Ejemplo: El
decreto por el cual se concede (debera decirse se declara adquirida) la jubilacin a una persona por
haber cumplido con anterioridad los requisitos del caso. Este acto se rige por la ley vigente en el
momento en que se perfeccion el derecho o la obligacin. Ejemplo: El derecho a la jubilacin se
rige por la ley bajo cuya vigencia se ha perfeccionado.
b) Actos Constitutivos: En este acto el derecho u obligacin nace con el pronunciamiento de la
25

autoridad. Ejemplo: El permiso o autorizacin para el ejercicio de un derecho. Este acto se rige por
la ley en el momento del pronunciamiento.
Ejemplo: El permiso municipal de edificacin por la Ordenanza bajo a cual es otorgado.
Es evidente la estrecha relacin que existe entre esta clasificacin y la de reglados y
discrecionales. Un acto ser declarativo en la mecida en que est reglado y constitutivo en cuanto
sea discrecional.
El acto declarativo se rige por la ley vigente en el momento en que se perfeccion el derecho o
la obligacin. En tanto que el acto constitutivo se rige por a ley vigente en el momento de su
pronunciamiento. Como ejemplos: el derecho a la jubilacin y la prescripcin liberatoria del tributo
se rige por la ley bajo cuya vigencia se han perfeccionado; el permiso municipal de edificacin, por
la ordenanza bajo la cuales otorgado.

7) PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.
a) Actos Preparatorios: O interlocutorios, son los que inician o impulsan y dan lugar a las
sucesivas fases del procedimiento, administrativo, como la resolucin por la cual se ordena a
instruccin de un sumario o la recepcin de pruebas, dentro del mismo.
b) Actos Definitivos: Son los que ponen fin al procedimiento como la resolucin por la cual se
condena o absuelve al que ha sido objeto del sumario.
La distincin tiene importancia en razn de que en nuestra ley en materia contencioso
administrativa concede el recurso solamente contra las resoluciones que causen estado,
entendindose que causan estado en la Instancia administrativa las resoluciones definitivas. Es
tambin una cuestin delicada resolver si son tambin recurribles, a ttulo de causar estado, las
interlocutorias que decidan algn artculo, o causen gravamen irreparable. Ejemplo: La negacin
de recepcin de la oferta en el procedimiento de la licitacin pblica. Se ve por un lado que la ley no
ha querido conceder el recurso contencioso administrativo contra resoluciones iriterlocutorias para
no entorpecer el procedimiento administrativo. Pero, de otro lado, se violara el precepto
constitucional de la defensa, y es esto el argumento que a nuestro juicio debe prevalecer en-el caso.
Lo que estamos tratando es el recurso contencioso-administrativo. Aparte de este, caben los
recursos administrativos de reconsideracin y jerrquico contra las resoluciones interlocutorias, si la
ley a su vez no los ha limitado.

8) DECISORIOS O CUASI JUDICIALES.

Actos Decisorios d Cuasi- Judiciales: Son los actos administrativos que definen, declaran o
constituyen derechos u obligaciones para una persona determinada o un grupo determinado de
personas.
Tienen importancia a los efectos de saber quienes son partes en el procedimiento
administrativo y contencioso. Cuando la resolucin -administrativa decide sobre mejor derecho
entre 2 o ms personas, debe considerrselas partes a los efectos procesales a todas ellas, conforme
lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia.

9) ACTOS REGISTRALES.
Actos Registrales: Son anotaciones en Registros Pblicos que pueden tener diferentes efectos
jurdicos: los que constituyen derechos a favor del registrante, como la propiedad de una marca
comercial que se confiere can su registro y que son solamente constatacin o documentacin de
hechos relevantes para el orden jurdico, sea con efecto ad salemnitatem o ad probationem, como lo
son los del Registro Civil en General, los del Registro Cvico, etc.

10) PERMISOS Y AUTORIZACIONES.

Permisos y autorizaciones: Son los actos administrativos por los cuales se cumple el requisito
para el ejercicio de un derecho o se allana para el caso concreto una prohibicin de carcter general.
Usados indistintamente como sinnimo, pueden sin embargo, hacerse entre ellos una distincin de
gran importancia para el Derecho Policial.
Su funcin es produccin del acto jurdico o su ejecucin.
26

 11) DICTMENES E INFORMES.

No son actos jurdicos administrativos sino actos tcnicos o materiales que se realizan sea en
cumplimiento de aquellas, o sea como requisito previo para su pronunciamiento.
Una vez comprendida la relacin de hechos y normas jurdicas, se esclarece a funcin de los
dictmenes e informes para la produccin del acto jurdico o para su ejecucin.
El estudio de pre-factibilidad es un hecho condicionante para el llamado a licitacin, en tanto
que os dictmenes e informes posteriores a la adjudicacin son ordenados para el control de la obra
adjudicada.

12) LA CUESTIN DE LOS ACTOS POLTICOS O DE

GOBIERNO.
Acto de Gobierno: es el acto administrativo. No es pasible del recurso contencioso administrativo, porque proviene de facultades discrecionales, esta es su caracterstica principal,
adems de ser generalmente dictado por rganos superiores y en aplicacin directa de disposiciones
de la Constitucin, talos como la Declaracin directa de Estado de Excepcin, convocatoria a
elecciones, negociacin de tratados, etc. por el Presidente de la Repblica, etc.

REVISIN JUDICIAL A POSTERIORI

Pero en la medida en que el acto de gobierno est reglado en la Constitucin o llegue a serlo
por ley, como lo prev expresamente para el estado de excepcin y para la expulsin de extranjeros,
en la misma medida podr ser objeto del recursc5 de inconstitucionalidad y del contenciosoadministrativo.
Es insostenible la tesis de que el acto de gobierno, por su propia naturaleza o por algn motivo
mayesttico escapa a la revisin judicial, cuando que est sometida a olla el acto legislativo que es
de ms alto rango jurdico.

13) CUMPLIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Una vez dictado e! acto administrativo debe ser ejecutada la norma que en l se establece.
Toda norma jurdica tiene la pretensin de ser ejecutada o cumplida (aqu no hay diferencias entre
ste acto y el legislativo y judicial). Pero el acto administrativo presenta ciertas particularidades bajo
otros aspectos:
a) Por su prelacin frente al acto judicial,
b) Por la ejecutividad, o sea por la facultad de la administracin de hacerla cumplir por s
misma,
c) Por la ejecutoriedad, o sea, por el estado hbil para ser ejecutado, y
d) Por la fuerza ejecutiva del instrumento en que esta consignado.

PRELACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La primera cualidad, la de ser dictado antes del acto judicial no atae a su cumplimento sino a
su pronunciamiento con prelacin a la justicia. Es llamado en el Derecho Francs Privilege du
Prealable y que no es en realidad privilegio, sino simple efecto de la competencia que tiene la
autoridad administrativa para aplicar las leyes llamadas administrativas. Es simplemente la
competencia de los rganos del Poder Ejecutivo de ejecutar las leyes administrativas, entendiendo
por tales aquellas que no son consideradas como del Derecho Privado, segn el concepto que hemos
dado del Derecho Administrativo.

14) EJECUTIVIDAD: PRELACIN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO Y SU REVISIN JUDICIAL A POSTERIORI.
La ejecutividad consiste en que la autoridad administrativa haga cumplir coercitivamente su
decisin por sus propios medios. Es una cualidad del acto administrativo.
La distincin se hace patente en el caso de la multa que, siendo competente la autoridad
administrativa para aplicarla, no puede sin embargo hacerla efectiva mediante el embargo y venta de
bienes del deudor.
27

El argumento de las facultades ejecutivas de la administracin sera vlido al parecer no solo

para a toma de decisiones por la misma, en aplicacin de la ley cuya ejecucin le compete, sino
tambin para forzar el cumplimiento de dichas decisiones con medidas coercitivas. Pero las
situaciones son muy diferentes pues antes del cumplimiento compulsivo de la resolucin
administrativa, mediante los recursos correspondientes, la proteccin judicial puede llegar a tiempo
para amparar al particular en su legtimo derecho. En tanto que ejecutada la resolucin mediante el
uso directo de la coaccin, la proteccin judicial dispensada a posteriori seria poco menos que
ilusoria
El uso indiscriminado de la coaccin administrativa nos conducir a extremos sin duda
alguna, apartados de principios constitucionales bsicos:
a- el del debido proceso.
b- El del que solo el P.J. puede entender en actos de carcter contencioso.
c- El de la defensa de los Derechos Humanos ms entraables.

EJECUCIN POR MEDIOS PROPIOS DE LA

ADMINISTRACIN.
Por esta razn, no se admite que la Administracin pueda ejecutar o hacer ejecutar por
a fuerza sus propias resoluciones sino en determinadas condiciones:
a) Que la ley prescriba para el caso, la intervencin judicial, como para el cobro compulsivo
de crditos fiscales y el allanamiento de domicilio.
b) Que no se apliquen penas reservadas a la jurisdiccin criminal.
c) Que no sean decisiones o actos del Derecho Privado que competen a la jurisdiccin
ordinaria y aunque fueran del Derecho Administrativo, siempre que tengan los mismos o anlogos
efectos, como la desocupacin forzada de bienes del dominio pblico y la apropiacin inmediata de
bienes expropiados, en cuyos casos la administracin debe demandar el desalojo y la posesin
judicial d el inmueble expropiado, respectivamente.
d) Que el cumplimiento de la resolucin sea urgente y no haya otro medio que el uso de fa
fuerza para hacer frente la situacin, como la demolicin de edificios en peligro inminente de
derrumbe o en cas de incendio.
e) En otros casos, cundo la ley misma autoriza expresamente el uso de la coaccin
administrativa, como el comiso de mercaderas en contrabando y de artculos de comercio
declarados daosos para la seguridad, la salud o la moralidad pblica, etc.

15) EJECUTORIEDAD: REGLA GENERAL DE

SUSPENSIN POR INTERPOSICIN DE RECURSOS.
- Ejecutoriedad: Es la condicin o estado que permite la ejecucin o cumplimiento de una
sentencia o una resolucin administrativa.
La regla general tanto en el Derecho Procesal Comn, como en el Derecho Administrativo,
es que la ejecutoriedad de la resolucin judicial se opera slo por el consentimiento de las partes
o, en caso de ser recurrida por la confirmacin del superior.
Tanto el acto judicial como el administrativo tienen la obligatoriedad de a norma jurdica
contenida en ellos. Para que se suspenda su ejecucin debe existir alguna disposicin legal que
as lo imponga. Es as como se dispone que la interposicin de recursos contra la resolucin
administrativa tenga efecto suspensivo.
Esta es la nueva regla en materia administrativa, dado que la legislacin anterior estableca
como regla general el principio solve et repete, pagar para repetir, o sea el pago del impuesto
para recurrir a la va contencioso-administrativa Esta disposicin hoy derogada lesionaba el
Derecho Constitucional de la defensa causando daos u reparables en los particulares Cabe
destacar que la ley 125/91 establece en el artculo 150, que las disposiciones en ellas contenidas
no tienen aplicacin en matero aduanera por lo que en esta materia se aplica todava el principio
solve et repete.

EXCEPCIONES.
Son muy pocas las excepciones a esta regla, como en el caso de medidas precautorias y las
28

resoluciones recadas en juicio de prestacin de alimentos.

Se establece en el artculo 195 de la Ley Orgnica Municipal que no se admitir ante las
autoridades judiciales o administrativas, la accin que tenga por objeto impedir o suspender el
cumplimiento de las resoluciones municipales en lo concerniente a la seguridad, higiene,
moralidad publica y bienes del dominio pblico comunal. A contrario sensu cabe admitir efectos
suspensivos de recursos administrativos y judiciales en materias que no sean las sealadas en la
ley a las que hay que agregar otras en el orden nacional, como la del orden pblico y
perturbacin grave en los servicios pblicos.

16) FUERZA EJECUTIVA.

El instrumento en que consta el acto administrativo es, instrumento pblico. Como tal, trae
aparejada ejecucin
CC. Art. 383.- El instrumento pblico har plena fe mientras no fuere argido de falso por
accin criminal o civil, en juicio principal o en incidente, sobre la realidad de los hechos que el
autorizante enunciare como cumplidos por l o pasados en su presencia.
CC. Art. 384.- Los jueces pueden declarar de oficio la falsedad de un instrumento pblico
presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de
falsedad o alteraciones en partes esenciales.
Si se arguyere de falsedad una copia autorizada del instrumento pblico, bastar para
comprobarla su cotejo con el original, diligencia que el juez podr ordenar de oficio.
CC. Art. 385.- Los instrumentos pblicos hacen plena fe entre las partes y contra terceros:
a) en cuanto a la circunstancia de haberse ejecutado el acto;
b) respecto de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y dems
declaraciones contenidas en ellos; y
c) acerca de las enunciaciones de hechos directamente relacionados con el acto jurdico que
forma el objeto principal.
Ahora bien: El instrumento pblico prueba la existencia del acto administrativo y hace fe
en juicio mientras no sea redargido de falsedad. Pero no prueba la validez del acto contenido en
el mismo. Este debe haber llenado los requisitos de regularidad y validez. Esta distincin es
importante a los efectos de las excepciones que puedan oponerse en el correspondiente juicio
ejecutivo.
CCP. Art. 448.- Ttulos ejecutivos. Los ttulos que traen aparejada ejecucin, de
conformidad con el artculo 439, son los siguientes:
a) el instrumento pblico;
b) el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma
estuviere autenticada por escribano con intervencin del obligado y registrada en el libro
respectivo;
c) el crdito por alquileres o arrendamientos de inmuebles;
d) la confesin de deuda lquida y exigible prestada ante juez competente;
e) la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido para
la preparacin de la accin ejecutiva;
f) la letra de cambio, factura conformada, vale o pagar y el cheque rechazado por el Banco
girado, protestados de conformidad con la ley, cuando correspondiere, o, en su defecto,
reconocidos en juicio;
g) la pliza de fletamento, el conocimiento, carta de porte o documento anlogo, y, en su
caso, el recibo de las mercaderas a embarque;
h) los dems ttulos que tengan por las leyes fuerza ejecutiva, y a los cuales no se haya
sealado un procedimiento especial.

17)

PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN.

Dictado el acto administrativo debe procederse a su ejecucin y cumplimiento. El

procedimiento es:
a) Obvio: Si el obligado lo cumple voluntariamente, como en el caso del pago de un
tributo, para o que basta que el pagador se fije si lo hace al rgano competente.
29

b) Compulsivo: cuando hay necesidad de algn procedimiento, por ms breve y expeditivo

que fuese.
El procedimiento es Administrativo: Cuando la autoridad administrativa tiene la facultad
para proceder por s misma y por sus propios medios al cumplimiento compulsivo de sus
resoluciones. Ejemplo: La autorizacin a la autoridad aduanera a llevar a remate pblico
mercaderas que se encuentran en depsito, o por algn otro motivo en poder de la Aduana, para
el cobro de derechos aduaneros.
El procedimiento es Judicial: Cuando por disposicin de la ley o por otras razones
fundadas, se requiere la intervencin de tos jueces para la ejecucin del acto administrativo.
Ejemplo El ejecutado para el cobro de crditos fiscales

MEDIOS DE EJECUCIN.
Lo dispuesto en el ato administrativo debe cumplirse en el tiempo y forma que en el se
establecen, incluso con las modalidades de condicin suspensiva o resolutoria y cargos,
tratndose de adquisicin o ejercicio de ciertos derechos, lo mismo que en el Derecho Comn.
Cuando el cumplimiento es voluntario, no hay problema, o los obligados lo hacen con sus
propios medios u observan la conducta ordenada.
El pago por subrogacin puede hacerlo un tercero obligado, por ley.
La compensacin debe estar expresamente autorizada por la ley.
Cuando el cumplimiento es compulsivo, el medio ms comn en el Derecho
Administrativo para obligar al cumplimiento de las resoluciones administrativas es la multa.
Como toda otra sancin debe estar prevista en la ley o por autorizacin expresa de sta, en
reglamento administrativo.
Otros medios de ejecucin son la clausura de establecimientos, inhabilitacin, comiso de
mercaderas, arresto, uso de la fuerza pblica, etc.

30

LECCIN 6 - NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO
1)
SANCIN DE LAS IRREGULARIDADES DEL ACTO
ADMINISTRATIVO.
El acto administrativo es irregular cuando viola a Constitucin, la ley o reglamento. Para
no decir que es inconstitucional, ilegal, antirreglamentario, simplemente que es irregular.
Es propio del orden jurdico que su violacin sea sancionada. Aqu la sancin consistir en
la validez puede ser de diversos grados o modalidades, segn sea a gravedad de la trasgresin.
En rigor lgico, cualquier falta, por pequea que fuese, de los requisitos del acto, tendra por
consecuencia la invalidez del mismo.

2)
INAPLICABILIDAD DE LA REGLA DE DERECHO
PRIVADO: NO HAY NULIDAD SIN LEY QUE LA ESTABLEZCA.
La mismo ocurre con el acto jurdico del Derecho Privado, con una diferencia fundamental:
rige para este la regla de no puede ser sancionado de invalidez si la sancin no est prevista en la
ley, sea de manera especia corno en el acto de incapacidad prevista en nuestro Cdigo Civil, sea
de manera general como la sancin para los actos contrarios a la moral y buenas costumbres,
tambin previsto en el citado cuerpo legal. Esto es as porque el Derecho Privado reconoce la
autonoma da la voluntad dentro de los lmites prescritos en la ley, vale decir que est permitido
lo que no est prohibido y, entonces, el acto jurdico privado no pude ser sancionado de invalidez
o nulidad si no han violado alguna prohibicin.
El acto administrativo requiere como condicin esencial no que no este prohibido, sino que
este autorizado expresa o implcitamente en la Constitucin, en la ley o en el reglamento, que es
en lo que consiste el principio fundamental de legalidad de a Administracin. Por consiguiente,
la sancin de invalidez del acto administrativo no necesita estar prevista: le viene de su propia
esencia. Por el contrario, para que no sufra la sancin tendra que ser eximida de ella, sea en
virtud de disposicin especial, sea por aplicacin de principios generales de Derecho.
En el Derecho Administrativo todo lo que no est permitido est prohibido.

3)

CATEGORAS DE NULIDADES.

La invalidez se traduce en diferentes clases o categoras de nulidades, acerca de las cuales

existe en a legislacin comparada y en las obras de los autores la ms grande diversidad, tanto en
el concepto como en la terminologa.
Tratando de simplificar una materia bastante complicada, puede reducirse el estudio a las
categoras ms relevantes, las que, bajo distintas denominaciones comprenden, si no totalmente,
al menos lo mas importante de las comnmente mencionadas en la legislacin y en la doctrina.
Comencemos por eliminar la categora de actos inexistentes, ya que si nos vamos a
ocupar de ellos es porque existen de alguna manera. Slo podra ser aquellos que por carecer de
elementos esenciales del ato administrativo son nulos como si no existieran, y entonces caben en
la categora de actos nulos. Verdaderamente inexistentes sera por ejemplo los actos de un
usurpador que solo caben bajo la consideracin de delito pero no de acto administrativo.
Debemos citar tambin la distincin de nulidad absoluta y relativa que, si se refiere a
quienes puedan alegarla, consiste en la impunidad, que es de carcter procesal y no es una
cualidad del acto; y si se intenta acoger en ella a discriminacin entre inters general e inters
particular, es insegura y riesgosa, puesto que a proteccin de los intereses particulares es
1ambin de inters general y en todo caso cabe el diferente tratamiento bajo la distincin de
nulidad y anulabilidad que son las categoras mas aceptadas en la doctrina y constituyen el eje
del rgimen de las nulidades de nuestro Cdigo Civil.
Hay que mantener tambin la distincin de nulidad manifiesta y no manifiesta que
analizaremos ms adelante.
31

 4)

CAUSAS DE NULIDAD.

Dada la gravedad de las consecuencias atribuidas a la nulidad, interesa sobremanera saber

cuales son sus causas. Y como que no existe ley administrativa que enuncia y sistematice las
nulidades, de los que no hay que extraarse, cuando el Derecho Civil, mucho ms antiguo y
elaborado, tampoco contiene un ordenamiento satisfactorio, y de ste solo algunas disposiciones
son aplicables parcial y subjetoriamente, hay que recurrir a la doctrina que generalmente indica
las siguientes causas de nulidad:
a) Sancin Legal Expresa: Cuando la misma ley prev la sancin de nulidad para el acto
administrativo dictado sin cumplimiento de determinadas condiciones o requisitos, salvo que
haya empleado con impropiedad evidente la calificacin de nulo en lugar de anulable, el acto
es nulo, con todas sus consecuencias.
b) Prohibicin Legal: El acto administrativa dictado contra La expresa prohibicin de la
ley, es nulo. Si en las mismas condiciones en Derecho comn es tambin nulo el acto jurdico
privado, con mayor razn en Derecho Administrativo cuando la ley, a ms de no conferir la
autorizacin requerida, veda expresamente un acto determinado.
c) Falta de Autorizacin Legal: Si no est autorizado expresa o implcitamente y si no es
en la ley, en algunas de las fuentes admitidas en Derecho Administrativo, est viciado de
nulidad, como en el caso de la percepcin de impuesto o de aplicacin de sancin sin ley.
En el caso de que exista la autorizacin pero se ha excedido en su aplicacin, el acto no
sera nulo sino simplemente anulable, mediante su reforma.
Y si la autorizacin ha sido dada con un margen de discrecionalidad para la apreciacin de
la conveniencia u oportunidad de la medida y la autoridad se excede en su facultad o la
distorsiona ejercindola con una finalidad distinta de la que la ley ha tenido en vista, entonces
habr extralimitacin o desviacin de poder, segn los casos, posibles de nulidad si no
pudieran ser corregidos mediante su reforma.
d) Falta del Presupuesto de Hecho: Anloga a la causa de nulidad precedente es la falta
del presupuesto de hecho, corno el caco de inexistencia del hecho generador de impuesto o de la
infraccin punible. En el caso de que existiera el hecho y slo se ha incurrido en una apreciacin
defectuosa del mismo, el acto sera meramente anulable.
e) Incompetencia: En correspondencia con la causal de nulidad por incapacidad en el
Derecho Civil, lo es tambin la incompetencia del rgano en el Derecho Administrativo y an
mas grave en este, porque puede llegar a configurar el delito de abuso de autoridad.
Tanto la falta de competencia en razn de la materia como en la territorial, constituyen
vicios de nulidad.
Sin embargo, si la falta de competencia no es absoluta sino en relacin a los rganos de una
misma institucin administrativa, como en el caso de la resolucin dictada por un jefe de
departamento, siendo el rgano competente el director de la institucin, pensamos que puede ser
considerado como anulable, sujeto a la confirmacin del superior.
e) Forma y Procedimiento: La inobservancia de la prescrita en la ley, es causa de nulidad,
aunque fuese reformable. La nulidad del acto exige que sea dictado de nuevo con la formalidad
prescrita.
Lo misma sucede con la inobservancia del procedimiento establecido en la ley. Para dictar
resoluciones que afecten a la persona o sus derechos o agraven sus obligaciones, es inexcusable
no dar lugar a la defensa, aunque no haya procedimiento previsto para el efecto, en virtud de (a
inviolabilidad de la defensa en juicio. (Art. 17 inc. 5, C.N.).
Si por inexistencia de procedimiento establecido la autoridad 0pta por el que considera ms
adecuado para los fines de la ley cuya ejecucin le compete y ste es considerado a posteriori
inconveniente o inoportuno no sera necesariamente nulo, a nuestro parecer sino simplemente
anulable.

32

 5) OTRAS CAUSAS DE NULIDAD: DOLO. ERROR,

VIOLENCIA, MORALIDAD.
En el acto administrativo no cabe atender a la voluntad propia del agente que slo debe
pronunciarse conforme a la les, el dolo, error y violencia que vician dicha voluntad que no
pueden tener el mismo efecto que en Derecho Privado. Sern causas de nulidad del ato
administrativo en tanto cuanto fuesen parte para distorsionar el pronunciamiento del agente, de
tal modo que nos encontraramos mas bien en presencia de vicio de dicho pronunciamiento y no
de la voluntad. Si, a pesar del dolo o violencia a que ha estado sometido el agente o del error a
que se ha intentado inducirlo, el pronunciamiento ha resultado correcto y cumple con su finalidad
conforme a la ley, aunque la hiptesis valga slo tericamente, el acto administrativo ser vlido.
No sera ms que admitir el aforismo do Derecho Procesal judicial de que no hay nulidad por la
nulidad misma.
Salvo, desde luego, la responsabilidad personal del que ha usado del dolo, ejercido la
violencia o inducido o tratado de inducir a error a agente. Y salvo tambin que por tales medios
se haya obtenido un pronunciamiento que, aunque formalmente correcto, constituya una
inmoralidad manifiesta. Esta s podra ser causa de nulidad que, si no expresamente prevista en
le/es administrativas, est inequvocamente consagrada en el Cdigo Civil, que prescribe que la
declaracin de nulidad podr pedirse por el Ministerio Pblico en inters de la moral. Y en la
prctica, corno bien lo dice E. Forsthoff, nadie debe permanecer en el disfrute de una situacin
jurdico administrativa que haya logrado por medios deshonestos.

6) EFECTOS DE LA NULIDAD.
La sancin mxima para la irregularidad del acto administrativo es la nulidad, reservada
para los defectos mas graves. La nulidad puede ser declarada a peticin de parte p de oficio, y si
es manifiesta ni siquiera necesita ser declarada. La declaracin de nulidad tiene efecto ex une, se
reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto fuese posible y razonable, se entiende (efecto
retroactivo).
Por ejemplo, la adjudicacin del contrato de pavimentacin de una calle a un contrasta sin
licitacin pblica, es nula, pero levantar el pavimento ya construido sera absurdo y mantener sin
ninguna retribucin al contratista, a ms de injusto, constituira un enriquecimiento son causa
para que los propietarios linderos de la calle.
Ms, como que no existe precio porque la adjudicacin de la obra es nula, lo razonable es
que se fije el precio mediante peritos. Pero lo dems, a pesar de la prohibicin constitucional de
retroactividad que debe entenderse en sentido lato, extensivo al acto administrativo individual, el
efecto retroactivo de la declaracin de nulidad se justifica en razn de la ilegalidad grave que es
su supuesto y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legtimos derechos.
El acto nulo no es confirmable ni subsanable. En lugar de confirmacin, la autoridad
administrativa debe volver a pronunciarse luego de cumplir con todos los requisitos del caso. Y
en cuanto a que son subsanables, el acto nulo puede ser impugnado en cualquier tiempo por el
Derecho, siempre que no haya pasado al estado de cosa juzgada, en cuyo aso debe entenderse
que no haba habido causa de nulidad.

7) ANULABILIDAD. CAUSAS.
Al analizar estas causas de nulidad hemos visto que hay casos en que la irregularidad es
menos grave, a los que sera excesivo aplicar la rigurosa sancin de nulidad con sus drsticos
efectos. Hay evidentemente una gradacin de gravedad en los posibles casos de irregularidad,
siendo relativamente fcil caracterizar los mas graves y poco menos que imposible tipificar los
que sern considerados leves, Para esto ltimo habra que descender a un casuismo
(consideracin de casos particulares que se pueden prever), ocioso, porque de cualquier manera
sera necesario reservar a la autoridad administrativa y del Juez, en su caso, la estimacin de las
circunstancias y la gravitacin que se les ha de reconocer a los diversos intereses en juego: los de
la colectividad y el buen orden administrativo por una parte, y la seguridad jurdica y proteccin
del particular por la otra.
33

 8) EFECTOS.
La anulacin del acto tiene efecto ex nune (sin carcter retroactivo): en principio los
efectos ya producidos quedan firmes y la irregularidad del acto es subsanable sea por
confirmacin, sea por decaimiento de los recursos que procedan contra el mismo. Pero estos
mismos efectos no pueden aplicarse mecnicamente sino de acuerdo con los indicados elementos
de juicio. Por ejemplo la liquidacin de un impuesto legalmente existente, pero percibido
dems, no seria nula sino simplemente anulable y, por consiguiente, por el efecto ex nune de la
anulacin, lo pagado de ms no sera recuperable, lo que sera manifiestamente injusto. Por lo
dems, el derecho a repetir lo pagado indebidamente est expresamente reconocido en la Ley
Orgnica financiera y en la Ley Orgnica Municipal.

9)

SUBSANACIN DE LOS DEFECTOS.

La subsanacin por confirmacin puede ser efectuada a peticin de parte interesada, por la
misma autoridad que dict la resolucin o por el superior. En cuanto a la subsanacin por
decaimiento de los recursos, ella obedece a una razn especial. Hemos dicho que en rigor
bastara el mas pequeo defecto para que el ato administrativo sea anulable, lo quede mantenerse
sin solucin, constituira permanente inseguridad jurdica, tanto para el inters particular como
para el de a colectividad. Por esta razn se consideran subsanados los actos anulables por
decaimiento de los recursos que procedan contra el mismo, que no significa otra cosa, desde
luego, que dichos recursos tengan plazos dentro de los cuales deben ser ejercidos. Cuestin
diferente es la de s, an despus de quedar firmes de este modo, las mismas resoluciones pueden
ser revocadas.
La falta de mrito no es causa de nulidad, siguiendo tambin un aforismo del Derecho
Procesal judicial, segn el cual no hay lugar a nulidad cuando la revocacin o reforma de la
resolucin puede obtenerse por otros medios que no sean la declaracin de nulidad o anulacin.

10)

NULIDAD MANIFIESTA Y NO MANIFIESTA.

Nulidad manifiesta es la que aparece evidente sin necesidad de investigacin de hecho o de

Derecho, y No Manifiesta es la que requiere dicha investigacin.
El carcter de manifiesta o no manifiesta puede existir en tanto en la nulidad como en la
anulabilidad. En esta ltima no interesa mayormente, puesto que hasta el momento de su
anulacin el acto surte efectos y debe ser cumplido. El inters principal radica en el acto nulo
que, con la declaracin de su nulidad, debe ser considerado como si nunca hubiera existido y por
consiguiente cabe plantearse a su respecto la cuestin de si puede dejarse de cumplir an antes
de dicha declaracin.

11)

PRESUNCIN DE REGULARIDAD.

La mayor parte de los autores sostiene que el acto administrativo lleva consigo la
presuncin de regularidad y, por tanto debe ser cumplido mientras no sea declarada su nulidad.
Por esta asercin no es consecuencia lgica de la nulidad que, por el contrario, invlida el
acto desde su origen. Lo que est en cuestin en realidad es una razn prctica, la de no enervar
el cumplimiento de las resoluciones administrativas con la resistencia de los obligados fundada
en la afirmacin de que el acto es nulo.
Bajo otro punto de vista adquiere tambin importancia la cuestin por cuanto que de
admitirse la presuncin de regularidad ser a cargo del obligado la prueba y demostracin de la
nulidad , aunque esta fuese manifiesta en lo que tambin hay notoria incongruencia, porque,
qu prueba y demostracin haran falta en el supuesto de que la nulidad sea evidente?.
La cuestin est resuelta en nuestro Derecho positivo con la definicin del delito de
desacato en el Artculo N 160 in fine del Cdigo Penal que dice: Cometen el mismo delito
(desacato) los que desobedecen abiertamente los mandatos de la autoridad, siempre que stos no
sean clara e incontestablemente, arbitrarios e ilegales. Quiere decir que si es manifiesta la
arbitrariedad e ilegalidad del mandato y podemos agregar de cualquier resolucin administrativa
que mande hacer o no hacer algo, no hay presuncin de regularidad que valga y el obligado
puede dejar de cumplirlo.
34

Hay que advertir sin embargo que pudiendo a su vez ser dudosa la calificacin de
ilegalidad del mandato, de si es o no manifiesta e incontestable y, por consiguiente, si la
desobediencia es o no justificada, lo que decidirn los tribunales en ltima instancia, en
perspectiva, es bastante seria como para que el obligado no obre con ligereza.

LECCIN 8 RGANOS Y AGENTES ESTATALES

1) RGANOS Y AGENTES ESTATALES TEORA DEL
RGANO
La actuacin humana, para que surta efecto en Derecho tiene que estar calificada y
autorizada por el mismo ordenamiento jurdico. Vale decir que para crear y ejecutar vlidamente
as normas, el hombre debe actuar en funcin de un instrumento que es el llamado rgano,
creado por el propio ordenamiento jurdico.
Esta teora del rgano es vlida para la totalidad de la actividad jurdica estatal, legislativa,
administrativa y judicial. Pero es en Derecho Administrativo que se la expone especialmente
pues en sta se encuentran los ms numerosos y variados rganos.

2) IMPUTACIN DE ACTOS DEL SER HUMANO AL

RGANO.
Una visin ingenua tiende a identificar al rgano con el ser humano, pero basta un ligero
anlisis para demostrar que no hay tal identidad. Por ej. el Poder Legislativo, el rgano no es
cada uno de los legisladores, ni la mayora, puesto que estos pueden cambiar y se suceden
peridicamente, en tanto que el Poder Legislativo, como rgano creado en la Constitucin,
permanece idntico a s mismo. Pero no hay duda que a personalidad y la inteligencia humanas
son las que alcanzaran a realizar los fines para los cuales el rgano es nada mas que un
instrumento.

3) SIMILITUD Y NO IDENTIDAD CON ORGANISMOS

NATURALES.
El nombre de rgano, tomado de la biologa, soslayando su primitivo significado de
instrumento, es lo que ha llevado a un mero smil a una indebida identificacin. Si se habla de
organismo estatal o de cualquiera otra institucin jurdica como organizamos debe entenderse
que se trata de un sistema de rganos, vlido como sistema y no realmente corno organismo.

4) RGANO, CARGO Y AGENTE.

Lo que implica extraordinariamente esta materia es que el agente conserva su propia
individualidad, que no es absorbida por el rgano. Slo una parte de su actividad es imputada al
rgano lo dems sigue siendo ajeno a ste. Para l, adems, la funcin del rgano es un cargo,
vale decir que es encargado de la funcin del rgano, de donde quizs pas el vocablo a designar
tambin al rgano como vulgarmente se lo conoce, lo mismo que la denominacin de empleo,
oficio, etc.
Todas estas denominaciones designan por igual al rgano, pero ya con referencia personal
al agente a quien se le ha confiado el ejercicio de la funcin del mismo.
De ah, entre otras consecuencias, la distincin que hay que hacer entre deberes del cargo,
fallas de servicio y faltas personales y, por ltimo, el conjunto de derechos y obligaciones del
agente en razn, del ejercicio del cargo, corno carrera profesional.
35

 5) JERARQUA DE LOS RGANOS PARALELA A LA DE

LAS NORMAS.
- Al orden jerrquico de las normas establecidas en la Constitucin Nacional de 1992
corresponde una jerarqua de los rganos. Por lo tanto, se deduce que a la supremaca de la
Constitucin corresponde un Poder Constituyente, luego se encuentra os tratados, convenios, y
acuerdos internacionales aprobados y ratificados.
Luego de las leyes dictadas por el. Congreso correspondiente al Poder legislativo, y
finalmente se encuentran las disposiciones jurdicas de inferior jerarqua (reglamentos,
resoluciones administrativas, sentencias y resoluciones), que corresponden al Poder Ejecutivo y
al Poder Judicial.
Como se observa, los rganos administrativos y judiciales estn subordinados El Poder
Legislativo, pero en sentido deque deben ajustar sus actos a las leyes.

6) DESIGNAC1N Y COMPETENCIA DE LOS RGANOS.

Son elementos esenciales del rgano su designacin y a determinacin de su competencia.
Normalmente los dos elementos se dan al mismo tiempo, pues no es probable que se designe un
rgano sin que se determine su competencia.
El principio fundamental es que ningn rgano puede designarse a s mismo y determinar
su propia competencia. El rgano debe estar designado y determinada su competencia en la
norma superior que ser por l ejecutada o aplicada. Las diversas situaciones que pueden
presentarse sor:
a) Los rganos llamados a reglamentar, ejecutar y aplicar la Constitucin que son os
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, estn designados, en la misma Constitucin.
b) Los rganos de ejecucin o aplicacin de la ley deben estar designados en !a misma ley,
con estas limitaciones: 1) La ley no puede designar rganos con competencias que no sean las
reservadas para cada uno de os poderes, 2) Con respecto a las municipalidades (ver la ley
municipal).
c) Conviene que la misma ley designe en su propio texto, el rgano o autoridad de
aplicacin de la misma.
d) Para el caso de las entidades administrativas descentralizadas, se considera necesario
que el legislador autorice por leyes dentro de las limitaciones que considere convenientes a
designar sus rganos y determinar sus respectivas competencias.

7) LEYES Y REGLAMENTOS ORGNICOS.

Se llaman con propiedad leyes y reglamentos orgnicos aquellos en que se instituyen
rganos, se determinan sus respectivas competencias y se establecen las relaciones que han de
regir entre ellos. Pero el lenguaje usual denomina orgnico a la ley que rene en una unidad o
sistema las disposiciones a una materia y an a odas ley de aplicacin general, corno la llamada
Ley Orgnica Administrativa.
No solo la Administracin sino igualmente las particulares necesitan saber con certeza
cuales son los rganos, sus relaciones y sus respectivas competencias. En caso de que algn
rgano carezca de ley o reglamento orgnico se deber recurrir ala Ley de Presupuesto General
de la Nacin y de las entidades descentralizadas, presupuesto en que con motivo de la asignacin
de remuneraciones estn designados con el nombre de cargos todos los rganos de la
Administracin Pblica.

8) COMO SE IDENTIFICA AL RGANO.

Se ha puesto en claro que el rgano es una creacin jurdica de existencia ideal. No es el
sen humano que es slo su agente. Pero puede surgir el problema en la vida prctica de verificar
si el agente est en el ejercicio de la funcin del cargo. Es aqu donde desempean su papel los
signos materiales distintivos del rgano: escudos, titulares, sellos, formularios oficiales, etc., que
tienen importancia prctica para la proteccin del particular.

36

 9) COMPETENCIA Y CAPACIDAD.
La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y rganos, determinada por el
derecho objetivo o el ordenamiento jurdico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y
obligaciones que un rgano puede y debe ejercer legtimamente.
En otros trminos la competencia de los rganos administrativos es el conjunto de
atribuciones que, en forma expresa y razonablemente implcita, confieren la Constitucin, las
leyes y los reglamentos. La competencia es irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida
directa y exclusivamente por el rgano que la tiene atribuida por atribuida corno propia, salvo
los casos de delegacin, sustitucin o avocacin previstos por las disposiciones normativas
pertinentes.
En concepto de competencia, propio del derecho pblico, es anlogo al de capacidad, en el
derecho privado, pero no idntico. Se diferencian en que mientras en el derecho privado es la
regla y la incapacidad la excepcin, en el derecho pblico la competencia es fa excepcin y la
incompetencia la norma.

10) CLASIFICACIN.
La primera clasificacin que se puede hacer es teniendo en cuenta a la fuente en que estn
construidos:
a) Constitucionales: Como las Cmaras del Congreso (Diputados y Senadores), dentro del
Poder Legislativo; la Presidencia y Vice-Presidencia de la Repblica, Ministros y Consejo de
Ministros, Procuradura General, dentro del Poder Ejecutivo; la Corte Suprema de la Nacin,
Consejo de la Magistratura, Ministerio Pblico y la Justicia Electoral. Tambin existen otros
rganos no inmersos en los Poderes del Estado, establecidos en la Constitucin y que son: La
defensora del pueblo, la Contralora General de la Nacin y la Banca Central del Estado.
b) Legales: La inmensa mayora de los rganos, tanto administrativos como judiciales, son
creados por leyes llamadas orgnicas.
c) Reglamentarias: Son las que se establecen por reglamento de un rgano superior.
Otra clasificacin es aquella en razn de la estructura del rgano que ejerce la funcin
administrativa, se habla de Administracin unipersonal o colegiada, A) Unipersonal: quien
ejerce la funcin es un rgano-institucin integrado por un solo hombre. El principio regulador
de esta organizacin es la jerarqua piramidal; B) colegiada: quien ejerce la funcin es un
rgano-institucin integrado pon ms de una persona fsica.
Por otra parte, en razn de la organizacin, la funcin administrativa del rgano puede ser
centralizada, desconcentrada y descentralizada:
A) Centralizada: Las facultades de decisin estn reunidas en los rganos superiores de la
Administracin. Los rganos que integran la administracin centralizada tienen relacin
piramidal;
B) Descentralizada: Se opera cuando el ordenamiento jurdico confiere atribuciones
administrativas o competencias pblicas en forma regular y permanentes a entidades dotadas de
personalidad jurdica, que actan en nombre propio, y por cuenta propia, bajo el control del
Poder Ejecutivo;
C) Desconcentrado: Tiene lugar cuando a travs de la ley. un rgano de la Administracin
central confiere regular y permanentemente a rganos inferiores, dentro de su misma
organizacin. El rgano desconcentrado carece de personalidad jurdica y patrimonio propio.

11) IDENTIFICACIN DEL AGENTE ESTATAL.

Siendo el rgano una creacin jurdica, de existencia ideal, sin voluntad propia, requiere
un agente que acte por l. Este es el ser humano cuyos actos son imputados al rgano. La
imputacin del acto a un rgano estatal es, por consiguiente lo que hace que el agente sea
tambin estatal y no particular o privado.
Bajo !a denominacin de empleo pblico, empleado pblico, agente administrativo, agente
estatal, o juncin pblica, quedan comprendidas las distintas formas jurdicas que reviste el
trabajo, o servicio y la prestacin del sujeto particular en a Administracin centralizada o
descentralizada.
37

Desde un punto de vista amplo, el funcionario pblico y empleado pblico es lada persona
que ejecute funciones esenciales y especficas del Estado. El contrato de empleo pblico es una
relacin de empleo, de subordinacin del sujeto particular respecto del Estado, que cumple las
funciones asignadas al rgano institucin, sin tener en cuenta la jerarqua, importancia o
responsabilidad del cargo que ocupe.

12) DIFERENTES CLASES DE AGENTES Y SU RGIMEN

JURDICO.
Todo agente estatal por desempear una funcin pblica, debiera llamarse funcionario
pblico. Se reserva, sin embargo, este nombre solo para una clase de agentes de tal modo que
agente viene a ser el gnero dentro del cual hay que distinguir varias especies.
El funcionario pblico se rige por su propio estatuto. Estatuto del funcionario Pblico, Ley
200/70 que es derecho administrativo y nc civil ni laboral. Las cuestiones que suscitan entre el
mismo y la Administracin competen a la jurisdiccin contencioso-administrativa:

13) FUNCIONARIO PBLICO: CRITERIO PARA SU

DEFINICIN Y ELEMENTOS NO DEFINITORIOS.
La clase de agente propia de la administracin pblica moderna es la del funcionario. Se lo
distingue por el carcter permanente, normal de la funcin que desempea y del rgano o cargo
al que se atribuye esa funcin, que ha sido modificada en la Ley 200/70 por la que de ser
designado para desempear un cargo presupuestado que es mucho mas preciso, pues en el
presupuesto se prevn los cargos permanentes y no los transitorios o accidentales.
Como elementos no definitorios se pueden citar:
a) El rango o jerarqua del cargo;
b) La clase de servicio prestado;
c) La forma do descripcin al cargo;
d) El carcter voluntario del cargo u obligatorio;
e) La periodicidad de la funcin; y
f) La remuneracin del servicio.

14) AGENTES CONTRATADOS.

La administracin central y las entidades descentralizadas pueden contratar agentes y
generalmente lo hacen para servicios accidentales o transitorios, como obreros para obras
determinadas o profesionales y expertos para servicios especficos. Los contratados se rigen
fundamentalmente por su contrato, que necesariamente deben contemplar la clase de servicio, el
tiempo de duracin y su remuneracin. En todo lo dems se rigen por el Derecho
Administrativo. En estos casos, la jurisdiccin competente para los conflictos que se susciten
entre el contratado y la Administracin es sin duda alguna, la civil ordinaria.

15) AGENTES RECLUTADOS.

Son los que por obligacin prestan un servicio accidental o transitorio, dentro de la
administracin, son muy raros: slo podran darse unos pocos ejemplos, como lOS miembros de
las meses electorales cuyas funciones duran y terminan con el acto electoral y los Mamados a
colaborar en el practicamiento del censo. Los reclutados se rigen exclusivamente por el Derecho
administrativo y la jurisdiccin que les corresponde es la contencioso-administrativa.

38

LECCIN 9 - ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

Segn Drorni La organizacin administrativa es el conjunto de normas jurdicas que
regulan a competencia, relaciones jerrquicas, situacin jurdica, formas de actuacin; y control
de los rganos y entes en ejercicio de la funcin administrativa.

1) OBJETO DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN Y

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Esta materia es a la vez objeto de la ciencia de la administracin y del derecho
administrativo, disciplinas que la enfocan desde puntos de vista diferentes, pero estrechamente
relacionados entre s. La primera busca organizar a Administracin en la forma mas adecuada
para la realizacin de sus fines mas polticos, econmicos y sociales, en tanto que es funcin del
Derecho Administrativo asegurar el comportamiento de los rganos y sus agentes para la
obtencin de los mismos fines.
El derecho administrativo est sujeto en cierto sentido a las indicaciones tcnicas de la
ciencia de la administracin que constituyen su fuente pre-jurdica. Tambin la ciencia o arte
de la administracin se halla condicionada por principios propios del Derecho Administrativo.

2) ORDENAMIENTO DE LOS RGANOS EN UNIDADES

ADMINISTRATIVAS.
Esta tarea propia de la ciencia o tcnica a organizacin de unidades operativas para la
realizacin de toda clase de funciones y servicios. Este condicionamiento tcnico tiene
relevancia para el Derecho administrativo que atribuir competencia, no a los rganos formados
individualmente sino a dichas unidades o a sus directores o jefes. Hay que entender que no son
cosas que nada tiene que ver una con otra (ciencia administrativa y derecho administrativo), slo
que deben ser enfocados de distintos puntos de vista, corno acaba de sealarse: unidades bsicas
para la ciencia, de la administracin, rganos para el Derecho Administrativo.
As podemos decir que la unidad administrativa base puede ser denominada
departamento seccin de la Administracin caracterizada por la reunin de los medios
necesarios (personal y materia) para ejecutar una funcin o realizar un servicio determinado. El
departamento est provisto de un ncleo central de direccin; os agentes peculiares de la funcin
o servicio y agentes auxiliares adscriptos para asesorar el trabajo de os otros agentes.

3) UNIDAD DE LA ADMINISTRACIN. REPRESENTAR AL

ESTADO. ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DEL PRESIDENTE
DE LA REPBLICA.
La funcin administrativa constituye e! objeto propio del derecho administrativo. As la
administracin se presenta como una accin encaminada hacia un fin. Cuando a actividad
administrativa tiene en vista e! bien comn y la justicia distributiva, hablamos de
Administracin Pblica.
La funcin administrativa comprende a actividad por la cual el Estado anima y dirige los
mecanismos de su organizacin y accin. Actividad concrete y prctica desplegada por e!
39

Estado, preponderantemente a travs del Poder Ejecutivo, para el inmediato cumplimiento de sus
objetivos. La actividad estatal se refleja en los dominios del Poder Ejecutivo, porque por medio
de l se realiza la mayor parte de los fines estatales, en tanto la administracin discurre por las
vas de la intervencin, restriccin, fomento, prestacin, fiscalizacin. Cabe advertir que en
nuestro ordenamiento jurdico los otros 2 poderes tambin ejercen funcin administrativa, al
igual que los entes y rganos no estatales, autorizados a tal efecto por el Estado.
En el caso del Poder Ejecutivo esta actividad administrativa se ve acentuada como se pone
de manifiesto en las atribuciones que le otorga la Constitucin y sobretodo cinc. 1 del Art. 230.

4) AUTORIDAD Y EMPLEADO.
Comnmente se Lisa el trmino empleado tratando de distinguir a cierta clase de
funcionarios, sea para distinguir a los subalternos, sea a los remunerados, sea a los que ejecutan
tareas materiales. Pero la Ley 200/70 ha terminado esta anarqua de criterios, adoptando la
denominacin de empleado como sinnimo de funcionario.
En cambio la denominacin de autoridad es mucho mas precise y cierta; es apropiada para
designar, a los agentes sean funcionarios contratados o reclutados, con facultades para dictar
resoluciones y emitir rdenes.

5) FUNCIONARIOS DE HECHO: CONDICIONES PARA LA

CONVALIDACIN DE SUS ACTOS.
El funcionario de hecho es aquel que dotado de una investidura irregular, realiza actos
jurdicos en el ejercicio de la funcin pblica. Se diferencia del usurpador el cual ejerce la
funcin sin ninguna investidura, ni siquiera irregular.
Las condiciones de convalidacin propuestas por Jeze son la pblica apariencia de
regularidad de la funcin y el carcter plausible de su ejercicio, es decir, que este ejercicio de la
funcin haya sido indispensable para asegurar continuidad en los servicios pblicos esenciales.

6) FORMA CENTRALIZADA DE ORGANIZACIN.

Segn Villagra Maffiodo hay centralizacin administrativa en la medida en que los
rganos del poder central retienen sus facultades de emitir actos administrativos reglamentarios e
individuales, de modo que los subordinados son simples ejecutores.
Para Dromi, centralizacin consiste en reunir varias materias en un centro comn, e
implica necesariamente dependencia de un poder central. Los rganos que integran la
Administracin guardan entre s una relacin piramidal: convergen hacia una autoridad con
quien se enlazan los dems rganos del sistema.
Los rganos no estn dotados de personalidad jurdica propia e independiente de la
personalidad jurdica estatal. Por el contrario, esos rganos se agrupan respecto de otros, se
enlazan y unifican para la accin en situacin de dependencia y subordinacin, manteniendo
entre s una estricta relacin jerrquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando
las instrucciones y directivas que imparte el rgano superior, generalmente el Jefe del Estado.

7) ESPECIALIZACIN DEL FUNCIONES: ATRIBUCIONES

DE LOS MINISTROS Y DEL CONSEJO DE MINISTROS.
La Administracin Pblica es el conjunto de recursos humanos y materiales son que cuenta
el Poder Ejecutivo para prestar los servicios pblicos y cumplir con as funciones que tienen a su
cargo. Por lo tanto es insoslayable la especializacin de funciones dentro del mismo Poder
Ejecutivo, como se da con las figuras de los Ministros y del Consejo de Ministros.
Los Ministros son colaboradores del presidente en las distintas materias o ramos que
comprende la actividad administrativa. Es as que el Art. 40 de nuestra Constitucin establece
que la direccin y la gestin de los negocios pblicos estn confiadas a los ministros del Poder
Ejecutivo, cuyo nmero y funciones sern determinados por la ley.
Asimismo el Art. 242 establece los deberes y las atribuciones de los ministros: los
ministros son los jefes de la administracin de sus respectivas carteras, en las cuales, bajo la
40

direccin del Presidente de la Repblica promueven y ejecutan la poltica relativa a las materias
de su competencia. Son solidariamente responsables de los actos de gobierno que refrendan.
Anualmente, presentarn al Presidente una memoria de sus gestiones, la cual ser expuesta a
conocimiento del Congreso.
Por su lado, el art. 243 regula al Congreso de Estado y establece: Convocados por el
Presidente, los Ministros se renen en Consejo a fin de coordinar as tareas ejecutivas, impulsar
la poltica del Gobierno y adoptar las decisiones colectivas. Compete a dicho Consejo:
A) Deliberar sobre todos los asuntos de inters pblico que el Presidente de la Repblica
somete a consideracin, actuando como cuerpo consultivo, como considerar las iniciativas en
materia legislativa.
B) Disponer la publicacin peridica de sus resoluciones.
En suma, el Poder Ejecutivo es un complejo de rganos en forma de pirmide en cuya
cspide est el Presidente que con sus atribuciones sobre toda a administracin, y por debajo
estn los Ministros que son los jefes de las diferentes funciones y servicios y puntos de partida
de la descentralizacin administrativa.

8) CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN.
DESCENTRALIZACIN POLTICA Y ADMINISTRATIVA.
DESCENTRALIZACIN DE COMPETENCIA. SUS GRADOS.
Ya nos hemos referido a la centralizacin mas arriba. Por lo tanto, nos ocuparemos de la
descentralizacin y en primer lugar de la administrativa, que segn Dromi, tiene lugar cuando el
ordenamiento jurdico confiere atribuciones administrativas o competencias pblicas en forma
regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurdica, que actan en nombre y por
cuenta propios, bajo el control del Poder Ejecutivo. Las entidades descentralizadas deber ser
creadas o autorizadas por ley cuando tienen participacin estatal y esta sujeta al control
jerrquico institucional.
Es necesario aclarar, que el Poder Ejecutivo no puede descentralizar sus propias funciones,
es el Poder Legislativo el que puede y debe dictar, a travs de leyes, las competencias de entes
subordinados del Pode: ejecutivo, pero con la condicin de que est bajo el control del Poder
Central. El Art. 202, inc. 12 indica como deber y atribucin del Congreso dictar leyes para a
organizacin de la administracin de la Repblica, para la creacin de entes descentralizados y
para el ordenamiento del crdito pblico.
Con respecto a la descentralizacin poltica del Estado, nos referimos nicamente al Art.
1 de la Carta Magna, que define a la Repblica del Paraguay en Estado social de derecho,
unitario, indivisible, y descentralizado en la forma que establece esta Constitucin y las leyes.
Tambin hacemos referencia al Art. 156 de a O. N. De la estructura poltica y administrativa, y
dice: A los efectos de la estructuracin poltica y administrativa del Estado, el territorio
nacional se divide en departamentos, municipios y distritos, los cuales dentro de los lmites de
esta Constitucin y de las leyes, gozan de autonoma poltica, administrativa y nominativa para
la gestin de sus intereses, y de autarqua en la recaudacin en inversin de sus recursos.

9) DESCENTRALIZACIN DE COMPETENCIA: SUS

GRADOS. INSTITUCIN ADMINISTRATIVA CON FUNCIN
REGLAMENTARIA: AUTONOMA.
Un gran avance en a descentralizacin se opera cuando la ley atribuye a rganos
administrativos, no ya competencia para resolver cuestiones concretas de aplicacin sino
facultades reglamentarias, para regular mediante reglamentos determinadas actividades
econmicas y sociales.
Como ejemplo podemos citar: la Jefatura de Polica y la Direccin del Trabajo no tienen
personera jurdica como si estn revestidas de competencia para dictar la primera edictos y la
segunda reglamentos, con la concurrencia de que son estos rganos los que dictan las normas de
carcter general en sus respectivas y no los Ministros.
La descentralizacin conduce a la autonoma. No decimos que constituye por si misma la
autonoma de las instituciones administrativas as descentralizadas porque para ello se requiere
41

adems un rgimen jurdico que les asegure una relativa independencia, relajando en cierta
medida el orden jerrquico que las somete al poder central, lo que no existe en el caso de la
jefatura de polica y de la Direccin del Trabajo; sujetas a rdenes directas de los Ministerios
respectivos. Pero si conduce a la autonoma, en el sentido autntico del vocablo, en cuanto que
las instituciones u rganos en esta forma descentralizada no se limitan a aplicar la ley sino que
adems aplican las normas dictadas por ellos mismos.

10) DESCENTRALIZACIN DE PERSONALIDAD: SUS

ESPECIES.
Hasta ahora hemos visto la descentralizacin de competencia, la que basta para cumplir
con las funciones de carcter pblico, sin la necesidad de que el rgano sea investido de la
personalidad jurdica y por consiguiente, de capacidad para celebrar actos jurdicos del
Derecho privado.
Ahora, si el Estado fuera la nica persona investida de personalidad jurdica, habra una
centralizacin, de personalidad enteramente inadecuada, porque slo el Estado podra ejercer la
funcin administrativa. El sistema de personalidad nica resultara sumamente estrecho y
embarazoso.
La solucin jurdica para este problema consiste en la atribucin de personalidad a las
instituciones estatales que la necesitan y que de este modo se escinden tcnicamente de la
persona jurdica Estado. Las soluciones recomendadas dan lugar a diferentes tipos de
organizacin administrativa y que son:
1. EMPRESA PBLICA
La creciente intervencin de) Estado en la actividad econmica provoca el desarrollo de la
empresa pblica, denominacin utilizada para designar tanto a las empresas del Estado
propiamente dichas corno a las empresas del sector pblico de la economa.
Denominarnos Empresa pblica a toda empresa en sentido econmico (organizacin de
medios materiales y personales para realizar determinada explotacin econmica) que se
encuentra en el sector pblico (no solo estatal) de la economa.
Son elementos consecutivos del concepto:
a) Elemento subjetivo pblico: que seala la participacin de la Administracin del Estado
u otra persona administrativa pblica estatal.
b) Elemento objetivo: Empresa, que se refiere a la actividad econmica desarrollada.
Tipos o modalidades de empresas pblicas:
1. Entes autnomos o autrquicos;
2. Empresas del Estado;
3. Sociedades del Estado;
4. Empresa mixtas;
5. Empresas privadas controladas y/o administradas por el Estado; y
6. Consorcios y Cooperativas Pblicas.
2.
INSTITUCIN
ADMINISTRATIVA
CON
PERSONERA
JURDICA
AUTRQUICA.
La personalidad jurdica es de carcter inminentemente patrimonial pero se la otorga a
ciertas instituciones administrativas con el objeto de garantizar su autonoma.
Entidades autrquicas: son personas estatales, exclusivamente administrativas, es decir
entes descentralizados con funciones administrativas o de gestin de servicios pblicos.
Los entes autrquicos son siempre personas pblicas dotadas de personalidad jurdica
propia que persiguen un fin pblico y se rigen ntegramente por el derecho pblico, emiten actos
administrativos, celebran contratos administrativos, sus agentes son pblicos y en la generalidad
de los casos se les aplican las leyes de obras pblicas, contabilidad y procedimientos
administrativos.
Su patrimonio es ntegramente estatal, por lo cual no recibe concurrencia ni participacin
de aportes privados. La responsabilidad de las entidades autrquicas para con los terceros es
42

siempre directa. Como personas pblicas estatales estn sujetas a un control jerrquico
institucional por parte del Poder Ejecutivo que se denomina control administrativo..
3. EMPRESAS O SOCIEDADES MIXTAS.
Son aquellas que, con cualquier forma jurdica, tienen participacin patrimonial estatal y
no estatal, sea sta pblica o privada. Los aportes son mixtos, concurrentes, en proporcin
mayoritaria o minoritaria del Estado y de los entes no estatales. En la prctica se conocen varias
modalidades de empresas mixtas, a saber:
a) Sociedades annimas mixtas con participacin estatal mayoritaria;
b) Sociedades de economa mixta;
c) Sociedades annimas mixtas con participacin estatal minoritaria; y
d) Otras sociedades mixtas (S.R.L.; S.C.A.)
Una peculiaridad de la empresa mixta consiste en que, an teniendo origen distinto su
capital y bienes est sometida al rgimen de los bienes y fondos pblicos, por la sencilla razn
de que no pueden separarse la parte privada de la pblica; y lo mismo, los directores son
responsables del manejo de la totalidad de los fondos, que son indiscriminadamente privados y
pblicos.
4. EMPRESAS PLURINACIONALES.
La llamamos plurinacional y no binacional, porque, es obvia que puede ser constituida por
ms de dos Estados.
Segn Drorni, Empresas Binacionales, se tratan de personas jurdicas surgidas de acuerdos
internacionales entre dos Estados cuyas relaciones se rigen por normas especficas. Por ejemplo,
la Entidad Binacional Yacyret (EBY), creada por un tratado Internacional y sometido a un
rgimen jurdico especfico. Este rgimen est compuesto por un conjunto de normas que
constituyen un derecho especia! creado por el Paraguay y la Argentina, regulando las relaciones
del Ente, ya sea con sus empleados, funcionarios y operarios, o con contratistas, sub contratistas
y proveedores.

11- FORMAS COMBINADAS DE DESCENTRALIZACIN.

INSTITUCIN AUTNOMA y AUTRQUICA.
Las formas de descentralizacin que acabamos de describir casi nunca se hallan ligadas
sino combinadas y como imbricadas unas con otras. La combinacin, que es con mucho la mas
importante, se produce bajo las siguientes formas:
a) Cuando una Institucin autnoma, vale decir con competencia para regular mediante
reglamentos determinadas esferas de actividad econmica o social, se le confiere personalidad
jurdica, como las Municipalidades, el Banco Central, tenernos una entidad autnoma y a la vez
autrquica.
b) Si a una empresa pblica se le conceden as mismas facultades reglamentarias, como
ANTELCO O ANNP, se configura una empresa pblica que es autrquica y a la vez autnoma.
c) La misma combinacin puede existir en una empresa mixta, corno lo fue COPACAR,
que tena facultad para regular el abastecimiento y comercio de la carne, resultando entonces una
empresa mixta autrquica y autnoma.

12-DESCONCENTRACIN DE SERVICIOS.
Consiste en la distribucin de los servicios dentro del territorio. Segn Dromi hay
desconcentracin cuando la ley confiere regular y permanentemente atribuciones a rganos
inferiores dentro de la misma organizacin de una entidad pblica. El rgano desconcentrado
carece de personalidad jurdica y patrimonio propio y esta jerrquicamente subordinado a las
autoridades superiores del organismo.
La desconcentracin, a diferencia de la descentralizacin tiene lugar entre rganos de un
mismo ente. Adems, se diferencian, en lo concerniente al vnculo que une al rgano con el
Poder Ejecutivo. En la desconcentracin, se denomina ese vnculo poder jerrquico y en la
43

descentralizacin control administrativo.

13- MEDIOS DE CONTROL DE LAS ENTIDADES

DESCENTRALIZADAS.
Dromi se refiere a los medios de control de cada tipo de empresa descentralizada. Por o
tanto, desarrollaremos un esquema segn cada tipo:
a) Entidades autrquicas: El control Administrativo est sujeto a un control jerrquico
institucional por parte del Poder Ejecutivo que se denomina control administrativo. Este control
puede ser ordinario o extraordinario (intervencin con acuerdo de la Cmara de Diputados). El
control administrativo puede ser de oficio y a peticin de parte. Tambin existe el control
judicial, cuando los conflictos se ventilan en sede jurisdiccional, deben radicarse ante el tribunal
de lo contencioso-administrativo. Tambin est el control del Poder Legislativo.
b) Sociedades del Estado: (Definicin: tratase de entes estatales descentralizados, que
realizan actividades de tipo comercial o industrial, organizados bajo un rgimen jurdico
predominantemente privado). El control Administrativo se realiza a travs de la intervencin
administrativa. El control judicial corresponde a tribunales ordinarios y por va procesal civil
cuando a materia judiciable es de derecho privado en caso de ser la competencia ejercida
pblica, es de derecho administrativo. El control parlamentario, estas sociedades estn sujetas al
control externo por el Poder Legislativo. En nuestro pas, el control de las actividades
econmicas y financieras del Estado, de los departamentos y de las municipalidades est a cargo
de la CONTRALOR(A GENERAL DE LA REPUBLICA, rgano que goza de autonoma
funcional y administrativa. Los deberes y las atribuciones de la Contralora se establecen en el
Art. 283 de la C.N.

14 - LOS DEPARTAMENTOS. GOBIERNO

DEPARTAMENTAL (ART. 161).
El gobierno de cada Departamento ser ejercido por un Gobernador y por una Junta
Departamental. Sern electos por voto directo de los ciudadanos radicados en los respectivos
departamentos, en comicios coincidentes con las elecciones generales, y durarn 5 aos en sus
funciones. El Gobernador representa al Poder Ejecutivo en la ejecucin de la poltica nacional.
No podr ser reelecto La ley determinar la composicin y las funciones departamentales.

15- COMPETENCIA: (ART. 163).

Es de competencia del gobierno departamental:
1) Coordinar las actividades con las de las distintas municipalidades del Departamento:
organizar los servicios departamentales comunes, tales como obras pblicas, provisin de
energa, de agua potable y los dems que afecten conjuntamente a mas de un Municipio, as
como promover las asociaciones de cooperacin entre ellos;
2) Preparar el plan de desarrolla departamental, que deber coordinarse con e! Plan
Nacional de Desarrollo y elaborar la formulacin presupuestada anua!, a considerarse en el
Presupuesto General de la Nacin.
3) Coordinar la accin departamental con las actividades del Gobierno central, en especial,
lo relacionado con las oficinas de carcter nacional del Departamento, primordialmente en el
mbito de la salud y en el de la educacin;
4) Disponer la integracin de los Consejos de Desarrollo Departamental, y;
5) Las dems competencias que fijen esta Constitucin y la ley.

16- RECURSOS (ART. 164).

Los recursos de la administracin departamental son:
a) La porcin correspondiente de impuestos, tasas y contribuciones que se definan y
regulen por esta Constitucin y por la ley.
b) Las asignaciones o subvenciones que les destine el Gobierno nacional.
44

c) Las rentas propias determinadas por la ley, as corno las donaciones y los legados; y
d) Los dems recursos que fije la ley.

17- INTERVENCIN Y DESTITUCIN (ART. 165).

Los departamentos y las municipalidades podrn ser intervenidos por el Poder Ejecutivo,
previo acuerdo de la Cmara de Diputados en los siguientes casos:
1) La solicitud de la Junta Departamental o de la Municipal, por decisin de la mayora
absoluta.
2) Por desintegracin de la Junta Departamental o de la Municipal, que imposibilite su
funcionamiento, y
3) Por grave irregularidad en la ejecucin del presupuesto o en la administracin de sus
bienes previo dictamen de la Contralora General de la Repblica.
La intervencin no se prolongar por mas de 90 das, y si de ella resultase la existencia del
caso previsto en el inc. 3, la Cmara de Diputados, por mayora absoluta, podr destituir al
Gobernador o al intendente, o a la Junta Departamental o a la Municipal, debiendo el Tribunal
superior de Justicia Electoral convocar a nuevos comicios para constituir las autoridades que
reemplacen a las que hayan cesado en sus funciones, dentro de los 90 das, siguientes a la
resolucin dictada por la Cmara de Diputados.

45

LECCIN 10 - FUNCIN PUBLICA

1) SIGNIFICACIN DE LA DENOMINACIN FUNCIN
PBLICA. ESTATUTO DEL FUNCIONARIO.
Lo que caracteriza al empleado pblico es la naturaleza de la actividad que ejerce, es decir la
realizacin de funciones esenciales y propias de la Administracin Pblica
En nuestro pas, la ley 200/70 regula a los funcionarios pblicos.

2) TEORAS ACERCA DE SU NATURALEZA JURDICA.

La naturaleza jurdica de la relacin de empleo publico, es decir de la relacin entra la
organizacin administrativa (rgano-institucin) y el sujeto particular (rgano-individuo) es del
contrato contractual.
Distintas corrientes doctrinales se han manifestado sobre la naturaleza jurdica de la relacin de
empleo pblico. En principio, se sostuvo que se trataba de un acto unilateral del Estado, al cual
daba validez o eficacia, el consentimiento del administrativo as la situacin jurdica del agente y
empleado tiene forma legal o reglamentaria; por otro lado se seal que en origen era un acto
jurdico bilateral. Importando la voluntad del agente pero sin formalizar un contrato en tanto que
a relacin subsecuente se encuadraba en o estatutario pudiendo la Administracin modificada
unilateralmente.
Para nosotros se trata de una relacin contractual de derecho pblico, que guarda analoga, en
cuanto al objeto de trabajo y con la locacin de servicios, y que difiere de ellos, por el rgimen
jurdico especfico en razn de ser el Estado el contratante yen razn de los fines del servicios
contratado.

3) CARCTER
Son caracteres relevantes, aunque no todos ellos exclusivos de la funcin pblica:
a) Principio de a igualdad, que en lo que a la funcin pblica respecta, por prescripcin
del Art. 101 de la C.N, Todos los paraguayos tienen el derecho a ocupar funciones y
empleos pblicos.
b) Unilateralmente del nombramiento, o de la eleccin del individuo para investir la
funcin publica. No basta el consentimiento de las partes, es esencial el nombramiento y
la toma de la posesin del cargo que es una forma de publicidad necesaria de los actos
pblicos.
c) Conducta honorable dentro y fuera del servicio, se refiere a la buena conducta del
funcionario an fuera del ejercicio de la funcin,
d) Incompatibilidad, entre la funcin pblica y ciertos cargos que estn establecidas en
las leyes. Esta permitido el ejercicio de la docencia simultneamente a la funcin pblica.
e) Modificabilidad unilateral del Estado del rgimen de la funcin pblica, sin
46

compensacin se la modificacin fuese del funcionario, salvo disposicin de la ley en su

favor.
f) Profesionalidad, que hace de la funcin pblica una carrera cuyas consecuencias se
manifiestan en el derecho a la permanencia en el cargo y en los de ascenso jubilacin y
pensin.
Para Dromi son caracteres propios de la relacin de empleo pblico:
a) Ejercicio personal: El empleado, pblico es un rgano-persona, quien no puede
delegar en otro el desempeo de sus funciones, por la competencia que le ha sido
conferida. Por lo tanto, delegacin, sustitucin o subrogacin de funciones debe estar
expresamente autorizada por el ordenamiento jurdico.
b) Personas fsicas: Solo pueden ser empleados pblicos las personas fsicas, no las
personas jurdicas.
c) Efectos futuros: La relacin de empleo pblico produce efectos para el futuro (ex
nune) y se rechaza la posibilidad de efectos retroactivos (ex tune) de la designacin.

4) LA FUNCIN PUBLICA DEN LA CONSTITUCIN

NACIONAL. LEY N 200/70 DEL ESTATUTO DEL FUNCIONARIO
PBLICO.
En el Capitulo VIII, Seccin II de nuestra Constitucin Nacional se consagra la funcin pblica.
Esta seccin abarca de los 6 artculos a los cuales me remito.
Con respecto a la Ley N 200/70 del Estatuto del Funcionario Pblico, podemos decir que
sustituye a la ley 1506/35 que ya contena las disposiciones bsicas que la nueva trata de
desarrollar y perfeccionar. Asimismo, me reitero a las disposiciones transcriptas en el desarrollo
del programa, los que consideramos as ms importantes de la dicha ley:

5) DEFINICIN DEL FUNCIONARIO.

Segn la ley 200/70, su art. 2 define A los efectos de esta ley es funcionario o empleado
pblico toda legalmente designado para ocupar un cargo presupuestamente en la Administracin
Pblica.
Como se ve, usa indistintamente los nombres funcionario o empleado y por consiguiente los
identifica. Por lo dems, para nuestra ley es necesario y suficiente, a los efectos de la calificacin
del funcionario, que desempee un cargo presupuestado, criterio que gana en certeza al de
permanencia o normalidad de a funcin enseada en la doctrina

6) APLICACIN SOLO SUPLETORIA A CIERTOS

FUNCIONARIOS.
El estatuto del funcionario pblico se aplica slo supletoriamente a los funcionarios cuyo
nombramiento esta reglado por disposiciones constitucionales o leyes especiales y los
funcionarios pblicos en todo lo que no este previsto es sus respectivos estatutos. En esta
disposicin estn incluidos los funcionarios que tienen sus propios estatutos (militares,
maestros).
No han sido contemplados los llamados reclutados quienes desempean funciones
accidentales y no tienen cargos presupuestamente y sin embargo, se rigen por el derecho
administrativo. Tampoco contempla la situacin de los contratados que se rigen por sus
respectivos contratos.

7) CUADRO PERMANENTE Y CARGOS DE CONFIANZA.

La ley establece la carrera administrativa paro los funcionarios nombrados previa comprobacin
de sus mritos, capacidad y aptitudes. Los designados en estas condiciones pertenecen a los
cuadros permanentes de la funcin pblica. Estn exceptuadas de estos requisitos los que
ejerzan cargos de confianza y los designados en a forma prevista por leyes especiales. La
calificacin de estos cargos debe estar tambin en e ley.
47

 8) PRINCIPALES DERECHOS.
Son derechos del empleado pblico:
a) Al cargo: es el derecho de permanencia en el cargo, y al respecto podemos decir que es
el derecho del agente a la comunidad en el cargo o empleo de; que no puede en principio
ser separado. No podrn ser separados do sus cargos sino en la forma y por las causas
previstas en la ley, por lo tanto, las sanciones como la separacin o destitucin slo
pueden ser impuestas por causa justificada en sumario administrativo.
b) Remuneracin: la retribucin, sueldo o contracepcin por los servicios o trabajos que
el agente realiza y que el Estado le paga peridicamente, es un derecho al cual se hace
acreedor aqul a partir de que preste efectivamente el servicio. El sueldo a pagar es una
obligacin del Estado, que nace del carcter contractual de la relacin de empleo pblico.
El sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, pero si puede ser aumentado o
reajustado en ms.
c) Permiso: o licencias que son de carcter personal y se otorgan intuitu personae, a
solicitud del interesado, en las circunstancias que establece a norma pertinente. Las
licencias no tienen carcter de orden pblico, sino que contemplan, circunstancias
particulares o especialicimas (enfermedad, estudio, etc.)
d) Vacaciones: son de carcter general; se otorgan anualmente. Las vacaciones son de
carcter obligatorio para el empleador, porque con ello se procura mantener la salud en
forma integral de empleado, siendo de orden pblico.
e) Promocin o ascenso: el derecho a la carrera comprende el nivel escalofriante, o
jerarqua alcanzada, el ascenso y la jubilacin. El ascenso del agente obedece a dos
requisitos: antigedad y mrito.
f) Derechos laborales: reunin y asociados, sindicalizacin, seguridad social, derecho de
huelga y paro, jubilaciones. Todos estos derechos se encuentran consagrados en nuestra
C.N. en el Captulo VIII, Seccin 1, Artculos 86 a 100.

9) PRINCIPALES OBLIGACIONES O DEBERES.

a) Actuacin conforme a la ley, todos los agentes estatales estn sujetos a las
disposiciones de las leyes
b) Obediencia: como consecuencia del poder jerrquico se infiere el deber de obediencia
del interior de las rdenes emanadas del superior jerrquico competente para darlas, que
rena las formalidades del caso y tengan por objeto la realizacin de actos de servicio
que correspondan a la funcin del agente. Sin, embargo, el deber de obediencia tiene
lmites, que por excepcin habilitan a desobedecer o a no cumplir la orden que se
consideran ilegtima.
c) Conducta honorable: la conducta del agente debe ser digna, en tanto en la funcin
pblica como en el mbito privado; debe observar buena conducta, mantiene el honor y
las buenas costumbres.
d) Secretos profesional: es una obligacin esencial del empleado o funcionario pblico la
reserva y discrecin respecto de los hechos o informaciones a los que tenga acceso.
e) Manifestacin de bienes. Prohibiciones e incompatibilidades: el Art. 104 de la C.N.
establece Los funcionarios y los empleados pblicos, incluyendo a los de eleccin
popular, los de entidades estatales, binacionales, autrquicas, descentralizadas y, en
general, quienes perciban remuneraciones permanentes del Estado, estarn obligados a
prestar declaracin jurada de bienes y rentas dentro de los quince das de haber tomado
posesin de su cargo, y en igual trmino al cesar en el mismo. El art. 105 Ninguna
persona podr percibir como funcionario o empleado publico, ms de un sueldo o
remuneracin simultneamente, con excepcin de los que provengan de la docencia.

10) POSIBLE CONFLICTO ENTRE EL DEBER DE

OBEDIENCIA A LA LEY Y A LAS ORDENES DEL SUPERIOR.
Puede presentarse un conflicto entre la ley y las ordenes del superior y al mismo, se dan dos
posibles soluciones a) admitir la negatividad a la cumplir la orden cuando es de ilegalidad
48

manifiesta y no admitir cuando es solamente es dudosa y b) limitar la libertad de examen a la

competencia del superior, para cumplir o. negarse a cumplir la orden si viene dentro de ella o
fuera.
Nuestras leyes resuelven a favor de la 1 solucin, por lo tanto, obliga al funcionario a acatar
manifestaciones contrarias a las leyes y reglamentos. Ahora bien, la ilegalidad de a orden debe
ser manifiesta, para facultar al interior a su no cumplimiento. Asimismo, la orden emanada de
autoridad incompetente no debe ser cumplida.

11) RGIMEN DISCIPLINARIO.

Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones del funcionario estn clasificadas en la
Ley 200/70 en dos categoras las del primer grado, para ser aplicadas a infracciones leves y de
segundo grado, para los graves, con la debida especificacin de las infracciones para ambas
clases de sanciones.
Las sanciones de primer grado son aplicadas por el jefe de a reparticin, sin sumario
administrativo, y las de segundo grado por la actualidad que produjo el nombramiento, previo
sumario administrativo. Contra la decisin condenatoria proceder el recurso contencioso
administrativo.

12) RESPONSABILIDAD PERSONAL: SUS DIFERENTES

CLASES, CAUSA, SANCIN Y JURISDICCIN COMPETENTE.
La responsabilidad personal del funcionario es una de las piedras angulares sobre las que reposa
la legalidad de la administracin, asimismo la responsabilidad encuentra su fundamento
teleolgico en la necesidad de la sociedad de contar con agentes con un adecuado nivel de
idoneidad, acorde con las funciones que se le han encomendado, y que la comunidad halle una
respuesta adecuada y eficientemente frente a los actos ilcitos y culpables de sus funcionarios.
Tiende a impedir que amparados en su funcin los individuos queden impunes frente al
damnificado la Sociedad o el propio Estado.
Las clases de responsabilidades son
a) Penal: por delitos calificados como tales en el Cdigo Penal la sancin privacin de
libertad (penitenciaria) con el resarcimiento econmico y la jurisdiccin correspondiente
es la criminal ordinaria;.
b) Civil: por daos causados a la Administracin y a los particulares, la sancin es la
reparacin econmica del dao y la jurisdiccin correspondiente es la civil ordinaria;
c) Administrativa: por las faltas prescriptas en el Estatuto del Fun. Pblico, las sanciones
son la suspensin o la destitucin previstas en la misma ley 200/70 y la jurisdiccin que
le corresponde es la administrativa y en su caso la contenciosa administrativa;
d) Poltica: es aquella que tienen las autoridades que son posibles de ser juzgados por
juicio poltico, establecidos en el art. 225 de C.N., por mal desempeo de sus
funcionarios por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes, la
sancin es la separacin de sus cargos y las jurisdicciones para juzgar a las autoridades
corresponde a la Cmara de Senadores, por acusacin formulada por la Cmara de
Diputados.

49

LECCIN 11 - BIENES PBLICOS

1) BIENES PBLICOS: SUS CLASES.
Los bienes pblicos del Estado pueden ser: a) bienes de dominio pblico del Estado y b)
bienes de dominio privado del Estado. El dominio pblico y dominio privado presentan un
rgimen jurdico diferente. El dominio pblico es "inalienable" e "imprescriptible", con todas
las consecuencias que de ello se siguen. El dominio privado del Estado en cambio, est sujeto a
las reglas de la propiedad privada, salvo algunas excepciones Segn el Art. 1898 del Cod. Civil.
"Son bienes del dominio pblico del Estado:
a) Las bahas, puertos y ancladeros;
b) Los ros y todas las aguas que corren por sus cauces naturales y estos mismos cauces;
c) Las playas de los ros, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas
baan y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias;
d) Los lagos navegables y sus alveos; y
e) Los caminos, canales, puentes y todas las obras pblicas construidas para utilidad
comn de los habitantes.
Los bienes del dominio pblico del Estado son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.

2) BIENES DEL DOMINIO PBLICO POR SU NATURALEZA

Y POR SU DESTINO.
Las cosas son de dominio pblico por su naturaleza cuando por sus condiciones naturales
ciertas cosas se prestan o son aptas para el uso comn, por cuya razn se les confiere la cualidad
jurdica de dominio pblico, como por ejemplo los ros.
En cambio son bienes del dominio pblico por su destino, se trata de cosas que bien
pudieran ser de apropiacin privada, como la suerte de tierra ocupada por una calle o una plaza
que en nada se diferencia de la perteneciente a propietarios privados

3) AFECTACIN DE BIENES AL DOMINIO PBLICO.

Afectar es consagrar un bien del dominio pblico. Tambin es el acto de poder pblico
(constitucional, legislativo o administrativo) por el cual se destina una cosa o bien al uso y goce
comn. Puede ser de carcter general o especial.

4) AFECTACIN DE BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA AL

DOMINIO PBLICO.
Si la cosa que se pretende afectar al uso comn no pertenece al dominio privado del Estado
50

o de la Municipalidad sino a propietarios privados, es preciso proceder previamente a su

expropiacin. La expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters social est consagrada
en La Constitucin Nacional en su Art. 109 y 116.

5) USO NORMAL.
Los particulares tienen iguales derechos al uso normal conforme a la propia naturaleza o
destino del dominio pblico. El uso normal no requiere en principio permiso administrativo.
El uso del dominio pblico es tambin, en principio gratuito, pero se admite el cobro de
tasas y contribuciones destinadas a cubrir el costo de mantenimiento o de construccin de obra;
y mejoras en el dominio pblico. Ejemplo: peajes en rutas.
Para Drorni, el uso comn es el uso que pueden realizar toda 3 las personas en forma
directa, individual o colectivamente, por su sola condicin de tales, sujetndose a la obligacin
de observar as disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Ejemplo:
consulta a libros en bibliotecas pblicas. El uso comn se caracteriza por ser 1) libre, 2) gratuito,
3) impersonal; y 4) ilimitado.

6) OCUPACIN Y CONCESIN.
Todo uso especial que exceda de utilizacin comn y normal de las cosas del dominio
pblico requiere permiso de la autoridad administrativa competente, estatal o municipal. Son las
llamadas ocupacin precaria del dominio pblico, ejemplo kioscos en las plazas. Por otra parte,
La concesin es de carcter ms permanente del dominio pblico. En la concesin, no solo
existe el otorgamiento en la medida necesaria para ese fin.
Dromi:
Permiso: es un acto administrativo de carcter unilateral sin que se le atribuya c reconozca
valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formacin o nacimiento del mismo.
Ejemplo: Extraccin de agua de un ro mediante bombeo.
Concesin: La concesin es uso de bienes del dominio pblico puede hacerse por acto o
por contrato administrativo. Ejemplo: Concesin para estacionamiento en playas de propiedad
estatal.

7) CARACTERSTICAS JURDICAS.
Las caractersticas jurdicas de los bienes del Estado ce dominio pblico son:
a) Inenajenabilidad;
b) Inembargabilidad;
c) Imprescriptibilidad.

8) DERECHO Y JURISDICCIN CORRESPONDIENTE.

Por las caractersticas que acabamos de sealar as como por el sometimiento exclusivo del
uso y goce del dominio pblico a la reglamentacin del poder pblico, el derecho que lo rige es
el Derecho Administrativo, en su sentido especfico de Derecho exorbitante del Derecho
privado.
La jurisdiccin competente-para todas las cuestiones que surjan del ejercicio del poder
pblico y los derechos de los particulares, tanto del uso normal corno de la ocupacin, es la
contencioso-administrativo.

9) RGIMEN DE CIERTOS BIENES DEL DOMINIO

PBLICO: A) AGUAS PBLICAS, B) ISLAS, C) ESPACIO AREO.
10) COMPETENCIA EN MATERIA DE DOMINIO PBLICO.
a) Reglamentacin de transito en las calles y caminos del radio urbano, es competencia de
la Junta Municipal. La vigilancia y ejecucin de dicho reglamento a la Direccin Municipal de
Trnsito, En materia de rutas y caminos, nacionales el Ministerio de Obras Publicas y
Comunicaciones tiene competencia para la ejecucin del Reglamento General de Transito por
51

intermedio de la Polica Caminera.

b) La polica de los ros navegables y sus riberas esta a cargo de la Prefectura Gral. de
Puertos, que tiene facultad para aplicar el Cdigo de Navegacin Fluvial y Martimo. En cuanto
al uso de aguas pblicas tiene competencia el Consejo Nacional de Aguas Pblicas, dependiente
del Ministerio de Agricultura y Ganadera con las facultades para cumplir las disposiciones del
Cdigo Rural y del Cdigo Civil relativos al mismo.
c) La reglamentacin del uso del espacio areo para la navegacin la tenernos en el Cdigo
Aeronutico. Su aplicacin en la Instancia administrativa compete al Ministerio de Defensa
Nacional por intermedio de la Direccin General de Aeronutica Civil.

11) DESAFECTACIN.
Dromi; es sustraerlo de su destino al uso pblico. La desafectacin de un bien de dominio
pblico, en principio debe efectuarse por un acto de derecho pblico.
La desafeccin es el acto del poder pblico por el cual un bien del dominio pblico es
excluido del uso comn y pasa a formar parte del dominio privado.

12) BIENES AFECTADOS A SERVICIO PBLICO

(PATRIMONIO ADMINISTRATIVO).
Todos los bienes del Estado estn actual o eventualmente afectados a la realizacin de los
servicios pblicos. La nica razn de ser del dominio estatal sobro toda clase de bienes es la de
atender con ellos las necesidades pblicas. Pero hay cosas que constituyen un fundamento
material imprescriptible para el cumplimiento de una determinada finalidad administrativa y
hacen parte del patrimonio administrativo. Generalmente son inmuebles (hospitales, escuelas)
pero tambin pueden ser muebles valores (fondos pblicos con destino especfico)

13) CARACTERSTICAS JURDICAS Y REGLAS

APLICABLES
Como los bienes del dominio pblico, los afectados a servicios son inenajenables e
inembargables. Hay adems otro argumento en que fundar a inembargabilidad los bienes del
patrimonio administrativo son insustituibles en tanto que los bienes del dominio privado son
sustituibles o intercambiables al menos sin grave interrupcin de los servicios.
Los bienes de la administracin estn sometidos las reglas de excepcin caladas ms
arriba, a diferencia de los servicios pertenecientes a personas privadas, porque esta dada en la
misma definicin del servicio pblico, el cual ha sido creado para asegurar mediante reglas
jurdicas especiales, que son las de Derecho Administrativo la continuidad y regularidad de
ciertas funciones que por alguna razn son consideradas imprescindibles; en tanto que los
servicios privados se rigen por el Derecho comn, en la Inteligencia de que la libertad de
industria y comercio basta para mantener dichos servicios y aun para mejorarlos.
Con esto se evidencia que el Derecho que rige en materia de cosas o bienes afectados a
servicios pblicos es el administrativo y la jurisdiccin competente la contenciosa
administrativa.

14) BIENES DEL DOMINIO PRIVADO (PATRIMONIO

FISCAL).
El dominio privado del Estado, en cambio est sujeto a las reglas de la propiedad privada
ya que sirven para la realizacin de los diversos servicios a su cargo. EL dominio privado del
Estado no se diferencia del derecho similar de los particulares, y por tanto las atribuciones del
Estado sobre los bienes de su dominio privado y os eventuales derechos de los particulares se
rigen por las disposiciones del Cdigo Civil aunque el principio no es absoluto y admite
excepciones.
Segn el art. 1900 del Cod. Civil: Son bienes del dominio privado del Estado:
a) Las islas que se formen en toda clase de ros o lagos, cuando ellas no pertenecen a
particulares.
52

b) Los terrenos situados dentro de los lmites de la Repblica que carezcan de dueo.
c) Los minerales slidos, lquidos, y gaseosos que se encuentren en estado natural, la
explotacin de estas riquezas, se regirn por la legislacin especial de minas.
d) Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin
herederos segn las disposiciones de este Cdigo: y
e) Los bienes del Estado no comprendidos en el artculo anterior o no declarados al
servicio pblico.

15) PRECISIONES ACERCA DE LA ENAJENABILIDAD.

PRESCRIBILIDAD Y EMBARGABILIDAD.
Las autoridades slo estn facultadas para los actos legalmente autorizados. No pueden
enajenar bienes pblicos bajo la alegacin de que no les est prohibido. La autorizacin puede
ser general o especial. Lo ms comn es que sea general, porque si fuese especial se veran poco
menos que paralizadas ciertas actividades de la Administracin. Por ejemplo las empresas con
personalidad jurdica queda autorizada a realizar en general los actos de administracin
comunes, pero en caso de disposicin extraordinaria de bienes requerirla una autorizacin
especial. Lo definitivo es que sea general o especial se requiere autorizacin para todos los
casos. Y entonces la diferencia con la enajenabilidad de los bienes de dominio pblico es solo
relativa, pues se requiere autorizacin legal para la de los bienes del dominio privado.
La prescribilidad de los bienes del dominio privado es ms que dudosa, porque de lo que
llevamos dicho todos los bienes fiscales y municipales son imprescriptibles. Embargabilidad (no
hay).

16) TIERRAS FISCALES Y MUNICIPIOS.

Segn el art. 1900 del Cdigo Civil Son bienes del dominio privado del Estado
inc. b)
los terrenos situados dentro de los lmites de la Repblica que carezcan de dueo. Tanto el
Estado como las Municipalidades y el IBR pueden reivindicar as tierras que les pertenecen an
cuando no pudieran exhibir titulas; pues estos consisten justamente en la inexistencia de
propietarios privados. Los propietarios con ttulos podrn reivindicar sus tierras, si no se los ha
excluido mediante a prescripcin porque no se pierde el derecho de propiedad por el simple
abandono de acuerdo a las leyes actuales.

17) DERECHO Y JURISDICCIN COMPETENTE.

Los bienes del Estado de dominio privado se rigen por el Derecho Privado y por lo tanto la
jurisdiccin competente en esta materia es la comn ordinaria.

18) BIENES DEL PATRIMONIO INDUSTRIAL.

El art. 112 de la C.N. establece que corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos,
minerales slidos, Lquidos y gaseosos que se encuentran en estado natural en el territorio de la
Repblica con excepcin de las sustancias ptreas, terrosas y calcrea.
Estos bienes del subsuelo no pueden ser especificados estrictamente en las categoras
clsicas del dominio pblico, porque no estn destinados al uso comn ni del dominio privado
porque no pueden ser de ningn modo enajenados, prescriptos o embargados, y tampoco en la de
bienes afectados a servicios pblicos porque no son propiamente servicio los que se realizaran
con ellos sino que estn destinados ms bien a la industria.
En este concepto cabe incluirlos en el patrimonio industrial del Estado. Su rgimen
jurdico y la jurisdiccin correspondiente sern los mismos que los bienes afectados a servicios
pblicos, con los que coartan la mayor analoga, con la diferencia que le confiere su rango de no
poder ser desafectado sin una reforma de la Constitucin.

19) LA EXPROPIACIN FORZOSA.

La expropiacin es el instituto de derecho pblico mediante el cual el Estado, para el
cumplimiento de un fin de utilidad pblica, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su
53

titular siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnizacin previa, en dinero,

ntegramente justa y nica.
As, la C.N. en su art. 109, 2a parte establece: Nadie puede ser privado de su propiedad
sino en virtud de sentencia judicial, pero se admite la expropiacin por causa de utilidad pblica
o de inters social, que ser determinada en cada caso por ley. Esta garantizar el previo pago de
una justa indemnizacin establecida convencionalmente o por sentencia judicial, salvo los
latifundios improductivos destinados a la reforma agraria, conforme con el procedimiento para
las expropiaciones a establecerse por ley.

20) LA POTESTAD EXPROPIATORIA.

El Poder Pblico tiene el derecho de retirar del dominio individual para incorporar al
patrimonio comn mediante indemnizacin, todos aquellos bienes que sean necesarios para
satisfacer la utilidad pblica. Ah se encuentra en la legalidad de bien comn el fundamento
axiolgico de la expropiacin
Por su origen, un acto estatal que califica de utilidad pblica procedimientos judicial,
extrajudicial y finalidad, la satisfaccin del bien comunitario, la expropiacin no puede ser
materia del derecho privado.

21) LA CAUSA: UTILIDAD PBLICA O INTERS SOCIAL.

La exigencia de que la expropiacin responde a una causa de utilidad pblica o inters
social constituye, para os administrados una garanta constitucional establecida en resguardo de la
propiedad privada. Es una frmula jurdica elstica que permite a expropiacin de la propiedad
para satisfacer las diversas exigencias del inters colectivo.

22) El PREVIO PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIN.

La expropiacin est subordinada a la condicin de que el patrimonio de su propietario
quede indemne, es decir, sin dao. Una expropiacin sin indemnizacin, justa importa una
confiscacin o despojo carente de sustento jurdico. La indemnizacin es una compensacin
econmica debida al expropiado por el sacrificio impuesto en el inters pblico. La
indemnizacin debe ser ntegramente justa. Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo
valor de la propiedad que se le priva La expropiacin no debe empobrecer ni enriquecer al
expropiado, sino dejarlo en igual situacin econmica. La indemnizacin, para ser justa, debe ser
objetiva, actual e integral. Debe ser previamente indemnizada. El nico de los caracteres de la
indemnizacin contemplado, expresamente por la norma suprema. El propietario seguir siendo
tal, mientras no perciba ntegramente su indemnizacin.

23) EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO EN GENERAL.

El procedimiento de la expropiacin ser establecida por la ley.

LECCIN 13 - CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN

1) APLICACIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA
ADMINISTRACIN PBLICA.
La Administracin pblica recurre a la aplicacin del Derecho privado, cuando los medios
jurdicos que ste ofrece, contratos principalmente, son mas idneos para la consecucin de sus
fines que los de su propio Derecho que es el administrativo.
Esta aplicacin la puede hacer el Estado y Las Municipalidades en el carcter de personas
jurdicas que les atribuye el Cdigo Civil y los entes descentralizados en el mismo carcter del
que estn investidos en sus respectivas leyes orgnicas.
El rgimen jurdico-privado en estos ltimos-se ha extendido de tal modo que hoy entes
descentralizados que al parecer se rigen enteramente por el Derecho privado. Sin embargo, no
54

pueden desprenderse totalmente del Derecho administrativo, porque son estatales y porque la ley
les ha asignados fines que no puedan dejar cumplir, a diferencia de los entes privados que
persiguen sus propios fines a los cuales pueden renunciar.

2) EXISTEN CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN QUE

NO SEAN DEL DERECHO PRIVADO?
Siguiendo la doctrina originada en jurisprudencia del Consejo de Estado en Francia, para la
mayor parte de los autores de Derecho administrativo existe dentro del gnero "contratos de la
Administracin una especie que se ha dado en llamar contratos administrativos". Los contratos
de Derecho comn seran la otra especie.
Los primeros estaran regidos por normas de! Derecho administrativo y la jurisdiccin que
es corresponde ser la contencioso-administrativa, lo cual es de la mayor importancia para los
pases que como el nuestro tiene establecida esta jurisdiccin.
Pero estos llamados contratos administrativos se rigen tambin en parte por el Derecho
comn y los regidos por este Derecho no pueden desprenderse totalmente del Derecho pblico
puesto que son celebrados por entes estatales, como acabamos de afirmar y sin duda no puede ser
negado. En que medida se rigen unos y otros por el Derecho administrativo y el Derecho comn,
es la de primera dificultad. Y la mayor, la que yace en el problema fundamental, es a de saber si
los contratos administrativos" ofrecen notas diferentes suficientes para distinguirlos de los dems
contratos celebrados por la Administracin.

3) ACTOS ADMINISTRATIVOS Y NO CONTRATOS.

Hay que empezar eliminando de los objetos que vamos a analizar ciertos actos
administrativos calificados como contratos y que son evidentemente unilaterales y no bilaterales
o contractuales.
Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se otorgan a particulares,
cumplidas ciertas condiciones exigidas en la ley, derechos o ventajas previstas en la misma. Es el
caso de la ocupacin concedida sobre un bien del dominio pblico que por una extraa
disposicin del Derecho francs, es contrato administrativo". Entre nosotros podra ser objeto de
contrato a explotacin de minerales o recursos naturales del dominio del Estado (C.N. Art. N
112, segunda parte: "El Estado podr otorgar concesiones a personas o empresas pblicas o
privadas, mixtas, nacionales o extranjeras, para la prospeccin, la exploracin, la navegacin, el
calco o la explotacin de un yacimiento por tiempo limitado.) pero nunca el permiso de
ocupacin de un bien del dominio pblico, como una estacin de servicio, una empresa en aguas
pblicas La autoridad administrativa obra en estos casos a peticin del particular y no por acuerdo
de voluntad con ste. Si as fuera, la sentencia que admite una demanda sera tambin acuerdo de
voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones
fiscales y otras ventajas como incentivos para ciertas inversiones y los conciertos entre el fisco
y el contribuyente, admitidos en otros pases, para la determinacin del impuesto en el caso
particular. Les faltara el nexo causal de prestaciones que es propio de los contratos.

4) ENUMERACIN DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS TPICO.
Los contratos de a Administracin que generalmente son considerados contratos
administrativos, los enumeramos en el orden siguiente:
1) Funcin pblica
2) Concesin do servicio pblico
3) Obra pblica
4) Suministro
5) Emprstito
No son desde luego los nicos, pero son los que pueden considerarse tpicos y lo que se diga
acerca de ellos ser vlido para todos los dems en mayor o menor medida. Conviene enumerarlos
desde ahora para tenerlos presentes como objeto cierto de anlisis. Incluso el orden en que est
55

enumerado tiene alguna importancia, en el sentido de que !os primeros se apartan ms del
rgimen de los contratos de Derecho Comn y los ltimos se les asemejan ms, en virtud de su
propia esencia, segn la doctrina dominante, lo que para nosotros es simplemente el mayor o
menor grado de incidencia en ellos de las atribuciones legales y constitucionales de la
Administracin pblica.

5) DISCUSIN DE LAS NOTAS DISTINTIVAS ATRIBUIDAS A

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
Se exponen a continuacin los caracteres distintivos que generalmente son atribuidos a los
contratos administrativos y una breve crtica de cada uno de ellos:
a) PARTICIPACIN DE UNA PERSONA PBLICA EN EL CONTRATO:
evidentemente no es distintivo, pues en todos los contratos de la Administracin, no solamente en
los contratos administrativos, participan el Estado, las Municipalidades o entes estatales y
municipales descentralizados.
b) EL OBJETO: La segunda condicin para que un contrato pueda ser administrativo es que
el contrato se relacione con el funcionamiento de un servicio pblico Pues como no podemos
lograr definir el servicio pblico, limitados en el concepto a servicios creados y organizados por el
Estado y las Municipalidades.
c) INTERS PBLICO: En los contratos administrativos la idea de la causa o motivo
determinable tiene an ms importancia que en los contratos de Derecho privado, porque ellos
presuponen el inters pblico o el fin de a institucin a que se refieran y en realidad la nica razn
de ser de stos es la satisfaccin de ese inters o la realizacin de ese fin. Lo mismo exactamente
se puede afirmar de todos los dems contratos de la Administracin, puesto que el inters pblico
le es consustancial y si ella 0pta por los medios jurdicos del contrato de derecho privado es
porque estos medios son idneos y ms adecuados para satisfacer el inters pblico en
determinadas esferas de actividad econmica. Esto se ve perfectamente en las empresas pblicas,
las que, pudiendo contratar a igual que los particulares, adquieren la agilidad y eficacia de las
empresas privadas.
d) FINALIDAD: Marienhoff ha sustituido el servicio pblico y el inters pblico como
notas caractersticas, por la finalidad pblica. El contrato debe tener finalidad propia de la
Administracin Pblica, o sea cumplimiento de fines estatales pblicos, dice. Y en su definicin
incluye como una de las notas distintivas: para satisfacer necesidades pblicas: Dado que toda
funcin y todo servicio estatal tiene necesariamente finalidad pblica y no privada, la nota
sealada como caractersticas alude sin duda a la distincin clsica entre los fines propios,
esenciales y permanentes del Estado y sus fin accidentales o contingentes.
e) DESIGUALDAD DE LAS PARTES: Por el hecho de que en los contratos enumerados
ms arriba una de las partes, la Administracin, establece las condiciones del contrato y el
cocontratante particular no hace ms que es caractersticas de los contratos administrativos. Pero
lo mismo ocurre en os contratos de adhesin del Derecho privado y no por eso dejan de ser
contratos del Derecho comn. Adems; la igualdad que interesa en esta clase de contratos es la
equivalencia de las prestaciones recprocas y no la posicin del ofertante.
f) CONTENIDO COMPLEJO: REGLAMENTARIO Y CONTRACTUAL: Una doctrina
que ha tenido vasta recepcin en Latinoamrica es la de G. Jeze, segn calificados como
contratos y que son evidentemente unilaterales y no bilaterales o contractuales.
Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se otorgan a particulares,
cumplidas ciertas condiciones exigidas en la ley, derechos o ventajas previstas en a misma. Es el
caso de la ocupacin concedida sobre un bien de dominio pblico que por una extraa disposicin
del derecho francs, es contrato administrativo. Entre nosotros podra ser objeto de contrato la
explotacin de minerales o recursos naturales del dominio del Estado (C.N. Art. N 112, segunda
parte: El Estado podr otorgar concesiones a personas o empresas pblicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospeccin, la exploracin, la investigacin, el cateo o a
explotacin de yacimientos por tiempo limitado.) Pero nunca el permiso de ocupacin de un bien
del dominio pblico, como una estacin de servicio, una represa en aguas pblicas. La autoridad
administrativa obra en estos casos a peticin del particular y no por acuerdo de voluntad con ste.
56

Si as fuera, la sentencia que admite una demanda sera tambin acuerdo de voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones
fiscales y otras ventajas como incentivos para ciertas inversiones y los conciertos entre el fisco y
el contribuyente, admitidos en otros pases, para la determinacin del impuesto en el caso
particular. Les faltara el "nexo causal de prestaciones" que es propio de los contratos.
g) FORMA DE LOS CONTRATOS: Es el ms dbil de los argumentos. Por el hecho de
que los contratos administrativos estn sometidos generalmente a formalidades especiales como
son las de la licitacin pblica, se afirma que los contratos administrativos se caracterizan por
dichas formalidades. Pero en el Derecho privado hay tambin formas especiales para ciertos
contratos, y no por esta razn dejan de ser contratos del Derecho comn. Particularmente entre
nosotros no tiene valor alguno el argumento, en presencia de la Ley Orgnica Administrativa que
prescribe el procedimiento de la licitaci6n pblica para la contratacin de obras y servicios y
adquisicin de bienes, sin ninguna distincin entre contratos administrativos y de Derecho comn.
h)
PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN O CLUSULAS
EXORBITANTES: Las llamadas prerrogativas de la Administracin o clusulas exorbitantes
sealadas en la doctrina francesa y en las obras de los autores inspirados en la misma como notas
caracterizantes de los contratos administrativos. Dichas prerrogativas o clusulas exorbitantes
son:
1) lus Variandi: Todos los contratos citados anteriormente son de ejecucin sucesiva,
de duracin relativamente larga, en cuyo transcurso pueden cambiar las necesidades
pblicas sobreviniendo nuevas circunstancias, renovarse la tecnologa, incluso cambiar el
criterio de la Administracin acerca de cmo satisfacer dichas necesidades sin haber stas
variado. Entonces, no slo es justo sino imprescriptible para preservar el inters pblico,
recurrir a la clusula rebus sic stantibus, conocida desde antiguo entre los glosadores de la
Edad Media, que nunca ha dejado de regir en Derecho Internacional y vuelve atener
aplicacin en nuestros das, aunque limitadamente, en Derecho Privado.
2) Direccin y control: Se le reconoce a la Administracin la facultad de ejercer la
direccin y control de la ejecucin del contrato. Las medidas de correccin las puede
adoptar de oficio, sin necesidad de solicitarlas de los tribunales, conforme a la ejecutividad
atribuida os actos administrativos.
3) Sanciones: Por incumplimiento de las estipulaciones del contrato, la
Administracin impone las sanciones previstas, sin recurrir a los tribunales, conforme a los
mismos principios.
4) Resolucin: Tambin puede rescindir el contrato por inters pblico, aunque no
haya pacto expreso en el mismo.

6) INCIDENCIA DE LAS FACULTADES EJECUTIVAS DE LA

ADMINISTRACIN.
Para comprender, explicar y justificar la aplicacin de las llamadas clusulas exorbitantes
o prerrogativas de la Administracin, hay que empezar por definir las facultades que sta tiene
dentro del sistema de organizacin constitucional de los Poderes. Estas Facultades son las
reservadas al Poder Ejecutivo para la ejecucin de las leyes y las que estas mismas leyes asignan a
los diferentes organismos administrativos para la realizacin de sus cometidos, especialmente los
encomendados a las empresas pblicas.
Los fines de las instituciones y empresas pblicas estn asignados en las leyes, las que
deben cumplirse y se cumplen mediante las facultades ejecutivas de la Administracin.
Estos conceptos estn de acuerdo con la definicin que hemos dado del Derecho
Administrativo, como conjunto de normas que regulan la ejecucin de las leyes por rganos del
Poder Ejecutivo y la funcin y justificacin del Derecho privado dentro de la sistemtica del
mismo Derecho administrativo como instrumento de ejecucin de las leyes.
Desde este punto de vista aparecen las llamadas clusulas exorbitantes o prerrogativas de la
Administracin, no como normas intrnsecas de los contratos sino como reglas extrnsecas, como
incidencia de atribuciones propias do la Administracin y, en este carcter, aplicables en principio
a toda clase de contratos celebrados por la misma.
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 7) ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO. DERECHO Y

JURISDICCIN CORRESPONDIENTES
Con el criterio expuesto queda resuelto el problema de si los contratos de la Administracin
son actos administrativos bilaterales. Las facultades ejecutivas de a Administracin son ejercidas
antes y durante la ejecucin del contrato. Siguen siendo actos unilaterales y bilaterales del
contrato. Pero no una cosa y otra al mismo tiempo, lo cual seria contradictorio desde el momento
que el acto administrativo stricto sensu se define como acto unilateral de autoridad, diferente del
acto jurdico privado que es bilateral y consensual, conforme lo hemos sentado en nuestra
definicin del Derecho Administrativo.
El proceso es el siguiente: la Administracin llama a licitacin pblica, decide sobre la
mejor oferta, adjudica el derecho a suscribir el contrato al mejor ofertante (actos todos
unilaterales); se celebra el contrato (acto bilateral consensual) y luego, durante su ejecucin,
interviene otra vez mediante actos administrativos unilaterales en virtud de sus facultades
ejecutivas. No hay acto jurdico que sea a la vez unilateral y bilateral: unilaterales son los actos
administrativos que preparan y suceden al contrato y bilateral el mero contrato.
Todos los contratos celebrados por la Administracin como persona jurdica se rigen por el
Derecho comn y los actos administrativos que interfieren en ellos, por el Derecho administrativo.
La jurisdiccin competente es por tanto, la ordinaria para las cuestiones propias del contrato y a
contencioso administrativa para la revisin judicial de los actos administrativos, lo cual no
obstara a nuestro juicio, para que, por razones de economa procesal, se unifique por ley la
jurisdiccin.

8) GRADOS DE INTERVENCIN UNILATERAL EN LOS

DIVERSOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
Dado el carcter general de las facultades ejecutivas de la Administracin, ellas pueden ser
ejercidas en todos los contratos celebrados por la misma. Otra cosa es el grado de incidencia, el
que necesariamente tendr que variar segn sea la naturaleza o condicin propia de los diversos
contratos. No puede. darse a ste respecto reglas fijas, como tantas veces ocurre en Derecho
Administrativo cuando la ley deje al arbitrio de la autoridad decidir sobre la conveniencia u
oportunidad de a adopcin de ciertas medidas. Pero puede darse en lneas generales la gradacin
de un mximo a un mnimo de incidencia.
a) FUNCIN PBLICA: En la funcin pblica un agente queda investido de un status legal
por el acto del nombramiento que es unilateral. El valor jurdico de la voluntad queda a tal punto
disminuido que existe funcin pblica an sin consentimiento alguno del particular (conscriptos,
miembros de juntas municipales y, en general, en las cargas pblicas). Incluso en las funciones
pblicas de aceptacin voluntaria, el particular queda vinculado por el acto del nombramiento o
eleccin, de tal modo que si el designado no acepta el cargo debe renunciar expresamente al
mismo.
No solamente estn establecidas por ley y reglamentos las condiciones de prestacin de os
servicios sino que la Administracin puede modificarlas de acuerdo con las necesidades, sin que
exista equilibrio financiero que restablecer mediante aumento de sueldos u otras remuneraciones
salvo que la ley lo prescriba expresamente.
El rgimen de la funcin pblica es de tal modo peculiar que no hay razn para seguir
considerndola como un contrato, lo que adems sera causa de gran confusin, pues hay agentes
contratados y funcionarios con rgimen jurdico distinto. La funcin pblica es un Instituto
Jurdico autnomo propio del Derecho administrativo.
b) CONCESIN DE SERVICIO PBLICO: En donde tienen la ms amplia aplicacin de
las facultades ejecutivas de la Administracin es en la concesin de servicio pblico.
Podra objetarse tambin el carcter contractual de la concesin por el hecho de que su
otorgamiento es un acto unilateral y, adems, porque los destinatarios del servicio objeto de la
concesin, son usuarios y no el Estado pero a diferencia de la funcin pblica no hay posibilidad
de concesin forzosa y, por otra parte, tanto el Estado como el concesionario quedan
jurdicamente vinculados por el llamado contrato de concesin.
c) OBRA PBLICA: En el contrato de obra pblica hay tambin margen para una amplia
58

aplicacin o ejercicio de las facultades ejecutivas de la Administracin. Ya hemos aludido a la

facultad del dominus operis de suspender la obra a su arbitrio y si esto es as en Derecho privado,
con tanta mayor razn debe regir en una obra pblica. Debe admitirse igualmente modificaciones
que el co-contratante estara obligado a cumplir, siempre que estn al alcance de los medos
tcnicos y financieros con que cuente. Si no cuenta con ellos, es razonable que tenga el derecho a
rescindir el contrato, con indemnizacin de los perjuicios sufridos. Las modificaciones podrn
afectar la parte ya construida, sin que por ello sea retroactivo el acto administrativo que lo
dispone, por tratarse de una obra pendiente de ejecucin.
d) CONTRATO DE SUMINISTRO: Consiste el contrato de suministro en la compraventa
de efectos por entregas sucesivas peridicas. Aqu la aplicabilidad de las facultades de la
Administracin es ms reducida, en el sentido de que puede imponer modificaciones para
entregas futuras y no para las ya efectuadas, en cuyo caso la disposicin sera retroactiva. Siendo
de efecto futuro, la modificacin obligar al co-contratante corno en el caso de la inclusin de un
nuevo artculo en un contrato de suministro de productos alimenticios o el cambio de crudo
liviano por pesado en el contrato de provisin de petrleo (en la medida en que se pueda obligar a
los productores de petrleo).
e) EMPRSTITO: En donde existe el menor margen para las decisiones administrativas
conformadoras es en el emprstito, en el cual prevalece el rgimen de inalterabilidad del Derecho
privado. Y esto no solamente en inters particular del cocontratante sino tambin en inters
pblico, por la sencilla razn de que, si el contrato estuviera sujeto a variaciones de la tasa de
inters y a la forma de pago por parte del Estado, desaparecera para ste la posibilidad de recurrir
al crdito para el financiamiento de los planes de gobierno.
Hay lugar sin embargo para un mnimo de aplicacin de las facultades ejecutivas de la
Administracin. En primer lugar, la facultad de declarar de oficio la nulidad del emprstito por
irregularidades graves, como la falta de autorizacin legislativa.
En segundo lugar, ms importante por su resultado prctico, la facultad de resolver el
contrato y pagar la deuda antes de su vencimiento, si considera que las condiciones del emprstito
han llegado a ser inconvenientes, por baja del precio del dinero en plaza o por otras
circunstancias. En el procedimiento conocido como conversin de la deuda pblica, dadas ciertas
condiciones, el tenedor de ttulos acepta canjearlos por otros nuevos a ms bajo inters, por su
propia conveniencia. Y en cualquier tiempo, para refinanciarlo con otros menos oneroso.
Este rgimen jurdico del emprstito es ilustrativo de cmo puede ser protegido el inters
pblico sin menoscabo del contrato que debe ser respetado por la misma razn de conveniencia
pblica.
f) OTROS CONTRATOS: No podemos imaginar ningn contrato de la Administracin de
ejecucin continuada, que no admita por lo menos la facultad de declaracin de nulidad y la de
resolucin de oficio, como en el contrato de emprstito.
Incluso en los contratos de ejecucin nica corno e! de compraventa comn, no puede dejar
de admitirse la declaracin de nulidad de oficio y su resolucin unilateral, mientras est pendiente
de ejecucin. Seria absurdo obligar a la Administracin a recibir efectos que han legado a ser
innecesarios, sin perjuicio de la indemnizacin a que ello d ligar, se entiende. Si ya los ha
recibido la situacin sera distinta, pero hallndose terminados los efectos de la compraventa, la
resolucin administrativa tendra indudable efecto retroactivo y, por consiguiente, sera
inaplicable.

9) EFECTOS DE HECHOS NUEVOS SOBRE LA EJECUCIN

FINANCIERA DEL CONTRATO.
En el curso de nuestra exposicin hemos venido dejando a salvo el derecho del
cocontratante a indemnizacin, como en el caso de rescisin unilateral, a reajuste de precio por
modificacin de obra o de tarifa por encarecimiento del servicio.
Las condiciones y el quantum de dichos efectos deben ser cuidadosamente precisados.
a) La primera discriminacin que hay que hacer es la de variaciones ordinarias o normales
en la provisin de hidrocarburos por crecimiento natural del consumo, en principio no debe dar
lugar a reajustes, en razn de que, an cuando imprevisible en el monto, era previsible que
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ocurriera, y lo mas decisivo que su financiamiento se opera con el propio mecanismo del contrato:
mayor volumen de productos o servicios, mayores ingresos.
b) Las variaciones cuyos efectos deben ser reajustados, son las extraordinarias, que
subvienen el equilibrio financiero del contrato. Debe distinguirse a su vez dos situaciones: las
causadas por hechos de la Administracin y las derivadas del acaecer econmico o social del pas.
c) Los hechos de la Administracin deben ser nuevamente diferenciados: los dispuestos en
el contrato por el propio ente administrativo contratante por una parte y los hechos del gobierno
en general, sea el Poder Ejecutivo y del Legislativo.
Los primeros, como que son causa directa del desequilibrio financiero del contrato, dan
lugar a indemnizacin o reajuste en su integridad, como por ejemplo en el caso del mayor costo
por modificaciones introducidas en la obra o perjuicios causados por rescisin intempestiva del
contrato.
Los hechos del gobierno, como por ejemplo aumento de sueldos y salarios por decreto del
poder ejecutivo o deterioros en las condiciones de competencia por modificacin de aranceles por
ley o tratado. Estos hechos dan lugar a reajuste en la medida en que han incluido directamente en
la economa del contrato y no en cuanto sus efectos, son solo indirectos y mediatos, los cuales
deben comprenderse entre os riesgos de administracin del cocontratante.
d) En cuanto a los hechos producidos fuera de la rbita de la Administracin, propios del
acontecer econmico o social, como la paulatina depreciacin monetaria o descenso en la
demanda de bienes o servicios, solo deben ser objeto de reajustes en medida equitativa y no
integral, en concepto de auxilio o subsidio al cocontratante. La razn de ello est en que la
Administracin no asegura o no debe asegurar un beneficio fijo sino que la ejecucin del contrato
es por cuenta y riesgo del cocontratante, a cargo de quien corre en este caso los riesgos de
carcter econmico y social.

10) LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN EN

NUESTRO DERECHO POSITIVO.
No hay en nuestro Derecho positivo disposiciones que regulen expresamente los
contratos que puedo estipular la Administracin con los particulares. La posibilidad de
celebrarlos est dada con la atribucin de personalidad jurdica al Estado y las Municipalidades y
a las instituciones administrativas descentralizadas en sus respectivas leyes orgnicas.
La posibilidad de intervenir en la ejecucin de los contratos y conformarlos a os fines que la
ley tiene en vista, le viene al Poder Ejecutivo de la atribucin conferidale en el Artculo N 238
inc. 3 de la Constitucin de dictar instrucciones y reglamentos para la ejecucin de las leyes y en
las leyes orgnicas de las entidades administrativas descentralizadas, en cuanto sea necesario para
la realizacin de los cometidos asignados en las mismas leyes.
En cuanto a los medios jurdicos por los cuales la Administracin puede intervenir, son los
conocidos en la doctrina mas difundida como clusulas exorbitantes o prerrogativas de la
Administracin, las que, en nuestro concepto, son simplemente manifestaciones de las
mencionadas facultades ejecutivas. La teora de los contratos administrativos es principalmente
creacin de la jurisprudencia francesa que para nosotros no tiene mas valor que el de doctrina,
aplicable solo en cuanto se conforme con los principios fundamentales de nuestro Derecho
Pblico.

11) REQUISITO CONSTITUCIONAL PARA CONCESIONES Y

EMPRSTITOS.
Nuestra Constitucin en su artculo N 112 expresa: Corresponde al Estado el dominio de
los hidrocarburos, minerales slidos, lquidos y gaseosos que se encuentre en estado natural en el
territorio de la Repblica, con excepcin de las sustancias ptreas, terrosas y calcreas.
El Estado podr otorgar CONCESIONES a personas o empresas pblicas o privadas,
mixtas, nacionales o extranjeras, para la prospeccin, la explotacin, la investigacin, el cateo o
la explotacin de yacimientos por tiempo limitado
Por su parte el art. N 178 del citado cuerpo legal dispone: Para el cumplimiento de sus
fines, el Estado establece impuestos, tasas, contribuciones y dems recursos; explota por s o por
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medio de concesionarios, los bienes de su dominio privado sobre los

cuales
determina
regalas", "royalties", compensaciones u otros derechos, en condiciones justas y convenientes
para los intereses nacionales ; organiza que se estatuyan, contrae EMPRSTITOS internos o
internacionales, destinados a los programas nacionales de desarrollo; regula el sistema financiero
del pas y organiza, fija y compone el sistema monetario.

LECCIN 14 - PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN

1) LICITACIN PBLICA
Por regla general, el procedimiento seguido por a Administracin para la contratacin con
particulares es el de la licitacin pblica que tiene por finalidad seleccionar al que ofrezca las
condiciones ms ventajosas. Hay desde luego excepciones que se imponen por s mismas y otras
formas de contratacin.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de licitacin como el de la
extrema urgencia el de la produccin de ciertos bienes en manos de personas especializadas en
ciencia, arte o tecnologa, o bajo rgimen de patentes industriales o comerciales, o casos de
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inutilidad como la compra de bienes producidos por una empresa pblica, o de escaso monto.
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la ley y su interpretacin es
estricta, en razn de los principios fundamentales en que se apoya a licitacin pblica. Puedo sin
embargo hallarse implcita la excepcin, como en el caso de la ley que confiere personalidad
jurdica" a una empresa pblica autorizndolo por consiguientemente a realizar actos especficos
del giro de sus negocios (por ejemplo compra, loteamiento y venta de tierras del IBR) por los
mismos medios que as empresas privadas. An en estos casos no hallndose comprendidos
estrictamente dentro del giro de que sus negocios (por ejemplo, compra de maquinarias,
construccin de obras, suministro de materia prima e insumo por una empresa estatal, etc.) sus
actos de contratacin estn igualmente sometidos al procedimiento de la licitacin pblica.

2) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES BSICOS.

El procedimiento de la licitacin pblica no es facultativo sino obligatorio para la
Administracin y la interpretacin de las excepciones debe ser estricta, en virtud de os principios
constitucionales en que ella se funda.
En primer lugar el principio de la primaca del inters general sobre el inters de los
particulares, que obliga a la Administracin a gestionar contratos en as mejores condiciones
posibles y cuidar de que no sean objeto de especulacin y ganancias indebidas. (C.N. Art. N 128:
En ningn caso el inters de los particulares primar sobre el inters general).
En segundo lugar, tan importante como el primero, la igualdad de trato de los particulares
frente a la Administracin, que les confiere el derecho de acceder a los negocios que ofrece la
contratacin, con la misma igualdad que slo cede ante el mejor ofertante (C.N. Art. 47: 1 ) El
estado garantizar a todos los habitantes de la Repblica, 2) la igualdad ante las leyes; 3) la
igualdad para el acceso a las funciones pblicas no electivas, sin ms requisitos que la idoneidad
y 4) a igualdad de oportunidades en la participacin de los beneficios de la naturaleza, de los
bienes materiales y de la cultura).
Estos dos principios fundamentales son garantizados por 1) la libre concurrencia, 2)
publicidad 3) la intangibilidad del pliego de condiciones y otras seguridades. Su violacin
constituir vicio de la licitacin, frente a otros defectos que podran considerarse leves o
secundarias.

3) LICITACIN RESTRINGIDA.
No rie con el principio de igualdad de la licitacin mediante la llamada precalificacin, de
ha limitado el circulo de posibles oferentes que renan especiales condiciones de capacidad
tcnica y financiera, exigencia generalmente necesaria para la contratacin de grandes obras
pblicas.
Tampoco contraria dicho principio la exigencia de inscripcin previa, llenadas ciertas
condiciones, en registros pblicos destinados a los efectos de la participacin en licitaciones
pblicas en general o solamente con algunas como las de obras pblicas y suministros.
En todos los casos el principio de igualdad se cumple con dar participacin en la licitacin a
todos los que renan las condiciones preestablecidas.

4) ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO

Pueden separarse las siguientes etapas que son otras tantas fases autnomas dentro del
procedimiento de la licitacin:
a) preparacin y adopcin del pliego de condiciones;
b) convocatoria a licitacin,
c) presentacin y apertura de las ofertas;
d) valoracin de las mismas
e) seleccin y adjudicacin: y
f) formalizacin del contrato.
Las cinco primeras etapas son dispuestas por actos administrativos unilaterales; solamente
la ltima es bilateral o contractual.
Deben anteponerse a todas ellas los estudios de factibilidad econmica y autorizacin
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financiera, impuesta esta ltima por el rgimen presupuestario a que est sometida tanto la
Administracin centralizada como la descentralizada" Estos supuestos deben estar cumplidos
para la iniciacin del procedimiento licitatorio.

5) PREPARACIN Y ADOPCIN DEL PLIEGO DE

CONDICIONES.
El primer acto del procedimiento es todava puramente interno y consiste en la preparacin
y adopcin del pliego de condiciones. Este pliego es de primordial importancia porque su
contenido va a Constituir la ley interna de a licitacin a l deben ajustarse los actos posteriores
del procedimiento y el contrato que es su ltimo objetivo.
El pliego de condiciones debe ser suficientemente preciso, no solo para la identificacin del
objeto del futuro contrato sino tambin para hacer que las ofertas, al ser formuladas sobre las
mismas condiciones, puedan ser comparables. Pero al mismo tiempo no deben ser tan
extremadamente especficas o individualizadas las condiciones de suerte que solo pueda
cumplirlas algn oferente determinado, que seria la forma de darle de entrada una posicin
privilegiada a ste.
El pliego de condiciones puede ser cerrado o abierto. Cerrado es el que no da lugar a
alternativas y abierto el que deja margen a la creatividad de los oferentes en cuanto a las
modalidades del contrato y especificaciones tcnicas de su objeto. Este ltimo se aparta en
realidad de la esencia de la licitacin al no establecer bases fijas para la comparacin de las
ofertas Lo recomendable en su lugar es que las alternativas y modalidades sean objeto del
llamado previo de licitacin o de concurso de consultoras sobre factibilidad tcnica, econmica y
financiera del proyecto.
En cuanto al contenido, dentro del pliego hay una parte relativa a condiciones generales del
contrato y otra sobre especificaciones tcnicas de su objeto, distincin que puede servir para
encomendar la primera parte a un departamento central de contrataciones de la Administracin y
la segunda a la entidad administrativa interesada.
Dentro de las condiciones generales se comprenden las disposiciones legales y
reglamentarias de la licitacin, las que, si bien deben presumirse conocidas, no est dems que
sean incluidas o siquiera citadas dentro de las condiciones generales, al menos las que sean mas
directamente atingentes a la licitacin en trmite.

6) CONVOCATORIA A LICITACIN.
Por a convocatoria o llamado a licitacin y su publicacin, la Administracin entra en
relacin con los particulares interesados, al punto de que no puede negarse a recibir las ofertas en
las condiciones fijadas.
La publicacin debe hacerse en la forma prescrita en la ley o reglamento y, en su defecto,
por los medios de publicidad adecuados y suficientes. En los Municipios, si por alguna razn el
llamado se limita a su propio mbito, la publicacin podra hacerse por medios de difusin
locales; y si no, por los de alcance nacional. Lo mismo en las licitaciones de la Administracin
centralizada y descentralizadas; la publicacin por los medios de difusin que alcancen a todo el
pas y si es de carcter internacional, por los que lleguen a los pases en que se presuma haya
interesados en la licitacin. Por lo dems, el llamado slo contiene la especificacin sucinta pero
precisa del objeto de la licitacin, con indicacin de la oficina, hora y trmino en que estar a
disposicin de los interesados el pliego de condiciones.
La publicidad del llamado a licitacin es esencial porque sin ella no se cumplen las
condiciones fundamentales de la libre concurrencia e igualdad de oportunidad para los
particulares interesados. Por esta razn, cualquier modificacin o para los particulares
interesados. Por esta razn, cualquier modificacin o alteracin del pliego de condiciones debe
darse a publicidad por los mismos medios en que ha sido ste publicado. Incluso las respuestas
dadas por la Administracin licitante a las consultas de los oferentes, que de alguna manera
puedan influir en la interpretacin del pliego de condiciones, deben darse tambin a publicidad
por los mismos medios. Por la misma razn, no puede negarse a los interesados el acceso al
expediente de la licitacin en la oficina en que se encuentra.
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En cuanto al valor jurdico del llamado a licitacin y de las condiciones del pliego, no es el
de una "oferta" que la Administracin se obligue a mantener. Es solo un pedido de ofertas, de
carcter general, o una invitacin colectiva a presentarlas, que la Administracin puede revocar y
retirar en cualquier momento sin lugar a indemnizacin, en ningn concepto.

7) PRESENTACIN DE LAS OFERTAS Y APERTURAS DE

LAS MISMAS.
El primer examen de regularidad de la oferta se verifica con motivo de su presentacin,
para admitirla o rechazarla en su caso. Este examen solo puede versar sobre aspectos exteriores
de la propuesta (documentos habilitantes, nota del depsito de garanta, comprobantes de pago de
impuestos, etc. conforme o exija el pliego de condiciones) y no puede alcanzar al contenido
puesto que a propuesta es cerrada, Las irregularidades constatadas en este prime.- examen pueden
ser corregidas dentro del trmino de presentacin de las ofertas.
El segundo examen se realiza en el acto de la apertura de las ofertas, acerca de la
conformidad del contenido con el pliego de condiciones, pero tambin solo superficialmente, por
angustia de tiempo para un anlisis detenido y prolijo. En esta ocasin puede ser rechazada por
defectos graves y notorios de oficio por la autoridad competente o a pedido de las parles
intervinientes, y esta vez los defectos va no podrn ser corregidos sino que el rechazo ser
definitivo, salvo los recursos administrativos del afectado.
El examen exhaustivo de la conformidad de la oferta con el pliego de condiciones solo
puede realizarse en el periodo de evaluacin, con la consecuencia de que las irregularidades sern
igualmente irreformables y el rechazo definitivo.
Con la presentacin y admisin de la propuesta el oferente queda vinculado al
procedimiento, con el derecho de informarse del expediente, asistir al acto de apertura de las
ofertas, formular observaciones acerca de ellas e interponer los recursos que convengan a su
derecho; y con la obligacin de mantener su oferta hasta a concertacin del contrato, obligacin
sancionada con la perdida del depsito de garanta en el caso de que, favorecido con la
adjudicacin se negara a suscribir el correspondiente contrato.
Por otra parte, se cancela y devuelve la garanta por retiro voluntario de la oferta antes de la
adjudicacin por rechazo de misma en el curso del procedimiento, por su eliminacin en la
decisin final o, en caso de adjudicacin, una vez suscrito el contrato

8) EVALUACIN DE LAS OFERTAS.

La seleccin de la mejor oferta suscrita problemas muy delicadas. La mejor oferta no es
necesariamente la de ms bajo precio ste es el criterio ms cierto. Cualesquiera otros criterios se
prestan a la arbitrariedad y favoritismo. Especialmente, no pueden oponerse al criterio de la oferta
menor costo otras condiciones; corno la de mayor capacidad tcnica o financiera, las que deben
considerarse probadas si el oferente ha sido admitido en una seleccin previa o se halla inscripto
en los registros de contratistas (si estos existen) lo que le habilita para la obra licitada. En cuanto
a otras circunstancias que podran inhabilitado, corno el incumplimiento de anteriores contratos o
relaciones de parentesco o de negocios con los funcionarios de la Administracin licitante, deben
ser probadas y no simplemente alegadas. Por lo dems, estas son circunstancias relativas al sujeto
ofertante y no precisamente al mrito de la oferta.
En cuanto a la conformidad o disconformidad de las ofertas con el pliego de condiciones,
para preferir una de otra de ms bajo costo, tampoco tienen en cuenta el valor intrnseco de ellas.
Es un problema de regularidad de las mismas que debe ser juzgado independientemente de la
valoracin de las ofertas.
De cualquier manera subsiste la cuestin de cual sea la mejor oferta. Se podr decir que
ser la mas conveniente o bien de la de mayor beneficio al menor costo. Pero ninguno de estos
criterios ofrece certeza y por el contrario todos ellos, llevan consigo el riesgo de la arbitrariedad.
Tendran que mediar razones tcnicas, econmicas o financieras evidentes y de mucho peso para
desechar la oferta del menor costo.

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 9) ADJUDICACIN: SU VALOR JURDICO.

La adjudicacin es el ltimo acto unilateral de a Administracin en el procedimiento
licitatorio. En la misma decisin califica la mejor oferta y adjudica a su titular el derecho a
celebrar el contrato. No importa el nombre que se le d, calificacin o adjudicacin, lo que decide
es la seleccin de quien ha de suscribir el contrato. En paridad, a adjudicacin es un acto jurdico,
fundado en la calificacin de mejor oferta que es de carcter tcnico.
La adjudicacin no es todava el contrato. Ni siquiera confiere al titular de la mejor oferta
as calificada el derecho exigible a contratar, aunque la adjudicacin hubiese sido homologada
por la autoridad superior. El adjudicamiento tiene solamente derecho de no ser dejado de lado y
colocado otro en su lugar, en el caso de que la Administracin decida contratar, se entiende.

10) OPCIONES PARA LA ADMINISTRACIN.

Al trmino del procedimiento licitatorio la Administracin tiene las opciones o alternativas
siguientes:
a) Rechazar todas las propuestas, dando as fin a la licitacin;
b) Llamar a mejora de precio entre los licitantes habilitados;
c) Seleccionar la mejor oferta, adjudicando a su proponente el derecho a contrataren el caso
de que se celebrara el contrato;
d) Celebrar el contrato con el ofertante seleccionado;
El adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo simplemente la garanta, y
tambin la Administracin, a la que no puede menos que reconocerse la misma opcin de desistir
del contrato, indemnizando al adjudicatario con daos que llegara a causarle con su desistimiento.

11) FORMALIZACIN DEL CONTRATO.

En la ltima de las alternativas, la licitacin termina con l acto jurdico bilateral de
Derecho privado que es el contrato.
En cuanto a la forma de concertacin, hay quienes consideran perfeccionado el contrato con
la notificacin de la adjudicacin al adjudicatario. Aun cuando la notificacin es instrumento
pblico, sirve como medio de pruebe puede resultar aleatorio, aunque ms no fuese sino porque,
agregado como una foja ms al expediente, corre el riesgo de perderse. De otra forma, la
formalidad de la escritura pblica puede ser excesiva e innecesariamente costosa en licitaciones
de no muy elevado monto.
Todo lo que puede decirse a este respecto es que la forma de concertacin debe estar
prevista en la ley o reglamento y si no lo est, debe preverse en el pliego de condiciones.

12) VICIOS DE LA LICITACIN.

Los defectos ms graves que pueden producirse en el procedimiento licitatorio con los que
de alguna manera violan o subvierten los principios fundamentales de a libre concurrencia o igual
oportunidad para todos los posibles oferentes.
Estos defectos de legalidad se producen generalmente en la publicacin, por deficiencia de
la misma o por falta de publicidad de respuestas dadas por la autoridad solicitante a consultas
sobre puntos decisivos del pliego de condiciones, por ejemplo; y en la negativa a admitir
oferentes que hayan sido precalificados o que estn inscriptos en los registros habitantes.
Otro defecto de legalidad sera el violatorio de una prohibicin, como la del impedimento
para la autoridad de entender en la licitacin en que se presenta algn oferente que tengo relacin
de negocios o de parentesco con dicha autoridad y sta no se inhibe y separa del procedimiento.
Aunque no hubiese una expresa prohibicin legal, habra causa de nulidad por inmortalidad.
Los defectos pueden ser violatorios de facultades regladas, como son las que tiene la
Administracin para decidir si la oferta se conforma o no con el pliego de condiciones, y los
irregularidades por exceso en el ejercicio de facultades discrecionales, como sera el desistir de la
concertacin del contrato luego de haber adjudicado el derecho a contratar al titular de la
calificada como mejor oferta, sin motivacin a fundamento razonable alguno. La Administracin
tiene indudablemente facultad discrecional para desistir de la licitacin en cualquier estado, sin
mas razn que a de conveniencia; pero hacerlo despus de adjudicar el derecho a contratar al
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seleccionado, exige una razn fundada, corno por ejemplo la de que la oferta an siendo la mejor
entr las presentadas, no es la ms favorable que pueda obtenerse o ha dejado do serlo en
presencia de hechos sobrevinientes.
Los defectos pueden consistir solamente en falta de mrito como sera la injusta evaluacin
de las ofertas. Este defecto sera violatorio de facultades regladas, la estimacin se apartara de
datos precisos o coeficientes preestablecidos en la ley, reglamento o pliego de condiciones.
Los defectos que hemos llamado de legalidad, an cuando todos lo son, as corno los
violatorios de facultades regladas, seran causa de nulidad, en tanto que los que consisten en el
uso no razonable de facultades discrecionales y los de falta de mrito seran en principio solo
causa de anulabilidad.

13) RECURSOS.
Los recursos para la proteccin de los derechos de los participantes en la licitacin son los
comunes del Derecho administrativo.
Los recursos de reconsideracin y jerrquico proceden aunque no estn previstos en la ley,
por aplicacin de los preceptos constitucionales sobre el derecho de peticin e inviolabilidad de la
defensa (C.N. Art. 40: Toda persona, individual o colectivamente, y sin requisitos especiales,
tiene el derecho a peticionar a las autoridades, quienes debern responder del plazo y segn las
modalidades que la ley determine. Se reputar denegada toda peticin que no obtuviese respuesta
en dicho plazo. C.N. Art. 16: La defensa, en juicio de las personas y de sus derechos es
inviolable, toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes,
independientes e imparciales. C.N. Art. 17: En el proceso o en cualquier otro del cual pudiera
derivarse pena o sancin, toda persona tiene derecho a: 5) que se defienda por s misma o sea
asistida por defensores en su eleccin...") excepto el recurso jerrquico en la Administracin
descentralizada en que por consecuencia de la autonoma y autarqua no existe relacin de
subordinacin jerrquica con respecto al poder central, como en el caso de la Universidad
Nacional, Municipalidades, empresas pblicas en general. Para seguir a regla contraria, es difcil
para que desaparezcan los recursos de reconsideracin y jerrquico en la Administracin
centralizada y exista el recurso jerrquico en la descentralizada, es preciso que la ley lo establezca
expresamente, por ser excepciones al principio general.
Por ltimo, procede en cualquier caso el recurso contencioso-administrativo ante el Poder
Judicial, cuyo procedimiento se halla desarrollado en la Bolilla XXI.
Como se ve, no puede haber cuestin acerca de la procedencia o improcedencia de los
recursos. Lo que si suscita una delicada cuestin en el efecto que ha de tener la interposicin del
recurso: si suspensivo o solamente devolutivo.
Por un lado, pesa el inters de la Administracin de no dilatar el procedimiento tanto mas
que la licitacin, es en s misma lenta y dada a controversias para complicarla an mas con
incidentes judicialitas. Por otro lado, la proteccin de los oferentes que, para ser eficaz, requiere
el efecto suspensivo de los recursos que interpongan, dado que si fuera solamente devolutivo, la
resolucin que recaiga en dichos recursos resultara tarda e irreparable la arbitrariedad, pues
generalmente el proceso licitatorio no podr retrotraerse. Este punto de vista adquiere tanta mayor
importancia por cuanto la revisin de los actos de la licitacin a iniciativa de los interesados es el
medio ms eficaz si no el nico, para el control de legalidad de la misma Administracin.

14) OTRAS FORMAS DE CONTRATACIN.

La regla general para la contratacin de la Administracin con los participantes es la de la
licitacin pblica. Con carcter de excepcin aunque de hecho sean mas frecuentes, hay otras
formas de contratacin, las que a continuacin sumariamente se describen:
a) El concurso de precios, que consiste en la licitacin limitada a posibles oferentes
invitados especialmente por la Administracin a presentar ofertas. El nombre de concurso, que
en realidad es genrico, pues lo es tambin la licitacin pblica, se usa eventualmente, con el
significado de concurso de aptitudes cientficas, tcnicas o artsticas o de proyectos o modelos,
que se distinguen del que estamos tratando que es de precios.
b) Subasta o remate pblico, para la -venta de bienes muebles de la Administracin. Ya
66

hemos dicho que esta formalidad es inaplicable a las ventas de productos de las empresas
pblicas dentro del giro de sus negocios, autorizadas implcitamente para el efecto por sus leyes
orgnicas. Ejemplo: vehculos de una empresa de la Administracin, derivados de petrleo de
PETROPAR.
c) Contratacin directa que consiste en la seleccin del contratante, libre de formalidades.
Autorizada por la ley como excepcin a la licitacin pblica, paradjicamente es mas frecuente
en los casos extremos: en los contratos de monto relativamente bajo y en los de muy grande
envergadura que por su costo y especiales condiciones no pueden librarse a licitacin pblica.
Los ms importantes entre estos ltimos, concesin de servicios pblicos y emprstitos, que
comprenden el financiamiento de obras pblicas estn afortunadamente sometidos al control
legislativo.

15) PRO Y CONTRA DE LA LICITACIN PBLICA.

La licitacin pblica es y ha sido objeto de duras crticas. Se le achaca principalmente:
a) Su lentitud, onerosidad e ineptitud para enfrentar los complejos problemas de nuestro
tiempo, derivados del desarrollo de a tecnologa y de los negocios. En as contrataciones para Las
que se requieren alta tecnologa y gran capacidad financiera, los posibles oferentes son en nmero
muy reducido, de tal modo que la licitacin pblica impide intilmente a la Administracin
obtener ventajas en el trato directo con los mismos.
b) Su incapacidad para evitar los fraudes, al punto de que se convierte con frecuencia en
cobertura legal, para encubrirlos, no solo de parte de los funcionarios, sino tambin de los
oferentes, mediante colusiones y combinaciones ocultas.
Estos defectos, si bien graves son irremediables. La lentitud de la contratacin mediante
licitacin se debe si no exclusivamente en gran medida a la burocracia, que por su propia inercia
o por algo mas grave como sera el inters en que se llegue a la urgencia de contratar directa y
libremente.
La onerosidad es justamente lo que se trata de evitar con la libre concurrencia y a ineptitud
para la concertacin de contratos en condiciones espacialsimas se puede salvar mediante a
correcta previsin de los casos en que proceder la contratacin directa.
La posibilidad de fraude es la ms grave. Bien se ha dicho que en la cadena da la licitacin
el eslabn mas dbil es la honestidad de los funcionarios y de los oferentes. No hay mas
alternativa que tratar de reforzarlo con medidas apropiadas de seguridad, pues as otras formas de
contratacin (concurso de precios y contratacin de oferta) padecen de puntos mucho mas flojos,
propicios para fraudes.

16) SUGERENCIAS PARA MEJORAR EL SISTEMA.

a) Establecer el impedimento de la autoridad, actuante para entender en la licitacin en que
se presenten personas vinculadas a la misma por relacin de parentesco o de negocios.
Lo mismo, adems de la exigencia de la licitacin, debe prescribirse para los fiscalizadores
de la ejecucin del contrato.
b) Rescisin del contrato y sanciones para los funcionarios que por culpa o negligencia en
la preparacin y especificacin del objeto de a licitacin, hagan necesarias nuevas
especificaciones y ampliaciones tanto o mas importantes que las del contrato primitivo.
Favoreciendo en esta forma al adjudicatario que, por hallarse en ejecucin del contrato, est en
situacin de imponer sus condiciones para hacerse cargo do las ampliaciones.
c) Institucin de un Departamento especializado para operar las licitaciones de la
Administracin, tanto de la centralizada como de la descentralizada, con la finalidad de ajustarlas
a procedimientos uniformes, adoptar mtodos tcnicos avanzados para la especificacin de los
objetos a licitar (los cuales desde luego, deber ser propuestos por la entidad administrativa
interesada), llevar el registro de las personas o empresas precalificadas y fijar coeficientes para la
evaluacin de las ofertas.
Todo ello y mas, para asegurar la correccin da la licitacin pblica que no debe
desaparecer, pues ella es entre todas las formas de contratacin, la nica que somete a publicidad
los actos de la Administracin y hace posible el control de la opinin pblica.
67

 17) PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN DE SERVICIOS

PROFESIONALES.
La Ley N 1045/83 de Obras Pblicas, en su artculo N 1 prescribe: Considrense obras
pblicas, a los efectos de esta ley, las que se ejecutan por cuenta del Estado, las Entidades
Descentralizadas y las mixtas, tales como:
a) Las obras de ingeniera civil y arquitectnica, tales como edificios, puentes, caminos,
puertos, aeropuertos, presas, abastecimientos de agua, desages pluviales, y redes ferroviarias.
b) Las obras de ingeniera industrial, tales como suministros, montaje e industriales y de
tratamiento, motores y maquinarias industriales, estaciones generadoras, transformadoras, lneas
de transmisin y distribucin, instalaciones de circuitos de luz y fuerza centrales y redes
radiotelefnicas, equipos de control, comando y sealizacin instalacin de aire acondicionado y
redes hidrulicas, las construcciones navales como barcazas, chatas, lanchas y remolcadores
fluviales, y
c) Las prestaciones de servicios profesionales de consultoras como la elaboracin de
estudios de prefactibilidad, factibilidad, proyecto, direccin o fiscalizacin, servicios de
topografa, investigacin de suelos e hidrolgicos y ensayos de laboratorio.
ARTICULO N 2: Toda obra pblica ser ejecutada obligatoriamente por profesionales o
empresas paraguayas, con las modalidades previstas en esta Ley. Tratndose de obras que
requieren la contratacin de empresas extranjeras stas actuarn asociadas con empresas
nacionales, cuya participacin ser hasta el lmite de la capacidad de contratacin o produccin,
que no ser inferior al (40%) cuarenta por ciento para las obras referidas en el inciso a), al (20%)
veinte por ciento para las mencionadas en el inciso b), y al (30%) treinta por ciento para las
citadas en el inciso c), del artculo 1 de esta Ley.
ARTICULO N 4: Considrese empresas nacionales a los efectos de esta Ley las
constituidas legalmente en la Repblica que cumplan los siguientes requisitos:
a) Que tengan en el pas su domicilio permanente y el asiento principal de sus negocios y
no sean filiales de empresas radicadas en el extranjero;
b) Que las tres cuartas partes, por lo menos, de sus componentes y de su capital sean y
pertenezcan a empresas unipersonales o personas jurdicas nacionales;
c) Que el personal superior y profesional sea nacional;
d) Que los equipos importados hayan sido nacionalizados mediante el pago de los tributos
correspondientes o beneficiados con la ley de incorporacin de bienes de capital; y
e) Que no hayan girado al exterior suma alguna en concepto que no sea para la importacin
de bienes necesarios para su actividad especfica.
ARTICULO N 6: Los servicios profesionales previstos en el apartado c) del articulo 1 esta
ley quedan reservados a profesionales o empresas de consultora.

18) DE LAS LICITACIONES PBLICAS.

El artculo N 1 de la Ley N 25/91 expresa: Modifcanse los artculos 192 y 193 de la Ley
de Organizacin Administrativa del 22 de junio de 1.909, que quedan redactados de a siguiente
forma:
ARTICULO N 192: Las adquisiciones, suministros, arrendamientos, locaciones de
obras y servicios para as instituciones del sector Pblico que comprende a las entidades de la
Administracin Centrar se harn por medio de:
a) Licitacin Pblica, cuando el monto de la operacin supere os (10000) Diez Mil jornales
mnimos legales para actividades diversas no especificas en la Capital de la Repblica;
b) Concurso de Precios, cuando el monto de la operacin no exceda a los valores previstos
en el inciso anterior y sea superior a los (2.000) Dos Mil jornales mnimos legales para
actividades diversas no especificadas en la Capital de la Repblica. Asimismo, deber recurrirse
al Concurso de Precios cuando repetida dos veces la Licitacin propuesta cerrada, no hubiese
postor, o las propuestas hechas fueran inaceptables y, como tajes, declaradas expresamente por
Decreto del Poder ejecutivo, y
c) Contratacin Directa por Va Administrativa, cuando la operacin no exceda el monto de
los (2.000) dos Mil jornales mnimos legales para actividades diversas no especificadas en la
68

Capital de la Repblica.
La adquisicin directa podr hacerse, siempre que con el mismo objeto no exista en los
meses anteriores, otro Contrato que agregado al anterior, exceda los lmites establecidos en este
Capitulo.
ARTICULO N 193: Podr recurrirse tambin a la contratacin directa por va
administrativa autorizada expresamente por el Poder Ejecutivo en los siguientes casos:
1. Cuando habiendo, urgencia evidente, no hubiere tiempo para esperar el resultado de la
licitacin o concurso de precios, sino con grave perjuicio del servicio pblico:
2. Cuando las operaciones de la Administracin, por su carcter especial, tiene que ser
reservadas. Este carcter proceder de la resolucin que se acuerde en Consejo de Ministros;
3. Cuando los bienes a adquirir sean posedos exclusivamente por determinadas personas; o
por quien tenga patente de invencin o privilegio para su expendio;
4. Cuando las obras fuesen de tal naturaleza que su ejecucin slo pueda confiarse a
artistas, operarios o fabricantes especiales;
5. Cuando las fabricaciones o suministros sean para un simple ensayo:
6. Cuando las materias y las cosas por su naturaleza o por la especialidad de empleo a que
se la destina, deban compararse o elegirse en los lugares mismos de su procedencia, distantes del
asiento de as autoridades o cuando deban entregarse sin intermediario por los productores de los
mismos;
7. Cuando haya escasez de los productos o materias a adquirirse, originadas por causa de
calamidad pblica o conmociones internacionales y sean imposible a la concurrencia de postores;
8. Cuando se trate de servicios profesionales de orden tcnico;
9. Cuando se trate de materiales y repuestos para maquinarias, vehculos, equino se
instalaciones existentes que deben adquirirse por sus exigencias y caractersticas tcnicas de los
fabricantes o representantes, proveedor de los mismos, y
10. Cuando la urgencia a que se refiere el inciso 1 del presente artculo, fuere imputable a
imprevisin o negligencia de un organismo administrativo del Estado, ser causal de remocin
del funcionario responsable.
El artculo N 17 de la Ley N 1045 complementa estas disposiciones de la siguiente
manera: Los llamados a concurso de precios se anunciarn con ocho das de anticipacin y por
tres das consecutivos, en un Diario de la Capital, indicando la reparticin que hace el llamado, la
direccin adonde deben recurrir los interesados para obtener informaciones sobre el objeto del
concurso, se indicar, adems el lugar donde debern entregarse las ofertas en sobre cerrado, el
local, fecha y hora en que se abrirn las ofertas.
No ser vlido el concurso si no se han presentado cuanto menos tres ofertas".
Toda licitacin para adquisiciones, suministros o construccin de obras, deber ser
precedida de un pliego de bases y condiciones y, cuando se trate de obras, del computo de los
trabajos a ejecutarse, realizado por la entidad licitante. Este ltimo documento, servir de base
para la preparacin de as ofertas de la licitacin. (Art. 9 Ley N 1045).
Salvo casos excepcionales, de urgencia, las licitaciones deben anunciarse en, por lo menos
dos Diarios, de mayor circulacin de la Capital, con quince das de anticipacin al acto, y por tres
das consecutivos, indicndose en el aviso publicado: el local, la fecha y la hora en que las
propuestas sern abiertas y ledas. (Art. 10).
En el pliego de bases y condiciones se determinar el monto y la clase de garanta exigida
en concepto de mantenimiento de la oferta, cuyo comprobante de haberse satisfecho este requisito
se acompaar a las propuestas, para que estas sean tomadas en consideracin. (Art. 11);
La adjudicacin recaer sobre la propuesta mas baja, siempre que la misma est ajustada a
las condiciones establecida en los documentos que sirvieron de base al llamado a licitacin. No
obstante, podr preferirse otra oferta que la siga en precio, siempre que el mayor valor de a
misma no exceda mas de tres por ciento (3%) a la propuesta mas baja, o que rebaje su precio
hasta ajustarse a este lmite del 3%.
La Administracin licitante, por razones fundadas, podr rechazar alguna o todas as ofertas.
Si el rechazo, fuese de la totalidad se llamar a nueva licitacin igualmente se llamar a nueva
licitacin si en el primer llamado no se hubiese presentado ningn interesado. (Art. 12).
La adjudicacin de los servicios profesionales de Consultoras, se realizar mediante
69

concurso de ofertas, llamado por los diarios y ante las empresas nacionales inscriptas en los
registros de la Comisin Nacional de Obras Pblicas. Se tornar en consideracin antecedentes de
las Consultoras y precios de las ofertas. (Art. 13).
La adjudicacin resultante de los concursos de precios o de las licitaciones, no podr recaer
en personas o empresas cuyos directores o gerentes estn vinculados por parentesco de hasta
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con los funcionarios responsables de la
adjudicacin. (Art. 14).

19) PRESELECCIN Y SELECCIN EN FUNCIN DE LA

IDONEIDAD Y CAPACIDAD: CALIFICACIN DEL PROFESIONAL.
Ser obligatoria la precalificacin de profesionales o empresas por parte de la
administracin licitante antes de recibir ofertas para la ejecucin de obras pblicas llamado a
precalificacin se podr hacer en actos separado o simultneo con el de la licitacin pblica para
la recepcin de ofertas, siempre que aquella antecede a sta, (Art. 15).
La precalificacin de profesionales o empresas estar a cargo de la administracin licitante,
y al afecto tomar en consideracin entre otros los siguientes puntos:
a) Constancia de estar inscripto en el Registro de Profesionales de la construccin de la
Comisin Nacional de Obras Pblicas.
b) Empresas unipersonales o tipo de sociedad del recurrente.
c) Capital, capacidad y organizacin tcnica y empresarial.
d) Nmina del personar y equipos tcnicos.
e) Antigedad y experiencia en el ramo a que se dedica.
f) Estado econmico-financiero determinado sobre la base de los ltimos balances, y
g) Haber dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales. (Art. 16).
La misma Ley N 1045, en su artculo N 19 crea el Registro Nacional de profesionales o
empresas de obras civiles y arquitectnicas, de obras industriales, y de prestacin de servicios
profesionales de consultora, cargo de la Comisin Nacional de Obras Pblicas en el que debern
inscribirse los profesionales o empresas nacionales de ingeniera civil, de ingeniera industrial y
de prestacin de servicios profesionales de consultora que deseen participar en la ejecucin de
obras.
Los profesionales o empresas interesadas en la inscripcin presentarn los siguientes casos:
a) Nombre del profesional o de la empresa; en este ltimo caso un ejemplar del contrato
social y sus modificaciones.
b) Domicilio legal.
c) Monto del capital y copia del Balance visado por la Direccin de Impuesto a la Renta.
d) Nmina del personal superior y equipos tcnicos.
e) Antecedentes profesionales y tcnicos de la empresa: con certificacin expedida por la
Cmara Paraguaya de la Industria de la Construccin.
f) Especialidad o ramo de actividades.
g) Ttulo habilitante del profesional o de los Directores tcnicos de la empresa; y
h) Pago al da de la patente profesional.

20) PROPUESTAS SIN COTIZACIN DE PRECIOS.

El artculo N 30 prescribe: Los precios unitarios establecidos en los contratos sern
invariables, salvo los reajustes que se reconocern en caso de aumentos de sueldo jornales o
combustibles, decretados por el Gobierno Nacional.
Podr conocerse, finalmente, reajuste de precios sobre variaciones de costos de materiales
cuando la fluctuacin de stos supere en quince por ciento respecto a los precios vigentes en el
momento de la contratacin.
En el pliego de bases y condiciones se fijar la frmula de reajuste de precios que regir
con posterioridad al aumento registrado y siempre que la obra se haya realizado dentro del
cronograma previsto. (Art. 31).

70

 21) EL CONTRATO DE CONSULTORA.

Las partes suscribirn el contrato dentro del plazo estipulado. Si el adjudicatario no
concurriese a suscribirlo en dicho plazo, perder la garanta de mantenimiento de oferta y la
administracin licitante contratar con la empresa cuya oferta se halle en el segundo lugar,
siempre que sta no exceda en mas del 3% el precio de la propuesta ms baja, o que rebaje el
monto de su oferta hasta ajustarse a ese limite en mas del 3%. (Art. 21).
Los contratos de obras no sern intransferibles, excepto cuando existan razones fundadas
previa autorizacin del Poder Ejecutivo. (Art. 22).
Las obras podrn ser subcontratadas parcialmente, previa autorizacin de la administracin
licitante, la empresa contratista mantendr su responsabilidad solidaria por el total de la obra
(Art. 23).
No sern admitidos a contratar con la administracin pblica y entidades descentralizadas:
a) Los que hayan sido condenados a pena privativa de libertad por delito contra la
administracin pblica, la fe pblica o el patrimonio.
b) Los que estn en lmite de convocacin de acreedores o cuya quiebra haya sido
declarada
c) Los que estuviese apremiados como deudores del fisco.
d) Los que hayan incurrido en incumplimiento de contratos con el Estado o con las
entidades descentralizadas. (Art. 25).
Se podr rescindir unilateralmente el contrato:
1) Por Causas imputables al contratista:
a) cuando el mismo sea culpable de fraude o grave negligencia en la ejecucin del contrato.
b) Cuando abandone o interrumpa, sin causa justificada la ejecucin de los trabajos.
c) Por quiebra del contratista.
d) Por negativa del contratista, sin justificacin satisfactoria, a acotar las observaciones de
la Comisin Nacional de Obras Pblicas
e) Por las dems causas establecidas en esta ley en contrato.
2) Por causas no imputables al contratista:
a) cuando el aumento o disminucin del valor de la obra por decisin de la administracin
licitante, exceda el veinte por ciento.
b) Cuando la administracin licitante suspenda por ms de noventa das la ejecucin de la
obra.
c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender la obra por mas de noventa das como
consecuencia de la falta de pagos o de la entrega de elementos o materiales por la administracin
licitante dentro de los plazos establecidos.
d) Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de as obligaciones
emergentes del contrato.
e) Por las dems causas establecidas en a ley o en el contrato. (Art. 39).
El pliego de bases y condiciones de la licitacin establecer la responsabilidad emergente
de la rescisin para las partes contratantes. (Art. 40).

LECCIN 15 - SERVICIO PBLICO

1) TEORA DEL SERVICIO PBLICO.

Uno de los criterios para definir el Derecho Administrativo es el que se ofrece en la teora
del servicio pblico. Nacida esta teora con a jurisprudencia del Consejo d Estado de Francia,
que es el mas alto tribunal administrativo de aquel pas, ha sido llevada a un gran desarrollo por
sus mas eminentes juristas, al punto ce ser conocida d corno la doctrina francesa de Derecho
Administrativo.
En su forma ms extremada, que es la de Duguit y Jeze, el Estado no sera ms que un
conjunto de servicios pblicos y el Derecho Administrativo el derecho por el cual se rigen tales
71

servicios.
Si esto fuera cierto, se habra resuelto el problemas fundamental de esta disciplina jurdica
que las el de su propia definicin y se habra ganado gran simplicidad y eficacia para resolver las
cuestiones prcticas jurdico-administrativas. Desgraciadamente no es as. Autores del propio
pas de origen le restan actualmente importancia a la doctrina clsica y hasta hay quienes la
consideran en crisis.
Con todo, se sigue usando la expresin servicio pblico no solo en los textos legales &no
tambin en el lenguaje comn y habr que examinar por consiguiente cual es su posible alcance
dentro de nuestro Derecho pblico y cuales los posibles equvocos que hay que evitar.

2) DIVERSOS CONCEPTOS.

objecin que a de antiguo se le haca a Duguit: y Jeze de que no es servicio pblico en la

actividad estatal(hay funciones como las del Poder Legislativo y del Poder Judicial que no son
propiamente servicios), podra ser obviada teniendo presente que todas las funciones pblicas
tienen por contenido u objeto, en un sentido amplio, la prestacin de un servicio, crear el
ordenamiento legal y dirimir los litigios, para no citar los que han sido puestos en duda y que son
servicios pblicos fundamentales, puesto que satisfacen necesidades primordiales de la
comunidad
Tratando de definir la nocin de servicio pblico, para delimitar el campo de aplicacin del
Derecho administrativo que lo rige y le es propio segn la doctrina, han sido destacados varios
caracteres:
a) Servicio creado y organizado por el Estado o los Municipios: aunque luego concedan su
prestacin o explotacin a particulares, en cuyo caso no dejan de ser servicio pblico estatal o
municipal. Esta nocin deja fuera la nocin ms ampliamente definida de considerar como
servicios pblicos tambin los servicios privados de inters pblico o general, cuya
reglamentacin constituye gran parte del Derecho administrativo.
b) Servicios de inters general: De ser tan amplio el concepto as caracterizado,
comprendern prcticamente todos los servicios prestados dentro de la comunidad, porque todos
ellos son en mayor o menor medida de inters general. No hay opcin radical sino gradual entre
inters particular e inters general. A la necesidad de acentuar el mayor grado de inters general
responde inconscientemente quizs, el que se califiquen ciertos servicios como de inters social,
de inters pblico, de la utilidad pblica, etc., sin que ello sirva para una ms precisa
caracterizacin, porque tampoco las aludidas calificaciones significan diferencias radicales. La
evaluacin del inters general por las autoridades administrativas y en ltima instancia por los
tribunales, conducirla a una creacin pretoriana de servicios pblicos, como ha ocurrido en el
Derecho administrativo francs.
c) La materia del servicio: Si existen servicios o funciones esenciales que son propios del
Estado, tales como los de la justicia, de seguridad, etc., ello no es ms que un hecho histrico
contingente, pues con el mismo ttulo podran ser considerados esenciales los de produccin y
distribucin de artculos y servicios de primera necesidad, lo cual depende en definitiva de las
exigencias comunitarias y de las ideologas dominantes. No puede, pues, distinguirse los
servicios pblicos de los servicios privados por su materia. Los hay, unos y otros, de transporte,
de enseanza, de sanidad, bancarios, etc. y si algunos de estos servicios son atribuidos al Estado
o los Municipios, sern servicios pblicos por disposicin de la ley y no necesariamente por su
materia.
d) Los que caracteriza al servicio pblico: Es su rgimen jurdico el Derecho
Administrativo. Pero precisamente para aplicar este Derecho necesitamos saber qu o cules son
los servicios pblicos. Por otra parte, no es exacta la correspondencia entre servicio pblico y
Derecho Administrativo El Derecho privado tiene aplicacin cada vez mayor en los servicios
pblicos (pinsese en los servicios estatales y municipales descentralizados, organizados bajo la
forma de empresa, incluso de sociedad por acciones). Y a su vez, os servicios privados de inters
general acentuado, ms intensamente reglamentados, al poso que crece la intervencin estatal en
la vida econmica y social, se rigen tambin por el Derecho administrativo, justamente en la
medida de su reglamentacin.
72


3) RGIMEN EXCLUSIVO DE LA COMPETENCIA
LEGISLATIVA.
Se afirma que en o tocante a servicios pblicos el Estado ejerce se potestad imperativa y
SU poder de polica para asegurar la regularidad y continuidad de la prestacin del servicio; que
tiene la facultad de expropiar los bienes que se requieran para el mismo; que puede modificar las
condiciones de su prestacin conforme o exijan las necesidades pblicas y el progreso de la
tecnologa; que tiene intervencin en a tarifa y ejerce, en fin, el control permanente del
funcionario del servicio.
Hay en esas afirmaciones un manifiesto equvoco, al asignar al Estado en abstracto las
atribuciones que competen concretamente a los tres Poderes. No cabe ninguna duda que el Poder
Legislativo puede ejercer todas esas facultades mediante leyes que instruyan os servicios
pblicos y reglamenten os privados cuyo inters general encuentre justificado o autorice al Poder
Ejecutivo o a determinadas instituciones autnomas o reglamentos. El Poder Ejecutivo por su
parte no tiene ms facultades que las necesarias para la ejecucin de tales leyes. Y el Poder
Judicial slo tiene competencia para entender y decidir en las cuestiones contenciosas que se
susciten con el motivo de a ejecucin de. Las mismas leyes. Nadie esta obligado a hacer lo que
la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe, prescribe a Constitucin Nacional; poro se
elude este principio fundamental del Estado de Derecho interviniendo las autoridades
administrativas en todo aquello que a su juicio sea servicio pblico so capa que el Estado tiene
las aludidas facultades de intervencin
La doctrina del servicio pblico ha servido al parecer de va de escape de a rgida exigencia
de una legal concreta para toda actuacin administrativa y hacer as frente a los crecientes
requerimientos de intervencin estatal en los servicios de inters general.

4) NECESARIA RESTRICCIN DEL CONCEPTO.

Para evitar las imprecisiones y eventualmente extralimitaciones de la doctrina del servicio

pblico hara que limitar su concepto a los servicios estatales, municipales y de otras
instituciones de Derecho pblico. Servicio pblico propiamente dicho los llama R. Bielsa. Si
su prestacin o explotacin ha sido otorgada a concesionarios no deja de ser servicio estatal o
municipal, lo que evidentemente tendr consecuencias en su rgimen jurdico.
Habra que excluir tambin del concepto las funciones pblicas no regidas por el
Derecho Administrativo, tales como la legislativa y judicial.
Por ltimo, no tendra utilidad prctica atribuir las clsicas reglas de continuidad,
regularidad o modificabilidad del servicio pblico los servicios de polica, servicios internos de a
Administracin (recaudacin de tributos, por ejemplo) y otros varios servicios no ofrecidos al
pblico, en las cuales basta con destacar que los agentes de la misma Administracin cumplen
las funciones o deberes que les asignan las leyes. Si se alude a un rgimen de servicio pblico
se piensa en realidad en ciertos servicios que por ser considerados indispensables a la comunidad
(servicios de transporte, de comunicaciones, aguas corrientes, sanitarios, etc.) o por otras razones
especiales (servicios de enseanza; culturales, de radiodifusin, de televisin en algunos pases)
los toma a su cargo el Estado para asegurar su prestacin sea mediante su gestin directa,
centralizada o descentralizada, sea mediante concesin o colaboracin de particulares. Es en
estos servicios que pueden tener aplicacin las aludidas reglas.

5) GESTIN DIRECTA Y CONCESIN DE SERVICIO

PBLICO.
Cuando se afirma que los servicios pblicos pueden ser administrativos por gestin directa
o por concesin a particulares, se esta usando el concepto reducido a los servicios indicados
precedentemente. En efecto, no es posible que sea concedidos a particulares servicios de polica,
de reglamentacin de impuestos, etc.
Son solamente ciertos servicios de contenido econmico, comercial o industrial que no
afecten de algn modo la soberana estatal los que pueden ser objeto de concesin. Y entonces si
puede tener aplicacin til el llamado rgimen de servicio pblico, porque el servicio contenido
sigue siendo servicio estatal y por consiguiente, regiran en l los principios de obligatoriedad de
73

prestacin del servicio, igualdad de trato para los usuarios, continuidad, modificalidad y
adecuacin a as necesidades pblicas, exactamente igual que si estuviera bajo la gestin directa
de la Administracin pblica, salvo las compensaciones a que tenga derecho el concesionario.
Al lado de la concesin hay otras de gestin con la colaboracin de particulares o sectores
privado, como la participacin de usuarios y sindicatos en servicios pblicos, descentralizados,
intervencin de economistas y en entidades privadas en el planeamiento econmico, de Colegios
de Abogados en la administracin de justicia, de mdicos en la sanidad, de ingenieros y
arquitectos en a planificacin urbana, etc., formas de participacin que sin duda estn llamadas a
un gran desarrollo porque abren camino a la democratizacin de la Administracin pblica

6) APLICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y

DERECHO PRIVADO EN LOS SERVICIOS PBLICOS.
Los servicios pblicos se rigen en principio por el Derecho pblico administrativo, pero
tambin pueden regirse como ya se ha indicado ms arriba, por el Derecho privado, cada vez en
mayor medida. Los servicios pblicos de contenido econmico, industrial, comercial, bancario,
etc., requieren agilidad como las empresas privadas y en medio adecuado es el de
descentralizarlos y hacer que puedan utilizar los medios jurdicos del Derecho privado. Con la
sola atribucin legal de personera jurdica a un servicio pblico, le est dada la posibilidad de
contratar, de tener patrimonio y presupuesto propios, etc. A veces, como cuando el Estado
adquiere acciones de una sociedad annima para convertir el servicio privado por ella prestado en
servicio pblico, como ha ocurrido en nuestro pas con la empresa privada Vallem y sucedo
con mucha mayor trascendencia en otros pases, parecieran que en esos casos el Derecho pblico
desaparece totalmente, sustituido por e! Derecho privado, pues la sociedad annima podra seguir
rigindose por sus estatutos. Sin embargo, an estos casos, contrariamente a lo que ensea G.
Jeze, no pueden romperse los vnculos que lo unen al Estado y que son de Derecho pblicos:
agentes estatales en las asambleas y el directorio estn sometidos a instrucciones y control de las
autoridades competentes, caen la responsabilidad individual de funcionario; los fondos que
manejan son fondos pblicos sometidos an rgimen especial; aprobacin y control de ejecucin
del presupuesto, etc.
Esta es la ubicacin y la justificacin del Derecho privado dentro del Derecho
administrativo. El Derecho administrativo lo comarca, lo condiciona y no puede separarse de el
enteramente, lo cual crea nuevos problemas para el deslinde de jurisdicciones en la justicia
administrativa.

7) SERVICIOS PRIVADOS REGLAMENTADOS.

Los servicios organizador y prestados por particulares son regidos en principio por e
Derecho privado y slo por excepcin por el Derecho pblico administrativo, justamente en la
medida de su reglamentacin. Ya dijimos que haba que distinguirlos de los servicios pblicos en
sentido estricto, es decir servicios estatales, porque de otro modo todos los servicios prestados,
dentro de la comunidad serian prcticamente servicios pblicos. No hay, en efecto, servicio que
no sean en algn grado de inters general y sujetos por consiguiente a una eventual
reglamentacin. Si no lo estn normalmente los servicios de tan grande inters general corno los
de produccin y distribucin de artculos de primera necesidad, es se confa en que la libre
concurrencia bastar para asegurarlos. Pero no bien surja una emergencia, se requerir su
reglamentacin mediante incentivos especiales, control de precios, imposicin de cupos, etc.
A veces la reglamentacin llega a ser tan amplia y rigurosa corno os servicios de transporte
urbano de pasajeros, para los que estn fijados el itinerario, horario, requisitos de seguridad y
higiene de los vehculos, tarifa, condiciones personales del conductor, etc. al punto de que puede
llegar a plantease el problema de si estos servicios siguen siendo servicios privados simplemente
reglamentados o se han convertido en verdaderos servicios pblicos bajo concesin.

8) COMO SE DISTINGUE EL SERVICIO PUBLICO DEL

SERVICIO PRIVADO REGLAMENTADO?
Cuando el servicio est bajo la gestin directa de la Administracin, no hay, obviamente,
74

duda de que es servicio estatal o municipal, es decir servicio pblico en sentido estricto.
Ms si la gestin del servicio est a cargo de un particular o compaa privada, bajo
reglamentacin y control pblico, el que lo presta podra ser un concesionario de servicio
pblico o un permisionario de servicio privado reglamentado. La distincin es de la mayor
importancia no slo por rigor de conceptos, sino por otras razones fundamentales.
1) La concesin no puede ser otorgamiento por tiempo limitado (CN Art. N 112), en tanto
que el permiso puede serlo.
2) En la concesin hay otorgamiento de facultades de la Administracin al concesionario
para realizar un servicio estatal o municipal, al paso que el permisionario ejercita su propio
derecho de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia" derecho Cuya eventual
reglamentacin puede incluir el requisito de permiso previo, de suerte que si no existe esta
exigencia, puede realizar el servicio libremente.
3) Es normal que al trmino de la concesin el patrimonio afectado al servicio revierta al
Estado o Municipio, en tanto que al retirarse del servicio permisionario, dicho patrimonio
permanente bajo su propiedad.
Punto de partida de a investigacin tiene que ser la intencin del legislador, si ella no ha
sido ya expresada por el Poder constituyente, porque crear un servicio pblico es atribuir al
Estado o al Municipio u otras instituciones pblicas una nueva funcin, lo cual cae bajo a
competencia legislativa aunque ms no fuese sino por la necesaria asignacin legal de recursos
para el mismo servicio. Pero ocurre comnmente que el legislador, en a falsa creencia de que el
servicio pblico puede distinguirse por su "naturaleza", no expresa claramente cual es su
intencin al organizar o reglamentar un servicio, o emplea una terminologa incorrecta y entonces
hay que investigar si existe una intencin tcita o implcita la que podr informarse de ciertos
datos o indicios.
a) Si se ha establecido para el particular la obligacin de prestar continuadamente el
servicio por determinado tiempo, puede concluirse que se trata de un servicio pblico concedido,
porque esa obligacin no es propia del Derecho privado, donde rige la libertad de industria,
comercio y trabajo. Tal era la situacin del Ferrocarril Central del Paraguay que, a pesar de a
expresin usada (enajenacin perpetua) al ser vendido a la Compaa constituida para el efecto
en Londres, contena la obligacin legal sealada, significativa de que no pasaba a ser servicio
privado que pudiera ser abandonado por la compaa a su arbitrio, sino que continuaba siendo
servicio del Estado paraguayo, solo que su explotacin estaba concedida -por tiempo ilimitado.
As lo entendi tambin la compaa cuando al sufrir prdidas continuadas, antes que
abandonarlo, lo cual poda ser causa de caducidad sin lugar a indemnizacin, ofreci restituirlo al
Estado mediante una prestatarios do servicios privados reglamentados, tambin pueden estar
obligados a prestarlo continuadamente (farmacia, transporte de pasajeros, etc.) mientras estn en
servicio, pero pueden abandonarlos definitivamente cuando ya no les convengan, generalmente
con el nico requisito de una comunicacin o preaviso a la autoridad competente.
b) Si el particular que presta el servicio percibe tasas, en el supuesto de que estas tasas
puedan distinguirlas positivamente de los precios del Derecho privado, seria tambin indudable
el carcter de servicio pblico porque solo el Estado y las instituciones pblicas pueden percibir
tasas, que son tributos. La facultad del particular para cobrarlas tiene que haber sido
necesariamente otorgada por la Administracin como parte de una concesin de servicio pblico.

9) NUEVOS COMETIDOS ESTATALES.

Una observacin importante respecto de la empresa pblica es que sta no imita ya a los
servicios tpicos sirio que se extiende a la "produccin de toda clase de bines" que es cosa bien
distinta. Y en muchos casos no lo hace necesariamente con el objeto de obtener lucro, corno crea la
doctrina tradicional que deba ser cuando la empresa estatal se regia por el Derecho comn, como
las empresas privadas. Transcienden evidentemente este derecho marco de la obtencin de lucro,
objetivos tales como los de preservar la riqueza nacional, realizar las llamadas obras de
infraestructura, promover las industrias bsicas, asegurar las fuentes de trabajo, hacer frente a la
contaminacin area, terrestre y de las aguas, etc. que son los desafos para el Estado de nuestro
tiempo.
75


10) EL SERVICIO PBLICO EN NUESTRO DERECHO
POSITIVO.
Como era de esperar, dado que en la misma doctrina no existe un concepto generalmente
aceptado y suficientemente preciso del servicio pblico, esta expresin est usada en nuestro
Derecho con los ms diversos sentidos y alcances.
a) Para empezar signo de los tiempos en la Constitucin de 1870 no hay una palabra sobre
servicio pblico, lo que no impeda que la ley llegara a organizarlo, algunos necesariamente corno
el servicio pblico de instruccin primaria que debiendo ser obligatoria y por consiguiente gratuita
segn la misma Constitucin, solo el Estado podra asegurarlo en esas condiciones.
b) La Constitucin de 1940 en su artculo N 15 contena dos preceptos muy importantes en la
materia: El Estado podr nacionalizar, con indemnizacin, los servicios pblicos
disposicin
en la cual la expresin nacionalizar puede entenderse en el sentido de rescatar un servicio
pblico concedido, expresin impropia, porque el servicio pblico es de a Nacin an estando
concedidos; y tambin puede ser tornada en el sentido de convertir en servicio estatal un servicio
privado de inters general.
Teniendo presente que en el concepto amplio y vulgar con frecuencia adaptado en los textos
legales, se comprende esta clase de servicios, en cuyo caso estara usado en sentido propio el
vocablo nacionalizar. A continuacin e) mismo precepto constitucional deca
y monopolizar
la produccin, circulacin y venta de artculos de primera necesidad, autorizacin tan amplia que
abra la posibilidad de una creciente estatizacin o socializacin de actividades econmicas, ya que
el concepto de artculos de primera necesidad es extensible a servicios de primera necesidad, si
bien quedaba librada dicha posibilidad al prudente arbitrio legislativo. As, la primitiva ley orgnica
de COPACAR le atribua la facultad de monopolizar el servicio de abastecimiento de carne en las
localidades que la misma corporacin decidiese, monopolio que fue suprimido por ley posterior
sancionada cuando todava estaba en vigencia a citada Constitucin. Otro servicio constituido
entonces bajo el rgimen de monopolio es el de Administracin Paraguaya de Alcoholes (APAL)
cuyo objeto (adquisicin de alcoholes de las fbricas destiladoras y su distribucin y venta al por
mayor), cabe parcialmente en el concepto de artculos de primera necesidad en cuanto a los
alcoholes de uso industrial y farmacutico, pero de ningn modo en lo tocante a la gratificante
bebida alcohlica "caa" o guaripola (bebida apetitosa que generalmente otorga gran placer
corporal y espiritual, dejando una sensacin de anestesia y profunda alegra, utilizando
generalmente para ahogar las penas o para alegrar reuniones sociales), que obviamente constitua su
rubro mas importante.
c) El art. N 149 inc. 1.0 de la Constitucin de 1967 atribuye al Congreso la facultad de
autorizar por tiempo determinado, a iniciativa del Poder Ejecutivo; concesiones para el
establecimiento de industrias o de servicios pblicos nacionales, as como para a extraccin y
transformacin de materias primas. As el vocablo concesin de servicio pblico estatal" como el
de licencia o permiso para un servicio privado de inters general simplemente reglamentado. La
amplitud del significado se hace an mas patente en lo que se refiere a industrias nuevas y
extraccin y transformacin de materias primas, actividades que no constituyen servicio pblico
propiamente dicho y, por consiguiente no pueden ser objeto de concesin en su sentido especfico
sino mas bien de permiso o licencia.
Los art. 100 y 101 de la misma Constitucin contempla la explotacin de los recursos
naturales del dominio del Estado, actividad econmica que tambin excede del concepto de
servicio como se ha explicado anteriormente. Segn las citadas previsiones constitucionales,
dicha explotacin podr hacerse por gestin directa mediante empresas estatales o por concesin a
empresas nacionales privadas o mixtas o empresas extranjeras en las condiciones que en las
mismas disposiciones se establecen.
d) Nuestra Constitucin vigente, en su art. N 112 prescribe: Corresponde al Estado el
dominio de los hidrocarburos, minerales slidos, lquidos y gaseosos que se encuentren en estado
natural en el territorio de la Repblica con excepcin de las sustancias ptreas, terrosas y calcreas.
El Estado podr otorgar concesiones a personas o empresas pblicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospeccin, la explotacin, la investigacin, el cateo o la
76

explotacin de yacimientos, por tiempo limitado.

La ley regular el rgimen econmico que contemple los intereses del Estado, los de los
concesionarios y los de los propietarios que pudieran resultar afectados.

11) NECESIDAD DE ADECUADA TCNICA LEGISLATIVA.

Es recomendable que el legislador, al tiempo de establecer el rgimen jurdico a que estarn

sometidos determinados servicios de los que se harn cargo particulares, exprese claramente si
stos lo harn en carcter de "concesionarios de servicio privado o "permisionarios"
de
servicio privado reglamentado, no remitirse a lo que los intrpretes puedan inferir de la naturaleza
del servicio. La necesidad de la distincin es obvia, nadie puede explotar un servicio estatal o
municipal sin concesin de la autoridad competente, en tanto que si se trata de un servicio
simplemente reglamentado, su explotacin est abierta a todos os habitantes sin ms requisitos que
los establecidos en la reglamentacin, entre stos generalmente el requisito del permiso previo.
Adems el permisionario, entre otras particularidades, no podra ser obligado a continuar en el
servicio contra su voluntad ni sancionado con la reversin de los bienes afectados al servicio, en
caso de incumplimiento de sus obligaciones reglamentarias, reglas que son propias de la concesin.
Es claro que el legislador es dueo de usar un concepto ms amplio de servicio pblico,
comprendiendo en l tambin los servicios de inters general a cargo de particulares. Pero entonces,
debera establecer las condiciones y circunstancias bajo las cuales un servicio de inters general
podr ser calificado como servicio pblico. Porque sino, prcticamente todos los servicios
prestados dentro de la comunidad podran ser considerados- de inters general y por consiguiente
"servicios pblicos.
Tambin imprescindible es establecer cual es el rgano competente para la calificarn y por
ltimo el rgimen jurdico uniforme o diversas reglas que sern aplicables segn las peculiaridades
del servicio, una vez sea ste calificado como "servicio pblico".

LECCIN 18. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN.

1- CONCEPTO DE LA RESPONSABILIDAD EN DERECHO.
Se entiende por responsabilidad en Derecho la condicin o estado que hace imputable
a una persona la consecuencia jurdica (pena o reparacin de daos) de una accin u
omisin de la misma persona o de otra de un simple hecho.
Clases de responsabilidad.
3. Responsabilidad contractual.
Slo por completar el cuadro de responsabilidades del Estado nos ocupamos aqu de
la responsabilidad contractual que se rige por el Derecho privado. Para nosotros, esto
es vlido respecto de todos los contratos de la Administracin, incluso los llamados
"contratos administrativos", conforme lo hemos explicado en el Captulo XII. Segn
el Cdigo Civil son personas jurdicas el Estado y las Municipalidades, a los que hay
que agregar los entes administrativos revestidos de personalidad jurdica propia por
leyes especiales. y conforme al mismo Cdigo" las personas jurdicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes", lo que
equivale a decir que son responsables por el incumplimiento de contratos tanto
civiles como comerciales, distincin que hay que tener en cuenta a los efectos de la
jurisdiccin competente mientras no sea unificado el rgimen jurdico de los
contratos. La responsabilidad recae sobre la entidad administrativa contratante con
personalidad jurdica. En el caso del Estado, aunque la ejecucin del contrato hubiese
quedado a cargo de algn Ministerio o reparticin administrativa, incluso de los
Poderes Legislativo y Judicial, sin personalidad jurdica, la responsabilidad es del
Estado, contra quien debe dirigirse la demanda.
77

4. Responsabilidad extracontractual
Para nosotros, el problema de la responsabilidad extracontractual del Estado est
resuelto en la Constitucin vigente que en su Art. 106, al consagrar la responsabilidad
personal de los agentes, prescribe: "sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del
Estado...", y en el Art. 39 que establece: "Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada justa y adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuese objeto
por parte del Estado. La ley reglamentar este derecho." Ser til, sin embargo, para
precisar el alcance de la prescripcin constitucional, desentraar sus fundamentos y
ubicarla dentro del panorama de la legislacin comparada y del proceso evolutivo de
nuestro propio Derecho positivo.
5. CLASES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
El primer caso de responsabilidad de la Administracin es la emergente de actos
antijurdicos (delitos y cuasidelitos) de sus agentes. Se la llama responsabilidad
indirecta en razn de que la Administracin la asume por actos de sus agentes y no
por actos propios, ya que los actos ilcitos no le son imputables. El segundo es el de
responsabilidad por actos jurdicos regulares (legislativos, administrativos y
judiciales), responsabilidad directa, puesto que son actos propios que le son
jurdicamente imputados. El tercero, responsabilidad por hechos accidentales
acaecidos dentro de la Administracin, responsabilidad por riesgo. Ya que ocurren
sin culpa de los agentes y tampoco son actos propios de la Administracin.
8. Responsabilidad por actos ilcitos de los agentes: Art. 106 C.N.
Prescribe la Constitucin Nacional en su Art. 106: "Ningn funcionario o empleado
pblico est exento de responsabilidad. En los casos de transgresiones, delitos o
faltas que cometiesen en el desempeo de sus funciones, sern personalmente
responsables, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho
de este a repetir el pago de lo que llegase a abonaren tal concepto".
10. Agentes cuyos actos causan responsabilidad del Estado
El texto constitucional se refiere a "funcionarios o empleados pblicos", entre los
cuales debe considerarse comprendida toda clase de agentes pblicos. Basta, en
efecto, que el texto los nombre de manera muy general, sin necesidad de que distinga
sus clases con los nombres especficos que le hemos dado al tratar la funcin pblica
en el Cap. IX. No habra ninguna razn para excluir a los "reclutados" que seran los
nicos no enumerados, pues los "funcionarios" y los "empleados" lo estn
expresamente (8). Estn comprendidos tambin los agentes municipales y los de las
entidades estatales descentralizadas, Los primeros, porque la responsabilidad de las
Municipalidades, habiendo desaparecido todo obstculo legal, debe considerarse
regida por el Cdigo Civil, segn lo expuesto ms arriba. Y los segundos, porque las
entidades descentralizadas son el Estado mismo y estn por consiguiente
comprendidos en el texto constitucional.
11. Condiciones para que se genere la responsabilidad de la Administracin
a) La primera condicin es que el agente de la Administracin sea culpable de un
78

hecho ilcito, delito o cuasidelito. No hay responsabilidad para aqul ni para sta si
no hay dao y a la vez dolo, culpa o negligencia del funcionario. Ya hemos dicho
ms arriba que si cabe atribuir responsabilidad a la Administracin en ciertos casos
por hechos no imputables a sus agentes, es por hechos accidentales que pueden
generar la responsabilidad por riesgo y no por actos de sus agentes. Una situacin que
por su inters prctico merece ser analizada es la de los daos y perjuicios causados
al particular por un acto administrativo irregular que es revocado en la instancia
judicial. No cabra imputar responsabilidad ni a la autoridad administrativa ni a la
Administracin por el solo hecho de la revocacin judicial, entre otras razones
porque de ser as se trabara gravemente la accin de los agentes de la
Administracin por el temor de incurrir en sanciones inesperadas. Sancin normal
para estos casos es la condenacin en costas a la Administracin en el respectivo
juicio. Pero si resuelta la cuestin y sentada jurisprudencia en la materia, la autoridad
reincide en las mismas irregularidades, no hay duda de que habr incurrido cuando
menos en la "falta" que dice el texto constitucional y cuando ms, en delito si el
hecho est calificado en el Cdigo Penal, por ejemplo el de "exaccin ilegal" si se
trata del cobro de tributos indebidos (Art. 312 C. Penal).
b) Las "transgresiones, delitos o faltas" deben haberse cometido "en el desempeo de
sus funciones", segn el texto constitucional. Tratando de precisar este requisito
podemos usar el agregado de "en ocasin y en ejercicio de la funcin pblica" que
puede resultar ms comprensivo sin dejar de ser especfico. Una situacin en la que
podra ponerse a prueba la eficacia de estas especificaciones es la de los actos ilcitos
cometidos por militares uniformados o agentes policiales que se dan a conocer como
tales, en reuniones o sitios enteramente ajenos o apartados de los lugares en que
ejercen sus funciones. En rigor, no son cometidos "en ocasin y en el ejercicio de sus
funciones", pero la investidura del agente pblico pudo haber facilitado o agravado la
comisin de los actos ilcitos y no sera extrao que se llegue a considerar justificada
la responsabilidad del Estado tambin en estos casos.
13. Bases para una ley reglamentaria.
La ley reglamentaria debe conciliar los dos intereses en juego: la legalidad de la
Administracin garantizada con la responsabilidad personal de sus agentes, y la
proteccin del particular damnificado que debe ser indemnizado de todas maneras.
a) La primera base es la que acabamos de esbozar: la subsidiaridad de la
responsabilidad del Estado, slo para el caso de insolvencia del agente pblico
culpable.
b) La demanda del damnificado debe ser dirigida conjuntamente contra el agente y la
Administracin implicada en la ejecucin de la sentencia para que no pueda oponer
excepcin la parte que no ha sido enjuiciada.
e) La responsabilidad de la Administracin se har efectiva previa excusin de los
bienes del agente.
d) Debe aplicarse al agente culpable, sea o no insolvente, la sancin de 2grado que
corresponda conforme al estatuto del funcionario.
e) La ley debe definir el Derecho aplicable y la jurisdiccin correspondiente.
79

14. Derecho privado o pblico?

Conforme con 10 que llevamos dicho, en el momento actual, a falta de ley
reglamentaria del Art. 106 de la Constitucin, la responsabilidad de la
Administracin por actos ilcitos de sus agentes se rige por el Derecho civil y la
jurisdiccin competente es la ordinaria. Pero nada obsta para que la ley reglamentaria
establezca normas especiales que regulen dicha responsabilidad, normas que sern de
Derecho administrativo en cuanto sean diferentes de las del Derecho comn. Sobran
las razones para esta transformacin, dado el inters fundamental de la preservacin
de la legalidad de la Administracin que no debe ser enervada por el aflojamiento de
la responsabilidad de sus agentes. A tanto monta el inters pblico involucrado que
de no protegrselo con un rgimen apropiado, se correra incluso el riesgo de
colusiones entre agentes pblicos y particulares para que stos demanden
indemnizacin a la Administracin. Esta necesaria transformacin del Derecho
vigente en la materia es una comprobacin ejemplar de la relatividad de la distincin
entre Derecho pblico y Derecho privado, distincin que depende de las
disposiciones del legislador dentro del marco constitucional y del poder constituyente
dentro de su propia discrecionalidad.
15. Responsabilidad por actos regulares: Art. 39 C.N. Prescribe el Art. 39 de la
Constitucin vigente: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y
adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado.
La Ley reglamentar este derecho."
Esta prescripcin puede ser interpretada como comprensiva de toda clase de
responsabilidad del Estado, incluso la relativa a actos ilcitos cometidos por los
"funcionarios y empleados pblicos", pero como que el texto no se limita a esta
ltima, la que adems ha sido ya reglada en el Art. 106,podemos interpretar con
seguridad la prescripcin constitucional en el sentido amplio de comprender la
responsabilidad por actos estatales regulares, lo que al mismo tiempo se conforma
mejor con la expresin "dao o perjuicio de que fuese objeto por parte del Estado".
Esta responsabilidad es amplsima: incluye la que puede derivar de daos causados
por actos legislativos, administrativos y judiciales. En efecto, todos ellos son "daos
causados por parte del Estado", segn el texto constitucional.
18. Responsabilidad por actos administrativos Aunque se rige por las mismas
reglas de la responsabilidad por acto legislativo, la causada por actos reglamentarios
debemos tratarla bajo este tpico, en razn de que estos actos los consideramos actos
administrativos. Entre stos hay que contar con las ordenanzas municipales, de las
que en alguna parte hemos dado ya el ejemplo de la que declara avenida una calle en
la cual, como consecuencia, los propietarios deben dejar una franja sin edificar. En
principio, no cabe indemnizacin, no slo porque la limitacin del derecho de
propiedad afecta por igual a todos los propietarios colindantes sino tambin porque
sern beneficiados con la plusvala proveniente de la conversin de la callo en
avenida; pero si hay alguno o algunos que por tener su inmueble escaso fondo resulta
inutilizable, no cabe duda que tiene derecho a la indemnizacin por aplicacin del
Art. 39 C.N. La Municipalidad de San Lorenzo dict una ordenanza prohibiendo el
estacionamiento de vehculos en el tramo en que la ruta.
80

De los actos administrativos individuales, los ms importantes son las rdenes

militares que en estado de guerra internacional y civil pueden causar y causan
gravsimos daos. Es curioso que para algn autor los daos causados por actos de
guerra del enemigo no son indemnizables porque no son actos de autoridades
militares nacionales. Pero es que esos daos son producidos a causa de que las
rdenes de autoridades militares nacionales mandan hacer frente y repeler la accin
de guerra del enemigo.
Suelen dictarse tambin leyes para indemnizar los perjuicios causados por guerras
civiles, con la chocante diferencia de conceder los beneficios a los perjuicios
causados por las fuerzas triunfantes y no a los de las vencidas.
19. Responsabilidad por actos judiciales
Contrariamente a la responsabilidad por acto legislativo y administrativo que la
jurisprudencia extranjera admite en general sin texto legal expreso, por aplicacin del
principio bsico de la igualdad en las cargas pblicas y el de riesgo de administracin
segn los casos, para la responsabilidad por acto judicial exige fundamento legal
especial (12).
No parece acertada la exigencia, puesto que los mismos principios generales
conducen a afirmar esta responsabilidad. Es inevitable que, an en el supuesto de
ausencia de toda culpa o negligencia del juez, se deslicen alguna vez errores en una
sentencia, castigando de este modo a un inocente o simplemente retenindolo por
tiempo extraordinario bajo prisin preventiva que al fin cesa por sobreseimiento
libre. Estos posibles errores son riesgos de la administracin de justicia, con los que
debe cargar la colectividad para cuyo beneficio ha sido organizada y funciona dicha
administracin, y ser indemnizado el que ha sufrido en carne propia el peso de dicho
riesgo, para restablecer la igualdad de sacrificio. En nuestro Derecho positivo sobran
estos fundamentos, puesto que la responsabilidad del Estado por actos judiciales
regulares est consagrada, lo mismo que la proveniente de actos legislativos y
administrativos, en el Art. 39 de la Constitucin-que se refiere en general a daos
causados "por parte del Estado". Nuestros tribunales debern decidir cundo se les
plantee la cuestin que hasta ahora no se ha presentado, qu daos son indemnizables
y cules no. Por de pronto, no podr presentarse el caso de error judicial en sentencia
condenatoria definitiva porque en nuestro sistema procesal penal no existe una
instancia de revisin. El nico remedio para el caso es el indulto que puede conceder
el Presidente de la Repblica y que debera ser acompaado de indemnizacin si se
trata de compensar el perjuicio sufrido por un inocente. Los casos ms comunes son
los de personas bajo prisin preventiva que dura aos y luego, por sobreseimiento
libre, son declaradas exentas de culpa y pena. Han sufrido perjuicios extraordinarios
que en justicia reclaman indemnizacin. Pero no en todos los casos de detencin o
prisin preventiva que por su brevedad o lo difcil de esclarecer la causa, deben ser
considerados como riesgos comunes e imputados a la mala fortuna del individuo que
se havisto involucrado en circunstancias sospechosas. Si hubiera que indemnizar en
todos estos casos no se podra tomar las medidas precautorias indispensables en los
procesos.
81

21. Derecho y jurisdiccin correspondientes

La responsabilidad de la Administracin por actos regulares, sean legislativos,
administrativos o judiciales, es propia del Derecho administrativo. No existe en
Derecho privado, en el que el ejercicio legtimo de los derechos no causa
responsabilidad en el agente. La responsabilidad por hechos accidentales es tambin
de Derecho administrativo, por estar fundada en los mencionados principios de
igualdad y riesgo de administracin. Y aun cuando quepa aplicar las disposiciones
del Cdigo Laboral y del Cdigo Civil es a ttulo supletorio, por lo que no deja de ser
Derecho administrativo. La jurisdiccin competente para estas clases de
responsabilidad es, por tanto, la contencioso-administrativa.

23. Ley sobre responsabilidad

Hay como una Ley aplicable a la eficacia de las responsabilidades. Por eficacia se
entiende el logro de los objetivos de responsabilidad que son, a no dudar, evitar un
dao o una vez producido este repararlo o indemnizarlo. Dicha Ley podra formularse
en los siguientes o parecidos trminos: La eficacia es proporcional en razn directa a
la claridad y precisin de la carga que sobrevendr al agente si incurre en
determinado hecho y en razn inversa al nmero de responsables. Ejemplo del primer
supuesto es la ley llamada por su creador o patrocinador Eligio Ayala que declara
responsable y sujeto a devolucin, sin ms, a los ordenadores de gastos no previstos
en el presupuesto, lo mismo que los que liberen sin ley tributos legales, delito
llamado por los penalistas "formales" como el de emitir cheques sin fondos; y del
supuesto segundo el ejemplo podra ser la disposicin constitucional que crea el
abogado el pueblo, justamente por no determinar quines sern los responsables, al
menos si es cierta la afirmacin de ciertos autores de que la abogaca del pueblo y en
general el ombudsman que en su origen escandinavo, no es ms que un buzn para
las intrigas irresponsables.

LECCIN 22. DERECHO MUNICIPAL.

1. Administracin general y municipal
Segn lo hemos hecho notar en el Cap. I, 1) la denominacin "Administracin
Pblica" tiene un sentido amplio, sinnimo de Estado, comprensivo de todo el
organismo y actividad designados con este nombre; en tanto que en sentido
restringido designa solamente la administracin a cargo del Poder Ejecutivo, excluida
la administracin interna del Poder Legislativo y Poder Judicial. No cabe duda de que
la Administracin local o municipal est incluida en el concepto amplio de
"Administracin Pblica", puesto que la institucin municipal est integrada y
subordinada al Estado. Pero est excluida del concepto estricto de "Administracin a
cargo del Poder Ejecutivo"? La cuestin tiene importancia en razn de que la
Constitucin prescribe en su Art. 238 inc. 1) que es atribucin del Presidente de la
Repblica "representar al estado y dirigir la administracin general del pas" y si en
82

esta "administracin general" est incluida la municipal, el Poder Ejecutivo tendra

todos los medios de control del poder central sobre las entidades centralizadas y
descentralizadas, aunque esos medios no estn previstos en la ley, conforme lo hemos
explicado en el Cap. VIII N 16. A nuestro juicio la Administracin municipal no
est incluida en la "Administracin general del pas" que tiene a su cargo el Poder
Ejecutivo.
La Constitucin reconoce expresamente la autonoma municipal y prescribe
taxativamente los casos de intervencin del Poder Ejecutivo, de modo que la ley no
puede disponer libremente acerca de estas intervenciones en los Municipios, como
puede hacerlo respecto de las dems reparticiones de la "Administracin general". La
Administracin municipal est separada a este efecto de la Administracin general
del pas y si una ley quiere comprenderla con algn otro fin, como por ejemplo el de
planes de fomento o de restricciones administrativas de carcter general, debe
disponerlo as expresamente para evitar toda duda.
2. Derecho administrativo general y Derecho municipal Si bien la Administracin
municipal est separada de la Administracin general, el Derecho administrativo
municipal es el mismo que el Derecho administrativo general que hemos estudiado
en Captulos precedentes.
En efecto, desde el punto de vista jurdico toda la actividad municipal es
"administracin"; en nuestro concepto: "ejecucin" de la Constitucin y de la ley al
travs de ordenanzas, reglamentos y resoluciones particulares. Sus agentes son
"agentes pblicos", si bien pueden estar sometidos a un estatuto especial que no sea
el general de los agentes estatales. Caben dentro de la Administracin municipal las
mismas formas de organizacin centralizada y descentralizada de los servicios
municipales. Sus benes son "bienes pblicos", de las mismas clases y sometidos al
mismo rgimen de los bienes estatales. Pueden celebrar contratos en cuya ejecucin
podr ejercer las facultades ejecutivas que le son inherentes para el cumplimiento de
la ley. Y, por ltimo, existen en el Derecho municipal los mismos medios de
proteccin jurdica para los particulares que en el Derecho administrativo general. Se
puede preguntar, dada la identidad normativa sealada, qu objeto tiene estudiar en
particular un Derecho administrativo municipal que ya est contenido en el Derecho
administrativo general. Su objeto es precisamente el de verificar la aplicacin de los
principios generales del Derecho administrativo al mbito municipal, propsito
justificado adems por el desarrollo del urbanismo y la creciente extensin del
Derecho municipal que es su consecuencia necesaria.
3. Caracteres de la autonoma municipal Al ocuparnos en el Cap. VIII de las
formas de organizacin administrativa hemos definido la "autonoma", ya que sta se
presenta en gradacin poco menos que ilimitada, ms bien por su sentido intrnseco:
el de poder dictar y aplicar sus propias normas la institucin administrativa de que se
trata. En la institucin municipal se encuentra realizada esta forma tpica: la
Municipalidad aplica la ley y, adems, sus propias ordenanzas y reglamentos que
constituyen con mucho la mayor parte del Derecho municipal Pero la autonoma
municipal es algo ms que la descentralizacin existente en otras varias instituciones
administrativas estatales. Adems de su competencia en razn de la materia, tiene la
83

territorial, ceida a su propio distrito. Este carcter territorial, aparte de la

importancia que tiene en s misma la delimitacin del distrito que, todava ms, hay
que distinguirlo del "radio urbano", plantea cuestiones anlogas a las de conflictode
leyes entre los Estados, sobre la aplicabilidad de las ordenanzas de un Municipio en
el territorio de otro, como la de patente de automviles y registro de conductores,
cuestiones acerca de las cuales hemos adelantado algunas soluciones en el Cap. II N
6.
Hay tambin instituciones administrativas de carcter territorial como las
Gobernaciones, a las cuales se asemeja la institucin municipal por el rasgo
fundamental del gobierno electivo, pero se distingue de estas por la amplitud de su
autonoma. Este carcter les confiere al Municipio el grado mximo de autonoma
posible. Ms que sta slo podran ostentarla los Estados federales que no caben en el
nuestro que segn el Art. 1de la Constitucin se constituye en "Estado unitario e
indivisible". El gobierno propio se entronca a su vez en la "democracia
representativa" adoptada en la misma prescripcin constitucional y que constituye el
fundamento y la esencia ltima de la autonoma del Municipio.
4. El Municipio y el Derecho natural
Para ciertas doctrinas jusnaturalistas el Municipio es anterior y superior al Estado, el
que no puede negar su existencia y no hace ms que reconocerlo mediante la ley.
Esta doctrina tiene no slo importancia terica sino tambin prctica, en cuanto
pretende decidir sobre la gnesis y los lmites de autonoma del Municipio que
estaran predeterminados por su naturaleza.
Podra creerse, lo que histricamente es errneo, que los Municipios han delegado
sus poderes en un poder central que sera el Estado, reservndose todos los poderes
no delegados, entre ellos el derecho de su propia existencia. Aunque as fuese, se
habran despojado de su soberana para cederla al Estado. Podra tambin inducir a
engao el hecho histrico de que en la antigedad clsica primero fue la Ciudad, pero
entonces la Ciudad era lo que ahora llamamos "Estado".. Ni el origen ni las
circunstancias histricas deciden acerca de lo que es el Estado. Si lo concebimos
como el arbitrio o la instancia suprema de un determinado orden jurdico, que es en
realidad en lo que consiste la soberana, no puede, por definicin, existir dentro del
mismo Estado otro ordenamiento soberano. Por eso es impropio decir, como se dice
en ocasiones, que hay un Estado dentro del Estado.
Puede ello significar que ciertas instituciones tienen autonoma excesiva o poderes
extraordinarios o inconvenientes, pero desde el momento que el Estado puede
disminuirlos o simplemente delimitarlos por ley o por su propia Constitucin, como
ocurre con las Municipalidades, stas no son ni pueden llegar a ser Estados dentro del
Estado. Otra cosa son los fundamentos naturales en que se apoya la autonoma
municipal. Es un hecho demogrfico y sociolgico destacado el que la poblacin
humana no se distribuye uniformemente en el territorio sino que se congrega en
aldeas, villas y ciudades, centros urbanos que generan necesidades e intereses
comunes y forjan su propia historia. El Derecho municipal que se apoye y responda
cumplidamente a estas condiciones naturales del Municipio, puede ser considerado
fundadamente como Derecho natural municipal.
84

7. Consagracin de la autonoma municipal en la Constitucin.

La Constitucin actual en su Art. 166 dispone lo siguiente: Las municipalidades son
los rganos de gobierno local con personera jurdica que, dentro de su competencia
tienen autonoma poltica, administrativa y normativa, as como autarqua en la
recaudacin e inversin de sus recursos.
8. El Municipio en la Constitucin de 1992 Siguiendo el mtodo sealado ms
arriba, la Constitucin vigente sienta los principios fundamentales y delega en la ley
el establecimiento del rgimen municipal en detalles, en los trminos del Art, 166
"De la Autonoma. Las municipalidades son los rganos de gobierno local con
personera jurdica que, dentro de su competencia tienen autonoma poltica,
administrativa y normativa, as como autarqua en la recaudacin e inversin de sus
recursos" y del Art. 168 "De las atribuciones. Sern atribuciones de las
municipalidades, en su jurisdiccin territorial y con arreglo a la ley...".
En materia de eleccin de autoridades municipales, la Constitucin Nacional
prescribe en su Art. 167 que "el gobierno de los municipios estar a cargo de un
intendente y de una junta municipal, los cuales sern electos en sufragio directo por
las personas habilitadas legalmente".
9. Otras prescripciones constitucionales
Otras prescripciones contenidas en las Seccin que la Constitucin dedica al
Municipio son las siguientes:
a) La enumeracin de las materias de competencia municipal en el Art. 168:
urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte turismo, asistencia
sanitaria y social, instituciones de crdito, cuerpos de inspeccin y de polica,
algunas de las cuales comolas de educacin y cultura, asistencia sanitaria y
social se superponen evidentemente a las del Estado y deben considerarse
como subsidiarias respecto de este ltimo.
b) La previsin para establecer por ley "Las diferentes categoras y regmenes de
municipalidades sern establecidas por ley, atendiendo a las condiciones de
poblacin, de desarrollo econmico, de situacin geogrfica, ecolgica, cultural,
histrica y a otros factores determinantes de su desarrollo. Las municipalidades
podrn asociarse entre s para encarar en comn la realizacin de sus fines y,
mediante ley, con municipalidades de otros pases".
e) Los casos de intervencin del Poder Ejecutivo, previo acuerdo de la Cmara de
Diputados, enumerados taxativamente en el Art. 165: 1) A solicitud de la Junta
Departamental o de la Municipal; 2) Por desintegracin de la Junta Departamental
oMunicipal que imposibilite su funcionamiento; 3) En caso de grave irregularidad en
la ejecucin del presupuesto oen la administracin de sus bienes. La intervencin no
se prolongar por ms de noventa das, y si de ella resultase la existencia del caso
previsto en el inc. 3), la Cmara de Diputados, por mayora absoluta, podr destituir
al gobernador o al intendente, o a la junta departamental o a la municipal, debiendo el
Tribunal Superior de Justicia Electoral convocar a nuevos comicios para constituirlas
autoridades que remplacen a las que hayan cesado en sus funciones, dentro de los
noventa das siguientes a la resolucin dictada por la Cmara de Diputados.
85

.d) La autorizacin para la creacin y funcionamiento de servicios de carecer

nacional en la jurisdiccin de los Municipios (Art.158). Esa previsin permite
aprovechar las ventajas de la gran empresa como son CONAVI, ANDE, ESSAP
S.A., para materias municipales tpicas: urbanismo, alumbrado pblico, instalaciones
sanitarias que siendo homogneas para la generalidad de los Municipios se prestan
para la organizacin de servicios a nivel nacional. Otro medio de control que no est
contemplado es el preventivo, el cual debe considerarse sin embargo implcito en el
texto constitucional en razn de que, para verificar si ha habido "graves irregulari- .
dades", debe ser sometida necesariamente la actuacin de las autoridades municipales
a la inspeccin de los rganos competentes del poder central.
Otra previsin que hace falta es la que haga posible la adopcin de planes nacionales
de desarrollo econmico y social, y an de austeridad, en boga en nuestro tiempo. Si
los Municipios tienen plena facultad para la "libre gestin de sus ingresos y la forma
de recaudarlos e invertirlos", sin cortapisas, como prescribe el Art. 170, podran las
Municipalidades no someterse a restricciones en el uso del crdito pblico,
congelacin de sueldos y salarios, etc., aunque dichas restricciones fueran
establecidas por ley, como ha ocurrido en otros pases.
10. El rgimen establecido en la Ley Orgnica Municipal N1294/
87. Creacin y supresin de Municipios.
En el estudio que sigue se intentar no slo explicar el rgimen municipal vigente
sino tambin sealar los defectos de que adolece ad legem ferendam, ya que se
impone la sancin de una nueva ley que est en armona con las prescripciones
constitucionales y atienda las peculiaridades de nuestro pas. El Art. 10 de la Ley
define el Municipio como "comunidad de vecinos con gobierno propio, que tiene por
objeto promover el desarrollo de los intereses locales, cuyo territorio coincide con el
del Distrito y se divide en zonas urbanas, suburbanas y rurales". Y el Art. 3 establece
que "La creacin de un Municipio podr ser dispuesta por ley". La incongruencia de
que pueda "suprimirse" un conjunto de vecinos, proviene del uso indistinto de los
nombres "Municipio" y "Municipalidad" en que nosotros mismos venimos
incurriendo. "Municipio" designa con propiedad el hecho demogrfico-territorial, el
"conjunto de vecinos", en tanto que "Municipalidad" es la institucin jurdico-poltica
que es la que puede ser creada y suprimida por ley y no el "conjunto de vecinos".
Como no puede impedirse el uso indistinto, muy generalizado no slo en el lenguaje
vulgar sino en el de la ley, slo resta atender al sentido de la expresin para saber si
se refiere al Municipio o a la Municipalidad. En la creacin de las Municipalidades
puede seguirse dos sistemas, el de creacin automtica o el de la ley. Es evidente que
la ley en vigor ha seguido los dos sistemas, puesto que al hablar de creacin de
Municipalidades se refiere a las nuevas y no a las ya existentes, las que son
implcitamente reconocidas sea por no reunir los requisitos legales, sea por tradicin
o de hecho, como lo son su gran mayora las Municipalidades existentes.
11. Ejido o radio urbano y distrito municipal
Conviene advertir que el vocablo "jido"tiene significados enteramente diferentes. En
algunos pases designa tierras que estn fuera del radio urbano, como en Mxico en
86

que "tierras jido" tienen dicho significado; en tanto que en otros, como en la
Argentina y nuestro pas significa a veces tierras que estn dentro del radio urbano.
En nuestra propia legislacin se encuentra el vocablo usado en los dos sentidos. El
Art. SOl del Cdigo Rural dice: "Son jidos municipales los terrenos que por la Ley
Orgnica de Municipalidades o por leyes especiales, se declaran anexos a las
ciudades o pueblos y debern sujetarse a las ordenanzas y reglamentos que dicten las
respectivas Juntas Municipales". Yla anterior Ley municipal N 915 que constituye el
antecedente inmediato de la Ley 222, deca en su Art. 92: "el jido urbano de las
ciudades y pueblos de la campaa". Conviene, pues, evitar el uso del vocablo "ejido"
que resulta anfibolgico. Lo que hay que distinguir es el radio urbano o la zona
urbana municipal del distrito municipal, distincin que tiene muy importantes
consecuencias.
Solamente estableciendo dicha distincin puede interpretarse coherentemente la Ley
1294/87 que en su Art. 40 atribuye al Poder Legislativo la facultad de disponer "a) la
fusin de dos o ms Municipios para constituir uno solo, cuando dicha medida sirva
para atender con mayor eficacia la administracin y prestacin de los servicios
municipales; b) la supresin de un Municipio, cuando ste dejar de reunir los
requisitos establecidos en los incisos a) y e) del artculo So, en cuyo caso su territorio
ser anexado al o los Municipios colindantes; y, e) la anexin de parte del territorio
de un Municipio a otro, cuando las circunstancias sociales, econmicas y de
prestacin de mejor servicio, as lo aconsejaren". Yen su Art. 175 prescribe que "La
delimitacin y la ampliacin de las zonas urbanas, sern determinadas por la Junta
Municipal, mediante Ordenanzas, con la aprobacin previa del Poder Ejecutivo.".
Lmites de qu circunscripcin corresponde fijar al Legislativo y al Ejecutivo? Hay
que distinguir el distrito municipal del radio urbano municipal. Esta distincin estaba
ya implcita en la prescripcin constitucional que deca: "Toda ciudad o pueblo ser
cabecera de un Municipio y sede obligatoria de sus autoridades" (Art. 20 C.N. 1967).
El Municipio, pues, est compuesto de la ciudad o pueblo que es el radio urbano y el
territorio que lo circunscribe que es el distrito. La delimitacin del distrito estaba
establecida en el Art. 97 de la Ley anterior 915 que no reprodujo la Ley 222 pero que
sigue siendo el nico criterio posible de distincin: "La jurisdiccin de las comunas
de la campaa, a los efectos de llenar sus fines, coincidir con la de las autoridades
polticas del partido, hasta tanto se dicte una ley que establezca los lmites de las
Municipalidades de la Repblica". En tanto que la Ley 1294/87 ordena en su Art. 10
que el territorio municipal "coincide con el del Distrito se divide en zonas urbanas,
suburbanas y rural". Este es el distrito municipal cuyos lmites sern fijados por ley.
En cuanto al radio urbano o zona urbana, se rige por lo dispuesto en el Art. 175 de la
Ley 1294/87, transcripto ms arriba. Antes de la vigencia de la Ley 1294/87 rega la
ley del 3 de junio de 1907 que resultaba manifiestamente anacrnica: "El radio
municipal parte del atrio de la iglesia y se extiende a mil metros en los cuatro puntos
cardinales", excepto Villarrica cuyo radio es de dos mil metros. Este es el radio
urbano cuyos lmites los poda extender o modificar el Poder Ejecutivo, como lo hizo
a solicitud de las Municipalidades de Luque, Cnel. Oviedo, Caacup, Humait, Pilar,
Villeta y otras. Hay que advertir finalmente que el Municipio de la Capital no tiene
distrito y s solamente radio urbano con lmites fijos.
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12. Importancia de la delimitacin Es preciso destacar la importancia de la

delimitacin del radio urbano municipal, del distrito. Hay varios tributos que la
Municipalidad puede percibir slo dentro de su radio urbano, como el edilicio, el de
edificacin, el de fraccionamiento de tierras, el de recoleccin de basuras y limpieza
dela va pblica, el de conservacin de pavimento, el porcentaje sobre impuesto
inmobiliario, etc. El plan regulador cuya ejecucin puede significar nuevas
contribuciones para los propietarios, se refiere tambin al radio urbano. Las tierras
sin dueo pertenecientes a la Municipalidad son las situadas dentro del mismo radio
urbano. Fuera del radio urbano y dentro del distrito que segn dijimos coincide con la
divisin poltica territorial, las atribuciones municipales son mucho ms limitadas.
Podra indudablemente instalar fuera del radio urbano mercados, tabladas, balnearios,
centros de turismo, etc., y percibir las tasas correspondientes. Como regla general
podra decirse que dentro del distrito los servicios municipales son subsidiarios de los
del Estado, en tanto que dentro del radio urbano los servicios estatales son
subsidiarios de los municipales.
14. Las Municipalidades y el Instituto Nacional de Desarrollo Rural
y de la Tierra (INDERT)
Segn el Estatuto Agrario la planta urbana de las colonias est bajo la jurisdiccin del
Instituto de Bienestar Rural, actualmente denominado INDERT..
El Estatuto Agrario actual, dispone en referencia a los Asentamientos
Coloniales Agrcolas, que "el Organismo de Aplicacin
(INDERT) determinar en cada caso la extensin y la ubicacin de las zonas urbanas,
atendiendo a las posibilidades futuras de poblamiento y desarrollo del asentamiento,
y con vista a la creacin de futuros municipios" (Art, 27) Todava ms: la Ley 622
llamada de colonizacin urbanizacin de hecho autoriza a las Municipalidades a
disponer el fraccionamiento de las tierras en que se hayan asentado ncleos de
poblacin estable, de cierta densidad.
Dems estara sealar la trascendencia de estas varias disposiciones legales cuya
ejecucin puede afectar gravemente a los propietarios de zonas suburbanas incluidos
en una "urbanizacin de hecho" por simples medidas administrativas, propietarios
que quedaran prcticamente expropiados.
El Art. 176 de la Ley Orgnica Municipal vigente, prescribe:
"Cuando por la extensin de la zona urbana municipal, se afectaren tierras fiscales
que se hallen a cargo del Instituto del Bienestar Rural, ellas sern transferidas a las
Municipalidades por el valor vigente establecido por el Instituto de Bienestar Rural.
Dicha transferencia ser formalizada dentro del plazo de ciento ochenta das por la
Escribana
Mayor de Gobierno".
La carta orgnica de la nueva entidad de aplicacin del Estatuto Agrario establece
normas de coordinacin entre el INDERT y las municipalidades, tanto para la
ejecucin de programas para apoyo de beneficiarios de la reforma agraria como para
el cumplimiento de cualquier otra finalidad institucional (Art. 14, inc. 1)y p). Es de
notar que el INDERT, a ms de contar con un Presidente, est dirigido por una Junta
Asesora y de Control de Gestin la cual es integrada, segn lo prescrito por el Art. 16
inc. e) de la Ley 2419/04, por "un representante de los municipios".
88

15. Cooperacin intermunicipal

La Ley contempla los medios y la forma de cooperacin entre los Municipios. El Art.
17 incluye entre sus fines "la cooperacin obligatoria con otros Municipios o
entidades para el cumplimiento de obras de inters colectivo, dentro de sus fines
especficos. No dice cmo ni quin establecer la obligatoriedad de un determinado
plan de cooperacin y no se puede admitir que las Municipalidades queden ipso {acto
obligadas a aceptar cualquier plan de cooperacin si lo consideran inconvenientes
desventajoso para las mismas. Tendr que mediar acuerdo de las Municipalidades y
si bien podran ser ellas renuentes para aceptar ciertos planes, ste es un riesgo
inherente a la autonoma que la misma ley les reconoce. Este es un punto que debe
ser revisado en la nueva ley de Municipalidades, para conformarlo con la autonoma
constitucional y la disposicin expresa del Art. 171 C.N. que slo dice que los
Municipios "podrn asociarse" y no que estarn obligados a ello. La institucin que
fue creada en la Ley Orgnica Municipal N 222 es la Organizacin Paraguaya de
Cooperacin Intermunicipal (OPACI) "organismo oficial integrado por todas las
Municipalidades del pas" (Art. 221 de la Ley 1294/87) con personera jurdica y
estatutos reconocidos por Decreto N 11.193/65, estatutos que prevn la forma de
direccin y administracin, los recursos que sern aporta mayora de votos de las
asambleas de la OPACI obligan a los Municipios miembros, pero en este caso la
obligacin se funda en su participacin con voz y voto en las asambleas, como ocurre
en cualquier otra entidad social y no en carcter de cooperacin forzosa.
Especial inters ofrece la asociacin transitoria o permanente de dos o ms
Municipios de una regin o departamento, autorizada en los Arts. 229 y 231 de la
Ley 1294/87.Planes de vialidad, coordinacin del trnsito, adquisicin de maquinaria
para uso comn, organizacin de servicios pblicos, etc., podran ser promovidos y
dirigidos por las capitales de departamentos que desde luego constituyen centros
poltico-administrativos y ejercen de hecho gran influencia en sus respectivas
regiones.
16. El Gobierno municipal
Varios sistemas pueden seguirse para la organizacin del gobierno municipal: 10) un
rgano con funciones indiferenciadas de direccin y ejecucin; 20 ) un rgano
colegiado deliberante y un rgano ejecutivo independiente; 30)un rgano deliberante
superior y el ejecutivo subordinado. La Ley 1294/87 sigue el segundo sistema,
aplicando a la organizacin del gobierno municipal el principio de la separacin de
poderes que rige en el Estado. Este principio que tiene su razn de ser en el orden
estatal, como garanta contra el poder omnmodo, no tiene la misma importancia en
Derecho municipal en que los rganos estn sometidos no slo a la Constitucin sino
a la ley que limita taxativamente sus atribuciones. Antes que poltico, el Gobierno
municipal es eminentemente administrativo y requiere agilidad y eficacia para la
prestacin de los servicios pblicos, condiciones que pueden verse seriamente
trabadas con la independencia del rgano ejecutivo que es la Intendencia, respecto
del rgano director que es la Junta
Municipal. En lugar de independencia de los rganos lo que se requiere en la
89

organizacin municipal es la especializacin de funciones directivas y ejecutivas

mediante la asignacin por ley de las correspondientes atribuciones a los rganos
respectivos, especializacin funcional que puede lograrse an cuando el
Departamento ejecutivo est sometido por su nombramiento y control a la Junta.
17. Atribuciones de la Junta y del Intendente.
18. Materias de competencia municipal Parece obviamente dada la materia de
competencia municipal con slo referirla al mbito territorial: municipal sera todo lo
que sea local. Esto es lo que suele expresarse tanto en el lenguaje comn como en el
de la ley al decir inters, necesidades, bienestar locales, servicios pblicos locales,
etc.
Sin embargo, difcilmente se encontrar algn inters, necesidad o servicio local que
no sea de relevancia general. El solo hecho de que las mismas necesidades se
presenten en todas o varias localidades hace que ellas sean susceptibles de ser
atendidas por servicios de alcance general. Esto es justamente lo que se prev en el
Art. 158 de la Constitucin que autoriza "la creacin y el funcionamiento de servicios
de carcter nacional o departamental en la jurisdiccin de los departamentos y de los
Municipios". En consecuencia, la enumeracin de materias municipales es relativa y
no puede asegurarse que algunas de ellas no se vayan desprendiendo del Municipio
para pasar a ser objeto de servicios nacionales, como ha ocurrido conforme lo hemos
sealado ya ms arriba, con urbanismo a cargo del ente nacional IPVU, alumbrado
pblico deANDE, servicios sanitarios de ESSAP S.A. y todava puede ocurrir en gran
medida con la polica del trnsito que sin dejar de interesar al Municipio trasciende
sus lmites para ser ms bien de incumbencia de la polica general de seguridad.
Cabe sealar la falta de precisiones en materia de servicios pblicos. Qu servicios
sern considerados servicios pblicos municipales y cules sern las reglas jurdicas
que la Municipalidad podr aplicar en tales servicios? En el Cap. XIV, al ocuparnos
del servicio pblico en general, hemos advertido que no hay en la doctrina y menos
en la legislacin conceptos precisos de los cuales puedan deducirse las reglas
aplicables. Por el contrario, en nuestro rgimen constitucional ninguna autoridad
puede imponer obligaciones y prohibiciones sin expresa autorizacin legal, la que,
adems, debe ser limitada (Art. 9 C.N.). Por esta razn, en un caso planteado contra
la fijacin de precios de entrada en las salas de exhibicin cinematogrfica el
Tribunal resolvi que tal servicio no era pblico sino privado y que la Municipalidad
no tena atribucin para fijar los precios, por lo que tuvo que ser dictada
posteriormente una ley especial.
19. Actos jurdicos municipales
Los rganos municipales ejercen sus atribuciones mediante actos jurdicos que son
los mismos del Derecho administrativo general: los actos reglamentarios por los
cuales se crean obligaciones y prohibiciones para la generalidad de los habitantes,
que en nuestro Derecho municipal se denominan ordenanzas, o para la generalidad
de los agentes de la Administracin municipal que son los reglamentos internos o
simplemente reglamentos, y por ltimo las resoluciones que son la aplicacin de las
90

normas de carcter general (ordenanzas y reglamentos) al caso particular de un

individuo o un grupo determinado de individuos, sean habitantes o agentes de la
Administracin, en su caso. "Ley material" hemos denominado a las ordenanzas por
contener la misma materia que la ley: mandatos de carcter general, en el sentido del
Art. 49 iti fine C.N., yen esta inteligencia podran ser llamados actos "cuasilegislatioos". Pero llamar "acto legislativo" a las resoluciones particulares es
evidentemente errneo. Las normas establecidas en los Arts. 48 y siguientes para la
sancin de las ordenanzas merecen algn comentario, en cuanto pueden afectar la
autonoma municipal establecida en la Constitucin. Dictada una ordenanza por la
Junta, no entra en vigencia sino que, adems del veto que puede oponer el
Departamento Ejecutivo, debe ser publicada. Devuelta la ordenanza a la Junta, si sta
se reafirma por dos tercios de votos de la totalidad de sus miembros la ordenanza
debe ser promulgada por el Intendente.
20. rganos y agentes
Una previsin que no se encuentra en todas las leyes orgnicas de entes
descentralizados, es la autorizacin de la Ley 1294/87 a las Municipalidades en
virtud de la cual "La organizacin y el funcionamiento de las reparticiones
municipales sern reglamentados de acuerdo a las necesidades y a la capacidad
financiera del Municipio" (Art. 23). En cuanto a los derechos y obligaciones de los
agentes municipales la ley slo dedica el Art. 237 el cual dispone que "El rgimen del
personal municipal se regir por un Estatuto que contemplar lo relativo a la carrera
administrativa y servicios especiales, normas y procedimientos sobre incorporacin,
derechos y obligaciones, estabilidad, promocin, rgimen disciplinario y terminacin
de funciones". Como que no se ha dictado tal Estatuto, rigi para los funcionarios
municipales la Ley N 200/70 de Estatuto del Funcionario Pblico. Actualmente la
norma que rige la situacin jurdica de los funcionarios municipales es la 1626/00
"De la Funcin Pblica" (Art. 1). Hasta el presente slo se ha dictado la Ley de
Jubilacin de funcionarios municipales.
21. Impuestos, tasas y contribuciones
En concordancia con la prescripcin constitucional de que "Nadie estar obligado al
pago de tributos ni a la prestacin de servicios personales que no hayan sido
establecidos por la ley" (Art, 44 C.N.), la Ley 1.294187 dispone a su vez que "el
funcionamiento de las Municipalidades y de los servicios que deben prestar para el
cumplimiento de su objeto y funciones, ser financiado con los ingresos previstos por
la ley (Art, 117). En presencia de tan categricas prescripciones constitucionales y
legales, cabe preguntarse si, para paliar la rigidez del rgimen tributario que no puede
ser modificado sino por ley, no sera admisible que la misma ley autorizara a las
Municipalidades a fijar dentro de un margen limitado las cuotas del impuesto y de la
tasa, como lo hace en parte la Ley N" 881/81 para la Municipalidad de la Capital y la
Ley
N 620/77 para las Municipalidades del interior. El problema no es tan importante
para el impuesto que no guarda una relacin directa y forzosa con el costo de los
servicios, y s para las tasas que deben cubrir dicho costo y en poca de inflacin
monetaria tendran que modificarse en perodos muy breves. Si el margen autorizado
91

para los aumentos no fuese tan amplio que cayese bajo la prohibicin constitucional
de delegacin de "facultades extraordinarias", ltima garanta para los
contribuyentes, se conciliara el mtodo impositivo con la prescripcin
constitucional, ya que el impuesto y la tasa sern creados por ley y slo sus cuotas
seran variables dentro de un mnimo y mximo razonables. De la tercera clase de
tributo, la "contribucin", trataremos bajo el tpico de Contrataciones.
22. Bienes pblicos municipales Segn el Art. 1903 del Cdigo Civil "Los bienes
municipales son pblicos o privados. Bienes pblicos municipales, son los que cada
municipio ha destinado al uso y goce de todos sus habitantes. Bienes privados
municipales, son los dems, respecto de los cuales cada municipio ejerce dominio,
sin estar destinados a dicho uso y goce. Pueden ser enajenados en el modo y la forma
establecidos por la Ley Orgnica Municipal.
23. Contratos de la Municipalidad con particulares
La teora que hemos expuesto en el Captulo XII acerca de los contratos de la
Administracin es enteramente aplicable a los contratos que puede celebrar la
Municipalidad con los particulares. Son contratos del Derecho comn, incluso los
llamados especficamente "contratos administrativos": de obra pblica, de concesin
de servicio pblico, de suministro y de emprstito. Estos contratos no s diferencian
de los del Derecho comn por elementos intrnsecos que los identifiquen, sino por
efectos externos: los provenientes del ejercicio de facultades propias de la
Administracin en la ejecucin del contrato. Si se reconocen estas facultades
ejecutivas a la Administracin estatal, debe admitrselas tambin a la Administracin
municipal, tanto ms que la misma Ley 1.294/8710 dice expresamente en su Art. 9:
"La Municipalidad podr adquirir derechos y contraer obligaciones y gozar de las
ventajas y privilegios que las leyes reconozcan a favor del Estado, en relacin a los
tributos y bienes, contratos y dems actos jurdicos que celebre con otras personas
jurdicas o naturales. Estas disposiciones regirn tambin para las Asociaciones de
Municipalidades". Lo que interesa estudiar acerca de los "privilegios y prerrogativas"
como los llama la doctrina ms generalizada y que para nosotros no son ms que
"facultades ejecutivas" de la Administracin, es el grado de intervencin que stas
comportan en la ejecucin de cada uno de los mencionados contratos, porque no es la
misma intervencin admisible en una concesin de servicio pblico en que puede
cambiar las condiciones del servicio, incluso la tarifa, que la tolerable en un
emprstito en que a loms puede la Administracin resolver el contrato devolviendo
el prstamo, como lo hemos explicado en el citado Captulo XII. En cuanto al
procedimiento para la contratacin, la Ley 2051/03 establece el mismo vigente para
toda la Administracin, la licitacin pblica (Art. 10, inc. e),Sera nula, segn ha sido
explicado en el Cap. VI, la contratacin directa de obras por parte de los vecinos.
Esta modalidad de procedimiento irregular de contratacin merece un comentario
especial. La pavimentacin de calles es obra pblica que slo la Municipalidad puede
contratar y no los vecinos. No se remedia este defecto fundamental con el
consentimiento de los vecinos, porque aparte de la causa de nulidad ya sealada,
bastara que uno solo de los vecinos no consintiera el contrato para que ste sea
doblemente nulo. Hay ms: el pago del precio de la obra es lo que en Derecho
92

tributario se conoce con el nombre de "contribucin de mejora"; es un tributo que

segn el Art. 44 de la Constitucin slo el Estado o la Municipalidad en su caso
pueden percibir, y no hay ninguna autorizacin constitucional para que los
empresarios de la obra puedan no slo cobrar sino quedarse con el producido del
tributo, cobro directo que ha llevado a muchsimos pequeos propietarios a la ruina.
Lo paradjico del caso es que habiendo los vecinos optado por la contratacin
privada para escapar al elevado costo resultante de las licitaciones, caen en mayores
enredos legales, aparte de la deficiente construccin del pavimento por falta de
experiencia tcnica para su fiscalizacin. Hay que recomendarles que vuelvan a la
licitacin pblica que es, correctamente practicada, la nica garanta para la legalidad
y, es de suponer, tambin para la economa de la obra. Y, por ltimo, que la
Municipalidad perciba la "contribucin de mejora" para pagar a su vez al empresario.
24. Recursos contra las resoluciones municipales
Los recursos que pueden oponer los particulares contra las resoluciones municipales,
estn legislados solo en la Ley que establece procedimiento en materia de faltas
municipales. La Ley 1.294/87 solo prescribe normas referentes a acciones y no a
recursos administrativos, tales como la de su Art. 232 segn la cual "Las acciones por
lesiones de carcter administrativo, cuando las Municipalidades proceden en virtud
de sus facultades regladas, sern ejercidas por la va contencioso-administrativa"; y la
del Art. 233: "No se admitir ante las autoridades judiciales o administrativas accin
que tenga por objeto impedir o suspender el cumplimiento de las Resoluciones
Municipalidades en lo concerniente a la seguridad, higiene, moralidad pblica y
bienes de dominio pblico comunal. Los particulares perjudicados por ella debern
ejercitar su derecho en la forma prevista en el artculo anterior". En materia de Faltas
Municipales, la Ley 1276/98 posibilita que el afectado por una sancin impuesta por
el Juzgado de Faltas oponga los recursos de apelacin y nulidad ante el Intendente.
De acuerdo con lo que hemos sostenido en el Cap. XIX N9, los recursos de
reconsideracin y jerrquico contra toda clase de resoluciones municipales, debieran
ser opcionales, con la posibilidad de recurrir directamente al Tribunal contenciosoadministrativo si el particular lo considera as conveniente. El recurso jerrquico debe
llegar slo hasta el Intendente y no hasta la Junta que, segn el sistema de
independencia de poderes seguido por la ley, no es superior jerrquico del Intendente.
No debe extraar que nos ocupemos de estas cuestiones al parecer intrascendentes.
Ellas afectan a la generalidad de habitantes y de su adecuada regulacin depende no
slo la seguridad de la vida cotidiana sino tambin la cooperacin de la ciudadana
para hacerla efectiva.

LECCIN 23. PRINCIPIOS

ADMINISTRATIVO.

FUNDAMENTALES

DEL

DERECHO

Entendemos por principios jurdicos las reglas generales que pueden abstraerse del
Derecho positivo o que, enseadas en la doctrina ms autorizada, lo sustentan y
sirven para resolver las lagunas que pueden existir en el mismo Derecho positivo.
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1. Principlo de legalidad de la Administracin Es una de las grandes conquistas del

Estado de Derecho de nuestro tiempo, consistente en el total sometimiento de la
Administracin a la ley. Ello se revela en Derecho administrativo bajo varios
aspectos:
a) En la subordinacin de las leyes administrativas a la Constitucin, por lo que lo
hemos llamado "Derecho sub-constitucional" en el Cap. 1W 4. Esta posicin est
consagrada en el Art. 137 de la Constitucin vigente, en los que se establece el orden
de prevalencia de las normas jurdicas.
b) "Los rganos del Estado se subordinan a los dictados de la ley..." (Art, 257 C.N.),
por lo que hemos calificado de "sub-legal" la actividad administrativa (supra,
ibidem). Incluso las facultades discrecionales que las leyes confieran a las
autoridades administrativas deben contener necesariamente limitaciones (Art. 3
C.N.), de suerte que en su ejercicio no las traspasen o usen con otra finalidad, so pena
de extralimitacin o desviacin de poder. Por lo dems, la "legalidad" exigida para
los actos de las autoridades administrativas es ms estricta que la "licitud" de los
actos jurdicos privados, en el sentido de que para stos basta que no estn
prohibidos, en tanto que para los actos administrativos se requiere que estn
autorizados expresa o implcitamente en la ley o reglamento fundado en la misma
(supra, Cap. III N 5). Al referirse al principio, Garca de Enterria expresa: "El
principio de legalidad de la Administracin, con el contenido explicado, se expresa
en un mecanismo tcnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la
Administracin, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin,
definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su
accin confirindola el efecto poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos
presenta as como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella
delimitado y construido. Sin una atribucin legal previa de potestades la
Administracin no puede actuar, simplemente."
2. Supremaca del inters general
Prescribe el Art. 128 C.N.: "En ningn caso el inters de los particulares privar
sobre el inters general". En lo que respecta a la Administracin pblica, ella es
consustancial con el inters general. Existe para este fin y slo para l. El problema
consiste en saber en qu condiciones los intereses que se presentan como particulares
pero cuya suma y necesidad de seguridad los revisten de inters general, merecern a
este ttulo la proteccin jurdica. En rigor es la ley la que debe decidir la cuestin,
porque habra serio riesgo en permitir que la autoridad califique a su arbitrio qu
intereses sern protegidos y cules otros no, a ttulo de inters particular. Pero siendo
imposible que la ley llegue a prever todos los casos, ser necesario que la autoridad
pueda estimarlos, decidiendo en una situacin concreta si los intereses particulares en
juego merecern la proteccin debida al inters general. Tales son las situaciones que
hemos examinado en el Cap. VI con motivo de la revocabilidad de los actos
administrativos, en que la autoridad administrativa debe decidir, a falta de
disposicin legal, cundo el inters particular debe ceder ante el inters general de la
revocacin y cunto debe prevalecer en razn de la necesaria seguridad jurdica, que
es tambin de inters general. Lo mismo ocurre con la modificabilidad de los
contratos celebrados por la Administracin, en lo que se admite que sta los puede
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alterar por razn de inters general y con el mismo ttulo respetar en todo lo posible
los mismos contratos cuya preservacin es tambin de inters general.
Salvadas stas y otras discriminaciones posibles, que no son excepciones puesto que
todas ellas tienen por objeto llegar a una estimacin y calificacin razonables, se
reafirma como regla absoluta la primaca del inters general en la Administracin
pblica.
3. El principio de igualdad
Prescrito en el Art. 46 C.N.: "Los habitantes de la Repblica son iguales en dignidad
y derechos. No se admiten discriminaciones". El principio de igualdad tiene mltiple
aplicacin en Derecho administrativo: el acceso a los cargos pblicos y a la
contratacin con el Estado, el trato igualitario de las personas por las autoridades, etc.
Su importancia es tan gravitante que en la recaudacin de tributos, en conflicto con
otros preceptos constitucionales, prevalece el principio de igualdad (v, Cap. II N"
7).Y si se quiere otra demostracin ms dramtica de las consecuencias de su
violacin, bastara recordar que entre las causas de la independencia de nuestro pas
se destaca la discriminacin que exista entre espaoles y criollos, as como el
universal movimiento de liberacin de los pueblos coloniales en el presente siglo. El
principio de igualdad es uno de los ms entraables de la condicin humana y su
violacin es tan grave que no puede predecirse sus consecuencias. La Administracin
pblica tiene la misin de hacer efectivo este principio en los hechos.
4. Preservacin de los derechos humanos.
No puede concebirse que la Administracin pblica tenga otros fines ms elevados
que la preservacin y promocin de los derechos humanos. El Art. 4 C.N. lo
consagra en la forma ms amplia: "Toda persona ser protegida por el Estado en su
integridad fsica y psquica, as como en su honor y en su reputacin". Es sta la
nica justificacin para investir de potestades a la polica, a toda clase de polica, y
no para satisfacer el prurito de mando o el despliegue de fuerza. Las funciones de la
polica de seguridad estn especialmente contempladas en el Art. 175 C.N.: "La
preservacin del orden pblico legalmente establecido, as como los derechos y la
seguridad de las personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la prevencin de
los delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo direccin
judicial, investigar los delitos", materia sta del Derecho administrativo.
5. Auto-administracin
La centralizacin excesiva del poder no slo es inadecuada para la atencin eficaz de
los servicios a cargo de la Administracin, sino que es impropia para el ejercicio de
las libertades y de la democracia. La Administracin es autocrtica en el sentido de
que sus rganos no son electivos y sus decisiones se toman unilateralmente, sin
consulta a los sectores afectados. Esta cualidad adquiere graves proyecciones a
medida que se multiplican los rganos con facultades reglamentarias, en virtud de las
cuales la regulacin de materias de las ms importantes, como el rgimen monetario,
industrial, comercial, sanitario, etc., no la hace ya el Poder Legislativo sino la
Administracin a cargo del Poder Ejecutivo. En este sentido es cierto y seguramente
inevitable en gran medida el fenmeno de traslacin de poder del legislativo, no
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necesariamente al jefe del Ejecutivo, sino a la burocracia administrativa.

Por estas razones constituye una valiosa conquista la autonoma municipal
consagrada en la Constitucin. Con todas las ineptitudes que pueden achacarse a las
Municipalidades, el que la administracin local est en manos de los interesados es
seguramente mejor de lo que sera a cargo de un "prefecto" nombrado por el poder
central. Esta auto-administracin puede ser erigida en principio general, al menos
como tendencia, para democratizar en la medida de lo posible los rganos
administrativos colegiados con facultades reglamentarias, mediante la representacin
de los sectores afectados, como lo propiciamos en el Cap. IV N 10 y Cap. VIII N
16, representacin de la que es un ejemplo la "Comisin Nacional de Valores ",
creada por Ley N 1284/98.

6. Responsabilidad de la Administracin y sus agentes Tras largas peripecias y

trabajosa evolucin se ha llegado a sentar en la doctrina y en el Derecho positivo
comparado como principio inconcuso la responsabilidad de la Administracin y sus
agentes, no slo por actos irregulares sino tambin por actos legislativos,
administrativos y judiciales regulares, en cuanto quiebren el principio de igualdad de
sacrificio en las cargas pblicas.
Nuestra Constitucin lo prescribe para la Administracin y sus agentes por actos
ilcitos en el Art. 106 que dice:"... En los casos de las transgresiones, delitos o faltas
que cometieren en el desempeo de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad
subsidiaria del Estado, con derecho de este a repetir el pago de lo que llegase a
abonar en tal concepto". No hay ninguna excepcin de responsabilidad personal de
los funcionarios pblicos, desde el ms humilde hasta el ms encumbrado, conforme
lo demostramos en el Cap. IX N 12. Es obvio advertir que la responsabilidad
personal de los agentes es la mejor garanta, si no la nica, de la legalidad de la
Administracin. En cuanto a la responsabilidad por actos regulares, lo prescribe el
Art. 39 C.N. que reza: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y
adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado.
La ley reglamentar este derecho.". En el Cap. XVII N 16 explicamos las necesarias
limitaciones de esta ltima responsabilidad.
7. Publicidad.
Otro de los principios inherentes a la Administracin pblica es el de la publicidad de
sus actos. Aunque no hubiera una prescripcin constitucional que as lo dispusiera
este principio deriva del objeto de la Administracin que es el manejo de la cosa
pblica. y lo establece positivamente la Constitucin en su Art. 28 bajo el concepto
de "derecho de informarse". Sin duda la ley reglamentaria podr calificar como
"asuntos reservados" para casos concretos, no de manera general que sera
inconstitucional por transgredir la prescripcin arriba citada. Este principio es,
adems, la condicin necesaria para que pueda ser ejercida la libertad de opinin y de
crtica proclamada en el Art. 26 C.N. Estos son los fundamentos de la exigencia de
que la Administracin pblica sea manejada como en "caja de cristal", a la vista y
expuesta a la crtica de todos.
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8. Moralidad
No hay precepto legal que exija como condicin de regularidad del acto
administrativo, su moralidad. Ello se debe a la presuncin de que el Derecho en
general se ajusta a la moral, de suerte que el acto jurdico es al mismo tiempo moral.
Pero si en algn caso se produce un desajuste de modo que un acto administrativo es
inmoral, sin que haya disposicin legal que expresamente lo prohba o condene, debe
sin embargo ser sancionado, por lo menos con la nulidad, en virtud del principio de
moralidad que debe reinar en la Administracin pblica.
Pero la moralidad es algo ms que un requisito jurdico. Concebida por Montesquieu
como "virtud poltica", es condicin de la existencia misma de la "Repblica" que
requiere para subsistir, si no austeridad, al menos honestidad de sus gobernantes y de
la ciudadana en general.
9. Justicia administrativa
Que el Estado y la Administracin en todos sus niveles, sin excepcin, sean
justiciables, es otra de las grandes conquistas del Estado de Derecho de nuestro
tiempo. Nuestra Constitucin, adems de prescribir que slo el Poder Judicial "puede
conocer y decidir en los actos de carcter contencioso" (Art. 248), asigna al Tribunal
de Cuentas, que forma parte del Poder Judicial, competencia exclusiva en los juicios
contencioso-administrativos.
Como se ve, en la prescripcin constitucional no hay ninguna excepcin, ni por la
jerarqua de los rganos: actos del legislativo, administrativo y judicial, ni por su
carcter: reglados y discrecionales, stos ltimos en cuanto a extralimitacin o
desviacin de poder, ni siquiera los actos de gobierno que tambin tienen sus
limitaciones constitucionales y legales. Para estimar la real vala de este progreso
basta recordar que hasta el siglo pasado predominaban ideas anacrnicas como la de
que "un poder del Estado no puede ser juzgado por otro poder", antecedentes entre
los cuales se destaca sin embargo en nuestro pas el "Reglamento de Gobierno" del
ao 1813, del que hicimos mencin en un captulo precedente y en el que se
estampaba el principio de que "las causas contenciosas no deben ser del resorte del
Gobierno". La Justicia Administrativa ha llegado a ser, al fin, la garanta necesaria
para la vigencia de todos los dems principios fundamentales de la Administracin.

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