INDICE

a
PAG.
.

DEDICATORIA
PREFACIO

1
II
III
IV
V
VI
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
XIV.
XV.
XVI.
XVII.

XIX.
XX.

..................................

Contribucin al estudio de la excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad..................

La sentencia constitutiva
Adhesin a la apelacin .....................
La sentencia de "declaracin de simple o de mera
certeza" ...................................
Consideraciones acerca de la teora de la simulacin
El principio de que "las partes estn a derecho" en el
proceso civil venezolano .....................
El interdicto de amparo y su funcin recuperatoria
Comunidad de bienes entre concubinos .........
La conversin de la separacin de cuerpos en divorcio
El concepto de relacin jurdica en derecho privado
Estudio sobre retracto legal ..................
Cundo comienza el juicio? .................
El hecho y el derecho en la casacin civil venezolana
La curatela especial del artculo 311 del Cdigo Civil
Algo sobre reforma interdictal ................
El conflicto de leyes en materia de pruebas en el
Derecho Internacional Privado ................
Contra el auto de detencin que dicte un funcionario
de instruccin, es slo admisible el reclamo o el
recurso de apelacin? ........................
Conquistas de la biologa al servicio de la legislacin
y la jurisprudencia ..........................
La accin y el proceso de filiacin natural en el
derecho venezolano .........................
Endoso al cobro y legitimacin a la causa .......

...............
..

VII
IX
15
77
97
143
173
185

201
217
227
239
251
259
277
295
329
337
363
373
399
445

PAG.
XXI.
XXII.
XXIII.
XXIV.
XXV.
XXVI.
XXVII.
XXVIII.
XXIX.

Reforma, del rgimen legal de la experticia en maten civil ..................................461

473
El deber de decir la verdad en el proceso civil . . .
Garanta de la defensa en la instruccin preliminar 481
Cita de saneamiento y de garanta .............491
Sentencia extranjera de divorcio y solicitud de
525
exequtur ..................................
541
Consideraciones acerca de la institucin de la asesora
555
Crtica de las decisiones judiciales ..............
Errores de interpretacin en la teora de la compe559
tencia territorial ............................
Breves consideraciones acerca de la teora legal de la
587
exencin de costas ..........................
RESEAS BIBLIOGRAFICAS

595
Principii di diritio processuale civile
611
Saggi di diritto processuale civile ...
EDUARDO J. COUTURE. Curso sobre la ley de abreviacin de los
613
juicios .........................
EDUARDO J. COUTURE. Teora de las diligencias para mejor
627
Proveer .........................
La cosa juzgada en el derecho veneHEC'FOR CUENCA.
zolano ..........................635

GIUSPPE CHIOVENDA.

PREFACIO
Durante mi dilatada actividad profesional y de docencia
universitaria, he publicado varios ensayos jurdicos que han
sido las conclusiones tericas de casos prcticos sustentados en
debates forenses, o la culminacin crtica de meditaciones
puramente acadmicas. Dispersos y errabundos permanecieron
en las pginas de revistas especializadas, hasta que algunos
fueron recogidos en 1956 por la Facultad de Derecho de la
Universidad Central de Venezuela, que los public con el ttulo
Estudios de Derecho Procesal Civil, correspondiente al
volumen XIII de la Seccin de Publicaciones.
El libro que hoy se presenta al pblico ,y los rene en su
casi totalidad, es el resultado del benvolo y solcito empeo
de Ediciones Fabreton-Esca, a quienes expreso mi reconocimiento por el inters mostrado en compilarlos y hacer de ellos
esta magnfica edicin. En l se hallan contenidos mis ensayos
mayores y otros de menor importancia doctrinal, los cuales
requeran una nueva y cuidada publicacin.
Todos estos ensayos son estudios aislados e inconexos, con
los cuales he pretendido contribuir modestamente a un mejor
conocimiento de ciertas instituciones de nuestro derecho positivo,
buscar las fuentes histricas de las que se derivan y presentar
algunas construcciones originales.
Contrariamente a mis deseos, no he podido llevar a trmino
una obra sistemtica y coherente, en la cual diera cuerpo de
doctrina a las teoras fundamentales del derecho privado y del
proceso civil. Confo en que este designio de mi voluntad ser
cumplido por los juristas de las nuevas promociones universita-

PREFACIO

rias, algunos de los cuales han dado ya probado testimonio de

excepcional talento, preparacin y capacidad, con estudios
monogrficos de singular elevacin y positivo valor cientfico.
Al xito de sus esfiezos habrn de contribuir en alto grado el
notorio adelanto alcanzado en nuestras universidades por los
modernos mtodos de investigacin y de trabajo; el rico acervo
bibliogrfico, legislativo y forense de que disponen para realizar
un esfuerzo eficaz, y, particularmente, el anhelo renovador de
todos por exceder en creaciones dignas y ejemplares la obra de
nuestros antecesores.
La preparacin orgnica de trabajos cientficos integrales
sobre uno cualquiera de los objetos propios de la jurisprudencia,
es tarea por dems ardua y delicada, que requiere del artfice
especial vocacin, amor a la ciencia y voluntad constante. Obras
de tal naturaleza y contenido son indispensables para el progreso
de las sociedades y de la cultura jurdica de los pueblos, pues
explican las doctrinas recibidas de la tradicin secular, ilustran
sus mudanzas y vicisitudes y exponen los principios cientficos
que las informan, patentizan y hacen actual. Ellas sirven de
orientacin a la poltica y a la tcnica del legislador para las
necesarias reformas del sistema vigente; sus enseanzas constituyen segura y autorizada gua de interpretacin para los
jueces, en fin, dan al ciudadano con la recta inteligencia y
aplicacin de las leyes, mayor seguridad en sus derechos y ms
confianza en la justicia de las decisiones.
Los ensayos monogrficos son a tal propsito de gran
utilidad y provecho, pues ahondan en la entraa m)isma de la
realidad social y de la vida jurdica, y realizan al propio tiempo
una feliz sntesis dogmtica entre la teora y la prctica. Ellos
son, como se ha dicho autorizadamente, los que dan a la ciencia
el impulso vivificador y definitivo.
Rectificar doctrinas y opiniones, ya por propia iniciativa
y reflexin, ya por juicioso consejo de observacin ajena, es
siempre beneficioso para la ciencia y mucho ms para quien
la oye y rectifica. Volver a la verdad siguiendo los caminos
metdicos que conducen a su hallazgo y conocimiento, es la

PREFACIO

XI

actitud razonable y jubilosa de todo hombre que quiera encontrarla con sinceridad y la busque con amor y humildad de
espritu entre las sombras de su propia ignorancia o de la duda.
Colocado como he estado siempre en esta posicin intelectual
y tica, las pginas que siguen quedan abiertas a la leal y constructiva crtica de quienes saben ms y mejor.
Caracas, noviembre de 1970.
Luis LORETO

CONTRIBUCION AL ESTUDIO DE LA
EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD
POR FALTA DE CUALIDAD*
Al profesor Eduardo J. Couture, mantenedor de las modernas corrientes del pensamiento jurdico-procesal en Amrica.

MOTTO
"La natare est ce qu'eiie est, et comme notre intelligence,
qui fait partie de la nature, est moins vaste qu'elie, ji est
"douteux qu'ucune de nos ides actuelles soit assez large
"pour l'embrasser. Travaillons donc i dilater notre pense;
"/orons notre entendement; brison, s'il le faut, nos cadres;
"mais ne prtendons pas rtrcir la ralit la mesure de nos
"ides, alors que c'est a nos ides de se modeler, agrandies,
"sur la ralit".
(Discours prononc a la crmonie du Centenaire
de Claude Bernard).

BERGSON

SUMARIO: Introduccin. Planteamiento del problema.

CAPITULO I. - i. Partes legtimas. Cualidad. Doctrina de algunos tratadistas
nacionales. Opinin del autor. - 2. Nocin de cualidad o legitimacin en
sentido amplio. Fenmeno de identidad lgica. - 3. La cualidad en sentido
procesal. Legitimatio ad causam. Legitimatio ad processum. Su diferencia
con la nocin de carcter o personera. Importancia procesal de la distincin.
4. La cualidad expresa un juicio de relacin. Doctrina de Ugo Rocco. 5. Criterio a seguir para fijar la nocin de cualidad. La accin judicial. Doctrina de Emilio Bett, que se acoge. Regla general a seguir para determinar
los sujetos activos y pasivos de la demanda. - 6. La llamada sustitucin
procesal. Posibilidad de su existencia como figura anmala en nuestro derecho. Accin oblicua. - 7. Casos en que se es titular de una accin sin ser
sujeto de la relacin jurdica material. Su fundamento directo en la ley. 8Derecho objetivo, hecho jurdico y derecho subjetivo. Derechos a titulandad mediata. Obligaciones a relacin mediata. - 9. Relacin jurdica. Autonoma de los derechos y obligaciones que de ella se derivan. Acciones ex lege.
Este Ensayo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del Distrito
Federal, Ao 1940, N 18, y reproducido en Estudios de Derecho Procesal
Civil. Volumen XIII. Universidad Central de Venezuela, 1956.

16

Luis

LORETO

10. Litis-consorcio necesario. Problema de cualidad. - 11. La excepcin

en sentido sustancial. La defensa. La cualidad en el excepcionante. Excepciones de jure tertii non datur. - 12. La excepcin de inadmisibilidad por falta
de cualidad. Su aceptacin en el sistema de nuestro proceso civil como incidente in limine litis.
CAPITULO II. - 13. Importancia de la excepcin de inadmisibiidad por falta
de cualidad en la reforma de 1916. Influencia de los estudios de Arcaya. El
fin de non recevoir francs y las excepciones mixtas o anmalas del derecho
espaol antiguo como antecedentes histricos. - 14. Demanda inadmisible.
Demanda infundada. Los dos modos en que se puede hacer valer en juicio
la falta e cualidad. Principio dispositivo. - 15. Cundo la cualidad se confunde con la titularidad del derecho que se hace valer en Juicio. Principio
general. Cundo procede la falta de cualidad como excepcin de inadmisibilidad (cualidad en sentido propio). Doctrina de los procesalistas venezolanos.
Sanojo. Feo. Discrepancia de la opinin de Arcaya de la teora sustentada
por Feo. Doctrina de Borjas. Doctrina de Marcano Rodrguez. "Cualidad
genrica". "Cualidad especfica". - 16. Norma jurdica. Doctrina de Emilio
Betti. Falta de inters jurdico material. Falta de cualidad. Orden lgico en
que se hallan ambos conceptos. Confusin prctica de ellos. - 17. Opinin
del autor. La teora de la falta de cualidad como excepcin de previo y especial pronunciamiento ha de construirse nicamente en el terreno de la llamada "cualidad especfica". Doctrina del derecho procesal civil comn. Posibilidad de separar excepcionalmente la prueba de la cualidad de la prueba
de la existencia de la relacin jurdica material. Casos en que procede:
a) Sucesin; b) Relaciones jurdicas a titularidad mediata. Doctrina de .algunos doctores del derecho comn. - 18. Nuestro sistema ha acogido la doctrina dominante en el derecho procesal comn. Aplicacin.Excepciones liquiionem. - 1 9: Se
das y litis ingressum impedientes. Procedimiento per posit
acoge la doctrina del derecho procesal comn. Aplicacin. - 20. La cualidad
forma parte integrante de los hechos constitutivos de la accin y el demandante debe probarla. - 21. Efectos de la sentencia que declara con lugar la
excepcin. - 22. Conclusin.

El detenido estudio que he hecho de un interesante trabajo de mi amigo el doctor Pedro R. Len' sobre la excepcin
de inadmisibilidad por falta de cualidad, ha removido en mi
espritu una de las cuestiones procesales que ms ha llamado
mi atencin, tanto por la importancia prctica que encierra,
como por la significacin terica que tiene en nuestro sistema procesal positivo.
En mi opinin, el mayor mrito del trabajo est en la
labor de compilacin de la doctrina nacional que all se ha
realizado. Es de lamentar que no se halle en l ningn fallo
de instancia, y la jurisprudencia sentada por la alta Corte FeConcepto jurdico de la excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad
en la doctrina venezolana. Tesis de doctorado, Editorial Bolvar, Caracas, 1938,
45 pginas.

EXCEPCION DE INADMISIBILItAD

17

deral y de Casacin, slo encuentra all acogida para uno de

sus fallos ms conocidos por original y errneo.
Fuera de este valor de compilacin, no encontramos en el
estudi del doctor Len ningn esfuerzo crtico de las doctrinas
expuestas; ningn propsito personal de elaborar una teora
propia y constructiva sobre la excepcin de inadmisibilidad por
falta de cualidad, todo en desmedro del valor cientfico del trabajo. Por lo dems, el mismo autor as lo reconoce cuando dice
que circunscribe su esfuerzo a exponer doctrinas y opiniones,
respetando el criterio en ellas sostenido. Con todo, el trabajo
tiene un valor indiscutible cual es el de reunir en breves y sinceras pginas un material doctrinal muy importante sobre el asunto
estudiado y que se encontraba hasta ahora disperso y errabundo.
Resultado de mis nuevas meditaciones sobre el tema de la
cualidad, es el esquema de ensayo qu&consigno en estas pginas
y cuyos resultados someto a la consideracin y estudio de la Escuela Venezolana de Derecho.
Se trata de un modesto esfuerzo de penetracin de nuestra
realidad jurdica, en el cual, si se critica la opinin ajena, se hace con la sinceridad y el respeto que demanda toda labor estrictamente cientfica. Pretendo incorporar a la doctrina patria el
resultado de un esfuerzo que no tiene ms significacin que el
que presenta todo trabajo sereno de investigacin guiado por un
mtodo histrico y objetivo. Al hacer las inferencias necesarias
para la construccin de la teora en nuestro derecho positivo, he
partido de los datos obtenidos en una bsqueda imparcial y segura de los antecedentes histricos que sirven de fundamento
al fenmeno procesal de la cualidad, todo con el propsito de
elaborar la teora sobre datos precisos y positivos, animado slo
por el deseo de que la verdad triunfe y prevalezca: Magna esi
ventas es prevalebit.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Dada la peculiaridad de nuestro sistema procesal civil que

admite la alegacin de la falta de cualidad en el demandado
antes de contestarse al fondo la demanda para que se la re2 Pgina 16.

Luis

LOETO

suelva in limine litis, ha sido siempre cuestin difcil y compleja determinar el criterio seguro a seguir para saber cudo
la falta de cualidad constituye una excepcin de inadmisibilidad,' y cundo debe ser necesariamente una defensa que ha de
legarse al contestar de fondo la demanda'.
Un trabajo sistemtico sobre la teora de la cualidad en
nuestro derecho procesal se resuelve en dilucidar dos cuestiones fundamentales. Es la primera, fijar el sentido exacto
y propio de la nocin de "cualidad". Es la segunda, establecer el criterio cientfico que permita determinar cundo la
falta de cualidad en el actor o en el demandado puede alegarse como excepcin de inadmisibilidad para que se resuelva
3 La peculiaridad de nuestro sistema que admite la discusin de la falta de
cualidad en el actor o en el demandado antes de contestarse de fondo la demanda, se encuentra precisada en las siguietites normas del Cdigo de Procedimiento CivilArt. 247. Slo en el acto de la litis-contestacin podr el demandado promover u oponer las excepciones y defensas siguientes:
1' - Todas las excepciones dilatorias a que hubiere lugar, sin admitirse
despus ninguna otra.
2 - A falta de las indicadas en el nmero anterior, las excepciones de
inadmisibilidad.
3' - A falta de las precedentes, las dems excepciones perentorias y
defensas de fondo que formulare en contestacin a la demanda.
-. La reconvencin o mutua peticin.
5' - Las citas de saneamiento o de garanta.
Art. 257. Las excepciones de inadmisiblidad proceden:
1 9 - Por falta de cualidad o inters en el actor o en el demandado para
intentar o sostener el juicio..
2?Por la cosa juzgada.
3?...... Por la caducidad de la accin.
4? Por la prohibicin de la ley de admitir la accin propuesta o
cuando slo permite admitirla por determinadas causales que no sean de
las alegadas en la demanda.
Art. 261. El efecto de la declaratoria de haber lugar a la excepcin (de
inadmisibilidad) ser el de desechar la demanda y no darle entrada al juicio.
Art. 262. Si no se hubiesen opuesto las excepciones dilatorias, o de inadmisibilidad, o cuando se las hubiere desechado proceder el demandado a Ja
contestacin de la demanda, de palabra, o presentndola escrita, y en ella
expresar de manera clara si la contradice en todo o en parte, o si conviene
en ella absolutamente o con alguna limitacin, y las razones, defensas o
excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con stas puede
el demandado proponer las excepciones de inadmisibilidad por cualquiera
de los motivos del artculo 257, cuando no las hubiere alegado para que
se las resolviera por previo pronunciamiento.
En el caso de oponerla junto con las dems perentorias, se la resolver
junto con stas en la sentencia , definitiva.
La contestacin verbal se extender en acta que firmarn el Juez, el
Secretario y las partes; y la escrita se agregar al expediente con una nota
firmada por el Juez y el Secretario, en la cual se expresar que aqulla
es la contestacin presentada.

EXCEPCION D IADMI'SIBTLIDAD

19

como cuestin de previo y especial pronunciarnient, y cundo esa excepcin ha de ser necesariamente alegada al contes
tar de fondo la demanda.
En consecuencia, este estudio ha. de circunscribirse a
resolver las, dos cuestiones fundamentales siguientes:
.
.
1. Concepto de cualidad. .
2. Criterio a seguir para determinar cundo la falta de
cualidad en el actor o en el demandado puede alegarse como
excepcin de inadmisibilidad in limine litis.
CAPITULO 1

1. - La demanda judicial pone siempre en presencia

del rgano jurisdiccional dos partes y nada ms que dos: la
actora y la demandada (Principio de la bilateralidad de las
partes)'. Con el Tribunal, ellas constituyen los sujetos de
la relacin procesal. Es de importancia prctica capital determinar con precisin quines han 'de integrar legtimamente
la relacin procesal. Desde el punto de vista del actor y del
demandado, el criterio que fija esa determinacin es el que
deriva de la nocin de "cualidad"; desde el punto de vista
del Tribunal, es la nocin de "competencia". Cuando "se pregunta: quin tiene cualidad para intentar y sostener un juicio
determinado?, se plantea la cuestin prctica de saber qu
sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relacin procesal como partes actora y demandada 5. La teora procesal
sobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver, el
problema fundamental que consiste en saber quines son, en
un proceso, las partes legtimas'.
ordentlichen Civilprocesses, 1878, pgina 40; Crnodiritto processuale civile, II, pg. 201; ROSENSERG,
Lebrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, , 1931, pg. . 111.
Aquellos conceptos a los cuales no corresponde ninguna cuestin prctica,
son tericamente sin valor y metdicamente falsqs. BURCKHARDT, Methode
und System des Rechts, 1936, pg. 64.
",A quin ha de atribuirse, dice CATtNELUTTI, la facultad de obrar o de
contradecir 'en el proceso? Este es el problema que, en el campo cientfico,
se conoce con el nombre de "legitimacin a obrar", Lineamenti delta riforma
del processo civile de cognizione, en "Riv. di dirt.. proc. civ."; 1929, J,:
pgina 21. El ilustre maestro italiano quiso resolver este problema en eJ
Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil 'que elabor y, de manera expreWETZELL, System des
VENDA, Istituzioni de

20

Luis LORETO

No encontramos en nuestros comentadores clsicos (Sanojo y Feo) una teora clara y definida sobre la nocin de cualidad. La peculiaridad e imprecisin de las leyes de procedimiento que comentaron, los llev a afirmar solamente que deba distinguirse cuidadosamente la falta de cualidad, propia y
verdadera, de la falta de personera. Observa Feo que la falta
de cualidad sera de fondo cuando no se tiene para representarse a s mismo, pues entonces esa cualidad es fundamento del
derecho o fuente de la obligacin cuyo cumplimiento se demanda. En este caso, dice, la excepcin sera de fondo, como
por ejemplo, cuando se exige a uno el pago de una suma corno
heredero que es de tal persona fallecida 7 . Corno se ve, en la exposicin del maestro, la cualidad es un fenmeno de propia
"representacin", confundindose as con este trmino lo que
es, propiamente hablando, un fenmeno de "titularidad".
Nuestra doctrina procesal, dominada principalmente por
la escuela francesa, ha tratado de elaborar una teora coherente al respecto.
Borjas en su obra fundamental' ensea que la cualidad,
a diferencia de la legitimidad de persona, es "el derecho o potestad para ejercitar determinada accin, y es sinnima o equivalente de inters personal e inmediato, porque aunque una
accin exista, s no se est directamente interesado en hacerla
valer, proponindola por s o en nombre de otro, cuyo inters
se representa, no se puede decir que se tiene el derecho, que
se tiene la cualidad necesaria para intentarla".
Esta nocin es acogida sustancialmente tambin por Arcaya9 quien, siguiendo a Garsonnet, la define como la facultad
legal de obrar en justicia y, por consiguiente, el ttulo por el
cual se figura en un acto jurdico o en un proceso. Arcaya agrega que tienen 'tambin cualidad, adems de las personas enusa, formul la siguiente norma: "Art. 4. - Toda persona puede obrar o
contradecir en el proceso civil para hacer valer su inters en litigio, salvo
aquellos casos en que la ley disponga que en su lugar deba opueda obrar
o contradecir una persona distinta, o que ella obre o contradiga conjuntamente con una persona diversa".
7 Estudios sobre el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, 1905, 11,
pg. 26.
8 Comentarios al Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, 1924, III, pg. 129.
9 Estudio crtico de las excepciones de inadmisibilidad y otras previas del
derecho procesal venezolano. Tipografa Americana. Caracas.

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD
21
/
meradas por el tratadista francs, aquellas que pueden presentarse por otro sin poder, segn lo dispuesto en el artculo 59
del Cdigo de Procedimiento Civil (Art. 46 del vigente).

Para Marcano Rodrguez 10 , quien transcribe la definicin

clsica de Garsonnet, la cualidad no es el derecho, sino el ttulo del derecho.
Reyes" acoge la definicin que dan los autores de procedimiento, segn la cual, la cualidad es el derecho mismo, la
facultad legal de proceder en justicia.
En concepto de Valdivieso Montao 12 , la cualidad significa facultad personal para obrar en justicia.
Tal es la nocin que sobre el concepto de cualidad ensea
la Doctrina nacional ms autorizada.
La Jurisprudencia patria, por su parte, sigue sin importantes variaciones las trayectorias fijadas por la Doctrina nacional.
En mi opinin, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia
nacionales tienen de la cualidad una nocin errada. La cualidad
no es, a mi entender, ni el derecho o potestad de ejercitar determinada accin, ni el ttulo del derecho, ni la facultad legal
o personal de proceder en justicia. Ella denota no un juicio
de contenido jurdico, sino un juicio de relacin.
2. - La cualidad, en sentido amplsimo, es sinnima de
legitimacin. En esta acepcin, la cualidad no es una noci6n
especfica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra
a cada paso en el vastsimo campo del derecho, tanto pblico
como privado. All donde se discute acerca de la pertenencia
o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurdico,
all se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimacin. All donde se discute acerca de la vinculacin de un
sujeto a un deber jurdico, all se encuentra planteado igualmente unproblma de cualidad o de legitimacin. En el primer
10 La excepcin de inadmisibilidad por taita de cualidad. Estudio publicado
en "El Nuevo Diario", N9 3274, 9 de febrero de 1922, casi ntegramente
transcrito en la tesis del doctor Len.
11 Anotaciones al Cdigo de Procedimiento Civil, 1917, pg. 72.
12 La excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad, Estudio publicado
en "Revista Jurdica". Caracas, 1, pgina 129.

22

Luis LORETO

caso, podra muy bien hablarse de cualidad o de legitimacin

activa; en el segundo, de cualidad o legitimacin pasiva.
El problema de la cualidad entendido de esta manera,
.se resuelve en la demostracin de la identidad entre la persona
que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder
jurdico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que
es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma,
de una Cuestin de identidad lgica entre la persona a quien
la ley concede el derecho o poder jurdico o la persona contra
quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta
ejercitndolo como titular efectivo o contra quien se ejercita
en tal manera`. La cualidad expresa la referencia de un poder
o de un deber jurdico concreto a un sujeto determinado.
La cultura jurdica de los pueblos europeos y americanos,
ha ido creando al correr de los tiempos toda una estructura
tcnica para fijar el fenmeno de identidad y facilitar su demostracin positiva. Las cartas de identidad, los actos de legalizacin, los instrumentos pblicos, los ttulos al portador, etc.,
son todos documentos en que se manifiesta un fenmeno nico, conocido en la escuela con el nombre de legitimacin".
Este fenmeno de legitimacin se presenta particularmente interesante y complejo en el campo del proceso civil
y asume el nombre especfico de cualidad a obrar y a contradecir. La cualidad, en este sentido procesal, expresa una relacin
de identidad lgica entre la persona del actor, concretamente
considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la
accin; y de, identidad lgica entre la persona del demandado,
13 Para la distincin entre identidad lgica e identidad real, SIGWART, Logik,
1911 1 1, pg. 111. Para las sentencias de cualidad en general, GOBLOT,
Trait de Logique, 1925, pg. 50.
14 ASCARELLI, Appunti di diritio commerciale, 1938, III, pg. 170; vo THUR,
Aligemeiner Teil des Deutschen Brgerlichen Rechts, III, pg. 555; RoTNDI, Instituzioni di diritto privato, 1938, pg. 111 y sig. - CARNELTJTTI,
Legitimazione a comprare, en "Rivista di diritto commerciale" 1935, 1,
pgs. 502 y sigs., quien define la legitimacin como "la idoneidad de una
persona para cumplir un acto jurdico eficaz en razn de su relacin con
el bien al cual el acto se refiere". El ilustre maestro considera que esta
nocin constituye un aporte de la teora del derecho procesal a la teora
general del derecho, en la cual generalmente se la confunde con la nocin
de capacidad

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD

23

concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien

la ley concede la accin".
La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho
comn la expresin de legitimacin a la causa (legitimatio ad
causam) para designar este sentido procesal de la nocin de
cualidad, y distinguirla bien de la llamada legitimacin al proceso (legitimatio ad processum); y segn que aqulla se refiera al actor o al demandado, la llama legitimacin a la causa activa
o pasiva (legitimatio ad causam activa y passiva). Siguiendo el
lenguaje empleado por el Legislador patrio en el artculo 257 del
Cdigo de Procedimiento Civil, podramos muy bien distinguir
ambas nociones de cualidad diciendo "cualidad para intentar
o sostener el juicio". Ms brevemente todava podra decirse cualidad activa y cualidad pasiva.
La cualidad activa o pasiva anteriormente definida debe
distinguirse muy bien de la nocin de carcter, personera o legitimidad con la cual se la ha confundido habitualmente. Nues15 Es sustancialmente la definicin que, da CHIOVENDA en su obra fundamental antes citada, 1, pg. 164. Como se ve, se trata, no de una definicin
real, sino de una definicin nominal. Para la diferencia entre una y otra,
VON PAULER, Logik, 1929, pg. 202. TITO PRATES DA FONSECA, Nulidades
iz processo civil, 1926, pgs. 298 y sigs., da una definicin de la cualidad
sustancialmente idntica a sta. En el mismo sentido se pronuncia el Proyecto paulista en su artculo 165 que dice: "La ilegitimidad de la parte
resulta:. . . b) por falta de identidad entre la persona del actor o del reo
y aqulla a quien o contra quien la ley concede la accin". El' problema
procesal de la cualidad como fenmeno de identidad lgica no debe confundirse con el que plantea el fenmeno de la identidad de la parte. Aqul
presupone ya resuelto este ltimo. Es parte actora la persona que se presenta ante el Tribunal bajo un determinado nombre y apellido haciendo
- valer una accin propia; es parte demandada la persona contra quien se hace
valer la accin' en nombre y apellido propios. La experiencia forense demuestra que en la generalidad de los asuntos judiciales existe identidad
real entre la persona y el nombre y apellido invocados. En caso de divergencia esencial entre la persona y el nombre y apellido con que se presenta en juicio, esto es, en caso de falso nombre y apellido (por fraude o
error excusable), lo decisivo es la persona, el ente real que se presenta
directamente o por medio de apoderado haciendo valer la res in iud:c:um
deducta, integrando la relacin procesal. En el proceso la persona se considera solamente como portadora del nombre y apellido, no bajo la condicin de que stos le correspondan 'efectivamente. Si existen varias personas que lleven el mismo nombre y apellido, ser parte aqulla que realmente ha integrado la relacin procesal, por s misma o por medio de
mente
apoderado. Aplicacin de este postulado es el principio consagrado en nuestro derehco, segn el cual el error o fraude cometido en la citacin para la
litis-constestacin es causal de invalidacin del juicio (Art. 729,1' C.P.C.).
Para una amplia doctrina sobre la identidad de la parte, HELLWXG, System
des Deutschen Zivilprozessrechts, 1912, 1, pgs. 146 y siguientes.

24

Luis

LORETO

tro Cdigo de Procedimiento Civil dice en su artculo 39 que

las partes en causa deben ser personas legtimas, queriendo
referirse a su capacidad procesal; esto es, a su capacidad para
comparecer en juicio, independientemente de la nocin de
cualidad. Se puede tener cualidad activa y pasiva, sin tener la
capacidad procesal. Hay entre ambas nociones la misma correspondencia lgica que en el campo del derecho sustantivo existe
entre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La falta
de capacidad procesal da lugar en nuestro sistema positivo a
excepciones dilatorias (Art. 248, 2, Y y 4 1 CPC.), jams a una
excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad`.
4. - Si la nocin de cualidad que se ha dado anteriormente es exacta, aparece manifiesto que ella denota slo una
relacin de identidad lgica entre el efectivo titular de la
accin y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de accin; denota
la relacin en que se encuentran uno o ms sujetos con la accin intentada; indica el lado subjetivo de la accin. Se trata,
como he dejado apuntado, de una relacin de identidad lgica entre la persona del actor y ta persona a quien la ley concede la accin (cualidad activa); y de la persona del demandado, con la persona contra quien la accin es concedida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el ttulo de un derecho, sino que expresa una idea
de pura relacin; en el segundo, no es una obligacin, ni el
ttulo de una obligacin, sino que expresa igualmente una
idea de pura relacin, y nada ms.
16 La Doctrina y la Juiisprudencia patrias han llegado ya a elaborar una teora
precisa y coherente para distinguir ambas nociones. Vase entre otros trabajos el muy interesante del doctor NESTOR Luis PEREZ, Estudio sobre la excepcin dilatoria de ilegitimidad de la persona del demandante o de su apoderado, publicado en la "Revista de Ciencias Polticas", 1910, N g 17, pgs. 16
y sigs., en el cual se ifja con gran claridad la diferencia sustancial entre la ilegitimidad de la persona (legitimatio ad processum), y la falta de cualidad (legitimatio ad causam). Vase adems BORJAS, Ob. Cit., III, pg. 129. En algunos
pases como en Colombia, la jurisprudencia emplea indistintamente para ambos
casos el trmino "personera", distinguiendo slo la cualidad de la verdadera
personera con las expresiones "personera sustantiva" y "personera adjetiva", respectivamente. Vase al respecto Luis F. LATORRE, Jurisprudencia Razonada, 2 Edic., pg. 181. La doctrina argentina distingue la falta de personera o personalidad, de la falta de accin, "en la cual se niega al litigante
el carcter que invoca de hijo natural, poseedor, propietario, etc." Vase
RAYMUNDO L. FERNANDEZ, Cdigo de Procedimiento, 1932, pg. 113. Nota 37.
Como es fcil advertir, el trmino "carcter" est tomado all como sinnimo

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD

25

Desde el punto de vista general, dice autorizadamente

Ugo Rocco`, la legitimatio ad causam es un ser, un estado en
el cual se encuentra una persona o una categora de personas.
Pero el concepto de estado, que no puede definirse, se fija
siempre tomando por base criterios que establecen un modo
de nuestra cualidad. Entre nosotros, la falta de cualidad es sinnimo de "carencia de accin". El carcter, por el contrario, es sinnimo de personera o
legitimidad. Nuestra tcnica jurdica es ms precisa que la de aquellos pases,
y si nuestra Docrina ha llegado a fijar claramente estos conceptos, se nota
en el Legislador todava cierta confusin cuando emplea la palabra "cualidad"
en el artculo 248, 2? y 30 C. P. C., para expresar la nocin de capacidad
procesal. La falta de personera constituye en nuestro derecho materia de
excepcin dilatoria o, como dice la moderna doctrina del proceso, un presupuesto procesal, que ha de alegarse y discutirse in principio quaestionzs, conformndose as nuestro sistema de procedimiento a una vieja tradicin del
derecho comn reconocida todava como saludable por la moderna tcnica
legislativa del proceso. El Tribunal Supremo de Espaa ha establecido en
reiterada doctrina que todo lo relativo al ttulo o causa de pedir, aunque
proceda de habrsela transmitido un tercero, no afecta la personalidad del
litigante, sino la existencia de la accin (Revista de Derecho Privado, Madrid, 1927, pg. 226, 8). Igualmente tiene establecido el mismo Alto Tribunal que no es lcito invocar la falta de personalidad en un pleito contra
quien la tena reconocida fuera de l, y de que quien interviene corno otorgante en un contrato, est facultado para pedir en juicio su cumplimiento
(La misma Revista citada, 1934, pg. 326, 63). En este ltimo caso se trata de
personera, no de cualidad. Afinar los conceptos jurdicos y darles una denominacin que evite toda confusin entre ellos, constituye un desideratum de
la ciencia en general y de la jurdica en particular. Vase CARNELUTTI, Metodologa del distrito, 1939, pgs. 97 y sigs.; BAUMGARTEN, Der Weg des
Menschen, 1933, pgs. 485 y sigs.
17 La Legitimazione ad agire, 1929, pgs. 47 y sigs. EMILIO BETTI en su Corso
di diritto romano, II, pg. 841, dice: "La competencia normativa, esto es,
la cualidad a la actio depende de la particular posicin jurdica en que se
encuentra la persona respecto a la relacin (en la especie la relacin litigiosa)
que forma objeto del negocio (litis contestatio)". La doctrina moderna francesa, por la enseanza de sus ms autorizados representantes, ha superado ya
los errores y deficiencias de la nocin clsica dada por GARSONNET, y tiene
una idea ms clara y precisa de la cualidad a obrar como condicin de la
accin. As, ltimamente GLASSON y TIssIER en su Trait thorique et practique de procdure civile, 1925, 1, pg. 437, al tratar de la cualidad para
obrar, se expresan en los siguientes trminos: "En general, slo el titular de
un derecho tiene el poder de obrar en justicia- para la proteccin de este derecho. En otros trminos: hay, en principio, identidad entre el titular del derecho y el titular de la accin: Si el derecho pasa a los herederos o sucesores,
la accin se transmite con l (Art. 724, C. Civ.) Otras personas no pueden
obrar, si el derecho es discutido, para hacerlo respetar. Se dice que ellas no
tienen cualidad a obrar. Ms exactamente: como ellas no tienen el derecho
no tienen tampoco la accin. - La cuestin de saber si una persona tiene el
derecho de obrar o, como se dice tambin, si ella tiene cualidad a obrar, se
reduce as, lo ms a menudo, a la cuestin de saber si ella es titular del derecho para el cual reclama la proteccin". Vase KIscH, Elementos de derecho
procesal civil, traduccin de Prieto Castro, pgs. lOb y sigs. Comprese igualmente el interesante estudio de V. ANDRIOLI, La Legitimazione ad agire
("Revista tal. per le scienze giur.", 1935, pgs. 274 y sigs.)

26

Luis LORETO

de ser de un sujeto determinado o determinable, siempre en

relacin a una entidad material o conceptual.
5. - Siendo la cualidad una relacin de identidad lgica,
el problema prctico fundamental queda circunscripto a saber
y determinar qu criterio o mtodo ha de seguirse para descubrir y fijar en el proceso esa relacin de identidad. El criterio
tradicional y en principio vlido, es el que afirma y ensea que
tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares
activos y pasivos de la relacin jurdica material que es objeto
del proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas,
ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmacin del
actor, a los trminos mismos de la demanda, ya que, precisamente, la efectiva y real titularidad de la relacin o estado jurdicos cuya proteccin se solicita, forman el objeto mismo e inmediato del juicio, cuya existencia concreta se afirma y se
demanda. Mientras la relacin litigiosa no se halle definitivamente decidida y la sentencia que as lo reconozca pase en
autoridad de cosa juzgada, no puede saberse jurdicamente si
la relacin o estado jurdico existe realmente.
Segn la doctrina que mejor corresponde a nuestra tradicin romano-helnica que ignoraba la existencia de acciones
abstractas, toda demanda pretende hacer valer una relacin
jurdica o derecho que se considera realmente existente antes
del proceso. La accin judicial que sirve a su tutela, presupone
la existencia de esa relacin o estado cuya integridad o realizacin se solicita del rgano jurisdiccional. Considrese la accin
como el derecho subjetivo mismo en estado de guerra (teora
clsica, dominante en nuestra doctrina); concbasela como un
derecho autnomo distinto de aqul (concepcin moderna o
pblicstica de la accin, Wach, Chiovenda, etc.), es innegable
que toda accin se propone hacer valer y dar eficacia positiva
a una relacin o estado jurdico material que se afirma preexiste al proceso.
Por mi parte, niego la existencia de un derecho abstracto
de obrar, tal como lo sostuvo un tiempo Degenkolb, y considero que de todas las teoras para explicar la naturaleza de la
accin judicial, la que expresa mejor su sentido y esencia es
la sustentada recientemente por el Profesor Emilio Betti, segn

ExcEPcIoN DE INADMISIEILXDAD

27

la cual la accin no es otra. cosa que el poder jurdico de provocar la actuacin jurisdiccional de la ley, en orden a un determinado inters jurdico que se hace valer en el proceso`.
Entre la accin y el inters jurdico existe un nexo de
coordinacin lgica necesario. La accin es un derecho especficamente procesal, conferido por la ley en consideracin de
un inters preexistente y solamente afirmado, independientemente de la circunstancia de que ese inters sea reconocido
luego como realmente existente por el Juez. La accin existe,
en tanto que haya un inters jurdicamente protegido y afirmado como existente que tenga urgencia de ser tutelado por el
Estado. La accin es un derecho pblico contra ste, con val-,
dez autnoma, puesto al servicio de un inters sustancial`.
18 Ragione e azione, en "Riv. di. dirt. proc. civ.", 1932, 1., pg. 217 y sig. En
el ulterior desarrollo, el autor precisa la diferencia de su teora con respecto
a la del derecho abstracto de obrar. Aqu se acoge la teora en algunos puntos fundamentales.
19 Merece que se apunte aqu, siquiera sea ligeramente, la teora sostenida
recientemente por JULIO BINDER en su libro Prozess nnd Recht, 1927, passirn,
particularmente a la pgina 46 y sig., y expuesta luego en forma compendiosa en su System der Rechtsphilosophie, 1937, pg. 355, nota 23, con respecto
al derecho de accin. Para el ilustre Profesor de la Universidad de Gotinga,
la actio sera un prius con respecto al derecho subjetivo, que es un posterius.
Slo en el derecho bizantino, por obra de los pargrafos de las Institutas de
Tefilo, fue que apareci la teora de la naturaleza accesoria de la accin.
Critica severamente la concepcin dominante en la escuela alemana que concibe la accin como una pretensin a la tutela jurdica (Rechtsschutzanspruch),
y pasa a demostrar que no es la preexistencia del derecho material, en sentido objetivo, el presupuesto de una sentencia favorable, sino la afirmacin y
prueba jurdicas de ese derecho, afirmacin y prueba que mientras ms seguras sean, tanto ms seguro ser el derecho. Considerado desde el punto de
vista procesal, existir mi derecho material, mi pretensin, mi derecho de
crdito contra mi deudor, slo en la medida en que tenga posibilidad de
accionario y de exigir del Estado una sentencia favorable. Ellos sern hipotticos, en tanto que lo sea mi prueba. Ser seguro slo cuando la sentencia
que me favorece haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Consecuencia!mente, dice BINOER, toda sentencia, an aquellas de las llamadas "mero
declarativas", tiene una funcin constitutiva, debiendo sostenerse que todo
proceso tiene una funcin constitutiva de derechos. El objeto del proceso, no
ser, como comnmente se sostiene, una relacin material que preexiste al
proceso, sino una afirmacin jurdica. En este mismo sentido se han pronunciado recientemente tambin OTTO FISCHER, Recht und Rechsscbutz, pg. 75;
NIKIscH, Der Streitgegenstand und Zivilprozess, 1935, pg. 17 y sig. La teora sustentada por BINDER es conocida en la escuela con el nombre de "Teora de la prioridad lgica de la "actio", y se contrapone a la teora clsica,
especialmente sustentada por SCHULTZE, que se conoce con la denominacin
de "Teora de la prioridad histrica del actio". Para una crtica de la teora
de BINDER, vase la obra de G. PUGLIESE, Actio e diritto subjetivo, 1939,
pg. 42 y sig.

Luis LORETO

28

Fcil es comprender cmo dentro de esta concepcin de

la accin, basta en principio, para tener cualidad el afirmarse
titular de un inters jurdico sustancial que se hace valer en
propio nombre. En materia de cualidad, el criterio general se
puede formular en los siguientes trminos:
Toda persona que se afirme titular de un inters jurdico
propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad
activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de
ese inters, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para
sostener el juicio (cualidad pasiva). La cualidad est in re
ipsa20.
Como quiera que la cualidad activa y pasiva se deriva,
en regla general, de la titularidad y sujecin, respectivamente,
a un determinado inters jurdico que se afirma existente entre
las partes, es manifiesto que esa titularidad y sujecin afirmadas son los nicos elementos externos que confieren a los litigantes el derecho de accin y la sujecin a la accin, de modo
tal que existe entre ellos una perfecta correspondencia lgica.
La falta de esa correspondencia lgica entre el titular de la relacin o estado jurdico sustancial y el titular de la accin, considerada desde el punto de vista concreto, es lo que constituye
la falta de cualidad en sentido amplio; falta sta que, en principio, debido al antecedente lgico en que se encuentra el inters con respecto a la accin, no puede discutirse sino al conL'identificazione delle azzioni, 1924, pg. 95; UGO Rocco,
Ob. Cit., pg. 52 y sig., dice: "Estas condiciones, circunstancias o cualidades
con respecto a la relacin o al estado jurdico, estn determinadas, la mayor
parte de las veces, por el hecho de ser, o de afirmarse ser (lo que a los efectos de la legitimacin vale lo mismo) titular de una determinada relacin
o estado jurdico. La titularidad efectiva o slo afirmada de la relacin o
estado jurdicos, constituye el criterio base para la determinacin de los sujetos legitimados para el ejercicio de una accin determinada". A la pgina 54,
el autor termina sus razonamientos con las siguientes frases: "Hemos dicho
que la titularidad puede ser efectiva o solamente afirmada, en cuanto que
no es justamente necesario, a los fines de la legitimacin, que este estado
de titularidad exista efectivamente. La existencia efectiva de la titularidad
activa o pasiva de la relacin o estado jurdico no puede ser establecida
a priori, sino que ella constituir el resultado final de la actividad declarativa
de aquellos rganos jurisdiccionales, la cual podr conseguirse mediante el
ejercicio de la accin".
Creo que con la frmula adoptada en el texto quedan comprendidas las
distintas modalidades que puede asumir el inters jurdico hecho valer en
juicio, en sus formas de accin declarativa, de condena y constitutiva, principalmente las de esta ltima accin cuando se hace valer en nombre propio
un derecho potestativo que pertenece al actor para ejercer derechos ajenos.

20 MARIO BELLAVITIS,

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD

29

testarse de fondo la deman1a, ya que, precisamente, la sentencia es la que va a determinar si las partes son realmente los sujetos de la relacin sustancial litigiosa`.
En materia de cualidad, la regla es, que all donde se af irma existir un inters jurdico sustancial propio que amerite la
proteccin del rgano jurisdiccional competente, all existe un
derecho de accin a favor del titular de ese inters jurdico,
quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en
juicio; y que la persona contra quien se afirme ese inters en
nombre propio, tiene cualidad para integrar la relacin procesal como sujeto pasivo de ella. El inters es la medida de la
accin, dice un viejo adagio jurdico, del cual el artculo 14
de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no es sino su expresin legislativa: "Para que haya accin debe haber inters
aunque sea eventual o futuro, salvo el caso en que la ley lo
exija actual".
6. - Si tal es la regla general, no existirn en nuestro
sistema jurdico positivo situaciones legales en las cuales se
conceda a un sujeto el poder hacer valer en nombre propio un
derecho ajeno? Este fenmeno que se encuentra en muchos
sistemas modernos, completamente distinto del que origina la
figura de la representacin legal o voluntaria, se designa en la
doctrina moderna del proceso con el nombre de sustitucin
procesal`. Tal vez podra considerarse como una caso tpico de
21 GOENNER, Handbuch des deutschen ,gemeinen Prozesses, 1804, 1, pg. 328:

"La persona que reclama un derecho en nombre propio no necesita probar

su derecho de accin para conducir el proceso, pues el juicio mismo es precisamente, el medio para examinar el derecho de accin". As tambin FIITTJNG,
Der Reichs.Civilprozess, 1907, pg. 92.
22 La expresin ha sido introducida en la escuela italiana por CHIOVENDA, Ob.
Cit., II, pg. 214 y me he permitido adoptarla porque la denominacin expresa bien la idea que se quiere representar, cual es la de sustituir en el proceso
al verdadero titular de la relacin sustancial, hacindose valer en nombre propio el derecho que pertence a otro sujeto. Adems, en la moderna literatura
jurdica latinoamericana ya la denominacin de sustitucin procesal constituye
un nomen receptum para designar una figura jurdica autnoma y distinta
de la sucesin de parte. Vase para la denominacin RAYMUNDO L. FERNANDEZ, Ob. Cit., pg. 147 y sig., quien considera, erradamente, como un caso
de sustitucin procesal la cesin del derecho litigioso, lo que en realidad es
una figura de sucesin. Para un concepto exacto, vase el interesante y diproceso,
fano estudio de PODETTI, Sustitucin y sucesin de partes en el
11
Montevipublicado en "La Revista de Derecho, Justicia y Administracin
deo, 1940, nmero 6, pg. 141 y sig. En este trabajo del ex-Ministro de la
Cmara de Apelacin en lo Civil de Mendoza se ensea que la sustitucin
procesal se caracteriza por los siguientes elementos: "el sustituto obra en

30

Luis LORETO

esta figura en nuestro derecho privado la accin oblicua o subrogatoria (Art. 1928 Cd. Civ.). En el juicio que da origen
a esta accin, el acreedor asume la condicin de parte y no de
representante legal del deudor, como generalmente se considera.
En todos los casos de sustitucin procesal, la cualidad
no se deriva de la identidad entre el sujeto de la accin y el
sujeto de la relacin sustancial, antes bien, se separa de l,
fundndose directamente en la ley (Goldschmidt).
Los casos contemplados en el artculo 46 del Cdigo de
Procedimiento Civil son, n mi concepto, casos de verdadera
representacin procesal legal y no de sustitucin procesal. Por
lo dems, esta figura sera excepcional en nuestro sistema jurdico, y verificar su existencia en nuestro derecho debera ser
objeto de un minucioso estudio por parte de la doctrina procesal venezolana.
7. - Existen numerosos casos en los cuales la ley concede
accin a un sujeto de derecho que no forma parte de los que
integran la relacin jurdica material y sin que se ejercite tampoco en nombre propio un derecho ajeno. As, por ejemplo,
en los casos de nulidad de matrimonio contemplados en los
artculos 139 y 145 del Cdigo Civil, la accin de nulidad se
da a los mismos esposos, a los ascendientes, en el primer artculo, al Sndico Procurador Municipal y a todos los que tengan inters legtimo y actual. En el caso del artculo 147
eiusdem la accin slo se otorga a favor del Sndico Procurador Municipal y de quienes tengan inters legtimo y actual.
En todos estos casos y otros muchos que se encuentran esparcidos en los Cdigos y las leyes nacionales, el actor deriva su
lugar de Otro, en nombre propio, por un derecho ajeno y en inters propio".
Un caso tpico de esta figura procesal, dice, lo constituye la accin oblicua o
subrogatoria que autoriza el artculo 1.196 del Cdigo Civil argentino. Segn
PODETTI, el criterio cientfico que permite discernir la diferencia especfica
entre la sustitucin procesal y la sucesin de parte consiste en que en la
primera figura se reemplaza la persona del litigante, pero no al titular del
derecho en litigio, mientras que en la segunda se reempiaza a la persona y,
a la vez, al titular del derecho (pg. 142, III). Para el derecho brasileo
consltese la interesante obra de GABRIEL JOSE RODRIGUEZ DE REZENDE FIEH0,
Modificaoes objetivas e subjetivas da aao, 1933, pg. 71 y sig. En la doctrina
alemana, despus de KOHLER, quien le dedic un trabajo especial (1886),
se la estudia bajo el nombre de Prozesstandscha/. ROSENBERG, Lehrbuch des
Deutschen Zivilprozesrechets, 1931, pg. 132. VIRGILIO ADRIOLI, en "Rivista
di diritto procssuale civile", 1933, 1, pg. 331.

EXCEPCION DE .INADMISIBILIDAD

3. 1

cualidad directamente de la ley, ex lege, independientemente

de toda posicin subjetiva con la relacin sustancial. El actor
obra en nombre propio o del rgano pblico para hacer valer
un inters pblico, mediante una accin que le concede directamente la ley. La cualidad, en estos casos, est completamente
desligada de la relacin sustancial, encontrndose estrechamente vinculada o derivada de un inters distinto del que origin
aquella relacin. Estos no son casos de representacin legal ni
de sustitucin procesal, sino figuras distintas y autnomas de
accin, en los cuales la cualidad a obrar est determinada directamente por la ley en consideracin de cierto estado o situacin
jurdica en que se encuentra un sujeto de derecho con respecto
a los sujetos de la relacin sustancial o con un especial inters.
8. - Dada la relacin que existe entre la accin y el inters jurdico material, es necesario poner de relieve aquellas
cuestiones en las cuales el inters jurdico se manifiesta y toma
peculiar significacin para la teora del proceso. Se trata, como
es fcil, comprender, de subrayar algunos puntos de la teora
general del derecho, estrechamente vinculados con el problema que nos,ocupa.
El derecho objetivo es un sistema de normas de conducta
humana, concebido en forma general y abstracta. Al verificarse
un determinado estado de hecho, ms o menos complejo en sus
elementos y dilatado en su duracin, que el derecho objetivo
ha considerado como jurdicamente relevante, se producen efectos jurdicos que a aquel hecho estn ntimamente vinculados
y que se presentan a la razn prctica como causa eficiente del
efecto jurdico concreto. Del derecho objetivo y a travs del
hecho realizado en el mundo de relaciones, surgen efectos ms
o menos inmediatos por los cuales se crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas. Estas se nos presentan como integradas por poderes y deberes jurdicos que toman la ms variada
estructura y fisonoma. De esos poderes el fundamental en el
campo del derecho privado es el derecho subjetivo, y del deber
jurdico,' la obligacin. En el terreno del derecho pblico el
poder fundamental est constituido por la competencia, lato
sensu.

La nocin del derecho, subjetivo lleva consigo la de un

sujeto a' quien el derecho pertenece y la de un sujeto contra

32

Luis. Loniro

quien el poder jurdico que el derecho subjetivo representa se

hace valer como obligado (derecho stibjetivc en sentido clsico), o frente a quien puede actuarse el poder jurdico con
mera sujecin pasiva a sus efectos (derecho potestativo)`.
La pertenencia de un derecho subjetivo "a un determinado
sujeto se conoce con el nombre de titularidad'. Es titular de
un derecho subjetivo el sujeto en cuya esfera jurdica se ha
realizado el efecto mediante el hecho que le da nacimiento,
d manera originaria o derivada, hecho que se presenta como
causa de adquisicin (causa e/iciens).
Por una peculiaridad de algunos hechos jurdicos, existen
derechos subjetivos en los cuales su titularidad se presenta
condicionada por la relacin en que se halla el adquirente con
otro derecho, estado o situacin jurdica> Son los llamados
derechos a titularidad mediata 25 . La relacin inmediata es, por
regla general, la de propiedad o posesin de una cosa. En estas
figuras, slo se puede llegar a ser titular de un derecho X.,
cuando se sea titular del derecho, estado o situacin Y. El derecho, estado o situacin Y., es la condicin necesaria, el medio
para que pueda aparecer en m esfera jurdica el derecho X. Si
transportamos esta representacin figurada al lenguaje jurdico,
tendremos que para que yo pueda adquirir una servidumbre
de paso, por ejemplo, es condicin necesaria que yo sea propietario del fundo dominante. Mi titularidad de propietario es el
medio o condicin sustancial necesaria, jurdicamente relevante, para que pueda nacer en mi patrimonio el derecho de servidumbre. Lo propio sucede con algunas obligaciones. La titularidad de un derecho o la relacin de posesin que se tenga con
una cosa, condicionan la determinacin del obligado (obliga23 Considero que esta ltima categora de poderes jurdicos, aislada primeramente en Alemania y all ampliamente estudiada, de donde pas a Italia por
obra principalmente de CHIOVENDA, debe reconocerse tambin entre nosotros por responder a una clasificacin cientfica de gran valor para la construccin de la teora general del derecho y de la procesal en particular; CHI0VENDA, Ob. Cit., 1, pg. 12; y el estudio fundamental de SECKEL, Die Gestaltun.grechete des Buergerlichen Rechts, en "Berliner Festgabe fuer Koch",
1903, pg. 205 y sig.
24 VON TUHJt, Algemeiner Teil, 1, pg. 66; MEssINEo, Istituzioni di diritto
pri nato 1939, 1, pg. 36. Para FERRARA, Trattato, 1, pg. 323, la investidura
en nombre propio distingue la titularidad del derecho del ejercicio en nombre
de otro.
25 REGELSBERGER, Pandekten, 1893, pg. 208 y los autores all citados; VON
TUHR, ibidem.

ExcEpcIoN DE INADMiSIBILIDAD

33

ciones ob rem, Arts. 675, 720, etc., Cd. Civ.) Estas obligaciones dan origen a acciones in rem scriptae. En todos estos
casos nos encontramos en presencia de derechos y obligaciones
a titularidad mediata.
9. - Es menester distinguir con gran cuidado el derecho
subjetivo y la obligacin, de la relacin jurdica que les da nacimiento. Esta puede presentarse como la fuente comn de un
conjunto de derechos y obligaciones. La unidad de la relacin
jurdica no se altera por el hecho de que algunos de los derechos y obligaciones que de ella se originan, hayan seguido una
suerte y un desarrollo autnomos e independientes. Es posible
que la relacin jurdica siga existiendo idntica entre sus sujetos, y que los derechos y obligaciones que de ella surgen pasen
por sucesin traslativa a otras personas, o se extingan por caducidad, prescripcin u otro motivo autnomo`. De all que todas las acciones para declarar, modificar o extinguir la relacin
jurdica slo pueden existir entre los sujetos que la han constituido, sus herederos y causahabientes en la relacin misma, no
a favor o en contra de las personas que de esa relacin jurdica
han derivado derechos o asumido obligaciones singulares. Tal
es el principi general. Sin embargo, pueden encontrarse disposiciones excepcionales que ordenen lo contrario, pero en muchos casos se trata realmente de una sucesin singular en la
relacin jurdica misma que, naturalmente, lleva consigo el de
las acciones que existan anteriormente entre los sujetos primitivos de la relacin, a menos que sean personalsimas, o constituyan obligaciones ob rem.
De conformidad con el principio general anteriormente
expuesto, quien haya derivado un derecho singular de una relacin jurdica anulable, no podra sostener el juicio de anulabilidad de la relacin jurdica que se intente contra l, ya que
la accin de anulabilidad de la relacin jurdica del cual deriva
su derecho no se da contra el sucesor a ttulo singular de ese
derecho, sino que existe entre los sujetos de la relacin jurdica primitiva y sus herederos`.
Lebrbuch des Deutschen Civilprozessrecht, 1, pg. 194; FERRABA,
Ob. Cit., pg. 289 y sig. VON TUHR, Ob. Cit., 1, pg. 130.
27 Recientemente la Corte Suprema del Distrito Federal, por sentencia de fecha
24 de enero del corriente ao, ha juzgado un proceso dirigido contra los
adquirentes de una finca y cuya causa petendi consista en el vicio del con-

26

JTELLWIG,

34

Luis LORETO

Existen casos de acciones autnomas que no derivan de

la relacin jurdica ordinaria, aun cuando surgen con ocasin
de un objeto o cosa derivados de aquella relacin, como por
ejemplo, las que tienen los subadquirentes de un edificio contra el arquitecto y el empresario para la indemnizacin de los
daos y perjuicios que le ocasione la obra ruinosa (Art. 1697
d. Civ.) En este caso se trata, segn la doctrina que me parece ms correcta, de una responsabilidad legal, no contractual,
y, consecuencialmente, de una accin directa ex le,ge.
El derecho sustantivo (civil, comercial, financiero, etc.),
es el que determina los efectos jurdicos sustanciales atribuidos a ciertos hechos naturales o humanos, y a ese derecho hay
que ocurrir para determinar si el hecho concreto tiene o no rlevancia jurdica, esto es, si pertenece o no a la categora de
un tipo legal dado.
10. -Una relacin jurdica sustancial puede estar integrada desde su nacimiento por varios sujetos, tanto activa como
pasivamente. Cuando esta relacin jurdica tenga que hacerse
valer en juicio, puede darse el caso que surja un litigio con pluralidad de sujetos, a parte actoris o a parte re. Esta peculiar
estructura de la relacin procesal se conoce en la escuela con
el nombre de litis-consorcio, y ser activo o pasivo, segn que
Ja pluralidad de sujetos se encuentre del lado de la parte actora
del lado de la parte demandada, siendo mixto cuando la pluralidad se halle en ambas partes al mismo tiempo.
El principio que domina nuestro sistema en estos casos
es el de que no existe una necesidad jurdica de unirse todos
los sujetos de la relacin material, activa o pasivamente. La regla general es que la figura del litis-consorcio constituye una
pura facultad de las partes, no un deber (litis-consorcio simsentimiento del contrato del cual derivaban los demandados su derecho de
propiedad. La Corte declar que los demandados no tenan cualidad para
sostener el juicio. Acerca de la procedencia de la discusin in limine de esta
cuestin, se tratar en el Cap. TE. En el retracto convencional el vendedor
que lo ha estipulado puede intentar su accin contra los terceros adquirentes,
aun cuando en los respectivos contratos de stos no se haya hecho mencin
del retracto convenido (Artculo 1.580 C. C.) Se trata en este caso, de un
tpico derecho potestativo que da origen a una accin in rem scriptae. Vase
un interesantsimo estudio de CEciLio ACOSTA (Obras, IV, 327), en el cual
se expone la doctrina que acogi luego nuestro artculo citado.

EXCEPCION IM" INADMISXBtLIDAD

35

pie). Nadie est obligado a obrar o' a. contradecir en juicio,

salvo los casos de retardo perjudicial.
Sin embargo, en ciertos casos, la misma ley determina,
de manera ms o menos definida, que la accin debe proponerse "conjuntamente" por todos los interesados activos o contra
todos los interesados pasivos (ejemplo de este ltimo caso es
el contemplado por, el Art. 220 C. C.); o es tal la unidad de
la relacin desde el punto de vista de los sujetos, que sera
jurdicamente imposible concebirla existiendo por separado e
individualmente en cada uno de ellos. En estos casos, si se propusiese la demanda por uno solo o contra uno solo de los sujetos interesados, perdera toda utilidad prctica, como que conducira a una sentencia que se pronunciar intilmente inutiiiter data. Estos son los casos conocidos 'bajo el' nombre de
litis-consorcio necesario28.
La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la
accin pertenece a todos los interesados y contra todos, los
interesados, considerados como un solo sujeto. Si uno de los sujetos interesados en la relacin sustancial intenta la accin aisladamente o se intenta contra l, se encontrara desprovisto 'de
cualidad activa o pasiva, ya que la persona a quien la ley concede la accin o contra quien es concedida no es el actor o el
demndado concretos, aisladamente considerados, sino todos
y cada uno como un centro procesal unitario y autnomo de intereses jurdicos. La idea del litis consorcio necesario, considerado desde el punto de vista de su estructura, responde, sin
duda,' a su remota raz germnica de la "gesarnien Hand" (Lu).
fl.

Fuera de los casos expresamente reconocidos por la ley,

la doctrina italiana ms autorizada, por obra de Chiovenda y
su escuela, ha llegado a construir una . teora orgnica sobre la
materia, la cual propugna la tesis de que el litis-consorcio necesario existe, adems de los casos reconocidos por una norma
Princzpii, 1923, pg. 1.077;' Saggi di diritto processuale civile,
II, pg. 427; MORTARA, Commentario, 4' Ed., III, pg. 504 y sig.; Lux, Die
Notwendigket der Strcintgenossenschaft, 1906; CARNELUTTI, Lezioni, IV,
pgina 69 y' sig.; RASELLI, en "Rivista di diritto processuale civile", '1924,
II, pg. 21 y sig. En el Proyecto paulista, Art. 32, el litis consorcio es necesario siempre que la eficacia de la sentencia dependa de la intervencin de
todos los interesados activos y pasivos. Vase al respecto PRATES DA FONSECA,
Ob. Cit., pg. 180.

28 CHIOVENDA,

Luis LORETO

36

de ley, en todos aquellos otros en que por la accin se persigue el cambio de una relacin o estado jurdico uno, ya que lo
que existe lgica y jurdicamente como unidad compuesta de
varios sujetos, no puede dejar de existir como tal sino respecto
a todos. Esta situacin se encuentra en todos los casos de pro,cesos en que los mismos sujetos de la relacin sustancial o extraos, estn legtimamente interesados en hacer. valer una
accin constitutiva que conduce a una sentencia de esta ndole` .
Es manifiesto que dentro de esta concepcin amplia del
litis-consorcio necesario, la falta en la relacin procesal de todos
los sujetos interesados, activa y pasivamente, se resuelve en la
falta de cualidad para intentar o sostener el respectivo juicio.
11. - El problema que enjuicia la teora procesal de la
cualidad, se encuentra tambin planteado en todos aquellos
casos en los cuales el demandado se defiende alegando una
excepcin en sentido sustancial`. Esta constituye un contraderecho, del demandado que se opone a la accin con el fin de
enervarla o hacerla ineficaz. La excepcin en sentido sustancial
o propio no impide que surja el derecho al cual se opone, sino
que se limita a paralizar su ejercicio, debiendo alegarse nece1.082; Saggi, II, pg. 444; Istituzioni, 1, pg.
166-b9. Sustancialmente en contra MORTARA, ibidem, quien slo parece ver
la figura del litis-consorcio necesario nicamente en los casos expresamente
contemplados pr la ley. Para el derecho alemn, HELLWIG, System, 1, pginas 276 y siguientes.
30 En el derecho procesal comn la figura del litis-consorcio tena una funcin
puramente procesal y dilatoria. Mediante la exceptio plurium litisconsortium
se obligaba al actor a que trajera al juicio todas las dems personas interesadas en el proceso, conduciendo la sentencia que se dictaba por tal motivo
a una absolutio ah instan tia. La Glosa explicaba una determinacin de JULIANO
sobre la materia con la frase: dicit reas, non tibi respondebo, nisi vel me
consortes adsint (Lux, pg. 13). Esta excepcin, con el carcter meramente
dilatorio que tena en el derecho procesal comn, no existe en nuestro sistema. Ainso pueda indicarse como un caso de ella, en esa forma originaria y
aislado ciertamente, el contemplado por el Art. 1584 del Cdigo Civil. Si
an hoy puede conservrsele el nombre, por comodidad de expresin, ella
tiene un alcance completamente distinto y su efecto se resuelve en declarar
inadmisible o infundada la demanda por falta de cualidad. HELLWIG, Lehrbuch,
III, pg. 99 y siguiente.
31 WETZELL, Ob. cit., pgs. 156 y sigs. FADDA y BENSA en nota a las Pandette
de Windscheid, 1926, IV, pg. 224; KROLL, Klage und Einrede, 1884, pgs.
254 y sigs. Para el derecho moderno, en donde la categora existe indudablemente y en la mejor doctrina se la configura como un derecho potestativo,
CHIOVENO, Ob. Cit., 1, pgs. 308 y sigs.; FELIcIA ESCOBEDO, L'eccezione
in senso sostanziale, 1927.

29

CHIOVENDA, Principii, pg.

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD

37

sanamente por el demandado para que el Tribunal pueda tomarla en cuenta.

Cuando el demandado no hace valer un contraderecho
que podra ser materia de un juicio independiente sino que
se limita a negar absolutamente los fundamentos de la demanda (negacin absoluta), o alega hechos de los cuales se desprende que la accin se ha extinguido, o el derecho sobre el
cual se funda no existe actualmente o nunca ha surgido en
la esfera jurdica del actor (negacin relativa), entonces hace
valer lo que en sentido propio se conoce en la escuela con el
nombre de defensa. Tanto la negacin relativa (defensa relativa)
como la excepcin en sentido sustancial, deben ser alegadas
y probadas por el excepcionante.
Segn una enseanza muy difundida entre nosotros, no
existe diferencia alguna entre la excepcin sustancial y la defensa relativa, estando sometidas a idntico trato en lo que toca
a la carga de la prueba. Por mi parte, considero con la doctrina
del proceso ms autorizada, que existe entre ambas una diferencia esencial, en cuanto que la excepcin, apreciada en s
misma, constituye un derecho que se contrapone al derecho de
accin, para enervarlo o hacerlo ineficaz, mientras que la defensa, tanto relativa como absoluta, no hace valer ningn derecho
en contraposicin a otro derecho, sino que con ella se niega
solamente el fundamento de la accin, afirmndose su inexistencia o extincin32.
Ch. Cit., pgs. 9 y sigs.; CHIOVENDA en el Prefacio de esta obra
y, adems, en sus Istituzioni, 1, pginas 308 y sigs. DERNBURG, Pandette,
1, pgs. 414 y sigs., sostiene, en conformidad con el derecho comn, que
existe prctica diferencia entre la defensa y la excepcin en sentido sustancial.
Segn l, los hechos que constituyen una defensa debe tomarlos en consideracin el Juez cuando aparezcan demostrados en las actas, aun cuando no
hayan sido alegados por el demandado. Por el contrario, los hechos de los
cuales se deriva una excepcin sustancial, deben ser alegados y probados
por el demandado, a falta de lo cual el Juez no debe apreciarlos en la sentencia. Por mi parte, considero que, si bien puede hacerse una distincin
terica entre la defensa y la excepcin,, como aparece en el texto, desde el
punto de vista prctico no existe ninguna diferencia entre ellas, ya que de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 12, C. P. C., los Jueces no pueden
sacar elementos de conviccin fuera de los autos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El principio dispositivo que gobierna nuestro sistema procesal impone a las partes, por lo que respecta a
las "excepciones y argumentos de hechos", la carga de la alegacin y de la
prueba, sin lo cual no podrn servir de fuente de conviccin al juzgador:
Ne procedat judex ex of ficio. As, el Juez no podra desechar una demanda

32 ESCOBEDO,

38

Luis LdItTo

Es innegable que la llamada excepcin de inadmisibilidad

por falta de cualidad, no onstituye una excepcin en sentido
sustancial sino una defensa absoluta de la demanda, por medio
de la cual se niega al actor el fundamento mismo de su derecho
de accin y la titularidad del derecho. En ciertos casos, como
veremos, puede constituir una defensa relativa.
Siendo la excepcin sustancial, como se ha dicho, un contraderecho que se opone a la accin, es necesario que quien la
alegue tenga cualidad para hacerlo, esto es, que el excepcionante sea la persona a quien la ley acuerda la excepcin.' Est en la
naturaleza del orden jurdico positivo venezolano que el excepcionante haga valer contra la accin los contraderechos de los
cuales l mismo sea titular. Sobre este particular, el principio
que gobierna nuestro sistema es el mismo que rega en el derecho procesal comn, segn el cual exceptione de jure tertii
non datur. El demandado que alegue una excepcin sustancial
(ius retentionis, exceptio inadimpleti contractus, anulabilidad
del acto jurdico, etc.) de la cual no sea titular, vera rechazada la excepcin por faltarle el derecho que sta pretende hacer
valer: sine exceptione agit.
Dada la estructura de nuestro procedimiento, la falta de
cualidad en el excepcionante no asume particularidad procesal
significativa, ya que las excepciones perentorias del demandado han de oponerse siempre al contestarse de fondo la demanda,
que es un acto nico y sin posibilidad de especiales objeciones.
En la generalidad de los casos, el excepcionado esperar que
el reo demuestre la cualidad que tiene para invocar la excepcin
en sentido sustancial, ya que el hecho de la cualidad, siendo
uno de los elementos constitutivos de la excepcin, deber
demostrarlo, quien lo alegue.
Si se trata de una excepcin puramente personal (personae cohaerentes), como la de la anulabilidad por causa de ininoridad, no podr hacerla valer el fiador de la obligacin anulable. (Art. 1884, Cd. Civ.)
por infundada, por la circunstancia de que aparezcan en las actas, incidentalmente y sin haberse expresamente alegado, los hechos de los cuales se
deriva una defensa de pago. FADDA y BENSA, Ob. Ca., 1V, pg. 228, sostienen igualmente que, prcticamente, la distincin entre excepciones y defensas
no tiene ninguna importancia de relieve, siendo slo por exactitud cientfica
que se hace la clasificacin de los medios de defensa en general.

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD

39

"La cualidad de las partes, dice autorizadamente Casterlan 33, es una nocin de derecho sustancial que se halla vinculada al tratado de las acciones y de las excepciones. El actor
tiene cualidad en tanto que es el titular, el sujeto activo de la
accin que hace valer contra el demandado.
Y, recprocamente,
1
el demandado tiene cualidad en tanto que l es verdaderamente
el titular, el sujeto activo, de la excepcin con la cual rebate
la accin dirigida contra l. Esta cualidad descrita es la cualidad
activa. Bajo otro aspecto, las partes tienen cualidad pasiva en
tanto que el demandado y el actor son respectivamente aquellos contra quienes puede intentarse la accin u oponerse la
excepcin".
12. - La falta de cualidad en el actor o en el demandado
para intentar o sostener el juicio da lugar en nuestro sistema
a una excepcin que, como se ha dejado apuntado en la Introduccin, puede hacerse valer in limine litis como excepcin de
previo y especial pronunciamiento (excepcin de inadmisibilidad); y si no se ha hecho valer en esa oportunidad, puede opu
nerse al contestar de fondo la demanda.
Como excepcin de inadmisibiidad, la falta de cualidad
tiene una profunda significacin prctica, ya que su funcin
esencial consiste en desechar la demanda y no darle entrada al
juicio (Art. 261 CPC.) Se trata de una defensa violenta que,
en el caso de prosperar, corta de raz el proceso y lo termina
definitivamente.
La estructura de nuestro procedimiento civil admite un
trmite previo a la contestacin de fondo para que en l se discutan las excepciones de inadmisibilidad, particularmente la de
falta de cualidad, y reposa sobre el principio de poltica procesal que postula la necesidad de actuar el derecho con la mayor seguridad jurdica y el mnimum posible de actividad jurisdiccional (Principio de la economa del proceso).
En nuestra sistema, como se ha visto, la falta de cualidad
puede dar origen, a voluntad del demandado, a una discusin
sumaria a fin de que se declare inadmisible la demanda, o a
una discusin plena, para que se la declare infundada. En el
33 Corso di diritto processuale, Ed. litografiada, pgs. 182 y sigs.

40

Luis LORETO

primer caso, el demandado hace valer de modo previo la falta

de cualidad del actor o su propia cualidad; en el segundo, la
hace valer por va perentoria (Exceptio deficientis legitimationis ad causam).
CAPITULO II

13. - La falta de cualidad en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, cobr relieve propio y
significativo en el Cdigo de Procedimiento Civil que hoy nos
rige (1916). En el Cdigo derogado (1904), la falta de cualidad no estaba expresamente contemplada; pero tanto la doctrina como la jurisprudencia patrias hacan constante aplicacin
de la excepcin de falta de cualidad por considerar que ella estaba comprendida entre las de inadmisi.bilidad y dems de carcter previo consignadas en dicho Cdigo (Art. 253 a 259
CPC.) Es de advertir que en la estructura de ese Cdigo, estas
excepciones precedan a las dilatorias, siguindose as las huellas de los Cdigos anteriores.
Durante la vigencia del Cdigo de 1904 apareci en la
literatura jurdica venezolana un interesante trabajo del doctor
Pedro Manuel Arcaya, citado ya en el Captulo anterior, en el
cual el ilustrado jurista estudia todas las excepciones de inadmisibilidad y otras previas en nuestro derecho, entre las cuales comprende la de falta de cualidad y la de falta de inters.
Ese trabajo prepar la reforma y le sirvi de orientacin segura, ya que se ven acogidas en el Cdigo actual muchas de sus
importantes sugerencias como, por ejemplo, el haberse colocado las excepciones dilatorias antes de las de inadmisibilidad,
y el incorporarse expresamente en stas las de falta de cualidad
e inters que en el referido estudio se propugnan.
Sostiene Arcaya con razones que las excepciones de inadmisibilidad y otras previas corresponden a los ms de non recevoir franceses, bien que con un alcance mayor; debiendo buscarse en ellos y en las excepciones mixtas o anmalas del antiguo derecho espaol, el origen histrico o fuente de las nuestras. Guiado por esta conviccin, no es de extraar que Arcaya se dirija en busca de doctrina y de antecedentes jurisprudenciales a la literatura procesal francesa y a la que aparece con-

ExcEp

clorj DE INADMISIBILIDAD

41

signada en la obra benemrita 1e los prcticos espaoles. Por

mi parte, y sin desconocer la verdad de estas afirmaciones,
considero que el origen de nuestro sistema al respecto se remonta al derecho procesal comn (romano-cannico) del cual
el francs y el espaol antiguo no son sino una derivacin
ulterior.
14. - Como he sealado anteriormente, la falta de cualidad activa o pasiva puede dar origen en nuestro sistema a una
excepcin de inadmisibilidad. Una demanda es inadmisible
cuando no llena todas las condiciones de las cuales depende
que se la examine en su fondo contenido. Es infundada cuando, admisible, su fondo o contenido no se presenta apropiado
para pronunciar la decisin judicial solicitada, en todo o en
parte, de manera favorable al actor`.
El examen de las condiciones de inadmisibilidad precede
lgicamente al de las condiciones de fondo. Determinar cules
on esas condiciones de inadmisibilidad, es cuestin que podra
sujetarse a un anlisis puramente lgico, pero muchas veces
la poltica procesal, sin desdear completamente la informacin lgica, guiada por criterios de oportunidad, se aparta de
ella y sigue directivas principalmente prcticas y contingentes,
que varan con cada sistema jurdico positivo.
Nuestros legisladores han considerado que la falta de
cualidad a obrar o a contradecir puede constituir un motivo
de inadmisibilidad de la demanda que da origen a un artculo
de previo y especial pronunciamiento; pero ha establecido
igualmente que la falta de cualidad, cuando no se ha alegado
como excepcin in limine litis, puede proponerse al contestar
al fondo la demanda, a fin de que se la declare infundada. En
este sistema mixto, existe un amplio poder discrecional en el
demandado para hacer valer la falta de cualidad activa o pasiva
en una u otra oportunidad, o hay algn orden lgico-jurdico
que imponga la necesidad de alegarla como excepcin de inadmisibilidad eri determinados casos y en otros como excepcin
de fondo? El sistema venezolano slo precisa en el artculo
262 CPC que junto con las defensas y excepciones perentorias
el demandado puede proponer las excepciones de inadmisibi34

GOLDSCHMWT,

Zivilprozessrecht, 1932, pgs. 127 y

siguientes.

42

Luis

LORETO

lidad cuando no las hubiese alegado para que se las resuelva

como' cuestin de previo pronunciamiento. De all que una
sentencia de la alta Corte Federal y de Casacin haya establecido que como la excepcin reviste dos modalidades reconocidas
por la ley, la sumaria y la perentoria puede proponerse como de previo pronunciamiento y como defensa de fondo, en ambos
casos a eleccin potestativa de su promovente35.
En nuestro sistema, dominado por el principio dispositivo, el Juez no podra desechar in initio una demanda por inadmisible, particularmente por advertir que el actor o el demandado carecen de cualidad para intentar o sostener el juicio.
15. - La doctrina nacional y la jurisprudencia ms abundante estn conformes en sostener que no toda falta de cualidad puede ser objeto de incidente de previo y especial pronunciamiento No obstante esta conformidad, se dividen y confunden cuando tratan de fijar el criterio directivo que permita
solucionar el problema que consiste en saber cundo la falt
de cualidad puede constituir un incidente previo y cundo ha
de discutirse necesariamente al fondo.
Este problema no tuvo nunca para Sanojo y Feo la profunda significacin terica y prctica que actualmente presenta;
preocupndose los ilusfres procesalistas, en cambio, en desbrozar la doctrina de la confusin entonces reinante entre cualidad y carcter o legitimidad.
Comentando Sanojo el Cdigo del 73, al referirse a esta
materia se expresabaen los siguientes trminos: "La excepcin
de ilegitimidad de persona debe oponerse cuando el demandante no tenga habilidad para comparecer en juicio o cuando no
tenga el carcter que se arroga para representar a otro. Hemos
35 Memoria de Casacin, 1923, pgs. 339, fallo N 42. Esta decisin no concuerda
con la tradicin jurisprudencial ni con la enseanza de la doctrina, que la
ha censurado y rechazado plenamente. No es lgico ni conveniente dejar al
arbitrio del demandado la posibilidad de alegar la falta de cualidad activa o
pasiva, sin limitacin de ningn gnero, ya que si as se admitiese, los trmites del juicio ordinario quedaran prcticamente reducidos al de la articulacin
sumaria de las excepciones de inadmisibilidad, como que en todo proceso se
- debate siempre un problema de cualidad en sentido amplio.
36 EDUARDO J. COUTURE, El Principio de libertad en el sistema del proceso
civil, "Antologa Jurdica", noviembre 1934, passim; del mismo, Curso sobre
el Cdigo de Organizacin de los Tribunales, 1936, 1, pgs. 73 y sigs., para
la teora del principio en general.

EXCEPCION DE INADMISIBILLDAD

43

visto oponerle esta excepcin a uno que corno heredero de una

persona muerta cobraba una suma, por negrsele la calidad de
heredero. Este no es ciertamente un caso en que puede oponerse la excepcin, pues si el actor no tena impedimento para
comparecer en juicio, tena legitimidad para proponer la
demanda, puesto que no lo haca en nombre de otro. Bien se
le poda negar el pago de la deuda, alegndose que no era el
heredero ni por consiguiente acreedor; pero en manera alguna
negarle la legitimidad`.
El mismo Cdigo comentado por Sanojo dispona en el
ltimo aparte del artculo 250 que "La excepcin de legitimidad de persona no es dilatoria cuando en ella se niega el derecho mismo que es materia de lo principal". La falta de cualidad
propia era siempre materia reservada a la discusin de fondo,
jams objeto de una controversia incidental previa.
Para la poca en que Feo escribi sus notables Estudios,
la legislacin procesal haba variado sensiblemente. El ilustre
maestro distingue con precisin, la verdadera falta de cualidad
de la falta de legitimidad o carcter, siendo seguida su enseanza por la doctrina nacional posterior. Parece surgir de su
exposicin que la falta de cualidad verdadera no constituye
una excepcin de inadmisibilidad o de carcter previo, ya que
l considera que cuando se exige a una persona el pago de una
suma como heredero, la excepcin que se alegue por no tener
cualidad no es de ilegitimidad, vale decir, dilatoria, sino de

fondo.
Ms adelante, al tratar de las excepciones dilatorias, Feo
se expresa as: "Si el carcter que toma el demandante no es
el de representante de la persona o derechos de otro, sino como
fuente de derechos suyos propios, entonces no se puede com
batir ese carcter con la excepcin dilatoria, sino con una perentoria, pues se niega el derecho mismo que es el fundamento del negocio. As, cuando uno demanda alegando que como
heredero de N. le corresponde la casa tal, la acreencia cual,
o cualquiera otra cosa, y la demanda del tenedor o del deudor;
37 Ob. Cit., pgs. 26 y 246.

44

Luis LORETO

al negarle el carcter de heredero se le niega el derecho mismo

deducido, y la excepcin es perentoria`.
No comparte Arcaya la opinin de Feo, de que "la falta
de cualidad para representarse a s mismo", como excepcin
perentoria que es, no pueda oponerse como de inadmisibilidad,
sino en la contestacin al fondo. Sostiene, en cambio, que la
cualidad de heredero s puede discutirse previamente al fondo
38 Ob. Cit., II, pgs. 26 y 30. Segn esta enseanza, la falta de cualidad activa
o pasiva no puede dar origen a una excepcin de inadmisibihdad o de carcter
previo, sino que es siempre perentoria. Sigue as el insigne procesalista patrio
la orientacin marcada por una parte de la doctrina del derecho procesal
comn, segn la cual los hechos sobre los cuales se apoya la legitimatio ad
causam, an en aquellos casos en que se los hubiera podido separr de la
existencia objetiva del derecho litigioso, como pretende otra corriente que
domin la doctrina de entonces, no ,son otra cosa que parte integrante del
fundamento mismo de la demanda, fu ndamentum agendi. Sobre aquella orientacin, WETZEELL, Ob. Cit., pg. 156; KROLL, Ob. Cit., pgs. 104 y sigs.
Por lo dems, se tratara de una coincidencia de opiniones, ya que FEO al
ocuparse de los antecedentes (pg. 24), dice que la materia relativa a las
excepciones de inadmisibilidad y otras previas es nueva, no encontrndose
antecedentes en nuestra legislacin, as como tampoco en la espaola ni en la
romana. El maestro no tuvo a su alcance, sin duda, amplia literatura sobre
el derecho procesal comn en la cual aparece, como veremos, una orientacin
definida en la doctrina y prctica procesales, en el sentido de reconocer en
ciertos y determinados casos a la falta de cualidad una funcin tpicamente
original, cual es la de no darle entrada al juicio (e,.ceptiones ltis ingressum
impedientes). Bajo la denominacin de excepciones que impedan la entrada
al juicio se comprendan genricamente las dilatorias; pero se acogieron tambin algunas excepciones perentorias que, por ser lquidas, esto es, de una
fcil solucin, podan alegarse antes de la litis -contestacin y resolverse in
principium quaestionis. Eran las llamadas excepciones mixtas o anmalas de
la doctrina espaola o, como decan los doctores italianos y alemanes de
entonces, exceptiones perentoriae litis contestationem impedientes o su mm
dilatoriarum. WETZELL, Ob. Cit., pgs. 960 y sigs.; BAYER, Votraege ueber
den gemeinen ordenilichen Civilprocess, 1869, pgs. 634 y sigs. Para las
mixtas o anmalas, ARCAYA, Ob. Cit., Cap. III y IV. TAPIA, en su Febrero
Novsimo, 1845, III, pgs. 62 y sigs. define las excepciones mixtas oanrnalas diciendo que son aqullas que participan de la naturaleza de dilatorias
y perentorias, comprendiendo entre ellas todas las que acreditan que el
demandante procede sin accin por no competirle o no tenerla ya, aunque
la hubiese tenido. De modo que el mismo derecho espaol antiguo comprenda la falta de cualidad o carencia de accin entre las excepciones mixtas,
siendo consecuente as con la doctrina y prctica ms aceptadas en el derecho
procesal comn. En algunos Cdigos latino-americanos, se admiten excepciones perentorias previas o mixtas, como la de cosa juzgada. (Vase para la Argentina, RAYMUNDO L. FERNANDEZ, Ob. Cit., pg. 120; para la Repblica
Oriental del Uruguay, EDUARDO J. COUTURE, La accin revocatoria de la cosa
juzgada fraudulenta, en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin", 1940, N? 2, pg. 21), transaccin, pero no tengo conocimiento de que
la falta de cualidad figure en ellos como formando parte de esa categora. Segn
el Codex iuris canonici, can. 1629, 1, las excepciones perentorias llamadas
luis finitae, como son las excepciones re iudicatae, Iransactionis, etc., propon
et cognosci debent ante contestationem litis.

ExcEr'cIoN DE INADMISIBILIDAD

45

y dar origen a una excepcin de inadmisibilidad, opinin sta

que me parece correcta, tanto bajo el imperio de la legislacin
que coment, como bajo la vigente, en la cual la falta de cualidad se ha considerado formalmente como una excepcin de
inadmisibilidad. Pero no formula Arcaya un criterio general
y seguro para saber cundo la falta de cualidad puede alegarse
como excepcin de inadmisibilidad y cundo ha de ser necesariamente de fondo. Se limita a decir que en el caso de demandrsele como heredero de N., de quien realmente no lo es,
para que pague una suma que afirma el actor adeudarle N.,
entonces fcil es distinguir la ale gacin de no tener la cualidad
de heredero que se le atribuye, de la cuestin de fondo que
sera la de si realmente tiene el demandante el derecho que
reclama. Dice que en la jurisprudencia francesa nunca ha habido duda de que en tales casos procede un fin de non recevoir
y no una defensa de fondo".
Para Borjas`, no debe confundirse la cualidad entendida
como derecho o potestad para ejercitar una accin, con el derecho mismo que es materia de esa accin. Cuando aquella potestad o derecho a proceder judicialmente se identifica o confunde con el derecho que se ventila en juicio, la excepcin
procedente no es de inadmisibilidad, sino de fondo. Esta doctrina es sustancialmente justa, pero la aparente simplicidad de
su frmula no permite resolver fcilmente los variados pro39 Ob. Cit., pg. 62. Lo que caracteriza a los ms de non recevoir es que tienen
por finalidad rechazar la demanda sin entrarse a examinar si ella es fundada.
Los antiguos procesalistas franceses solan dar de ellos una enumeracin,
ms o menos completa. As, por ejemplo, PIGEAU, La procedure des Tribuneaux de France, 1809, 1, pg. 48, considera que la accin no es admisible
en nueve casos, de los cuales los contemplados en los ordinales segundo y
tercero se refieren expresamene a la cualidad. El dice que una demanda es
inadmisible (irrecevable). . . " 2. Si no pertenece a quien la ejerce; 30 Si
pretendiendo tenerla de otro a quien anteriormente perteneca, no se prueba
haberle sucedido". As tambin GLASSON y TIssIER, Ob. Cit., 1, pg. 575.
Por lo dems, una definida separacin en el derecho francs entre "dtenses",
"exceptions" y "fins de non recevoir", no ha logrado todava realizar la
doctrina, considerndose tal esfuerzo como uno de los ms difciles. Vase
al respecto JAPIOT, Revue trimestrielle de droit civil, 1921, pg. 185. VALDIvIESO MONTAb en su estudio citado, pgs. 132 y 168, sostiene en contra de
ARCAYA que nuestras excepciones de inadmisibilidad no corresponden a los
ms de non recevoir ni a las excepciones mixtas o anmalas de los prcticos
espaoles. Por mi parte, me parece ms exacta la tesis sustentada por ARCAYA,
pero, como he dicho, el origen ms profundo se encuentra en el derecho
procesal comn, del cual los ms de non recevoir y las excepciones mixtas
o anmalas no constituyen sino una inmediata derivacin.
40 Ob. Cit., pg. 130.

46

Luis LORETO

blemas que se presentan en la prctica. En efecto:' cundo

puede considerarse que el derecho a proceder judicialmente
debe considerarse confundido con el que se ventila en el proceso? El maestro pone dos ejemplos para tratar de aclarar su
doctrina, pero no da en ellos un criterio general positivo para
decidir cundo procede la falta de cualidad como excepcin de
inadmisibilidad, precisndose slo cundo es necesariamente
de fondo.
La construccin de la teora de la excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad debe hacerse con frmulas a contenido positivo, esto es, determinando cundo es que la falta
de cualidad puede dar lugar a una excepcin de inadmisibilidad alegable in limine litis.

Este ltimo esfuerzo ha sido recientemente emprendido

por el doctor Rafael Marcano Rodrguez (estudio citado),
quien ha elaborado una teora que, por su aparente simplicidad
de manejo y profundidad filosfica, ha venido gozando cada
da de excepcional prestigio y autoridad, acogindola muchos
Tribunales de Instancia, bien que todava, a lo que yo sepa,
no ha sido consagrada por el ms alto Tribunal de la Repblica.
El artfice de esta teora parte de un distingo esencial
entre lo que l llama "cualidad genrica", de una parte, y "cualidad especfica", de otra. La primera "es la que reconoce expresa o virtualmente la ley en el lenguaje impersonal y abstracto que le es caracterstico, como cuando dice: "al padre, a la
madre y a todo ascendiente suceden sus hijos legtimos o los
descendientes legtimos de stos"; "el propietario puede reivindicar su cosa de cualquier poseedor o detentador"; "los
acreedores pueden atacar en su propio nombre los actos que
el deudor haya ejecutado en fraude de sus derechos, etc.".
En todos estos casos, y siempre que la ley consagra o desconoce un derecho consagrando o negando con l la cualidad correspondiente, procede por va de reglamentacin general. Es
sta la "cualidad genrica" de que hablamos. En el dominio de
esta cualidad, la ley no se refiere a hijos, descendientes, propietarios ni acreedores determinados en s ni con relacin a
otros. Es el gnero y no la especie lo que considera la ley".
"La otra cualidad, contina, o sea la "cualidad especfica o
concreta" es la que, deducindose de la cualidad genrica, toma

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD

47

una persona determinada en un juicio como demandante, o la

que se le atribuye como demandada, en relacin con otra persona tambin determinada, respecto de quien le provenga un derecho o a quien est ligada por un vnculo legal activo o pasivo".
Partiendo de estas premisas, el autor afirma sustancialmenmente que procede la excepcin de falta de cualidad in limine utis., cuando el actor cambia la cualidad genrica que le da la ley,
atribuyndose otra distinta; por el contrario, si se ajusta estrictamente a esa cualidad genrica y deduce de ella la relaciti concreta del caso litigioso, cualidad especfica, entonces la excepcin
no puede alegarse sino al contestarse de fondo la demanda y hay
que entrar en el juicio para verificar en l si la cualidad especifica existe realmente, legalmente, en su relacin con el actor y
con la causa.
La teora expuesta se presenta al primer momento con una
estructura slida, perfectamente coherente en sus inferencias
lgicas y de simple y seguro manejo para resolver los variados
casos que se presentan en la vida jurdica. No obstante la autoridad de que gozan en nuestro ambiente cientfico el distinguido
procesalista y su teora, considero que sta no responde a la verdadera nocin que gui al legislador del ao de 1916 cuando
consagr expresamente la falta de cualidad en el actor o en el
demandado para intentar o sostener el juicio como una de las
excepciones de inadmisibilidad.
16. - El ordenamiento jurdico positivo es un sistema de
normas para proteger intereses individuales o sociales garantizado por el Estado (Derecho objetivo). La determinacin de
los intereses que integran ese sistema se realiza en forma de imperativos hipotticos y abstractos que precisan conductas humanas, efectos jurdicos y sanciones. Los imperativos hipotticos
constituyen las normas jurdicas. Estas, dice admirablemente
Emilio Betti 42, prevn en abstracto hiptesis de hechos determinados (especie legal) y disponen efectos jurdicos que se informan en ciertas valoraciones que le son peculiares. En particular, las normas de derecho sustancial atribuyen a ciertas situa41 Cita tomada de la tesis del doctor LEON, pgs. 38 y siguientes.
42 Estudio citado, pgs. 207 y siguientes.

48

Luis LORETO

--

ciones de la vida social, clasificadas en categoras especiales y

abstractas, el efecto de constituir, modificar o extinguir relaciones o estados jurdicos de determinado tipo. Ahora bien, cada
vez que se produce en la vida social una situacin de hecho concreta (especie concreta), la cual entra en alguna de las especies
(de ley) hipotticas, se pone en movimiento el conjunto de normas que la prevn, provocando en el caso especfico el efecto
correlativo determinado. Al verificarse la previsin, obra sobre
la disposicin correspondiente (llamada voluntad de ley) transformndola de abstracta, general e hipottica que era, en concreta, especfica y categrica, de modo de dar vida a una relacin
o estado jurdico concretos o de determinar la modificacin o
extensin de una relacin o estado preexistente. Ahora bien,
contina, este fenmeno de concretizacin y especificacin de
las disposiciones que constituyen la voluntad de la ley (sustancial) sufren de cuando en cuando en la realidad al verificarse las
previsiones correlativas, este mismo fenmeno lo realiza la parte en causa (actor) al reflejarlas y reproducirlas idealmente con
las propias afirmaciones de hecho y de derecho (en la demanda
judicial y en los informes), para derivar de ellas con su apreciacin unilateral, aquella posicin de preeminencia jurdica o de
libertad de vnculos que afirma corresponderle en contraposicin de los intereses de la parte adversaria. Esta, a su vez, resiste y, al menos en el proceso declarativo, suele afirmar una
apreciacin diversa con la cual aspira a tener razn, impugnando las afirmaciones e invocando las mismas razones de derecho
sustancial u otras distintas`.
Es lgico y natural dentro de esta concepcin, que cuando
yo invoco en juicio la proteccin de un inters que en absoluto
ha sido reconocido, o lo ha sido slo para protegerlo en determinada categora de personas entre las cuales confieso no
encontrarme, en este caso es manifiesto que no se trata de
43 Para STAMLER, Theorie der Rechtswissenscha/t, 1911, pg. 653, la idea de
la aplicacin prctica del Derecho est en la esencia misma de la jurisprudencia. De all deriva para la consideracin metdica de la repiesentacin jurdica,
una nueva serie de pensamientos; la induccin jurdica. Esta consiste en la
derivacin de una sentencia jurdica de presupuestos generales dados. La labor
de aplicacin se resuelve en derivar una norma jurdica particular en sus condiciones de existencia, de una norma jurdica general. Esta actividad se
conoce con el nombre de subsuncin jurdica. Vase CA gNELUTTI, Lezioni,
1, nmero 43.

/
ExCE pCI0N

hE INADMISIBILIDAD

49

una verdadera y primaria falta de cualidad , genrica, como

lo pretende Marcano Rodrguez, sino de falta de inters jurdicamente protegido (derecho subjetivo). En este caso no hay
accin absolutamente, puesto que no existe un inters jurdico o existe a favor de otra categora de personas a las cuales
reconozoco no pertenecer. Si, como se ha visto, la cualidad
consiste en una relacin de identidad lgica entre el actor concreto y la persona a quien la ley concede la accin (actor genrico), lgico es aceptar que es preciso que exista abstractamente un inters jurdico, a cuya defensa sirve la accin. Pueden
encontrarse casos, como el de las obligaciones naturales, en los
cuales exista un derecho subjetivo sin accin, pero son casos
excepcionales y aislados. El fenmeno se resuelve, pues, en la
falta absoluta o limitada de la accin por la falta absoluta o limitada de un inters jurdico. Puede decirse, que donde no hay
inters jurdico, no hay accin, y donde no hay accin, no hay
cualidad. Tal es el orden lgico de nuestra vida jurdica. La nocin de cualidad viene en el orden lgico de las representaciones mentales, despus de la del inters- Este es un prius con
respecto a la cualidad, que es un posterius. Tal es, sin duda,
la visin real y lgica de los fenmenos. Sin embargo, en la generalidad de los casos y debido a ese nexo entre el inters y la
cualidad, cuando aqul falta, sta falta igualmente; de modo tal
que una consideracin superficial conduce a considerar en aquellos casos que lo que no existe es la cualidad. Es una visin
lgicamente falsa y cientficamente errada calificar un fenmeno tomando slo en cuenta un momento secundario de su representacin mental y no el momento primario, que es el
fundamental.
Muchas de las decisiones de la jurisprudencia nacional
en las cuales se ha declarado procedente una excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad, son, exactamente juzgadas,
excepciones de inadmisibilidad por falta de inters. As, por
ejemplo, cuando una persona dicindose arrendatario o enfiteuta acciona en reivindicacin al detentador de la cosa reivindicada, lo que propiamente le falta al actor es inters jurdicamente protegido, puesto que esa accin slo se da a quien afirme ser propietario y nunca al arrendatario o enfiteuta. Lo
propio sucede cuando una persona reclama su parte de legtima en una herencia, no siendo legitimario. Esta persona no

50

Luis LORETO

tiene inters sustancial jurdicamente protegido y, por lo tanto, no tiene accin. En todos estos casos y en otros muchos,
prcticamente el inters y la cualidad se confunden, pero cientficamente hablando, lo que falta al actor es inters para intentar el juicio (Art. 257, 1 Cd. Procedimiento Civ.)
En un proceso interesante que se present por ante los
Tribunales del Estado Tchira, tuvo ocasin Marcano Rodrguez de aplicar la teora en su condicin de Asesor. Se trataba
de un juicio en el cual se haca valer una accin negatoria de
servidumbre de paso. El demandado opuso a la accin la excepcin de falta de cualidad e inters para sostener el juicio, ya que
l no tena la cualidad de propietario del fundo dominante
como lo afirmaba el actor, y solicitaba que se la resolviera
como artculo de previo y especial pronunciamiento. El Asesor
declar procedente la excepcin por considerar que en ese juicio la "cualidad genrica" la da la condicin de ser propietario
del fundo dominante, siendo la "cualidad especfica", la que
deriva de pretender un derecho de servidumbre de paso.
No me parece que esta construccin corresponda a la
teora expuesta por el autor. Si al demandado, de conformidad
con las disposiciones sustantivas, se le trajo a juicio en su cualidad de propietario y de sujeto que pretende una servidumbre
de paso, se ha derivado su cualidad precisamente de la genrica,
tal como se prev en la ley. Si l no es el efectivo propietario
del predio dominante, es una cuestin de hecho, concreta, que
encaja precisamente en la nocin que el autor da de la cualidad
especfica. Nunca puede ser la cualidad de propietario en tales
acciones, cuando se la afirma existente en el demandado, una
cualidd genrica sino especfica. Como se ve, la teora conduce
a manifiestas contradicciones cuando trata de aplicarse a algunos casos complejos en los cuales figuran dos situaciones especficas que integran el fundamento de hecho de la accin.
En la oportunidad del proceso originado por la accin
negatoria de servidumbre y atenindome a la interpretacin
que le daba a la doctrina de Marcano Rodrguez, sostuve la
improcedencia de la excepcin. Hoy, despus de meditar de
nuevo sobre el asunto, me parece correcta la decisin del Tri44 Vase el dictamen en "Gaceta Jurdica Trimestral", 1, pgs. 144 y sigs.

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD

51

bunal que acogi. el dictamen del Asesor, pero fundo mi razonamiento sobre la teora que expongo en este estudio, muy
diferente de la entonces invocada.
La doctrina impugnada conducira tambin a considerar
como "cualidad genrica" el acto de cesin de un crdito o el
ttulo de heredero en los juicios en que el cesionario demanda
el pago del crdito o el heredero ejerza una accin individual
derivada del patrimonio hereditario. En estos casos la doctrina
del derecho comn, seguida por la nuestra y la jurisprudencia,
admita que la cualidad de cesionario o de heredero poda
discutirse a limine iudicii. Ahora bien, la cualidad de cesionario o heredero es tan especfica o concreta como la de acreedor
o titular de la accin individual hereditaria que se ejercita en
juicio. Ambas derivan, en la especie, de actos o hechos jurdicos concretos, inferidos correctamente de tipos legales. Por consiguiente, la teora no encuentra aplicacin tampoco en estos
casos. Su alcance cientfico quedara trasladado del campo de
la cualidad propia, para el cual fue construida, al del inters
jurdico; inters jurdico en sentido sustancial, como sinnimo
de derecho subjetivo que se pretende hacer valer o realizar
en juicio".
Adems, la llamada "cualidad genrica" jams ha tenido
en la doctrina del proceso ese alcance especialsimo que le
quiere atribuir Marcano Rodrguez. Todos los casos que podan
45 La moderna doctrina del proceso ha llegado a captar y distinguir muy bien

el inters sustancial que constituye el ncleo del derecho subjetivo material

hecho valer en juicio, del inters procesal a obrar, esto es, de la necesidad
de conseguir la tutela de aqul por obra de los rganos jurisdiccionales. Este
inters procesal a obrar es la condicin especfica de la accin, lo que le da
autonoma como poder jurdico, distinto del inters sustancial. Vase CHXO_
VENDA, 1, pg. 167; GIANNINI, "Interesse ja guidizio", en el Dizionario pratico
d'Scialoja; BETTI, Estudio citado, pgina 230; DLMOGUE, Sobre la regla
"Donde no hay inters, no hay accin", en la "Revista de Derecho Privado",
Madrid, 1928, pgs. 97 y sigs. Vizioz, Les notions fondarnentales de la proc
dure et la doctrine franaise du droit public, 1931, pgs. 87 y sigs. DEMOGUE
pone de manifiesto en su estudio que muchos de los casos considerados por
la jurisprudencia francesa como de falta. 4e inters, son, en realidad, casos
en los cuales lo que verdaderamente falta es el derecho subjetivo. Vase
ARCAYA, Ob. Cit., pgs. 49 y sigs. La necesidad de la tutela jurdica que
constituye el ncleo de la accin, distinta del ncleo del derecho sustancial,
es lo que le da vida a la accin y constituye la propia falta de inters en
sentido p rocesal estricto. La falta de este inters a la tutela jurdica puede
alegarse in limine y desde que existe, la accin surge: actio nata. - A diferencia del inters sustancial que en nuestro sistema puede ser eventual
o futuro, el inters que constituye el nervio de la accin no puede ser sino actual.

52

Luis LORETO

comprenderse bajo esa denominacin no han dado nunca fundamento a una excepcin de falta de cualidad, sino que ellos
podan originar una actitud del demandado encaminada a contradecir la demanda en derecho, porque los hechos narrados
por el actor como fundamento de su accin no son jurdicamente relevantes, absolutamente, o, si lo son, tienen un efecto
jurdico completamente distinto del alegado por el demandante`. El demandado, reconociendo la demanda en sus hechos,
la contradice en derecho. Hablar de cualidad en estos casos, es
crear una nocin artificial e infructuosa que no corresponde a
la realidad de las cosas; es pretender modelar la realidad a
nuestro pensamiento, no nuestro pensamiento a la realidad.
La cuestin de derecho que se plantea en todo proceso,
se presenta lgicamente en primer trmino al examen y consideracin del juzgador. Siendo el derecho subjetivo invocado
como fundamento de la accin y cuya tutela se solicita en juicio, el efecto jurdico de una norma abstracta que se hizo concreta mediante la realizacin de un hecho jurdico, es manifiesto que en el proceso lgico que ha de recorrer el sentenciador,
la cuestin de la existencia de esa norma abstracta debe presentarse a su consideracin en primer trmino, ya que si la norma
invocada no existe absolutamente, mal puede pretender el actor derivar de ella un efecto jurdico concreto (derecho subjetivo). Tanto la demanda como la sentencia se pueden concebir
esquemticamente como un silogismo, en el cual la norma jurdica constituye la premisa mayor, el hecho jurdico, el trmino medio, y la conclusin el efecto jurdico que de la mayor
se deriva a travs del trmino medio'.
Si la norma jurdica invocada expresa o tcitamente por
el actor en la premisa mayor no existe absolutamente, o existe
con un contenido jurdico completamente distinto del invocado, es intil buscar si ella ha llegado a hacerse concreta, tal
46 BAYER, Ob. Cit., pg. 577.
47 CALAMANDREI, La genesi logica

della sentenza cwile, en "Studi sul processo

civile", 1, pgs. 2 y sigs.; CARNELUTTI, La prova civile, pg. 12; DEL VEccrno,
Lezioni di /ilosofia del diritto, 1930, pg. 184; MARTY, La distintion du fait
et du droit, 1929, pgs. 11 y sigs. Por lo d.ms, esta forma silogstica que
tiene la demanda y la sentencia, no es sino una consecuencia necesaria de la
estructura misma de la norma jurdica, concebida como imperativo hipottico.
Vase VELA MONSALVE, Estudio sobre nociones del derecho procesal civil,
1930, pgina 83.

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDkD

53

como se afirma en la premisa menor, y el efecto jurdico que

predica la conclusin no ha podido realizarse. La demanda es
infundada absolutamente en derecho. En este caso, es jurdicamente imposible que surja un derecho subjetivo o pretensin, por carencia de norma que garantice el inters afirmado
por el actor que la accin tiende a proteger. En estos casos
nos encontramos en presencia de lo que llama Arcaya, con
singular truismo, falta de derecho legal. Si yo alego hechos
o actos jurdicos para pretender derivar de ellos efectos que no
han sido contemplados por norma alguna o lo han sido en
modo distinto de los afirmados, es manifiesto que mi alegacin
es infundada por carecer de inters jurdico. En estos casos
es manifiesto que puede discutirse a priori la falta de inters
por una excepcin de inadmisibilidad, sin que nos encontremos
en el terreno propio de la cualidad. Sera innecesario entrar
a verificar en el fondo del juicio la existencia concreta de un
inters jurdico que es genricamente imposible. Al hecho alegado le falta lo que yo llamara, con expresin tomada de las
doctrinas penales, su "tipicidad".
17. -La cualidad presupone un inters jurdico en el
actor y contra el demandado. El gnero del inters invocado
o deducido existe y es reconocido como tal inters por el orden
jurdico, slo que en hecho, en la relacin de especie, tal inters
no se presenta como que ha surgido en la esfera jurdica del
actor o contra el demandado. La accin judicial se propone hacer valer y respetar el inters subjetivo que no puede existir
si no es reconocido por el derecho objetivo`.
Al contrario de lo enseado por Marcano Rodrguez, yo
considero que en la teora de la falta de cualidad, la "cualidad
genrica" es un presupuesto lgico necesario. La cualidad invocada por el actor est correctamente deducida o derivada de
la cualidad genrica, slo que no se tiene especficamente.
48 BEKKER, System des heutigen Pandektenrechts, 1886, 1, pgs. 46 y sigs.
Segn WAECHTER, Pandekten, 1880, 1, pg. 518, el derecho deducido en
juicio debe ser realmente admisible segn la ley y el actor capaz de adquirirlo. Los hechos de los cuales pretende el actor deducir su derecho, el lunda,nentum agendi, deben ser tales que puedan servir de causa de adquisicin
al derecho invocado en la demanda, en otros trminos, deben ser concluyentes
(schluessige)

54

Luis

LORETO

La verdadera teora de la cualidad ha de construirse, pues,

en el terreno propio de la llamada "cualidad especfica" y no
fuera de ella. Se dir, ciertamente, que no es posible discutir
in lirnine la existencia de la cualidad especfica, ya que ella
constituye el objeto mismo del juicio. Tal aseveracin es cierta
en tanto que regla general. Siendo la cualidad una nocin que
expresa la relacin de identidad de la persona del actor con la
persona a quien la ley concede la accin y no concedindose
sta sino al titular del derecho subjetivo e inters jurdico cuya
tutela se demanda en juicio, es evidente que slo podr saberse
quin es el titular de la accin, quin tiene cualidad para intentarla, despus que se haya desmostrado en el proceso si el
actor es o no titular del derecho subjetivo o inters jurdico
invocados en juicio. La cuestin de la pertenencia o titularidad
de stos, habr de ser, en principio, una cuestin que ha de
verificarse durante el proceso y constituye una alegacin de
fondo. Tal es, pues, la regla general.
Ahora bien, no existen casos en los cuales puede separarse la prueba de la existencia del derecho o inters invocados
en juicio, de la prueba misma de la actual titularidad de la accin en quien la invoca?
En el derecho procesal comn se fue elaborando una doctrina segn la cual prueba de la legitimatio ad causam, poda
hacerse excepcional y separadamente de la prueba relativa a la
pertenencia del derecho invocado (cualidad activa), o de la
obligacin en el demandado (cualidad pasiva). Se admita en
ciertos y limitados casos que la prueba de la cualidad poda
hacerse independientemente de la prueba de los fundamentos
de hecho de la demanda`. Es la llamada cualidad en sentido
estricto, a la que corresponde nicamente la teora propia, de
la cualidad. Estos casos excepcionales eran en nmero de dos:
1 Cuando el actor mismo reconoca que el derecho cuya
proteccin demandaba haba nacido en la esfera jurdica de otra
persona, o que la obligacin a la cual se hallaba sujeto el demandado se haba originado en otro y en los cuales haban
entrado, respectivamente, el actor o el demandado, en virtud
pretende reivindicar para el antiguo derecho germnico el principio
que sirve de fundamento a esta separacin entre ambas pruebas. Lehbruch,
1887, 1, pg. 215, nota 9.

49 PLANCK

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAO

55

de una justa causa de adquisicin (sucesin universal o

singular).
2 Cuando el derecho subjetivo o relacin jurdica que
se pretenda hacer valer en juicio o la obligacin cuyo cumplimiento se demandaba, presuponan en el actor o en el reo una
cierta relacin jurdica o de hecho sin la cual aquel derecho y
obligacin no era posible que existieran jurdicamente.
Creo conveniente, para precisar la doctrina, exponer la
opinin de algunos autores.

Primer caso. "Nos encontramos en presencia de primer caso, dice Danz50, cuando una persona persigue en nombre
propio un derecho del cual l mismo admite que surgi en
otro originariamente, de quien lo ha adquirido. El debe demostrar necesariamente entonces, cmo obtuvo el derecho que originariamente perteneca a otra persona y en qu cualidad se
atribuye esa accin originada en otro.
Para Goenner5' se est en el primer caso "cuando alguien
reclama en nombre propio un derecho, admitiendo que no lo
adquiri originariamente, sino que surgi en otra persona. En
este caso debe demostrar necesariamente cmo obtuvo el derecho originariamente ajeno y en qu cualidad se atribuye la accin que nace de l".
Por su parte, Bayer52 se expresa as: "El primer caso de
excepcin a la regla general existe cuando la relacin jurdica
personal, objeto de litigio, ha nacido originariamente entre personas que no son las actuales partes, habindose transmitido
a stas en virtud de un hecho que lo permite (cesin, herencia,
etctera) ".
Kro1153, refirindose a este caso, dice que existe "cuando
el derecho perseguido perteneca anteriormente a otro, o la
50 Grundsaeze des gemeinen, ordentilchen buergerlichen Prozessds, 1791, pgs.
218 y sigs. En, la nota a) el profesor de SUTTGART dice que el cessionarius,
el assignatarius del comprador de una herencia, el heredero del acreedor,
aquel a quien se ha legado una accin, etc., cuando quieren demandar, deben
demostrar ante todo la manera y el modo cmo lograron el derecho que
perteneca originariamente a otro, y alegar la cualidad por virtud de la cual
se creen titulares de la accin que corresponda o otro.
51 Handbuch des desutschen gerneinen Prozesses, 1804, 1, pg. 329.
52 Ob. Cit., pg. 66. Este autor expone la doctrina de los prcticos sin admitirla.
53 Ob. Cit., pg. 105, con objeciones a la admisin de esa doctrina.

56

Luis LORETO

bligacin perseguida por la demanda pesaba con anterioridad

en otro".
Segundo caso. Estarnos en presencia del segundo caso
de excepci, ensea Danz, cuando una persona demanda en
nombre propio un derecho que presupone una cierta cualidad
que no concierne a la causa principal, pero sin la cual no pueda
nacer, as como tampoco demandarse vlidamente sin tomarse
en consideracin. En este caso debe probar el actor, antes de
discutirse sobre la causa principal, que l tiene realmente la
cualidad de la cual depende el derecho demandado".
Por su parte Goenner 55 dice que nos encontramos en presencia del segundo caso "cuando una persona reclama en nombre propio no un derecho que originariamente surgi en otro,
sino uno propio que presupone una cierta cualidad que no toca
a la causa principal y sin la cual l accin no se concibe. En este
caso, debe demostrar el actor, antes de que se entre a discutir
la causa principal, que l tiene realmente en s la cualidad de
la cual depende en general la accin". Despus de citar en apo
yo de esa doctrina la autoridad de Danz, que acabamos de transcribir, el autor dice: "No se concibe una accin confesoria de
servidumbre, si el actor no tiene la posesin civil lel fundo
que se pretende dominante".
Refirindose Bayer 56 a este caso, dice que l existe "cuando una accin es de tal especie que presupone de parte de
quien quiere intentarla (Ej. Fr. 2. 1. D. 8. 5) o de parte
de la persona contra quien debe intentarse (Ej. Fr. 9. D. 6. 1;
1. 12. D. 9. 1), una especial relacin con ella, pero la cual
no pertenece propiamente hablando a la fundamentacin misma
del derecho".
Martn` y Fitting` exponen para ambos casos una doctrina que es conveniente transcribir en su conjunto. El primero
54 Ob. Cit., pg. 219. En la flota b) el autor explica la doctrina con estos
ejemplos: "Aquella persona que por causa de una servidumbre real, o por
otro derecho real intenta la accin corifesoria o la negatoria, debe ante todo
demostrar que le pertenece el inmueble de que se trata o, a lo menos, el dominio til sobre l, o que l es poseedor civil de buena fe del mismo o que
tiene sobre l un derecho de garanta (Pfandrecht).
55 Ibidem.
56 Ibidem.
57 Lehrbuch des deutschen gemeinen buergerlic/,en Prozesses, 1862, pginas
69 y siguientes.
58 Der Reichs-Civilprozess, 1907, pgs. 94 y sigs.

EXCEPCION DE IN'DMISTBILIDAD

57

dice: "Adems de la capacidad de las partes litigantes para

comparecer en juicio, se exige tambin que ellas sean los verdaderos demandantes y demandados, es decir, que sean precisamente las personas a las cuales corresponda perseguir aquellas pretensiones o defenderse contra ellas, pretensiones que sor'
objeto del litigio en cuestin. Estas son, en regla general, las
personas que persiguen sus propios derechos y las que se defienden contra las pretensiones que se dirigen efectivamente
contra ellas de conformidad con los propsitos del actor. La
prueba de esto se llama cualidad (Legitimation) y se hace particularmente necesaria o cuando el objeto de un litigio ha pertenecido, segn el contenido de las actas, a otra persona anteriormente que no es la parte litigante que lo persigue o defiende ahora como suyo propio, o cuando para poder perseguir el
objeto del litigio con derecho, se requiere una cualidad distinta
de la del derecho (principal) litigioso o una relacin jurdica
especial de la parte litigante cuya existencia se presenta dudosa
(cualidad en sentido estricto) ".
Por su parte Fitting expone sobre la materia la siguiente
doctrina: "Cuando la cualidad tiene su fundamento en la titularidad del derecho y, por lo tanto, coincide con la titulariaad
material de la pretensin que se hace valer, la mayora de las
veces no se puede separar la discusin y decisin sobre ella,
de la discusin y decisin del fondo. Esto sucede, por ejemplo,
cuando el actor demanda en virtud de un contrato de compra
que, segn su propia afirmacin, celebr el demandado mismo.
Sin embargo, no es rara tal separacin, ya que la decisin sobre
la cualidad depende frecuentemente de la aplicacin de otras
normas y de otros hechos distintos de aquellos relativos a la
legitimidad de la pretensin en s y por s misma considerada.
As sucede, particularmente, cuando la cualidad activa se funda sobre el traspaso de la pretensin del anterior titular al actual demandante, o la cualidad pasiva, sobre el traspaso de la
obligacin del anterior deudor al actual demandado; o cuando
depende la cualidad activa o pasiva de la propiedad o posesin
de un determinado inmueble. Ha de separarse siempre la cuestin de la cualidad de la cuestin de la efectiva titularidad de
la pretensin, cuando aquella toca a un fundamento distinto
del de la titularidad del derecho. Ahora bien, cuando en consideracin de uno cualquiera de estos casos, la cuestin de la

58

Luis LORETO

cualidad es susceptible de una decisin independiente, puede

el demandado discutir de manera separada la preexistencia de
la cualidad por la defehsa de falta de cualidad. El mismo Tribunal puede, segn su prudente poder discrecional, limitar la
discusin en primer trmino a tratar la cuestin de la cualidad,
y esto es til en regla general, ya que, en caso de que la cuestin se decida negativamente, la decisin sobre la legitimidad
de la pretensin no tiene ningn inters jurdico para el demandado frente a ese actor".
Tal es la doctrina que domin en la prctica del derecho
procesal civil comn, la cual ha sido, indudablemente, la que
sigui nuestro legislador'.
59 La doctrina que se ha dejado expuesta, segn la cual en ciertos y determinados casos se poda separar la prueba de la cualidad de la prueba de la titularidad del derecho deducido en juicio, no era pacfica y contra ella se oponan
objeciones de importancia. El ms autorizado impugnador de esa doctrina
fue WETZELL (Ob. Cit., pg. 156). El insigne procesalista, seguido por BAYER,
KROLL y otros, enseaba que los hechos sobre los cuales se apoya la legitiinatio ad causam, an en aquellos casos en que sera posible separarla de la
existencia objetiva del derecho litigioso, no son otra cosa que partes integrantes del fundamento mismo de la demanda : Derechos con una mera existencia objetiva no existen, as como tampoco obligaciones sin obligado. Esta
doctrina domina en el derecho alemn, en donde la falta de cualidad no
constituye jams una condicin de admisibilidad de la demanda, o como se
dice, un presupuesto procesal, sino una condicin de la accin. Vase al
respecto a SATTELMACHER, Bericht, Gutachten und Urteil, 1938, pg. 140.
Los Motivos del Cdigo de proc. civ. germ. ponen de manifiesto que la cualidad activa y la pasiva forman parte del ttulo de la accin, ya que la existencia objetiva del derecho no puede separarse de su relacin subjetiva con
la accin. Vase al respecto CROME, Parte Generale, pgina 389.
La oposicin fundamental entre las dos doctrim,s, esto es, entre aquella
que sostiene la posibilidad y conveniencia de separar la prueba de la cualidad en sentido estricto, de la prueba de los fundamentos de la demanda,
y aquella que niega tal separacin y conveniencia rechazndola de iare condito,
puede muy bien explicarse por la distinta mentalidad jurdica que inspir
a sus sostenedores. La doctrina prohijada por WETZELL y sus adeptos es el
resultado de la tendencia dogmtica que afirma la coherencia lgica cerrada
del orden jurdico en sus postulados y secuencias. Ella constituye la prolongacin del pensamiento cualitativo del derecho romano clsico en el cual
los corolarios y construcciones derivan necesariamente de postulados jurdicos
ineludibles, sin espacios abiertos para posibles desviaciones. En cambio, la
primera doctrina, aquella que se arraig en el subsuelo del derecho procesal
comn y sostuvo la autonoma de la prueba de la cualidad en ciertos casos,
responde a la tendencia emprica irracional afirmada en el derecho bizantino,
segn la cual el pensamiento jurdico ha de apartarse en muchos casos de
frmulas dogmticas cerradas, debiendo tener en cuenta circunstancias de
hecho, especiales consecuencias prcticas, en fin, seguir criterios de oportunidad, ms bien que criterios exclusivamente jurdicos. La oposicin entre
ambas mentalidades ha sido puesta de relieve en el derecho privado por
EMILIO ALBERTARIO en su admirable estudio Le val utazioni quantitative nel

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD

59

18. - Es innegable que nuestro actual sistema de procedimiento civil, considerado en la estructura de sus lneas fundamentales, ha tomado por modelo la estructura del proceso
civil comn. Como en ste, se establece tambin en el nuestro
una serie de trmites, bien que ms limitados en nmero, en
los cuales los sujetos de la relacin procesal deben efectuar ciertos y determinados actos bajo pena de preclusin (Principio
del desarrollo por trmites del proceso). Uno de esos trmites
es el que se fija para oponer las excepciones de inadmisibilidad.
El corresponde sustancialmente a aqul que se elabor en el
derecho procesal civil comn, por obra de glosadores y canonistas, para hacer valer algunas excepciones perentorias antes
de la contestacin de la demanda, excepciones que, por presentarse evidente, podan demostrarse incontinenti (excepciones
lquidas). Tales eran, entre otras, la de cosa juzgada, transaccin, falta de cualidad, etc. Ellas libertaban al demandado de
la contestacin al fondo, ya que no daban entrada al juicio
cuando se declaraban con lugar'- Estas excepciones lquidas
del derecho comn, son las mixtas o anmalas del derecho espaol antiguo y corresponde a las nuestras de inadmisibilidad
variando su nmero con cada sistema positivo".
En el proceso medioeval italiano, verificado el acto de la
litis contestatio y transcurrido el terminus ad jurandum de
calumnia, se abra otro ad ponendum, en el cual se efectuaba
el acto' de posiciones (pono quod). Este procedimiento surgi
en el uso del foro (Stylus curiae) bajo la influencia de las instituciones germnicas y fue acogido y regulado por el derecho
cannico, aplicndole los juristas posteriores los textos romanos relativos a las interrogationes in jure, admitindose despus que las posiciones podan efectuarse antes del acto de la
litis contestacin"61.
diritto guistinianeo e nelle legislazioni moderne, publicado en "Rivista di
diritto commerciale", 1922, 1, pgs. 679 y sigs., que yo considero igualmente
vlida para el derecho procesal comn.
des Deutsche Civilprozessrechts, 1885; pgs. 25 y sigs.
60 WETZELL, Ob. Cit., pg. 960; DANZ, Ob. Cit., pg. 188, WACH, Handbuch
61 E. T. LIEBMAN, Sal riconoscimento della domanda, "Studi di diritto procesuale in onore di Ca-IIOVENDA", pg. 459 y sig.; WAcH, Ob. Cit., pgs. 629
y sigs.; R. ScIsMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1910, pg. 75
y sig.; COUTU1tE, Naturaleza de la declaracin jurada sobre hechos relativos
a la personalidad, en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin", Montevideo, 1940, N? 6, pg. 155 y sig.; CARNELLI, Las diligencias

60

Luis LORETO

Este procedimiento, que el derecho espaol antiguo acogi en la forma de la conocencia, pas a nuestro sistema que
hoy lo admite en sus dos formas de positiones quae /iunt ante
litis contestatio y post litis contestatio (Art. 296, C.P.C.),
permitindose inquirir en su primera forma, como en el sistema romano de las interrogationes in jure, la cualidad de las
partes, principalmente la del demandado. Vulvese as a la tradicin del Cdigo Arandino62.
19. - La doctrina que sobre la nocin de la excepcin
de inadmisibilidad por falta de cualidad elabor el derecho
comn, (exceptio deficientis legitimationis ad causam), es la
nica que, en mi opinin, se presenta como aceptable para
explicar nuestro sistema actual. Esa doctrina, que es expresin
admirable y refinada de pensamiento constructivo, desconoce
y niega los fundamentos de la teora nacional que parte del
distingo entre "cualidad genrica" y "cualidad especfica",
dndole, en cambio, base firme a las variadas decisiones Jurisprudenciales, que de la falta de cualidad se han ocupado. Con
la aplicacin de esa vieja doctrina, todos los problemas que
se han presentado ante los Tribunales nacionales encuentran
solucin serena y razonable. Desde luego, que me refiero a
los propios problemas de cualidad, no a los de falta de derecho
o inters sustancial a que me he referido anteriormente y que
no son objeto de este estudio.
La aplicacin de esa doctrina a nuestro sistema positivo
me ha llevado a establecer los siguientes resultados:
preparatorias de la demanda son elementos de prueba y, en tal concepto,
revisten el carcter de las posiciones, en la misma Revista, pg. 149 y sig.
En los estudios de los profesores del Sur, que son notas a algunas decisiones
de los Tribunales de instancia, se contemplan peculiares situaciones de la
legislacin uruguaya, pero se expone la doctrina general de las posiciones,
particularmente en el estudio de COUTURE, en el cual se hace una amplia
revisin histrica. Vase, adems, SAVIGNY, Sistema, VII, pg. 27 y sig., en
cuyo texto (pg. 36: "El demandado puede ser interrogado sobre cualquier
punto prejudicial concerniente a su estado personal.... . ) parece que se
inspiraron los redactores del ordinal 1 ? del artculo 253 del Cdigo de Procedimiento Civil del Uruguay.
62 Ley IV, Art. 9. En los Cdigos de 1904 y 1897 solamente se admitan las
posiciones desde el da de la litis-contestacin, despus de sta, FEO, Ob. Cit.,
II, pg. 86. Parece no tener cuenta de este valor procesal REYES, Ob. Cit.,
pg. 83, cuando considera como racional la supresin que se haba hecho
para antes de la contestacin. En sentido favorable a la reforma actual,
BORJAS, Ob. Cit., III, pg. 302, pero sin poner de manifiesto esta peculiar
significacin.

EXCEPCION DE INADMISIDILIDAD

61

1' Por regla general, debe partirse de la idea bsica de

que cuando un sujeto invoca en propio nombre como actor un.
inters o situacin jurdica concretos, solicitando la tutela jurisdiccional del Estado, la sola afirmacin de ese inters o situacin jurdica es suficiente para investirle de la cualidad a
obrar en juicio, como parte actora; y de que el sujeto contra
quien obra en nombre propio ese inters o situacin jurdica
que la accin hace valer, se encuentra investido, sin ms, de
la cualidad para sostener el juicio (cualidad en sentido amplio).
Es la concepcin romana pura (Stein). Me refiero al procedimiento ordinario.
Como quiera que la prueba de la cualidad en sus dos
aspectos se identifica, por necesidad lgico-jurdica, con los
sujetos mismos a favor y en contra de quien existe el inters
o situacin jurdica, lo que constituye el fundamento de la
accin, es manifiesto que la falta de cualidad activa y pasiva
no puede alegarse y discutirse, en principio, sino al contestarse
de fondo la demanda, por ser precisamente durante la secuela
del juicio que ha de fnostrarse si el inters o situacin afirmados existen realmente y, por por lo tanto, la accin misma.
El siguiente esquema tal vez permitir esclarecer la doctrina expuesta:
1)
F objeto

Relacin jurdica sustancial . .

causa
t. sujetos 1

sujetos J
Relacin jurdica procesal .... .causa
objeto

2 Slo en dos casos excepcionales puede separarse la

prueba de la cualidad, en sentido estricto, de la prueba de los
fundamentos de la demanda, y constituir aqulla un momento
autnomo e independiente de esta ltima, dndose entonces
origen a una discusin incidental en un trmite previo a la
contestacin de fondo (excepcin de inadmisibilidad, Art. 257
CPC). Estos dos casos son los siguientes:

62

Luis LORETO

a) Todos aquellos de sucesin universal o singular en la

titularidad de un inters o situacin jurdica, as como de una
obligacin, en los cuales el acto de sucesin mismo se presenta
como presupuesto de la demanda sin constituir el objeto mismo de ella, pues, si lo fuese, entonces el acto de suesin tendra que discutirse al fondo. En los casos de esta especie, el actor invoca una causa de adquisicin del derecho subjetivo hecho
valer en juicio, admitiendo al mismo tiempo que no surgi originariamente en su persona, sino que ese derecho se encuentra hoy en su esfera jurdica en virtud de un acto traslativo del
cual deriva inmediatamente su titularidad. Lo propio sucede
con la sucesin en el lado pasivo del inters o situacin jurdica (obligacin), a los efectos de determinar la cualidad del demandado.
En estos casos, el actor debe demostrar ,
salir victorioso, tanto la existencia originaria del derecho, en la persona
de su autor o de la obligacin en la persona del autor del demandado, como el acto de sucesin, activa o pasiva, constituyendo ambos hechos el /undamentum agendi.
Dada la naturaleza de ambos actos (originario y derivado), se permite discutir la existencia del acto de sucesin con
anterioridad a la discusin sobre la existencia del acto originario, ya que si aqul no se ha efectuado, mal puede pretenderse ser titular de este ltimo. Si el acto de sucesin no se
ha realizado, sera prcticamente intil entrar a discutir acerca
de la titularidad en el actor del derecho sustancial, o de la
obligacin, en el demandado. En estos casos, la falta de cualidad de sucesor puede dar origen a la excepcin de inadmisibilidad por faltarle al actor o al demandado cualidad para intentar o sostener el juicio. Como he dicho, ha de entenderse que
la cualidad misma de sucesor no debe constituir el objeto de
la demanda, sino un simple presupuesto lgico, un punto prejudicial, pues si la cualidad de sucesor formase objeto del
petitum, entonces no podra alegarse y discutirse sino al contestarse de fondo la demanda, jams en un incidente de previo
y especial pronunciamiento`.
63 Cuando A. dicindose cesionario del crdito que B. tena contra C. demanda
a ste para que sea condenado a pagrselo, se presentan al juzgador dos
hechos jurdicos fundamentales. Es el primero, el negocio jurdico de cesin
invocado; es el segundo, el negocio o acto jurdico en virtud del cual naci

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD

El siguiente esquema pretende figurar el sentido de la

doctrina expuesta:
II)
Relacin jurdica originaria

objeto
- causa
sujetos

Relacin jurdica de sucesin ........

Relacin jurdica procesal

sujetos
- causa
1. objeto

causante
causahabiente 1
J

en la esfera jurdica de B. el derecho de crdito contra C. Este derecho de

crdito puede tener las causas ms variadas; pero, en todo caso, es manifiesto que A. no puede reclamar de C. el crdito, en el supuesto caso de que
exista realmente, sin que se haya efectuado el negocio jurdico de cesin
por virtud del cual se sustituy en la persona del primitivo acreedor. Si
desde el punto de vista de la reclamacin, derecho de crdito y cesin se
presentan como constituyendo los fundamentos de hecho de la demanda,
puede muy bien separarse la prueba de ambos con valor prctico indiscutible,
ya que si no se demuestra ser cesionario, mal puede pretenderse ser acreedor.
En este caso, ambos hechos son concretos, especficos, derivados correctamente de la ley. Para admitir la discusin previa sobre la cesin no es
menester ocurrir a una pretendida "cualidad genrica" que no existe en la
especie. La razn de esa discusin previa del acto de cesion est en la naturaleza misma de las cosas. Es lgico que A. no puede reclamar el derecho
de crdito que originariamente naci en el patrimonio de B. Slo puede
hacerlo, cuando este derecho ha entrado a su patrimonio por una causa
legtima de adquisicin que, en la especie, es el acto de cesin. De donde
se infier fcilmente que si ese acto legtimo de adquisicin no se ha realizado o se ha extinguido, el actor no puede vlidamente reclamar la realizacin de un derecho que no le pertenece. Como se ve, el juego de los conceptos es gil y lgico, dndole a la teora un valor inestimable de armona
y serenidad.
Donde la excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad se presenta
a menudo es en los casos de sucesin legtima. Cuando A. llamndose heredero legtimo de B., intenta contra C. una de las acciones que estn comprendidas en la herencia, puede muy bien C. desconocerle y negarle su calidad de heredero in limine litis, sin entrar al fondo: exceptio ne praeiudicium
fiat haereditati (GAYO, IV, 133). Por el contrario, si A., temiendo verse
negada su cualidad de heredero, en vez de intentar una accin de las que
pertenecan ya a la herencia, hace valer la haereditas petitio contra C., en
este caso no puede ciertamente el demandado negarle por una excepcin de
inadmisibilidad previ& su falta de cualidad de heredero, como que esa misma
cualidad es objeto del proceso. Situaciones semejantes se encuentran en los
casos en que se discuta la cualidad pasiva. (Vase ARCAYA, Ob. Cit., pgina 110). En reciente sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia
en lo Civil del Distrito Federal (Arariguren y otros vs. Dr. Maury y otros,
4 de diciembre de 1939), el Juez expone incidentalmente la doctrina siguiente: ". . Es posible que a la diferente concepcin de la ley actual sobre
la materia comentada por FEO, se deba que no sea sostenible hoy su parecer

Luis

64

LORETO

b) En todos los casos de relaciones jurdicas a titularidad

mediata (fl? 8) que se hacen valer en juicio, las cuales no pueden jurdicamente existir y dar origen a la accin incoada si el
actor o el demandado no son titulares de una relacin jurdica
mediata o se encuentran en cierta situacin de hecho con el objeto mismo de la demanda o investidos de una especial cualidad,
de modo tal que estas circunstancias condicionan la relacin en
su existencia y se presentan como causa mediata de adquisicin
o de sujecin a la accin.
El esquema que sigue podr dar una idea ms clara de
esta doctrina:
III)
r objeto
causa
sujetos 1 Sujetos de la
relacin jur sujetos J dica procesal
Relacin jurdica mediata (Y)
causa
objeto
1.
La causa mediata de adquisicin (relacin jurdica previa,
situacin de hecho, cualidad especial) forma parte integrante
de los requisitos de hecho de existencia de la relacin jurdica.
Esa causa mediata no es simple presupuesto de eficacia, sino
momento propio que unido al que forma la causa inmediata,
forma los requisitos de hecho de la relacin jurdica fundamental. As por ejemplo, forma parte integrante de los requisitos
Relacin jurdica inmediata (X.)

que cuando la cualidad es fundamento del derecho deducido la excepcin

ha de ser necesariamente de fondo. Trae el autor, como ejemplo, la negativa
del demandado de no ser heredero de otro, carcter con el cual se le ha
demandado. Tal excepcin puede ser hoy alegada como de previo pronunciamiento, porque con ella no se discute el derecho mismo, sino simplemente
la cualidad que le es atribuida a otra persona de ser heredero y que l
afirma no tener. La falta de cualidad con que se le demand hara intil
la prosecucin de un pleito, por lo cual es de lgica y no lo impide ninguna
prohibicin, sino que lo permite el artculo 257 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que se libre de tal proceso por medio del procedimiento expeditivo de
la excepcin" (Juez: Dr. J. M. Padilla).
64 BEKKER, Ob. Cit., pg. 60, refirindose a esta categora de relaciones jurdicas, dice: "La diferencia prctica entre titularidad mediata e inmediata se
manifiesta particularmente en esto: quien quiera hacer valer ante el Tribunal
una servidumbre predial, o una actio aquae pluviae arcendae, o una cautio
damni in/ecti, etc., tiene que demostrar dos cosas: primero, que se encuentra
con el inmueble -en una cierta relacin jurdica que lo autoriza para compare-

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD

65

de hecho de una servidumbre de paso establecida por el hecho

del hombre, no slo el acuerdo de voluntades dirigido a tal
fin, sino tambin la circunstancia de ser los estipulantes propietarios de los predios dominante y sirviente.
cer por el mismo inmueble;- segundo, que los derechos perseguidos le corresponden a ese inmueble". La falta de cualidad consiste en la ausencia concreta
del primer momento, que es la relacin mediata Y.
La accin confesoria de servidumbre de paso presupone en el actor la
titularidad del derecho de propiedad del predio que se afirma dominante
(relacin mediata). Si no se es propietario del, predio dominante, es de toda
imposibilidad jurdica que se pueda ser titular del derecho de servidumbre
(relacin a titularidad mediata). La relacin mediata de propietario constituye
en el juicio la cualidad en sentido estricto y puede discutirse in limine litis
mediante una excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad en el actor
para intentar el juicio. En la accin negatoria de servidumbre puede el demandado, sin que se entre a discutir su pretensin sobre el derecho de servidumbre misma que el actor le atribuye, negar la relacin mediata en que l
debe estar con el predio en cuyo favor habra de existir la servidumbre, es
decir, su cualidad de propietario de ese predio, ya que la servidumbre, no
podra existir en relacin con su persona, si no es propietario del predio que
debe ser el dominante. La relacin mediata de propietario es la que le conferira la cualidad de demandado en La accin corifesoria de servidumbre, y si
l no tiene la titularidad de la relacin mediata, es manifiesto que no podra
tenerla tampoco de la relacin inmediata, esto es, del derecho de servidumbre.
En los casos de ambas acciones, se niega la titularidad mediata, que es la que
constituye la cualidad para intentar y sostener el juicio. En ambos casos nos
encontramo en presencia de la "cualidad especfica" que no se halla debidamente integrada en uno de sus momentos esenciales. La estructura lgica y jurdica de esos juicios permite que se pueda discutir previamente acerca de la
relacin mediata sin pasar a discutirse sobre la relacin inmediata. La cualidad
de propietario es "cualidad especfica", pero mediata.
En todos los casos en que se responde por el hecho ajeno o por las cosas
que se tienen bajo la guarda (hechos ilcitos, Arts. 1.219, 1.220, 1.221, Cd.
Civ.), puede discutirse un problema de cualidad en sentido estricto. Esta responsabilidad indirecta presupone en el responsable una determinada relacin
con la persona o cosa que ha causado el dao (guardia, propiedad, servicio,
etc.), relacin sta que, cuando no forma parte integrante del objeto de la
demanda por acumulacin de la accin de daos y perjuicios y la mero-declarativa de fijar la relacin que la presupone en el demandado, puede negarse
por medio de la excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad. El Juzgado
Primero de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, ha decidido
recientemente un caso muy singular (Jesusita Ortiz vs. Antonio Tepa, Sent.
8 de abril de 1940). La seora Ortiz, en representacin de su menor hija
Ida Mara, demand al seor Tepa para que le indemnizara los daos y per
juicios que le caus a la menor la mordedura de un perro que se encontraba
en el zagun de la casa del demandado, y que, se afirma, ste tena a su
cuidado. El reo opuso a la demanda la excepcin de falta de cualidad e inters
para sostener el juicio, en razn de que l no es ni ha sido el dueo del
animal que ha causado el perjuicio, ni lo ha tenido ni lo tiene bajo su guarda
ni a su servicio". La excepcin fue contradicha alegndose, adems, que ella
se refera a una cuestin que tocaba al fondo del asunto controvertido y, por
lo tanto, no poda discutirse como cuestin previa. En el segundo considerando del fallo dice el sentenciador: "La actora le imputa al demandado los
daos y perjuicios cuya indemnizacin reclama, no como proveniente de hecho
propio, sino como ocasionados por un animal que tena a su cuidado. Al

66

-Luis

LRETO

La relacin mediata' Y. (relacin jurdica previa situacin de hecho, especial cualidad) puede plantearse y resolverse previamente a la discusin de la relacin inmediata X Pero es
menester que se trate de una relacin realmente mediata y no
aparente. Las dos relaciones deben tener una cierta individualidad jurdica propia, bien que condicionadas. Existir esta
relacin mediata en el juicio a que da origen la accin oblicua
(Art. 1.298 CC.) Cuando se ejercen los derechos de una persona por esta accin, es jurdicamente necesario que el actor se
afirme acreedor de esa persona. Los derechos ejercidos existen
independientemente de la relacin de crdito afirmada, presentndose sta como una relacin mediata necesaria para que los
derechos del deudor puedan ser ejercidos en juicio. En este
caso, el demandado puede muy bien alegar in initio la falta de
cualidad de acreedor en -el demandante para intentar el juicio,
sin necesidad de entrar a discutir la existencia o no de los derechos ejercidos, que constituye la cuestin de fondo. Esta relacin mediata no se encuentra en la accin revocatoria o pauliana
(Artculos 1.299 y 1.300 CC.) La circunstancia de ser el actor
acreedor anterior al acto fraudulento no constituye una relacin
mediata y no da origen a un especial problema de cualidad,
sino de inters legtimo y, como tal, puede discutirse previamente al fondo. En este caso no nos encontramos en presencia
demandado se le atribuye la responsabilidad del hecho daoso por su condicin de guardin del animal, ya que slo el dueo de un animal o quien lo
tenga a su servicio es el obligado a responder por el dao que ocasionare.
Ahora bien, el demandado afirma no ser, ni haber sido nunca dueo ni guardin del animal causante del dao por el cual se le ha demandado, y como
tal condicin es indispensable para hacer efectiva la indemnizacin, y por
consiguiente para seguir un pleito til, el demandado, que segn su afirmacin, carece de la cualidad de propietario o guardin, al oponer la excepcin
correspondiente, no hace ms que ejercitar la facultad que le concede el
artculo 262 del Cd. Proc. Civ. No comparte el Tribunal el parecer del apoderado del excepcionado de que la cuestin de saber si el demandado es o no
dueo del animal, constituye el fondo mismo del asunto, porque al hacer
el demandado la afirmacin de carecer de esa cualidad, no niega que el animal
haya causado el dao que relata la actora en su libelo, ni que ella tenga dere'cho a ser indemnizada, sino que - pide simplemente que como la responsabilidad, en el caso, depende de la condicin de propietario o de guardin, que se
ventile previamente ese punto. El fondo del asunto lo constituye el dao
causado por el animal, no la condicin de dueo de ste". (Juez: Dr. J. M.
Padilla). Es la actio de pauperie romana admitida en el derecho moderno en
su sola funcin de resarcimiento del dao. En otras acciones in rem scriptae
en las cuales se hace valer una obligacin ob rem o ambulatoria (FERRIi'n)
puede bien discutirse in mujo el nexo material que sirve para la determinacin
del obligado, nexo ste que se presenta como una relacin mediata con respecto a la inmediata de la obligacin que se hace .valer.

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD

1
11

67

de un caso tpico de falta de cualidad, sino de falta de inters.

La accin en declaratoria de simulacin se da, segn mi opinin,
a toda persona que tenga inters legtimo en que se declare el
acto simulado (acreedor, Art. 1.301 CC., legitimario, etc.)
Cuando el acreedor, por ejemplo, intenta la accin ex jure
proprio, no existe ninguna relacin mediata y, por consiguiente,
no se puede discutir previamente la condicin de acreedor que
afirma tener, sino que ha de hacerse necesariamente al fondo.
La accin en simulacin es manifestacin directa de ese inters
inmediato que se afirma tener y que forma parte integrante.
del fundamento de la demanda que ha de verificarse en el proceso. Nos encontramos en presencia de una relacin mediata
cuando el Legislador concede directamente la accin, ex le ge,
tomando en consideracin una especial cualidad en la persona
del actor o del demandado: Sndico Procurador Municipal,
ascendientes, hermanos, etc. En estos casos puede discutirse
muy bien y previamente esta cualidad especial sin entrar al
fondo mismo del asunto, como sucedera en las acciones por
suministro de alimentos. Si una persona, llamndose hijo adoptivo de otra, por ejemplo, la demanda para que cumpla con
respecto a ella la obligacin legal de suministrarle alimentos,
el demandado podra discutir previamente al fondo su-especial
cualidad de padre adoptante, y la de hijo adoptivo del actor.
En este caso se ha invocado por el actor una relacin mediata
(filiacin adoptiva) que abstractamente ha sido reconocida
por el Legislador como presupuesto legal necesario para dar
origen a la relacin inmediata de la obligacin de alimentos.
Nos encontramos en presencia de la "cualidad especfica", slo
que la relacin mediata se niega en su existencia concreta, dando origen a una excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad. Cuando, por el contrario, un to demanda a su sobrino
por alimentos, no encontrndose su inters reconocido por la
ley, no existe inters legtimo y la demanda puede rechazarse
por medio de la excepcin de la inadmisibilidad de falta de
inters, no de falta de cualidad; que si en dicho juicio se discutiese tambin la relacin de parentesco invocada por el actor,
entonces, si se demuestra no existir, la demanda sera rechazada por falta de cualidad y de inters. Esta discusin puede muy
bien hacerse in limine litis, siendo prcticamente innecesario
y anticientfico alegar en este caso la falta de cualidad que, en

68

Luis LORETO

sentido propio, no existe. La situacin de hecho especial no

debe formar un elemento constitutivo inmediato de la accin,
sino mediato para que pueda hacerse valer in limine. As, por
ejemplo, la situacin de poseedor o detentador de un inmueble
reivindicado constituye un elemento constitutivo inmediato de
la accin reivindicatoria y, por consiguiente la falta en el demandado de esa situacin de poseedor o detentador no puede
servir de fundamento a una excepcin previa de inadmisibilidad por fiilta de cualidad. Lo propio sucede en la haereditas
petitio: la situacin de hecho que deriva de la falta de la poseSin pro haerede o pro possessore no puede discutirse in limine,
sino al contestar la demanda al fondo.
Tales son los casos de excepcin establecidos por el derecho procesal comn a la regla general referida anteriormente (1 9 ). Tratndose de casos excepcionales lgico es concluir
que cuando en la calificacin de ellos exista duda acerca de su
procedencia, debe estarse a los principios de la regla general y,
consecuencialmente, la falta de cualidad debe ser objeto de una
discusin de fondo.
Como quiera que, segn el derecho moderno, la materia
del litis-consorcio necesario se resuelve en una cuestin de cualidad (N9 10), considero que en nuestro derecho, la falta del
litis-consorcio, activo, pasivo o mixto, puede dar origen a una
excepcin de inadmisibilidad. Esta doctrina que expon go a
reserva de someterla a ms cuidadoso estudio, me lleva a formular otro caso en que dicha excepcin procede in limine litis,
amplindose as los resultados obtenidos en el estudio del derecho procesal comn, a saber:
3? En todos los casos de litis-consorcio necesario en
que la relacin procesal no est integrada por todos los sujetos
activos y pasivos que necesariamente deberan integrarla. El
actor que obra por s solo o contra uno solo de los demandados,
se expone a que se declare inadmisible su demanda por falta
de cualidad acti'a o pasiva. La accin pertenece a todos y contra todos, como entidad jurdica una, y de all que, si uno solo
la intenta o se intenta contra uno solo, se hace valer la accin
por quien no es titular o contra quien no la otorga la ley. La
excepcin de litis-consorcio, en este caso, no tiene un alcance
puramente procesal como la exceptio plurium litis consortium

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD

69

del derecho comn, sino que toca a la naturaleza de la accin

que se vera rechazada por inadmisible`.
Si el actor en un juicio de impugnacin de paternidad
intenta la accin solamente contra el hijo, por ejemplo, ste
podra alegar su falta de cualidad para sostener el juicio, ya
que esa cualidad no la tiene l sino que le pertenece "conjuntamente" con la madre. Si no obstante esta deficiencia, el juicio
se prosiguiese nicamente contra el hijo hasta llevarlo al fin,
la sentencia que se dictare sera inoperante de efectos jurdicos;
inutiliter data. Lo propio pasara con un juicio de particin
en el cual no concurran todos los interesados; en fin, en todas
las demandas que conducen a una sentencia constitutiva y en
la cual no figuren todos los sujetos interesados necesaria y
directamente en sus efectos'.
65 - HELLWIG, Ob. Cit., III, pg. 99.
66 En una sentencia de 30 de mayo de 1913, publicada en la "Revista de Derecho
y Legislacin", IV, pg. 369, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Mercantil del Edo. Carabobo hizo aplicacin de este criterio, establecindose
que en un juicio de anulabilidad de un contrato, era absolutamente indispensable que estuviera integrado por todos los contratantes, a falta de lo cual la excepcin de inadmisibilidad de la demanda, que se opuso, era procedente. Pienso
que la accin de disolucin de un sociedad civil contrada por tiempo limitado, siendo constitutiva, debe intentarse contra todos los dems socios (Art.
1.740 CC), a falta de lo cual, los demandados podran oponer la excepcin
de falta de cualidad pasiva. Existen muchsimos casos de aplicacin de falta
de cualidad en virtud de no obtemperarse al principio del litis-consorcio
necesario. Segn CHIOvENDA, Saggi, II, pg. 446, un caso importante de
aplicacin del litis-consorcio necesario pasivo ofrece la accin paulatina, la cual
debe intentarse conjuntamente contra el comprador y el vendedor, ya que
"cualquiera que sea la influencia de la revocacin en las relaciones de los
contratantes, la relacin queda en cierto modo afectada por ella". Por el con-,
trario, sostiene MAIERINI en su obra Della revoca degli atti fraudolenti, ant
tusda por GI0RGI, 1912, pg. 354, que la accin no se da, en el derecho moderno, contra el deudor, sino contra el adquirente, opinin sta que es aceptada en principio por GI0RGI (pg. 364 d), quien cree que sea necesaria la
citacin del fraudator cada vez que tenga inters directo en el juicio. Creo
que la prctica del Foro nacional ha considerado siempre que la accin debe
intentarse contra el deudor fraudulento y el adquirente, pero sin poner de
relieve la caracterstica del litis-consorcio necesario sostenido por CHIOVENDA
En este sentido sustancialmente VENZI, en Pacific:-Mazzonz, Istituzioni di
diritto civile italiano, 1920, IV, pg. 520 (dd). En el derecho comn la accin
se daba directamente contra el adquirente. Vase WINDSCHEID, Pandette, 11,
pg. 788, a cuya tesis me siento inclinado a adherir para nuestro derecho. As
para el derecho francs, PLANiOL y RiPERT Trait practique di droit civil Irancais, 1936, VII, pg. 262. Vase un interesante parecer de CHIOVENDA, acogido
por la Corte de Apelacin de Ancona (9 de febrero de 1938), publicado en
la "Rivista di diritto processuale civile", 1938, II, pg. 57 y sig., en el cual
se sienta la doctrina de que en el juicio de reduccin de disposiciones testamentarias que exceden de la parte disponible, para formar la masa ficticia
es necesario traer al juicio junto con los herederos demandados tambin al

70

Luis LORETO

20. -Dada la relacin lgica de antecedente a consecuente en que se encuentra la cualidad con respecto al inters
jurdico hecho valer en juicio, es posible y de gran inters prctico separar en el proceso la prueba de la una, de la prueba del
otro, ya que si se demuestra la no existencia de la primera,
antecedente lgico, que funciona en la estructura del proceso
cmo un punto prejudicial, es manifiesto que ser innecesario
pasar a demostrar la existencia del segundo, inters jurdico
demandado. Sobre este nexo lgico necesario es que se levanta
la teora que permite alegar y discutir in limine litis la falta
de cualidad para que se la resuelva como un artculo de previo
y especial pronunciamiento.
Por su ntima estructura, la falta de cualidad toca. al fondo
mismo del negocio, pero habida consideracin de su naturaleza
de punto prejudicial, se ha juzgado conveniente a la economa
del proceso y al mayor rendimiento de su utilidad jurdica, separar en ciertos y determinados casos la prueba del antecedente lgico de la prueba del consecuente que forma el objeto directo de la accin, permitindose que la alegacin y prueba de
la falta del antecedente lgico pueda hacerse separada y anticipadamente.
Aquellos hechos de los cuales se deriva que este actor y
este demandado sean las partes legtimas (distinto de personas
legtimas), pertenecen a los fundamentos de la demanda Y.
como hechos constitutivos que son de ella, deben ser alegados
y demostrado por el actor. Esos hechos forman la causa
ef/iciens de la accin. Lo propio sucede con los hechos que
sirven de fundamento a la excepcin sustancial y a las defensas
relativas. Ellos tienen que ser alegados y demostrados por la
persona a quien favorezcan.
Cuando en los casos de excepcin a la regla general el
demandado niega la cualidad al actor para intentar el juicio
o su propia cualidad para sostenerlo, no opone a la demanda
donatario, a falta de lo cual debe considerarse que la sentencia es inutiliter
data. Contra la concepcin chiovendaria sobre la teora del litis consotcio
necesario en general, se ha pronunciado recientemente CARNELUTTI, Lezioni,
IV, pg. 71 y sig., quien rechaza el criterio orgnico y ve slo un fenmeno
excepcional de proposicin de demanda contra todos los interesados en las
litis conexas.

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD

71

un contraderecho propio o autnomo ni una defensa relativa,

sino que se limita a negar los hechos afirmados por el actor, de los cuales se deriva la cualidad de ste o su propia cualidad,
esto es, los hechos constitutivos de la accin. En consecuencia,
el principio de Ulpiano segn el cual reus in exceptione actor
est, no encuentra aplicacin. El actor debe demostrar siempre
su propia cualidad y la del demandado por lo que respecta a la
accin. La excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad
constituye, en realidad de verdad, una contestacin negativa
absoluta anticipada de la demanda, y, en virtud de su naturaleza, corresponde al actor demostrar la existencia de los hechos de los cuales deriva su cualidad para intentar el juicio y
surge la del demandado para sostenerlo`.
Me parece que en los casos de litis-consorcio necesario,
particularmente aqullos no determinados expresamente por la
ley sino que se fundan en circunstancias contingentes, el excepcionante que alega su falta de cualidad invoca elementos de
67 BAYER, Ob. Cit., pg. 67 y sig. En la sentencia dictada por el Juez Primero
de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal citada en la nota 64
(Jesusita Ortiz vs. Antonio Tepa), el Tribunal sent la siguiente doctrina:
"Acerca del punto de saber a cul de las partes corresponde la prueba en
la excepcin, se observa: que la regla reas in excipiendo it actor es verdadeta
en el supuesto de que el excepcionante funde su defensa en hechos distintos
de los expuestos por el actor en su libelo. Cuando se limite a negar los hechos
alegados por el demandante, nada tiene que probar, no propiamente. porque
se trate de una prueba negativa, sino simplemente porque es al actor a quien
corresponde probar los fundamentos de su demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1.380 del Cdigo Civil. En el caso de autos la actora
afirma que el demandado tena el animal que ha ocasionado el dao a su
cuidado, por lo cual a ella le toca comprobar esa circunstancia por ser uno
de los presupuestos de su accin. Si el demandado ha elegido el procedimiento sumario de la excepcin para discutir ese presupuesto, tal circunstancia
no puede tener la virtud de hacer que una obligacin que corresponde cumplir al demandante, la cumpla ej. demandado. Este, al excepcionarse, no ha
hecho sino elegir una de las dos vas que le ofrece el precitado artculo 262".
Esta doctrina est completamente ajustada a los principios que gobiernan
la carga de la prueba judicial. V. ALESSANDRI RODRSGUEZ y SOMARRIVA UNDu RRAGA, Derecho Civil, Parte General, Santiago de Chile, 1939, pg. 474. La
teora acerca de la carga de la prueba, por lo que respecta al actor, est en
estrecha relacin con los fundamentos de hecho de la demanda (hechos constitutivos). "La demanda introductiva, dice DERNBURG, Pandetie, 1, pg. 469,
debe indicar completamente los hechos que justifican la instancia El conunto de estos hechos constituye el fundamento histrico de la accin. A
estos hechos pertenecen aqullos en fuerza de los cuales el derecho de obrar
compete precisamente al actor y precisamente contra el demandado. Los hechos particulares de los cuales resulta la referencia del derecho de obrar al
actor, legitimacin activa, como tambin al demandado, legitimacin pasiva,
constituyen la legitimacin a la causa, legitimatio ad causarn. Ellos son una
parte del fundamento de la accin".

72

Luis LORETO'

hecho nuevos que pueden no aparecer de las actas procesales,

constituyendo su alegacin una verdadera defensa relativa la
cual debe demostrar de conformidad con los principios generales. El demandado debe alegar y probar que la accin no se da
exclusivamente contra l, sino que existen otras personas interesadas en la relacin jurdica contra quienes se da unitariamente la accin. El debe demostrar quines son esas otras personas interesadas con l en sostener el juicio de manera unitaria y orgnica.
21. - La discusin de la cuestin relativa a la falta de
cualidad activa o pasiva puede asumir, como se ha visto, dos
formas de manifestacin en el proceso, a saber; la sumaria y
la plenaria.
En todos los casos en que la falta de cualidad puede alegarse y discutirse como excepcin de inadmisibilidad a lirnine
iudicii, reviste los caracteres propios de una cuestin previa
que da origen a un incidente de especial pronunciamiento
(summatin cognitio). El antecedente lgico de la cuestin de
cualidad adquiere entonces los relieves propios de un antecedente procesal con respecto a la discusin y decisin del fondo
del litigio.
Cuando la falta de cualidad se hace valer por el. trmite
especial de una excepcin de inadmisibilidad, incidenter tantum,
el efecto de la sentencia definitivamente firme que la declare
con lugar es "desechar la demanda y no darle entrada al juicio"
(Art. 261 CPC). En mi concepto, dados los trminos en que
est concebido el referido artculo, la cuestin sobre la cualidad
no pasa en autoridad de cosa juzgada material, con los efectos
que a sta se atribuyen por nuestro sistema positivo. La decisin incidental sobre la cualidad queda limitada en sus efectos
nica y exclusivamente a ese litigio, sin ms alcance que el de
desechar la demanda y no darle entrada al juicio; efecto este
ltimo que s constituye un bien apreciable para los litigantes
y pasa en autoridad de cosa juzgada. Si A., atribuyndose la
cualidad de .nico heredero legtimo de B., demanda , a C. por
el pago de un crdito que su causante universal B. tena contra
C. ste puede oponer a la demanda la excepcin de inadmisibilidad que consiste en faltarle al actor la cualidad de heredero legtimo de B. Si prospera la excepcin y la decisin que

ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD

73

la acoja queda definitivamente firme, su efecto consistir nicamente en desechar la demanda y no darle entrada al juicio,
liberando al demandado victorioso de la contestacin al fondo
y de todos los dems actos subsiguientes. El proceso queda as
completamente terminado, cerrado a toda actividad posterior
(Principio de la preclusin). Pero la falta de cualidad de heredero que se ha discutido incidentalmente, no pasa en autoridad
de cosa juzgada, de modo que aquella decisin no obstara en
forma alguna a que, entre las mismas partes, se entable otro
juicio en que esa cualidad de heredero se discuta como objeto
principal del juicio, o que ella misma forme materia de una
discusin incidental. La sentencia que decide la excepcin de
falta de cualidad declarndola procedente, no forma nunca cosa
juzgada sobre la cualidad misma, sino que sus efectos han de
entenderse limitados a su funcin procesal de desechar la demanda y no darle entrada al juicio. La misma demanda no podra proponerse de nuevo, ya que, de admitir lo contrario,
ello equivaldra a que el mismo litigio , pudiera renovarse indefinidamente en contra de los principios fundamentales de la
seguridad jurdica y de la economa del proceso.
Cuando la falta de cualidad se ha hecho valer al contestar
de fondo la demanda (Art. 262 eiusdem), entonces la excepcin cambia de naturaleza y de inadmisibilidad que era, se
transforma en perentoria con la finalidad de que se declare
infundada la demanda. La cualidad en el actor para intentar el
juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen
como una cuestin prejudicial en los procesos lgicos del sentenciador`, y si la excepcin o defensa prospera, tendr como
efecto desechar la demanda por infundada. En este caso la cuestin misma de la cualidad se ha planteado como un problema
de fundamentacin entre las partes y sobre cuya divergencia
ha de recaer una decisin judicial. El punto sobre la cualidad
constituye uno de los fundamentos de hecho de la demanda
que debe probar el actor y su negacin por el demandado no
constituye una pretensin nueva, distinta de la que encierra
toda contestacin negativa absoluta. Escapada a una discusin
sumaria por voluntad del demandado, la cuestin prejudicial
68

La pregiudiciale, 1904, pg. 103: "Tambin las relaciones jurdicas de las cuales deriva la cualidad activa o pasiva, como la validez de ursa,
accin, la cualidad de heredero, etc., entran en el campo de la prejudicialidad".

MENESTRINA,

74

1'

Luis LORETO

de la cualidad se desarrolla por los trmites del juicio plenario,

pero siempre en su condicin de cuestin prejudicial de la
demanda de mrito que no forma objeto propio de ella y, por
lo tanto, sin pasar en autoridad de cosa juzgada`.
El adagio de la escuela francesa, dominante en el derecho
moderno, segn el cual "El Juez de la accin es el Juez de la
excepcin" debe entenderse rectamente en el sentido de que,
en principio, el rgano sentenciador por el solo hecho de ser
competente para , conocer y decidir de la accin lo es igualmente para conocer y decidir de las defensas y excepciones que se
hagan valer contra ella, sin que nada tenga que hacer con el
problema de la cosa juzgada. De manera ms correcta, un viejo
principio procesal con profundas races romanas dice: " El Juez
de la cuestin principal es tambin el Juez de la prejudicial".
(Menestrina).
La excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad no
constituye nunca una demanda incidental en el sentido de modificar o ampliar el objeto del litigio, como lo entiende la escuela 'francesa. De punto prejudicial que es la cualidad, debido
a la alegacin de su falta por el demandado, trasciende a cuestin prejudicial, sin que se transforme en causa prejudicial70.
La teora francesa que extiende la autoridad de cosa juzgada
material a las decisiones sobre demandas incidentales en sentido
propio (no reconvencionales) no encuentra aplicacin en nuestro sistema, dada la peculiaridad de su estructura.
El Tribunal que decide un litigio en el cual se discute al
fondo la cuestin de la cualidad no lo hace de manera directa y
principal. La excepcin de falta de cualidad no se aprecia y decide sino en su condicin de medio de defensa. La misma cuestin de la cualidad podr someterse de nuevo a otro Tribunal,
en forma principal o incidental, sin que a la nueva demanda
pueda oponerse la cosa juzgada".
La solucin sera distinta si la cuestin de cualidad form
objeto de una demanda recnvencional. Entonces s se extien69 Solucin controvertida. En sentido del texto, CHIOVENDA, Ob. Cit., pg. 358
y sig.; MENESTRINA, Ob. Cit., pg. 115 y sig.
70 Para el distingo entre punto, cuestin y causa prejudicial, MENESTRINA, Ob
Cit., pgs. 121 y 133.
71 GLASSON y TISSIER, Ob. Cit., 1, pg. 739.

EXCEPCION DE INADMISBILIDAD

75

de y ampla el objeto dela demanda primitiva, modificndose

el alcance de la decisin. La sentencia que recaiga sobre la cuestin de cualidad, pasar en autoridad de cosa juzgada material,
pudiendo modificar esta demanda reconvencional el rgimen
de la competencia (Arts. 85 y 235 CPC.)
La falta de cualidad activa y pasiva puede funcionar como
causa de inadmisibilidad de la demanda y corno causa de que
se la considere infundada; en trminos de la doctrina moderna
del proceso puede decirse que la falta de cualidad puede asumir dos funciones distintas: como presupuesto procesal y como
condicin de la accin. En el primer caso la falta de cualidad
no conduce a una sentencia de mrito ya que, precisamente,
la excepcin alegada tiene por nico fin impedir que se entre
a discutir sobre el fondo del asunto; en el segundo caso, la excepcin de falta de cualidad no impide que se pase a la discusin de fondo, antes bien, presuponindola, tiene por objeto
declarar la demanda infundada.
Cuando en virtud del principio dispositivo que domina
fuertemente nuestro sistema el demandado hace valer la falta
de cualidad por la va de la excepcin de inadmisib jlidad, la
sentencia que pone fin a la incidencia no absuelve ni condena,
lo que toca necesariamente al fondo, sino que se limita - prcticamente a pronunciarse sobre la regularidad o irregularidad
de la instancia. La sentencia que declare con lugar la excepcin
se resuelve en una absolutio ab instantia con efectos perdurables para todo posible juicio de idntico contenido, y la decisin que recaiga en tal sentido tiene el valor prctico de una
denegatio actionis, para emplear el lenguaje del Pretor romano. Por el contrario, cuando la falta de cualidad se hace valer
al contestar de fondo la demanda y prospera, la sentencia decide sobre el mrito mismo del negocio judicial y conduce a una
absolutio ab actione.
Cuando la falta de cualidad activa o pasiva no es advertida ni alegada en el proceso y se pronuncia la sentencia definitiva que pasa en autoridad de cosa juzgada, el fallo es decisivo
para las partes formales en causa, fijndose entre ellas situaciones jurdicas estables, compatibles con esa falta de cualidad.
Por el contrario, la decisin es absolutamente ineficaz con res-

76

Luis LORETO

pecto a la verdadera parte legtima, en virtud del principio que

gobierna los lmites subjetivos de la cosa juzgada.
22. - Desde que la falta de cualidad activa y pasiva entr a constituir un ius rece ptum en nuestro sistema como excepcin de inadmisibilidad, han transcurrido cinco lustros. No
obstante la imprecisin e incertidumbre de la doctrina y de la
jurisprudencia nacionales para aislar su figura y darle fisonoma propia, puede decirse que ha dado resultados prcticos
apreciables, dignos de encomio y de que se considere la reforma que la acogi en su seno e hizo derecho positivo como provechosa y saludable para la administracin de justicia. Manejada con pulcritud y controlada con inspiracin en el verdadero
sentido de la finalidad que est llamada a realizar en el proceso, la excepcin de inadmisibilidad tiene un alcance de profunda significacin cientfica y prctica que no es posible desconocer y menguar. Cuando se hayan precisado definitivamente
sus contornos gracias a una labor serena y sabia de la doctrina
patria, y cuando la jurisprudencia nacional haya fijado en reiteradas decisiones su alcance teleolgico y su estructura orgnica,
entonces se habr incorporado a nuestra vida jurdica un instrumento tcnico de gran valor para la acabada realizacin del
derecho objetivo, la justa composicin de los intereses privados en conflicto y la efectiva economa de los juicios, que son
los desiderata de todo sistema procesal positivo.

II

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA*
"Die Wissenschaft ist nicht gehindert, Begriffe ausz'upraegen, von denen das Gesetz nicht spricht".
FIELLWIG,

Klagerecht, 28.)

La comprensin sistemtica de los problemas que plantea

el derecho mediante una visin clara y de conjunto de los
conceptos, constituyen la construccin jurdica, de una importancia cientfica incalculable. En este trabajo de construccin
hay que partir de la realidad que palpita en todo ordenamiento
jurdico positivo, tal como se presenta a los ojos de un observador sereno y sagaz a un tiempo mismo. Pero realismo de
observacin y de bsqueda no quiere decir obediencia servil
a la letra de la ley y pura actitud contemplativa y dispersa ante
el complejo de las normas. Como dice Heliwig en el epgrafe
de este trabajo, la ciencia es libre de acuar conceptos de los
cuales la ley no habla.
Sistematizar el contenido del derecho en categoras jurdicas racionales; elaborar una superestructura conceptual del
mundo jurdico considerado como realidad y como representacin unitaria, es la tarea suprema y el fin nico de la ciencia
del derecho. Tal trabajo de elaboracin y sistematizacin aplicado al ordenamiento jurdico en tanto que proceso de actuacin de la tutela del derecho por los rganos jurisdiccionales,
constituye el objeto propio de la ciencia del derecho procesal.
(*) Este trabajo se public en "Cultura Jurdica", Caracas, ao II, N 9 6,
pg. 135 y sig. Se reprodujo en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin" de Montevideo, ao XLI, N 10, pg. 289 y sig.; en la "Revista de
Derecho Procesal", Buenos Aires, ao II, 1944, Primera Parte, pg. 1 y sig.; y
fue traducido al portugus y publicado en "Revista Forense", Ro de Janeiro,
ao XLI, 1944, vol. 98, pg. 8 y sig.

78

Luis LO*ETO

La tradicin secular haba abandonado el estudio de los

modos de actuacin judicial de las normas jurdicas al cuidado
de los prcticos, quienes slo se haban preocupado del lado
externo del juicio, creando procedimientos, serie de actos de
las partes y del Tribunal, desprovisto de sentido unitario y
orgnico. La sistematizacin y estudio del proceso fue obra de
los jurisconsultos alemanes de la mitad del siglo pasado, y el
derecho procesal la ltima formacin cientfica de la cultura
jurdica mderna.
Obra de esa orientacin sistemtica es la clasificacin de
las sentencias en tres categoras fundamentales, a saber: sentencias declarativas, sentencias de condena y sentencias constitutivas. Esta divisin tripartita de las sentencias es hoy
generalmente reconocida por la mejor doctrina procesal, discutindose a veces nicamente sobre si una decisin de fondo
pertenece a una u otra categora.
Una cuidadosa observacin de nuestra jurisprudencia y
un estudio detenido del contenido jurdico de las distintas
decisiones de fondo dictadas en materia civil y comercia por
los Tribunales venezolanos, nos han conducido a afirmar, de jure
condito, que en nuestro derecho se encuentran tambin reconocidas las tres categoras de sentencias a que anteriormente se
ha hecho referencia. En este estudio nos limitaremos nicamente a considerar. las sentencia constitutivas'.
La falta de penetracin cientfica de la realidad que en el
proceso se acta y el estudio deficiente del ordenamiento jurdico que regula su formacin, presupuestos y marcha, trajo,
como era natural, una confusin de conceptos y principios
que, por, desgracia, se ha perpetuado en los Cdigos en los
cuales la disciplina del proceso se fija y se promulga. As, para
no citar sino un solo caso interesante y por lo que a nosotros y
a nuestro estudio respecta, vemos que el legislador patrio ha
establecido terminantemente en el artculo 162 del Cd. de
En varios 'trabajos hemos insistido en la afirmacin de que en nuestro
ordenamiento procesal existe la sentencia puramente declarativa como figura
autnoma de actuacin de la ley ( y. Revista Jurdica, Caracas, 1930, n9 10,
pg. 472; Gaceta Jurdica Trimestral, San Cristbal, 1935, n? 6, pg. 142).
Ella ha sido reconocida ltimamente por el Legislador en el reciente Cdigo
Civil (1942) en el cual se han establecido normas para regular sus efectos
(art. 507).

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

79

Proc. Civ. que "toda sentencia debe contener decisin expresa

positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a las
excepciones o defensas opuestas, condenando o absolviendo,
en todo o en parte, nombrando la persona condenada o absuelta y la cosa sobre la cual recae la condenacin o absolucin",
sin que se hubiera tenido en cuenta para formular un principio
tan general y absoluto, la existencia de innumerables casos
legales en los cuales no se persigue con el proceso y la sentencia corresondiente la condena del demandado a una prestacin,
sino que simplemente se solicita que rente a l se declare la
existencia o inexistencia de una relacin jurdica (sentencia
mero-declarativa), o que por el fallo se cree, se modifique o
se extinga un estado de derecho concreto (sentencia constitutiva)'.
En el derecho romano clsico, segn un clebre texto de
Modestino transcrito en el Digesto, la cosa juzgada deba poner
trmino a la controversia, condenando o absolviendo'. Sin
embargo, en los iudicia divisoria en virtud de la adiudicatio
incorporada a la frmula, la funcin del iudex no se diriga
principalmente a pronunciar una condenacin en dinero, sino
que creaba estados jurdicos nuevos, de modo que su misin
tena funcin constitutiva4.
Pero el estudio sistemtico y verdaderamente cientfico
del acto del tribunal contenido en la sentencia no apareci definitivamente enfocado, sino cuando los trabajos sobre la naturaleza , estructura y funcin del proceso lograron conseguir ms
La impropiedad de expresin fue advertida ya, bien que no de manera
categrica, por nuestro eminente procedimentalista Dr. Feo, Estudios 1,
pg. 269, limitando su observacin nicamente a las sentencias declarativas
que aparecen as reconocidas por l. Guarda silencio acerca de las constitutivas.
Nuestro maestro BORJAS descuida el problema en sus importantes Comentarios.
L. 1 D.2, 1: Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione
iudicis accipit: quod vel condemnatione vel absolutione contingit. Como es
bien sabido, en el perodo formulario la condemnatio estaba concebida en
la estimacin pecuniaria del objeto del litigio: Omniurn autem formularurn,
quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestirnationem condemnatio
concepta est. (Gai. IV. 48).
BETHMANN-HOLLWEG Der rmische Civilprozess, II, pg. 228; WENGER, Istitutionen des rmischen Zivilprozessrech, 1925, pg. 198; BETTI, Corso di
st. di Dir. Rom; pg. 725. Segn una teora muy autorizada la querela
ino[ticiosi testamenhi se diriga tambin al pronunciamiento de una sentencia
constitutivo ya que ella "rescindit testamentum" (Windscheid, Pandekten
III, 99 edicin, 584 texto y nota 71; HELLWIG, K!aregecht und Klagmblichkeit,
pg. 41, quien enumera tambin la restitutio ja integrum)

80

1Luis LORETO

alta categora y especulacin. Frente a la naturaleza normalmente declarativa de toda sentencia, los jurisconsultos de mediados de fines del siglo pasado observaron que en muchas decisiones haba un aliud que no responda al efecto declarativo que
consideraban esencial en toda sentencia y comenzaron a considerar tales decisiones como figuras anmalas. En ellas haba
una desviacin de su funcin normal, cual es declarar el derecho, condenando o absolviendo. La construccin de la teora
de las sent'encias constitutivas se canaliz luego en el terreno
cientfico en dos direcciones fundamentales que pasamos a
exponer.
Por un fenmeno admirable de incidencia especulativa,
mientras los juristas trabajaban sobre el contenido de las sentencias, el aislamiento de una categora particular de poderes
jurdicos hasta entonces desconocidos y la afirmacin cientfica de los derechos pblicos subjetivos, vinieron a proyectar
luz radiante sobre la naturaleza peculiar de un gran nmero
de decisiones judiciales que no encajaban bien dentro del marco tradicional consagrado al estudio de la verdadera sentencia.
Aquella categora de poderes es la de los derechos potestativos'.
Con esta denominacin se designa en la ciencia del derecho una
La denominacin de "derechos potestativos" ha sido dada por CHIOVENDA
quien construye sobre ellos su clebre doctrina de la accin, y la moderna
escuela italiana de derecho procesal, que lo aclama como iniciador y Maestro,
la ha adoptado constituyendo ya un comen rece ptum ( y. CHIOVENDA, L'azioce nel sistema dei diritti, en Sag.gi, 1930, 1, passim, particularmente el N? 11)
Esta categora de poderes jurdicos, aislada por la escuela alemana y
acogida unnimemente por ella, es fundamental para toda investiaci6n
verdaderamente cientfica sobre el derecho pblico y el derecho privado.
ERNESTO ZITELMANN los denomin "derechos del poder jurdico" (Rechte des
rechtlichen Koennens) y SECKEL, posteriormente, les dio el nombre de "derechos de configuracin" (Gestaltungsrechte), siendo la denominacin chiovendana la traduccin libre de la expresin alemana "Kannrechte", forma
abreviada de la frmula de ZITELMANN. Para la doctrina alemana en general,
W. OERTMANN, Aligemeiner Teil 1927, pg. 712; VON TUHR, Der Aligemeine
Teil, 1910, pragrafo 7, HELLWIG, Lehrbuch, 1, pargrafo 34, y ENNECCERUS,
en su Lehrbuch, en colaboracin con Kinn y WOLEF, arreglo NIPPERDEY, 1, 66;
y WEISMANN, Lehrbach, 1, pg. 67; FENKART, Wesen und Ausbung des Gestaltungsrrechte im schwezericbem Privatrecht, 1925. Para la doctrina italiana
favorable a la admisin de la categora CHIOVENDA, ob. cit., y los autores all
nombrados. Es importante observar que entre las voces discordantes en la
escuela italiana est la autorizadsima de CARNELUTTI, Lezioni, 1, N? 25, y IV,
N 71, y la no menos autorizada de A. Rocco, La sentenzq civile, 1936, nos.
38 y 55. La escuela francesa no ha tenido todava una visin clara de esta
categora de derechos, incorporndolos en las res merae facultatis; y se halla
bastante embarazada para explicar la uxistencia de algunas acciones que "ponen en juego un derecho de difcil determinacin" JAPOIT. Trait lmentaire

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

81

particular categora de poderes jurdicos (derechos subjetivos)

en virtud de los cuales se confiere a un sujeto de derecho el
poder de crear, modificar o extinguir una relacin jurdica o
derecho mediante la declaracin de voluntad o un acto del titular del poder, independientemente de la voluntad de todo obligado, que no existe: ejemplos, el del retracto legal, el
derecho a la revocacin de donaciones, el derecho a disolver
una sociedad civil a tiempo indeterminado, etc. En todos estos
casos, dice Chiovenda, nos encontramos frente a un poder del
titular para producir, mediante una manifestacin de voluntad,
un efecto jurdico al cual tiene inters o a la cesacin de un
estado jurdico desventajoso; y todo esto frente a una o ms
personas que no estn obligadas para con l, sino que solamente se encuentran sujetas al efecto jurdico, a tal punto de no
poder sustraerse a dicho efecto. El lado prcticamente importante de esta figura jurdica est en la sujecin de las personas
frente a quien corresponde el poder, sujecin de su voluntad
en cuanto que no puede querer que el efecto no se produzca'.
A veces, se dice, el poder constitutivo conferido al individuo por el derecho potestativo no se realiza con la sola declaracin de voluntad del titular, sino que es menester a tal fin
que dicho derecho sea reconocido como existente, en sus presupuestos de hecho y de derecho, por un rgano jurisdiccional,
el cual, en virtud del mismo poder, pronuncia la modificacin
en el estado jurdico. Dentro de esta construccin doctrinal la
eficacia constitutiva de la sentencia aparece como formando
parte del proceso de efectuacin del derecho potestativo que
ella declara, mostrndose as tal derecho como el poder jurdico concedido al actor para producir un efecto jurdico mediante
sentencia del juez. La sentencia constitutiva en este caso
declarara tambin una voluntad de ley preexistente, siendo en
sto idntica a las dems sentencias; pero en cuanto la ley code proc. civile et com., 1929, n t 63. Sin embargo, bien que por otras vas,
se han hecho ya en Francia trabajos de gran significacin relativa a las
sentencias constitutivas. V. LEN MAZEAUD, De la distiaction des jugerments
declaratifs et des jugements constitutifs de droit, en Revue Trimestrielle,
1929, pg. 17 y sig. Por nuestra parte, consideramos que la categora de los
derechos potestativos responde a una realidad positiva tambin en nuestro
ordenamiento jurdico y que ella es de un gran valor sistemtico.
6 CHIOVENDA, Ob. Cit., II, e Istituzioni, 1, Ng 4 B; FENKART, Ob. Cit.,
pg. 40 y sig.
7 CHIOVENDA,, Istituzioni, 1, N 15.

82

"'

Luis L0RET0

necta o condiciona la realizacin o produccin del efecto a

esa declaracin, ste es el hecho jurdico constitutivo que de
aquel efecto es causa por virtud de la ley'.
La sentencia declarativa tiene por funcin reconocer la existencia o inexistencia de situcionei de derecho (y en algunos casos de hecho) surgidas antes
de proceso. La sentencia constitutiva, por el contrario, tiene por funcin
determinar, lo que debe ser. En aqulla el juez tiene una misin declarativa
de relaciones preexistentes; en sta su misin es esencialmente creadora de
situaciones nuevas por medio de la sentencia (ferendae sententiae). En la
primefa el juez constata y fija con certeza jurdica los efectos de hecho ya
producidos por el acaecer histrico dentro del orden del derecho objetivo;
en la segunda, sus determinaciones concretas son fuentes originarias de si
tuaciones nuevas. Pero ese poder del juez, a diferencia del que se originaba
en la iurisdictio libre del pretor romano, deriva del orden jurdico positivo
a cuyos mandamientos se encuentra estrechamente vinculado.
No puede negarse que esta construccin de la funcin' de ambas sentencias (declarativa y constitutiva), tal como queda expuesta, es un tanto intelectualista y relativa, habindosela forjado para tener de ella una visin
pragmtica y positiva. La Teora-Pura del Derecho ha puesto en evidencia
que en toda sentencia hay un acto de creacin normativa individual al concretizarse en ella la voluntad de la norma jurdica general en la situacin
de especie (KELSEN, Allgemeine Staatslehre, 1925, pg. 233 y sig.; MERKEL,
Prolegomena einer Hheorie des rechtlichen Sta fenbaaes, en FESTCHRITF HANS
KELSEN, 1931, pg. 272 y sig.; Cossio, La tentencia criminal y la teora jurdica, Captulo II, en esta misma Revista). Sin embargo, no puede someterse
a duda la enseanza de MEIOCEL, acogida por el mismo KELSEN, de que el
proceso de aplicacin del derecho (subsuncin) corre paralelo al proceso de
produccin del derecho, de modo tal que mediante todo acto normativo
de aplicacin se produce una nueva norma (o un complejo de normas) (MERKEL, ob. cit., pg. 282; KELSEN, ob. cit., pg. 234 F. in fine). An dentro de
esta concepcin es igualmente evidente que la individualizacin jurdica en
uno y otro caso (declaracin y constitucin) presenta ciertas peculiaridades
del lado, externo creador a tal punto de poder hacerse de los momentos de
hecho del acto individualizador una clasificacin dogmtica prcticamente
utilizable en el sistema de las sentencias. En la creacin normativa por va
de sentencia declarativa, el acto de imputacin se realiza sobre los supuestos
de hecho (Tatbestnde) acaecidos con anterioridad al proceso y a la sentencia;
en la creacin normativa por va de sentencia constitutiva la imputacin verdaderamente creadora se realiza en el mismo acto de voluntad del juez en
virtud del cual se produce la mudanza en el estado jurdico anterior o se
..crea el nuevo estado jurdico. Aqu la funcin normativa alcanza su ms
alto grado d tipicidad constitutiva. Sera esta diferencia de grados y de
momentos en la funcin creadora normativa lo que legitimara, sub specie
iuris, la clasificacin de dichas sentencias en distintas categoras, teniendo
ambas por denominador comn la funcin constitutiva de normas individuales. La diferenciacin de los efectos jurdicos atribuidos a unos y a otros
supuestos de hecho en ambas sentencias, legitimara su sistematizacin separada en categoras distintas. Vase FRITZ SCFIREiER, Reine Rechtslebre und
Privatrecht, en FESTSCHRJFT KELSEN citado, pg. 310 y sig. para la posibilidad
de la sistematizacin jurdica en general fundada en esos dos conceptos
(Tatbestand y Rechts/olge).
La naturaleza y funcin de la sentencia de condena ha sido objeto de
detenido estudio por parte de la ciencia moderna del proceso. La doctrina
alemana, en una de sus corrientes ms importantes, ve en ella una orden
dirigida al obligado para que realice una prestacin al acreedor (Leistungsurteil). La doctrina italiana en su expresin ms avanzada considera la sentencia

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

83

Como se ve, en esta concepcin el actor tiene derecho a

producir la modificacin, no solamente a que se produzca; en

ltimo trmino el poder de producir el efecto nuevo remonta

al derecho del actor, siendo la sentencia el momento culminante de su efectuacin; sentencia que, al pasar en autoridad de
cosa juzgada, hace conseguir al derecho potestativo a la modificacin jurdica su acabada realizacin'.
Un inters a obrar como condicin especfica de la accin
constitutiva distinto de la existencia del derecho potestativo,
no tiene aqu significacin alguna, ya que el mismo derecho
potestativo que pertenece al actor para producir un efecto jurdico mediante sentencia, no se puede concebir ni satisfacer
de otra manera que no sea en esta forma; de all que tan pronto
como surja un derecho potestativo de esta naturaleza, exista
de condena como el momento culminante de la aplicacin de la sancin al
acto ilcito (CARNELUTTI), o como el acto preparador de la ejecucin forzada
(LIEBMAN), o en fin, como el acto por el cual se constituye un estado de
sujecin en fuerza del cual se coloca al condenado a merced del rgano ejecutivo y se le constrie a sufrir pasivamente la ejecucin forzada como un
mal inevitable (CALAMANDREI). Vase CALAMANDREI, . La Condanna, en Studi
sul processo civile, III, pg. 199 y sig.
En nuestro . sentir, la sentencia de condena tiene indudablemente una
funcin mixta: declarativa de relaciones preexistentes y constitutiva de
relaciones nuevas. El momento constitutivo de ella consiste en la creacin
de un ttulo ejecutivo por el cual se confiere al Estado el poder concreto
de proceder coactivamente a la . realizacin del derecho del acreedor reconocido en la sentencia contra el patrimonio del deudor, poder ste de
ejecucin que no exista concretamente antes del proceso y que se constituye
por la sentencia. En cambio, en la sentencia tpicamente constitutiva el nuevo estado o situacin creado por ella no se dirige a conferir poderes de
ejecucin al Estado para la realizacin de un - derecho anterior, sino que esa
creacin de relaciones nuevas agota en s misma la virtualidad constitutiva.
El elemento constitutivo de la sentencia de condena tendra por objeto crear
concretamente el poder procesal a la ejecucin forzada. Sobre esta especie
de sentencia constitutiva a contenido procesal, vase KISCH, Beitrage zur
TJrteilslehre, 1903, 8. Para una breve y docta exposicin sobre la teora
de la sentencia en general, Couture, Fundamentos del derecho procesal civil,
1942 1 N 136 y sig. Vase, adems CARNELLI, Cuestiones de procedimiento civil,
1933, pg. 237 y sig.; PODETTI, Teora y tcnica del proceso civil, 1942, N9 65.
HELLWIG, Lebrbuch, 1903, 1, 34 V, quien ve en la sentencia constitutiva
slo el ltimo acto de realizacin del derecho potestativo material. Para SECKEL,
quien construye tambin la sentencia constitutiva sobre la titularidad en el
actor de un derecho potestativo material, la sentencia viene a constituir un
elemento de hecho que se une al de la demanda actora y de all que, en su
sentir, el efecto jurdico nuevo o modificacin sea el resultado de un doble
elemento de hecho (Doppeltatbestand): la demanda y el acto del Estado. Para
la crtica de estas concepciones, GOLDSCHMIDT, Zivilprozesserecht, 1932, 15,-.
NI 3. VON TUHR, Der allgemeine Teil,. II, pg. 156, admite que la introduccin
de una accin constitutiva es tambin ejercicio de un derecho potestativo, pero
no un negocio jurdico como afirma SECKEL quien ve en el ejercicio de todo
derecho potestativo un negocio jurdico.

Luis LOETO

84

tambin el derecho de accin, lo que no excluye que la accin

y el derecho potestativo sean nociones distintas.
El anlisis de la sentencia de divorcio, ejemplo tpico de
sentencia constitutiva, permitir captar mejor Ja estructura conceptual de la doctrina expuesta. Tan luego como se realizan los
hechos que dan origen a una de las causales de divorcio admitidas por la ley, surge en la esfera jurdica del cnyuge inocente
el derecho potestativo (material) de producir el divorcio mediante la sentencia del Tribunal. Aqu la sentencia, al pronunciar el divorcio, acta y reconoce el derecho del actor, preexistente al proceso, a la disolucin del vnculo. Ella no tiene nada
de excepcional con respecto a las otras sentencias declarativas;
pero en cuanto la ley misma ha hecho depender la disblucin
del vnculo matrimonial de la declaracin del tribunal, ste es
el hecho jurdico que del divorcio es causa, por virtud de la ley.
As, pues, en esta concepcin la sentencia sera un acto absolutamente jurisdiccional. En la concepcin de los otros autores
que construyen igualmente la teora de la sentencia constitutiva sobre los derechos potestativos (Seckel, Hellwig, Rosenberg), a la demanda en la cual el derecho potestativo al divorcio se hace valer, demanda que aparece como un elemento de
hecho (negocio jurdico), se viene a agregar otro elemento de
hecho, el pronunciamiento por parte del tribunal; doble elemento ste, privado y jurisdiccional, del cual surgir el efecto
jurdico de la disolucin del vnculo matrimonial.
Esta construccin es indudablemente artificiosa. Contra
ella se ha levantado otra que, desechando el postulado bsico
del derecho potestativo material, tiene ms en cuenta la realidad del sistema positivo. Consideramos que ella encuentra
aplicacin en nuestro derecho.
La falta de inters a obrar como condicin especfica de
la accin constitutiva distinto del inters a la modificacin mediante sentencia (lo que constituye el ncleo del derecho potestativo material) ha hecho pensar justamente a algunos
autores que la anterior teora es falsa, ya que si el inters a
obrar existe nicamente cuando la constitucin del nuevo estaIst., N9 51. HELLWING habla de derechos potestativos que se hacen
valer "por va de accin", Lehrbuch, 1, pg. 237.

10 CHIOVENDA,

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

85

do jurdico slo puede alcanzarse mediante sentencia, tal inters

falta absolutamente cuando el titular del derecho a la constitucin del nuevo estado jurdico tiene un derecho potestativo
privado, as lo haga valer por va de accin.
El estudio de los derechos pblicos subjetivos y particularmente la adquisicin cientfica que consiste en considerar
la accin como un derecho contra el Estado a fin de que otorgue al titular de ella la garanta y tutela mediante sentencia
favorable (Urteilsanspruch), vino a fijar los derroteros precisos por los cuales deba enrumbarse toda actividad especulativa que se propusiera tener de las sentencias en general y en
particular las constitutivas una visin clara y armoniosa".
Para los autores que se orientan en este ltimo sentido no
existe un derecho privado material (potestativo) que sea objeto del proceso y reciba en l su realizacin, sino que objeto
suyo es el derecho subjetivo pblico del individuo contra el
Estado para que ste, mediante sentencia favorable, pronuncie
la creacin, modificacin o extincin de una relacin o estado
jurdico`.
Dada la importancia social de algunas relaciones jurdicas,
generalmente de naturaleza familiar, el Estado se ha reservado
si as puede decirse, un preciso y definido poder de control en
las mismas, ya que ha condicionado su nacimiento, modificacin
o extincin, a la comprobacin por parte de un rgano pblico,
11 La teora fundamental para la ciencia del derecho procesal que considera la
accin como una pretensin a la tutela jurdica (Rechtsschutzispruch) del
individuo contra el Estado, despus de haber sido fundamentada por ADOLFO
WACH y otros, ha encontrado en la moderna doctrina alemana y extranjera
una expresin definida y una denominacin adecuada en la frmula de la pretensin a la sentencia favorable (Urteilsanspruch). Los ms autorizados representantes de esta corriente cientfica son STEIN, GOLDSCHMIDT, LANGHEINEKEN,
SCHLER, OERTMANN y muchos otros. En sentido contrario, de manera terminante, ROSENBERG, BINDER, PANGENSTECHER, SAUER, y NEUNER.
La evolucin posterior de las ideas cientficas llev a la doctrina del proceso
a ver en la accin un "derecho abstracto de obrar" (DEGENKOLB), con una
direccin publicstica. Luego esta concepcin ltima sufri modificaciones en
su expresin originaria, y partiendo de ella las doctrinas ms recientes han
presentado frmulas distintas de las cuales la ms satisfactoria, en nuestro
sentir, es aquella que concibe la accin como una pretensin a la justicia
(Justizansprucb), (ROSEMBERG), o como el poder jurdico de provocar la presprestacin de la jurisdiccin (BETTI ALSINA, COUTURE).
12 GOLDSCHMDT, ob. cit., ibdem; STEIN-JONAS, Kommentar, 1934, 1 Vor. S 235,
3; CHLER, Der TJrteilsanspruch, 1921, 10 III: STEIN, Grundriss, S 8, 3;
POLLAK, System, 1932, 5; LANGHEINEKEN, Der Urteilsanspruch, 1899,
pg. 220 y sig; KIscH, ob. cit., 5 3.

86

Luis LORETO

normalmente jurisdiccional, del estado de hecho al cual el ordenamiento civil positivo ha vinculado el efecto de producir
una accin a favor del individuo contra el Estado para que ste,
mediante una determinacin apropiada, generalmente preestablcida en su contenido, pronuncie el acto soberano del cual
surgirn los efectos. La funcin de la sentencia constitutiva
responde substancialmente a este poder de control en la produccin del efecto jurdico.
Hay algunos efectos que las personas interesadas en que
se realicen no pueden conseguir ni aun en el caso de que exista
entre ellos acuerdo en tal sentido, siendo menester ocurrir al
rgano jurisdiccional competente para que surja el efecto perseguido con el pronunciamiento del tribunal. Tales son los
casos de divorcio, nulidad de matrimonio, impugnacin de
paternidad, etc. En ellos la sentencia es el nico medio puesto
a disposicin de los interesados por el orden jurdico para conseguir la extincin o modificacin de la relacin jurdica concreta. En otros casos, aun existiendo la posibilidad de que la
sentencia tenga idntica finalidad y contenido, pueden los interesados mediante acuerdo unnime de ellos obtener por otra
va jurdica el mismo resultado a que la sentencia tiende. Esta,
prcticamente, no tiene sino una finalidad jurdica subsidiaria,
en el sentido de que las partes normalmente no ocurren a ese
instrumento de realizacin del efecto jurdico, sino cuando el
acuerdo negocial, mutuus dissensus, se ha mostrado ineficaz.
As, el socio de una sociedad civil a tiempo determinado, puede
ocurrir a la va judicial para obtener por la sentencia que el
Estado disuelva la sociedad (Art. 1.679, C.C.); pero la va
judicial no es el nico camino que se ha permitido a los interesados, sino que tambin el acuerdo contractual de los socios
puede conducir a la misma finalidad. Lo propio pasara, segn
nuestro criterio, con la disolucin de las sociedades mercantiles irregulares. (Art. 225, Cd. Com .) y en los casos de resolucin del contrato por incumplimiento (pacto comisario tcito,
Art. 1.167 C. C., etc.) En las situaciones de la primera especie
el legislador ha establecido de manera terminante e imperativa
que el nico medio para conseguir la produccin del efecto
perseguido por el interesado es el pronunciamiento judicial,
apareciendo en estos casos la decisin como el presupuesto de
hecho y de derecho necesario a su produccin. En las otras

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

87

situaciones la sentencia es uno de los caminos que conducen

a la meta, pero no el nico.
En todos estos casos en que del acto del Tribunal surgen
los efectos jurdicos la sentencia es constitutiva. Ella reconoce
el derecho subjetivo pblico del actor a solicitar la produccin
del nuevo estado de cosas, presentndose as la sentencia como
constitutiva del efecto, no por un acto arbitrario del Juez, sino
como actuacin de la voluntad de la ley que se lo ordena. Frente
al titular de la accin se halla el deber-poder del Estado a la
produccin del efecto jurdico.
Fcil es observar que en estos casos de acciones tendientes
a la consecucin de la tutela jurdica constitutiva por parte del
Estado, el actor no tiene un derecho subjetivo material distinto
de la accin, sino que el poder realizado en el proceso es el
mismo contenido en la accin que se ejercita, siendo el Estado
el nico obligado a satisfacer el inters del derecho d accin
y nadie ms. Los particulares pueden en algunos casos privar
a la accin de sentido y objeto, pero jams pueden satisfacerla`.
Al realizarse el hecho o suceso que da origen a la causal
del divorcio o de separacin de cuerpos, por ejemplo, surge al
mismo tiempo la accin de divorcio o de separacin como pretensin legtima del cnyuge inocente a que el Estado, por sentencia firme, disuelva o relaje el vnculo conyugal. Esta pretensin del cnyuge es un derecho pblico subjetivo contra el
Estado que da a su titular el poder jurdico de solicitar el
divorcio o la separacin de cuerpos, derecho que se pierde por
la reconciliacin (Art. 1.194, C.C.). El cnyuge no tiene derecho al divorcio o a la separacin de cuerpos sino que su derecho se resuelve y tiene por nico contenido el poder de "solicitar del Juez el divorcio o la separacin de cuerpos" (confor13 Esta afirmacin de que en estos casos de procesosque tienden a una sentencia
constitutiva la accin es el nico derecho que se hace valer, y constituye el
objeto del proceso, contradice el principio fundamental de la doctrina clsica
segn el cual la accin judicial nunca es fin a s misma, sino medio legtimo
para la actuacin de otro derecho material de que la accin no es sino su metamorfosis. La naturaleza y funcin de las acciones constitutivas vienen a echar
por tierra este postulado y a confirmar una vez ms el principio afirmado por
la nueva ciencia del derecho procesal de que la accin no es solamente un
derecho distinto del derecho subjetivo material que generalmente hace valer,
sino que es tambin un derecho autnomo, con presupuestos y finalidades propias. V. STEIN-JONAS. Ob. cit., ibi; GOLDSCHMIDT, ob. cit.;
1 y. 12.

88

Luis LORETO

me Carnelutti). Tal derecho le confiere el poder de demandar

del rgano jurisdiccional competente la produccin de un efecto
jurdico por sentencia, produccin sta que saca su vigencia del
ordenamiento jurdico que directamente se lo confiere, no del
derecho del actor, puesto que dicha produccin no forma parte de su contenido. El derecho del demandante en divorcio no
va hasta producir la disolucin del vnculo mediante sentencia, como se ensea por la concepcin privatstica anteriormente e'xpuesta, sino que est limitado al poder de demandar
del jue`z que dicte una sentencia que tenga por contenido el
estado de derecho constituido por el divorcio, lo que es muy
distinto.
Precisando conceptos podemos decir que la sentencia
constitutiva contiene dos pronunciamientos: a) el reconocimiento del derecho del actor frente al Estado para demandar
judicialmente la constitucin del nuevo estado jurdico que el
ordenamiento civil le garantiza, lo que es pura accin; b) el
acto del Estado por el cual se constituye en virtud de su poder
soberano el nuevo estado jurdico de que se trata, en acatamiento al contenido de aquel derecho que le impone una obligacin de pronunciar una decisin de determinado contenido.
La sentencia se presenta as como "el motor jurdico de hecho" (Sperl) o como el "hecho jurdico material" (Carnelutti) del cual surgen inmediatamente los efectos deseados".
14 La mayora de los autores ven en el primer pronunciamiento (a) el elemento
caracterstico del acto jurisdiccional, ya que el Tribunal declara la existencia
del derecho del demandante que se reconoce preexisttiendo al proceso (GLA550N,
TJSSIER y MOREL, Trait de procdure civile, 1929, III, N 770). Sin embargo,
un atento y penetrante anlisis de esta categora de sentencias puede conducir
a ver realmente en ellas no un acto estrictamente jurisdiccional, sino ms bien
las caractersticas propias de un acto administrativo, presentndose como sentencia en un sentido puramente formal. Los elementos esenciales de la jurisdiccin propia (actuacin de una voluntad concreta de ley entre particulares y
preexistencia de tal voluntad al proceso) no se encuentran reunidos en el acto
del Tribunal que se realiza en la sentencia constitutiva. Partiendo de nuestra
construccin y si no nos equivocamos, en los procesos que tienden al pronunciamiento de tales sentencias la voluntad de ley que se acta no existepropia mente hablando entre las partes, sino que se dirige al Juez, quien es el destinatario de ella. Los interesados en la relacin material que trata de constituirse

podrn discutir si se realizaron o no las circunstancias de hecho que, segn
la afirmacin actora, dieron origen a la accin (causal de divorcio, por ejemplo),
accin que no existe entre ellos, sino contra el Estado. Adems, la voluntad
concreta de ley que constituye el ncleo y funcin de la sentencia no preexiste
al proceso, sino que es en l y por l que se cristaliza y hace realidad operante.
Encuentra aqu perfecta aplicacin la ilustre enseanza de CALAMANDREI (Limiti
Ira ginrisdizione e amministrazione nella sentenza civile, en Studi sul proc. civ.

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

89

Debemos precisar que el efecto constitutivo de la sentencia se presenta como un efecto primario, esto es, como contenido inmediato y directo de la decisin, que no debe confundirse con los efectos secundarios de la misma. La sentencia
constitutiva produce un resultado que ha sido determinado directamente por la voluntad de la ley y qi.ie el jzgador ha
tenido nicamente en consideracin, de manera consciente y
querida. As, en la sentencia de divorcio, es objeto inmediato
de la decisin el derecho del actor a solicitar el divorcio y el
acto del Estado por el cual pronuncia la disolucin del vnculo. En esto ltimo est su eficacia constitutiva que pasa en
autoridad de cosa juzgada. Aqu el efecto es primario ya que
la decisin dictada tiene por nico objeto y contenido la disolucin del vnculo matrimonial. Al lado de este efecto constitutivo (Gestaltungswirkung) que es materia de la decisin
de fondo, existe un efecto secundario de la misma (Nebenwirkung) cual es el de disolver la comunidad conyugal (Arts.
173 y 187, Cd. Civ.). Este efecto de la sentencia no ha sido
objeto inmediato y directo de ella habindose limitado el ordenamiento jurdico a vincular a la disolucin del vnculo matrimonial la virtud de producir el efecto material, secundario,
de la disolucin de la comunidad conyugal, por lo cual aparece
la sentencia como un hecho jurdico en sentido estricto. La
doctrina alemana habla en estos casos de efectos de hecho de
la sentencia (Tatbestandswirkun gen,) y cuando el efecto opera' contra terceros, los califica de efectos reflejos (Re/lexwirkungen).
1, pg. 241) segn la cual "siempre que en un proceso civil el tema de la decisin est constituido por voluntades concretas de ley de las cuales sea destinatario el mismo Juez llamado a decidir, la decisin no es un acto de jurisdiccin". El ilustre procesalista florentino, sin tomar una determinacin precisa
acerca de la existencia o inexistencia de las sentencias constitutivas, observa
que si se acepta dicha categora tal como se construye por sus sostenedores,
dichas sentencias resultan de la suma de una actividad jurisdiccional con una
consiguiente actividad no jurisdiccional (bid, pg. 247), sentencias que en
otro estudio y por tales razones calific de "objetivamente complejas" (Linee
fondamentali del proceso civile inquisitorio, Studi, II, pg. 333). Por lo dems,
debemos precisar que, en nuestra modesta opinin, la expresin de "divorcio
declarado en sentencia firme" empleada en el artculo 188 del Cod. Civ. derogado, no es correcta, ya que, la sentencia no "declara" el divorcio sino lo
"constituye"; a lo ms podr decirse que declara el derecho del actor a la constitucin del estado de divorcio. Lo propio podra decirse de muchas otras dicciones empleadas erradamente por el legislador, como sucede con las usadas en
los artculos 186 y 187 del Cod. Civ. vigente,

90

Luis LORETO

Al estudiar el Profesor Satta ,ios efectos secundarios de

la sentencia ha dicho justamente que en todos estos casos en
la que la doctrina atribuye a la sentencia un efecto constitutivo secundario no es propiamente la sentencia la que funciona
como causa material del efecto sino el estado o relacin jurdica constituida por la sentencia`. As, segn la enseanza
del maestro de Macerata, la disolucin de la comunidad conyugal no es un efecto secundario de la sentencia de divorcio
sino del divrcio constituido en la sentencia`.
La sentencia constitutiva no es susceptible de ejecucin
forzada, o, expresndonos con ms precisin conceptual diremos que ella lleva en el mismo pronunciamiento constitutivo
el acto de su ejecucin. Sin embargo, se ha sostenido por uno
de los ms ilustrados maestros italianos contemporneos, Carnelutti, que las sentencias de "accrtamento constitutivo", por
ejemplo, la que declara (segn su teora) resuelto un contrato
de venta y constituye la obligacin del comprador de restituir
la cosa recibida, puede servir de base a la ejecucin 17 . Con todo
el respeto debido a la enseanza del maestro paduano, consideramos con una doctrina eminente que en este caso y otros
semejantes, a la accin constitutiva va acumulada una accin de
condena, siendo esta ltima la que recibe ejecucin autnoma;
acumulacin que slo existe cuando ambas acciones se dirigen
contra el contratante inmediato`.
De las anteriores consideraciones acerca de la funcin de
la sentencia constitutiva aparece lgicamente que el estado
que se pretende modificar o extinguir con ella, existe intacto
entre los interesados mientras la sentencia no se pronuncie y
quede definitivamente firme. Los efectos de dicha sentencia
15 Rivista di Diritto Processuale Civile, 1934, 1, pg. 251. El profesor DIAZ PAIRO en su interesante libro El divorcio en Cuba, 1935, N? 292, parece compartir esta misma opinin cuando dice que la posibilidad de contraer nuevas nupcias y la separacin de los bienes de los cnyuges son una consecuencia del
pronunciamiento bsico y fundamental de la disolucin del vnculo matrimonial entre las partes. Para otros efectos materiales secundarios del pronunciamiento del divorcio, vase el libro ltimamente citado a los nmeros 209 y sig.
16 Para una amplia exposicin sobre los efectos secundarios, Rosenberg, ob. cit. S
152, II, 2 y 3; POLLAIC, System, 1932, 109 C., y particularmente KUTTNER,
Die privatrechtlichen Nebenwirkun.gen der Zivilurteile, 1903; CALAMANORRI,
Appunti sulla sentenza come fatto giuridico, en Studi, III, pg. 131.
17 Processo di esecuzione, 1, n 111 b).
18 CONFORME BIGIAVI, en Riv. Dir. Com ., 1934, N? 6; CHIOVENDA, ob: Cit., 1,
pg. 12.

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

91

se operan normalmente para el futuro (ex nunc); a veces, por

expresa disposicin de ley, la sentencia tiene efecto retroactivo (ex tunc), ya el da del registro de la demanda (Arts. 177,
1.466, Cd. Civ., 225 Cd. Com .), ya al momento mismo en
que naci la relacin o estado jurdico que la sentencia extingue o modifica".
La sentencia constitutiva crea, modifica o extingue la
relacin jurdica entre los sujetos de la misma, y, por lo tanto,
19 Sobre los efectos en general de las sentencias constitutivas, vase CHIOVENDA,
ob, cit., N' 53; MAZEAUD, ob. cit., pg. 44; GLASSON, TIssIER y MOREL, ob. cit.,
ibdem COUTURE, ob. cit., N 149. En el sistema jurdico anterior a la vigencia
del actual Cdigo Civil, las sentencias relativas al estado y capacidad de las
personas surtan sus efectos legales independientemente de toda insercin en
los registros del estado civil. El novsimo Cdigo Civil que entr en vigor
el 1 de octubre de 1942 introdujo en esta materia importantes innovaciones,
particularmente aquella que consiste en disponer que las sentencias constitutivas
de un nuevo estado y las de supresin de estado o capacidad, como disolucin o nulidad del matrimonio, separacin de cuerpos, interdiccin, inhabilitacin, extincin de la patria potestad, producen sus efectos una vez insertadas
en los registros respectivos (Art. 507, ordinal 1?) En estos casos los efectos
jurdicos de la sentencia no se producen en el momento en que ha quedado
firme, como es el principio generalmente reconocido por la doctrina, sino desde
aqul en que la sentencia qued insertada en los respectivos registros del estado
civil. Aun en estos casos, segn nuestra manera de pensar, los efectos constitutivos primarios y secundarios de la sentencia surgen del acto mismo jurisdiccional que se inserta de la sentencia, funcionando slo el acto de insercin
de ella en los registros corno un presupuesto de eficacia. El nuevo sistema
consagrado por el artculo 507 es generalmente rechazado en doctrina y en
legislacin. Si lo referimos a la sentencia de divorcio, l consagra el rgimen
francs anterior a la Ley de 26 de junio de 1919, que fue muy criticado en
doctrina. Vase al respecto C0LIN y CAPITAT Cours lmentaire de droit civil
francais, 7? ed., 1, n9 202; Garsonnet y CzarBru, Trait thorique et practique
de procedure et commerciale, 31 ed., VII, pg. 695 y sig. Entre nosotros ese
sistema ya haba sido justamente calificado de "inaceptable" por el Dr: BASTIDAS, Comentarios y reparos al Proyecto de Cdigo Civil, 1, pg. 385 y sig. El
sistema adoptado por el novsimo Cdigo Civil en materia de sentencias constitutivas relativo al estado y capacidad de las personas, tal como aparece formulado en el Art. 507, 1 9 , adems de las contradicciones manifiestas que presenta con muchas otras normas del mismo Cdigo (ejemplo, Art. 403), habr
de traer gran desconcierto y graves perjuicios en sus aplicaciones prcticas.
La sentencia que produce la resolucin judicial de un contrato por incumplimiento (Art. 1.231 del Cod. Civ. derogado) tiene, segn la opinin dominante en la doctrina, retroactividad real y no simplemente obligatoria como ha
sido sostenido por BIGIAvI, estudio citado, pg. 695 y sig. Vase en el sentido
de la opinin dominante el reciente estudio de L. C0vIELL0 Jr., en Riv. Din.
Civ., 1935, pg. 3 y sig. La colocacin y el contenido del artculo 1.231 citado
sufri alteraciones en el Cdigo vigente, correspondiendo ahora al artculo
1.167, y en el cual no se hace referencia alguna a la condicin resolutoria implcita, como en el derogado, y se le coloca en el pargrafo relativo a los
efectos de los contratos. Parece ser, por estas innovaciones, que se ha acogido
el sistema que atribuye eficacia obligatoria y no real a la sentencia que pronuncia la resolucin,

92

Luis LORETO

normalmente son ellos los nicos investidos de la cualidad a

obrar, activa y pasiva (legitimatio ad causam).
A veces se confiere tambin cualidad a un extrao a la
relacin como sucede, por ejemplo, en caso de nulidad del
matrimonio y en l de interdiccin, a los ascendientes, al
Sndico Procurador Municipal y a los terceros interesados.
Como quiera que la sentencia tiene por finalidad constituir
un nuevo estado de derecho distinto del que exista anteriormente, es natural que cuando existan varias personas activa
y pasivamente interesadas, la demanda deba proponerse necesariamente por todos y contra todos los sujetos de la relacin
que trate de crearse, modificarse o extinguirse presentndose
entonces un caso tpico de litis-consorcio necesario`. As, por
ejemplo, la ley determina expresamente que la accin para
impugnar la paternidad debe intentarse "conjuntamente" contra
el hijo y contra su madre en todos los casos" (Art. 205 Cd.
Civ.) Aqu la sentencia es constitutiva y el litis-consorcio es
necesario.
En cuanto a los efectos de la sentencia constitutiva desde
el punto de vista subjetivo, ella se encuentra sometida, como
toda otra sentencia, al principio ulpineo segn el cual res
inter alios iudicatae nullum aliis praeiudicium faciunt (fr. 1,
D. 44, 2) acogido por nuestro derecho (Art. 1.935 Cd. Civ.)
Cuando la sentencia constitutiva tiene por objeto el estado
y la capacidad de las personas se suele decir que sus efectos
se producen excepcionalmente erga omnes, doctrina sta generalmente recibida y que no es sino el desarrollo del principio
enumerado por Bartolo segn el cual "sententia lata in causa
filiationis inter patrem et filium fidem /acit quod ad omnes".
La doctrina francesa y la italiana menos reciente, seguida por
la nuestra, afirman el carcter excepcional de este efecto absoluto de la cosa juzgada en materia de estado y capacidad y
tratan de legitimarlo por distintas razones. La moderna doc20

CiIOVENDA, Sul

litisconsorcio necessario, en Saggi, II, pg. 427 y sig.; HJtLLWIG,

System, 1, 121, III. No juzgamos que el hecho de apartarnos de la concepcin que construye la sentencia constitutiva sobre los derechos potestativos,
quite valor cientfico indiscutible a la afirmacin de que la accin constitutiva
que tiende a conseguir una sentencia de esta naturaleza, deba proponerse
necesariamente por todos los litisconsortes o contra todos ya que de lo contrario
la sentencia sera inutiliter data. Vase GOLSCHMIDT, Ob. Cit., 69, 5 b.

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

93

trina del proceso niega este carcter excepcional de las sentencias de estado, y ensea, en cambio, que tales sentencias,
como toda otra, tienen efecto entre las partes y todos los terceros jurdicamente indiferentes, erga omnes, como cosa juzgada entre las partes. Para los terceros jurdicamente interesados en ellas, las sentencias de estado son res inter alios
iudicata. La sentencia que se dicta entre los sujetos del estado
jurdico de que se trate, esto es entre los legtimos contradictores, obliga a todos los terceros a reconocer el estado declarado, modificado o constituido siempre que de ella no deriven
un perjuicio jurdico. El legitimus vel iustus contradictor
tiene en materia de estado y capacidad la legitimatio ad causam
y la sentencia dictada entre l y la persona de cuyo estado o
capacidad se trate existe erga omnes en el sentido arriba expuesto, slo que ella no puede perjudicar jurdicamente a
todo otro legtimo contradictor`.
La doctrina alemana preponderante tiene especial cuidado en distinguir y separar la cosa juzgada material de los otros
efectos de la sentencia, como son los de su ejecutoriedad
(Vollstreckbarkeit) y el de su eficacia constitutiva (Gestaltungswirkung). Para ella la eficacia constitutiva no constituye,
con respecto a los terceros, una extensin excepcional de los
efectos de la cosa juzgada, sino que esa eficacia es un efecto
propio y autnomo de la sentencia que nada tiene que ver con
la cosa juzgada. La eficacia constitutiva de la sentencia opera
para todos y contra todos (/r und ge gen alle), siempre que
el proceso se haya seguido entre los verdaderos y legtimos
interesados en la relacin por constituir. La doctrina austraca
sostiene la misma teora sustentada por la escuela alemana.
Por lo que respecta al derecho venezolano no dudamos en
afirmar que la sentencia constitutiva surte efectos erga omnes
de cuyo principio se encuentran aplicaciones interesantes.
21 BETTI, Trattato dei limiti soggettivi della cosa giudicata in dirito romano, 1928,
particularmente a la pg. 476 y sig.; CHIOVENDA, Ob. Cit., 1, N? 133 y sig.
Vase el estudio de LIEBMAN,, A. Coisa julgada nas questoes de estado, en Revista Forense, Vol. 82, pg. 272 y sig. en el cual expone una teora original.
Para el derecho alemn, R. SCHMIDT, Lehrbuch, 1910, pg. 761. Para el derecho
francs, MAZEAUD, Ob. Cit., pg. 46 y si.
22 Para la doctrina alemana ROSENBERG, Ob. Cit., pgs. 268, 513 y 533; para la doctrina austraca, EHRENZWEIG, System des ostereichschen allgemeznen Privatrechts, 1925, 1, pg. 333 b); SPERL Lehrbuch der Brgerlichen Rechtsflege,
1930, 1. pg. 832.

94

Luis LoRETo

Es dentro de esta doctrina que debe entenderse la disposicin contenida en el artculo 507, 1? del Cdigo Civil de
que las sentencias Constitutivas que all se indican "producen
inmediatamente efectos absolutos para las partes y para los
terceros 'o extraos al procedimiento" 23 . La validez erga omnes
de estas sentencias est fundamentada, adems, en la razn
de que en el proceso que conduce a ellas la sociedad se encuentra siempre representada por el Fiscal del Ministerio Pblico y el Juez mismo tiene dentro del proceso amplios y definidos poderes inquisitivos.
En un sistema jurdico como el nuestro, liberal e individualista, la admisin de la sentencia constitutiva como figura
de actuacin de la ley es excepcional, y su significacin terica
y prctica se encuentra limitada a aquellas situaciones cuyos
efectos trascienden ms all de los intereses privados que integran la relacin que se pretende crear, modificar o extinguir.
De all que, como ha advertido Kisch24, la institucin de la
sentencia constitutiva deba emplearse, de lege ferenda, con la
mayor cautela. El inters a la produccin del efecto constitutivo mediante sentencia deriva especficamente de la ley, a diferencia de lo que sucede con el inters a la mera declaracin
que deriva genricamente de ella. Las normas que garantizan
el inters a la constitucin mediante sentencia no son susceptibles de interpretacin analgica, como pasa con las que confieren el inters a la declaracin, bien que pueden interpretarse extensivamente, de conformidad con los principios generales sobre la interpretacin de las normas jurdicas excepcionales`.
La delimitacin precisa de la finalidad declarativa o constitutiva de una accin, es de una profunda significacin prctica puesto que si se trata de aqullas que dan vida a un proceso por medio del cual el actor pretende conseguir que se
dicte una sentencia creadora de estados jurdicos nuevos y unitarios entre varios interesados, ellas daran origen a un litisconsorcio necesario, debiendo rechazarse de plano la demanda
23 Sobre esta disposicin del novsimo Cdigo Civil, vase BASTIDAS, Ob. Cit., 1,
pg. 385 y sig.
24 Ob. cit., pg. 50.
25 KIscH, Ob. Cit., pg. EE y sig., PONTES DE MIRANDA, A. acao rescisoria, 1934,
pgs. 35 y 59.

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA
/

95

por carencia de accin si falta el concurso en el juicio de todos

los interesados (defecto de cualidad a obrar o a sostener
el juicio`.
De las consideraciones que hemos hecho en este modesto
estudio aparece indudable la existencia en nuestro ordenamiento jurdico positivo de sentencias que tienen un contenido
tpicamente constitutivo, como as lo ha consagrado recientemente el Cdigo Civil ; esto es, sentencias que, en vez de limitarse a declarar puramente relaciones jurdicas preexistentes,
las crean, modifican o extinguen, y las cuales, ms bien que
reflejar la claridad intacta de las relaciones de la vida colectiva,
la quiebran en mil pedazos iridiscentes, y, como un espejo
ustorio, la proyectan hecha calor y luz de nuevas realidades
hacia otras esferas del mundo jurdico.

Prncipii, 3 9 Ed., pg. 1048; BATISTA MARTINS, Cornentrios ao Cdigo de Processo Civil 1, n 230 y sig. En nuestro derecho no se admite, como
en el derecho procesal comn, una exceptio plurium litisconsortium con el
carcter dilatorio que all tena. Sobre esta excepcin en el derecho comn,
vase WETZELL, System des ordentlichen Zivilprozesses, 1878; pg. 833; Lux,
Die Notwendigkeit der Streitgenossenschaft, 1906, 2 y sig.

26 CHIOVEDA,

III

ADHESON A LA APELACION
Al Prof. Niceto Alcal Zamora y Castillo, en homenaje
a su enseanza magistral.

SUMARIO:
Introduccin. - IT. La reforma introducida por Justiniano al rgimen
anterior de apelacin. - 2. El sistema de la constitucin Ampliorem. Origen
remoto del instituto-de la adhesin a la apelacin. Su amplitud. Crtica de
Merln. - 3. La apelacin como un remedio comn. El bene/icium adhaesionis. La doctrina de los doctores. Su recepcin por los pragmticos
espaoles y legistas cultos. - 4. Los poderes del juez ad quem. El efecto
devolutivo. - 5. Sentencia que contiene varios puntos o captulos. Apelacin
genrica o limitada. Doctrina de Salgado de Somoza y de Antonio Gmez. - 6.
Su adopcin por la gran mayora de los juristas espaoles y lusitanos. Doctrina de Hevia Bolaos. - 7 Opinin disidente de El Conde de la Caada.
Efecto devolutivo total. El beneficiurn adhaesionis no est limitado a los
captulos impugnados. Fundamentacin. Estructura del procedimiento de
apelacin en el derecho espaol antiguo. Oportunidad de adherir. -. 8. Origen
y formacin histrica de la regla tantum devolutum quantum appellatum en
el derecho francs. Apelacin incidental. - 9. La adhesin a la apelacin
en el derecho venezolano. Informe de la Suprema Corte de Justicia de Caracas al Congreso de 1837 (nota). Admisin del instituto de la adhesin
en la Ley Unica sobre Procedimiento Judicial de 3 de mayo de 1838. Origen
del actual artculo 188 Cod. Proc. Civ. Su eliminacin por la Comisin
Codificadora Nacional. - 10. Principios dispositivos y de economa de los
juicios. Su importancia para la teora de los recursos. El gravamen. Fundamentacin filosfica y poltica del instituto de la adhesin a la apelacin.
- 11. El sistema venezolano de apelacin. Su estructura. Efectos suspensivo y devolutivo. Aplicacin de l regla tantum devolutum quantum appellatum. Apelacin plena. Apelacin restringida. - 12. Crtica de la doctrina dominante. Efecto devolutivo total de la apelacin. Su necesidad para
explicar la apelacin adhesiva en puntos diferentes y opuestos.. - Opinin de Calamandrei. Crtica. - 13. El gravamen como causa de la. apelacin y de la adhesin. Enseanza de Scaccia. Naturaleza del derecho de
adherir y sus presupuestos. Existencia del principio que prohibe la reformatio in peius. Su demostracin por la existencia del instituto de la adhesin.
14. Doctrina de Borjas. Crtica. El sistema brasileo. Divergencia de opiniones. - 15. El derecho o poder procesal de adherir. Necesidad de
iniciativa de parte . agraviada. - 16. Especies del recurso de apelacin:
* Tomado de Siudia Jurdica, publicacin anual de la Facultad de Derecho de la
Universidad Central de Venezuela. N 2. Ao 1958.

98

Luis LORETO
principal y adhesivo. Sus caractersticas. Naturaleza accesoria y subordinada
del ,adhesivo. Sistema portugus (nota). - 17. Derechos y cargas del
adherente. Su situacin procesal. Legitimacin para adherir. Desistimiento
del recurrente. Efectos. - 18. Dificultades que presenta el funcionamiento
de la adhesin. Oportunidad para adherir. Las dos teoras elaboradas por
la doctrina nacional. Opinin de Marcano Rodrguez. Refutacin. Opinin
de Feo Modalidad introducida por Borjas a la segunda opinin. Aceptacin
de esta modalidad. -- 19. Manifestacin de la voluntad de adherir. Volun tad expresa. Actos concluyentes. Informes. Su importancia para el recurso
de casacin. Renuncia. Qu es el derecho de adherir. - 20. Conclusiones.

Existen ciertos aspectos importantes de la teora general

de los recursos, cuya naturaleza y funcionamiento no han sido
todava bien estudiados y esclarecidos por la doctrina procesal
venezolana. El mbito de comprensin y de vigencia de un instituto jurdico hay que buscarlo en el sentido recndito de las
palabras de la ley, en la tradicin secular donde se gestaron
sus contenidos normativos autnticos y en la interpretacin
que de los mismos dieron nuestros predecesores. La prctica
forense es, por regla general, de espritu conservador, apegada
a los principios recibidos y a las tcnicas inveteradas, cuyo
manejo y aplicacin considera suficiente para el logro de sus
fines pragmticos.
Las grandes reformas de las instituciones jurdicas que
incorporan a la vida de la cultura esencias originales, que
modifican profundamente el modo tradicional de comprenderlas y aplicarlas, al alterar el sentido dogmtico y la tcnica
acostumbrada, constituyen generalmente para el jurista momentos revolucionarios que modifican su panorama cotidiano
y alteran la armona de su mundo jurdico, colocado as en
trance de zozobrar. El progreso del pensamiento y de las instituciones jurdicas es la. obra lenta y penosa, muchas veces
audaz, de grandes reformadores e intrpretes iconoclastas que
rompieron las amarras ideolgicas con el pasado, creando en
el mundo de la cultura nuevas formas de vida y de accin. La
dialctica del espritu es necesariamente revolucionaria.
Muchas instituciones procesales, precisamente por ser de
naturaleza instrumental y tcnica, encierran contenidos normativos cuyo alcance prctico y dogmtico ha sido pacficamente recibido de la tradicin, sin que el legislador se haya
preocupado de expresarlos y definirlos, de fijar su eficacia y

ADHEsI0N A LA APELACION

99

precisar sus confines, causas stas que, a menudo, son motivo

de confusin, de perplejidad en el intrprete y de desorientacin en la doctrina.
El instituto de la apelacin en materia civil es de aqullos en los cuales el legislador moderno se ha limitado a reproducir sus principios directores y modalidades, sin determinar
su naturaleza y alcance cientficos que parecen as referidos
a las concepciones que de ellos se formaron en la doctrina
tradicional. Esta, frecuentemente, es varia y compleja, a tal
punto que muchas veces las distintas y contradictorias opiniones hacen imposible precisar cul fue de ellas la acogida
en el sistema positivo. Sube de punto esta situacin embaraosa cuando el legislador reduce su designio a mencionar escuetamente una modalidad de la institucin jurdica, presuponiendo conocidos su organismo y fisiologa, su alcance y finalidad,
sin regular los aspectos ms importantes de su aplicacin. Tal
cosa sucede entre nosotros con el instituto de la adhesin a la
apelacin que, acogido rudimentariamente, ha sido considerado
por la doctrina nacional como un rgano atrofiado en el sistema del proceso civil, casi intil y en, vas de desaparecer. Aun
cuando en la obra de los comentadores patrios ms eminentes
de las leyes del proceso civil, como son las de Feo y de Borjas,
encontramos una enseanza clara y definida con apoyo en las
fuentes histricas y en la tradicin ilustrada, sin embargo, la
concepcin que se tiene generalmente de esa institucin se
halla desorientada y confundida, debido a falta de precisin
dogmtica., a peculiaridades estructurales de nuestro proceso
y a la influencia falaz y perniciosa que han ejercido enseanzas
exticas que explican instituciones diferentes. De ah que, para
volver a la claridad y al buen camino, sea menester explorar,
siquiera sea ligeramente, su remoto origen histrico en la cultura antigua, y buscar en las fuentes que de ella se derivaron,
los momentos originales y expresivos que contribuyeron a su
paulatina formacin. Ninguna institucin puede tener vigencia
y funcionar acabadamente, si no se penetra en la realidad que
le dio vida y se comprende el propsito prctico que ella
persigue en el plexo axiolgico del sistema jurdico. Adolfo
Wacli ha dicho en el prefacio de su obra fundamental, que es
con el conocimiento de lo que quiere decir la palabra de la ley
que comienza . la ciencia su tarea.

100

Luis LORETO

En este breve ensayo pretendo elucidar la naturaleza, l

sentido y los aspectos ms significativos del instituto de la
adhesin a la apelacin en el derecho positivo venezolano
actual, contribuyendo as, en la medida de estas modestas
reflexiones, a su elemental conocimiento;
1.
Cuando a fines del primer tercio del siglo VI, Justiniano sustituye el principio de la personalidad del recurso de
apelacin por el de la comunidad en su famosa constitucin
Ampliorem (a. 530), cre una anttesis revolucionaria que
dominara seera por muchos siglos el pensamiento jurdico
de la cultura occidental, recogera .luego la Glosa, y servira
despus de fundamento a la sntesis dogmtica que habran de
realizar los comentadores y canonistas con la teora del gravamen, del efecto devolutivo y de la adhesin. La reforma justininea estaba transida del anhelo de alcanzar una justicia
ecumnica, que desplazara la concepcin individualista y pagana del Principado y del Bajo Imperio. Ms que preocuparse
por los intereses aislados de las partes en el proceso y por la
certeza de sus respectivos derechos que se fijaron en la sentencia, el Emperador se interes por el triunfo de la justicia y
por la igualdad de las partes en la instancia de apelacin,
abandonando la posicin exclusivamente privatstica del derecho anterior, en que el inters e impulso de los litigantes eran
decisivos para la conducta del juez. Elev as el proceso a un
plano superior de valores en el cual seorea una concepcin
ms amplia y generosa, afirmndose ya la definida orientacin
de su naturaleza publicstica puesta al servicio de fines objetivos.
Plante as la problemtica de poltica procesal que, a travs
de los siglos, han tratado de solucionar adecuadamente los
variados sistemas ideados por los legisladores para dar a la
estructura y al funcionamiento del recurso de apelacin bases
justas, tcnicamente eficaces y firmes.
2. - Segn el derecho romano anterior a la publicacin
de la constitucin Ampliorem, en la instancia de apelacin el
juez solamente poda tener en cuenta en su decisin los gravmenes denunciados por el apelante. El apelado, como tal, no
poda nunca esperar una reforma en su favor, siendo menester
para ello que interpusiera tambin apelacin por su parte,
asumiendo as la figura de apelante. En ese sistema el recurso

ADHESrON A LA APELACION

101

tena un alcance y una eficacia exclusivamente personal, de

forma que la sentencia recurrida slo poda reformarse. en
favor del apelante, jams en favor del apelado, aun cuando
del debate apareciere que le era gravosa, puesto que no haba
recurrido. Era el sistema puro de la personalidad del recurso
de apelacin'.
Este sistema fue transformado substancialmente por Justiniano en virtud de la constitucin antes citada. Por ella se
permiti reformar el fallo recurrido en contra del apelante,
aun cuando el apelado hubiese dejado transcurrir el trmino
para apelar por su parte, siempre que el juez encontrase la
reforma de la sentencia ajustada "a las leyes y a la justicia".
En el caso de que el apelado compareciere, poda solicitar la.
reforma del fallo en todo cuanto le fuese perjudicial, debiendo
el magistrado entonces extender su examen y decisin a los
puntos denunciados por el apelante y por el apelado. Cuando
por el contrario, el proceso se desarrollaba en contumacia del
apelado, se le encomendaba al juez la defensa de sus intereses,
ya que la contumacia no le obligaba necesariamente a pronun
ciarse en su contra. Los trminos y el espritu de esta constitucin eran muy amplios, permitindose al juez velar por los
derechos del apelado, aun de oficio, y reformar la sentencia
en su favor. La proteccin que se encomendaba al juez en la
defensa del apelado, aun ausente, responda al principio que
habaenunciado ya en el mismo ao en su igualmente famosa
constitucin Properandum nobis (C. 3, 1, 13), en virtud de.
la cual le confi la misin de velar por los intereses del con.Cfr. la obra de ORESTANO, L'appello civile ja diritto romano, 2 1 Ed., 1953,
Corso Universitario Gnova, quien tiene en cuenta tanto la antigua como
la ms moderna literatura sobre la materia, a la cual hay que agregar
CUENCA, Derecho Procesal Romano, Buenos Aires, N? 157 sig.
2 C. 7, 62, 39: Ampliorem providentiam subiectis conf erentes,quam /orsitan ipsi vigilantes non inveniunt, antiquam observationem emendamus, cum
ja appellationum auditoriis is solas post sententiam iadicis emendationem
meruerat, qui ad provocationis convolasset auxilium, altera parte, quae hoc
non fecisset, sententiam sequi, qualiscum que fuisset, compellenda. 1 Sancimas itaque, si appellator semel la iudcium veneril et causas appellationis
suae proposuerit, habere licentiam et adversarium eius, si quid iudicatis opponere maluerit, si praesto fuerit, hoc lacere et iudiciale mereri praesidium: sin
autem absens fuenil, nihilominusiudicem per suum vigorem eius partes
adimplere. Vase tambin la Nov. 49 pr. Cap. 1 y la Nov. 126 Cap. II,
que vienen a completar el sistema justinineo de apelacin, establecido
en el Digesto y en el Cdigo. Cfr., BETHMANN-HOLLWEG, Der rmische
Civilprozess, Bonn 1866, III, 160.

102

LUIS LORETO

turnaz, cuando del examen de las actas y en fuerza de una

correcta aplicacin del derecho al caso, apareca que la decisin
deba serle favorable.
La mayora de los autores que tratan y profundizan esta
materia, estn concordes en considerar la constitucin Am pliorem como el origen remoto del instituto de la adhesin a la
apelacin'.
Todos los textos del Corpus iuris civi lis conducen a sostener que en el derecho justinineo la situacin del apelante
y del apelado eran iguales, fuera o no culposa la contumacia
de este ltimo. Los variados distingos con respecto al mbito
y alcance de la apelacin que se han querido hacer por algunos
intrpretes de las fuentes romanas, carecen de fundamento
cientfico'.
Importa observar que para algunos tratadistas la primera manifestacin
legislativa del instituto se encuentra en la ley 10 del Codex (a. 529) correspondiente al ttulo Quando provocare neccesse non est (7, 64). Por
ella resolvi JUSTINIANO que la parte vencedora en el fondo de la controversia, pero que no lo haba sido en los gastos del juicio, frente a la
apelacin del vencido, no estaba obligada a apelar para obtener el pago
de ellos, sino que el magistrado de apelacin poda corregir el error en
que hubiese incurrido el primer juez, por encontrarlo agraviado en ese
punto, an sine provocatione. Sin embargo, parece que esta enseanza no
est en lo cierto, ya que dicha constitucin no estaba inspirada en el pro- psito de corregir el error en consideracin de la injusticia de la sentencia y en beneficio del apelado, sino en el fin exclusivo, como se dice en
su comienzo, de "mantener intacta la reputacin de los jueces" (Omnem
honorem saivam iudicibus reservates ... ).
WETZELL, Systm des ordenilichen Civilprocesses, Leipzig 1878, pg. 747,
texto y nota 58. Al estudiar MERLIN, Recaeil Alpha betique des Questiones
de Droit, 4 Ed. 1 "Appel", Sv., 261 la constitucin Ampliorem, distingue
en ella dos casos, a saber: a) aqul en el cual la parte intimada comparece,
y b) aqul en el cual no comparece. En el primero, la constitucin imperial
"quiere que a la parte interesada se le admita a proponer su quejas contra las disposiciones de la sentencia de primera instancia que le perjudica,
como si hubiera apelado en tiempo til". En el segundo "el Emperador
encomienda al juez de apelacin que se coloque en la situacin de la parte
intimada y haga por ella todo lo que habra podido hacer si hubiese comparecido". Para el ilustre Procurador de la Corte de Casacin de Francia,
el sentido de esta segunda disposicin es inequvoco: Justiniano autoriza
al juez para que reforme la sentencia si ello es procedente, en los puntos
de primera instancia que son perjudiciales al apelado, aun cuando no atacados. En cuanto al primer caso, dice que su sentido es igualmente claro,
y agrega: ". . . decir que la parte intimada al comparecer en alzada y pro- poner sus quejas como si ella misma hubiese apelado dentro del plazo
ordinario, es hacer claramente entender que si no concluye en solicitud de
la reforma de los puntos de la sentencia que le agravan, el juez superior
no puede reformar de oficio". Esta interpretacin la apoya en la autoridad
de BRUNNEMANN quien, siguiendo las lecciones de BALDO y de SURDUS,
ensea: si praesens sit appellatus, judex non supplebit. La solucin as dada

ADUESION A LA APELACION

103

Sobre la constitucin Ampliorem elaboraron la Glosa, los

canonistas y los doctores sabios del derecho comn la teora
de la apelacin civil, que consideraron como un remedium
commune utrique parti. Acerca del significado y alcance de
ese recurso, se discuti amplia y distintamente durante las
postrimeras de la Edad Media y en los siglos posteriores,
dividindose las opiniones en el terreno prctico y cientfico,
a tal punto de llegarse a denominaciones, distingos, ampliaciones y restricciones, apoyadas en sutilezas y en puntos de mera
forma que enmaraaron la doctrina hacindola muchas veces
inextricable. Esa divergencia y variedad de criterios se mantuvo y propag indefinidamente, siendo causa de confusin
en la doctrina posterior y moderna.
Cuando ante una sentencia en parte favorable y en parte
adversa, cada uno de los litigantes tomaba la iniciativa de repor JUSTINIANO, contina MERLIN, parece bastante singular, ya que se otorgan mayores poderes al juez en favor del intimado contumaz que del que
no lo es. "Que el juez, agrega, pueda y deba suplir de oficio los medios
de derecho que una parte, comparezca o no, ha omitido emplear en apoyo
de una demanda que ha formulado, es completamente explicable, y tal es
el sentido, bien pronunciado, de la ley 1. C. at quae desunt advocatis; pero
que el juez pueda suplir de oficio una demanda que no le ha sido presentada; que pueda, por tanto, apelar l mismo en inters del intimado
que no comparece de la sentencia que le es diferida por la parte contraria,
es lo que repugna a la sana razn". El motivo de la disposicin justininea
en punto a que el juez debe velar por la situacin procesal del apelado
ausente, est, a mi entender, en la radical transformacin que realiz el
Emperador en el procedimiento contumacial con la constitucin Pro perandam nobis, de la cual encontramos antecedentes en D. 40, 12, 27 2
in fine y en C. 7, 43, 1. La contumacia de una de las partes no acarreaba
necesariamente la poena conf esi, debiendo el juez atenerse a lo que apareca
del estado de las actas del proceso y declarar el derecho an en favor del
ausente. Esa constitucin se inspiraba, como casi todo el derecho justinineo,
en la concepcin cristiana de la vida y de la justicia que mandaba socorrer
y velar por los dbiles y desamparados. El indefensas por este solo hecho
no se encontraba colocado en la condicin de condenado, si eum (parte
actoris) meliorem causan habere perspexerit (S 2). Sube de punto la verosimilitud de esta conjetura cuando se advierte que en el 4 de la misma
constitucin se dispone que "el examen de la causa debe verificarse sin
obstculo alguno, no obstando para ello la ausencia del actor o del reo,
puesto que cuando se han producido las solemnes escrituras, la presencia
de Dios suple la ausencia del litigante (litigatoris absentia dei praesentia
repletar). Para la influencia de la filosofa cristiana sobre la poltica legislativa del Corpus iuris, BRUNS-LENEL, Enzyclopaedie der Rechtswissenschaft,
T Ed., 1, pg. 375; RiccoBoNo, en Rivista di Diritto Civile, 1911, pg. 37
y sig.; BI0NDI, Ii diritto romano cristiano, III, pg. 384; C&Mus E. F.,
Historia y fuentes del derecho romano, La Habana 1939, 1, pg. 192 HoHENLOHE, Einfluss des Christentums aat das Corpus juris civilis, lTien,
1937, y, finalmente, la ms reciente y monumental obra de WENGER, Die
Quellen des Rbmischen Rechts, Wien 1954, pg. 298 y sig.

104

Luis 'LORETO

currir a mayor juez e interpona principaliter su recurso en

tiempo hbil, la doctrina hablaba de apelacin recproca
(appellatio reciproca), lo qu obligaba al juez a tomar en consideracin ambos recursos, tanto en s mismos como en us
relaciones y a resolverlos en la misma sentencia. A la apelacin interpuesta en segundo lugar se la sola llamar impropiamente adhesin principal (adhaesio principalis), reservndose
el nombre de adhesin accesoria (adhaesio accesoria) para
aquella interpuesta vencido el trmino fatal y que slo se haca
valer en consideracin de la apelacin adversaria5.
La apelacin principal era el verdadero recurso con eficacia distinta y autnoma. La adhesin accesoria, por el contrario, era un apelacin subordinada en su existencia y extensin
a la apelacin principal. La prctica lleg a considerar que el
apelado por el solo hecho de no haber recurrido y manifestar
as su conformidad con la sentencia, gozaba, sin embargo, en
todo momento, del beneficio de adherir a la apelacin contraria (beneficium adhaesionis), originando la apelacin, por
En los fragmentos del Corpus iuris civilis relativos al recurso de apelacin,
no se encuentra empleada la voz "adhaesio" o "adhaerere". Slo en las
fuentes cannicas encontramos usada originariamente la palabra "adhaerentes"
para denotar la intervencin de quien viene en apoyo del apelante (c. 4
in 6?, 1, 6), esto es, en un sentido completamente contrario del que le
diera la doctrina y la prctica posteriores, stricto sensu, en donde expresa
el recurso subordinado del apelado respecto del promovido por el apelante.
El derecho cannico us la palabra "adhaerere" para denotar la participacin del interviniente en el recurso del apelante contra el apelado, mientras que la doctrina y la prctica se sirven de la expresin en un sentido
muy incorrecto, para sealar una relacin en que figura el apelado contra el
apelante. Cfr. VON LINDE, Lehre von den Rechtsmitteln, Giessen 1840, II
(Vol. V del Handbuch) 196; WETZELL, ob. cit., pg. 746, nota 53. Fue
en este ltimo sentido que la recibieron y ampliaron los pragmticos espaoles, muy particularmente el Conde de la Caada en sus famosas Inriituciones Prcticas, Madrid 1845, Parte II, Cap. VI, al tratar del remedio de
adherir a la apelacin, en donde se explica el instituto haciendo siempre
referencia a "la apelacin contraria". En tal acepcin y alcance se recibi
tambin en el derecho vernculo, pues fue en las fuentes del espaol antiuo donde nuestros jurisconsultos de comienzos del siglo pasado bebieron
fas doctrinas que inspiraron al ordenamiento jurdico de aquella poca memorable. La impropiedad de la expresin la advierte tambin claramente
GUASP, Derecho Procesal Civil, Madrid 1956, pg. 1405, cuando dice:
"Suele llamarse a este tipo secundario o derivado de apelacin, apelacin
adhesiva, siendo no obstante, el nombre equvoco, porquepuede dar a
entender que la apelacin por adhesin trata de coadyuvar a los resultados
que pretende obtener la apelacin principal, siendo normalmente todo lo contrario, ya que el que apela por adhesin contradice al apelante principal, si
bien no lo hace tomando la iniciativa de la segunda instancia, sino en virtud
de la iniciativa asumida por el contrario".

ADHEsI0N LA APELACION

105

tanto, un e/f ectus communicativus en fuerza del cual se haca

comn a ambas partes la apelacin interpuesta por una de
ellas (communio appellationis). Tanto el apelante principal
como el adherente eran llamados apelantes comunes, siendo el
primero apelante comn activo, y el segundo apelante comn
pasivo.
Dentro de esta doctrina, la apelacin se conceba como
otorgada por utilidad y necesidad pblica, no en exclusivo interes privado del apelante; ensendose que el beneficio comn
favoreca tambin a los litisconsortes y a los terceros'.
4. - Cuestin de gran momento y vivamente controvertida fue la de saber en qu extensin y profundidad poda el
juez ad quem conocer de la causa, esto es, determinar cules
eran sus poderes con respecto al juicio en estado de apelacin.
Trataron de resolverla los canonistas con la teora del efecto
devolutivo del recurso, cuya separacin del suspensivo determinaron e ilustraron con gran erudiccin. Los doctores se preguntaban particularmente si el juez ad quem poda reformar
la sentencia en perjuicio del apelante cuando no haba mediado
solicitud alguna en tal sentido por parte del apelado (problema
de la re/ormatio in peius).
Se admita como principio general que la apelacin devolva al superior toda la causa y la refera a los trminos de
6 Al ilustrar BALDO la constitucin Ampliorem, deca: Appellatur a tanto et
discutitur de toto: quia appellatio est communis etiam alter parti, qae
non appellavit. Su enseanza sirvi de fundamento a todo el desarrollo oltenor que se dio a la doctrina de la apelacin como remedio comn. El
estado de esa doctrina y de la prctica europea durante el perodo que
va d! 600 hasta la publicacin de los Cdigos modernos, se halla en SCACCIA,
Tractatus de appellationibus, Romae 1612; STRYKII, Dissertationum Juridicarum, Florentiae 1838, vol. V, Disputatio Vigesima, De communioneappellationis, pg. 1134 y sig. SALGADO DE SOMOZA, De Regla Protectioe,
Lugduni 1669, Pars. III, Cap. XV; ANTONI G0MEzI, Variorum resolutionem, Matriti 1768, tom. II, Cap. XVIII; SABELLI, Summa Diversorutn Trac
tatorum, Parmae 1717, tom. 1, voz "Appellatio"; RICHERI, Universa civilis
et criminals jurisprudentia, 1829, vol. XII S 880 y sig. Un resumen histrico puede verse en WALSMANN, Die Anschlussberu/ung, Leipzig, 1928; S 2.
7. Siitys.ii, ob. cit., dedica captulos de su famosa disertacin a la comunidad
de la apelacin: ratione litis consortum (II), ratione partis adversae (III),
y ratione tertii (IV). Una constitucin del Emperador Alejandro (C. 7, 68,
2) haba establecido expresamente que la apelacin interpuesta por uno de
los litisconsortes aprovechaba a los que no haban utilizado el recurso,
entendindose por la doctrina posterior que tal cosa suceda slo "quando
causa est comm un et una eadem que omnium defcasto". SCACCIA Ob. Cit.
Quaest 5, n. 58, 11, n. 77. La apelacin del litisconsorte tena eficacia real.

106

Luis LORETO

la litis-contestacin 8 , debiendo observarse en la alzada las mismas reglas que regan para la primera instancia, de donde ].a
mxima de importante alcance prctico y cientfico segn la
cual bene/icium nondum declucto deducendi, et nondum probata probandi, cuyo. alcance y limitaciones pueden verse detenidamente tratados en Scaccia 9 . De ah la facultad de alegar
nuevos hechos y producir nuevos medios de prueba.
La doctrina de la communio appellationis se inspiraba
en el propsito de borrar entre los litigantes toda desigualdad,
que es madre de la discordia. Lo que era permitido o prohibido al actor, deba serle igualmente permitido o prohibido al
reo: correlata sunt actor et reus, et a pan procedunt.
5 . - La posibilidad de la reformatio in peius era, segn
algunos. doctores, la consecuencia lgica y necesaria del principio de la comunidad de la apelacin admitida en forma amplia, cuyo efecto devolutivo se comunicaba a la contraparte`.
Cuando la sentencia en un todo congruente con la demanda decida un punto o captulo nico, de manera comple8 El principio fue enunciado por FABRO, Cod. Lib. IV, tit. XII, Def. 1, n. 2,
en los siguientes trminos: Appellatio extinguit iudicatum et revocat omnia
ad terminos litis contestatae. Algunos doctores precisaban ms el concepto
al decir que la apelacin reduca la causa "ad iliom pristinum statum in quo
erat causa principalis post litem contestatam", doctrina sta inconcusa y aceptada por los sistemas modernos que, como el nuestro, consideran el acto de
la litis contestacin como el momento capital en la determinacin y fijacin
del litigio. De ella ha hecho aplicacin nuestra Corte Federal y de Casacin,
en sentencia de 14 de marzo de 1950 (Gaceta Forense, Ao 1, N? 4, pg.
268), en donde el principio se afirma claramente en su forma clsica, al
decir: "la apelacin reintegra a las partes a la condicin que tenan inmediatamente despus de la contestacin de la demanda". Los legistas y de
cretalistas corrigieron la doctrina de Fabro y de otros doctores, en el sentido de que la apelacin no "extingue" el iudicatum, limitndose slo a
"suspenderlo". Cfr. Reiffenstuel, Jus Canonicum Universum, Maceratae 1760,
tom. II, pg. 428, n. 208; SABELLI, ob. cit., n. 14. SCACCIA, ob. cit.,
Quaest 3, n. 82.
9- Ob. cit., Quaest. 11, n. 45; STRYKII, ob. cit., Cap. 1, n. 22 y sig. La mxima
tiene su origen en una constitucin justininea segn la cual en las consultas, tanto la parte apelante como su contraria podan presentar nuevos
alegatos para sostener sus acciones y excepciones mientras no se refiriesen
a otros asuntos (capitula) y fuesen pertinentes (C. 7, 6 1; 63, 4).
10 La locucin "reformare in peius" no se halla en las fuentes romanas con
el sentido expresivo y tcnico que tiene en la doctrina moderna, encontrndose utilizada por ULPIANO en el fragmento D. 49, 1, 1 pr., en un sentido
diferente: licet nonnunquam bene latas sententias in peius reformet. . . Lo
propio sucede con la expresin "reformare in melius", que encontramos en
una constitucin de los Emperadores DIOCLE5IANO y MAXIMIANO, C. 3,
38, 3: Quia in bonae de udiciis el quod inaequaliter factum esse constiterit, in melius reformabitur.

ADHESI0N A LA APELACION

107

tamente desfavorable a uno de' los litigantes, la apelacin del

perdidoso devolva la jurisdiccin plena al Tribunal de alzada.
Aun en el supuesto de que la sentencia contuviera un solo
captulo o punto y la decisin no fuere del todo favorable a
cada una de las partes; o cuando teniendo varios captulos en
virtud de un cmulo objetivo de acciones, la sentencia acoga
unos y desestimaba otros, se admita que el apelante no estaba
obligado a determinar la parte de la sentencia de la cual apelaba, ya que la unidad formal de la discusin en primera instancia continuaba en la instancia superior. Sin embargo, se
lleg a admitir generalmente en la prctica que, en este caso,
solamente en los puntos impugnados era que se produca la
comunidad de la apelacin, siendo slo sobre ellos que el juez
poda, aun de oficio, reformar in peius la sentencia recurrida.
Lleg hasta admitirse que la comunidad de la apelacin originaba en el apelado un derecho adquirido del cual no poda
ser privado por la renuncia del apelante al recurso. Si la sentencia contena varios captulos separados y se apelaba de ella
sin restriccin alguna (simpliciter, generaliter el indistincte)
el beneficio comn de la apelacin se produca sobre toda la
causa; pero no cuando se apelaba de alguno de ellos que se
determinaban especficadamente, por lo cual los prcticos
aconsejaban la cautela de interponer el recurso de esta ltima
forma. Los captulos de la sentencia que no eran apelados
pasaban en autoridad de cosa juzgada, lo cual justificaba
Salgado de Somoza en los siguientes trminos: El ratio huius
esi, quoneam sententia, quae continent diversa capitula el
separata, tot sunt sententiae quot sint capitula separata".
11 Ibid, n. 4. En un todo coherente con esa doctrina, enseaba que sobre los
captulos separados de la sentencia que no haban sido objeto de apelacin, la jurisdiccin del juez a quo no se devolva ni suspenda, pudiendo
llegar hasta la ejecucin de los mismos (n. 10). En igual sentido ley 14,
tit 23, Part. 3. Tal era la doctrina generalmente recibida en el derecho comn,
como puede verse en SCACCIA, Ob. Cit., Quaest. 10, N' 4 y sig.; STRYKIL, Ob.
Cit., Cap. III, N 22; ANTONI GOMEZ, Oh Cit., Cap. XI, N? 16, quien dice:
sicut vero si (sententia continentur) piura capitula separata, et una pars
appeilavit certis capitulis, et aiiis non, quia tunc alia pars non potest se
juvare, illa appellatione circa alia captula, a quibusnon est appeilatum.
Por tanto, cuando la sentencia contena varios puntos, no obstante la unidad de la relacin litigiosa, solamente en los impugnados o conexos a los
mismos poda hacerse una re! ormatio in peius, como apareca ya de la
Glosa Judicatis a la 1. 39, pr. C. de app.: Verum est super eo capitulo, in
quo es appeilatum vel conexo, non in alio. Cfr. WETZELL, ob. cit., pg. 50,
nota 65. La relacin de conexidad, segn STRYKII bid, n. 67, se estimaba
non ex rebus, sed ex causa petendi.

108

Luis LORETO

6. ---Esta doctrina del derecho civil comn acerca del

efecto devolutivo y de la comunidad de la apelacin, tal como
aparece expuesta en la obra de los prcticos y comentadores
ms eminentes del perodo intermedio, fue generalmente recibida y aceptada por los juristas espaoles y lusitanos que la
ilustraron con gran brillo y acopio de argumentos. Ella se
encuentra admirablente resumida en la obra de Hevia Bolaos12.
12 Curia Filpica, Madrid 1825, tom. I. Quinta parte, S 1, nn. 21 y 22:
"En las Causas civiles, cuando la sentencia contiene diversos captulos y
cosas separadas unas de otras, se puede apelar de las unas y dexar las
otras; y en las apeladas ha lugar apelacin, y en las no apeladas, la sentencia queda pasada en cosa juzgada y firme, y se puede como tal excecutar.
Por ser la apelacin de una parte comn entrambas, cuando la una de
ellas apela, y la otra no, la apelacin hecha por la parte que apel aprovecha a la qud no apel slo en lo apelado, y no en ms ni en lo que consinti, de que se sigue, que en lo apelado, no puede el que apel apartarse de la apelacin en perjuicio y contra la voluntad del que no apel,
el cual en ello puede pedir reformacin de la sentencia en favor, y se ha
de hacer siendo justicia, ms no en lo dems de que no apel ni en lo
que no apel ni en lo que consinti porque la Causa de la apelacin no se
devuelve al Superior sino en lo apelado ante l ni puede pronunciarse sobre
ms; y as cuando uno apel de la sentencia que es dada en su pro, y
contra suya, siempre en la apelacin diga, que consiente en la sentencia
en lo que es en su favor, y en lo que dexa de serlo y es su dao o perjuicio, apela, para que en lo consentido y no apelado, no se pueda por el
contrario, no apelando, pedir ni hacer reformacin de la sentencia en favor.
Y el poderse hacer en lo apelado, se entiende cuando la apelacin se interpuso por derecho extraordinario, y especial, y privilegio de privilegiado
de restitucin por va de ello, porque entonces no ha lugar de pedir,
ni hacer con el que no apel la reformacin de la sentencia en su favor,
por apelacin interpuesta por su contrario, que apel, respecto de que no
se ha de convertir en dao de la Parte privilegiada el privilegio introducido
en su favor, como, diciendo ser comn, opinin, lo traen ANTONI GOMEZI
y ACEVEDO". Segn esa doctrina que era la que vena recibida en la legislacin de Partidas (Ley 5, tit. 23, Part. 3), el efecto devolutivo y la comunidad de la apelacin slo se refera a los puntos y captulos de la
sentencia que eran objeto del recurso principal, no pudiendo en manera
alguna extenderse sus efectos y beneficios a aquellos puntos que no haban
sido recurridos por la parte apelada. Dentro de esos lmites, el efecto devolutivo y la comunidad de la apelacin se realizaban plenamente, ms no
en los dems, por lo cual la parte contraria que no apelaba de ellos no
poda solicitar ni obtener en la alzada una reformatio in melius. Para conseguir este, resultado, la parte deba apelar principaliter, a objeto de conseguir una devolucin de la causa en los puntos diferentes de aquellos impugnados por el recurso del adversario. En cuanto a stos, el beneficio
comn le favoreca sin necesidad de apelacin propia y autnoma, pudiendo
obtener con base en el efecto devolutivo pleno de la apelacin contraria,
una reforma de la sentencia apelada en su favor sobre los puntos que fueron objeto del recurso adversario. En ese sistema la declaracin de adherir a la apelacin contraria no tena en realidad objeto ni finalidad.
Para la doctrina lusitana de las Ordenaras Filipinas en igual sentido,
PEREIRA E SOUSA, Primeras Linhas sobre o Processo Civiil, Lisboa 1858,
II, p 56 y sig.; LOBAO, 'Segundas Linhas sobre o Processo Civil, Lisboa
1910,' Parte II, pg. 40 y sig.; MACHADO GUIMARAES, Do efeito devolutivo
do apelaao, en Revista "Direito", Ro 1940, vol. 1, pg. 184 y sig.; PONTES

ADI-IESION A LA APELACION

109

7. - Sin embargo, esa enseanza recibi el duro ataque

del Conde de la Caada, cuya opinin lleg a prevalecer en la
prctica del foro peninsular y en la mayora de los pases hispanoamericanos. Ante todo, l destaca la circunstancia de que
con la decadencia del Imperio Romano la constitucin Am pijorem haba perdido toda su fuerza y autoridad, en cuya virtud
no poda hacerse ms uso de ella en la ordenacin y decisin
de los pleitos, por estar expresamente as declarado y prohibido desde las primeras leyes del Fuero Juzgo y por otras posteriores. Agrega que no haba encontrado ley alguna entre las del
reino que renovara y autorizara esta constitucin, ni la citaban
los autores que trataban de intento de su inteligencia, y que,
careciendo de este influjo y efecto, quedaba reducida a una sentencia de sabios. No conviene en el principio esencial de la
doctrina anterior, segn la cual el bene/icium adhaesionis
quedaba limitado nicamente a los captulos impugnados por
la apelacin principal, sin poder alcanzar a los dems.
Inspirndose en la letra y en el espritu de la constitucin
justininea que no haca distingos de ningn gnero, sostuvo
que el apelado no se hallaba limitado en el alcance y efecto
de su adhesin a los captulos impugnados por el apelante, sino
que su derecho de adhesin se extenda a todos los puntos que
se disputaron en el juicio, aunque la decisin contuviera captulos separados y proviniesen de hechos y causas diversas.
DE MIRANDA, Coinentrios ao Cdigo de Processo Civil, Ro de Janeiro 1949,
vol. V, pgs. 96 y 119. ENRICO Tuwo LIEBMAN, Istituti del diritto comune nel processo civile brasiliano, en "Studi in onore di Enrico Redenti",
Milano 1950, vol. 1, pg. 599.
13 Ob. cit., Parte II, Cap. VI, nn. 6, 7, 33 y 34. El dice que la ley Amplioyen "concede al apelado una facultad independiente y libre para usar de
ella, oponerse a lo juzgado, y solicitar su enmienda en lo que le haya sido
gravoso, interviniendo para esto una sola condicin reducida a que la
parte contraria haya apelado proponiendo las causas de su apelacin; pues
esto sirve para excitar y poner en movimiento el derecho de la parte que
no apel, dirigindolo entonces a los fines que explica la misma ley, sin
que quede ligado a los captulos de la apelacin contraria, sino extendindolo a todo lo que se disput en el juicio aunque haya sido en captulos
separados y procedentes de hechos y causas diversas". GARCA GOYENA,
Febrero Reformado, 4' Ed. S 634, concuerda con el Conde de la Callada
en la afirmacin de que la ley de JUSTINIANO haba dejado de tener fuerza
obligatoria en el reino, pero considera que el remedio de adherirse a la
apelacin estaba recibido en la prctica general y constante de los tribunales.
Cfr. adems, TAPIA, Febrero Novsimo, Pars 1845, III, pg. 358. Parece
apoyarse en la doctrina del Conde de la Caada una sentencia del Tribunal
Supremo de Espaa (Jurisprudencia Civil, 1866, IV, pg. 47), en la cual
se dice: "Considerando que si bien, segn la ley 14, tit. 23, Partida 3', en

110

Luis LORETO

Para l todo litigante en primera instancia, que se sintiera

agraviado en alguna parte de la sentencia de la cual no apel
en el trmino de ley, poda adherir a la apelacin que interpusiere la parte contraria. Segn esta enseanza, el efecto devolutivo de la apelacin era amplio y total, comprensivo de la causa
en su plenitud, teniendo el apelado el derecho de adherir y
sealar en su adhesin puntos o captulos aun distintos y separados de aqullos a los cuales pretende el apelante limitar
ci examen de alzada14.
La estructura y el funcionamiento del proceso de apelacin en el derecho espaol, ponan sobre el apelante la carga
de presentar ante el juez ad quem un escrito contentivo del
gravamen que le produca la sentencia y justificaba el recurso
(escrito o libelo de agravios) del cual se daba traslado a la
contraparte. Esta, si se consideraba igualmente agraviada por
la sentencia y no haba apelado principalmente, poda indicar
en su escrito de contestacin (llamado de "agravios medio"),
los que por su parte crea le causaba la sentencia, siendo esa
la oportunidad de manifestar su intencin de adherir a la apelacin contraria. Quedaba as con ambos escritos determinado
el alcance y la materia de la instancia de apelacin. Tal era el
uso constante de los Tribunales cuya doctrina recogi e ilustr
brillantemente el Conde de la Caada, siendo su opinin "la
admitida uniforme y generalmente en la prctica".
el caso de que uno de los litigantes se hubiese alzado de una parte de la
sentencia valdr el juicio cuanto en las otras de que no se alzara, no puede
esto tener lugar cuando el apelado se adhiere a la apelacin, porque equiparado por este medio al apelante en virtud de] principio de igualdad que
entre las partes debe existir, tiene tambin el derecho de pedir y obtener
a su vez la reforma del fallo en todos los extremos que le son perjudiciales".
14 Ibid, Ng 45. Aduce en igual sentido la opinin de SUREZ DE FIGUEROA,
quien dedic un tratado especial a la materia, y del cual transcribe la siguiente definicin: Adhaesio est subsidiarium remedium ratione appeiiationis, omissae, quo idem, ac per appeilationem ej adhaerens consequitur.
Segn esto, el apelante y el que se adhiere son de una misma condicin,
como si ambos hubiesen apelado.
15 VICENTE y CARAVANTES, Tratado histrico, crtico filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil segn la nueva Ley de Enjuiciamiento,
Madrid 1858, Tom. III, N9 1377. En el derecho cannico de las Decretales,
por el efecto devolutivo tota causa devoivatur ad Judicem superiorem, sen
judicem ad quem: ita, ut is non solum de justitia appellationis cognoscere
valeat; sed etiam, bac probata, causam principalem examinare; eam que sententialiter definire possit, ac debeat: Reiffenstuel, bid N 203. La apelacin
devolva, pues, la causa ab integro y defera al superior el pleno conocimiento sobre todos los captulos de la sentencia. No fue sino posteriormente
que se fue admitiendo paulatinamente la posibilidad de apelaciones parciales,

Aus-jasIoN A LA APELACION

lii

8. - Frente a esta amplia concepcin del efecto devolutivo de la apelacin, que se extenda ms all de la puntos o
captulos denunciados por el apelante, se fue formando paulatinamente en el derecho intermedio, por obra principalmente
de la prctica en los 'pases de sistema procesal consuetudinario, una tendencia cada vez ms acentuada a ver en el organismo y funcionamiento del proceso un instrumento destinado
exclusivamente a satisfacer los intereses de los litigantes, abandonado a su solo impulso y en beneficio exclusivo de los derechos sustantivos materiales invocados ante el Tribunal y de
los cuales la sentencia no era sino el momento cuminante de
su realizacin. Esta concepcin,' eminentemente privatstica,
deba desembocar necesariamente en el sometimiento del juicio a la voluntad e impulso de las partes, tal como apareca
fijado en las actas del proceso, y de cuyo contenido y progreso
podan disponer libremente, fijando al propio tiempo el lmite
de los poderes del juez. Ese principio dispositivo as admitido
y entendido deba repercutir necesariamente sobre la teora
del recurso de apelacin, de cuya suerte, contenido y alcance
podan igualmente disponer las partes en la medida que lo
aconsejaran sus intereses y lo demandaran al Tribunal. El derecho francs se fue apartando paulatinamente de la tradicin
secular, y subi a tal punto su distanciamiento, que lleg a
formarse un estilo propio en materia de apelacin que desech,
en fuerza de un desuso ya inveterado, el principio de cohstituir el recurso un beneficio comn". Segn ese estilo est ops
utrarn que partem appellare, alio qitin apellatio nihil proclerit
limitadas, lo que hizo necesaria la admisin de la apelacin incidental
del apelado para impugnar los captulos diferentes de la sentencia que no
haban sido comprendidos en el recurso del apelante, pues sobre los de
ste la apelacin era comn y poda hacerse una rejormatio in peius. El
distingo entre apelacin principal e incidental fue acogido por el Codex
inris canonic, c. 1887. Cfr. ROBERTI, De processibus, Romae 1926, vol. II,
N? 470 y sig.
16 Algunas costumbres forenses, como la de Borgoa, haban consolidado el
principio segn el cual appellans semper praesumitur in mala ide, et pro
sententia praesumitur, lo cual insinuaba una idea manifiestamente contraria
al recurso de apelacin y favorable al fallo, debiendo, por tanto, interpretarse
restrictivamente el uso y alcance de la apelacin y de su efecto devolutivo.
Ya SCACCIA, ob. cit., Lib. 3 Cap. 2, quaest. 17, lmt. 21. N 18, haca para
su tiempo esta observacin: "Le styl Curiarium Franciae sit opus utran que
partem appellare, sive super uno articulo, sen capitulo separato ab atiis,
sive super uno solum, vel coniuncto appellatum fuerit per unum ex ip
sis
tanlum, alias non relormabitur, nisi ja parte, a que appellatum uit, si reforman debeat.
N,

112

Luis LORETO

ei qui non appellavit, nec .sententia quoad eum re/ormabitr

(Rebuffe).
Fue sobre esa prctica de las Cortes que se consolid el
principio esencial y cierto en el sistema procesal francs, segn
ci cual el efecto devolutivo de la apelacin no se produce sino
en la medida de la apelacin: tantum devolutum quanturn
appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez
de apelacin quedaban estrechamente circunscritas a la materia que haba sido objeto especfico del gravamen denunciado
por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos
recprocos la apelacin interpuesta por una sola de las partes
no permite dictar una sentencia que empeore su situacin
procesal en beneficio de la otra parte, si sta a su vez no haba
apelado. Por tanto, en tal sistema quedaba prohibida la retormatio in peius. Sin embargo, su rigidez fue corregida por la
facultad que se otorg al apelado de pedir la modificacin de
la sentencia en los puntos que le eran gravosos, mediante la
admisin del instituto de la apelacin incidental (appel
incident).
El principio de la prohibicin de la re/ormatio in peius
no se encuentra expresamente consagrado en el Cdigo de
Procedimiento Civil francs, pero la admisin en el artculo
443 de la apelacin incidental se estructura, precisamente,
sobre su reconocimiento implcito, ya que, si as no fuese, el
instituto de la apelacin incidental carecera de objeto y de
sentido. Se ha observado recientemente en Francia que no
debe exagerarse el valor y el alcance del principio sobre el
cual reposa la mxima "tantum devolutum. . . ", y la jurisprudencia misma la interpreta con amplitud cuando reconoce al
juez de alzada, aun sin la apelacin incidental, el poder de
examinar los medios de defensa propuestos en primera instancia por el apelado, aun cuando hubiesen sido rechazados, as
como cuando aplica con liberalidad el principio de la divisibilidad de la sentencia y de los recursos parciales en caso de
apelacin incidental interpuesta contra captulos no criticados
por el apelado. Esta situacin ha permitido decir a un eminente procesalista "que la apeiain interpuesta por una sola
parte conserva en una cierta medida la facultad para. la otra

ADHESION A LA APELACION

113-

de poner nuevamente en causa la sentencia toda entera, admitiendo la posibilidad de un efecto devolutivo total" 17 . La apelacin incidental del derecho francs moderno, seguido por el
italiano (appeilo incidentde, acogido en el artculo 487 del
Cdigo del 65, y en los artculos 333, 334 y 343 del vigente,
como impugnacin incidental), corresponde en su finalidad a la
adhaesio appeliationis ab alijo interposita del derecho comn`
9. - El instituto de la adhesin a la apelacin se regul
por primera vez en el derecho venezolano en la ley de 3 de
mayo. de 1838 sobre Procedimiento Judicial (Ley Unica, tit.,
17 Vizioz, Etudes de procdure, Bordeaux 1956, pg. 562. Despus de la Ley
de 23 de mayo de 1942, la apelacin incidental ha pasado a formar el artculo
445 del Cdigo de Procedimiento Civil francs. Dicha ley no resolvi textualmente los graves problemas que se haban advertido en el funcionamiento de la apelacin incidental. Esta produce tambin los mismos efectos, suspensivo y devolutivo, que la principal, y se le aplica igualmente la
regla tantum devolutum... Sin embargo, se ha decidido que cuando una
sentencia contiene varios captulos diferentes y que una parte apela de
ellos solamente, el apelado (intim) puede recurrir incidentalmente en cualquier estado de la causa, no slo de ese captulo, . sino tambin de aquellos
otros respecto de los cales no existe apelacin principal, sin que pueda
oponrsele que los plazos para apelar han expirado. As Cas. Civ., 11 de
diciembre de 1918, D. P. 1919, 1. 16. Pero en este caso, no se explica
satisfactoriamente cmo la apelacin incidental interpuesta pasados los lapsos
para apelar, pueda devolver el conocimiento de la causa toda entera, aun
sobre captulos que no formaron materia del recurso principal. De ah lo
atinado de la observacin crtica de Vizioz.
18 Es interesante advertir que el Cdigo Italiano del 65 reconoci, al lado
de la apelacin incidental de la contraparte, el instituto de la apelacin
adhesiva (Arts. 470 y 488), para el caso de litisconsortes. Esta diferencia
debe tenerse muy en cuenta cuando, para interpretar nuestro sistema, se
recurra a la doctrina italiana, pues, si no se la advierte, se cae en el error
de explicar nuestra adhesin a la apelacin con el instituto de la apelacin
adhesiva del derecho italiano, como lo hace MARCANO RODRGUEZ, Apuntaciones analticas, Caracas 1942, III, N9 383. Esta advertencia la encontramos ya hecha por GALLINAL, Manual de Derecho Procesal Civil, Montevideo 1930, tom. II, N9 252. El Cdigo italiano derogado no conoci el
recurso incidental como institucin genrica, limitndolo a la apelacin, lo
cual haba sido considerado por la doctrina como un grave defecto del
sistema. Cfr. CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale, Padova 1926,
IV, N 304; V. SCIALOJA, Studi giuridici, IV pg. 258; D'ONoFRIo, Rivista
di diritio processuale civile, 1930, 1. pg. 326. El defecto de que se lamentaba
la doctrina italiana fue corregido en el Cdigo vigente, en el cual se admiten
genricamente las "impugnaciones incidentales tardas" (Art. 334), desapareciendo al propio tiempo el distingo anterior entre apelacin incidental y
apelacin adhesiva, lo cual ha sido criticado por algunos autores. La impugnacin incidental es accesoria de la principal, de forma zque sigue su suerte,
Cfr. V. ANDRI0LI, Commentario al Cdice di Procedura Civile, 2' Ed.,
II, pg. 298; ZANZUCCHI, Dritto Processuale Civile, 41 Ed. 1, pg. 169;
LI Sistema
SATTA, Diriuo Processuale Civile, 3' Ed., N 247; PROVINCIA,
dalle impugnazioni civile, Padova 1943, pg. 202 y sig.

114

Luis LORETO

XI, art. 25)19. En la Ley Unica de 28 de febrero de 1846

sobre los trmites del procedimiento en segunda instancia, no
se le menciona. La ley de 1850 sobre Disposiciones Comunes
lo adopt nuevamente, no encontrndose en el Cdigo de la
dictadura de Pez (1863), reapareciendo en el Cdigo de
1873, y adoptndolo luego todos los sucesivos hasta el vigente
de 1916. En este Cdigo, conformndose a la tradicin legis19 En las Actas del Congreso Nacional del ao de 38 (Cmara de Representantes, Archivo VI, folio 71 y sig.), se encuentra un documento de capital
importancia para los anales jurdicos de la Repblica, relativo a la adhesin
a la apelacin, el cual revela admirablemente la honda preocupacin del
Gobierno y de los Magistrados judiciales por solucionar los graves e ingentes
problemas que en materia de administracin de justicia tenan ante s los
legisladores de aquella poca memorable. Entre las consultas evacuadas por
los Tribunales de la Repblica en el ao de 37, con miras a reformar las
leyes de procedimiento que para entonces adelantaba el Gobierno, se encuentra una de la Suprema Corte de Justicia de Caracas en la cual los
Magistrados Mercader, Lpez de Umrez y Martnez Duarte exponan que,
en la causa seguida entre Basilio Arnal y Manuel Bricefio sobre reclamos
de mejoras de que el Tribunal conoci por recurso de nulidad o de tercera
instancia interpuesto por el primero, y al cual adhiri el segundo, le haban
ocurrido al Tribunal las siguientes dudas: "Primera: si es admisible el
recurso de adherirse laparte apelada al recurso interpuesto por la contraria,
respecto a que ni las leyes comunes, ni las que nuevamente han dictado
los congresos de la Repblica hablan sobre ese punto, y slo se ha adoptado en la prctica siguiendo la opinin de autores y jurisconsultos; Segunda: en qu trminos debe proponerse la mencionada adhesin para que
pueda tener efecto, pues tambin est admitido en la prctica el proponerse y admitirse an despus del tiempo sealado por la ley para la admisin
de los recursos; Tercera: si el que se adhiri al recurso deber slo contraerse al punto apelado por la parte contraria, o si podr extenderse a los
dems que contenga la sentencia y en que sea perjudicado; Cuarta: si desistindose el recurrente tenga derecho el que se adhiri para oponerse y obligar al contrario aque contine el recurso, o si por el hecho de haberse
desistido, se entiende haber ste caducado. Sin embargo, de lo expuesto,
esta Corte cree, que es intil el remedio de la adhesin y que las partes
precisamente deben interponer sus recursos en el trmino que prescribe
la ley, respecto a que por el artculo doce de la ley nica, ttulo cuarto,
slo deben contraerse al punto apelado, y que en este caso el que se
adhiere a la apelacin nada adelante, porque no puede remediarse el agravio
que haya sufrido en los dems de la sentencia, teniendo siempre el derecho a
sustentarlo en el punto a que se apela, pero para que recaiga la declaracin
correspondiente, dirjase esta Consulta al Supremo Poder Legislativo en la
forma acostumbrada". Planteaba as el Alto Tribunal a los legisladores,
de manera precisa, el problema relativo a la admisin y vigencia de la
adhesin a la apelacin y sealaba las dudas ms importantes que en pocas
pasadas haban dividido la opinin de los doctores del proceso civil comn.
No obstante el parecer contrario de la Corte, el Congreso se pronunci en el
sentido de acoger en la ley el instituto de la adhesin a la apelacin; pero, al
hacerlo, su obra qued limitada y trunca, ya que no resolvi todas las dudas
apuntadas por los honorables Magistrados. El texto del Art. 25 de la Ley Unica
es el siguiente: "La parte que slo se adhiere a la apelacin nopodr
continuar este recurso si la que ha apelado desiste de l, aun cuando su
adhesin haya tenido por objeto un punto diferente de aqul sobre el que
versa la apelacin".

ADHEsI0N A LA APELACION

115

lativa, se le dedica slo el artculo 188, concebido en los siguientes trminos: "La parte que se adhiere a la apelacin no
podr continuar el recurso si la que hubiere apelado desistiere
de l, aunque su adhesin haya tenido por objeto un punto
diferente del de la apelacin, o aun opuesto a ste".
Tal norma presupone el conocimiento del instituto, del
cual regula solamente uno de sus aspectos importantes, dejando otros en tinieblas, y cuyo alcance dogmtico integral aparece as referido a la doctrina tradicional como abandonado a la
prctica. La brevedad misma de sus trminos, la vaguedad en
la determinacin de sus efectos, unidos a la estructura peculiar de nuestro procedimiento en segunda instancia y a las
dificultades propias de la materia, han contribuido a ignorar
Ja importancia, funcin y finalidad de la adhesin a la apelacin, todo lo cual ha conducido a que aparezca como un fenmeno fugaz y extrao en la vida del foro. Esta situacin expli
ca que en la oportunidad de revisar la Comisin Codificadora
Nacional el Cdigo de Procedimiento Civil con miras a una
futura reforma, la mayor parte de sus miembros se pronunciara por la eliminacin del artculo 188, debido a que "adems de dar margen a muchas controversias se consider innecesario por razn de-existir el derecho de apelacin`.
Este breve argumento de la Comisin Codificadora desconoce el profundo sentido filosfico y de oportunidad procesal en que reposa el instituto de la adhesin a la apelacin.
Ella se apoy nicamente para propugnar la eliminacin del
instituto, en las reacciones psicolgicas y emocionales primarias del litigante perdidoso que le incitan a apelar principaliter
de - la sentencia, descuidando los momentos secundarios que
pueden y deben tambin figurar como soportes valiosos de su
conducta, estimulndole a obtemperar a la norma individualizada en el fallo. La poltica legislativa no puede desatenderse de esos momentos secundarios, sino que debe recogerlos
e incorporarlos en forma tcnica adecuada al sistema de los
recursos.. Todo estado de nimo de los litigantes que sea favorable . a la validez y eficacia inmediata de la sentencia, que pro20 Boletn de la Comisin Codificadora, 1936, N 33, pg. 76. Se acoga as,
sin sospecharse, la opinin sustentada haca un siglo por los Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia de Caracas, que propugnaba, en realidad,
la adopcin del sistema antejustinineo.

116

jUIs

LoiE'ro

mueva y excite la brevedad y fenecimiento de los pleitos, debe

ser acogido por el legislador. Las dificultades prcticas del
funcionamiento de la adhesin a la apelacin entre nosotros
son debidas, principalmente, a su deficiente regulacin, legislativa, lo que, apreciado en s mismo, no puede constituir razn
ni causa suficiente para que se rechace esa modalidad significa
tiva y valiosa en el sistema positivo.
10. ,El principio dispositivo y el de impulso de parte
que dominan todo nuestro procedimiento civil, conducen necesariamente en su rigorismo a admitir la personalidad del
recurso de apelacin. El gravamen que el fallo pueda producir
a los litigantes es esencial al instituto de la apelacin, concepto
ste que se halla expresado en nuestro derecho en forma negativa, al establecerse que no podr apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien se concediese todo cuanto
hubiere pedido: non gravatus non potest appellare (art. 189,
Cd. Proc. Civil). Consiguientemente, los poderes del juez de
alzada para conocer y definir la causa, se hallan condicionados
por las petiiones de los litigantes y limitados por el gravamen
que les causa la decisin. Tal sistema, si se mantuviese en su rigidez absoluta, obligara necesariamente a cada parte que se
siente agraviada por el fallo, a interponer apelacin principal
dentro del trmino perentorio establecido para ello, dejando
sin proteccin alguna al litigante perdidoso que no se alz
oportunamente. La fundamentacin filosfica y poltica de la
adhesin a la apelacin contraria se halla, precisamente, en
esa actitud pacfica del litigante perdidoso y en la igualdad
que ella procura. "La parte que no apela del fallo, dice un
jurisconsulto chileno, y se conforma con l, no obstante que
no le es del todo favorable, lo hace por creer, quizs, preferible terminar de una vez el litigio; pero se ha entendido que
lo hace bajo la implcita condicin de que su contendor no
apele tampoco y se avenga tambin a cumplir la sentencia. Si
as ocurre se evitarn las partes la nueva discusin de la segunda instancia con sus consiguientes gastos, zozobras y trabajos.
Pero desde el momento en que el contrario se alza contra el
fallo de primera instancia y renueva la litis, resulta fallida la
implcita condicin a que nos hemos referido. Se ha abierto la
nueva discusin por obra de uno de los contrincantes y es
equitativo permitir al otro, aun cuando ya no est en tiempo

ADHESI0N A LA A1'ELACION

117

de formular apelacin principal, que aproveche la nueva etapa

del juicio, as como los desembolsos y molestias que demandar la segunda instancia, requiriendo por su parte la reforma
de la sentencia apelada en cuanto a l lo agravie. . . uno y otro
litigante tienen por lo tanto inters en no ir a la segunda
instancia para mantener lo que ya han logrado en primera,
y para deducir apelacin tomarn muy en cuenta el peligro
que corren de perder lo ya obtenido, temor que contribuir
a evitar apelaciones infundadas. La ley quiere restablecer en
todos sus derechos a la parte que se ha sometido voluntariamente a la decisin por la cual fue en parte condenada, desde
el instante en que el adversario la obliga a reanudar la lucha"21.
El principio de la economa de los juicios recomienda
obtener en el proceso el mayor resultado prctico con el mnimo empleo de actividad jurisdiccional, y, el poltico, la ms
pronta terminacin de los litigios, en beneficio de la paz social
y de la causa pblica. Los intereses que se discuten y realizan
en el proceso, aconsejan aceptar un compromiso entre la justicia y la certeza de los derechos controvertidos. La posibilidad
de que el litigante perdidoso pueda mejorar en la instancia
Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, 1934, N? 5,
pg. 18 y sig. Esta es la fundamentacin clsica. As, STRYKII, ob. cit., cap.
III, N? 43, dice: Obstare quidem videtur quod pars quae tacuit et non ap
pellavit, videatur sententiae acquiescere. Verum respondetur: videri quidem
bac partem acquiescere, non tamen aliter, quam quatenus altera acquiescit,
dissentire vero omnino quatenus altera appellat. Esta misma fundamentacin
fue luego expuesta con gran elocuencia por el Conde de la Caada, loc.
cit., N9 16 y sig. seguida por la doctrina posterior. PESCATORE, ioc. cit. quien'
atribuye el mismo origen racional y poltico a la apelacin incidental, introducida por la jurisprudencia y confirmada luego por ley, dice: "Si se quita
la garanta de la apelacin incidental, surge en las partes la necesidad de
precaverse, y, desconfiando la una de la otra, se harn recprocamente
provocadoras instaurando un juicio de apelacin, mientras que si se les
asegura su defensa, elegirn el camino de abstenerse de un nuevo juicio".
Esta fundamentacin es la aceptada y seguida generalmente por los expositores modernos, habindola adoptado en Italia el egregio MARTTIROLO,
Trattato di diritto giudiziario civile, 5' Ed., V., N ? 676 y sig. Contra ella
se ha alzado la voz de MORTARA, Comrnentario del Codice e dalle Leggi di
Procedura Civile, 41 Ed., Vol. IV, N? 167, quien desarrolla una doctrina
propia, con base en su teora de la aquiescencia y en peculiaridades estructurales del procedimiento italiano. Esa fundamentacin clsica es tambin la
seguida por los canonistas. Cfr. LEGA-BORTOCCETTI, Commentarius in ludicia
Eclasistica, Romae 1950, II, pg. 976, N 4. La misma fundamentacin se
encuentra en la doctrina alemana al tratar de la apelacin y de la revisin
adhesivas. Cfr. LENT, Zivilprozessrecht 1947, 70 VI. Para Francia, GLASSOR, TIssIER y MOREL, Trait theorique et pratique Proc. Civ., Pars 1929,
III, N? 912.

21 BIANCHI,

118

Luis LORETO

superior la condicin desfavorable en que le ha colocado la sentencia, le impulsa a apelar de ella; la posibilidad de ver esa
posicin confirmada o aun desmejorada, le mueve, en cambio,
a obtemperar a su dispositivo. El juego de esos motivos determinantes contrapuestos funciona como causa psicolgica de
excitacin y de freno en-el sistema del recurso de apelacin,
favoreciendo los ltimos el estado de nimo del litigante que,
en parte perdidoso, est dispuesto a acatar el fallo, para el
supuesto de que la parte contraria resuelva tambin obedecerlo. Todas estas razones han llevado a los legisladores modernos a admitir o a mantener el instituto de la adhesin a la
apelacin dentro del sistema de los recursos.
11. - En nuestro derecho la apelacin es un recurso ordinario amplio, dirigido a reparar a la vez la injusticia de la
sentencia y los vicios de procedimiento que puedan acarrear
la nulidad del proceso (errores in iudicando y errores in procedendo). Se recogi as la evolucin histrica que culmin en
la sntesis dogmtica de concebir el recurso de apelacin como
un remedio que absorbe e incorpora en su seno la querela mdlitatis, por lo cual es posible que la sentencia de segunda instancia no dcida el fondo mismo de la controversia, sino que se
limite a declarar la nulidad del proceso, reponiendo la causa
a un estado anterior que se determinar en la sentencia (Art.
163, Cd. Proc. Civ.) Son las llamadas por la doctrina nacio22 Casi todos los pases de la Europa continental acogen y regulan la institucin.
Cfr. ROSENBERG, Lerbbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, 6 Ed. 135 V,
Importa obserar, sin embargo, que en el ordenamiento procesal austraco,
de la ms respetable alcurnia cientfica, la institucin no existe, habiendo
mostrado KLEIN aversin hacia ella "porque enreda el procedimiento de los
recursos sin fundamento jurdico-poltico alguno". Cfr. POLLAK, System des
Oesterreichischen Zivilprozessrechts, Wien, 1932, S 112, II. En Hispanoamrica la . institucin se halla expresamente consagrada en la mayora de, las
legislaciones procesales: Argentina, Mxico, Ecuador, Uruguay, Chile, Per,
Repblica Dominicana y Honduras. Se la admite en el proyecto COUTURE;
en el proyecto REIMUNDIN, para la provincia de Salta; en el proyecto para
la provincia de Mendoza y en el proyecto para la Capital Federal (Argentina).
En la exposicin de motivos de este ltimo proyecto se legitima su admisin
diciendo que es "un instituto de innegables beneficios". ElCdigo de Derecho Cannico la admite expresamente en el c. 1.887 2. Cfr. el interesante trabajo de JORGE G. EIRIZ publicado en Boletn del Instituto de Enseanza Prctica, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires, 1938, ns. 18 y 19, quien sostiene que la institucin tiende
a desaparecer, no habiendo encontrado en la jurisprudencia fallos recientes
que demuestren su vigencia y utilidad. El derecho colombiano no la conoce
y sigue el principio absoluto de la prohibicin de la re/ormatio in peius.
Cfr. Art. 494 Cod. Prov. Civ,
.

ADHESION A LA APELACION

"

119

nal "sentencias definitivas formales", contra las cuales se admite el recurso extraordinario de casacin.
Mientras que en otros sistemas la apelacin se concibe
como la proposicin de una nueva y formal accin, introductiva de otra instancia, en el nuestro es un veradero y propio
recurso ordinario del juicio, un desarrollo dialctico de la relacin procesal formada en la instancia inferior, durante el cual
se examina la causa y se controla la sentencia en la medida de
los agravios denunciados por las partes recurrentes. Mediante
la apelacin, la parte agravida reitera en el segundo grado jurisdiccional el mvil inicial de su accin o de su defensa.
El. derecho venezolano atribuye a la apelacin dos efectos
fundamentales: el suspensivo y el devolutivo; pero n6 determina cules sean sus alcances, y, con respecto al devolutivo,
no seala si es pleno o limitado y si la apelacin constituye
o no un beneficio comn.
Buena parte de nuestra doctrina considera que el efecto
devolutivo es real y que en los puntos objeto del recurso se
produce la comunidad de la apelacin, pudiendo el juez de alzada reformar de oficio la sentencia limitadamente a ellos, tanto
en favor del apelante como del apelado. Se sostiene tambin
y puede considerarse que es doctrina dominante que el
efecto devolutivo no se produce sino en la medida de la apelacin, conforme al principio tantum devolutum quantum appe-

ilatum, por lo cual el juez de alzada no podra conocer ni deci-

dir sobre puntos de la sentencia apelada que no 'le hayan sido

devueltos por la apelacin. Los puntos o captulos no apelados
quedaran ejecutoriados y firmes, por haber pasado en autoridad de cosa juzgada`.
23

Estudios sobre el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas

1904, 1, pg. 66, ensea a este respecto la siguiente doctrina: "Si la decisin
comprende varios puntos, y una parte apela de uno determinado, y la
otra no apela en absoluto, es obvio que el Juez Superior no tiene jurisdiccin y poder para conocer de otra cosa que del punto apelado limitativamente: la sentencia est consentida por ambas partes en todo lo dems,
y ninguna de ellas puede pretender que se le revoque o modifique. Si en
el mismo supuesto, o en otro cualquiera, una parte apela en absoluto
o en general, y la otra no apela, es tambin obvio que el Juez superior
tiene la misin de revisar en todo la sentencia, y que puede confirmarla,
revocarla o modificarla: el apelante tiene el derecho de atacarla en todas
sus partes; y el no apelante el de defenderla en la misma extensin. Pero
puede decirse que la sentencia est consentida por el que no apel, y tenerse
FEO,

120

Luis LORETO

Consiguientemente est excluida de la segunda instancia

toda nueva deduccin relativa a acciones y excepciones de
hecho que han debido hacerse valer oportunamente en la primera (prohibicin del ius novorum)24.
como ejecutoriada para l? No creemos esto, porque si el superior revocase
habra dos sentencias, una ejecutoriada para el no apelante, y otra contraria
para el apelante, lo cual sera un absurdo. Las sentencias no pueden tenerse
como ejecutoriadas sino, o por virtud de la ley, que no permite alzada,
o por consentimiento de ambas partes. Pero no resultar as ser de mejor
condicin el que no apela que el apenlante, si es que aqul tiene el derecho
de pedir que se modifique la decisin favorecindolo en algo? Si se trata
de confirmar o revocar, no hay dificultad posible: cada parte est en su
derecho, la una combatiendo, la otra sosteniendo la sentencia; y el superior
en su plena facultad de hacer lo uno o lo otro segn su conciencia. Si se
trata de reforma, es cuando se hace posible la objecin de que no pueda
modificarse favoreciendo al (no) apelante. Ms, dado que a los Jueces no
les es permitido, cuando se interesa la ley y reconocen el caso de aplicarla,
dejar de cumplirla, vienen por fuerza distinciones a las que hay necesidad
de atender. Si la reforma cae sobre un punto de hecho establecido en e]
fallo apelado, que qued consentido por el no apelante, el Juez superior
tiene que respetar esa situacin no pudiendo reformar en favor del no
apelante. Por ejemplo: sostuvo el demandante que deba el demandado pagarle el capital y el inters a la rata del doce % anual por estar as
estipulado; neg el demandado la estipulacin, y fall el Juez dela Primera
instancia no estar a su juicio comprobado el convenio, y declar deber slo
pagar el demandado el inters legal del tres % al ao. Apel el demandado, no el demandante, y consentida as la decisin por ste el Superior,
an creyendo que s estaba probada la convencin, pensamos que no puede
ya acordar sino el inters legal. Otra cosa sucede si el punto de la reforma
entraa el cumplimiento de una disposicin legal, caso en el cual el superior
no puede dejar de cumplir la ley aun cuando favorezca al no apelante.

Ejemplo: El fallo de primera instancia reconoce expresamente que el actor
- tiene derecho a indemnizacin de perjuicios conforme al texto de una ley,
pero ni lo fija ni los manda a fijar por expertos como debe hacerlo segn
-. otro texto legal. Puede el Juez de la alzada, si encuentra que en realidad
se debe dicha indemnizacin legal, dejar de fijarla o mandarla a fijar en
obedecimiento de l ley, porque con ello favorece al no apelante? No;
porque el cumplimiento de la ley se impone siempre: porque si ese Juez
no puede suplir alegatos ni recursos de hechos no alegados y probados,
s puede suplirlos cuando son de derecho; y por que la falta, descuido o
debilidad del primer juez no autoriza al segundo para cometerlos a su vez".
He considerado conveniente transcribir in extenso este pasaje de la obra
del Maestro, porque en l se expone la doctrina seguida en nuestro Foro
acerca de la posicin de las partes y de los poderes del Juez en la instancia
de apelacin. Su doctrina se afirma de manera dogmtica, sin hacerse referencia alguna siquiera sea incidental, a la adhesin.
24 Este es un principio absoluto en el derecho venezolano. Toda excepcin
sustancial en sentido propio debe hacerse valer por el demandado en el
acto de la contestacin al fondo de la demanda. As, por ejemplo, las pre_
cripciones adquisitivas y liberatorias deben invocarse en tal oportunidad
bajo pena de considerarse renunciadas. Apoyndose en la disposicin final del
Art. 189 del Cdigo de Procedimiento Civil, que permite apelar de la sentencia definitiva a todo aquel que teniendo inters inmediato en lo que ha
sido objeto materia del juicio, resulte perjudicado por la decisin, el doctor
Jos EUGENIO PREZ ha sostenido la tesis de que los acreedores o las personas interesadas en hacer valer la prescripcin, pueden oponerla en la alzada,

ADHEsI0N A LA APELACION

121

La alzada es un segundo grado jurisdiccional del mismo

juicio que se dilata en el tiempo, pero sin ampliarse su primitiva esencia y contenido jurdicos, y en la cual la sentencia recurrida juega un papel fundamental, cuyo control, en hecho y
en derecho, corresponder realizar al juez superior. Todo el
material probatorio evacuado en primera instancia debe ser
utilizado por l, enjuicindolo de nuevo a la luz de los preceptos legales aplicables. Los posibles fundamentos de hecho que
han debido alegarse en primera instancia corno base de la accin y de la defensa, y que no lo fueron, no pueden deducirse
ya en alzada, y lo que debi probarse y no se hizo con la amplitud que permitira la primera instancia, slo puede hacerse en
la segunda de modo limitado, restringidos como estn los medios de prueba a instrumentos pblicos, posiciones y juramento,
siempre dirigidos a demostrar , los fundamentos de la accin
y de la defensa, tales como quedaron fijados en la demanda
y la contestacin. Entre el sistema de la apelacin plena en el
cual la alzada es una instancia reiterada del juicio (sistema alemn), y el de la apelacin restringida, (sistema austraco), el
venezolano ha seguido un camino intermedio, que tiene su
antecedente histrico en la legislacin espaola de la Novsima
Recopilacin (por ejemplo, la no admisin de la prueba testimonial, ley VI, tit. X, lib. 11). En este sistema, segn la expresiva locucin de Gouture, "la segunda instancia es slo un
modo de revisin y no una renovacin plena del debate"25.
aunque el deudor o el propietario renuncien a ella (Art. 1.958 Cdigo
Civil) Cfr. El Profesional, San Felipe, Tomo 1, Ao 1, pg. 153. Estimo que
esta opinin es insostenible, pues equivaldra a alterar sustancialmente en
la alzada los planteamientos hechos por los litigantes en el acto de la litiscontestacin, cosa sta que no pueden hacer las partes mismas y menos los
terceros. La norma del artculo 2.110 del Cdigo Civil italiano derogado,
segn la cual la prescripcin puede oponerse tambin en apelacin, no fue
acogida en nuestro sistema. Por lo dems, nuestro derecho desconoce el
derecho de avocacin, de modo que el juez de alzada no podra entrar a conocer y decidir el fondo de la causa, si la sentencia recurrida es de reposicin, ni entrar a considerar las excepciones y defensas no decididas en la
instancia inferior, debiendo reponerla (Arts. 162, 163 y 230 Cd. Proc. Civ.)
25 Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 2' Ed., N 164.
En el derecho romano-bizantino, la naturaleza plena del recurso de apelacin
surge principalmente de los siguientes textos: C. 7, 62, 6 1, 37; 7, 63, 4. Cfr.
WENGER, Instituionen des Rmichen Zivilprozessrechts, Mnchen 1925, 296
y sig. En el sistema austraco el procedimiento de apelacin "no es de creacin sino de contralor, o, aun cuando pudiera considerrsele tambin como
un procedimiento de control del de primera instancia, el recurso no controla
la realidad sino el proceso". KLEIN -ENGEL, Der Zivilprozess Oesterrichs,
1927, pg. 403. Por tanto, el procedimiento de primera instancia y el de

122

Luis

LORETO

12. - Estimo que la doctrina sobre el efecto devolutivo,

limitado a los, puntos materia de la apelacin y que considera
a los no impugnados como habiendo pasado en autoridad de
cosa juzgada, no puede aceptarse en aquellos sistemas procesales que, como el nuestro, admiten el instituto de la
a la apelacin sobre puntos diferentes de los que son materia
del recurso y an opuestos a los mismos, ya que, de aplicarse
con rigor lgico sus principios, el juez de alzada se hallara
desprovisto de jurisdiccin para conocer de ellos y decidirlos.
En este sistema no puede decirse que la causa se devuelve a la
instancia superior slo en la medida de la apelacin, quedando
fuera del alcance del efecto devolutivo aquellos gravmenes y
puntos distintos y opuestos a los de la apelacin que no forman
su objeto. Para que en fuerza del derecho que tiene la parte
contraria de adherir a la apelacin principal pueda el juez de
alzada conocer y decidir gravmenes y puntos no comprendidos
originalmente en este recurso, es necesario admitir que la causa
se devuelve ntegramente al Tribunal ad quem por efecto de la
apelacin principal.
Tambin el efecto suspensivo se produce ntegramente
sobre todos los puntos de la causa, sin que puedan pasar los no
apelados en autoridad de cosa juzgada, ya que de admitirse lo
contrario como sostiene la doctrina dominante, no podran sometrselos de nuevo al conocimiento y decisin del juez de alzada por el ejercicio del derecho de adherir, por obstar la cosa
juzgada.
Si de conformidad con la norma que regula positivamente
la adhesin, el apelado tiene el derecho y al propio tiempo la
carga de someter a la decisin del Tribunal puntos diferentes
de los de la apelacin y an opuestos a stos, es evidente y necesario admitir para lograr la coherencia y unidad del sistema,
que esos puntos no han podido pasar en autoridad de cosa
alzada son de naturaleza diferente. Para un detenido examen de la legislacin
y de la doctrina europea relativas a las ventajas e inconvenientes de los sistemas de la apelacin plena (vollen .Berufung) y de la apelacin restringida
(beschraenken Beru/ung), Cfr. ROSENBERG en Zeitscbri/t fr Zivilprozess,
Bd. 64, 1951, pg. 6 y sig. LORENZ, Ibidem,Bd. 65, 1952, pg. 169 y sig.,
quienes se pronuncian, el primero, por la conveniencia de mantener el "sistema alemn", y, el segundo, en el sentido de reformarlo para acoger el
"sistema austraco".

ADHESION A LA APELACION

123

juzgada, y que para conocer de ellos tiene plena jurisdiccin

el Tribunal en virtud de un efecto devolutivo total. La extensin del efecto suspensivo determina tambin el del devolutivo,
condicionndose ambos recprocamente. En la apelacin de sentencias definitivas, el poder del juez inferior se suspende en
todo cuanto se devuelve al juez superior dicho poder, salvo
casos especiales. Por tanto, en nuestro sistema no encuentra
aplicacin absoluta el principio que expresa el adagio tantum
devolutum quantum appellatum aplicado irrestrictamente por
nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia, siguiendo servilmente la teora francesa. Aplese o no genricamente, la devolucin
es plena, total, para todos los puntos que fueron materia de la
causa y decididos por la sentencia, pero el ejercicio de la jurisdiccin por el superior se halla en principio limitado en extensin y profundidad por los gravmenes denunciados por el apelante principal. Si el apelado adhiere a la apelacin y denuncia
la parte o las partes de la sentencia que le producen gravamen,
los cuales pueden ser distintos y aun opuestos a aquellos
denunciados por el apelante, entonces el juez de alzada ejercer la jurisdiccin en la medida de los gravmenes denunciados por apelante y apelado, en fuerza del efecto devolutivo
total de la causa, que ya tena, y que el acto de adhesin slo
ha venido a actualizar y precisar.
Por su parte, como se ha dicho, tambin el efecto suspensivo tiene necesariamente que referirse a toda la causa, pues,
si as no fuese, sera lgica y jurdicamente inconcebible que el
punto ejecutriado pudiera ser sometido a un nuevo examen
y decisin por el juez ad quem en virtud del derecho de adherir
a la apelacin. Desde luego, que nada obsta para que el apelado renuncie expresa o tcitamente al derecho de adherir, en
cuyo caso los puntos de la sentencia apelada que han sido objeto de la renuncia, pasan en autoridad de cosa juzgada y quedan
fuera del alcance del efecto suspensivo y del devolutivo. En
nuestro sistema procesal, que admite y regula la adhesin a la
apelacin en la forma ms amplia, tanto el efecto suspensivo
como el devolutivo son plenos y totales, y no podr saberse cul ser concretamente la extensin de ste y el alcance positivo de aqul, sino despus que haya transcurrido intilmente
el momento oportuno para adherir a la apelacin y queden fijadas en las actas procesales las materias defintivas del debate

124

Luis LORETO

en la alzada. El principio de preclusin sirve tambin de lmite

al ejercicio del recurso adhesiv026.
Se ha observado agudamente en Italia por Calamandrei
que "el efecto devolutivo, precisamente porque es efecto, no se
produce sino en cuanto se vea en la interposicin de la apelacin,
la causa que lo origina. Dada esta relacin de causa a efecto
que existe entre la interposicin de la apelacin y la devolucin
de la confroversia al juez ad quem, la devolucin total podr
ser efecto solamente de una apelacin total; pero si se admite
la posibilidad de una apelacin parcial, se deber admitir necesariamente la posibilidad de una devolucin parcial: tantum
devolutum quantum apellatum. Pensar de otra manera, admitiendo que ua devolucin total pueda ser la consecuencia de
una apelacin parcial, equivaldra a admitir para aquella parte
de la controversia que no haya sido objeto de una apelacin
parcial, una devolucin sin apelacin, esto es un efecto sin causa"'. Estimo, sin embargo, y data venia a la enseanza del
eximio maestro, que son de escaso valor en la interpretacin
de las instituciones jurdicas los argumentos sacados de los principios lgicos que rigen el mundo de la naturaleza para resolver
problemas que giran en el de lo normativo. Lo que en el primero sera una contradiccin lgica, en el seundo puede ser
la consecuencia necesaria de una relacin lgico-normativa
Nada es ms contrario a la ley de causalidad natural que la fic26 Refirindose FEO, Ob. Cit., pg. 314, a la doctrina y prctica del foro espaol antiguo y moderno, relativas a la adhesin a la apelacin, nos ha dejado
esta enseanza: "Segn tales doctrinas no poda ni puede darse por ejecutoriada la sentencia en el todo contra el no apelante a quien la sentencia
haya agraviado en algo, sino despus de la oportunidad de adherirse a la
apelacin del contrario, si no lo hace entonces". Exacto. Es la consecuencia
necesaria de la doctrina expuesta y sostenida por el Conde de la Caada,
que fue la generalmente recibida y aplicada en el foro espaol. Esto se
debe a que el efecto suspensivo de la apelacin se extiende a toda la
sentencia, aun cuando haya sido impugnada solamente en parte, pues la extensin del recurso a los puntos no impugnados por el apelante o por Ja
parte contraria que adhiere a la apelacin, slo esposible en tanto en
cuanto la cosa juzgada respecto de ellos no se haya formado. Cfr. RosENBERG, ob. cit., 132, 1, 2. Objeto del gravamen que pueda servir de causa
a la adhesin y desde luego a la apelacin puede ser la de haber
dejado sin decidir el juez a quo, acciones, excepciones y defensas oportunamente opuestas, que daran lugar a una reposicin.
27 Appunti sulla "reformatio ja peius", en "Estudi sul processo civile". III,
pg. 44 y sig.; CARNELUTTI, Sulla "re! ormatio ja peius", en "Studi di Diritto.
Proc.", Padova 1928, vol. II, pg. 159.

ADUEsI0N A LA APELACION

125

cin jurdica y, in embargo, es bien sabido el papel importantsimo que ella tiene en el mundo teleolgico del Derecho 28
En el sistema procesal civil venezolano no existe ninguna
norma expresa que limite o restrinja el alcance y extensin del
efecto devolutivo al punto o puntos que han sido objeto de la
apelacin, o que pudiera derivarse de todo el sistema como una
consecuencia inexorable. Muy por el contrario, existe el instituto de la adhesin a la apelacin que permite al juez de alzada
examinar y decidir puntos distintos y opuestos de los que fueron materia del recurso principal, situacin sta que slo puede
explicarse racionalmente admitiendo como principio jurdico
que gobierna la teora de la apelacin, que el efecto devolutivo
del recurso principal se proyecta sobre toda la causa.
En nuestro derecho la adhesin a la apelacin no restituye
al apelado en su derecho originario de apelar, ya precluso, por
el vencimiento del lapso perentorio para hacerlo, habiendo perdido, por lo tanto, el efecto devolutivo autnomo que habra
logrado si hubiese apelado tambin principalmente. El que
adhiere aprovecha en su favor el efecto devolutivo total que se
28 Ya est suficientemente esclarecida por la Filosofa Jurdica y la Teora
General del Derecho, la diferencia fundamental que existe entre ley natural
y norma; entre la relacin causal que rige los fenmenos de la naturaleza, y
la relacin imputativa que gobierna el mbito normativo. En ambos mundos
esas relaciones tienen un carcter lgico necesario. En el primero la relacin
es de causa a efecto; en el segundo, de supuesto a consecuencia.. La relacin
causal explica el mundo del ser; la relacin imputativa nos hace comprender
el, mundo del deber ser. La antologa regional a que pertenece la norma
jurdica permite que el hombre predetermine libremente el mbito de las
consecuencias que imputa a determinado supuesto, de la manera ms amplia
y en funcin teolgica. Conforme a esto, no es lgicamente necesario, con
el rigor inexorable que impone la relacin natural de causa a efecto, que a
una apelacin parcial corresponda una devolucin igualmente parcial. Al
supuesto de una apelacin parcial el legislador puede imputar una consecuencia devolutiva total de la causa, porque esa relacin pertenece al mbito normativo. Enjuiciar la consecuencia devolutiva de la apelacin con
el criterio lgico que se deriva de la relacin de causalidad natural, es
emplear un mtodo ilegtimo de comprensin, que conduce a resultados
anticientficos. Para la lgica jurdica la mxima tanlum dcvolutum quantum
appellatum no es la expresin necesaria de una relacin natural, sino normativa, pudiendo concebirse y establecerse una consecuencia que tenga
mayor o menor contenido normativo que et que pueda drsele aprecindosela
con criterio causal. Para toda esta problemtica, KELSEN, Haptprobleme der
Staatsrechtslehere, Tbingen 1923, Libro 1, Caps. 1 y III; Cossso, La teora
egolgica del Derecho, Buenos Aires, pg. 28 y sig.; GARCA MAYNEZ, Introduccin al estudio del Derecho, Mxico, 1951, cap. 1; Introduccin a la
Lgica Jurdica, pg. 130 y sig.; AFTALIN, GARCIA OLANO y VILANOVA,
Introduccin al Derecho, Buenos Aires, tom 1, pg. 113 y sig.

126

Luis LORETO

produjo en fuerza del efecto pleno del recurso principal 29 . Por

lo dems, como se ver luego, la admisin del principio de que
una apelacin parcial produce una devolucin total de la causa,
no conduce necesariamente a desconocer la prohibicin en nuestro sistema positivo de la re/ormatio in peius.
13. -As como para promover una accin en juicio es
preciso tener inters legtimo y actual en solicitar la tutela jurdica de los rganos jurisdiccionales, as tambin para apelar
y para adherir a la apelacin contraria es menester tener inters
en ocurrir al Tribunal de alzada, por estimarse que la sentencia
de primera instancia no ha satisfecho plenamente las respectivas pretensiones de las partes. En realidad, el inters que las
mueve a apelar y a adherir, no es sino el mismo inters originario
de la accin y de la defensa, que la sentencia recurrida dej total
o parcialmente insatisfecho. El poder de apelar es, como el de
accin y el de defensa, un poder abstracto de naturaleza procesal, pues no garantiza necesariamente el pronunciamiento de
una sentencia de contenido favorable al recurrente. Apreciado
en s mismo y en su finalidad inmediata, ese poder est dirigido a obtener que se abra un nuevo grado de jurisdiccin que
habr normalmente de terminar con el pronunciamiento de otro
fallo, pero cuyo posible contenido favorable al recurrente, nada
tiene que hacer con el derecho de apelacin'.
Pero ese inters meramente procesal a la apertura de una
nueva discusin no basta por s sola para legitimar la apelacin.
Es menester que el dispositivo de la sentencia recurrida no
satisfaga plenamente las pretensiones que hicieron valer las
partes en la primera instancia, de forma que, si la sentencia
queda firme, el litigante insatisfecho con la decisin sufrira un
dao. La sentencia, por tanto, debe producir al litigante un
gravamen, siendo el propsito de corregirlo el mvil egosta
que le lleva a recurrir. De ah que el litigante que ve satisfechas
por la sentencia todas sus pretensiones, no tenga el derecho de
29 En el mismo sentido, sustancialmente, la doctrina alemana cuyo ordenamiento
procesal civil admite la adhesin a la apelacin (Anschlassberufug, 521
y 522). Cfr. WETZELL, ob. cit., 752; PLANCK, Lebrbuch del Deutschen Civilprozessrechts, II, Mnchen 1896, 581; FITTING, Der Reichs-Civilprozess, Berln
1907, 420; WACH, Vortraege ber die Reichs-Civilprocessordnung, 21 Ed.,
Bonn 1896, 267.
30 WALSMANN ob. cit., pg. 55.

t\OHESION A LA APELACION

127

apelar, quia appellatio datur pro pter gravamen., sic que gravamen est causa appellationis (Scaccia).
La adhesin se fundamenta en idntico inters del que
sirve de mvil a la apelacin, y, como ella, persigue los mismos
fines de reparar el agravio que causa el fallo al adherente.
Donde no hay gravamen, no hay apelacin, y no surge
tampoco el derecho de adherir. El litigante que por el dispositivo de la sentencia ve satisfechas todas sus pretensiones, le
bastar sustentarla en la alzada promovida por, la contraria y
esperar su confirmacin.
El derecho o poder de adherir a la apelacin presupone la
existencia de dos requisitos, a saber: a) la admisin de una
apelacin principal interpuesta por la parte contraria contra una
misma sentencia, y b) un gravamen. Ese beneficio lo otorga
la ley an a la 'parte que no le quiere, y, querindolo, debe
manifestar su voluntad de ejercitarlo en forma y tiempo oportunos. Si la voluntad de gozar de l no se manifiesta en absoluto en el proceso, el juez no podra ex o//icio hacerlo valer y tomarlo en consideracin en su sentencia, por obstar para ello
el principio dispositivo y la necesidad del impulso de parte. De
aqu se infiere que nuestro sistema de apelacin est dominado
por el principio que prohibe la re/o rmatio in peius, por lo cual
el juez de alzada no puede reformar la sentencia empeorando
la situacin del apelante principal, sino cuando la contraparte
haya interpuesto tambin apelacin principal o adherido a la
apelacin contraria`.
31 La teora que sobre la coinmunio appellationis se elabor por los doctores
del derecho comn, en virtud de la cual se reconoca al juez la potestad de
reformar an de oficio' la sentencia apelada en perjuicio del apelante, con
fundamento en los fragmentos del derecho justinineo, no fue acogida
por nuestro derecho. Ninguna norma de nuestro derecho procesal civil hace
referencia a la comunidad de la apelacin en esta forma clsica. Solamente
acogi expresamente el momento significativo de conferir al apelado la facultad de expresar ante el juez ad quem el dao que le causa la sentencia,
denunciarlo y pedir sea restablecida la justicia y mejorada en la alzada su
situacin, concedindole a tal efecto un importante beneficio, el de adherir a
la apelacin contraria (beneficium adhaesionis), cuyo favor debe solicitar y
hacer valer el apelado. De este beneficio solamente habla la ley, por lo cual
es inadmisible en el sistema venezolano sacar argumentos favorables para
la reforma de una sentencia de oficio, con apoyo en la teora de la comunidad de la apelacin, slo el beneficio de adherir ha sido reconocido y
legislado, cuyo ejercicio supone un acto de peticin del beneficiario. En
la amplitud del beneficio, nuestro iegslador acogi la doctrina del Conde

128

Luis LORETO

se principio director se deduce del hecho mismo de acoger

nuestro derecho positivo el instituto de la adhesin a la apelacin, pues, en aquellos que admiten la comunidad de la apelacin en forma amplia e irrestricta del sistema justinineo, el
instituto de la apelacin carece de sentido y de utilidad
prctica32.
14. - Al comentar Borjas la teora legal de la adhesin
en nuestro derecho, parte, indudablemente, del sistema de la
comunidad de la apelacin tal como fue elaborado por los doctores del derecho comn y recogida en la obra de Hevia Bolaos, sin tomar para nada en cuenta la doctrina posterior defendida por el Conde de la Caada y los pragmticos que le.siguieron. Para Borjas la comunidad de la apelacin se produce en
los puntos o captulos que fueron objeto del recurso, siendo
innecesario al apelado el beneficio de adherir para obtener una
de la Caada, y, en su ejercicio, aquella corriente doctrinal de algunos juristas que le di fisonoma peculiar, distinguindole de la cornmunio appellationis,
para encomendarlo solamente a la voluntad del apelado, pero accesorio y
subordinado al recurso del apelante. Para esta corriente, VON LINDE, ob. cit.,
198. Slo en este ltimo sentido es que puede decirse que la apelacin
es comn a las dos partes, produciendo una devolucin total de la causa al
juez superior, tal como qued planteada la controversia en primera instancia,
y de cuyo efecto puede tambin beneficiarse el apelado mediante un acto
de adhesin. Cfr. CHIOVENDA, Principii, 31 Ed., pg. 989.
32 Conforme a una corriente de opinin muy autorizada, el sistema procesal
brasileo se mantiene apegado a la tradicin romana secular, habiendo conservado el concepto de la comunidad de la apelacin en su pleno significado.
Esa corriente se apoya en la interpretacin que se le da al artculo 824 del
Cdigo del Proceso Civil, segn el cual "la apelacin devolver a la instancia
superior el conocimiento integral de las cuestiones suscitadas y discutidas
en la accin, salvo la hoptesis prevista en el artculo 811". Con fundamento
en ese dispositivo, se afirma que el sistema brasileo vigente consagr en
forma positiva la enseanza de los grandes legistas lusos y regncolas, tales
como LEITAO, PEREIRA E SOUSA, RAMALHO, RIBAS y PAULA BATISTA. "En tal
sistema, donde el efecto de la apelacin es "pleno", no existe razn cientfica
ni prctica alguna para incorporar una institucin extica, como es la de la
apelacin incidental del derecho francs evolucionado, ya que su aplicacin
"significara desequilibrar en forma grave el mecanismo y la economa del
proceso en la segunda instancia" Cfr. ENRICO TULLIO LIEBMANN, Revista
Forense, Ro de Janeiro 1944, vol. 97, pg. 652; nota 18 a las Instituioes de
direito processuale civil, de CHIOVENDA, traduccin brasilea de GUIMARAES
MENEGALE, Sao Paulo 1945, vol. III, pg. 357; PONTES DE MIRANDA, ob. cit.,
pgs. 96 y 119. Otra corriente igualmente autorizada y que parece ser la
seguida por recientes manifestaciones jurisprudenciales, sostiene la teora de
que el sistema brasileo acoge l prohibicin de la re.formatio in peius. Cfr.
en tal sentido, LOPES DA COSTA, Direito processual civil brasileiro, Ro de
Janeiro 1948, Vol. III, N' 176. Vase para el estado general de estas asesnones, SEABRA FAGUNDES, Dos recursos ordinrios cm matria ivil, Ro de
Janeiro 1946, Nos. 1855 y sig.

ADHEsI0N A LA APELACIN

11:29

reforma, an de oficio, sobre ellos. La adhesin slo tendr

sentido y finalidad prctica, cuando los puntos del agravio
"sean diferentes de los que fueron objeto de la apelacin"33.
Data venia a la enseanza de mi ilustre maestro, soy de
opinin que el texto del artculo 188 del Cdigo de Procedimiento Civil no permite hacer el distingo que se formula, entre
puntos que son objeto de la apelacin y aquellos que no lo son.
Cuando en la norma all contenida se dice que el adherente no
podr continuar el recurso si el apelante desistiere de l, aunque
su adhesin tenga por objeto un punto diferente del de la apelacin o an opuesto a ste, es evidente que la adhesin puede
tambin tener por objeto los mismos puntos qu han sido materia del recurso. Sobre stos, cuando la decisin ha sido en
parte desfavorable al apelado, l puede ejercer el derecho de
adherir, debiendo hacerlo para poder aspirar a una reforma en
su favor. El propsito del legislador fue el de regular y resolver
expresamente la suerte que correra la adhesin por la desercin del recurrente principal, cuando ella tuviese por objeto
puntos diferentes u opuestos a los de la apelacin, determinando que la adhesin no podra continuar, por considerar que esta
cuestin sera la nica que requera lgicamente un pronunciamiento expreso, ya que era intuitivo y conforme a la doctrina
tradicional, que cuando la adhesin se refera al mismo punto
33 Ob. cit., pg. 248. Ampliando su enseanza, dice: "La adhesin por consiguiente, que permite el artculo 188 en que nos estamos ocupando, sin explicar en qu consiste, qu utilidad prctica tenga para el que la proponga,
ni disponer siquiera cmo, cundo, ni ante qu autoridad judicial deba hacerse,
es una institucin que no llena fin alguno cuando el adherente pretende
impugnar los mismos puntos de la sentencia sobre los cuales versa el recurso
interpuesto, y, que como se ha visto, slo tiene razn de ser en cuanto per mite a las partes que no apelaron en tiempo oportuno,, poder manifestar
su pretensin de hacerse reclamantes contra el fallo, no para sostener los
mismos puntos y hacer los mismos pedimentos que el apelante, sino para
impugnarlo sobre puntos diferentes de los atacados por ste".
El empleo en el artculo 188 del Cd. de Proc. Civ. de la oracin
subordinada concesiva aunque su adhesin haya tenido por, objeto un
punto diferente del de la apelacin, o an opuesto a ste", denota que el
adherente tampoco en esos supuestos podra continuar el recurso, si el apelante
desiste de l, que es la consecuencia normativa que se afirma del acto de
desistimiento en la oracin subordinante. En la realizacin de esa consecuencia jurdica, es inoperante la circunstancia de que la adhesin haya
versado sobre puntos diferentes u opuestos de los de la apelacin, de
donde se infiere necesariamente que la adhesin puede tener tambin por
objeto los mismos puntos sobre los cuales versa el recurso principal. Si
as no fuese, la posible objecin que la oracin subordinada concesiva
despeja y resuelve, carecera de sentido normativo y de finalidad dogmtica,

130

Luis LORETO

o puntos que eran objeto de la apelacin, la desercin de sta

arrastraba consigo a la adhesin. No puede, pues, admitirse en
este sistema, tal como resulta de la interaccin positiva de sus
normas, la comunidad de la apelacin en la forma plena que fue
elaborada por el derecho justinineo, o en 'la forma restringida
a los captulos apelados, tal como lo acept la gran mayora de
los doctores del derecho comn.
15. --- El instituto de la adhesin a la apelacin se resuelve en el poder procesal conferido al apelado de solicitar en la
alzada la reforma in melius de la sentencia que le causa perjuicio, pudiendo residir los motivos de gravamen en los mismos
puntos materia del recurso prii-icipal o en otros diferentes u
opuestos. Se otorga as al apelado una facultad procesal amplia
que debe necesariamente hacer valer en la alzada para que el
juez pueda tomarla en consideracin, encontrndose ste inhibido de mejorar su suerte de oficio, si el apelado no la ejerce.
Es precisamente en esta necesidad en que se halla el apelado de
solicitar la reforma de la sentencia en su favor, sobre los mismos puntos u otros diferentes, donde reside la naturaleza propia
y caracterstica de la adhesin, acogindose como ya se observ,
una modalidad significativa que en la doctrina del derecho comn se elabor acerca de la communio appellationis34.

Segn esta doctrina, todo litigante debe tomar la iniciativa

de la reforma de la sentencia en todo aquello que le es gravoso;
ya de manera autnoma por la interposicin de un recurso principal, ya en forma subordinada mediante el ejercicio del derecho
de adherir, lo que presupone en este caso la preexistencia de
la apelacin de la parte contraria. Por tanto, no cabra distinguir
entre sentencias que contienen un solo punto o puntos distintos
y opuestos de los cuales se apela, siempre que en la decisin
de ellos se produzca perjuicio a ambas partes. Ticio demanda
a Cayo para que le pague 100 y ste es condenado en primera
instancia a pagarle slo 50, habiendo negado la obligacin. De
esa decisin, que contiene un solo punto, el demandado Cayo
34 Esta modalidad de la doctrina la advierte LIEEMAN en los siguientes trminos: 'Una variante, al parecer de algunos escritores, pero negada por
muchos, era la exigencia de que el apelado pidiese expresamente la reforma
de la sentencia ("adhesin a la apelacin"), lo que daba como consecuencia negar tal ventaja a la parte ausente". Nota 18 citada a la traduccin
brasilea de . las Instituioes. de CHIOVENDA. Cfr. nota 32 in fine.

ADHESION A LA APELACION

1 31

apela nicamente. En tal supuesto, si el actor Ticio no adhiere

en forma alguna a la apelacin de Cayo, por no concurrir a la
segunda instancia o por cualquier otro motivo el juez de alzada
no podra reformar la sentencia en favor de Ticio empeorando
la situacin de Cayo, aun cuando de las actas procesales pudiera surgir la conviccin de que el apelante debe pagar efectivamente 100. A falta de adhesin de Ticio a la apelacin de
Cayo, ste no podra ver empeorada su condicin de condenado
a pagar 50, debiendo confirmarse la sentencia. La adhesin
tiene precisamente por finalidad ampliar el campo de conocimiento de la causa y decisin del juez ad quem, incorporando
al debate de segunda instancia todas aquellas cuestiones que
por el dispositivo de la sentencia sean gravosas por accin u
omisin, para la parte apelada, y sin cuya denuncia mediante
la adhesin, el juez no podra decidirlas de oficio, empeorando
con ello la condicin del apelante. Por consiguiente, la adhesin
a la apelacin, como acto procesal de parte tiene supina importancia, an en el caso de que la sentencia contenga un solo
punto y su decisin sea desfavorable a ambas partes, como aparece del ejemplo anterior.
Lo propio sucede cuando la decisin se refiere a varios
puntos, decididos algunos de modo favorable, y otros desfavorablemente a las partes, en cuya caso el juez no podr agravar
la situacin del apelante si el apelado no manifiesta su voluntad
de obtener una reforma de la sentencia en su favor, mediante
un acto de adhesin. En tratndose de puntos completamente
distintos u opuestos a los de la apelacin, el Tribunal de alzada
no podra decidir nada sobre ellos, sino en tanto que el apelado
haya manifestado con la adhesin, su voluntad de que sean
reformados en la medida de los gravmenes que denuncie. Si
en todos estos supuestos el apelado no concurre a la alzada, o
guarda silencio, no habiendo adherido, el juez no podra proveer a sus intereses, como s hubiera podido hacerlo el juez
romano. Queda a salvo, desde luego, la aplicacin de las leyes
de orden pblico y el problema de la correcta subsuncin de
los hechos bajo las normas, en todo lo cual la conducta de los
litigantes no vincula al juzgador (jura novit curia).
De todo cuanto antecede puede afirmarse dogmticamente
que en nuestro sistema el juez ad quem no puede reformar de

132

Luis LOETO

oficio la s'entencia para empeorar la condicin del apelante,

siendo menester un acto expreso o concluyente de adhesin del
apelado en tal sentido. Por tanto, el efecto ms significativo de
la' comunidad de la apelacin en su forma clsica, de-poder ci
juez reformar la sentencia ex o//icio en favor del apelado no
presente, no se produce. La admisin de la apelacin contraria
crea una nueva situacin procesal constitutiva de la segunda
instancia, que origina en el apelado el derecho de adherir al
recurso adversario y solicitar una reforma en su favor, beneficindose as del efecto devolutivo pleno de la apelacin principal, determinando as los confines dentro de los cuales pretende tambin que se efecte el examen y contralor de alzada.
16. - Nuestro sistema reconoce, por tanto, dos modalidades del recurso de apelacin: el principal y el adhesivo. El primero tiene vida autnoma e independiente de la conducta que
asuma en el proceso la parte contraria con respecto a la sentencia. El apelante principal es dueo y seor de su recurso por
medio del cual aspira a proteger sus intereses perjudicados por
el fallo, sin que para nada influya en la vida y destino del mismo
la actitud procesal que asuma el apelado. El segundo va como
adherido al principal y sigue formalmente el progreso y destino
de ste, del cual depende en su existencia y duracin, estando
su estabilidad procesal supeditada a la del principal.
La adhesin en nuestro derecho es un verdadero y propio
recurso, pues por l pretende el apelado mejorar la situacin
en que le coloc la sentencia recurrida (priore sententia); pero
es un recurso de naturaleza peculiar, por cuanto, a diferencia
de lo que sucede con el recurso de apelacin principal, con el
adhesivo el adherente no inicia una nueva instancia que encuentra ya constitutida, en la cual se injerta, aprovechando sus
efectos;y, siendo un auxilio que se deriva directamente de la
ley apoyado en la apelacin contraria, no es menester que sea
admitido por el juez; no tiene efectos suspensivos ni devolutivos propios, aprovechndose de los ya producidos por la apelacin contraria. Conforme a la estructura y finalidad, que tiene
y persigue la adhesin, es un remedio de naturaleza subordinada
a la del recurso principal, de forma que toda causa que ponga
fin a ste, como es el del desistimiento que especficamente se
regula, acarrear tambin el perecimiento del recurso adhesivo,

ADHESION A LA APELACION

133

que queda as falto de base e igualmente ineficaz. El derecho

venezolano slo admite del recurso adhesivo esta modalidad subordinada, desconociendo la figura de la adhesin autnoma o
adhesin principal, aceptada por otros derechos`.
17. - El adherente es un verdadero apelante y goza de
todos los derechos y est sujeto a las mismas cargas procesales
que ste. Es as como puede impulsar la causa, promover las
pruebas que estime conducentes y que sean admisibles en alzada,
contradecir las promovidas por la parte contraria, desistir del
recurso adhesivo, y en fin, hacer lo mismo que hubiera podido
hacer si fuese un apelante principal, con la reserva dicha de ser
un recurrente cuyo derecho accesorio de adhesin est subordinado a la vida del recurso principal. El adherente es verdadero
35 Importa advertir que el Cdigo del Proceso Civil portugus vigente, obra
del Profesor ALBERTO Dos REIs, acogi en el artculo 682, al lado del
recurso independiente, el subordinado, creando as con esta ltima figura
una modalidad nueva, que corresponde sustancialmente a nuestra adhesin
a la apelacin. Al ilustrar el maestro la doctrina que se deriva del citado
artculo, explica el criterio de poltica legislativa que sirvi de fundamento a esa reforma con respecto al sistema tradicional, razonndola en
los, siguientes trminos: "La parte puede interponer o un recurso independiente o un recurso subordinado. Si usa de la primera forma su recurso no puede ser afectado por la actitud del adversario ni por la suerte
del recurso que es interpuesto por ste; si usa del segundo, la suerte
de su recurso queda sujeta a la suerte del recurso de la parte contraria.
Publicada una decisin en parte desfavorable al actor y al reo, pueden
ambos o uno de ellos encontrarse en una de estas situaciones: a) resolucin firme de recurrir porque no se conforma con la parte desfavorable
y entiende que el tribunal superior no puede dejai de revocar la decisin
de esa parte; b) estado de indecisin e incertidumbre que lo indina a
aceptar la parte desfavorable si su adversario no recurre. El recurso independiente da satisfaccin a la primera actitud, ajustndose al primer estado
de nimo; el recurso subordinado se acomoda admirablemente a la segunda
disposicin psicolgica. En el primer caso la parte no est a la espera
de la resolucin que tomar su adversario, sino que ataca directamente
la decisin mediante el recurso independiente; en el segundo caso, la
parte est propensa a aceptar la decisin si su adversario no recurre y por
eso no toma la .iniciativa de interponer un recurso independiente, sino que
guarda reserva y espera la actitud de la otra parte, y slo recurrir mediante el recurso subordinado, si el litigante adversario interpone recurso
independiente. He ah el mecanismo y los fines del recurso independiente
y del recurso subordinado". Cfr. Cdigo do Processo Civil anotado, 29 Ed.,
Coimbra, pg. 468. Por su parte, ensea LIEBMAN: "Una apelacin "un-lateral", que no est acompaada de ele necesario complemento (la adhesin), conducira a consecuencias injustas en detrimento del apelado, violando la igualdad de las partes y rompiendo el equilibrio del proceso de
segunda instancia. Terminara en la prctica por favorecer la interposicin
del recurso en muchos casos en que ambas partes, parcialmente vencidas,
se inclinaran a aceptar la sentencia, pues tendran temor en no poder
apelar oportunamente en caso de apelacin del adversario, . tomndose
muy incmoda la posicin de simple apelado". Ob. cit., nota 18.

134

Luis LORETO

apelante y puede, por tanto anunciar casacin contra el fallo

que no remedie los gravmenes que fueron causa de su adhesin.
Por tanto, el apelado que no adhiere no puede hacer uso de
esa va extraordinaria, por cuanto no agot los recursos ordinarios que le acuerda la ley, entre los cuales figura el remedio
de la adhesin.
La legitimacin formal necesaria para adherir, le confiere
la cualidad de parte apelada que se considera prjudicada por el
fallo. Permitiendo nuestro derecho, por modo excepcional, que
de la sentencia definitiva pueda apelar tambin todo aquel que,
por tener inters inmediato en lo que sea objeto o materia del
juicio, resulte perjudicado por la decisin (Art. 189 Cd. Proc.
Civ.), es manifiesto tambin que todo interesado que conforme
a dicha norma est legitimado para apelar principalmente, tiene
igualmente cualidad para hacer uso del derecho de adherir a
la apelacin contraria, teniendo las mismas facultades y cargas
de una parte-adherente.
Quien apel principalmente, habindolo hecho tambin el
adversario, retira su apelacin o desiste de ella despus de admitida, puede, no obstante, adherir a la apelacin contraria, an
en mayor extensin del gravamen que indic en la oportunidad
de apelar, no hallando limitacin alguna el beneficio de adherir
con fundamento en esa circunstancia.
18. - El funcionamiento del instituto de la adhesin tropieza en la prctica. con ciertas dificultades oriundas de nuestro
sistema de procedimiento, estructurado con el laudable designio
de lograr mayor sencillez y brevedad. La peculiaridad de ese
sistema ha repercutido sobre el rgimen legal del decurso de
aplacin y su progreso en la segunda instancia.
El principio de que las partes estn siempre a derecho (lo
que hace innecesarios los traslados y comunicaciones de los
actos procesados), y el de que la causa, por regla general, se
mueve automticamente, impelida por el mvil inicial de la accin hacia la decisin final, llevaron a nuestros legisladores a
crear un sistema original para el recurso y la instancia de apelacin. Segn ese sistema una vez publicada la sentencia definitiva, se abre de pleno derecho un plazo de cinco audiencias para
que la parte que se considere agraviada interponga contra ella

ADMESION A LA APELACION

135

el recurso de apelacin, sin necesidad de notificacin previa de

la sentencia ni de comunicarse a la otra parte el recurso interpuesto por la contraria. Vencido dicho plazo y oda la apelacin
en ambos efectos, salvo disposicin contraria, sube de oficio el
expediente original de la causa al juez ad quem, quien fijar
para determinada audiencia el acto de la vista, oyndose luego
en la oportunidad de que se seale los alegatos o informes de
las partes (art. 414 del Cd. Proc. Civ.) No existe, pues, como
en otros sistemas, una oportunidad preliminar destinada para
presentar el apelante su escrito de expresin de agravios, as
como tampoco escrito del apelado para contestar a los mismos
(escrito de agravios medio). En esos sistemas, es en el escrito
de contestacin que el apelado debe manifestar su voluntad de
adherir a la apelacin contraria e indicar los gravmenes de que
a su vez se queja, bajo pena de preclusin del recurso adhesivo.
Dada la originalidad de nuestro sistema, en donde esos
escritos preliminares de la segunda instancia no existen, se ha
presentado a la prctica el problema de saber cul debe ser la
oportunidad para que el apelado exprese su voluntad de adherir
a la apelacin.
Dos teoras han sido elaboradas por la doctrina nacional
para resolverlo. Segn la primera, el acto de adhesin debe hacerse ante el juez a quo, precisamente dentro del plazo de las"
cinco audiencias sealado para apelar, que es el tiempo til a tal
punto que "fuera de este lapso, el derecho caduca y la autoridad
de la cosa juzgada se' impone irremisiblemente`.
Esta' teora es inaceptable, porque siendo el plazo para apelar comn a ambas partes y perentorio, cada una de ellas puede
reservar el ejercicio del derecho de adherir hasta el ltimo instante de su decurso, lo que conducira en la prctica a hacer
nugatorio su ejercicio, pues suponiendo una apelacin principal
previa, tal apelacin no existira, porque, en la hiptesis, se
consum el tiempo hbil para proponerla. Esta incertidumbre
de situaciones obliga en la prctica a los litigantes a apelar cada
uno por va directa y principal, sin esperar a que la parte contraria interponga su recurso, lo cual es la causa fundamental
de que el instituto de la adhesin sea en el sistema de los re36 MARCANO RODRGUEZ, loc. Cit.

136 -

Luis LORETO

cursos un rgano casi atrofiado.- Por lo dems, esta teora est

en manifiesto desacuerdo con el origen y el propsito del recurso adhesivo, segn los cuales el acto de adhesin se haca siempre ante el juez ad quem, en el escrito de contestacin de agravios, habiendo demostrado con fundadas razones el Conde de la
Caada "que los cinco das que se conceden para apelar o extinguir con su curso el uso de este remedio, no corren al que quiere
adherirse a la apelacin contraria, ni pierde este auxilio, aunque
no use d l dentro de ellos; y que el primer punto en que
puede empezar el trmino para adherirse es el ltimo da del
emplazamiento'
La segunda teora sostiene que la adhesin debe hacerse
ante el juez ad quem, en la oportunidad de informes, nica que
seala nuestro derecho para oir las alegaciones de las partes.
Este acto es el destinado para que el apelante y el apelado
determinen los puntos de la sentencia que les causa agravios,
no habindolos determinado aqul en la oportunidad de interponer apelacin`. Una modalidad de esta segunda teora admite que la adhesin puede efectuarse en todo tiempo, hasta en
el acto de informes39.
De estas dos teoras parece indudable que es la segunda
de la modalidad de Borjas, la que mejor responde al espritu
de la institucin y a sus antecedentes histricos. Es una peculiaridad de nuestro derecho, que los efectos de la apelacin surgen
solamente desde el momento de su admisin y no desde el de
su interposicin (Art. 185 Cod. Proc. Civ.), por lo cual, abrindose con la admisin la segunda instancia en fuerza de la apelacin admitida, el derecho de adherir no puede surgir concretamente sino desde la iniciacin de la misma.
37 Ob. cit., Part.. II, Cap. VII, N 7. Cfr. en el mismo sentido, VON LINDE,
ob. cit., 199; WALSMANN, ob. cit., pg. 129.
38 F0, ob. cit., pg. 315.
39 BORJAS, ob. cit., pg. 250, quien dice: "Creemos que esta ltima opinin
es la ms acertada, pues no se concibe que se conceda para adherir a una
apelacin interpuesta el mismo lapso que se acuerda para interponer el
expresado recurso de alzada. La adhesin es un recurso accesorio de este
ltimo, que se da al que no pudo o no quiso interponerlo porque en vez
de querer ser apelante, se conforma 'con incorporarse al que lo es, aun
cuando deba correr su suerte, por lo cual es justo que el desistimiento de
la apelacin por parte del recurrente principal produzca la caducidad o
cesacin de la adhesin accesoria".
40 Que el efecto suspensivo y el devolutivo de la apelacin slo se producen
desde el momento en que el recurso ha sido admitido y no desde el

ADUEsI0N A LA APELAC?O

137

19. - La voluntad de adherir a la apelacin contraria no

se presume y ella debe aparecer de una declaracin expresa, o
de actos concluyentes o inequvocos en tal sentido. En la prctica forense es bastante raro el acto de adhesin expresa, considerndose suficiente como acto concluyente el pedimento que se
hace en los informes de que se modifique la sentencia apelada
en las cuestiones o puntos cuyo gravamen denuncie el apelado.
Por desconocerse el sentido y alcance propios de la adhesin
como recurso accesorio y subordinado, el pedimento generalmente se limita a los mismos puntos que han sido objeto de la
apelacin principal y nunca a los distintos u opuestos a sta, por
considerarse erradamente que han pasado en autoridad de cosa
juzgada. El pedimento que formula el apelado en los informes
de que se reforme la sentencia tambin en su favor es, en realidad, una manifestacin de adherir a la apelacin, cuya naturaleza e importancia generalmente se ignora.
Pudiendo tener el recurso de adhesin por objeto puntos
diferentes u opuestos a los del principal, el apelado puede pedir
que el juez considere y decida tambin dichos puntos, aunque
no hayan sido objeto de la apelacin. Esto presenta grande
importancia prctica. As: ante una sentencia que declara sin
lugar tanto la demanda principal como la reconvencional, de
la cual interpone apelacin principal slo el demandante, podra
el demandado reconviniente adherir a la apelacin para que el
juez ad quem considere y decida tambin la reconvencin.
Es intuitivo que si la parte apelada ha manifestado seriamente su intencin de acatar incondicionadamente la sentencia,
de su interposicin, es doctrina pacfica que se deriva de la letra de la ley,
y lo ha reconocido la Corte Federal y de Casacin en sentencia de 27
de junio de 1949 (Gaceta Forense, Ao 1, .N? 2, pg. 29 y sig.). Nuestro
derecho acogi as un sistema distinto del seguido por el proceso comn
y el espaol antiguo, que consideraba atentado no solamente lo hecho por
el juez a quo despus de interpuesto el recurso, sed etiam in termino ad
appellandiim, como aparece de la doctrina de los doctores y legistas. Vase
SCACCIA, ob. cit., Lib. III, Cap. 2, Quaest. 3, N9 17, y el Conde de la
Caada, ob. cit., Part. II, N? 28. Anteriormente se sigui este sistema, con
fundamento en la interpretacin que se daba a la frase "pendiente la
apelacin" con que comenzaba el artculo 7? de la Ley Unica de 27 de
mayo de 1850, como lo atestiguan CASTILLO y Viso, Cdigo de Procedimiento Ilustrado, Valencia 1851, pg. 67, nota 16?; pero desde el Cdigo
del 63 (Artculo 12, Ley 1, tit. III) dicha frase fue sustituida por la de
"admitida la apelacin", que ha sido conservada en todos los Cdigos
posteriores hasta el actual. Desde entonces qued sustancialmente modificado el sistema tradicional.

138

Luis LRET0

como por ejemplo, realizando la prestacin a que fue condenada, o efectuando otro acto cuyo sentido inequvoco es el de dar
cumplimiento al fallo en los puntos que le son gravosos, entonces el recurso de adhesin debe considerarse como expresa
o tcitamente renunciado, y el apelado no podra pretender vlidamente ejercer el derecho de adhesin en la instancia superior.
En todo caso, esa voluntad de renunciar al recurso no podra
inferirse del simple hecho de no haber interpuesto oportunamente contra la sentencia apelacin principal y autnoma.
Cuando el apelado se limita en la segunda instancia a defender la sentencia y solicitar su confirmacin, aun cuando le
sea gravosa, l no necesita, como se ha dicho, adherir a la
apelacin contraria; pero deber hacerlo necesariamente, sea
en forma expresa o concluyente, si aspira obtener en la alzada
una reforma del fallo en su faor. De lo contrario, el juez no
podra empeorar la condicin del apelante, por estar limitados
sus poderes a tal fin (ne procedat iudex ex of/icio; no eat iudex
ultra petita partium). Dentro del mbito de los gravmenes
denunciados en los respectivos recursos (principal y adhesivo),
la causa se replantea en la segunda instancia, y las acciones,
excepciones y defensas que las partes hicieron valer en ella, se
consideran reiteradas ntegramente en la alzada.
El derecho de adherir a la apelacin, por tanto, configura
un recurso ordinario, accesorio y subordinado al de apelacin
de la parte contraria, mediante el cual se confiere al apelado la
facultad procesal de solicitar oportunamente del juez ad quem,
que reforme la sentencia recurrida en su favor, en todos aque-lls puntos que en alguna forma le producen gravamen`.
41 En los sistemas en los cuales la adhesin se admite nicamente en su modalidad de recurso accesorio y subordinado, es importante investigar su naturaleza
en tanto que acto procesal. La adhesin no tiene por objeto el litigio en
s mismo, ya resuelto por la sentencia recurrida, y, por tanto, no entrara en
ninguna de las especies de autocomposicin intra-prccesal tan bien estudiadas
en Italia por CARNELUTTI, Sistema, N' 60 y sig. y en Hispanoamrica por
ALCAL ZAMORA y CASTILLO, Proceso, autocom posicin y autodefensa, Mxico
1947, passim. El instituto de la adhesin a la apelacin, dada su fundamentacin
filosfica y su finalidad poltica, tiende dentro del organismo del proceso a
realizar una doble funcin: mejorar la situacin del adherente, lo que constituye su funcin especfica de verdadero recurso, y frenar en la contraparte
el espritu de litigio, constrindola, de manera indirecta, a desistir de la
apelacin, obtenindose as la vigencia positiva y coocreta del fallo recurrido.
En esta funcin ltima y secundaria :;e presenta como un coadyuvante de la
composicin imparcial del litigio hecha
'
en la sentencia. El acto de adhesin

ADHESION A LA APELACION

139

20. - El largo recorrido histrico realizado tras las huellas legislativas y doctrinales del instituto de la apelacin demuestra que la rica herencia recibida de la sabidura antigua,
hall lmite a su vigencia con la mundanza de los tiempos, que
trajo consigo el aparecimiento de nuevas valoraciones jurdicas
y modalidades a la forma de actuarse la idea del derecho y representarse los fines del proceso. Cada poca forj su propia
cultura, su sistema de vida espiritual y su gama de sentimientos y valores, que la poltica legislativa de cada edad aspir en
vano a fijar en normas inmutables.
En el derecho romano clsico domina una concepcin absolutamente privatstica del recurso de apelacin, debiendo cada
litigante solicitar directamente y por s solo la correccin de los
agravios; en el perodo justinineo, el epnimo legislador, como
intrprete de una concepcin cristiana de la vida y de la justicia, promulga la anttesis de confiar al juez la defensa del
apelado, an de oficio, dndole as a la instancia de apelacin
y al proceso mismo una finalidad publicstica, cuyo profundo
sentido revolucionario fue menguado en la sntesis que realiz
despus del Medio Evo la mayora de los doctores del derecho
comn; sntesis sta que desaparecera luego, cuando una buena
parte de la doctrina adopt en la teora del recurso de apelacin
el instituto de fa adhesin, replantendose as la necesidad de
que el apelado ocurriera tambin al juez de alzada, como conorigina una situacin procesal que, unida al acto, de disistimiento futuro que
del recurso principal haga el apelante, producir la consecuencia de poner
fin a la segunda instancia y al proceso. El acto de adhesin origina, por tanto,
una posibilidad condicionada en sus efectos a la conducta ulterior del apelante.
El adherente llega a la segunda instancia forzado por la actitud recalcitrante
del recurrente principal, y est decidido a "allanarse" y someterse a la sentencia, bajo la condicin de que el apelante est tambin dispuesto a ello. Su
omisin en apelar principaliter y el subsiguiente acto de adhesin, expresan
claramente una aceptacin condicional del fallo, y, al propio tiempo, constituyen una invitacin al adversario para que deponga las armas, movidos
ambos por el designio de poner fin al proceso y acatar el contenido del
fallo que compuso imparcialmente la litis, sometindose a la autoridad de la
cosa juzgada. Analizado as el contenido y la finalidad del acto de adhesin,
ste se nos presenta como un acto procesal dirigido al juez y al adversario,
destinado a requerir de ellos una prestacin jurisdiccional y una declaracin
dispositiva procesal, respectivamente, esto es, una sentencia y un disistimiento.
Dentro de la clasificacin ya clsica en la doctrina procesal moderna de los
actos procesales de parte, el de adhesin presentara la peculiaridad de ser
un acto mixto, de obtencin y de causacin a un tiempo mismo. Cfr. GOLDSCHMIDT, Der Prozess als Rcchtslage, Berln 1825, 25 y sig.; ROSENBERG,
ob. cit., 60.

140

Luis LORETO

dicin de ser odo y auxilirsele tambin en su gravamen. De

ah que las variadas perspectivas histricas y polticas que se
tuvieron sobre la finalidad del proceso, repercutieran, de manera ms o menos intensa, sobre el sistema del recurso de apelacin y la conducta de los sujetos procesales.
El desarrollo que antecede lleva a sostener que el recurso
de apelacin civil en el derecho venezolano debe estudiarse en
todas las modalidades que para su cabal funcionamiento fueron
previstas ' reguladas por el legislador. Su consideracin como
recurso principal nicamente, aislado -del subordinado de adhesin, cuya finalidad e importantsimos efectos son casi ignorados de la teora y de la prctica, conduce a resultados unilaterales y truncos, en desmedro de la unidad del sistema legislativo y
en mengua de su utilidad y perfeccin. Los saludables fines a
.que el instituto de la adhesin tiende; el sentimiento de equidad
de igualdad que le anima, unidos a los resultados provechosos
que con su funcionamiento racional se han alcanzado en otros
pases, permiten aseverar que l constituye, dentro de la teora
general del proceso, un importante aporte de la poltica procesal
al sistema de los recursos de innegable trascendencia cientfica,
a tal punto que el eximio Pescatore pudo afirmar que es "una
providencia de razn y de justicia, as como de evidente oportunidad jurdica42.
Tarea primordial de los reformadores de nuestro proceso
civil, habr de ser la de estudiar el instituto de la adhesin con
criterio cientfico, teniendo al propio tiempo en cuenta las supremas razones de oportunidad poltica que le hicieron aparecer
en el mbito cultural de otras edades, y que an hoy aconsejan
su mantenimiento en los sistemas positivos, eliminndose las
dudas e imperfecciones tcnicas de que adolece su actual regulacin. A tal fin, es obra de la doctrina nacional inquirir su verdadera naturaleza orgnica, auscultar su sentido recndito y
perfeccionar su estructura, apoyndose en las fuentes de su formacin histrica, en los datos suministrados por la experiencia
jurdica de otras naciones y en los supremos principios que
deben informar un sistema de proceso civil racionalmente
elaborado.
42 Flosola e dottrine giuridche, 1. 21 Ed., 1881, pg. 328.
43 Con ocasin de estudiarse por los juristas nacionales el anteproyecto del
Cdigo de Procedimiento Civil que elabor la docta Comisin Codificadora

ADMEsI0N A LA APELACION

141

La adhesin a la apelacin es un instituto antiguo y sabio.

Su antigedad en nada mengua su vigencia, y, movido como
est en su ntimo ser por la conveniencia y la justicia, presenta
tambin el valor de las cosas actuales. Don Andrs Bello, en
uno de sus tantos estudios admirables y aleccionadores, nos
dej esta sentencia profunda: "Ni todo ha de dejarse por antiguo, ni todo ha de despreciarse por nuevo; i es preciso dar
lugar a la razn para que examine detenidamente las cosas a fin
de que se admita siempre lo ms conveniente i til, lo ms
equitativo i justo, sin pararse en la recomendacin de lo viejo,
ni en la aparente brillantez de lo moderno".
En el mundo real del Derecho, como parte de la ontologa
regional de la Cultura, no existen principios dogmticos inmutables. El intrprete, tanto como el legislador, tendr siempre
ante s una ardua tarea crtica de la realidad social y un difcil
trabajo de estimativa jurdica; pero para que su libertad de
espritu no degenere en presuncin deber estar acompaada,
como deca Savgny, del sentimiento de la modestia, fruto natural de la justa conciencia de nuestras dbiles fuerzas personales, el cual slo puede fecundar de buenos resultados esa
libertad de visin..
Aguacercada, agosto de 1958.

hace ya ms de 10 aos, se le hicieron observaciones crticas de desigual valor

cientfico. Poca atencin prest la mayora de ellos a la eliminacin que en
l se haca del artculo relativo a la adhesin, a la apelacin, y que con dbiles
y diminutas razones propugnaba la honorable Comisin Codificadora. Entre
las opiniones disidentes, est la del doctor ANGEL FRANCISCO BRIcE, quien
censura la eliminacin, "porque esta institucin se debe a la necesidad de
evitar la multiplicidad de los juicios y se inspira en un hermoso ideal de paz".
Sugiri agregar un aparte al texto del artculo actual para determinar la
oportunidad en que la adhesin deba efectuarse, tecomendando que podra
hacerse ante el juez a quo o ante el superior hasta el momento de comenzar
la vista de la causa. Cfr. El Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano ante
una probable reforma, Maracaibo 1944, pg. 40 y nota 32.
44 Obras Completas, Santiago de Chile 1885, vol. IX, pg. 143.

Iv

LA SENTENCIA DE "DECLARACION
DE SIMPLE O DE MERA CERTEZA`
La teora integral del proceso civil que a mediados del
siglo pasado comenz a desprenderse de la disciplina - del derecho privado y a tomar contornos propios, est todava en pleno
desarrollo y elaboracin cientfica.
Si a esta altura de nuestro tiempo no sera justo decir que
la "teora del proceso civil vive esencialmente del crdito",
no puede negarse que muchos de los conceptos fundamentales
estn todava urgidos de reelaboracin conceptual y de precisin tcnica. El rescate de la teora de la accin de las manos
de los pandectistas y civilistas fue el primer paso dado en el
camino de la independencia cientfica. Luego fue la teora misma del proceso, considerado corno desarrollo histrico y dialctico de las actividades de las partes y del tribunal, la que empez a enjuiciar los fenmenos procesales a la luz de ideas verdaderamente filosficas, lo que permiti penetrarlos en su ntima estructura y naturaleza. Por ltimo, la teora de la jurisdiccin dej de ser considerada como actividad extraa a la
El ensayo que sigue ha sido tomado de la obra Estudios de Derecho Procesal en honor de HUGO ALSINA, Buenos Aires, 1946, pgs. 409-438, publicada por un grupo de 24 juristas hispanoamericanos, como homenaje
de simpata y admiracin al ilustre maestro argentino en la ocasin del
aparecirneinto de su monumental "Tratado de Derecho Procesal". Ha sido
reproducido en Estudios de Derecho Procesal Civil. Vol. XIII, Universidad
Central de Venezuela, 1956.
Frase de DEGENKOLB, Einlassungswang ucd Urteilsnorm (Leipzig, 1877),
pg. 2, refirindose a la descripcin que hace WETZELL, segiin la cual la teora
del proceso ha recibido el concepto de accin del derecho civil y el de la
jurisdiccin del derecho constitucional. Slo desde el punto de vista de
sus aplicaciones prcticas, la jurisdiccin pertenecera al derecho procesal.

144

Luis LORETO

urdimbre y vida del juicio, para analizrsela en sus estrechas

conexiones con la esencia y los fines de la accin y del proceso.
Para lograr tales resultados ha sido necesario trabajar sin
descanso ya-que, solucionado un problema, surgan luego otro
y otro que era menester estudiar como los que le haban precedido y originado, pero siempre con fe en los resultados y
cario en la intencin investigadora:
Quando l'una paglia tritta,
quando la sua semenza gia riposta,
a batter l'altra dolce amor m'invita.
(DANTE, Paradiso, XIII, 34).

Con todo, ese inmenso material de doctrina jurdica no ha

logrado alcanzar todava en muchos puntos fundamentales fisonoma distinta, y caracteres definidos en manos de los procesalistas. Movidos todos por una honda preocupacin cientfica, se han elaborado en estos ltimos tres cuartos de siglo las
ms geniales y atrevidas construcciones, formndose as un
vasto cuerpo de teoras que ha sido menester depurar de extravos conceptuales y desbrozar de discusiones bizantinas. En su
parte ms seria y atendible, este anhelo constructivo ha llevado
a los estudiosos de todos los pases a la concordia de opiniones
sobre muchos puntos esenciales; a reivindicar para su campo
de investigacin zonas de conocimiento propias de su especialidad y a afirmar la necesidad de adoptar un mtodo de trabajo
que asegure a sus resultados solidez filosfica, fuerza sistemtica y unidad tcnica en la expresin'.
Uno de los terrenos donde ms se ha elaborado con resultados provechosos, ha sido en el de la teora general de la sen2 Han sido tantas y de tan hondo alcance las reivindicaciones cientficas
hechas por la teora del proceso a la diuturna y pacfica posesin de las
ideas por parte de los civilistas, que no exagera mucha el gran filsofo y
jurista JULIO BINOER al afirmar que actuamente la teora del derecho privado,
cuando se ve obligada a ocuparse del derecho de accin, lo recibe de manos
de los procesalistas tal como ellos lo han forjado, de modo tal que es ella
ahora la que vive del "crdito". Prozess und Recht (Leipzig, 1927),. pg. 3.
Los mismos derechos reales de garanta parece que habran de irlos a buscar
en el dominio de los procesalistas, si el movimiento en contra de su efectiva
naturaleza real, iniciado por CARNELUTTI Lezioni di diritto processuale civile
(Padova, 1929), vol. V, N? 586, y afirmado en Amrica por MORETTI, La
Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, . 1940,
N' 9, pgs. 241 y sig., llega a imponerse y a prevalecer.

LA SENTENCIA DE DECLARACIN

145

tencia. El detenido estudio de su realidad ha permitido desentraar su verdadera naturaleza y las funciones propias que realiza como remate de la actividad que en el proceso se desarrolla
y cumple. Los fines normativos de la sentencia de fondo estn
ntimamente vinculados a los fines que persigue el derecho mismo de accin y la funcin jurisdiccional.
Frente a la concepcin simplista y emprica de la teora
clsica que vea en toda sentencia de fondo o una absolucin
o una condena', la moderna ciencia procesal ha colocado otra,
compleja y varia, que se inspira en la funcin jurdica esencial
que mediante la sentencia se acta en el proceso. Paia la doctrina dominante existen tres clases de sentencias de fondo, a
saber: las declarativas, las de condena y las constitutiva?. Estas
expresiones pueden considerarse hoy como generalmente aceptadas. Sin embargo, la denominacin de sentencia declarativa
ha sido objeto de discusin entre los escritores, y, recientemente, se la ha sometido a crticas severas.
El deseo, por dems justificado, de que la expresin verbal corresponda exactamente a la esencia misma del concepto
significado, ha hecho pensar a algunos procesalistas que la denominacin de "sentencia declarativa" no da el sentido cabal
de su funcin y contenido. Entre ellos se destaca ltimamente
WETZELL, System des ordentlichen Zivilprozesses (Leipzig, 1878), pg. 540,
dice: "As, pues, en correspondiencia con la litis Contestacin, la sentencia
definitiva se mueve en una doble alternativa. Ella debe contener: a) o una
decisin negativa, esto es, una liberacin del demandado (absolutio ab actione)
cuando fracasa la prueba de la accin; b) o una decisin positiva, esto es,
una condena (condemnatio), cuando la misma ha sido suministrada. De
una condena slo puede hablarse en sentido propio, cuando se trata de la
obligacin a una prestacin, en oposicin con la adjudicacin y el reconocimiento de un derecho absoluto. Sin embargo, se usa la expresin a falta
de otra an en esa significacin general". Estas ideas ortodoxas del gran
procesalista pueden considerarse ya como definitivamente superadas. Con
todo, no es extrao encontrar autores que las defiendan con ahinco y Cdigos
modernos en los cuales dichas ideas se fijan y promulgan. Las investigaciones
cientficas realizadas en los ltimos diez lustros sobre la naturaleza de la
sentencia han venido a confirmar el peligro sealado por SAVIGNY, de aceptar
sin crtica las ideas, reglas y trminos tcnicos que nos han sido trasmitidos
por nuestros predecesores, y lo acertado de su recomendacin de que es
necesario, para evitarlo, someter de tiempo en tiempo a minucioso examen
la masa tradicional de ellos, ponerlos en duda y buscarles su origen.
CHIOvENDA, Istituzioni, di diritto processuale civil (Napoli, 1933), vol. i,
pg. 169 y sig.; ROSENBERG, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts (Berln,
1931), pg. 161; ALSINA, Tratado terico prctico de derecho procesal civil
y comercial (Buenos Aires, 1942), vol. II > pg. 552 y sig.; COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil (Buenos Aires, 1942), pg. 174 y s1.

- 146

Luis LimeTo

el magistrado Santiago Sents Melendo, de la Carrera Judicial

Espaola. En una serie de trabajos originales y densos, el ilustre
procesalista hispano ha anotado e insitido en la impropiedad
de esa expresin castellana para denotar lo que, segn l, debera exactamente expresarse con la frase "sentencia de declaracin de simple o de mera certeza". La observacin terminolgica ha sido extendida por l a la accin declarativa y al proceso
declarativo. En este estudio limitar mi investigacin slo a la
sentencia
En la amplia y erudita resea que dedic al primer volumen del Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial de Alsina, apuntaba ya la conveniencia de sustituir los
trminos "declarar" y "declaracin" por otros apropiados para
expresar el genuino sentido de la ideas'.
Igual opinin sustenta poco despus en la extensa nota de
doctrina que dedica a la misma obra desde las pginas de una
autorizada publicacin argentina', y en la cual insiste enftica5 Mundo Forense, Buenos Aires, 7 de noviembre de 1941, N 9 1994, pg. 5.
"El doctor ALSINA, dice, tiene buen cuidado, al tratar de la accin que
llama declarativa (cap. III, N? 18, pg. 198), de advertir que toda sentencia
aun la condenatoria, es declarativa. Y es que la ciencia italiana a las sentencias en cuestin no las llama sentencias de mera declaracin, sino sentencias
declarativas de "mera certeza", de igual manera que llama a las otras sentencias declarativas de condena, y declarativas de "accertamento" constitutivo.
"Difcil es saber, contina, si hoy, generalizada esa errnea terminologa
castellana no constituir perturbadora innovacin al intentar traducirla con
exactitud idiomtica. As lo ha debido entender el autor al aceptar los moldes
ya trazados. Yo apunto mi opinin de que los vocablos declarar y declaracin
son tan amplios que resultan inadecuados para aplicarlos a una clase de
sentencias mediante las que se persigue establecer la certeza en cuanto a una
determinada relacin jurdica, operacin intelectual que la lengua italiana
representa mediante el verbo accertare y el sustantivo accertamento que, sin
duda, caben dentro de los ms amplios de declarar y declaracin, pero que
significan matices de stos de igual entidad que la condena a una determinada prestacin o que la constitucin de una relacin jurdica que con anterioridad a la sentencia no exista. Se viene, pues, confundiendo, lastimosamente, la parte con el todo, obligando a aclaraciones como lo apuntaba,
cuando acaso fuera ms cmodo y, sobre todo ms claro denominar esos
tres grupos de sentencia con los siguientes trminos: sentencia declarativa
de condena; sentencia declarativa de constitucin y sentencia de mera certeza".
6 Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 3 de diciembre de 1941, N ? 1143,
pg. 6: "No quiero terminar esta parte del examen de la obra del doctor
ALSINA sin insistir sobre una cuestin que ya expuse en la nota bibliogrfica
y que tiene para m carcter . obsesionante, sin duda derivado de la condicin
de traductor de obras de derecho procesal. Me refiero al hecho de que en
nuestro idioma no se haya conseguido reflejar con precisin la terminologa
cientfica italiana, por no haberse logrado encontrar las palabras que correspondan con exactitud de matiz a las que aquella lengua utiliza para

LA SENTENCIA DE DECLARACIN

147

mente sobre la necesidad de afinar la terminologa transmitida

por nuestros antecesores para denotar conceptos que en Italia
han recibido ya una acabada denominacin.
Transcurrido un ao de la publicacin de esas dos notas,
Sents vuelve sobre el mismo problema terminolgico. "El concepto, dice, de declaracin (accin declarativa, sentencia declarativa o proceso declarativo) es un concepto genrico; el concepto de mera certeza es un concepto especfico; y se presta a
gran confusin utilizar para ambos el mismo vocablo, como viene hacindose corrientemente, debido, como muy bien explica
Couture, a la carencia en nuestro idioma de un vocablo que
traduzca el italiano accertamento o el alemn Feststellung. El
sentido literal de estas palabras no se presta a que se traduzcan
por declaracin, ya que ningn parentesco existe entre sta y
aqullas. Accertamento (o el verbo accertare) se refiere a hacer
cierto, a establecer certeza o a declararla; y lo mismo Feststellung. Etimolgicamente, habran de traducirse por acertar y
acertamiento o aciertamiento, y acaso al hacerlo no se violentarepresentar ciertos conceptos. El mismo fenmeno puede observarse en Francia
donde tampoco los procesalistas han sabido ir ms all de las palabras
dclarer y dclaratoire. Yo creo que el fenmeno debe atribuirse, lo mismo en
castellano que en francs, no a una falta de preparacin idiomtica de los
traductores, y de los importadores en general de la terminologa extranjera,
sino a un descuido tcnico que los lleva a estimar sus diferencias lingsticas carentes de repercusiones cientficas. En cuanto a lo primero, no est
de ms recordar la opinin magnficamente orgullosa de GABRIEL D'ANNUNZIO,
para quien los sinnimos no existan. En cuanto a lo segundo, no debe olvidarse
que la ciencia es, ante todo, mtodo y que el mtodo exige claridad absoluta, la
cual se pierde o disminuye cuando para contemplar una idea se utiliza el
cristal de una palabra inadecuada.
"Cuando los procesalistas que manejaban simultneamente estudios traducidos y en idioma original se pudieron dar cuenta del escamoteo, no slo
idiomtico, sino tcnico, que supona privar al pblico del verdadero sentido
de una institucin, acaso creyeron que era tarde para rectificar y que convena
ms perpetuar la limitada terminologa creada como resultado de las primeras traducciones. Ya en 1903, en su clebre prolusin, deca CHIOVENDA:
"accertamento indica el objeto y el resultado ms consante de la declaracin
judicial, por lo que es trmino preferible a este ltimo, y justamente adoptado por nuestra doctrina", y marcaba con ello, no slo la diferencia entre
los vocablos, sino la imperiosa necesidad de evitar la pobreza de lxico.
Se declara el derecho de imponer una condena a quien dej de cumplir
determinada obligacin; se declara el derecho para constituir una nueva
situacin jurdica que modifique la existente; se declara el derecho (para
declararlo nada ms?). No. Para establecer la certeza en cuanto a una
determinada relacin que presentaba elementos dudosos.
"Si es necesario retroceder cuarenta aos para comenzar de nuevo en
nuestra lengua la elaboracin de algn aspecto del derecho procesal, hgase
sin miedo; todo menos utilizar para la nueva ciencia procesal la terminologa, tan pobre, de los estudios del pasado siglo".


148

Luis LORETO

ra la naturaleza de estas palabras y la esencia del idioma. Pero,

indudablemente, nos alejaramos de lo que es uso corriente; y
el inconveniente, puede evitarse -dando a estos tres tipos de
sentencias, acciones o procesos las denominaciones de: declarauvas de condena, - declarativas de constitucin y declarativas de
certeza; con lo cual se recoge el concepto genrico y se establece una especificacin correcta. Todo menos aceptar una terminologa tomada de autores franceses e ingleses para instituciones que son de origen italiano y alemn; y menos an perpetuar,
a sabiendas, en nuestra lengua, una terminologa defectuosa y
.confusa, que todava estamos a tiempo de rectificar`.
En dos trabajos magistralmente escritos, intitulado el primero El juicio de jactancia y el otro La demanda por daos y
perjuicios'. Sents emplea la nueva terminologa ideada por l.
Al resear la obra de Alfredo Buzaid intitulada Aao declaratria no direito brasileiro, recalca una vez ms la importancia
cientfica de una ajustada denominacin e insiste en la necesidad de sustituir la expresin tradicional por la que l considera
verdaderamente exacta9.
Percatado de lo que considera una deficiencia idiomtica
fundamental, no es de extraar que en la ptima versin castellana de las Instituciones de Calamandrei 10 , encontremos usada la terminologa forjada por Sents en su doble condicin de
procesalista y de traductor. El ilustre prologuista del libro
llama particularmente la atencin sobre las innovaciones tcnicas introducidas, en los siguientes trminos: "Sin embargo, ci
traductor se aparta, a ratos, de la senda por donde se ha caminado hasta ahora, para ajustarse a las que considera interpretaciones ms estrictas de la moderna tcnica procesal. El ha cui7 La ciencia procesal argentina, en Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires,
aflo 1, 1943), Segunda Parte, pg. 55.
8 Revista de Derecho Procesal, citada, pgs. 113 y 533, respectivamente.
9 Ibdem, pg. 374 y sig.
10 Instituciones de Derecho Procesal Civil segn el nuevo Cdigo. Traduccin de SANTIAGO SENTIS MELENDO. Prlogo de HUGO ALSINA, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1943. Aparte de toda lisonja, considero que SENTIS
podra muy bien decir de su obra de traductor lo que VITT0RI0 SCIALOJA
expres en el Prefacio de la traduccin italiana del Sistema del Derecho
Romano Actual de SAVIGNY: "La cualidad principal que he querido dar a
mi traduccin es la fidelidad. En efecto, es necesario que quien lea la verSin de un libro cientfico, encuentre all todo lo que encontrara leyendo el
original, nada de ms ni nada de menos".
-

LA SENTENCIA DE DECLARACIN

149

dado de sealarlo en alguno de sus escritos; pero no est de ms

que yo, al presentar en estas lneas la obra de Calamandrei,y la
versin de Sents, destaque una de las particularidades ms importantes: la que se refiere a la terminologa que comprende la
clasificacin de accin, proceso y sentencia. Mediatizados por
una dificultad idiomtica, hemos aceptado todos la expresin
de sentencias, de acciones y de procesos de mera decldracin.
Sobre Sents, en cambio, influye el concepto de Chiovenda,
quien dijo que "accertamento indica la finalidad y el resultado
ms constante de la declaracin judicial, por lo que es trmino
preferible a este ltimo y justamente adoptado actualmente por
nuestra doctrina". Con una constancia, que es ya meticulosidad,
Sents se abstiene de utilizar en castellano los trminos declarar
y declaracin fuera de aquellos casos en qe son traduccin
literal de sus equivalentes etimolgicos italianos; y ante la dificultad, ante la imposibilidad, de hallar en nuestra lengua una
voz que refleje la que antes indicamos, no ha vacilado en traducirla por la correspondiente frase; lo que ha venido denominndose sentencias, o procesos, o acciones, de mera declaracin,
para Sents es, sentencias, procesos o acciones de declaracin
de mera certeza; lo que vena traducindose por "declarar",
para Sents es declarar (o establecer, o, en ocasiones, adquirir)
la certeza. Podr discutirse si con ello se beneficia o se perturba
el sentido de los conceptos ya admitidos entre nosotros; no se
puede negar, sin embargo, que esta manera de traducir es de
gran exactitud tcnica".
La novedad introducida por Sents en la terminologa recibida y generalmente aceptada, sube de pronto en su valor cientfico al ver que un eminente procesalista espaol, el Profesor
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, le ha prestado el apoyo de su
autoridad, al decir: "me apresuro a manifestar que reputo por
completo correctas las voces empleadas por Sents", entre las
cuales se encuentra la de declaracin de certeza".
11 Revista de Derecho Procesal, citada, pg. 397, nota bibliogrfica a la traduccin castellana de las Instituciones de CALAMANDREI.
Sin embargo, en las Adiciones de Derecho Espaol compuesta por ALCAL-ZAMORA para la traduccin del Sistema de CARNELUTTI (efectuada por
l, en colaboracin con SENTS), aqul opta por la palabra acertamiento
(cfr. supra), si bien su eleccin se halla condicionada por peculiaridades del
texto traducido. Aun cuando la correspondiente Adicin se redact en 1940,

150

Luis LORETO

Tal es el nuevo panorama terminolgico que Sents ha presentado a la consideracin de los procesalistas. Queda ahora por
discutir, como dice Alsina, si con la nueva terminologa se beneficia o se perturba el sentido de los conceptos ya admitidos.
Por mi parte, me permito dudar del beneficio recibido por la
ciencia con la nueva 'denominacin, y tambin tengo serios temores a las perturbaciones conceptuales. Considero que solamente la necesidad de extirpar un verdadero error cientfico
puede legitimar la modificacin de expresiones que tienen el
respaldode una vetusta tradicin`. En el caso de las denominaciones "sentencias de mera declaracin" existe un verdadero error de significacin, a tal punto de hacerse necesario
sustituirlas por otras mejor acuadas en cuanto a la expresin?
Las ideas emitidas en las pginas que siguen constituyen una
modesta contribucin al interesante problema cientfico planteado por Sents a los estudiosos de habla castellana, y slo aspiran a que tengan la fuerza suficiente para abrir la discusin
sobre la materia. Considero que no podra contribuir de manera
mejor al justo homenaje que los procesalistas americanos preparan al eminente Profesor Hugo Alsina, con motivo de la publicacin de su Tratado de Derecho Procesal, sino discutiendo
los problemas que tanto la tcnica como la dogmtica del proel retardo con que ha aparecido la edicin castellana del Sistema ha hecho
que conozca su existencia despus de escrito mi trabajo.
A continuacin reproducimos la aludida Adicin: "Los autores de habla
castellana han solido denominar acciones o sentencias declarativas a aquellas
que, hecha la referencia al proceso, designa CARNELUTTI como de "mero
accertamento". Mas, he aqu que, el autor, apartndose de la doctrina ms
generalizada, engloba cmo de accertamento al constitutivo. Desde ese instante, era preciso, modificar la habitual traduccin de accertamento, para
evitar dudas y confusiones. Tras haber vacilado un momento en torno a
afirmacin y a aseveracin y haberlas rechazado, por emplearse ambas con
significado especfico en la teora de los actos procesales (cfr. nm. 399),
he optado en definitiva por acertamiento, que an siendo palabra poco
usada y un tanto anfibolgica en alguna de sus acepciones castellanas (acertar-adivinar), responde en la etimologa a la finalidad que el autor le
asigna (cfr. nms. 7 d, B, y 40 a), y supera a otras posibles traducciones
como constatacin (galicismo al que para este caso acude la sent. de 21-II1941) o adveracin (que no sera incorrecta ni extraa cfr. art. 13 L.
Just. Municipal de 1907 y sent. de 8-XI-1921, en relacin con' el art. 1
Cd, pen., pero que resulta distante) ", Sistema de Derecho Procesal Civil,
vol. 1 (Buenos Aires 1944), pg. 181, Ad. a los nms. 45 y 46.
12 Cosso, La sentencia criminal y la teora jurdica (Buenos Aires, 1942, pg. 16),
refirindose a la expresin "norma individualizada" empleada por los traductores de KELSEN, dice: "En cuanto expresin ya acuada, no me he
apartado de ella en homenaje a la uniformidad del lenguaje tcnico, cuya
anarqua es siempre de lamentar".

LA SENTENCIA DE DECLARACIN

151

ceso plantean al estudioso de su disciplina, en la cual l nos ha

dado ya, en su enseanza y en sus libros, un monumento imperecedero. Al propio tiempo, expreso as a Sents Melendo la
admiracin y honda estima que tengo por la obra que est
realizando en Amrica.
Para enfocar el problema planteado, considero necesario
deslindar campos colindantes y someter la realidad as aislada a
un severo anlisis epistemolgico.
Estimo que el campo de investigacin terica del derecho
es muy distinto del que observa y maneja el traductor de una
obra cientfica. El primero encara la realidad directamente; el
segundo la ve a travs de los ojos del autor. El uno entra en
relacin inmediata con el fenmeno observado en su realidad
viviente; el otro slo mediatamente. El primero tiene que ascender de las vivencias a las expresiones significativas; el segundo descender de stas a aqullas.
En toda traduccin cabe distinguir dos partes igualmente
interesantes: el contenido ideolgico de la obra misma, su acervo espiritual, y los mdulos idiomticos de que se ha valido el
traductor para vaciar aquel contenido ideolgico. Para que el
pensamiento sea comunicable y pueda transmigrar de una persona a otra, es menester que se encarne en expresiones que tengan
sentido autntico para los dems. De ah la necesidad en que
se encuentra muchas veces el autor de valerse de las definiciones nominales para explicar el sentido de las nuevas expresiones usadas por l o de las viejas que se desvan de su uso,
ordinario. Si as no fuera, los resultados obtenidos en investigaciones prstinas quedaran perdidos y baldos para la cultura,
por faltar a las palabras empleadas la justa concordancia entre
la vivencia interior y la expresin empleada para denotarla.
Todo orden de conocimiento tiende inexorablemente a organizarse en un sistema significativo que, si se le considera tericamente. en su aspecto ideal y acabado, vendra a constituir un
cosmos de 'significaciones universalmente inteligible y vlido".
13 Trabajando sobre el pensamiento de HUSSERL, ha dicho justamente PIEROLA:
"Normalmente las fallas de una ciencia residen en los medios a los cuales
el hombre apela para asegurar su integridad primigenia. As ninguna ciencia
ha escapado a la seduccin emanante del lenguaje hablado y escrito. Por
su misma funcin significativa la palabra posee la tendencia a perder su

f52

Luis LORETO

Dado que el traductor trabaja con palabras que son smbolos

de vivencias ajenas, su labor tiene necesariamente que ser delicada y difcil. El traductor y el retratista se esfuerzan en reproducir algo que est fuera de ellos; pero mientras ste debe
representar algo que pertenece al reino de la naturaleza, aqul
trabaja sobre un objeto ideal, como son las significaciones.
Valindome de un smil podra decir que la palabra es como
una moneda: ideografa de un valor ideolgico dado. El traductor como el cambista honesto no hace, en realidad, sino transmutar una moneda extranjera por otra nacional de idntico
valor. En la conformidad significativa de los trminos transmutados, es donde reside la dificultad y el precio de toda traduccin. En su relacin con el original, la versin no es, en realidad,
sino un conjunto ordenado de sinnimos.
Aparece as de este anlisis elemental, que lo que es difcil
para el traductor, puede no serlo para el autor. Para ste la
perspectiva sobre la realidad puede obtenerse desde distinto
ngulo, sin que por ello se modifique la esencia del objeto
observado. Para denotar esas diversas perspectivas, pueden
existir expresiones distintas en sus "vivencias fsicas" que coinciden, no obstante, en sus "funciones notificativas" u objetos
denotados. Un ejemplo de ello nos lo dan los trminos empleados por la escuela alemana para denotar lo que nosotros llamamos "sentencias de condena". Los procesalistas alemanes se
valen generalmente de dos expresiones: Leistungsurteile y Verurteilungsurteile. Esta ltima correspondera exactamente a la
nuestra de "sentencias de condena". La otra, por el contrario,
no coincide en su sentido literal con nuestra nomenclatura cientfica. Si el traductor se ciera en este caso al cuerpo fsico de
las palabras, habra de traducir dicha expresin por "sentencias
de prestacin", lo que, si no es un error, s es una novedad
terminolgica que no hay necesidad de introducir. Y es que
aquellas palabras de la ciencia alemana responden a dos puntos
distintos desde donde se otea un mismo fenmeno. La expresin Leistungsurteile denota la realidad vista desde un ngulo
cuyo vrtice est en las vivencias del actor y en su direccin
carcter revelador. La gran mayora de los hombres est acostumbrada a la
palabra como palabra. Slo una nfima minora percibe su significado total
y preciso". Apuntes dispersos sobre Fenomenologa, en Universidad (Santa
Fe, agosto 1943), N 15, pg. 139 in fine.

LA SENTENCIA DE DECLARACIN

153

hacia el obligado; la expresin Verurteilungsurteile, en cambio,

descuida estas vivencias privadas, para slo apreciar el fenmeno desde el punto de vista del Estado al otorgar la tutela
jurdica14.
Volviendo a nuestro tema, puede decirse que la doctrina
sudamericana ha tenido tambin dudas en cuanto a la terminologa que debe emplearse para designar aquellas especies de
sentencias que tienen por funcin nica y esencial expresar lo
que en la doctrina procesal alemana se denota con la palabra
Feststelungsurteile y en la italiana con la locucin sentenze di
mero accertamento15.
Al enmarcar justamente la teora de la sentencia dentro
de la doctrina general del proceso, los autores han hecho bien
en estudiarla en sus estrechas conexiones con las teoras de la
aplicacin de la ley, de la prueba y de la cosa juzgada.
El proceso civil, ha. dicho Chiovenda 16 , es el conjunto de
]os actos coordinados al fin de la actuacin de la voluntad concreta de la ley (respecto a un bien que se pretende garantizado
por sta), por parte de los rganos de la jurisdiccin ordinaria.
Es el instrumento por excelencia forjado por el Estado para que
el ordenamiento jurdico positivo se haga realidad operante
entre los sujetos privados que de la tutela jurisdiccional han de
menester. La concepcin subjetiva de los fines del proceso
puede considerarse como definitivamente abandonada. El fin
de la accin, dice Wach, no es el fin del proceso. Aqulla
op. Cit., pg. 259 in /ine. Esta diferencia terminolgica trasportada a la teora de la accin ha dado origen tambin en alemn a las
expresiones Leistungsklagen y Verurteilangsklagen que son ambas traducidas
por "acciones de condena", como lo hace correctamente PRIETO CASTRO
en los Elementos de derecho procesal civil de Kisci-s, Madrid, pg. 175,
pero sin que haya puesto de manifiesto lo que el mismo autor dice en el
original (vol. II, pg. 51) de que la primera expresin es menos exacta
que la segunda. Tambin como KISCH opina GOLDSCHMIDT, Zivilprozessrecht
(Berln, 1932), pg. 212. CHIOVRNDA dice: el concepto de condena es correlativo al de prestacin, Istitazioni, cit., pg. 169.
15 As, por ejemplo, COUTURE, op. cit., N? 140 nota 1; BUZAID, A aao declaratria, no direito brasileiro (Sao Paulo, 1943), N' 67. Ambos autores se
deciden por seguir empleando el trmino "declaracin", ora por ser tradicional (CouTuRE), ora por encontrarse, adems, empleado en textos legales
(BuzAs). En cuanto al uso del trmino "declaracin" aplicado a las ac
ciones, lo encontramos en los recientes Cdigos del Proceso Civil del Brasil
(Arts. 2 y 290), de Portugal (Art. 4?) y de la Provincia de Crdoba
(Art. 1 ? ); y en el novsimo Cdigo Civil venezolano (Art. 507, 29).
16 Op. cit., pg. 32.
14 ROSENBERG,

154

Luis LORETO

determina su objeto, no su fin. Este consiste en la defensa del

Derecho por el ejercicio de la jurisdiccin. La destinacin constante del proceso es la actuacin de la voluntad de la ley`.
Todo proceso, como toda actividad humana, tiende a un
fin, a un resultado prctico. Pero la variedad de intereses que
aspiran a realizarse mediante el proceso, permite que se les
pueda apreciar desde distintos puntos de vista: el de las partes
y el del Estado. Se trata de dos perspectivas coordinadas sobre
la realidad en funcin solidaria. La concepcin pragmtica que
de la vida tienen los litigantes les lleva al campo del proceso
a luchar por sus derechos no por el Derecho. En cambio, el
Estado no va al proceso movido por la defensa de tal o cual
derecho sino que su misin esencial es la de realizador del
derecho. De aqu su posicin neutral, su condicin de tercero
imparcial en el debate judicial, que le lleva a tener, como afirma
Stein 18, no inters en el proceso sino al proceso.
Este inters sustancial que mueve a las partes a provocar
la actividad jurisdiccional es de la ms variada naturaleza. El
op. cit., pg. 40; CALAMANDREI, op. cit., pg. 95; WACH,
Handbuch des Deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1885), pg. 4. Ms
adelante, pg. 7 nota 7, el gran maestro de Leipzig agrega: "Dentro de la
dogmtica tenemos que buscar no el concepto emprico del objeto, sino
la idea adecuada a su esencia, esto es, el concepto metafsico. La confusin
de ambas maneras de considerar las cosas es una falta que no pocas veces
origina controversias metodolgcas y errores. El "concepto metafsio"
del proceso es en toda sentencia el de la aplicacin del derecho, no su creacin
ni su "libre produccin". La sentencia tiene idealmente por fin, y siempre
lo ha tenido, slo aquel concepto, no este ltimo, y saca su fuerza y
legitimacin de su destino fundamental".
Al ocuparse ROSENBERG, op cit., pg. 2, de los fines del proceso civil,
dice: "El proceso civil, no sirve nicamente a las partes para el logro de sus
derechos sino que la decisin pasada en autoridad de cosa juzgada sobre la
relacin litigiosa a que aspiran va ms all, al servir a los intereses estatales
mediante la realizacin del orden jurdico, el restablecimiento y la preservacin de la paz jurdica y el aseguramiento del derecho entre las partes.
Este es el fin para el cual la institucin del proceso ha sido creada por el
Estado. La tutela de los intereses privados por el proceso civil, que para
las partes est en primer plano, es visto desde aqu slo medio y
efecto, como que el orden jurdico privado que concede los derechos
particulares peligra l mismo, es transgredido y tutelado, por la amenaza,
la transgresin y la tutela misma de esos derechos".
En concordancia con los anteriores principios, ha dicho justamente SAUER,
Grandiagen des Prozessrechts (Stuttgart, 1929), pg. 16 y sig., que conocemos la esencia de un fenmeno slo por su idea no por su objeto; y
que el fin del proceso no es nunca el de producir puramente la certeza
jurdica. Vase, adems, LASCANO, Jurisdiccin y competencia (Buenos Aires,
1941), pgs. 14 y sig.
18 Op . cit., pg. 2.
17 CHIOVENDA,

LA SENTENCIA DE DECLARACIN

15

vendr a constituir el incentivo prctico de la accin y el contenido sobre el cual se ejercen los posibles efectos de la tutela
jurdica.
La actuacin de la voluntad de la ley se verifica por medio
de la jurisdiccin en dos momentos significativos: el de conocimiento y el de ejecucin. Por el primero que es el que
interesa a nuestro estudio se aspira a declarar o a determinar
jurdicamente lo que por el acaecer histrico y las imputaciones
normativas a los hechos es la voluntad de la ley`. La voluntad
abstracta hecha concreta antes del proceso se individualiza en
la sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial
(pro veritate accipitur). En cuanto a la sentencia se limita a
la mera declaracin de la relacin material preexistente (excluidos los posibles efectos constitutivos y reflejos que de aquella
declaracin pueden derivarse), nihil novi statuit, sed quod
uit declarat, como decan los juristas del derecho procesal
comn. La sentencia declara consecuencias jurdicas anterior19 WACH, op. cit., pg. 6 y sig.; HELLWIG, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1907), vol. II, pg. 160: "Estas consecuencia jurdicas

(el nacimiento o la modificacin de relaciones jurdicas) se efectan en el

derecho vigente por s mismas. En este sentido puede decirse que la ley se
aplica por s misma: la constitucin de la relacin de la vida que quiere
el orden jurdico privado, no necesita ayuda judicial". STEIN, Grundriss des
Zivilprozessrechts ucd des Konkarsrechts (Tbingen, 1928), pg. 10; CrnovENDA, op cit., pg. 35; CALAMANDREI, Instituciones citadas, pgs. 83 y sig.
BETTI, Ragione e azione, en Rivista di Diritto Processuale Civile (Padova,
1932), vol. IX, Parte 1, pg. 207; COUTURE, op. cit., N 136 y sig.; VON
THUR, Der Aligemeine Teil des Deutschen Brgerlichen Rechts (Mnchen
und Leipzig, 1914), vol. II, pg. 4. Este ltimo autor dice: "Cuando nos
encontramos en presencia de un hecho concreto previsto por una norma,
la consecuencia jurdica aparece con necesidad lgica, consistiendo esencialmente la aplicacin del derecho en la comrobacin de hechos y su subsuncin bajo la norma". Para una concepcin distinta, DANZ, Einfrung in die
Rechtssprechung (Jena, 1912), pgs. 4 y 75, quien sostiene que el texto
Tuerto de la ley no puede operar automticamente la creacin de las relaciones jurdicas establecidas por ella, sino que es solamente el juez quien
tiene poder para dar vida y realizar el derecho prometido por la ley al
actor. Con ocasin de la sentencia y basndose en el derecho objetivo, el
juez dieta la norma judicial con efecto retroactivo. Para KELSEN, Aligemeiner
Staatslehre (Berln, 1925), pgs. 233 y sig.: "Sin la sentencia, el derecho
abstracto no podra adoptar la forma concreta. Por eso la sentencia que
declara como realizado en el caso concreto un hecho legal y pronuncia una
consecuencia legal concreta, no es otra cosa que una norma individualizada,
la individualizacin o concretizacin de la norma jurdica general o abstracta".
MERKEZ, Prole gomena einer Theorie der rechtlichen Stufenbaues, en el volumen en honor de KELSEN, Gesellschaft, Staat ucd Rech (Wien, 1931), pgs.
282 y sig. dice: "El proceso de aplicacin del derecho corre paralelo al de
su creacin, de modo tal que mediante todo acto normativo de aplicacin
del derecho se crea una nueva norma (o un complejo de normas) ".

156

Luis LORETO

mente realizadas que, a su vez, fueron preestablecidas in thesi,

por el orden jurdico`. Las consecuencias jurdicas vienen as
a ser el resultado del connubio de los dos elementos que las
condicionan: la norma y el hecho histrico concreto. Estas
consecuencias no son de naturaleza material, perceptibles por
los sentidos, sino que pertenecen al mundo del espritu, son
juicios lgicos (Manigk). La consecuencia jurdica concreta,
no se desprende de la norma abstracta "como el relmpago se
desprende de la nube" (Calamandrei). Ella no es un fenmeno
que est presente a nuestros ojos, sino slo a nuestra inteligencia. Esta esencia de las consecuencias jurdicas condiciona necesariamente los modos de entrar en contacto con ellas y
conocerlas. La lgica que preside la formacin de las consecuencias jurdicas no es explicativa o del ser, sino que es una
lgica normativa o del deber ser, con lo cual su radio de accin
es mucho ms amplio que el de aqulla, por cuanto permite a
la voluntad ordenar el mundo en funcin de pasado, de presente y de porvenir?' .
20 Esta ltima afirmacin es la consecuencia de la oposicin fundamental que
existe entre las leyes de la naturaleza y las normas jurdicas. Las primeras
son leyes del ser; las segundas del deber ser. Aqullas son explicativas;
stas ordenadoras de efectos jurdicos. El orden jurdico no tiene otro mtodo de ordenacin sino el de establecery regular efectos jurdicos. KELSEN,
Hau ptprobl eme der Staatsrechtslehre (Tbingen, 1932, passim, particularmente el Captulo 1 del Libro 1; MANIGK voz "Rechtswirkung" en Handwrterbuch der Rechtswissenschaft (Berln und Leipzig, 1927), pg. 756;
Cossio, La valoracin jurdica y la ciencia del derecho (Santa Fe, 1941),
Captulo II; AFTALION, El derecho como objeto y la ciencia del derecho,
en Curso Colectivo de la Filosofa del Derecho (Buenos Aires, 1943), pg. 43
y sig. Para CARNELUTTI, Instituciones del nuevo proceso civil italiano, pg. 54,
el juez declara los efectos de los mandatos jurdicos existentes.
21 Razonando sobre la concepcin teolgica del mundo, el gran filsofo NIc0LAI
HARTMANN, Mglichkeit and Wirklichkeit (Berln, 1938), pg. 263, ha dicho:
"A la voluntad pertenece, en general, slo el futuro. Ella no puede querer ni
crear all donde todo tiene ya su forma estable, donde sobre todo ser y no ser
ya se ha decidido, como en el pasado y en el presente. Ella tiene slo
libertad donde puede pronunciarse todava una decisin. Su esencia est,
precisamente, en decidir sobre el ser y el no ser de lo que no ha sido todava. Ella puede slo insertarse donde la cadena de las condiciones est
todava incompleta; donde la posibilidad real y la necesidad real no se
han efectuado todava, esto es, ah donde no coinciden. Solamente aqu
puede ella contraponer a la necesidad real otra necesidad... La forma categorial de esta auto-determinacin anticipada de la vida (sch-selbs-Vorauslebens) es la teleologa: libertad de establecer fines y realizarlos. La teleologa es la forma de la actividad del hombre". El haber diferenciado las
ideas de fin (Zweck) y de deber ser (Sollen), lo teleolgico de lo normativo, es, desde el punto de vista filosfico y de la teora general del derecho,
el mrito ms grande de KELSEN y su Escuela. Vase Hauptprobleme citado,
pg. 57 y sig.; Cossio, La valoracin jurdica, cit. pg. 55 y sig.

LA SENTENCIA DE DECLARACIN

157

La estructura de los ordenamientos jurdicos modernos de

tipo fundamentalmente latino en la formulacin del derecho,
en los cuales toda consecuencia jurdica es el resultado de una
imputacin normativa sobre un hecho o complejo de hechos,
no deja espacio, cuando se trata del ejercicio de la jurisdiccin
contenciosa, para que el libre poder discrecional deljuez se
aparte de la norma' establecida y se erija, para el caso de
especie, en voluntad general. A diferencia de lo que aconteca
en el derecho romano de la era clsica, en el cual el pretor no
se hallaba vinculado estrechamente al derecho constituido sino
que tena un amplio poder discrecional, el juez moderno, cuando
obra en funcin jurisdiccional contenciosa, no tiene otra misin
que la de aplicar el derecho al caso controvertido. Es la voluntad
de la ley en el caso concreto lo que l est llamado a conocer
y a formular, no una voluntad propia`.
La disquisicin de la doctrina moderna acerca de los elementos que integran la sentencia civil, el lgico y el volitivo,
creo que debe conducir por necesidad inmanente de los ordenamientos jurdicos modernos a la afirmacin doctrinal que
advierte esencialmente en toda sentencia los elementos de un
juicio lgico-normativo`.
La creazione del diritto nella "Inrisdictio" del pretor romano, en
Studi di diritto processuale in onore di Chiovenda (Padova, 1927), pg.
18; CHIOVENDA, Istituzioni, cit., pg. 35 y sig.
23 ROCCO, ALFREDO, La sentenza civile (Tormo, 1906), pg. 33. En el estudio
Citado en la nota anterior, ibidem, BETTI ha respondido autorizadamente a
las afirmaciones de CARNELUTTI y CALAMANDREI que sostiene la teora de
los dos elementos, en los siguientes trminos: "El elemento volitivo es inmanente a la misma actividad teortica del juzgar, puesto que el juicio es
esencialmente afirmacin, adhesin, asenso: asenso que nuestro espritu
en cuanto voluntad da a un contenido de conocimiento, a inedida que
ese espritu en cuanto intelecto va elaborando y presentando a s
mismo tal contenido... La voluntad personal del juez no funciona diversamente de la de un jurista cualquiera en cuanto aplica la ley al caso concreto. Esa voluntad entra en juego no ya a decisin alcanzada como sostiene CALAMANDREI- sino antes de conseguirse la decisin, y aparece precisamente a fin de llegar a una decisin que responda a la voluntad de la ley.
No es verdad, precisamente, que el juez ponga en movimiento su voluntad
aun cuando se trate de "imponer el sello de la autoridad del Estado al
producto de una argumentacin lgica". Es justamente durante la argumentacin que el juez valora y quiere: valora y quiere a fin de llegar a
una conclusin que refleje la voluntad de la ley. Una vez alcanzada la
conclusin, l no quiere ms y no tiene necesidad de querer ms nada.
Es menester distinguir bien entre el efecto jurdico y el hecho especfico
que de aqulla es causa. La eficacia vinculante de la decisin es un efecto
que el mismo orden jurdico (no la voluntad del juez) atribuye como
hecho especfico suficiente a la voluntad de la ley, como tal, autoriza-

22 BETTI,

158

Luis

LORETO

Dado el elemento declarativo que se advierte analizando

la estructura y funcin de todas las decisiones que acogen la
demanda`, se ha pensado, justamente, en la doctrina ms evolucionada, que siendo la voz "declaracin" un trmino genrico, no puede servir .para denotar una especial categora de
sentencias.
El trmino "declaracin', en una de las acepciones en
las cuales se le usa en nuestro lenguaje corriente, significa la
manifestacin o explicacin de lo que otro u otros dudan, sin
eficacia obligatoria. Aplicado a la sentencia judicial de fondo
expresa la manifestacin, con fuerza vinculante para las partes,
de lo que en el caso concreto es la voluntad de la ley en forma
estable. En esta ltima acepcin, la declaracin no tiene el
propsito de conseguir una manifestacin terica, sic el simpliciter, de lo que es dudoso, sino que ella es prctica normativa.
-En el derecho romano clsico las acciones prejudiciales
remataban en sentencias que tenan una funcin puramente
declaratoria de la relacin controvertida. El trmino tcnico
propio para denotar esta funcin especfica de la declaracin
era el de pronuntiatio25 . Esta palabra vino a ser luego sinnima
damente formulada. Y lo atribuye en cuanto esa voluntad de la ley as
formulada parte del rgano competente del Estado para pronunciarla, y de
all que sea referible al Estado, gracias a su carcter autoritario. Esto es,
debe considerarse como acto propio del Estado mismo, en cuanto constituye
el ejercicio de una competencia normativa reservada a aquel rgano determinado. El pronunciamiento es vinculante, no porque el rgano quiera
vincular a las partes sino porque las partes estn objetivamente sujetas a la
competencia normativa de aquel rgano; competencia que el rgano ejerce
al declarar no una voluntad propia, sino la que, a su parecer, es la voluntad
de la ley". STEIN, dice, loc. cit.: "Sin embargo, la limitacin a la pura subsuncin no significa que la bsqueda de la sentencia sea como la de un
ejemplo matemtico". No se niega, ciertamente, que en la formacin crtica
y dialctica que precede, a la formacin de la sentencia la voluntad del
juez sea extraa, lo que sera ir contra la realidad, sino que los momentos
prcticos que ha recorrido esa voluntad en el proceso no son capaces de
crear la voluntad jurdica del caso, que est ya en el efecto jurdico como
voluntad de la ley. La voluntad personal del juez acendra, prepara Y vigoriza en sus razones lo que va a ser declarado como efecto individualizado,
pero ella es incapaz de transformarse en voluntad de la ley. Para la concepcin de la teora pura del derecho, Cossio, La Sentencia criminal, citada
pg. 21 y sig.
24 CHIOVENDA, Op Cit., pg. 178; COUTURE, Op. Cit., pg. 175; LIEBMAN,
Execuao e aao executiva, separata de Revista Forense, Maio, 1943, pg. 215.
25 SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, traduccin italiana de ScIAL0JA
(Tormo, 1896), vol. VI, pg. 347; BETHMANN-HOLLWEG, Der rmische
Zivilprozess (Bonn, 1865), Vol. II, pgs. 240, 262; KELLER-WACH, Der.
rmische Zivilprozess und die Actionen (Leipzig, 1876), pgs. 130, 316;

LA SENTENCIA DE DECLARACIN

159

de sententia como se advierte en varios pasajes de las fuentes`.

Sin embargo, en textos clsicos relativos a la frmula
petitoria, se encuentran empleadas inflexiones del verbo declarare en la misma acepcin tpica de pronuntiatio27.
Mediante un proceso de evolucin propio de muchas significaciones originarias, al constituirse las lenguas romances y
tal vez antes de su formacin la palabra pronuntiatio perdi
su primitivo y peculiar sentido romano, para venir a denotar
la sentencia misma y el acto de publicarla. Ocup su lugar el
trmino declaracin, derivado, sin duda, de aquella acepcin no
tcnica que se encontraba en las fuentes. Es as cmo en castellano las voces declarar, declaracin, declaratorio han venido a
usarse en el lenguaje del foro para significar, propiamente, la
manifestacin en la sentencia definitiva de lo que es derecho
en el caso concreto y nada ms`.
Einlassungszwang und Urteilsform (Leipzig, 1877), pgs. 146
y sig. Este ltimo autor, al tratar de los efectos jurdicos de la pronuntiatio
dice que "la sentencia no suministra prueba sino autntica declaracin...".
Por su parte, un ilustre jurista norteamericano, refirindose a la sentencia
declarativa ha dicho: "Su caracterstica est en el hecho de que constituye
una certificacin autntica de relaciones ya existentes" (BORCHARD).
26 Entre otros, MODESTINO, L. 1 D. 42, 1; MARCIANO, L. 1 4 D. 48, 16.
27 PAULO, L. 35 pargrafo 1 D. 6, 1: Ubi autem alienum fundum peti et judex
sententia declaravit meum esse ... ; ULPIANO, L. 8 pargrafo 4 D. 8, 5:
quia per sententiam non debet servitus constitui, sed quae est declaran.
Vase SAVIGNY, Op. Cit., pg. 344 y texto y nota (e); BETHMANN-HOLLWEG, Loe. Cit.
28 Con respecto a la voz "declaratorio", y sin ir lejos en la bsqueda de su
sentido forense, el Diccionario de la Lengua Espaola, dcima sexta edicin,
explica el siguiente: "For. Se dice del pronunciamiento, que define una
calidad o un derecho sin contener mandamiento ejecutivo". As, pues, el
pronunciamiento declaratorio vendra a ser sinnimo de sentencia de mere
declaracin de la doctrina procesal moderna. El verbo "declarar" se encuentra empleado en este propio sentido en algunos pasajes de autoridades,
como son los siguientes, tomados del Diccionario de Construccin y Rgimen
de la Lengua Castellana de don RUFINO JOS CUERVO (Pars, 1938), Vol. II,
pg. 829 y sig., voz "Declarar": "Se pronunci la sentencia cuya sustancia
fue declarar por buen ministro y fiel vasallo de su Majestad a Hernn
Corts"; "Don Jaime, rey de Aragn, en Roma, donde era ido llamado
del Papa, fue declarado por rey de Cerdea y Crcega"; "Trat con los
otros jueces. . . que declarasen por su sentencia que el condestable se
partiese de la corte". Se ve por estos pasajes, de los cuales los dos ltimos
son del perodo anteclsico, que el trmino declarar y sus derivados eran
empleados desde antao, para denotar la funcin tpica de la pronuntiatio
romana, la cual vena a ser la decisin correspondiente a frmulas provistas slo de intentio. El uso, pues, por los autores modernos de la palabra
declaracin para denotar un tipo especial de sentencias, no responde a una
bastarda traduccin, casi literal, de voces francesas o anglosajonas, sino que
l tiene una ascendencia filolgica e histrica vetusta y respetable. La ciencia
procesal moderna no ha hecho sino analizar el objeto a que su significacin
se refiere y descubrir dentro de ella nuevas categoras.
DEGENKOLB,

160

Luis LORETO

La misma esencia procesal alemana,' tan cuidadosa en el

uso y fijacin del sentido de las palabras, emplea la voz Faststelung como sinnimo de declaracin. Ella se usa en un sentido amplio y en otro restringido o tcnico. Al ocuparse Roberto
Coester29 de precisar, el concepto de "decisin" (Entscheidung),
y despus de afirmar que es una expresin ambigua, dice:
. para nosotros decisin significa un acto del Estado que
expresa un conocimiento (Erkenntnis), ya puro, como en la
Feststellu'n,gsurteil, o unido a una constitucin de derecho, como
en la Gestaltungsurteil. Lo esencial est en que cuando un acto
del Estado debe llamarse decisin, un declaraturn (eststellun,g)
debe estar contenido en l". Guillermo Kisch en su clebre
estudio sobre la teora de la sentencia`, las agrupa en dos grandes categoras: declarativas, de un lado, y constitutivas, de otro.
Las primeras, que actan una voluntad de ley preexistente,
las encierra bajo la denominacin de Feststelungsurteilen im
Weitern Sinne (para comprender como sub-especie de ella a
las de condena y a las declarativas en sentido estricto); las
segundas son las que crean una relacin o estado jurdico
nuevo. Es as como no causa extraeza que rubrique a las primeras declarativen Urteile3t.
Entre ambas palabras tal vez podra advertirse un matiz
de significado, y es que mientras el trmino declaracin denota
- y pone de relieve la funcin de que por la sentencia no se crean
consecuencias jurdicas nuevas sino que se limita a manifestar
o patentizar oficialmente lo que es la voluntad de la ley preexistente, el trmino Feststellung, en cambio, carga el acento
significativo de la expresin en la fijeza y estabilidad que la
voluntad de la ley declarada logra por la sentencia". Se trata,
-

29 Die Rechtskraft der Staatsakie (Mnchen und Leipzig, 1927), pg. 20.
HELLWIG, Op. Cit., Vol. II, pg. 38.
30 Beitrge zur Urteilslehre (Leipzig, 1903), pg. 11.
31 Op. cit., 14 ROSENBERG, Op. Cit., 267, dice textualmente "Die Verurteilugs
und Feststellungsklagen machen
eme berits ausserhalb des Proz. es
eingetreten Rechtsfolge geltend; die Verusteilungs. und Feststellungsurteile stellen sie rechtskrafahig fest und sprechen aus, was, ist, sind also
dccl arativ".
32 En su interesante contribucin al estudio de la sentencia de reconocimiento,
y en relacin con la funcin del juez en tal clase de sentencia, dice
DEGENKOLB: "Festgestellt en sentido tcnico es lo que, visto desde afuera,
est colocado en una posicin estable, sin vacilacin ni discusin, pero no
lo que se refiere a la situacin interna del proceso que ha de servir de fundamento al juez para pronunciar una sentencia" Das Anerkenntnsurteil, en
Beitrge sum Zivilprozess (Leipzig, 1905), pg. 117.

LA SENTENCIA DE DECLARACIN

161

en suma, de ver una misma moneda por sus dos caras. Y es

que la declaracin judicial que se efecta por la sentencia, en
tanto que emanada de un rgano provisto de jurisdiccin, no
puede positivamente concebirse sin que lo declarado mismo
quede fijo y cierto, valiendo como expresin individualizada y
obligatoria de lo que es la voluntad de la ley en el caso concreto. Este efecto peculiar que tiene toda sentencia de fondo,
constituye la cosa juzgada sustancial y hacia la cual tiende todo
el proceso en una relacin de medio . a fin. Esta aspiracin de
la sentencia de fondo a resolverse en una declaracin prcticamente estable, con validez objetiva, es precisamente lo que
jurdicamente distingue la declaracin contenida en la sentencia de la de un simple parecer privado 33 . Este efecto de fijeza
y estabilidad que procura a la sentencia el hecho de haber pasado en autoridad de cosa juzgad ?, es una cualidad nsita en
ella, su esencia misma, de modo que cuando se habla de sentencias. declarativas en los sistemas modernos o en la doctrina
procesal, se representa el concepto de que lo declarado no
puede ser de nuevo discutido legalmente entre las partes, puesto
que se lo da como firme y positivo.
La doctrina italiana, despus de Chiovenda, ha venido
empleando la palabra accertamento en los mismos sentidos en
que los alemanes emplean la voz Feststellun,g.
Al ocuparse Enrico Tullio Liebman de la resolucin convencional del proceso, dedica prrafos notables a precisar los
conceptos que se expresan con los vocablos "accertare" y
"accertamento". A este respecto ensea: "En un primer sentido
(por as decir histrico), el accertamento es un acto de inteligencia; accertare significa indagar y verificar la realidad de
los hechos realizados en el pasado. . . En un segundo significado (que yo llamara jurdico), accertare significa poner con
un acto de voluntad una determinada situacin jurdica para
33 CALAMANDREI, Instituciones, Cit., pg. 84; WAcH, Op. Cit., pg. 9; HELLWTG, Op. Cit., Vol. 1, pg. 38; OERTMANN, Grundriss des deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1930), pg. 38.
34 Rivista di Diritto Processuale Civile, Vol. IX, 1932, 1, pg. 274. Es inte-

resante observar que el ilustre procesalista traduce al portugus la expresin

italiana mero accertamento por mera averiguacin, lo que no me parece correcto
( CHIOVENDA, Instituioes de direito processual civil, traduccin portuguesa
de GUIMARAES MENEGALE con notas de LIEBMAN (Sao Paulo, 1942, Vol. 1,
pg. 302, nota 2),

162

Luis LORETO

que se sustituya a otra anterior que pareca incierta, sea en

cuanto a la existencia, sea en cuanto a su modo de ser. Este
resultado es posible siempre que el orden jurdico reconozca
a la voluntad misma la potestad de producir tal efecto. . . Es
en este sentido que puede hablarse de accertamento y de negocio de accertamento". Al tratar enseguida de la diferencia que
existe entre estos dos ltimos actos, agrega: "Puesto que preexiste al proceso la voluntad de la ley que debe ser interpretada y aplicada por el juez el cual debe considerar la relacin
sometida a su examen en un momento anterior al proceso, el
derecho considera que la voluntad de la ley, con respecto a la
relacin accertata, ha sido siempre tal como el juez la ha declarado e indiscutiblemente afirmado. Esto es lo que se entiende cuando se habla de eficacia declarativa de la sentencia".
Para Carnelutt05 accertamento significa hacer obligatoria
una aplicacin de la ley, y accertare "integrar o concretizar el
mandato para caso dado, hacer concreto el juicio hipottico
contenido en la norma instrumental o material". En un trabajo
posterior" el egregio maestro de Miln expresa que "objeto del
accertamento judicial no es, al menos segn el derecho vigente,
la existencia material de un hecho, sino su eficacia jurdica, o,
en otros trminos, las situaciones jurdicas que de l se derivan". Obsrvese que no se hace referencia alguna a la nocin
de certeza, sino a la obligatoriedad normativa.
Con el accertamento jurisdiccional el actor se propone
conseguir la certeza sobre la existencia de la relacin jurdica
dudosa (accertamento positivo) o la no existencia (accertamento negativo)`. La escuela italiana moderna desarrolla toda
su teora alrededor de la nocin de "certeza" que por la sentencia se alcanza. Considero que este punto de vista merece
alguna rectificacin. La certeza expresa o algo de absoluto y
35 Lezioni di diritto processuaie civile (Padova, 1926), vol. 1, N? 45, in fine.
36 Accertamento degli e!feti civil del reato estinto, en Rivista di Diritto
Processuale Civile, Vol. XV, 1938, Vol. 1, pg. 4.
37 Cabe advertir con SAUER, Grundiagen des Prozessrechts (Stuttgart, 1929),
pgs. 81 y 91, que la diferencia entre posibilidad, verosimilitud y certeza
slo se encuentra en el dominio de los hechos y no en el de las ciencias
del espritu. En stas, solamentepuede alcanzarse una verosimilitud en
/ el ms alto grado favorable, no siendo la certeza en el proceso, en realidad,
sino verosimilitud. Sin embargo, se habla de certeza en el proceso aun
cuando no est excluida la posibilidad contraria, en razn de que para la
generalidad de los hombres se tienen los efectos como prcticamente ciertos.

LA SENTENCIA DE DECLARACIN

163

es la verdad, o algo de relativo al sujeto y es la /irme persua

sin 38 . Como contrario al concepto de certeza est el de incertidumbre la cual es siempre subjetiva, no objetiva`. Ahora
bien: siendo el orden jurdico un cosmos normativo, impersonal, no puede haber para l ni certeza ni incertidumbre. Para
el Estado que es ese orden jurdico mismo, el derecho concreto
es el que debe ser de conformidad con las imputaciones normativas a los hechos acaecidos en el mundo de relacin. El juez,
que es uno de los rganos por los cuales ese orden se acta o
realiza, se limita, en realidad, a declarar consecuencias jurdicas surgidas en el acontecer histrico, a manifestarlas, a
patentizarlas, y, cuando el ordenamiento jurdico lo dispont,
a crear, modificar o extinguir consecuencias jurdicas. En virtud de la estructura normativa del orden jurdico, el derecho
declarado o constituido por la sentencia no puede ser distinto
de como ha sido ya o debe ser para el futuro. Jurdicamente
la voluntad concreta de la ley es lo que el juez afirma ser la
voluntad de la ley.
Si para las partes en causa puede haber incertidumbre
sobre loque es el derecho en el caso, por faltarles la firme persuasin de la realidad jurdica concreta, para el Estado, en
cambio, no existe incertidumbre alguna, ya que admitirla equivaldra a negarle su estructura normativa, que es neutra, e interferirle elementos psicolgicos de valoracin que ontolgicamente le son completamente extraos. No se niega, ciertamente,
que la necesidad de obtener seguridad y certeza sobre la existencia o no existencia de una relacin jurdica, constituyael incentivo prctico que lleva al actor al terreno del proceso, para
alcanzarlas en l; pero no puede tampoco negarse que esa seguridad o certeza, como resultado prctico, no puede conseguirse
sino como consecuencia ulterior de haberse declarado en la
sentencia cul es la voluntad de la ley. Se ha dicho ya que el
efecto tpico de toda sentencia es el de producir la cosa juzgada
sustancial que "es el valor normativo que tiene la sentencia,
como regla ahora indiscutible para las partes en sus relaciones
38 R0sMINI, Logica (Napoli, 1857), N? 1.604.
39 CARNELUTTI, Lite e funzione processuale, en Rivista di Diritto Processuale
Civile, 1938, 1, pg. 24.
40 CHIOVENDA, Op. Cit., pg. 39.

164

Luis LORETO

recprocas y como criterio obligatorio para el juez en cualquier

juicio futuro sobre el mismo objeto"`.
Puesto que en el sistema lgico de los ordenamientos positivos modernos el derecho concreto es el que ha sido declarado
41 BETTI, Cosa giudicata e ragione fatta valere in giudizio, en Rivista del
Diritto Commerciale, 1929, Vol. 1, pg. 545. El desarrollo hecho en el

presente trabajo debe conducir a afirmar la unidad integral y orgnica del

ordenamiento jurdico positivo como realidad lgico-normativa, y a excluir
la dualidad tradicional del mismo: ordenamiento privado y ordenamiento
procesal o de tutela jurdica, como oposiciones reales y estticas. La representacin mental de la existencia de estos dos ordenamientos separados
uno que se da fuera del proceso y otro en el proceso permite la
posibilidad terica de sus contradicciones dialcticas, con antinomias inmanentes que ninguna de las doctrinas hasta hoy elaboradas permite superar
racionalmente. A la' oposicin fundamental entre esos dos ordenamientos
se ha venido sustituyendo desde hace algn tiempo en la doctrina a-con
logradas razones en su punto de partida bien que con divergencias en sus
resultados y conclusiones una nocin unitaria o monista. Esta postura
metodolgica fundamental debe conducir, por necesidad lgica insoslayable,
a negar la existencia de relaciones jurdicas o derechos subjetivos per se,
como entidades jurdicas que tienen una realidad propia fuera del proceso
que pueda desconocer o menguar la sentencia que recaiga en ste cuando
se las enjuicia. La concepcin unitaria y dinmica del orden jurdico no
permite hacer aquella diseccin de la realidad, que es siempre una e indivisible en su realizacin histrica. No existe ni puede existir una experiencia jurdico-material que desde el punto de vista de validez normativa
pueda ser desconocida o menguada por la experiencia y la realidad procesal.
La concepcin unitaria y orgnica del orden jurdico conduce, por lo tanto,
a rechazar la bondad cientfica de las dos teoras formuladas para explicar
la naturaleza de la cosa juzgada. Admitir la posibilidad de que existan
- sentencias que nieguen el derecho material preexistente o que reconozcan
el que no existe, esto, es, sentencias injustas, es una palmaria contradiccin
lgico-normativa. Aceptar, por el contrario, que la sentencia judicial slo
tiene influencia exclusivamente en el campo procesal, sin que se toque
para nada la situacin materialextraprocesal, equivale a admitir la posbilidad, no solamente fctica sino normativa, de que existan sentencias
cuyo contenido no corresponda a la realidad jurdica concreta, lo cual es
negar la funcin misma del proceso como instrumento exquisito de realL
zacin del orden jurdico integral. Las relaciones jurdicas concretas, los
derechos y facultades que de ellas dimanan, no son lo consecuencia de
imputaciones normativas a los hechos apreciados en un momento esttico
de su vida, sino que ellas son tales como aparecen en la plenitud y acabamiento del acontecer dentro del orden jurdico total (material y procesal).
Mientras haya para las relaciones jurdicas y derechos subjetivos la posibilidad de ser enjuiciados y sometidos al derecho objetivo, ellos no estn
acabados, sino in fien. Si el proceso se aprecia en su funcin esencial de
actuar el orden jurdico objetivo, como un todo unitario y armnico, del
cual la actividad jurisdiccional no es sino un peculiar momento de realizacin, la sentencia no puede ser sino declarativa de relaciones preexistentes
y no puede ser sino declarativa tambin la naturaleza de la cosa juzgada
llamada material. Sobre el problema en general de la unidad del orden
jurdico KELSEN, Allgemeine Staatslebre, Berln, 1925, pg. 47
sigs.;
BINDER, Op. Cit., pgs. 46 y 310 y sig.; AMILCAR MERCADER, Layaccin
(Buenos Aires, 1944), passirn; NEUNER, Privatrcht und Prozessncht, 1925,
pgina 11.

LA SENTENCIA BE DECLARACIN

'

165

como tal por la sentencia y no existe otra posibilidad, es manifiesto que, para el Estado el problema de la duda que origina
la incertidumbre de las partes no se plantea. En tal sistema
carece de sentido hablar de "sentencia injusta", de "casos patolgicos aberrantes".
La presuncin atribuida por la ley a la sentencia de que
lo declarado en ella es la voluntad de la ley, excluye terminantemente del dominio de las decisiones judiciales de fondo toda
posibilidad teratolgica.
Aun considerando la sentencia en un momento anterior
al de alcanzar la autoridad de cosa juzgada, ella produce efectos
declarativos sujetos a la contingencias del proceso. Esta eficacia declarativa de la sentencia de. fondo se har firme y estable.
tan pronto como consiga la autoridad de cosa juzgada. En
ambos momentos habr eficacia declarativa de la voluntad de
la ley, slo que de certeza nicamente podr hablarse (y esto
desde el punto de vista de las partes) despus que la sentencia
haya pasado en autoridad de cosa juzgada, por ser sta la que
le comunica su inmutabilidad. Los efectos de la tutela jurdica
solicitada por los litigantes en las acciones de mera declaracin
les son conseguidos por la sentencia que declare la existencia o
no existencia de la relacin jurdica que ha formado objeto del
proceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativa
sujeta a rectificacin, ora de manera estable y permanente,
como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada. En.este
ltimo caso, que es cuando la sentencia desarrolla su plenitud
de efectos, ella no declara la certeza de algo, sino que se limita
a patentizar, con fuerza imperativa, lo que es la voluntad de la
ley en el caso de especie. Como resultado ulterior de esta fijacin normativa de lo declarad, surge en el nimo de las partes,
an recalcitrantes, la necesidad jurdica de tener como cierta
la voluntad de ley declarada por la sentencia, de modo que la
certeza misma es un momento secundario al de la declaracin
con fuerza imperativa. Se trata, en suma, de un momento psico42 LIEBMAN, Ancora sulla sentenza e sulla cosa giudicata, en Rivista di Diritto
Processuale Civile, 1936, 1, pg. 237 y sig. CARNELUTTI, Bilancio di una
polemica, en la misma Rivista, 1937, 1, pg. 78; BAPTISTA MARTINS, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (Ro de Janeiro, 1942), Vol. [JI,
N0 238 y sigs.

166

Luis

LORETO

lgico, no normativo en cuanto a los efectos empricos del estado de certeza.

Es interesante observar que la ciencia aleman emplea el
trmino Feststellungswirkung para denotar la eficacia declarativa de la sentencia, expresin en la cual se hace manifiesta la
funcin de establecer firmemente (stelt fest) lo que ha sido
objet9 de la declaracin. En nada se hace referencia en su contenido significativo a la nocin de certeza.
Si la' clasificacin procesal de las sentencias de fondo se
hace tomando como fundamentum divisionis el inters psicolgico que mueve al actor a provocar la actividad jurisdiccional,
el que estimula y da vida a las de mera declaracin sera indudablemente el inters a la simple certeza jurdica, as como lo
sera en las de condena, el inters a la prestacin del deudor,
y la nueva denominacin propuesta por Sents sera correcta.
Estimo, sin embargo, que este criterio subjetivo de clasificacin de las sentencias de fondo no responde a la nocin de
los fines caracterstico y esenciales del proceso civil. Admitir
tal criterio equivaldra a construir el sistema del proceso sobre
supuestos subjetivos exclusivamente, los cuales, por ser resabios de una visin privatstica de la realidad jurdica, pueden
considerarse hoy como definitivamente desechados. Es menester hacer descansar todo el sistema del proceso civil sobre los
firmes fundamentos de la concepcin objetiva de sus fines que
postula como criterio preponderante y decisivo, el que se deriva de un enfoque neutral y trascienden de los intereses
individuales.
Expresin de aquel subjetivismo de los fines procesales,
es la concepcin que aparece en la doctrina cuando se aprecia
la sentencia en su funcin psicolgica de procurar la certeza
sobre la relacin jurdica y no en su funcin normativa de actuar el derecho objetivo por la mera declaracin de la voluntad
de la ley. Desde el plano filosfico y dogmtico, no pueden
existir sentencias judiciales de "declaracin de simple o de mera
certeza", porque esa estimacin axiolgica de la realidad no
existe para el mundo jurdico. Solamente consecuencias normativas son susceptibles de ser objeto de declaracin.
43 Se confunde generalmente el inters de las partes a la certeza jurdica sobre
la existencia o inexistencia de una relacin que constituye el inters
a obrar y a contradecir en el actor y en el demandado a la mera declaracin-

LA SENTENCiA DE DECLARACIN

167

Aun abandonando el rigor de las razones que anteceden,

se encuentran a menudo sentencias en las cuales no se resuelve
propiamente hablando una controversia de incertidumbre entre
las partes, por lo cual no existe una necesidad prctica de lograr la certeza. Igual cosa se advierte en todos aquellos casos
en los cuales se alcanza con la sentencia la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, sobre la cual puede no existir
incertidumbre alguna. En estas hiptesis no nos encontramos
ante un problema de certeza que haya de fijar la sentencia, sino
simplemente ante la necesidad de poner en movimiento el aparato jurisdiccional competente para la actuacin del orden jurdico, encontrndonos en presencia no de una cuestin de certeza sino de validez44.
Surge de todo cuanto precede que el sistema de las sentencias y su clasificacin dogmtica debe erigirse tomando nicamente en cuenta la funcin objetiva, no subjetiva que ellas
realizan en el proceso. Esta funcin objetiva es una sola: la
actuacin de la voluntad de la ley. Esta voluntad genricamente apreciada, puede tener por finalidad proteger situaciones
jurdicas ya existentes o crear situaciones nuevas predeterminadas en sus contenidos y efectos por el derecho objetivo. En el
primer caso, nos encontramos en presencia de la funcin declarativa en sentido amplio; en el segundo, ante su funcin constitutiva. El inters del actor a provocar del Estado el ejercicio
de la funcin declarativa puede provenir, ya de simple duda o
incertidumbre acerca de la existencia o inexistencia de una relacon el inters objetivo del Estado a la realizacin de la garanta jurisdiccional.
En el proceso civil moderno a tipo dispositivo, el inters subjetivo de las
partes constituye la condicin previa y necesaria para que la actuacin del
inters objetivo y eminente del Estado a la realizacin del orden jurdico
pueda funcionar. Aquel inters se protege a travs de la realizacin de
este ltimo que es el determinante en la construccin de un verdadero
sistema cientfico del proceso. El inters subjetivo, en cambio, es decisivo
para la construccin de la teora del negocio jurdico, en la cual s puede
hablarse, en sentido estricto, de "negocios de mera certeza" (negozii di
accertamento), por oposicin a los "dispositivos". Vase STOLFI, Natura
giuridica del negozio di accertamento, en Rivista di Diritto Processuale
Civile, 1933, 1, pg. 132 y aig. Sobre la nocin del inters procesal a la
simple declaracin, MACHADO GUIMARAES, Revista Forense, Ro de Janeiro,
1940 Vol. 81, pg. 38 y sig.; TORCUATO CASTRO, Aao declaratria, Sao Paulo,
1942, pg. 80 y sig.
44 GOLDSCHMIDT, R., La sentencia declarativa, Separata de Revista de Derecho
Procesal, citada, pgs. 9 y 23; JAFFIN y JIMNEZ DE ARECHAGA (h.), en
La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin (Montevideo, 1939),
N 5, pgs. 129 y sig.

168

Luis LORETO

cin jurdica concreta, a del hecho de hallarse incumplido el

derecho a una prestacin. En ambos casos, la sentencia declara
cul es el derecho existente entre las partes; pero mientras
que en el primero la funcin de la sentencia se agota y cumple
ntegramente en la pura declaracin y afirmacin de lo que es
derecho, en el segundo, en cambio, adems de esa declaracin
se determina, fija y acta in concreto la orden de prestacin
contenida en el derecho declarado, surgiendo as un ttulo ejecutivo qu no exista concretamente antes del proceso`. De all
que encontremos en la sentencia de condena un plus que no
hallamos en las simplemente declarativas, lo cual ha obligado
a subdividir las sentencias declarativas en sentido amplio, en
dos categoras que en la doctrina han adquirido cierta autonoma, a saber: sentencias declarativas en sentido estricto y sentencias de condena. Ambas sentencias son declarativas, pero
en las de condena se advierte un aliud significativo que no
encontramos en las de simple o mera declaracin. En la teora
radical de Ricardo Schmidt la tutela jurdica que se obtiene
por la mera declaracin no es cualitativamente distinta de la
que se alcanza con la condena, siendo solamente en aqulla ms
limitada y restringida que en sta, de modo que, si se las compara, resulta que la mera declaracin es un minus respecto a la
condena, no un aliud.
En los dos casos hay un momento comn que es el declarativo de la voluntad de la ley. Esa declaracin constituye la
esencia misma del efecto jurdico caracterstico conocido con
el nombre de autoridad de cosa juzgada sustancial. Al lograr
este efecto, la sentencia misma consigue su finalidad declarativa de modo indiscutible y vinculante. Pero mientras que en
un caso la tutela jurdica solicitada por las partes se logra y
perfecciona con la pura y solitaria declaracin, en ci otro se
requiere, adems, un desarrollo ulterior de actividad jurisdiccional encaminada a realizar prcticamente el mandato concreto
contenido en el derecho declarado. Esta peculiaridad de la declaracin en ambas decisiones, que en la una tiene valor autCit., pg. 56. Para otras teoras, CALAMANDREI, La
condanna, en Studi (Padova, 1934), Vol. III, pg. 179; LIEBMA, Execuao,
Cit., pg. 215. Vase, adems, mi estudio La sentencia constitutiva, en Revis
ta de Derecho Procesal (Buenos Aires, 1944). Parte Primera, N' 1, pg. 5,
nota 8.
46 Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1910), pg. 703.
45

GOLDSCHMIDT, Op.

LA SENTENCIA DE DECLARACIN
.

169

nomo y primario, y en la otra dependiente y secundario, legitima en teora sus clasificaciones como sub-especies de las sentencias declarativas en sentido amplio. De all que estime como
equvoca e impropia la denominacin, muy generalizada en la
doctrina, de "sentencia declarativa" para designar la decisin
de fondo que otorga la tutela jurdica, limitada exclusivamente
en sus efectos a aqullos que surgen de la sentencia en su pura.
funcin declaratoria contenida en la autoridad de la cosa juzgada sustancial.
Las expresiones apropiadas y correctas para denotar esta
funcin especfica de la sentencia de fondo, seran las siguientes: mera declaracin, mera declarativa, simple declarativa,
puramente declarativa, locucines todas stas en las cuales los
vocablos empleados ponen de manifiesto el sentido estrictamente declaratorio de lo que es derecho en la especie, con exclu-,
Sin de todo elemento de condena o constitutivo, que le es
completamente extrao.
Para facilitar el manejo de los vocablos antes indicados
estimo conveniente estructurar con ellos palabras compuestas
por el sistema de yuxtaposicin del adjetivo mero o del adverbio mere y el adjetivo declarativa, y decir sentencia merodeclarativa o sentencia meredeclarativa, como las encontramos a
veces empleadas en algunos autores modernos. Al genio de
nuestra lengua, fundamentalmente analtica, no repugnan en
forma absoluta las estructuras sintticas de las palabras, antes
las admite dentro de ciertas reglas etimolgicas para ampliar el
campo de las significaciones verbales con elegancia y precisin
acabadas a un tiempo mismo.
Es oportuno advertir en apoyo de la tesis aqu sustentada,
que en la declaracin formulada por el Congreso Internacional
de Derecho Comparado, que se celebr en La Haya en 1932, la
expresin usada en el texto francs para las sentencias de que
se trata fue la de "jugement purement dclaratoire". En la notable Relacin general que present a dicho Congreso el propio
Chiovenda se usa la frase "sentenze puramente dichiarative"47.
Y es que esta locucin as como las indicadas en los prrafos
anteriores denotan a cabalidad el sentido exacto de la funcin
47 Rivista di Diritto Processuale Civile, 1933, Vol. 1, pg. 3 y sig.

170

Luis LORETO

objetiva que mediante la sentencia realiza el Estado al actuar

la garanta jurisdiccional solicitada por las partes. Es lgico
dentro de esta concepcin que la idea de certeza no tenga cabida
alguna. Esa nocin aparecer como secuela psicolgica y de
hecho de la sentencia definitiva. , La certeza misma no integra
la relacin jurdica cuya existencia o inexistencia se debate en
juicio y, por lo tanto, no puede ser materia de declaracin. El
declaraturn constituye el alma misma de la sentencia. Slo
mediante l se realiza la tutela jurdica concreta. No siendo la
certeza relacin jurdica sino lgica, es manifiesto que ella no
es objeto del proceso y que su declaracin est fuera del alcance normativo de la decisin. La sentencia no declara el derecho
concreto en funcin subjetiva de certeza, sino en funcin objetiva de validez obligatoria. Partiendo de esta construccin,
podra llegar hasta decirse, en forma un tanto paradjica, que
la sentencia merodeclarativa en vez de declarar la certeza la
constituye.
Si la naturaleza jurdica de las decisiones de fondo se deriva de la funcin objetiva que la tutela jurisdiccional cumple en
el proceso, parece evidente que no existen razones cientficamente atendibles que aconsejen la introduccin de nuevos giros
para sustituir a los ya conocidos. Juzgo que la locucin de la
nomenclatura tradicional de sentencia de mera declaracin, o
las formas afines logradas por yuxtaposicin de trminos expresivos, son suficientemente exactas y correctas para denotar el
fenmeno de que se trata. Las formas neolgicas derivadas de
la voz accertamento, a la vez de ser conceptualmente erradas
en sus intenciones notificativas, no responden a las reglas o
bases de una normal estructura etimolgica. Hay que tener
siempre presente que los giros nuevos son de empleo delicado
y difcil en el lenguaje cientfico. Todo neologismo debe responder en su estructura a ciertas necesidades y principios que
le permitan elevarse de su natural bastarda a legtima expresin del lenguaje y del pensamiento.
'Si, como ha dicho Duguit, hay siempre gran inters en
tener ideas tericamente exactas, no lo hay menos en fijarlas
48 Vanse las bases que para la adopcin de neologismos en el lenguaje jurdico
ha elaborado ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Orientaciones para una reforma
del enjuiciamiento civil cubano, en Ensayos de Derecho Procesal - Civil, Penal
y Comercial (Buenos Aires, 1944), pg. 137.

LA SENTENCIA DE DECLARACIN

171

en palabras significativas de claro y preciso contenido ideolgico. Nada es ms grave para la ciencia que las sombras alrededor de los conceptos, porque ellas impiden toda hiptesis seria
y hacen imposible el esfuerzo de las sntesis constructivas. Con
su habitual elegancia y profundidad, dijo Bonfante en uno de
sus escritos memorables, que era mejor para la ciencia un error
patente que una hipcrita oscuridad.
Ante estas afirmaciones de mi parte, que no
dad sino afianzamiento de la opinin sostenida p
procesal ms evolucionada, estimo que la nueva
propuesta y defendida por Sents con tanto brilli
dialctico, debera ser sometida a un estudio m
trado que el mo, a fin de lograr expresiones ci
tadas y definitivamente estables.

son en realir la doctrina

terminologa
como vigor
serio e ilusritficas ajus-

A este respecto, es mi ntimo anhelo que este honor pueda

corresponder al Instituto Internacional de Derecho Procesal,
prximo a fundarse en la Argentina, y el cual est llamado a
tener una poderosa y decisiva influencia sobre la formacin, el
desarrollo y el destino de la cultura jurdica continental.

C ON S I D ERAC I O NES ACERCA DE LA TEORIA

DE LA SIMULACION*
Al doctor Amenodoro Rangel Lamus.
"Podr la mujer casada bajo el rgimen de la sociedad
conyugal demandar la simulacin de los actos ejecutados por
el marido sobre los bienes de la sociedad, invocando en apoyo
de su demanda la disposicin contenida en el artculo 1.301
del Cdigo Civil?".
(Encuesta de la "Revista Jurdica", N? 7)

La redaccin de la "Revista Jurdica" en el nmero 7,

correspondiente al mes de mayo ltimo, promovi entre los
estudiosos del derecho la encuesta que sirve de epgrafe a este
estudio.
La cuestin de especie en ella considerada, se ha presentado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del
Distrito Federal. A la demanda de la mujer, el apoderado del
marido demandado opuso la excepcin de falta de cualidad
(Art. 257, 1, Cdigo de Procedimiento Civil), para que fuese
resuelta como punto de previo y especial pronunciamiento, ya
que, fundando la mujer su accin en la norma contenida en el
artculo 1.301 del Cdigo Civil que confiere d los acreedores
el derecho de pedir la declaratoria de simulacin de los actos
ejecutados por el deudor, ella no tiene tal cualidad durante la
existencia de la sociedad conyugal, adquirindola slo despus
de su disolucin (sic). Exigiendo el citado artculo como conEste ensayo fue publicado en Gaceta Jurdica Trimestral, San Cristbal, 1935,
Ao II, N' 6, pg. 141, y en Estudios de Derecho Procesal Civil, Vol. XIII,
Universidad Central de Venezuela. 1956. pgs. 257 y sig.

174

Luis LotTo

dicin indispensable de la accin en simulacin la cualidad de

acreedor para ejercitarla, es claro que 'no tenindola la mujer,
cabe la excepcin aludida.
Los apoderados actores al contestarla sostuvieron, por el
contrario, que la mujer no es solamente acreedora condicional,
sino que es copropietaria con el marido de los bienes que integran la sociedad conyugal, fundndose para hacer tal aseveracin en el artclo 1.466 del mismo Cdigo.
El Tribunal de la ctusa estableci en la parte motiva del
fallo recado, la siguiente jurisprudencia: respecto a los bienes
gananciales,. la mujer como asociada y copropietaria, es ms
que acreedora del marido y por lo general la accin en simulacin radica en tal condicin (sic). En fuerza de dichos fundamentos, declar sin lugar la excepcin.
El distinguido colega y amigo, doctor P. J. Hernndez
Gmez, en un interesante estudio publicado en el nmero siguiente de dicha revista, afirma sustancialmente que no hay
autor que diga que la mujer es acreedora del marido; todos
la consideran como copropietaria de l en los bienes gananciales, pudiendo slo proceder contra el esposo despus de disuelta dicha sociedad; y concluye, de tales razonamientos, que no
siendo la mujer durante el matrimonio acreedora del marido
por las gananciales, le falta la cualidad para intentar la accin
en simulacin de los actos por l ejecutados. En consecuencia
de tal afirmacin, la excepcin opuesta prosperara.
Esta divergencia de opiniones demuestra, claramente que,
la cuestin tiene alto inters prctico y cientfico a un tiempo
mismo. En el estudio de ella se tocan dos problemas fundamentales, por dems espinosos y cuyas soluciones no son pacficas en la doctrina ni en la jurisprudencia. Me refiero al de la
naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, as como al de la
accin en simulacin y su alcance teleolgico. Estudimoslos
separadamente
1 Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. - Fundndose en el estudio de la doctrina francesa, Hernndez Gmez llega a la conclusin de que el rgimen de la sociedad conyugal en nuestro derecho es un estado de copropiedad.

LA ACCIN DE SIMULACIN

175

La ms reciente y autorizada frmula de esta teora ha

sido elaborada por los profesores Planiol, Ripert y Nast en los
siguientes trminos: "La comunidad es una copropiedad, que
no es ni una indivisin ordinaria, ni una persona moral, sino
una copropiedad sometida a reglas propias, cuyo origen es muy
lejano, lo que contribuye a hacer de ella una institucin original. Es un patrimonio que pertenece colectivamente a los'dos
esposos, sin que sea posible antes de la disolucin, determinar
la cuotaparte del uno y del otro, y que, no obstante de confundirse con lbs bienes del marido en razn de los poderes que
ste posee sobre l, no es menos distinto de los patrimonios
propios de lbs esposos, a tal punto de establecerse relaciones
jurdicas entre stos y aqul, y que sus partes correspondientes
(rapports) en el momento de la disolucin, se regulan por
procedimientos que suponen una verdadera individualidad de
la comunidad".
Pensamos que la teora sostenida' en Francia por los eminentes civilistas en donde existe el rgimen de la communaut lgale (Art. 1.400 y sig., Cd. Civ.); no ajusta bien
en nuestro sistema positivo. En nuestro concepto, la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal es el de una sociedad civil
su generis, que constituye una universalidad jurdica, desprovista de personalidad. Es una sociedad universal de ganancias,
permitida excepcionalmente por la ley, y a falta de disposicin
expresa y peculiar que la regule, se rige en todo por las reglas
del contrato de sociedad (Art. 1.468, Cd. Civ.) Segn nuestra manera de entender, el rgimen ordinario de bienel entre
cnyuges establece entre ellos una comunidad autnoma2, lo
que le da el carcter de universalitate juris. Sobre los bienes
as considerados, los esposos tienen cuotas intelectuales, de
las que no pueden disponer en principio, sindoles prohibido
modificarlas, y transformarlas voluntariamente en cuotas reales
sino en casos especialmente determinados (Art. 1.465). Tal
sociedad civil surge, ministerio legis, desde el momento mismo
1
Trait pratique de droit civil francais, VIII, N 158.
2 Hablo de comunidad y no de copropiedad porque la comprensin deolgicojurdica de tales conceptos son distintas: estn en la relacin de gnero
a especie. Mientras que la nocin de comunidad se refiere a una diversidad
de posiciones jurdicas, tanto activas como pasivas, la de copropiedad, por
el contrario, solamente se refiere a situaciones puramente activas. DE RuGIERO, Isttuzioni di diritto civile, IV Ed., 1, pg. 522.

176

Luis LRETO

de la celebracin del matrimonio, aun cuando no hayan bienes

(lo que excluye el concepto de copropiedad). Solamente a la
disolucin de la sociedad conyugal las cuotas intelectuales se
transformarn en reales, y cada cnyuge (si la mujer no renuncia a la sociedad) saca de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y los valores que constituyen
el resto de su haber.
De esta teora expuesta a grandes rasgos, se desprende que la mujer no es acreedora del marido durante la sociedad conyugal, en cuyos bienes slo tiene una cuota intelectual; y a la
disolucin de la sociedad, tal cuota se transformar en real,
surgiendo un estado de comunidad ordinaria, sin que sea en
principio una universalidad jurdica, que la hace copropietaria
,con el marido en las relaciones patrimoniales activas, pero
nunca acreedora por tal respecto; estando excluido todo vnculo jurdico obligacional, toda relacin personal de crdito, ad
rem, contra el marido.
Para afinar conceptos que trascienden a la dogmtica del
derecho y permiten as una explicacin cientfica del fenomenismo jurdico concreto, considero que es de sociedad civil que
debe hablarse y no de copropiedad.
La estructura orgnica y la funcin propia de 'nuestras
instituciones jurdicas, no pueden en manera alguna desconocerse o interpretarse en sentido contrario al que surge de su
naturaleza y finalidad, aun cuando una concepcin semejante
pueda apoyarse, en la doctrina de eminentes autoridades extranjeras, que tuvieron presente para elaborarla textos legales en
mucho dismiles de los que le sirviran de fundamento en nuestro ordenamiento jurdico en vigor.
Por lo dems, es de advertir que en Francia est muy lejos
la doctrina de conformarse a aquella solucin y la jurisprudencia misma es vacilante. La teora de que el rgimen legal de
bienes entre esposos, a falta de pacto especial, es una sociedad
civil, una universalidad jurdica, sometida a reglas muy peculiares, encuentra apoyo en la construccin cientfica que de la
comunidad ha hecho uno de los ms luminosos civilistas de 1a
ciencia francesa contempornea: Julien Bonnecasse. Segn el
egregio profesor de la Universidad de Burdeos, la comunidad

LA ACCI DE SIMULACIN

177

entre esposos es una universalidad jurdica, una sociedad civil

con personalidad atenuada'. De esta concepcin, con la cual
coincidimos en parte y que ciertamente nos conforma al sostener la nuestra, slo disentimos en lo relativo a la personalidad
moral atenuada que se le atribuye a la sociedad civil, que no
reconocemos.
La conclusin a que nuestra concepcin nos conduce afirma el espritu del estudioso en la idea de negar a la mujer casada
la accin en simulacin de los actos realizados por el marido,
ya que ella no es acreedora, como lo afirma Hernndez Gmez.
Por el contrario parece frustrar las esperanzas de la teora
opuesta, prohijada por los distinguidos apoderados actores y
afirmada como cierta por la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia, segn la cual la mujer casada es acreedora condicional
del marido y copropietaria con l, teniendo por lo tanto, cualidad para intentar la accin.
Como se comprende, toda la argumentacin en pro y en
contra de la bondad de la excepcin opuesta, estriba y se desenvuelve sobre la pura exgesis del artculo 1.301. Como consecuencia de su aplicacin, se afirma este postulado considerado como fundamental: solamente quien es acreedor tiene cualidad para intentar la accin simulatoria; quien no lo es, est
desprovisto de tal cualidad.
Consideramos que semejante tesis, estrecha y negativa,
proviene de un anlisis superficial e inexacto de la naturaleza,
alcance y finalidad propios de la accin en simulacin. La exposicin siguiente tal vez pueda conseguir desvirtuar tal opinin, que es la admitida en nuestra prctica..
2 - Naturaleza, alcance y finalidad de la accin en simulacin. -Antes de la reforma legislativa de 1916, no exista
en nuestro derecho positivo disposicin alguna que estableciera
formalmente la accin encaminada a declarar la nulidad de ls
negocios jurdicos simulados.
Fue en el Cdigo Civil, sancionado aquel ao, que se introdujo la norma contenida en el artculo 1.301, y por la cual
3 BONNECASSE, Suplemento de la obra de BAUDRY LACANTINERIE, IV, Nos. 244;
248 y 259. La misma obra para la crtica de las diferentes teoras, as como
para seguir la fluctuaciones de la jurisprudencia, passim.

178

Luis LORETO

se consagr expresamente dicha accin. La Comisin Revisora

que elabor el anteproyecto integrada por notables jurisconsultos patrios la acogi e incorpor entre las reformas principales, y creo que a ello contribuyeron en gran manera los
trabajos cientficos del doctor Alejandro Pietri, miembro distinguido de aquella Comisin.
Por dicho artculo se reconoca explcitamente a los acreedores el derecho de pedir la declaratoria de simulacin de los
actos ejecutados por el deudor.
Es precisamente esta norma objetiva, as concebida, la
que en tuestro concepto, lleva a confusin los espritus. En
efecto, si nos sujetamos a un mtodo proculeyano de interpretacin, habremos de conceder la accin nicamente a quien sea
titular del derecho de crdito en las relaciones jurdicas obligacionales, a quien sea acreedor. Slo que tal mtodo, en una
sana e integral comprensin del pensamiento legislativo, sera
ilegtimo por anticientfico.
Con efecto: antes de que se incorporara el artculo en referencia a nuestro ordenamiento jurdico positivo, exista o no
la accin en simulacin? Para entonces el problema se presentaba en condiciones idnticas a las que actualmente existen en
pases, como Italia, en donde la accin no ha sido expresamente
consagrada por norma alguna. Sin embargo, all la jurisprudencia la reconoce pacficamente, y ha sido objeto de estudios doctrinales admirables. Nuestro derecho la reconoca igualmente,
y el artculo 1.301 slo vino a objetivar paladinamente el pensamiento del legislador en una norma especfica; a cortar, como
dice Pietri, la discusin acerca de su fundamento.
A falta en nuestro Cdigo Civil de un ttulo especialmente consagrado al negocio jurdico en general, el legislador juzg
conveniente incorporar dicho artculo en el captulo III, ttulo
IV del libro tercero, que trata de los efectos de las obligaciones,
sujetndose as a un procedimiento de tcnica legislativa relativamente intachable.
No obstante aquella consagracin legislativa y la colocacin que en el Cdigo tiene el artculo en referencia, juzgamos
que con ello no se ha querido en manera alguna restringir el
alcance total de la accin en simulacin habindose tenido sola-

LA ACCIN DE SIMULACIN

179

mente en cuenta para hacerlo el inters del acreedor, por ser el

que en la vida diaria se ve ms amenazado por los simuladores
y requerir as de sus cuidados, inmediata y explcita tutela.
En un sentido jurdico y comprensivo, la simulacin se
define como la declaracin de un contenido volitivo no querido
que una persona emite con el fin de hacer surgir exteriormente
el simulacro de un negocio jurdico.
Existiendo desacuerdo entre la voluntad real y la voluntad
declarada, el negocio simulado es nulo. Es precisamente con el
fin de demostrar tal nulidad y hacer que los rganos estatuales
competentes as lo declaren, que existe la accin en simulacin.
Segn la mejor doctrina, ella pertenece a un grupo de acciones
que la moderna ciencia procesal distingue con el nombre genrico de acciones de mero reconocimiento.
En el caso de simulacin absoluta, la accin se dirige a
obtener una sentencia de reconocimiento negativo; en el caso
de simulacin relativa, a conseguir una sentencia de reconocimiento negativo y positivo a un tiempo mismo'.
Ahora bien: existen tales acciones en nuestro ordenamiento jurdico, como figura genrica de actuacin de la ley?
No dudamos en afirmarlo.
El fundamento positivo de tales acciones ha de considerarse como generalmente reconocido en el artculo 14 del Cdigo
de Procedimiento Civil, al disponer ampliamente que para que
haya accin debe haber inters, aunque sea eventual o futuro,
salvo el caso en que la ley lo exija actual. Esta norma, no obstante su colocacin en dicho Cdigo, no tiene el carcter de
formal o adjetiva, sino que es sustancial6 . Su colocacin en el
Cdigo de Procedimiento se justifica porque es una norma sustancial procesal, ya que se funda sobre la existencia del proceso
al cual da vida la accin.
En consecuencia de su contenido, la actualidad en el inters tutelado por el orden jurdico puede decirse que es la excepWJNDSCHEID, Diritto delle pandette, 1, pg. 238, traduccin italiana de los
Profs. FADDA y BENSA.
FERRARA F., Della simalazione de negozi giuridici, 51 Ed., pg. 343. PESTALOZZA, Simulazione (En la Enciclopedia Giuridica italiana), pg. 848.
31 Ed., pgs. 100 y sig.
CHIOVENDA, Principi di diritio processuale civile,

180

Luis LORETO

cin en nuestro sistema positivo, permitindose as la realizacin concreta de voluntades individuales y colectivas que en
otros ordenamientos de derecho (por no permitir la tutela de
intereses eventuales o futuros), no consiguen apoyo o lo consiguen limitadamente.
En la normalidad de los casos el inters subjetivo que la
accin de mero reconocimiento protege existe actualmente; mas
la existencia actual del inters es un presupuesto de hecho, no
un presupuesto jurdico. En otros trminos: la existencia de un
inters jurdico y legtimo es una de las condiciones esenciales
de la accin, pero la modalidad de que ese inters sea actual,
es excepcional en la estructura de los intereses jurdicos totales
que uestro ordenamiento de derecho tutela. Este principio,
pleno de originalidad y de fuerza creadora, tiene un alcance
magnfico para la construccin de la teora general de la accin
de mero reconocimiento, integral en nuestro derecho, hasta hoy
insospechada en su realizacin por la doctrina y jurisprudencia
patrias.
Nosotros no podemos entrar a exponer, en este brev& estudio, los lineamientos de una teora general, y colocndonos
sin ms in media res, deduciremos slo los postulados necesarios relacionados con la accin en simulacin7.
Quin puede intentar dicha accin? En otros trminos:
quin tiene cualidad para promoverla? Si por cualidad a obrar
(legitimatio ad causam activa) entendemos la identidad de la
persona del actor con la persona a quien la ley concede la accin', no podemos menos de afirmar, con la doctrina del derecho
comn y la italiana ms autorizada, que toda persona que tenga
un inters jurdico y legtimo a que se declare la nulidad del
negocio simulado, tiene cualidad para intentar la accin en
simulacin9.
En la simulacin el inters jurdico y legtimo .da la cualidad, y como hemos visto, este inters puede ser en nuestro
7 La doctrina italiana las conce con el nombre de acciones de mero accertamento. Vase el magistral estudio del Prof. CHIOVENDA, L'azione nel sistema
dei diritti, en los Saggi di diritio processuale civile, 1930, 1, pg. 3 y sig.,
as como los Principi citados, pg. 49 y sig.
8 La frmula es de CHIOVENDA, Principi, pg. 12.
- 9 DERNBURG, Pandeite, 1, pg. 293, (traduccin italiana de CIcALA); FERRARA,
Ob. Cit., pg. 384; PESTALOZZA, Ob. Cit., pg. 813.

LA ACCIN DE SIMULACIN

181

derecho actual, eventual o futuro. La posicin jurdica del actor

en simulacin con respecto al acto simulado, est en una relacin tal que si el acto no es anulado podra sufrir un dao. De
esta premisa se infiere que la nica condicin esencial para
intentar la accin, para tener cualidad en materia simulatoria,
es la existencia de un inters jurdicamente protegido, as sea
actual, eventual o futuro. Ser acreedor no es necesario`. Es
cierto que el acreedor puede intentarla, no precisamente porque
es acreedor, sino porque tiene un inters jurdico a que se declare la nulidad del acto simulado. Tal inters es el que le inviste de la accin y da la cualidad, no el derecho de crdito
considerado en s' mismo. Razonar en sentido contrario sera
un paralogismo".
De los posibles intereses protegidos por la accin en simulacin, slo el del acreedor ha sido explcitamente reconocido
por el legislador. La tutela de los dems intereses dignos de
ella, est asegurada por la realizacin integral del orden jurdico,
y entre esa tutela est la accin en declaracin de simulacin
como especie de las acciones de mero reconocimiento.
Dada y comprendida as la frmula legislativa del inters
a obrar para originar una accin, es manifiesto que la mujer
casada tiene un inters futuro, y si se quiere eventual, jurdicamente protegido, a que en la poca de la disolucin de la sociedad conyugal, el acervo que habr de liquidarse est realmente
integrado por los bienes que efectivamente lo constituyen. Podramos llegar hasta decir que lo tiene actual, por la no conformidad del derecho al hecho.
10 Tal afirmacin se pone de manifiesto con el siguiente ejemplo: A., poseedor
de un inmueble, es demandado en reivindicacin por B., que dice haberlo
adquirido de C., legtimo propietario. Si dicha adquisicin es simulada,
es indudable que A. tiene inters jurdico (y slo inters, no derecho de
crdito) en excepcionar perentoriamente al actor, alegando que el ttulo
que sirve de fundamento a la accin es simulado, con lo cual le niega la
legitimatio ad causam, y si consigue demostrar la simulacin ser rechazada
la accin por faltarle la cualidad de obrar. Vase en tal sentido PESTALOZZA,
ibidem y la jurisprudencia all citada.
11 Un razonamiento semejante caera en aquella categora de sofismas que
en lgica se conocen con el nombre de sofismas de la falsa causa (non caus
pro cusa). Con efecto, tal raciocinio tomara la circunstancia concomitante
del derecho de crdito, como causa eficiente inmediata de la tutela jurdica
que la accin en simulacin procura, y no el inters, lo que es una falacia.
Vase R0sMINI, Lgica, pg. 215.

182

Luis LORETO

Son justamente estos intereses los que la accin en simulacin tiende a proteger contra las maquinaciones fraudulentas
del marido, finalidad que se consigue mediante la actuacin de
la ley en el proceso y la sentencia que reconozca y declare nulo
el acto impugnado.
Tal inters le da la cualidad para constituirse actora en la
simulacin. Sobre este particular, consideramos que la amplitud y claridad del Art. 14 del Cdigo de Procedimiento Civil,
no da lugar a las dudas y discusiones que se presentan de otros
sistemas jurdicos constituidos.
Por lo dems, es de advertir finalmente que en Francia
mismo, por razonamientos de otra ndole, que no tocan en nada
la naturaleza y el alcance de la accin en simulacin, doctrina
y jurisprudencia no han dudado jams en considerar los actos
del marido como no oponibles a la mujer, cuando tienen por fin
defraudarla en sus derechos, as sean ellos realizados bajo forma simulada`.
De la exposicin anterior se infiere claramente, que la
mujer casada, sin ser acreedora del marido, tiene inters jurdico a que se declaren nulos los actos simulados que ste haya
realizado sobre los bienes de la sociedad conyugal, y tal inters
le da cualidad para intentar la accin en simulacin ex jure
proprio.

Aun cuando la accin se hubiese intentado por la mujer

alegando su cualidad de acreedora del marido, fundndose en
el Art. 1.301, ha debido rechazarse siempre la excepcin, por
los motivos y razonamientos de derecho anteriormente apuntados, ya que en la especie se trata de concurso de normas sobre
un mismo hecho jurdico que da nacimiento a una sola accin,
y es bien sabido que las valoraciones en derecho de la demanda
escapan a la ponderacin de los litigantes, cuya misin le est
encomendada a los rganos jurisdiccionales, de manera soberana y autnoma".
No estando el juez vinculado por las valoraciones jurdicas
que de la accin y de los hechos que la constituyen hubieren he12 PLANIOL, RIPERT y NAST, Ob. Cit., N? 545.
13 CHIOVENDA, Saggi citados, pg. 167, N 9 y 10; CARNELUTTI,
diritto processuale civile, II, parte prima, N 132.

Lezioni d:

LA ACCIN DE SIMULACIN

183

cho las partes, cuando es uno mismo e idntico el inters protegido, el conformarla bajo una norma distinta, no alegada, para
apreciar su verdadera naturaleza y esencia, en nada quebranta
el principio ne eat iudex ultra pet ita partium que gobierna y
sirve de lmite a sus funciones y poderes en la realizacin integral de la voluntad de la ley en el proceso.
En consecuencia de todo lo expuesto, juzgamos que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito
Federal es' correcta en su parte dispositiva, bien que errada en
sus fundamentos.

San Cristbal, agosto de 1930.

C ON S I D ERAC I O NES ACERCA DE LA TEORIA

DE LA SIMULACION*
Al doctor Amenodoro Rangel Lamus.
"Podr la mujer casada bajo el rgimen de la sociedad
conyugal demandar la simulacin de los actos ejecutados por
el marido sobre los bienes de la sociedad, invocando en apoyo
de su demanda la disposicin contenida en el artculo 1.301
del Cdigo Civil?".
(Encuesta de la "Revista Jurdica", N? 7)

La redaccin de la "Revista Jurdica" en el nmero 7,

correspondiente al mes de mayo ltimo, promovi entre los
estudiosos del derecho la encuesta que sirve de epgrafe a este
estudio.
La cuestin de especie en ella considerada, se ha presentado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del
Distrito Federal. A la demanda de la mujer, el apoderado del
marido demandado opuso la excepcin de falta de cualidad
(Art. 257, 1, Cdigo de Procedimiento Civil), para que fuese
resuelta como punto de previo y especial pronunciamiento, ya
que, fundando la mujer su accin en la norma contenida en el
artculo 1.301 del Cdigo Civil que confiere d los acreedores
el derecho de pedir la declaratoria de simulacin de los actos
ejecutados por el deudor, ella no tiene tal cualidad durante la
existencia de la sociedad conyugal, adquirindola slo despus
de su disolucin (sic). Exigiendo el citado artculo como conEste ensayo fue publicado en Gaceta Jurdica Trimestral, San Cristbal, 1935,
Ao II, N' 6, pg. 141, y en Estudios de Derecho Procesal Civil, Vol. XIII,
Universidad Central de Venezuela. 1956. pgs. 257 y sig.

174

Luis LotTo

dicin indispensable de la accin en simulacin la cualidad de

acreedor para ejercitarla, es claro que 'no tenindola la mujer,
cabe la excepcin aludida.
Los apoderados actores al contestarla sostuvieron, por el
contrario, que la mujer no es solamente acreedora condicional,
sino que es copropietaria con el marido de los bienes que integran la sociedad conyugal, fundndose para hacer tal aseveracin en el artclo 1.466 del mismo Cdigo.
El Tribunal de la ctusa estableci en la parte motiva del
fallo recado, la siguiente jurisprudencia: respecto a los bienes
gananciales,. la mujer como asociada y copropietaria, es ms
que acreedora del marido y por lo general la accin en simulacin radica en tal condicin (sic). En fuerza de dichos fundamentos, declar sin lugar la excepcin.
El distinguido colega y amigo, doctor P. J. Hernndez
Gmez, en un interesante estudio publicado en el nmero siguiente de dicha revista, afirma sustancialmente que no hay
autor que diga que la mujer es acreedora del marido; todos
la consideran como copropietaria de l en los bienes gananciales, pudiendo slo proceder contra el esposo despus de disuelta dicha sociedad; y concluye, de tales razonamientos, que no
siendo la mujer durante el matrimonio acreedora del marido
por las gananciales, le falta la cualidad para intentar la accin
en simulacin de los actos por l ejecutados. En consecuencia
de tal afirmacin, la excepcin opuesta prosperara.
Esta divergencia de opiniones demuestra, claramente que,
la cuestin tiene alto inters prctico y cientfico a un tiempo
mismo. En el estudio de ella se tocan dos problemas fundamentales, por dems espinosos y cuyas soluciones no son pacficas en la doctrina ni en la jurisprudencia. Me refiero al de la
naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, as como al de la
accin en simulacin y su alcance teleolgico. Estudimoslos
separadamente
1 Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. - Fundndose en el estudio de la doctrina francesa, Hernndez Gmez llega a la conclusin de que el rgimen de la sociedad conyugal en nuestro derecho es un estado de copropiedad.

LA ACCIN DE SIMULACIN

175

La ms reciente y autorizada frmula de esta teora ha

sido elaborada por los profesores Planiol, Ripert y Nast en los
siguientes trminos: "La comunidad es una copropiedad, que
no es ni una indivisin ordinaria, ni una persona moral, sino
una copropiedad sometida a reglas propias, cuyo origen es muy
lejano, lo que contribuye a hacer de ella una institucin original. Es un patrimonio que pertenece colectivamente a los'dos
esposos, sin que sea posible antes de la disolucin, determinar
la cuotaparte del uno y del otro, y que, no obstante de confundirse con lbs bienes del marido en razn de los poderes que
ste posee sobre l, no es menos distinto de los patrimonios
propios de lbs esposos, a tal punto de establecerse relaciones
jurdicas entre stos y aqul, y que sus partes correspondientes
(rapports) en el momento de la disolucin, se regulan por
procedimientos que suponen una verdadera individualidad de
la comunidad".
Pensamos que la teora sostenida' en Francia por los eminentes civilistas en donde existe el rgimen de la communaut lgale (Art. 1.400 y sig., Cd. Civ.); no ajusta bien
en nuestro sistema positivo. En nuestro concepto, la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal es el de una sociedad civil
su generis, que constituye una universalidad jurdica, desprovista de personalidad. Es una sociedad universal de ganancias,
permitida excepcionalmente por la ley, y a falta de disposicin
expresa y peculiar que la regule, se rige en todo por las reglas
del contrato de sociedad (Art. 1.468, Cd. Civ.) Segn nuestra manera de entender, el rgimen ordinario de bienel entre
cnyuges establece entre ellos una comunidad autnoma2, lo
que le da el carcter de universalitate juris. Sobre los bienes
as considerados, los esposos tienen cuotas intelectuales, de
las que no pueden disponer en principio, sindoles prohibido
modificarlas, y transformarlas voluntariamente en cuotas reales
sino en casos especialmente determinados (Art. 1.465). Tal
sociedad civil surge, ministerio legis, desde el momento mismo
1
Trait pratique de droit civil francais, VIII, N 158.
2 Hablo de comunidad y no de copropiedad porque la comprensin deolgicojurdica de tales conceptos son distintas: estn en la relacin de gnero
a especie. Mientras que la nocin de comunidad se refiere a una diversidad
de posiciones jurdicas, tanto activas como pasivas, la de copropiedad, por
el contrario, solamente se refiere a situaciones puramente activas. DE RuGIERO, Isttuzioni di diritto civile, IV Ed., 1, pg. 522.

176

Luis LRETO

de la celebracin del matrimonio, aun cuando no hayan bienes

(lo que excluye el concepto de copropiedad). Solamente a la
disolucin de la sociedad conyugal las cuotas intelectuales se
transformarn en reales, y cada cnyuge (si la mujer no renuncia a la sociedad) saca de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y los valores que constituyen
el resto de su haber.
De esta teora expuesta a grandes rasgos, se desprende que la mujer no es acreedora del marido durante la sociedad conyugal, en cuyos bienes slo tiene una cuota intelectual; y a la
disolucin de la sociedad, tal cuota se transformar en real,
surgiendo un estado de comunidad ordinaria, sin que sea en
principio una universalidad jurdica, que la hace copropietaria
,con el marido en las relaciones patrimoniales activas, pero
nunca acreedora por tal respecto; estando excluido todo vnculo jurdico obligacional, toda relacin personal de crdito, ad
rem, contra el marido.
Para afinar conceptos que trascienden a la dogmtica del
derecho y permiten as una explicacin cientfica del fenomenismo jurdico concreto, considero que es de sociedad civil que
debe hablarse y no de copropiedad.
La estructura orgnica y la funcin propia de 'nuestras
instituciones jurdicas, no pueden en manera alguna desconocerse o interpretarse en sentido contrario al que surge de su
naturaleza y finalidad, aun cuando una concepcin semejante
pueda apoyarse, en la doctrina de eminentes autoridades extranjeras, que tuvieron presente para elaborarla textos legales en
mucho dismiles de los que le sirviran de fundamento en nuestro ordenamiento jurdico en vigor.
Por lo dems, es de advertir que en Francia est muy lejos
la doctrina de conformarse a aquella solucin y la jurisprudencia misma es vacilante. La teora de que el rgimen legal de
bienes entre esposos, a falta de pacto especial, es una sociedad
civil, una universalidad jurdica, sometida a reglas muy peculiares, encuentra apoyo en la construccin cientfica que de la
comunidad ha hecho uno de los ms luminosos civilistas de 1a
ciencia francesa contempornea: Julien Bonnecasse. Segn el
egregio profesor de la Universidad de Burdeos, la comunidad

LA ACCI DE SIMULACIN

177

entre esposos es una universalidad jurdica, una sociedad civil

con personalidad atenuada'. De esta concepcin, con la cual
coincidimos en parte y que ciertamente nos conforma al sostener la nuestra, slo disentimos en lo relativo a la personalidad
moral atenuada que se le atribuye a la sociedad civil, que no
reconocemos.
La conclusin a que nuestra concepcin nos conduce afirma el espritu del estudioso en la idea de negar a la mujer casada
la accin en simulacin de los actos realizados por el marido,
ya que ella no es acreedora, como lo afirma Hernndez Gmez.
Por el contrario parece frustrar las esperanzas de la teora
opuesta, prohijada por los distinguidos apoderados actores y
afirmada como cierta por la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia, segn la cual la mujer casada es acreedora condicional
del marido y copropietaria con l, teniendo por lo tanto, cualidad para intentar la accin.
Como se comprende, toda la argumentacin en pro y en
contra de la bondad de la excepcin opuesta, estriba y se desenvuelve sobre la pura exgesis del artculo 1.301. Como consecuencia de su aplicacin, se afirma este postulado considerado como fundamental: solamente quien es acreedor tiene cualidad para intentar la accin simulatoria; quien no lo es, est
desprovisto de tal cualidad.
Consideramos que semejante tesis, estrecha y negativa,
proviene de un anlisis superficial e inexacto de la naturaleza,
alcance y finalidad propios de la accin en simulacin. La exposicin siguiente tal vez pueda conseguir desvirtuar tal opinin, que es la admitida en nuestra prctica..
2 - Naturaleza, alcance y finalidad de la accin en simulacin. -Antes de la reforma legislativa de 1916, no exista
en nuestro derecho positivo disposicin alguna que estableciera
formalmente la accin encaminada a declarar la nulidad de ls
negocios jurdicos simulados.
Fue en el Cdigo Civil, sancionado aquel ao, que se introdujo la norma contenida en el artculo 1.301, y por la cual
3 BONNECASSE, Suplemento de la obra de BAUDRY LACANTINERIE, IV, Nos. 244;
248 y 259. La misma obra para la crtica de las diferentes teoras, as como
para seguir la fluctuaciones de la jurisprudencia, passim.

178

Luis LORETO

se consagr expresamente dicha accin. La Comisin Revisora

que elabor el anteproyecto integrada por notables jurisconsultos patrios la acogi e incorpor entre las reformas principales, y creo que a ello contribuyeron en gran manera los
trabajos cientficos del doctor Alejandro Pietri, miembro distinguido de aquella Comisin.
Por dicho artculo se reconoca explcitamente a los acreedores el derecho de pedir la declaratoria de simulacin de los
actos ejecutados por el deudor.
Es precisamente esta norma objetiva, as concebida, la
que en tuestro concepto, lleva a confusin los espritus. En
efecto, si nos sujetamos a un mtodo proculeyano de interpretacin, habremos de conceder la accin nicamente a quien sea
titular del derecho de crdito en las relaciones jurdicas obligacionales, a quien sea acreedor. Slo que tal mtodo, en una
sana e integral comprensin del pensamiento legislativo, sera
ilegtimo por anticientfico.
Con efecto: antes de que se incorporara el artculo en referencia a nuestro ordenamiento jurdico positivo, exista o no
la accin en simulacin? Para entonces el problema se presentaba en condiciones idnticas a las que actualmente existen en
pases, como Italia, en donde la accin no ha sido expresamente
consagrada por norma alguna. Sin embargo, all la jurisprudencia la reconoce pacficamente, y ha sido objeto de estudios doctrinales admirables. Nuestro derecho la reconoca igualmente,
y el artculo 1.301 slo vino a objetivar paladinamente el pensamiento del legislador en una norma especfica; a cortar, como
dice Pietri, la discusin acerca de su fundamento.
A falta en nuestro Cdigo Civil de un ttulo especialmente consagrado al negocio jurdico en general, el legislador juzg
conveniente incorporar dicho artculo en el captulo III, ttulo
IV del libro tercero, que trata de los efectos de las obligaciones,
sujetndose as a un procedimiento de tcnica legislativa relativamente intachable.
No obstante aquella consagracin legislativa y la colocacin que en el Cdigo tiene el artculo en referencia, juzgamos
que con ello no se ha querido en manera alguna restringir el
alcance total de la accin en simulacin habindose tenido sola-

LA ACCIN DE SIMULACIN

179

mente en cuenta para hacerlo el inters del acreedor, por ser el

que en la vida diaria se ve ms amenazado por los simuladores
y requerir as de sus cuidados, inmediata y explcita tutela.
En un sentido jurdico y comprensivo, la simulacin se
define como la declaracin de un contenido volitivo no querido
que una persona emite con el fin de hacer surgir exteriormente
el simulacro de un negocio jurdico.
Existiendo desacuerdo entre la voluntad real y la voluntad
declarada, el negocio simulado es nulo. Es precisamente con el
fin de demostrar tal nulidad y hacer que los rganos estatuales
competentes as lo declaren, que existe la accin en simulacin.
Segn la mejor doctrina, ella pertenece a un grupo de acciones
que la moderna ciencia procesal distingue con el nombre genrico de acciones de mero reconocimiento.
En el caso de simulacin absoluta, la accin se dirige a
obtener una sentencia de reconocimiento negativo; en el caso
de simulacin relativa, a conseguir una sentencia de reconocimiento negativo y positivo a un tiempo mismo'.
Ahora bien: existen tales acciones en nuestro ordenamiento jurdico, como figura genrica de actuacin de la ley?
No dudamos en afirmarlo.
El fundamento positivo de tales acciones ha de considerarse como generalmente reconocido en el artculo 14 del Cdigo
de Procedimiento Civil, al disponer ampliamente que para que
haya accin debe haber inters, aunque sea eventual o futuro,
salvo el caso en que la ley lo exija actual. Esta norma, no obstante su colocacin en dicho Cdigo, no tiene el carcter de
formal o adjetiva, sino que es sustancial6 . Su colocacin en el
Cdigo de Procedimiento se justifica porque es una norma sustancial procesal, ya que se funda sobre la existencia del proceso
al cual da vida la accin.
En consecuencia de su contenido, la actualidad en el inters tutelado por el orden jurdico puede decirse que es la excepWJNDSCHEID, Diritto delle pandette, 1, pg. 238, traduccin italiana de los
Profs. FADDA y BENSA.
FERRARA F., Della simalazione de negozi giuridici, 51 Ed., pg. 343. PESTALOZZA, Simulazione (En la Enciclopedia Giuridica italiana), pg. 848.
31 Ed., pgs. 100 y sig.
CHIOVENDA, Principi di diritio processuale civile,

180

Luis LORETO

cin en nuestro sistema positivo, permitindose as la realizacin concreta de voluntades individuales y colectivas que en
otros ordenamientos de derecho (por no permitir la tutela de
intereses eventuales o futuros), no consiguen apoyo o lo consiguen limitadamente.
En la normalidad de los casos el inters subjetivo que la
accin de mero reconocimiento protege existe actualmente; mas
la existencia actual del inters es un presupuesto de hecho, no
un presupuesto jurdico. En otros trminos: la existencia de un
inters jurdico y legtimo es una de las condiciones esenciales
de la accin, pero la modalidad de que ese inters sea actual,
es excepcional en la estructura de los intereses jurdicos totales
que uestro ordenamiento de derecho tutela. Este principio,
pleno de originalidad y de fuerza creadora, tiene un alcance
magnfico para la construccin de la teora general de la accin
de mero reconocimiento, integral en nuestro derecho, hasta hoy
insospechada en su realizacin por la doctrina y jurisprudencia
patrias.
Nosotros no podemos entrar a exponer, en este brev& estudio, los lineamientos de una teora general, y colocndonos
sin ms in media res, deduciremos slo los postulados necesarios relacionados con la accin en simulacin7.
Quin puede intentar dicha accin? En otros trminos:
quin tiene cualidad para promoverla? Si por cualidad a obrar
(legitimatio ad causam activa) entendemos la identidad de la
persona del actor con la persona a quien la ley concede la accin', no podemos menos de afirmar, con la doctrina del derecho
comn y la italiana ms autorizada, que toda persona que tenga
un inters jurdico y legtimo a que se declare la nulidad del
negocio simulado, tiene cualidad para intentar la accin en
simulacin9.
En la simulacin el inters jurdico y legtimo .da la cualidad, y como hemos visto, este inters puede ser en nuestro
7 La doctrina italiana las conce con el nombre de acciones de mero accertamento. Vase el magistral estudio del Prof. CHIOVENDA, L'azione nel sistema
dei diritti, en los Saggi di diritio processuale civile, 1930, 1, pg. 3 y sig.,
as como los Principi citados, pg. 49 y sig.
8 La frmula es de CHIOVENDA, Principi, pg. 12.
- 9 DERNBURG, Pandeite, 1, pg. 293, (traduccin italiana de CIcALA); FERRARA,
Ob. Cit., pg. 384; PESTALOZZA, Ob. Cit., pg. 813.

LA ACCIN DE SIMULACIN

181

derecho actual, eventual o futuro. La posicin jurdica del actor

en simulacin con respecto al acto simulado, est en una relacin tal que si el acto no es anulado podra sufrir un dao. De
esta premisa se infiere que la nica condicin esencial para
intentar la accin, para tener cualidad en materia simulatoria,
es la existencia de un inters jurdicamente protegido, as sea
actual, eventual o futuro. Ser acreedor no es necesario`. Es
cierto que el acreedor puede intentarla, no precisamente porque
es acreedor, sino porque tiene un inters jurdico a que se declare la nulidad del acto simulado. Tal inters es el que le inviste de la accin y da la cualidad, no el derecho de crdito
considerado en s' mismo. Razonar en sentido contrario sera
un paralogismo".
De los posibles intereses protegidos por la accin en simulacin, slo el del acreedor ha sido explcitamente reconocido
por el legislador. La tutela de los dems intereses dignos de
ella, est asegurada por la realizacin integral del orden jurdico,
y entre esa tutela est la accin en declaracin de simulacin
como especie de las acciones de mero reconocimiento.
Dada y comprendida as la frmula legislativa del inters
a obrar para originar una accin, es manifiesto que la mujer
casada tiene un inters futuro, y si se quiere eventual, jurdicamente protegido, a que en la poca de la disolucin de la sociedad conyugal, el acervo que habr de liquidarse est realmente
integrado por los bienes que efectivamente lo constituyen. Podramos llegar hasta decir que lo tiene actual, por la no conformidad del derecho al hecho.
10 Tal afirmacin se pone de manifiesto con el siguiente ejemplo: A., poseedor
de un inmueble, es demandado en reivindicacin por B., que dice haberlo
adquirido de C., legtimo propietario. Si dicha adquisicin es simulada,
es indudable que A. tiene inters jurdico (y slo inters, no derecho de
crdito) en excepcionar perentoriamente al actor, alegando que el ttulo
que sirve de fundamento a la accin es simulado, con lo cual le niega la
legitimatio ad causam, y si consigue demostrar la simulacin ser rechazada
la accin por faltarle la cualidad de obrar. Vase en tal sentido PESTALOZZA,
ibidem y la jurisprudencia all citada.
11 Un razonamiento semejante caera en aquella categora de sofismas que
en lgica se conocen con el nombre de sofismas de la falsa causa (non caus
pro cusa). Con efecto, tal raciocinio tomara la circunstancia concomitante
del derecho de crdito, como causa eficiente inmediata de la tutela jurdica
que la accin en simulacin procura, y no el inters, lo que es una falacia.
Vase R0sMINI, Lgica, pg. 215.

182

Luis LORETO

Son justamente estos intereses los que la accin en simulacin tiende a proteger contra las maquinaciones fraudulentas
del marido, finalidad que se consigue mediante la actuacin de
la ley en el proceso y la sentencia que reconozca y declare nulo
el acto impugnado.
Tal inters le da la cualidad para constituirse actora en la
simulacin. Sobre este particular, consideramos que la amplitud y claridad del Art. 14 del Cdigo de Procedimiento Civil,
no da lugar a las dudas y discusiones que se presentan de otros
sistemas jurdicos constituidos.
Por lo dems, es de advertir finalmente que en Francia
mismo, por razonamientos de otra ndole, que no tocan en nada
la naturaleza y el alcance de la accin en simulacin, doctrina
y jurisprudencia no han dudado jams en considerar los actos
del marido como no oponibles a la mujer, cuando tienen por fin
defraudarla en sus derechos, as sean ellos realizados bajo forma simulada`.
De la exposicin anterior se infiere claramente, que la
mujer casada, sin ser acreedora del marido, tiene inters jurdico a que se declaren nulos los actos simulados que ste haya
realizado sobre los bienes de la sociedad conyugal, y tal inters
le da cualidad para intentar la accin en simulacin ex jure
proprio.

Aun cuando la accin se hubiese intentado por la mujer

alegando su cualidad de acreedora del marido, fundndose en
el Art. 1.301, ha debido rechazarse siempre la excepcin, por
los motivos y razonamientos de derecho anteriormente apuntados, ya que en la especie se trata de concurso de normas sobre
un mismo hecho jurdico que da nacimiento a una sola accin,
y es bien sabido que las valoraciones en derecho de la demanda
escapan a la ponderacin de los litigantes, cuya misin le est
encomendada a los rganos jurisdiccionales, de manera soberana y autnoma".
No estando el juez vinculado por las valoraciones jurdicas
que de la accin y de los hechos que la constituyen hubieren he12 PLANIOL, RIPERT y NAST, Ob. Cit., N? 545.
13 CHIOVENDA, Saggi citados, pg. 167, N 9 y 10; CARNELUTTI,
diritto processuale civile, II, parte prima, N 132.

Lezioni d:

LA ACCIN DE SIMULACIN

183

cho las partes, cuando es uno mismo e idntico el inters protegido, el conformarla bajo una norma distinta, no alegada, para
apreciar su verdadera naturaleza y esencia, en nada quebranta
el principio ne eat iudex ultra pet ita partium que gobierna y
sirve de lmite a sus funciones y poderes en la realizacin integral de la voluntad de la ley en el proceso.
En consecuencia de todo lo expuesto, juzgamos que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito
Federal es' correcta en su parte dispositiva, bien que errada en
sus fundamentos.

San Cristbal, agosto de 1930.

VI

EL PRINCIPIO DE QUE "LAS PARTES

ESTAN A DERECHO" EN EL PROCESO
CIVIL VENEZOLANO*
"Cercare la verit non vuol dir altro che cercare fino al
limite delle pro prie forze".
"Metodologia del Diritto", CARNELUTTI

1. La cultura jurdica de los pueblos iberoamericanos

no es una creacin original de su propio espritu. Ella no fue
y no es otra cosa, en su esencia, que el producto histrico y
necesario de la expansin cultural del pensamiento occidental
europeo, especialmente de aqul que se objetiv en la pennsual Ibrica y que, formando parte de los medios e instrumentos
de conquista, pas al Nuevo Mundo en la gesta de los conquistadores. Las instituciones jurdicas rudimentarias de las distintas naciones americanas precolombinas no fueron recibidas por
el derecho invasor ni se incorporaron en forma alguna expresiva
a la vida naciente y posterior de las nuevas nacionalidades.
Con todo, la obra civilizadora del conquistador no qued
limitada a una simple aplicacin del derecho peninsular existente, sino que con gran sentido de su misin histrica, fue paulatinamente promulgando para estos pueblos una vasta legislacin, particularista y concreta, que tuvo y fue teniendo debida
cuenta de los usos y costumbres locales, y la cual constituye
El presente trabajo fue escrito especialmente para los Estudios que se
publicaron en Italia en honor del profesor FRANCESCO CARNELUTTI, y fue
reproducido, en el tomo correspondiente al ao VII (1949), en la Revista
de Derecho Procesal que dirige el Prof. HUGO ALSINA.

186

Luis LORETO

el grandioso monumento de las Leyes de Indias. Esta legislacin, que tuvo en el derecho pblico general y en el derecho
privado gran significacin y alcance novedoso, no ejerci influencia decisiva alguna en aquel sector del derecho relativo a
las instituciones procesales que, debido sobre todo a su naturaleza instrumental y tcnica, se fue desarrollando en Amrica
sobre el tronco secular e intacto del proceso comn cntinental
europeo, especialmente sobre el que se haba ido formando en
Espaa bajo la influencia poltica e ideolgica inmediata del
derecho romano-cannico y comn.
- De all que tanto antes de la poca de la emancipacin de
las colonias iberoamericanas como posteriormente a ella, la legislacin procesal y la doctrina de los distintos pases se haya
formado casi exclusivamente
sobre la experiencia y la prctica

del utrumqze us, tal como apareca en las decisiones de las

Curias, de las Audiencias y en las construcciones de los juristas peninsulares, hasta fines del siglo pasado en que el espritu
americano, liberado tambin en buena parte del yugo secular,
busca nuevos aires y otea nuevos horizontes.
La enseanza de los grandes legistas espaoles y lusitanos
constituye la fuente inmediata de inspiracin de los intrpretes, ya que la vida jurdica de estos pueblos se asentaba y desenvolva toda sobre los mismos sillares conceptuales y axiolgicos de las instituciones que tenan las Metrpolis, instituciones que haban explicado sus grandes jurisconsultos en forma
inigualable.
Sin embargo, durante todo el decurso del siglo XIX los
Estados iberoamericanos, despus de lograda la emancipacin,
trataron de realizar y realizaron en efecto la urgente tarea de
darse leyes propias, inspiradas casi todas en los principios del
derecho comn europeo por lo que a instituciones civiles y procesales se refera, ya que en lo tocante a las del derecho pblico
constitucional, recibieron la preponderante y decisiva influencia del derecho nuevo surgido de las Revoluciones francesa y
norteamericana.
El variado y determinante influjo que el derecho procesal
comn tuvo sobre los legisladores iberoamericanos en todo el
curso de la pasada centuria, se advierte al estudiar las distintas

EL PRINCIPIO DE QUE "LAS PARTES ESTAN A DERECHO"

187-

leyes y cdigos de procedimiento de la poca y las obras de sus

comentadores. Por lo que a Venezuela respecta, despus de su
separacin de la Gran Colombia, el primer Cdigo de Procedimento Judicial, de 12 de mayo de 1836 (llamado Cdigo Arandino en homenaje al nombre de su autor, el Licenciado Francisco Aranda), sensiblemente mejorado y fortalecido gracias a
haberse realizado, con sagacidad y acierto admirable, una cuidadosa y saludable seleccin en los materiales recibidos de las
fuentes propiamente hispnicas y romano-cannicas que se supieron conjugar con gran maestra. De ese Cdigo dijo con
acierto y sobrada justicia uno de nuestros mayores jurisconsultos, que ,constituye "una felicsima transicin del sistema anti
guo, escrito, eterno y dispendioso, con sus traslados de cada
instante, sus notificaciones diarias, sus acusaciones de rebelda
y extracciones de autos interminables, y tantos otros vicios, al
sistema moderno, mezcla de verbal y escrito, sencillo y breve,
pero conservando las prcticas aceptables y conocidas del procedimiento antiguo, y adaptando discreta y prudentemente notables mejoras del procedimiento francs a nuestras costumbres,
a nuestros medios de comunicacin y a nuestras condiciones`.
Desde los albores de nuestra nacionalidad independiente
se adopta un sistema procesal civil en cuya trabazn se armonizan sabiamente muchas de las ventajas que se derivan de los
principios de oralidad y de escritura, bien que an se mantienen en vigor ciertos defectos oriundos de este ltimo. Ese sistema se ha conservado casi inalterado en sus grandes lneas a
travs de todas las reformas posteriores y el Cdigo de Procedimiento Civil actual, de 4 de julio d 1916, lo mantiene en
vigor. Si se examina bien la estructura de ese sistema, tal vez
podra decirse con mayor acierto, que el proceso civil venezolano no es preponderante escrito, en el sentido propio 'y autntico que tal expresin tiene en la doctrina, sino que es un proceso
con documentacin o protocolizacin de actuaciones en el expediente (Aktenmaessigkeit), con definida recepcin de algunas
caractersticas propias de la oralidad, sistema mixto ste que ha
dado magnficos resultados en la prctica.
Fao, RAMN F., Estudios sobre el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano (Caracas, 1904), tomo 1, pg. 7.

-188

Luis LORETO

El proceso civil venezolano, como todo proceso inspirado

en los postulados de la filosofa poltica liberal e individualista,
se encuentra dominado por el principio dispositivo y el impulso de parte, pero se halla tambin mqvido en su desarrollo por
un cierto impulso legal que lo hace recorrer automtica y cronolgicamente una serie de fases o estados preclusivos que de
manera armnica se suceden unos a otros (gesetzlichen Reihenfolge), desde el que se inicia con la presentacin de la demanda
hasta ci que se cierra con la sentencia ejecutoriada y firme.
Uno de los ms graves problemas con que se ha tropezado
siempre en la elaboracin de los ordenamientos procesales es el
que consiste en obtener el mayor rendimiento de actividad procesal y de justicia en el menor tiempo posible (principio de
celeridad). La adecuada solucin de ese problema es un desideratum de la ciencia y de la poltica legislativa y para alcanzarlo
se han ideado y puesto en prctica los ms variados criterios.
Entre la rigidez de las formas procesales y la elasticidad ilimitada de las minas han encontrado asiento y acomodo los ms
dismiles sistemas que pretenden vencer o atenuar los inconvenientes que se derivan de la lentitud en la administracin de
justicia. Esta, ha dicho un ilustre procesalista argentino, no
existe, prcticamente, cuando el restablecimiento del equilibrio
jurdico, sea estimando o aceptando la pretensin del actor, sea
desestimndola o rechazndola, demora demasiado en producirse2 . No puede decirse, ciertamente, que en cuestin de celeridad el legislador venezolano haya superado y resuelto definitivamente todos los inconvenientes que favorecen la administracin d una justicia tarda, pero s puede afirmarse que ha
corregido a satisfaccin, uno de aquellos defectos que ms
PODETTI, J. RAMIRO, Teora y Tcnica del Proceso Civil (Buenos Aires,
1942), pg. 89. ALSINA, HUGO; Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal
y Comercial (Buenos Aires, 1941), tomo 1, pg. 741 b, ha observado que
la notificacin de toda providencia peculiar del sistema escrito "constituye
todava un problema para la abreviacin de los juicios". Luchar contra la
morosidad es una de las mayores preocupaciones de todos los reformadores
del proceso tradicional. En Latinoamrica esa tendencia se ha puesto de
manifiesto en todos los congresos, nacionales e internacionales, y de ello
dan segura prueba los ms recientes proyectos y anteproyectos de cdigos
procesales y las reformas de los mismos. Sobre estas ltimas vase la
reforma chilena de 20 de enero, de 1944 y sobre aqullos, los excelentes de
COUTURE para el Uruguay, y de RRTMUNDN para la Provincia de Salta
(Argentina).

EL PRINCIPIO DE QUE 'LAS PARTESESTAN A DEREcI-jo"

189

contribuyen a embarazarla: los numerosos traslados y notificaciones a los litigants.

2. El Cdigo de Procedimiento Civil de 1873 orden
por primera vez, en su artculo 88, que hecha la citacin para
la litis-contestacin, no habra necesidad de practicarla de nuevo
para ningn otro acto de juicio, ni la que se mandase a verificar
suspendera el procedimiento a menos que resultase lo contrario de alguna disposicin especial. Tal norma pas a formar
el contenido del actual artculo 134 del Cdigo de Procedimiento Civil vigente.
Desde el aparecimiento de esta disposicin en nuestro ordenamiento procesal, la citacin nica (perentoria) fue considerada por la doctrina verncula como un paso positivo de
adelanto y perfeccin sobre el rgimen anterior. Su constante
aplicacin por los tribunales de la Repblica durante tres cuartos de siglo ha demostrado, de modo inobjetable, los grandes y
saludables beneficios que de ella se derivan para la simplicidad,
rapidez y buena marcha de los procesos. Explicando su contenido dogmtico y sus resultados prcticos despus de ms de
veinticinco aos de observancia, deca nuestro gran procedimentalista Feo: "La importancia de este artculo para la brevedad de los juicios se descubre a su sola lectura. El sistema de
traslados y notificaciones frecuentes, por ms que se tomasen
precauciones contra las dilaciones estudiadas de las partes, embarazaban considerablemente el procedimiento. Repetir las citaciones so pretexto de la mayor importancia de ciertos actos, era
ocasionado a evasivas del litigante a quien interesase el retardo
del asunto. El artculo ha venido a obviar todas esas dificultades, con establecer que practicado el emplazamiento para contestacin no se necesitaba repetirlo para la secuela del juicio;
de suerte que se entiende que ambas partes estn en l, que se
tienen como presentes, y se suponen instruidas de cuanto se va
practicando. La situacin es igual para ambas: cada cual debe
estar vigilante, y atender a su defensa`.
3 Ob. Cit., pg. 227. En el mismo sentido se expresa BORJAS, ARMINIO, en
su importante obra Comentarios al Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano
(Caracas, 1924), tomo II, pg. 17, cuando dice: "El principio de que las
partes, una vez citado el reo para la contestacin de la demanda, y puestas
una en presencia de la otra para que hagan valer y comprueben sus acciones
y excepciones respectivas-,no pueden abandonar el palenque de la litis, y

1 90

Luis LORETO

En fuerza del precepto contenido en el artculo 134, una

vez practicada o dada por practicada la citacin del demandado
para el acto de la litiscontestacin (citacin inicial, emplazamiento), no hay necesidad de insinuar ninguna otra en el curso
de todo el proceso a las partes o a sus apoderados, cualquiera
que sea la importancia y alcance procesal del acto practicado
por las partes o por el Tribunal. Slo en casos muy reducidos
y especficos, que la ley misma determina limitativamente (absolucin de posiciones juradas, delacin del juramento, poner
en marcha la causa cuyo curso est en suspenso, citatio ad
reassumendurn litis, etc.), se requiere la citacin o notificacin
personal de las partes o de sus apoderados. En todos los dems
casos, ya sea que la actuacin se promueva a solicitud de parte,
ya sea que la iniciativa de practicar un acto judicial provenga
del Tribunal en fuerza de la aplicacin excepcional del principio inquisitorio (providencia para mejor proveer, por ejemplo), no es menester hacer de ellas ninguna notificacin a las
partes, darles traslados y "vista", insinuarles los decretos judiciales, citarlas para sentencia y notificarles las que se dicten;
en fin, se considera como uno de los efectos especficos del
emplazamiento colocar a los litigantes en una situacin procesal
de poder tener conocimiento legal de todos los actos de obtencin o de causacin, (Goldschmidt, J.), as como de los de'
sustanciacin y decisin realizados en el proceso y que consten
debidamente en las actas. Este peculiar e importantsimo efecto,
que produce la citacin inicial es denominado por la doctrina y
por el lenguaje del foro con la locucin significativa de que las
partes "estn a derecho`. Con especial referencia a las partes,
han de seguir, de modo permanente y en persona o por medio de sus mandatarios todo el curso de las actuaciones, es, sin duda, uno de los ms loables
de nuestra legislacin procesal".
MARCANO RODRGUEZ, RAFAEL; Apuntaciones Analticas al Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano (Caracas, 1941), tomo II, pg. 241, dice: "La
citacin del demandado para la litis contestacin es la fundamental del
proceso, por lo cual verifica sta en la forma determinada por la ley, no es
necesario, por lo general, practicar ninguna otra en el juicio. El demandado
queda desde ese momento apercibido de la demanda que se le ha promovido:
debe, pues, atender solcitamente a la defensa de su causa, asistiendo a
todos los actos de ella, por s o por medio de mandatario; vigilando su
desenvolvimiento y premunindose contra todo dao que pueda sobrevenirle; promoviendo las actuaciones que puedan interesarle; inquiriendo y
haciendo llegar a los autos la verdad por cuantos medios le sean permitidos; en una palabra, debe "estar a derecho". Toda omisin o negligencia en este sentido corre de su cuenta..". El principio ha sido acogido
en esta expresin literal por el artculo 223 del Cdigo de Enjuiciamiento

lo
EL PRINCIPIO DE QUE "LAS PARTES ESTAN A DERECHO"

191

se dice en el foro que toda actuacin que conste en las actas

del proceso se supone conocida por los litigantes: quod in actis,
est in mundo.
La organizacin interna de los Tribunales y sus mtodos
oficiales de trabajo permiten que el sistema que consagra el
principio funcione acabadamente. En efecto, toda diligencia o
actuacin, sea de las partes o del Tribunal en las variadas manifestaciones de sus funcionarios y auxiliares (Juez, Secretario,
Alguacil, etc.), debe quedar consignada o protocolizada en las
actas del expediente que forma la causa; y el Secretario est,
adems, obligado por su oficio a llevar en la forma ms ordenada, escrupulosa y sencilla un Libro Diario en el cual se hace
referencia, da por da, audiencia por audiencia, de los escritos
y diligencias verbales que hagan las partes en los distintos procesos, as como de las resoluciones dictadas por el Tribunal en
los mismos, cualesquiera que ellas sean (fijacin de audiencia
para recibir posiciones juradas, juramentos, deposicin de testigos, decretos, autos, sentencias, etc.), lo que permite a las
partes o a sus apoderados la posibilidad real de tener un conocimiento rpido e inmediato de los escritos y diligencias de la
contraria y de los distintos actos judiciales que se hayan practicado o deban practicarse en el juicio. La Secretara del Tribunal, encargada de llevar el Libro Diario, tiene el deber de mostrarlo a la parte que lo requiera, y sta puede instruirse de lo
sucedido en ci proceso con el examen directo del expediente
y solicitar informacin directa y personal del Secretario. Ese
libro oficial hace fe pblica de sus asientos y sirve, adems,
para facilitar y verificar el cmputo de los lapsos judiciales.
El principio de que las partes "estn a derecho" encuentra as
en ese sistema de publicidad un medio prctico y cmodo de
funcionamiento, correspondiendo a la diligencia de los litigantes o de sus patrocinantes el estar debidamente enterados de
Criminal al disponerse all que, despus del escrito de cargos, "tanto el
Representante del Ministerio Pblico corno las dems partes del juicio deben
estar a. derecho; y slo se notificarn al procesado directamente br autos
y sentencias que por disposicin especial se determinen". La expresin se
encuentra ya usada en los pragmticos espaoles al definir el emplazamiento
y que generalmente se refieren a la locucin "a facer derecho", que trae
la L. 1, nt. 7, Tercera Partida. El principio tiene tambin vigencia, con
mayor razn, en aquellos procesos civiles a tipo inquisitorio tan admirablemente estudiados por CALAMANDREL Studi sul processo civile, Vol. II,
pg. 321.

1 92

Luis LORETO

todo cuanto se vaya practicando en la tramitacii del juicio.

Adems de haberse suprimido una serie de diligencias : (escritos
de conclusinpara prueba o definitiva, acusacin de rebelda,
escrito de bien probado y otros trmites innecesarios), la rmora de las incesantes notificaciones se halla literalmente ehminada, comprendida aun aqulla de las notificaciones para
publicacin de sentencias definitivas, las cuales producen desde
la fecha de su publicacin todos sus efectos, incluso el de empezar a correr los lapsos para su aclaracin o impugnaci. Los
numerosos traslados que embarazaban el proceso civil comn
y entorpecen todava los sistemas de muchos ordenamientos
procesales modernos, han desaparecido del venezolano, gracias
a la aplicacin de ese sabio principio que ha dado resultados
satisfactorios.
Teniendo las partes en tdo momento fcil e inmediato
acceso al expediente, al Libro Diario y a la Secretara del Tribunal, se encuentran en condiciones de vigilar y seguir paso a
paso la marcha del juicio, establecindose as un excelente medio de publicidad-noticia de todo cuanto sucede en el mismo.
En tal sistema cada parte slo podr imputar a su propia incuria el perjuicio que pueda sobrevenirle por ignorar una solicitud o diligencia de la contraria, por dejar de asistir a un acto
en cuya prctica tenga inters para hacer valer sus derechos,
por desconocer que el Tribunal ha dictado un auto interlocutorio o pronunciado sentencia definitiva (principio de la resposabilidad procesal).
3. El origen del principio de que las partes "estn a
derecho" no ha sido investigado todava por la dotcrina nacional que se ha limitado en este punto a afirmar que carece de
antecedentes en la legislacin espaola (Feo). Por nuestra parte, creemos que no se trata de uii principio originario de nuestra
cultura jurdica, bien que ella le ha dado un amplio desarrollo
dogmtico. Ninguno de los Cdigos y leyes de procedimientos
anteriores a 1873 hacen especial mencin del principio, que se
incorpora definitivamente en forma expresa y positiva a nuestro
patrimonio legislativo y cultural desde esa fecha`.
5 Conviene recordar, sin embargo, como antecedente doctrinal, el texto de

una de las famosas Bases con que acompa ARANDA su Proyecto de Cdigo
al Congreso de 1836, y que tal vez sirvi de inspiracin inmediata al artculo
88 del Cdigo del 73. La Base en referencia (Segunda), dice: "Despus de

EL PRINCIPIO DE QU "LAS PARTES ESTAN A DERECHO"

193

Si buscamos su origen no nos parece aventurado sostener

que l se encuentra en el derecho cannico y en la prctica de
la Rota Romana que en este punto como en muchos otros ejercieron grande influjo sobre la formacin y mentalidad de nuestros juristas clsicos.
Como se sabe, aun cuando en las Decrtales no se encuentra un Ttulo especialmente dedicado a regular la citacin, su
necesidad y referencia en varios de sus Captulos a la misma,
permiti a ,los decretalistas elaborar una amplia doctrina de la
citacin que en buena parte fue recibida e incorporada al sistema del proceso civil secular. Entre las muchas divisiones de la
citacin que se encuentran en la obra monumental de los grandes canonistas, importa recordar la que haca en general y especial, segn que se tratara de toda una causa o de ciertos actos
de ella. La general la dividan, a su vez, en objetiva y subjetiva`.
la primera citacin las partes estarn obligadas a asistir al pleito y a imponerse de todas las providencias y resoluciones del tribunal, sin necesidad
de otra citacin". Quizs el espritu de la doctrina all contenida influy en
la prctica judicial posterior que los codificadores del 73 no hicieron, otra
cosa que recoger del uso forense y sancionar en norma expresa, pero dndole
una mejor elaboracin tcnicamente, pues se advierte ya en el texto del
artculo 88 la desaparicin de la "obligacin" de asistir y de imponerse
que se asignaba a la conducta de las partes, a la vez que se perfecciona la
norma en el sentido de la finalidad perseguida, dentro de un sano criterio
de oportunidad. Cfr. LORETO, Luis; El Derecho Procesal Venezolano, en
Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires, 1943), Ao 1, Primera Parte,
pgs. 205 y sig. El emplazamiento pone en conocimiento del demandado
que el sistema de las sanciones jurdicas que se realizan mediante el instrumento del proceso, ha empezado a funcionar, alertndolo formalmente
de que desde ese momento pesa sobre l la carga de su defensa: est a
derecho.
SCHMIER, Jurisprudencia Cannico-Civilis (Salisburgi 1629), Tomus Secundus. Lib. II. III, NI 28: Quee divisio amphibia est; potestque dessumi tam ab objecto, quam a subjecto. Generalis ab objecto dicitur, qua
aliqais ad totam causam, in Judicio pertractandam unica notione accersitur;
Specialis, qua aliquis ad unam et specialem causam, y. g. ad producendos
testes, exhibenda intrumenta, proestandum juramenturn etc., evocare". Agrega
que en Alemania, particularmente en los procesos seguidos ante la Cmara
Imperial, la citacin general era usadsima. En cuanto al efecto que produca la citacin general objetiva, el ilustre canonista dice que l 'consista en
que si el citado no compareca "procedatur in omnibus terminis in contumaciam", y afirmaba que en derecho comn sa era ya la opinin, como
aparece de varios textos y pasajes de autoridades que cita. Entre stos merece
recordarse la opinin del Cardenal DE LUCA, De Judiciis et Judicialibus
(Lugduni, 1697), Disc. 9, N 54; Ad totam causam, an unica citatio fien
possit, ac sufficiat de jure, est sub quaestione sed in Curia de Stylo su!ficit, ac substinetur".
En poca mucho ms reciente esta misma enseanza la encontramos
recogida en WETZELL, System des ordentlichen Zivilprozesses (Leipzig, 1878),
pg. 923, nota 20, quien dice que a causa de las dificultades que ofrecan

194

Luis

LORETO

La citacin general elaborada por el derecho cannico estaba

slo referida en sus efectos a causar la rebelda y contumacia
del demandado no compareciente, sin tener el amplio alcance
de publicidad-noticia para todo el proceso que le dio el Cdigo
del 73 y la doctrina y prctica nacionales posteriores.
Por otra parte, es muy importante observar que en Venezuela, desde fines del siglo XVII, se practicaba en la jurisdiccin ordinaria eclesistica la citacin nica para toda la causa,
cuando la residencia del citado estuviese distante del lugar del
Tribunal. En las Constituciones Sinodales del Obispado de Venezuela, hechas en la ciudad de Caracas en el ao de 1687 y
aprobadas en el ao de 1698 por su Majestad don Carlos Segundo (Reimpresin: Madrid 1761), Libro V, Tt. 1, De Citatione, 14, se halla una disposicin as concebida:: "No slo al
principio del juicio se har la Citacin, sino tambin para todos
los Autos Interlocutorios que pudieran tocar al perjuicio de las
Partes Litigantes: salvo quando es remoto el lugar donde reside
el Citado, porque entonces, declaramos, que para todo Pleyto
es suficiente una citacin". La diuturna aplicacin de este precepto por las Curias fue creando una costumbre forense que los
juristas de la Repblica encontraron ya bien cimentada y que
extendieron a todos los actos de la causa. All mismo se dice
(disposicin 2) que "La citacin, no es otra cosa, que una
jurdica vocacin, que se hace a alguno para estar a Derecho,
introducida por todo Derecho, Divino, Natural y Positivo".
Practicada la citacin inicial para todo el pleito, la parte demandada "estaba a derecho" para el mismo. Esta citacin
nica, admitida en forma excepcional, constituy, sin duda, la
regla en la jurisdiccin curial de un pas de vasto territorio,
poco poblado y con incipientes vas de comunicacin. Debemos
ver en esa prctica del fuero eclesistico en Venezuela, otro
las innumerables citaciones, la Curia Romana y el Tribunal Imperial trataron
de hacerlas innecesarias, al extender a toda causa los efectos de la primera
citacin, por cuyo motivo los poderes de los procuradores ante este ltimo
Tribunal no se otorgaban ad unum actum sino ad totam causarn.
HEVIA BOLAOS, Curia Filpica (Madrid, 1825), tomo 1, pg. 68, N 13,

expresa que en el fuero secular espaol bastaba una sola citacin y rebelda
para causar contumacia, por considerarse citacin perentoria; pero que en
el eclesistico la citacin deba ser trina por tres trminos y cannicas ad-.
moniciones, de dos en dos das cada una, o una sola citacin y un solo
trmino perentorio.

EL PRINCIPIO DF. QUE "LAS PARTE ESTAN A DERECHO"

195

antecedente histrico inmediato de la formacin secular del

principio.
En el derecho portugus la citacin general fue acogida y
regulada por La III, ttulo 1, 13 de las Ordenanzas Filipinas,
en la cual se dispone: "La parte no ser citada ms de una vez
en cada negocio, y por esa citacin se proceder hasta la sentencia definitiva inclusive, aun cuando la citacin se haya hecho simplemente, sin decir en ella que es perentoria, porque
la citacin hecha al comienzo de la demanda se entender para
'
todos los actos
judiciales"'.
Parcenos que el origen histrico del principio de que las
partes "estn a derecho" ha de verse, como hemos dicho, en
todos estos elementos vetustos del derecho cannico relativos
a la citatio ad totam causam seus generalis y, que nuestro detecho, bajo la influencia inmediata de las disposiciones sindales antes citadas y. de las bases arandinas, no hizo sino, perfeccionar y hacer ms expresivo en sus efectos.
4. Pasando ahora a determinar el alcance dogmtico del
principio en nuestro sistema, diremos que las partes "estn a
derecho" en la causa desde el momento mismo de la citacin,
o, con ms precisin conceptual, desde que haya sido notificada
la citacin al reo o tenido legalmente por notificado (notificacin por carteles, edictos, etc.)
Nuestro derecho, siguiendo al procesal comn en este punto, acoge el sistema de la citacin mediata. El Juez es quien da
la orden de comparecencia al demandado (acto de la citacin
propiamente dicho), y el Alguacil es quien la notifica o insina,
de modo tal que la citacin (lato sensu) est integrada 'por dos
actos significativos emanados cada uno de dos funcionarios
judiciales distintos. La notificacin en este caso, no constituye
un acto judicial autnomo sino que es tpicamente instrumental,
en el sentido de que funciona en la economa del proceso como
7 Ai'un MENDES DE ALMEIDA JUNIOR, Jodo, Direito judicirio brasileiro, 1940,
pginas 359 y sig. Cfr. M0NTEIR0, Joo, Theora do processo civil e com-

mercial (Sao Paulo, 1936), pg. 295, notas 3 y 4; BAPTISTA FRANCISCO DE

Compendio de Theora Practica (Sao Paulo, 1935), pg. 67. El
sistema de la citacin general fue acogido en el Brasil por el Reglamento
N? 737, de 25 de noviembre de 1850, y sus comentadores fueron extendiendo
tanto y en tal forma los casos de citaciones especiales, que el saludable principio perdi mucho de su gran valor prctico y cientfico.
PAULA,

196

Luis LORETO

el medio legal para que las consecuencias jurdicas del acto

propio de citacin, que la condiciona l6gia y temporalmente,
alcance la plenitud de su eficacia8.
Si el anlisi's que antecede permite ver en la citacin un
acto subjetivamente complejo (Juez-Alguacil), integrado por
dos momentos, la sntesis dialctica que en el proceso se cumple
hace siempre referencia; en su expresin pragmtica, a la citacin como acto nico y acabado, lo que no impide que normas
especiales puedan tomar en consideracin, para ciertos efectos,
uno u otro momento`.
El principio d que las partes "estn a derecho" tiene un
peculiar sentido y una excepcional significacin dentro de la
estructura y aplicacin del postulado clsico audiatur et altera
pars que gobierna la administracin racional y equitativa de
la justicia desde la poca de los emperadores Severo y Caracalla
(Marciano, fr. 1, pr. D. 48, 17). Trabado el contradictorio por
la citacin inicial y establecida as la audiencia bilateral, el principio en examen tiene validez para ambas partes, con las excepciones establecidas por la ley.
8 La Corte Federal y de Casacin de los Estados Unidos de Venezuela, en
sentencia de 12 de junio de 1946, Memoria 1946, pg. 114, ha establecido
la siguiente doctrina: "En nuestro sistema la notificacin formal en persona
propia, se perfecciona respecto del notificado y surte sus efectos, desde el
momento mismo en que el destinatario recibe del Alguacil el documento
contentivo de la orden de comparecencia, momento ste desde el cual se
tiene por legalmente realizada la citacin, no siendo necesario para ello,
como en otros sistemas legislativos, que el citado tenga conocimiento cabal del
contenido del acto notificado". Cfr. CHIOVENDA, Istituzioni di diritto procesuale civile, (Napoli, 1934), Vol. II. Sez, 1, N 247; ZANZUCCHI, Diritto
processuale civile (Milano, 1946), Vol. 1, pgs. 414 y sig.; WACH, Handbuch
des Deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1885), pg. 321. En cuanto a
la no autonoma de la notificacin, ROSENBERG, Lehrbuch des Deutschen
Zivilprozessrechts (Berln, 1931), pg. 213; HELLWIG, System des Deutschen
Zivilprozessrechts (Leipzig, 1912), Vol. 1, pg. 485. Sobre este punto la
Corte Federal, y de Casacin (Loe. Cit.,), ensea: "La notificacin, considerada
en s misma, no constituye un acto procesal autnomo, sino que es el
medio generalmente empleado para que la citacin produzca sus efectos
legales". Para mayor informacin sobre la estructura de la notificacin
procesal, MIN0LI, en Rivista di diritto processuale civile, 1936, 1, pg. 191.
9 Cfr. GOLDSCHMIDT, J., Zivilprozessrecht (Berln, 1932), pg. 166. Segn
HELLWIG, Ob. Cit., Loc. Cit., la citacin (Ladung) slo se perfecciona por su
comunicacin al destinatario, de forma tal que el momento de la notificacin
integra el hecho especfico legal (Tat be stand) de la citacin. Siendo sta
un acto subjetivamente complejo, caera dentro de aquella especie de los
mismos que CARNELUTTI ha aislado bajo la denominacin de acto colectivo
pluripersonal, puesto que la unidad del efecto jurdico se deduce de la
combinacin del acto del Juez con el acto del Alguacil. Cfr. su Teora generale del diritto (Roma, 1940), 5 173 y sig.

EL PRINCIPIO DE QUE "LAS PARTES ESTAN A DERECHO" '

197

Este singularsimo alcance qu tiene el emplazamiento, no

se fundamenta, como se cree generalmente, en la consideracin
terica de establecer una presuncin o ficcin de conocimiento
por las partes de todo cuanto vaya aconteciendo en el proceso,
sino en el hecho de considerarse polticamente suficiente a la
finalidad integral del proceso, instaurar una vez por todas el
contradictorio y la audiencia bilateral con el emplazamiento,
crendose as en la conducta de los litigantes una situacin jurdica, general y permanente, que no es otra cosa que la posibilidad real de esas conductas en la misma relacin jurdica
procesal en su evolucin hacia la definitiva composicin judicial del litigio`. Esa situacin jurdica general es comprensiva
de todas las posibles situaciones jurdicas particulares que puedan recorrerse concretamente en el proceso. Ella constrie indirectamente a las partes o a sus apoderados, a ser activos en
el conocimiento de las variadas fases o estados del proceso; a
ser diligentes en el estudio de las actas del expediente y en el
examen cotidiano del Libro Diario del Tribunal; en una palabra, tal situacin jurdica general coloca a las partes en un estado tal de conducta que viene a estar regulada por el derecho,
de forma que quedan legitimadas para estar atentas a las vicisitudes del procedimiento y para influir en su marcha con su
voluntad. La inobservancia de esta conducta por cada litigante
no constituye una omisin antijurdica (transgresin de una
obligacin procesal), sino que cae en el radio de accin de la
libertad, en cuya esfera la conducta del sujeto es autnoma
para determinar o influir bajo su responsabilidad en el xito
o el fracaso de su propio inters (Carnelutti), pudiendo por
tanto, hablarse de una carga procesal genrica (impropia).
Como quiera que la relacin jurdica procesal se resuelve
y analiza en una serie ininterrumpida de situaciones procesales,
10 En el reciente Cdigo de procedimiento civil italiano, de 28 de octubre de
1940, la parte que ya estuviere constituida en juicio, aun cuando momentneo o permanente interte, se considera como que est siempre presente,
de manera virtual, en la causa, de modo' tal que aquellas ordenanzas dictadas
por el Juez instructor en audiencia "si ritengono conosciute dalle parti
presenti e da quelle che dovevano comparirvi" (Art. 176). Cfr. REDENTI,
Diritto processuale civile (Milano, 1947), pg. 408, ANDRIOLI, V., Commentario al Codice di procedura civile (Napoli, 1945), Vol. II, pg. 31,
al hacer la exgesis del artculo 176, excluye, con razn la obligacin de
comparecer en sentido tcnico, porque a lo ms, "las partes tienen la
arga de participar en el proceso para hacer valer sus propios derechos
(ragioni) ".

198

Luis LORETO

el principio de que las partes "estn a derecho" expresa acabadamente la idea de que por el solo hecho de emplazamiento
viene a pesar sobre ellas, sin ulterior requisito de notificacin
alguna, la carga de realizar en el proceso los varios actos de
impulso procesal que estimen convenientes y provechosos a sus
pretensiones. Se crea as, tcnicamente, una carga genrica de
concurrir al Tribunal que condiciona, a lo menos de hecho, las
distintas cargas procesales propias y particulares (stricto sensu).
Este criterio un tanto pragmtico que informa el principio,
viene a confirmar en el derecho venezolano la concepcin que
ve en el proceso una relacin jurdica unitaria, pues slo con
esa visin integral es que puede concebirse razonablemente,
dentro de la ontologa y teleologa del proceso, que los sujetos
que lo integran puedan "estar a derecho`.
El principio de que las partes "estn a derecho" expresa
un postulado de carcter formal, esto es, con entera independencia de la existencia o no existencia de la pretensin actora,
del derecho sustancial afirmado en la demanda y de la condicin de las partes de ser o no ser los legtimos contradictores en
11

Es indudable que con la presentacin de la demanda se establece ya una

relacin de derecho entre el actor y el tribunal, rgano del Estado; pero
con ello no se ha constituido todava la verdadera relacin procesal, que
aparece slo con la citacin practicada del reo o dada por practicada (litispendencia). Como quiera que el actor toma la iniciativa con el ejercicio de
la accin, l se encuentra ya en realidad "a derecho" en la relacin jurdica
bilateral (actor-tribunal) desde el momento de la presentacin de la demanda, pero slo en lo que a esa relacin respecta. Es el acto de citacin
notificado o tnido por notificado al demandado el que viene a constituir
a ambas partes "a derecho" en la relacin jurdica procesal propiamente
hablando, aun cuando falten los presupuestos procesales de sta o se interpongan por el reo excepciones procesales, ya que unos y otras funcionan en
la economa del sistema como presupuestos de admisibilidad de todo el
proceso para su discusin sobre el fondo. Cfr.. ROSENBERG, Ob. Cit.,
pgs. 8 y 281.
Todo cuanto queda expuesto en relacin con el principio es para aquellos
casos de procesos cuya estructura se levanta e individualiza sobre la existencia legal del previo contradictorio (real o virtual), que es la regla en
el proceso ordinario de conocimiento. Para aquellas formas anmalas de
proceso con contradictorio pospuesto, el principio funciona en una fase
posterior a la iniciacin del mismo. Cfr. sobre este punto, ALCAL ZAMORA
y CASTILLO, NIcETo; Proceso, autocomposicin y autodefensa (Mxico, 1947),
Nt 82 in fine, para quien la exclusin del contradictorio dara origen a
proceso sin relacin jurdica efectiva, esto es, a un proceso que no lo sera
en realidad, a menos que se suponga que en tal hiptesis medie una relacin jurdica latente o potencial, ya que no presente o actual, puesto que
si bien el demandado no interviene activamente, se encuentra determinado
como litigantey est facultado para actuar posteriormente en plazo. de
igualdad procesal. Pensamos que en derecho venezolano, aun en esos casos

EL PRINCIPIO DE QUE "LAS PARTES ESTAN A DERECHO"

199

el juicio respectivo. Es as como demandada una persona y

emplazada legalmente, su alegacin de que carece de cualidad
pasiva para sostener el juicio (legitimatio ad causam) no le
coloca fuera del alcance del principio de estar a derecho en
todos los actos y situaciones procesales que, se desarrollan y
cumplen en la fase del progreso en la cual se ventila y debate
su defensa, como cuestin previa o como defensa de fondo. No
deja de estar a derecho la parte demandada que comparece en
la audiencia fijada para alegar el vicio de la citacin, como qu
con su comparecencia est demostrando que el fin perseguido
ha sido ya alcanzado y se produce, en consecuencia, la sanatoria de la posible nulidad, como lo tiene confirmado nuestro ms
alto Tribunal en reiterada jurisprudencia, siguiendo as la enseanza clsica de la escuela procesal italiana`. El principio
estudiado facilita, adems, el rgimen general de sanatoria de
las nulidades procesales en los casos en que stas no quebranten
leyes de orden pblico, y, por tanto, cuando slo pueden ser
pronunciadas a solicitud de parte. Estando los litigantes a derecho sin necesidad de notificacin alguna del acto procesal
practicado y para el caso de que ste adolezca de vicios susceptibles de sanatoria, el no hacerlos valer antes de toda actuacin
se considera como que la parte perjudicada se ha "conformado
con la actuacin procesal anulable y renunciado a pedir su
anulacin"13.
De todo cuanto precede resulta evidente que 'en el derecho
venezolano hay que incorporar entre los distintos y significade los llamados procesos anmalos con contradictorio eventual diferido,
la parte contra quien obra la medida del tribunal est "a derecho" para la
consecucin del procedimiento como sucede, por ejemplo, en el interdicto
de despojo, sin necesidad de notificacin.
Aun cuando el derecho venezolano no conoce el procedimiento monitorio como forma genrica de tutela jurdica, existen, sin embargo, en
nuestra opinin, ciertas modalidades de procedimientos especiales de
los cuales el ms caracterstico es el de la ejecucin de hipoteca que se
inspiran en los mismos principios que sirven de fundamento al proceso
monitorio. De all que en la ejecucin de hipoteca la intimacin de pago
al deudor y al tercer poseedor, venga a tener la misma funcin que la
citacin en el proceso ordinario de conocimiento, colocndolos "a derecho"
abrindoles lasposibilidades de hacer oposicin dentro del trmino de ocho
das contados desde la intimacin de pago, con lo cual se da cabida al
contradictorio.
12 PISANELLI,SCIALOJA y MANCINI, Codice di procedura civile, 1876, Vol. II,
pg. 74; MORTARA, Manuale della procedura civile, 9' Ed., Vol. 1, NI 351.
13 BORJAS, Ob. Cit., pg. 418.

.
'J

Luis LORETO

tivos efectos procesales que produc la citacin inicial o emplazamiento, adems de los generalmente reconocidos por la doctrina comn, el muy caracterstico y especfico de colocar a las
partes "a derecho" en la relacin procesal, visin sta qu hasta
hoy no ha sido advertida y puesta suficientemente de relieve
por los estudiosos del proceso patrio, quienes se han limitado
a considerar la citacin como un fenmeno aislado y esttico,
sin darle la debida trascendencia que ella tiene dentro de una
oncepcin sistemtica y dialctica del proceso.

VII

.EL INTERDICTO DE AMPARO

Y SU FUNCION RECUPERATORIA*
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Estado
Tchira, bajo la experta direccin de un joven y distinguido
jurista, ha tenido ocasin de pronunciar recientemente sobre
una cuestin de gran importancia prctica y doctrinal. Incidentalmente y de manera preliminar, el Tribunal confirm la
tesis generalmente enseada por nuestra doctrina procesalista
(a la cual nos habamos inclinado), de que el primer perodo
del juicio posesorio se desenvuelve en el puro terreno de la
jurisdiccin voluntaria (Borjas, Comentarios, V, p. 337). Aun
cuando el intento de esta nota es exponer algunas reflexiones
que nos ha sugerido el estudio de la segunda mxima afirmada
por el Tribunal, hemos credo conveniente esbozar de manera
muy sobria, algunas consideraciones sobre el punto tan debatido en doctrina de saber cual es el fundamento cientfico de
la distincin entre la llamada jurisdiccin voluntaria y la jurisdiccin contenciosa, sin pretender decir nada original. Tal
problema tiene una importancia prctica grandsima, ya que
Nota a una sentencia de 14 de octubre de 1932 dictada por el Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil del Estado Tchira, publicada en Gaceta Jurdica Trimestral, San Cristbal, ao 1, N? 2, pg. 132 y sig. Esa sentencia
se halla precedida de las siguientes mximas:
"El juicio sumario interdictal comienza con la ejecucin del decreto posesorio; la negativa de decretar el amparo solicitado no da lugar al juicio, y tal
negativa, efectuada en el campo de la jurisdiccin voluntaria, no hace cosa
juzgada, y por tanto, es retractable por el mismo Juez que la dict
"De conformidad con lo dispuesto por el artculo 773 del Cdigo Civil
(correspondiente al 784 del vigente); no slo los extrafios al juicio posesorio
por despojo sino tambin el perdidoso, pueden intentar despus el interdicto
de amparo contra el que se dice despojado y que result victorioso, para que
se les reintegre en la posesin

202

Luis LORETO

de la solucin dependen muchos efectos importantes, como es,

entre otros muchos, el esgrimido por el Tribunal en la fundamentacin de su decreto.
I. - Segn la enseanza del Prof. Borjas, la jurisdiccin
en su acepcin natural y etimolgica, es la facultad de aplicar
las leyes y de llevar a efecto esa aplicacin, y no puede corresponder sino al poder o autoridad judicial. Segn que se ejerza
en los negocios controvertidos en los cuales haya que or a las
partes en litigio y concluir por medio de sentencia 6 simplemente fuera de todo juicio, sin contradiccin, por la simple
solicitud de un interesado, concluyendo por medio de decreto
en que interponga su autoridad el funcionario que autoriza al
acto o da fe de l, la jurisdiccin puede ser tambin contenciosa
o voluntaria (Ob. Cit., 1, p. 176). Si no interpretamos erradamente el pensamiento del maestro, consideramos que, segn
su doctrina, la diferencia est en que la jurisdiccin conten
ciosa se caracteriza por la presencia de dos o ms partes en
litigio que es necesario or, que son contradictoras, y en la forma de la decisin del rgano estatal, que es la de sentencia.
Lo que caracteriza, por el contrario, la jurisdiccin llamada
voluntaria, es la ausencia del juicio, de contradictores, y la
forma de la providencia que se dicte, que siempre es la de
decreto.El pensamiento del ilustre procesalista podramos
tal vez 'precisarlo mejor as: la jurisdiccin contenciosa es
aquella actividad estatal que se ejerce sobre un negocio a contenido litigioso y controvertido, al cual pone trmino una sentencia; mientras que la voluntaria sera aquella actividad que
se cumple sobre un negocio fuera de todo juicio, a contenido
pacfico, porque no existe sino un interesado, y termina por
decreto. La diferencia estara, pues, tanto en el contenido y
finalidad del acto de voluntad de los interesados, como en la
forma de exteriorizarse la voluntad estatal.
Una concepcin que parte igualmente de la contentio
inter partes para caracterizar los actos de jurisdiccin contenciosa, es la del doctor Ramiro Antonio Parra, pero el distinguido jurisconsulto va ms lejos todava, al establecer como
diferencia especfica de tales actos el hecho de que exista la
posibilidad de que las partes se contradigan sus pretensiones
recprocas y se sometan a la jurisdiccin del juez (Revista
Jurdica, 1930, N 9, p. 403 y sig.)

INTERDICTO DE AMPARO

203

Con todo el respeto debido a la opinin ajena y, en el

caso de especie, a la de los ilustres procesalistas patrios, consideramos que todos estos criterios son insuficientes, ya que
ellos no agarran del fenmeno la esencia de su manifestacin.
La idea de jurisdiccin en sentido tcnico, como poder legal
de realizar una funcin estatal tpica (ius dicere), pertenece
al dominio del derecho pblico, y, por lo tanto, es eminentemente publicstica. Sin embargo, en el propio terreno de tal
disciplina, se encuentran situaciones especiales en las que la
funcin no se diferencia por el rgano mismo sino por su finalidad; encomendndose a un rgano actividades que, si se sigue
una normal y cientfica divisin del trabajo del organismo, deberan pertenecer a otro distinto. De ah que la tarea de encontrar el ndice de diferenciacin sea ardua, y que el criterio definitivo no pueda buscarse en la naturaleza misma del rgano o
en su estructura. En efecto, existen rganos administrativos a
los cuales, de manera excepcional ciertamente, se ha encomendado por nuestro ordenamiento jurdico positivo funciones
tpicamente jurisdiccionales; y rganos propiamente jurisdiccionales a los cuales se ha encomendado el ejercicio de funciones reconocidas generalmente como de carcter administrativo,
tales seran los actos llamados de jurisdiccin voluntaria.
(Chiovenda, Principii, 4 cd., p. 314 y sig.; Calamandrei, Riv.
di Dir. Proc. Civ. 1928, 1, p. 12; Carnelutti, Lezioni di Dir.
Proc. Civ. 1926, II, N? 403; Aif. Rocco, La sentenza civile,
p. 18, nota 16; Cristofolini en los Studi in onore di Chiovenda, p. 393 y los autores all citados). La circunstancia de que
el negocio sea actual o posiblemente contradictorio, no puede
tampoco tomarse como elemento especfico que defina y diferencia la jurisdiccin contenciosa de la voluntaria, ya que,
como se reconoce por la mejor doctrina, pueden existir procesos sin contensin (procesos sin contensin; procesos sin litis,
como dira Carnelutti), y viceversa, asuntos de jurisdiccin
voluntaria en los cuales es posible una controversia o litigio.
Es cierto que el criterio a que se 'atienen los partidarios de la
teora que ve en la contradictoriedad de la relacin material
el elemento de diferenciacin de unos y otros actos, se encuentra a menudo en los procesos de jurisdiccin contenciosa, pero
tal criterio, por superficial, descuida lo que hay de ms profundo y significativo en la verdadera jurisdiccin.

204

Lus LORETO

Todos los criterios puramente formales olvidan la realidad. Caen en una petitio principi aquellos que quieren dar la
razn de la causa por el efecto (como el que toma por ndice
de diferenciacin la irrevocabilidad de la decisin dictada en
ejercicio de verdadera jurisdiccin contenciosa); otros son unilaterales e inexactos (como el que considera la coaccin como
propia de tales actos). Slo una concepcin cientfica ha superado, en nuestro sentir, las deficiencias explicativas de las dems teoras: la concepcin Wach-Chiovenda. Para estos ilustres maestros, mientras que los actos de jurisdiccin voluntaria
tienden siempre a la constitucin de estados jurdicos nuevos,
o cooperan al desenvolvimiento de relaciones existentes, los
actos de jurisdiccin contenciosa, por el contrario, tienden a
la actuacin concreta de relaciones existentes, (Wach, Handbuch, p. 47 y sig.; Chiovenda, Ob. Cit., p. 316.)
El ilustre procesalista italiano, tomando aliento de su
concepcin publicstica sobre la jurisdiccin sustitucin de
una actividad pblica a una actividad de otros afirma que
la jurisdiccin civil (contenciosa) supone en una de las partes
la esperanza de conseguir un bien contra la otra; sea dicho
bien una prestacin o un efecto jurdico, lo que falta en la
jurisdiccin voluntaria. En sta no existe un bien garantizado
por el derecho objetivo contra otros, una norma de ley por
actuar contra otros, sino' un estado jurdico que, sin la intervencin del Estado, no podra nacer o desenvolverse, o, si se
desenvuelve, lo hara de manera imperfecta (ibidem). Wach
dice que la jurisdiccin contenciosa sirve para defender
(schuetzen), prevenir (bewaeren), mientras que la voluntaria
sirve para constituir (gruenden), desarrollar (entwickln) el
orden jurdico privado (ibidem). En otra parte de sus obras,
Chiovenda precisa su doctrina en estos trminos: "Para distinguir los actos de jurisdiccin contenciosa de los de jurisdiccin voluntaria, es preciso mirar ms a la sustancia que a la
forma. Cuando no se llama al magistrado a suplir una capacidad defectuosa, ni a cooperar a la formacin de estados jurdicos, o al desenvolvimiento del comercio jurdico sino a
actuar derechos, a reconocer y reparar las infracciones de
deberes jurdicos de particulares hacia particulares, los actos
que el magistrado cumple son de jurisdiccin contenciosa

INTERDICTO DE AMPARO

205

(Saggi di diritto processualecivile, 1930, 1, p. 311 y sig.)

Esta concepcin a la cual han adherido los espritus ms vigorosos de Italia (Maro, voz Giurisdizione en el Dizionario
pratico del diritto privato, dirigido por Scialoja, p. 319; Liebman, Revista di Diritto Proc. Civ., 1925, II, p. 277), representa, sin duda, la ms iluminada explicacin cientfica sobre
la materia, y la cual encuentra confirmacin adecuada en nuestro derecho; aseveracin sta que no nos es posible tratar de
verificar en esta ocasin porque excederamos los lmites
estrechos que, desde el principio, fijamos a nuestro trabajo.
Por lo dems, el problema es sumamente espinoso y, en algunos casos, el criterio diferencial se muestra perplejo o
contradice al legislativo ( y . Kisch, Elementos de derecho
Proc. Civ., 7).
Si aplicamos al caso decidido por el Tribunal el criterio
anteriormente establecido llegaremos a la conclusin de que
todos los momentos del juicio interdictal son contenciosos
y no de jurisdiccin voluntaria, como lo sostiene la doctrina
patria, y, siguindola, la decisin anotada. En efecto, al presentar el interdicente su querella al Tribunal, solicita que el Estado le ampare o reintegre en la situacin de hecho que el autor
de la perturbacin o del despojo le ha desconocido y violado.
Su situacin de poseedor legtimo o de detentador le confiere,
de una manera ms o menos enrgica, el poder de estimular
y exigir la tutela jurdica del Estado. Despus de un examen
sumarsimo de los hechos alegados por el querellante (summarisima cognitio), el juez decreta el amparo o la reintegracin
solicitados, siempre, y cuando, en virtud de tal examen, lo
juzgue procedente. En tal caso el rgano estatal reconoce la
existencia en la esfera patrimonial del interdictante de una pretesin fundada; pretensin que es un bien jurdico, en cuanto
est protegida por el derecho objetivo, contra todo acto arbitrario de los consociados. El Estado, por su rgano, reconoce
en l una situacin de hecho que, como quiera que est protegida por el ordenamiento positivo, constituye una relacin
jurdica: y reconoce igualmente su violacin por parte del que
se nombra querellado, ordenando soberanamente la reintegracin del derecho objetivo, cuya es la destinacin fundamental
del proceso. Al decretarse el amparo o la restitucin, el juez

206

Luis LORETO.

acta efectos jurdicos, concretos, derivados de una relacin

de derecho ya formada, como dice Rocco; establece y realiza
la sancin predeterminada por la norma legal; en una palabra:
acta derechos subjetivos preexistentes. El funcionario judicial
no concurre absolutamente a la formacin de estados jurdicos
nuevos o a su desenvolvimiento, sino que realiza concretamente el mandato genrico que impone a todo ciudadano el respeto
de las situaciones de hecho creadas por el acaecer de la vida colectiva y sobre las cuales reposa el concierto del consorcio civil.
Pero como: quiera que este decreto dictado en forma tan sumaria puede actuar situaciones jurdicas falsas, tomadas inaudita
altera parte, se hace menester un posterior control de mrito,
abrindose para ello una segunda faz en el procedimiento, en
la cual puede el querellado dejarse oir y exponer sus medios
de defensa. Tal estructura particular, reviste adems otras caractersticas su generis, en las cuales la urgencia de la providencia solicitada no permite un estado contradictorio previo,
sino que ste es diferido para un momento ulterior ( y . Carnelutti, Lezioni, II, N 100, quien habla de contradictorio postecipato). No obstante la originalidad de su estructura, el proceso
es siempre contencioso, y la providencia preliminar no es una
actuacin de jurisdiccin voluntaria, sino contenciosa. La circunstancia de que desde el primer momento no aparece materialmente el contradictor y de que la providencia se toma a sus
espaldas, hace pensar en una actuacin de jurisdiccin graciosa,
lo aue es una falacia.
Despus de estas sucintas consideraciones, podemos concluir que la actividad desplegada por el juez al dictar el decreto,
interdictal de amparo o de restitucin es de naturaleza contenciosa y no voluntaria, como lo ensea la doctrina patria, Borjas, Ob. Cit., V. pg. 337).
Pasemos ahora al estudio de la segunda mxima.
II. - La cuestin de saber si el interdicto de amparo tiene o no funcin recuperatoria, ha sido un tanto descuidada por
nuestra doctrina, y no tenernos noticia alguna de que se haya
presentado y resuelto el problema por nuestros Tribunales.
Por tales motivos, hemos juzgado oportuno y conveniente representar a los lectores de la Gaceta el caso decidido por el Juzgado de Primera Instancia en el decreto que anotamos, y en el

ITERDIcT0 DE AMPARO

207

cual se acoge la tesis - de que el interdicto de amparo tiene tambin funcin recuperatoria.
Si nos atenemos al alcance puramente literal de la norma
sustantiva en que tal accin ha sido consagrada (art. 770, Cd.
Civ. ) , sin cuidarnos de su ntima significacin jurdica, el
criterio del intrprete se inclinar a negarle tal funcin y a
limitar su alcance exclusivamente al solo mantenimiento de la
situacin de hecho que constituye la posesin legtima. As,
nuestro ilustre Cecilio Acosta, que era indudablemente tambin
un gran jurista, deca: "El que pide amparo no puede obtener
restitucin. El amparo supone perturbacin hecha o amenazada
y la restitucin, despojo" (Obras. IV, p. 198). Consideramos
que una ojeada sobre el proceso histrico-evolutivo de los interdictos nos ayudar a percibir la realidad de las cosas.
Como es bien sabido, las acciones posesorias del derecho
moderno no derivan directamente de los interdictos del derecho
romano, sino que ellas se fueron formando al travs de una
elaboracin laboriosa verificada en la Edad Media, por obra
principalmente del derecho cannico que trat de amplificar
el radio de aplicacin de la tutela posesoria. En la Europa Occidental y particularmente en Francia, existan durante el perodo medieval tres acciones posesorias: La reintegrancla (despojo), la compleinte (amparo), y la denuncia de obra nueva. La
prihiera, derivada principalmente del rernediurn spolli, tena
como funcin propia proteger aqul que haba sido desposedo por violencia, reintegrndosele en la posesin; la segunda,
por el contrario, no tena carcter recuperatorio; su funcin
estaba limitada a hacer cesar las perturbaciones en la posesin,
que mantena y conservaba. Si haba desposesin, la compleinte
no era procedente. A partir del siglo XIV, dichas acciones fueron reunidas en una sola, admitindose que aqul que haba
perdido la posesin (detentio) conservaba la saisine. Esa accin
tena tanto funcin conservatoria como recuperatoria, puesto
Este artculo est concebido en los siguientes trminos: "Quien encon
"trndose por ms de un ao en la posesin legtima de un inmueble, de
"un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en
"ella, puede dentro del ao, a contar desde la perturbacin, pedir que se
"le mantenga en dicha posesin".
"El arrendatario puede intentar esta accin en nombre y en inters
"del arrendador, a quien le es facultativo intervenir en el juicio".

208

Luis LORETO

que parta de una nocin hbrida de principios romanos y germnios segn la cual la posesin perduraba cuando se la haba
perdido involuntariamente (Windscheid, Pandette, 1, 1 62
nota 2). Este era, a grandes rasgos, el estado de cosas para la
poca de la codificacin napolenica. En la doctrina francesa
posterior a la publicacin del Cdigo Civil, se discuti mucho
sobre si el nuevo ordenamiento jurdico haba o no admitido las
tres acciones posesorias tales como existan en el perodo del
puro derecho cannico, o si slo se haba consagrado la nica
que exista en el perodo intermedio. La jurisprudencia de la
Corte de Casacin, superando explica :iones doctrinales, admiti dogmticamente que el nuevo ordenamiento positivo haba
recibido y consagrado implcitamente las tres acciones, diferencindose por las circunstancias que le daban nacimiento y por
sus condiciones de ejercicio. Segn el alcance de tal jurisprudencia, la compleinte tena tambin funcin recuperatoria (Planiol, Trait elementaire de droit civil. II ? Ed. I. nmeros
2307 y siguiente).
Las dudas y di'scusiones doctrinales ocurridas en Francia,
como la elaboracin de su ms autorizada jurisprudencia,
llam la atencin de los codificadores italianos del ao 65,
establecindose en explcitas normas legales la existencia y
condicin de ejercicio propias de las tres acciones. El Cdigo
italiano, que ha servido de modelo al nuestro, distingue y sistematiza las tres acciones, pero nada dice, de manera precisa,
sobre si el interdicto de amparo tiene tambin funcin recuperatbria. Nuestro artculo 770 Cd. Civ., consagra las condiciones sustantivas del interdicto de amparo en los trminos ya indicados. Como se ve este artculo corresponde sustancialmente
al Art. 694 del C. C. L, con una diferencia de frmula y el
agregado de un aparte por el cual se concede tambin la accin
al arrendatario en nombre y en inters del arrendador. Tal identidad de contenido nos permite afirmar que de toda la doctrina
y jurisprudencia extranjeras, ninguna mejor que la italiana explica el sentido, alcance y significacin del interdicto de amparo
en nuestro derecho.
as

Circunscribiendo ahora nuestro estudio al problema que

ha sido considerado por el juez en la segunda mxima, diremos
que en el decreto se enfoca de manera profunda el concepto

INTERDICTO DE AMPARO

209

de perturbacin como elemento fundamental de la defensaposesoria. Todos los autores estn contestes en que hay perturbacin o molestia de la posesin legtima, cuando por medio de
hechos o actos arbitrarios ejercidos por un tercero con la intencin de contradecir y sustituir la situacin del poseedor, se quebranta el estado de hecho que constituye la posesin, sin llegar
a la desposesin misma. Es menester que el acto o hecho se
haya cumplido con la intencin de ejercer un derecho sobre la
cosa, con el nimo de contradecir y contrariar el goce y disfrute
del actual poseedor (animo turbandi). Tal perturbacin o molestia puede ser de hecho o de derecho.
Las opiniones se dividen, por el contrario, cuando se trata,
de saber si la desposesin constituye o no una perturbacin
tpica que d lugar al interdicto de amparo.
El Profesor Alfredo Ascol, de la Universidad de Roma,
haba venido sosteniendo con su habitual erudiccin y profundidad, que el interdicto de amparo no tena funcin recuperatoria. En una jugosa nota a un fallo de Casacin, publicada en
el Foro Italiano, 1890, p. 648, el eminente civilista ha dicho
que si se entienden rectamente las palabras del texto legal en el
cual se consagra la accin de amparo y se tiene en cuenta la
naturaleza de la posesin, se debe llegar a la conclusin de que
la defensa posesoria consagrada por dicho texto no puede extenderse hasta el punto de proteger con el interdicto de amparo la
posesin que se ha perdido. El cdigo, dice sustancialmente,
establece dos acciones posesorias: una, la de amparo, para proteger a aquel que es perturbado en la posesin legtima de ms
de un ao, otra la de despojo, para conseguir la restitucin de
una posesin cualquiera que se haya perdido violenta o clandestinamente. Cuando ha habido despojo, sin violencia y sin clandestinidad, la ley no habla de proteccin posesoria; y no debe
olvidarse que la posesin, cualquiera que sea la nocin jurdica
que de ella se tenga, siempre tiene por fundamento esencial
el hecho de la detencin, sin la cual cesa toda razn de su defensa. En tales casos, podr existir una accin personal contra
el autor del perjuicio simple o una accin de in rem verso,
pero accin de amparo jams. Esta teora fue abandonada definitivamente por Ascoli, quien se convirti a la tesis recuperatoria ( y . sus Istituzioni di diritto civile, 2 Ed. p. 106, sostie-

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Luis LORETO

nen adems la tesis recuperatoria Simoncelli; Istit:zioni di diritto privato italiano, 1921, p. 238; Chironi, Istituzioni di diritlo civile italiano, 2 Ed. 1, p. 292; Brugi, Isti di ir. civ. 4
Ed. p. 379; Dusi, Ist. di dirit. civ. 1930, 1, P. 319; De Ruggiero, Ist. di Dirit. civ., 41 Ed. 760 y sig., Planiol, Ripert y. Picard
Traite' de droit. civ. III, N? 198. Glasson y Tissier, Procedurc
'civile, 1926, 1, N9 199 y sig.)
A pesar de la conversin del ms ilustre sostenedor de la
teora antirrecuperatoria los profesores Bonfante y Maro, defienden todava en Italia, con no menos brillo y autoridad, la
teora que niega al interdicto de amparo funcin recuperatoria,
opinin prohijada tambin por Venzi. El ncleo de esta ense
fianza es sustancialmente el mismo de la antigua teora sostenida por Ascoli, de que cuando se ha perdido el corpus la posesin se desvanece, no pudiendo conservarse animo solo, por lo
que no subsisten ms los motivos determinantes de aquella
proteccin. Slo de manera excepcional se defiende a quien se
haya despojado de manera violenta o clandestina, pero cuando,
por el contrario, el despojo no se ha efectuado de manera ilcita,
no hay motivo alguno para que la ley intervenga en socorro del
precedente poseedor a fin de que recupere la posesin as perdida (Nota a las Pandette de Windscheid, 1926, V. p. 612 y
sig.; Venzi, Manuale, N 392). Tan autorizadas opiniones no
han sido bice para que la gran mayora de la doctrina italiana
y una jurisprudencia eminente se pronuncien por la concepcin
que reconoce al interdicto de amparo funcin recuperatoria. En
efecto, tal jurisprudencia y doctrina desconocen y niegan el
valor mismo del postulado en que se fundamenta la teora antirrecuperatoria, cual es el que la posesin se desvirta y aniquila
con el slo hecho de perderse la relacin material ode hecho
sobre la cosa (detentio). Antes de enfocar el estudio crtico de
tal postulado, es menester que analicemos brevemente la posesin en tanto que institucin de derecho positivo.
Segn la concepcin dogmtica que consideramos como
mejor adentrada en la realidad de la vida, la posesin en s debe
considerarse como un estado de hecho (res facti) al cual se
atribuye por el derecho objetivo consecuencias jurdicas (Ferrini, Pandette, N 237; Windscheid, Pandette, el 150; Barassi, Istituzioni di dirit. civ. 2 Ed. p. 308; Planiol, Trait

INTERDICTO DE AMPARO

.911

elementaire de droit civil, 11 Ed. N 2.285; Bonfante, Scritti

guiridici, III, 1926, p. 587 y sig. Es la relacin jurdica ms
directa sobre las cosas, y las consecuencias de derecho que produce pueden calificarse bien con el nombre de jura possessionis.
Estas consecuencias son de la ms variada naturaleza y finalidad, desde las que se resuelven en la simple tenencia de la cosa,
hasta las que tienen la virtud de transformar esa tenencia en
seoro jurdico absoluto (propiedad). Pero entre estos dos
momentos, que constituyen el alfa y la omega del proceso evolutivo de los efectos posesorios, existen otros de gran sentido,
en cuanto que mediante su especificacin por el ordinario jurdico, es posible conseguir el desenvolvimiento y proteccin de
grados cada vez ms altos y avanzados de la seora a que en
definitiva la posesin tiende. Tal proceso de "especificacin"
existe en grado eminente en materia posesoria, corno que ella
es el terreno electivo por excelencia para adaptar los conceptos
jurdicos generales a las exigencias de la vida prctica. Entre
las formas ms rudimentarias de los jura possessionis y la ms
exquisita y perfecta expresin de seoro sobre una cosa que
constituye el ius possidendi, hay formas o figuras embrionarias cada vez ms evolucionadas que en virtud de su estructura
van denunciando funciones ms diferenciadas y expresivas.
Todos los civilistas, o su mayor parte, slo distinguen tres grados en la posesin: la detencin, la posesin legtima y laposesin de buena fe, a los cuales, por orden jerrquico ascendente,
corresponden efectos cada vez ms altos que el inmediatamente
anterior, del cual tienen tambin su virtualidad.
Si la idea de una institucin, como ha dicho Wach, debe
encontrarse en su destinacin fundamental, es innegable que
la posesin legtima de ms de un ao representa una idea distinta y ms comprensiva que la de la simple posesin legtima,
y ello basta para que la clasifiquemos como una especie de
sta, ms evolucionada. El ordenamiento jurdico-positivo no
protege por medio del interdicto de amparo a la posesin legtima, considerada en s misma, sino que, a los elementos objetivos y subjetivos que la caracterizan, ha agregado la circunstancia, apreciable para el mundo jurdico, de su diuturnidad,
que no puede ser menos de un ao. Francisco Carnelutti ha
dicho con el gran sentido que lo caracteriza, que la bondad de
una clasificacin se prueba por su aptitud para encerrar la serie

212

Luis LORETO

ntegra de los fenmenos estudiados (Studi di diritto processuale, 1925, 1, p. 205). La posesin legtima de ms de un ao
se nos presenta as con una modalidad significativa en el sistema integral de la posesin, por el efecto particular que a ella
atribuye el derecho objetivo y que he querido poner de relieve.
La posesin legtima de ms de un ao sera la forma especfica
de una posesin ad interdicta retinendae en un sentido no romano clsico sino moderno. Ella dara lugar a un ius possessionis particular que permanece en la esfera patrimonial del poseedor an despus de haber ste perdido el corpus. El Cdigo
Civil uruguayo le reconoce en este caso el derecho de posesin
que le excusa de responder sobre ella. (Art. 649, 3?). Segn
algunos autores sera este derecho de posesin propiamente el
fundamento de la funcin recuperatoria del interdicto, ya que
ellos no admiten que la posesin pueda conservarse asimo solo,
Ob. Cit. 1, p. 314, Nota 8; De Ruggiero, Ob. Cii'.; 1, p. 761).
Establecidas estas premisas elementales, analicemos ahora
los argumentos en que se basa la teora recuperatoria y las objeciones que contra ella se han formulado. De estas ltimas, la
verdaderamente grave, como que la ataca en su misma raz, es
aqulla segn la cual al perder el poseedor el corpus pierde
ipso facto la posesin. Como se comprende, tal objecin arranca de la teora de la prdida de la posesin. La enseanza civiJstjca ms autorizada confirma la tradicin del derecho comn,
informadora de la moderna codificacin, segn la cual la posesin puede conservarse nudo animo; tradicin sta que, por lo
que respecta a los inmuebles, fue recibida del derecho romano
en el cual slo animo possessione retineri potest (Ferrini, Ob.
Cit., N? 260); Josserand, Droit Civil, 1, N 1425; Contra, Dusi,
rstituzioni di diritto civile, 1, p. 314, Nota 8). Al conocimiento
de esta tradicin histrica han contribuido los trabajos admirables de Giovanni Rotondi en sendos artculos publicados en el
Buli ms, di dirt, roman. 1921, y en la Rivista di dinitto civile,
1918, en los cuales el ilustre discpulo de la Escuela de Pavia,
despus de un estudio luminoso y penetrante de los textos del
derecho romano clsico, del romano-helnico y del derecho intermedio., concluye que la prdida de la possessio naturalis no
implica la de la possessio civilis. Por lo que respecta al derecho
justinineo, Rotondi observa que en l se lleg a una aplicacin
extensiva de un caso excepcional elaborado por Paulo, en el

INTERDICTO DE AMPARO

213

cual se legitim dogmticamente la tutela posesoria del servus

fugitivus gracias a la aplicacin que se hizo de la possessio
quae animus retinetur (Riv. di Dir. Civ. p. 534). En el derecho
comn se mantenan animo solo los efectos de la possessio civilis por un decenio, que luego el derecho moderno limit a un
ao. Esta memorable tradicin inspir a los codificadores del
siglo pasado, y, segn Rotondi, fue recogida por el ordenamiento positivo italiano, en donde existen normas idnticas a nuestros artculos 770 y 2.041 del Cd. Civ. que tratan; respectivamente, de las condiciones sustantivas del interdicto de amparo
y de la interrupcin natural de la prescripcin. El estudio histrico-evolutivo de esta ltima norma (Art. 2.041)2 ha evidenciado que la institucin de la interrupcin natural de la prescripcin se aplica igualmente a la institucin de la posesin
jurdica, lo que permite afirmar que dicha norma es seguramente, "la base textual ms concreta cuando se la entiende en
el sentido de que la posesin se pierde legalmente slo despus
de un ao de verificado el despojo", para edificar la teora que
atribuye al interdicto de amparo funcin recuperatoria. Segn
la enseanza predominante la posesin slo se pierde cuando
un obstculo material y permanente se opone al ejercicio normal
de la potestad de hecho del poseedor. La permanencia del
obstculo debe entenderse en el sentido de que pioduzca una
positiva imposibilidad de hecho y de derecho para que el poseedor pueda restablecer su situacin anterior. Ahora bien, tal
imposibilidad no existe positivamente, mientras l tenga medios
jurdicos idneos para reaccionar contra la usurpacion, y este
medio consiste, justamente, en el ejercicio de la accin interdictal de amparo, en virtud del contenido normativo de los
dos artculos citados. Durante el trmino de un ao en que el
poseedor legtimo ha estado privado del poder de hecho sobre
la cosa, l ha conservado el poder jurdico de reaccionar contra
el acto que le ha privado de la tenencia de la cosa y, consiguientemente, la posesin civil no la ha perdido, pudiendo intentar
el interdicto para readquirir la detencin (De Ruggiero, Istituzioni di dirt. civ., 41 Ed. 1, p. 761; Carboni, Ji Possesso ed i
diritti real, p. 165 y sig.) Cuando en el lenguaje corriente deEl texto de este artculo es el siguiente: "Hay interrupcin natural cuando
"por cualquier causa deja de estar el poseedor en el goce de la cosa por
"mas de un ao".

214

Luis LORETO

cimos que el interdicto de amparo tiene funcin reciperatoria

de la posesin, usamos una frmula traslaticia, si por posesin
se entiende la possessio civilis, ya que sta, no habindose
perdido no es susceptible de readquisicin. Por el contrario, la
frmula -empleada slo quiere decir rectamente que la funcin
recuperatoria se realiza sobre el corpus, sobre la possesio naturalis. Slo para sta el interdicto de amparo tiene funcin recuperandi possessionis: retinendi possessionis para aqulla.
De lo anteriormente dicho aparece que el trmino "perturbacin" empleado por el legislador en el artculo 770 del Cdigo Civil, tiene una comprensin ms lata de la que generalmente se le da en el lenguaje de la prctica. Tal trmino
comprende, adems de la molestia causada por hechos y pretensiones jurdicas contra el poseedor legtimo animo et corpore,
tambin aquella que est constituida por la sustraccin simple
del corpus, ya que para la prdida vi aut clam provee el
interdicto de despojo. La desposesin simple sera el grado
ms alto y expresivo de la molestia posesoria.
- Uno de los casos tpicos de sustraccin simple lo encontramos en la situacin creada con ocasin de ejecutarse el decreto restitutorio, confirmado luego en el juicio de despojo,
ya que no puede verse en la ejecucin de tal decreto una actuacin arbitraria con respecto al despojador, sino, antes bien,
la realizacin de un mandato legtimo emanado de los rganos
competentes. Fuera de este caso y otros muy limitados, la
cuestin, como advierte De Ruggiero (Ob. Cit., p. 762, nota 1),
pierde eni a prctica mucha de su importancia, dada la amplitud
de criterio con el cual la doctrina y la jurisprudencia juzgan
el requisito de la violencia para el ejercicio de la accin de
despojo.. En efecto, la corriente doctrinal y jurisprudencial ms
autorizada considera que existe violencia (vis) que califica la
desposesin y da nacimiento al interdicto de despojo en la esfera jurdica del deietus, no slo cuando se ha hecho uso de la
vis atrox o de la vis compulsiva, sino tambin cuando pierde
la seora de hecho sobre la cosa como consecuencia inmediata
y directa de una actividad material y desenvuelta y dirigida
por el agente en contraposicin con la voluntad expresa o presumida del poseedor' Stolfi, Diritto civile, II. Parte Prima,
N9 173 y los autores all citados). Tal amplitud de criterio hace

INTERDICTO DE AMPARO

215

difcil encontrar situaciones concretas de verdadero despojo

simple que sirvan de fundamento a la funcin recuperatoria
del interdicto de amparo. En todo caso, sera recomendable
en la prctica forense, para el caso dudoso de si -la desposesin
se ha efectuado vi aut clam y se encuentren reunidos en el querellante las condiciones especficas del interdicto de amparo,
que se acumulen en el escrito contentivo de la querella, los dos
interdictos posesorios, el de despojo y el de amparo, este ltimo de manera subsidiaria. Ms todava: pensamos que si intentado el interdicto de despojo el juez encuentra llenos (lo que
ser muy raro) los extremos propios del interdicto de amparo
y no los' de aqul, debe decretar siempre la restitucin y an
confirmarla al decidir la articulacin, como que en definitiva
se trata de concurso de normas sobre un mismo hecho jurdico,
cuya aplicacin incumbe siempre al juez, aun de oficio (Feo,
Estudios, III, p. 80; sobre el concurso de normas, Chiovenda,
Principii, p. 288).
El contenido del artculo 773 del Cd. Civ. 3 apoya adems
la tesis recuperatoria acogida por el Tribunal, ya que en l
estn contenidas las relaciones entre las dos acciones. Tales
relaciones son precisadas por un eminente civilista italiano, desaparecido en plena y exuberante floracin intelectual, en los
siguientes trminos: "La accin de despojo dirigida a reaccionar enrgicamente contra la usurpacin violenta o clandestina,
reintegra inmediatamente al despojado, pero no le asegura la
posesin contra el poseedor legtimo. Puede suceder que un
tercero o el mismo autor del despojo, haya tenido con anterioridad a la reintegracin la posesin legtima por ms de un ao
y que la haya perdido luego por , un trmino menor. En estas
condiciones, l podr obrar con el interdicto de amparo contra
el reintegrado y recupera la posesin de que fue privado: as
se manifiesta la superioridad de la posesin legtima sobre la
puramente genrica (Bartolomeo Dusi, Istituzioni, 1. p. 313,
en el mismo sentido Planiol, Ripert y Picard, Trait pratique
de droit civil, III. N? 210).
Adems de las razones histricas y sistemticas expuestas
para fundamentar la tesis recuperatoria, existen otras, serias y
El texto de este artculo es el siguiente: "La restitucin de la posesin en
"caso de despojo no excluye el ejercicio de las dems acciones posesorias
"de parte de cualquier poseedor legtimo".

216

Luis LORETO

significativas, que concurren a justificarla. Si se parte de una

comprensin integral del sistema jurdico positivo, de su "unidad espiritual", la teora recuperatoria encuentra tambin su
razn de existir. Ciertamente tales razones no seran suficientes
por s solas para sostenerla de iure condito, pero s sirven para
iluminar ms an los resultados concretos a que nos lleva el
estudio de la tradicin y de los textos positivos. Sera verdaderamente sorprendente ver garantizada la simple detencin an
contra los ataques del vens domino (Art. 772 Cd. Civ.) ver
que la posesin legtima de un ao est protegida contra la
simple perturbacin. (Art. 770); ver, en fin, que la interrupcin natural de la prescripcin es ineficaz cuando no ha durado
ms de un ao (Art. 2.041 eiusdem), y ver negado el interdicto
de amparo al poseedor legtimo que, de un momento a otro, se
le ha privado del corpus (Galante, Dir. proc. civ., 2 Ed.
p. 200 y sig.) El egregio Profesor Mortara al tratar de la funcin recuperatoria del interdicto de amparo, cuya tesis prohija
escribe: "Aun cuando pudiera convenirse en las vagas sospechas de oscuridad de los textos, a tal punto de autorizar la discusin sobre su alcance, sera siempre deber del intrprete
orientarse hacia la explicacin que conduce a efectos prcticos
justos, es decir: conforme con la tutela jurdica de la buena
fe y del sincero respeto al derecho (Gommentario, 4 Ed. IV,
p. 32, en nota).
Por todas estas consideraciones, aprobamos la jurisprudencia establecida por el juez en el decreto que nos ha sugerido
la presente nota, en cuanto en ella se reconoce al interdicto de
amparo funcin recuperatoria. Tal jurisprudencia se ajusta a
los resultados cientficos de una sana y amplia comprensin de
nuestro ordenamiento civil positivo. Todo cuerpo de leyes debe
considerarse como un organismo viviente y armnico, que no
est constituido por artculos aislados sino por su conjunto,
filosfica y cientficamente ponderados. La reproduccin altsima de ese organismo es el sistema, y la verdadera ciencia del
derecho es eminentemente sistemtica. La comprensin aislada
y fragmentaria del ordenamiento jurdico positivo constituye
el empirismo, en donde todo esfuerzo se pierde y las energas
constructivas y universales de la razn se aniquilan y apagan.

VIII

COMUNIDAD DE BIENES ENTRE CONCUBINOS*

Cuando se examina la realidad de nuestro medio encontramos una gran cantidad de dbiles e incapaces sociales que
es necesario proteger y ayudar. Son los pequeos de que habla
Jorge Ripert, Un Estado verdaderamente democrtico debe preocuparse por la suerte de sus vidas; asistindoles en sus debilidades y dolencias morales; amparndoles en su inferioridad
social, en fin, dotndoles de una armazn jurdica protectora
que los capacite para defenderse mejor en la lucha por la existencia. La fuerza que impulsa al Estado a tomar todas esas
medidas para incorporar la clase inmensa de humildes y desheredados a la realizacin de sus designios de progreso, es la
idea de justicia, cuya realizacin es un ideal de la democracia.
Entre esos dbiles e incapaces sociales se halla la mujer
campesina y la de la ciudad de humilde condicin que, dndose
toda a un hombre fuera de matrimonio, decide unir a l el
destino de su existencia. El Estado no puede dejarla abandonada de toda .tutela jurdica, particularmente si esa unin se presenta calificada por circunstancias reveladoras de que entre
ella y ese hombre existe un lazo espiritual lo suficientemente
fuerte y dilatado en el tiempo, para dar la apariencia de un
estado de hecho more uxorio.
Estas convicciones me han llevado a ver en las reformas
sustanciales de nuestro derecho civil que actualmente se discuten en las Cmaras Legislativas, un definido paso de progreso, particularmente la contenida en el artculo 763 del ProEste ensayo apareci publicado en la Revista de Derecho y Legislacin,
tomo XXXI, ao 1942, Caracas, Pgs. 181 a la 192.

21 8

LUIS LORETO

yecto, relativa a la presuncin de comunidad de bienes entre

concubinos1.
Nuestro ordenamiento civil positivo no pudo ignorar por
largo tiempo la realidad social creada por las uniones libres,
aun pasajeras, en tanto que fente creadora del hecho de la
filiacin natural. Profundos sentimientos de justicia y de conveniencia llevaron a los legisladores de 1916 a adoptar normas
por las cualds se consagraba el principio de que la posesin
de estado, bajo ciertas condiciones, probaba la filiacin natural
respecto del padre o de la madre. Sabia innovacin por estar
apoyada en la justicia, en la equidad y en el bien comn. Sin
embargo, los codificadores del ao de 22 no creyeron conveniente mantener en su integridad aquella reforma y eliminaron
la posesin de estado corno prueba de la paternidad natural,
dando as, en mi concepto, un paso regresivo.
Consideraron igualmente esa realidad social cuando innovaron el rgimen de las formalidades requeridas para la celebracin del matrimonio, estableciendo que cuando los contrayentes aspirasen a regularizar mediante la celebracin del
matrimonio la "unin concubinaria" en que haban estado
viviendo, poda prescindirse de la presentacin de ciertos documentos y de la previa fijacin de carteles. En ambos casos
se tuvo cuenta de la situacin de hecho originada por el concubinato para mejorar la condicin de los hijos y de los mismos
padres, todo en beneficio de stos y, sobre todo, de la Nacin.
Adems, los hijos naturales podan ser reconocidos, legitimados y heredar al padre y a la madre bajo ciertas condiciones,
equiparndoseles en cuanto a la herencia de sta a los hijos
legtimos. De donde se ve que consecuencias naturales del
concubinato han sido justa y sabiamente tomadas en consideracin para regularlas jurdicamente. No poda el legislador,
sin una manifiesta injusticia y desconocimiento de su alta misin, desentenderse de esas situaciones de nuestra vida colecEl texto del artculo dice: "Se presumen comunes, salvo prueba en contrario
los bienes adquiridos por ,el hombre o por la mujer durante la unin concubinaria en que hayan vivido pblicamente, aunque dichos bienes aparezcan documentados a nombre de uno solo de ellos. Tal presuncin solamente
surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y
tambin entre uno de ellos y los herederos del otro".

COMUNIDAD DE BIENES ENTRE CoNcuBiNos

219

tiva so pretexto de que la causa remota de donde se originan

es el concubinato.
Tambin hoy razones de elevada justicia social militan
en nuestro medio en favor de la regulacin jurdica de los bienes adquiridos por un hombre y una mujer que viven en estado
de concubinato. El anlisis detenido de nuestro medio, puesto
de manifiesto en su escueta realidad por los datos estadsticos
y por la experiencia cotidiana, conduce a sostener que existe en
Venezuela un estado permanente y crnico de relaciones concubinarias estables que no es posible desconocer por ms tiempo en sus efectos patrimoniales.
Quienes hayan vivido en el interior de la Repblica en
donde el concubinato notorio es muy corriente se habrn dado
cuenta de la realidad social denunciada por el doctor J. M.
Domnguez Tinoco en su interesante comunicacin dirigida
a la Comisin Codificadora en 1930 cuando, lamentndose de
la injusticia manifiesta que se presenta a la muerte del concubinario, deca: " Ser justo que a la muerte del hombre vengan
sus herederos a t6mar posesin de esos bienes dejando en la
miseria muchas veces a la mujer que con su trabajo y con sus
economas contribuy de modo importante y desinteresado a
formar aquel patrimonio, en el cual tambin hay buena parte
del trabajo de los hijos procreados?". El distinguido jurista
llevado por sentimientos de justicia y de humanidad, no considera equitativo semejante tratamiento, y agrega: "Yo creo que
es de justicia reconocerle, bien a la mujer, bien a los hijos,
no un derecho hereditario, pero s una comunidad, por iguales
partes en los bienes adquiridos durante la vida tambin en
comunidad". Los doctores Bance, Bastidas y Mendoza fueron
encargados entonces para estudiar la situacin planteada por
la comunicacin del doctor Domnguez Tinoco, y el primero
expuso en el seno de la Comisin acogiendo sin duda las
ideas expresadas por el jurista larense que deba introducirse
un artculo para proteger la situacin "desamparada actualmente de la mujer en las uniones de hecho que son tan frecuentes
en el interior del pas y en las cuales sucede que, muerto el
hombre, los herederos legales de ste despojan a la mujer del
patrimonio que durante muchos aos contribuy ella con su
trabajo y esfuerzos para formarlo, pero como aparece exciusi-

220

Luis

LORETO

vamente del marido, va a parar a manos de los herederos de

ste", y propuso un artculo que es el mismo que adopt el
Proyecto que cursa actualmente ante las Cmaras.
La innovacin ha recibido la ms amplia acogida por parte de la gran mayora de los juristas de la Repblica y de los
sectores progresistas que se han dado cuenta de la importancia
que ella tiene para el perfeccionamiento de nuestro derecho y
de nuestro medio social.
El doctor Luis 1. Bastidas comentando la innovacin se
pronuncia decididamente en su favor. Estimando el papel que
debe asumir el legislador en toda materia o relacin social
que considere propia de su competencia, se expresa en los siguientes trminos: "El Derecho Civil, cuyo objeto son las relaciones privadas de los hombres, ha de hacerse cargo de stas
donde aparezcan y cualesquiera que sean los hechos y las situaciones que las generen. No deba haber delitos, negocios ilcitos,
estados y uniones irregulares que la moral reprueba, pero puesto que existen, la ley, para prevenir injusticias y mayores males,
dicta preceptos relativos a diversos intereses, lesionados o
creados por aquellos hechos o estados; preceptos que, ms
all del orden econmico que es su fin inmediato, son generalmente medios directos de punicin y de prevencin. Silenciar
e ignorar los males sociales, como se hizo en el Cdigo Civil
del 67 con los hijos naturales, es procedimiento muy cmodo,
pero nada piadoso y jurdico; y la crtica a la valenta y entereza de quienes se enfrentan a graves problemas de tal naturaleza, como el que resuelve el artculo 763 del Proyecto, si es de
buena fe, confunde los efectos con las causas`.
Hasta la hora presente el legislador patrio ha venido desconociendo los efectos patrimoniales de esas uniones concubinanas estables. La jurisprudencia misma de nuestros Tribunales y hasta la doctrina jurdica nacional se han mostrado indiferentes ante la importancia del problema que plantea a la
sociedad la suerte de los bienes adquiridos por el hombre y la
mujer que viven en estado de concubinato. Por mi parte,
considero que ellos, aun dentro del estado actual de nuestro
derecho constituido, han tenido fundamento suficiente para
2

Comentarios y reparos al Cdigo Civil, II, pg. 207 y sig.

COMUNIDAD DE BIENES ETRE CONCUBINOS

221

elaborar una doctrina sobre la suerte de esos bienes, como ha

acontecido en otros pases cuyo ordenamiento civil presenta
la misma estructura y contenido normativo que el nuestro.
Casos interesantes llevaron a la jurisprudencia y doctrina
de esos pases a forjar construcciones dogmticas originales para
corregir la dureza e iniquidad del derecho escrito, y se elaboraron doctrinas que, perfeccionndose a cada nueva aplicacin,
han llegado a adquirir la consistencia respetable de lo tradicional.
La jurisprudencia francesa que parece haber heredado
el admirable sentido de lo justo que inspir la obra del pretor
romano de la era clsica despus de una larga evolucin histrica que arranca de 1872, aplic la teora de la sociedad creada
de hecho a las relaciones entre concubinos para regular algunas
situaciones patrimoniales concretas que, de otro modo, la hubieran conducido a soluciones reprobadas por la equidad. Cuando un hombre y una mujer, ha dicho, llevados por el amor o
por las circunstancias llegan a unir sus vidas con el vnculo
natural y estable de un concubinato more uxorio, puede surgir
entre ellos y en determinados casos una sociedad de hecho que
no es posible desconocer en sus efectos jurdicos. Tal sociedad
no debe considerarse como una consecuencia jurdica directa
del concubinato sino como un fenmeno social natural, como
el resultado inexorable de la vida en comn, cuyos efectos el
orden jurdico no puede ignorar. Desde luego que tal sociedad
de hecho no podra surgir jams en los casos de concubinato
temporal o pasajero, sin apariencia de realidad social estable.
En nuestra Amrica espaola la teora de las sociedades
de hecho entre concubinos ha ido recibiendo por la jurisprudencia de los distintos pases creciente aplicacin.
En la Argentina, reiteradas decisiones de sus tribunales
han reconocido la sociedad de hecho (Vase el Repertorio de
Anastasi, I. pg. 661, X, pg. 255; XI, pg. 809; XXXI,
pgina 23).
En Cuba la misma teora se encuentra acogida por una
sentencia que reproduce el mismo Repertorio antes citado
(XXX, pg. 82).
En el Uruguay la jurisprudencia y la doctrina ms recientes se han pronunciado por la existencia de la sociedad de

Luis LORETO

222

hech- entre concubinos. Considero conveniente hacer resaltar

algunas de las razones en que la apoyan sus sostenedores.
El doctor Enrique Armando Ugn, Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5? Turno, en un luminoso fallo
dictado el 27 de febrero de 1935, se expresaba en los siguientes trminos: ". . . si el hijo que nace de una unin de esa
naturaleza (concubinato more uxorio) tiene derecho a reclamar de su padre alimentos y de heredarlos, nada impide que
la mujer, que ha vivido con un hombre desde 1899 hasta
1928, y le ha prestado sus cuidados de mujer con fidelidad
y abnegacin, tambin vea nacer de esa situacin algn derecho
sobre los bienes adquiridos a costa de esfuerzos y sacrificios
comunes cuando uno de los componentes de la unin libre le
pone voluntariamente fin por su exclusiva decisin y voluntad. . . Naturalmente que si el concubinato, caracterizado como
matrimonio aparente tiene semejanza innegable con la sociedad
conyugal, su situacin irregular no autoriza para hacerlo regir
por las reglas de las uniones legtimas, pero tampoco cabe duda
alguna que la mujer que ha vivido, colaborado, con un hombre
en la adquisicin de una situacin econmica con la contribucin de su trabajo material y de su apoyo moral, no puede colocrsela en el plano de una empleada a sueldo, sino ms bien
de una asociada, que tiene derecho a su parte cuando la sociedad toca a su disolucin". Y agrega estas palabras profundas
plenas de equilibrio moral y de justicia: "sera desoir el sentimiento de justicia ms elemental y lesionar la equidad, desconocer que una mujer que se encuentra en sus condiciones no
tiene ningn derecho a esos bienes obtenidos mediante el esfuerzo y desvelo comunes, porque quien le da a una mujer la
"apariencia" de considerarla como su mujer legtima y exclusiva y admite que sta le asiste durante muchos aos con sus
servicios, cuidados e influencia, cuando sin culpa de sta se
rompe ese vnculo tan fuertemente existente, la justicia y la
equidad proclaman, sin vacilacin, que algo debe corresponderle a esa mujer en ese patrimonio amasado mediante aptitudes comunes`.
3

Revista de Derecho, Jurisprudencia y . Administracin, Montevideo 1940,

N? 8,

pg. 223.

COMUNIDAD DE

BIENES

ENTRE

CoNcuBiNos

223

Las razones que inspiran los considerandos de la sentencia

del juez uruguayo trascienden los confines de su patria para
elevarse al plano de un mundo tico-jurdico igualmente vlido
para toda la Amrica.
La teora aplicada por el doctor Ugn fue brillantemente
defendida por la doctrina uruguaya. El doctor Carlos Salvqgnci
Campos, Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Montevideo, en un valiente estudio' la apoya y complementa con
slidas argumentaciones. El distinguido profesor sostiene que
la prueba del concubinato no se ofrece ni se podra ofrecer
como la prueba de una fuente jurdica de obligaciones, sino
como la prueba de un hecho social que, por la fuerza ineludible
de las cosas, es necesariamente el presupuesto de acto de una
sociedad, tambin de acto, que es una fuente de obligaciones
y de efectos jurdicos, a la que los Tribunales no pueden en
forma alguna desconocer. Configurada as la verdadera tesis
que sostiene, dice que falla por su base misma, por falta de
aplicacin, la posible objecin de que la nica sociedad que
consagra el legislador, como proveniente de la unin afectiva
entre un hombre y una mujer, es la sociedad legal que se deriva del matrimonio. Terminando sus razonamientos sobre este
punto, agrega: "Se legisla exclusivamente, s, sobre esa sociedad que proviene de la unin matrimonial del hombre con la
mujer, pero no se legisla excluyentemente en forma que, por
tener origen natural (no jurdico) en una unin extramatrimonial entre un hombre y una mujer, no pueden lo jueces administrar justicia en estos casos, como en todos los casos generales del artculo 1.881 del mismo Cdigo sin entrar a considerar si entre los socios pudo existir o no alguna vinculacin
sexual, que para nada cuenta jurdicamente". En el estado actual de nuestro derecho no podra la doctrina y la jurisprudencia venezolana elaborar una teora jurdica sobre bases slidas y coherentes para solucionar los graves
problemas que plantea a la sociedad y al Estado la suerte de
los bienes entre concubinos, as como se ha hecho en esos
pases? Un detenido estudio de la cuestin ha de llevarnos a
sostener su posibilidad. Sea que se admita la teora de las so4 Publicado en la misma Revista, pg. 224 y sig.

Luis LORETO

224

ciedades creadas de hecho; sea que se tome en consideracin

la del injusto enriquecimiento; sea, en fin, otra cualquiera que
se apoye n los principios generales del ordenamiento jurdico
venezolano, puede llegarse a sostener que las relaciones patrimoniales entre concubinos que llevan una vida more uxorio son
capaces de originar entre ellos derechos y obligaciones civiles,
no puramente naturales. En el supuesto de que se reconozca
la existencia de una sociedad de hecho, ella no podra serlo a
ttulo universal, de bienes presentes y venideros, o de unos
y otros, as como tampoco una sociedad de ganancias a ttulo
universal por impedirlo una expresa prohibicin legal (Artculo 1.710 Cd. Civ.) La que se admita estara limitada en sus
efectos a ganancias a ttulo particular proveniente de determinadas industrias o actividades comerciales, agrcolas o pecuarias, situacin sta que, an teniendo inters, dada su limitacin, perdera mucho de su valor prctico. La jurisprudencia
venezolana ha podido crear, pues, la teora de la sociedad de
hecho para regular las relaciones patrimoniales entre concubinos.
La Comisin Codificadora no crey conveniente decidirse
por la admisin de esta teora y adopt ms bien para reglamentar la realidad social dada en la experiencia, la categora
jurdica de la comunidad incidental. Dentro de este criterio,
como dentro de cualquier otro, la regulacin jurdica de los
bienes entre concubinos se presenta difcil, tanto desde el punto de vista de la poltica como de la tcnica legislativa. Esta
dificultad aparece manifiesta cuando se observa que entre el
texto del artculo 763 del Proyecto y el que ha sido presentado
por el doctor Chiossone, Ministro de Relaciones Interiores,
en su exposicin a la Cmara de Diputados, existen divergencias importantes de redaccin y contenido5.
En ambas frmulas los efectos legales de la comunidad
de bienes estn limitados a los concubinos y sus heredefos
5 El texto del artculo presentado por el seor Ministro es el siguiente: "Se

presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de

unin no matrimonial cuando la mujer demuestra que ha vivido permanentemente en tal estado y ha contribuido con su trabajo a la formacin
o aumento del patrimonio del hombre, aunque los bienes cuya comunidad
se quiera establecer aparezcan documentados a nombre de uno solo de ellos.
Tal presuncin solamente surte efectos legales entre ellos dosy entre
sus respectivos herederos y tambin entre uno de ellos y los herederos
del otro, salvo el caso de adulterio".

COMUNIDAD DE BIENES ENTRE CONCUBINOS

225

y a uno de ellos y los herederos del otro. El alcance de 1a norma se encuentra circunscrito a establecer la presuncin simple
de comunidad de los bienes adquiridos por ellos, sin que se
precise, cosa muy importante, el medio para evitar que se
eluda fraudulentamente el alcance prctico de la presuncin
como suele acontecer generalmente en semejantes casos. Adems, no se ve razn alguna para que se consideren comunes
solamente los bienes y no las obligaciones que hayan podido
nacer de su adquisicin. Considero que para las deudas contradas por los concubinos debe existir tambin una comunidad o solidaridad pasiva cuando tengan su origen en negocios
que han favorecido a la comunidad concubinaria, pues no es
justo ni razonable que la apariencia de su estado pueda llegar
hasta perjudicar a los terceros de buena fe.
Por mi parte, considero que las relaciones patrimoniales
entre concubinos son tan variadas y complejas que para regularlas con equidad y eficacia es insuficiente el contenido de
una sola norma, por ms que en su elaboracin se haya
tenido en cuenta la ms previsora tcnica legislativa. Creo que
para lograr el fin que se persigue con la innovacin, sera menester crear un sistema cerrado de normas en el cual se tenga
debida cuenta de otras situacioes concretas que apareja la
actividad social de los concubinos, situaciones que habrn de
repercutir de manera ms o menos directa sobre la amplia esfera del derecho patrimonial. En todo caso, el legislador tendr
que cuidarse de no hacer del concubinato "un matrimonio de
segunda zona".
Huelga decir que la comunidad no podra surtir sus efectos legales cuando, como suele acontecer, uno de los concubinos
est casado. En este caso los principios que gobiernan la sociedad conyugal han de recibir siempre estricta aplicacin, paralizndose los efectos de la comunidad concubinaria cuyo organismo se encontrara impedido de poder funcionar. El incesto
debe excluir igualmente la comunidad concubinaria.
De las dos frmulas del artculo 763 que se estudian, la
elaborada por el Ministro de Relaciones Interiores me parece
Ja ms aceptable. Sin embargo, juzgo que al elemento de la
permanencia de la unin no matrimonial deberan agregarse
los de que esa unin sea more uxorio y no incestuosa.

2,26

Luis LORETO

La obra que los legisladores nacionales estn en trance

de realizar vendr a dar cuerpo de ley a un anhelo de justicia
que est en germen en el seno mismo de la legislacin vigente.
Esta obra evitara a la jurisprudencia y a la doctrina patrias
el esfuerzo de construccin que representara para ellas le elaboracin de una teora que, por sus mismas fuentes, no dejara
de ser cambiante y movediza.
Si apartamos los inconvenientes de carcter tcnico que
presenta el problema en estudio, debo expresar mi plena conformidad con la innovacin que se proyecta, pues considero
que con ella se perfeccionar y har ms justo nuestro ordenamiento civil positivo. Esa innovacin habr de ser fuente creadora de progreso social y de bienestar para la Repblica.
Mediante sabias leyes los sentimientos y costumbres de
los hombres pueden formarse y reformarse. Este valor pedaggico de la obra legislativa haba sido ya reconocido por los
antiguos. A la pregunta de un padre de cul deba ser su proceder con respecto a la educacin de su hijo, respondile el
filsofo griego: "hzio miembro de una ciudad que tenga buenas leyes"; y buenas sern todas aqullas que, adems de su
bondad normativa, posean el valor tico de dar al ciudadano
la visin de un mundo social cuyo sentido se presente a su
corazn e inteligencia cada vez ms humano, ms Justo y
razonable.

IX

LA CONVERSION DE LA SEPARACON
DE CUERPOS EN DIVORCIO*
SUMARIO:
1. Admisin del divorcio y de la separacin de cuerpos en el derecho venezolano. Identidad de causales. Excepciones. - 2. El mutuo consentimiento como causal exclusiva de separacin de cuerpos. Procedimiento para
hacerla valer. Contenido de la solicitud. - 3. El consentimiento de los
cnyuges no es un contrato sino un acuerdo. El no produce la separacin sino
el derecho a solicitarla. - 4. Efectos de hecho de las decisiones sobre
separacin de cuerpos. El transcurso del tiempo. Causal. Derecho potestativo a la conversin en divorcio. Procedimiento sumario para hacerlo valer.
5. Reconciliacin. Sus efectos. Modalidades y formas de su alegacin. Crtica
a la prctica forense. - 6. Procedimiento de conversin. Aplicacin del
principio de que las partes estn a derecho. Peticiones no reconvencionales
durante el procedimiento. Su admisin. Reciente doctrina de casacin. Recurso. - 7. Tribunal competente. - 8. Contenido de la sentencia de
conversin. Efectos del pronunciamiento. Cosa juzgada. Efectos constitutivos. Registro de la sentencia.

1. El derecho civil venezolano admite las dos modalidades tradicionales del divorcio, esto es, el divorcio en sentido
estricto que disuelve el vnculo matrimonial (divortium quoad
vinculum), y la separacin de cuerpos que se limita en sus
efectos personales e inmediatos a relajar el vnculo sin extinguirlo, suspendiendo solamente la vida comn de los casados
(divortium quoad torum et cohabitationem). Tanto el uno
como el otro presentan la peculiaridad de que para producir sus
respectivos efectos jurdicos no es suficiente la mera voluntad
de los esposos para alcanzarlos, sino que es menester la preexistencia de hechos o actos ms o menos complejos, especfi* Este ensayo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del Distrito
Federal, Ao XXIV, Abril-Junio de 1961, N 9 116, Pgs. 9 a 31.

228

Luis LORETO

camente determinados por la ley, que dan derecho nicamente

a los esposos para demandar el divorcio o la separacin de
cuerpos de la' autoridad judicial competente, hechos y actos
que vienen a constituirse en "causales" para demandarlos.
Ellas son nicamente aqullas que han sido establecidas taxativamente en la ley, siendo comn a ambas instituciones, con
excepcin de la constituida por el mutuo consentimiento de
los esposos, exclusiva de la separacin de cuerpos, y la del
transcurso de dos aos despus de obtenida sta, sin haber
ocurrido en dicho lapso la reconciliacin de ellos, que es
propia del divorcio. De ah que la llamada separacin de cuerpos por mutuo consentimiento, no lo sea en realidad, limitndose la voluntad de los esposos a constituir una causal para
solicitarla, sin que tal voluntad por s sola la origine. Tal es
el sentido propio y autntico ue tiene la expresin "separacin de cuerpos por mutuo consentimiento"
2. Cuando la demanda de separacin se apoyare en
una o varias de las causales que podran tambin dar motivo
al divorcio, la accin correspondiente para hacerlas valer
pertenecer nicamente al cnyuge que no haya dado causa
a ellas, siguindose la tramitacin del procedimiento especial
contencioso establecido al efecto, de manera comn con el divorcio, en el Cdigo de Procedimiento Civil. Por el contrario,
cuando la causal fuere la del mutuo consentimiento, el procedimiento es sumarsimo, y consiste en invocarla ambos cnyuges ante el Juez de Primera Instancia en lo civil del domicilio
conyugal, quien, en principio, se limitar en sus funciones a
pronunciar la separacin en el mismo acto en que fuere presentada la manifestacin personalmente por los esposos (Art. 189
del Cdigo Civil). No obstante la forma imperativa en que est
concebida esta disposicin, que parece establecer una actividad
absolutamente vinculada de la conducta del funcionario judicial al contenido de la manifestacin, es indudable que el Juez
al pronunciarse deber velar porque no se infrinjan las normas
de orden pblico que son por su esencia inderogables por
voluntad de los interesados, hacindole a tal fin las observaciones que estime de derecho. Tal sera el caso de que por el acuerdo se privara al padre de la patria potestad que ejerce para atribursela a la madre. En cambio la ley permite que los esposos
puedan regular la situacin, el cuidado y la manutencin de los

CoNvERsIoN DE LA SEPARACION DE CUERPOS.

229

hijos, silos hubiere; el monto de la pensin alimenticia que el

uno debe pagar al otro, si esto fuere necesario, y si optan por
la separacin de bienes (separatio . quoad bona, art. 558 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
3. Importa advertir que la declaracin de los esposos
en tal sentido no es un contrato, sino un acuerdo en sentido
propio, dada la convergencia de voluntades hacia la consecucin de un fin comn, acuerdo ste que viene a constituir
el supuesto de hecho necesario, la causal que legitima y funda
el pronunciamiento que se solicita del Tribunal. Importa sealar igualmente que ese consentimiento mutuo de los esposos
para separarse, no produce por s solo el estado de separacin
de cuerpos que aspiran conseguir, sino que es el presupuesto
necesario, pero no suficiente, para que el Juez decrete la separacin. En nuestro sistema el decreto no es un requisito de
eficacia del acuerdo manifestado por los esposos, y menos
todava una condicio juris, que al dictarse venga a dar eficacia
a efectos de separacin surgidos por la manifestacin de voluntad mutua, ya que el acuerdo en tal sentido est limitado en sus
efectos nicamente a originar el derecho de solicitar la separacin de cuerpos, esto es, la causal de la misma. Por tanto, el
acto que se solicita del Juez no es en verdad el pronunciamiento
de un decreto de homologacin, como as generalmente se lo
considera', sino que su contenido se resuelve en el reconocimiento de la existencia de la causal invocada y del derecho
De que no se trata aqu de un fenmeno de verdadera homologacin, si
esta voz se toma en el sentido que comunmente tiene en la tcnica jurdica,
resulta evidente del anlisis que se haga de todo el proceso que la solicitud
de separacin provoca. Homologacin es la "accin y efecto de refrendar,
aprobar y conferir vigor a un acto jurdico que hasta ese momento tena
eficacia solamente relativa" (GOUTURE, Vocabulario Jurdico, Montevideo
1960, al explicar dicha voz). El mutuo consentimiento de los esposos est
erigido por el legislador simplemente en causal de la cual surge el derecho
potestativo a solicitar la separacin de cuerpos mediante decreto del Juez
y nada ms. Ese decreto no viene a conferir vigor a una separacin de
cuerpos voluntaria que ya haba producido efectos de tal en modo relativo.
No. Ese decreto reconoce y declara existente la causal y el derecho a
demandar la separacin que se constituye por el decreto mismo, siendo
por tanto la fuente inmediata y prstina de ese efecto jurdico. Por eso
es de naturaleza constitutiva y no declarativa, como con manifiesta impropiedad cientfica y tcnica se dice en el artculo 189 del Cdigo Civil. El
decreto es ttulo o causa de la separacin. Cfr. CHIOVENDA, Principii di
diritto proscessuale civile. 41 Ed., pg. 179; ROSENBERG, Lehrbuch, 61 Ed.,
pg. 386, SCHOENKE-SCHROEDER-NIESE, Zivilprozessrecht, 1956, pg. 204;
BUZAID, A acao declaratria no direito brasileiro, 1943, pg. 89.

2 3 0

Luis LORETO

potestativo que de ella surge para conseguir la tutela del Estado

por el pronunciamiento de una determinacin constitutiva que
viene a realizar y a hacer efectivo ese derecho. Es por fuerza
del decreto, por tanto, que el vnculo matrimonial se relaja
y surge el nuevo estado de separacin de cuerpos con eficacia de futuro (ex nunc). Es desde la fecha de su publicacin
que el nuevo estado conyugal surge con todas sus consecuencias, y de ah que, antes de su pronunciamiento, cualquiera
de los cnyuges puede arrepentirse, quitndole a la manifestacin de voluntad comn todos sus efectos, ya que la separacin no es nunca consensual, sino siempre judicial2.
4. Adems del efecto de relajacin del vnculo matrimonial y de suspensin de la vida comn de los casados que
tanto la sentencia como el decreto de separacin de cuerpos
producen el ordenamiento jurdico atribuye a ese pronunciamiento efectos de hecho o secundarios de suma importancia.
Transcurridos que sean dos aos despus de ese pronunciamiento, surge en la esfera jurdica de cada uno de los cnyuges el derecho potestativo dirigido a solicitar del Estado,
no del otro cnyuge, que la separacin de cuerpos sea convertida en divorcio, si no ha habido reconciliacin. Esta situacin compleja de pronunciamiento anterior y de transcurso
del tiempo, viene a funcionar en la economa del sistema positivo como un hecho especfico legal constitutivo de una causal
de divorcio (la 7 del art. 185 del Cdigo Civil). El legislador
ha considerado la separacin de cuerpos como una.. situacin
anormal a causa del "celibato obligatorio" que impone, por lo
cual no desea que ella se prolongue indefinidamente contra Ja
voluntad de uno cualquiera de los cnyuges. Rota ya la armona conyugal que una reconciliacin no ha logrado restablecer
durante el transcurso de dos aos, se crey oportuno para los
esposos y conveniente para la sociedad, facilitarles el medio
de salir de una situacin embarazosa, abrevindoles el camino
2 Vase una sentencia de la Corte de Casacin de Italia, de 3 de marzo de
1936, en Rivista di diritto processaale civile, 1936, Parte II, pg. 153,
con nota crtica y disidente de CARNELUTTI, para quien el acuerdo de los
cnyuges es el hecho declarado (accertato) por el Juez en el acto de
homologacin, y ste la declaracin constitutiva de la eficacia del acuerdo.
En nuestro sistema el decreto es presupuesto de existencia de la separacin
no condicin de eficacia como en el italiano. Cfr. ANDRTOLI, Commento
al Codice di Procedura Civle, 1947, III, pg. 401.

CONVERSION DE LA SEPARACION DE CUERPOS

231

para alcanzar el estado de divorciados. A tal efecto, el legislador estructur una especfica causal que permite indistintamente a cada uno de los cnyuges convertir la separacin de
cuerpos en divorcio. Para' hacerla valer se estableci un krocedimiento muy sumario dirigido a demandar la conversin, a
dar conocimiento de la demanda al otro cnyuge para que se
defienda y alegue lo que estime conveniente a sus intereses, a
que el funcionario judicial examine el procedimiento anterior
que condujo a la separacin, y a que se pronuncie el divorcio..
Mediante esa demanda el actor hace valer una accin de naturaleza constitutiva, pues tiene por objeto hacer valer el derecho
potestativo a conseguir la disolucin del vnculo matrimonial
por sentencia. Corresponder al demandante suministrar la
prueba de los hechos constitutivos de esa causal de divorcio,
y al demandado la prueba de los hechos impeditivos, modificativos o extintivos que alegue en contra de la demanda tal como
ha sido planteada por el actor.

5. Entre los hechos extintivos del derecho a demandar

la conversin, tiene un lugar muy importante el que se deriva
de la reconciliacin. Sobre la manera de alegarse y probarse
sta, existen en la prctica errores de interpretacin y aplicacin que es conveniente denunciar y corregir.
El legislador patrio, como muchos otros, no ha definido
la reconciliacin, pero la doctrina ms autorizada est conteste
en considerarla como la expresin de un estado de nimo de
los esposos en virtud del cual convienen en renovar la vida
en comn con perdn de las faltas cometidas. Por tanto es
siempre un acto bilateral en que se manifiesta un acuerdo de
voluntades de los esposos dirigido al restablecimiento material
y espiritual de la vida conyugal. En cuanto a la manera en que
debe expresarse ese estado de nimo, cabe distinguirse el caso
de la reconciliacin verificada antes de solicitar el divorcio
o la separacin de cuerpos, de aquellos otros en los cuales ella
ocurre con posterioridad a tal solicitud, sea durante el juicio
o despus de dictada la separacin de cuerpos. Cuando la reconciliacin se produce antes de promoverse el juicio, la ley no
prescribe la adopcin de forma especial alguna en que ella debe
manifestarse, ni seala un destinatario a quien debe estar dirigida para la produccin de sus efectos, por lo cual los esposos

232

Luis LORETO

son libres de expresar su voluntad reconciliadora en la forma

que a bien tengan, tanto de palabras o por escrito, como por
hechos concluyentes, de manera expresa o tcita. De consiguiente, la prueba de la reconciliacin efectuada anteriormente
al juicio y que se alegue en su debida oportunidad, puede hacerse con todos los medios permitidos por la ley para la demostracin de los hechos jurdicos en general, sin restriccin
alguna: testigos, cartas, posiciones juradas, presunciones del
.hombre, etc.
Cosa distinta sucede en nuestra opinin, cuando la reconciliacin sobreviene durante el juicio o despus de haberse dictado la separacin de cuerpos. En estos casos ella tiene consecuencias jurdicas de suma importancia, ya que, en el primero,
extingue la accin de divorcio o de separacin de cuerpos,
poniendo trmino al juicio; y, en el segundo, deja sin efecto
la decisin o decreto ejecutorio de la separacin de cuerpos,
extinguindose as uno de los elementos de la causal de conversin, cual es la existencia de una separacin vlida y actualmente eficaz. De ah que nuestro legislador, a diferencia del
de otros pases, haya dispuesto que en uno y otro de estos
casos, los cnyuges deban ponerla en conocimiento del Tribunal que conozca de la causa (durante el juicio) o haya conocido
de ella (despus del pronunciamiento sobre separacin de
cuerpos), para que la reconciliacin produzca los efectos legales
(Art. 194 del Cdigo Civil). En estos supuestos, ella reviste
los caracteres de un acto de naturaleza formal y rece pticio, ya
que no surtir sus efectos si no es comunicada al Tribunal.
Como quiera que nuestro procedimiento es predominantemente escrito y los Jueces no pueden sacar elementos de conviccin fuera de los autos, ni suplir elementos que no consten
de ellos, debiendo atenerse a lo alegado y probado (Art. 12
del Cdigo de Procedimiento Civil), resulta necesariamente
que ese conocimiento que de la reconciliacin efectuada deben
dar los esposos al Tribunal, no puede hacerse sino por escrito,
cualquiera que sea la especie de ste, bajo pena de no producirse los efectos legales importantsimos que de ella se derivan.
De esta doctrina referida particularmente al procedimiento
sumario de conversin, aparece que la prctica seguida en
nuestro Foro segn la cual se admite alegar y probar ampliamente la reconciliacin sobrevenida despus de dictado el

CONVERSION DE LA SEPARACXON DE CUERPOS

233

pronunciamiento ejecutorio, sin tenerse en cuenta para nada

la forma escrita y recepticia antes sealada; es contraria a la
letra y al espritu de la norma contenida en la parte final del
artculo 194 del Cdigo Civil. Con la adopcin por nuestro
legislador de ese sistema formalista, se ha querido impedir
que pueda considerarse como reconciliacin cualquiera situacin que haya podido colocar a los esposos en condiciones de
verse, hablarse y aun convivir juntos durante cierto tiempo,
pero sin estar animados del designio de restablecer la armona y la cdnvivencia domstica. El sistema adoptado se pro-
pone evitar esas dudas y desechar las formas equvocas de las
tcitas o ,presumidas reconciliaciones. Por tanto, slo la reconciliacin formalmente comunicada al Tribunal que conoci y pronunci la separacin, es la nica que tiene la virtud
jurdica de dejar sin efecto el pronunciamiento ejecutorio
antes recado y, consiguientemente, la fuerza de extinguir
el derecho a conseguir el divorcio por conversin de aqulla.
Cualquiera otra prueba promovida en tal sentido, sera inadmisible por legal'.
6. Admitida la demanda de conversin el Juez ordenar la citacin del otro cnyuge en la forma ordinaria, acto
procesal ste que es un requisito necesario para la validez
de todo el procedimiento que es de naturaleza contenciosa.
A este respecto, conviene ilustrar una cuestin interesante
que puede dar motivo a erradas interpretaciones y aplicaciones. Estando regido nuestro sistema procesal por el principio segn el cual hecha la citacin para la litis-contestacin
o dada legalmente por practicada, "las partes estn a derecho", no habr ms necesidad de efectuar otra citacin o
notificacin a las dos partes de ninguno de los actos del
juicio, a menos que haya norma que as lo ordene expresamente.
De este principio cardinal que encuentra aplicacin en todo
proceso, sea ordinario o especial, breve o sumario, resulta que
citado el otro cnyuge para ser odo sobre la demanda de con3 Nuestro sistema es el mismo brasileo del desquite (Art. 646 Cod. Proc.
Civ.), pero ms simple, por cuanto no requiere homologacin de la reconciliacin. "Sin el proceso judicial de la reconciliacin, el acto privado de
los cnyuges reconciliados no anula el desquite", segn la enseanza de
ODIL0N DE ANDRADE, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. VII,
pg. 370.

234

Luis LORETO

versin, ninguna otra nueva citacin o notificacin ser menester practicar a las partes, sea demandante o demandada, para
los actos, de tramitacin del procedimiento sumario, considerndoselas desde ese momento suficientemente advertidas de
todo lo que en l suceda, pues estn a derecho. De ah que sean
innecesarios los traslados y vistas de los escritos y peticiones
que durante el procedimiento hicieren las partes, cualquiera
que sea la naturaleza y el contenido de ellos, pues se les supone
que son de su conocimiento o del de sus apoderados. Es muy
corriente en nuestra prctica forense que entre las peticiones
hechas por alguno de los cnyuges, figure la que se dirige a
obtener la modificacin en mayor o menor medida del rgimen
jurdico que estableci la sentencia o el decreto que pronunci
-la separacin de cuerpos. Esas peticiones pueden ser hechas
por el esposo en la misma demanda, o por el otro, demandado,
en la oportunidad de orsele sobre el contenido de la demanda de conversin. As, por ejemplo, a menudo se encuentran
pedimentos dirigidos, a que se modifique la guarda y el cuidado de los hijos menores, o la pensin alimenticia que les
haba sido' fijada anteriormente. Esas peticiones se hallan
aun en el caso de tratarse de fijaciones hechas por los esposos
en el acuerdo para separarse por mutuo consentimiento. Esta
circunstancia no ser bice para que el Juez, despus de examinar el caso en s mismo y en las razones y pruebas que se
aduzcan para fundamentarlo, de or al Consejo Venezolano
del Nio, y -ponderar rectamente los beneficios tanto personales corno sociales que se derivaran de la modificacin solicitada para la vida del menor,' acceda a ella y la acuerde en la
sentencia misma de conversin. Las partes en el procedimiento sumario estn a derecho, considerndoselas legalmente enteradas de todos los actos procesales de obtencin o de causacin que se realicen en el mismo, siendo innecesaria toda
notificacin de ellos a las partes. En este sentido se pronuncia
la doctrina, como aparece del siguiente fragmento: "Es de
observarse que las decisiones relativas a la guarda de los hijos
no tienen jams autoridad de la cosa juzgada, pudiendo siempre ser modificadas segn el inters de los hijos, a peticin
de la familia o del ministerio pblico. El Tribunal que pronuncia la conversin puede por tanto, si se le solicita y si
juzga apropiado hacerlo, quitar la guarda de los hijos al esposo

CONVERSION DE LA SEPARACION.DE CUERPOS

235

al cual ella haba sido confiada por la "sentencia de separcin,

y es solamente en caso de silencio de la sentencia de conversin sobre este punto, que la guarda d& los hijos queda al
esposo al cual ella fue atribuida por- la
de separacin.
Esta enseanza aparece sustancialmente acogida en una
reciente sentencia de la Corte de Casacin, en Sala Civil,
Mercantil y del Trabajo, que, en su parte pertinente, dice
textualmente: "Si en el convenio de separacin de cuerpos,
que deja subsistente el vnculo matrimonial, puede llevarse
a cabo la expresada distribucin de la patria potestad, con
mayor razn debe poder hacerse cuando el matrimonio se
disuelve por la conversin de esa separacin de cuerpos en
divorcio... En la oportunidad en que el Juez en el procedimiento de conversin de la separacin de cuerpos en divorcio,
segn lo previsto en el artculo 185, ordinal 7? del Cdigo
Civil, a peticin de uno de los cnyuges declara la conversin
solicitada con audiencia del otro cnyuge y con rista del procedimiento anterior, es evidente que, sin infringir los artculos
citados, puede disponer que los hijos menores de edad habidos en el matrimonio queden bajo la guarda y custodia de la
madre, y que el padre conserve los restantes atributos de la
patria potestad`.
No se trata en la especie de un caso de mutua peticin
o demanda reconvencional que sera inadmisible en el procedimiento sumario, sino de pedimentos dirigidos a establecer
y fijar las mejores condiciones, tanto morales como econmicas,
en que debe desenvolverse para el futuro la existencia de los
hijos menores. La situacin anteriormente establecida era provisional, y en la apreciacin de su permanencia o alteracin, el
Juez de la causa tiene un amplio y saludable poder discrecional.
Como en virtud de las modificaciones solicitadas y acogidas o denegadas en la decisin, alguno de los cnyuges puede
considerarse agraviado por ella, es manifiesto que l puede
alzarse al Superior para la correccin del agravio en los trminos de ley.
BEUDANT-LEREBOURS-PIGEONNIERE, Cours de droit civil francais, Pars 1936,
Tome II, N9 924.
Sentencia de 26 de julio de 1960, publicada en Revista de Derecho y Legislacin, Caracas, 1960, ao IL, Nos. 590592, pg. 132 y sig.

236

1Luis

LORETO

Comprobada que sea la causal de divorcio por conversin, el Juez deber declarar procedente el derecho a obtenerlo,
y, en acatamiento a su contenido que forma objeto del proceso
sumario, constituirlo en efecto. Aqu su actividad no es discrecional sino vinculada'.
7. Tribunal competente por el territorio para conocer
del procedimiento de conversin, es el mismo que hizo el
pronunciamiento de separacin de cuerpos. En l qued radicada la competencia para pronunciar sobre la conversin, a
tal punto de que si los cnyuges cambiaron de domicilio en el
intervalo, no ser el Tribunal de ste el competente para pronunciarla, sino aqul que conoci de la separacin, por ser el
nico que puede tener "vista" del procedimiento anterior..
Se trata de una competencia tpicamente funcional, y, por lo
tanto, improrrogable. Hay como na especie de perpetuatio fon.
8. En lo tocante al contenido y efectos de la sentencia
de conversin, nada determina de manera precisa el sistema
positivo, pero es evidente que deben ser en principio, aquellos de la sentencia y decretos convertidos que no sean incompatibles o contrarios a los que se producen en un divorcio
obtenido en juicio directo y especial contencioso (constitutivos, de hecho y reflejos), adems de aquellos contenidos
y efectos que surjan por haberse acogido las modificaciones
solicitadas en el trmite de procedimiento sumario de conversin. As, por ejemplo, el matrimonio queda disuelto; la mujer no podr usar ms el apellido del anterior marido; se extingue la comunidad de bienes si todava existiere; cesarn
todos los derechos y deberes derivados de la condicin de
cnyuges, tales como el deber de fidelidad y el de prestarse
alimentos; la vocacin hereditaria legtima cuya prdida estaba supeditada a la falta de una posible reconciliacin, se
pierde definitivamente. Por el contrario, aquellas situaciones
jurdicas ya establecidas y reguladas por la sentencia o el decreto de separacin de cuerpos, tales como las relativas al
ejercicio de la patria potestad, educacin, alimentos y guarda
de los hijos menores que no sufrieron modificacin alguna
por la sentencia, quedan en toda su fuerza y vigor. No debe
6 NIKISCH,

Zivilprozessrecbt, 1952, pg.

Civil, 1956, 1, N9

671

c).

155, 3; MARTY

REYNAUD,

Droit

CONVERSION DE LA SEPARACION DE CUERPOS

237

olvidarse que el divorcio no crea de todo punto situaciones

completamente nuevas y originales. Muchas de ellas tienen
su raz en el pasado, en actos y situaciones anteriores del cual
el que ahora se dicta no es sino una mera conversin. Por
tanto, la sentencia de divorcio arrastra del pasado para el
presente y de ste para el porvenir, muchas consecuencias
y situaciones jurdicas ya establecidas que, en principio, deben
mantenerse y consolidarse bajo el nuevo estado en todo aquello que armonice con el que surge del divorcio.
La conversin de la separacin de cuerpos en divorcio,
una vez , que queda ejecutoria la sentencia que la pronuncia,
adquiere autoridad de cosa juzgada inter partes en tanto que
efecto declarativo del derecho reconocido y declarado a la
conversin; sus efectos erga omnes son obra de la funcin
constitutiva de la sentencia, y no propiamente de la cosa juzgada material. Estos efectos constitutivos se producen para
el futuro (ex nunc), y siendo de naturaleza ideal, no son
propiamente hablando susceptibles de ejecucin. Quedara
tmnicamente por realizar su insercin en los registros del estado civil, a los fines previstos por la ley.

x
EL CONCEPTO DE RELACION JURIDICA
EN DERECHO PRIVADO*
Al Dr. P. Itriago Chacmn

Entre la variedad de voliciones humanas que al realizarse en el mundo corpreo alcanzan el fin prctico querido por
el agente, no todas encierran aquella virtualidad propia a
producir efectos reconocidos por el orden jurdico. Los procesos volitivos, al exteriorizarse en accin, slo consiguen el
respeto obligatorio cuando, incorporados en la dinmica social,
han producido o pueden producir efectos relevantes para el
consorcio civil y que el derecho positivo considera dignos de
proteccin y de defensa. Pero, si en la esfera donde esa tutela
de defensa y proteccin acta, la serie indefinida e indefinible
de las voliciones humanas no puede comprenderse ni agitarse,
menos podan estarlo aun aquellas voliciones que se resuelven
en un puro inters psicolgico o tico, realizndose en un mundo extracorpreo, y dirigidas slo al perfeccionamiento de la
personalidad humana y a la beatitud definitiva en Dios.
Esta delimitacin, un tanto imprecisa, del campo donde el
orden jurdico se realiza, no debe hacernos pensar en confines
cerrados e impenetrables. Las normas ticas y religiosas (el
concepto de un imperativo categrico y la creencia en los castigos de una vida ultraterrena, por ejemplo), son factores que
estimulan la voluntad consciente a obtemperar a la norma jurdica, sin esperar a que la fuerza civilizada imponga su respeto
Este ensayo fue publicado en la Revista "ASTREA", de Derecho y Legislacin en Ciudad Bolvar, Tomo 1, N 9 12, Diciembre 1925.

2 4 0 -

Luis LORETO

y reintegre en su 'contenido al titular del derecho subjetivo

lesionado. El temor a la coaccin inherente a toda norma jurdica, y el poder psicolgico, inmanente a todo precepto -ticosocial, determinan la voluntad humana a la realizacin del
derecho, que es presupuesto necesario y normal para la marcha armnica de todo consorcio civil; motivos stos que han
hecho decir al ms genial y exuberante de los civilistas italianos, Francesco Ferrara, que el entuerto es el caso patolgico
en la vida jurdica'.
El orden jurdico es una consecuencia necesaria del derecho objetivo, el cual puede definirse, como un conjunto
de normas que regulan la conducta exterior de los consociados, de manera general y abstracta, y cuya observancia garantiza y defiende el Estado con medios coercitivos. En esta definicin, el derecho objetivo aparece como una norma agendi,
como un commune preceptum, al cual todos deben obedecer.
Esta norma agendi viene a ser como la forma, el molde que
imprime en la materia de las relaciones sociales el sello que
da autenticidad y valor al efecto jurdico. Estas relaciones
as reconocidas por el derecho llmanse relaciones jurdicas.
Donde un efecto relevante para el derecho se produce, l es
la consecuencia necesaria e inmediata de una relacin jurdica: el efecto jurdico vendra a ser como el signo patognomnico de la relacin jurdica'.
Cuando una serie, de relaciones humanas, idnticas en
su contenido material y subjetivo, son reconocidas por el derecho objetivo, se tiene la figura jurdica, que es como la
sublimacin o sntesis del fenomenismo jurdico concreto.
As por ejemplo, del matrimonio celebrado entre A. y B.; del
perjuicio ocasionado dolosamente por C. en el patrimonio de
D. etc., que son relaciones concretas, se abstrae la figura jurdica originaria y fundamental del matrimonio, del delito civil
FERRARA, Trattato di Diritto Civile Italiano, Vol. 1, pg. 2. Para E. DAHAN,
la razn (Vernunit) es el fundamento del derecho, mejor diramos, la causa
su. En su teora, la sinrazn es ilgica, el derecho es la negacin de los
ilgicos (das Unrechest unlogisch, Das Recht ist die Abweisung des Unlogischen); Die Vernuft im Recht, pg. 10
2 Esta conexidad en que se hallan la relacin con el efecto, ha hecho definir
a VON TUHR la relacin jurdica como la agrupacin de los efectos jurdicos
atribuidos por la ley a una relacin entre dos personas o entre una persona
y una cosa (Parte General del Derecho Civil). Traduccin espaola, pg. 28.

EL CONCEPTO DE RELAION JURIDICA

241

(hecho ilcito), y que constituirn los miembros del organismo jurdico.

Estudiando la gnesis del derecho encontramos que la ley
que preside la formacin de los estratos jurdicos es una ley
de progresin creciente, que va de lo simple a lo compuesto,
de la relacin concreta (desprovista de efectos jurdicos o creadora de efectos jurdicos atenuados), a la relacin abstracta,
reconocida y tutelada por el derecho positivo. En los pueblos
primitivos, los negocios jurdicos, son fuentes de derecho objetivo. As, pr ejemplo, la ley decenviral "curnnexum /aciet mancipium que uti un gua nuncupassit ita jus esto" haca de la confeccin del negocio jurdico una fuente de derecho objetivo;
y en la poca republicana, el jus scrzp'tum deriva o de la lex
(stricto sensu), o de tratados, o de senados consultos, o de
las ' ttabulae", o de estipulaciones, o de pacta conventa (Ferrini, Pandette, p. 48; ed. 1917). De esta suerte, pues, las relaciones humanas reciban de la voluntad de los contratantes el
carcter de jurdicas.
Gnesis de la relacin jurdica. Estudiada en su nacimiento, vemos que toda relacin jurdica est engendrada por
un hecho jurdico. Este est integrado por dos elementos: material el uno, formal el otro. El primero est constituido por
la relacin concreta; en otros trminos, por la realizacin en
el mundo corpreo de un hecho material. El segundo, que es
el prius, lo da el derecho objetivo que reconoce y eleva a la
categora de relacin jurdica la relacin material especfica.
El derecho objetivo es, pues, el solo creador del efecto jurdico; l es el alma que comunica a la relacin material el movimiento y la vida. La voluntad humana no puede por s misma
crear efectos relevantes para el orden jurdico. Ese ideal poder
le es slo accesible merced a la ayuda del derecho positivo
(Regelsberger). A ella solamente le est permitido elegir los
elementos de hecho, la materia de la relacin jurdica concreta,
y, en esta eleccin, la voluntad humana es en principio autnoma. No obstante, su autonoma est limitada por el mismo
derecho objetivo, que en ciertos y determinados casos niega
el efecto jurdico deseado, rehusndole su proteccin y su defensa'. Ella podr elegir esta o aquella categora de hechos reco3

El derecho ofrece bajo determinadas condiciones su proteccin, y slo por

su cumplimiento puede el particular dar a sus acciones el carcter de ju-

242

Luis LORETO

nocidos por el derecho positivo para formar relaciones jurdicas y nada ms. Su accin fuera del campo donde el derecho
objetivo acta, o contraviniendo a normas de derecho cogente,
queda desprovista de los efectos jurdicos queridos, y, si produce algunos, es para castigar a los transgresores (le ges plus
quam per/ecte). La materia de la relacin deseada queda fra
y oscura porque el sol del mundo jurdico le niega su calor y su
luz'. Negndole su proteccin, el derecho objetivo toma una
actitud defensiva del orden jurdico, impidiendo que la voluntad de las partes den nacimiento a negocios jurdicos patolgicos que perturbarn el organismo jurdico. El derecho objetivo
es un concepto lmite, y, como dice Biermann, no es fin a s
mismo, sino medio a fin.
Cuando todos los presupuestos de hecho, de los cuales
la ley hace depender un efecto jurdico, se han realizado, es
decir, cuando un hecho jurdico se ha cumplido, entonces nace,
o se transforma, o se extingue una relacin jurdica'. Los presupuestos de hecho han de verificarse todos, ntegramente,
rdicas. ENDEMANN, Die civilrechiliche Virkuug der Verbolgeseize, pargrafo
72 (1887).
As por Ejem. un individuo creyndose tituhir de un derecho subjetivo
originado de esta pretendida relacin jurdica, intentase ante los Tribunales competentes una accin para hacerse reintegrar en el supuesto derecho
lesionado, el Juez da juicio, y sin negar la relacin de hecho, deber
rechazar la accin, por falta de muestra de ley positiva que la provea de
efectos jurdicos.
FERRAR, Ob. Cit., pg. 296. DE RUGGIERO, Istituzione di Diritto Civile,
1, pg. 46. Al tratar de los hechos jurdicos, debernos distinguir los constitutivos, que dan nacimiento a relaciones jurdicas por haber recibid en
su seno el soplo fecundante de una voluntad de ley; los extintivos, que
hacen cesar la relacin jurdica (si bien pueden perdurar sus efectos) por
haberse verificado en determinadas condiciones y a las cuales la ley apareja
un efecto extintivo, y, en fin, impeditivos, por que obstaculizan el efecto creador y normal de otro. Ejemplos de los primeros: el contrato, el matrimonio, el hecho ilcito. Ejemplos de los segundos: la solutio, la remisin de la deuda, la prescripcin, etc. De los hechos impeditivos tenemos
ejemplos en el Art. 783 del Cdigo Civil, en el 1194 del mismo, en el Cdigo de Comercio son , tan abundantes como en el Civil, pero aqu nos
concretaremos a los solos indicados arriba, para hacer menos larga y pesada
la exposicin. El Art. 783 dispone que, respecto de los bienes muebles por
su naturaleza y de los ttulos al portador, la posesin produce, en favor
de los terceros de buena fe, el mismo efecto que el ttulo. Por argumento
a contrario tenemos que la mala fe en el , adquirente a non domino, funciona
como un hecho impeditivo en la formacin de la relacin jurdica. Por el
Art. 1194 se dispone que, la obligacin fundada en una causa falsa o
ilcita, no tiene ningn efecto, y en donde la falsedad o la ilicitud de la
causa juegan un papel impeditivo, porque embargan el efecto normal y
especfico, del negocio jurdico. El tomar por fundamento de ste o de

EL CONCEPTO DE RELACION JURIDICA

243

pues de lo contrario, se tendr una expectativa de relacin

jurdica, que en ciertos casos, muy especiales, merece la ayuda
del derecho.
Elementos constitutivos de lz relacin jurdica. Hemos
estudiado la relacin jurdica en su gnesis, desde un punto de
vista exterior y esttico. Tratemos ahora de penetrar en su
interior y analizarla en su constitucin ntima y esencial; en
los elementos que la integran y en los momentos sucesivos de
su desenvolvimiento.
Toda relacin jurdica est integrada por dos elementos
esenciales: el uno subjetivo, objetivo el otro.
la relacin jurdica de propiedad la remocin del impedimento, o, en
otros trminos la no existencia de causa falsa o ilcita, en el primer caso,
o de la mala fe, en el segundo, constituy uno de aquellos sofismas que
en lgica se conoce con el nombre de sofisma de la falsa causa, (non
causa pro causa). El negocio jurdico, o la relacin jurdica en que se
halla el poseedor de la cosa mueble, adquirida de buena fe, son perfectos
y merecen la proteccin del orden jurdico, no porque falta la falsedad o
ilicitud en la causa o la mala fe en el poseedor, sino por que fue celebrado
el negocio o adquirida la posesin atendiendo a los presupuestos normales
y especficos establecidos por el derecho objetivo. Esta distincin tiene
una importancia grandsima en la teora de las pruebas, la cual est inspirada en el principio de la normalidad del efecto jurdico. El actor cumple
con la obligacin procesal que pone a su cargo el peso de la prueba, cuando
demuestra la existencia del hecho constitutivo de la relacin jurdica, incumbindole al demandado demostrar el advenimiento de un hecho impeditivo. De estos principios se colige fcilmente que, tanto la existencia
de hechos Constitutivos como la ausencia de hechos impeditivos son presupuestos' necesarios para que la relacin concreta est provista de efectos
jurdicos, y, a fortiori, la ausencia de hechos extintivos. El Juez que conoce
de un juicio en el cual se quiere hacer valer el derecho subjetivo que integra una relacin jurdica sustancial, deber rechazar la demanda en todos
aquellos casos en que, de las actas del proceso, aparezca demostrada la
existencia de un hecho impeditivo. La situacin ordinaria, normal, es que
estos hechos sean alegados por el demandado al contestar al fondo de la
demanda, pero si aun aparecieren evidentes en contumacia del reo (ejem.
que el actor confiese en el libelo que el negocio jurdico fue simulado, o
aparece que la causa del mismo es ilcita), el Juez deber rechazar la accin
por ser contraria a derecho lapeticin del demandante. Mas, esta relacin
entre los poderes del sentenciador y el rechazo de oficio de la demanda
no es constante en la teora del proceso. Hay casos, como dice CHIOVENDA,
en los cuales la instancia del demandado es siempre una condicin indispensable para rechazar la accin. Esto sucede cuando se trata de hechos
de los cuales el juzgador no podra de oficio tener cuenta, aun si fuesen
afirmados por el actor. Para que ellos tengan efectos en el proceso tienen
que ser hechos valer y probados por el demandado. Estos hechos no son
propiamente hablando impeditivos sino que dan al demandado el poder de
extinguir o modificar el efecto de una relacin jurdica anterior o concomitante (Ejem. Prescripcin, compensacin, as retentionis, etc.), A mayor
abundamiento, consltese la doctsima obra de CHIOVENDA, Principii, pargrafos 11 y 55.

244

Luis LORETO

a) Existiendo el derecho hominum causa, no es concebible una relacin jurdica sino entre dos o ms sujetos de
derecho. En la situacin ms simple, uno se encuentra en iina
condicin privilegiada sobre el otro; privilegio- que consiste
en ser titular de un derecho subjetivo y frente al cual se encuentra un obligado. La relacin jurdica, considerada subjetivamente, se analiza pues, de un lado (lado activo), como
una facultad de poder (Jacultas agendi), del otro (lado pasivo),
como una sujecin a ese poder. Derecho subjetivo y deber jurdico, he ah los lados extremos de la relacin6.
6 Cul de estos dos conceptos es el prius? Segn la teora predominante,
el concepto central es el derecho subjetivo. El deber jurdico no aparece
sino cuando se reconoce a un sujeto cn respecto a otro, un derecho subjetivo. En otra teora, que hoy gana terreno en el campo de la doctrina,
el concepto de deber jurdico es el concepto, del orden jurdico (FERRARA).
Para este autor, mientras todo derecho subjetivo se funda sobre un deber
jurdico, no todo deber produce un derecho. Esta teora parceme ms
lgica.. En efecto, el derecho, como hemos dicho, es un concepto lmite;
envuelve una idea de subordinacin de las libertades individuales a los mandamientos del orden jurdico. Este impone normas de conducta, crea deberes. El derecho subjetivo es un efecto reflejo del orden jurdico, en el
sentido que aparece con ocasin de la imposicin de un deber jurdico.
Esta tesis nos parece tambin ms adecuada a la realidad del fenomenismo
jurdico, y tal vez, pensamos, puede recibir su confirmacin en la teora
del Cdigo Civil. As, por ejem. en el Libro 1 casi todas las disposiciones
son integradoras del jus cogens. Donde un imperativo jurdico no se encuentra de manera explcita, textual,, el anlisis hallar un imperativo implcito,
virtual, exceptuando aquellas normas excepcionales que se resuelven en una
pura facultad jurdica, o que crean una tcnica especial y apropiada a la
realidad del caso jurdico. En el Libro II, al lado de normas declarativas,
que no confieren derechos ni imponen obligaciones (ejem. De la divisin
de los bienes), encontramos las normas relativas a la propiedad, a las servidumbres, etc., y que a primera vista parecen conferir nicamente derechos
subjetivos a la persona que se encuentre en situaciones de hecho previstas
por el derecho objetivo, sin deber jurdico a cargo de nadie. Mas, un
anlisis detenido nos mostrar que el derecho del propietario, por ejem. no
aparece sino como consecuencia del deber pasivo universal que pesa sobre
los dems hombres. El Ttulo IV del Libro III, reglamenta las obligaciones
y los contratos, en general; estableciendo en su Captulo 1 que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos, de los causi-contratos y de los
hechos ilcitos (Art. 1173), esto es, determina todos los hechos jurdicos
de los cuales derivan las obligaciones (y consecuencialmente los derechos).
El Art. 1380 estatuye que quien pida la ejecucin de una obligacin debe
probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte
probar el pago o el hecho que ha producido la extincin de su obligacin
o, en otros trminos, quien pretenda ser el titular de un derecho subjetivo
debe probar el hecho jurdico que ha dado nacimiento al deber jurdico,
y hecho esto, el derecho subjetivo se alzar como consecuencia de aqul.
En el campo del Derecho Penal, la importancia del deber jurdico se manifiesta de una manera ms saliente. En efecto, el carcter eminentemente
formal de la norma penal, restringe la esfera de accin de la libertad humana,
imponindole el deber de abstenerse de ejecutar ciertos , actos o de realizar
otros determinados (la transgresin .a este deber dar lugar, en el primer

EL CONCEPTO DE RELACION JURIDICA

245

Cul es la esencia del derecho subjetivo? En una primera

concepcin, un tanto ideal, todo derecho subjetivo se resuelve
en un "poder de la voluntad" que el derecho positivo defiende.
La proteccin de esa voluntad de poder es el desideratum del
orden jurdico. El derecho subjetivo es una facultad reconocida al individuo por el orden jurdico, en virtud de la cual
puede el autorizado exteriorizar su voluntad dentro de ciertos
lmites para la consecucin de los fines que elija ( y . Tuhr,
Parte General, Captulo II). En esta concepcin, la "entraa"
de todo derecho subjetivo es el poder reconocido a la voluntad.
La existencia de un inters no es un requisito esencial a su
existencia
En una segunda concepcin, de origen relativamente reciente, el derecho subjetivo puede definirse como "un inters
caso a delitos de comisin, en el segundo a delitos de comisin por omisin). La norma penal, msque ninguna otra, es norma lmite e impone
cierta conducta al establecer 'un deber, que llamaremos primario. La violacin de este deber primario, da nacimiento a un deber secundario a cargo
del transgresor, cual es el de someterse a la autoridad judicial competente
y cumplir la pena que ella imponga. En la teora dominante se dice que,
en contraposicin al deber jurdico, primario, se encuentra el poder del
Estado de imponer la pena y establecer, en lo posible, la armona del orden
jurdico perturbado por el delito; poder este que se resuelve en un derecho
subjetivo pblico: el derecho de castigar. Un estudio detenido de la cuestin nos ha llevado a considerar ms bien el tal derecho de castigar, no
como derecho subjetivo, sino como una funcin del Estado, y como tal inherente
a su naturaleza lgica. Mas, si la tesis clsica es cierta, no lo es menos
que el derecho de castigar aparece posteriormente al deberjurdico primario
y con ocasin de su incumplimiento. Mientras que el deber jurdico primario
existe actualmente, en acto, el derecho de castigar slo existe impreciso,
en potencia; apareciendo como derecho subjetivo, posteriormente a la violacin del deber jurdico primario, y slo para hacer respetar y valer el
deber jurdico secundario que nace de la transgresin de la norma penal
que impone el deber primario. Naturalmente, el derecho subjetivo no es
creado por el deber jurdico, sino por el derecho objetivo, slo que su
nacimiento se realiza con ocasin a un sujeto de un deber jurdico, genrico o especfico. Donde un deber jurdico no exista, mal podra pretenderse
la proteccin de un derecho subjetivo. He aqu una de las principales razones por la cual no nos parecen derechos subjetivos los pretendidos derechos del poder jurdico (ZITELMANN) o derechos potestativos (VON TUHR,
CHIOVENDA) y que "encierran la facultad de promover un estado jurdico
por voluntad unipersonal" o, para usar las palabras de CFIIOVENDA, se resuelven en un puro poder jurdico, (Principii, pg. 42; L'Azione nel sistema
dei Diritti, pg. 109 y sig.). Frente al titular del derecho potestativo, no
se halla un obligado sino un adversario; su titular no puede exigir de ste
ninguna prestacin, ya que sobre l no pesa ningn deber jurdico. Los
tales derechos potestativos se resuelven en una facultad jurdica que es
"aquella potestad del sujeto, de obtener, por su propia actuacin un resultado jurdico, independientemente y sin obligacin de otros" (FERRARA,
Ob. Cit., pg. 349).

246

Luis Lo.zo

jurdicamente protegido", o, en otros trminos, el derecho

subjetivo es la "autoproteccin del inters" (Ihering)7.'
Una tercera teora, que podremos llamar eclctica, considera el derecho subjetivo como "el poder de la voluntad del
hombre de obrar para satisfacer sus propios intereses, de conformidad con las normas jurdicas" (Jellinek, Michoud).
Tanto la primera concepcin como la segunda son imperfectas. Decir que el elemento volitivo sea el nico esencial, no
es cierto. El derecho subjetivo surge en muchos casos sin la
voluntad del titular (ejemplo, derecho a la reparacin del dao
patrimonial proveniente de un hecho ilcito), y aun contra esa
voluntad misma ejemplo, derecho al nombre proveniente de
un reconocimiento, Art. 237, C. C.) Decir, por el contrario,
que la esencia del derecho . subjetivo est en el inters, es confundir la esencia con el fin. Ciertamente, todo derecho subjetivo
existe para proteger intereses humanos, pero el inters es exterior al derecho subjetivo y, por lo tanto, no puede ser su esencia. El inters es el fin econmico que se propone el su* eto
activo de la relacin jurdica; el derecho subjetivo es el medio
adecuado para alcanzarlo. Ambas teoras analizan la teleologa
del derecho, ms no su ontologa, y, aun aquel anlisis, lo hacen de manera unilateral. La tercera concepcin, que es una
rumiacin de teoras anteriores, adolece de los mismos defectos, si bien de manera menos incompleta.
Para nosotros, la esencia del derecho subjetivo est en el
poder jurfdico reconocido a un sujeto de derecho (persona f7 Esta concepcin de IHERING, que rotulamos con el nombre de "pragmatismo
jurdico" es uno de los corolarios que derivan de su teora gensica del
derecho. Influenciado por el realismo jurdico, iniciado por MERKEL, (y
el cual era una consecuencia necesaria de la filosofa de HEGEL y sus discpulos de la izquierda, transferida a la filosofa jurdica), IHERING no ve
en el derecho sino un simple fenmeno, relativo y contingente. El romanticismo quietista de la escuela histrica desconoca el papel importantsimo
de la fuerza y la lucha en la formacin del mundo jurdico; importancia
que IFIERING lleva a sus ltimas consecuencias. El derecho no es, en la
teora iheriana, una idea lgica sino una poltica, una concepcin de la
fuerza, la cual lo ha engendrado para protegerse a s misma. Mas, para
que la fuerza primitiva y brutal haya creado el derecho, ha sido menester
la autoafirmacin (Selbstbehaaptung) y la autodominacin (Se! bst beberrschang) de esa fuerza; limitaciones producidas, no para realizar en el mundo
fenomenal (que en la concepcin realista se confunde con el mundo noumenal), los principios de una justicia lgica y absoluta, sino para alcanzar
los fines de una justicia humana y egosta, inmanente a la fuerza misma:
el inters.

EL CONCEPTO DE RELACION JURIDICA

247

sica o jurdica), independientemente de si voluntad, y dirigido

a obtener el cumplimiento de un deber jurdico que pesa sobre
una o ms personas. La esencia es el poder jurdico; el fin inmediato, el cumplimiento de un deber jurdico. La satisfaccin
del fin econmico no aparece sino como consecuencia del cumplimiento, voluntario o forzado, del deber jurdico.
El estudio del deber jurdico comprende el anlisis del
elemento objetivo.
b) El contenido del deber jurdico puede consistir, ya
en un facere, ya en un non facere; genricamente hablando,
en una prestacin, que puede ser positiva o negativa. Esta
prestacin (sentido amplsimo) puede consistir en la entrega
de una cosa o su goce, en actos personales del obligado, y, en
casos especiales, en la persona misma. Ejemplos de estos ltimos los tenemos en las relaciones de familia: autoridad marital,
patria potestad, etc., con las limitaciones que establece el derecho objetivo y que son debidas a las modernas concepciones
filosfico-jurdicas sobre la personalidad humana en el seno
del grupo. En todos los dems casos, la obligacin tiene por
contenido un acto, positivo o negativo; acto que debe encerrar
una utilidad, no importa que sea espiritual siempre que pueda
ser valorado econmicamente, pues el derecho no protege sino
intereses humanos.
Clasificacin de las relaciones jurdicas. - Tradicionalmente, las relaciones jurdicas se clasificaban as: relaciones entre
persona y cosa y relaciones entre persona y persona. Espcimen
de las primeras se tiene en las que confieren al sujeto activo
un jus in-re; espcimen de las segundas, las que confieren
al titular del derecho subjetivo un jus ad-rem. Mas, esta
distincin se funda, ms sobre una apariencia que sobre la realidad del fenomenismo jurdico. Toda relacin jurdica, en
efecto, es una relacin entre hombres; la res no es sino el subs'
tratum del derecho; slo que, el lado pasivo, el obligado, no
aparece de una manera tan visible como en las relaciones entre
persona y persona. Ya Kant haba sealado el error. En efecto,
no es concebible una relacin jurdica entre una persona y
una cosa. Si existiese, tendra que analizarse, del lado del titular del derecho subjetivo, como un poder jurdico; del lado

248

Luis LORETO

de la cosa, como una sumisin a ese poder, como un deber

jurdico. Mas, es intuitivo que un deber jurdico no puede
pesar sobre seres incapacitados, por su naturaleza misma,
para pensar el derecho. Podra el propietario de un caballo,
por ejemplo, perseguirlo en justicia porque a la hora de ensillarlo no pudo cumplirle su obligacin, debido a que se incorpor a un hatajo montaraz? En las relaciones jurdicas reales,
el lado pasivo est constituido por todos los miembros de la
colectividad; obligacin genrica de no hacer y que slo su
incumplimiento individualiza. La individualizacin del deber
jurdico da al derecho subjetivo una direccin determinada,
que lleva el nombre de pretensin (Anspruch, Windscheid)
Toda relacin jurdica se resuelve, pues, en una relacin entre
sujetos de derecho.
Este ligero anlisis crtico nos induce a admitir la clasificacin siguiente: relaciones jurdicas absolutas y relaciones
jurdicas relativas. Estas son las que vinculan uno o ms sujetos de derecho determinados o fcilmente determinables (deudor y acreedor), y como tal, no pueden hacerse valer sino
entre ellos mismos; confieren un derecho persoiial que slo
pueden hacerse valer contra el deudor (ejemplo, relaciones de
familia, relaciones obligacionales, etc.) Aqullas dan a uno
o ms sujetos determinados una posicin de preeminencia
sobre los dems; preeminencia que se analiza en un derecho
subjetivo sobre una o ms cosas, corporales o incorporales,
el cual puede hacerse valer erga omnes, (ejemplo, relaciones
de personalidad, relaciones reales).
De todo lo anteriormente expuesto se deduce que el
efecto jurdico de una relacin cualquiera, est en funcin del
derecho objetivo. Mientras que la relacin jurdica puede
existir actualmente, el nacimiento del derecho subjetivo o del
deber jurdico puede estar en suspenso y sobrevenir in uturum. As, por ejemplo, el matrimonio es en s una relacin
jurdica, que ya hace nacer deberes y derechos entre los cnyuges; el advenimiento de un hijo o la muerte de uno de ellos
dar nacimiento a la patria potestad o la sucesin. En el campo del derecho obligacional es aun ms importante la distincin entre la relacin jurdica y los derechos que de ella puedan derivarse. . El crdito puede nacer inmediatamente o sobre-

EL CONCEPTO DE RELACION JUrW)tC.&

249

venir posteriormente al nacimiento de la relacin jurdica. El

derecho subjetivo y la obligacin tienen una vida autnoma;
pueden perdurar aun cuando la relacin jurdica se haya extinguido; as como pueden ser transmitidos a terceras personas, sin que la relacin jurdica sufra ninguna modificacin
subjetiva (ejemplo, la muerte del mandatario extingue la relacin jurdica, y pueden sobrevivir derechos subjetivos que se
harn valer por la accin mandati contraria o mandati directa,
segn los casos). As lo quiere el orden lgico del mundo
jurdico.
Caracas, septiembre de 1925.

XI

ESTUDIO SOBRE RETRACTO LEGAL*

Al Dr. Rodolfo Moleiro.
"En un juicio por retracto legal en el que el retrayente
ha obtenido sentencia favorable, que no fue registrada, cul
es el efecto de tal fallo con respecto al tercer adqurente del
inmueble cuyo ttulo de adquisicin fue otorgado y registrado
posteriormente a la publicacin de la sentencia? Podr este
causahabiente a ttulo particular oponerse a la ejecucin del fallo
alegando que en virtud de no haber sido registrado, sus efectos no le alcanzan?

Para resolver los problemas planteados dentro de la esfera de accin de la legislacin positiva, es menester establecer
y adoptar un mtodo de estudio. Tal mtodo, a nuestro entender, se orienta en dos direcciones fundamentales: que analizaremos brevemente y a los solos fines de establecer los postulados necesarios, a saber: resolucin del negocio jurdico
en general y alcance y lmites subjetivos de la cosa juzgada.
L - Resolucin del negocio jurdico en general. - La
nocin cabal de la resolubilidad del negocio jurdico en general tiene como presupuesto conceptual necesario, la existencia de un negocio en principio vlido, pero que, en virtud de
causas extraas a su estructura orgnica, puede perder su
eficacia hasta entonces provisional, con efecto retroactivo,
ex tunc; retroactividad sta que consiste precisamente en que
los efectos que verdaderamente se operan, merced al ltimo
hecho efectuado, se consideran como ya verificados cuando
se realiz el hecho o hechos anteriores de los cuales aqul ha
exteriorizado su energa. Estos efectos retroactivos tienen en
* Esteensayo fue publicado en Revista Jurdica, tomo 1, Mayo 1930, N? 7,
Pgs, 315321, Caracas.

252

Luis LoRiTo

princiio eficacia real, en este sentido de que se remueven

inmediata y directamente, ope le gis, todos los derechos y dems situaciones jurdicas que reposan sobre el negocio subordinado a la retroactividad; de tal manera que quedan sin
efecto alguno en el mundo jurdico los actos de disposicin
cumplidos por el constituyente de ellos medio tempore, como
si nunca se hubiesen verificado. Tales consecuencias son expresadas por la conocida mxima: resoluto jure dantis, resol vitur jus acipientis.
Es precisamente sobre esta virtud aniquiladora del efecto
jurdico que reposa la ms alta funcin econmica del negocio
resoluble.
Las causas que inmediatamente pueden crear la resolubilidad del negocio son: la voluntad de las partes y la ley.
En el primer caso nos encontramos en presencia del negocio
jurdico condicional; en el segundo, ante el negocio simplemente resoluble, ope juris. Ejemplo del primero es la venta
con pacto de retracto; ejemplo del segundo, el negocio sujeto
al retracto legal. En este ltimo caso, creemos que no es propio hablar de una condicin resolutoria establecida por la ley,
como lo hace nuestro comentador patrio Dominici (Comentarios, III, p. 399), ya que la verdadera condicin es slo fruto
de la voluntad de los declarantes, emanacin autnoma de su
sola voluntad. En efecto, en el retracto convencional es la voluntad de las partes estipulantes la que establece la limitacin
de los efectos del negocio autolimitacin; en el retracto legal,
por el contrario, es el derecho objetivo el que, independientemente del querer de los estipulantes y aun contra ese querer concede a un sujeto de derecho que se encuentra en las
condiciones previstas por el ordenamiento jurdico, (comunero,
colindante), la facultad de subrogarse en la posicin jurdica
del adquirente por compra o dacin en pago (heterolimitacin).
Establecidos estos principios elementales, pasemos a estudiar la situacin de especie. En materia de retracto convencional el legislador ha dispuesto que cuando el vendedor hace
uso del derecho de retracto, entra en posesin del fundo vendido libre de todas las cargas que le haya impuesto el comprador
(Art. 1.587 C. C.); siendo unnime la doctrina en considerar
que la palabra carga est tomada all en un sentido latsimo,

ESTUDIO SOBRE RETRACTO LEGAL

253

y que se refiere no solamente a la constitucin de derechos

reales, desmembrados de la propiedad, sino tambin a la transmisin o enajenacin del derecho de propiedad mismo. En virtud del ejercicio de tal derecho, el contrato de venta se resuelve (Art. 1.575 eiusdem).
Por ministerio del artculo 1.593 del Cdigo Civil, la norma jurdica contenida en el artculo 1.587 es en todo aplicable
al retracto legal; de donde se infiere lgicamente que el retrayente en ste entra en posesin del fundo vendido libre de
todas las enajenaciones y gravmenes que le haya impuesto el
comprador. El contenido de tales normas no es sino la consagracin fbrmal de la teora del derecho comn, totalmente recibida en el derecho moderno, segn la cual la resolubilidad del
negocio jurdico en general surte un efecto real y no simplemente obligatorio, como suceda en el derecho clsico de Roma.
Si tal es el principio general en materia de negocios resolubles, el legislador moderno ha establecido algunas limitaciones en inters de los terceros que podran ser perjudicados por
los efectos retroactivos de la resolucin. Tales limitaciones,
imperfecta e incompletamente establecidas en nuestro sistema
de publicidad, siendo derogatorias de un principio general,
no pueden tener una interpretacin extensiva y analgica, quedando completamente circunscrito su radio de aplicacin a los
solos casos establecidos por la ley. Entre stos, el artculo
1.993, ordinal 2, del Cdigo Civil, ha dispuesto que deben
registrarse ciertas demandas, con el fin de que queden a salvo
los derechos que los terceros hayan adquirido sobre los inmuebles con anterioridad a su registro. Ahora bien, entre aquellas
demandas no estn comprendidas las que podran intentarse
por el titular de la facultad de retraer, de tal manera que ellas
estn dentro del radio de aplicacin normal de la teora de la
resolubilidad del negocio.
Por lo dems, el hecho de que la persona a cuyo favor se
ha constituido la carga haya transcrito su ttulo traslativo de
derechos, no es suficiente para inmunizarlo contra el efecto
real de la resolucin que se declare en el fallo contra su autor,
ya que, segn un principio fundamental que informa la teora
del registro en nuestro sistema positivo, el registro publica el
acto tal como l ha nacido en el mundo jurdico, no sanndole

254

Luis LORETO

ni de los vicios de forma ni de los de sustan'ia. En consecuencia, el acto jurdico sigue siendo resoluble no obstante el hecho
del registro, y acerca de la transmisin del derecho sujeto a
resolverse, la mxima nemo plus iuris in alium transierre potest
quam ipse habet no recibe derogatoria de ningn gnero. Ade-

ms, para que el acto registrado sea eficazmente oponible por

'el tercero jurdicamente interesado, debe set en toda forma
de derecho vlido. Si esta validez falta o es defectuosa, no
puede el ttulo nulo o resoluble contraponerse a un acto vlido,
aun cuando ste no est registrado, a fin de obtener la preferencia en la adquisicin, ya que tal adquirente es un causahabiente slo nominalmente y en forma fantasmal, no en la realidad y plenitud de la vida jurdica.
El registro no crea el derecho subjetivo, ni posee la virtud de modificar por s solo la naturaleza y eficacia del preexistente; no le cura de sus males e imperfecciones jurdicas, sino
que le deja siendo tal como lo recibi el causahabiente de su
causante en su esfera jurdica patrimonial. En el caso concreto,
los derechos del tercer adquirente estaban sujetos a resolverse
con la resolucin del derecho del comprador (autor), demandado por el titular de la facultad de retraer, y su ttulo resoluble,
aunque transcrito, no puede prevalecer y triunfar sobre el derecho del que se subrog legalmente en los derechos de su
vendedor.
Podr argumentarse en contrario, que estableciendo la
ley en el artculo 1.994 del C6d. Civ. que toda sentencia ejecutoriada que pronuncie la nulidad, la resolucin. . . de un
acto registrado, debe registrarse y anotarse al margen del acto
a que aluda, y disponiendo e] artculo 1.996 del mismo Cdigo que los documentos, actos y sentencias que la ley sujeta
a las formalidades del registro, no tienen efecto contra terceros
que, por cualquier ttulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble; podr argumentarse, decimos, que al tercer adquirente en la especie estudiada, no le
perjudica la sentencia que declar procedente el derecho de retracto legal, porque no fue registrada con anterioridad al acto
de adquisicin y registro? Pensamos que no. Tal argumentacin, si fuese la jurdica, traera como consecuencia prctica la
desaparicin del Cdigo y de la vida, de la figura de los nego-

ESTUDIO SOBRE RETRACTO LEGAL

25 5

cios resolubles, y, muy especialmente la proteccin jurdica

de los fines pragmticos perseguidos por el legislador al establecer el retracto legal. La letra de los dos artculos antes citados inclinara el criterio de quien los considere aislados en el
sistema integral del Cdigo, a defender la tesis contraria a la
que aseveramos, y creemos, de buena fe, ser la justa in jure
condito.

Ante los ojos de quien estudie un texto de ley para aplicarlo, los .principios de la hermenutica jurdica no pueden
ceder el puesto a los de la razn y la equidad. El orden jurdico
en muchos casos acoge en sus normas ms de un ments a la
lgica y al buen sentido. Que sea obra de la tcnica legislativa
tratar de incorporar en el sistema jurdico (de lege ferenda)
la mayor dosis posible de justicia y de equidad, es problema
que escapa a la tarea del intrprete. El debe limitarse a los
datos lgicos que una sana y ponderada crtica le suministren,
dentro de la posicin actual del sistema.
Partiendo de estas premisas, si se admitiera la tesis contraria a la que defendemos, cul sera el contenido teleolgico
y jurdico de una serie de normas contenidas en el Cdigo Civil,
de cuyo conjunto armnico surge la nocin de que al elaborarlas el legislador tuvo en mientes la teora de la resolubilidad
del negocio jurdico, tal como exista en el derecho comn,
antes del proceso de la codificacin europea cuyas lneas fundamentales seguimos? Ninguno. Desde luego, no pueden escaparse al estudioso de la materia los graves inconvenientes prcticos que el sistema contrato pueda tener, pero ellos son obra
de nuestro imperfecto sistema de publicidad. Si no est obligado el retrayente a registrar su demanda, y si pronunciada la
subrogacin se resuelven todas las cargas establecidas por el
constituyente, an las constituidas cuando estaba en tela de
juicio el derecho al retracto; por qu han de existir y ser oponibles aquellas constituidas posteriormente a una sentencia
ejecutoriada y firme que no fue registrada?
Existe, sin duda, una contradiccin aparente entre el contenido que a primera vista surge de la letra de los artculos
1.994 y 1.996, por una parte, y, por la otra, el espritu informador de la teora de la resolucin del negocio jurdico en general. Tal contradiccin viene a nuestro entender, de que ci

256

Luis LoiETo

legislador patrio adopt una frmula equvoca para expresar

su pensamiento cuando elabor dichos artculos.
El alcance puramente literal que en la mente del intrprete despiertan dichas dos normas es el que toda sentencia de
resolucin de un acto transcrito debe registrarse igualmente
para poderle ser opuesta eficazmente a los terceros jurdicamente interesados. Tal, interpretacin colide abiertamente con
el espritu informador de las dems normas legales en las cuales se contiene y expresa el efecto retroactivo del negocio jurdico resoluble, y el intrprete, antes de ocurrir a la interpretatio abro gans, debe buscar el medio de armonizarla dentro del
proceso de realizacin del orden jurdico. Dentro de esta normal orientacin de criterios, pensamos que las sentencias a que
se refiere e1 artculo 1.994 del Cd. Civ., deben registrarse
con el propsito de establecer, domo dice Barassi, una notificacin pblica declarativa y no como sucede normalmente en
materia de actos que han de registrarse, una notificacin pblica
constitutiva; o, en otros trminos: que en la situacin de especie, el registro de la sentencia no es necesario para que ella
surta efectos frente a los terceros en sentido tcnico y les sea
oponible, sin necesidad de que previamente a su adquisicin,
haya sido registrada.
II. - Alcance y limites subjetivos de la cosa juzgada. Si tal es el resultado positivo al cual nos ha conducido el anlisis y estudio de la resolubilidad del negocio jurdico en general, tal resultado se precisa y cobra un perfecto colorido de
verdad jurdica concreta, al estudiar la teora de la cosa juzgada en sus lmites subjetivos, y, especialmente, en su alcance
con respecto a los causahabientes a ttulo particular de uno
de los litigantes.
El principio fundamental que gobierna la teora, es el de
que la sentencia que declara y reconoce una relacin jurdica
entre las partes, no aprovecha ni perjudica a los terceros (res
inter alios iudicata ... ).
Para entender rectamente el sentido de la palabra tercero,
precisa determinar exactamente quines son aquellas personas
que, no habiendo integrado la relacin procesal, no pueden ser
perjudicados ni favorecidos por el fallo que acte el derecho

ESTUDIO SOBRE RETRACTO LEGAL

257

objetivo en la relacin especfica. Se reconoce generalmente

que para que una persona se considere como tercero, a quien
la sentencia no perjudica, es menester que no se encuentre con
respecto a una de las partes en tal relacin de constituir entre
dos personas, fsicamente distintas, aquella identidad que en
derecho se conoce con el nombre de jurdica; ya que, si quien
no intervino en el juicio materialmente se encuentra en la
idntica condicin jurdica de quien fue parte, no se puede considerar como tercero (Coviello N.) Ahora bien: cundo existe
esa identidad jurdica? La doctrina civilista y procesalista reconocen unnimemente que ella se encuentra en todos los casos
de representacin. En qu momento debe surgir esa relacin
representativa para que pueda considerarse el causahabiente
como legtimamente representado por su causante? Tal problema, en los modernos sistemas jurdicos, slo surge con respecto a los causahabientes a ttulo particular de uno de los
litigantes, y en tal situacin se encuentra el adquirente del
comprador subrogado. Con respecto a este punto, aun cuando
no existe norma expresa, la solucin tradicional, an desde el
derecho romano (D., 49, 2, 28), y la doctrina y jurisprudencia modernas, siguiendo sus huellas, reconocen concordemente
que los causahabientes a ttulo particular de uno de los litigantes, cuyo ttulo emana o fue registrado posteriormente al pronunciamiento del fallo definitivamente firme, han sido representados por sus autores, y, por lo tanto, a ellos aprovechan
o perjudican los efectos de la cosa juzgada en sentido sustancial.
No siendo terceros, no podan adquirir y conservar legalmente derechos sobre el inmueble, ms de los que tena su representante, que, en el caso estudiado, es el comprador subrogado; y el adquirente no puede oponer eficazmente la excepcin de cosa juzgada, al retrayente que pretende la ejecucin
material de la sentencia, ni menos alegar el defecto de registro
del fallo.
San Cristbal, 1 de mayo de 1930.

XII

CUANDO COMIENZA EL JUICIO?*

En las dos ltimas entregas de la Revista de Derecho y
Legislacin,' el doctor Jos Ramn Ayala ha publicado un breve e interesante estudio con el mismo ttulo del que lleva el
presente trabajo. Se propone all el ilustre autor precisar el sentido tcnico forense que tiene el trmino "juicio" empleado
en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, muy particularmente delimitar su mbito temporal y fijar el momento en el cual
comienza. La solucin de esta vexata quaestio tiene en la teora
y en la prctica importancia grandsima, por la variedad de
consecuencias, tanto sustantivas como procesales, que a su iniciacin se atribuye en nuestro ordenamiento jurdico. Si hemos
comprendido correctamente su doctrina, ella puede resumirse
en los siguientes trminos:
1. Quien se atenga a la letra del artculo 236 del Cdigo
de Procedimiento Civil, a su dispositivo formal, podr decir
que el juicio comienza con el libelo de la demanda. Conforme
al lxico, la palabra juicio tiene varios sentidos, pudiendo ser
subjetivos u objetivos, lgicos o tcnicos. En sentido forense
es generalmente "conocimiento de una causa en la cual el juez
ha de pronunciar sentencia". Tiene asimismo un sentido figurado o traslativo de su genuino significado, y entonces equivale
a proceso. Este es todo lo que comienza y sigue y termina, por
lo que es entonces propio hablar de las operaciones intelectivas
del Juez para. expresar que el juicio constituye un proceso de
* Este trabajo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del Distrito
Federal, Ng 110, Ao XXII, Octubre-Diciembre 1959. Pgs. 29 a la 45.
Caracas.
1
Ao XLVIII, Nos. 572-573, Enero-Febrero y 574-575, Marzo-Abril, Caracas,
1959, pg. 3 y sig.

260

Luis LORETO

su intelecto, lo que en nada difiere del que efecta todo entendimiento humano. Conforme al sentido material de la norma
contenida en el citado artculo, el juicio comienza por el libelo,
sigue por las exposiciones de las partes y termina por la sentencia, por lo cual el trmino juicio all empleado debe tomarse
en el sentido de proceso.
Esta circunstancia, dice, ha producido en los comentaristas cierta confusin y aun contradiccin como puede advertirse
en la doctrina expuesta por Feo 2 al tratar del desistimiento del
procedimiento y del retiro de la demanda. Segn esa doctrina
existen diferencias entre ambas instituciones procesales, reducidas a que mientras el actor no puede desistir de su procedimiento, ni antes ni despus de la contestacin de la demanda,
sin el consentimiento del demandado, cuya falta lo hara ineficaz, s puede retirarla sin ese consentimiento antes de la
contestacin.
Seguidamente formula el doctor Ayala atinadas observaciones enderezadas a distinguir entre el desistimiento del procedimiento que se efecta inmediatamente despus de admitida
la demanda y decretado el emplazamiento pero sin haberse
practicado todava la citacin del demandado, y el que se realiza despus de efectuado este ltimo acto. En el primer supuesto, dice, "todo lo hecho es res inter alios acta para el demandado", y el demandante puede no solamente desistir del procedimiento sino an romper su libelo, sin efecto alguno para el
que deca demandar. No as si se ha efectuado la citacin,
porque al ponerse al demandado a derecho por este acto, surge
una doble relacin jurdica que se establece con el Tribunal, la
primera, e inter partes, la segunda. "Por aquella nace para el
demandado la obligacin de cumplir la orden judicial; y por la
segunda el derecho de convenir en la demanda o de dar su contestacin". Es tan cierta y evidente la existencia de esta doble
relacin que, si el demandado no atiende a la orden de comparecencia, se le sanciona con la confesin ficta. De este anlisis resulta que antes de practicarse la citacin, es indiscutible
que el demandante puede desistir de su procedimiento sin que
nada pueda objetar el demandado, y quien; aun sabiendo que
2 . Estudios sobre el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, 1, pg. 343.

CUNDO COMIENZA EL

Juicio?

261

se ha intentado una demanda contra l, no tiene, empero, procesalmente hablando, conocimiento de ella. En este caso, el demandado, por no ser todava parte, puede usar de la va especial de retardo prejudicial para que se ejerza la accin, haciendo
caso omiso de la demanda propuesta; o hacerse parte en el procedimiento ordinario, dndose por citado y oponindose al desistimiento, pues la accin por retardo no empezara para que
procediera en tal manera. Agrega que de estos pormenores no
se ocupa el legislador, quien los ha abandonado a la doctrina
y a la recta interpretacin de la judicatura, dejando mucho que
desear su obra en punto a la pureza y propiedad de los trminos que emplea, como lo demuestran los textos de los artculos 236 y 205 del citado Cdigo, en los que usa el trmino
juicio por proceso.
Asentadas estas nociones, pasa luego a exponer su personal doctrina, dirigida a denunciar la impropiedad de la palabra
juicio empleada en los referidos textos legales; a precisar su
verdadero y propio alcance y a determinar el momento desde
e1 cual, en su opinin, comienza el juicio. Su enseanza a este
respecto se halla consignada en el siguiente fragmento: "Con
efecto, el proceso que comienza con el libelo de demanda no es
ni puede ser el juicio porque es obra del demandante, y el juicio es obra exclusiva del juez. El libelo es apenas excitante del
juicio, puesto que pide se pronuncie alguna decisin; y sta
no puede pronunciarse sino mediante el juicio del juez dentro
de los lmites del proceso`. En ste distingue tres perodos
sucesivos. El primero est destinado a la recopilacin de los
datos del problema jurdico propuesto por las partes, y en el
cual el juez slo interviene para ordenar los elementos de hecho
que aqullas deben suministrarle, siendo su misin de simple
observador a fin de que esto se efecte de acuerdo a la ley. La
originalidad de la teora aparece en la concepcin..que nos da
el jurisconsulto sobre el segundo perodo del proceso, que es
en el cual se constituye el verdadero juicio, teora que aparece
claramente expresada del siguiente prrafo: "El segundo perodo es el del juicio, por el cual por el conocimiento que en el
perodo precedente ha adquirido (el juez) de los diversos
datos, se halla en capacidad de comparar los unos con los otros
3

Ob. Cit., pg. 7.

262

Luis LORETO

y de afirmar o negar su -conveniencia o disconforn)idad de los

unos y de los otros entre s y con el derecho positivo. Esto es
lo que se llama juicio. Comienza, desde luego, por la comparacin de los hechos, sigue por el discurso que sobre ellos haga
el juez y termina por aquella afirmacin o negacin`. En el
tercer perodo el juez considera y pesa los diversos juicios que
ha formado, los compara, analiza y concatena, raciocina sobre
ellos hasta llegar a una lgica conclusin que expresa en el
dispositii'o de la sentencia, que- es la sntesis de .su trabajo
intelectivos.
-Esta doctrina le lleva de la mano a criticar el empleo del
trmino "juicio" en el texto de los artculos 236 y 205 del
Cdigo de Procedimiento Civil, proyectndose su enseanza
sobre la interpretacin y alcance de otras normas e instituciones procesales, por lo cual se nos presenta como una concepcin
original y verdaderamente heterodoxa. Data venia a la indiscutida autoridad y sabidura del maestro, estimamos, sin embargo, que ni su doctrina ni su crtica pueden aceptarse en la plenitud de su contenido, porque ellas desvirtan y desconocen
el sentido tal vez ms autntico y expresivo que la palabra
juicio ha recibido de la tradicin histrica y tiene an en la
dogmtica procesal.
2. La voz proceso empleada en las leyes y en la doctrina
para denotar el devenir dialctico y unitario de los actos de los
litigantes y del tribunal hacia la consecucin de un fin concreto
de tutela jurisdiccional por parte del Estado, apareci en una
poca tarda de la evolucin de las instituciones procesales.
Esa voz, en el sentido genuino y tcnico que hoy tiene en el
lenguaje forense, no se le encuentra en las fuentes romanas, que
emplean los trminos iudicium, lis, iurgium, disceptatio, causa,
negotium quod iudicio contrahitur, ordo iudiciorum. Fue slo
en la Edad Media cuando, por obra de glosadores y canonistas,
los trminos processus y procedere empezaron a emplearse en
lugar de la terminologa romana, ora en el cuerpo de la legislacin (Decrtales, Estatutos, etc.), ora en la obra de los doctores ms eminentes (Azo, Tancredo, Pilio, Maranta, Duranti,
4
5

Ob. Cit., pg. S.

Ob. Cit., pg. 63.

CUNDO COMIENZA EL

Juscio?

263

etc.) En la Tercera Partida la palabra "juicio" se la emplea de

manera constante y unvoca en la significacin tradicional romana; pero ya en las glosas de Gregorio Lpez, encontramos
usado el vocablo "processs" para mentarlo, por lo cual para su
poca haba comenzado tambin en Espaa el movimiento de
renovacin terminolgica que , habra de propagarse luego y culminar despus en la obra de los comentadores, con el casi total
desplazamiento de la palabra juicio y su sustitucin por la de
proceso.
8. - El trmino iudicium tiene en las fuentes clsicas y
en la doctrina antigua las ms variadas acepciones, a tal punto
que la glosa menciona ms de quince. En su ms general, tcnica y propia denota la representacin conceptual de la estructura normativa y unitaria que resulta de la proposicin, discusin y decisin de una controversia ante juez competente. A
esa acepcin es a la cual se refiere la frase ad iudicium provocare (D. 5, 1, 13, 14). Es, sin duda, en esa vetusta y clsica
significacin, eminentemente tcnica, que la palabra "juicio"
ha sido empleada por el legislador en los artculos 236 y 205
del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando en ellos se dice,
respectivamente: "El juicio ordinario principia por demanda
que se propondr por escrito"; "En cualquier estado del juicio
puede el demandante desistir de su accin y el demandado convenir en la demanda. ". En esta significacin, la palabra
juicio es sinnima de proceso, como acertadamente lo afirma
el doctor Ayala. .
4. Iudicium es tambin voz sinnima de la de accin,
como en las expresiones iudicium familia erciscundae, iudicium
El aparecimiento de la norma contenida en el artculo 236, con la autonoma
y estructura gramatical que actualmente tiene en el cuerpo del Cdigo de
Procedimiento Civil, fue obra de los codificadores de 1863 (Ttulo II, Ley
II; artculo 1), y se ha venido repitiendo inalterada en todos los que le
sucedieron. En la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa el artculo 524
est concebido en iguales trminos: "El juicio ordinario principiar por
demanda... " ; y en muchos otros Cdigos hispanoamericanos que han tenido
como modelo a la ley espaola, encontramos normas con idntica o similar
redaccin. En el mismo sentido tcnico se la usa por el legislador patrio
al tratar de los juicios breves, cuando en el artculo 701 del citado Cdigo,
se dice: "Estos juicios principiarn por diligencia del demandante ante el
Juez competente...... Lo propio habra que decir del empleo de la diccin
juicio en muchos otros artculos: 16, 18, 39, 45, 46, 47, 56, 65, 133 y 204.
234, 393, y en las rbricas de algunos ttulos del Cdigo: "Juicio de
cuentas", "Juicio de, alimentos", "Juicios breves", "Invalidacin de los
juicios", etc.

264

Luis LoRETo

communi dividudo, etc. Indica, igualmente, la facultad de formarse adecuados y justos conceptos de la realidad, mediante
procesos lgicos y axiolgicos que originan estados racionales
y estimativos de conciencia. En esta acepcin se la toma en los
ordenamientos jurdicos para establecer incapacidades con fundamento en su anormalidad, como en el caso citado por Paulo
(D. 5, 1, 12, 2) respecto de los sordos, mudos, furiosos
e impberes para ser nombrados jueces, por carecer naturalmente de discernimiento (quia iudicia carent). Expresa asimismo 'la facultad y el acto de la inteligencia por medio de los
cuales la mente humana realiza un proceso de subsuncin de
hechos concretos bajo categoras abstractas y generales, muy
particularmente de orden normativo, a fin de verificar su adecuacin o discrepancia, lgica y racional, entre unos y otros
y sacar conclusiones concretas e individualizadas. Parece ser
que es a esta acepcin de la palabra "juicio" a la cual el doctor
Ayala pretende limitar su sentido especfico y dogmtico, de
forma que sera con la iniciacin de ese trabajo lgico del juez
(cognitio) que comenzara el juicio en sentido procesal propio.
Es innegable que en esta significacin lgico-formal, el trabajo
discursivo del juez 'debe rematar en la formacin de una sentencia en su nimo, positiva o negativa, sobre la realidad enjuiciada; pero su trabajo interpretativo de la ley no se agota en
deducciones silogsticas puramente formales, sino que en l
se incorporan valoraciones originales que le permiten insertar
en el sentido general y abstracto de la norma, sus vivencias
personales del caso concreto. Este subjetivismo inexorable est
en la naturaleza de las cosas.
En lo tocante a tecnicismo jurdico, el legislador venezolano se ha mostrado siempre conservador, permaneciendo impermeable a las corrientes renovadores del pensamiento tradicional, lo que ha contribuido en gran manera a que nuestro
sistema de procedimiento civil, no obstante su originalidad en
muchos puntos y su indiscutible eficacia prctica, se nos presente todava estructurado con materiales que dejan mucho que
desear en cuanto a solidez cientfica y a precisin tcnica.
A nuestro conocimiento, la palabra "proceso" se emplea
muy poco en el articulado del Cdigo de Procedimiento Civil,
valindose casi siempre el codificador del trmino "juicio",

CUNDO COMIENZA EL Juicio?

265

tomado en su acepcin tradicional, para denotar la idea que con

ella se expresa en la sistemtica moderna, pero al proceder en tal manera' su obra no puede ser objeto de justificada
censura. Empero, conoce, usa y abusa del vocablo "procedimiento", que no es sinnimo de proceso ni de juicio'.
5. Cuando los particulares se proponen conseguir la
composicin coativa y obligatoria de sus intereses en conflicto,
solicitan la tutela del Estado para que la realice mediante sentencia, y la. actividad que a tal fin se desarrolla entonces, cae
en el mbito de la jurisdiccin contenciosa. El trmino especfico y tradicional para denotar la realidad unitaria de ese fenmeno, u estructura, marcha y definicin, es el de juicio. El
empleo de la palabra proceso en la obra de nuestros comentadores y tratadistas, es el resultado de una evolucindoctrinal
tarda, en la que se adopta, ms por imitacin que por espritu
de perfeccin tcnica, el lenguaje de expositores extranjeros.
Lo que tipifica al juicio entre nosotros es la idea de controversia, de litis, de conflicto de pretensiones; el vocable proceso
expresa una nocin ms genrica, comprensiva de otros fenmenos que no corresponden al del juicio; de ah que pueda
haber proceso sin contensin, actual o posible, pero no juicio.
Conforme a este criterio, parece que el uso de este ltimo trmino sea ms apropiado que el de proceso cuando, por su contenido especfico, se quiera denotar la procesin formal de
los actos de los sujetos procesales dirigidos a la composicin
de una controversia mediante la actuacin de la ley por obra
de los rganos de la jurisdiccin contenciosa.
6. - Entre los variados actos del juicio, gran significacin tuvo y tiene todava el reservado a la litiscontestacin,
cuya oportunidad, estructura y efectos han variado mucho en
los sistemas positivos, a tal punto que su actual contenido y
funcin distan mucho de corresponder a los que tuvo en los
ordenamientos procesales de otras edades. En poca avanzada
de la evolucin jurdica, ese acto estaba destinado para que el
demandado diera su contestacin al fondo del litigio, (meritum
causae), estimndose que desde ese momento era que surga
Cfr. ALCAL ZAMORA y CASTILLO, Proceso, autocom posicin y autodefensa,
Mxico 1941, N 67 y sig.; CARNELUTTT, Tstituzioni del processo civile italiano, 5 9 Ed., 1, N? 279.

266

Luis LORETO

el verdadero juicio, por, lo cual se le consideraba como su raz

y fundamento, y que los doctores del derecho comn, siguiendo
servilmente la tradicin clsica del derecho, lo configuraran
como un contrato o cuasicontrato8.
Para que el acto de la contestacin de la demanda pudiera
realizarse, era menester la citacin del demandado, lo que se
practicaba por orden del juez (sistema de Ja citacin mediante),
a cuyo efecto deba necesariamente precederle la presentacin
por el demandante a dicho funcionario del libelo introductivo
de instancia o peticin inicial. Era precisamente en el momento
de concurrir el demandado a la audiencia que se le haba fijado
para orsele, cuando se le haca entrega del libelo (oblatio
libelli). Pero antes de que llegara la oportunidad de contestarse la demanda al fondo, poda desarrollarse una serie de actos
dirigidos a verificar la regularidad del proceso y la admisibilidad de la accin (praeparatoria iudicii), con lo cual se daba
cabida a un trmite previo para alegar y resolver las llamadas
excepciones dilatorias. Tal era el esquema elemental del sisEs un craso error derivado de un lamentable desconocimiento de la funcin
eminente de derecho pblico que realiza el Estado al otorgar a los particulares la tutela jurisdiccional, concebir el acto de contestacin de la demanda
y la naturaleza misma de la instancia como un contrato o cuasicontrato
judicial. Esta concepcin est hoy completamente abandonada y debe desterrrsela de la doctrina por arcaica e inservible. Los deberes, cargas, derechos y poderes que constituyen la entraa misma del juicio, son emanaciones de una relacin compleja de derecho pblico regulada en su validez
y eficacia por el ordenamiento constitucional y el procesal, y a la cual la
naturaleza contractual o cuasicontractual es completamente extraa. Sin embargo, ha sido tal su influjo y persistencia en la doctrina, que a esa concepcin no pudieron sustrarse aun jurisconsultos de la talla de SAVIGNY.
Importa sealar que el mismo OSCAR VON BLLOW, fundador de los estudios
del proceso como disciplina autnoma, ense que la relacin jurdico procesal se perfeccionaba slo con la litiscontestacin que, segn l, es "el
contrato de derecho pblico, por el cual, de una parte, el Tribunal asume la
concreta obligacin de decidir y realizar el derecho deducido en juicio, y de
otra, las partes quedan obligadas para esto, a prestar una colaboracin
indispensable y a someterse a los resultados de esta actividad comn".
Cfr. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales,
traduccin de MIGUEL ANGEL ROSAS LICHTSCI-IEIr-i, en "Boletn del Instituto de Derecho Procesal", Santa Fe, Repblica Argentina, N 4,. pg. 61.
No escap, pues, tampoco su genio a la magia avasalladora de la concepcin contractualista de la litiscontestacin, si bien es cierto que le reconoci
naturaleza de derecho pblico. No es de extraar, pues, que en Venezuela
esa concepcin sea enseada todava por nuestros ms ilustres juristas y se
la encuentra apuntalando muchas decisiones de los Tribunales nacionales,
en desmedro de la pulcritud del anlisis y del rigor cientfico. Por lo dems,
en el camino del error no hemos andado solos, sino que hemos tenido
hasta hace poco universal compaa.

CUNDO COMIENZA EL JUICIO?

267

tema romano-cannico, que muchos ordenamientos modernos

han seguido en sus lneas generales, como obra ejemplar. El
nuestro se ha modelado sobre l, pero en el decurso de su evolucin histrica se ha alterado sensiblemente su estructura y
se han modificado muchos de sus efectos. Es as cmo con la
presentacin del libelo en cualquier da y hora al Secretario
del Tribunal o al Juez (Art. 204, Cd. Proc. Civ. ) el actor
expresa formalmente su voluntad de solicitar la ayuda concreta
del Estado para conseguir coactivamente la realizacin de un
determinado inters sustancial que de esa tutela ha menester,
presentndose el libelo de demanda en la realidad jurdica
como el germen de la relacin procesal sin el cual el organismo
del proceso no puede nacer. El libelo, por tanto, es el umbral
del edificio del proceso (litis limen), el acto condicin de su
existencia, el punto temporal desde el cual principia el juicio
ordinario su vigencia`. Desde ese momento la accin est
deducida, propuesta, intentada (actio inchoata).
A la presentacin del libelo, nuestro ordenamiento positivo vincula efectos sustanciales conservativos importantes,
como son, entre otros, el previsto en el artculo 548 del Cdigo Civil, el de la transmisin a los herederos de ciertas acciones
inherentes a la persona del titular, y todos aqullos en los
cuales la vida misma de la accin o del derecho est sujeta a
la necesidad de ejercerlos dentro de un lapso de caducidad`.
En otros supuestos legales la produccin de los efectos sustantivos estn supeditados a la efectuacin de ciertos actos posteriores a su presentacin, como son los de la notacin o protocolizacin en la Oficina de Registro correspondiente (arts.
1.921, ordinal 2, y 1.969 del Cdigo Civil).
La contestacin de la demanda tiene en el derecho actual
una estructura muy diferente de la que se atribua a la litis9 Entre las muchas definiciones que del libelo nos ha trasmitido la doctrina
del derecho comn, importa transcribir sta que nos da STRYKII, Opera
Omnia, Florentiae 1837, Vol. 1, Disputatio XIV Cap. II, 1: "Quo Libellus
cit brevis et aperta verborum conceptio inscriptii facta futurae ltis speciem
ja iudicio proponens"; y de la demanda, esta moderna de PRIETO CASTRO:
"El acto procesal escrito de la parte actora, en el cual ejercita la accin
procesal, solicitando del Tribunal un acto de tutela jurdica frente al
demandado". Cfr. Derecho Procesal Civil, Zaragoza 1955, 1, N? 238.
10 CUENCA, HUMBERTO, La citacin en el proceso civil, en "Studia Inri di ca",
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1957, NI 1, pg. 37.

268

Luis LORETO

contestacin e el procesal comn. Tal como aparece del sistema vigente, ms bien que un verdadero o simple acto, es un
estado del juicio, complejo, y unitario. Su objeto no est destinado exclusivamente para que tenga lugar en l la contestacin al fondo de la demanda, sino que puede comprender, y
a menudo comprende, la alegacin y decisin de excepciones
dilatorias o de inadmisibilidad invocadas como previas, de forma que al entrar el demandado a oponerlas se inicia ya entre
nosotros, desde ese momento,, el acto de la litiscontestacin,
hacindose el debate comn a ambas partes".
11 Esta concepcin acerca del acto de la litiscontestacin no es pacfica en la
doctrina nacional, en la cual encontramos la opinin contraria y autorizada
de nuestro maestro BORJAS, Comentarios al Cdigo Civil venezolano, Caracas, 1924, III pg. 66. La que acogemos en el texto se basa en el contenido
de la norma promulgada en el artculo 297 del citado Cdigo y en el argumento a rubro que se deriva de la Seccin Segunda, Ttulo Primero del
Libro Segundo del mismo, que trata "De la contestacin y de la conciliacin",
comprendindose en los pargrafos que la integran, despus de los destinados a las excepciones dilatorias y a las de inadmisibilidad (S 1' y 2),
uno especialmente dedicado a la "contestacin al fondo de la demanda"
( 3). Este sistema fue introducido en el Cdigo de Procedimiento Civil en
1897, que alter profundamente la estructura y el contenido del acto de
la contestacin de la demanda. Conforme a lo adoptado en los Cdigos
anteriores, que era sustancialmente el del derecho procesal comn, el acto
de la contestacin estaba exclusivamente dedicado a la respuesta que deba
dar el demandado al fondo de la controversia, de modo que si ste tena
excepciones dilatorias u otras previas que oponer, surga entonces una
cuestin incidental que deba resolverse in limine, no entrndose entre tanto,
a contestar al fondo. Vase en tal sentido el artculo 252 del Cdigo del
73. Por el artculo 251 del Cdigo del 97, el acto de la contestacin se hipertrofia,
se altera en su morfologa y aumenta el mbito jurdico posible de su contenido y
funcin. En este sistema las excepciones dilatorias y defensas previas vienen a
integrar, con la contestacin de la demanda al fondo, el acto complejo de la contestacin, acto ste que, por apego a la nomenclatura tradicional, desde el Cdigo
vigente se le califica de "litis-contestacin". En virtud de esta trascendental
reforma, el reo entra a contestar la demanda desde el momento mismo en
que conparece al Tribunal y opone alguna excepcin dilatoria o de iradmisibilidad para que se la resuelva como cuestin previa a la contestacin
al fondo. Esta ltima ha perdido, por tanto, el sentido, importancia y
alcance que tena en el derecho anterior, de ser el momento especfico en
que se trataba la litis y se iniciaba el juicio. La radical mudanza que en
la economa del sistema tradicional realiz la reforma del 97, es clara y
distintamente advertida por FEO, Ob. Cit., II, pg. 44, quien fundamenta
sobre ella muchos de los ms importantes desarrollos tericos de su obra
fundamental. En el sistema en vigor, que es verdaderamente original, el
anlisis terico y constructivo del sistema normativo del Cdigo conduce al
resultado de que pueda hablarse de un acto de contestacin en sentido amplio
(litis-contestacin), con un contenido vario y complejo segn la conducta que
adopte el demandado; y de un acto de contestacin en sentido estricto
destinado a la contestacin al fondo propiamente dicha, y en la cual se
contiende especificaciones sobre la relacin litigiosa sustancial deducida en
juicio. No es sta la oportunidad para enjuiciar la reforma realizada por los
legisladores del 97; sta es cuestin de gran momento que merece un detenido

CUNDO COMIENZA EL Juicio?

269

7. Entendido as el acto de la contestacin en nuestro

derecho, resulta que su iniciacin por el demandado origina
una situacin procesal que obsta por s misma para que el actor
pueda retirar o reformar eficazmente su demanda, sin el consentimiento del demandado, facultades stas que hasta entonces tena.
El distingo que solan hacer los comentadores y canohistas entre mutatio libelli y emendatio libelli, no encontr acogida en nuestro sistema. Tena lugar el cambio del libelo cuando
se mudaba la causa petendi, el petitum u otro elemento sustancial del mismo; y su enmienda, cuando se le correga para eliminar lo suprfluo (superflua resecando), aclarar lo oscuro
o agregar o mudar algo de su texto, salva libelli substantia. La
mutatio libelli slo poda hacerse antes de la contestacin de
la litis, no despus, a menos que el demandante estuviese dispuesto a pagar los gastos causados al demandado, sin que fuese
menester obtener su consentimiento, que, si se obtena, poda
llegarse entonces hasta el desistimiento de la instancia y ofrecerse un nuevo libelo. Por el contrario, la emenclatio libelli
era permitida hasta el momento de pronunciarse la sentencia.
La potestad acordada al demandante por el artculo 265
del Cdigo de Procedimiento Civil para reformar la demanda,
no hace ningn distingo ni establece limitacin alguna al ejercicio de la facultad de reformar, pero para que sea vlida y
eficaz la reforma, debe realizarse antes del acto de la contestacin. De conformidad con la doctrina antes expuesta aun
cuando por una inadvertencia sistemtica y toponmica dicho
artculo se encuentra colocado bajo el rubro "De la contestacin al fondo de la demanda" es indudable que el trmino
"contestacin" all empleado, debe tomrsele en el sentido
amplio que dejamos expuesto; de forma que tan pronto como
el demandado entre a oponer excepciones dilatorias o de inadmisibilidad, queda preclusa para el demandante la oportunidad
y cuidadoso estudio tanto crtico como polmico, por parte de los futuros
reformadores del sistema en vigor, a objeto de definir y separar con criterio
cientfico y prctico, el campo reservado para la alegacin y discusin de
los presupuestos procesales (condiciones de regularidad de la instancia), y
el que corresponde a los requisitos de fundamentacin de la demanda (condiciones de procedencia de la accin).

270,

Luis

LORETO

de hacer uso del derecho de reformar la demanda, como as

se admite por nuestra mejor doctrina y prctica forense.
8. Si esta es la doctrina que surge de nuestro sistema
positivo, cabe preguntarse ahora: qu diferencia de naturaleza
existe entre la "reforma de la demanda" y el "retiro de la demanda"? A nuestro entender, la diferencia reside en que,
cuando se la reforma, la relacin jurdica procesal iniciada con
la demanda primitiva perdura, transformndose ms o menos
intensamente en algunos de sus elementos. Por el contrario,
cuando se la retira la declaracin de voluntad del actor va dirigida a privarla de todos sus efectos, tanto sustantivos como
procesales, a abandonar el juicio comenzado que, al desaparecer
como realidad concreta del mundo jurdico, queda ineficaz,
inerte y sin sentido prctico alguno.
Por otra parte, cabe igualmente inquirir: qu mbito
procesal queda entonces para la teora expuesta por Feo acerca
del desistimiento del procedimiento, cuando se realiza, como
l piensa, antes de la contestacin, en cuyo caso habra de
requerirse para su eficacia el consentimiento del demandado?
Sobre este punto las dudas y penetrantes observaciones formuladas a la teora del maestro por el doctor Ayala 12 encuentran
apoyo 'y fundamento, pero no lo suficientemente serias y atendibles como para darle asidero a su teora sobre el momento
en que comienza el juicio. Esta apora procesal slo puede reducirse a los trminos de una doctrina coherente y sistemtica,
si se afirma y sostiene que cuando en el artculo 206 del Cdigo
de Procedimiento Civil se requiere el consentimiento del demandado para desistir del procedimiento, tal desistimiento no
puede referirse sino al que se sigue despus de afectuado el
acto de la contestacin de la demanda, esto es, a aqul que se
verifica despus que el demandado ha comenzado ya a defenderse en uno cualquiera de los modos que permite la ley (contestacin en sentido amplio). Con el hecho de iniciar el demandado su defensa, la relacin procesal queda concreta y actualmente constituida con todos sus sujetos. En algunos sistemas
europeos continentales, como los de Francia y de Italia, se
admite por una parte muy autorizada de la doctrina, que tanto
antes como despus de la contestacin puede el actor desistir
12 Ob. Cit., pg. 53 y sig.

CUNDO COMIENZA EL

Juicio?

271

del procedimiento, pero con esta importante diferencia de

que cuando se desiste antes no es menester para su eficacia
que la parte contraria lo acepte, lo que s se requiere cuando
se hace despus. Es precisamente este desistimiento que se
verifica antes de la litiscontestacin, que nuestra ley procesal
califica de "retiro de la demanda", el cual no es otra cosa que
una renuncia pro tmpore que hace el actor a la solicitud de la
tutela jurdica en ese proceso, que queda terminado. El retiro
de la demanda, por tanto, es en nuestro derecho un verdadero
y propio desistimiento del procedimiento" pero la demanda,
por no haberse entrado todava al acto de la' litiscontestacin,
se la designa y califica con el nombre de acto introductivo del
juicio. Siendo el retiro de la demanda un genuino desistimiento del procedimiento, todos los efectos que de ste se derivan
le son igualmente aplicables, con las nicas limitaciones establecidas en la ley`.
9. El distingo que hace el doctor Ayala entre el desistimiento que se efecta antes de la citacin y el que se verifica
despus de ella para darle a cada uno tratamiento jurdico diferente, no nos parece aceptable de jure condito. Si bien es cierto
que al practicarse la citacin el demandado entra a ser sujeto
de la relacin procesal, el legislador ha estimado, empero, que
hasta que no empiece a dar su contestacin, tal relacin est
todava sujeta a la existencia y desarrollo a la voluntad del
Ob. Cit., pg. 66 cuyo desarrollo hermenutico compartimos.
14 FEO, Ob. Cit., pg. 344, hace un distingo entre el desistimiento del procedimiento y el retiro de la demanda, en relacin con las consecuencias de
uno y otro, que transcribimos in verbis: "Ahora, retirar la demanda es
slo suspender su curso con la intencin de retirarla ms adelante si
conviniere; y su consecuencia jurdica tiene efecto hasta el momento del
retiro, en que vuelve a seguir corriendo; de suerte que no borra el efecto
del procedimiento habido ya". Consideramos, data venia, que esta doctrina
del ilustre maestro no encuentra apoyo en la tradicin, ni en la letra de
la ley, ni en el espritu que la anima, por lo cual no podemos compartirla.
Quien retira su demanda manifiesta la voluntad de apartarse del juicio
incoado, de separarse del proceso promovido, que periclita por la desercin
actual del actor en su pretensin procesal de tutela jurdica, que era el mvil
y causa eficiente del juicio. El Cdigo Civil en su artculo 1.927 ordinal 1,
hace referencia al "desistimiento de la demanda" (retius: retiro de la
demanda y desistimiento del procedimiento), y a la "extincin de la instancia" (perencin), como circunstancias que borran los efectos interruptivos
de la citacin judicial, que se tendr como no hecha, por lo cual tanto el
retiro como el desistimiento tienen eficacia extintiva de la interrupcin de
la prescripcin retroactivamente (ex tunc).

13 CONFORME AYALA,

272

Luis LORETO

actor, quien puede an manifestar, mediante un acto de dispositivo de su parte, la intencin de retirar su peticin de tutela
jurisdiccional, sin que sea menester para que tal voluntad
produzca la plenitud de sus efectos, el consentimiento del demandado (invito reo). A este respeclo, Chiovenda nos da la
siguiente leccin: "No hay nada de contradictorio entre el hecho de que la relacin procesal exista con la demanda, y el
hecho de que ella se encuentre por un cierto tiempo en estado
de pendencia: El derecho positivo puede muy bien admitir
estos dos hechos`.
La poltica procesal que sigui nuestro legislador en la
oportunidad de estructurar el sistema del desistimiento del
procedimiento, le llev a permitir que el demandante pudiera
disponer unilateralmente de la, suerte del juicio hasta el momento de la contestacin, aun cuando el demandado estuviese
ya citado, por lo cual hasta un instante anterior a aqul en que
el demandado comience a dar su contestacin, la vida de la
instancia depende en un todo de la voluntad del actor. Podra
seguirse la solucin de requerirse tambin el consentimiento
del demandado para la eficacia del desistimiento desde que se
15 Principii di diritto processuale civile, 4' Ed., pg. 626, nota 1. As sucede

en el derecho alemn (55 271 ZPO) y en el austraco ( 237 ZPO), en

los cuales se emplea la expresin "retiro de la demanda" (Klagezurckname)
para denotar ambos momentos, esto es, para el desistimiento que se realiza
tanto antes como despus de la contestacin al fondo (Haupsache), con la
diferencia de que no se requiere el consentimiento (Einwilligun) del demandado cuando el desistimiento se hace con anterioridad al comienzo del
debate oral en el fondo, pero s cuando se efecta despus. El derecho
portugus- vigente adopt el mismo sistema, al disponer en el artculo 301
del Cdigo del Proceso Civil que "El desistimiento de la instancia depende
de la aceptacin del reo, desde que sea requerido despus del ofrecimiento
de la contestacin". Comentando esta norma dice el profesor Jost ALBERTO
Dos REIs, que la idea que le sirve de fundamento no es el concepto romanista del cuasicontrato de la litiscontestacin, sino que su justificacin es
otra, la cual expone el maestro de Coimbra en los siguientes trminos: "Se
consider que la relacin jurdica de contradiccin slo se constituye- verdaderamente con el ofrecimiento de la defensa. La citacin es el actocondicin
que hace posible la formacin del vnculo entre el reo y el Tribunal; mas
la relacin no puede considerarse constituida por el simple hecho de haber
sido citado el reo. En otras palabras, efectuada la citacin, la relacin jurdica
procesal entre el reo y el Juez existe en potencia, ms no existe en acto;
por eso se reconoce al actor el derecho de desistir en tanto que la relacin de
contradiccin no se afirme, en el proceso en acto positivo". Comentario ao
Cdigo de Procsso Civil, 1946, Vol. III. pg. 471. Se comprende, por
tanto, que la adopcin de uno u otro sistema en cada derecho positivo,
sea cuestin que dependa del criterio de poltica procesal que lo haya
inspirado en la materia.

CUNDO COMIENZA EL

Juicso?

273

haya practicado su citacin, como sostiene el doctor Ayala que

es el sistema positivo en vigor, pero que en nuestra opinin
es solamente una solucin de lege /erenda16.
9. De todo cuanto antecede, parece innegable que el
empleo de la palabra "juicio" en el artculo 236 del Cdigo de
Procedimiento Civil, es tcnicamente correcto, ajustndose a la
realidad de la vida jurdica y al uso consagrado por una vetusta tradicin. Sostener, como se pretende, que el verdadero
juicio est constituido por el acto del juez mediante el cual
afirma o niega las pretensiones de las partes con base en el material instructorio que los litigantes le han ofrecido en el debate, y que es en ese momento en el cual comienza el juicio,
es reducir el alcance ideolgico del vocablo a su acepcin lgicoformal, limitar la extensin del concepto a un solo objeto en
mengua de su riqueza semntica. No se niega ni se desconoce
que la palabra juicio tenga tambin esa acepcin, pero reducir
su contenido significativo a ella solamente para fundar en esa
limitacin la doctrina del autor y su crtica a las normas procesales citadas, es desconocer y negar la validez y vigencia positiva del otro sentido especfico que tambin tiene, y al cual
corresponde el concepto tcnico y propio que se ha atribuido
siempre a la palabra juicio en la dogmtica tradicional".
16 En el sentido propugnado por el doctor AYALA se pronuncia tambin el
Profesor Dos REIs, Ob. Cit., pg. 470 cuando dice: "Parece que la buena
doctrina sera la siguiente: libertad absoluta del desistimiento de la instancia en cuanto el reo no fuere citado; necesidad de la aceptacin del reo
para el desistimiento posterior a la citacin. En verdad, si la relacin jurdica de contradiccin se constituye con el acto de citacin, es este acto
y no el ofrecimiento de la contestacin, el que debe marcar el lmite hasta
el cual goza el actor del derecho de desistir sin anuencia del reo". Parcenos inobjetable que, de jure constituendo, el sistema de desistimiento del
procedimiento prohijado por los dos ilustres maestros sea el recomendable.
17 Los legistas y canonistas solan disertar detenida y prolijamente sobre algunas nociones fundamentales del proceso, para orecisar sus diferencias
y efectos, tales como las expresadas con las palabras juicio, instancia, luis,
causa, etc. como puede verse en MARANTA, el Venusino, Speculum aureurn,
Venetiis 1583, pg. 239 y en REIFFENSTUEL, lus Canonicum Universuvi,
Maceratae 1755, II, pg. 2. Segn este ltimo autor, Judicium est tota illa
causae discussjo, quae cit citatione, durat que ad sententia, inclusive. Et. cum
Judicjum tal iter acce pto coincidit Processuss judiciarium. Instantia est actualis
excjtatjo judicii, incipiens a litis contestatione usque ad sententiam. Lis est
nomen magis generalis, et quando que ponitur pro instantia causae. Causa
tandem pro prie dic itud ipsa res, controversia pro instantia causae. Causa tandem pro prie dicitur ipsa res, controversialitern contestatarn; Causa vero ante
et post.
Estas definiciones y diferencias especficas han sido recibidas por la
doctrina posterior con algunas alteraciones ms o menos importantes, me-

274

LUIS. LORETO

10. En fuerza de los anteriores razonamientos y por

conclusin de este trabajo, disentimos de la doctrina que ha
presentado el doctor Ayala al estudio y meditacin de los juristas venezolanos. Estimamos, que de conformidad con el sistema procesal civil venezolano vigente, el juicio ordinario principia con la demanda. La doctrina que as lo ensea es correcta
por responder a una realidad histrica y dogmtica, debiendo
mantenrsela en toda su vigencia como principio procesal positivo, tal como lo sostiene desde antiguo la doctrina nacional
ms autorizada`.
diante las cuales a los conceptos denotados por esas palabras se les ha dado
ora una mayor comprensin, ora una alteracin sensible en sus efectos,
refirindolos a otros actos de juicio. As, fue obra de la prctica la tendencia que se manifest de desplazar, los efectos de la litiscontestacin favorables al demandante para el acto de la proposicin de la demanda o de
la insinuacin del libelo; y,por el contrario, la de referir al momento de la
citacin practicada aquellos favorables al demandado que antes se originaban
de la contestacin, muy particularmente su pretensin procesal a que se
continuara el juicio incoado. Cfr. WETZELL, System des ordentrichen Civilprozessess, Leipzig 1878, pg. 153. En la tcnica forense hispanoamericana se introdujo desde antao -- se hizo de uso corriente la palabra pleito
(de placitum), para denotar la misma idea de causa, pero especficamente
referida a las controversias civiles deducidas en juicio, desde la proposicin
de la demanda hasta la ejecucin.
18 SANOJO, Exposicin del Cdigo de Procedimiento Civil, Caracas 1876, N' 279;
FEO, Ob. Cit., II, pg. 9; BORJAS, Ob. Cit., III, pg. 20; CUENCA, Ob. Cit.,
pg. 36.

Cuestin igualmente discutida ha sido la atinente al momento en e]
cual termina el juicio. Sobre su problemtica discreparon SANOJO y Viso
a mediados del siglo pasado. El motivo de su discrepancia consisti en
mientras para Viso juicio y pleito eran expresiones sinnimas, de modo que
uno y otro terminaban con la ejecucin de la sentencia definitiva de condena, para SANOJO por el contrario, el juicio quedaba concluido desde que
se dictaba la sentencia que causaba ejecutoria, y el pleito solamente cuando se
ejecutaba el fallo. Cfr. LUIS SANOJO-JULIN Viso, Estudios escogidos, Ministerio de Justicia, Caracas 1959, pgs. 229 y 235. La tesis de SANOJO
puede sostenerse con base en la antigua concepcin romano-cannica del
juicio, en virtud de la cual ste terminaba con la decisin final (dijudicatio)
de la controversia, con el pronunciamiento de la sentencia definitivamente
firme, de la cual naca una nueva accin (actio iudicati), que deba hacerse
valer en un proceso autnomo y separado. En favor de la tesis propugnada
por Viso, puede argumentarse que al margen de la accin que nace de la
ejecutoria reconocida expresamente en el artculo 1777 del Cdigo Civil
existe una forma especial de procedimiento para la ejecucin de la sentencia
ejecutoriada y definitivamente firme (Arts. 446 y sig. del Cdigo de Procedimiento Civil) en el cual el ejecutante no procede por va de accin; sino
implorando el oficio del Juez. Esta especial forma de ejecucin corresponde
en un todo a la tradicin jurdica del derecho comn que, inspirndose
en la doctrina original elaborada en el siglo XIII por MARTINO DE FANO,
desarrollada luego y perfeccionada por los comentadores italianos, admite
para la ejecucin, adems del proceso autnomo de la actio iudicati, la implorutio of/icii iudicis, por la cual la ejecucin viene a constituir tambin un

CUNDO COMIENZA EL

Juicio?

275

Tarea primordial de toda ciencia, es la de fijar de manera

inequvoca el sentido autntico de las palabras de que se sirve
para forjar los contenidos conceptuales de la realidad en forma
inteligible, ya que, como deca Don Andrs Bello, no hay semilla ms fecunda en errores que la costumbre de pegarnos de
palabras y definiciones que no entendemos.

momento jurisdiccional y la fase ltima del juicio. Este procedimiento expeditivo ha eliminado de la prctica el ejercicio autnomo de la actio iudicati,
la cual ha quedado relegada a reliquia de un ilustre pasado, propicia solamente para hacer sobre sus restos venerandos doctas lucubraciones escolsticas.

XIII

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACION

CIVIL VENEZOLANA*
SUMARIO
1. La norma jurdica. Sus elementos: el supuesto o evento y la consecuencia
Hecho jurdico. - 2. Quaestio facti y quaestio inris. El silogismo jurdico.
Proceso de subsuncin. - 3. La Corte Suprema de justicia. Su estructura.
La Sala de Casacin. Su competencia funcional. El recurso de casacin no
es accin, sino un medio extraordinario de impugnacin. Su ejercicio no
abre una tercera instancia. - 4. Admisin. Trmite. Escrito de formalizacin. - 5. Motivos de casacin. Infraccin de ley expresa (vitium in
indicando). Quebrantamiento de formas (vitium in procedendo). -Efectos
de la sentencia de casacin. Funcin meramente casatoria: Obligatoriedad de
su doctrina para el Tribunal de reenvo. - 6. Recurso de nulidad. Su importancia. - 7. Principio de la soberana de los jueces de instancia. Control
de legalidad de la Sala de Casacin. Lmite de ese control y excepciones.
Valoracin de las pruebas. Falso supuesto. - 8. Criterio seguido por la
Sala en el ejercicio de ese control. - 9. Casacin en inters de la ley.
Crtica. - 10. Tendencia excepcional expansiva del control de legalidad.
Aplicaciones. - 11. Distingo terico entre cuestiones de hecho y de derecho.
Dificultades en su aplicacin prctica. - 12. Adopcin del concepto de
calificacin como criterio cientfico. Definicin de ambas cuestiones. El
hecho y el derecho en la vida del proceso. Su sntesis en la sentencia de
casacin.

1. Todo ordenamiento jurdico positivo es un sistema

de normas destinadas a regular coactivamente la conducta intersubjetiva. Tales normas son juicios hipotticos, en cuanto hacen depender de ciertos supuestos el advenimiento de determinadas consecuencias jurdicas. De ah que la norma en su estructura lgica ms simple est integrada por tres elementos: el
supuesto, la disposicin y la cpula que los une y 'vincula de
(*) El presente trabajo constituye la ponencia nacional que su autor ha enviado
al Congreso Internacional de la Asociacin Griega de Especialistas en Procedimiento Civil.

278

Luis LORETO

manera formal. El supuesto es todo evento (1 actum) establecido por la norma como condicin de su vigencia; la disposicin, la consecuencia jurdica que ella atribuye a la realizacin
del supuesto en el tiempo y en el espacio. Del hecho como
objeto de la realidad se predica una cierta cualidad normativa
que comunica a su desnuda facticidad un determinado sentido
valioso, viniendo as a ser el sujeto de un juicio lgico. Por
esa predicacin, el hecho pierde su neutralidad o indiferencia
como evenfo puro y simple, y se transforma en "hecho jurdico" (lato sensu). Los dos miembros que integran el concepto de hecho-jurdico, son la expresin semntica de una proposicin en que se mienta al propio tiempo el sujeto y el predicado de un mismo juicio relacional. Por tanto, el supuesto
es el evento calificado por la norma como condicionante de la
consecuencia jurdica, de donde se infiere que entre el hecho
jurdico y la consecuencia jurdica, existe la relacin lgica
necesaria de razn a consecuencia en la forma de un juicio
imputativo1.
Los supuestos previstos abstractamente por la norma
constituyen los "hechos especficos legales" (abstrakten Tatbestiinde) que, al realizarse en determinado momento, adquieren la cualidad de "hechos especficos concretos" (konkreten
Tatbestiinde). Lo propio sucede con la disposicin normativa,
la cual en tanto que mero elemento de un juicio hipottico, es
"consecuencia jurdica abstracta" (abstrakte Rechtsfolge) que
se hace "consecuencia jurdica concreta" (konkrete Rechtsfolge) al efectuarse el supuesto de hecho que la condiciona.
Quien alegue en su favor y haga valer una determinada consecuencia jurdica, debe afirmar y probar que los hechos jurdicos que son presupuesto de su nacimiento y validez, se han
realizado de manera concreta. Cuando entre los sujetos de una
relacin jurdica afirmada como existente y vlida hay discrepancia en uno u otro trmino del juicio relacional (supuesto,
disposicin o consecuencia) o en ambos, surge la litis, y para
componer el conflicto de intereses as surgido, es menester que
alguno d los litiga- ntes demande la . tutela- jurisdiccional del
1 Para toda esta problemtica, KELSEN, HANS, Reine Rechtslechre, 2 Ed.,
1960, pgs. 72 y sig.; GARCf A MAYNEZ, EDUARDO, Lgica del juicio jurdico
Mxico, pgs. 124 y sig.; REALE, MIGUEL, Filosofa do direiro, IV Ed., Sao
Paulo, 1965, pg. 404 y sig.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIN CIVIL

279

Estado. El mbito legal normalmente establecidoy adecuado

para que el Estado realice esta suprema funcin de autoridad
soberana; es el proceso.
2. El anterior anlisis elemental y esquemtico permite
distinguir y separar en todo proceso judicial, la cuestin de
hecho (quaestio facti), de la cuestin de derecho (quaestio
iuris). La primera concierne a la alegacin y establecimiento
del supuesto concreto condicionante en la proposicin normativa; la segunda se refiere a la consecuencia legal invocada
como originada por el acaecimiento del evento. La actividad
mental antecedente a la proposicin de toda demanda, consiste
en examinar si, dados como admitidos los supuestos de hecho
que habrn de servir de fundamento al actor, las consecuencias jurdicas de las cuales solicitar su actuacin en el proceso,
estn bien deducidas en la norma invocada en apoyo de la
pretensin. Lo propio suceder con la defensa del demandado.
La tarea posterior del juzgador es dar respuesta a las peticiones
de los litigantes, para lo cual debe verificar si sus pretensiones
estn bien fundadas en hecho y en derecho. Se trata, en principio, de efectuar un trabajo lgico dirigido a determinar si los
hechos concretos alegados y establecidos en el proceso, caen
bajo el alcance de la norma abstracta que los prev in thesi, y
si hay identidad o correspondencia entre ellos. La doctrina
tradicional generalmente recibida, ve en este trabajo un proceso
de individualizacin del derecho a travs de la estructura lgica de un silogismo hipottico ms o menos complejo, en que
la premisa mayor est constituida por un precepto del ordenamiento jurdico, la menor por el hecho especfico concreto o
singular que se invoca, siendo la consecuencia jurdica cuya
tutela se demanda, la conclusin inferida de ambas premisas
(subsuncin)2.
De acuerdo con este anlisis simple y elemental, parecer que el problema terico y prctico que se presenta, consiste
en la determinacin exacta de los elementos que forman las
2 STAMLER, RUDOLF, Theorie der Rechtswissenschaft, Halle 1911, pg. 653;
LARENZ, KARL, Methodenlebere der Rechtswissenschaft, 1960, pgs. 196 y
sig., ENGISCH, KARL, Logische Studien zar Gesetzesanwendug, Heidelberg
1963, pgs. 7 y sig.; BLOMEYER, ARWED, Zivilprozessrechts, 1963, pg. 449;
FORIERS, La distinction da fait et u droit devant la Cour de Cassation de

Belgique, en "Le Fait et le Droit". Bruxelles 1961, pg. 51.

280

Luis

LORETO

premisas del silogismo judicial 'y en la aplicacin correcta del

proceso de subsuncin. En este trabajo emprico-lgico consistir la actuacin de la voluntad de la ley en la sentencia. Cualquier irregularidad formal o material en las premisas, habr
de repercutir y reflejarse en la conclusin.
Pero es un dato incontestable de la experiencia jurdica
y de la prctica forense, que el proceso de aplicacin del derecho no es una mera tarea de subsuncin formal, sino que en
ella juega un papel muy importante y decisivo la toma de posicin del intrprete y del juez frente a la realidad de los hechos
de la causa. Los ingredientes fcticos que configuran la situacin de especie, constituyen los datos que histricamente se
presentan como primarios en el proceso de aplicacin del derecho, de forma que el contenido de la premisa menor, se da
en un momento necesariamente anterior a su tipificacin en
derecho. Tipificar los hechos de la causa, es encontrar la norma
que les convenga, por coincidir el evento con el supuesto normativo; es hallar identidad real entre lo concreto y lo abstracto.
En verdad, el trabajo de subsuncin es complejo y vario en
cada uno de sus momentos. Obra del entendimiento y de la
razn prctica, es, sin embargo, en gran parte creacin original
de la personalidad del intrprete. De ah que la exgesis jurdica
no sea una actividad mental realizada solamente en la esfera
lgica sino que a ella cooperan primordialmente juicios de valor. La sentencia de un juez, ha dicho Reale, es tambin un
trabajo estimativo, de comprensin axiolgica, y no mero silogismo'. El juez no hace otra cosa que captar y comprender con
sus propias vivencias el sentido inanimado de la norma, realizando as, al propio tiempo, un acto de inteleccin y de voluntad. Su decisin, sin embargo, aun en casos de aplicacin analgica, debe ajustarse en lo posible al contenido intencional
de la ley tal como surja de una interpretacin lo ms objetiva
posible del ordenamiento jurdico, criterio ste que slo evitar
el subjetivismo y la arbitrariedad y permitir controlar la legalidad de su fallo.
En los sistemas positivos que admiten este control de
legalidad de la sentencia; con la finalidad especfica de verificar
3 Ob. Cit., pg. 226. En el mismo sentido DANZ, ERIcH, Einfuhurang in die
Rechtsprechug, Jena, 1912, pg. 75; C0ING, HELMUT, Grundzge der Rechtsphilosophie, Berln 1950, pg. 244.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIN CIVIL

28

la correcta interpretacin y aplicacin de la ley a los hechos

de la causa, el distingo entre cuestiones de hecho y de derecho
es fundamental, dando origen al instituto de] recurso de casacin. El principio de poltica legislativa que lo informa y constituye su finalidad, es el de garantizar la integridad de la legislacin y asegurar la uniformidad de la jurisprudencia. Para tener
una visin siquiera sea elemental de su funcionamiento en la
economa del sistema venezolano, es menester esbozar en sus
grandes lneas la estructura de la Corte reguladora y la tcnica
de su funcionamiento.
3. El Poder Judicial de la Repblica se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los dems Tribunales que determine
la ley orgnica. La Corte Suprema de Justicia es el ms Alto
Tribunal y contra sus decisiones no se oye ni admite recurso
alguno. Entre las atribuciones que le han sido encomendadas
por la Constitucin, figura la de conocer del recurso de casacin (art. 215, ordinal 10). Adems de su funcionamiento
como Corte Plena, integrada por sus quince Magistrados, el
Alto Tribunal se halla dividido en tres Salas, compuesta de
cinco miembros cada una, de las cuales la primera conoce de
negocios polticos y administrativos; y las otras dos tienen
competencia para conocer y decidir del recurso de casacin en
materia civil, mercantil y del trabajo, la segunda, y del recurso
de casacin en lo penal, la tercera.
El sistema venezolano est inspirado en 'os principios
clsicos fundamentales de la casacin francesa, pero a travs
de su evolucin histrica se ha ido perfeccionando, acogindose algunas modalidades significativas del derecho espaol
y aadindose ciertos ingredientes originales, por lo cual presenta una fisonoma peculiar, lo que ha permitido que se la
califique justamente de "casacin mestiza` .
Su regulacin atinente al derecho privado, se halla articulada en el Cdigo de Procedimiento Civil, vigente desde el 19
de diciembre de 1916 (arts. 418 a 445).
El instituto de la casacin en el derecho venezolano configura un verdadero recurso extraordinario, y no una accin
4 CUENCA, HUMBERTO, Curso de Casacin Civil, Caracas 1963, Tomo 1, pg. 34.

282

Luis LORETO

autnoma distinta y separada de la que origin el proceso,

como se ha sostenido'. La relacin procesal que se inici con
la demanda y se perfeccion con la citacin del reo, es la misma durante el trmite de casacin, que abre slo una nueva
fase del proceso, teniendo por finalidad no el examen de la
causa, in toto, sino la sentencia recurrida dentro del limitado
mbito de las infracciones denunciadas por el recurrente para
su revisin solamente in,jure. La interposicin del recurso
impid que se forme la cosa juzgada formal. El inters que
mueve al recurrente es el mismo que le llev a solicitar la proteccin jurisdiccional del Estado al iniciar el proceso. Desde
su punto de vista, la sentencia recurrida ha sido dictada en
desconocimiento total o parcial de su derecho (contra ius litigatoris), habindose cometido por el juzgador ciertos errores
de juicio o de actividad que la invalidan. La reparacin del agravio que ella le causa es el nico objetivo cierto e inmediato
de su voluntad de recurrir. La proteccin e integridad del derecho objetivo y el intento de asegurar ci imperio de la ley y
de que se uniforme la jurisprudencia nacional, no es mvil de
su impugnacin. Esta es finalidad que no persigue su propsito,
siendo completamente extraa a su inters de liti gante. Su conducta es eminentemente pragmtica, ajena a toda consideracin
especulativa. Es cierto que la funcin protectora de la ley y
unificadora de su aplicacin domina y seorea el instituto de
casacin, pero ella se acta no directamente, sino de manera indirecta al hacerse realidad procesal la voluntad concreta de ley
contenida en la sentencia de casacin. La proteccin del derecho in thesi, por tanto, viene slo a conseguirse como consecuencia de la proteccin del derecho in hyphotesi, confundindose ambos momentos y finalidades en el propio instante de
pronunciarse el fallo de casacin. De ambos momentos la funcin protectora y unificadora de la ley, por ser la ms eminente, es la que le comunica fisonoma propia y peculiar a la institucin en el sistema venezolano de los recursos, constituyendo
su idea. Vinculado como est estrechamente e] instituto a la
justa composicin de la controversia deducida en juicio, y en
funcin de ella, es actividad jurisdiccional propia y directa, pues
5 CUENCA, Ob. Cit., Tomo 1, pg. 19 y 35 y Tomo II, pg. 17.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIN CIVIL

283

"su objetivo contina siendo la pretensin sometida al pronunciamiento y apreciacin del rgano jurisdiccional`.
Mientras que el recurso de apelacin abre el camino al
conocimiento pleno de la causa en el segundo grado de la jerarqua judicial, reiterando la instancia en hecho y en derecho,
el de casacin, por el contrario, no constituye un tercer grado
de jurisdiccin, y, en tal sentido, no es una tercera instancia,
siendo slo un remedio excepcional de impugnacin directa
del fallo en cuanto a su no conformidad al derecho solamente.
Su objeto, pues, es slo la revisio in jure de la sentencia, no de
la causa (res quae in judjcjo est).

4. El recurso de casacin se admite en los juicios civiles

y mercantiles cuyo inters principal exceda de Bs. 4.000,00 y
se da contra las sentencias definitivas o interlocutorias con
fuerza de definitivas que hagan imposible la continuacin del
juicio, dictadas en la ltima instancia y contra las cuales no
exista ningn medio ordinario que hacer valer. El recurso se
anuncia ante el juez a quo dentro de las diez audiencias siguientes a la publicacin del respectivo fallo, admitindoselo en la
audiencia siguiente al vencimiento de dicho lapso, al propio
tiempo que se ordena la remisin del expediente de la causa
a la Corte Suprema de Justicia. El recurrente deber formalizar el recurso en la Sala de Casacin dentro de 40 das continuos ms el trmino de la distancia, en un escrito en el cual
debe indicarse la sentencia contra la cual se intenta, los artculos de la ley cuya infraccin se denuncie, o las formas sustanciales del procedimiento que se hayan quebrantado en el fallo
recurrido, con expresin de las disposiciones legales que las
establezcan y los fundamentos en que se apoya el recurso. Este
escrito de formalizacin es la pieza fundamental de la impugnacin. Presentado tempestivamente, la contraparte puede
presentar dentro de 20 das continuos siguientes al vencimiento
del lapso de formalizacin, un escrito de contestacin a] mismo
para contradecirlo, sin que su omisin le perjudique. Luego
siguen dos lapsos breves de diez das cada uno para que, sucesivamente, las partes presenten sus escritos de rplica y contrarrplica, vencidos los cuales la Corte inicia la relacin del recur6

MARQUES, JOS FEDERICO,

pg. 129.

Instilaioes do direito processual civil, Ro, 1960,

284

Luis LORETO

so, terminada la cual y odas breves aclaratorias verbales, entra

a fallar, lo que debe hacer dentro de las seis audiencias siguientes. Tal es el brevsimo esquema del trmite de este recurso
extraordinario.
5. En cuanto a los motivos que lo hacen procedente, el
sistema distingue entre aquellos que se fundan en infraccin
de ley expresa sustantiva (in iudicando), y los que se apoyan
en denuncias de quebrantamientos de formas procesales (in
procedendo). En todo caso, debe tratarse de violacin de leyes
nacionales, de reglamentos de ejecucin de las mismas, nunca
de doctrina legal, de leyes de los Estados ; de ordenanzas municipales, de mximas de experiencia ni de jurisprudencia. El
recurso va dirigido nicamente a conseguir la anulacin de la
sentencia recurrida y a la fijacin de la doctrina legal aplicable
al caso de especie, siendo un medio rescisorio, con eficacia
meramente casatoria total, pues no se admite la casacin parcial del fallo'.
Cuando en la sentencia de casacin se declara' con lugar
el recurso, sus efectos varan sensiblemente segn la naturaleza del motivo que lo hizo procedente. Al casarse la sentencia
por vicios de actividad que invalidan el fallo por falta o defecto en sus reqisitos esenciales, o producen la nulidad de la
relacin procesal, la Sala de Casacin ordena reponer la causa
al estado en que se cometi el vicio que origin la nulidad,
a fin de que se le corrija y se regularice el procedimiento;
cuando se declara con lugar el recurso por errores de juicio,
se ordena en la decisin que el Tribunal que dict la sentencia
casada vuelva a fallar de meritis atenindose a la doctrina de
casacin. Es el mismo Tribunal que dict la sentencia casada,
el que debe hacer el nuevo pronunciamiento, a cuyo efecto,
debern reemplazarse los jueces que la dictaron por nuevos
magistrados conforme a la Ley Orgnica de Tribunales (tribunal
de reenvo). La Sala de Casacin no se aboca jams a sentenciar
la causa despus de casar la sentencia recurrida, funcin sta
que corresponde exclusivamente al tribunal de reenvo.
Es un principio fundamental y precioso de nuestro sistema de casacin que lo resuelto por la sentencia que declara
7 ACEDO TORO, CARLOS,

Doctrina Civil de Casacin, Caracas, 1966, Nos. 61 y 319.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIN CIVIL

285

con lugar al recurso sea obligatorio para los jueces de instancia que deban fallar nuevamente. Este principio viene a comunicar a la institucin mayor autoridad y prestigio, constituyendo al propio tiempo una efectiva garanta para el recurrente.
Este sistema corresponde a la enseanza ms autorizada de la
doctrina procesal. "Es un contrasentido, ha dicho Adolfo Wach
con referencia a la revisin germnica, instituir un Alto Tribunal a quien se d la atribucin de reformar las sentencias de
las instancias inferiores, y admitir luego que estos Tribunales
no queden obligados a acatar su doctrina en las respectivas
causas"8.
6.' El legislador venezolano no se ha limitado a ordenar
la obligatoriedad de la doctrina de casacin, sino que ha establecido un remedio procesal tpico que permite controlar su
observancia por el Tribunal de reenvo. A tal efecto ha dispuesto que sern nulos la sentencia y los autos que dicho Tribunal
dicte en desacato de la sentencia de casacin. Se crea as un
recurso especfico de nulidad destinado a controlar por la misma Sala de Casacin, mediante una tramitacin rpida y expedita la debida obediencia por los jueces de instancia a la sentencia de casacin que vincula su conducta futura en la decisin
de la causa.. Casacin tiene pues la ltima palabra.
Dada la fuerza obligatoria que la doctrina establecida tiene para el Tribunal de reenvo, puede considerarse el fallo de
ste como una especie de aquellas decisiones que la ciencia
procesal moderna conoce con el nombre de "sentencias subjetivamente complejas". En efecto, la sentencia del Tribunal
de reenvo no es la obra exclusiva, libre y autnoma de sus
jueces, sino que, en cuanto al punto de fondo o de forma establecido por la Sala reguladora, su doctrina se impone a su
voluntad, que debe acatar y acoger en su fallo bajo pena de
nulidad.
7. La actividad jurisdiccional de la Sala de Casacin est
reducida a considerar y decidir solamente las infracciones de
ley denunciadas por el recurrente en el escrito de formalizacin,
sin extenderse al fondo de la controversia (meritum causae),
Vortrge ber die Reichs-Civilprocessordnung, Bonn 1896, pg. 296.
CALAMANORES, PIRRO, Studi sul processo civile, Padova 1930, Vol. TI,
pgs. 211 y sig.

286

Luis LORETO

ni al establecimiento y apreciacin de los hechos por parte de

los jueces sentenciadores. La casacin acepta en principio los
hechos tales como han quedado fijados en la sentencia recurrida. Este, es el principio que informa y da caractersticas propias a este medio de impugnacin dentro del sistema venezolano. La existencia y apreciacin de los hechos de la causa, es
materia reservada a la competencia soberana de los jueces de
instancia. Sin embargo, esta soberana en el establecimiento y
apreciacin de los hechos est sometida excepcionalmente al
control de la Sala, cuando se alegue infraccin de regla legal
expresa para valorar el mrito de la prueba, lo que sucede en
tres casos significativos, a saber: 1?) Cuando los jueces hayan
dado por probado un hecho con pruebas que por la ley sean
improcedentes para demostrarlo; 2 9 ) Cuando a una prueba
que no reune los requisitos legales, le hayan dado, sin embargo,
los efectos que sta le atribuye, como si estuviera debidamente
hecha; y 39) Cuando basen sus apreciaciones en falsos supuestos, atribuyendo la existencia en un instrumento o acta del
expediente de menciones que no contengan, o dando por demostrado un hecho con pruebas que no aparezcan de autos,
o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo no mencionados en la sentencia. El falso supuesto (que sustancialmente corresponde al travisamento de la
doctrina italiana) se caracteriza por la afirmacin en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente, no en la falsa o
errnea apreciacin de la prueba. Es una tergiversacin material de los hechos tal como ellos aparecen establecidos y fijados
en los documentos y actas del proceso`. El vicio que constituye
el falso supuesto debe ser precisado al invocrselo, sealndose
el modo como ha sido alterada o desfigurada la realidad procesal, denuncindose al propio tiempo la norma probatoria que
ha sido infringida.
El control sobre la calificacin de los hechos de la causa,
lo realiza la Sala al examinar la parte motiva de la sentencia,
en la cual se determina y expone el criterio jurdico seguido
por el sentenciador para apreciarlos. La carencia de motivacin
del fallo o ms precisamente su insuficiente, errada o contradictoria motivacin, a tal punto de hacerse vaga o confusa, consti10 ACEDO TORO,

Ob. Cit., Nos. 174 y 283.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIN CIVIL

287

tuye el vicio de defecto de motivacin o de base legal de la

doctrina francesa, que impide a la Sala ejercer su control de
legalidad. Es jurisprudencia constante que cuando la infraccin
denunciada no influye sobre el dispositivo del fallo que se sustenta con otros fundamentos, su casacin es improcedente por
falta de inters jurdico atendible (casacin intil).
8. En relacin con los hechos que configuran la situacin de especie la censura de casacin interviene solamente
cuando los .poderes de apreciacin de los jueces de instancia
han sido limitados por la ley en el sentido de deber darles una
determinada calificacin jurdica, o le seala las circunstancias
especficas que deben concurrir en ellos para que produzcan
ciertos efectos, como son su carcter legal, su naturaleza jurdica, en fin, toda estimacin en que se exprese un juicio que
encierre una determinada valoracin legal del mismo, y aparezcan tales limitaciones como infringidas por el juzgador.
Cuando por el contrario la apreciacin del hecho no ha sido
predeterminada en absoluto por la ley, ella corresponde a la
plena soberana de los jueces de instancia y escapa ala censura
de casacin. As, por ejemplo, se ha decidido que la calificacin
de una determinada conducta como idnea para constituir una
"injuria grave", es cuestin de hecho no censurable por la
Sala reguladora; lo es tambin la apreciacin de la "amistad
ntima" para desechar la deposicin de un testigo; lo propio
sucede con las presunciones hominis en cuanto a su gravedad,
precisin y concordancia, as como con respecto a los elementos
materiales de la posesin legtima, la intencin del agente, etc.
En estos y semejantes casos, la ley no ha establecido ninguna
regla expresa para valorar los hechos que los constituyen, abandonando su apreciacin concreta a los jueces de instancia.
Pero caera bajo la censura de casacin, toda apreciacin de los
hechos para la cual la norma abstracta ha establecido un cierto
crierio de valoracin jurdica de su eficacia, de la cual el juzgador no puede apartarse sin incurrir en una infraccin de ley,
como sucede con las llamadas pruebas legales (confesin judicial, instrumentos pblicos, juramento decisorio, etc.) En
estos casos el control de legalidad por la Sala de Casacin
es procedente.
9. En el examen de la sentencia impugnada por el recurso extraordinario, la Sala debe limitar su oficio a conside-

288

Luis LORETO

rar nicamente las infracciones de ley denunciadas por el recurrente en su escrito de formalizacin, para declarar si son o no
procedentes y casar o dejar en vigor la sentencia recurrida.
Si de ese examen encontrare que el Tribunal de instancia ha
quebrantado alguna disposicin expresa, o aplicado falsamente
alguna ley, cuya infraccin no ha sido denunciada, se limitar
a advertirlo as a los jueces sentenciadores sin casar el fallo, al
solo fin de conservar la integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia. Es el llamado impropiamente
"recurso en inters de la ley". Dada la inocuidad de sus efectos
sobre la sentencia recurrida, esta advertencia es una institucin platnica, contraria a la justicia y a los fines mismos del
proceso. El excesivo apego al principio de iniciativa de parte
que gobierna todo el sistema del proceso civil, es llevado aqu
a sus extremas consecuencias, abandonando el derecho del litigante que ha manifestado su inconformidad con el fallo, a la
necesidad de su oportuna y expresa denuncia de infraccin de
ley. Parece inconcebible en un sistema racional del proceso que
la Sala de Casacin se limite a "observar" a los jueces de instancia las violaciones de preceptos que pueden ser de la ms
elevada jerarqua normativa, como los constitucionales o relativos a los presupuestos procesales, por la sola circunstancia
de que tales infracciones no fueron denunciadas en el escrito
de formalizacin. Dejar en vigor una sentencia cuya parte dispositiva es el resultado de infracciones cometidas contra normas de orden pblico eminente, es dar al instituto de la casacin una aplicacin absurda, que ofende las entraas ms ntimas de la justicia. Constituye la ms ostensible y condenable
infraccin de ley, que la Corte est llamada a hacer respetar,
advertir que el fallo de instancia ha sido dictado contra ius
in tbesi clarum, y, sin embargo dejarlo subsistir. Se observa
"la infraccin para que no se la corneta en decisiones futuras",
pero la que ha dado origen hic et nunc a la censura en inters
de la ley se la mantiene intacta en su injusticia. El quebrantamiento de leyes de orden pblico, an no denunciado, debe
declararse por la Sala de Casacin no solamente en mero inters de la ley, sino de la parte recurrente y con efecto vinculante para el juez de reenvo".
11 En este sentido, CUENCA, Ob. Cit., Torno II, pg. 286. En contrario, la
-
doctrina de la mayora de los autores nacionales y la jurisprudencia constante

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIN CIVIL

289

La Sala de Casacin ha hecho a veces una interpretacin

extensiva de su poder regulador, movida por el designio de
dar mayor estabilidad, certeza y vida a las instituciones jurdicas, que perderan su unidad y dinamismo si se dejase a los
jueces de fondo una incontrolable soberana de apreciacin,
an en situaciones ambiguas o dudosas. Esta tendencia expansionista se ha manifestado particularmente expresiva en materia de responsabilidad civil, a] enjuiciarse el concepto de falta,
en que se ha reservado el control de la apreciacin de las circunstancias de hecho que la constituyen.
Esta funcin renovadora, se ha declarado igualmente expresiva al enjuiciarse el concepto de "inters" para proponer
una demanda con finalidad merodeclarativa. La jurisprudencia
nacional hasta hace poco haba venido negando sistemticamente toda proteccin jurdica autnoma a ese inters a la
mera declaracin. En dos fallos notables, de 13 de diciembre
de 1960 y 25 de junio de 1964, la Sala cambi radicalmente
el rumbo de esa jurisprudencia, y reconoci que el inters - actual a la mera declaracin es objeto de proteccin jurdica,
como figura genrica y autnoma de tutela jurisdiccinal12.
Igual cosa ha sucedido en la legislacin del trabajo con las nociones de "empresa", de "horas extraordinarias", de "empleado de confianza", de "antigedad", de "falta de probidad"
como causal de despido, conceptos cuya valoracin no se ha
dejado a los jueces de instancia, por considerar que se trata
de cuestiones de derecho cuya interpretacin y fijacin corresponden a la Sala en ejercicio de su misin reguladora. Por otra
parte es de advertir, que una tcnica legislativa impropia o defectuosa, abre ancha va a la censura de casacin, pues permite
que se confundan en un solo momento su funcin verdaderamente reguladora de la interpretacin y aplicacin de la ley,
con la real e innegable fuerza creadora de su jurisprudencia.
de la Sala de Casacin, que atiende a. una interpretacin literal de la ley.
Se desentiende as la Sala reguladora de su elevada misin creadora y
transformadora del derecho escrito para acercarlo al espritu de la justicia, funcin sta eminente que le ha sido reconocida por el Dr. DUQUE SNCHEZ,
uno de sus Magistrados, en reciente y valiosa publicacin. En todo caso, la
futura reforma del sistema de casacin vigente, debe corregir esta lamentable y absurda situacin, siguiendo en este punto el modelo de la revisin
germnica.
12 Cfr, DUQUE SNCHEZ, Ob. Cit., N 13; ACEDo TORO, Ob. Cit., N 126.

290

Luis LORETO

El mbito de realidad jurdica sometido al control de la

Sala de Casacin, es solamente aquel que aparece formalmente
documentado en las actas del proceso, tal como se ha ido formando a travs de su desarrollo histrico, y nicamente, corno
se ha dicho, en relacin con las infracciones de ley denunciadas
por el recurrente. Un momento culminante en la aplicacin
del derecho al caso de especie, est en la correcta intepretacin
de la norma material que lo regula en abstracto, cuya deficiencia conducir a una errada o falsa aplicacin de la misma, dando
origen a un vitium in indicando que afectar la justicia de la
decisin. Los hechos de la causa deben estar bien precisados y
determinados en su individualidad, para poder realizar sobre
ellos una calificacin correcta de su sentido y alcance normativo, a fin de que su apreciacin sub specie inris pueda corresponder a la realidad jurdica del caso concreto. Una deformacin de los hechos del proceso habr de conducir necesariamente a una mala valoracin, as como los errores de subsuncin.
11. Desde el punto de vista de la epistemologa jurdica,
una delimitacin conceptual entre el hecho y el derecho, es
tericamente posible tomando en consideracin el ,distingo
fundamental que se hizo al comienzo de este trabajo, cuando
se analiz la estructura de la norma jurdica y se aislaron en
su contenido los elementos que la integran: el supuesto (res
facti) y la disposicin (res inris). Pero si es fcil la afirmacin terica de este enunciado, se hace, en cambio, difcil su
aplicacin prctica, precisamente porque en la determinacin
del supuesto entra en juego una serie de juicios de valoracin
de la realidad en los cuales pueden ir implcitas apreciaciones
de orden normativo. La captacin puramente formal de la
realidad jurdica y su representacin puramente lgica mediante una estructura silogstica o formal, responde a una concepcin puramente intelectualista del mundo jurdico: pero es un
dato innegable de la experiencia forense que en el proceso de
aplicacin del derecho juega un papel preponderante y decisivo
la personalidad del juzgador, de modo que el contenido de la
sentencia como proceso ltimo de concretizacin del caso de
especie, es tambin una obra de la voluntad y del sentimiento
(voluntarismo sicolgico y tico). Determinar si un hecho
jurdico concreto (supuesto) corresponde en un todo al hecho
especfico- legal, constituye ya un trabajo de valoracin de

EL HECHO Y EL DCHO EN LA CASACIN CIVIL

291

ambos momentos por obra no solamente de la inteligencia sino

de la voluntad y de la sensibilidad del intrprete. Por tanto,
como ha dicho Eugen Huber, "el pensamiento jurdico no consiste en realizar un simple clculo con conceptos, sino que es
primordialmente una operacin dominada por la conciencia
jurdica".
La conciencia subjetiva del intrprete, al tratar de desentraar el sentido preciso de la regla para aplicarlo al caso concreto, se ve precisada a realizar una tarea de comprensin y
acercamiento a la conciencia objetiva de la ley, pero en este
esfuerzo de bsqueda y concretizacin, quedan siempre marcadas las huellas invisibles e imponderables de su personalidad
valorativa conforme a la interpretacin que tenga del mundo
jurdico y de la vida. Al pensar la realidad de un determinado
evento que se presenta o da en nuestra experiencia, no podemos tomar plena conciencia de ella sin enjuiciar su existencia,
ontolgicamente, y tomar frente a la realidad una posicin
axiolgica; por manera que el hecho mismo,. como . evento
concreto, se presenta siempre inseparable de la conexin de
sentido existencial que nuestra conciencia le atribuye.
Todo esto explica el por qu la Sala de Casacin se muestra algunas veces fluctuante en cuanto a su competencia y
soberana reguladora, llevando el control de legalidad ms all
de lo que en otras situaciones semejantes ha considerado como
cuestin de hecho que escapa a su potestad de revisin. Existe,
pues, por la naturaleza misma de las cosas, una cierta zona
en que se confunde el juicio de hecho con el juicio de derecho,
hacindose difcil alcanzar entre ellos una precisa delimitacin.
En tales casos el criterio de la Sala reguladora es el de seguir
en principio la naturaleza excepcional del recurso extraordinario y su finalidad poltica de revisin solamente in jure,
declarando que la apreciacin de los hechos corresponde a la
soberana de los jueces de fondo, lo que no le ha impedido
que en ejercicio de su suprema competencia incontrolable haga
de ella, como se ha dicho, una aplicacin extensiva.
.
12. El juicio sobre la existencia de un hecho en tanto
que dato emprico, es un juicio afirmativo sobre su realidad
13 Recht und Rechtsverwirklichung, Basel 1925, pg. 377

292

Luis LORETO

concreta y nada ms; pero al considerrselo como supuestol

de un deber ser normativo, se le atribuye un predicado que
viene a comunicarle una especfica modalidad que lo eleva del
plano de su natural existencia a una esfera distinta de validez,
en la que adquiere el sentido propio y autntico de ser el soporte de un cierto valor jurdico. Sin dejar de ser un objeto
mundanal, accede al reino de los objetos culturales, llegando a
ser el asiento de una determinada valoracin normativa. Mientras que al supuesto fctico se le aprecie en su real existencia
con criterios extrajurdicos, es res facti; pero en cuanto es calificado en funcin de un cierto sentido valioso por el derecho
y para el derecho, pierde su mera facticidad para transformarse
en res, iuris. Se trata, por tanto, de un criterio de calificacin,
que es el que sigue en principio la Sala de Casacin.
De todo lo anteriormente expuesto puede concluirse que
desde el punto de vista de la epistemologa y de la dogmtica
jurdica, quaestio facti es aquella que plantea al conocimiento
un problema de comprensin que debe resolverse aplicando criterios no jurdicos, tomando slo en cuenta las circunstancias
particulares extranormativas del caso concreto; quaestio iuris
es aquella que plantea al conocimiento un problema de comprensin que debe solucionarse adoptando criterios objetivos
de valoracin preestablecidos por el ordenamiento jurdico".
14 Este era, sustancialmente, el criterio seguido por los jurisconsultos romanos,
como aparece de algunos pasajes de sus obras recogidos en la compilacin
justininea. En el fragmento D. 1, 5, 15 se reproduce un caso de especie
del Libro Dcimo de las Disputas de Trifonino. Se mand por testamento
que quedase libre Arecusa si pariese tres nios. En el primer alumbramiento
pari uno y en el segundo tres, cuestinndose entonces cul de ellos deba
ser libre. Esta condicin puesta para la libertad, la ha de cumplir la mujer;
pero dijo el jurisconsultoque no deba dudarse de que el ltimo nace libre,
porque permiti la naturaleza que en un solo parto salgan del tero materno dos nios juntos a la vez, de forma que no aparece claramente por el
incierto orden de los nacimientos, cul de ellos nace en servidumbre y
cul en libertad. Al empezar el parto, la condicin que ya estaba cumplida,
hace que el que nace ltimo venga a la luz de madre ya libre. En el fragmento siguiente (D. 1, 5, 16) dice Ulpiano, que lo mismo sucedera si
Arecusa hubiese parido primero dos y despus diere a luz gemelos, en
cuyo caso se dir que no pueden llamarse ambos ingenuos sino solamente
aqul que nace el postrero, y agrega seguidamente para terminar: "Quaestio
ergo facti potius est, non inris". Cfr. MARCELO D. 45, 1, 94; PAULO D. 20, 4, 13;
ULPIANO D. 28, 5, 15 y 1. En todos estos fragmentos, la apreciacin del
evento no se hace en aplicacin de una regla jurdica, objetiva, sino en
fuerza de un criterio subjetivo razonable derivado de las circunstancias
del caso concreto.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIN CIVIL

293

Prescindiendo de sutilezas y de puntos de mera forma,

slo el criterio de calificacin expuesto permite distinguir y
separar conceptualmente el dato emprico del momento normativo, el hecho del derecho. Todo otro criterio de discernimiento
se presenta artificial o de difcil determinacin. En todo caso
y en consideracin del funcionamiento plenario del sistema, el
resultado ltimo del proceso de calificacin entre juicio de
realidad y juicio de apreciacin jurdica, corresponde formularlo a la Sala de Casacin, cuyo fallo en la situacin de especie
tendr consecuencias dogmticas definitivas y firmes. De ah
que las contradicciones dialcticas que se manifiestan entre el
hecho y el derecho durante la vida del proceso, y particularmente en el acto de sentenciar los jueces de instancia, se superan y apagan en la sntesis unificadora final de la sentencia
de casacin.
La vida y el funcionamiento prctico del derecho, su realizacin histrica en tanto que realidad concreta, btienen as
su remodelacin ltima de manos de los Magistrados de la
Sala de Casacin de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual
su jurisprudencia puede muy bien considerarse como una fuente
formal secundaria, viva, autntica y fecunda del ordenamiento
jurdico positivo, no obstante su aparente funcin meramente
correctora y declarativa.
Caracas, marzo de 1967.

XIV

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

DEL CODIGO CIVIL*
SUMARIO:
1 La curatela especial en la economa del sistema. Doctrina nacional. Reciente jurisprudencia de dos Tribunales de instancia. - 2. Poderes del
padre y del tutor en la administracin de los bienes del hijo y del pupilo.
Curatelas generales. Su evolucin en el derecho comn. - 3. La cura
bonorum. Fundamento filosfico-poltico de la institucin. - 4. Colocacin
del artculo 311 en el Cdigo Civil. Su importancia sistemtica. Evolucin
histrica en nuestro derecho positivo. Origen romano. Antecedentes en la
obra de don Andrs Bello. - 5. Naturaleza jurdica de la norma del artculo
311. Criterios doctrinales. Es de derecho comn. Opinin de Piola. Es de
derecho singular. Opinin de F. S. Bianchi. Nuestra opinin. Interpretacin
extensiva de la norma. Doctrina de Cicu. - 6. Naturaleza del poder otorgado por el artculo 311. Derecho potestativo. Efectos de su ejercicio. 7. Estructura y rgimen de la curatela especial. Opinin de la dualidad.
Opinin de la unidad. Se acoge esta ltima. Fundamentacin. - 8. La tutela como munus publicum. La curatela especial como manas privatum.
Funda un poder de representacin. - 9. Indole del nombramiento del curador. No hay curatelas innominadas en el sistema venezolano. Consecuencias. - 10. Principios orgnicos que la informan. Su rgimen unitario se
modela sobre el de la tutela. - 11. Quin puede nombrar curador. 12. A quin puede drsele. - 13. Quin puede ser nombrado curador. 14. Forma del nombramiento. Especies de delacin. - 15. Aceptacin del
curador. Inventario. No presta caucin. Dispensa de rendir cuentas y presentar estados anuales. Opinin de Dominici. - 16. Discernimiento. Controversia. - 17. Funcionamiento. Atribuciones del curador. Opinin de la
doctrina italiana. Jurisprudencia. Opiniones de Mattirolo y Feo. Nuestra
opinin. - 18. Decisiones inditas del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y del
Estado Miranda, y de la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil de
la misma Circunscripcin. - 19. Modos de terminar la curatela. - 20. Rendicin de cuentas. Acciones que se derivan. Conclusin.

1. Cuando se estudia la economa de los Cdigos en las

instituciones positivas que ellos encierran, se encuentran reguladas algunas modalidades de vida colectiva que se desvan del
*

Este ensayo fue publicado en la Revista del Ministerio de Justicia, Ao XI,

Enero-Febrero-Marzo de 1962, N? 40, Pgs. 15-50. Caracas.

296

Luis

LORETO

rgimen comn u ordinario, originndose as una especial legislacin. Nacida sta de la necesidad o convenienia de dar
satisfaccin a intereses extraordinarios dignos de peculiar -tutela, muchas de las instituciones que ella sanciona siguen casi
inalterada su suerte secular, y sin savia nueva que les restaure
su vigo1, los preceptos que las expresan se presentan muchas
veces obscuros y dudosos en su inteligencia, ora por la falta
de precisin en su contenido normativo, ora por las deficiencias tcnicas en su estructura literal que los hacen casi inaccesibles asu verdadero sentido y de difcil y escasa aplicacin.
De ah que sea tarea harto delicada la del estudio de aquellas
instituciones excepcionales que, debido a la incompleta o
imperfecta forma de las leyes que las encarnan, son casi desconocidas de la prctica forense, impidindoles su falta de desarrollo normativo y de vigencia mostrar los beneficios que de
su buen uso se deriva. En el organismo del sistema jurdico
ellas se muestran como clulas casi atrofiadas que, a la sombra
de su anomala secular, parecen languidecer inexorablemente
y hallarse en trance de desaparecer. El mejor modo de comprender esa legislacin excepcional y de dudosa inteligencia,
es, como deca Cecilio Acosta, "ocurrir a las necesidades que
ellas explican, y de las cuales no vienen a ser otra cosa que la
forma escrita`.
Tal cosa sucede entre nosotros con el instituto de la curatela especial sancionado en el artculo 311 del Cdigo Civil,
cuya texto es el siguiente: "El que instituye heredero, legatario
o hace donacin a un menor o a un entredicho, puede nombrarle un curador especial para la administracin de los bienes que
le transmite, aunque el menor est bajo la patria potestad, o el
entredicho tenga tutor; y aun podr dispensarlo del deber de
rendir cuentas de la administracin y de presentar estados
anuales". Los jurisconsultos nacionales que han estudiado y
comentado nuestro derecho civil, muy poca atencin han prestado a esa disposicin, limitndose a hacer de ella breves e
incompletos desarrollos doctrinales de escaso valor constructivo y sistemtico2.
Obras, Caracas, 1909, Vol. IV, pg. 333.
1
2 Cfr. SAN0JO, Instituciones de Derecho Civil Venezolano, Vol. 1, N 243;
DoivnNrcl, Comentarios al Cdigo Civil Venezolano, Tom. 1, pg. 419; Gi.
NADILLO C., Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano, Caracas 1951,

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

297 -

En la jurisprudencia nacional, slo pueden citarse, que

sepamos, dos decisiones dictadas en sede de jurisdiccin voluntaria, ambas inditas. La primera, del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripcin Judicial del
Distrito Federal y del Estado Miranda, de 14 de abril de 1960 (Juez, doctor Luis Mauri C.), y la segunda, de la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripcin Judicial, de 11 de julio de 1961 (Juez Ponente, doctor
Bruce Gibbon Isava), conociendo en alzada de la anterior
decisin'.
2. Es principio de derecho civil comn que el poder de
administracin legal que corresponde al padre en ejercicio de
la patria potestad sobre los bienes de sus hijos menores es
general y permanente; as como lo es tambin el poder de
administracin del tutor sobre los bienes del pupilo o entredicho que se halla bajo su guarda, ejercindose ambos sobre todo
el patrimonio de los incapaces. Sin embargo, el legislador ha
estimado conveniente establecer excepciones a la generalidad
de esos poderes de administracin legal ordinaria, en vista de
ciertas situaciones que se han considerado dignas de especial
Tomo II. pg. 290; JOS LUIS AGUILAR GORRONDONA, Teora General de la
Tutela de Menores en el Derecho Venezolano, Caracas 1957, pg. 17. Es
principalmente en esta ltima obra donde se hace un detenido y profundo
estudio sistemtico de la tutela en general, y es de esperarse que en el
volumen que habr de dedicar el autor a la parte especial, de inminente
publicacin, la curatela especial del artculo 311, dada su estrecha relacin
que la tutela, sea all tratada con igual extensin y cuidado.
El caso de especie decidido por ambos Tribunales era, brevemente expuesto,
el siguiente: El seor Gustavo Daz Cubilln instituy como herederos
testamentarios a su hija la seora Mara Luisa de Rivas, a quien dej slo
la porcin legtima, y a sus menores nietos, hijos de ella, la parte disponible.
Para administrar la herencia que le dejaba a stos, nombr como curador
especial, en primer trmino, al seor Jos Antonio Hedderich Arismendi,
quien acept el encargo. La seora Daz de Rivas actuando en ejercicio de
la patria potestad que tiene sobre sus menores hijos, solicit en nombre y
representacin de ellos autorizacin judicial del Juzgado Quinto para vender
los derechos que stos tenan en comunidad con ella en una parcela de
terreno que formaba parte del acervo hereditario del causante comn. A
su solicitud se opuso el curador especial, alegando que era l y no la madre
de los menores la persona legitimada para representarlos y sostener sus
derechos en su carcter de curador especial, en todo cuanto dijera relacin
con los bienes de los menores cuya administracin le haba sido confiada
por el testador. Surgi as un conflicto de atribuciones legales entre la madre
y el curador especial, que fue resuelto favorablemente a las pretensiones de
este ltimo por ambas decisiones, con muy pequeas discrepancias, decisiones stas cuya doctrina fundamental ser expuesta y comentada en el curso
de este trabajo.

298

Luis

LORETO

proteccin, permitiendo que la administracin de los padres

y tutores no se extienda a aquellos bienes que reciban los menores o entredichos por herencia, legado o donacin, en el caso
de que el disponente nombre una persona que los administre,
expresando as su voluntad de distraer su gobierno de la esfera
de atribuciones de aquellas personas a las cuales correspondera
normalmente, si no mediara en contrario la voluntad del disponente. La ley le permite as crear por su voluntad el ttulo
de una curatela especial, y atribuir a la persona nombrada para
ejrcerla el carcter de curador. La institucin responde as en
sus grandes lneas a la genuina concepcin de la curatela romana, en donde el curador no tena por misin integrar la capacidad personal de otra persona, sino la de administrar sus bienes,
por lo cual era el instrumento apropiado para confiar la gestin
de determinados bienes (itt rem singulam), o de determinadas
causas (ad certam causarn). Ese carcter de la antigua curatela
romana fue desapareciendo paulatinamente en la evolucin posterior, llegando a confundirse con la tutela en la cura minorum.
No obstante esa evolucin unificadora, en el derecho comn
prevaleci el elemento personal, para la tutela, y el patrimonial,
para la curatela'.
'4 Cfr. GUTIRREZ, De tutelis et curis minorum, Francofurti 1606, Part. 1,
Cap. 1, Ng 37: Tudor datar principalter personae et inconsecuentiam creditur datus omnibus bonis, curator vero princpaliter datar rebas, minas praecipae personae; GLCK, Commentario elle Pandete, Libro XXVII, pargrafo 1390: "La cara se diferencia de la tutela esencialmente por el hecho
de que ella se constituye simplemente en relacin con el patrimonio de una
persona que est impedida de administrarlo ella misma. Es cierto que por
segla tambin est acompaada de la administracin del patrimonio del pupilo,
pero esta administracin no constituye una caracterstica necesaria de la
tutela. Es debido a esta razn por lo cual, an existiendo un tutor, puede
intervenir tambin, no obstante, un curador nombrado simplemente en
consideracin del patrimonio como tal". En esta materia hay una gran diversidad de conceptos y denominaciones en la doctrina y la legislacin, apareciendo la tutela y las curaduras generales que se extienden tanto a los
bienes como a las personas sometidas a ellas, con la diferencia de que la
tutela se da a los impberes y las curaduras generales a los menores adultos no habilitados de edad y a los prdigos y dementes puestos en entredicho
de administrar sus bienes. Dice don Andrs Bello que "hubiera sido ms sencillo
llamar tutores a todos los guardadores que cuidan de la persona y de los
bienes en general, y curadores a los que solamente cuidan de los bienes
(nota al artculo 377, redaccin definitiva del Proyecto Indito). En la nomenclatura del insigne jurisconsulto, se llaman- curadores de bienes los que
se dan a los del ausente, a la herencia yacente y a los derechos eventuales
del pstumo; y curadores especiales los que se nombran para un negocio
particular, y a quienes en nuestra terminologa forense se designan curadores ad hoc, como es el caso del curador ad litem. Existen tambin los llamados
curadores adjuntos, que se dan en ciertos casos a las personas que estn

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

299

3. Adem de las curatelas ordinarias que se instituyen

en consideracin del emancipado y del inhabilitado, con funciones de simple asistencia (cura personarum), nuestro derecho
admite las curatelas especiales constituidas para la gestin, ms
o menos extensa, de ciertos bienes o patrimonios ajenos, y de
las cuales la contempla en el artculo 311 es una especie
interesante (cura bonorum). Mediante ella -.no se organiza un
rgimen de asistencia a la persona del incapaz, stricto sensu,
sino de propia administracin de naturaleza estrictamente patrimonial, coh exclusin de toda ingerencia en el cuido o guarda
de la persona del menor o del entredicho que queda ntegramente en manos del padre o del tutor. De ah que, limitada
como est exclusivamente a la gestin y gobierno de bienes
que pertenecen a incapaces, tal curatela encierra menos poderes
que los contenidos en la patria potestad o en la tutela, pero
mayores que en las curatelas ordinarias dadas a las personas
y a muchas otras especiales sobre bienes.
El instituto que nos ocupa tiene su fundamento polticofilosfico en la conveniencia de promover las liberalidades
espontneas que vangan a incrementar el patrimonio de ciertos
incapaces que no les seran hechas si el testador o donante
no estuviera facultado al propio tiempo para nombrar una
persona de su confianza que administre los bienes as atribudos gratuitamente. El legislador ha credo oportuno y plausible
favorecer ese propsito de liberalidad y crearle dentro del sistema positivo un mbito normativo propicio a su realizacin.
A tal efecto, ha juzgado conveniente para los menores y entredichos romper la unidad y rigidez del sistema comn, y darle
bajo patria potestad o tutela para ejercer una administracin separada de la
de sus guardadores ordinarios, en cuyo caso tienen las mismas facultades
administrativas que stos, siendo de esta especie nuestra curatela especial.
La curatela adjunta es plena (cura plena) si tiene por objeto la administracin (gubernatio) de un patrimonio, y la que slo se refiere a la custodia
y conservacin de una masa de bienes, es menos plena (miaus plena), a la
cual perteneca en el derecho comn la cura bonorum o realis. Para este
derecho, GUTIRREZ, Ob, Cit., Parte III, Cap. 17. N 8. Para el derecho
moderno en relacin con la terminologa anterior, CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile 1926, Tomo. IV N' 2001;
BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil, Santiago de Chile 1931, Vol. IV
NI 202; FERNANDO VELEZ, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano,
Segunda Edicin, Tomo II, Nos. 128 y 447. Ante la variedad de denominaciones que se advierte en el derecho comparado, habra que estudiar cada
sistema jurdico para inquirir el sentido y alcance dogmtico de la terminologa empleada por el legislador en cada ordenamiento positivo.

300

Luis LORETO

acogida excepcional a un rgimen de compromiso que permita

conciliar los intereses de stos incapaces con los superiores de
sus guardadores, que ceden parte de su posicin preeminente,
para dar cabida a una gestin administrativa de bienes, separada y autnoma, distinta de la que ellos ejercen. "La ley, dice
Busso, antepone la voluntad del donante o testador al poder
de administracin del padre, previendo que con abstenerse
a aqul de efectuar la liberalidad, excluira a ste de toda posibilidad de administracin, y privara al menor de un bien que
ingresara a su patrimonio, con una condicin que slo afecta
uno de los atributos patrimoniales, y no la esencia de la patria
potestad, favoreciendo as los intereses del hijo`.
Sin desconocer el carcter de orden pblico que tiene casi
toda la organizacin institucional de la patria potestad y de la
tutela, la doctrina suele distinguir en las potestades paternas
y tutelares los atributos que son esenciales para la existencia
misma de la patria potestad y de la tutela, de aquellos otros
que no lo son. Estos ltimos podran ser alterados o modificados en consideracin de situaciones especiales previstas por el
ordenamiento jurdico, sin desnaturalizar ambas instituciones 6.
Cdigo Civil Anotado, Buenos Aires 1945, Tom. II, pg. 647. Las razones
dadas por el ilustre civilista son el eco milenario de estas palabras de
JUSTINIANO en su famosa Novela 117: Hoc enim et extraneis relinquere
poterant, unde aulla parantibus utilitas nasceretur.
Hubo una poca en que la concepcin dogmtica que se tena de los atributos de la patria potestad impeda discernir entre ellos los que eran esenciales, de los que le correspondan por su sola naturaleza. Contra esa concepcin unitaria y de indivisibilidad absoluta de poderes, se alzaron en
Francia, AUBRY y RAU, quienes hicieron su crtica en los siguientes trminos:
"Entre los atributos del poder paterno hay algunos que pertenecen a la
esencia misma de este poder y al cual se hallan tan ntimamente ligados que
no pueden ser desmembrados por ninguna convencin o disposicin del
hombre. Tales son los que gobiernan la persona y la guarda del nio.
Existen otros derechos, por- el contrario, que constituyen ciertamente atributos ordinarios del poder paterno, pero que pueden ser separados sin alterar
su esencia. Tales son el usufructo paterno y la administracin legal. No se
comprende por qu la clusula segn la cual un donante o testador quite
al padre la administracin legal de los bienes donados o legados, no pueda
ser en principio tan vlida como aquella otra por la cual se le priva del
usufructo paterno de esos mismos bienes". Cotirs de Droit Civil Francais,
5'Ed., Tom. 1, pargrafo 123 N? 15. Esta enseanza magistral orient a
la doctrina posterior francesa y sirvi de inspiracin al legislador mismo.
En efecto, por Ley de 6 de abril de 1910 se acogi la crtica que haban
hecho al sistema positivo anterior los insignes comentadores, y se le dio
al artculo 389 del Cdigo Civil francs el contenido normativo que actualmente tiene. Por el sistema derogado, durante la vida de los esposos, el
padre era el exclusivo administrador de los bienes de sus hijos menores
no emancipados; despus de su reforma mediante excepcin expresa, se

LA

CURATEii ESPECIAL DEL ARTIcuLo 311

301

4. El artculo 311 est colocado en la seccin del Cdigo

Civil que trata de los Tutores, colocacin sta que all se hizo
tal vez por la reminiscencia histrica del derecho civil comn
en el cual la curatela de bienes se rega en general por los principios de la tutela'. Ese artculo en su forma actual, es el
resultado de una lenta evolucin histrica de nuestro derecho
positivo que importa sealar en sus grandes lneas.
En nuestro primer Cdigo Civil (1862) redactado por
el ilustre doctor Julin Viso, encontramos en el artculo 13,
Ley 1, Tit. XII del Libro Primero la siguiente norma: "Si al
que se halla bajo tutela o curadura se hace una donacin, herencia o legado, con la precisa condicin de que los bienes
comprendidos en la donacin, herencia o legado, se administren
por una persona que el donante o testador designe, o que in
designarla, dispone que no se administre por el tutor o curador,
se accede a los deseos del donante o testador; a menos que,
odo el consejo de familia, aparezca que conviene ms al pupilo
repudiar la donacin, herencia o legado que aceptarla en esos
trminos. Si aceptada la donacin, herencia o legado, y el donante o testador no ha designado la persona, o la que ha sido
designada no es idnea, debe hacer el magistrado la designacin
oyendo al consejo de familia".
Como es bien sabido, el doctor Viso tom como modelo
para la redaccin del Cdigo Civil, el de la Repblica de Chile,
preparado por don Andrs Bello, por lo cual no causa extraeza que el texto del artculo 13 de la ley antes citada sea una
transcripcin del artculo 352 del modelo chileno'.
dispone que no lo ser respecto de aquellos bienes que les hubiesen sido
donados o legados bajo la condicin de ser administrados por ' un tercero.
Cfr. C0LIN y CAPITANT, Cours lmentaire de Droit Civil Francais, 7 Ed.,
Tom. 1, 532; MARTY y RAYNAUD, Droit Civil, 1956, Tom. 1, N 854.
WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, traduccin italiana de los Profesores
FADDA y BENSA, Tormo 1925, Vol. II, S. 447, pg. 731; ARNDST-SERAFINI,
Tratt ato delle Pandette, Bologna, Vol. II, S. 296: La posicin del
curador a los bienes si" juzga por analoga con las reglas que valen
para la tutela". As se dispone expresamente en el pargrafo 1915 del
Cdigo Civil alemn.
No indic don Andrs Bello la fuente histrico-legislativa o doctrinal inmediata que le sirvi de antecedente en este asunto; pero puede afirmarse que,
profundo conocedor como era del derecho antiguo, particularmente del
romano, ella fue la Novela 117 de JUSTINIANO en su Captulo Primero
(a542). Por ella permiti el Emperador a la madre, a la abuela, y a los
dems parientes, despus de dejar a los hijos la parte de bienes que les
corresponde legalmente, dar el resto de su fortuna, total o parcialmente

302

Luis LORETO

En el Cdigo Civil de 1867 nada se dispone sobre la curatela especial, pero reapareci en el Cdigo de 1873 que, como
se sabe, tuvo por modelo al italiano de 1865, del cual el artculo
247 fue copiado casi literalmente. En efecto, en el artculo 287
del Cdigo del 73, se encuentra la siguiente norma: "El que
instituye de heredero a un menor puede nombrarle un curador
slo para la administracin de la herencia que le transmite,
aunque el menor est bajo la patria potestad". Esa disposicin
es acogida ntegramente en el Cdigo de 1880, con el siguiente
agregado en su parte final: "y an podr dispensarle del deber
de rendir cuentas de la administracin y presentar estados
anuales" (art. 295). El Cdigo de 1896 conserva la institucin, extendindola tambin al entredicho (art. 296). En las
reformas posteriores de 1904 (art. 302), 1916 (art. 343) y
1922' (art. 343), la institucin -se mantiene en vigor, amplindose su contenido para darle acogida, adems de la institucin
de heredero, al legado y a la donacin. En la reforma de 1916
se sustituy la frase "slo para la administracin" que se encontraba en el texto correspondiente del Cdigo derogado, por
a su hijo o hija, nieto o nieta, o a otro descendiente, por donacin o por
acto de ltima voluntad, bajo la condicin de que su padre o aqul en
cuyo poder est, no tenga el usufructo ni participacin alguna en los bienes
dejados o donados, pues aqullos tienen la facultad de dejar los bienes
a extraos sin que esto resulte en beneficio del padre, permitindose esto
no slo a los ascendientes sino tambin a los extraos. Dispuso all mismo
(pargrafo 1) que si aqullos a quienes se dejan esos bienes estn constituidos en poder de otro, puedan si son mayores de edad, disponer de
ellos como quieran; pero que si fuesen menores, los bienes sern administrados por quien designe el testador o donante, hasta que los hijos favorecidos lleguen a la mayor edad; que si el donante o testador no nombra
administrador para los hijos o el nombrado no quiere o no' puede encargarse de la administracin o muere antes que los hijos hayan llegada a la
mayor edad, 'entonces el juez competente debe nombrar para administrarlos
un curador digno de confianza que preste causin, quien deber guardarlos
y administrarlos hasta que los menores lleguen a su mayor edad. Es esta
constitucin propiamente y no el fragmento de PAULO D. 26 3. 4 que a
veces se cita, el remoto fundamento histrico-legislativo de esta curatela especial, acogida con modificaciones por algunos derechos modernos. Cfr. los
Cdigos Civiles de Argentina (Arts. 294, 397 ordinal 6?), del Brasil (Arts.
391 inciso III), de Colombia (Art. 442), del Ecuador, (Art. 388), del
Per (Arts. 415 y 600 ordinal 7?) , y del Uruguay (Art. 267, inciso II);
de Alemania (pargrafo 1638, 1794, 1909 y 1917 BGB; de Austria (pargrafo 149 ABGB); de Francia (Art. 389 CC) y de Italia (Art. 356 CC.).
En cuanto al referido origen justinineo de la institucin, la doctrina es
pacfica Cfr. Sntesis, Das practische geneine Civilrecht, Leipzig, Vol. II,
pargrafo 141 N' 51; GAETANO, en Ii Digesto Italiano, voz "Cura, curatela,
curatore", Vol. 8, IV, pg. 8898, N 19; AscoLi, en Rivista di diritto civile,
1913, pg. 259; STOLFI, Diritto Civile, Tormo 1921, Vol. V. N? 881.

LA CURATELA ESPECIAL DEL AsTicuLo

311

303

la de "para la sola administracin", acogindose as la redaccin del proyecto Arcaya que se inspiraba en el artculo 247
del Cdigo italiano. El texto del artculo 343 del Cdigo de
1922 fue acogido literalmente en el artculo 311 del vigente,
con la nica modificacin de haberse suprimido el adjetivo
"sola" de la frase "para la sola administracin", quedando,
por tanto, "para la administracin", que actualmente tiene.
Estas variadas innovaciones y modificaciones fueron atinadas,
pues con ellas se acogieron las observaciones crticas que la
doctrina extranjera haba hecho al sistema anterior. Esas crticas llevaron al legislador italiano a ampliar el mbito normativo
de la curatela especial tal como estaba regulada en el Cdigo
de 65, dndole acogimiento tambin como causa de su delacin, a donaciones y legados, como as aparece en el artculo
356 del Cdigo vigente.
5. Al proseguir el estudio del instituto que nos ocupa,
una primera cuestin fundamental se presenta, cual es la relativa a determinar la naturaleza jurdica de la norma sancionada
en el artculo 311, o, en otros trminos, se trata de precisar
si ella es de derecho comn o de derecho singular. A este
respecto, dos corrientes igualmente autorizadas se han defendido en la doctrina, que pasamos a exponer brevemente.
En una primera opinin, la norma del artculo 311 sera
de derecho comn. Ella ha sido sustentada en Italia en relacin
con el derogado artculo 247 del Cdigo Civil, por Guiseppe
Piola con apoyo en los siguientes argumentos: "Tal disposicin
no es excepcional; ella no es otra cosa que la aplicacin del
principio general segn el cual entra en la facultad de quien
dispone de algo a ttulo gratuito u oneroso en favor de cualquiera persona, establecer aquellas modalidades respecto a la
administracin de la cosa objeto del acto que, sin ser contrarias
a la esencia del acto mismo y no constituir clusulas ilegales,
valgan para proveer a la satisfaccin de legtimos intereses
del disponente, aun solamente morales; aplicacin que presenta
un aspecto especial en materia de incapaces, dependiendo del
concurso del curador y de quien ejerce el poder en la proteccin
de objetivos diversos, lo que necesita una serie de principios
especiales reguladores de la accin de rganos concurrentes.
Una vez establecido que tal disposicin no es excepcional, la

304,

Luis LORETO

aplicacin del principio no debe restringirse a los casos taxativamente contemplados por la ley, sino que se extiende a
todo cuanto alcance el principio del cual deriva`.
Para la segunda opinin, la norma que instituye la curatela especial es de naturaleza excepcional o de derecho singular,
doctrina sta que es la prevaleciente en Italia y tiene su ms
egregio mantenedor en Francesco Saverio Bianchi. Afirma
enfticamente que todos los atributos del poder paterhal establecidos por la ley en inters del hijo menor de edad, son
esenciales e indudablemente de orden pblico, por lo que toda
disposicin privada que los derogue o modifique con fundamento en una norma permisiva es de naturaleza excepcional. "La
verdad es, dice, que el derecho de administracin legal es esencial a la patria potestad como todos los otros atributos de ella
establecidos por la ley en el inters del hijo; que todos estos
atributos son igualmente ms bien deberes que derechos pertenecientes indistintamente al orden pblico, y, como tales, no
pueden sufrir derogacin por convenciones o disposiciones
privadas, sino en cuanto lo permita la ley misma que los ha
instituido y regula de ellos todas las aplicaciones". . . "Segn
nosotros, contina, no podra derogarse al derecho de administracin legal que corresponde al padre que ejerce la patria
potestad, sino por la autoridad judicial en los casos previstos
por el artculo 233, o por disposicin privada en el caso especial
determinado por el artculo 247. Adems, esta ltima disposicin, como excepcional que es, al permitir la derogacin de
una regla general de orden pblico, debe interpretarse y aplicarse con el ms estricto rigor, de modo que a las donaciones
o a los legados, a diferencia de las instituciones de herederos,
no podra ponrseles la clusula que privase al padre de la
administracin de los bienes que forman objeto de la liberalidad en favor del hijo, ni ninguna otra especie de derogacin
sera admisible contra el derecho de administracin legal que
pertenece al padre, fuera de esta expresa y taxativamente
permitida por la ley".
9 Delle persone incapaci, 2 Ed., Vol. 1, pg. 402.
10 Corso di Codice Civile Italiano, 2' Ed., Vol. VII, N 184; y en relacin
con la administracin de los bienes de los menores y entredichos bajo
tutela, Vol. VIII Ne 30. Su doctrina fue elaborada sobre el texto del artculo
247 del Cdigo Civil italiano de 65, que slo contemplaba, como se dijo,

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

305

La enseanza fundamental de esta ltima corriente, ha

sido seguida en Italia por la mayora de la doctrina y la jurisprudencia. Consideramos, por nuestra parte, que ella se apoya
en mejores criterios cientficos y es aplicable tambin en nuestro derecho. Es indudable que la norma del artculo 311 establece un rgimen de excepcin, un verdadero ius sin guiare.
El derecho regular o comn relativo a menores bajo patria
potestad y a entredichos bajo tutela, es el de que la representacin de ellos y la administracin de sus bienes corresponden
sus respectivos guardadores (arts. 267 y 347). La dispsicin del artculo 311 viene precisamente a modificar sustancialmente ese rgimen ordinario, permitiendo por va de beneficio
para los incapaces que la administracin de cierta masa de bienes sea confiada por el disponente a una persona distinta de
aqulla a quien correspondera por derecho comn. Se, consagra
as la posibilidad legal de que una persona pueda modificar con
eficacia normativa el rgimen de administracin ordinaria. El
argumento en que se apoya la doctrina adversa segn el cual
la facultad de nombrar un administrador, de los bienes atribuidos a ttulo gratuito es una manifestacin de la libertad de disponer de ellos y de establecer sobre los mismos modalidades
a su administracin,, no es jurdicamente contundente. En efecto, esa facultad va ms all del principio en que se fundamenta,
pues ella no se refiere nicamente al aspecto patrimonial de la
atribucin, sino que invade y quebranta y modifica una esfera
de poderes y un estado legal sobre los cuales no tiene potestad
el constituyente, cual es el rgimen comn que surge de la
patria potestad y de la tutela. Tanto es as que si no existiera
la norma del artculo 311, ningn particular podra disponer
vlidamente que los bienes que deja a un menor o entredicho
a ttulo de herencia, legado o donacin, fuesen administrados
por una persona distinta de la de sus respectivos y ordinarios
guardadores. Las asignaciones que se hicieran con tal condicin, seran jurdicamente ineficaces por pretender modificar,
por mera voluntad privada, la estructura y el funcionamiento
de instituciones que son de orden pblico. Tal condicin sera
contraria a la ley, y como tal, hara nula la atribucin y nulo
estmulo proveniente de la institucin de heredero, habindolo extendido el
artculo 356 del vigente al legado y a la donacin, por lo cual su enseanza
en este punto ha dejado de tener vigencia.

306

Luis LORETO

e1 nombramiento del curador especial (art. 1.200 del Cdigo

Civil). Para que el disponente pudiera alcanzar la finalidad
de su designio, fue menester que el legislador introdujera en el
sistema esa disposicin anmala, mediante la cual se le permite
hacer esa importante derogacin a los principios`.
Esta opinin es tambin defendida en Italia bajo la vigencia del actual Cdigo Civil, como aparece de la siguiente enseanza de Cicu: "El artculo 356 se presenta como una anomala
en el sistema del derecho de familia, en cuanto concede a una
persona extraa un poder de naturaleza familiar y adems, en
materia inderogable por la voluntad privada cual es la patria
potestad. Resulta de su origen histrico que la derogacin fue
admitida en cuanto se considera que el nombramiento puede
resultar ventajoso para el menor y el poder familiar excepcio11 El carcter excepcional de la norma contenida en el artculo 311, no impide
que de ella se haga una interpretacin extensiva (stricto sensu) La enseanza muy difundida que excluye tal interpretacin de las disposiciones
de derecho singular, deriva de una lamentable confusin con la aplicacin
analgica. Ese error de la doctrina de la exgesis, puede hoy considerarse
como definitivamente superado y corregido. El estado actual de la ciencia
a este respecto, aparece recogido en el valioso estudio de JuLIo LPEZ DE
LA CERDA, Las normas excepcionales pueden interpretarse extensivamente,
en " Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia", Mxico 1942, Tom.
IV, N? 15, pg. 293 y sig. A la amplia bibliografa all citada, puede agregarse: FERRARA, Trattato di diritto civile italiano, Vol. 1, pg. 221: "Puesto
que la interpretacin extensiva no es sino reintegracin del pensamiento
legislativo, ella se aplica a todos las normas, aunque fuesen de ndole
excepcional. No es cierto que las excepciones sean de estrictsima interpretacin, sino que las excepciones no se pueden extender por analoga";
PAULO LACERDA, Manual do Codigo Civil Brasileiro, Vol. 1, pg. 588; "En
verdad, siempre se entendi en la mejor doctrina y en la prctica que las
leyes de excepcin se aplican slo a los casos previstos, pero a todos los casos.
De donde no se deben considerar vedados todos los medios de interpretacin
que la hermenutica tradicional denomina de extensivos, sino, en principio,
rigurosamente vedada la llamada extensin analgica. Una cosa es extender
las leyes de excepcin a todos los casos que ellas regularmente abrazan, y
otra cosa es extenderlas a casos que, aun cuando semejantes, ellas mismas
no comprenden"; C0vIELL0, N., Delta trascrizione, Napoli, 1907, Vol. 1,
pg. 235: "Actualmente todos los escritores reconocen que tambin las disposiciones excepcionales son capaces de interpretacin extensiva, la cual no
debe confundirse con la analoga"; y, finalmente, el sumo SAvIGNY en su Sistema del Diritto Romano Attuale, Tormo 1886, Vol. 1, pg. 328, nos da
la siguiente leccin: "A una tal extensin no es obstculo la naturaleza
anmala de un derecho, bien que ste excluya la aplicacin de la analoga
por parte del juez". La aplicacin de esta doctrina nos lleva a sostener que
aun cuando el texto del artculo 311 hace referencia solamente a menores
que estn bajo patria potestad o entredichos bajo tutela, l es tambin
aplicable al caso no expresado literainiente sino implcito en la ratio legis,
del menor que est bajo tutela, cualquiera que sea su especie.

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

307

nal reconocido en gracia al inters familiar. Sin embargo, siendo

excepcional, puede y debe ser armonizado en el sistema"12.
6. Otra cuestin fundamental consiste en precisar la
naturaleza del poder otorgado al testador o donante por el
artculo 311 para hacer el nombramiento del curador especial.
Es indudable que la norma all contenida concede al disponente
el poder jurdico de influir eficazmente y por su sola voluntad
en la esfera jurdica del incapaz y en la de sus representantes
ordinarios, al crear un ttulo de administracin propia y separada sobre tales bienes que modifica el rgimen comn a que
los mismos estaran sometidos si la atribucin patrimonial no
se hiciese bajo tal condicin. La norma otorga al disponente
el poder concreto de crear el ttulo de delacin de la curatela,
ttulo que slo encuentra en su voluntad unilateral su causa
eficiente y su sentido. Se trata, por tanto, del otorgamiento de
un poder fundante, originario y autnomo, que tiene todas las
caractersticas propias de un derecho subjetivo. Tal derecho
pertenecera a la categora de los llamados derechos potestativos (Gestaltungsrechte), que se ejercita con ocasin de hacerse
una determinada atribucin patrimonial concreta, que da a su
titular el poder jurdico de crear o constituir una administracin separada y distinta de la masa de bienes atribuida al menor o entredicho y que se encomienda a una persona diferente
de la de los guardadores ordinarios. No es un poder abstracto
y genrico que pertenezca a cualquier sujeto de derecho y que
todos puedan ejercer, sino un poder especfico y actual, concedido slo a aquellas personas que se encuentren en la situacin
12 La filiazione, Tormo 1915, N9 176. De esta ndole excepcional de la dis-

posicin deduce C1cu los siguientes postulados: a) que no tiene eficacia

la disposicin que se limite a privar al padre de la administracin sin preveer
al nombramiento del curador, b) que dejando de existir el curador por
cualquier causa, l no puede ser sustitudo y readquiere pleno vigor el
derecho del padre, y c) que el nombramiento no es eficaz cuando el testador
no se limita a disponer en inters del menor, sino que sujeta tambin a
administracin los bienes dejados al menor y a mayores con vnculo de
indivisin. Por considerar que existe armona con el derecho familiar, sostiene: a) que el poder de nombrar corresponde al padre frente a la madre
sobreviviente; b) que el nombramiento puede valer tambin pata los bienes
que constituyen la legtima; c) que puede valer tambin para los bienes dedejados a un entredicho; d) que al curador testamentario son aplicables las
disposiciones sobre incapacidad, exclusin o remocin del oficio tutelar, y
e) que el padre tiene derecho de vigilancia y control y puede provocar la
remocin. En el mismo sentido, sustancialmente MARTNEZ-AZZARITI, Diritto
Civile Italiano, 1943 Tom. II, 995.

308

Luis LORETO

de testador odonante. Por tanto, ese poder no es una manifestacin de la capacidad jurdica general que corresponde a todo
'sujeto de derecho, sino un poder concreto que configura un
verdadero derecho subjetivo.
Ese "poder" nombrar a una persona para que ejerza la
administracin de los bienes que se atribuyen a un menor o
entredicho, encierra al propio tiempo el de investirla de la
cualidad de curador especial, y el acto en que se manifiesta
constituye la delacin o vocacin a la curatela, al cual el ordenamiento jurdico vincula un especial poder de representacin
del menor o entredicho (ex le ge). Establecida esa curatela por
liberalidad del instituyente y en el exclusivo beneficio privado
del incapaz, es manifiesto que puedan darse en el acto de su
constitucin, las ms variadas modalidades a su ejercicio y las
reglas o instrucciones a que el curador debe ajustar su conducta
en el gobierno de los bienes dejados, siempre que ellas no sean
contrarias a las leyes de orden pblico. La curatela especial
es siempre la obra de un negocio jurdico, como que la nica
causa de su delacin es la voluntad del instituyente (testador
o donante), voluntad sta que es el acto jurdico constitutivo
de su nacimiento.
7. Cuestin de gran momento es la atinente a determinar la estructura propia y el rgimen jurdico de la curatela
especial, o, en otros trminos, la de precisar si el instituto est
sujeto a un rgimen unitario, cualquiera que sea la condicin
jurdica en que se encuentre el incapaz, o si habr de variar
segn que se encuentre bajo patria potestad o bajo tutela.
Segn una opinin doctrinal compartida tambin por la
jurisprudencia italiana, el curador ejercera la administracin
de los bienes de conformidad con las mismas reglas a que est
sujeta la persona que ejerce la potestad ordinaria sobre el incapaz, de forma que la estructura y el rgimen de la curatela
especial sern diferentes segn que ste se encuentre bajo
patria potestad o bajo tutela, sin que el curador pueda tener
poderes mayores que los del respectivo guardador ordinario,
no obstante cualquiera disposicin diversa del disponente.
Segn esa opinin, la curatela seguir las mismas vicisitudes del
rgimen ordinario a que est sometido el menor o entredicho.
Por tanto, el instituto no tendra un rgimen unitario, sino que

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

309

variara en su estructura y funcionamiento, en la misma medida en que se altere o cambie la administracin ordinaria, y,
de consiguiente, la curatela especial sera una institucin
bifronte`.
Estimamos que esta doctrina no puede compartirse. En
nuestra opinin la curatela especial establecida en el artculo
311, es una institucin que tiene una estructura peculiar y un
rgimen unitario, cualquiera que sea la situacin jurdica en
que se halle ci incapaz. Dicha disposicin est colocada en el
Cdigo Civil en el Ttulo que trata de la Tutela, con lo cual
ha querido expresar el legislador su voluntad de que sea el
rgimen tutelar y nicamente es ese rgimen, el que regule, en
principio, el funcionamiento de la curatela especial, as se encuentre el incapaz bajo patria potestad o tutela. Este criterio
de uniformidad de rgimen jurdico, deriva de la unidad de su
estructura orgnica. Enclavada como est esa disposicin en
el articulado del Cdigo correspondiente a la tutela, parecera
que habra de organizarse tambin como ella, con todos los
rganos de control y vigilancia, y bajo las previsiones y garantas
especiales que a la tutela le son propias. Pero no se trata de
una verdadera tutela, sino de un instituto paratutelar organizado solamente para establecer una administracin distinta
de los bienes (cura bonorum). De ah que no se encuentre en
su estructura los rganos especficos de control y vigilancia
propios de la tutela, como son el consejo de familia y el protutor, sino nicamente aquel rgano que es comn a la patria
potestad y a la tutela, cual es el juez civil que debe intervenir
en todos los actos en que su intervencin sea necesaria conforme a los principios que rigen la tutela. De conformidad con
esta construccin unitaria de rgimen y funcionamiento, si el
menor est bajo patria potestad, los actos del curador se cumplirn de acuerdo con las disposiciones pertinentes de la tutela
y no con las de la patria potestad. Por lo dems, esta doctrina
responde a la tradicin secular segn la cual, como antes se
dijo, en la cura de bienes se siguen en general los principios de
la tutela".
13 PIOLA, b. Cit., Vol. II, pg. 216.
14 WINDSCHEID, Loc. Cit., texto y nota 6, y las decisiones citadas en tal sentido
Por PIOLA, loc. cit., nota 7. La doctrina expuesta conduce igualmente a sos-

tener que aun cuando la tutela este ya organizada y el curador necesite realizar

310

Luis LORETO

8. A pesar de las transformaciones profundas de estructura y organizacin que las instituciones tutelares en general
han tenido desde el derecho romano hasta nuestros das, el
carcter de deber cvico de ellas se conserva y afirma en los
derechos modernos, erigindose en una carga pblica. Esa
naturaleza de orden pblico de los cargos tutelares se encuentra
pacficamente recibida en la doctrina tradicional de los legistas
y comentadores del derecho comn, muy particularmente en
la ensenza de los pragmticos espaoles. Es as como vemos
decir a Gutirrez en su famoso tratado sobre la materia: "Tutela inter munera publica computantur".

La sociedad est interesada en prestar solcita y eficaz

proteccin a los incapaces; pero en los sistemas polticos liberales e individualistas, no se ha considerado necesario organizar
el sistema tutelar con la estructura y funcionamiento de un
servicio pblico, por lo que el ejercicio de la tutela y de las
curatelas generales sobre las personas no constituyen el ejercicio de una funcin pblica. Las normas que organizan este
sistema de proteccin, forman parte del derecho de familia,
que pertenece al derecho civil`. La tutela y las curatelas estn
concebidas y organizadas como sistemas generales y permanentes de proteccin para los menores y entredichos, tanto en
lo relativo a sus personas como a sus bienes; su ejercicio constituye argos civiles de orden pblico de los cuales nadie puede
excusarse sino en los casos determinados por la ley (art. 304).
La curatela especial tiende a dar satisfaccin a necesidades
de menor trascendencia social, en cuanto no se dirige a regular
la guarda y proteccin de los incapaces en sus personas y en la
totalidad de sus patrimonios que quedan siempre confiados
a sus guardadores ordinarios, sino que est limitada por su
naturaleza misma a proveer nicamente a la administracin
de un determinado cuerpo de bienes que les han sido atribuidos
gracias a una liberalidad espontnea del instituyente. De ah
algn acto que requiera autorizacin judicial, no ser necesario que el Juez
oiga previamente al Consejo de Tutela (Art. 373), sino despachar el negocio
con la observancia de las dems previsiones tutelares aplicable al caso de especie.
15 Cfr. DfA.z DE GUIJARRO, Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires 1953,
NI 177 y sig. para una amplia discusin doctrinal sobre este punto LEI-MANN,
Deutsches Familienrecht, Berln 1960. pargrafo 1, II.

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

311

que predomine en su naturaleza el elemento privado de su

constitucin que tiene su raz en la voluntad del disponente,
por lo cual es una carga privada (munera privata), de libre
aceptacin, sindole inaplicable el rgimen de las excusas tutelares. Sin embargo, ella es fuente de un poder de representacin legal del incapaz por el curador, poder ste que no deriva
inmediatamente de la voluntad del instituyente como si se
tratase de un mandato suyo y a quien no representa, sino
inmediatamente de la ley. El curador especial, por tanto, ejerce
un representacin legal en nombre y en inters del menor o
entredicho.
9. Tal, como est estructurado el instituto de la curatela
especial en nuestro sistema, l parece inspirado fundamentalmente en la confianza y competencia administrativa que atribuye el constituyente a la persona del curador que nombra,
ms bien que en la incompetencia y desconfianza del guardador ordinario del incapaz. De ah que consideremos que es un
requisito necesario en nuestro derecho que el instituyente
designe la persona del curador (nominatim), no admitindose
curatelas innominadas o inciertas y en las cuales aqul se limita
a establecer la condicin de que el guardador ordinario no tenga
la administracin de los bienes que transmite. Curatelas instituidas en esta forma seran nulas e ineficaces en derecho venezolano. De lo expuesto s infiere que el presupuesto legal
necesario y suficiente para que surja la curatela especial, es
el nombramiento por el constituyente de la persona del curador, que funciona en el sistema como el acto-condicin que
crea de manera concreta la situacin jurdica objetiva de la curatela especial prevista por la ley con todas sus consecuencias
establecidas por la ley y por el instituyente. No es menester,
por tanto, que el testador o donante determine en el acto de
institucin de la curatela los poderes, atribuciones y deberes
especficos que tendr el curador, puesto que, en su defecto,
ellos sern todos los que se deriven de la ley y que digan
relacin con la administracin de los bienes dejados, conforme
a los principios generales que gobiernan la tutela en cuanto le
sean aplicables a esta especial situacin. En todo caso, el rgimen de administracin ordenado por el instituyente para el
gobierno del curador prevalecer sobre el establecido por la

312

Luis

LORETO

ley, lo que es un principio rector en la materia, reconocido

especialmente en algunas legislaciones extranjeras`.
10. Pasemos ahora al estudio de los principios orgnicos
que estructuran y definen dentro del sistema positivo el instituto de esta curatela especial, tarea ardua y delicada en que
se pone a prueba la capacidad constructiva del investigador.
Ya hemos afirmado que colocada como est la norma del
artculo 311 en el Ttulo de la Tutela, debern ser en principio los establecidos para sta los que deben tenerse en cuenta
para enjuiciar la curatela, sea que se trate de menores bajo
patria potestad o incapaces bajo tutela, pero sin olvidar su
naturaleza y finalidad que son las que se derivan de ser una
cura ad bona; por lo que su rgimen legal ha de ser unitario,
conforme a su estructura peculiar y su funcin teleolgica
dentro del sistema.
La intencin del instituyente y el elemento patrimnial
de la atribucin, son los que definen y dan carcter propio a
esta curatela especial. El legislador no le ha consagrado una
regulacin especfica ni un detenido desarrollo autnomo, sino
que, entre las varias posibilidades de remisin o reenvo a instituciones semejantes ya orgnicamente estructuradas, la patria
potestad y la tutela, se limit a elegir como paradigma de referencia normativa a esta ltima por ser la que mejor se adapta
a su finalidad y responde, adems, a la tradicin histrica
secular. No existe, por tanto, una curatela especial para menores bajo patria potestad, y otra distinta para incapaces bajo
tutela. No. E1 rgimn de la curatela especial es uniforme para
ambas hiptesis`.
16 Sirva de ejemplo el artculo 604 del Cdigo Civil peruano, en el que se
dispone: "Los curadores especiales ejercern sus funciones sujetndose a
las instrucciones del que los nombre".
17 La opinin contraria ha sido sostenida en Italia por civilistas de la ms
grande autoridad, como PIOLA, para quien "el curador ejerce el atributo
de la administracin con aquellas reglas a las cuales ajusta la administracin la persona a que est sometido el incapaz, no teniendo poderes mayores de los que goza quien ejerce el poder ordinario, no obstante cualquiera disposicin del testador o donante" (Ob. Cit., II, pg. 216). De
ah que para el ilustre maestro el curador debe levantar inventario si tal
obligacin incumbe al administrador ordinario; para obrar por cuenta del
incapaz, tiene necesidad de obtener la autorizacin a que el administrdor
se halle sometido, y finalmente, las funciones del curador variarn al mismo
tiempo que vare el rgimen de proteccin ordinaria a que est sometido

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

313

11. Toda persona, nacional o extranjera, capaz de disponer por testamento o de hacer donaciones puede nombrar
un curador especial para que administre los bienes que transmite a un menor o a un entredicho, a ttulo de institucin de
heredero, de legado o de donacin. El instituyente puede ser
pariente, legtimo o natural, en cualquier grado del beneficiario,
o extrao en absoluto a sus relaciones de familia. De ah que
pueda serlo el padre o la madre que ejerza o no la patria potestad, el cnyuge y los ascendientes; pero si se trata de institucin de heredero, la curatela slo puede referirse a los bienes
relativos a la parte disponible, pues los que correspondan por
concepto de legtima no podrn ser sometidos a ninguna condicin, como sera la de que fuesen administrados por el curador especial (art. 883 y argumento sacado del ordinal 1 del
artculo 273 del Cdigo Civil)`. Estimamos, sin embargo,
que esto no excluye la admisin de la clusula sociniana que
consideramos aplicable en nuestro derecho`.
12. En cuanto a las personas que pueden ser sometidas
a la curatela especial en la administracin de los bienes que se
les dejan, ellas no pueden ser otras que menores bajo patria
potestad, tutela o entredichos. No puede drsele a los mayores
aun inhabilitados, pero s a los emancipados, porque son
menores.
el incapaz. En el sentido de nuestra opinin, contraria a la suya, Cita
varias decisiones jurisprudenciales (Loc. Cit., N 7).
18 Cfr. DOMINICI, Ob. Cii'., pg. 419; PIOLA, Ob. Cit., pg. 404; VENZI en
Paci/ici-Mazzoni, Ob. Cit., pg. 343; LEONARDO COVIELLO, Sucessione Legitima
e necessaria, Milano 1938, pg. 317, para quien 'el legislador ha querido
sustraer a toda ingerencia del testador todo lo que directa o indirectamente
se refiere a la condicin legal de los bienes que constituyen la legtima".
En sentido contrario Cicu, Loc. Cit.; BIANCHi, Ob. Cit., Vol. VIII, pg. 103;
STOLFI, Diritto Civile, Tormo 1921: Vol. V. N 883, finalmente, Giursprudenza Italiana, 1937, Part. 1' Sez. l'i, pg. 354, en donde aparece una
decisin de la Casacin de Italia segn la cual "quien instituya herederos
a menores sujetos a patria potestad, puede nombrarle un curador especial
tambin para la administracin de los bienes que constituyen la legtima".
19 De ah que si el testador deja al legitimario ms de la parte de legtima,
bajo la condicin expresa de que toda la asignacin patrimonial sea
administrada por el curador especial que nombra, quedar a voluntad de
quien deba aceptar la herencia con tal condicin resolver acerca de si
debe aceptarla en tales trminos y darle eficacia a dicha clusula, o conformarse solamente con la porcin legtima, sin curadura. Sobre esta cautela
para el derecho moderno, Cfr. POLACCO, Delle successioni, Roma 1928, Vol.
1, pg. 236, y para el comn KOEPPEN, Lehrbuch des heutigen riirnischen
Erbrecht, Wrzburg 1895, pg. 639.

Luis LORETO

314

No puede drsele un curador - especial. a las personas jurdicas por estar fuera del alcance de la norma del artculo 311,
pero a ellas puede ciertamente institurselas herederas, legatarias o hacrseles donaciones bajo la condicin de que la atribucin patrimonial que las beneficia sea administrada por un tercero, pero en tal supuesto no nos encontraramos en presencia
de la constitucin de una verdadera y propia curatela especial,
sino de una modalidad condicional y distinta de la asignacin
patrimonial.
13. En lo tocante a la persona que puede ser nombrada
curador, lo es toda aquella que no est comprendida en ninguna
de las causas de inhabilidad determinadas en el artculo 339
del Cdigo Civil para obtener el cargo de tutor. Conforme a
nuestro sistema tutelar en general, la curatela no puede recaer
sino en una sola persona, desconocindose el ejercicio conjunto por dos o ms curadores (concuradores). Ello no empece,
sin embargo, para que el disponente pueda nombrar varios
curadores sustitutos en orden sucesivo, para el caso de que el
designado en primer o ulterior trmino no quiera o no pueda
aceptar el encargo, o si aceptado, no lo ejerciere por cualquier
causa sobreviniente, como muerte, renuncia, etc. Estimamos
que en nuestro sistema, a diferencia del de otros pases que se
inspiran en la tradicin romana del derecho ltimo, la falta
del curador por cualquier motivo no puede ser suplida por el
magistrado judicial, y de ah que el nombramiento de sustitutos
para el caso de que tal falta acaezca, constituya una oportuna
cautela del disponente.
Por otra parte nada se opone a que por distintas atribuciones patrimoniales hechas por una persona a un mismo menor
o entredicho, se nombren curadores distintos y separados para
la administracin de ellas. Tal vez huelgue advertir que las
diversas curatelas que en tal supuesto se constituyan y las
separadas administraciones de las distintas masas de bienes que
las forman, no rompen la unidad jurdica del patrimonio del
beneficiario, que queda siendo siempre uno e indivisible, slo
sujeto en cuanto a dichos bienes a distintos regmenes administrativos`.
20 Cfr.

PIOLA,

Ob. Cit., Vol. II, N' 230.

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

35

14. Por lo que toca a la forma en que debe hacerse el

nombramiento del curador, ntimamente vinculado como est
al acto de la institucin de la curatela, ella no puede ser otra,
en tratndose de institucin de heredero o de legado, que una
cualquiera de las solemnes admitidas en nuestro derecho para
testar, y la del acto autntico para el de donacin. Cualquiera
otra forma sera rrita, debiendo existir concomitancia entre
la atribucin y el nombramiento en el acto de institucin. La
atribucin patrimonial debe hacerse a ttulo de institucin de
heredero, de legado, o de donacin, aun cuando est sujeta a
modos o condiciones lcitas, siempre que no eliminen por completo el valor econmico de la liberalidad. La nulidad del acto
testamentario o de donacin, as como la revocacin de sta,
acarrea la nulidad e ineficacia del nombramiento del curador.
15. La aceptacin de la atribucin patrimonial que se
haga al menor o al entredicho, se efectuar por sus respectivos
representantes legales ordinarios y no por el curador nombrado, pues no se trata propiamente de un acto de administracin
que le corresponda; y cuando aqullos no quieran o no puedan
aceptarla, se proceder de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 268, 365 y 1.442 del Cdigo Civil, segn sea el caso,
teniendo inters el curador en provocar el acto de aceptacin
de dicha atribucin. Aceptada la herencia o donacin en la forma de ley, o adquirido el legado, se abre la curatela y el curador nombrado debe manifestar ante el Tribunal de Primera
Instancia del domicilio del menor o entredicho, su voluntad de
aceptar el nombramiento y de entrar a ejercer la curatela conforme a las disposiciones del instituyente y de la ley. Antes de
entrar en ejercicio de la administracin y de conformidad con
los principios pertinentes de la tutela, deber hacer inventario
de los bienes atribuidos al menor o entredicho, sin necesidad de
que intervenga el Consejo de Tutela, si lo hubiere, no siendo
pertinente el nombramiento de uno especial a tal efecto. Cuando la vocacin a la curadura provenga de un acto de institucin de heredero, debiendo aceptarse la herencia a beneficio
de inventario, estimamos que bastar a los fines legales de la
curatela el que a tal efecto se levante o se haya levantado. En
los dems casos (legado y donacin), el inventario se har de
conformidad con las normas ordinarias sobre la materia que
sean compatibles con la naturaleza de la curatela.

316

Luis

LORETO

Dispone el artculo 311 en su parte final que el instituyente aun podr dispensar al curador del deber de rendir cuentas
de la administracin y de presentar estados anuales, de donde
se ha inferido rectamente que si nada en contrario ha dispuesto el testador o donante, el curador deber rendirlas y presentarlas. Con apoyo en esa disposicin ensea Dominici que
'como la ley no menciona la formalidad del inventario, deducimos que no le es dado al testador eximirlo de ella, y que
los representantes del menor pueden requerirlo para que haga
el inventario, conforme al cual deber entregar los bienes hereditarios cuando fenezca la administracin" 21 . No nos parecen
decisivas las razones del maestro para excluir la-posibilidad de
que el instituyente exima tambin al curador de la obligacin
de hacer inventario, con apoyo en el argumento a contrario
derivado de que en el texto legal slo se faculta al instituyente
para dispensarlo de rendir cuentas y presentar stados anuales.
La exencin referida a estas dos hiptesis se explica fcilmente
debido a que, conforme a la doctrina comn, las normas que
ordenan una y otra obligacin son de orden pblico, por lo
cual era menester que el legislador permitiera textualmente su
derogatoria para que pudiera tener eficacia la voluntad del
disponente. Permitida como est la liberacin de esas obligaciones, no existe razn alguna seriamente atendible para que el
instituyente pueda tambin eximir al curador del deber de
formar inventario, pero para ello ser menester una disposicin
expresa de su parte a ese respecto, y a falta de ella, deber
levantarse.
El curador no est obligado a prestar caucin real o personal, ni el menor o entredicho tiene hipoteca legal sobre sus
bienes que slo pesa sobre los del tutor (art. 1.885, 3? del
Cdigo Civil). La curatela es un encargo de confianza, y por
el hecho mismo de nombrar el disponente el curador para que
desempee la administracin de los bienes, pone de manifiesto
que confa en su capacidad y diligencia; y siendo un encargo
de naturaleza privada, no obligatorio, el exigirse al curador
tales garantas, hara nugatoria, en la mayora de los casos, la
esperanza de aceptacin de la curatela por parte de la persona
nombrada. Por lo dems, los curadores especiales sobre bienes,
21 Ob. Cit., pg. 420.

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

317

salvo el de la herencia yacente (art. 1.062 del Cdigo Civil),

no la prestan22.
16. Aceptada la curatela y cumplidas las formalidades
y actos previos y pertinentes a su ejercicio, el curador que no
sea abuelo o abuela, legtimo o natural, necesita discernimiento
para ejercer su encargo 23 , debiendo protocolizarse el documento
que lo contiene en el Registro Pblico de la jurisdiccin del
domicilio del menor o entredicho (art. 413).
17. Si graves y delicadas son las cuestiones que se presentan en relacin con la estructura orgnica de la curatela
especial,-no menos lo son aqullas que surgen en la ocasin de
estudiar su funcionamiento, muy particularmente en lo relativo a determinar la naturaleza y alcance de las atribuciones que
corresponden al curador. El artculo 311 seala que su nom22 DOMINICI, ibidem.
23 Cuestin controvertida. El discernimiento es el decreto judicial mediante el
cual se autoriza al tutor para ejercer su funcin tutelar (Art. 313), y se

designa tambin con igual nombre al instrumento pblico que lo contiene

(tutorium, curatorium). En los sistemas positivos que han seguido la tradicin del derecho romano, como el francs y el italiano, el discernimiento
no se requiere, derivndose la vocacin tutelar directa e inmediatamente
de las causas determinadas por la ley sin necesidad de una previa confirmacin. Para otros, como el nuestro, toda tutela o curadura general debe
ser discernida, salvo algunos casos de excepcin determinados por la ley.
En estos ltimos sistemas el llamamiento a la tutela hecho por el testador, la ley o el magistrado, est limitado en su efecto inmediato a crear
el ttulo de la delacin tutelar, siendo el decreto judicial que lo autoriza
para ejercer el cargo, el que inviste al tutor de tal carcter y le sirve de
legitimacin para representar al menor o entredicho. En este sistema se
manifiesta la intervencin del Estado en el proceso de constitucin de la
funcin tutelar, y tiene su origen, no en la con jirmatio romana que tena
una finalidad distinta, sino en el derecho germnico evolucionado de mediados del siglo XVI, en el cual el cargo de tutor deba ser discernido por
la autoridad (conhirmatio iuris germanici). De ah que gran parte de la
doctrina que lo explica haya llegado hasta afirmar que en realidad todos
los tutores son dativos, como que siempre sus cargos deben ser discernidos
por el magistrado. Cfr. HBNER, Grundz ge des Deutschen Privatrechts,
Leipzig, 1930, pg. 725; DERNBURG, Pandette, .Torino 1905, Vol. III, pg. 145.
En nuestro derecho, sin embargo, el discernimiento no es sino un requisito de ejercicio del cargo de tutor conservndose intacta la causa de la
delacin (testamentaria legtima o dativa); el discernimiento no constituye
la tutela ni es el ttulo material del tutor, sino que se limita a acreditar su
carcter y a demostrar su legitimacin para cumplir los actos en que deba
intervenir en representacin del pupilo. Como las disposiciones sobre tutela
son aplicables a la curatela especial, y no hay repugnancia en este punto en
admitirlas, antes bien son conformes a su naturaleza, estimamos que el curador especial lo necesita y debe presentarlo si se lo requiere. Cfr. Feo,
Estudios sobre el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas 1904,
Tom. 1, pg. 101, en igual sentido.

3-18

Luis

LORETO

bramiento se hace por el instituyente para que ejerza "la administracin de los bienes que transmite" al menor o entredicho, sin ms determinacin, por lo cual se hace necesario
inquirir y desentraar su sentido.
Cuando en una disposicin legal se encuentra empleada la
palabra "administracin" referida a la gestin de determinados
bienes o patrimonios, propios o ajenos, sin calificativo alguno
que limite, su alcance normativo, se expresa con ella el conferimiento de facultades y poderes encaminados en su fin prctico a realizar todos los actos jurdicos que se estimen necesarios
para la mejor gestin. En tratndose particularmente de la
administracin de bienes ajenos, la tcnica legislativa suele
separar el poder de representacin del poder de administracin,
como sucede, por ejemplo, en los artculos 267 y 347 del
Cdigo Civil en cuanto a los poderes del padre y del tutor,
respectivamente. Pero en realidad de principios en el poder
de administracin est nsito el de representacin, pues si se
excluyen las acciones exclusivamente materiales, todo acto jurdico de administracin para que sea vlido y produzca sus efectos en la esfera patrimonial del administrado, debe realizarse
por el administrador en ejercicio de un legtimo poder representativo. Tal es el principio dogmtico general.
Al estudiar la doctrina italiana las atribuciones del curador especial bajo la vigencia del Cdigo derogado, las opiniones
se han dividido en dos corrientes, que pasamos a exponer.
Conforme a la primera, seguida por la jurisprudencia de
algunas Cortes y Tribunales, en la administracin del curador
no est comprendida la representacin del menor o entredicho
en los actos relativos a los bienes que se le han dejado, la cual
corresponder siempre a la persona que ejerza la patria potestad o la tutela, quedando circunscritas las facultades del curador
a los actos de simple administracin, nunca a los de disposicin,
y sin que pueda comparecer en juicio como actor ni como demandado por el incapaz; sostenindose, en fin, que sus atribuciones estaran reducidas a realizar una gestin meramente
administrativa24.
Ob. Cit., Vol. - II, N? 230. Anotando GABISA una sentencia de la
Casacin de Florencia, de 5 de febrero de 1877, en que se admita la
representacin en juicio del curador especial pr equiparrsele a un tutor,

24 PIOLA,

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO

311

319

La anterior doctrina qued aislada. Frente a ella se alz

otra que termin por imponer sus puntos de vista y sus criterios interpretativos. Segn ella los poderes de administracin
que se otorgan al curador especial son tan amplios y extensos
como los que requiera el mejor gobierno de los intereses del
menor o entredicho, comprendidos los de representacin en
todos los actos de la vida civil en relacin con los bienes cuya
gestin le ha sido confiada. El ms ilustre y autorizado sostenedor de esta tendencia ha sido Francesco Saverio Bianchi, quien
la ha defendido con su habitual brillantez y profundidad. "Sera
un error, dice, el considerar que los poderes del curador no
puedan exceder los lmites de la simple administracin ordinaria.
La gestin de los bienes de la herencia est sustrada completamente, en virtud de la disposicin del testador autorizada por
la ley, al tutor ordinario. Por tanto, es menester que ella sea
conferida ntegramente al curador especial que lo ha sustituido;
de otra manera no se proveera plenamente al inters del tutelado, lo que constituye el fin ltimo de todas las disposiciones
de la ley en esta materia. El curador especial tiene en relacin
con la administracin de los bienes de la herencia, aquel mismo
mandato que correspondera al tutor ordinario si el testador no
hubiese nombrado curador. Por tanto, no solamente podr
hacer todos los actos de simple administracin ordinaria, sino
que tambin aqullos que la excedan, que envuelvan disposicin de bienes, los cuales sern cumplidos por l en representacin del menor, salvo siempre el deber de cumplir las formalidades habilitantes que sean menester para el tutor ordinario"".
Ya con anterioridad haba estudiado el problema en ocasin de los efectos de la patria potestad, distinguiendo en ellos
los poderes del padre relativos a la representacin del hijo, y
aquellos otros atinentes a la administracin de su patrimonio.
Parcele palmario que si se quita al padre la administracin
de ciertos bienes del hijo, no se le priva del derecho de representarlo en todo acto civil que no tenga relacin con la admimanifestaba el insigne jurista sus dudas sobre la bondad de esa doctrina,
pues consideraba que la expresin "sola administracin" empleada en el
artculo 247 del Cdigo Civil, era equivalente a "simple administracin".
Cfr. para la sentencia y nota referidas, Giurisprudenza Italiana, 1877, 1,
Sez. 1, pg. 727; STOLFI, Ob. Cit., N 884.
25 Ob. Cit., Vol. VIII, N9 33.

320

Luis L0KET0

nistracin de que fue privado, pero que al drsela al curador,

ste debe tener la representacin del menor en los mismos.
"En la administracin de estos bienes, ensea, es tan evidentemente ntimo y necesario el nexo entre el gobierno de los
bienes comprendidos en ella y la representacin del hijo en los
actos que sea menester realizar en relacin con ellos, que no es
admisible la distincin entre una y otra. A nadie se le ocurrir
pensar que el curador especial nombrado por el testador segn el artculo 247 para la administracin de los bienes
dejados al hijo que instituy heredero, no tenga al mismo
tiempo cualidad para representar al menor en todos los actos
concernientes a la administracin que le fue confiada. Nadie
podra sostener el absurdo de que el gobierno de los bienes
corresponda al curador, y que cada vez que se haga necesario
practicar algn acto concerniente a los bienes mismos en el cual
el menor deba figurar como parte, no deba representarlo el
propio curador sino el padre que est excluido de toda ingerencia en la administracin de aquellos bienes"26.
La gran mayora de la jurisprudencia italiana se ha pronunciado en igual sentido. En una sentencia de la Casacin de
Turn, de 25 de julio de 1887, el Alto Tribunal se expresa en
los siguientes trminos: "El curador dado al menor sujeto a
Ja patria potestad por quien lo ha instituido heredero, no tiene
solamente el poder de realizar en relacin con los bienes que
se le han dejado por testamento los actos de simple administracin, sino que tiene tambin aqullos de representar al menor
mismo en los actos que excedan de la simple administracin"21.
26
Ob. Cit., Vol. VII, N 193 in fine.
27 Giurisprudenza Italiana, 1887, Parte Prima. Sez. 1, pg. 568. Al anotar Ricci
esta sentencia confirma su doctrina en los siguientes trminos: "Aceptamos
plenamente la mxima y reconocemos la eficacia de los argumentos con los
cuales all se la sostiene. El artculo 247 del Cdigo, al dar facultad a quien
quiera instituir a un menor, bien que sujeto a la patria potestad, de nombrarle un curador para la sola administracin de la sustancia que le transmite, con la expresin para la "sola administracin" no ha entendido atribuir
al curador poderes relativos a la administracin y negarle los otros; sino
que ha tenido por fin limitar la administracin a los bienes que ha dejado
por testamento al menor, de modo que los poderes del curador nombrado
por testamento nunca podran extenderse a otros bienes que proviniesen
aliunde al menor. Una diversa interpretacin como bien observa la sentencia que anotamos, no se encontrara de acuerdo con el texto ni con el
espritu del artculo en examen. En efecto, si es verdad que el curador
se da a los bienes y no a la persona, es tambin cierto que en todo lo que
se refiera a la administracin de los bienes, la representacin jurdica del

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

321

Esta grave cuestin que se debate entre los civilistas italianos, ha preocupado tambin a sus procesalistas en relacin
con la le,gitimatio ad processum del curador especial. La doctrina dominante entre ellos, en un todo favorable a esta ltima
corriente, aparece clarsima de la siguiente enseanza del sumo
Mattirolo, que importa transcribir in extenso: "Se trata, dice,
de determinar los poderes y atribuciones de este curador testamentario; (es l un simple administrador a quien solamente
le estn permitidos los actos de gestin ordinaria, o tiene l
tambin la facultad de hacer (salvo las oportunas garantas)
los actos llamados de disposicin? Particularmente, la representacin jurdica del menor en los actos judiciales y extrajudiciales en cuanto concierne a dichos bienes, corresponde al curador, o permanece en el padre que ejerce la patria potestad?
No faltan autores que creen que la representacin jurdica del
menor pertenece siempre y exclusivamente al padre, porque el
curador especial, de conformidad con el artculo 247, se nombra, y no puede serlo de otra manera, para la sola administracin. Pero la opinin opuesta ha prevalecido en la doctrina y
en la jurisprudencia y nosotros creemos con razn. En efecto,
ella responde plenamente al espritu y a la gnesis de la disposicin del artculo 247, ya que el intento del testador al nombrarle un curador especial al menor, as como el del legislador
al autorizar tal nombramiento, ha sido ciertamente el de excluir cualquiera ingerencia del padre o del tutor ordinario en
la administracin de los bienes que se le han dejado al menor
(Neque quodlibet in bis rebus habeant participium). Ahora
bien, si a pesar de la institucin del curador especial fuese menester la intervecin del padre o del tutor para la representacin jurdica del menor en todos los actos de la vida civil relativos a los bienes que se han dejado al menor, no slo quedara
excluida la voluntad del testador y del legislador, sino que venadministrado menor est en el curador y no en otra persona. Si, por ejemplo, existiendo oposicin de intereses entre el padre y el hijo menor sujeto
a su patria potestad, se le nombra a ste un curador especial, ste y no
otra persona tiene del hijo la representacin jurdica limitadamente al acto,
al negocio o a la controversia para la cual fue nombrado. No de distinta
manera puede considerarse al curador nombrado en fuerza del artculo 247
del Cdigo Civil". Vase tambin en igual sentido su Corso Terico-Prctico de Diritto Civile, 1907, Vol. 1, Parte Segunda, pg. 356, Nota 2, en
que, adems de la sentencia anotada, cita otras posteriores en igual sentido.
Cfr. tambin Giurisprudenza Italiana 1937, Parte Prima, Sez. 1, pg. 354.

322

Luis LORETO

dra acrearse un dualismo peligroso en la administracin de

dichos bienes. El padre o el tutor con su inaccin o resistencia
-pasiva, podran impedir o hacer completamente ilusoria para
el menor aquella curatela especial que ha sido instituida en favor del mismo menor. A la opinin que adoptamos no se opone
la letra de la ley. La funcin del administrador se hace concreta
y manifiesta en los actos civiles, judiciales o extrajudiciales,
que sean menester para la administracin; estos actos no puede
hacerlos el curador en su nombre sino que los realiza en nombre
del meor, y por tanto, la representacin del menor est implcita y necesaria en todos los actos de administracin que el
curador cumple o deba cumplir. Cada vez que el legislador
quiere limitar los poderes del administrador y reducirlos a
actos de mera gestin, excluye los de disposicin y representacin adoptando siempre las palabras de "simple administracin". Por el contrario, en el artculo 247 no se habla de
"simple administracin", y el adjetivo "sola" fue agregado
para expresar el doble concepto de que la administracin del
curador especial se refiere nicamente a los bienes dejados por
el testador al menor y de que ella no se extiende a la persona
del menor mismo"28.
Esta ilustre enseanza ha sido sostenida tambin entre
nosotros por el maestro Feo, cuando dice: "El curador nombrado por un testador extrao que instituye heredero a un menor
que est bajo la patria potestad, de acuerdo con el artculo de
aquel Cdigo (el Civil de 1896), debe ser el representante
en juicio de ese menor en lo relativo a la herencia y los bienes
que la componen. La administracin no sera completa ni llenara
sus fines, desde que estuviere en otras manos la representacin
judicial, porque los actos que podra ejecutar en el proceso
ese representante, podran envolver la administracin, compro28 Trattato di Diritto Guidizario Civile, Tormo 1931, Vol. II, pg. 10. Posteriormente y en el mismo sentido se ha pronunciado VENZI, Ob. Cit.,
pg. 342, al decir: "Pinsese a cuntas incongruencias dara lugar la doble
representacin: cuando el curador cumple actos de simple administracin
representa al menor, pero tendra que ocurrir al padre o al tutor para
- instaurar un juicio de levsima entidad atinente a la administracin ordinaria.
Por tanto, creemos que en los poderes del curador especial est comprendida
tambin la representacin del menor en juicio, en relacin con los bienes
para los cuales l ha sido llamado a ejercer tal encargo". Cfr. CI-IIOVENDA,
Principii di diritto processuale civile, 4' Ed., pg. 590 y nota 1, para quien
,,concurso y el conflicto de esta representacin no aparece regulada claramente por la ley.

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULd 311

-323-

meter inconsiderada o indebidamente los frutos o productos, y

hasta llegar a ser nugatoria la administracin misma"`.
Esta doctrina tiene tanta ms validez en nuestro derecho
actual, si se tiene en cuenta que del texto del artculo 311 se
elimin desde su ltima reforma, el adjetivo "sola", con lo cual
se quiso dar a la disposicin ms amplio contenido, de forma
que la administracin del curador no halla ninguna limitacin
en lo tocante a la representacin del menor o entredicho, en
todos los actos jurdicos, judiciales o extrajudiciales, que realice sobre el patrimonio que administra. De consiguiente la
palabra "administracin" empleada en dicho artculo debe
tomarse en el sentido ms amplio, comprensivo tanto de los
actos de simple gestin como aquellos de disposicin`.
18. La enseanza anterior ha sido recibida y confirmada por las dos decisiones de nuestros Tribunales de Instancia
a que se hizo referencia al comienzo de este trabajo (N ? 1),
que conviene transcribir en sus motivaciones pertinentes
El Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Ciil, dice:
"Si el testador ha usado la facultad de hacer testamento y a
ms ha designado .una persona encargada de administrar determinados bienes (en uso de las facultades aue le acuerda el
artculo 311 del Cdigo Civil, es lgico que ste tenga personera para actuar en tal sentido. Y esa misin presupone que ste
obre dentro de los lmites establecidos por la ley para asegurar
la realizacin efectiva del cargo para el cual fue designado.
De no ser as no tendra razn alguna su existencia. El objeto
de la curatela prevista en el artculo 311 de] Cdigo Civil, es
la administracin de los bienes dejados a los menores por el
de cuius, y tal actuacin implica la representacin de los menores por parte del curador especial designado al efecto, en
cuanto a administracin de bienes se refiere. En los actos en
que aqul acte dentro de la administracin de los bienes confidoles, lo hace. en representacin de los menores herederos y
29 Ob. Cit., pg. 100.
30 GAETANO, Ob. Cit., Nos. 22 y 30; WARNEYER, Das Brgerliche Gesetzbuch,
1951, Vol. II, pg. 941, II. Esta concepcin de los derechos modernos

se aparta de la adoptada en el derecho comn, en que los curadores de

bienes slo tenan la simple custodia (custodia bonorum), sin poder realizar actos de enajenacin alguna que no fuesen aquellos impuestos por
su mismo oficio. Cfr. ARNDTS-SERAFINI, Ob. Cit., Vol. III, 296.

324

Luis LORETO

en consecuencia obliga o beneficia a stos. De lo cual concluimos que la representaci de los citados menores en cuanto a
la representacin de los bienes dejdoles por el causante, corresponde al curador especial nombrado por el testador para esa
finalidad, y as se declara. . ." Despus de analizarse varias
disposiciones del Cdigo Civil (arts. 267, 313 y 347) que
tratan de las facultades de los administradores de bienes de
menores o de patrimonios ajeIos, al motivar su fallo dice el
juzgador lo siguiente: "Ahora bien, es cierto que especficamente la ley no determina las facultades de los curadores especiales para la administracin de los bienes que prev el artculo 311 del Cdigo Civil, pero tambin es cierto que el espritu
y significado de los trminos de dicha norma, al permitir al
testador privar a determinadas personas de la administracin de
determinados bienes de menores sometidos a patria potestad
o a otra representacin para concederle a una tercera persona,
el curador especial que seala el artculo 311, est invistiendo
a ste ltimo de las facultades que en derecho o por la ley correspondan a los titulares nombrados con respecto a la administracin de los bienes indicados. De aqu que las facultades
que corresponden a los curadores previstos en el artculo 311
del Cdigo Civil, no son otras que las misma que la ley asigna
a aquellos titulares desplazados en cuanto a la administracin
de bienes de menores; ya que al suplantar el curador especial
a los respectivos padres o tutores en la administracin de determinados bienes de aqul, queda subrogado con las mismas facultades y obligaciones que la ley confiere a stos, con las restricciones, formalidades y precauciones que la misma impone
y las que por la naturaleza de la institucin comentada, en contraposicin con el derecho de la propiedad que corresponde a
dichos herederos y a la obligacin de los padres o tutores de
velar por los supremos intereses de sus hijos o representados
y al carcter de extraos del curador a que se hace referencia,
aconsejan tomarse en consideracin. En conclusin, considera
este Tribunal que el referido curador especial tiene facultades
de disposicin en cuanto a los bienes sometidos a su administracin por designacin del tutor, en aquellos casos y con las
mismas formalidades que la ley prev a favor de quienes ejerzan la patria potestad o representacin de los menores. Pero
en todo caso el Juez que conozca de la solicitud que al efecto

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

325

formule dicho curador, deber notificar a los legtimos representantes de los menores de cuya administracin de bienes est
concedida a aqul, para que intervengan en defensa de sus
representados, haciendo la manifestacin que sea del caso para
determinar si efectivamente la operacin proyectada conduce
a crear un beneficio positivo para los citados menores, y as se
declara, Considera el Tribunal que las facultades en referencia
deben entenderse por va de excepcin y a tal efecto interpretarse restrictivamente, tomando los Jueces que conozcan de la
solicitud, cuantas precauciones sean menester, ya que la obligacin fundamental del mencionado curador es la administrar
y la de los padres o tutores pese a la presencia del nombrado
curador, es la defensa de los supremos intereses de sus representados, con cualidad e inters para sostener esa obligacin. Por
tanto, en todo caso de plantearse un acto de disposicin, deben
intervenir directamente en el asunto tanto los citados y legtimos representantes (padres, tutores), como el curador designado, a cuyo objeto la autoridad judicial que intervenga ordenar las notificaciones del caso, y as se declara".
Admite la sentencia transcrita en su motivacin fundamental, que al curador especial corresponde la plena administracin de los bienes que han sido atribuidos por testamento
a los menores, tanto en juicio como fuera de l, comprendidos
los actos de disposicin, pero reconoce en sus guardadores ordinarios la facultad de intervenir en los actos que realice el curador y la obligacin en que estn los jueces de ordenar, a tal
efecto, su notificacin.
Por su parte, la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil, despus de exponer y acoger las enseanzas de Mattirolo y Feo, asienta en su decisin: "De las consideraciones que
anteceden preciso es concluir que el curador especial tiene la
representacin jurdica del menor en los actos judiciales y extrajudiciales por lo que se refiere a los bienes que . le fueron
dejados, y que no slo le estn permitidos los actos de gestin
ordinaria, sino que tiene facultad para realizar (salvo las oportunas garantas) los llamados actos de disposicin. Estas oportunas garantas no pueden ser otras que las de solicitar la autorizacin judicial correspondiente, como se le exige al padre
o al tutor en los casos contemplados por los artculos 267 y 365

326

Luis LORETO

del Cdigo Civil... En concepto de los sentenciadores no hay

lugar a dudas que el testador al designar un curador especial
para que administre los bienes que le deja por testamento a un
menor, est revelando su intencin de que l sea quien intervenga en todo lo que a dichos bienes se refiere, ocupando respecto a ellos el lugar que podra tener el padre o el tutor, y por
tanto, para poder disponer de esos bienes, tiene que solicitar la
autorizacin del Tribunal, como tienen aqullos, que hacerlo,
sin necesidad de que se oiga la opinin del legtimo representante del menor. Exigir esta opinin, sera violar la intencin
del testador, aparte de que se creara un dualismo peligroso
en la administracin de los referidos bienes; pues el padre o el
tutor, con su inaccin o resistencia pasiva, podra servir de
obstculo, y hacer completamente ilusoria para el menor aquella curatela especial instituida en favor del mismo menor".
En fuerza de esas y otras consideraciones, decidi la Corte
que al curador especial corresponda la administracin de los
bienes de los menores que le fueron dejados por testamento,
teniendo facultad para ejecutar los actos de disposicin, previa
la autorizacin judicial correspondiente, sin necesidad de que
se notifique ni se oiga a la representante de dichos meores,
quedando en este ltimo punto reformada la decisin apelada.

Es sin duda este fallo el que encierra la doctrina correcta,

porque en l se reconoce al curador la amplitud de facultades
que le otorga la ley y su absoluta independencia frente a los
- guardadores ordinarios en la administracin, a cuyo ejercicio
son completamente extraos. Tal es igualmente la doctrina
aceptada en los sistemas que admiten esta curatela especial`.
31 Cfr. COSACK-MITTEIS, Lehrbuch des Brgerichen Rechts, Jena 1924, Vol. II,
Parte Segunda, pg. 294, II c, quienes ensean: "En la esfera de la curatela
(Pflegschaft) el curador es exclusivamente competente para actuar por el
pupilo: el padre y el tutor estn totalmente excluidos de ella". Esta exclusin est referida a todo acto de administracin sobre los bienes que
forman objeto de la curatela; pero aquellos que nada tengan que hacer
con ella sino con la persona y situacin jurdica del menor mismo o del
entredicho, les estn exclusivamente reservados a sus guardadores ordinarios,
tales como los de emancipacin, consentimiento para contraer matrimonio,
autorizacin para ejercer el comercio y otros semejantes. Los bienes sobre
los cuales se ejerce la curatela pertenece al beneficiario, y si ste es un
menor bajo patria potestad el padre o la madre que la ejerza tienen sobre
ellos el usufructo legal, a menos que el constituyente haya dispuesto lo
contrario (Art. 273, ordinal 1? del Cdigo Civil). En el derecho comn
tales bienes constituan el peculio adventicio irregular o extraordinario.

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311

327

Por tanto, el curador y slo l curador es quien tiene la representacin en juicio del incapaz, tanto activa como pasivamente,
en relacin con los bienes que administra, siendo la nica persona legitimada para intentar y sostener las acciones correspondientes, es el discernimiento el instrumento que acredita
su carcter de tal curador, cuya falta de presentacin oportuna
en juicio podra dar lugar a la excepcin dilatoria de ilegitimidad de su persona, por no tener la representacin que se atribuye (art. 248, 3? del Cdigo de Procedimiento Civil".
19. La curatela especial termina por las mismas causas
que ponen fin a la tutela y a la interdiccin. Tales son el haber
alcanzado el menor la mayoridad o la revocacin del decreto
de interdiccin. A falta de disposicin contraria del instituyente, la curatela ha de suponerse establecida por todo el tiempo
que dure la incapacidad del menor bajo patria potestad o tutela._
De ah que, en nuestra opinin, la curatela no se extingue por
la emancipacin. Se ha sostenido que en este caso las funciones
del curador cesan, quedando como un curador ordinario (Gaetano), pero tal doctrina no encuentra apoyo ni en la letra ni en
el espritu de la ley. Cesa tambin por la muerte, incapacidad
o renuncia del curador, o la muerte del menor o entredicho,
a menos que en el primer caso, se haya establecido por el instituyente la sucesin de otro curador que lo reemplace. A falta
de tal previsin, la administracin de los bienes dejados en
curatela pasa de derecho a lbs representantes legales del menor
o entredicho, no pudiendo el Juez nombrar otro curador en
su lugar".
32 Importa observar que la legitimacin del curador constituye un requisito
esencial a la validez del juicio, es un presupuesto procesal, cuya falta puede
invocarse de oficio por el Tribunal, sin necesidad de que la parte interesada
en hacerla valer la haya alegado como excepcin, ya que los jueces deben
procurar la estabilidad de los juicios, corrigiendo las faltas que puedan
anularlo (Art. 299 del Cdigo de Procedimiento Civil) Cfr. COUTURE,
Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3' Ed., N 74; DEVIS ECHANA,
Tratado de Derecho Procesal Civil, Bogot 1961, Tom. 1, N 134. A estor
efectos debe tenerse en cuenta que el discernimiento sirve para la legitimacin del curador, pero que no es esencial a su representacin misma
que se deriva del acto del instituyente autorizado por la ley. Cfr. KIPPER
K1PPWOLF, Das Familienrecht, Marburg 1931, pargrafo 109, III, pg. 474.
33 En los sistemas que permiten crear la curatela sin el nombramiento por e]
disponente de la persona que habr de desempearla (curatela innominada),
se confa al magistrado la funcin de nombrarlo, adoptndose as el rgimen
establecido en la Novela 117. En ellos la muerte, renuncia o incapacidad del
curador no produce su extincin, sino que procede el Tribunal a nombrar
un nuevo curador.

328

Luis LORETO

20. Terminada la curatela, quien la ejerci debe rendir

cuenta de la administracin a quien corresponda, en la misma
forma que si se tratase de una tutela, a menos que haya sido
dispensado de rendirlas por el instituyente. Entre administrador y administrado pueden surgir con ocasin de las cuentas
rendidas, relaciones de crdito o derechos de otra naturaleza
que se harn valer con las acciones tutelares correspondientes.
La curatela especial no es por su naturaleza una gestin gratuita, por lo cual el curador tiene derecho a ser recompensado
de su administracin, pudiendo el testador o donante establecer la o fijarla en el acto de constitucin.
Tales son las grandes lneas que dibujan en el vasto panorama del sistema jurdico venezolano, la fisonoma borrosa de
esta institucin ms que secular. Es de lamentar que su ltima
reforma hubiera quedado limitada en su propsito de mejoramiento a ampliar nicamente los ttulos que le dan nacimiento,
dejando mucho que desear desde el punto de vista de su contenido dogmtico y de la tcnica legislativa, por lo cual se nos
presenta pobre y desaliada en su vestidura, lo que impide hacer
de ella una interpretacin segura, y de donde se deriva tal vez
su annima vigencia y su escasa aplicacin. La norma solitaria
que la sanciona es una obra inacabada y trunca, que por su
menguado contenido deja en manos del intrprete la difcil y
delicada tarea de precisarla, de buscar sus contornos y definirlos, vindose obligado a resolver los graves problemas que la
institucin plantea, a ocurrir a una interpretacin audaz que
le d vida dentro del sistema y la dogmtica positiva.
Terminado este modesto ensayo, cuyas pginas quedan
abiertas a la crtica serena y constructiva, slo abrigamos la
esperanza de que l pueda ser de alguna utilidad a estudiosos,
magistrados y legisladores: uter que libens exerceat artem.

Aguacercada, Navidades de 1961.

xv
ALGO SOBRE REFORMA INTERDICTAL*
Artculo 597 Cdigo de Procedimiento Civil)
Al Prof. Jos Santiago Rodrguez

Nuestro derecho procesal en vigor, apartndose abiertamente de las tradiciones romana y cannica que son las fuentes informadoras de la teora de los interdictos posesorios en
derecho moderno y, si se quiere, de sus mismos antecedentes legislativos, ha dispuesto en el Art. 597 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que slo se suspendern los efectos del
decreto de amparo o rdtitucin en la posesin, cuando aquel
contra quien obran se opusiere dentro de veinticuatro horas de
ejecutados, acreditando con ttulo justo y autntico que procede con derecho. Con tal disposicin, el legislador patrio ha
consagrado positivamente en el juicio sumario interdictal, la
defensa lec sed jure lec.
Pienso que con su admisin se desconoce y contrara la
finalidad jurdica fundamental perseguida por la institucin de
los interdictos posesorios.
En efecto, la teora que se desprende del texto legal citado,
sobre todo cuando la aplicamos al despojo, es antijurdica y encierra antinomias irreductibles. Si estudiamos dicha norma a la
clara luz de criterios cientficos insospechables, se advierte que
su contenido est en contradiccin manifiesta con la finalidad
perseguida por la institucin.
Todo orden jurdico positivo es un sistema de lmites a la
voluntad humana. Como tal, tiene necesariamente que tomar en
*

Revista Jurdica, Caracas, Tomo TI, Marzo 1931, N? 17, Pgs. 219-225.

330

Luis LORETO

consideracin los procesos materiales por , medio de los cuales

aquella voluntad se exterioriza y acta en el mundo corpreo.
Cuando dichos procesos conducen a situaciones jurdicas sustancialmente justas, pero que s'on arbitrarias en los momentos
de su realizacin, el orden jurdico debe reaccionar, ya que para
el Estado, es ms importante el mantenimiento del orden social
'en s que su justicia.
La funcin teleolgica de la tutela posesoria, no consiste
precisamente, en restablecer el imperio de la justicia sustantiva,
sino en asegurar la paz y el normal funcionamiento del sistema
jurdico positivo, con lo que se consigue el mantenimiento del
orden. La idea de una institucin, dice el profesor Adolfo
Wach, debe buscarse en su finalidad jurdica, no en su funcionamiento prctico.
El Estado ha prohibido, en principio, la defensa privada,
y negado al individuo el derecho de hacerse justicia por s mismo. Tal precepto imperativo es el paladin del orden social,
que no admite sino el imperio de las leyes y el constreimiento
que ellas imponen, merced a empleo de la fuerza civilizada.
Con el restablecimiento de las situaciones de hecho, arbitrariamente alteradas, el legislador ha pensado que, mediante
una serie de juicios lgicos cada vez ms diferenciados y.formalmente justos, se conseguir ulteriormente la adecuacin del
derecho al hecho. En tales trminos queda formulado el principio fundamental que informa la teora general del proceso
civil y el sistema de las acciones declarativas.
Ahora bien, cmo se explica, en la coherencia de un ordenamiento jurdico positivo, que puedan suspenderse los efectos
del decreto interdictal, por la circunstancia, en todo extraa
a la finalidad de la institucin, de que la persona contra quien
obra haya demostrado que procedi con derecho? Ello equiva
le, en mi sentir, a desnaturalizar la funcin y finalidad propias
de la tutela posesoria, incorporando en su seno elementos extraos que la corrompen con los estigmas degenerativos de
una imperfecta hibridacin. No niego, ciertamente, que una tcnica legislativa sabia y provechosa, puede y debe establecer
cruzamientos de instituciones y formas jurdicas de caracteres
distintos, con lo cual se consiguen tipos ms elevados y perfec-

ALGO SBRE REFORMA INTEROICTAL

331

tos que los ya obtenidos. Pero tales tipos obra de un inendelianismo jurdico, como me place llamarla no pueden perdurar en el tiempo ni realizar su misin con xito en la vida,- si
los caracteres que constituyen la esencia misma de su finalidad
y diferenciacin, son contradictorios. En tales tipos hbridos,
las finales antagnicas se excluyen, y en el espcimen termina
por triunfar y prevalecer el elemento finalidad dominante,
que supera y aniquila el elemento finalidad contraria, menos
vigorosa y resistente que, al hacerse el cruzamiento, se tuvo en
mientes para robustecer.
Aun cuando la estructura anatmica de la tutela posesoria no haya variado sustancialmente, en cambio s se ha hecho
distinto su funcionamiento y especificidad. Al determinar la
eficacia de una institucin jurdica, dicen sabiamente los profesores Fadda y Bensa, no nos debemos dejar dominar, de manera
exclusiva y preponderante, por su estructura anatmica, sino
que debemos fijarnos, sobre todo, en su funcionamiento fisiolgico. Y es precisamente la observacin de este funcionamiento
del sistema interdictal positivo, tal como surge del rgimen
constituido, lo que me permite aseverar que existe un entorpecimiento fisiolgico radical en la eficacia prctica de la institucin.
En ms de un momento, la vida me ha enseado con su
ndice ineluctable, que la finalidad perseguida por la defensa
posesoria cede su puesto y capitula ante el ttulo justo y autntico del despojador.
Si la expresin procede con derecho, empleada por la ley,
quiere significar y significa en efecto que el ttulo sustancialmente justo es suficiente para legitimar la situacin creada,
hacindose caso omiso de la arbitrariedad empleada para conseguirla, ello equivale a autorizar en el consorcio civil el procedimiento de la justicia individual y del desorden1.
Nuestro sistema, a lo que yo sepa, es original, y las razones y fundamentos
que guiaron al legislador patrio para adoptarlo, merecen una investigacin
y un estudio detenidos. Ninguno de los ordenamientos jurdicos de la
Europa occidental lo prohja; y los del continente americano lo desconocen.
Nuestro legislador mismo, desde el Cdigo arandino, se haba dado perfecta
cuenta de la misin que, para el mantenimiento del orden social y jurdico,
desempeaba la tutela de la posesin considerada en s. El Art. 6, Ley II,
Tit. VII, dispona "Si el despojo se cometi con fuerza, y se justificare

332

Luis LORETO

En un sistema jurdico bien estructurado, la circunstancia de que el derecho subjetivoconste de ttulo justo y autntico, no puede nunca autorizar al titular para cometer actos
"esta circunstancia, no se suspender la posesin del despojado, aun cuando
"el despojador presente ttulo justo y autntico que apareje mrito ejecu"tivo para probar su derecho a la posesin". Tal disposicin tena sus
antecedentes histricos inmediatos en las Leyes de Partidas (Leyes 5, Tit.
8, Part. 3 y 10, Tit. 10, Part. 7). No teniendo a la vista la Exposicin de
Motivos que precediera a la reforma de aquella ley, en el sentido de admitir
el rgimen actual, ni expositor alguno que me oriente en dicho trabajo,
solamente me est permitido avanzar la siguiente conjetura, para darle
una explicacin a la reforma. Es probable que los jurisconsultos que integraron la Comisin encargada de presentar el proyecto de ley, bastante familiarizados con los textos del Corpus Juris, hayan visto en algunos de sus
fragmentos, el fundamento de la defensa lec sed jure lec. Su parecer no
estara aislado. Con efecto: para el ao de 1874, el profesor BRUNS publicaba
una serie de trabajos, de los cuales el ms importante es el de las Acciones
Posesorias (Besitzklagen), y por medio de los cuales trataba de demostrar
que el derecho romano justinianeo (no el clsico) haba extendido a la
posesin la mxima de derecho civil que permita repetir lo que se haba
adquirido por una injusta locupletatio. Para el poseedor, el mantenimiento
de la situacin de hecho tiene en s mismo un gran valor, si se toma en
cuenta la utilidad del goce actual y la posibilidad de la utilidad futura.
El principio general sobre el cual se funda la teora del injusto enriquecimiento, aparece claramente afirmado en la L. 1, 3 D. de cond. sine causa
12. 7: "Constat in demum posee condici alicui, quod vel non ex justa
causa ad eum pervenit vel redit ad non iustam causam"; y en la L. 6 D.
de cond. ob. turpem vel in causa 12. 5: "Perpetuo Sabinus probavit veterum
opinionem existimantium id, quod ex injusta causa apud aliquem sit, posse
condici; in qua sententia etiam Celsus est". La circunstancia del injusto
enriquecimiento, por la prdida de la posesin, dara lugar a una condictio
possessionis, que, por lo que respecta a la prdida de ella con violencia o
clandestinidad, estara expresada en la L. 2 D. de con. trit. 13. 3: "Sed et ei,
qui vi aliquem de fundo deiecit, posse fundum condici Sabinus scribit, et
ita et Celsus, sed ita si dominas sit qui dejectus condicat: ceteruin si non
sit possessionem eum condicere Celsus ait". Para WXNDSCHEID (Pandette,
1, 161, traduccin italiana de los profesores FADDA y BENSA, 1925), la tutela de la posesin por va de condictio tiene en las fuentes, frente a las
disposiciones del derecho pretorio, un puesto de segundo orden, lo que
permite explicar cmo esta manifestacin de la tutela posesoria haya pasado
inadvertida, a tal punto que en la obra exuberante y profunda de SAVIGNY,
no se menciona. La conditio possessionis se diriga a obtener la restitucin
de la posesin y la prestacin de todo el inters procurado por el enriquecimiento. Una excepcin de posesin viciosa no era admitida: pero el demandado poda alegar que le competa un derecho a poseer: lo que, ms
que una excepcin verdadera, era una defensa dirigida a demostrar lo
infundado de la pretensin actora, puesto que, si el demandado tena ciertamente tal derecho, era manifiesto que la modificacin efectuada en la
posicin patrimonial de las partes no era injusta, es decir, no era sine causa
(WINDscHEm, ibidem, texto y notas 3 y 12): No me encuentro capacitado para hacer un estudio sobre la bondad cientfica de la teora elaborada
por BRuNs sobre la conditio possessionis, ni por lo dems, es esta la oportunidad para efectuarlo; pero es lo cierto que, si se trata de interpolaciones
como lo asevera el profesor BONFANTE (nota a la obra de WINDSCHEID,
citada, Vol. V. pg. 638 in fine), la claridad de aquellos textos, parecen
inclinar el criterio en el sentido de admitir que la teora de BRUNS est

ALGO SOBRE REFORMA INTERDICTAL

333

perturbadores, depredatorios o clandestinos. La actitud del propietario, por ejemplo, que arrebata a otro la posesin de la cosa
para entrar en el goce de ella, caera en los casos de abuso del
derecho (sentido latsimo). Y si sublimamos la realidad de
las cosas, con el fin de hacer un anlisis ms riguroso del momento histrico en la vida de sus facultades de obrar, llegaremos lgicamente a afirmar que la actitud del titular es y ser
siempre antijurdica, ya que entre los atributos del poder que
le garantiza el derecho objetivo, no est la de realizar el contenido econmico de su derecho, mediante el empleo de la fuerza
individual. Quien arbitrariamente realiza su derecho, nunca
procede con derecho, y la mxima neminem laedit qui suo jure
utitur, no tiene aplicacin.
Mi posicin jurdica de comprador de un inmueble, me
confiere el poder de exigir del vendedor la tradicin real de la
cosa vendida, y, en su defecto, de ocurrir a los rganos jurisdiccionales competentes, solicitando su entrega material; pero ese
poder jams puede autorizarse para tomarla por mi mano, aunque mi ttulo sea justo y autntico. Si creyndome protegido
por l me apodero de ella y entro en posesin, es manifiesto
que el vendedor podr intentar contra m el interdicto de despojo, pudiendo yo slo afirmar y probar en la articulacin probatoria abierta, que al entrar en posesin de la cosa vendida
lo hice con el consentimiento expreso o presumido del que se
dice despojado, y, en consecuencia, que no ha habido violencia
o clandestinidad, por lo que mi actitud no ha sido arbitraria
y antijurdica.
El artculo que examino confunde el poder que da derecho
a la presentacin del deudor, con el medio de realizarlo, y conbasada sobre una sana y seria interpretacin. La tutela posesoria por va
de conditiones admita la defensa lec sed jure feci, y ella encajaba bien
en la construccin sistemtica de la teora, como un remedio de segundo
orden contra la prdida injusta de la posesin. Solamente una interferencia
del sistema interdictal y de la conditio . possessionis, puede satisfactoriamente
explicarnos la armona que se advierte en nuestra construccin, que en
Roma no lo era, como que el fundamento y orden de aplicacin de ambas
tutelas, estaban clara y definidamente separados. La tutela por va interdictal va contra la arbitrariedad en el obrar; la tutela por va de conditiones,
contra la injusticia del enriquecimiento. Ambos medios persiguen finalidades
distintas; y al admitirse hoy en la proteccin interdictal la defensa faci sed
jure feci, propia de la cond. pos. y que surge de su misma naturaleza y
finalidad, se comete una contradictio in adjecto.

334

Luis LORETO

sidera que el derecho subjetivo es suficiente para legitimar los

varios modos de actuarse; sin tomar en consideracin que el
orden jurdico es ante todo un lmite de la voluntad en su realizacin. Slo mediante limitaciones positivas y sabias de esa
voluntad, es como pueden desenvolverse y progresar los valores
totales de una Cultura.
El mantenimiento en nuestro ordenamiento procesal de
la norma que analizamos, adems de ir contra la finalidad esencial de la institucin, es inconsecuente con la idea directiva del
movimiento de reforma iniciado por el legislador de 1916
cuando, debido a las observaciones sabias del doctor Emilio
Constantino Guerrero, se ampli el campo de la defensa posesoria, acordando el interdicto de despojo al mero detentador;
con lo que se dio un paso definitivo hacia la teora iheriniana
de la proteccin objetiva. Si se tutela a cualquier poseedor,
por el solo hecho de detener la cosa (posideo quia posideo),
contra las depredaciones violentas y los despojos clandestinos,
mantenindose as las situaciones concretas que la arbitrariedad quebranta, es manifiesto que al querer hacer provechosa
la finalidad perseguida, no debe admitirse al expoliador que
legitime su proceder con la alegacin de la justicia de su
arbitrariedad.
Adems, el hacerse justicia por s mismo, es una infracccin
de la ley penal (Arts. 271 y 272, Cd. Pen.) Las acciones humanas que alteran el consorcio civil en sus leyes fundamentales,
hasta el punto de erigirse en delito, no pueden nunca, rectamente apreciadas, legitimar la actitud del agente, cualquiera
que sea el sector jurdico en donde se aprecien y ponderen. En
la unidad y simetra de un sistema de derecho positivo, es una
antinomia jurdica declarar y reconocer legislativamente que la
conducta de un sujeto es el elemento material de una infraccin, y, a la vez, legitimar esa conducta en el campo civil, con
lo cual se etablecen valoraciones contradictorias irreductibles.
En consecuencia de las anteriores apuntaciones, considero
que la norma procesal contenida en el Art. 597 del Cd. Proc.
Civ., debe suprimirse, o en todo caso, limitarse la suspensin
de los efectos del decreto al solo interdicto de amparo, en el
cual el quebrantamiento del orden jurdico es menos peligroso

ALGO SOBRE REFORMZ INTERDICTAL

335

y antisocial, que el producido por la violencia y clandestinidad

que caracterizan el despojo.
El orden jurdico es uno solo, y en el sistema -total que lo
realice, no debe haber desarmonas ni disonancias; postulado
ste que no es sino la consecuencia lgica de un principio ontolgico, ms alto, que aplicado al Derecho, formulo as: las ideas
que informan al mundo jurdico deben realizarse todas, sin
contradecirse en sus fines y en los procesos que conducen a su
finalidad.
Todo sistema de derecho positivo, como resultado del
arte jurdico, debe llevar el sello de aquella sencillez y unidad
que, segn el verso de Horacio, deba reinar, ante todo, en una
obra: Denique sit quodvis simplex cluntaxat et unum.

San Cristbal, febrero de 1931.

xv'
EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE
PRUEBAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO*
SUMARIO:
1. Objeto y mbito de la investigacin (Area del Caribe). - 2. Colombia.
3. Costa Rica. -- 4. Cuba. - . Guatemala. - 6. Honduras. - 7. Mxico. - S. Nicaragua. - 9. Panam. - 10. Puerto Rico. - 11. Venezuela. - 12. Conclusiones.

1. - OBJETO Y AMBITO DE LA INVESTIGACION

(AREA DEL CARIBE)

Es propsito de esta relacin exponer de la manera ms

breve y objetiva los variados sistemas de Derecho Internacional Privado que un determinado nmero de Estados o pases
hispanoamericanos adopta para solucionar los conflictos de leyes en relacin con algunos de los problemas ms importantes
del derecho probatorio. Queda por tanto limitado el objeto
de la investigacin a exponer los respectivos sistemas en lo
atinente a aquellas soluciones positivas que ellos dan en relacin nicamente con los conflictos relativos a la carga de la
El presente ensayo constituye la Relacin preparada por el Dr. Luis
Loreto, Profesor titular en la Facultad de Derecho, de la Universidad Central
de Venezuela, para ser presentada y discutida en el Congreso que celebrar
en Venecia la "Asociazione Italiana fra gli Studiosi del Processo Civile" en el
mes de setiembre del ao en curso. Le fue solicitado directamente por el Prof.
Enrico Redenti, Emrito de la Universidad de Bolonia y Presidente de dicha
Asociacin. Ella constituir junto con las relaciones que sobre el mismo tema
presentarn los Profesores Buzaid, del Brasil, y Moretti, del Uruguay, una de
las materias ms importantes que se discutirn en dicho Congreso, el cual se
ver prestigiado con la presencia de los representantes ms eminentes del pensamiento jurdico procesal contemporneo. - (N. de la R.).

338

Luis LORETO

prueba, a- la admisibilidad de las mismas y a su apreciacin.

De ah que nada se contemple ni analice en cuanto esos problemas han sido objeto de soluciones internacionales aceptadas
convencionalmente, y queda tambin fuera de su alcance el estudio de los medios y modos seguidos en los distintos ordenamientos internos para conseguir el auxilio internacional _en la
evacuacin de pruebas en el extranjero (cartas rogatorias,
exhortos, etc.) Trabajo de tanta amplitud excedera en mucho
al contenido razonable de esta relacin, para cuya preparacin
no se dispone del material necesario ni del tiempo indispensable
para llevarlo a efecto con rigor cientfico.
Por otra parte, los sistemas jurdicos estudiados estn
circunscritos, en su mbito espacial, a la zona geogrfica de un
determinado nmero de pases, precisamente a la de aqullos
que forman el "rea del Caribe", con exclusin nicamente de
los de la Repblica Dominicana'. De consiguiente, los sistemas
de conflictos en materia probatoria que se estudian en su alcance jurdico-positivo, son los de Colombia, Costa Rica, Cuba,
Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Puerto Rico y
Venezuela.
En un rasgo comn a los ordenamientos jurdicos de estos
pases, el escaso nmero de normas que se han dedicado a la
regulacin de los conflictos de leyes en el espacio, muy particularmente en el campo especfico del Derecho Procesal Civil
Internacional, por lo cual se hace difcil desentraar sus respectivos sistemas positivos en materia de conflictos de leyes
probatorias. Sin embargo, es un dato cierto que los variados
sistemas se inspiran todos actualmente en la tradicin histrica de la cultura jurdica occidental europea, a tal punto que
puede afirmarse que ellos no son otra cosa, en sus directivas
fundamentales, que la adopcin en Hispanoamrica de los principios desarrollados y aplicados por la doctrina clsica de DereEsta exclusin se debe a que todas las gestiones realizadas para entrar en
contacto epistolar y directo con los profesores de las Facultades de Derecho
de las Universidades de El Salvador y de Santo Domingo, resultaron infructuosas, hasta el punto de que los funcionarios de las estafetas de la
Repblica Dominicana devolvieron la correspondencia remitida con un sello
de censura incivil, slo empleado por los rgimenes despticos o totalitarios. Ante el temor de trabajar sobre datos no autnticos, o con apoyo
en disposiciones deiogadas o sensiblemente modificadas, el Relator ha
considerado ms conveniente guardar a su respecto un discreto y triste
silencio.

EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS

339

cho Internacional Privado en la Europa continental, muy especialmente por la de origen y formacin latina (Sistema de
la Codificacin).
Cabe observar, sin embargo, la profunda influencia que en
el proceso formativo de esos sistemas ejerci la ilustre enseanza de Andrs Bello a travs del Cdigo Civil de Chile. Para el
insigne humanista venezolano la forma externa del contrato
depende enteramente de las leyes del pas en que se celebra;
pero deben distinguirse las formas externas de las pruebas de
su existencia. Aqullas se determinan por la lex loci contractus,
y stas por las leyes del pas a cuya judicatura se recurre. En
su concepcin se suponen incorporadas en los contratos todas
las leyes que los afectan, y los Tribunales de cualquier pas que
tengan actual jurisdiccin sobre las partes, pueden hacerles
cumplir sus obligaciones recprocas con arreglo a las clusulas
expresas del contrato y a las leyes incorporadas en l. El efecto
de estas leyes as incorporadas no se extiende hasta el punto de
alterar las formas de los: procedimientos judiciales que son propios del pas a cuyos juzgados se ocurre, ni las reglas que stos
siguen relativamente a las pruebas o a la prescripcin, que se
rigen en un todo por la ex fon 2 . De ah que para el eminente
internacionalista, "los requisitos probatorios son materia de
derecho pblico, contra el cual nada valen ni las leyes de un
pas extranjero ni las convenciones privadas`.
Esta enseanza estaba inspirada en gran parte por la concepcin territorialista de los grandes maestros que a mediados
del siglo pasado desarrollaron e ilustraron el sistema del conimon law angloamericano; pero con el correr del tiempo la gran
mayora de los sistemas del rea del Caribe, se fueron apartando paulatinamente de esa radical posicin dogmtica, por obra
principalmente, de la doctrina y de la jurisprudencia, para dar
Andrs Bello; Obras Completas, Caracas, Venezuela 1954, edicin del Ministerio de Educacin, Vol. XX, Derecho Internacional, pg. 105 y sig.
Obras Completas, edicin citada, Vol. XII, Cdigo Civil de la Repblica de
Chile, nota al artculo 18, que est concebido en los siguientes trminos:
"En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos
para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn
las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas
en que hubieren sido otorgadas". Se afirma as por primera vez en Hispanoamrica la concepcin publicstica de todo el derecho probatorio,

340

Luis LORETO

acogida y aplicar en las cuestiones fundamentales sobre los con- flictos de leyes probatorias el sistema de la codificacin.
Se ha considerado conveniente incorporar a la relacin
aquellas disposiciones legales que en los diversos pases definen los principios fundamentales de sus sistemas de Derecho
Internacional Privado, cuando presenten alguna relacin ms
o menos estrecha con la materia en estudio. Entre ellas merecen especial mencin las que acogen el principio consagrado
en la regla locus regit actum, y el consuetudinario universalmente admitido de la territorialidad de las leyes procesales.
La ampliacin y funcionamiento de este ltimo principio ha
obligado desde antao a la doctrina tradicional a establecer sus
lmites y a calificar su verdadero alcance normativo y prctico.
A este respecto se ha seguido como criterio directivo de delimitacin el que aparece del distingo clsico entre leyes quae
pertinent ad litis ordinationem, sujetas en un todo a la lex
fon, y aquellas quae pentinent ad ipsius litis decisionem, que
se regulan por la lex causae, distingo ste doctrinal que constituye un postulado dogmtico aceptado generalmente. Es aqu,
precisamente, en este difcil terreno de deslinde y calificacin,
donde aparecen las discrepancias de soluciones en los sistemas
positivos internos, lo que tambin se advierte en aquellos acogidos en las convenciones internacionales. Tal discrepancia no
es otra cosa en su esencia, sino la repercusin, en la esfera del
Derecho Internacional Privado, de la difcil tarea de separar
conforme a su naturaleza, las normas pertenecientes al derecho
Este sistema ha recibido en Hispanoamrica una consagracin legislativa
convencional, casi uniforme, en la Convencin de Derecho Internacional
Privado firmada en La Habana en 1928 (Cdigo Bustamante), y en los
Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo 1889 y 1940.
Frente a l est el sistema consuetudinario angloamericano cuyos principios
aparecen recogidos en el "Restatement of the Law of Conflict of Laws,
elaborado por el American Law Institute y aprobado en 1934. En materia
probatoria el sistema del Cdigo y de los Tratados difiere esencialmente del
acogido por el Restatement. Este ltimo se pronuncia de modo terminante
por el criterio que toma como elemento decisivo de conexin (attachement,
collegamento) - el de la lex fon; y el primero el criterio determinante es el
sealado por la ley y del lugar a que est sujeto el negocio o acto jurdico
de que se trate, cuando el elemento probatorio aparece calificado como de
fondo, y a la ley del juzgador cuando ese elemento solamente se refiere a la
forma y tramitacin de la prueba. Para las discrepancias normativas entre
ambos sistemas, y aun entre las intrasistemticas del Cdigo y de los Tratados, vase el Estudio Comparativo que a tal efecto ha preparado el Comit Jurdico Interamericano, Unin Panamericana, 1954, Documento CIJ
- 21, pg. 159.

EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS

341

procesal de aquellas otras que corresponden al derecho material, todo de conformidad con los criterios nacionales de calificacin intrasistemtica.
Enunciados as brevemente el objeto y el mbito de la
investigacin, as como las directivas fundamentales en que se
inspiran los variados sistemas internos de conflicto, se pasa
a estudiarlos distinta y separadamente.
2. - COLOMBIA

La ley procesal colombiana no contiene norma alguna destinada a resolver los posibles conflictos de leyes en materia
probatoria internacional. La economa de sus sistemas dirigida
a regular la vida del proceso en consideracin de litigios que
no presenten ningn elemento extico de conexin; pero la
doctrina y la jurisprudencia nacionales, con fundamento en algunas disposiciones del Cdigo Civil y en la tradicin cientfica,
han elaborado una teora coherente al respecto.
Cdigo Civil (Sancionado el 26 de mayo de 1873, y
puesto en vigor por. ley 57 de 1887).
Artculo 18. -La ley es obligatoria tanto a los
nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia,
las leyes obligan a todos los habitantes del pas, inclusive
los extranjeros, sean domiciliados o transei'intes; salvo respecto de stos los derechos concedidos por los tratados
pblicos.
Artculo 21. - La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas
establecidas en el Cdigo Judicial de la Unin. La forma
se refiere a las solemnidades externas, la autenticidad, al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados
por las personas y de la manera que en tales instrumentos
se exprese.
Artculo 22. - En los casos en que los Cdigos o
las leyes de la Unin exigieren instrumentos pblicos para
pruebas que han de rendirse y producir efectos en asuntos
de competencia de la Unin, no valdrn las escrituras

342

Luis. LORETO

privadas cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas

en que hubieren sido otorgadas.
Como se v de las disposiciones transcritas, el derecho
colombiano acoge el principio consagrado en la regla locus regit
actum. En tratndose de instrumentos pblicos otorgados en
el exterior, se requiere su autenticidad por un agente diplomtico de la7 Repblica o, en su defecto, por el de una nacin
amiga (Art. 657 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1931),
sin cuyo requisito carecern de juicio de fuerza probatoria;
pero ser menester para la validez del acto, su otorgamiento
en forma de instrumento pblico cuando as lo exija el derecho
colombiano, no obstante la fuerza que se atribuya a las escrituras. privadas en el pas de su otorgamiento, disposicin esta
ltima que constituye una derogacin a la mencionada regla.
En lo tocante a los conflictos de leyes que puedan surgir
sobre la carga de la prueba, la admisin de los medios probatorios y la apreciacin de los mismos, la doctrina colombiana
seguida por la jurisprudencia distingue entre la prueba en s
misma y la manera de administrarla, sometiendo sta a la ley
del foro, y aqulla a la ley que regula la relacin material litigiosa, esto es, a la del fondo de la causa (meritum causae).
Esta ltima ley ser la que decide acerca de la admisibilidad
de la prueba de presunciones, de juramento decisorio, y de
otras especiales a la relacin sustancial, siempre que sean admitidas tambin por el ordenamiento colombiano, y lo propio
habra que decir con respecto a la apreciacin y valoracin por
el juzgador, considerndoselas como materia perteneciente o
estrechamente conexa del derecho material controvertido, extraa, por tanto, a la ordinatio litis. Es as como la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Colombia ha decidido que
las disposiciones que fijan el valor de las pruebas son de carcter sustantivo aun cuando se encuentran en el Cdigo Judicial;
y que para saber si una disposicin sobre pruebas es sustantiva
o adjetiva, es preciso distinguir entre los medios de pruebas
determinados por la ley para establecer la existencia de los
actos y contratos civiles, y la forma en que la prueba debe
rendirse en los juicios (Sentencia de 16 de marzo de 1955).
Esta doctrina parece estar confirmada por la ratificacin
hecha por Colombia del Tratado de Derecho Procesal de Mon-

EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS

343

tevideo de 1889, segn Ley 68 de 1920, en cuyos artculos

1? y 2 se acogen los principios generales del sistema de conflictos antes expuestos y de los cuales la mencionada Sala de
Casacin Civil ha hecho aplicacin a la prueba testimonial, al
decidir que versando un contrato celebrado en el exterior sobre
un inmueble ubicado en territorio colombiano, deba producir
la totalidad de sus afectos jurdicos en Colombia, por lo que en
fuerza de esa definida circunstancia era aplicable nicamente
la ley nacional, lex re sitae, por ser ella la que regula el caso
jurdico materia del proceso, y conforme a la cual deba enjuiciarse la admisin y apreciacin de dicha prueba testimonial.
3. -COSTA RICA

De algunas disposiciones del Cdigo Civil de 1886, se

desprende que el sistema de Derecho Internacional Privado
costarricense acoge el clsico de la codificacin. De consiguiente, se distingue entre formas ordenatorias y decisorias de la litis.
Cdigo Civil (Ttulo Preliminar)

Artculo 2. - Las leyes en que est interesado el orden pblico, obligan a los habitantes y aun a los transentes en el territorio de Costa Rica.
Artculo 3. - Las leyes de la Repblica concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los costarricenses para todo acto jurdico o contrato que deba
tener su ejecucin en Costa Rica, cualquiera que sea el
pas donde se ejecute o celebre el acto o contrato; y obligan tambin a los extranjeros, respecto de los actos que
se ejecute o contratos que se celebren y hayan de ejecutarse en Costa Rica.
Artculo 6. - La prescripcin y todo lo que concierne al modo de cumplir o extinguir las obligaciones
que resulten de cualquier acto jurdico o contrato que
haya de ejecutarse en Costa Rica, se regir por las leyes
costarricenses, aunque los otorgantes sean extranjeros, y
Colombia no ha ratificado el Cdigo Bustamante ni el Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1940, de los cuales es slo
signataria.


544,

Luis LORETO

aunque el acto o contrato no se haya ejecutado o celebrado en la Repblica.

Artculo 7. - Para la interpretacin de un contrato
y para fijar los efectos mediatos o inmediatos que de l
resulten, se atender a las leyes del lugar donde se hubiere celebrado el contrato; pero si los contratantes tuvieren
una misma nacionalidad, se atender a las leyes de su pas.
En los testamentos, se atender a las leyes del pas
donde tuviere su domicilio el testador.
Respecto de matrimonios, se atender a las leyes
del lugar donde hubieren convenido en establecerse los
cnyuges; y a falta de ese convenio, a las del pas donde
tenga su domicilio el marido.
Artculo 8. - En cuanto a la forma y solemnidades
externas de un contrato o de un acto jurdico que debe
tener afecto en Costa Rica, el otorgante u otorgantes pueden sujetarse a las leyes costarricenses o a las del pas
donde el acto o, contrato se ejecute o celebre.
Para los casos en que las leyes de Costa Rica exigieren instrumento pblico, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas donde
se hubieren otorgado.
Artculo 11. -El que funde su derecho en leyes
extranjeras deber probar la existencia de stas.
El Cdigo de Procedimiento Civil (vigente por decreto
legislativo N 50 de 25 de enero de 1933, modificado por decreto legislativo N 8, de 29 de noviembre de 1937), se ocupa
solamente de regular el aspecto meramente procedimental de
los medios de pruebas que se hallan establecidas en el Cdigo
Civil, por lo cual, y entre otras razones que se apoyan en la
tradicin histrica, cabe deducir que el sistema de derecho
procesal civil internacional costarricense en materia de conflictos de leyes probatorias, sigue y adopta el de la codificacin.
De ah que los problemas relativos a la carga de la prueba,
admisibilidad y apreciacin de la misma, estn regulados por el
mismo ordenamiento jurdico a que est sujeta la relacin sus-

EL CONFLICTO DE LEYESEN MATERIA DE PRUEBAS

345

tancial deducida en juicio, consderndosele, como pertenecientes a la decisin de la litis, ordenamiento ste que habr de
establecerse de conformidad con las calificaciones de sus elementos de conexin. Todo lo perteneciente a la relacin procesal, en cuanto tenga referencia con el aspecto ordenatorio de
la prueba, se rige por la ley procesal costarricense.
4.CUBA

Tanto el Cdigo Civil como la Ley de Enjuiciamiento

Civil cubanos, son casi una copia textual de los Cdigos de
Espaa. En ellos no hay nada especialmente destinado a regular
los conflictos de leyes sobre la prueba cuando presente algn
elemento internacional de conexin. Como en casi todos los derechos en los cuales faltan normas especficas de solucin, el
sistema positivo cubano es obra de la doctrina y la jurisprudencia, con definida admisin de las reglas consuetudinarias de
Derecho Internacional Privado. Las normas procesales en sentido estricto, son de orden pblico internacional cuya vigencia
y aplicacin no da cabida a la ley extranjera. De ah que
la doctrina se vea obligada a construir el sistema de conflictos
de leyes en materia probatoria, a cuyo efecto se ampara en el
distingo clsico de la ordinatio litis y de la decisio litis. Es
con el auxilio de esa doctrina que se resuelven en el derecho
cubano los conflictos fundamentales de leyes en materia de
prueba, y que ha recibido en el Cdigo su ms acabado reconocimiento, habiendo sido ratificado por Cuba sin reservas.
Conforme a ese sistema la ley que regula el derecho o relacin sustancial objeto del juicio es la competente para determinar a quln incumbe la carga de la prueba. No obstante la
disposicin contenida en el artculo 578 de la ley de Enjuiciamiento Civil, segn la cual los medios de prueba de que se
podr hacer uso en juicio, son los que ella determina, se admite,
no obstante, que en caso de conflictos la ley competente para
decidir en cada caso sobre su admisibilidad o utilizacin, es la
del lugar en que se ha realizado el acto o hecho que trata de
probarse, exceptundose los no autorizados por la ley cubana.
De este principio resulta que los medios de prueba son considerados en el sistema cubano, como pertenecientes, en princi-

Luis LORETO

346

pio, al complejo jurdico de elementos que integran la relacin

sustancial, sometidos a la misma ley que la regule.
Todo lo tocante a la forma y modo en que debe practicarse la prueba, es de la exclusiva competencia de la ley cubana, siendo sta tambin competente para determinar sus efectos y apreciarlas.
5.

- GUATEMALA

En su Cdigo Civil de 1887, codificado por Decreto Legislativo N9 1932 de 21 de mayo de 1933, no existe disposicin alguna sobre Derecho Internacional Privado, con excepcin nicamente de la contenida en el artculo 871 referente
al otorgamiento de testamento por ciudadanos guatemaltecos
fuera de su territorio que se sujeta a la regla locus regit actum.
En la Ley Constitutiva del Organismo Judicial, promulgada por Decreto N 1862 de 3 de agosto de 1936, Guatemala reconoce y afirma el principio de la territorialidad de sus
leyes, dejando a salvo las disposiciones del derecho internacional aceptadas por dicho pas.
De conformidad con el artculo 22 de este ltimo ordenamiento, "la ley del lugar donde los actos se ejecuten o deban
cumplirse los contratos, rige respecto de su naturaleza, validez,
efectos, consecuencias, ejecucin y todo cuanto a ello concierne,
bajo cualquier aspecto que sea"; establecindose en el artculo
XXIII "las formas o solemnidades externas de cualquier documento en que se establezcan derechos u obligaciones, se regir
por las leyes del pas donde se hubieren otorgado, pero se
establece all mismo que "los guatemaltecos o extranjeros residentes fuera de la Repblica, podrn sujetarse a los requisitos
externos prescritos por las leyes guatemaltecas, en los casos
en que el acto o contrato deja ejecutarse en Guatemala".
Se ha dicho que de conformidad con el artculo XXII la
ley aplicable a los actos y contratos es el de su ejecucin o cumplimiento bajo todos sus aspectos, por lo que parece indudable
que entre .stos deben considerarse los relativos a la carga de
la prueba y a su apreciacin, por pertenecer a la decisin de
la litis. Cuando se trate de prueba documental, para que pro-

EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS

347

duzca sus efectos en el territorio nacional, es necesario que

"el acto o contrato no sea contrario a las leyes de Guatemala"
(Art. 295 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil y Mercantil).
El artculo XXIV de la Ley Constitutiva dispone que "la
competencia, las formas de procedimientos y medios de defensa, se rigen por las leyes del lugar donde se ejercita la accin",
esto es, por la lex fon.
De todo cuanto antecede resulta que el sistema de derecho
procesal civil internacional del derecho guatemalteco en materia de conflictos de leyes probatorias, es, en sus lneas fundamentales, el mismo de la codificacin, lo que aparece corroborado por su ratificacin del Cdigo Bustamante.
HONDURAS

Tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de Procedimiento

vigentes, fueron promulgados el 19 de enero de 1906, y entraron en vigor el 1 de marzo del mismo ao. En ninguno de
ellos se encuentran normas dirigidas a resolver conflictos internacionales sobre la materia en estudio, pero es doctrina pacfica que el derecho procesal hondureo acoge el principio de
la territorialidad, para cuya cabal inteligencia y aplicacin se
sigue el principio director, que separa las leyes ordenatorias
de las decisorias del juicio.
La regla locus regit actum es acogida por el artculo 15
del Cdigo Civil en los siguientes trminos: "La frma de los
instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las
reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento. La forma'
se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho
de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales instrumentos se expresa". En
el artculo 16 del mismo Cdigo se seala una limitacin a ese
precepto, al disponerse que "en los casos en que las leyes hondureas exigiesen instrumentos pblicos para pruebas que han
de rendirse y producir efectos en Honduras, no valdrn las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el
pas en que hubiesen sido otorgadas".

Luis LORETO

348

La aplicacin 1e leyes extranjeras en los casos autrizados

- por la ley, no tendr sino a solicitud de parte interesada, a cuyo
cargo ser la prueba de su existencia, exceptundose las leyes
extranjeras que fuese obligatorio aplicar en la Repblica, en
virnd de tratados internacionales (art. 2371 del Cdigo Civil);
pero tales leyes no se aplicarn cuando a ello se oponga el derecho pblico hondureo, la moral o las buenas costumbres (Art.
2372 del mismo Cdigo).
En la prctica del Foro nacional es doctrina pacfica y
constante aplicar como sistema interno de solucin de conflictos en materia probatoria, el establecido en el Cdigo Bustamante que la Repblica ha ratificado sin reservas, considerndose que sus disposiciones sobre ci particular corresponden
en un todo al sistema adaptado por la legislacin hondurea.
7. MEJICO

El sistema mejicano de Derecho Internacional Privado

ofrece en la actualidad el prototipo del rgimen casi absoluto
de la territorialidad. En las disposiciones preliminares del Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorios Federales (promulgado el 30 de agosto de 1828 y en vigor desde el 1? de
octubre de 1932), se consagra el principio de la territorialidad
de las leyes, no admitindose la aplicacin de las extranjeras
sino en lo relativo a la forma de los actos jurdicos. Conviene,
por tanto, transcribir sus disposiciones pertinentes.
Cdigo Civil

rtcu10 12. -Las leyes mejicanas, incluyendo las

que se refieren al estado y capacidad de las personas, se
aplican a todos los habitantes de la Repblica, ya sean
nacionales o extranjeros, estn domiciliados en ella o sean
transentes.
Artculo 13. - Los efectos jurdicos de actos y contratos celebrados en el extranjero que deban ser ejecutados en el territorio de la Repblica, se regirn por las disposiciones de este Cdigo.

EL CoNFLITo

DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS

349

Artcjio 14. -Los bienes inmuebles, sitos en el

Distrito y Territorios Federales, y los bienes muebles que
en ellos se encuentren, se regirn por las disposiciones de
este Cdigo, aun cuando los dueos sean extranjeros.
Artculo 15. - Los actos jurdicos, en todo lo relativo a su forma, se regirn por las leyes del lugar donde
pase. Sin embargo, los mejicanos o extranjeros residentes fuera del Distrito o de los Territorios Federales, quedan en libertad para sujetarse a las formas prescritas por
este Cdigo cuando el acto haya de tener ejecucin en las
mencionadas demarcaciones.
De esta ltima disposicin resulta que es tal el grado de
territorialismo de la ley mejicana que el mismo principio locus
regit actum sufre una restriccin esencial para el caso de que el
acto otorgado en el extranjero deba ejecutarse en el Distrito
o en los Territorios Federales.
Ni en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal y Territorios Federales, de 29 de agosto de 1932, ni en
el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles de 31 de diciembre
de 1941, se encuentra norma destinada a resMver los conflictos de leyes de naturaleza internacional. De conformidad con
las disposiciones de dichos Cdigos, ni las pruebas en general
ni los medios de prueba establecidos por la ley son renunciables, debiendo los Tribunales recibir aquellas que las presenten
las partes, siempre que estn permitidas por la ley. Los Tribunales gozan de la ms amplia libertad para analizar las pruebas
rendidas, determinar su eficacia o fuerza probatoria, a no ser
que la ley fije reglas para su apreciacin, no teniendo ningn
valor las rendidas cot infraccin de las disposiciones legales,
pertinentes a cada una de ellas.
Del conjunto de disposiciones antes sealadas, parece
cierto que en el sistema mejicano los posibles conflictos internacionales de leyes relativas a la carga de la prueba, a la admisibilidad de las mismas, a sus efectos y apreciacin, en realidad
no se presentan, pues es imperativa y necesaria en todo caso
la aplicacin de la ley del foro, ya que toda esa materia resulta
calificada por el derecho mejicano como formando parte inderogable de su orden pblico internacional o territorial, y, sujeta
a su propia y exclusiva competencia.

Luis LORETO

A 50
8. NICARAGUA

El Cdigo Civil de 1904 contiene en el N II del Ttulo

Preliminar las siguientes disposiciones determinantes de - su
sistema de Derecho Internacional Privado en relacin. con la
materia que se examina:
VI. - En cuanto a los conflictos que ocurran en la
aplicacin de las leyes de diferentes pases, se observarn
las reglas que siguen:
1 1 La capacidad civil de los nicaragenses se rige
por la ley de su domicilio.
14 Los contratos en cuanto a su forma estn sujetos a la Ley del lugar en que se celebran; y en cuanto
a sus efectos, a la ley del lugar en que hayan de aplicarse.
No obstante los nicaragenses o extranjeros residentes
fuera de la Repblica, quedan en libertad para sujetarse
a las formas o solemnidades previstas por la ley nicaragense, en los casos en que el acto haya de tener ejecucin en la misma Repblica.
IX. - Los conflictos entre leyes procesales nicaragenses y extranjeras sern objeto de los respectivos
Cdigos.
XV. - En los casos en que las leyes nicaragenses
exigieren documentos pblicos para pruebas que han de
rendirse y producir efectos en Nicaragua, no valdrn las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas
en el pas en que hubieren sido otorgadas.
En el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1906, se encuentran las siguientes normas:
Artculo 12. - Nicaragua reconoce que las leyes de
un Estado Centro Americano en que un Tribunal tiene
su asiento, determinan la admisin, apreciacin y efectos
de la prueba.
Artculo 14. -El que apoye su derecho en leyes
extranjeras, debe comprobar su existencia en forma
autntica.

EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS

35 1

Artculo 27. - En los casos en que las leyes nicaragenses exigieren instrumento pblico para prueba que
haya de rendirse y producir efectos en Nicaragua, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza
de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.
Nicaragua reconoce, por tanto, el valor jurdico de la regla locus regit actum con la limitacin antes sealada, y la territorialidad de las leyes procesales como principio directo.
Parece indudable que su sistema comn de derecho procesal
civil internacional acoge el distingo entre normas relativas a la
decisin de la causa y: aquellas a su ordenacin, sujetando stas
a la lex jori y aquellas a las que regulan el fondo del negocio,
correspondiendo a stas las relativas a la carga de la prueba y
la admisibilidad, con la reserva derivada de la exigencia de
instrumento pblico frente a las escrituras privadas, cuando
el derecho de la Repblica as lo requiera. Como norma de Derecho Internacional Privado singular en materia probatoria,
est la contenida en el artculo 12 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que ha sido dictada de acuerdo con el artculo 4?
de la Convencin Procesal Centroamericana de 1892.
Nicaragua ha ratificado sin reservas el Cdigo Bustamante,
y tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales consideran que su sistema convencional corresponde en un todo al
mismo que es propio de su derecho interno.
9. - PANAMA

La legislacin panamea de igual manera que las de los

otros Estados anteriormente analizadas, guarda silencio en relacin con los problemas especficos referentes a los conflictos
de leyes probatorias. Su Cdigo Civil, en vigor desde el l? de
octubre de 1917, est inspirado en los Cdigos de Colombia
y de otros pases latinoamericanos. Importa transcribir de su
articulado las siguientes disposiciones:
Cdigo Civil

Artculo 6? - Los bienes situados en Panam estn

sujetos a las leyes panameas aunque sus dueos sean

Luis LoRro

352

extranjeros y no residen en Panam. Estas disposiciones

se entendern sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extranjero. Pero los efectos de los contratos otorgados en pas
extranjero para cumplirse en Panam, se arreglarn a las
leyes panameas.
Artculo 7? - La forma y las solemnidades de los
contratos, testamentos y dems instrumentos pblicos
se determinan por la ley del pas en que se otorguen; a
menos que tratndose de actos o contratos que hayan de
cumplirse o surtir efectos en Panam, los otorgantes prefieran sujetarse a la ley panamea. Pero en todo caso la
autenticidad de tales instrumentos, actos o contratos, se
probar segn las reglas establecidas en el Cdigo Judicial. La forma se refiere a las formalidades externas y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados
y autorizados por las personas y de la manera que en tales
instrumentos se exprese.
Artculo 8? - En los casos en que las leyes panameas exigieran instrumentos pblicos para pruebas que
han de rendirse y producir efectos en Panam, no valdrn
las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de
stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.
Interesa sealar que Panam ha ratificado, sin reservas el
Cdigo Bustamante, considerando la doctrina y la jurisprudencia que sus dispositivos convencionales en materia de pruebas,
corresponden en un todo a sus sistemas internos de conflictos
de leyes sobre esa materia. De ah que tengan aplicacin como
soluciones internas de derecho procesal civil panameo, las
dadas para los distintos momentos del rgimen internacional
probatorio, las contenidas en los artculos 398 a 401 de dicho
Cdigo.
10 - PUERTO RICO

Hasta el ao de 1898, poca de la ocupacin militar norteamericana y de la subsiguiente cesin de la isla por Espaa
a los Estados Unidos de Norteamrica, Puerto Rico estuvo regido en un todo por el ordenamiento jurdico de la metrpoli

EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS

353

en lo tocante a su derecho privado y procesal. No obstante la

mudanza poltica sobrevenida en su gobierno, continu rigiendo el Cdigo Civil espaol, el cual fue objeto de una revisin
en 1902, y, posteriormente, en 1930, incorporndose a su texto
las leyes y enmiendas votadas despus de 1902, dndosele una
nueva numeracin al articulado.
Igual cosa sucedi con la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881 que rigi en Puerto Rico hasta 1904, fecha
sta en que fue suplantada por una nueva Ley inspirada en los
Cdigos de California e Idaho, habiendo sido revisada en 1933
para incorporar las modificaciones ocurridas con posterioridad a 1904.
Como era natural esperarse, la influencia angloamericana
del common law empez a sentirse en todos los sectores de la
vida jurdica de Puerto Rico, muy particularmente en lo relativo a los problemas de conflictos de leyes y de jurisdicciones,
lo que provoc el aparecimiento de corrientes doctrinales dismiles y hasta antagnicas que se reflejaron en las decisiones
jurisprudenciales.
Bajo el imperio de la Constitucin sui generis del Estado
Libre Asociado de Puerto Rico (1952), la Suprema Corte de
Justicia de la isla parece inclinada cada vez ms en sus fallos
a adoptar interpretaciones que se separan del sistema tradicional espaol, para darle cabida al angloamericano de conflicto.
Esta especialsima realidad poltica, jurdica y sociolgica
en que se encuentra Puerto Rico, presenta un extraordinario
inters a las investigaciones sobre derecho comparado, por
cuanto en el devenir de su ordenamiento real se presenta la
convivencia inusitada de dos sistemas de derecho que en muchos puntos fundamentales se excluyen y pugnan por hacer
prevalecer sus respectivas concepciones'.
Corrobora esta afirmacin las siguientes reflexiones de un eminente maestro
uruguayo: "Puerto Rico, dice, ofrece al jurista de nuestro idioma el ms
singular punto de aproximacin entre los dos sistemas jurdicos; chocan all
las instituciones de uno y otro sistema en trminos de interferencia que
dan la impresin de un crisol en el cual se fundieran los dos elementos
en procura de un sistema comn. No slo desde el punto de vista sociolgico, sino tambin en el plano tcnico, el derecho de Puerto Rico en la
ms interesante experiencia de fusin de dos Sistemas jurdicos en el
mundo americano". COUTURE, EDUARDO J., El Porvenir de la codificacin

Luis LORETO

354

Debido a esa influencia del derecho angloamericano, la

materia de la pfueba en todos sus aspectos se reputa de naturaleza prdcesal, en fuerza de la Ley de Evidencia de 9 de marzo
de 1905, incluida en los artculos 363 y 533 del Cdigo de
Enjuiciamiento Civil en su edicin de 1933. De consiguiente,
el sistema probatorio puertorriqueo en relacin con los elementos vinculantes o de conexin, se halla dominado por el
principio de la territorialidad de las leyes dictadas sobre materia probatoria; pero el funcionamiento prctico del sistema es
muy liberal, por cuanto la admisin y apreciacin de las pruebas estn sujetas a la discrecin del Jorum. En todo caso, ese
poder discrecional del juez encuentra una importante limitacin
en las leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos
o sus bienes, y por aquellas que tienen por objeto el orden
pblico y las buenas costumbres, que no pueden ser desconocidas ni desvirtuadas por actos, disposiciones o convenciones
dictada&o acordadas en pases extranjeros (Art. 11, aparte II
del Cdigo Civil). Es, pues, de la competencia de la lex fon
toda. la materia relativa a la prueba en juicio, sea en relacin
con su carga, su admisibilidad, sus efectos, valoracin y, desde
luego, todos los aspectos formales de su produccin y
evacuacin.
Cabe observar finalmente, que el derecho extranjero es
considerado como un hecho, del cual no puede hacer aplicacin
de oficio el Tribunal, debiendo ser alegado y probado por la
parte que lo invoca a falta de lo cual el juez aplicar lo que
al respecto determine la ley puertorriquea.
11.-VENEZUELA

En los problemas atinentes a los conflictos de leyes en el

espacio, la doctrina y la jurisprudencia venezolanas han venido
desarrollando y sosteniendo una teora francamente territorialista, en desmedro del valor cientfico del sistema nacional de
Derecho Internacional Privado. Esa tendencia a cuyo mantenimiento y propagacin han contribuido algunos de los jurisconsultos y magistrados ms eminentes del pas, pretende descoy del "common Law" en el continente americano, en "Jornadas Franco-

Latino-Americanas de Derecho Comparado" (Montevideo 1948), pg. 149

y sig.

EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS

355

nocer y desvirtuar el contenido autntico y progresista que informa al sistema en su plenitud, y el cual en su flexibilidad de
rgimen simplemente estatuario y territorialista moderado, permite atender con justicia y resolver atinadamente los ms variados problemas de conflictos de leyes y de jurisdicciones
que plantean a un moderno estado de derecho el comercio y la
vida privada internacionales. Contra esa tendencia de territorialismo intransigente, se han alzado voces autorizadas de la
doctrina nacional que han denunciado los errores de interpretacin y las inaceptables consecuencias prcticas y cientficas
a que ella conduce`.
El sistema de Derecho Internacional Privado venezolano,
tanto sustantivo como procesal, aparece genricamente estructurado de las siguientes normas:
Cdigo Civil (promulgado el 13 de agosto de 1942 y en
vigor desde el 1 de octubre del mismo ao).

Artculo 8 - La autoridad de la ley se extiende a

todas las personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la Repblica.
Artculo 99 - Las leyes concernientes al estado y
capacidad de las personas obliga a los venezolanos, aunque
residan o tengan su domicilio en pas extranjero.
Artculo 10. - Los bienes muebles o inmuebles, situados en Venezuela, se regirn por las leyes venezolanas,
aunque sobre ellos tengan o pretendan derechos personas
extranjeras.
Artculo 11. -Las formas y solemnidades de los
actos jurdicos que se otorguen en el extranjero, aunI.as
esenciales a su existencia, para que stos surtan efectos en
Es digna de mencin a este respecto la enseanza que desde hace aos
ha venido realizando en la ctedra y en el libro el doctor LORENZO HERRERA
MENDOZA, Profesor emrito de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela. Entre sus numerosos trabajos merecen mencionarse los siguientes: La Escuela Estatutaria
en Venezuela y su Evolucin hacia la Territorialidad, Caracas 1943; Nociones Preliminares sobre Extraterritorialidad de Leyes y Sentencias, Caracas.
1943. En el mismo sentido crtico de esa tentencia tcrritorialista, se pronuncian los doctores JOAQUN SNCHEZ CovIsA y GONZALO PARRA ARANGUREN, Profesores de Derecho Internacional Privado en la misma Facultad.

356

Luis LORETO

Venezuela, se rigen por las leyes del lugar en que se

hacen. Si la ley venezolana exige instrumento pblico o
privado para su prueba tal requisito deber cumplirse.
Cuando el acto se otorga ante el funcionario competente de la Repblica, deber someterse a las leyes venezolanas.
Artculo, 26. - Las personas extranjeras gozan en
Venezuela de los mismos derechos civiles que las venezolanas, con las excepciones establecidas o que se establezcan. Esto no impide la aplicacin de las leyes extranjeras relativas al estado y capacidad de las personas en
los casos autorizados por el Derecho Internacional Privado.
Cdigo de Procedimiento Civil (promulgado el 4 de junio
de 1916, en vigor desde el 19 de diciembre del mismo ao.

Artculo 8 - En los casos de aplicacin del Derecho Internacional Privado, los jueces atendern primero
a los tratados pblicos de Venezuela con la nacin respectiva, en cuanto , al punto en cuestin; en defecto de tales
tratados, aplicarn lo que sobre la materia dispongan las
leyes de la Repblica o lo que se desprenda de la mente
de la legislacin patria; y en ltimo lugar se regirn por
los principios de dicho Derecho aceptados generalmente.
La norma contenida en este ltimo artculo es oriunda del
derecho procesal civil venezolano, y ejerce en el sistema una
funcin tcnica, al precisar las fuentes de las cuales el juzgador
debe-ir a buscar las soluciones de los conflictos de leyes en materia de Derecho Internacional Privado, estableciendo al propio tiempo entre ellas un orden sucesivo y subsidiario de aplicacin. Por otra parte, la disposicin del artculo 8 del Cdigo
de Procedimiento Civil tiene el valor positivo de proclamar
que el sistema venezolano de Derecho Internacional Privado
admite como formando parte de su ordenamiento jurdico interno la aplicacin de la ley extranjera, con entera prescindencia
del fundamento dogmtico en que se apoya la teora de la
comitas gentium y de un posible rgimen convencional.
Cuando en el citado artculo 8 se dispone que en defecto
de tratados los jueces deben aplicar sobre la materia lo que

EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS

357

dispongan las leyes de la Repblica o se desprenda de la mente

de la Legislacin, el legislador ha qerido hacer referencia a
aquellas normas de solucin de conflictos establecidas por el
derecho venezolano en que aparezca un elemento internacional,
de conexin, as sean esas normas materiales o procesales, y
est o no expresamente contemplada la solucin del conflicto,
siempre que por los mtodos interpretativos de la ley pueda
el juzgador descubrir la mente de la legislacin patria. Ser
slo falta de un resultado positivo en este proceso de interpretacin, que el juez podr ocurrir en busca de la solucin del
conflicto, a la fuente ltima y subsidiaria de los principios del
Derecho Internacional Privado aceptados generalmente.
Como quiera que en el ordenamiento procesal venezolano
no existe norma alguna que por va expresa o de interpretacin
d soluciones a conflictos de leyes en materia probatoria, el
juez se halla obligado para conseguirlas, a ocurrir a la fuente
ltima de informacin y validez positiva, constituida por los
principios del Derecho Internacional Privado aceptados generalmente. Es indudable que las directivas dadas al juzgador
por el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil para la
orientacin de su conducta son demasiado generales, pero ellas
tienen el valor indiscutible de precisar el mbito formal de
validez del sistema positivo venezolano acerca de la solucin
de conflictos de leyes en el espacio.
Los principios de Derecho Internacional Privado "aceptados generalmente" que debe aplicar el juez venezolano, son
aquellos que se han ido formando y decantando paulatinamente
en la doctrina y prctica de los Estados que pertenecen a una
misma comunidad cultural, y han recibido una misma tradicin
jurdica que por lo que a Venezuela respecta, corresponde al
sistema de la codificacin continental europea de origen latino.
Uno de esos principios o criterios rectores de la conducta
del juzgador, es aqul que, como se dijo anteriormente (N ? 1),
en materia probatoria distingue entre leyes destinadas a la
ardenacin de la litis, regidas por la ley del foro, y aquellas que
estn estrechamente vinculadas a la naturaleza misma de la
relacin sustancial deducida en juicio, sujetas al sistema jurdico que gobierna el fondo del negocio. En conformidad con
ese criterio, ser esta ltima ley la competente para resolver

358

Luis LORETO

los problemas atinentes al objeto y cargo de la prueba, a su

admisibilidad en juicio cuando la especie de prueba sea tambin admitida por la ley venezolana, con la reserva de que si
sta exige documento pblico o privado para la existencia o
prueba de un determinado acto o negocio, un medio diferente
ser inadmisible.
La fuerza de las pruebas preconstituidas (escritos), se
regula por , la ley que rige su forma; la de las pruebas simples
tales como posiciones juradas, experticia, presunciones, se valoran conforme a los preceptos de la ley venezolana, pero con
respecto a la de testigos, una parte importante de la doctrina
sostiene que la limitacin establecida para su admisin en
materia civil por el artculo 1357 del Cdigo Civil (no en
materia comercial) cuando el objeto de la convencin excede
de dos mil bolvares, no encuentra aplicacin, si la ley que
regula la relacin sustancial admite dicha prueba irrestrictamente, considerndose en tal caso que la prueba pertenece a
los elementos de la decisio litis.
La administracin o evacuacin de la prueba en todos sus
aspectos, tanto subjetivos como formales, est sujeta a los
preceptos de la ley del foro., as como los incidentes probatorios, como por ejemplo el de tacha de falsedad.
En toda esta materia las decisiones de las Cortes y Tribunales se inclinan a seguir y a aplicar el sistema adoptado en el
Cdigo Bustamante, que Venezuela firm y ratific posteriormente (en vigor desde 1932), considerndosele como un respetable y autorizado cuerpo de doctrina en que los principios de
Derecho Internacional Privado "aceptados generalmente", han
recibido una expresiva sistematizacin.
Tales son las lneas generales que estructura el sistema del
Derecho Internacional Privado venezolano en materia de conflictos de leyes probatorias.
Cabe advertir finalmente, que el Derecho Procesal Civil
venezolano se halla fuertemente dominado por el principio
dispositivo y el de impulso de parte. La norma extranjera
aplicable se considera como que forma parte del ordenamiento
jurdico venezolano, por lo cual el juez debe aplicarle aun de

EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS

359

oficio, pero si la desconoce, ser tarea del litigante que la' invoca
alegarla y probarla en el proceso. Su violacin caera bajo la
censura de Casacin.
12. - CONCLUSIONES

Los variados sistemas de Derecho Internacional Privado

analizados anteriormente, con excepcin de los de Mxico y
Puerto Rico, presentan el rasgo comn de admitir para la solucin de los conflictos ms importantes de leyes en materia
probatoria, la aplicacin posible de normas pertenecientes a
ordenamientos jurdicos extranjeros, cuando los elementos de
hecho que se invocan y debaten en juicio tengan algn elemento internacional de conexin, con el objeto del litigio. Ellos
siguen en sus lneas fundamentales las mismas que estructuran
al sistema clsico de la codificacin; siguen el mismo mtodo
de calificacin de las normas en decisorias y ordenatorias que
permite hacer de las leyes procesales en materia probatoria un
distingo o enucleacin muchas veces prctico y fcil, pero que
no corresponde a su verdadera naturaleza.
Esos sistemas se elaboraron en una poca de la cultura
jurdica cuando todava la teora de la accin y del proceso no
haban sido sometidos a una rigurosa investigacin cientfica;
a un perodo en el cual la demanda de tutela jurdica era considerada como una nueva y caracterstica manifestacin del derecho mismo sustancial deducido en juicio, y en que el proceso
solamente se consideraba como la fase material dialctica de esa
manifestacin, esto es, como un mero acaecer fctico que realizndose en el tiempo originaba un procedimiento.
Pero desde el momento en que los estudios sobre el fenmeno integral del proceso y de las leyes que lo gobiernan cobraron elevacin y rango propio de investigacin cientfica,
como objeto autnomo y separado del que constituye el derecho
material sus resultados repercutieron sensible y saludablemente
no slo en la doctrina del derecho procesal civil, sino que tambin en la de los campos limtrofes o en aquellos que eran,
como el del Derecho Internacional Privado, una proyeccin
internacional de su mbito material de validez. Frente a la relacin sustancial que constituye el objeto del proceso se alz

360

Luis LORETO

la que este mismo engendra, concebida como relacin jurdica

de derecho pblico, autnoma, con vida y presupuestos propios
distintos de los de aqulla.
Fue precisamente el estudio sobre la naturaleza de las
leyes probatorias una de aquellas zonas de investigacin hacia
la cual la teora procesal adelant sus pretensiones en el sentido
de una profunda rectificacin, a objeto de restablecer su unidad
orgnica dentro del sistema legislativo y su verdadera naturaleza cientfica y dogmtica.
Las condiciones cientficas de admisibilidad de los medios
de prueba en el proceso estn dirigidas por su propia naturaleza a formar la conviccin del juzgador, y entre ellas figura,
indudablemente, la relativa a la carga de la prueba. Debiendo
realizarse esas condiciones en el proceso y para los fines del
proceso, la ley que las regula es de naturaleza procesal y deben
caer bajo el alcance normativo de la lex fon. Lo propio cabe
decir de las normas relativas a la apreciacin de la prueba,
siempre que por la evidente naturaleza de sta o por una especial disposicin de derecho positivo cogente, la prueba misma
no est incorporada a los elementos sustanciales de validez
de la relacin litigiosa.
Es necesario que ante los progresos del pensamiento procesal contemporneo, muchas construcciones doctrinales y ordenamientos positivos sean rectificados en sus fundamentos, para
darles una nueva estructura que se apoye y levante en los valiosos resultados d la investigacin cientfica.
El perfeccionamiento de los ordenamientos jurdicos y de
los sistemas, slo puede adelantarse cuando el hombre llegue a,
proyectar en la realidad de sus creaciones, la claridad magnfica y unificadora que surge de las entraas mismas del pensamiento cientfico. El perfeccionamiento de los sistemas de Derecho Internacional Privado no escapa a este designio inexorable, y tal vez el camino mejor para alcanzarlo habr de ser
aqul que conduce a la elaboracin de una Ley Uniforme sobre
las variadas materias de conflicto.
La estructura, funcin y validez actual de un determinado
sistema de Derecho Internacional Privado, es obra en gran parte
de la doctrina y de la jurisprudencia de cada pas, por lo cual

EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS

361

la imposibilidad material en que generalmente se encuentra su

estudio para acercarse a las fuentes y seguir sus vicisitudes, le
colocan en posicin difcil que le impide a menudo captar su
ntima esencia.
En trabajos de esta ndole donde el esfuerzo intelectual
camina por senderos speros y escarpados, muchas veces inaccesibles a la mirada investigadora, los resultados obtenidos
habrn de hacerse siempre con una necesaria y cautelosa reserva
que los supedita a las obligadas rectificaciones, debido todo a
los posibles errores en que puede incurrirse al seleccionar los
variados elementos normativos que han servido de fundamento
al investigador, o a las deficiencias personales en sus mtodos
de trabajo y en sus procesos interpretativos. Tratando de remover y superar en lo posible esta deficiencia y dificultades,
he solicitado el valioso concurso de algunos Profesores de Derecho en los distintos pases comprendidos en la relacin,
quienes se apresuraron a drmelo con benvolo espritu de
compaerismo y solidaridad intelectual. A este respecto debo
declarar que cualesquiera que sean las discrepancias existentes
entre sus opiniones y las que aparecen aqu consignadas, ellos
son obra exclusiva de mi parte, no porque quise apartarme
deliberadamente de sus sabidos dictmenes, sino porque no
tuve el suficiente acierto para acogerlos en su autntica claridad. Es de justicia, pues, que al trmino de esta relacin deje
constancia de sus nombres y de mi reconocimiento hacia ellos,
con lo cual aspiro al propio tiempo a enaltecerla. Ellos son:
Dr. Hernando Morales, Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Colombia;
Dr. Fernando Baudrit, Presidente de la Corte Suprema de
Costa Rica y Lic. Hernn Robles C., Profesor de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Costa Rica; Dr. Antonio
Daz Pair, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; Dres. Arturo H. Medrano y Roberto Ramrez, Profesores de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Honduras; Dr. Humberto Briceo
Sierra, Secretario del Instituto Mexicano de Derecho Procesal;
Dr. Jos Pallais Godoy, Profesor de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de Nicaragua;
Dres. Vctor A. de Len 5., Presidente de la Corte Suprema
de Panam y Dulio Arroyo C., Decano de la Facultad de Dere-

Luis LORETO

362

cho y Ciencias Polticas de la Universidad de Panam; Dres.

Guarao Valsquez y Jaro Mayda, Profesores de la Escuela de
Derecho de la Universidad de Puerto Rico; Dres. Luis Villalba
Villalba y Enrique Prez Olivares, Decano y Director, respectivamente, de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, y, muy particularmente, al Dr. Eleazar Martineau Plaz, quien en todo momento me prest su valiosa ayuda
en la preparacin de esta relacin.
Caracas, 1961.

XVII
CONTRA EL AUTO DE DETEN ClON QUE DICTE
UN FUNCIONARIO DE INSTRUCCION,
ES SOLO ADMISIBLE EL RECLAMO
O EL RECURSO DE APELACION?*
Para responder con las mayores posibilidades de acierto
a la cuestin planteada, es necesario tener debida cuenta de
las profundas transformaciones que el sistema vigente de enjuiciamiento produjo sobre el anterior en cuanto a la estructura, naturaleza y atribuciones de los funcionarios de instruccin.
A nuestro modo de entender, en el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal derogado, los funcionarios de instruccin
indicados en el artculo 42 que son los mismos a que se
refiere el artculo 72 del vigente ejercan una jurisdiccin
propia. De los autos de detencin que dictaban se daba el recurso de apelacin para ante el superior jerrquico. Como quiera
que en la prctica del foro se presentaron divergencias de
opiniones y controversias graves acerca de si ese recurso era
admisible en todo caso o el reclamo cuando obraban por comisin, los reformadores del ao 26 creyeron conveniente introducir en el artculo 72 un pargrafo a fin de eliminar legislativamente toda discusin al respecto. En virtud de ese pargrafo se estableci que los funcionarios de instruccin, cuando
no fuesen los jueces de l Instancia en lo Penal, se consideraban como que actuaban por delegacin de ste. En fuerza de
esta norma qued explcitamente consagrada la naturaleza delegada de la jurisdiccin que ejercan los funcionarios de instrucEste ensayo fue publicado en la Revista del Colegia de Abogados del Estado
Lara, Y etapa, abril 1948. N 23, Pgs. 38 a 49.

364

Luis LORETO

cin cuando fuesen -distintos de los Jueces de Primera Instancia

en lo Penal. Sin embargo, el nuevo sistema no qued coherente
y firmemente estructurado. Las deficiencias tcnicas que se
advierten al examinarlo con cuidado, habran de repercutir
sensiblemente sobre su cabal inteligencia, ya que ellas haran
difcil y escabrosa la tarea de su interpretacin. Para remontarse a una visin integral y armoniosa del ordenamiento del Cdigo, es menester desentraar su espritu y, tomndolo como
gua, buscar y establecer las conexiones necesarias que existen
en sus disposiciones y construir con fragmentos dispersos su
verdadero organismo y la estructura propia de las instituciones
que lo integran.
La sustancial innovacin introducida en el artculo 72 ha
debido repercutir literalmente - sobre muchos otros artculos
que con l tienen estrecha relacin, como que las normas contenidas en ellos no, son otra cosa que desarrollos ulteriores y
aplicaciones genricas del nuevo sistema de la jurisdiccin
delegada. Esa innovacin incida particular y directamente sobre
los artculos 99, 109, 190 y 207. Sin embargo, slo en este
ltimo se hizo la modificacin necesaria, la cual, en su expresin solitaria, habra de servir a los intrpretes para orientarse
y dar a la doctrina nacional base segura para calar en el sentido
y la razn del sistema.
Como es fcil comprender, el problema cuestionado gira
todo y se levanta alrededor del citado pargrafo nico del artculo 72, puesto que en realidad se trata de saber si, en el estado actual de nuestro derecho, el auto de detencin es siempre
y en todo caso apelable, como se dispone en el artculo 190,
no obstante de obrar el funcionario que lo dicta por delegacin
del Juez de Primera Instancia en lo Penal. De donde aparece
que la cuestin surge tericamente en virtud de la naturaleza
delegada de la jurisdiccin con que obra el instructor, cuestin
que no se, presentara en el caso de obrar en ejercicio de una
jurisdiccin propia. Se hace necesario, por lo tanto, estudiar el
alcance y la significacin normativa de esta delegacin. Estimamos que una idea clara al respecto no puede conseguirse
sino despus de realizar una breve incursin histrica, a fin
de precisar el origen de esta institucin, sus vicisitudes y el
alcance dogmtico y positivo que tiene en el derecho venezolano.

RECLAMO O RECURSO DE APELACION?

365

La legislacin justininea distingui la jurisclictio mandata

de la jurisdictio data. En laprimera, el mandatario entraba
por completo en la posicin jurdica del mandante, a quien
representaba, sin que por ello se constituyera su actuacin en
instancia propia, distinta de la de ste. En la segunda, el Juez
delegado no era considerado como un representante del delegante (generalmente un prefecto del pretorio), sino que sus
poderes se originaban directamente de la funcin delegada,
surgiendo una instancia autnoma, diferente de la del delegante. Esta naturaleza varia de ambos institutos, se reflejaba sobre
la apelacin de las decisiones que se dictaban, como aparece
de un fragmento de Ulpiano (L. D. 49, 3), en el cual se dispone que del mandatario no se poda apelar para ante el mandante o su sucesor; mientras que del delegado (iudex datus)
se deba apelar para ante quien le nombr o su sucesor.
Ni los glosadores ni los comentadores y decretalistas
tuvieron de esta diferencia un conocimiento exacto y una'
nocin distinta. Antes confundieron ambas instituciones y
doctrinaron promiscuamente sobre ellas; considerndolas como
una sola (lo que impidi que hicieran distingos no esenciales),
producindose as anomalas doctrinales e inconsecuencias prcticas. Es as como a mediados del siglo XVII vemos en la obra
del ilustre Barbosa enseada esta doctrina: "Mandare et delegare iurisdictionem synonima sunt, jis denique terminis aliquando in hac materia promiscue lurisconsulti utuntur licet magis
recuenter discant mandare, quam delegare". (Colectanea doctorum, Lugduni, 1659, to I. pg. 222, n. 19).
Casi un siglo ms tarde, Schmalzgrueber deca en su clebre Tratado: "Delegare in genere nihil significat aliud, quam
alium in locum suum substituere, seu vices suas eindem commitittere. Et hinc Judez delegatus ist erit, qui non munere
proprio, sed ex commissione vel ipsius Juris, vel alterius hominis, pro priam, et ordinariam jurisdictionern habentis, immediate, vel mediate acta, ideo que, alterius vice, et authoritate
jurisdictionem ab isto derivatam, et distinctam excercet". (Jus
ecclesiasticum universum, Neapoli, 1738, 'orn. 1, Pars. IV,
tit. XXIX, ss. 1, n. 1).
Por su parte Anacleto Reimffenstuel expona pocos aos
ms tarde la misma doctrina como pacfica en derecho can-

366

-Luis LORETO

nico, bien que l estableca algunas diferencias entre la jurisdiccin mandada y la delegada en cuanto al alcance de una y
otra, pero manteniendo siempre idntica su esencia. "Jurisdictio delegata, decia, est quam quis non habet jure proprio, sed
solum ex commissione alturius, cujus vice un gitur. At que
ad hanc reducitur jurisdictio mandata, imo haec cum dele gata
a nonnullius con/unditur". (Jus Canonicum universum, Venetus, 1755, tom. 1, Lib. 1, tit. XXIX, SS. 1, n. 12). Para este
ilustre dbctor el Juez delegado se llamaba Judex datus, as
como tambin Judex extraordinarjus y Judex commissarius
(Sil, n. 27).
En cuanto a las decisiones del juez delegado, la doctrina
cannica admita la apelacin para ante el delegante o quien
le haba sucedido en el cargo, siempre que no se hubiere delegado .toda la jurisdiccin y que no existiera en la delegacin
la clusula 'dppellatione remota". Esta doctrina fue acogida
sustancialmente por el Codex iuris canonici que mantuvo el
principio segn el cual de la delegacin nace una relacin de
instancia entre el delegante y el delegado. (Eichmann, Lehrbuch desd Kirchenrechts, 1934, 1, pg. 193).
La legislacin de las Siete Partidas adopt el sistema del
derecho romano, pero sin calar a fondo en su estructura. (Adems de los textos citados por Feo, Estudios, 1, pg. 322, vase
en relacin con la apelacin la Ley 21, tit. 23, Part. Y).
En el derecho procesal civil comn la jurisdiccin era
ordinaria o propia y delegada o mandada: "Alia propria, alia
demadata seu dele gata". (Voet Comentarius ad pandectas,
Parisiis, 1827, tom. 1, pg. 120, n. VII). Esa era igualmente
la enseanza de los pragmticos espaoles, en donde el juez
delegado se le llamaba tambin juez comisario o ms propiamente juez comisionado (Escrich, Diccionario Razonado, Madrid, 1839, tom. II, voz "J urisdiccin delegada o mandada").
De estos breves antecedentes aparece que las expresiones
de "delegacin" y "comisin", "juez delegado" y "juez comisionado" se empleaban indistintamente para denotar ideas que,
analizadas en su raz profunda, correspondan a instituciones
histricas y dogmticamente distintas, como eran, de una parte,
la de la verdadera abdicacin en otra persona o autoridad de la

RECLAMO O RECURSO DE APELAcI0N?

367

potestad jurisdiccional que se tena y que el delegado entraba

a ejercer en grado de instancia propia; y, de otra, el simple ejercicio de la jurisdiccin en nombre y por cuenta del comitente, en grado de instancia ajena. Estas ideas no aparecan
claramente diferenciadas ni en las leyes ni en la doctrina, sino
que formaban un todo inorgnico e inconexo.
Cuando a principios del siglo pasado se transforma sustancialmente la estructura jurdica y poltica del Estado y se
establecen postulados nuevos para la actuacin del derecho
y la administracin de la justicia, fue natural que desapareciera
la institucin de la delegacin de jurisdiccin en su sentido
abdicativo, como transferencia, personal y directa, de potestad
jurisdiccional de un tribunal a otro para el conocimiento y
decisin de las causas civiles y penales. Tal estado de cosas era
la consecuencia del principio afirmado y reconocido por las
nuevas corrientes polticas, de que la jurisdiccin, en tanto que
poder soberano y propio para conocer y decidir de las causas,
era un atributo indelegable de los rganos jurisdiccionales, de
modo tal que todo ciudadano tena el derecho cvico a ser juzgado por sus jueces naturales establecidos previamente por la
ley. Excluida terminantemente por las nuevas Constituciones
esta forma de delegacin, se mantuvo, en cambio, aquella otra
mandada o comisionada (sensu stricto) que no envolva una
verdadera delegacin de jurisdiccin, sino que creaba una mera
relacin de representacin entre comitente y comisionado, pero
limitada a los actos de sustanciacin y ejecucin. De modo que
cuando en los ordenamientos jurdicos modernos inspirados
en estas ideas se habla de "delegacin" o de "jurisdiccin delegada", ha de entenderse rectamente en este ltimo sentido,
jams en el de una delegacin abdicativa (iurisdictio data). Fue
con esta moderna estructura y contenido que la institucin
de la delegacin pas a nuestro derecho prcesal civil, calificndola con el nombre especfico de "comisin", y llamndose
a los jueces que la ejercan en tal manera "jueces comisionados".
Derivndose esta nueva estructura y funcin de un precepto
constitucional, fuerza es concluir que ella es la misma para el
derecho procesal penal, el cual recibe la institucin de la delegacin o comisin tal como ha sido estructurada por el Cdigode Procedimiento Civil (Art. 20 Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal). Cuando la delegacin o comisin se deriva de un

368

Luis LORETO

mandamiento concreto de un juez para la prctica de ciertos

actos, se le llama ab homine; cuando deriva de ley misma, como
en el caso del pargrafo nico del artculo 72 citado, es a jure.
Cuando dicho pargrafo dice que se considera que los
funcionarios de instruccin actan por delegacin del Juez de
Primera Instancia en lo Penal, ha de entenderse rectamente
que es cuando no sean los jueces ordinarios de la causa, pues,
cuando lo sean actan por derecho propio, y no por delegacin
va que es un principio inconcuso en la teora de la delegacin
jurisdiccional que si a un juez se le da comisin para alguna
causa sobre la cual tenga jurisdiccin ordinaria, se entiende
que ejerce sta en propio nombre y no la delegada (Curia
Filpica, Parte 1, pargrafo IV, nn. 4 y 5, Adolfo Wach,
Handbuch, Leipzig, 1885, pg.. 516). Es as que cuando un
Juez de Parroquia o Municipio dicta un auto de detencin
por una falta o algunos de los delitos leves a que se refiere el
Captulo X, Ttulo II, Libro III del Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal, siendo el Juez ordinario de esa causa, procede al
dictarlo como juez ordinario, acta por derecho propio y no por
delegacin del de Primera Instancia en lo Penal.
En nuestro concepto, no existe diferencia estructural ni
funciona alguna entre la institucin de la delegacin establecida en el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal y la comisin
a que se refiere el Cdigo de Procedimiento Civil. Slo desde
el punto de vista de su origen podra advertirse alguna diferencia, en el sentido de que mientras la delegacin se establece
directamente por la ley para el sumario (dele gatio a iure), la
comisin lo es mediatamente, surgiendo del correspondiente
despacho que para cada caso concreto libre el tribunal de la
causa dele gatio ad homine). El juez comisionado y el juez delegado son representantes del juez comitente o delegante, cuya
posicin jurdica ocupan en el mismo grado de instancia en
que estn stos con respecto a la causa. Siendo as, es manifiesto que cuando se aplican en el enjuiciamiento peal las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas a la comisin, se procede de manera correcta, pues se ocurre a la fuente
prstina donde la institucin est genricamente regulada. La
misma ley de enjuiciamiento da por sentada esta situacin al
autorizar el "reclamo" del auto por el cual el funcionario ms-

RECLAMO O RECURSO DE APELACION?

369

tructor declare terminada la averiguacin sumaria por no haber

lugar a proseguirla, y disponer expresamente que en dicho
caso el fallo del Juez de Primera Instancia que recaiga en virtud del reclamo no se considerar como, de alzada sino como
dictado en primera instancia (Art. 207).
Puesto que es conceptualmente necesario en el recurso
de apelacin o de alzada que existan dos tribunales que puedan
conocer en grado de la misma causa, originndose as instancias autnomas, es manifiesto que no dndose este su puesto
jurdico en el caso de la delegacin, no puede haber en ella
recurso de apelacin, sino el de reclamo como se establece en
el artculo 195 del Cdigo de Procedimiento Civil. Admitir
lo contrario equivaldra a desnaturalizar, sin poder alguno para
ello, la institucin de la delegacin, erigindose al tribunal del
juez delegado en rgano de jurisdiccin propia, como instancia
autnoma, y no como representante del delegante, lo cual es
contrario a la letra as como a la esencia misma de la delegacin en el derecho moderno.
En estrechsima relacin con esta funcin jurdica de la
delegacin, mejor diramos, como una consecuencia lgica de
su estructura representativa, est el establecimiento del reclamo de las decisiones del delegado para ante el delegante. Este
remedio, peculiar del derecho moderno, tiene su razn filosfica y poltica, a nuestro entender, en que el legislador ha querido que antes de llevarse a discutir el gravamen a mayor juez,
sea precisamente el de la causa, ordinario y natural de ella,
el que examine y considere los hechos y las razones que se aleguen contra la resolucin del delegado, simple representante
suyo, y, con vista y ponderacin de unos y otras, resuelva en
la instancia propia lo que considere procedente en derecho.
Al crearse el reclamo como verdadero recurso dentro de la
misma instancia, fue propsito del legislador restaurar de hecho
al juez delegante o comitente en la posicin jurdica de decir
su palabra definitiva sobre la causa que le es propia, y salvaguardar al mismo tiempo la garanta constitucional de que los
ciudadanos sean juzgados por sus jueces naturales.
Se ha querido as extremar el celo por salvaguardar la
garanta constitucional de que el juez que intervenga en la
causa no sea designado 'ex post acto", en razn de las cir-

370

Luis LORETO

cunstancias del caso, de modo que en realidad las providencias

del juez comisionado o delegado son prcticamente provisionales, sujetas a confirmacin o revisin por el juez comitente
o delegante que es el rgano del conflicto.
En el campo del derecho procesal comparado slo hemos
podido encontrar cierta relacin dogmtica con el reclamo de
nuestro derecho, en la Beschwerde impropia del pargrafo 576
del Ordenamiento procesal civil alemn; y decimos dogmtica
porque este reclamo se fundamenta all y se justifica por la posicin de representante que tiene el juez comisario del colegio
-con respecto a ste. Segn esta disposicin, la modificacin de
una decisin del juez comisario (beauftragten Richter) debe
solicitarse del juez de la causa.
- Dentro de la doctrina general que dejamos expuesta, no
hay apelacin propiamente dicha del auto de detencin dictado
por el funcionario de instruccin, que no sea al propio tiempo
el juez de la causa, ni para ante el delegante ni para ante el
superior de ste (Corte o Juzgado Superior). Slo de la decisin que dicte el Juez de Primera Instancia en lo Penal, confirmando' por la va del reclamo el auto de detencin dictado
pr el delegado, es que nace el derecho de apelacin, al cual
se refiere el artculo 190 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal. Pero en la prctica de los tribunales han venido usando
los defensores provisorios la frmula siguiente: "reclamo y a
todo evento apelo", con la cual quiere expresar que se hace
valer, en primer trmino, el reclamo para ante el juez delegante, y, para el evento de que este ' funcionario confirme el auto
de detencin, se tenga por interpuesto anticipadamente el recurso de apelacin para ante el Tribunal Superior, lo que viene
a confirmar la doctrina expuesta, que es la misma que ensea
nuestro maestro Borjas en su notable obra (Exposicin del
Cdigo de Enjuiciamiento Criminal Venezolano, Caracas, 1928,
1, pg. 332 y sig., II, pg. 185, 233 y sig.)
Siendo esta la doctrina legal que surge de la figura de la
delegacin penal, llegamos hasta sostener que si del auto de
detencin dictado por un funcionario de instruccin que no sea
el juez de la causa, el detenido dijera expresamente que "apela"
en vez de "reclamo", debe entenderse rectamente esto ltimo,
ya que el error sufrido en el cambio del nomem iuris no puede

RECLAMO O RECURSO DE APELACION?

37 1

perjudicarle y, en todo caso, siendo la apelacin ineficaz por

falta de sus presupuestos legales que s se dan para el reclamo,
se operara una tpica conversin procesal del negocio jurdico
de apelacin por el del reclamo. Con efecto, nos encontramos
en presencia de la conversin procesal "siempre que un negocio jurdico nulo reuna todos los requisitos de otro negocio
que corresponda al efecto prctico expresa o tcitamente querido por las partes sin referencia a la figura jurdica especial
del primero que queda ineficaz" (Luigi Ferrara, en los Studi
Giuridici in onore di Carlo Fadda, Vol. 1, pg. 233 y sig.,
Rosenberg, Lehrbuch, Leipzig, 1931, pg. 227). El efecto o
fin prctico perseguido por el detenido, en el caso, es la revocatoria del auto de detencin, que puede conseguir inmediatamente slo por el reclamo de cuya figura existen los supuestos
de hecho y de derecho.
En fuerza de las, anteriores consideraciones, es nuestra
opinin que cuando el auto de detencin ha sido dictado por
un funcionario de instruccin que es al propio tiempo el juez
competente para conocer de la causa, como juez ordinario de
ella, lo que procede en derecho es el recurso de apelacin; y
cuando dicho funcionario obra exclusivamente en sus funciones
de delegado, sin ser juez de la causa, lo procedente es el reclamo, no la apelacin. Esta opinin es la que prevalece en la
doctrina nacional, en la prctica del foro y puede considerarse
ya como clsica u ortodoxa.
Tal es mi parecer que emito ex amini sententia.

XVIII

CONQUISTAS DE LA BIOLOGIA
AL SERVICIO DE LA LEGISLACION
Y LA JURISPRUDENCIA*
La ciencia enaltece los valores morales de la vida, pues es,
adems, amor a la verdad y respeto. Amor a la verdad que se
despliega en el constante esfuerzo por llegar a un ms exacto
conocimiento del mundo del espritu y de la materia que nos
rodea; y respeto, pues todo avance en nuestros conocimientos
nos pone cara a cara con el misterio de nuestro propio ser.
MAX PLANCK:

Adnde va la ciencia?, Cap. V.

SUMARIO:
1. Importancia de la obra legislativa en la elaboracin del ordenamiento
jurdico. - 2. Las conquistas de las ciencias naturales como reales de la
legislacin. - 3. El aporte de la ciencia hipocrtica al derecho de familia.
Derecho Romano. Derecho moderno. 4. Recientes conquistas de la
biologa. El descubrimiento de los grupos sanguneos. Su valor probatorio
en los procesos de filiacin. Mtodo propuesto por Max Lons para la
prueba positiva de la paternidad. Mtodo de la experticia heredobiolgica
o de semejanza. Mtodo de Khne por la comparacin gentica de las columnas vertebrales. - 5. Procesos de filiacin. Admisin de la experticia
sangunea por los tribunales de otros pases. - 6. El proceso de invetisgacin de paternidad natural en el derecho venezolano. Posibilidad de aplicacin de la experticia hematolgica. "Exceptio .plurium concubentium".
Conveniencia de reformar su alegacin. - 7. Existencia en el derecho patrio
de la accin merodeclarativa negativa de paternidad natural. Su apoyo en
la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia. - 8. Ley
francesa de 15 de julio de 1955. "Fin de non.. recevoir" en los procesos de
inquisicin de paternidad por la prueba excluyente de los grupos sanguneos.
9. Condicin actual de los hijos naturales en el derecho venezolano. Importancia de la familia natural en nuestro medio social. Conveniencia de
establecer una presuncin legal de paternidad natural. - 10. Proteccin
de la familia en la Constitucin. Condicin actual de los hijos naturales
frente a dispositivos constitucionales. Pretendida aplicacin inmediata del
* Este ensayo apareci publicado en el LIBRO-HOMENAJE al Dr. Lorenzo
Herrera Mendoza, Universidad Central de Venezuela, tomo 1, Pgs. 365-389.
Caracas.

374

- Luis LoRETo

artculo 75 de la Constitucin (nota). - 11 Cuestiones de orden jurdico

que plantean las pruebas biolgicas. - 12. Necesidad de crear el Instituto
Nacional de Biologa Humana. Justicia y verdad. Perspectiva cientfica.
Conclusin.

1. IMPORTANCIA DE LA OBRA LEGISLATIVA EN LA

ELABORACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

Si es grave y difcil tarea para los jueces aplicar el derecho

objetivo a los conflictos de intereses que surgen entre los miembros de la sociedad, lo es mucho ms aquella que corresponde
al legislador durante el proceso de elaboracin de las leyes.
Independientemente de las fuentes espontneas de produccin
del derecho por obra del uso y la costumbre, su funcin suprema y especfica consiste en establecer y sancionar de manera
general y abstracta las normas de organizacin del Estado y las
reglas obligatorias de conducta de los ciudadanos, determinando cules deben ser los intereses y fines individuales y colectivos
que deben perseguirse y tutelarse, institucionalizndolos para
asegurarles su necesaria y eficaz proteccin.
La obra legislativa, por ser primaria y original, debe efectuarse sobre el vasto campo, mltiple y cambiante, de la realidad social. Ella requiere del artfice un acabado y profundo
conocimiento de esa realidad, a fin de captar de los hechos y
circunstancias histricas, sociolgicas, polticas y ticas que la
informan, los elementos significativos y valiosos que justifiquen
y aseguren el stablecimiento de un orden jurdico ms justo
y razonable. Pero no le bastar al legislador elegir atinadamente
los intereses y fines prcticos que deben alcanzarse conforme a
su designio (ciencia y poltica legislativas), sino que le ser
menester, adems, adoptar 'os medios tcnicos adecuados que
permitan satisfacerlos y realizarlos acabadamente (arte y tcnica legislativos). Su quehacer no es meramente formal y descriptivo, sino creacin ideal preceptiva que atribuye por propia
autoridad a determinados hechos y eventos la funcin de servir
de soporte a ciertas consecuencias de una especfica simplificacin normativa. De ah que el trabajo del legislador se resuelva
siempre en un proceso gnoseolgico de comprensin de la realidad social, en tanto que substrato fctico necesario para imputaciones de valores jurdicos por obra de su propia conciencia y

CONQUISTAS DE LA BIOLOGA

3 75

voluntad. En la realizacin de este propsito, l debe explorar

esa realidad en sus mltiples tendencias y variadas manifestaciones, para encauzarla y dirigirla conforme a criterios de conveniencia, seguridad y justicia, e incorporar as el resultado de sus
creaciones al proceso de la cultura.
En la determinacin de los elementos de hechos integradores de la norma, el legislador toma generalmente en cuenta
los medios ordinarios de bsqueda y fijacin suministrados por
el saber comn y contingente; pero debe tener tambin en consideracin los resultados obtenidos por las ciencias particulares, acogiendo toda contribucin positiva que se presente al
espritu crtico como cierta o grandemente verosmil en sus
conclusiones.
Por encima de las verdades que ha logrado atesorar el
hombre en cada una de las disciplinas cientficas, existe otra
que las seorea y domina a todas, cual es la interdependencia
solidaria de ellas dentro de la teora del conocimiento; verdad
sta que no es otra cosa que la suprema sntesis del espritu
impuesta por la unidad ontolgica y dialctica de lo real. Ya
el genio de Goethe haba advertido esta ntima correlacin.
Deca que no puede pedrsele al fsico que sea un filsofo,
pero s esperar que tenga la suficiente preparacin filosfica
para diferenciar el mundo y unirse al filsofo en un plano superior, de modo que pueda estar enterado de sus esfuerzos y
conclusiones, a fin de llevar los fenmenos hasta la esfera de
la filosofa; as como tampoco exigir que el filsofo sea un
fsico, bien que necesita tener tina nocin cabal de los puntos
terminales de la fsica en que los detalles convergen'.
Si no puede exigirse al legislador que sea un filsofo, un
fsico, un matemtico, un bilogo, un socilogo, en una palabra,
un sabedor omnisciente, es una exigencia mnima y necesaria
del xito y valor de su obra la de conocer los resultados y conclusiones ltimos del pensamiento cientfico de su poca, para
plasmar sobre los datos y principios que de ellos se derivan
los supuestos y postulados normativos de las instituciones.
Su obra, apreciada en tal sentido, es antecedente lgico e his1 ZUR FARBENLEHRE,
716-717.

Smtliche Werke, Stuttgart, 1876, Vol. 15, Cap. V,

376

Luis LORETO

trico necesario de la actividad ulterior del intrprete y de la

dogmtica del jurista.
2. LAS CONQUISTAS DE LAS CIENCIAS NATURALES COMO
REALES DE LA LEGISLACION

Cada vez que el mundo de la naturaleza y de la vida se

rinde al hombre y le entrega sus secretos, se abren al mismo
tiempo nevos rumbos y perspectivas insospechadas para el
perfeccionamiento de la humanidad y el adelanto de la cultura.
Pretender ignorar las conquistas de la ciencia por temor a que
las viejas estructuras conceptuales y ticas que nos rodean y
han sostenido hasta el presente se desplomen o agrieten, poniendo en crisis las instituciones tradicionales, es negar el principio dialctico del progreso y desconocer el germen fecundo
de las creaciones del espritu. Nada se cultiva por s mismo,
ha dicho Oswald, sino exclusivamente por fines humanos'.
Por tanto, el verdadero progreso de todo ordenamiento jurdico
consiste en humanizar las instituciones y elevar los sistemas
positivos a un plano tico de mayor justicia y dignidad.
Las ciencias que estudian e investigan los hechos de la
naturaleza, en tanto que fenmenos de la experiencia concreta,
no pueden, ciertamente, suministrar al legislador ningn postulado moral o principio axiolgico que oriente su comportamiento en la elaboracin de los sistemas normativos, pero s
ayudarle de manera eficaz y positiva en la determinacin y
prueba de las estructuras materiales que los integran y condicionan en los variados momentos de su realizacin (momento
fctico de la norma).
Hecha esta delimitacin conceptual y metodolgica entre
el dato real de los fenmenos suministrados por las ciencias
particulares y lo construido por obra de la inteligencia y de la
conciencia jurdica, es innegable la ingente significacin que
tienen para la obra legislativa y la tarea de la jurisprudencia
las conquistas alcanzadas por las ciencias de la naturaleza y de
Esquisse d'une philosophie des sciences, Pars, 1911, pg. 14. Por su parte,
H. POINCAR ha dicho que el valor fundamental de la ciencia consiste en
que permite al hombre prever, por lo cual puede serle til y servirle de
regla de accin. La valeur de la sciencie, Pars, 1905, pg. 220.

CONQUISTAS DE LA BIoLoGA

377

la vida. El hecho generador de una cierta situacin dada en la

experiencia jurdica puede demostrarse por los medios empricos tradicionales, en gran medida puramente pragmticos y de
resultados las ms veces frmales y dudosos; pero es una necesidad lgica de todo mtodo que busque la verdad con rigor
cientfico, la de acoger en el sistema los resultados del saber
de la ciencia'.
3. EL APORTE DE LA CIENCIA HIPOCRATICA AL DERECHO DE
FAMILIA. DERECHO ROMANO. DERECHO MODERNO

Acontecimientos y circunstancias de la ms variada ndole

en la vida del hombre son tomados en cuenta por el legislador
para regular relaciones y consecuencias jurdicas; siendo muy
Cfr. SAVATIER:' "Ralisme et idalisrne en droit civil", eri Le Droit Priv
Franais au Milieu da XXe Sicle, Pars 150, t. I. p. 84. El ilustre decano
de POITIERS ha dicho a este respecto: "Puesto que son los hechos fsicos,
biolgicos, sicolgicos que sirven inicialmente de base a las construcciones
jurdicas, es imposible que las construcciones de los juristas modernos
permanezcan indiferentes ante, los sorprendentes progresos alcanzados en
el conocimiento de los hechos, porque el desenvolvimiento del derecho
utiliza materiales cada vez ms verdaderos y mejor conocidos. Las simples
relaciones de hecho pueden ganar en importancia a medida que ellas son
mejor penetradas por la ciencia. Ellas representan, desde luego, en la estructura general del derecho, un papel cada vez ms dilatado e imperioso. Todo
el derecho de la prueba puede ser renovado por los mtodos modernos,
por el aporte de la fsica, de la qumica, de la biologa, de la sicologa
experimental y por la sustitucin de ellos en lugar de los viejos mtodos de
investigacin de los juristas". De ah que l haya podido tambin afirmar,
que el derecho aplicado por los tribunales no puede permanecer impermeable a la influencia del progreso cientfico.
Frente a esta posicin, compartida por la gran mayora de los juristas
filsofos, se alza otra tendencia que le es adversa, con fundamento en el
temor de que los conocimientos cientficos aplicados al mundo del derecho
puedan comprometer los supremos valores morales que l est llamado a
realizar en la sociedad. As, el ilustre decano de la Facultad de Derecho de
Pars, GEORGES RIPERT, en Les torces cratices da droit, 1955, pg. 42,
es representante de esta direccin cuando dice: "Imponer una regla en
nombre de la ciencia es una superchera. Si un texto de la ley contiene una
frmula cientfica, ello no es a menudo sino una prctica de mago que
nada agrega a la regla. Lo que interesa al jurista son los sentimientos y
las voluntades de los hombres, y no los descubrimientos de la ciencia". Una
posicin tan radical y negativa no puede aceptarse sin reservas. Es menester delimitar cuidadosamente el campo propio de los datos empricos, en
tanto que hechos de la naturaleza sobre los cuales trabaja la ciencia, y el
de las ideas, postulados y construcciones normativas elaborados por el
legislador y que son objeto de la interpretacin del jurista; reservando a
cada esfera de la realidad jurdica la autonoma y validez propias de su naturaleza, debiendo evitarse las generalizaciones y la confusin de mtodos de
estudio, todo lo cual conduce a apreciaciones equivocadas y a falsos
resultados.

378

LUIS LORETO

importantes entre ellos los , relativos al fenmeno biolgico de

la generacin. El alumbramiento de una criatura es un hecho
natural que cae bajo el dominio de los sentidos, originado de
un nexo causal entre la madre y el nio, verificable en el acto
mismo del parto, lo'que llev al derecho romano de la era clsica a afirmar como verdad de experiencia indudable que la
madre es siempre cierta aun cuando no haya concebido de matrimonio. Por el contrario, el fenmeno de la fecundacin referido a determinado hombre, si bien cierto desde el punto de
vista de la realidad biolgica, no es verificable por la percepcin
inmediata y directa. La fecundacin individualizadora de la
paternidad escapa, por el secreto mismo de la naturaleza, a la
observacin directa, debiendo necesariamente establecerse con
criterios ms o menos rigurosos que permitan dar a su realidad
un ascenso razonable y normal. Existiendo entre la madre y un
determinado hombre el vnculo matrimonial, la sapiencia romana admiti como padre del nio al marido de la madre
que lo alumbr'.
Esta presuncin de paternidad del marido se basa en la
estrecha y natural relacin que hay entre el hecho cierto del
matrimonio, la fidelidad de la mujer y los perodos mnimo y
mximo que tiene el proceso del embarazo. La jurisprudencia
romana se apoy para determinar estos perodos en "la autoridad del doctsimo Hipcrates", fijndolos en ciento ochenta y
dos das despus de la celebracin del matrimonio y los trescientos siguientes a su disolucin'. En algunas legislaciones
Las dos situaciones sealadas en el texto aparecen contempladas y resueltas
en el famoso fragmento de PAULO, D. 2, 4, 5: quia (mater) semper certa
est, etiam si vulgo conceperit: pater vero is est, quem nuptiae demostrant.
PAULO: D. 1, 5, 12: ". . .propter auctoritatem doctissinji viri Hippocratis. .
SCAEVOLA: D. 28, 2, 29 pr.; ULPIANO, D. 38, 16, 3, 112. Cfr. BONFANTE:
Diritto di famiglia, Roma, 1925, Vol. 1, pg. 270; KASER: Das Rmische
Privatrecht, Mnchen, 1955, parte 1, pg. 291. Para el derecho comn,
REGELSBERGER: Pandekten, Leipzig, 1893, pg. .277. El nio que no pudiere
invocar esta presuncin, no poda probar la generacin por obra de un
determinado hombre, careciendo, por tanto, de padre y de parentela paterna
en sentido jurdico, relaciones estas que slo poda conseguir mediante
legitimacin. Su situacin fue modificada en el derecho espaol antiguo por
obra de la famosa Ley XI de ToRo, que permiti al padre reconocer al
hijo cuando al tiempo del nacimiento o de la concepcin sus progenitores
podan casarse justamente, sin dispensa, adquiriendo entonces la condicin
de hijo natural. Cfr. ANTONII GOMEzII: Ad Leges Tauri, Comentarium,
Matriti, 1788, pg. 90; ANDRS BELLO: Obras Completas, Santiago de Chile,
1885, V. IX, pg. 502.

CONQUISTAS DE LA BIOLOGA

379

modernas, se ha alterado el trmino menor para reducirlo a

ciento ochenta das'.
Tal vez fue esta la primera y ms conspicua contribucin
biolgica que hizo la sabidura antigua a la ciencia de la legislacin. Ella le suministr los elementos de hecho que sirvieron
de base a la presuncin de paternidad legtima. El derecho
romano no se limit a formular una simple regla de interpretacin para los jueces, de naturaleza probatoria meramente procesal, sino que elev a postulado normativo de derecho material los resultados de la ciencia hipocrtica. Despus de este
hermoso legado hecho a la posteridad por el fundador de la
medicina, las conquistas de la biologa no han cesado de acrecentar el acervo de los conocimientos cientficos que han venido a enriquecer el patrimonio de la humanidad.
4. RECIENTES CONQUISTAS DE LA BIOLOGIA. EL DESCUBRIMIENTO
DE LOS GRUPOS SANGUINEOS. SU VALOR PROBATORIO EN LOS
PROCESOS DE FILIACION. METODO PROPUESTO POR MAX LONS
PARA LA PRUEBA POSITIVA DE LA PATERNIDAD. METODO DE LA
EXPERTICIA HEREDO-BIOLOGICA O DE SEMEJANZA. METODO DE
KHNE POR LA COMPARACION GENETICA DE LAS COLUMNAS
VERTEBRALES

El descubrimiento hecho a comienzos de este siglo por

Carlos Landsteiner de la existencia en la sangre de ciertas cualidades y caracteres propios, y los trabajos hematolgicos
realizados posteriormente por un gran nmero de sabios investigadores (Wiener, y . Dungern, Hirzsfeld, Levine, Berstein,
etc.), abrieron a la medicina, a la legislacin y a la jurisprudencia un vasto campo para fecundas realizaciones.
Muchos caracteres propios de la sangre humana han sido
aislados y sistematizados en grupos y subgrupos, el primero de
los cuales, ya clsico, fue denominado Sistema ABO. Investigaciones ulteriores sobre la estructura globular han permitido
aislar otros muchos marcadores o fenotipos sanguneos y sricos que han venido a ampliar y precisar los resultados ya obte6 As nuestro Cdigo Civil, art. 197; el francs, art. 312; el italiano, art. 232;
el brasileo, art. 338; el argentino, art. 77; ci chileno, art. 76. El Cdigo Civil alemn ha alterado ambos perodos, establecindolos en 181 y 302 das,
1.592 BGB; el derecho austraco ha elevado tambin recientemente el ltimo perodo a 302 das, 138 ABGB.

380

Luis LORETO

nidos (Sistema MN, factor Rh de gran importancia clnica y

forense, factor P, factor Diego, etc.) De conformidad con las
conquistas alcanzadas en este maravilloso campo de la biologa,
cada hombre tiene sus frmulas sanguneas que lo individualizan y distinguen de los dems. De acuerdo con las leyes mendelianas, esas frmulas son hereditarias y perdurables (genotipos), no modificndolas la enfermedad, ni las alteraciones
orgnicas, ni el proceso de la vejez'.
En el estado actual de las ciencias biolgicas (hematologa, serologa, gentica, etc.), los resultados obtenidos slo
permiten demostrar cientficamente la exclusin de la paternidad de un hombre referida a determinada criatura, pero no
determinar positivamente quin es el verdadero progenitor8.
Al logro de este ltimo desidertum se han enderezado todos
los esfuerzos de los investigadores que se preocupan y fatigan
por descubrir y penetrar los secretos de la herencia biolgica.
El doctor Max Lbns, director del Instituto de Higiene de
la ciudad de Dortmound, public en 1950 un trabajo original
en el cual anunciaba haber descubierto un mtodo serolgico
que permitira hacer la prueba directa de la paternidad, fundndose para ello en la conviccin de la individualidad de la
La literatura sobre esta materia es abundantsima, encontrndose expuesta la
teora y las tcnicas de investigacin en todos los tratados de hematologa,
en monografas y publicaciones especializadas, y, con aplicacin a la prctica forense, en los tratados de medicina legal. La obra fundamental y clsica
es la de los profesores R. R. RACE y RUTH SANGER, Blood Groups ja Man, editada por Blackwell Scientific Publications Oxford, 1968. Cfr., adems, PONSOLD,
Lehrbuch der Gerichtlichen Medizin, Stuttgart, 1950, p. 366; SIM0NIN, Mdecine legal judiciaire, Pars, 1955; BONNET, Medicina Legal, Buenos Aires,
1967; PALMIERI, Medicina Forense, 7 ed., Npoles, Vol. II, p. 733; LATTES, "Individuality of the blood", 1932, Columbia Law Review, Vol.
XXXVII, 1937; CARNELLI, Los caracteres grupales, el derecho y la ley, Montevideo, 1940; PIETRUSKY, Das Blutgruppenguiachten, 1956, PETTENKOFER,
Die Blutgruppen als Beweismittel im Vaterschftsprozess, 1963; RAITZIN, La
investigacin mdico-/orense de la paternidad, de la filiacin y el parentesco,
Buenos Aires, 1935; ALMEIDA JUNIOR, As provas genticas da filiaao, Sao
Paulo, 1941; ARNALDO AMADO FERREIRA, "Determinaao mdico-legal da
paternidade", en Revista Forense, Ro de Janeiro, Vol. 93, p. 187; Aif Ross,
"The value of blood tests as evidence in paternity cases", en Harvard Law
Review, Vol. 71 (1957-1958), p. 466; HARRASSER, "Der gegenwa'rlige Stand
des erbiologischen Vaterschaftsgutachtens", en Neue Juristische Wochenschri/t, 1962; 1, p. 659.
PIETRUSKY: Ob. Cit., p. 5: "Con ayuda de los grupos sanguneos podemos
excluir la paternidad de un hombre en relacin con un determinado nio,
pero no podemos decir quin es el padre". PONSOLD: Ob. Cit., p. 373: "A la
exclusin de paternidad debe atribuirse absoluta seguridad".

CONQUISTAS DE LA BI0L0GfA

381

sangre. Su trabajo llevaba el sugestivo ttulo Der positive Vaterschaftsnachweis (ZBLJR, p. 186). El test-Lins fue recibido
con entusiasmo y aplicado de inmediato en la prctica forense
alemana, admitindosele en muchos procesos y acogindose sus
resultados en decisiones judiciales. Sus fundamentos cientficos, sin embargo, fueron vivamente discutidos por los especialistas (Dnnebier, Dahr, Kewer, Ponsold, etc.), y en el estado
actual de la polmica que promovi, se estima que no es judicialmente utilizable con el alcance cientfico de prueba positiva
de la paternidad que le atribuy su auto?.
Otro mtodo de investigacin de paternidad adelantado
por la ciencia es el de la experticia heredobiolgica o de semejanza de los caracteres antropolgicos entre el nio y el presunto progenitor, cuando aqul ha alcanzado la edad de tres
aos. Esta prueba se presenta como ms adecuada para establecer la paternidad que para excluirla, pues "ninguno de los
caracteres externos conocidos permite con seguridad la exclusin de un hombre como progenitor". Careciendo de un valor
probatorio pleno, sus resultados se los aprecia adminiculados
a otras probanzas.
El profesor Khne, de Friburgo, propuso el mtodo de
comparacin gentica de las columnas vertebrales del nio y
del supuesto progenitor. El permitira solamente excluir una
pretendida paternidad, no demostrada positivamente11.
9 CJr. LAUTERBACH, en Staudingers Kornrnentar, 1966, Vol. IV, 1.591, n. 8,
41, con amplia literatura.
10 PONSOLD, Ob. Cit., p. 407.
11 KHNE, en el Lehrbuch de PONS0LD, citado, p. 392, para su fundamentacin cientfica, tcnica y resultados. Mientras EUGENIO FISCHER declar en
1947 que este mtodo era equiparable al del examen de los grupos sanguneos, como prueba excluyente de la paternidad, sostuvo despus en 1950 que,
en verdad, sus resultados no eran concluyentes para excluirla. W. MEYERHOFF afirma en el Lehrbuch de PONSOLD, p. 406, que una sentencia no podra apoyarse en sus resultados, por s solos, para excluir la presuncin de
paternidad legtima derivada de la "manifiesta imposibilidad" de que la
madre hubiese podido concebir del marido (S 1.591 BGB).
En Suiza algunos tribunales han declarado sin lugar acciones de inquisicin de paternidad natural, fundndose para ello en experticias sanguneas
y antropolgicas, de las cuales resultaba excluda la filiacin referida al demandado, cuando tales pruebas alcanzaban un grado de verosimilitud que confinaba con la certidumbre, y, en todo caso, cuando ellas venan a corroborar
otros hechos de la causa. El Tribunal Federal, despus de algunas dudas y
reservas, ha decidido que la experticia heredobiolgica es admisible y atendible cuando sus resultados son los suficientemente seguros para excluir la
paternidad de un tercero que ha cohabitado con la madre, o al contrario,

382

Luis LORETO

5. PROCESOS DE FILIACION. ADMISION DE LA EXPERTICIA

SAGUINEA POR LOS TRIBUNALES DE OTROS PAISES

El anlisis de la sangre en los procesos de filiacin se presenta como un medio probatorio de capital importancia, a tal
punto que en algunos ordenamientos positivos ha sido especialmente admitido y regulado por la ley. Aun en los pases
en los cuales la legislacin no lo contempla expresamente, la
prueba hmatolgica es comnmente admitida y practicada en
los tribunales, tenindosela como un valioso medio de conviccin judicial. Ella es de uso frecuente en los pases europeos,
en el Japn, en la gran mayora de los estados de la Unin
norteamericana, que especialmente la regulan en sus legislaciones, y en muchos tribunales latinoamericanos, tales como los
de Brasil, Argentina, Chile y Uruguay`.
En Venezuela todos los medios probatorios son ignorados por la prctica forense en los procesos de filiacin. Sin embargo, puede sostenerse con argumentos serios y atendibles
para establecerla. Cfr. OFTINGER, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Pars, 1957, p. 427; 1960, p. 385. En dos decisiones ms recientes (15-5-64;
23-10-64), el mismo Alto Tribunal ha dicho que la prueba heredobiolgica
es un mtodo de investigacin que puede contribuir decisivamente el descubrimiento de la verdad biolgica y a la justa aplicacin del derecho de familia, y que tal prueba puede ser positiva de paternidad, no obstante la alegacin de la inconducta de la madre. Cfr. GROSSEN. en Rey . tri. dr. civ., 1965,
p. 751.
Para la experticia obsttrica por el mtodo de duracin de la gestacin,
cfr. BICKENBACH en el Lehrbuch de PONSOLD, p. 344: y para un examen
general de estos mtodos y sus aplicaciones jurisprudenciales, HOLLEAUX,
De la filiation en dro it aliemand, suisse et franais, Pars, 1966.
12. Segn NIcET0 ALCALA ZAMORA y CASTILLO, Clnica Procesal, Mxico, 1963,
p. 331, no existe en Mxico ley especial alguna que permita el examen de
la sangre como medio de prueba en los procesos de investigacin de la paternidad, ni se ha practicado en los tribunales; pero considera que la prueba
hematolgica encajara sin dificultad dentro del concepto de prueba pericial,
sometida a la prudente apreciacin del juzgador.
En el Uruguay esa prueba se practica desde 1935 y ha recibido posteriormente extraordinario incremento. Vase una decisin del Tribunal de
Apelaciones del Tercer Turno de Montevideo, de 27 de abril de 1942, en
Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, t. 41, 1943, p. 106, con
nota en que se inserta un dictamen del profesor ALBERTO SCALTRITTI, excluyente de la paternidad del demandado, cuyas conclusiones fueron acogidas
por el Tribunal.
Puede consultarse con gran provecho la obra Investigacin de la paternidad ilegtima (Trabajo del Instituto de Ciencias jurdicas y Sociales de la
Universidad de Concepcin, Chile, 1967, N' 3), en la cual se hace un estudio
completo de la materia, con especial referencia al derecho comparado; siendo
dignos de especial mencin los trabajos de los profesores BERNARDO GESCHE
MLLER, pp. 49 y 183, y de FRANcisco BEHN KUHN, P. 177.

CONQUISTAS DE LA BIOLOGA

383

que son legales y admisibles en nuestro derecho, por tratarse

de formas peculiares de experticia que, de manera genrica y sin
limitacin alguna, integran el sistema probatorio venezolano`.
En los juicios de filiacin legtima, ci proceso puede tener
por objet y finalidad desconocer la paternidad o reclamar el
estado de hijo legtimo, en los casos y con las limitaciones
establecidas en la ley. En ellos la prueba hematolgica puede
ser de gran utilidad para llevar al nimo del juzgador el convencimiento acerca de la verdad de los hechos que sirven de
fundamento a la demanda; prueba que, en todo caso, puede
suministrarle preciosos elementos de juicio sobre los hechos
de la causa, confirmando o desvirtuando los resultados obtenidos con otras pruebas. Adems, ese medio probatorio permitira excluir con seguridad una pretendida filiacin incestuosa
o adulterina, siendo decisiva en los procesos de impugnacin de
reconocimiento (art. 216 del Cd. Civ.)
Pero era en los procesos de investigacin de paternidad
o maternidad natural donde estos medios biolgicos de prueba
estaban llamados a tener mayor aplicacin; y sern decisivos
cuando el perfeccionamiento de los mtodos y tcnicas haya
logrado determinar, de modo positivo y con rigor cientfico,
quin es el progenitor.
6. EL PROCESO DE INVESTIGACION DE PATERNIDAD NATURAL EN
EL DERECHO VENEZOLANO. POSIBILIDAD DE APLICACION DE LA
EXPERTICIA HEMATOLOGICA. "EXCEPTIO PLURIUM CONCUBENTIUM". CONVENIENCIA DE REFORMAR SU ALEGACION

En nuestro derecho, la accin de inquisicin de paternidad

natural es ampliamente admitida, sin las restricciones que tena
13 Las conquistas de la biologa y la importancia de sus aplicaciones en los procesos de filiacin no han sido ignoradas por la doctrina nacional a cuyo conocimiento y divulgacin han dedicado distinguidos juristas desde hace
ms de veinticinco aos serios y valiosos estudios, como son los de VILLEGAS PULIDO, "La inquisicin biolgica de la paternidad", en Revista del Colegio de Abogados del Estado Zulia, 1940, ao 6, Nos. 63, 64, y 65, p. 2.175,
y ANGEL FRANCISCO BRICE, "Investigacin de la paternidad", ibidem, p. 2.161.
VILLEGAS PULIDO propugna en su trabajo la idea que a los casos de desconocimiento de paternidad legtima, establecidos por la ley, debera agregarse
el de la imposibilidad de la paternidad demostrada por la experticia sangunea practicada en la sangre del impugnante y del hijo. En ambos estudios
se destaca y defiende la importancia que tiene para la legislacin y la jurisprudencia la adopcin y empleo de la prueba sangunea; pero sus juicios y
recomendaciones no han tenido la acogida que merecen por parte de legisladores, magistrados y prcticos: Habent sua ata sententiae.

384

Luis LORETO

en el sistema anterior; prohibindsela solamente en el caso

de que en el momento de la concepcin exista en el padre
algn impedimento no dispensable para contraer matrimonio,
a menos que antes de intentarse la accin hubiese cesado el
impedimento (arts. 218 y 220 Cd. Civ.) Los hechos constitutivos de la accin que deben ser objeto de prueba por el
demandante son: 1?) que en la poca de la concepcin del
reclamante mantuvieron relaciones carnales la madre y el pretendido padre, y 2? ) la identidad del que se pretende hijo
con el habido durante aquel perodo (art. 219 Cd. Civ.) La
prueba de estos hechos puede hacerse con testigos, siempre que
exista posesin de estado o haya el principio de prueba por escrito o las presunciones o indicios graves previstos en los artculos 209 y 1.392 del Cdigo Civil. Aquella disposicin no
ordena en forma imperativa que la prueba de tales hechos deba
hacerse necesaria y limitadamente por los medios antes sealados, sino que faculta a las partes para que se valgan de ellos
en las condiciones indicadas. Es obvio que dada la naturaleza
de los hechos en que se funda la demanda, las conclusiones
derivadas del dictamen pericial no pueden conducir a una directa y positiva demostracin de paternidad, pero s pueden excluirla viniendo as a corroborar el valor tambin excluyente
de otras pruebas.
En nuestro derecho actual, la accin de inquisicin de
paternidad no puede declararse con lugar cuando la madre
durante el perodo de la concepcin ha tenido relaciones carnales con otro individuo o ha sido de mala conducta (art. 220
Cd. Civ.) Es la exceptio plurium concubentium en sus dos
modalidades: clsica y general. Demostrado por el demandado
uno cualquiera de los hechos que la constituyen, la accin no
puede prosperar, debiendo declarrsela sin lugar. Por tanto,
ella no es en nuestro derecho una excepcin de inadmisibilidad
de la demanda, sino una defensa de fondo. Cuando se la alega
en su primera modalidad (clsica), el medio probatorio ms
eficaz y cientfico para demostrar los hechos en que se funda
es, indudablemente, la prueba de experticia practicada sobre
las muestras de las sangres de las personas implicadas en la
controversia. Esa prueba permitir aseverar con toda evidencia, al excluir la paternidad reclamada, que la madre tuvo

CONQUISTAS DE LA BIOLOGA

385

durante el perodo de la concepcin ayuntamiento carnal con

otro hombre.
Los resultados cientficamente excluyentes de la paternidad a que puede conducir la prueba hematolgica en estos
procesos, deben inducir al legislador a reformar el sistema positivo vigente en lo tocante a la oportunidad de alegar la exceptio
plurium, a fin de corregir y atenuar la forma afrentosa en que
est actualmente admitida. No obstante que la tendencia actual
de la poltica legislativa defendida en otros pases es favorable
a la supresin de la exceptio plurium, la reforma que se propugna no pretende eliminarla de la economa del sistema procesal vigente. Se aspira slo a reformar la tcnica referente a la
oportunidad en que debe hacerla valer el demandado, que ser
necesariamente in limine litis, mediante la simple y escueta alegacin de que l no es el padre del reclamante. Se erige as
esta defensa en una propia y tpica excepcin de .inadmisibilidad de la demanda, que deber interponerse necesaria y previamente a la contestacin al fondo. En tal forma se protegen acabadamente los derechos del demandado, sin echar de inmediato
sombra alguna de deshonestidad manifiesta sobre la conducta
de la madre, en cuya demostracin no tienen ningn inters la
justicia ni la sociedad14.
Slo en el caso de que los resultados de la prueba hematolgica no excluyan la paternidad reclamada y se declare sin
lugar la excepcin de inadmisibilidad, el demandado podr
hacer uso de la exceptio plurium como defensa perentoria al
contestar de fondo la demanda, dndosele curso al entero
proceso. Este orden obligatorio y sucesivo impuesto al demandado para hacer valer su defensa, permitir que la exceptio
plurium pierda gran parte de su actual rigor y crudeza. Excluida la paternidad por el examen de la sangre, no se le dar
entrada al juicio para su discusin de fondo y la sentencia que
acoja la excepcin de inadmisibilidad propuesta ser merodeclarativa negativa de filiacin, con eficacia de cosa juzgada
material, como que la decisin resuelve al propio tiempo el
fondo del litigio.
14 El profesor SCALTRITT, en el dictamen citado en la nota 12, ha dicho: "Donde esa prueba (la hematolgica) tiene un valor particular, es en aquellos casos de cohabitacin con varios varones durante el perodo de la concepcin.
Aqu la paternidad no puede ser esclarecida sino por las pruebas biolgicas,
resultando un testimonio insustituible".

386

Luis LORETO

7. EXISTENCIA EN EL DERECHO PATRIO DE LA ACCION MERODECLARATIVA NEGATIVA DE PATERNIDAD NATURAL. SU APOYO

EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA

Aun cuando en la legislacin venezolana slo est prevista

expresamente la accin de inquisicin de paternidad concedida al reclamante y a sus herederos en la forma de declaracin positiva (art. 218 Cd. Civ.), puede muy bien sostenerse, con vlido fundamento doctrinal y jurisprudencial, que
existe tambin la accin de mera declaracin negativa en favor
de quien tenga inters actual en que se declare la no existencia
de una paternidad que falsamente se le atribuye. Despus que
la Corte Suprema de Justicia admiti como figuras genricas
de actuacin de la ley las acciones merodeclarativas en dos fallos notables (13 de diciembre de 1960 y 25 de junio de 1964),
siempre que exista un inters legtimo y actual tutelable, la
accin de declaracin negativa de paternidad qued reconocida
como existente en nuestro sistema positivo`. En el juicio que
15 Esta situacin se presenta a menudo en la vida real, bien que su importancia
terica y prctica ha pasado inadvertida a la perspicaz observacin de los
juristas venezolanos. Supngase el caso de un individuo que, dicindose hijo
natural de cierto hombre, propale jactanciosa e insistentemente ese vnculo
supuesto de filiacin, afirmando que en breve intentar contra el supuesto
progenitor la accin de inquisicin de paternidad, propsito ste que nunca
llega a realizar. El jactancioso espera, tal vez, que muera el* pretenso padre
para promoverla contra sus herederos, quienes generalmente carecen de los
elementos de prueba suficientes para rechazarla victoriosamente. En tal supuesto es indudable que el hombre a quien se imputa la paternidad tiene inters actual en hacer desaparecer esa incertidumbre objetiva que le perjudica,
mediante el ejercicio de la accin negativa de paternidad, sin verse constreido a promover demanda por retardo perjudicial con fundamento en la demora maliciosa del actor (art. 672 Cd. Proc. Civ.). Esta demanda, en todo
caso, no dara plena satisfaccin a su inters, el cual slo quedar protegido
cabalmente con la sentencia de declaracin negativa pasada en autoridad de
cosa juzgada.
En el Brasil la doctrina se ha pronunciado por la admisin de esta accin mero-declarativa negativa. CARVALHO SANTOS la ha defendido con slidas razones, recibiendo el apoyo de su gran autoridad cientfica. Consultado
en un caso particular, en el dictamen que rindi al efecto se expres as el
ilustre jurista: "Tengo como cierto que cualquiera persona a quien se atribuya la cualidad de padre puede proponer accin de investigacin de paternidad negativa. Vale decir que le es lcito, de acuerdo con la legislacin brasilea, intentar accin declarativa para que sea declarada por sentencia la
inexistencia de cualquier hijo ilegtimo, o, explicando mejor, de cualquiera
relacin jurdica relativa a la paternidad que le es atribuida y a la filiacin
correspondiente". Vase su dictamen en Revista Forense, Ro de Janeiro,
1943, Vol. 93, p. 55. En igual sentido se ha pronunciado CAlo MARIO DA
SILVA FERREIRA, Ef eitos do reconhecirn coto de paternidade ilegtima, Ro
de Janeiro, 1947, p. 52 in fine. Aprtase este autor solamente en un punto de

CONQUISTAS DE LA BIOLOGA

387

a tal efecto se promueva, entre los medios probatorios del actor

el de la experticia hematolgica ser el ms importante y decisivo,
por la fuerza de conviccin que su resultado negativo tendr
en el nimo del magistrado para excluir la paternidad y declarar
procedente la demanda.
LEY FRANCESA DE 15 DE JULIO DE 1955. "FIN DE NON RECEVOIR"
EN LOS PROCESOS DE INQUISICION DE PATERNIDAD POR LA
PRUEBA EXCLUYENTE DE LOS GRUPOS SANGUINEOS

La importancia del examen de los grupos sanguneos no

ha quedado limitada en su aplicacin prctica a la funcin
meramente probatoria en los juicios de filiacin. Ella ha trascendido y penetrado en la estructura misma de los elementos
que pueden condicionar la admisibilidad de la demanda. As,
en Francia la ley de 15 de julio de 1955 elev el examen hematolgico a medio autnomo de defensa`. Por ella se incorpor
en el Cdigo Civil un nuevo caso de inadmisibilidad de la accin
de inquisicin de la paternidad, al reformarse su artculo 340,
que, en este punto, qued redactado en los si guientes trminos:
"La accin en reconocimiento de paternidad no ser admisible
(recevable): . . . 39) Si el pretendido padre establece por el
examen de la sangre que l no puede ser el padre del nio".
Con anterioridad a esa reforma la jurisprudencia haba admitido reiteradamente que el presunto padre poda promover tal
examen, pero slo en funcin de medio instructorio de prueba
negativa de paternidad, viniendo la citada ley a confirmar, en
la doctrina expuesta por CARVALHO SANTOS, en cuanto sostiene que la accin
negativa de paternidad debe ser propuesta contra persona cierta y determinada, y no genricamente contra demandados desconocidos, opinin sta que
igualmente compartimos.
En Portugal tales acciones son admitidas por la doctrina y la jurispru
dencia, como puede verse en VAZ SERRA, Provas, Lisboa, 1962, p. 77, y en
ANSELMO DE CASTRO, Lioes de processo civil, Coimbra, 1966; 1, p. 215.
Slo existe discrepancia en lo tocante al reparto de la carga de la prueba,
pronuncindose unos porque corresponde al actor probar la inexistencia de
la relacin de filiacin, y Otros, en el sentido de que es al reo a quien in
cumbe la prueba de la existencia de esa relacin como hecho constitutivo de
su pretensin. Sobre este punto, cfr. MICHELI, L'onere delta prova, Padua,
1942 1 N 72; BUZAID, A. aao declaratria no direito brasileiro, Sio Paulo,
1943, Nt 142. En todo caso, y cualquiera que sea la solucin que se adopte,
la prueba serolgica tendr un valor decisivo en el proceso.
16 Para su texto, Recueils Dalloz-Sirey, 1955, "Legislacin", p. 355. Cfr. Os'PETIT, "Les fins de non-recevoir a l'action en recherche de paternit natureile", en R?v. Trim. Dr. Civ., 1967, p. 749.

388

Luis LORETO

cierto modo, esa jurisprudencia, pero dndole ahora el carcter de un Jin- de non recevoir' 7 . Siendo sta una excepcin
mixta o anmala, la reforma aludida vino a otorgar al presunto
padre el derecho de exigir que la comparacin de los grupos
sanguneos pueda efectuarse in limine litis, lo que equivale
en nuestro derecho a una excepcin previa de inadmisibilidad
de la demanda. Es comprensible la grande importancia prctica que esta posibilidad de alegacin, como defensa previa, tiene
para la vida del proceso, pues, declarada procedente, pone trmino al juicio en su misma raz, no dndose entrada a la discusin del fondo de la causa, que queda all definitivamente
terminada.
9. CONDICION ACTUAL DE LOS HIJOS NATURALES EN EL DERECHO
VENEZOLANO. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA NATURAL EN
NUESTRO MEDIO SOCIAL. CONVENIENCIA DE ESTABLECER UNA
PRESUNCION LEGAL DE PATERNIDAD NATURAL

Los legisladores venezolanos de 1942 crearon en favor

de la mujer que ha vivido permanentemente con un hombre
en estado de unin no matrimonial y ha contribuido con su
trabajo a la formacin o aumento del patrimonio de ste, una
presuncin de comunidad entre ellos de dicho patrimonio,
salvo prueba en contrario. Se corrigi en tal manera una situacin social de evidente iniquidad, contra la cual clamaban la
opinin pblica y los ms profundos sentimientos de justicia.
Esa reforma, saludable y plausible, slo estuvo dirigida a proteger la situacin patrimonial de la mujer, la cual estuvo hasta
entonces absolutamente desamparada. Pero los legisladores
no tuvieron en cuenta para nada a la prole nacida de esa unin
irregular, que es un patrimonio espiritual mucho ms rico y
valioso que el material que defendieron, por ser los hijos caudal
17 Para el estado de la jurisprudencia anterior a la ley de 15 de julio de 1955,
BARBXER, "L'examen du sang et le rile du juge dans les procs relatifs a la
filiation", Rey. Trim. Dr. Civ. 1949, p. 345; para la situacin posterior, HoLLEAuX, Ob. Cit. Un caso interesante de aplicacin de la prueba sangunea
fue fallado por la Corte de Padua en sentencia de 4 de abril de 1949. Se trataba en la especie de resolver la controversia surgida entre dos pretendientes
a la paternidad de un nio, sosteniendo uno de ellos ser su progenitor, de
conformidad con un anterior reconocimiento, y el otro, que se haba casado
con la madre, afirmaba serlo en fuerza del acto de legitimacin constante del
acta matrimonial. Cfr. LAGARDE, Rey. Trim. Dr. Civ., 1949, p. 407, 5.

CONQUISTAS DE LA BroLoGf A

389

vivo y fecundo del manantial del pueblo. Los legisladores no

se preocuparon de su suerte, abandonndolos en su condicih
social e infortunio; dejndolos indefensos y olvidados al silencio de su propio destino; sujetos en un todo a las estrechas y
mezquinas disposiciones sobre investigacin de paternidad establecidas en el derecho comn. A falta de un acto voluntario de
reconocimiento, esos nios no tienen padre, que la ley desconoce totalmente, viviendo en un estado permanente y lamentable de orfandad civil. De ah que no existiendo entre el genitor
y la prole relacin jurdica de parentesco alguno, aqul se desentienda de la suerte de sta, abandonndola las ms veces en
la infancia; privndola de su necesaria direccin y cuidado y
del derecho a sucederle. El nmero de hijos naturales es alarmante, y ms lo es el de los que no tienen padre legalmente
conocido, por lo cual se hace necesario emprender una reforma
urgente de nuestro actual derecho de familia en este punto`.
El estudio de la familia natural venezolana desde el punto
de vista de la sociologa general y de la sociologa jurdica en
particular, es tarea primordial para el conocimiento de nuestra
realidad social; es estudio que est todava por realizarse de
manera cientfica y sistemtica. Describir su estructura y funcionamiento; explicar y comprender el comportamiento de ese
ncleo humano dentro de nuestro medio y su influencia en el
desarrollo del pas; analizar, en fin, la conducta de sus miembros en sus conexiones de convivencia con los dems grupos
sociales que forman la nacionalidad, es conocimiento preparatorio indispensable de toda obra legislativa y de poltica integral que aspire a mejorar sus actuales condiciones de vida y
resolver con acierto los ingentes problemas que ella plantea
al Estado venezolano. La familia natural, en tanto que hecho
y realidad sociolgica, es factor sustancial permanente del pro18 El siguiente cuadro, formado con valores tomados del Anuario Estadstico de
Venezuela correspondiente al ao de 1966, nos da idea de la gravedad de
esta situacin:
Total de nacimientos
Hijos legtimos
Hijos ilegtimos

376.367
177.920
198.447

47,3
52,7

Hijos ilegtimos
Reconocidos
No reconocidos

198.447
71,943
126,504

36,3
63,7

390

Lrns LORETO

ceso orgnico de nuestra cultura, cuya presencia y proyeccin

futura no pueden desconocerse, ni menguarse con argumentos
y razones sacados de creencias y prejuicios tradicionales que
han sido completamente superados`.
Las conquistas de la biologa estn llamadas a tener una
significativa importancia en el derecho de familia, muy particularmente en lo que atae al estado y condicin jurdica de la
prole nacida de uniones libres. Sus progresos permiten elaborar un sistema jurdico que, teniendo en cuenta nuestra verdadra realidad social, venga a mejorar y favorecer sustancialmente la condicin actual de los hijos naturales conforme a
principios de mayor equidad y justicia.
Cuando entre un hombre y una mujer existe una comunidad de vida domstica no matrimonial, en forma de unin
estable, notoria y permanente a tal punto de constituir una
relacin de hecho more uxorio., es posible y necesario estructurar para los hijos nacidos de esa unin un sistema de normas
protectoras, en fuerza del cual se sancione una presuncin legal
simple de que los hijos nacidos durante tal unin son hijos
naturales del hombre y la mujer que viven juntos. A semejanza de la sentencia clsica, podra tambin decirse aqu: Pater
est quem cohabitatio more uxorio demostrat.
19 La fundamental importancia y vigencia que tiene la familia natural dentro
de la estructura orgnica de la nacin ha sido claramente advertida y puesta
recientemente de relieve por ANDRES AGUILAR MAWDSLEY en estos breves y
acertados trminos: "Las estadsticas demuestran claramente que el matrimonio en Venezuela no es la regla sino la excepcin. En los sectores populares, que constituyen la mayora de nuestra poblacin, predomina la unin libre. Es forzoso reconocer que en muchos casos estas uniones no matrimonianles son tan estables como las matrimoniales y cumplen tan bien o mejor
que stas los fines de la familia. Sobre todo en el medio rural tienen todas
las caractersticas externas de un verdadero matrimonio: los "unidos" o "concubinos" viven juntos, se guardan fidelidad y se socorren, asisten y protegen
recprocamente. En lo que respecta a los hijos, muchas de estas uniones
cumplen tambin, como lo permiten la educacin y recursos de los padres,
la tarea de formarlos fsica, intelectual y moralmente. En los medios urbanos y especialmente en las grandes ciudades, la situacin no es igual. En estos medios, una serie de factores dominan la quiebra de estas uniones y favorecen la irresponsabilidad paterna...". ("El rgimen jurdico de la famiila en
Venezuela. Derecho y realidad social", en Boletn de la Asociacin Cultural
Humboldt, Caracas, 1967, No 3, p. 9). El deseo de mejorar la condicin jurdica y social de la familia natural y de que los padres reconozcan voluntariamente a sus hijos, es propsito que informa a la Ley sobre Proteccin Familiar de 1961. Sus resultados prcticos han sido favorables, pero es menester elaborar un sistema de proteccin jurdica ms amplio que cure el mal
en su propia raz.

CONQUISTAS DE LA BIoLOGA

391

Esta presuncin de paternidad natural se apoya en la

mxima de experiencia derivada de la vida cotidiana, segn la
cual los hijos nacidos durante ese comercio son la obra de los
concubinos. Tal presuncin comprendera, pues, la de que el
hombre ha cohabitado con su compaera durante el perodo de
la concepcin, y la de que la generacin del nio es obra suya.
Este sistema vendra amejorar de manera eficaz y positiva una
situacin crnica e injusta de nuestra realidad social. Desde el
punto de vista psicolgico, ese sistema estimulara en el hombre sus sentimientos paternales, que le induciran al reconocimiento voluntario del nio; y adems creara un ambiente propicio a la celebracin del matrimonio entre los padres. Tal
presuncin estara dirigida a proteger solamente a los hijos,
sin que en nada toque o altere la unin misma, que permanece
siendo as una relacin de hecho que en modo alguno se eleva
a "matrimonio de segundo grado". Constituyendo una presuncin legal simple, admitira prueba en contrario, omni modo,
y ninguna ser ms pertinente y admisible para desvirtuarla
que la que se derive del examen de los grupos sanguneos
correspondientes al hombre, a la madre y a los hijos. Las modificaciones del sistema actual en el sentido del que aqu se
propugna requerir una elaboracin tcnica muy cuidadosa y
acabada de las normas que lo instituyen, a fin de conseguir en
su aplicacin prctica todos los beneficios propios de su vigencia, sin que se menge el respeto y reconocimiento moral que
son propios y debidos a la naturaleza de otros intereses y valores de superior jerarqua tica y social. A la prole natural que
no pueda invocar en su favor tal presuncin le queda expedita
la va de la accin ordinaria de investigacin de paternidad".
20 Una presuncin de paternidad natural no es nueva ni original. En la economa de algunos sistemas positivos vigentes se la admite y regula, bien que
en ellos no tiene la amplitud y alcance de la que se insina adoptar en este
trabajo para el derecho venezolano. En efecto, en las legislaciones civiles de
Alemania y de Suiza se encuentran disposiciones en las cuales se crean presunciones de paternidad natural de capital importancia. En fuerza de ellas
se establece que todo hombre que haya cohabitado con la madre durante el
perodo legal de la concepcin, se presume, por ese solo hecho, que es el
padre natural del nio (S 1.717 1, BGB; art. 314 1, CCS), Cfr. LEHMANN,
Deutsches Familienrecht, Berln, 1960, p. 203; Tuhr, Das Schwizerisch Zivilgesetzbuch, 3' ed., p. 228. En esos sistemas la presuncin recae solamente
sobre el hecho de la generacin, no sobre el de las relaciones carnales entre
el hombre y la mujer, que es la base de la presuncin y debe probarse por
el investigante. En el sistema que aqu se propugna, la presuncin legal de
paternidad natural tiene un alcance mucho nis amplio, por cuanto compren-

392

Luis LORETO

10. PROTECCION DE LA FAMILA EN LA CONSTITUCION. CONDICION

ACTUAL DE LOS HIJOS NATURALES FRENTE A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONALES. PRETENDIDA APLICACION INMEDIATA DEL
ARTICULO 75 DE LA CONSTITUCION (NOTA)

En nuestra poca todas las estructuras sociales se transforman y cambian de manera rpida y aun violenta. El acelerado desarrollo de los procesos de la historia, la mudanza en las
costumbres y los cambios de las ideologas tradicionales, han
venido influyendo poderosamente en la vida y funcionamiento
de las instituciones jurdicas, tanto pblicas como privadas. En
estas ltimas puede advertirse el aparecimiento de nuevas formas de conducta y de accin, en las cuales se sublima y hace
realidad operante el valor primigenio y perenne que tiene el
hombre en s mismo como centro y fin nico del proceso de la
cultura.
Las Constituciones modernas han recogido y promulgado
gran parte de estas ideas y sentimientos, sancionndolos como
postulados y normas de la vida jurdica de los pueblos. Dentro
de esa corriente de pensamiento poltico progresista, el legislador venezolano ha tomado firme y definida posicin. Se considera la familia como la "clula fundamental de la sociedad",
que debe protegerse, debiendo el Estado velar por el mejoramiento de-su situacin moral y econmica (art. 73, Constitucin Nacional). En esta amplia concepcin de la familia est
comprendida la familia natural; pero es la legtima la que recibe
del ordenamiento jurdico la ms amplia y elevada proteccin,
por tener ella su origen y fundamento en el vnculo del matrimonio, que es la ms ntima y universal comunin de intereses
y de afectos" (Pescatore). Esta proteccin tiende cada vez
ms a ampliar el mbito de accin de la seguridad social, cuyas
consecuencias han venido incidiendo en la estructura y contede ambos momentos, es decir, la cohabitacin durante el perodo de la concepcin y el hecho mismo de la generacin por la obra del concubinario. Probados por el demandante los hechos que forman la base de la presuncin,
esto es, que sus presuntos progenitores han vivido en unin concubinaria
more uxorio y que l naci al abrigo de esa unin, la presuncin legal de paternidad funcionar en sus dos momentos, quedando presuntivamente demostrados los hechos de la cohabitacin y de la generacin. Corresponder al demandado desvirtuar sus efectos con todas las pruebas admisibles. dr, para
esta problemtica en general, SAVATIER, La recherche de la paternit, Pars,
1927, cap. V; HOLLEAUX, Ob. Cit. p. 79.

CONQUISTAS DE LA BIOLOGA

393

nido tradicionales de los derechos y deberes de los miembros

del ncleo familiar y del Estado mismo, ori ginndose un derecho de nueva y progresiva formacin.
La familia natural, como ya se ha advertido, es en nuestro
medio y conforme a nuestras costumbres una realidad social
de la mayor importancia, cuyas condiciones de vida y funcionamiento deben ser profundamente mejoradas por las leyes y la
educacin. La conciencia moral de nuestro tiempo ha invertido
completamente la opinin atribuida al Primer Cnsul Bonaparte, segn la cual "la sociedad no tiene inters en que los
bastardos sean reconocidos". Nuestra Constitucin, por el contrario, dispone en el artculo 75 que la ley debe proveer lo
conducente para que todo nio, sea cual fuere su filiacin,
pueda conocer a sus padres a fin de que stos cumplan el deber
de asistir, alimentar y educar a sus hijos y para que la infancia
y la juventud estn protegidas contra el abandono, la explotacin y el abuso`. A este propsito ser menester dotar al nio
21 Algunos juristas nacionales sostienen que esta norma es de aplicacin inmediata, derogatoria, ex pro prio vigore, de toda disposicin discriminatoria
existente entre los hijos naturales (adulterinos, incestuosos, sacrlegos); particularmente en lo atinente a su aplicacin en los procesos de investigacin
de paternidad. Consideramos por nuestra parte que ella no es autoejecutiva,
por lo cual no ha derogado las condiciones y requisitos legales vigentes sobre la materia. Para que la finalidad perseguida por el citado precepto constitucional pueda alcanzarse, ser menester la intervencin futura del legislador, de forma que mientras no se dicte una nueva ley que desarrolle el pensamiento constitucional, las condiciones y limitaciones legales actualmente
existentes entre los hijos naturales permanecen intactas y en vigor. La aplicacin inmediata de la norma constitucional creara en el ordenamiento jurdico
una situacin anrquica y de desconcierto para el intrprete, de incalculables
consecuencias. No empece a la admisin de esta doctrina el precepto contenido en el ltimo aparte del artculo 50 de la Constitucin, segn el cual
la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los
mismos". En efecto, si tal es el principio general, debe observarse que el
citado artculo 75 no reconoce, en verdad, un derecho subjetivo del individuo
en tal sentido, y en todo caso all se hace reserva expresa de la necesaria
promulgacin de una ley para que su contenido programtico se eleve al
rango de derecho positivo. Se trata, simplemente, del establecimiento de una
garanta objetiva de organizacin a cuya observancia el legislador debe atenerse. En la exposicin de motivos del proyecto de Constitucin, al fundamentarse el ttulo III, que se ocupa de los deberes, derechos y garantas
entre cuyas disposiciones figura el artculo 75, se dice: "Aun cuando muchas de estas disposiciones tienen carcter programtico, su enunciado se
considera gua indispensable para la accin futura del legislador". Ante una
disposicin de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania,
muy semejante a la de nuestro artculo 75 (GG.: art. 6. aparte 5: equiparacin de los hijos ilegtimos a los legtimos), la doctrina constitucional alemana se ha pronunciado, con rara unanimidad, en igual sentido. Cfr. MANGOLDTKLEIN Das Bonner Groundgesetz, 1957, tomo 1, pg. 276, VI; MAUNZ, Deuts-

394

Luis LORETO

de medios e instrumentos legales ms amplios y eficaces que

los existentes; sin las limitaciones que dificultan actualmente
su reconocimiento voluntario o judicial. En la ideologa del
Constituyente, el derecho del nio a tener un padre conocido
ha dejado de ser materia propia de su esfera privada, sino que
es al propio tiempo de inters pblico. Todos los adelantos
de la ciencia y de la tcnica modernas deben ponerse al servicio
de la legislacin para el logro de esta obra de progreso y perfeccionamiento de nuestras instituciones civiles.
11. CUESTIONES DE ORDEN JTJRIDICO QUE PLANTEAN LAS PRUEBAS
BIOLOGICAS

Graves problemas de orden jurdico se presentan en lo

tocante a la admisin y prctica de la prueba hematolgica.
Debiendo efectuarse la experticia sobre la sangre tomada del
cuerpo de las partes interesadas (in corpore vil), se requiere,
en principio, la colaboracin voluntaria de ellas. Ninguna dificultad se presenta cuando las personas que deben ser objeto
del examen se someten a l de manera espontnea; ni cuando
quien ha promovido la prueba rehusa despus presentarse al
examen, en cuyo caso se interpreta su inasistencia como que
ha desistido de la prueba. Pero la situacin se complica y hace
de difcil solucin cuando la parte contraria al promovente
rehusa someterse al examen corporal y a que se le tome un
espcimen de sangre.
ches Staatsrecht, 1964, pg. 89. Sobre la teora general de este tipo de normas,
COOLY, A treaty Qn constitutional limitations, 8 9 Ed., tomo 1, pg. 165; Rui
BARBOSA, Comentarios Constituiao Federal Brasileira, Sao Paulo, 1933, Vol.
II, p. 477; .DEM0FIL0 DE BUEN, Introduccin al estudio del derecho civil,
Madrid, p. 226; ANTONIO POLO y DIEZ PASTOR, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, tomo 20, pp. 10 y 193, respectivamente.
La Corte Suprema de Justicia, en Pleno, por sentencia de 27 de mayo de
1969 en la cual hubo solamente el voto salvado de uno de sus magistrados,
se ha pronunciado en el mismo sentido de la tesis que sostenemos en la presente nota. En su fallo el Alto Tribunal distingue entre las clusulas constitucionales que son directamente operativas, por ser autnomas, completas,
suficientes y agotan los requisitos sustantivos y procesales para su aplicacin, y aquellas que son medianamente operativas o programticas, que no
pueden aplicarse sino cuando las completa la legislacin ulterior, por requerirlo as la letra y el contenido del precepto. Las primeras pueden aplicarse
directamente por los jueces aun cuando no hayan sido reglamentadas, desde
el momento en que entran en vigor; mas no as las programticas, que se
dirigen al legislador, y por tal motivo, no puede fundarse declaracin de
inconstitucionalidad en ellas hasta el momento en que el legislador las desenvuelva.

CONQUISTAS DE LA BIOLOGA

395

En el estado actual de nuestro derecho, toda medida de

coaccin contra el recalcitrante sera inadmisible. No existe
ley alguna que autorice al juez a proceder manu militan. El
derecho individual de la libertad y seguridad personales son
inviolables, no estando permitidos procedimientos que causen
sufrimiento fsico o moral (art. 60, ordinal 39 de la Constitucin). Apoyando el renuente su resistencia en el goce y ejercicio
de ese derecho, no podra tampoco apreciarse su comportamiento procesal como una confesin tcita de hechos que pudieran
serle desfavorables; ni siquiera interpretarse su conducta como
fuente de indicios que hagan verosmil la existencia o inexisten
cia de los hechos afirmados por la contraparte y a cuya demostracin la prueba se dirige. Del goce y ejercicio de un derecho
fundamental que no encuentra excepciones ni limitaciones expresas o implcitas en la ley, no pueden inferirse indicios desfavorables a su titular.
Otra cuestin interesante y delicada desde el punto de
vista legislativo y dogmtico es la referente al valor probatorio
que la experticia hematolgica debe tener en la economa del
sistema procesiil. El estudio del derecho comparado demuestra
que en este punto existen dos tendencias bien definidas. La una,
objetiva, impone al juez el deber de tener como ciertos los
resultados y conclusiones del informe rendido por los expertos,
que vinculan su conviccin; la otra, subjetiva, en la que slo
tienen el carcter y valor de opiniones meramente informativas,
con amplia libertad de apreciacin, no estando obligado a adoptarlas si su conviccin se opone a ello. Esta ltima tendencia
es la seguida en general por nuestro derecho para la apreciacin
22 En algunos ordenamientos procesales se ha establecido y regulado el deber
de cooperacin de las partes y terceros en los juicios de investigacin relativos a cuestiones de descendencia. As, en Alemania el 374a ZPO obliga
a toda persona a someterse a investigaciones, particularmente al examen de
la sangre, cuando l puede servir para aclarar los hechos de la causa. El
incumplimiento de este deber sin excusa justificada, autoriza al tribunal para
imponer sanciones, y, en caso de reiterada resistencia, la prueba de experticia puede llevarse a efecto aun haciendo. uso de la fuerza sobre el recalcitrante. Cfr. BRUNS, Zivilprozessrecht, 1968, pg. 304, y, ms ampliamente, Schiinke-Schder-Niesse, Zivilprozessrecht, 1968, pg. 280, VIII; HOLLEAUX, Ob.
Cit., p. 182. En sentido favorable a las medidas de coaccin personal, aun
sin texto legal expreso, AMILCAR MERCADER, "La jurisdiccin y la prueba.
Investigaciones en el cuerpo humano", La Ley, Buenos Aires, tomo 23, p.
130. Consideramos que de jure condendo, este sistema requerira reservar a
la ley la posibilidad de establecer en tal caso limitaciones a la libertad y seguridad personales, como sucede en el derecho alemn (GG. art. 2, II).

396

Luis LORETO

de la prueba de experticia (art. 1.427, Cd. Civ.) Pero dado

el valor -casi absoluto que la ciencia biolgica atribuye a la experticia hematolgica cuando es excluyente de la paternidad,
es recomendable, de lege ferenda, la adopcin de la tendencia
objetiva, en cuyo caso la experticia vendra a tener el valor de
plena prueba23.
12. NECESIDAD DE CREAR EL INSTITUTO NACIONAL DE BIOLOGIA
HUMANA. JUSTICIA Y VERDAD. -PERSPECTIVA CIENTIFICA.
CONCLUSION

El hombre ha comenzado a domear las energas ntimas

de la materia; se adentra con xito a hacer incursiones en los
espacios siderales; escruta el cosmos y se abre paso por caminos desconocidos que le permiten llegar hasta la fuente misma
de la vida y dirigirla. Es obvio que el legislador y el jurista no
pueden permanecer extraos a estas admirables conquistas del
pensamiento cientfico. Deben, por el contrario, inquirir sus
resultados y aplicarlos a la experiencia jurdica integral, en la
medida en que no pongan en peligro la humana dignidad, debiendo utilizarlos para enriquecerla y realizarla. El propsito
de alcanzar la verdad, jams puede estar en contradiccin con
los supremos valores morales que la justicia representa. La que
nos revelan los mtodos y tcnicas biolgicos debe recibirse
como una valiosa contribucin al perfeccionamiento de "nuestro propio ser" y de nuestra sublime tarea espiritual. Mas esta
tarea de perfeccionamiento y de progreso no debe estar supeditada a la verdad biolgica, sino que ella slo debe servir
de asiento a la obra de justicia que deben realizar la legislacin
y la jurisprudencia. Ren Savatier ha dicho, con todo acierto,
23 En Italia la jurisprudencia de instancia ha estado dividida, atribuyndole algunos tribunales valor de certeza a la diagnosis de exclusin de la paternidad, y otros, un valor cuya apreciacin queda a juicio del magistrado. Por
su parte, la Corte de Casacin, Primera Seccin Civil, en sentencia de 4 de
marzo de 1960, ha dicho: "Segn la reiterada enseanza de la Corte Suprema, el examen de los grupos sanguneos no puede ser considerado un medio
de prueba, sino un medio del todo excepcional, que debe admitirse solamente en el caso de que se presente como indispensable para conocer los hechos
de la causa, esto es, cuando el juez se encuentre en la imposibilidad de hallar aliunde el propio convencimiento". Cfr., Riv. Dr. Proc., 1961, p. 129,
con nota de CARNELUTTI en la cual critica la afirmacin del Supremo Colegio de que dicha prueba sea "excepcional". En sentencias de 17 de mayo y
29 de julio de 1963, la Corte de Casacin ratific esa jurisprudencia.

CONQUISTAS DE LA BIOLOGA

397

que no es la biologa la que . debe dirigir el derecho, sino el

derecho dirigir el uso de la biologa`.
Tomando en cuenta todos los adelantos de la biologa y
sus futuras conquistas, considerando la plenitud de la vida
como fuente inagotable para el quehacer y devenir del hombre,
se presenta como una necesidad urgente en nuestro medio la
creacin de un Instituto Nacional de Biologa Humana, cuya
ingente y superior tarea vendr a contribuir poderosamente a
nuestro progreso y al mayor desarrollo de nuestra cultura.
Entre ellas estar la de determinar las frmulas sanguneas
de cada individuo y prestar sus valiosos servicios en los procesos penales y en los civiles de filiacin25.
Un ordenamiento jurdico positivo ser tanto ms justo
y eficaz cuanto ms su sistema probatorio acerque al juez a la
fuente de la verdad, reduciendo al mnimo el mbito de formalismo intil, de las ficciones y de las valoraciones puramente
conjeturales. Al organizarse tal sistema no puede pretenderse
que su funcionamiento alcance la certeza absoluta sobre los
hechos de la causa, ya que todo juicio histrico es, por su naturaleza misma, de un valor relativo y contingente, bastando a la
finalidad del proceso conseguir un alto grado de verosimilitud`.
24 Les mtamorphoses conomiques et sociales do droit civil d'aujourd'hui, Pars, 1964, N? 208.
25 Tal instituto est llamado a tener una importancia prctica considerable en
la determinacin de los hechos biolgicos relacionados con la vida jurdica
d la nacin. LORENZO CARNELLI ha dicho, Ob. Cit., p. 208, que "all donde haya un fondo oculto en que se refugie un problema hereditario, all habr para el anlisis de la sangre un motivo de aplicacin". Dada la ndole e
importancia de sus mltiples y elevadas funciones, el instituto debe estar dirigido por personas de la mayor competencia cientfica, al par que de la ms
grande responsabilidad moral y de indiscutible probidad. El Instituto Venezolano de Investigaciones Cientficas ha venido realizando, con excelentes resultados, estudios biolgicos de la ms alta calidad, existiendo en l un Departamento de Fisiopatologa, a cargo del doctor Miguel Layrisse, y el Departamento de Hematologa Experimental, dirigido por el doctor Tulio Arends,
cuyos conocimientos y experiencias podran utilizarse con gran provecho para
la organizacin y funcionamiento del que aqu se recomienda crear.
26 PIERO CALAMANDREI, en uno de sus tantos estudios magistrales (Verit e
verosimiglianza nel processo civile, Studi, Padua, 1957, Vol. VI, p. 138), nos
ha dejado la siguiente leccin: "Aun cuando estemos convencidos de que la
naturaleza humana no es capaz de alcanzar la verdad absoluta, es deber de
honestidad prepararnos con todas las fuerzas para tratar de aproximarnos
cuanto ms sea posible a la meta inalcanzable. As, en el proceso, aun cuando
se est convencido de que la sentencia final no puede ser otra cosa que un
juicio de verosimilitud tal que no excluya nunca de manera absoluta el error
judicial, ello no impide para que toda la estructura del procedimiento deba

398

Luis LORETO

La investigacin cientfica, ha escrito Bergson, es un dilogo entre el espritu y la naturaleza`. Dilogo perenne porque
no tiene trmino. De ah que la ciencia no abandone sus armas
ni se rinda, a pesar de los obstculos que encuentra en el camino de su propsito. No es de extraar, pues, que el ilustre
j-Iirszfeld, poseso de este espritu cientfico, haya podido lanzar
en 1940 esta sentencia orgullosa y desafiante: "Si hasta hoy la
serologa T1O puede sino excluir la paternidad, estamos convencidos de que a medida que el progreso se vaya realizando y
con la verificacin de nuevas propiedades, estaremos en condiciones de afirmar, no solamente quin no es el padre, sino
tambin quin lo es". Es la voz del sabio convencido de las
virtualidades creadoras e ilimitadas de la inteligencia y de la
voluntad.
La biologa prosigue sus conquistas en la tarea de sus
investigadores infatigables; rastreando los arcanos caminos que
forman la urdimbre de la naturaleza; escrutando las entraas
mismas de la vida que oculta y guarda el secreto recndito de
la herencia biolgica, a fin de sorprender en su propio regazo
la ley qu rige su proceso y hacerla inteligible y demostrable.
Cuando haya alcanzado este designio, el misterio de la fecundacin individualizadora se habr disipado para siempre; y entonces el legislador y el magistrado podrn contar para la
elaboracin de sus sistemas y el fundamento de sus decisiones,
con el testimonio directo y sin tacha de "la voz de la sangre".
Aun despus de este logro admirable, el hombre proseguir su dilogo infinito con la naturaleza, movido por amor
a la verdad . y respeto a la razn universal del mundo, que exalta
y glorifica en la excelsa dignidad de la ciencia.
organizarse de tal forma que haga posible una profunda y controlada bs
queda de la verdad, de modo que la separacin entre sta y la verosimilitud
se reduzcan al mnimo". Por su parte, ROGER NERSON ha dicho que en la medida en que el recurso a las presunciones no es debido sino a la duda que
rodea ciertas pruebas, el progreso cientfico debe permitir que se reduzca la
parte del empirismo incierto, y agrega: "Sin duda, la verdad judicial y la
verdad cientfica no coinciden, pero la eficiencia de la justicia reposa sobre
la creencia de que el proceso tiende al descubrimiento de la verdad. Cfr. Les
progrs scientifiques et l'volution du droit familial", en Le droit priv
franais au milieu du XXe Sicle, Pars, 1950, 1. p. 427. Acerca de la relatividad en general del conocimiento cientfico, BACHELARD, Essai sur la connaissance approch, Vrin, 1927.
27 "La philosophie de Claude Bernard", en La Pens et le Mouvemeni, Pars,
5' ed., p. 258.

XIX

LA ACCON Y EL PROCESO DE HL!ACON

NATURAL EN EL DERECHO VENEZOLANO*
"Mi reforma es para los tiempos venideros. Por hbito de
historiador yo estadio siempre el pasado; pero es pera buscar
en el pasado el origen del presente y para encontrar en las
tradiciones de mi pas nuevas energas con qu continuar la
obra de preparar el porvenir".
GIL FORT0UL,

Discurso en el Senado.

SUMARIO:
1. Idea central que preside el sistema legislativo. - 2. Antecedentes nacionales inmediatos. La filiacin natural en el Cdigo Civil de 1916. - 3. El
rgimen jurdico en el Cdigo Civil de 1922. Diferencias con el anterior. - 4.
Estado de cosas existentes para el momento de elaborarse el Proyecto de
Cdigo Civil de 1942. - 5. Derecho vigente. Medios de prueba de la filiacin natural. Concepcin liberal del sistema. Accin de investigacin de
paternidad y de maternidad. Accin contra los herederos. El artculo 325
del Cdigo Civil argentino como fuente histrica inmediata del artculo 218.
No hay obligacin sustancial de reconocer. La accin de filiacin natural
como mera pretensin procesal. - 6. El objeto inmediato del proceso no
es una relacin jurdica sino una relacin de hecho. Teora heterodoxa.
Sus fundamentos doctrinales. Inters iurdico. Naturaleza merodeclarativa
de la sentencia. - 7. El proceso de filiacin natural pertenece a la jurisdiccin civil ordinaria. Competencia. Intervencin del Ministerio Pblico.
El fuero del domicilio y el de la apertura de la sucesin. Cmulo objetivo
de acciones. - 8. Normas de comn aplicacin en las acciones positivas de
filiacin. La accin negativa. Imprescriptibilidad de la accin respecto del
hijo. - 9. Legitimatio ad causam passiva. Posibilidad de su discusin in
limine litis. - 10. Accin de investigacin iniciada en vida de los padres:
A) Maternidad. B) Paternidad. El artculo 219. Estructura y funcin de la
posesin de estado en materia de filiacin natura]. Nomen, Tractatus, fama.
Su origen cannico. El principio de que la posesin de estado no constituye
nunca ttulo de filiacin natural. Necesidad de indicar el nombre de la
madre en la demanda. Medios de prueba. La exceptio plurium concubentium.
1. Accin dirigida contra los herederos. Es menester ser heredero aceptante.
No se da contra heredero de heredero: Funcin doble de la posesin de
estado. Discrepancia de opiniones. Primera teora. Segunda teora. jurisprudencia de la Corte Federal y de Casacin. Crtica. - 12. La sentencia
del proceso de filiacin. Su eficacia erga omnes. Accin de impugnacin.
Iudicium rescindens.
Este ensayo apareci publicado en la "Revista de Derecho Procesal", Buenos
Aires, Ao IX, 1951, dedicado a la memoria de JAMES GOLDSCHMIDT.

400

Luis LRETO

1. IDEA CENTRAL QUE PRESIDE EL SISTEMA LEGISLATIVO.

Las importantes reformas que en materia de filiacin natural hicieron los legisladores venezolanos al sancionar el Cdigo Civil que entr en vigor el i de octubre de 1942, distan
mucho de responder en su expresin literal y tcnica al espritu
progresista y liberal que las inspir. El anteproyecto de ese
Cdigo fue la obra de una comisin de jurisconsultos en cuyas
ponencias y deliberaciones se vieron sustentadas las ideas ms
avanzadas en materia de filiacin natural'.
La idea central que preside y gobierna la economa de
todo el sistema legislativo en vigor, es que el hijo tiene derecho
de conocer a sus progenitores. Es inhumano, antisocial y duro
negarle ese derecho o establecer limitaciones y trabas a su ejercicio fundadas en consideraciones inspiradas por una falsa
moralidad que repudia la solidaridad social y los impulsos ms
elementales del sentimiento mism02.
Entre los miembros de la Comisin Codificadora Nacional, los doctores
Pedro Arismendi Lairet, Germn Vegas y Juan Pablo Prez Alfonzo eran
partidarios de que los graves y delicados problemas que planteaba al Estado
venezolano la regulacin jurdica del fenmeno de la procreacin extramatrimonial, deban ser abordados con vigor y entereza de nimo y con el
firme propsito de renovar hasta en su base misma el sistema existente
(Boletn de la Comisin Codificadora Nacional, Nos. 7 y 8, ao 1, 1937,
pg. 45). El doctor Vegas particularmente propugnaba la idea de que la
posesin de estado deba constituir ttulo de la filiacin natural. El doctor
Luis Ignacio Bastidas, adems ilustre comentador del proyecto de Cdigo,
era de diferente parecer, y sostena que la posesin de estado no deba
bastar por s sola para constituir tal ttulo jurdico, sindolo nicamente
la sentencia que se dictara con fundamento en la posesin de estado, considerada como medio de prueba de la filiacin natural (Ibdem, pgs. 39 y 40).
Para una breve y correcta informacin histrica acerca de los sistemas positivos acogidos por los legisladores de 1916 y 1922, Cfr. PEDRO MANUEL
ARCAYA, Observaciones al Proyecto de Cdigo Civil, en Revista de Derecho
y Legislacin, Caracas, 1942, ao XXXI, Nos. 376, 377 y 378, pgs. 222
y sigtes.; AMENODORO RANGEL LAMUS, Accin de paternidad, en Gaceta
Jurdica Trimestral, San Cristbal, Venezuela, 1932, NP 1, pgs. 5 y sig.;
CSAR ESPINO, La maternidad natural en el Derecho Venezolano, Caracas,
1925, tesis de doctorado; JUAN CARMONA, En defensa de un hijo natural,
Caracas, 1944, Vol. 1, pgs. 7 y sig.
Esas ideas avanzadas han conquistado ya, definitivamente, la opinin pblica del
pas. De ella se hizo eco la Constitucin Nacional de 1947 (derogada), y
el novsimo Estatuto de Menores, en aplicacin desde el mes de febrero de
este ao. En el artculo 49 de dicha Constitucin, se ordenaba en forma
programtica lo siguiente: "El Estado garantiza la proteccin integral del
nio desde su concepcin hasta su completo desarrollo, de modo que ste
se realice dentro de un ambiente de seguridad material y moral. En consecuencia, se establecern, entre otras, las condiciones necesarias: a) Pa
que los hijos gocen del derecho de conocer a sus padres...... En entera

LA ACCIN Y EL PEOCESO DE FILIACIN NATURAL

401

En el largo y laborioso proceso de la cultura, las afirmaciones del espritu y sus realizaciones concretas no son sino
momentos culminantes de la lucha dialctica y en la cual el
momento concreto y objetivado no es sino un nuevo punto de
partida para el logro de nuevas sntesis espirituales. Al gran
progreso que constituy la reforma legislativa de 1916, sigue
el retroceso que signific la efectuada en 1922, y en virtud
de la cual se vuelve en materia de filiacin natural al sistema
acogido en el Cdigo de 1904, hijo de los prejuicios tradicionales y de las concepciones empricas imperantes sobre la realidad social venezolana.
El sentido y alcance del rgimen jurdico imperante no
puede comprenderse a cabalidad en lo que l representa para
el progreso del pensamiento cientfico y el adelanto de las instituciones, si no se dibujara en brevsimo escorzo la estructura
institucional de los sistemas que le precedieron.
2. ANTECEDENTES NACIONALES INMEDIATOS. LA FILIACION
NATURAL EN EL CODIGO CIVIL DE 1916.

En la economa de este Cdigo' aparecen claramente definidas y reguladas dos modalidades afirmativas de situaciones
creadas por la procreacin extramatrimoniai.
concordancia con ese dispositivo constitucional, el Estatuto de Menores
dispone en su artculo 1: "El presente Estatuto establece el derecho que
tiene el menor a vivir en condiciones que le permitan llegar a su completo y normal desarrollo fsico, intelectual y moral. Al efecto, el Estado
le garantiza los medios y condiciones necesarios: a) Para que goce del
derecho de conocer a sus padres... j) Para que no sufra calificaciones humillantes en razn de la naturaleza de su nacimiento".
El proyecto fue presentado al Congreso Nacional en sus sesiones de 1915
por el Ministro de Relaciones Interiores, a la sazn el Dr. PEDRO MANUEL
ARCAYA. Profundo conocedor de nuestra realidad social y uno de nuestros
mayores jurisconsultos nacionales particularmente versado en esta materia,
las innovaciones que introdujo ARCAYA en el proyecto se hallaban respaldadas por el prestigio de su autoridad cientfica y de all que ellas no encontraran resistencia en el seno de las Comisiones Legislativas y en los
propios debates parlamentarios. Ampliando el radio de accin social de las
reformas presentadas, el Dr. Jost GIL FORTOUL sostuvo en la sesin memorable del Senado de la Repblica, correspondiente al da 14 de ese ao,
la necesidad social y poltica de ampliar los casos en los cuales se permita
la investigacin de la paternidad, a cuyo efecto propici con su habitual
elocuencia y erudiccin, una reforma del proyecto inspirada en la Ley francesa de 16 de noviembre de 1912. Razones de variada ndole hicieron que
el Congreso de 1915 pospusiera para el ao siguiente la discusin del proyecto, habindose despus sancionado en las sesiones legislativas de 1916 en
las cuales se acogieron las trascendentales innovaciones y reformas presentadas por aquellos dos eminentes doctores.

402

Luis LORETO

Por la primera, comprensiva tanto de la filiacin paterna

como de la materna, se consideraba la posesin de estado de
hijo natural como ttulo propio y autnomo de filiacin, de
modo tal que quien la invocaba en juicio y demostraba la existencia de los hechos que la constituyen y califican, haca valer
una relacin jurdica preexistente, un ttulo de filiacin que
la sentencia judicial no haca otra cosa que reconocer y declarar.
La posesin de estado se caracterizaba por un conjunto de
hechos idneos, para denotar una relacin cierta de filiacin
entre el hijo y las personas de quien se afirma descender inmediatamente (art. 230). El hijo que gozaba de la posesin de
estado, dice Arcaya, no tena necesidad de intentar accin
alguna en investigacin de paternidad o de maternidad, sino
que le bastaba alegarla como un hecho cierto, como un ttulo
concreto de reconocimiento tcito que la ley equiparaba al
autntico'.
La otra modalidad estaba constituida por la admisin de
una verdadera actio de filiatione dirigida a promover una inquisicin o investigacin judicial de paternidad o de maternidad. Se conceda esta accin cuando el hijo no gozaba de posesin de estado y el pretendido progenitor negaba serlo o haba
fallecido sin reconocerlo. Era personal al hijo, no transmisible
a sus herederos, y el tiempo til para su ejercicio por el representante del hijo, era el de dos aos a contar de la fecha del
parto y por l mismo dentro del ao siguiente a su mayoridad.
Mientras que la investigacin de la maternidad era ampliamenOb. Cit., pg. 225. En este sistema, que es el defendido por DEMOLOMBE
y ha sido acogido por muchas legislaciones modernas (la uruguaya, por
ejemplo), la posesin de estado y la accin concedida para declarar la relacin de filiacin que en ella se funda, es bien distinta de la accin en
investigacin de paternidad. La posesin de estado de hijo natural tiene
una decisiva importancia prctica cuando se trata de la sucesin del padre y
muy especialmente de la madre. Al hijo natural le basta pedir su parte
en la herencia del progenitor, como cualquier otro heredero provisto de
justo ttulo. Si se le niega su cualidad de heredero, le basta probar en
juicio los hechos constitutivos de la posesin de estado de que ha venido
gozando, de igual manera de quien, invocando un reconocimiento, ve negada
la autenticidad del instrumento pblico en que conste. En ambos casos no
se tratara propiamente de un juicio previo en investigacin de paternidad
o maternidad natural (praeiudicium), sino de si la posesin de estado ,y el
instrumento de reconocimiento eran o no bastantes para probar la filiacin
invocada como ttulo hereditario: La admisin de la posesin de estado
como ttulo de filiacin natural fue, sin duda, una de las ms notables innovaciones hechas por ARCAYA en el proyecto. A este respecto, Cfr. ALEJANDRO PIETRI, hijo El Cdigo Civil de 1916, nota al artculo 230, pg. 77.

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

4w',

te admitida, en cambio la de la paternidad no poda hacerse

sino en los pocos casos permitidos por la ley.
EL REGIMEN JURIDICO EN EL CODIGO CIVIL DE 1922.
DIFERENCIAS CON EL ANTERIOR.

El rgimen jurdico instaurado por los legisladores de

1916, no dio en la prctica los resultados contraproducentes
que algunos de sus impugnadores anunciaron. Antes, pareci
responder en buena parte a los elevados fines sociales que
tuvieron en mientes sus ilustres propugnadores. Durante el
lustro de su vigencia, los procesos que se iniciaron no fueron
propiamente de investigacin de paternidad o de maternidad,
sino que surgieron como consecuencia de haberse desconocido
la cualidad de heredero que ciertas personas invocaron tener
con fundamento en la posesin de estado de hijo natural. Ningn escndalo forense ni iniquidad alguna se realiz al amparo
de sus preceptos, por lo cual aparece inexplicable la desatinada
reforma que realizaron los legisladores al sancionar el Cdigo
Civil de 1922 que elimin la posesin de estado como ttulo
y prueba de filiacin natural y redujo los casos de inquisicin
de la paternidad y toda gestin sobre ella al nico de la violencia o rapto cuando estos hechos hubieren coincidido con, la
poca de la concepcin (art. 242). En consecuencia, ningn
tribunal poda admitir demandas o solicitudes encaminadas
a inquirir la paternidad extramatrimonial, fuera del caso antes
dicho, quedando as terminantemente prohibidas las que se
promovieran. La accin en investigacin de la maternidad se
mantuvo en los mismos trminos establecidos en el Cdigo
derogado. Slo inconfesables y circunstanciales motivos de naturaleza patriarcal pueden explicar el retroceso que signific
para el pas esa desgraciada reforma, ya que, ante la crtica
serena, ilustrada y razonable no existe justificacin alguna.
4. ESTADO DE COSAS EXISTENTES PARA EL MOMENTO DE
ELABORARSE EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL DE 1942.

Este era el estado de cosas existente para el ao de 1930

en que una comisin de juristas creada por el Gobierno se dio
a la tarea de revisar los Cdigos nacionales. El proyecto de
Cdigo Civil que prepar, fue presentado al Congreso de 1931,
ZD

404

Luis LORETO

y no lleg a sancionarse. Los estudios y conclusiones de esa

Comisin sirvieron luego de valiosa fuente de informacin y
de ayuda a la Comisin Codificadora Nacional que en el ao
de 1936 vino a sustituirla5.
En nuestro medio social el problema de orden jurdico
que la filiacin natural plantea al legislador no viene del lado
de la maternidad' sino del de la paternidad. Es respecto a sta
que se hace menester dotar al hijo socialmente dbil y sin padre
conocido de instrumentos tcnicos lo suficientemente fuertes
y adecuados para reparar el grave mal que se deriva para la
sociedad de un sistema de vida colectiva que desampara al
hombre en su niez y estimula la procreacin extramatrimonial
al prohibirle al hijo el ejercicio de toda va de derecho para
descubrir responsabilizar moral y jurdicamente al hombre
que le trajo al mundo. Esa prohibicin no es otra cosa en su
esencia que un burladero levantado por el Estado para que
oculten y defiendan su impudencia quienes deberan ser perseguidos por la justicia. Es el Estado mismo que crea as y mantiene esa forma crnica de abandono de la niez que podramos
calificar de orfandad civil.

Los proyectistas y legisladores de 1942 se hicieron eco

de los anhelos de reformas sustanciales que demandaba la opinin pblica inspirada en las ms avanzadas corrientes del pensamiento cientfico, al adoptar un sistema liberal y progresista
para regular la filiacin natural. En la aplicacin de este sistema
los tribunales de instancia han venido haciendo las ms variadas y contradictorias interpretaciones, originadas de deficiencia tcnica y pobreza en la elaboracin de los textos legales
que consagran la accin en inquisicin de paternidad o de
maternidad'.

Para mayor informacin, RANGEL LAMUS, Ob. Cit., pgs. 7 y sig.

Ello se debe principalmente al sistema adoptado desde 1916 para la inscripcin de los nacimientos en los registros del estado civil.
En este trabajo slo se estudia la actio de filiatione affrmativa en sus dos
modalidades de investigacin de maternidad y de paternidad, as como el
proceso correspondiente a las mismas, con exclusin de toda otra accin
relativa al status de hijo natural.

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

405

5. DERECHO VIGENTE. MEDIOS DE PRUEBA DE LA FILIACION

NATURAL. CONCEPCION LIBERAL DEL SISTEMA. ACCION DE

INVESTIGACION DE PATERNIDAD Y DE MATERNIDAD. ACCION
CONTRA LOS HEREDEROS. EL ARTICULO 325 DEL CODIGO CIVIL
ARGENTINO COMO FUENTE HISTORICA INMEDIATA DEL ARTICULO 218. NO HAY OBLIGACION SUSTANCIAL DE RECONOCER.
LA ACCION DE FILIACION NATURAL COMO MERA PRETENSION
PROCESAL

En el derecho venezolano actual la filiacin natural se

prueba: 1? Con la partida de nacimiento, bastando respecto
de la madre que se indique su nombre, aunque no concurra
al acto; 2? Con la declaracin que se haga ante el funcionario
del estado civil con el fin de establecer la filiacin; 3? Con el
testamento o cualquier documento o acto autntico, en que el
otorgante reconozca sii carcter de padre o de madre, aunque
fuere con una mencin incidental; y 4? Con la sentencia firme
que se dicte en los juicios promovidos para el reconocimiento
judicial de la filiacin (art. 214). Como se ve, no figura el
reconocimiento tcito ni su prueba por la posesin notoria de
hijo natural.
Rompiendo definitivamente con los sistemas tradicionales,
prohibitivos de la investigacin de la paternidad, el legislador
de 1942 no hizo distingo alguno entre filiacin natural paterna
y materna, para dar accin al hijo. De manera genrica y terminante consagr el principio opuesto de que la accin de investigacin est permitida, en todo caso, al otorgar al hijo un
derecho para reclamar judicialmente su estado de filiacin.
8 Este principio se halla consignado en el encabezamiento del artculo 218
Cd. Civ., cuyo texto ntegro es el siguiente: "El hijo tiene accin para
reclamar judicialmente ser reconocido por sus padres o por uno cualquiera
de los dos. La accin de reconocimiento contra los herederos del padre o
de la madre que hubiere muerto, no se admitir si no se alega, como fundamento, la posesin de estado. Las disposiciones de -los artculos 212 y 213
les son aplicables a la accin para el reconocimiento de hijo natural; pero
la accin contra los herederos de cualquiera de los padres no podr intentarse sino dentro de los cinco aos subsiguientes a la muerte de cualquiera
de aqullos". Sobre el origen de la norma contenida en este artculo, que
es completamente nueva en nuestro derecho, nada ilustra la Exposicin de
Motivos del Proyecto. Sin embargo, ciertos antecedentes y la exposicin
y crtica hecha por el Dr. BASTIDAS a la redaccin original, esclarecen la
fuente de inspiracin inmediata que se tuvo presente para redactarlo. Dice
BASTIDAS que fue el Dr. Prez Alfonzo quien present la redaccin original
siguiente: "El hijo tiene accin para reclamar judicialmente ser reconocido
por sus padres o por uno cualquiera de los dos. Quien reclame deber probar
que es el mismo a quien dio a luz la mujer que pretende tener por madre,

406

Luis LoReTo

La investigacin es ahora libre cuando se dirige contra el padre

o la madre, no estando sujeta a la invocacin de una determinada y especfica causa o motivo legal que la haga admisible.
La redaccin de la norma que consagra la accin hace
pensar en un "reconocimiento forzado" por parte del padre
o de la madre, quienes estaran obligados a hacer en juicio
uha declaracin de voluntad de determinado contenido y en
cuyo defecto la sentencia vendra a ocupar su lugar.
Es as como llega a pensarse por los prcticos que frente
al derecho del hijo se halla una obligacin de "reconocer" por
parte del pretendido progenitor, de forma que generalmente
se le demanda para que "convenga" en que es padre o madre
natural del actor. Esta visin es superficial y equivocada, como
se reconoce unnimemente por-la doctrina, pero no puede negarse que el texto mismo de la ley da pie para sostenerla, y
todo causado por impropiedad en el uso de los trminos que
es la primera fuente de errores en la interpretacin o inteligencia de la ley. Frente al derecho del actor (que es pura pretensin procesal), no existe ninguna obligacin sustantiva del
demandado cuyo cumplimiento se le demande en juicio. La
caso de discutirse la maternidad. No habiendo posesin de estado, esta
accin no podr intentarse contra el padre o la madre que hubiere muerto.
Cuando se presente como prueba de la posesin de estado una justificacin de testigos, sta quedar en todo caso sometida a la discusin probatoria en el curso del juicio. Las disposiciones de los artculos. . . les son
aplicables a la accin para el reconocimiento de hijo natural" (Comentario
y Reparos al Proyecto de Cdigo Civil, Caracas, 1939, Tom. 1, pg. 198).
La disposicin as redactada adolece de defectos de tcnica legislativa que
la haca inaceptable, principalmente por el recargo de contenido normativo.
De all que la Comisin se viera obligada a reformar el texto original y
darle al artculo 218 la redaccin que hoy tiene, no habindose conseguido
con ello mejorarla. Pero lo que interesa observar por ahora, a los fines de
su correcta inteligencia y aplicacin, es que el Dr. Prez Alfonzo, al justificar
ante la Comisin el texto del artculo que propona, dijo que haba seguido
la restriccin acogida en el artculo 325 del Cdigo Civil argentino para
la posesin de estado. Agreg que en ese caso (muerte de los padres),
quizs la defensa sea ms difcil para los herederos, y por eso halla justificacin el requisito de la posesin de estado (Boletn de la Comisin Codificadora Nacional, Ao 1, 1937, Nos. 7 y 8, pg. 65). De este somero
anlisis de los antecedentes histricos, aparece, pues, bien claro que ,la
fuente inmediata y directa de nuestro artculo 218, particularmente de su
primer aparte, es el artculo 325 del Cdigo Civil Argentino cuya ltima
parte ("No habiendo posesin de estado, este derecho slo puede ser ejercido por los hijos durante la vida de sus padres"), fue agregado al texto
del artculo original por la Ley de Enmiendas de 1882 y la cual constituye
en opinin de JUAN CARLOS RBORA (Instituciones de la Familia, Tom. IV,
pg. 95) una creacin original del derecho argentino.

LA

ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

407

tutela jurdica otorgada por el legislador al hijo se consigue

acabadamente por el medio tcnico de dotarle del poderoso
instrumento de la accin judicial, sin que sea menester ocurrir
a crear una obligacin o deber material del pretendido padre
de reconocer en juicio al demandante. Es el tribunal que, con
vista de las pruebas evacuadas en el proceso, hace la declaracin correspondiente a la existencia o inexistencia de la relacin de paternidad9.
6. EL OBJETO INMEDIATO DEL PROCESO NO ES UNA RELACION
JURIDICA SINO UNA RELACION DE HECHO. TEORIA HETERODOXA.
SUS FUNDAMENTOS DOCTRINALES. INTERES JURIDICO.
NATURALEZA MERODECLARATIVA DE LA SENTENCIA.

En nuestra opinin, objeto inmediato del proceso de filiacin natural no es una relacin jurdica, como se ensea generalmente, sino un estado o relacin de hecho que, una vez reconocida como existente por sentencia firme, viene a constituir
el hecho especfico concreto (hiptesis) de la filiacin considerada como relacin jurdica (consecuencia).
Para sustentar esta tesis heterodoxa basta advertir que
quien se afirma ser hijo natural de determinada persona (sin
Cfr. ANGEL FRANCISCO BRICE, La investigacin de la paternidad, Ponencia
presentada al IX Congreso Panamericano del Nio, Caracas, 1948, Cuaderno Azul NI 5, pg. 5. Se trata, pues, de un caso de accin merodeclarativa
positiva explcitamente regulado por la ley. Como se sabe, despus de los
trabajos de WACH y su escuela la cofltruccin jurdica que configura tal
accin con un sustrato de derecho material, ha sido completamente abandonada. Cfr. GIUSEPPE CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile,
Napoli, 1933, Vol. 1; N 63; LEO ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 41 Ed. pg. 356; ALFREDO BUZAID, A aao declaratoria no
direito brasileiro, 1943, pg. 76; TORCUATO CASTRO, Aao declaratoria,
So Paulo, 1942, pg. 68; SANTIAGO SENTS MELENDO, El juicio de jactancia,
en Revista de Derecho Procesal. Buenos Aires, Ao 1 (1943), Segunda
Parte, pg. 113; ROBERTO GOLDSCHMIDT, La sentencia declarativa, en la
misma Revista, Primera Parte, pgs. 380 y sig.
Al sistema jurdico venezolano es completamente extraa la idea de una
obligatio ad agnoscendum filiatione, as como cierta modalidad de la misma
que consiste en provocar ante el tribunal una declaratoria de reconocimiento por el pretendido genitor. En Colombia, por ejemplo, segn la
ley 153 de 1887, incorporada al Cdigo Civil, el hijo legtimo tiene el
derecho de que el supuesto padre sea citado personalmente ante el Juez
para que declare bajo juramento si cree serlo. Si reiterada la citacin no
comparece el citado, pudiendo, se considerar como reconocida la paternidad. En el derecho venezolano esta provocatio ad agnoscendum slo se
admite para los documentos privados y con el fin de preparar la va ejecutiva (Art. 524 Cd. Proc. Civ.).

408

Luis LORETO

haber sido antes reconocido ni declarado tal por sentencia),

no tiene estado de familia ni goza, por tanto, de posicin jurdica alguna con respecto a sus progenitores y a los parientes
consanguneos de stos, no encontrndose vinculado con nadie
por relacin jurdica alguna de filiacin`. De all que para el
10 Este es un principio unnimemente reconocido por la doctrina la cual, por
lo dems, distingue entre lazo de familia y lazo de parentesco; aqul basado
sobre la, relacin jurdica de filiacin, ste, sobre el lazo natural de la
sangre. Los civilistas afirman pacficamente ese principio: ROBERTO DE
RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, 41 Ed., Vol. II, pg. 116, ensea:
"Mientras de un hijo nacido fuera de matrimonio no conste la paternidad
ni la maternidad, no es posible hablar de un estado familiar; el hijo de
padres desconocidos no tiene ninguno, de forma que ninguna relacin jurdica de parentesco puede existir para l. La relacin surge cuando sea declarada (accertata) en los modos legales la paternidad o la maternidad, o
ambas, y se constituye unilateralmente con aquel de los padres frente a
quien se declare la generacin, o bien bilateralmente y de manera plena
si es declarada frente a los dos"; FRANcIsco DEGNI. II diritio di famiglia
nel nuovo codice civile italiano, Padova, 1943, pg. 336: "Los hijos naturales no tienen status, ni siquiera respecto al padre y a la madre que los
han generado, sino cuando la relacin de la generacin haya sido legalmente declarada (accertata) "; FRANCE5CO ME55INE0, Manuale di diritto civile
e commerciale, Milano, 1947, Vol. 1, pg. 66: "Advirtase que el reconocimiento (como por lo dems la declaracin judicial) sirve para conferir
efectos jurdicos al status de hijo natural. El hijo natural no reconocido (o
no declarado judicialmente) es ignorado como tal por la ley; l no tiene
ningn status familiar. El hecho de que haya nacido de un determinado
padre, aun cuando esto conste (notoriedad), no produce efectos de derecho
personal familiar, hasta tanto no se efecte el reconocimiento (o la declaracin judicial). El es hijo de desconocidos o uno de sus padres es desconocido"; CAI0 MARIO DA SILVA PEREIRA, Efeito do reconocimento de
paternidade ilegtima, Ro de Janeiro, 1947, pg. 53: "Realmente lo que
crea la paternidad es el vnculo biolgico. Una vez que cierta mujer concibi
de cierto individuo, es ste el padre natural desde el momento de la concepcin y con el nacimiento se establece la relacin de hecho de la paternidad. Si los padres son casados, la situacin de hecho es simultnea a la
relacin de derecho, porque en el matrimonio la ,ley presume la cohabitacin
de los cnyuges, y, de esta cohabitacin presumida, la paternidad. Pero si
los padres no son casados, la situacin de hecho no tiene correspondencia
en un estado de derecho, porque la ley, siguiendo la enseanza de la
ciencia, no dispone de elementos para identificar al progenitor: pater sem par
incertus. .. Aparece, pues, esta anomala: existe un lazo sanguneo que
une el hijo a su padre, pero no hay un vnculo de derecho que los una,
porque la ley ignora quin sea el padre". Algunos autores para poner bien
de relieve esta diferencia esencial entre uno y otro concepto dicen que el
hijo natural "en el hecho" adquiere la calidad de hijo natural "en derecho"
por los medios permitidos por la Ley. Cfr. en este sentido JORGE RAMN
REYES M., Situacin jurdica del hijo natural en la legislacin colombiana,
Bogot, N 113. En algunas legislaciones como la alemana, la ley ignora
el parentesco del padre con el hijo natural. Cfr. Kir' p y WOLFF, Das Familienrecht, Marburg, 1931, pg. 425, esto es, no existe relacin jurdica de
filiacin entre ellos. Esta oposicin conceptual se pone an de manifiesto
en ciertos pasajes de las fuentes romanas, particularmente en aquellos que
tratan de los hijos espurios, en que se dice: "Nam nec hi patrem habere
intelleguntur, cum bis estiam incertus est. . . vel quasi sine patre fui (S 12,

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

409

momento de instaurarse el proceso no existe la relacin jurdica de filiacin y, no existiendo, no puede constituir su objeto
inmediato. El proceso se promueve, precisamente, para demostrar en l y hacer constar por sentencia la relacin natural y de
hecho de la filiacin, la cual, una vez declarada existente, el
ordenamiento jurdico la eleva a relacin de derecho que se
considera como surgida desde el momento mismo de la concepcin. Tal es el sentido real y autntico que encierra la norma
contenida en el artculo 217 del Cdigo Civil, al preceptuar
que el reconocimiento es declarativo de filiacin y no puede
revocarse, cuya norma tambin es aplicable a la sentencia judicial, lo que constituye la esencia de su eficacia ex nunc".
Aparece as que el inters jurdico del hijo a la inmediata
declaracin de los supuestos de hecho de la filiacin por sentencia, es siempre actual y permanente, siendo la accin que
1, 1, 10; Gai. 1, 64). En la doctrina de los canonistas aparece tambin esa
nocin acerca del hijo natural: filiis naturales dicuntur quod sola natura
concurrit.
11 Esta construccin del "proceso y de la sentencia que lo remata, reclama un
amplio desarrollo y una segura fundamentacin que es imposible hacer en
este trabajo. En el proceso de reclamacin de estado de hijo legtimo (y
tambin en el originado por la demostracin judicial de la posesin de
estado de hijo natural en aquellas legislaciones que la admiten como ttulo
de filiacin), el estado que se deriva de tal condicin, esto es, la relacin
jurdica de hijo legtimo preexiste al proceso, el cual tiene por objeto
dicha relain incierta y que la sentencia se limita slo a declarar. En el
proceso de filiacin natural, por el contrario, la relacin jurdica de filiacin
no preexiste al proceso sino solamente sus supuestos de hecho los cuales
una vez declarados como existentes mediante sentencia, la norma sustantiva
les hace operar efectos que se consideran como existentes desde que dichos
supuestos se realizaron. Es el llamado efecto retroactivo de la sentencia
de filiacin natural. En fuerza de tal efecto se considera que el vnculo que une
el hijo al progenitor existe como relacin jurdica perfecta y acabada desde
el momento mismo de la concepcin. La simultaneidad de la constatacin
del hecho de la filiacin y de la efectuacin de la consecuencia jurdica
que a tal constatacin se vincula retroactivamente, hace aparecer como que
esta relacin jurdica misma es el objeto inmediato del proceso, a lo menos
desde un punto de vista estructural del fenmeno y de la funcin procesal
del juicio. La visin subjetiva del actor y los propsitos prcticos que persigue
con la demanda, son el reconocimiento y fijacin oficial de la relacin jurdica
de filiacin, pero esta visin pragmtica y subjetiva no debe inducir a engao. La sentencia misma no es parte integrante del hecho especfico de la
relacin jurdica de filiacin (Tatbestan'd), sino que constituye el supuesto
sustancial de eficacia jurdica del supuesto de hecho de la filiacin que
declara o constata. De all que sea ms apropiado, desde el punto de vista
escolstico, calificar el efecto declarativo de retrodatacin, por corresponder
mejor este trmino a la nocin que se desea expersar de hacer remontar
la eficacia jurdica de un hecho a un momento anterior a aquel en el cual
el hecho mismo es constatado. (Cfr. MESSINEO, Ob. Cit., 1, pg. 256;
ANDREAS VON TUHR, Der Aligemeine Teil, 1914, Vol. II, pg. 29).

410

Luis LORETO

lo tutela imprescriptible a su respecto (arts. 212 y 218). Ese

inters procesal existe in re ipsa puesto que la relacin de filiain, en tanto que realidad jurdica (sub specie iuris), no
puede darse excluido desde luego el reconocimiento voluntario sin la constatacin judicial de los supuestos de hecho
que la condicionan en su nacimiento. Esto explica por qu la
sentencia sea tenida como ttulo de filiacin y no como simple
medio de prueba por una parte muy respetable de la doctrina
civilista (Cicu, Barassi). La sentencia no crea ni atribuye relacin alguna de filiacin; no pertenece a la categora de las constitutivas, sino a las de mera declaracin, con la peculiaridad
de tener por contenido la existencia de una relacin de hecho
que en virtud de la retrodatacin de sus efectos se hace jurdica`. La certeza procesal alcanzada sobre la existencia de la
relacin biolgica entre el progenitor y el hijo es al propio
tiempo ideal acerca de la existencia de la filiacin como relacin
jurdica, como "concreta voluntad de la ley" (Chiovenda). Es
esta voluntad as actualizada en el mundo de la cultura, la que
trasciende y pasa en autoridad de cosa juzgada.
7 EL PROCESO DE FILIACION NATURAL PERTENECE A LA JURISDICCION CIVIL ORDINARIA. COMPETENCIA. INTERVENCION
DEL MINISTERIO PUBLICO. EL FUERO DEL DOMICILIO Y EL DE
LA APERTURA DE LA SUCESION. CUMULO OBJETIVO DE ACCIONES.

Los procesos de filiacin natural perteecen a la jurisdiccin civil ordinaria. Teniendo por objeto las acciones que los
promueven el estado de las personas, son inapreciables en dinero, y su conocimiento corresponde a los Tribunales de Primera
Instancia (arts. 74 y 235 Cd. de Proc. Civ.) Los Juzgados
de Menores no tienen jurisdiccin sobre esa materia.
12 En contra ROSENBERG, Ob. Cit., pg. 371; FRIEDRICH LENT, Zivilprozessrecht,
1947, pg. 81, para quienes una relacin de mero hecho nunca puede ser
objeto del proceso o litigio, sindolo necesariamente derecho o relaciones
jurdicas. Sin embargo, en nuestro caso, el ordenamiento jurdico, siguiendo
la naturaleza de las cosas y aconsejado por la tcnica del proceso, le ha
dado por objeto inmediato una relacin de mero hecho de la que solicita
su "accertamento". Los elementos de hecho y de derecho que sirven para
sustanciar el petitum de la demanda forman la causa petendi en que se apoya
la pretensin procesal de "reclamar judicialmente ser reconocido por sus
padres o por uno cualquiera de los dos". Cfr. ERNESTO HEINITZ, 1 limiti
oggettivi della cosa .giudicata, Padova, 1937, pg. 165; L. PRIETO CASTRO,
Derecho procesal civil, Zaragoza, 1949, Tom. 1, pg. 255.

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

411

En el proceso es parie de buena fe el Ministerio Pblico,

y debe citarse para que intervenga al correspondiente agente
fiscal de la jurisdiccin. Cuando se trate de menores de dieciocho aos, ese agente es el Procurador de Menors y en los lugares donde ste no exista, el Fiscal del Ministerio Pblico
(arts. 154 y 156, 8, Estatuto de Menores).
Las reglas generales sobre el fuero competente encuentran
aqu completa aplicacin. De all que sea tribunal competente
por razn del territorio el del domicilio del demandado (presuntos padres o herederos de stos). Estimamos que cuando
la accin de investigacin deba intentarse contra los herederos
del progenitor, es tambin competente para conocer del juicio
el tribunal del lugar de la apertura de la sucesin (forum
apertae sucessionis) por ser ste un fuero de atraccin con
respecto a toda otra accin entre coherederos hasta la divisin
(art. 78 Cd. Proc. Civ.)
Dndose los supuestos legales que permitan el cmulo
objetivo de acciones, la de investigacin de filiacin natural
puede acumularse con cualquier otra, muy particularmente con
las de peticin de herencia, y nulidad de testamento de las cuales es verdaderamente prejudicial`.
13 Se advierte generalmente en la prctica que el actor en el juicio de reconocimiento de paternidad ilegtima, solicita en el mismo libelo que, para
el caso de declararse procedente dicha accin, se le reconozca igualmente
su cualidad de heredero, en la porcin establecida por la ley para la sucesin ab intestato. Se ha objetado por algunos juristas esta acumulacin y
algunos Tribunales de instancia se han abstenido de pronunciarse sobre el
ltimo pedimento, por considerar que mientras no quede firme el fallo que
decide la cuestin de filiacin, no pueden ejercerse las acciones hereditarias.
As se ha resuelto por el Juzgado Superior del Estado Aragua. (Cfr. Memoria
de la Corte Suprema de Justicia, actuaciones de 1947, pg. 422). La sentencia de dicho Juzgado fue recurrida en casacin alegndose para ello que, al
decidir en tal manera, el fallo estaba viciado por haber absuelto de la
instancia. La Corte Suprema de Justicia en su decisin de 18 de diciembre
de 1947 (Memoria citada, pg. 421) sustenta el mismo criterio del Tribunal
de instancia, cuando dice: 'En el caso concreto, la recurrida sentenci de
manera expresa, positiva y precisa la accin de reconocimiento de la filiacin
paterna. Esta decisin es la condicin sine qua non para que la demandante,
con posteridad, pueda reclamar su cuota hereditaria, ya que en dicha sentencia se establece su filiacin como lo determina el artculo 823 del
Cdigo Civil. Es indudable que la asignacin de la cuota hereditaria determinada en el artculo 823 del Cdigo Civil, es una consecuencia del establecimiento de la filiacin de una persona por sentencia judicial, pero
mientras esta sentencia judicial no est firme, no se puede hacer pronunciamiento alguno sobre el particular". Data venia al criterio del Alto Tribunal,
creemos que la doctrina que inspir su decisin es insostenible a la luz de
los principios jurdicos que rigen la teora del cmulo objetivo de acciones.

412

Luis LORETO

NORMAS DE COMUN APLICACION EN LAS ACCIONES POSITIVAS

DE FILIACION. LA ACCION NEGATIVA. IMPRESCRIPTIBILIDAD
DE LA ACCION RESPECTO DEL HIJO.

Antes de estudiar en sus grandes lneas las modalidades

del proceso de filiacin natural, conviene al orden sistemtico
y a la claridad de la exposicin, adelantar el conocimiento de
aquellos principios que les son de comn aplicacin".
En la especie nos encontramos ante una de las formas de acumulacin bien
definida por la doctrina procesal, bajo el nombre de sucesiva o condicional
en sentido propio, y en la cual una accin se propone bajo la condicin de
que previamente sea acogida otra que le da vida. En la especie decidida
por el Juzgado Superior del Estado Aragua, la accin de peticin de herencia
estaba sucesivamente condicionada al xito de la reclamacin de filiacin
paterna por ser sta tpicamente prejudicial. En este y otros casos semejantes
la accin condicionada no existe en realidad para el momento de proponer
la demanda y en rigor lgico que es el que ha impresionado al Tribunal
de Instancia y al Alto Tribunal debera proponerse solamente despus
que la accin en reclamacin de filiacin natural haya quedado firme;
pero por economa de los juicios se admite el cmulo mediante la contempornea proposicin anticipada de la segunda accin: CHIOVENDA, Principii,
42' Ed., pg. 1129; KONRAD HELLWIG, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht (Leipzig, 1909), Vol. III, 149, II, 2 a): HuGo AL5INA, Tratado
terico prctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, Tom. 1,
pgs. 319 y sig. Ninguna de las causas que impiden en nuestro derecho la
acumulacin objetiva de acciones (Art. 29 Cd. de Proc. Civ.) se dan en
este caso, ni desde el punto de vista material ni desde el formal. El hecho
de estar condicionada la existencia sustantiva de la accin en peticin de
herencia a que se declare fundada la de reclamacin de filiacin, no impide
la acumulacin, pues basta que exista un inters eventual o futuro para
que haya accin (Art. 14 ejusdem). Cuando con la accin de reclamacin del estado de hijo natural se acumula la de peticin de herencia,
sta es una hereditas petitio partiaria, no proponindose el actor con esta
ltima la particin de la herencia (actio !amiliae erciscundae), sino que se
le reconozca su derecho parcial en la misma (FEDERICO GLCK, Commentario
alle Pandette, Milano, 1893, V, 572: VITTORIO POLACCO, Delle successjonj,
Roma, 1928, Parte II, pg. 185; PLANIOL y RIPERT, Trait pratique de
droit civil /ranais, Pars, 1928, Tom. IV, N ? 330). En la jurisprudencia de
otros pases se reconoce unnimemente como procedente la acumulacin
de la accin de filiacin con la de peticin de herencia. Cfr. para la Argentina, AL5INA, Ob. Cit., pg. 3222. En el Brasil, los Tribunales han asentado
la siguiente doctrina: "La accin de investigacin de paternidad es perjudicial a la accin de peticin de herencia. Para poder ejercer esta accin,
es menester poder ejercitar la primera en vista del carcter perjudicial de
esta. La accin de peticin de herencia puede ejercerse despus de la de
investigacin o acumulada con sta, nunca sola. Esto pone de manifiesto
la dependencia en que la accin de peticin de herencia est con respecto
a la de investigacin" (LINO DE MORAIS LEME, Da prescriao de acao de
investigaao de paternidade, en Revista Forense, Ro de Janeiro, 1945,
Vol. 104, pg. 28).
14 En un todo de acuerdo con lo que hemos sostenido en otros estudios, en
relacin con la teora de la accin merodeclarativa en general que consideramos existente en nuestro derecho positivo como modalidad fundamental o primaria de inters jurdicamente protegido somos de opinin
que al derecho venezolano actual no es extraa la accin merodeclarativa

LA

ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

413

Existen tres principios oriundos de la filiacin legtima

que el legislador de 1942 orden tambin aplicar a la filiacin
natural. Esos principios son los siguientes:
1? La accin para el reconocimiento de hijo natural es
imprescriptible respecto del hijo (art. 212, Cd. Civ.);
2? No pueden intentarla los herederos o descendientes
del hijo que ha muerto sin reclamar, sino en el caso de que el
fallecimiento haya tenido lugar siendo menor, o en los cinco
aos despus de la mayor edad (art. 213 eiusclem);
3? Los herederos o descendientes pueden continuar la
accin intentada por el hijo si no ha habido desistimiento o
perencin de instancia (art. 213 citado, nico aparte).
La adopcin en el sistema del Cdigo Civil del primer
principio ha sido criticada por la doctrina nacional, pues considera que la filiacin legtima y la natural son completamente
diferentes por su naturaleza, por las circunstancias que les dan
negativa de filiacin natural (paterna o materna), con apoyo de la disposicin contenida en el artculo 14 del Cd. de Proc. Civ. segn la cual
"para que haya accin debe haber inters, aunque sea eventual o futuro,
salvo el caso en que la ley lo exija actual". Con su ejercicio el actor pide
que se declare por sentencia firme que entre l y el demandado no existe
la relacin de filiacin natural de que ste se jacta. Ante las afirmaciones de
un individuo de ser hijo natural de determinada persona, las cuales pretende apoyar en cartas o en una pretendida posesin de estado, crendose as
una situacin actual y objetiva de incertidumbre sobre el pretendido vnculo,
es manifiesto que la persona que en tal manera se ve amenazada con una
futura accin de filiacin, ya en vida o para despus de su muerte, tiene inters legtimo para que se declare que no existe la relacin de filiacin afirmada por el jactancioso. As, sera perfectamente aplicable en el derecho venezolano aquella doctrina extranjera segn la cual hay inters jurdico en obtener la declaracin judicial de inexistencia del estado de filiacin natural y
sobre el cual una persona construye pretensiones hereditarias a la sucesin
del presunto progenitor, situacin sta que hace presumir seriamente el que
surgir un proceso de filiacin entre el pretendiente y los legtimos o testamentarios herederos del pretendido padre, y quien puede ser la nica persona que posee los elementos de prueba decisivos para hacer fracasar la superchera (Cfr. Revista Forense, Ro de Janeiro, 1943, vol. 93, pgs. 56 y
sigtes.). Consideramos que el ejercicio, de esta accin negativa de filiacin
puede ser de gran utilidad prctica, sobre todo despus que la Corte Federal
y de Casacin en reiterada jurisprudencia (cfr. nota 45) ha sustentado la
teora que admite como prueba suficiente de filiacin natural, la posesin
de estado, cuando la accin de investigacin se intenta post mortem patri s.
Los requisitos de la accin negativa de filiacin son los mismos que los de
toda accin merodeclarativa negativa, ya que no existe ninguna peculiaridad
(sea en cuanto al inters jurdico o a la prueba) que la haga desviar y al
proceso correspondiente de los principios generales que gobiernan esa materia.

414

Luis LORETO

origen y por sus efectos`. La norma que se halla contenida en

la parte final del ltimo aparte del artculo 218 Cd. Civ.,
segn la cual la accin contra los herederos de los padres no
puede intentarse sino dentro de los cinco aos subsiguientes
a la muerte de cualquiera de aqullos, contempla el caso de la
accin de los herederos o descendientes del hijo que muri
sin reclamar, nunca la que pueda intentar el hijo mismo, pues,
para l es imprescriptible16.
La accin de filiacin es irrenunciable y no puede ser
objeto de transaccin. Esto no obsta, empero, para que se efecten por el pretenso hijo todos aquellos actos o negocios jurdicos de enajenacin o renuncia sobre los posibles derechos de
carcter patrimonial que puedan derivarse para l de su estado
de filiacin una vez reconocido por sentencia firme`, derechos
que son susceptibles de prescripcin.
Cuando el hijo fallece sin haber promovido el proceso
de filiacin, sus herederos y descendientes slo pueden iniciarlo
si el fallecimiento ha ocurrido siendo menor o en los cinco
aos despus de haber alcanzado la mayoridad, vale decir, si
el hijo muere dentro de los veintisis aos. Si falleciere despus
de alcanzado este lmite de edad, sus herederos y descendientes
15 Cfr. ARCAYA, Ob. Cit., pg. 236, quien hizo severa crtica al proyecto de
Cdigo en este punto. El juzga que la accin de investigacin de paternidad
debe estar sometida a un breve plazo de caducidad. Empero, la de investigacin de maternidad s la considera como imprescriptible para el hijo. Sera
rarsima en Venezuela y, en todo caso, su prueba no es difcil. La tesis sostenida por ARCAYA se ha visto acogida por el Cdigo Civil Italiano vigente en
sus artculos 271 (paternidad) y 272 (maternidad) y es, indudablemente, la que
debe sustentarse de lege ferenda.
16 Conforme ARCAYA, ibidem. El artculo 218 Cd. civ. est muy mal redactado, como lo ha declarado la Corte Superior del Estado Carabobo, en sentencia de 28 de junio de 1949 recada en el proceso de filiacin Gregorio Snchez y. Isabel Irene Atocha de Garzoro y otros. Una interpretacin diferente
de la que se da en el texto al aparte del citado artculo, conducira a un resultado contrario a la norma del artculo 212, opuesto al inters del hijo. El
trmino de cinco aos a que se contrae el referido aparte, se refiere a la accin de los herederos y descendientes del hijo solamente, es lapso de caducidad y se cuenta desde la fecha de la muerte del padre. Conforme sentencia
citada.
17 El distingo que se hace entre la cuestin de estado, propia y verdadera, y las
situaciones y derechos patrimoniales que del estado mismo se derivan, es
pacficamente reconocido por la doctrina. En tal sentido: Lui SANOJO, Instituciones de derecho civil venezolano, Caracas, 1873, t. IV, N 63; BAUDRYLACANTINERIE, CHAUVEAU CHENEALTX, Trattato teorco-pratico di dirilto civile, vol. IV, Ng 408; BARTOLOIVIEO Dusi, Della filiazione e dell'adozione,
' 1924, pg. 120; FRANCESCO Ricci, Corso teorico-pratico di diritto civile, Vol.
1, Parte Seconda, N 87.

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

415

no podran promover el proceso de filiacin por carecer de la

correspondiente accin (sine actione agit), podran continuar
el juicio instaurado por su causante, siempre que no haya habido desistimiento del procedimiento (no de la accin, puesto
que a ella no puede vlidamente renunciarse) o perencin de
instancia. En tratndose de herederos, la accin les corresponde, por delacin hereditaria (ex-jure hereditario); si de descendientes por derecho propio (ex-jure proprio). En una misma persona pueden concurrir las dos titularidades. Los herederos pueden ser legtimos o testamentarios; los descendientes,
legtimos o naturales. Los ascendientes y los colaterales no tienen cualidad o personera sustantiva para promover el proceso
de fiilacin, a lo menos en su sola cualidad de parientes, pudiendo corresponderles la accin nicamente como herederos.
Adquirida la accin, su ejercicio queda sometido al trmino
ordinario de prescripcin de las acciones personales, que es
de diez aos (art. 1977, Cd. Civ.)
9. "LEGITIMATIO AD CAUSAM PASSIVA". POSIBILIDAD DE SU
DISCUSION "IN LIMINE LITIS".

En el derecho venezolano actual la demanda en reclamacin del estado de hijo natural puede dirigirse contra los presuntos padres o contra los herederos de stos. Unos y otros se
encuentran investidos abstractamente por la ley de cualidad
para sostener el respectivo proceso de filiacin legitimatio ad
causam passiva). Sin embargo, existe la diferencia fundamental
de que la cualidad pasiva del presunto progenitor no puede
ser discutida especial y previamente a la contestacin al fondo
de la demanda como lo permite una peculiaridad del proceso
patrio sino que tiene que serlo necesariamente al contestar
de fondo; mientras que la cualidad para sostener el juicio por
parte de las personas que son calificadas por el actor como herederos de los presuntos padres, s puede ser negada y discutidad previa y especialmente por los demandados, in limine litis,
mediante la excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad
e inters (art. 257, 1 Cd; Proc. Civ.) En el primer caso la
.condicin de padre o madre natural que se afirma existir en el
demandado le atribuye, sin ms, cualidad a la actio y forma
objeto del proceso; en el segundo la condicin misma de here-

416

Luis LORETO

dero es extraa a la materia del litigio y puede discutirse y

resolverse previamente y con entera independencia del fondo
mismo del juicio.
Las condiciones de inadmisibilidad y los requisitos de
fundamentacin de la demanda de filiacin natural varan sensiblemente segn que se trate de acciones dirigidas contra los
padres o sus herederos.
10. ACCION DE INVESTIGACION INICIADA EN VIDA DE LOS
PADRES: A) MATERNIDAD. B) PATERNIDAD. EL ARTICULO 219.
ESTRUCTURA Y FLINCION DE LA POSESION DE ESTADO EN
MATERIA DE FILIACION NATURAL. "NOMEN, TRACTATUS,
FAMA". SU ORIGEN CANONICO. EL PRINCIPIO DE QUE LA
POSESION DE ESTADO NO CONSTITUYE NUNCA TITULO DE
FILIACION NATURAL. NECESIDAD DE INDICAR EL NOMBRE DE
LA MADRE EN LA DEMANDA. MEDIOS DE PRUEBA. LA "EXCEPTIO
PLURIUM CONCUBENTIUM".

Como .ya se not, el legislador elimin la prohibicin de

inquirir la paternidad natural que exista en el Cdigo derogado, equiparando en cuanto a la libertad de proceder la accin
en investigacin de la paternidad con la de la maternidad. El
sistema de slo permitir la accin en inquisicin de la paternidad "en los casos siguientes", ha quedado completamente
erradicado del ordenamiento jurdico vigente que desconoce
condiciones especficas de admisibilidad de la accin.
En cuanto a los requisitos de fundamentacin y a los
hechos constitutivos de las demandas de filiacin, existen profundas diferencias derivadas de la ndole misma de la relacin
natural segn que ella sea de paternidad o de maternidad.
A) Accin en investigacin de maternidad. - Los procesos originados por el ejercicio de la accin en investigacin
de la maternidad natural, son desconocidos en el foro venezolano. No tenemos noticia de que hayan surgido en la prctica. Tal situacin se debe principalmente a la amplitud con
que los legisladores, desde el ao de 1916 a esta parte, han
ido estructurando el sistema probatorio de la filiacin natural
materna, el cual admite como prueba, la partida de nacimiento,
bastando a tal efecto que en ella se indique el nombre de la
madre, aunque no concurra al acto (art. 214, Cd. Civ. Este

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

417

sistema que tom Arcaya del anteproyecto de Laurent (art.

308) ha funcionado regularmente y a cada nueva reforma se
le ha ido dando mayor precisin tcnica`.
Despus de darse in thesi al hijo la accin de investigacin, sin lmites de ningn gnero, el Cdigo vigente, a diferencia del derogado, nada dispone acerca de cules son los hechos que debe probar el actor para ver acogida su demanda`.
Sin embargo, es intuitivo que la prueba de la filiacin materna
no puede hacerse sino demostrando la existencia de los hechos
o momentos que la constituyen, esto es, parto de la mujer
contra quien se obra y la identidad de la persona del reclamante con el nio habido en dicho alumbramiento. La prueba de
estos hechos puede hacerse con todos los medios ordinarios:
escritos o documentos de familia, testigos, presunciones,
confesin, etc.
Las limitaciones que para la admisin de la prueba de
testigos traa el Cdigo anterior (existencia de un principio
de prueba por escrito o presunciones e indicios graves), no
existen-en el sistema actual que se inspira en criterios liberales.
Las reservas que en el mismo sentido se encuentran en el ar18 Fue obra de los legisladores de 1942 aadir al texto del artculo 229 del Cdigo derogado, la frase final "aunque no concurra al acto", con lo cual quiso
ponerse fuera de, toda duda el sentido preciso y radical del sistema. Al anotar
PULIDO VILLAFAE, Ob. Cit., el artculo 214 dei Cd. Civ. dice: "La ltima
frase no se encuentra en el artculo 229 del Cd. anterior. Evita discusiones
surgidas respecto al efecto de la prueba de la partida cuando no es la madre
quien haga la presentacin. En tal sentido, sin embargo, se vena entendiendo el precepto. Se procura que la indicacin del nombre de la madre quede a
cubierto de posibles fraudes. Para mayor garanta de la fidelidad de que la
indicada es realmente la madre, las Autoridades Civiles de las Parroquias o
Municipios (Departamentos, en los Territorios Federales), deben in quirir si
el declarante es una de las personas autorizadas por el artculo 465". Esas
personas son: el padre, la madre, el mdico cirujano o la partera que asistieron al parto, y cualquiera otra que haya asistido al nacimiento o el jefe
de la casa donde ste ocurri. Tal sistema ha funcionado con gran honestidad
ciudadana, de forma que en la prctica los asientos de los registros del estado civil en esa materia merecen gran respeto y tienen autoridad moral,
independientemente de su valor jurdico. Cfr. PIETRI, Ob. Cit., pg. 70.
19 La desaparicin de toda referencia a los hechos constitutivos de la accin y
a la prueba de los mismos, es debida al criterio de tcnica legislativa que sostuvo BASTIDAS en la Comisin Codificadora, de considerar superflua toda
indicacin al respecto por cuanto conforme a los principios generales el reclamante debe probar su identidad con el nio a quien di a luz la mujer
contra quien procede. Cfr. BASTIDAS, Ob. Cit., pg. 198. Estimamos que la
supresin no fue atinada. Cdigos modernos elaborados con una tcnica muy
esmerada le consagran una norma expresa, como es el caso del italiano en
su artculo 272.

418

Luis LoRETo

tculo 219 se refieren a la accin en inquisicin de paternidad,

exclusivamente, y no pueden extenderse a la prueba de la
maternidad.
La confesin (posiciones juradas) es admisible y de gran
valor en los procesos de filiacin en general, con las limitaciones impuestas por el orden pblic0 20 . Bien que la posesin de
estado de hijo natural no es ttulo ni medio de prueba de la
filiacin materna, la prueba de ella puede ser de gran ayuda,
y lo es en la prctica para demostrar el elemento identidad
del reclamante con la persona habida en el alumbramiento de
la presunta madre.
En el libelo de demanda no es necesario indicar el nombre
del padre, dada la naturaleza de la relacin biolgica que trata
de probarse y los hechos que la constituyen.
La circunstancia de que en el momento de la concepcin
existiera en la madre algn impedimento no dispensable para
contraer matrimonio, no es causa legal suficiente para impedir
al hijo la investigacin de la maternidad`, como s lo es para
20 La regla que gobierna la prueba de confesin judicial en esta materia es que
cese de vincular al juez en todos los casos en los cuales el Estado tenga inters en que un hecho no sea considerado como verdadero por la sola circunstancia de haber sido confesado. Cfr. CHIOVENDA, Principii di diritto processuele civile, Napoli, 1928, pgs. 734 y 1.235.
21 Esta afirmacin doctrinal se deriva de la interpretacin del aparte nico del
artculo 220 y del artculo 225 Cd. Civ., as concebidos: "No se permitir
al hijo la inquisicin de la paternidad si en el momento de la concepcin
exista en el padre algn impedimento no dispensable para contraer matrimonio, a menos que antes de intentarse la accin haya cesado , el impedimento"; Art. 225: "Si en el momento de la concepcin del hijo exista en uno
de los padres algn impedimento no dispensable para contraer matrimonio,
la madre siempre tendr derecho para reconocerlo, pero el padre no podr
verificar vlidamente el reconocimiento sino despus que haya cesado el impedimento". Anotando este ltimo artculo, PULIDO VILLAFAE, Ob. Cit.,
dice: "La Comisin estim, luego de prolongados debates, que no haba razn jurdica ni humana de suficiente peso como para mantener a la madre
la prohibicin de reconocer al hijo en los casos del artculo citado. Con respecto al padre se mantuvo lo consagrado en el 220 para el caso de la inquisicin de la paternidad ilegtima... Cfr. BASTIDAS, Ob. Cit., pgs. 202 y sigtes.
quien ensea: "Esta reforma, ya hecha en el proyecto del 31, obedece a que,
a diferencia del padre, la madre es cierta en todos los casos". Si de conformidad con el nuevo espritu que en esta materia inspira al Cdigo, -la madre adltera o incestuosa tiene siempre el derecho de reconocer al hijo, es
natural que ste tenga el derecho de reclamar su estado cuando, reconocindosele como se le reconoce ampliamente accin para investigar, el ejercicio
de la misma no se halla prohibido o limitado expresamente por norma alguna,
como se encuentra establecido para la paternidad. La innovacin de nuestro
artculo no la consideramos feliz ni recomendable pues, en este caso, debe

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

4 19

la de la paternidad, salvo que para el momento de intentarse

la demanda haya cesado el impedimento.
B) Accin en investigacin de paternidad. Despus
de consagrarse en el artculo 218 del Cd. Civ. la accin de
inquisicin o investigacin de la paternidad, se indican en el
artculo 219 los hechos que debe probar el actor para que prospere su demanda y las condiciones de admisibilidad de la prueba de testigos. Este ltimo artculo est concebido en los siguientes trminos: "Al intentarse la accin contra el padre,
debe probarse que en la poca de la concepcin del hijo, mantuvieron relaciones carnales la madre y el pretendido padre,
como debe probarse tambin la identidad del que se pretende
hijo con el habido durante aquel perodo. La prueba de estos
hechos podr hacerse por testigos siempre que exista posesin
de estado o haya el principio de prueba por escrito o las presunciones o indicios graves, tal como lo prevn los artculos
209 y 139222.
La demostracin de los hechos a que se refiere el artculo
transcrito, puede hacerse con todo gnero de pruebas. La de
testigo se encuentra slo limitada en su admisin cuando, teniendo por objeto probar alguno de los hechos a que la norma
se contrae, no exista posesin de estado, o principio de prueba
por escrito o presunciones o indicios graves`. La prueba de
privar ms el respeto y la tranquilidad moral de la familia legtima que la
razn sacada de la certidumbre de la madre. Por eso consideramos ms satisfactorio el sistema que no permite la indagacin de la maternidad cuando
tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada, salvo el caso de que la
maternidad se deduzca de una sentencia civil o penal (cfr. arts. 385 y 386 del
Cd. Civ. de Mjico; art. 3 L. 45 de 1936 de Colombia). Las situaciones que
pueden derivarse de la aplicacin de las normas que regulan toda esta materia de los hijos nacidos ex dammato coitu son muy complejas y delicadas,
prestndose al fraude y al chantage, males stos que deben precaverse.
22 Para los antecedentes de este artculo en la Comisin Codificadora, as como
para su crtica, cfr. BASTIDAS, Ob. Cit., pg. 199, y la nota de PULIDO VILLAFAE al mismo. De esos antecedentes aparece que la incorporacin de la
posesin de estado como uno de los supuestos que deben existir para que
la prueba de tales hechos pueda hacerse con testigos, fue obra del Congreso
Nacional, con el fin de ampliar la admisin de dicha prueba que, de admitrsela slo cuando hubiera principio de prueba por escrito, tendra por consecuencia limitar y hacer casi negatorio el ejercicio de la accin en Venezuela
"donde un gran porcentaje es de analfabetos".
23 El principio de prueba por escrito es aquel que resulta de documentos de
familia, de registros y de cartas privadas del padre o de la madre, de actos
pblicos o privados provenientes de una de las partes empeadas en la litis,
o que tuviere inters en ella si viviese (art. 209). Las presunciones o mdi-

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Luis LORETO

testigos ser libremente admisible y se regir por los principios

generales que la gobiernan, cuando no tenga por objeto probar
aquellos hechos, como por ejemplo, la misma posesin de estado que habr de servir de requisito de admisibilidad a dicha
prueba.
La posesin de estado por s misma no constituye objeto
del proceso o fundamento de la demanda, cuando la accin se
dirige contra los padres personalmente 24 . Ella es slo un requisito de admisibilidad de la prueba de testigos. Sin embargo, la
posesin de estado, aun cuando la accin de investigacin de
paternidad se, intente en vida del padre, tiene grande significacin terica y prctica en tal gnero de procesos. Conviene,
pues, adelantar desde ahora su estudio en tanto que nocin
jurdica aplicada a la teora de la filiacin natural.
El estado civil de hijo legtimo o natural no es un derecho
subjetivo sino una cualidad jurdica de la persona, derivada de
la, relacin orgnica que se tiene con un grupo familiar. El estado civil de hijo natural es al propio tiempo una relacin jurdica, fuente de derechos y deberes cuyo contenido y extensin
vara con cada sistema positivo. Tal relacin jurdica es susceptible de posesin (o cuasiposesin), la cual consiste en el goce
y disfrute de hecho de la condicin y prerrogativa de hijo natural de determinada persona como si en realidad se fuera titular
legtimo de dicho estado`.
cios son las que resulten de hechos ciertos probados, no por testigos y que
el juez estime bastantes para determinar su nimo a admitir la prueba de
testigos (art. 1392).
24 Como se ha dicho antes y conviene reafirmar ahora, el derecho venezolano
no conoce la accin destinada a declarar la certeza jurdica de un reconocimiento tcito de filiacin natural fundado en la posesin notoria o constante
de hijo natural. La accin consagrada en el artculo 218 Cd. Civ., siempre
da origen a un proceso o juicio indagatorio de paternidad. Como se ver ms
adelante, la posesin de estado de hijo natural que se alegue tener, asumir
una funcin ms importante cuando la accin se dirija contra los herederos
de los presuntos padres, pues entonces el legislador la ha elevado a requisito
de admisibilidad y de fundamentacin de la demanda a un tiempo mismo
25 Es bien conocida la corriente filosfica y sistemtica que atribuye a la posesin de los derechos subjetivos el papel capital en el mundo de la cultura.
Tal corriente ha sido particularmente desarrollada en Alemania por PAUL
KRCKMANN, Einfrug ja das Recht, Tbingen, 1912, S 3, para quien al lado
del ordenamiento jurdico como ordenamiento de cada uno de los derechos
subjetivos, est el ordenamiento de cada una de las posibilidades de hecho
de ejercer un contenido jurdico cualquiera. De all que para l la posesin del
derecho subjetivo mismo o de una relacin jurdica sea ms importante, en
el hecho, que su legtima titularidad: Nicht das Recht ordnet die Welt, sie

LA-ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

421

El legislador no ha determinado en forma expresa, como

s lo ha hecho para la filiacin legtima, cules son los hechos
elementos que califican o caracterizan la posesin de estado
de hijo natural. Sin embargo, la prctica forense y la jurisprudencia constante de los tribunales han extendido a ella la nocin de posesin de estado de hijo legtimo que se da en el
artculo 206 Cd. Civ., con la consiguiente modalidad y alteracin derivada de la naturaleza misma de la distinta relacin
de filiacin`.
En la filiacin legtima la posesin de estado figura como
prueba subsidiaria, slo admisible en defecto de acta de nacimiento; debe ser continua y resultar de una serie de hechs
que, en conjunto, "concurran a demostrar las relaciones de filiacin y de parentesco entre un individuo y la familia a la cual
l pretende pertenecer". Los principales entre esos hechos
wird vielmbr vom Rechtsbesitz geordnet. En todo caso, es indiscutible que
la posesin de relaciones jurdicas constituye la presuncin o inferencia ms
elemental y seria de que existe el ttulo jurdico ideal en que se apoye su
ejercicio. Esa coordinacin lgica que existe entre lo concreto y lo ideal constituye el fundamento prctico que ha tomado en cuenta el legislador para
regular y deducir la existencia de muchas relaciones jurdicas, muy particularmente la de filiacin legtima.
26 La Corte, Superior Accidental del Estado Tchira, en sentencia de 16 de
diciembre de 1948, dictada en el proceso Rosa S. Mendoza vs. Encarnacin
Omaa de Colmenares, dijo en su primer considerando: "El Cdigo Civil
vigente no determina los elementos de tal posesin de estado (de hijo
natural), como s lo hacan los Cdigos de 1916 y 1922, pero la norma
establecida en el artculo 206 del actual Cdigo, referente a las pruebas
de la filiacin legtima, es correctamente aplicable a la posesin de estado
de hijo natural, con algunas limitaciones". Despus de transcribirse el
texto de dicho artculo, dicen los honorables sentenciadores: "de acuerdo
con esta norma, corresponde a los jueces la apreciacin de toda esa serie
de hechos, circunstancias de carcter social ms que todo, que en conjunto constituyen la posesin del estado de hija natural alegada. Se tiene
presente que no se requiere la comprobacin de todos estos hechos, sino la
de aqullos que segn la libre apreciacin judicial produzcan el convencimiento de la existencia de esa posesin de estado, pudiendo asimismo apreciar
otros hechos no sealados all; todo en concordancia con la doctrina casi
unnime sobre esta materia y la consideracin de las distintas condiciones
sociales y morales entre los hijos legtimos y naturales, que exigen que
para stos sea menos rigurosa la presencia de algunas circunstancias constitutivas de posesin de estado". Razonamiento semejante se encuentra en la
sentencia de la Corte Superior del Estado Carabobo, antes citada (nota 16),
en donde se asienta la doctrina de que los elementos constitutivos de la
posesin de estado de hijo natural no son otros que los determinados para
el hijo legtimo, con las necesarias variaciones que resultan de la especial
condicin del hijo natural. En el mismo sentido se pronunci el Juzgado de
Primera Instancia del Estado Gurico, en sentencia de 20 de febrero de
1946, publicada en Jurisprudencia y Crnica de los Tribunales de Instancia,
pg. 65. (Publicacin de la Corte Federal y de Casacin).

422

Luis LoltnTo

son los bien conocidos en la escuela como 5omen, tractatus,

fama

Aun cuando se toman prestados al artculo 206 Cd. Civ.

los elementos necesarios para forjar la nocin de posesin de
estado de hijo natural, conviene advertir, empero, que en ninguno de los textos del Cdigo en que tal expresin es empleada como aplicable a la filiacin natural se la califica de "continua", com se dice siempre de la legtima, por lo cual, en nuestrd opinin, basta para aqulla que los hechos que forman la
posesin de estado hayan existido en un momento dado, aun
cuando despus hayan dejado de existir. No se requiere, pues,
como condicin sine qua non, que la posesin sea continua,
menos todava notoria, como se exige en otras legislaciones 2
27 Ya est suficientemente elucidado por los recientes estudios, que el origen
de tal precepto se halla en las decisiones de la Rota Romana,- que hizo de
la mxima constante aplicacin a la prueba de la filiacin, tanto natural
como legtima. Inspirndose en esa jurisprudencia, los decretalistas ms eminentes forjaron toda una doctrina sobre los tres elementos ms caractersticos para probar la filiacin. En sus obras no se halla empleada la expresin "posesin de estado" que es de origen posterior, forjada tal vez
sobre textos de las mismas fuentes romanas, como, por ejemplo, el famoso
de ULPIANO en el cual el jurisconsulto, refirindose a la persona que litiga
sobre su propio estado y puede tener procurador, dice: "...expossessione
sive servitutis sive libertatis de sao statu litigare" (Cfr. 33, 1 D. III, 3).
El estado de la doctrina cannica a este respecto se encuentra admirablemente resumido en la obra de FRANCISCO SCHMIER (Jurisprudentia CanonicoCivilis, Salisburgi, 1729, Tom. II, pg. 193, N 140) en los siguientes
trminos: "Itaque ad conjecturas et praesuptiones conf angiendum est.. . Se
cunda, quod praesumatur quis ejus filias esse, a quo taus nominatus, educatus
aut tract atas fait". Despus de citar la enseanza de PANORMITANO y de
GONZLEZ TELLEZ, advierte: solam nominationem, educationem, aut tractationem non sersim et separatim, sed unitm et con junctim, ad pienam Probationem concludere". La "fama et communis hominum oppinio" la trae SCHMIER
como tercer motivo de presuncin de filiacin, y como cuarto la similitudine.
La fama sola constitua prueba semiplena, jams plena probatio, "nisi aliis
adminicalis juventur". Cfr. EDUARDO J. COUTURE, La prueba de la filiacin
natural. El precepto "Nomen, tractatus, fama", en Estudios de Derecho
Procesal Civil, Tom. II, pg. 415 y los autores all citados.
28 El derecho uruguayo admite como ttulo primario de filiacin natural la
posesin notoria (Art. 233, 59, Cd. Civ.). Comparndola con la posesin
de estado de la filiacin legtima, un ilustrado autor, OSCAR ARIAS BARB,
Reconocimiento tcito del hijo natural, Montevideo 1942, pgs. 9 y 38,
advierte "que la posesin de estado de hijo legtimo, es un medio de
prueba supletorio que slo puede concurrir una vez que se haya probado
debidamente la falta de los otros medios de prueba de superior jerarqua.
La posesin de estado de hijo natural es una prueba principal y sobre todo,
es un ttulo del estado civil, que por los hechos que lo integran, permite
al Juez, dictar una sentencia sobre paternidad con una conciencia ms
segura que la que le dara una escritura pblica...... Ms adelante agrega:
"La posesin notoria del hijo natural est legislada en el artculo 233 del

LA AccIN y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

423

Entre los elementos que pueden formar concretamente la

posesin de estado no es menester que figure el nombre o apellido de los padres, y de los otros que la ley menciona, no se
exige el necesario concurso. Los tribunales de instancia son
soberanos para establecer y apreciar los elementos de los cuales
s deriva la existencia de la posesin de estado y tal apreciacin,
por ser una cuestin de hecho, es incensurable en casacin,
salvo el caso de infraccin de regla legal expresa para valorar la
prueba. Esta doctrina ha sido recientemente reiterada por el
ms alto Tribunal de la Repblica`.
De acuerdo con su formacin cannica y con la interpretacin constante de los tribunales, la fama est constituida por
el reconocimiento que del vnculo de filiacin han hecho o hacen
la familia y la sociedad`.
C. C. como una "prueba principal" del estado civil que acredita el reconocimiento tcito de parte del padre natural. Aqu lo que interesa es el reconocimiento tcito o sea, la confesin extrajudicial del padre del vnculo que
lo une a su hijo. Pero esa confesin extrajudicial de filiacin est condicionada por la ley y debe resultar de la posesin notoria del estado de
hijo natural". All la posesin notoria es reconocimiento tcito de filiacin
que a 'su vez, constituye ttulo legtimo de ella. En opinin de COUTURE,
Loc. Cit., en el Uruguay la posesin de estado est al servicio del reconocimiento, esto es, vale como manifestacin tcita de voluntad del mismo.
En Venezuela es lo contrario: vale para inferir de ella la existencia de la
paternidad o maternidad, nunca como prueba de reconocimiento tcito que
ningn valor jurdico tiene en s mismo.
29 Fallo de la Sala de Casacin pronunciado con fecha 14 de julio de 1950, en
la causa Mendoza-Omaa Colmenares, citada en al nota 26.
30 Los tribunales de instancia, siguiendo la interpretacin comn y correcta,
refieren la nocin de fama a la opinin que se forma en el ambiente social
donde vive el hijo. Esta interpretacin corresponde en un todo a la opinin
de los canonistas cuando hablaban de la "communis oppinio vicinae". En
nuestro medio el tractatus del padre y la fama son los elementos ms caractersticos, comunes y suficientes de la posesin de estado. Solamente en los
casos de uniones concubinarias more uxorie es que a aquellos elementos se
se agrega el nomen, pero el hecho no es muy corriente y su falta en nada
perjudica la posesin de estado. "Tal uso (del nombre) queda reducido a
ser uno de los elementos posibles de conviccin para los jueces del fondo"
(CARMONA, Ob. Cit., pg. 17). El hijo pstumo puede haber gozado de
posesin de estado y en tratndose de su bien, nuestro derecho le tiene
como nacido (Art. 17, CM. Civ.). Cfr. en el mismo sentido Anales de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1914, Tom. IV,
pgs. 959 y sig. Una nocin distinta de la que se da en el texto ha sido
elaborada por CARNELUTTI al anotar una sentencia del Tribunal de Rvena.
Segn el ilustre maestro el tractatus y la fama son dos manifestaciones
diversas de la conducta del padre, segn que ella se ha adoptado frente al
hijo o frente a los terceros. Cuando se habla al hijo como hijo, o del hijo
como hijo la conducta del padre es tractatus o fama respectivamente. (Possesso
di stato di figlio naturale, en Rivista di diritto processuale civile, 1941,
Par. II, pgs. 99 y sig.). Data venia, parece que en ambos casos la conducta

424

Luis LORETO

En el derecho venezolano la posesin de estado no constituye nunca ttulo de filiacin natural`. Este es un postulado
dogmtico cierto segn nuestra opinin.
Como quiera que de conformidad con lo dispuesto en-el
artculo 219 Cd. Civ. al intentarse la accin contra el padre
debe probarse que para la poca de la concepcin del hijo
mantuvieron relaciones carnales la madre y el pretendido padre,
es manifiesto que en el libelo de demanda debe indicarse el
nombre de la madre con los elementos necesarios para identicarla y referir a su persona la correspondiente prueba`. De lo
contrario la demostracin del hecho fundamental de la concepcin por obra del padre sera imposible y la accin se frustrara
por falta de prueba de uno de los momentos de la causa petendi
Para determinar la pica de la concepcin se seguir en lo posible la regla establecida para la filiacin legtima en el artculo 197 Cd. Civ. que se aplicar no ya como presuncin legal,
sino como presuncin del hombre.
Los medios de pruebas admisibles en el proceso de investigacin de paternidad son los generales y comunes en todo
proceso ordinario. Es de creacin relativamente reciente la
del padre no puede calificarse sino como tractatus. Sin embargo, la fama
que mayor valor probatorio debe tener es aquella que surge y se consolida
sobre las manifestaciones reiteradas del afecto paterno. El trato por parte
del padre puede tener las ms variadas manifestaciones, desde la presentacin del hijo a los terceros haciendo en ese acto manifestacin expresa de
paternidad (eleccin de padrino para su hijo, por ejemplo), hasta aquella
que consiste en los regalos habituales y silenciosos hechos al nio con un
no disimulado sentimiento paternal. Cfr. GILBERTO CAON NIETO, Filiacin
Natural. La presentacin y la invocacin de la calidad de padre, en La
Justicia uruguaya, Montevideo, 1948, Tom. 18, pg. 29.
31 Por desconocer este postulado algunos tribunales de instancia han declarado
con lugar algunas acciones de investigacin de paternidad dirigidas contra
los herederos del presunto progenitor, considerando la posesin de estado
sin ms como ttulo principal y suficiente de filiacin. Esta doctrina ha
t sido confirmada por la Corte Federal y de Casacin en recientes sentencias,
como se ver luego.
32 Revista Forense, Ro de Janeiro, 1947, Vol. 114, pg. 91. Creemos que la
omisin del nombre de la madre en el libelo dara lugar para que el reo
oponga la excepcin dilatoria de defecto de forma (ordinal 7? del artculo
248, Cd. Proc. Civ.) puesto que faltara una de las "razones" en que
la accin se fundamenta y el demandado se vera coartado en sus medios
de defensa, al encontrarse imposibilitado de hacer valer la exceptio congressus
cum pluribus. La accin en investigacin de maternidad podra acumularse
a la de inquisicin de paternidad; pero la cuestin de las relaciones carnales
con una determinada mujer y la consiguiente concepcin puede ser objeto
de planteamiento en el proceso como cuestin incidental solamente.

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

425

prueba derivada del examen del suero sanguneo (Blutprobe)

que da resultados ciertos cuando de l se infiera que el grupo
sanguneo del hijo no corresponde a la formacin estructural
del de los padres. Este moderno y valioso medio de prueba
no ha sido aplicado todava en nuestros tribunales`.
La demanda de inquisicin de paternidad natural no puede declararse con lugar cuando la madre, durante el perodo
de la concepcin, ha tenido relaciones carnales con otro individuo o ha sido de mala conducta (art. 220). Estas excepciones deben hacerse valer por el demandado al contestar al fondo
de la demanda. No es menester que las relaciones carnales se
hayan tenido con varios individuos, siendo suficiente haberlas
mantenido con uno solo aun cuando no hubiesen sido frecuentes o habituales. Las relaciones carnales en que se fundamenta
la defensa del reo deben ser concomitantes al perodo crtico,
siendo inoperante la alegacin de su existencia para un momento anterior o posterior al mismo. Por lo dems, la prueba
de los hechos y circunstancias en que se funden tales defensas
no es menester que sean absolutas, bastando una demostracin
"razonable y humanamente posible"34.

33 La doctrina extranjera es abundantsima y puede consultarse en LORENZO

CARNELLI, Los caracteres gro pales, el derecho y la ley, Montevideo, 1940.
La aplicacin de la prueba de los grupos sanguneos es corriente en varios
pases sudamericanos, tales como Uruguay, Argentina, Brasil, Per y Chile.
Consideramos que es igualmente admisible en nuestro derecho. Cfr. G. T.
VILLEGAS PULIDO, La inquisicin de la paternidad por el examen de la sangre,
Caracas, 1945; y BRICE, Ob. Cit., pgs. 10 y sigs. favorables a la admisin.
Para casos de aplicacin por los tribunales, consltese REN SAVATIER,
Dalioz, 1943, C. 92; ALBERTO SCALTRITTI en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, 1943, Vol. XLI, pg. 106. La
prueba de los grupos sanguneos podra utilizarse, de lege ferenda, para
descontar el fundamento presumido de la exceptio piurium.
34 HENRI DE PAGE, Trait lmentaire de droit civil beige, Bruxelles, 1939,
Tom. 1, Nos. 1164 y 1165. Adems de la exceptio plurium concubentium y
la de mala conducta, el demandado podra hacer valer tambin la que se
deriva de la imposibilidad fsica de tener relaciones carnales con la madre
para la poca de la concepcin o su impotencia manifiesta para el mismo
perodo, excepciones stas que existen en los procesos de desconocimiento
de paternidad legtima y que se admiten, por paridad de razones, en los de
investigacin de paternidad natural. Cfr. ALBERTO WAHL, La legislacione
civile in Francia nel 1912, en Rivista di Diritto Civie, 1913, pg. 342.

426

Luis LORETO

11. ACCION DIRIGIDA CONTRA LOS HEREDEROS. ES MENESTER SER

HEREDERO ACEPTANTE. NO SE DA CONTRA HEREDERO DE
HEREDERO. FUNCION DOBLE DE LA POSESION DE ESTADO.
DISCREPANCIA DE OPINIONES. PRIMERA TEORIA. SEGUNDA
TEORIA. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE FEDERAL Y DE
CASACION. CRITICA

El derecho venezolano se ha incorporado definitivamente

a la llamada "corriente positiva", al investir de cualidad pasiva
en los procesos de filiacin natural a los herederos de los presuntos progenitores. Es a la condicin de heredero a la cual
el legislador ha vinculado la cualidad pasiva a la actio. Segn
nuestra opinin, no bastara la simple delacin de la herencia
para verse, sin ms, atribuida la cualidad pasiva, siendo necesario haber aceptado la herencia, expresa o tcitamente`.
La accin se da contra losherederos directos del pretendido progenitor, no contra los herederos de herederos`. Los
legitimarios, siendo herederos, tienen cualidad pasiva. Entre
35 Cuestin controvertida. Consideramos que nuestro derecho en este punto ha
seguido el sistema llamado intermedio por la doctrina, segn el cual "la
posesin (de los bienes hereditarios) se adquiere inmediatamente, ipso ure,
sin necesidad de material aprehensin, ms no as la propiedad de las cosas,
y, en general, el derecho hereditario, para los cuales es menester la aceptacin" (VrrToRIo POLACCO, Ob. Cit., pg. 81). Cfr. en el mismo sentido
la sentencia del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Federal, pronunciada el 1 9 de febrero de 1950, en la causa Banco Agrcola y Pecuario
ys. Fidel Rondn Sucesores (Juez Dr. Trejo Padilla), en la cual se considera
la aceptacin de la herencia "como factor nico mediante el cual se puede
obtener la condicin jurdica de heredero... La aceptacin es el requisito
esencial de la adquisicin mortis causa". En el mismo sentido se ha pronunciado el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Distrito Federal en
sentencia de 26 de abril de 1950, en la causa Piera vs. viuda del Dr.
Rojas Astudillo (Juez: Dr. Landaeta). Poco importa que la vocacin sea
legtima o testamentaria; directa o por va de representacin. Es necesario
y suficiente ser heredero aceptante. Esa cualidad puede ser negada in prin
cipium quastionis por la correspondiente excepcin de inadmisibilidad por
falta de cualidad. Cuando la condicin de heredero aceptante es negada,
pesa sobre el actor la carga de la prueba, pues la aceptacin no se presume:
"qui asserit hereditatem puisse aditam tenetur id probare plene et concludente".
36 Esta cuestin ha sido vivamente debatida en otros pases. As, en el Brasil,
donde la accin se da tambin "contra los padres o sus herederos" (Art. 363,
Cd. Civ.) se ha sostenido la tesis de que la accin se da contra herederos
de heredero del pretendido padre. Entre otros fallos en tal sentido, es muy
interesante el dictado el 26 de diciembre de 1946, por el Supremo Tribunal Federal, con votos salvados, publicado en Revista Forense, Ro de
Janeiro, Vol. 113, pgs. 61 y sig. Data venia a la ilustrada opinin que
form mayora, estimamos que tanto en el Brasil como entre nosotros, la
enseanza correcta es la que fue sustentada por la minora disidente. Los
honorables magistrados de los Votos vencidos sostienen que lo que tuvo
en mientes el legislador al conceder la accin contra los herederos es el
principio segn el cual la herencia representa al difunto. "Se admite, dicen,

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

427

ellos figura en nuestro derecho el cnyuge sobreviviente no

separado legalmente de bienes (art. 883 Cd. Civ.) Los parientes del de cuius que no sean al propio tiempo herederos
legtimos o testamentarios aceptantes, aun cuando en grado
muy prximo y con manifiesto inters moral o familiar en el
juicio de filiacin, no tienen cualidad pasiva en el proceso de
filiacin`.
que la accin de investigacin se proponga contra los padres o contra
aquellos herederos que los representan, contra aquellos que recogen la
herencia directamente, o por fuerza del derecho de representacin, o de
sustitucin. En cuanto a los herederos de herederos no puede afirmarse que
representan al difunto. No se trata ya de herencia que venga a hacer las
veces del difunto; la herencia pas a pertenecer a otra persona y de esa
persona se transfiri a otros herederos que no tienen legitimacin pasiva
para ser demandados en una accin de investigacin de paternidad. Cuando
la ley admite la accin de investigacin contra los herederos, se refiere a
aquellos que recogen la herencia por derecho propio, por derecho de representacin o por derecho de sustitucin. Desde que el patrimonio hereditario
se incorpor al patrimonio de una persona y de sta se transfiere a su
heredero, sta ya no es parte legtima para responder a una accin en que
se pide el reconocimiento de filiacin con respecto al primer autor". Esta
doctrina es en un todo aplicable al derecho venezolano. La palabra herederos
que se emplea en el artculo 218 Cd. Civ., tiene el sentido de heres en su
formulacin romano-helnica de saccessor in universum ias de! uncti. Bien
que esta construccin de la herencia ha sido objeto de severas y profundas
crticas por parte de los romanistas modernos (BONFANTE y su escuela,
particularmente) parece inobjetable que ella es la que ha tenido en mientes
el legislador para otorgar la accin de investigacin de filiacin natural
contra los herederos de los padres. Quien sucede jure transmjssions no tiene
cualidad pasiva para sostener el juicio de filiacin, ya que en tal forma no
se es heredero del primer de cajas.
37 Si el parentesco por s solo no da cualidad para sostener el juicio, en cambio
l confiere un inters procesal legtimo para intervenir en l, o para impugnar la sentencia que se dicte, ya por va de apelacin (Art. 189, Cd.
Proc. Civ.) ya mediante la demanda autnoma a que se contrae el artculo
507, 29 del Cd. Civ. Ese inters legtimo se deriva, en nuestra opinin,
de la trascendental consecuencia de orden jurdico que se deriva para todos
los parientes consanguneos de los pretendidos padres, en virtud de la
reforma sustancial que a ese respecto se hizo en el artculo 226 del Cd.
Civ. En fuerza de esta norma el hijo natural tiene la misma condicin que
el legtimo con relacin al padre y a la madre y a los parientes consanguneos
de stos, salvo disposicin especial de la Ley. Anotando este artculo dice
PULIDO VILLAFAE, Ob. Cit.,: "La paridad que, respecto de ambos padres
y sus consanguneos, se reconoce entre el hijo legtimo y el natural, rega
por el Art. 241 del Cdigo anterior slo en relacin con la madre natural
y sus parientes. Extendido el principio, pasa a ser regla general la igualdad
de circunstancias de uno y otro hijo, quedando como excepcional lo que est
expresamente sealado en la ley, por causa de filiacin paterna o materna,
al precisar determinadas diferencias entre ambos hijos. . . Con ello se completa la teora de la filiacin natural. La realidad del medio venezolano y
la caracterstica de nuestro medio social reclamaban imperativamente el mejoramiento de los hijos ilegtimos. Lograda esa conquista por el nuevo Cdigo,
es de esperar que sus efectos saludables han de reflejarse de modo indirecto
sobre buena porcin de nuestros conciudadanos. Es oportuno indicar que

428

Luis LORETO

Puede acontecer que la persona de quien alguien se pretende ser hijo no haya dejado herederos, o stos sean desconocidos, o hayan renunciado a la herencia. En estos casos, cae
la herencia en estado de yacencia y subsiguiente vacancia, aplicndose entonces al caso las normas relativas a tales situaciones
en su aspecto procesa P8.
Como se dijo anteriormente, cuando la accin de filiacin
se dirige contra los herederos de los presuntos progenitores, el
actor no goza de libertad absoluta para proponerla, sino que
debe necesariamente alegar como fundamento de la demanda
la posesin de estado de hijo, natural. Sin esta alegacin, su
accin no ser admisible, de forma que si la demanda no llenare
este requisito, podra verse rechazada in limine litis por medio
de la excepcin de inadmisibilidad indicada en el ordinal 4? del
artculo 257 del Cdigo de Prcedimiento Civil. Bastar alegar
la posesin y sustanciar genricamente los hechos fundamentales que la constituyen, no siendo menester traer a los autos
una prueba preconstituida a tal efecto mediante un justificativo de testigos, prueba que, por lo dems, no ser intil acompaar y hasta es recomendable hacerlo en la prctica`.
la salvedad contenida en el precepto encuentra aplicacin concreta en el
Art. 823, que en oposicin con el hijo legtimo . da al natural en la herencia
paterna una porcin igual a la mitad de la que corresponde a aqul". Qued
as superada aquella concepcin conservadora y estrecha de nuestro derecho
tradicional, que le mantuvo divorciado de la realidad social, al ignorar en
la vida autntica de la Nacin la existencia de la familia natural, y en cuya
estructura orgnica el hombre slo se apreciaba en su funcin biolgica de
productor de espermatozoides, de genitor, y no en la ms noble y espiritual
de pater.
38 Para otras situaciones extraordinarias, Jos ALBERTO Dos REI5, Processo
ordinario e samario, Coimbra, 1928, pg. 295. Sus soluciones se inspiran en
el principio generalmente seguido por la doctrina civilista, segn el cual
la accin de investigacin de filiacin natural debe dirigirse "contra las personas respecto de las cuales el hijo puede hacer valer derechos resultantes
de su filiacin". Cfr. REN SAVATIER, La recherche de la paternite', Pars,
1927, N9 77. La declaracin que se encuentra en algunas disposiciones de
ltima voluntad de no tener el disponente "hijos legtimos ni naturales",
u otros semejantes, no empece en forma alguna para el ejercicio de la
accin, siendo tal declaracin completamente inocua para la situacin de
quien se pretende ser hijo del testador.
39 Nuestro legislador consider que el hecho de alegarse por el actor la posesin de estado constitua por s solo un indicio suficientemente atendible
para justificar la admisin de la accin y la apertura del proceso de filiacin.
Este sistema se presenta favorable al ejercicio de la accin de investigacin
y responde a una concesin amplia y liberal de la institucin. Acoger el sistema de otros Cdigos, como el italiano vigente (Art. 274), en el cual
existe una averiguacin sumaria previa al juicio de filiacin para inquirir
en ella siconcurren indicios que justifiquen el ejercicio de la accin, hubiera

LA AccIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

429

El sistema venezolano se resuelve en prohibir en principio

la inquisicin de la paternidad o de la maternidad cuando la
accin se dirija contra los herederos de los progenitores. Slo
cuando el actor alegue en su favor la posesin de estado correspondiente, es que la accin puede admitirse y abrir el camino
al proceso de filiacin. La posesin de estado viene entonces
a tener en el sistema positivo actual la misma significacin
jurdica que en el derogado corresponda al rapto o a la violacin para la investigacin de la paternidad en general: condicionar la admisibilidad del proceso`.
Pero la posesin de estado tiene tambin en este caso
otra funcin importantsima, adems de la ya anotada, que
consiste en ser requisito de fundamentacin de la demanda
(causa petendi, fundamentum agendi)41.
constituido una gravsima traba para la admisin de los' procesos de filiacin en nuestro medio, y, en tan alto extremo, que hubiere equivalido a
eliminar en la prctica las acciones post mortem. Pero el hecho mismo de
dejar al actor en libertad de alegar la posesin de estado, sin control alguno
previo, puede resolverse, en definitiva, en que sea letra muerta la limitacin que para el ejercicio de la accin quiso establecerse, puesto que no
existe en el sistema ninguna sancin especial para el caso de que durante el
proceso el actor no demuestre la posesin invocada, fuera del efecto normal
de declarar infundada la demanda y de la consiguiente condenacin en costas.
40 La alegacin en la demanda de la posesin de estado funciona como un
requisito o presupuesto de admisibilidad de todo el proceso, y su falta
puede ser advertida aun de oficio por el juez, dada la naturaleza de orden
interno en que se inspira su observancia por el actor, sin perjuicio de que
el demandado mismo haga valer el derecho procesal que le asiste para que
se la declare inadmisible. Cfr. ROSENBERG, Ob. Cit., pg. 378. Dentro del
criterio de poltica legislativa que sigui el legislador de 1942 era natural
que al darse al hijo (y a sus herederos y descendientes) accin para reclamar judicialmente su estado civil frente a los herederos del pretendido
padre, tomara la debida cautela para precaver a la sociedad y a la familia
de los peligros que constituye para ellas el poner el instrumento del proceso
al servicio de personas inescrupulosas y de bajo nivel moral, las cuales se
ven movidas en sus oscuros y fraudulentos apetitos por la confianza en el
xito que parece comunicar a sus maquinaciones el necesario silencio de
quien, por la naturaleza de las cosas, deba ser el legtimo defensor de su
propia causa. La situacin en nuestro derecho se presenta idntica en este
caso a la que existe en algunas legislaciones en las cuales la accin de
investigacin slo se admite ". . . cuando hay posesin de estado de hijo
natural" (Art. 269, 4, Cd. Civ. de Italia. En el mismo sentido Art. 328
TI Cd. Civ. de Mxico; Art. 4 ordinal 50 de la Ley 45 de 1936 de Colombia).
41 Esta simbiosis de funciones jurdicas heterogneas en un mismo elemento
estructural constituye una figura jurdica procesal muy peculiar y significativa que merece una especial investigacin. Un mismo estado o supuesto
de hecho acta en distintos momentos de la vida del proceso, en orden
sucesivo, como presupuesto de admisibilidad de todo el proceso y como
condicin de procedencia de la accin victoriosa Cfr. Dos REIS, Ob. Cit.,
pg. 294, en nota, para una situacin semejante.

430

Luis LORETO

En cuanto al alcance dogmtico de esta funcin ltimamente sefialda, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales estn divididas. Doctores certant. El contraste de opiniones y de criterios interpretativos, pueden agruparse sistemticamente en dos teoras bien definidas, que pasamos a exponer en sus grandes lneas.
Primera teora. - En buena parte de la doctrina seguida
por algunos tribunales de instancia y confirmada recientemente
por la Corte Federal y de Casacin, se sostiene que cuando la
accin se dirige contra los herederos del padre o de la madre,
basta alegar y probar la posesin de estado de hijo natural, conforme a lo establecido literalmente en el art. 218 del Cdigo
Civil en su primer aparte. En el primer caso (contra los herederos del padre), es innecesaria e inoperante la afirmacin y
prueba que se haga de las relaciones carnales entre la madre
y el pretendido padre en el perodo crtico, as como la de la
identidad del hijo, extremos estos ltimos requeridos, por el
artculo 219 del Cdigo Civil para cuando la accin se intenta
directamente en vida del presunto padre'. Esta corriente atribuye a la posesin de estado la funcin exclusiva y solitaria
de constituir el fundamento necesario y suficiente de la demanda, elevndola a ttulo de filiacin que la sentencia no
hace sino reconocer y declarar. Es la consagracin jurisprudencial de la teora del reconocimiento tcito auspiciada hace ms
de un siglo por la escuela francesa de Demolombe. En nuestra
opinin, esta teora no corresponde a una sana y genuina inteligencia de las normas que estructuran todo el sistema legislativo en vigor, correspondiendo a l, en cambio, la interpretacin que de dichas normas hace la otra corriente doctrinal.
42 La doctrina que alimenta a esta corriente se encuentra muy bien expuesta
y caracterizada en la sentencia de la Corte Superior en lo Civil y Mercantil
del Edo. Lara, de fecha 8 de junio de 1949 (Causa Elas Lozada vs. Elisa
Gil Garca de Montesinos). Segn ella son acciones distintas las "otorgadas
por los artculos 218 y 219 del Cdigo Civil, pues si ambas estn destinadas
a un mismo fin, han sido condicionadas y reglamentadas de modo diferente
por el legislador patrio. La primera deriva su existencia de la posesin de
estado que le sirve de ttulo, no de mero adminculo para facilitar la prueba
en el juicio, como acontece en la segunda. . . En consecuencia, cuando la
accin de reconocimiento se dirige contra los herederos del padre no es
menester alegar y comprobar los extremos del artculo 219 del Cdigo
Civil, sino que es suficiente invocar como fundamento la posesin de
estado, y as se declara'.'.

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

431

Segunda teora. - Para sta la posesin de estado no es

el fundamento nico y suficiente de la accin de filiacin. La
causa petendi reside siempre en el nexo biolgico de filiacin,
en el vnculo de sangre que une el hijo al progenitor y el cual
se prueba demostrando la posesin de estado y los hechos que
adems, constituyn la respectiva relacin de filiacin para el
caso de que se hubiese intentado la accin en vida de los padres. La accin, dirjase contra los padres o sus herederos, es
siempre una, slo que los medios de probarla varan de uno a
otro supuesto, hacindose ms rigurosa cuando se trate de demandar a estos ltimos`. ,Es ms rigurosa, decimos, en el sen43 Esta doctrina se halla expuesta en la sentencia dictada por la Corte Superior
Accidental del Edo. Tchira, citada en la nota 26. All los honorables magistrados, despus de transcribir los textos de los artculos 218 y 219 del
Cdigo Civil, dicen que "si conforme a este ltimo artculo es requerida
la prueba de estos hechos relaciones carnales e indentidad del hijo
cuando la accin es intentada contra el padre, con mayores razones deben
ser exigidos estos requisitos cuando los demandados sean sus herederos,
lgicamente menos informados sobre tales circunstancias". Continuando en
la exgesis de los citados textos legislativos, la Corte agrega: "El artculo
218 exige que la posesin de estado sea el fundamento, requisito esencial,
para que la accin pueda ser admitida cuando se intente contra los herederos, pero no expresa que sea el nico requisito. Por otra parte, cuando
la accin se intente contra el padre, puede existir la posesin de estado y
sin embargo, siempre es requerida la prueba de esos hechos, a que se refiere
el Art. 219 citado, lo cual da a entender que la posesin de estado de
hijo natural no tiene, conforme a la legislacin civil venezolana actual, el
carcter de prueba nica de filiacin natural, que tena en los Cdigos anteriores y como s rige para la filiacin legtima, sino que debe adminicularse
a otros elementos que integren la prueba de la filiacin natural cierta y no
de una filiacin ms o menos aparente, como es la que puede constituirse
con los solos elementos de la posesin de estado. Es por estas razones, por
las cuales se estima, que aun cuando la accin de reconocimiento de filiacin natural paterna, haya sido intentada contra los herederos del padre,
debe exigirse la prueba de las relaciones carnales entre la madre y el pretendido padre, as como tambin la identidad del que se pretende hijo con el
habido durante aquel perodo, pues las consecuencias jurdicas son las mismas
que si se intentara personalmente contra el padre, y el Art. 218, lo que exige
es la posesin de estado como fundamento de la accin, cuando se intente
contra los herederos". Esta doctrina es sustentada tambin por ARCAYA,
Ob. Cit., pg. 234, en los siguientes trminos: "Conforme al sistema del
Proyecto, sera menester que el hijo intente una accin especial para hacer
declarar su filiacin, fundndose en la posesin de estado, contra los herederos del padre o de la madre, de cuya herencia se trate, pero debiendo
probar tambin los hechos indicados enel Art. 216 (219 actual). De que
el hijo mismo tiene que alegar y probar su posesin de estado para obtener
de los herederos del padre o de la madre de quien se dice hijo, el reconocimiento de que lo es, se deduce que esa misma alegacin les sera menester
hacerla a los herederos del propio hijo natural que hubiere fallecido sin
intentar l su accin, contra los herederos del padre o de la madre, pero
deberan probar tambin las relaciones carnales entre stos al tenor del
Art. 216 del mismo proyecto". CARMONA, Ob. Cit., pg. 38, parece adherir
a esta teora cuando dice: "De conformidad con los Arts. 218 y 219 del

432

Luis LORETO -

tido de que no bastara hacer la prueba aun la ms completa de la relaciones carnales en el perodo crtico y de la
identidad. Tal prueba debe ser corroborada, "fundamentada",
en la posesin de estado, funcionando as esta ltima en el
sistema como medios de control de la verosimilitud de aquellas,
todo con el fin de asegurar la mayor sinceridad y justicia en
los resultados del proceso; En la apreciacin de todo este complejo probatoria son soberanos los jueces de instancia.
Esta misma diversidad de criterios y esta variedad de interpretaciones se advierte en la Argentina. All el artculo 325
del Cdigo Civil que, como se dijo, constituye el antecedente
legislativo inmediato de nuestro artculo 218, ha dado pbulo
para que tanto la doctrina como la jurisprudencia sostengan
interpretaciones completamente opuestas muy semejantes a las
que dividen nuestro foro".
Cdigo Civil, el demandante tena que demostrar tres extremos fundamentales: su posesin de estado de hijo natural; que en la poca de su concepcin mantuvieron relaciones carnales su madre y su pretendido padre;
y su identidad con el hijo habido durante aquel perodo".
44 De all que sea de gran valor y ayuda para el juez y el jurista venezolano el estudio de la doctrina y de las decisiones de los tribunales argentinos, siempre prestigiadas por la honestidad moral y la ilustracin
de sus autores. Comentando REBORA, Ob. Cit., pg. 103, el contenido normativo del artculo 325, dice que despus de la Ley de Enmiendas de
1882, la posesin de estado vino a cobrar el significado de una condicin
para el ejercicio de la accin. Expone en las pgs. 114 y sigtes., con gran claridad y brillo el proceso evolutivo de las ideas sobre la interpretacin y
aplicacin que hicieron los Tribunales de la nocin de posesin de estado;
seala luego el carcter subordinante que al comienzo tuvo cuando la accin
se intenta despus de la muerte de los pretendidos progenitores, subordinacin que, en su sentir, "amenazaba convertirse, por inercia, en carcter derequisito exclusivo". Cita varias sentencias en tal sentido, entre las cuales
transcribe una de la Cmara Civil de la que dice: "Muerto el padre, la filiacin natural slo puede justificarse por la posesin de estado, y tanto la
prueba sobre las relaciones carnales como la que recaiga sobre otros hechos
capaces de hacer presumir la patenridad carecen de valor", y agrega: "Lo
que ocurra, sin duda, era que los propsitos de moderacin que haban
cristalizado en el agregado que acababa de hacerse al artculo 325, se manifestaran durante mucho tiempo como principales y as, de requisito condicional, cuya presencia deba resultar indispensable para que sirviese de asidero a todas las dems, la posesin de estado se transformaba en requisito
indicado para ocupar por entero el terreno correspondiente a la accin de
reclamacin". En el sentido de la decisin de la Cmara Civil se han dictado despus muchas otras, bastando citar la reciente pronunciada por la Cmara Segunda Civil y Comercial de La Plata y publicada en Jurisprudencia
- Argentina, 1964, 1, pg. 197. Cfr. tambin La Ley, 1949, tomo 54, pg. 353.
Frente a esta posicin jurisprudencial, apareci otra corriente vigorosa
en la cual la posesin de estado se la considera como base de la demanda,
esto es, como uno de los fundamentos de la misma, de forma qu ella es
uno de los elementos que viene a dar fuerza a aquellos otros que surgen en

LAACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

433

Entre estas dos teoras, la Corte Federal y de Casacin ha

pronunciado la palabra definitiva a lo menos en el campo
jurisprudencial al sostener en dos recientes fallos los argumentos en que se apoya la primera teora. Para el ms alto
Tribunal de la Repblica, las acciones contempladas en los
artculos 218 y 219 son una sola y misma accin, pero sus
presupuestos o condiciones de procedencia o fundamentacin
son distintos segn que se la intente contra el presunto padre,
en vida, o sus herederos, en ejercicio o aplicacin de la norma
contenida en uno u otro 'artculo. En el criterio de los Honorables Magistrados sentenciadores, el artculo 219 contiene de
manera terminante una norma de naturaleza excepcional que
debe interpretarse restrictivamente; dicho artculo slo se refiere al padre y su precepto no puede extenderse ni a la madre
ni a los herederos de uno u otro. Por lo dems, su aplicacin
sera innecesaria, puesto que la posesin de estado presupone
el nexo biolgico de filiacin que se trata de hacer declarar,

las pruebas relativas al hecho biolgico de la concepcin y del nacimiento.

Las razones en que se apoya esta teora se encuentran magistralmente expuestas en una sentencia del Superior Tribunal de Entre Ros, nc fecha 21 de
febrero de 1940, Jurisprudencia Argentina, tomo 73, pgs. 522 y sigtes., donde se dice: "Para el progreso de esta accin "post mortem" el actor ha debido justificar la filiacin invocada, real, es decir el nexo biolgico de la
misma y la posesin de estado, que en su esencia es el reconocimiento de
hecho por parte del causante de dicha filiacin. Dispensar de la prueba del
primer extremo en casos como el de autos en que su existencia ha sido expresamente negada, podra conducir a admitir vinculaciones de parentesco,
al margen del rgimen establecido por nuestro Cdigo Civil en materia de
familia, que es de orden pblico, como sera la filiacin adoptiva, encubierta bajo la forma de un reconocimiento de paternidad natural". Anotando esta sentencia ENRIQUE DIAz DE GuIJARRo, ibdem, expone, en relacin con
el origen del agregado que se hizo al art. 325 por la famosa Ley de Enmiendas, que su "finalidad fue agregar una condicin a la prueba de la filiacin, cuando se la demandaba despus del fallecimiento del padre. El senador Corts, seal los peligros que provocaba el artculo en la redaccin que
le haba dado el Dr. Vlez Srsfield; peligros que se traducan en los abundantes juicios de filiacin natural despus de la muerte de los padres, abusando de la situacin que sobrevena por la falta de medios tiles de defensa
en que se encontraban los herederos. Fue por ello que se introdujo la exigencia de la posesin de estado para la viabilidad de la accin "post mortem".
Esas razones demuestran que el legislador quiso agregar una garanta en materia de filiacin natural y someter a una prueba rigurosa a quien demandara "post mortem". La jurisprudencia es numerosa en el mismo sentido cfr.
La Ley, 1948, tomo 50, pg. 36; IsAcc HALI'ERIN, La posesin de estado y la
filiacin natural, en Revista Crtica de Jurisprudencia, Buenos Aires, 1932,
tomo 1, pgs. 238 y sigtes. De todo cuanto antecede se colige que en la Argentina de igual manera que en Venezuela, doctores pariter certant!

434

Luis LORETO

constituyendo un reconocimiento tcito de filiacin de manera

reiterada'.
45 Las dos importantsimas sentencias de la Corte Federal y de Casacin a que

se hace referencia fueron dictadas en este ao, con fechas 17 de febrero y 14

de julio, en las causas Elas Lozada vs. Eliva Gil Garca de Montesinos, y
Rosa S. Mendoza Vs. Emerenciana Omaa de Colmenares, respectivamente.
Dada la significacin que tienen esos fallos por su autoridad, consideramos
oportuno transcribir in extenso los pasajes pertinentes.
Sentencia de 17 de febrero de 1950. - ( Vocal Ponente: Dr. Gordils)
"Es cierta la afirmacin del recurrente de ser una misma e idntica la accin contemplada por los textos de ley que se examina: la que se acuerda al
hijo para reclamar judicialmente ser reconocido por sus padres, o por uno
de ellos, como categricamente lo expresa el encabezamiento del artculo
218, accin que puede dirigirse tambin contra los herederos de uno u otro,
que hubieren muerto, sometido su ejercicio en estos ltimos casos a aue se
fundamenta en la posesin de estado, que es la nica condicin que la somete el legislador en el primer aparte del artculo que se alosa. En cambio
en el artculo siguiente, en el cual se contem pla el ejercicio de la accin
contra el padre, exclusivamente, es ,cuando el le gislador establece en forma
categrica los extremos que debe comprobar el hijo reclamante: "que en la
poca de la concepcin del hijo, mantuvieron relaciones carnales la madre y
el pretendido padre, debe probarse tambin la identidad del que se pretende
hijo con el habido durante aquel perodo". La innovacin que im plica esta
facultad de inquisicin de la paternidad natural establecida en el Cdigo
Civil actual, que envuelve un principio de alta justicia y de gran conveniencia en el pas, debe mirarse a la luz del esnritu liberal que presidi a su implantacin, destinada a dar estado civil cierto a la gran mayora de la poblacin venezolana, y cuyo derecho est expresamente establecido en la ley
sin cortapisas y sin requisitos excesivos que hara nugatora la institucin,
con las ventajas que acuerda. Siendo, como es, una dis posicin exce pcional la
establecida de modo terminante, claro y preciso por el artculo 219 del Cdigo Civil que reglamenta el ejercicio de la accin contra el padre, debe interpretarse restrictivamente, no pudiendo el juez aplicarla sino cumplir estrictamente lo ordenado en ella, sin entrar en distingo ni a preciaciones de
ninguna especie. Los extremos exigidos por dicho artculo slo rigen cuando
la accin va dirigida contra el padre, que es la persona expresamente sealada en l, y en modo alguno pueden pedirse si la accin se ejercita contra la
madre o contra los herederos de los padres, que son las dems personas contra quienes pueden ser intentada segn el texto que le establece. La designacin del padre que hace la ley en este caso como nico sujeto pasivo de la accin, reviste, sin lugar a dudas el carcter de exclusividad, pues de haber
querido lo contrario, fcil le hubiera sido al legislador expresarlo as, sin que
pueda argirse que el sentenciador de fondo infringiera ese texto claro y
preciso, por no haber extendido, como se pretende, a casos no contemplados en dicha disposicin categrica. En efecto, si para comprobar la paternidad ilegtima se requiere, entre otras cosas, demostrar relaciones carnales entre
la madre y el pretendido padre en la poca de la concepcin del hijo, parecera de lgica jurdica, que con mayor razn se exija igual prueba cuando la
accin va dirigida contra los herederos del padre; pero principios lgicos o igualdad de razones o motivos no son suficientes para que el juez se convierta en
legislador y cambie el texto expreso de la ley en materia tan delicada y lo extienda a casos silenciados no previstos por l. Para limitar a la "accin contra
el padre" los requisitos especiales que seala el artculo 219, seguramente tuvo
en cuenta el legislador la circunstancia de que al demandarse a los herederos el
actor queda prcticamente privado de una prueba tan importante y decisiva,
como es la de confesin y posiciones, a la vez se le dificulaba tambin la de reconocimiento de documentos privados. Pens igualmente que fue ms riguroso

LA ACCIN YEL Paocaso DE FILIACIN NATURAL

435

Data venia, no nos parecen convincentes las razones aducidas por los Honorables Magistrados. En nuestro parecer la
doctrina de l Corte Federal y de Casacin es el resultado de
un mtodo de exgesis demasiado liberal, en el cual se ha olvi con el actor cuando demanda a los herederos, declarando inadmisible la accin
si no se alega como fundamento la posesin de estado, cuya inadmisibilidad no
rige cuando se acciona contra el padre. Ese rigorismo hace innecesaria la comprobacin de los extremos que exige el artculo que se glosa, si se tiene en
cuenta que la posesin de estado de hijo natural presupone las relaciones
de la filiacin que se trata de hacer declarar, que conforme a la doctrina unnime, los hechos que la constituyen son verdaderas y persistentes confesiones de paternidad, son un reconocimiento reiterado; y tanto es as que ci
mismo artculo, al referirse a los medios con que pueden probarse las relaciones carnales, contempla la posibilidad de que no haya posesin de estado,
y tal hiptesis no cabe, no puede ser contemplada, cuando se trata de accin
contra los herederos porque para este caso el legislador no acepta otro fundamento ni otra prueba que la de los hechos que constituyen la posesin de
estado".
Sentencia de 14 de julio de 1950. - ( Vocal Ponente: Dr. Leez Recao).
Omissis. "La Sala observa: Que hay una diferencia fundamental entre el alcance de los artculos 218 y 219 del Cdigo Civil. En el primero se contempla la accin de reconocimiento contra los herederos, exigindose como fundamento para su admisibilidad la posesin de estado, o sea, el conjunto de
una serie de hechos que concurran a demostrar las relaciones de filiacin y
de parentesco entre un individuo y la familia a la que l pretende pertenecer. Entre estos hechos est el de que el padre haya tratado a dicho individuo como su hijo y haya provedo en tal calidad a su mantenimiento, educacin y colocacin. En cambio, en el segundo, la accin va contra el padre,
exigindose entonces la prueba de las relaciones carnales entre la madre y
el pretendido padre para la poca de la concepcin y la identidad del que se
pretende hijo con el habido durante aquel perodo, porque como bien asienta el formalizante se parte de la hiptesis de que en este caso no existe o
es dudosa la existencia de la posesin de estado. Estudindose bien el contenido del artculo 219 se observa que no se requiere como fundamental como s ocurre cuando se trata de ir contra los herederos la posesin de estado. Dice la disposicin en referencia que la prueba de estos hechos (relaciones carnales de la madre con el pretendido padre en la poca de la concepcin del hijo y la identidad del que se pretende pasar corno tal con el
habido durante aquel perodo) podr hacerse por testigos, siempre que exista la posesin de estado o haya el principio de prueba por escrito o presunciones o indicios graves. Como se ve, la posesin de estado puede no existir
pero ello no obsta a que otras circunstancias faciliten la prueba de testigos.
De manera que lo que es fundamental cuando se va contra los herederos no
lo es cuando se va contra el padre que puede negarse a reconocer el hi jo al
amparo de una posesin de estado dudosa o inexistente. Como ya lo tiene establecido esta Corte en su fallo de 17 de febrero del corriente ao, el artculo
219 del Cdigo Civil, que reglamenta el ejercicio de la accin contra el padre,
trae una disposicin excepcional la de las relaciones carnales y la de la
identidad del que se pretende hijo que debe interpretarse en forma restrictiva. Dicha disposicin excepcional slo rige cuando la accin va dirigida
contra el padre, que es la persona expresamente sealada en dicho artculo y
no cuando se ejercita contra los herederos. Cuando se intenta la accin contra el padre la ley exige la prueba de las relaciones carnales y la identidad
del que se pretende hijo, a que se ha venido refiriendo, corno puntos fundamentales que acreditan la paternidad. Como asienta el formalizante, "el propio juicio constituye una negacin a la posesin de estado, hasta el punto de

436

Luis LORETO

dado el elemento histrico de interpretacin, y se le ha dado

preponderancia -casi exclusiva a la interpretacin gramatical
en desmedro de la sistemtica. Toda la argumentacin de la
Corte aparece as como inspirada en aquella concepcin de la
escuela romntica que ve en la posesin de estado una confesin de paternidad o maternidad, un reconocimiento tcito y,
al propio tiempo, un ttulo legal de filiacin natural.
No siendo ste un trabajo de crtica ni de polmica jurdica, bastar para nuestro propsito sealar que la afirmacin
dogmtica hecha en ambas sentencias de que la norma contenida en el artculo 219 es excepcional" no puede sustentarse
pacficamente y menos compartirse. Una cosa son los criterios
de poltica legislativa (concepcin liberal, humanitaria o piadosa
de la vida) que en un momento dado influyen sobre el legislador para inducirlo a crear o a modificar una institucin en tal o
cual sentido, y otra los principios jurdicos positivos que estructuran un determinado sistema de derecho positivo. La
que es lgico admitir que si se promueve aqul es porque sta no existe, y
de ser racional y cientficamente posible la coexistencia de la posesin de
estado y el juicio no exigira el legislador, en todos los casos, la bochornosa prueba de las relaciones carnales, sino que le bastara admitir la posesin
de estado, ya que la prueba de ambas cosas relaciones carnales y posesin
de estado puede conducir a absurdas contradicciones, como aquella en que
probado el tractatus, el homen y la fama, pero no probadas las relaciones carnales se declare sin lugar la accin cuando la posesin dice otra cosa. Cuando
se intenta la accin contra el presunto padre puede no haber una cabal posesin de estado, y el hijo puede, mediante la prueba de las circunstancias anotadas en el artculo 219, demostrar su filiacin natural. De ah que dicho artculo exija la prueba de las relaciones carnales y la de la identidad del presumo hijo, lo cual puede hacerse mediante testigos, "siempre que exista posesin de estado o haya elprincipio de prueba por escrito o las presunciones
o indicios graves tal como loprevn los artculos 209 y 1392". La posesin
de estado puede no existir, pero existiendo los otros elementos arriba sealados pueden stos permitir el que se pruebe con testigos las relaciones carnales y la identidad del presunto hijo y declararse con lugar la accin intentada
contra el presunto padre. En cambio, cuando fallecido ste la accin se intenta contra sus herederos la posesin de estado es la prueba esencial, no
siendo requisito indispensable la prueba de las relaciones carnales y la de la
identidad del hijo a que se refiere el art. 219. El texto de los arts. 218 y 219
del cdigo Civil es claro. El primero al referirse a la accin contra los herederos no pauta sino la posesin de estado. El segundo, que trata de la accin
contra el padre pide la prueba de las relaciones carnales y la de la identidad
del presunto hijo. De donde ante esta distincin que de modo tan categrico
existe entre ambos artculos, mal puede exigirse, tratndose del artculo 218,
que pauta la accin contra los herederos, lo que la ley contempla para otra
situacin la accin contra el padre regulada en el artculo 219. Cuando
la ley es terminante y clara, al establecer los requisitos para el ejercicio de
una accin, no puede el intrprete hacer distingos y requerir condiciones o
modalidades que ella no trae".

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

437

norma contenida en el artculo 219 'en la cual se sealan los

hechos que deben probarse en una accin de investigacin
de paternidad cuando se dirige personalmente contra el pretendido padre, no es, ciertamente, una norma de derecho excepcional o singular (ius sin guiare). Antes, tal norma estatuye en
la materia el derecho regular o comn (ius commune) pues
corresponde a los principios ms elementales de razn y de
experiencia cotidiana segn los cuales quien se pretende hijo
de determinado progenitor debe probar los hechos simples que
estructuran la relacin de filiacin. Fue precisamente de este
postulado que parti Bastidas para considerar "superflua" la
primera parte del artculo 219, ya que, segn l, "quien pretende en juicio que tiene por padre al hombre a quien demanda, afirma necesariamente que ste tuvo relaciones carnales con
la madre del demandante, y sobre el actor pesa la carga de la
prueba, conforme a los principios generales" 46 . Este postulado
surge, pues, de la naturaleza misma de las cosas, de forma que
ms bien podra decirse que es la norma relativa a la posesin
de estado la que debera considerarse en el sistema como dictada
"contra tenorem rationis". Por lo dems, si la posesin de
estado considerada en s misma no puede constituir fundamento alguno ni prueba suficiente de la filiacin natural cuando
la accin se intenta en vida del padre, es absurdo que pueda
serlo cuando la demanda se intente post rnortem patris47 . No
existe sistema positivo alguno que consagre esta anomala. En
nuestro derecho la posesin de estado es condicin de admisibilidad de la demanda y elemento de su fundamentacin. Apre46 Ob. Cit., pg. 197. Ya BASTIDAS haba hecho una observacin semejante en
relacin con la accin de maternidad, que fue acogida.
47 Este argumentum ad absurdum ha sido ya hecho y aplicado por algunos tribunales de instancia, como la Corte Superior del Tchira en la sentencia antes citada: Interpretatio la summenda est qua absurdum evitetur. Que de
dos normas jurdicas que regulan de manera diversa la admisibilidad y prueba
de una sola y misma relacin, segn que se trate del pretendido padre o de
sus herederos, deba considerarse de derecho excepcional la primera (219) y
de derecho comn la segunda (218), parcenos una afirmacin paladinamente aberrante. Antes bien, dentro del instituto de la filiacin natural es lgico que la norma que regula la prueba de la accin de investigacin de paternidad cuando se intenta en vida del padre constituya el derecho comn en
la materia de prueba de esa filiacin, siendo derecho singular o anmalo la
norma establecida para probar la misma relacin cuando la accin se intenta
contra los herederos del pretendido padre, si en algn punto existe desviacin normativa de los principios consagrados en la primera norma. Esta constituye la ratio; aqulla la anomalia iuris.

438

'

Luis LORETO

ciada desde el primer punto de vista, debe alegarse y sustanciarse en el libelo; desde el segundo, debe demostrarse en el
proceso su existencia en mayor o menor grado de intensidad,
pero en ningn caso es suficiente por s sola para probar la
filiacin natural. La posesin de estado, aun la ms constante
y firme, slo constituye indicios que hacen verosmil el hecho
de la paternidad para dar cabida al juicio y concurrir con otros
elementos a fundamentar la demanda`.
Los hechos que constituyen la posesin de estado de hijo
natural no fundamentan en verdad la relacin de filiacin. Si
as fuera, se elevara la posesin a categora de ttulo que no
tiene, ni aun subsidiariamente49 . Sea que la accin se intente
contra alguno de los padres, sea que se intente contra sus herederos, es siempre de inquisicin de la paternidad o de la maternidad, jams de declaracin de reconocimiento tcito, por manera que en uno y otro supuesto, por mejor que est acreditada la posesin de estado, si el padre, la madre o sus herederos
niegan la filiacin y hacen valer la exceptio plurium concuben48 Es as como el !undamentum agendi de la accin de investigacin de paternidad (o de maternidad) dirigida contra los herederos est constitudo por el
nexo biolgico de filiacin que se demuestra probando las relaciones carnales
de la madre con el hombre que sepretende ser el padre natural durante el
perodo de la concepcin, y la identidad del hijo con el habido durante aquel
perodo y adems la posesin de estado (o, para el caso de maternidad, el
hecho del parto de la mujer de quien se pretende ser hijo y la identidad de
quien se dice o afirma hijo con el ser nacido de ese alumbramiento). La prueba de indicios y presunciones derivada de hechos ms o menos ciertos que
permitan, segn mximas de experiencia, inferir la paternidad, es la prueba
normal en este gnero de procesos. En el derecho cannico ante la dificultad
de la prueba de la paternidad, los doctores solan decir: In dubio praesumendum est filius naturalis; quia in acto occulto favorabilis capienda est interpretatio pro filio.
49 Cfr. AZZARITLMARTINEZ, Diritto civile italiano, 1943, tomo II, pg. 887.
La posesin de estado puede ser fraudulenta, obra de maquinaciones dolosas
o interesadas, de forma que no prueba necesariamente la relacin de filiacin, sobre todo si sta es impugnada. Mientras mejor y ms caracterizada
sea una posesin de estado, tanto mayor verosimilitud y fuerza de conviccin se derivarn para los dems elementos probatorios que ella viene a corroborar. En estos casos podra decirse que "no es con la posesin de estado
que el hijo prueba su filiacin, sino con la ayuda de las presunciones que resultan de ella, y de all que no sea necesario que la posesin de estado presente los caracteres que la ley exige para poder probar la filiacin legtima",
BAUDRY-LACANTINERIE, CHAUVEAU y CHENEAUX, Delle persone, N? 706.
Cfr., adems, en el mismo sentido, DE PACE, Ob. Cit., Nos. 1156 y sigtes.
No siendo ttulo la posesin de estado, era lgico que desapareciera su mencin del art. 830 Cd. Civ., siguiendo en esto al derogado, pero separndose
del Cdigo de 1916 (art. 819), en que se le mencionaba como prueba de
filiacin natural con fines hereditarios.

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

439

tium, cuyos fundamentos demuestran en el proceso, la accin

no podra nunca declararse con lugar por aplicacin de lo dispuesto terminantemente en el art. 220 del Cd. Civ., solucin
sta a la cual no puede llegarse con la doctrina sustentada en
las dos sentencias de la Corte Federal y de Casacin.
Todos los antecedentes histricos de los arts. 218 y 219,
muy particularmente aquellos que surgen de las ponencias y
debates en el seno de la Comisin Codificadora, favorecen,
de 'lege lata, la interpretacin que de ellos hace la segunda
teora.
12. LA SENTENCIA DEL PROCESO DE FILIACION. SU EFICACIA ERGA
OMNES. ACCION DE IMPUGNACION. IUDICIUM RESCINDENS.

Slo queda ahora por presentar el escorzo del sistema

legislativo en cuanto estructura y remata el bside del proceso
de filiacin natural: la sentencia.
Los graves y difciles problemas que ha planteado siempre a la poltica y a la tcnica legislativa la sentencia dictada
en los procesos de estado civil, surgen todos de la variada naturaleza jurdica que ella tiene y que condiciona el alcance y
autoridad de sus efectos. Estos problemas fueron particularmente contemplados por el legislador de 1942, quien les dio
una solucin especfica en el artculo 507.
Entre la infinidad de sistemas que se han presentado para
regular convenientemente el alcance y la autoridad de la cosa
juzgada material de ese gnero de sentencias, el Cdigo acogi
aquel que le atribuye una autoridad absoluta erga omnes. Esa
autoridad es radical y definitiva cuando la sentencia de que se
trate sea de naturaleza constitutiva. Cuando sea mero-declarativa, esa autoridad puede desaparecer por la subsiguiente declaracin de falsedad del estado o filiacin que se haga en un nuevo
proceso. Nuestro anlisis estar circunscrito nicamente a estudiar el funcionamiento del sistema en su aplicacin a las sentencias de filiacin natural".
50 Ni en las actas y ponencias de la Comisin Codificadora Nacional, ni en la
Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, se encuentran elementos de conviccin suficientemente serios y atendibles que permitan al historiador del derecho y al intrprete, orientarse acerca de la fuente inmediata, doctrinal o 1e

440

Luis LORETO

Luego que la sentencia final que se pronuncie en el proceso de filiacin ("primer juicio" le llama la ley), est definitivamente firme, esto es, quede al amparo de todo recurso ordinario extraordinario '(apelacin y casacin), el tribunal debe
enviar copia certificada de ella al funcionario del estado civil
para que la inserte en el libro correspondiente. Este acto de
insercin tiene en la economa del sistema una profunda significacin jurdica, puesto que es slo desde ese momento que
la sentencia comienza a producir sus efectos declarativos de
filiacin, inmediatos y absolutos, para las partes y para los terceros o extraos al procedimiento; insercin que funciona como
un requisito o supuesto legal de eficacia de la cosa juzgada, lo
que ha sido justamente criticado`.
Dicha sentencia debe, adems, publicarse de oficio por la
prensa en la sede del tribunal que la dict. Esta publicacin es
gislativa, que inspir a los creadores del sistema actual. Sin embargo, del lenguaje empleado por el legislador en el art. 507 y del mismo contenido normativo que lo anima, puede inferirse que su origen dogmtico est en aquella
corriente de la moderna escuela francesa segn la cual la autoridad absoluta
de tales sentencias se deriva de su naturaleza misma, de la cual es una manifestacin la indivisibilidad del estado. Esta inferencia se hace tanto ms verosmil cuanto que, como se ver luego, el legislador otorg a todo interesado
que no intervino en el juicio de filiacin un medio legal para impugnar el
fallo, a semejanza de la "tierce opposition" del sistema francs. Cfr. PLANIOL
y RIPERT, en colaboracin con SAVATIER, Traite pratique de droit civil, Pars 1925, tomo 1, N 40; RENE SAVATIER, en Revue Critique de Legislation
et Jurisprudence, 1926, pg. 6.
51 Es una especie de Condicio inris de naturaleza procesal. No existe razn jurdica alguna para que la autoridad erga omnes de la sentencia est supeditada
a su insercin en los registros del estado civil. La sujecin de sus efectos a la
realizacin de un acto extraprocesal es un desacierto, condenado por la tcnica y por la poltica procesal. Ya BAsTIDAS, Ob. Cit., pg. 384 se haba manifestado opuesto a admisin en estos claros y juiciosos trminos: "La frase: "una vez insertados en los registros respectivos, producirn los efectos
siguientes", da a entender que los efectos de las sentencias y decretos que
contempla el artculo en los ordinales 1 y 29, no se producen sino desde la
insercin de ellos en los registros. Me parece que la disposicin es en principio, inaceptable... En efecto, dirigidas las sentencias a su realizacin y teniendo en s fuerza ejecutiva, es irregular que la ejecucin de ellas se condicione a una formalidad posterior y extrnseca, como sera en este caso el requisito de la insercin del acto o sentencia de que se trate en el Registro del
Estado civil o del Registro Pblico. Luego, mirando al fondo mismo de la
materia, me parece que ha de resultar repugnante que una sentencia ejecutoriada que declare, por ejemplo, la existencia, nulidad o disolucin de un matrimonio, no surta efecto sino despus de su insercin en los libros respectivos.., requisito que en todo caso traera una serie de consecuencias desconcertantes. Opino, por tanto, que debe suprimirse la disposicin que subordina los efectos de las sentencias mencionadas al requisito del registro".
-

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

441

importantsima por cuanto desde su fecha empieza a correr el

trmino perentorio de un ao para que dentro de l los interesados que no intervinieron en el juicio puedan demandar a
todos los que fueron parte en el mismo, sin excepcin alguna
(litisconsorcio necesario), para que se declare la falsedad de
la filiacin reconocida en el fallo impugnado. Se trata de una
verdadera accin y no de un recurso, en sentido estricto, como
erradamente se le califica, por cuanto se dirige contra una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que da origen a un
proceso autnomo, a un "segundo juicio". Vencido el ao sin
haberse intentado la accin, sta caduca y la sentencia que
declar la existencia del estado de filiacin queda entonces a
cubierto de todo ataque, adquiriendo as autoridad y firmeza
irrefragable. La demanda de impugnacin es, pues, el nico
camino legal abierto a los terceros para proteger y salvaguardar
sus derechos o intereses jurdicos contra la eficacia absoluta
de la sentencia definitivamente firme.
No gozan de esta accin impugnativa los herederos ni los
causahabientes de las partes en el "primer juicio", ni quienes
no intervinieron en l a pesar de haber tenido conocimiento
oportuno de su instauracin. A este ltimo fin, se dispone que
al promoverse una accin de filiacin el tribunal debe hacer
publicar un edicto en que sintticamente se haga saber que
determinada persona ha propuesto una accin relativa a filiacin, con insercin de la peticin precisa y llamando a hacerse
parte en el juicio a todo el que tenga inters directo y manifiesto en el asunt052.
52 En el juicio Briceo vs. Mariotto, seguido por ante los tribunales del Estado

Mrida, la Corte Federal y de Casacin, por sentencia de 1 de julio de 1949

(Vocal Ponente: Dr. Agudo Freytes, Gaceta Forense, ao, 1, Ng 2, pgs.
283 y sigtes.) tuvo ocasin de sentar interesante doctrina acerca de la importancia jurdica que en el proceso de filiacin tiene la publicacin del edicto.
Dijo la Corte: "Por tanto, la publicacin del edicto en referencia es de ineludible cumplimiento en los juicios de la naturaleza dicha y por ser requisito de orden pblico, que por su finalidad debe asemejarse a la citacin del
demandado, su omisin vicia de nulidad el acto de la contestacin de la demanda, y as se declara". Esta doctrina es indudablemente correcta y estuvo
bien casada la sentencia de la Corte Suprema del Estado Mrida que interpret erradamente el art. 507, Cd. Civil, y , por lo tanto, no lo aplic al caso
sub judice. En ese mismo fallo la Corte Federal dice: "El edicto produce la
presuncin de que todos los terceros interesados han quedado emplazados, de
modo que para que alguno de ellos pueda ejercer el recurso de revisin debe

442

Luis LORETO

El "segundo juicio" se sigue por los trmites del procedimiento ordinario ante el tribunal que dict la sentencia que
se impugna. Esto resulta, en nuestra opinin, de la naturaleza
misma del remedium iuris dado a los terceros que, como se dijo,
no constituye un verdadero recurso, sino una accin para provocar la rescisin de la sentencia dictada en el primer juicio. Esta
va judicial es una modalidad de la accin de invalidacin`.
El fallo pronunciado en el primer proceso produce todos
sus efectos, muy particularmente el de autoridad de la cosa
juzgada material, de forma que si el actor ha sido declarado
hijo natural del demandado se le considerar jurdicamente tal
entre tanto no se pronuncie la sentencia que declare la falsedad
de la filiacin en el segundo proceso. Esa autoridad entonces
obra contra todo tercero jurdicamente interesado, aun contra
quien se pretenda padre natural, superndose as en beneficio
de la seguridad jurdica el criterio de relatividad que inspir

desvirtuar esta presuncin, probando satisfactoriamente que le fue imposible,

por estar fuera de la Repblica, por ejemplo, enterarse oportunamente del
juicio incoado". Esta citatio edictalis se practica en la forma ordinaria establecida en el artculo 145 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn la propia
doctrina de la Corte.
53 Esta accin especfica de impugnacin en materia de estado y el proceso corespondiente, no ha sido todava estudiada por la doctrina nacional y no tenemos noticia de que se haya intentado hasta la fecha la primera demanda.
El judicium rescindens a que da origen no se encuentra seguido de ningn
judicium rescissorium, quedando as limitada su funcin a invalidar la sentencia dictada en el primer juicio por demostrarse la falsedad de la filiacin natural declarada existente en el mismo. Cfr. FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema
del diritto processuale civile, Padova, 1938, tomo II, pgs. 538 y sigtes.;
PIERO CALAMANDREI, Vizi de la sentenza e mezzi di gravamen, en Studi sul
processo civile, vol. 1, pgs. 166 y sigtes.
54 De consiguiente, la construccin jurdica elaborada por una parte de la doctrina procesal para explicar la condicin jurdica de la sentencia sujeta a gravamen (Kohler, Mortara) como sometida a condicin resolutoria, s sera la
nica admisible en este caso, pues las objeciones que se le han hecho cuando
se la aplica a la teora de los recursos no le seran oponibles. Cuando la sentencia del segundo juicio "declara la falsedad de la filiacin reconocida en el
fallo impugnado", rescinde o anula la sentencia del primer juicio. Aquella sentencia tiene un contenido procesal y es de naturaleza constitutiva. Cfr. WILHELM KI5cH, Beitrge zur T]rieilslehre, Leipzig, 1903, pg. 170; CALAMANDREI, Ob. Cit., pg. 179. Aqu, mejor que en ninguna otra parte de la teora,
tiene validez aquella enseanza magistral de CARNELUTTI, Ob. Cit., pg. 502,
segn la cual lo que constituye, en todo caso, la condicin resolutoria del acto
es la reforma, no la impugnacin, o, aplicndose a nuestra materia, la condicin
resolutoria est en la sentencia que declara fundada la demanda de impugnacin, no en la demanda misma.

LA ACCIN Y EL PROCESO DE FILIACIN NATURAL

443

en este punto la teora del derecho comn y algunas construcciones modernas'.

La sentencia que se dicte en el segundo juicio (iudiciwn
rescindens) es obligatoria para todos, tanto para las partes
como para los terceros y es irrevisable.

55 Cfr. WINDSCHEID-KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. 1, pg. 670, nota 7; ENRICO TuLLI0 LIEBMAN, Eficacia e autoridad da sentena, Ro de Janeiro, 1945, pg. 164 y sigtes.; el mismo, Decisao e cosa juzgada, en Revista
da Facultade de Dereito Universidad de Sao Paulo, 1945, vol. XL passim.

ENDOSO AL COBRO Y LEGMACON

A LA CAUSA
1. La Corte Superior Primera Accidental en lo Civil y
Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal
y Estado Miranda, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre
el problema que plantea a la teora y a la prctica del proceso
la cualidad para demandar del endosatario "al cobro". La situacin de especie, objeto de su* decisin, puede resumirse en los siguientes trminos:
El seor R. L., afirmndose titular al cobro de un pagar
a la orden, demand a A. A. para que en su carcter de fiador
solidario y principal pagador de dicho efecto de comercio,
conviniere en pagarle o en su defecto a ello fuera condenado, la
cantidad de X suma de bolvares. Admitida la demanda y citado
A. A., al contestarla opuso la excepcin de inadmisibilidad por
falta de cualidad en el actor para intentar el juicio, prevista
en el ordinal 1 del artculo 257 del Cdigo de Procedimiento
Civil, con fundamento en que no obstante declarar el demandante en el libelo que obraba como "titular al cobro" del pagar en virtud del endoso que le hizo el doctor C. G., "titular
legtimo del mismo", accionaba en su propio nombre y no en
representacin de ste, y solicit que la excepcin fuera tramitada y decidida como incidente previo, in limine litis. El juez
de la primera instancia desestim la excepcin en virtud de que
constituyendo la, cualidad cuestionada "uno de los presupuestos fundamentales de la accin intentada", no poda ser discutida ni establecida en incidente previo como lo pretenda el
excepcionante. Apelada esta decisin, pas el asunto al conocimiento de la Corte Superior Accidental, la cual dict su fallo'

446

Luis LORETO.

en la audiencia del 23 de febrero de 1967, siendo magistradoponente el doctor Martineau Piaz.

No es propsito de esta nota hacer un anlisis de todos
los pronunciamientos contenidos en la decisin; limitndonos
a sealar en orden a su Captulo 1 que los honorables falladores
consideraron que dada la naturaleza de la cuestin planteada
y discutida en la excepcin, sta poda resolverse in lirnine litis,
con apoyo en la doctrina all expuesta y cuyo dispositivo en
este punto nos parece ajustado a derecho.
Donde la sentencia presenta graves dudas y reservas en
su correccin cientfica, es en el Captulo II, al exponerse los
motivos que tuvieron los sentenciadores para resolver el problema mismo de la cualidad del actor. Importa, por tanto,
seguir muy de cerca el desarrollo de sus razonamientos.
2. Para la Corte el punto central del debate resida en
precisar si el actor R. L. estaba legitimado para ejercer en su
propio nombre la accin deducida, o si, por el contrario, dada
su condicin de endosatario al cobro, ha debido proponer la
demanda en nombre y representacin de su endosante, que
sera la persona verdaderamente legitimada para obrar en juicio.
El anlisis y estudio de este problema constituye la piedra
fundamental del fallo, donde se asienta su doctrina, por lo
cual es necesario hacer de su parte pertinente la transcripcin
in extenso.

En una consideracin preliminar dice la Corte: "La cualidad o legitimacin en la accin, activa o pasiva segn se refiera al demandante o al reo, y entendida como la aptitud o
idoneidad para obrar o contradecir eficazmente en juicio, conforma una particular posicin subjetiva frente o en relacin
al objeto de la pretensin, en el sentido de que la accin Slo
podr ser intentada y el derecho respectivo hecho valer por
aqul sujeto concreto a quien la ley en abstracto reconozca
como legitimado para su ejercicio (sujeto activo), y contra
aqul, precisamente, a quien la ley, tambin, "in abstracto",
considere sujeto a padecer sus efectos (sujeto pasivo). Debe
existir, en suma, una relacin de lgica identidad entre la persona que invoca la tutela jurisdiccional (actor) y la persona
a quien la ley atribuye el poder de invocarla; y entre la per-

ENDOSO AL COBRO Y LEGITIMACIN A LA CAUSA

447

Lona contra o respecto de la cual se invoca (demandado) y

aquella contra la cual tal poder, por ley, es concedido. Ahora bien, la titularidad activa y pasiva de la accin normalmente corresponde a los sujetos activo y pasivo titulares de
la relacin material controvertida y deducida, como objeto en
el proceso; es decir, que por regla general legitimados a obrar
y contradecir sern exclusivamente los mismos sujetos partes
de la relacin substancial sub iudice. Sin embargo, casos hay
en que, aun tratndose de derechos subjetivos privados en
contencin, la sealada coincidencia de titularidad (en la accin y en la relacin jurdica controvertida) no se realiza.
Se trata de situaciones excepcionales calificadas doctrinariamente como de "legitimacin anmala", en las cuales si bien
la titularidad en la relacin de derecho material y el derecho
de ella emergente corresponde a determinados sujetos, la
titularidad en la accin (le,gitimatio ad causam) corresponde
en cambio, o puede corresponder, a personas diferentes. Importa ello el que respecto a una relacin jurdica y a un derecho subjetivo determinado puedan accionar y ser accionados
en justicia sujetos que no son precisamente los participantes
y titulares de aquellos.
"En tales hiptesis, contina la Corte, la cualidad o legitimacin para ejercer y soportar la accin es directamente
atribuda por la ley en consideracin a determinada condicin
del sujeto o al sobrevenir de un hecho o situacin jurdica dada o con independencia o abstraccin de la titularidad en el
derecho y en la relacin subyacente. La ley, y slo la ley, opera entonces como ttulo de legitimacin para el ejercicio de
la accin o para estar sujeto a ella. Quien en virtud de esta
legitimacin legal hace uso del poder jurdico en que la accin
consiste, ejerce un derecho (accin) que legtima y legalmente le corresponde, y, por consiguiente, acta o le es dable actuar en su propio nombre y por su propio inters no obstante
que la relacin y el derecho por los que se contienda corresponda
a otro; por lo que, salvo que en un error se incurriera, no puede
verse en ello una figura smil o afn a la representacin para deducir de all que, dado el supuesto legal, el sujeto a quien la
ley atribuye la accin deba promoverla en nombre y representacin de la persona titular del derecho subjetivo y de la re-

448

Luis LORETO

lacin jurdica materiales. El ordenamiento jurdico nacional

en variadas y dispersas disposiciones reconoce y admite esta
figura anormal de legitimacin tanto activa como pasiva. Es
as, como, entre otras, permite al acreedor ejercer los derechos
y acciones de su deudor (artculo 1278 del Cdigo 'Civil); al
cedente, proseguir por el cesionario la accin deducida del
derecho litigioso cuya cesin no fue aceptada (artculo 1557
del Cdigo Civil); a uno solo de los varios acreedores o deudores solidarios de una obligacin intentar o sostener la accin correspondiente (artculo 1221 del Cdigo Civil); a los
ascendientes, Sndico Procurador Municipal y otros con inters actual, accionar de nulidad un matrimonio (artculo 177,
122 y 123 del Cdigo Civil); a los parientes, Sndico Procurador y cualquier interesado promover la interdiccin del incapaz (artculo 395 del Cdigo Civil). Dentro de los sealados ejemplos cabe comprender adems, a juicio de esta Corte,
la situacin contemplada por el legislador en el artculo 426
del Cdigo de Comercio, aplicable a los pagars por disposicin del artculo 487 ejusdem, en conformidad a la cual, endosado para su cobro un efecto de comercio, el portador endosatario del mismo puede ejercitar todos los derechos que de
l se derivan, salvo transferirlo en propiedad. Dentro de esos
derechos que el portador puede legtimamente ejercitar y que
la ley en momento alguno condiciona a la circunstancia de
que se obre o acte en nombre del endosante ha de incluirse
natural y necesariamente la accin, derecho derivante de la
eventual lesin que en el derecho de crdito incorporado se
padezca y consistente, como precedentemente se ha dicho, en
el poder jurdico de hacerlo valer para obtener por va jurisdiccional, su satisfaccin. Aspirar ver en esta hiptesis de legitimacin ex lege un negocio representativo o de apoderamiento es ciertamente un equvoco, consecuencia seguramente de la no infrecuente confusin en que se incurre
cuando se toman por equivalentes dos negocios sustancialmente diferentes: mandato y poder; y originada tal confusin
en el caso que nos ocupa, por los trminos ("por mandato",
"simple mandato") empleados-por el legislador para distinguir
el endoso con efectos limitados, simple supuesto atributivo
de la cualidad legal para hacer valer en juicio en nombre
propio, un derecho ajeno. As se declara",

ENDOSO AL COBRO-Y LEGITIMACIN A LA CAUSA

449

3. Como se ve de la anterior transcripcin necesaria

para tener una visin cabal de la doctrina de la decisin la
sentencia tiene un extraordinario inters terico y prctico,
y denota al propio tiempo, en los honorables magistrados que
la pronunciaron, un cuidadoso estudio de la causa y un espritu de superacin cientfica verdaderamente encomiable. Ella
presenta especialsimo inters en el campo del derecho procesal, proponindonos estudiarla con nimo sereno y el debido respeto que siempre hemos tenido por las decisiones judiciales; dejando a los comercialistas la apreciacin crtica de
su contenido y alcance dogmtico en el mbito del derecho
substancial.
4. Nuestro Cdigo de Comercio al establecer el rgimen de la letra de cambio admiti esta especie de endoso
en su artculo 426, redactado en los siguientes trminos:
"Cuando el endoso contiene las palabras "para su reembolso",
"para su, cobro", "por mandato", o cualquiera otra frase que
implique un simple mandato, el portador puede ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio, pero no puede endosarla sino a ttulo de procuracin Los obligados no
pueden en este caso invocar contra el portador otras excepciones que las que se podran oponer al endosante". Tal norma, que es el resultado de una dilatada y lenta evolucin, fue
tomada por el legislador venezolano, en 1919, del Reglamento
Uniforme de La Haya sobre la Letra de Cambio y el Pagar
a la Orden (1912). Por haberse inspirado en este Reglamento,
la referida norma tiene la misma redaccin en el artculo 18
(Anexo 1) de la Primera Convencin de Ginebra sobre la
Unificacin del Derecho Cambiario de 1930. Esta forma de
endoso, no encubierto ni fiduciario, no tiene efectos traslativos de la propiedad del ttulo ni del derecho de crdito incorporado al mismo, del cual el endosatario es un simple tenedor. Se trata, por tanto, de un endoso con efectos especficos, restringidos a su funcin meramente de cobro, distinguindose as claramente del endoso ordinario, pleno o normal'.
Sobre esta importante materia, la literatura jurdica veneo1ana cuenta actualmente con la notable monografa del prof. JOSE MUCI-ABRAHAM (hijo) intitulada Anotaciones sobre el Endoso por Procuracin (Derecho Venezolano),
Bibliografa OMEBA, Buenos Aires-Caracas, 1964. En ella se realiza un exhaustivo anlisis de derecho comparado y de la evolucin histrica de esa forma de

50

Luis LORETO

.5. Es doctrina unnimemente admitida y consolidada, que

el endoso al cobro confiere al endosatario slo facultades de
representacin directa del endosante, quien le otorga en tal
manera poderes limitados para actuar por l en el ejercicio de
los derechos inherentes al ttulo endosado. Esta interpretacin
corresponde en un todo a su formacin histrica, a las exige11cias de la prctica cambiara y a los principios dogmticos que
lo informan; ella es la aceptada y seguida por la doctrina de
los sistemas que han seguido, como el nuestro, el rgimen
del Reglamento Uniforme de La Haya. En derecho- cambia
ro, ha dicho Lorenzo Mossa, ms que en ninguna otra rama
de la jurisprudencia, la voz superior de la prctica es decisiva,
no solamente para las resoluciones de cuestiones concretas,
sino para toda la vida jurdica2.
La Corte se aparta en su fallo de esta concepcin clsica
y da del endoso "al cobro" una interpretacin heterodoxa.
Con gil y amplio razonamiento critica la teora del mandatoprocuracin, desconociendo en el endosatario poder representativo, ya que su cualidad para demandar se origina directamente del artculo 426 del Cdigo de Comercio, que lo autoriza para ejercer todos los derechos derivados de la letra de
cambio, entre los cuales figuran las acciones cambiarlas, ,teniendo as una legitimacin propia ex le ge. El endosatario .no
obrara, por tanto, alieno nomine, sino ex jure proprio. Para
la Corte la opinin contraria se fundamenta en una errada
concepcin del contrato de mandato, existiendo una confusin
dogmtica entre este negocio y la figura de la representacin
Es cierto corno se afirma en la sentencia que mandato y
representacin no son la misma cosa, sino negocios substancialmente distintos, ya claramente diferenciados y definidos
en su naturaleza y finalidad por la moderna doctrina del derecho privado'. Pero no hay incompatibilidad jurdica alguna en
que ambos coexistan en una misma declaracin de voluntad diendoso; dedicndose a su examen en nuestro . derecho un amplio desarrollo
interpretativo y dogmtico, en el cual se hace del sistema positivo venezolano
un estudio acabado, tanto Sustantivo como procesal, de excepcional valor
cientfico y prctico.
2 Rivista del Diritto Commerciale, 1931, 1, p. 1.
3 Para el -origen y evolucin doctrinal del distingo terico entre uno y. otro
negocio, HUPKA, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos. Madrid, 1930 1 p. 20 y. sig.; y ms recientemente, con especial referencia al de-

ENDOSO AL COBRO

LEGITIMACIN A LA CAUSA

451

rigidos a alcanzar finalidades diferentes. La historia de las

instituciones y de los dogmas jurdicos demuestra que ambas
figuras convivieron inseparablemente unidas por muchos siglos y conviven todava, expresando la una el lado interno
y la otra el lado externo de una misma relacin negocial. En
la vida prctica del comercio, el poder de representacin conferido a una persona tiene generalmente como negocio subyacente una relacin de mandato que le sirve de mvil y de causa material; situacin sta representativa del endoso al cobro
que es justamente la que le da vida, fisonoma propia y lo distingue de las otras formas de endoso. En l la funcin eminentemente prctica perseguida por la intencin del endosante en la declaracin cambiaria, es la de conferir poder de
representacin al endosatario, quien slo en tal carcter puede ejercer los derechos incorporados al ttulo, que permanecen intactos en la esfera patrimonial del endosante. La facultad representativa del endosatario al cobro es inseparable
del efecto de comercio, constituyendo la funcin esencial de
su existencia que de otra manera se desnaturalizara. El endosatario es un simple tenedor, sin derecho cartular propio
alguno, por lo cual no puede invocar ni hacer valer ninguna
titularidad subjetiva autnoma distinta de la que se deriva de
su condicin de simple representante. El ejerce las acciones
y recursos cambiarios en nombre y representacin del endosante. Tal es la doctrina pacfica y constante seguida y aplicada por nuestros tribunales de instancia'.
techo comparado, MLLER-FREIENFELS, Die Vertrenung beim Rechtsgeschiift, Tbingen, 1955, p. 2 texto y notas; FERRARA, Si el mandato es necesariamente representativo, en Revista de Derecho y Legislacin, Caracas, 1913,
p. 49.
Cfr. MUCI-ABRAHAM (hijo), Ob. Cit., pg. 76. En el derecho civil comn se
consider siempre que el mandato produca una representacin del mandante, con todos sus efectos jurdicos, tomando el nombre de procuracin. En
el derecho francs el artculo 1.984 del Cdigo Civil define el mandato como
un acto por el cual una persona da a otra el poder de hacer alguna cosa por
el mandante y en su nombre, lo que llev a algunos autores a sostener que
la representacin es un elemento esencial del mandato, su caracterstica fundamental. Esta concepcin del derecho francs fue, sin duda, la que se tuvo
en cuenta al redactarse el artculo 18 de la Convencin de Ginebra, y es la
que inspira y rige la doctrina del endoso al cobro en el derecho venezolano.
Bien que en el artculo 1.684 del Cdigo Civil el mandato aparece desprovisto de su funcin representativa, el artculo 426 del Cdigo de Comercio es
una reproduccin de la norma contenida en el artculo 18 de la Convencin
de Ginebra y, por tanto, debe interpretarse conforme al espritu y sentido
de este ltimo.
..

452

Luis LORETO

Para fundamentar la Corte su sentencia, desarrolla y sostiene la teora de la existencia en nuestro ordenamiento jurdico positivo de situaciones excepcionales que la doctrina califica de "legitimacin anmala", en virtud de la cual la titularidad de la relacin de derecho material y el derecho que
de ella emerge, pueden corresponder a un determinado sujeto,
mientras que la titularidad a la accin (legitimatio ad causam)
corresponde o puede corresponder a una persona diferente.
Entre estas situaciones excepcionales la Corte considera que
figura la contemplada en el artculo 426 del Cdigo de Comercio, aplicable a los pagars por disposicin del artculo 487
ejusdem.
En un todo consecuente con esta teora la Corte declar que el endosante Dr. C. G. es y contina siendo el titular
del derecho de crdito incorporado al pagar, pero que la accin para hacerlo valer judicialmente poda ser legtimamente
ejercida directamente y en nombre propio por el endosatario
R. L., en virtud de estar legitimado para ello por la ley, pudiendo comparecer en juicio como parte legtima, sin invocar
ni apoyarse en acto alguno de representacin, pues su carcter
de endosatario al cobro lo investa de una legitimacin propia
y autnoma.
6. La legitimacin anmala as configurada por el Tribunal sentenciador, corresponde en un todo a lo que en la
doctrina moderna del proceso se conoce por el nombre de
sustitucin procesal. Mediante ella el ordenamiento positivo
confiere cualidad o legitimacin a una persona para der tandar
en nombre propio (suo nomine) la tutela jurisdicciont 1 para
relaciones jurdicas, derechos y pretensiones de las cuales
aparece como titular otro sujeto. Tal situacin, que se presenta excepcionalmente dentro de la economa del sistema, tiene
siempre su origen y fundamento en una disposicin legal, ya
5 Despus que esta figura fue descubierta y aislada por

KOHLER en el campo
del derecho sustancial, la aplic luego en el mbito del proceso, bautizndola con el nombre de "Prosesstandschaft" (Der Prozess als Rchtsverhiiltnis, 1888, p. 86), siendo ampliamente desenvuelta y perfeccionada luego por
la doctrina procesal posterior. Al acogerla Chiovenda en su sistema, le di la
denominacin de "sustitucin procesal", con la cual es conocida y aplicada
en la literatura jurdica europea y latinoamericana que ha recibido la benfica influencia de la escuela italiana.

ErDoso

AL COBRO Y LEGITIMACIN A LA CAUSA

453

que nuestro derecho desconoce la sustitucin procesal voluntaria. La situacin normal u ordinaria, que constituye la regla, es que el ejercicio y defensa en juicio de una relacin jurdica, derecho subjetivo o pretensin corresponde a quien se
afirma ser el propio titular concreto de los mismos, situacin
sta derivada de una cualidad genrica y abstracta reconocida
por la ley. Es postulado de sana lgica y de buen sentido,
adoptado expresamente por algunas legislaciones, que "fuera
de los casos expresamente previstos por la ley, nadie puede
hacer valer en el proceso en nombre propio un derecho ajeno".
7. Importa sealar muy brevemente la importancia que
tiene dentro de la dogmtica y la teora general de nuestro
proceso civil la legitimacin a la causa (legitimatio ad causam).
En sentido general y abstracto tal legitimacin es la competencia o idoneidad legal que los sujetos de derecho tienen para
figurar en nombre propio, como actores y demandados, en
un proceso, referida a una cierta y determinada relacin jurdica o pretensin litigiosa concreta que constituye su objeto.
Ella califica y define quines deben ser en un determinado
juicio las personas que, segn el ordenamiento positivo, deben
integrar la relacin jurdica procesal, esto es, quines deben
ser de la misma las partes legtimas (no simplemente partes).
Refiriendo estas nociones a la legitimacin activa (que
es la que aqu nos interesa), ella se fundamenta normalmente en que el actor se afirma ser el actual y propio titular de
la relacin o inters en litigio (res in iudiciu
m deducta), presentndose tal legitimacin como simplemente supuesta y afirmada, deducida de una norma material abstracta, no en su existencia real o verdadera. Tal legitimacin, por tanto, se presenta,
ictu oculi, inseparablemente unida a la titularidad igualmente
supuesta y afirmada de la relacin jurdica o derecho que constituye el fondo de la controversia (merita causae). Tal es
el concepto de la legitimacin ordinaria o normal. Aqu la legitimacin a la causa no se presenta como un requisito autnomo de la demanda, pues es prcticamente irrelevante, ya
que, en verdad, es el lado subjetivo de la titularidad supuesta
y afirmada por el actor del inters o derecho sustancial para
el cual solicita la proteccin jurisdiccional. En este caso la legitimacin y la titularidad no pueden disociarse ni decidirse
separadamente del fondo mismo de la controversia, presen-

454

Luis LORETO

tndose confundidas, conduciendo la falta de legitimacin a

'que se declare en la sentencia final improcedente la demanda
por infundada.
Cuando por el contrario la legitimacin a la causa se apoya en la afirmacin de existir una situacin diferente, como
en los casos de sustitucin procesal y otros ms que excepcionalmente admite nuestro derecho, ella deriva de una especial
cualidad o posicin del actor con el objeto del proceso, distinta de la titularidad del derecho o pretensin deducida en
juicio. En este caso la legitimacin constituye un verdadero
presupuesto procesal, esto es, un requisito para que el juez
pueda entrar a pronunciar una decisin de fondo sobre el objeto del litigio. Es la legitimacin extraordinaria o anmala.
Su falta conduce a que se declare inadmisible la demanda, no
infundada. Bien se comprende que en esta ltima situacin,
presentndose separada la cualidad invocada de la titularidad
del inters o derecho supuesto y afirmado que forma el objeto
del proceso, su falta puede ser planteada, debatida y resuelta
en incidente previo, a limine iudicii, mediante la correspondiente excepcin de inadmsibilidad por falta de cualidad en
el actor para intentarla (artculo 257, 1? del Cdigo de Procedimiento Civil'.
La aplicacin de la figura de la legitimacin anmala
hecha por la Corte al juicio promovido por un endosatario
"al cobro", es no solamente novedosa en el terreno de la jurisprudencia nacional, sino que lo es mayormente en el de la
doctrina patria que casi la desconoce y apenas la menciona,
sin detenerse a estudiarla y a explicar su funcin e importancia constructiva y sistemtica dentro de la teora general del
proceso, con especial referencia a la nocin de parte legtima.
6 Estimamos que en nuestro derecho el trmino de "legitimacin" conviene a
ambas hiptesis, ya que en una y otra la cualidad invocada denota bien que
se es o se pretende ser la parte legtima en el proceso; diferencindoselas con
calificarlas de "ordinaria" o "normal", la primera, esto es la que se fundamenta en la pretendida y afirmada titularidad subjetiva del derecho o rela
cin material hecha valer en el proceso; y de "extraordinaria", "indirecta" o
"anmala", la segunda, que se apoya en la pretendida titularidad ex lege de
un inters o derecho distinto del de relacin jurdica o pretensin que es objeto del proceso. Cfr. LENT-JAUERNING, Zivilprozessrecht, 1966, p. 53; NiKIsCH, Zivilprozessrecht, 1952, p. ,122; BLOMEYER Zvilprozesscht, 1963, p.
204; GUASP, Derecho procesal civil, 1956, p. 199; DEvis ECHANDIA, Tratado de derecho procesal civil, Bogot, 1961, 1, p. 577; LOPES DA COSTA, en
'Revista de direito processual civil, Sao Paulo, 1962, vol. 3, p. 14.

ENDOSO AL COBRO Y LEGITIMACIN A LA

CAUSA

455

Importa advertir que la doctrina de la Corte no se presenta seera en el campo cientfico, sino que tiene autorizado
y conspicuo antecedente. Ella fue tambin sustentada en Alemania hace ms de cincuenta aos por uno de los ms esclarecidos maestros de la ciencia procesal: Konrad Hellwig. En
sus obras fundamentales el ilustre profesor de Berln admiti
entre los casos de sustitucin procesal el del endoso por procuracin contemplado en el artculo 17 de la Ordenanza Cambiaria Alemana de 1908. Conforme a su enseanza, el endosatario al cobro estara personalmente legitimado actii,amente
para demandar en propio nombre el pago del crdito de quees titular el endosante'. Esta enseanza del gran maestro
alemn, acredita la doctrina de la Corte.
8. Es innegable la existencia en nuestro derecho de
normas que sancionan de manera excepcional la figura de la
sustitucin procesal, otorgando a ciertos sujetos que se en7 Lehrbuch, 1907, II, p. 307, nota 48, y System, 1912, 1, p. 169, II, 3. Esta
misma doctrina la encontramos tambin recientemente sustentada por BRUMS,
Zivilprozessrecht, 1968, p. 78, con apoyo en el aitculo 18 de la vigente ley
cambiaria de 1933, que es la adopcin textual del artculo 18 de la Ley Uniforme- de la Convencin de Ginebra. Sealaba HELLWIG, sin embargo, que
segn otra opinin el endosatario obrara como representante del endosante,
quien sera la parte legtima en la causa. No obstante esa respetable doctrina, la opinin dominante en Alemania la ha desechado y considera que el
endoso por procuracin desde el punto de vista de la relacin externa, slo
confiere al endosatario un poder de representacin del endosante, no un
derecho propio y autnomo, negndole su carcter de sustituto procesal. As;
BAUMBACH-HEFERMEI-IL, Wechselgesetz ui-id Scheckgesetz, 1962,, p. 132, C. En
este mismo sentido se ha pronunciado entre nosotros ROBERTO GOLDSCHMIOT, La letra de cambio y el cheque en la legislacin venezolana, Caracas,
1963, p. 48, al comentar el artculo 426 de nuestro cdigo de comercio, cuando dice: "El caso tpico (de endoso por mandato) es el envo de una letra
de cambio a un Banco para que ste la cobre; entre el Banco y su cliente
existe, entonces, una relacin de mandato que resulta de la letra de cambio
misma. En esta hiptesis de mandato abierto, el endosatario-mandatario, en
nuestro ejemplo el Banco, no puede endosar la letra de cambio sino a ttulo
de procuracin. Si el Banco procede contra el deudor cambiario ste podi
oponerle las excepciones que tenga contra el endosante ya que ste sigue
siendo el propietario de la letra de cambio y, por lo tanto, el acreedor cambiario. Por la misma razn, la demanda intentada por el endosatario deber
hacerse en nombre del endosante; no se trata de un caso de sustitucin procesal, concepto bajo el cual la doctrina resume los supuestos de hecho en
que una parte acta en nombre propio pero respecto de un derecho ajeno".
Este es igualmente el parecer de MUCI-BRAHAM (hijo), Ob. Cit., Nos. 6 y 7,
quien desarrolla ampliamente el tema y hace mencin de la jurisprudencia
nacional. En igual sentido la doctrina francesa y la italiana. Cfr. para la primera, LEscoT y ROBLOT, Les efJets de commerce, 1953, 1, Ng 335, y para
la segunda, VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, 5, ed., II, Nos. 1.137
-.
y 1.145..

456

Luis LORETO

cuentran en determinadas circunstancias una legitimacin extraordinaria para obrar en juicio y defender en nombre propio derechos de los cuales no son titulares sino que pertenecen a extraos, sustituyndolos as en el ejercicio judicial de
los mismos. Estas situaciones excepcionales que corresponden a ciertas exigencias y necesidades prcticas del comercio
.' de la vida jurdica, han sido tomadas en cuenta por el
legislador, ya que no quedaran satisfechas y garantizadas
si el ordenamiento positivo no otorgara a un extrao a las
mismas la legitimacin a la causa para hacer valer en nombre
propio, per se, relaciones jurdicas y derechos de que es titular otra persona. Ellas se presentan de modo extraordinario
cuando el sujeto extrao a la relacin o derecho ajeno tiene
un inters legtimo propio en que se hagan valer y realicen en
juicio, a fin de que su inters en los mismos pueda ser satisfecho y realizado, a cuyo efecto la ley le inviste de una legitimacin o cualidad autnoma para intentarlo.
Al analizarse esta situacin procesal en su relacin con
el derecho subjetivo que se hace valer por el sustituto, se ha
advertido que en todos los casos ste se encuentra vinculado
al sustituido por una relacin material especfica concreta,
que se traduce "ya en que el derecho de ste constituye el presupuesto necesario de la posicin sustancial del sustituto, ya
en el hecho de ser el sustituto titular de un inters sustantivo
ntimamente ligado al derecho en cuestin, ya en el hecho de
existir una trasmisin de derechos del sustituto para el sustituido. Es precisamente la necesidad de reconocer a quien
no es titular de un derecho, pero que se encuentra en las situaciones especiales descritas, la posibilidad de obtener la
tutela jurisdiccional para el referido derecho, tomando en
cuenta la ntima conexin de situaciones, lo que explica en
el campo de la poltica legislativa la figura anmala de la sustitucin procesal"'
8 ANSELMO DE CASTRO, Lioes de prosseso civil, Coimbra, 1966, II, p. 711. Esta
fundamentacin la encontramos claramente admitida y expuesta por todos
los autores, bastando citar a dos de los ms ilustres: CHIOVENDA y CARNELUTTI. El primero ensea: "El hecho de estar el Sustituto procesal autorizado por la ley para comparecer en juicio por el derecho ajeno, deriva de una
relacin en que aqul se encuentra con el titular de ese derecho", y agrega
que esa relacin constituye el inters como condicin de la sustitucin procesal (Istituzioni, II, N? 223). Para el segundo (Istituzioni, 1, N9 104), el
fenmeno de la sustitucin procesal es debido "al estmulo de un inters conexo con el inters inmediatamente empeado en la litis o en el negocio".

ENDOSO AL COBRO Y LEGITIMACIN A LA CAUSA

457

9. La naturaleza representativa del endoso al cobro se

pone an ms de relieve si se lo compara con el endoso pignoraticio (artculo 427 del Cdigo de Comercio). Por esta
forma de endoso ("valor en garanta", "valor en prenda"),
se constituye un derecho de prenda sobre el ttulo endosado
y el crdito incorporado al mismo (pignus norninis), con el
fin de garantizar un crdito del endosatario contra el endosante. Tal endoso no es traslativo de la propiedad del ttulo ni
del crdito, de los cuales contina siendo titular el endosante. A diferencia del endosatario al cobro, el pignoraticio es
titular de un derecho de garanta sobre el crdito del endosante, derecho ste de prenda que le inviste de legitimacin
para obrar en nombre propio, no en representacin del endosante, pudiendo hacer efectivo el derecho de crdito que le
ha sido dado en garanta, tanto judicial como extrajudicialmente. Este ius exigendi propio le est reconocido en los artculos 427 y 538 del Cdigo de Comercio, y en el artculo
1.847 del Cdigo Civil.
La naturaleza jurdica y la funcin prctica diferentes
de ambos endosos, justifican las distintas posiciones que los
endosatarios tienen en el proceso. El endosatario al cobro
procede en nombre y representacin del endosante; el pignoraticio, por el contrario, en nombre propio para la satisfaccin
del inters propio que el derecho de prenda le otorga de manera autnoma y privilegiada. Aqul no es parte legtima en
el proceso que instaure, sino el endosante; el endosatario pignoraticio s lo es, por tener una legitimacin propia. Esta diferencia de naturaleza y funcin explica y justifica claramente
el distinto tratamiento que el derecho objetivo les ha dado en
relacin con las excepciones fundadas en las relaciones personales que podra oponer el deudor a la demanda, en fuerza del
rigorismo cambiario, si no ha habido fraude.
Pero si el endosatario pignoraticio ejerce en nombre propio los derechos derivados de la letra de cambio de que es titular el endosante y no por va de representacin de ste, cmo
explicar su cualidad activa para demandar y ser parte legtima
en la causa? He aqu una grave cuestin que precisa ser resuelta y fundamentada satisfactoriamente en el terreno cientfico.
A nuestro entender esta explicacin slo puede hacerse mediante
la siguiente construccin jurdica.

458

Luis LORETO

10. La garanta prendaria del endosatario solamente

puede satisfacerse en el proceso mediante la condena del deudor cambiario al pago de su obligacin, o, lo que es lo mismo,
mediante la realizacin coactiva del crdito del endosante que
le ha sido dado en prenda. Como quiera que de este crdito l
no es titular, habr que convenir forzosamente en que el endoso
pignoraticio configura un caso tpico y ejemplar de sustitucin
procesal, de legitimacin anmala, por cuanto el endosatario
hara valer en su nombre el derecho de crdito de que es titular
otro sujeto, el endosante. Esta construccin responde en un
todo a las exigencias de poltica legislativa, de estructura y
funcin que hemos notado anteriormente para explicar y justificar la sustitucin procesal. El endosatario pignoraticio (sustituto) tiene en virtud de su derecho de prenda un inters
propio estrechamente vinculado al derecho de crdito del endosante (sustituido), como que en l se asienta y deriva su virtualidad jurdica y econmica. Objeto del proceso que promueva
el endosatario no es su derecho de prenda, que no tiene un
contenido sustantivo autnomo sino un valor instrumental secundario para exigir judicialmente el cobro del crdito y "hacerse pagar con privilegio sobre la cosa obligada" (artculos
1.838 y 1.847 del Cdigo Civil). El verdadero y propio objeto
del proceso cambiario promovido por el endosatario pignoraticio, es el derecho de crdito del endosante dado en garanta
que es la "cosa obligada", en cuanto afirmacin jurdica de
una pretensin ajena cuya realizacin pide el endosatario mediante sentencia de condena para dar as satisfaccin a su
propio inters'. El derecho de prenda del endosatario tiene
solamente en el proceso la funcin de investirlo de legitimacin activa para figurar como parte legtima en la causa y gestionarla en nombre propio. Su posicin, por tanto, es fundamentalmente diferente de la del endosatario al cobro o por
procuracin.
Cfr. WINDSCHEID, Pandektenrechts, 1, 9 Ed., 1906, 1, 239, nota 10:
"El acreedor pignoraticio hace valer el crdito dado en prenda en fuerza
de su derecho de prenda, pero no es su derecho de prenda inmediatamente
que l hace valer'; HENCKEL, Parteilebre ucd Streitgegenstand im Zivilprozess, 1961, p. 110: "El acreedor prendario que demanda en su propio nombre
el crdito dado en prenda, no hace objeto del proceso su propio derecho de
prenda en el crdito, sino el crdito empeado del cual l no es acreedor'.
Al referirse HELLWIG, Ob. Cit., p. 166 a la sustitucin procesal, dice: "...objeto del proceso es la relacin jurdica ajena, no el derecho del cual proviene
su derecho de gestionar el proceso".

ENDOSO AL COBRO Y LEGITIMACIN A LA CAUSA

459

11. Volviendo al tema de nuestro estudio y on vista

de. todo el desarrollo anterior, nos vemos en la necesidad de
discrepar respetuosamente de la doctrina sustentada por la
Corte Superior Accidental en la sentencia que anotamos, en
cuanto considera que el endosatario al cobro ejerce una legitimacin anmala, propia que lo hace parte legtima en la
causa, desconocindole su carcter de representante del endosante. Al incorporar la Corte la norma contenida en el artculo
426 del Cdigo de Comercio entre los casos de "legitimacin
anmala" que autoriza al endosatario para obrar en juicio en
su propio nombre y no en representacin del endosante, ha
hecho de tal disposicin una interpretacin aberrante. En
nuestra opinin tal doctrina es manifiestamente infundada y
debe desecharse. Forzoso es mantener en vigencia la interpretacin doctrinal clsica que ve en el endosatario al cobro un
representante del endosante.
La Sala de Casacin Civil, Mercantil y del Trabajo de la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 17 de noviembre
de 1965, se ha pronunciado en este sentido. En efecto, el juez
de instancia en el fallo recurrido haba dicho que "si bien es
verdad que el endoso en procuracin faculta al portador para
ejercitar los derechos derivados de la letra de cambio, ello
est sujeto a que lo haga en nombre del endosante, quieh ser
la parte en el juicio". La Sala de Casacin al conocer del recurso, dijo: "Fija as la sentencia el correcto alcance del citado
artculo 426 del Cdigo de Comercio, en un todo acorde con
la doctrina. Esta Corte acoge del todo los conceptos expuestos,
ya que el endoso por procuracin, al cobro, o concebido en
cualquier otra forma que implique mandato, no faculta en realidad para ejercitar personalmente los derechos derivados de
la letra de cambio, sino que el endosatario debe hacerlo en
nombre y representacin del mandante y para ste. . . Los
jueces de la recurrida procedieron, pues, con todo acierto, al
concluir que el actor no tiene cualidad para demandar en su
propio nombre, como lo hizo, porque no es el titular de los
derechos derivados del mencionado pagar".
10 Cfr.

AcEDO TORO,

Doctrina civil de casacin, Caracas, 1966, p. 201, N' 239.

460

Luis LORETO

De todo lo anteriormente dicho se infiere que cuando A.A.

se present en el proceso haciendo valer en nombre propio los
derechos del doctor C. G., invoc una legitimacin a la causa
que no tena, pues nuestro derecho objetivo no se la confiere
en absoluto, lo que haca procedente la excepcin de inadmisihilidad por falta de cualidad en el actor para intentar el juicio;
excepcin sta que poda oponerse y decidirse in limine litis,
con los efectos que a su declaratoria con lugar atribuye la ley,
de desechar la demanda y no darle entrada al juicio.

XXI

REFORMA DEL REGIMEN LEGAL DE LA

EXPERTICIA EN MATERIA CIVIL*
El VI Congreso de Colegios de Abogados celebrado en
Ciudad Bolvar resolvi incorporar en el temario del VII
Congreso que debe reunirse este ao en la ciudad de Trujillo,
el siguiente tema: "Reforma del rgimen legal de la experticia
en materia civil y penal". Esta ponencia slo estudia el tema
en su aspecto civil, quedando reservado para otra separada el
momento penal de la reforma. Al elaborarla se ha tenido en
cuenta nuestra tradicin jurdica, el auxilio del derecho comparado y los resultados de los trabajos que adelanta la Comisin
Especial del Instituto de Codificacin y Jurisprudencia, adscrito al Ministerio de Justicia, sobre el Proyecto de Cdigo
de Procedimiento Civil.
El rgimen comn de la materia est en el Cdigo Civil
y en el Cdigo de Procedimiento Civil. En el primero se la consagra como un medio probatorio, calificndose su naturaleza y
finalidad (Art. 1.422 Cdigo Civil); se determina luego el
nmero de expertos, la manera de nombrarlos, la forma en que
deben rendir su dictamen, los casos en que procede practicarla
de oficio, y, finalmente, el criterio para valorar su fuerza probatoria (Arts. 1.423 a 1.427). El segundo cuerpo de leyes fija
las normas relativas al procedimiento probatorio propiamente
dicho, esto es, regula los variados momentos del trmite procesal de la experticia (Arts. 331 a 337 Cdigo de Procedimiento Civil).
Este ensayo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del
Distrito Federal, Caracas, Ao XX, Agosto-Octubre de 1957. N 104.
Pgs. 109-125.

462

Luis LORETO

El funcionamiento del instituto procesal de la experticia,

tal como se halla regulado actualmente, deja mucho que desear,
y, en la prctica, se ha mostrado ineficaz o deficiente en la
generalidad de los casos. Los vicios y defectos advertidos
no provienen tanto del sistema adoptado como de la incompleta regulacin legislativa de la materia, en la cual abundan las
lagunas legislativas que no pueden colmarse satisfactoriamente
con los resultados obtenidos mediante la aplicacin de los
mtodos interpretativos de las leyes en general.
Ninguno de los medios de prueba admitidos por nuestro
derecho presenta ms dificultades en los distintos momentos
de su evacuacin, como el de la experticia cuando se la promueve a solicitud de parte, muy particularmente si la contraria
a la que hizo la promocin, desea entorpecer la prctica de la
prueba. El origen de la dificultad entonces reside fundamentalmente en la circunstancia de que segn el sistema adoptado
porel legislador venezolano, los actos de las partes litigantes
se insertan necesariamente e integran el proceso dialctico de
la prueba, de forma que la conducta de la contraparte, funciona
necesariamente como momento causal eficiente del trmite
probatorio, a tal punto que se le llama a colaborar en el nombramiento de los expertos, concedindosele a tal fin un derecho
procesal tpico. La ms grave dolencia que sufre el organismo
de la experticia en el sistema actual, est precisamente, en el
uso incontrolado de esa facultad procesal que degenera en abuso y arbitrariedad, sin que exista ninguna profilaxia normativa
para evitarla. En el propsito de erradicar este mal, la Ponencia
ha creado un sistema severo y robustecido los poderes del juez.
Por lo dems, la doctrina ha reconocido siempre que una
de las pruebas de ms difcil regulacin legislativa es la experticia, a tal punto que de su regulacin en Italia bajo la vigencia
del Cdigo Procesal Civil derogado, un ilustre maestro del
proceso pudo decir de ella que funcionaba mal, de una manera
psima'.
No interesa dilucidar ahora si la materia de la prueba
en general pertenece o no al derecho material o al- . derecho
formal, pero parece inobjetable que si se acepta el criterio
1

F1NcIsco CARNELUTTI, "Rivista di Dirio Processualc Civile, 1927, II,

pg. 87.
.:

REFORMA DEL RGIMEN LEGAL DE LA EXPERTICIA

463

tradicional que sirve de fundamento a todo nuestro derecho

probatorio constituido, en el Cdigo Civil slo debera existir
la norma que se limita a reconocer a la experticia como un
medio de prueba, eliminndose de su texto todas las otras normas all existentes que tengan un contenido evidentemente
procesal, las cuales se acogeran en el Cdigo de Procedimiento
Civil. Sin embargo, la Ponencia deja intacto en este punto el
sistema normativo estructurado sobre la niateria en el Cdigo
Civil, y el cual en lo tocante a sus repercusiones procesales,
se limita a perfeccionar y a coordinar con las reformas funda-.
mentales que se hacen y propugnan en el terreno formal. Cabe
sealar una tendencia bien definida en la ciencia procesal, orientadora de la moderna poltica legislativa, segn la cual el experto es uno de los medios o instrumento auxiliar del juez en el
proceso de subsuncin de los hechos bajo la norma, con lo cual
se acenta y pone de manifiesto su naturaleza publicstica.
As, por ejemplo, en el moderno derecho procesal italiano el
instituto de la experticia perdi su aspecto tradicional de medio
tpicamente probatorio, y en su lugar se dio cabida a la figura
del consultor tcnico (Arts. 61 a 64), acogindose la sugestin
del Proyecto Carnelutti. Ese sistema se halla estrechamente
vinculado al carcter oral del procedimiento y a la figura del
juez instructor, con lo cual se le ha querido sustraer a la influencia directa de las partes y someterlo en un todo al nombramiento y a la direccin del juez.
El primero y ms grave problema que se presenta en la
regulacin de esta materia, es el relativo a la eleccin del sistema que debe adoptarse para-el nombramiento de los expertos,
presentndose a la consideracin del legislador dos posibilidades elementales, a saber: el nombramiento por las partes o por
el juez. Cuando la experticia se determina ex o//icio, es manifiesto que corresponder al juez fijar su nmero y nombrarlos;
pero cuando la experticia se promueve a solicitud de parte, se
hace menester optar entre uno y otro sistema o combinarlos.
Siguiendo la tradicin del derecho comn anterior, el venezolano se ha pronunciado siempre en el sentido de conferir a las
partes el derecho de nombrar los expertos, conforme -a las
siguientes modalidades: son en nmero, de tres, a menos que
las partes convengan en que sea uno solo (Art. 1.424 del Cdigo Civil). Este sistema de nombramiento de los expertos por

464

Luis LORETO

las partes ha sido objeto de duras y justificadas crticas por

parte de algunos reformadores eminentes del proceso civil,
quienes lo han considerado como una falla fundamental del
sistema, a tal punto que muchos se pronunciaron por la conveniencia de arrebatarles ese derecho y conferir nicamente al
juez la potestad de nombrarlos'.
Es bien conocido de la prctica el expediente a que ocurre
el litigante de mala fe que se propone entorpecer y burlar la
evacuacin de la prueba de experticia promovida por el adversario. El primer paso en el camino de sus maquinaciones es
no ponerse de acuerdo con la parte contrara para nombrar
un experto nico, lo que las coloca en la situacin procesal
de que cada una de ellas tiene que elegir su propio experto,
eleccin que hace en una persona que se encuentra distante
Un canonista moderno enjuiciando brevemente los dos sistemas de nombramiento de los expertos, ha dicho: "Peritos eligere possunt partes vel iudex.
Qui a partibus designantur maiorem fiduciam partium acquirunt; qai a iudi ce eliguntur sant nzagis independentes. Practice imposibile est partium arbitrio absolute relinquere lectione,n peritorum, quia quaelibet sibi af fectos designaret". (ROBERTIS, De Processibus, Romae 1926, vol. II, N 358).
En cuanto al sistema de nombramiento por las partes, ya desde comienzos del siglo XIX el ilustre Beliot afirma en la Exposicin de Motivos de su
famosa Ley de Procedimiento Civil para el Cantn de Ginebra, que ese procedimiento seguido en la antigua prctica ginebrina y francesa para el nombramiento de los expertos era esencialmente vicioso. "Cada parte, deca, elige un experto del cual est seguro, y cada experto abraza ciegamente los intereses de aquella a la cual debe su nombramiento. Los dos expertos no se
renen para esclarecer sus puntos de vista, sino para hacer constar su oposicin" (Lo de la Procedure Civile du Canton de Geneve. Pars 1837, pg.
195). Inspirndose en esa sabia crtica y acogindola, el Cdigo ginebrino
consagr en su artculo 215 la siguiente norma: "Los expertos sern nombrados de oficio, a menos que las partes se acuerden inmediatamente en la audiencia sobre este nombramiento". Otro ilustre reformador de las instituciones procesales, Pedro Batista Martns, autor del anteproyecto del Cdigo del
Proceso Civil brasileo, dijo tambin de ese sistema esta justa sentencia: "Lo
que resultaba en la prctica era que cada perito, por lo mismo de ser de la
exclusiva confianza de la parte a quien deba el nombramiento, se constitua
durante las diligencias en abogado de intereses privados, procurando as obscurecer y confundir a la justicia". (Comentario ao Cdigo de Processo Civil,
Ro de Janeiro 1940, 1, p. 384). En los Estados Unidos de Norte Amrica
ese sistema de experticia ha sido igualmente criticado. As, se ha dicho de
l por una autoridad en la materia: "...Si se tiene en miente la naturaleza especial de esa prueba y su objeto propio, no puede encontrarse justificacin
alguna de tal sistema. Todos los argumentos estn en favor del establecimiento del principio segn el cual los peritos, en cualquier caso, deben ser escogidos y nombrados por iniciativa del propio Tribunal (WILLOUGHBY, Principles of Judicial Administration, pg. 479).
El derecho comparado demuestra que las legislaciones positivas adoptan uno
u otro sistema, pero la tendencia general en la hora presente, es favorable al
nombramiento por el Tribunal.

REFORMA DEL RGIMEN LEGAL DE LA EXPERTICIA

465

del lugar del juicio o que se excusar de aceptar el cargo. En

este supuesto o en otro cualquiera, hecho el nombramiento,
ser menester citar a los expertos nombrados, y, si la citacin
llega a efectuarse, la comparecencia del nombrado por la parte
contraria se hace generalmente cuando ya el lapso para evacuar la prueba est a punto de fenecer y es improbable la posibilidad de su prrroga. Ante esta situacin de tan grave momento
para la vida de la prueba, puesto que se la hace inoperante en
su propia raz, se han ideado por los reformadores del sistema
tradicional las ms variadas frmulas legislativas para corregir
el mal y precaver sus perjuicios. As, se ha exigido que entre las
condiciones personales del experto figure la de encontrarse
residenciado en la jurisdiccin del Tribunal de la causa, sistema
ste que, como es .obvio pensar, presenta otros inconvenientes
y, en todo caso, no asegura en forma eficiente la aceptacin
del cargo por parte del nombrado. Se ha pensado conjugar la
libertad de eleccin con el principio de la responsabilidad de
las partes, sistema ste que se halla consagrado en el artculo
594 del Cdigo de Procedimiento Civil de Portugal, que adopta
la siguiente norma: "Las partes pueden escoger peritos extraos ala comarca, que no sern notificados, pero quien los escoja queda responsable por la comparecencia de ellos". Dentro
de este mismo orden de previsiones, la Comisin Especial del
Instituto de Codificacin y jurisprudencia que estudia el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, en su sesin del 25
de julio acord agregar al artculo 335, correspondiente al 332
del vigente, un aparte concebido en los siguientes trminos:
"Cada parte deber presentar en el acto del nombramiento la
constancia de que el experto designado por ella aceptar el
cargo".
La Ponencia ha credo que es necesario reforzar al mximo todo el sistema de garantas y sanciones si se desea alcanzar
el propsito de que la prueba de experticia funcione acabadamente. A tal fin, es menester estructurar un sistema que permita
luchar con xito contra las variadas formas del fraude procesal
y no abandonar su promovente a las maquinaciones del adversario. Ser menester, por tanto, adoptar un sistema de deberes,
cargas procesales y multas que impidan automticamente o por
la oportuna intervencin del juez la proliferacin de la chicana,
el triunfo de la mala fe y el xito de la asechanza. Para conse-

466

Lui.s LORETO

guir este propsito, la Ponencia estima que aun dentro de las

limitaciones impuestas por los principios adoptados en el Cdigo Civil, el rgimen legal de la experticia en materia civil podra mejorarse sensiblemente con la adopcin de normas que
se inspiren en las siguientes directivas generales:
En cuanto al nombramiento de los expertos por las partes,
conviene resolver en una norma expresa la duda que ha surgido
en la prctica cuando ambas partes o una de ellas no concurren
a la audiencia fijada para verificarse el nombramiento. A falta
de una norma expresa sobre este punto en el derecho actual,
los tribunales han venido colmando esa laguna por la aplicacin que, in casu, hacen del artculo 17 de la Ley de Abogados,
relativo al nombramiento de retasadores, que autoriza al juez
para elegirlo por la parte renuente. Idntica solucin da el Legislador para un supuesto semejante en el artculo 34 de la
Ley de Expropiacin por causa de utilidad Pblica o Social.
La solucin adoptada por la jurisprudencia y las normas de las
leyes antes referidas, no son,-en verdad, sino la aplicacin de
un principio general de derecho informador del sistema ordinario o comn en la materia, por el cual se da al juez la potestad
de intervenir para suplir la contumacia de la parte afirmndose
as el poder soberano del Estado y en el rgano jurisdiccional
la suprema facultad de dirigir el proceso'.
Aun en un sistema procesal a tipo dispositivo como el
venezolano en el cual la determinacin y fijacin del therna
probandum corresponden a los litigantes, es imposible aceptar
3 El principio en referencia haba sido elaborado para la pericia por los legistas - italianos de la Edad Media, reconocido y aplicado luego por el derecho
cannico que lo erigi en regla, segn la cual cuando las partes no concurran al nombramiento de los expertos, corresponda al juez hacerlo de oficio. Tal era la prctica de la Curia Romana, claramente expuesta por RID0LPHXNI en su Praxis recentior, Venetiis 1675, p. 63, N 115 en los siguientes trminos: Parte existente contumace in eligendo suurn peritum, iudex ehgil ihlum ex officio. En la jurisprudencia nacional en tal sentido, puede citarse el fallo de 13 de agosto de 1945, dictado por la Corte Superior del Estado Lara y publicado en Jurisprudencia y Crnica de los Tribunales de Instancia en 1945 y Trimestre 1 9 de 1946, Presidencia de la Corte Federal y de
Casacin, pg. 89, con la referencia que all mismo se hace a la opinin conforme de la doctrina nacional. El estudio de ese problema en el derecho
comparado demuestra igualmente que esa es la solucin que se le da en la
gran mayora de los sistemas procesales vigentes. En el mismo sentido se pronuncia la Comisin Especial del Instituto de Codificacin y Jurisprudencia,
en el acta de la sesin antes aludida.

REFORMA DEL RGIMEN LEGAL DE LA EXPItRTICIA

467

que admitida una prueba y entrada en trmite preparatorio

o pleno de evacuacin, pueda la parte contraria a la promovente
impedir mediante una actitud negativa o contumaz que la prueba se practique. Si en nuestro sistema se reconoce a las partes
el derecho de nombrar los expertos, es obvio que la inasistencia
de una de ellas al acto del nombramiento para hacerlo valer,
no puede perjudicar a la parte contraria, tanto ms si se trata
de la promovente: factum cuique suum, non adversario nocere
debet. El principio individualista y liberal de la neutralidad
del juez expresado en la mxima ne procedat iudex ex olficio,
no encuentra en este caso aplicacin ni se alza como lmite al
poder del juez, que en este punto, precisamente por tratarse
de realizar una conducta solicitada necesariamente por la estructura y finalidad de la instruccin probatoria, debe actuar
para asegurar el derecho a la tutela jurdica que tiene frente
al Estado el promovente de la prueba. Por tanto, corresponder al juez suplir la falta de la parte inasistente y colaborar as,
de manera subsidiaria, en el proceso preparatorio de la evacuacin de la experticia, asegurando su realizacin y eficacia. El
principio dispositivo no impide, antes bien, supone, dotar al
juez de los poderes de direccin procesal y material necesarios
al cumplimiento de su funcin pblica'. La norma que en tal
sentido se establezca tendr, pues, naturaleza supletoria y conferir al juez una potestad eventual que slo se ejercer en caso
de que alguna de las partes no hiciere uso de la facultad de
nombrar el correspondiente experto.
Para solucionar los inconvenientes que surgen con posterioridad al nombramiento, se ha estimado oportuno crear un
sistema original por el cual se impone a cada parte el deber
de presentar al tribunal su experto para la aceptacin y juraTal es una de las conclusiones aprobadas por el Primer Congreso IberoAmericano y Filipino de Derecho Procesal celebrado en Madrid en noviembre de 1955, bajo los auspicios del Instituto Espaol de Derecho Procesal, al discutirse el Informe Segundo presentado por el Profesor Leonardo
Prieto Castro. El principio de poltica procesal que postula la necesidad
de robustecer los poderes del Juez en el proceso y de darle una mayor
intervencin en la direccin del mismo, a fin de que deje de ser "un
fantoche en manos de las partes" segn la expresiva locucin de WACF
debe considerarse como una nocin definitivamente adquirida para la ciencia
del proceso civil, y su admisin en el proyecto que discute la Comisin
Especial del Instituto de Codificacin y Jurisprudencia, puede considerarse
como uno de los puntos fundamentales de la reforma.

468

Luis LoRETo

mento, hacindose responsable de su puntual cumplimiento,

lo que har dentro de la tercera audiencia siguiente a su nombramiento. Si el experto no compareciere o se excusare sin justa
causa a juicio del juez, ste proceder a nombrar de oficio otro
experto en su lugar, e impondr a la parte que falt a su deber
una multa de cien a quinientos bolvares. Se busca as hacer
innecesaria la notificacin de los expertos que han sido nombrados por las partes, sobre quienes pesa la carga de su oportuna presentacin, requirindose solamente la citacin para
aquellos expertos que han sido nombrados de oficio directamente por el juez o supliendo la falta del litigante contumaz. Para
estos ltimos el trmino sealado para su comparecencia empezar a correr desde su citacin ms el de la distancia. Se aspira
a que este sistema pueda funcionar en cierto modo automticamente en cuanto a los expertos nombrados por las partes, ya
que stas se hallarn fuertemente presionadas por el estmulo
egosta que surge de la satisfaccin de su propio inters en
el nombramiento de su respectivo experto y en la oportuna
concurrencia de ste al tribunal para evitar las sanciones correspondientes.
Se pretende dar solucin al problema que surge con motivo
del nombramiento de los expertos en el proceso con litisconsorcio, para el caso de que los sujetos interesados de una parte
(colitigantes activos o pasivos) no lleguen a ponerse de acuerdo en la eleccin del respectivo experto, adoptndose el sistema de eleccin por la suerte de una de aquellas personas que
los interesados hayan indicado al tribunal, establecindose que
si uno solamente de los colitigantes concurre, l har el nombramiento por la parte que representa. Se ha preferido este sistema al adoptado por la Comisin Especial del Instituto de
Codificacin y Jurisprudencia que encomienda al juez en ese
caso el nombramiento, por considerarse que en aquella forma
y no en sta se acata la voluntad de la ley que otorga a la
parte el nombramiento del experto, aun cuando el ejercicio
de ese derecho no se ha manifestado en su plenitud y no podra
la voluntad del juez sustituirse a la manifestada siquiera sea
por uno de los interesados.
La Ponencia sigue las directivas del sistema en vigor en
lo que respecta a la consulta que debe hacer el juez a los

REFORMA DEL RGIMEN LEGAL DE LA EXPERTICIA

469

expertos para la fijacin del tiempo necesario dentro del cual

deben rendir su cometido, permitindose que las partes puedan acordarse para darles un tiempo mayor del mximo legal.
Se prev el supuesto de la prrroga que debe solicitarse antes
del vencimiento del lapso anteriormente fijado, cuando los
expertos as lo pidan y lo estime procedente el juez; Atendiendo a los reclamos de la prctica y siguiendo el ejemplo de
otros Cdigos, se permite que en ciertos casos y, tomando en
cuenta la naturaleza de la prueba, los expertos puedan rendir
inmediatamente el dictamen despus de juramentados, previa
autorizacin del tribunal.
En cuanto a la prctica misma de las diligencias periciales y a la intervencin de los litigantes en las mismas, la Ponencia mantiene el rgimen actual que ha tratado slo de
mejorar al admitir y regular ciertas hiptesis prcticas que
tienen por objeto conseguir que la prueba sea ms efectiva
y til. Esas mejoras se resuelven en la previsin de los siguientes supuestos:
En primer trmino la experiencia forense ensea que en
algunos casos la facultad de concurrir las partes a las diligencias periciales para presentar sus observaciones se hace nugatoria por la complejidad y dificultad tcnica que tienen los
trabajos que han de realizar los expertos, en cuyo caso se hace
necesario admitir que en la prctica de las diligencias las partes pueden hacerse representar por personas especialmente
idneas o delegados tcnicos, designados antes los expertos y
por escrito con antelacin a la prctica de las diligencias, quedando autorizados para hacer observaciones personalmente
como si fueran las mismas partes o en su concurrencia. Se dispone que los expertos deben considerar en el dictamen las
observaciones escritas que se le formulen, las cuales acompaarn al dictamen. Por otra parte, se establece que los expertos
debern hacer constar ante la Secretara del tribunal donde se
evaca la prueba, con 24 horas de anticipacin por lo menos,
el da, hora y lugar en que se iniciarn las diligencias, con el
fin de que las partes puedan concurrir a las mismas para formular sus observaciones; pero se prev que la asistencia de
ellas al acto convalida cualquiera irregularidad.

470

Luis LORETO

Se ha considerado conveniente incorporar en el sistema

por razones de economa y de celeridad, que las partes pueden
pedir aclaratoria o ampliacin del dictamen rendido, si as lo
solicitaren en el mismo da de su presentacin al tribunal o en
el siguiente, a lo que acceder el juez, si tal solicitud la encontrare fundada, en cuyo caso sealar a tal fin un trmino prudencial que no exceder de cinco das consecutivos. El funcionamiento de esta norma permitir que en la prctica no
tenga el juez que ocurrir a ejercicio de la facultad que le concede el artculo 1.426 del Cdigo Civil de acordar una nueva
experticia de oficio cuando estime que el dictamen no tiene
la claridad suficiente, pues, en la generalidad de los casos la
ampliacin o aclaratoria que se solicite por las partes vendr
a despejar de su nimo las dudas, todo lo cual redundar en
provecho de la celeridad, de la economa del proceso y de la
administracin de justicia.
Se ha considerado oportuno disponer que los expertos
procedan libremente en el desempeo de sus funciones, pudiendo valerse para ello de todos los elementos de conviccin
que existan en los autos y aun fuera de ellos; pero siguiendo
el ejemplo de otros Cdigos se dispone que no podrn destruir o inutilizar los objetos sometidos 'a su examen sin autorizacin del juez. Entre los antecedentes legislativos de esta
norma, pueden citarse los ordenamientos procesales de Austria
(S 359), de Portugal (Art. 598) y del Brasil (Art. 256).
En materia de recusacin de los expertos se mantiene
el sistema actual de que la parte no puede recusar al que
haya nombrado sino por causa superviniente; pero se ha
credo oportuno extender esta previsin al caso de que el
experto sea nombrado por el juez, lo que no es, en verdad,
sino una repercusin ulterior de la sancin a la contumacia
de la parte en el nombramiento de su experto. Por lo dems,
no se ha credo conveniente modificar el rgimen general
sobre los casos y la incidencia de recusacin, para evitar soluciones casusticas y complicadas. Con todo, es recomendable
que al reformarse el sistema ordinario en materia de recusacin se agrave y perfeccione el sistema especfico de las
sanciones.
Se ha aumentado hasta dos mil bolvares el mximo de
la multa que el juez puede imponer al experto que deje de

REFORMA DEL RGIMEN LEGAL DE LA EXPERTICIA -

471

cumplir su encargo, y se prev el caso de que se d n dictamen contrario a la verdad por soborno, dolo o culpa grave,
en cuyo caso la multa ser necesariamente del mximo sealado, sin perjuicio de las dems sanciones penales y civiles
que sean aplicables.
Cuestin de gran entidad que se presenta en la prctica,
es la relativa al modo y cuanta de los emolumentos de los
expertos y a la oportunidad de satisfacerlos. A este respecto
la Ponencia se abstiene de formular normas para solucionar
los problemas que de tan grave cuestin se originan, por ser
materia extraa al mbito de una regulacin procesal stricto
sensu y que tradicionalmente ha sido regulada por la Ley
de Arancel Judicial.
La exposicin que antecede constituye una sucinta motivacin de las principales innovaciones y reformas que se introducen en el regimen legal de la experticia en materia civil,
reformas e innovaciones que la Ponencia considera conveniente
hacer al sistema en vigor, y las cuales estn contenidas en el
articulado que se acompaa.
La salud, la buena marcha y la eficiencia del organismo
del proceso slo pueden conseguirse cuando los diferentes
institutos que lo integran sean tambin saludables y fuertes.
Es de la armona y capacidad funcional de las distintas partes
del proceso de donde puede surgir la perfeccin del sistema.
Se hace menester, por tanto, elaborar infraestructuras institucionales polticamente sanas y tcnicamente eficaces que permitan eliminar del seno y de la vida misma del proceso toda
conducta que pueda frustrar su idea y su naturaleza de instrumento de actuacin jurisdiccional del derecho objetivo. Pero en
esa ardua tarea es necesario cuidarse de caer en los perniciosos
extremos de una regulacin casustica, o de pretender adaptar
a la realidad de la vida fantasmagoras conceptuales. El derecho
procesal en sus variadas manifestaciones es y debe ser, ante
todo, una regulacin de la conducta aprisionada en normas
que tengan estructuras sencillas, prcticas y eficaces (legibus
amica simplicitas).

La crisis del Derecho de que tanto se habla no est, precisamente en sus instituciones sustantivas, sino en las de su proceso. De ah que la suprema atencin del legisldor deba din-

472

Luis LORETO

girse a dar agilidad; fuerza y efectividad del sistema del proceso,

robusteciendo sus variados rganos que son las distintas instituciones procesales. Si estos ltimos se muestran ineficaces
como resultado de imperfecciones de estructura o de funcionamiento, el proceso perder mucho de su valor tico y de la
creencia de ser el instrumento establecido por el Estado para
administrar justicia; languidecer inexorablemente y se har
impopular.
Dentro de este sumario orden de consideraciones, es propsito de la Ponencia que el articulado que la remata pueda
servir de aliento y punto de partida a la docta Asamblea de
Colegios de Abogados a quien ser sometido, surgiendo de su
seno un sistema de normas que por su valor cientfico y tcnico
logre alcanzar para el instituto de la experticia en materia civil,
el grado de perfeccionamiento que anhela el Foro nacional.
Si el ilustre cuerpo logra realizar ese noble designio, en verdad
habr hecho obra meritoria y perdurable, cumplindose al propio tiempo el modesto propsito de esta Ponencia.
Caracas, 5 de agosto de 1957.

XXII

EL DEBER DE DECIR LA VERDAD

EN EL PROCESO CIVIL*
138 ZPO

El problema de la actitud de las partes en el proceso civil,

en lo que respecta a su conducta moral en las afirmaciones y
declaraciones sobre circunstancias de hecho relevantes, ha sido
siempre objeto de discusin en el campo de la filosofa jurdica
y, particularmente, en el del derecho procesal. En todos los
tiempos la poltica del proceso ha reconocido y postulado como
un principio fundamental de la conducta de los litigantes la
lealtad procesal y la exclusin de la actitud dolosa. En cuanto
al deber 1 de decir la verdad sobre las mismas circunstancias
de hecho, las legislaciones a tipo dispositivo han asumido una
actitud silenciosa, atenindose al solo dato formal, a la apariencia de la afirmacin, sin precisar ningn control para verificar la adecuacin del hecho declarado con la realidad histrica. Entre las corrientes' doctrinarias y de poltica legislativa
que a la solucin de este problema empean sus mejores
energas, merece especial mencin la reciente legislacin alemana, a cuyo estudio dedicamos estas breves pginas.
Por la Novela de fecha 27 de octubre de 1933 que entr
en vigor desde el 10 de enero de 1934, el gobierno alemn
modificaba algunas disposiciones del Ordenamiento Procesal
Civil en vigor. Entre estas modificaciones una de capital importancia es la relativa a la introduccin de un primer aparte
en el 138 mediante' el cual se consagra positivamente la
* Esteensayo fue publicado en Gaceta Jurdica Trimestral, San Cristbal,
1935. N 5. Pgs. 14.20.

474

Luis LORETO

obligacin o el deber impuesto a las partes litigantes de declarar conforme a la verdad (Wahrheitspflicht). Tal deber est
concebido en los siguientes trminos: "Las partes tienen que
dar sus declaraciones sobre circunstancias de hecho en todo de
conformidad con la verdad". Este deber procesal impuesto a las
partes no es original, ni en derecho positivo, ni en el campo
del pensamiento cientfico. Las orientaciones y realizaciones de
la poltica legislativa en tal sentido no han hecho sino seguir de
cerca los pasos del pensamiento cientfico contemporneo. La
concepcin del proceso como campo exquisito de actuacin del
derecho objetivo que domina la doctrina moderna, impone necesariamente a los sujetos procesales una actitud ms amplia en
el juicio, consecuente con la crisis fundamental del liberalismo
filosfico, poltico y jurdico. Segn esta concepcin, las partes
no luchan en el proceso solamente por conseguir el triunfo y
reconocimiento de sus respectivos interses materiales, sino que
cooperan, uti civis, a la realizacin concreta del orden jurdico
total. Dentro de estas directivas cientficas, no es extrao encontrar enseanzas clarsimas, como la de Carnelutti, para quien
debe reconocerse tambin a las partes la naturaleza de rgano
procesal, bien que en menor medida y funcionamiento que
en el juez.
La demanda que da nacimiento a la relacin procesal
empea las energas jurdicas del Estado en lo que ellas tienen
de ms justo y honesto. Si la certeza de la decisin y su vigencia inter partes es uno de los desiderata de tdo sistema procesal, no lo es menos el que la decisin sea en lo posible conforme
al sentimiento jurdico del pueblo, a la realidad concreta y
vivida, lo que no puede conseguirse cabalmente sino partiendo
de afirmaciones de hecho verdaderas.
Derecho en la situacin de especie sometida al tribunal, es
el que ha surgido normalmente de las relaciones inagotables
de la vida colectiva. El que sustituyen las partes por afirmaciones que falsean el dato original es un no-derecho. Trastrocar
intencionalmente los elementos de hecho de la relacin jurdica litigiosa, es atentar contra la funcin del Estado segn la
cual debe administrarse justicia al que la tenga, y este juicio
valorativo no puede surgir intachable sino cuando las afirmaciones de los litigantes respondan a la realidad de la vida.

EL DEBER DE DECIR LA VERDAD EN EL PROCESO CIVIL

475

Los Motivos de la Novela alemana qu reseahios dicen

muy bien de este sentido profundamente estatal del sistema
del proceso. "Una administracin de justicia popular, afirman,
es slo posible en un procedimiento que sea comprensivo al
pueblo, y que, al mismo tiempo, garantice una tutela jurdica
tan segura como rpida. Las partes y sus representantes deben
convencerse que la administracin de justicia no sirve solamente a ellos, sino que tambin y principalmente a la seguridad
jurdica de todo el pueblo. No puede permitirse a ninguna de
las partes que extrave al tribunal con mentiras o que abuse
de su capacidad de trabajo (Arbeitskrajt) dilatando el procedimiento, ya de manera dolosa, ya por va de negligencia. Frente
a la tutela jurdica, a la cual todos tienen derecho, corresponde
el deber de todo sujeto de facilitar al juez la bsqueda del derecho (Findung des Rechts) mediante una direccin honrada
y cuidadosa del proceso".
Consecuente con esta motivacin, la Novela coloca en
primer trmino el deber de las partes de declarar conforme a la
verdad. Ahora bien, impone este principio un verdadero
deber jurdico o tiene slo el alcance de un precepto moral?
Antes de la consagracin legislativa de tal principio la doctrina
procesal alemana reconoca unnimemente que las partes deban
asumir en el proceso una conducta honesta y leal. Pero mientras algunos consideraban tal conducta como un tpico deber
jurdico, encontrando normas aisladas que lo consagraban',
HELLWIG, Lehrbuc/ des Deutehen Civilprozessrecht, II, pg. 44, dice:
"La obligacin procesal de decir la verdad pertenece a aquella clase de
verdades jurdicas tan elementales que no necesitan ser expresadas generalmente por un ordenamiento jurdico. Un ordenamiento judicial que no
prohiba la mentira como una ilegalidad, estara en el grado ms bajo, y
deberamos avergonzarnos ante el pasado y el presente si tuvisemos un
ordenamiento semejante". Ms amplio desenvolvimiento, en System, 1. pg. 402
y sig. en donde ensea que la obligacin de decir la verdad, bien que no
expresada generalmente, palpita, sin embargo, en el "espritu de la ley".
Por lo que respecta al derecho italiano, segn la enseanza de CHI0VENDA, Istituzioni, 1934, II. pg. 309, la legislacin reconoce en varios
textos el deber de la buena fe procesal, manifestndose tal deber en "la
obligacin de no afirmar conscientemente cosa contraria a la verdad". Para
LIPARI, Ii dolo processuale, pg. 57, no existe en el derecho italiano el
deber jurdico de alegar siempre la verdad, ni an en el estado de lex
imperfecta; bien que reconoce como un principio general que gobierna todo
el proceso una prohibicin de comportarse dolosamente. En nuestro sis
tema, fuertemente impregnado del principio dispositivo y el de la prueba
legal, tampoco hay norma expresa que consagre el deber jurdico de decir
la verdad, pero creemos que existe igualmente la prohibicin, a contenidc
moral, del dolo procesal y de la conducta desleal en el proceso.

476

Luis LORETO

otros vean en ella un simple deber moral, idntico al que existe

igualmente fuera del proceso'.
Con la consagracin legislativa del 138, la obligacin
adquiere un carcter jurdico indiscutible, con fuerza inderogable (ius co,gens), elevndose a derecho lo que anteriormente
slo tena la fuerza de un precepto moral.
Con la admisin de este deber de decir la verdad en el
proceso, el principio dispositivo que domina el sistema alemn
no se desnaturaliza, como hace tiempo ensearon Wach y
Schmidt, ya que quien dice proceso informado por tal principio
no afirma necesariamente "indiferentismo absoluto del Estado
por la litis"3 . Con la admisin de la obligacin de afirmar y
decir la verdad en el proceso, no se confiere al Estado el poder
de impulsar la marcha del litigio, de estimular las actividades
judiciales y de aportar el material probatorio, lo que constituye
el ncleo del principio inquisitorio (Kisch), sino que solamente se impone una conducta a los litigantes que quedan siempre
siendo dueos del impulso procesal (Procesobeirito). En el
juicio civil, como muy bien dice Stein 4 el Estado slo tiene inters al proceso, no en el proceso, presumiendo que expresa bien
la idea de que el Estado en la administracin de justicia tiene
por nico fin dictar una sentencia objetivamente justa, y no una
sentencia favorable a una u otra parte. Tal vez podra decirse
que toda sentencia es objetivamente justa, en el sentido que
slo es derecho lo que la sentencia declara ser derecho y no el
que pretende cada uno de los litigantes segn los fines subjetivos que persiguen; pero tal manera de ver las cosas no desvirtuar jams aquellas consideraciones ticas, prcticas y jurROSENBERG, Lehrbuch des Deutschen ZPR., 1931, pg. 194, para quien slo
existe un deber jurdico cuando su transgresin importa consecuencias jurdicas, lo que, en la especie, no ha hecho el derecho vigente. Para GOLDSCHMIrJT, Zivzlprozessrecht, 1932, pg. 107, slo existen en el proceso cargas
(Lasten), no deberes. A pesar de que 178 del Reglamento procesal austraco,
obra admirable de FEDERICO KEFIN, habla de deber de la parte de decir
la verdad, muchos le niegan el carcter jurdico (Vase los citados por
POLLAK, System, 1932, pg. 481, quien por su parte, reconoce la naturaleza jurdica del deber).
ZANI, La mala fede nel proc. civ., 1931, pg. 14; Vase adems COUTURE,
El principio de la libertad en el sistema del proceso civil, en Antologa
Jurdica, Buenos Aires, 1934, II, pg. 21 y sig. La no contradiccin de la
norma que impone el deber con el principio dispositivo es afirmada por
GAUP, STEIN, JONAS, Kommentar, 1934, 138.
Grundriss des ZPR. und KR, 1928, pg. 2.

EL DEBER DE DECIR LA VERDAD EN EL PROCESO CIVIL

477

dicas que, por ser precisamente derecho lo que el juez declara

o reconoce ser derecho en la sentencia, pretenden imponer una
conducta honesta a 'los litigantes, a fin de que el juzgador no
se extrave en la bsqueda de la norma y su aplicacin, subsumiendo los hechos a la hiptesis legal, todo con el fin superior
de garantizar la justicia de la decisin y de establecer la confianza social en la recta aplicacin de la tutela jurdica, como
dicen los Motivos de la Novela estudiada.
La actuacin de la ley en la sentencia debe corresponder,
en lo posible, a la situacin jurdica extraprocesal. Las falsas
y conscientes afirmaciones de hechos, jurdicamente relevantes
no deben conseguir la tutela del derecho. Slo quien vea nicamente en el proceso el inters subjetivo de los litigantes y en
la realizacin de esos intereses el fin del proceso, puede descuidar el lado publicstico que encierra y su profunda significacin social. La aseveracin de Kisch segn la cual al negar el
carcter de deber jurdico al precepto de conducta procesal que
impone la veracidad de las afirmaciones no se reconoce un
derecho formal a la mentira (/oermlichen "Recht au/ Luege")5
es justa; pero es ms justa todava y ms conforme con un sistema procesal moderno la imposicin de un deber jurdico a
la verdad.
Las declaraciones de las partes, sea que afirmen circunstancias de hecho, sea que contradigan las alegadas por la contraria,
deben conformarse a la verdad, esto es, a un contenido de conocimiento propio que origine en ellas el convencimiento que sus
representaciones concuerdan con la realidad. Existiendo nicamente la verdad objetiva, es manifiesto que la distincin tan
socorrida de los juristas entre "verdad material", y "verdad
formal", resulta ilgica y debe desecharse del campo cientfico
(Kleinfeller).
El deber impuesto a las partes las obliga a dar sus declaraciones de manera ntegra, completa, sin reservas mentales ni
encubrimientos de hechos cuyo silencio podra ser favorable a
sus pretensiones en litigio. Fcil es comprender que con la
disposicin procesal examinada, un campo grandsimo de asuntos y litigios que surgen insidiosos al amparo de sombras apa5

Deutsches Zivilprozessrcht. Coleccin Goeschen, 1929, pg. 112.

478

Luis LORETO'

rentes o de la mala fe negocial, reciben una limitacin, y, podramos decir, una extirpacin definitiva del rgimen normal
del proceso.
La obligacin impuesta a los litigantes en virtud del precepto legal de decir en el juicio la verdad, toda la verdad, tiene
un doble alcance procesal:
En primer lugar, el tribunal que en el ejercicio de sus
funciones llegue a obtener el convencimiento de que las afirmaciones o impugnaciones de las partes sobre circunstancias
de hecho son falsas, puede desestimarlas en la decisin definitiva del litigio, sin distinguir si ellas se han rendido o fijado
en el proceso mediante confesin o juramento, ya que en virtud de la misma Novela se ha extendido el principio de la libre
apreciacin de la prueba (/reie Beweiswrdigung) de origen
romano ( 453), que contradice al espritu germanista, reaccionario contra lo extico, animador del movimiento actual.
Parcenos, sin embargo, que tal libertad de apreciacin est
limitada cuando hay acuerdo de las partes sobre materias que
no sean de orden pblico.
En segundo lugar, el apoderado judicial que est persuadido de que los datos de hecho de la causa que le han sido
suministrados por su poderdante son falsos, no debe establecerlos como fundamento de la demanda con lo que no incurre
en responsabilidad de ningn gnero'.
El establecimiento legislativo de un deber de decir la
verdad, viene a comunicar mayor eficacia a las otras caractersticas del proceso alemn (oralidad, inmediatividad que son de
origen romano)', lo que permite una realizacin ms acabada
de ellas y de sus fines procesales.
La consagracin por la Novela alemana del deber de las
partes de decir la verdad en el proceso, tiene una trascendencia cientfica indiscutible. Ella realiz una de las directivas fun6 GAUPP, STEIN, JONA5, Ob. Cit., ibtdem.
7 WENGEE, Institutionen des ri5emischen ZPR. 1925, pg. 194. Es cierto que

la oralidad se encuentra tambin en el antiguo proceso germnico, "pero

era la oralidad de un pueblo que no conoca la escritura y que trataba en
la Asamblea los negocios judiciales; no la oralidad romana que responda
a las funciones de la prueba". CHIOVENDA en Rivista di dirt. proc. 1932,
1, pg. 327).

EL DEBER DE DECIR LA VERDAD EN EL Pxoceso CIVIL

479

damentales de la poltica legislativa sobre el sistema moderno

del proceso; directiva que haba sido ya considerada (de lege
lerenda) por la doctrina ms evolucionada y por Comisiones
Codificadoras de Europa' como un paso necesario por realizar
a los fines de obtener una administracin de la tutela jurdica
ms pronta, ms popular y ms justa.
El credo hitleriano de supremaca del Estado, eco redivivo
de las antfonas hegelianas, deba penetrar tambin en el sistema del proceso, para imprimirle una estructura y un funcionamiento ms cnsonos con la vida jurdica del pueblo y las
nuevas instituciones nacionalsocialistas. La Novela 33 responde
a esas orientaciones y satisface, en parte, el sentido constructivo
y de renovacin cultural que anima a la nueva Alemania bajo
el Tercer Imperio.

En Italia el proyecto de reforma del Cdigo de Procedimiento Civil, elaborado por la Comisin de la Postguerra (Proyecto CI-HoveNnA), estableca
en su artculo 20 la siguiente norma: "En la exposicin de los hechos las
partes y sus abogados tienen el deber de no decir conscientemente cosa
alguna contraria a la verdad". Por el artculo 28 del proyecto presentado
posteriormente por la Subcomisin Real (Proyecto CARNELUTTI) se estableca que, "Las partes tienen el deber de afirmar al Juez los hechos segn
la verdad y de no proponer pretensiones, defensas o excepciones sin haber
ponderado sus fundamentos". Existe, pues, un acuerdo completo entre doctrina procesal y poltica . legislativa, acerca de la necesidad de consagrar el
deber legal de decir la verdad en el proceso.

XXIII

GARANTIA DE LA DEFENSA EN LA
INSTRUCCION PRELIMINAR*
La concepcin que los pueblos tienen del Estado y de
su misin est muy lejos de ser universalmente idntica, y,
aun en aquellos que han alcanzado un nivel poltico semejante,
como los europeos y americanos, la misma idea del Estado
sufre actualmente una crisis profunda. La finalidad del derecho
a la defensa penal, su alcance y su medida, han de variar necesariamente con esta concepcin y con cada clima poltico o ambiente nacional. El problema podr plantearse en condiciones
similares en amplias zonas de cultura, que, ellas tambin, presentarn peculiaridades propias y matices originales. Un criterio
universalmente vlido y objtivo para determinar el alcance
y la medida que haya de darse a las garantas de la defensa,
se mostrar en abierta contradiccin con la vida, como que ellos
estn sujetos a criterios de oportunidad y de poltica legislativa.
Dentro de la concepcin liberal del Estado, ellos dependen de
la amplitud que se d a sus poderes frente al individuo, los
cuales se presentarl estrechamente reducidos a proteger la vida
colectiva contra el flagelo del crimen, y limitados en su contenido por el campo de accin reconocido al ciudadano. Las consideraciones que exponemos en esta sucinta memoria, toman
como punto de partida y base de su desarrollo, la idea del Estado de Derecho, bajo cuyos principios naci la vida constitucional de mi pas.
Este Ensayo est publicado en "Cultura Jurdica", Caracas, ao 1 N 1
de 1941 y fue presentado al IV Congreso Internacional de Derecho Penal,
reunido en Pars en 1937, por el Dr. Luis LORETO, Delegado del Gobierno
de Venezuela.

482

Luis LORETO

Toda organizacin poltica de la sociedad sobre bases

ticas y cientficas debe ofrecer al inculpado de haber transgredido el orden jurdico los medios de defenderse ante la
justicia. El proceso penal, que sirve a esta finalidad, no es otra
cosa hasta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
que una serie de afirmaciones por parte de los sujetos interesados en el pronunciamiento del fallo definitivo. La imposicin
del castigo, como consecuencia de la violacin de la norma
penal, es el resultado ltimo de una serie de verificaciones
sucesivas sobre la aseveracin hecha por el Estado de que la
norma penal ha sido violada; presentndose el proceso como
el campo exquisito de experimentacin en el cual se trata de
encontrar los elementos de hecho y de derecho que constituyen el crimen y determinan el delincuente. Dada la naturaleza
unitaria de la norma jurdica y su sancin, no existe una diferencia esencial entre los regmenes represivos que caracterizan
al proceso civil y al proceso penal. Ambos son medios de control
establecidos por el Estado para realizar la efectividad del ordenamiento jurdico positivo.
El estudio de la historia demuestra que una gran parte
de los esfuerzos realizados por la humanidad se ha dirigido
a conseguir el reconocimiento y perfeccin de la personalidad humana. La conquista de los derechos civiles y polticos
del ciudadano fue una de las ms grandes victorias de su tragedia. El Estado que niegue al individuo el derecho a la justificacin de sus acciones y a la garanta de su defensa, niega por
ello mismo su autoridad moral y afirma que su pretensin al
castigo del culpable slo reposa sobre la fuerza. Una sociedad
que no otorgue un mnimum de defensa razonable, que no
posea un sistema de procedimiento que permita al individuo
justificar sus acciones ante la conciencia del mundo jurdico,
no podr alzarse jams a un plano elevado en la esfera de la
cultura.
Todo sistema represivo debe partir de Ja concepcin
tica que ve en el procesado un ser racional, portador de valores morales, miembro de una comunidad regida por normas
jurdicas. La idea hegeliana de considerar la pena como el honor
y el derecho del delincuente (Rechtsphilosophie S 99, 100),
no es sino la expresin filosfica de este postulado. El sistema

GARANTA DE LA DEFENSA

483

de la ..defensa penal, tal como ha de concebirse y practicarse

en los ordenamientos jurdicos modernos, debe responder sustancialmente a esta nocin elemental de la justicia represiva.
El viejo principio que consideraba como nica finalidad de la
pena la retribucin del mal por el mal, es inmoral y anticientfico, incapaz de crear una cultura mejor. El esfuerzo humano
que no tienda a la elevacin del espritu, al desarrollo y perfeccin de sus energas ms nobles, est desprovisto de sentido
valioso.
La prevencin brutal del Estado absolutista contra el crimen y el delincuente resabio de ideas msticas e inquisitoriales ha tenido que ceder su puesto a una nocin ms amplia , generosa y cientfica sobre la represin penal. Los principios . filosficos de los siglos XVIII y XIX, al transformar
sustancialmente las bases ideolgicas de la cultura recibida
trajeron, como era natural, una nueva concepcin del mundo
jurdico. Suplantado el Estado absolutista por el Estado de
derecho, cambi profundamente la posicin del individuo ante
la Ley, y se introdujo como secuela del postulado a la libertad,
la garanta de su defensa. El principio del reparto del mundo
jurdico en dos esferas de competencia reservadas al individuo
y al Estado, respectivamente, fundamento del derecho pblico
moderno, impuso la necesidad de otorgar al primero el derecho
de justificar ante el segundo los mviles de sus actos y la adecuacin de su conducta a los principios del rgimen jurdico
en vigor. Dentro de este orden de consideraciones, el derecho
a la defensa del inculpado responde a una organizacin cientfica de la funcin represiva y a las directivas de una sabia
poltica procesal.
Si en un sentido vulgar puede decirse que el inculpado
est fuera de la ley, en una correcta apreciacin del fenmeno
criminoso debe afirmarse, en cambio, que l est dentro de la
ley, como todo miembro de la comunidad. Entre el procesado
y el hombre honesto slo existe una diferencia en la ponderacin legal de sus conductas respectivas, juzgndoselas de distitos ngulos y variando, en consecuencia, el alcance de las perspectivas legales que las iluminan y enjuician. El inculpado, por
serlo, es siempre un ciudadano; despus de la condena, es
todava un hombre.

484

Luis LORETO

El derecho a la defensa no puede concebirse de otro modo

sino como una manifestacin actual de la esfera jurdica del
sujto; como la idea de su derecho a la libertad actundose en
funcin del proceso. Tal derecho no constituye un ncleo de
poderes autnomos, sino que es una de las metamorfosis del
derecho fundamental a la libertad individual. Cuando el Estado pretende invadir la esfera de valores y bienes reservados
a nuestra libre e incondicionada disponibilidad, con el fin de
restaurar el orden jurdico e imponer la sancin, es que aparece
nuestra contrapretensin concreta dirigida a demostrar que
la pretensin del Estado es ilegtima, total o parcialmente, y
que su actitud es antijurdica. La defensa es la va legal, el
medio adecuado para poner en movimiento la contrapretensin
individual. Si ella se negase, las normas que garantizan la libertad individual estaran desprovistas de sentido y vacas de energa creadora.
Precisado en tales trminos el contenido y finalidad del
derecho a la defensa, cul ha de ser su alcance y cmo fijar
su medida? Qu criterio habr de guiar los trabajos de quien
pretenda responder a estas cuestiones? Podra fijarse idealmente uno que establezca un compromiso igualitario entre la libertad del sujeto al pleno goce y realizacin de su propia esfera
jurdica y el poder absoluto del Estado a] mantenimiento y
conservacin del orden por todos los medios posibles. Tal
compromiso precisara el contenido pragmtico de una frmula
que concilie ambos intereses en una suprema sntesis de fuerzas
que permita asegurar al sistema as creado un equilibrio estable.
Ahora bien, es difcil encontrar esta frmula que satisfaga plenamente en la prctica las aspiraciones de la teora. Las experiencias recientemente realizadas en tal sentido por las leyes
francesas de 7 de febrero y 25 de marzo de 1933 y 1935, respectivamente, bien que ellas marcan un adelanto importante
hacia tal desideratum, estn muy lejos todava de precisarla
esfuerzo cientfico y
y de resolverla a satisfaccin. En
tcnico, como todo otro que trate de
deefectuarse en el mundo
de los valores, slo es posible conseguir ecuaciones que satisfagan los propsitos de un asenso prudente y relativo. Los
partidarios de concepciones polticas opuestas y radicales no
encontrarn nunca en ellas sosiego, y considerarn como inadmisibles y arbitrarias aqullas que admitan los principios que

GARANTA DE LA DEFENSA

485

postulan sus adversarios, as sean ellos aceptados parcial y

moderadamente.
Mientras las concepciones polticas de un pueblo no hayan
traxisformado la esencia misma del Estado de Derecho a tal
punto que la esfera de valores jurdicos del individuo se vea
suplantada por una idea distinta en su sentido y finalidad a
favor del Estado, el reconocimiento de un definido margen
de garantas individuales tiene que encontrar respeto y proteccin necesarios en todo ordenamiento represivo.
El derecho pblico venezolano, surgido a comienzos del
siglo pasado al impulso de las ideas polticas y filosficas que
engendraron el valor histrico del Estado democrtico y liberal,
ha sido siempre consecuente con los principios que consagran
el respeto de la personalidad humana y la seguridad individual.
Normas constitucionales definen y garantizan explcitamente
estos principios, y leyes adjetivas especiales dictan pautas precisas pata regularlos y hacerlos respetar por los rganos encargados de poner en movimiento la funcin represiva. La ms
importante de estas leyes es la del Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal, en vigencia desde el 16 de septiembre de 1926.
Si consideramos la estructura de nuestro proceso penal,
advertimos claramente que en l se consagra el llamado "sistema mixto", segn el cual existen dos perodos en su desarrollo,
distinguindose entre la instruccin preliminar (sumario), y
los debates en audiencia pblica (plenario). Amplias garantas
ofrece nuestro sistema al procesado en el primer perodo. Sus
lneas fundamentales pueden precisarse as: derecho a imponerse en todo momento de las actas sumariales, pudiendo estar
asistido de una persona de su confianza; derecho a ser interrogado y odo sin previo juramento y libre de toda medida que
tienda a incomunicarlo, y asistencia obligatoria de un defensor
provisorio en el acto de rendir la declaracin indagatoria.
El viejo postulado segn el cual las diligencias del sumario
deban ser secretas, bien que consagrado expresamente por el
artculo 73 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, slo se
aplica al conocimiento de las mismas por parte del pblico,
ya que mediante explcita declaracin all contenida, el procesado tiene derecho a imponerse en todo momento de las actas

486

Luis LORETO

sumariales. El puede declarar cuantas veces quiera, debiendo

el juez recibirle y hacer constar su declaracin, siempre que
tenga relacin con la causa. Eh ningn caso se le- podrn hacer
preguntas sugestivas o capciosas, ni obligrsele a prestar juramento en la causa, condenndose as el precepto en contrario
del antiguo derecho que obligaba al procesado a juramentarse,
rechazado tambin por este mismo Congreso en sus sesiones
de Palermo. Se ha considerado como una garanta de todo
enjuiciado, el no poder constreirse a sufrir interrogatorio en
causa criminal contra s mismo, ni contra sus ascendientes y
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni contra el cnyuge.
Con el propsito de eliminar la odiosa prctica que consista en prolongar maliciosa e indefinidamente la instruccin
preliminar, se ha establecido como garanta constitucional el
principio de que el sumario no podr durar en ningn caso
ms de treinta das despus de la detencin del indiciado. A fin
de protegerle de la injusticia que puede ocasionarle la falta
de imparcialidad del juez instructor y dems funcionarios que
intervienen en las diligencias preliminares, se le concede el
derecho de poderlos recusar por causales taxativamente determinadas, y a objeto de que la incidencia de recusacin no
menoscabe los intereses de la vindicta pblica, se dispone que
la incidencia no detendr el curso de la causa, que pasar
mientras se resuelve al sustituto que seale la Ley Orgnica de
Tribunales.
El Captulo Sptimo, Ttulo Tercero, Libro Primero del
Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, est ntegramente dedicado
a precisar la tramitacin que ha de seguirse y a determinar las
garantas que tiene el procesado en el acto de rendir su declaracin indagatoria. Tal declaracin, debe efectuarse dentro de
los dos das siguientes a su detencin, en los delitos que merezcan pena corporal, y en los otros delitos, dentro de las
veinticuatro horas despus de citado a tal fin, ms el trmino
de la distancia. Particular inters ofrece la norma contenida
en el artculo 195 del referido Cdigo de Enjuiciamiento, en
virtud de la cual en el acto de la declaracin indagatoria el
procesado debe estar asistido de un defensor provisorio, nombrado por el mismo encausado dentro de las veinticuatro horas

GARANTA DE LA DEFENSA

487

que precedan a la declaracin. Dispnese expresamente que

para el caso de que el indiciado no lo nombrare o el nombrado
se negare a aceptar la defensa provisoria, tal defensor lo designar el juez, de oficio, siempre que no pueda encargarse de esa
funcin el Defensor Pblico de Presos. La doctrina y la jurisprudencia constantes establecen que el nombramiento y asistencia del defensor al acto de la declaracin indagatoria constituyen un elemento esencial del mismo, de modo tal que su
falta acarrea la nulidad.
Nuestro sistema de procedimiento desconoce durante la
instruccin preliminar, el principio de la libertad provisional
de derecho, admitido en algunas legislaciones. Esta libertad
provisional, as como el sobreseimiento de la causa y la libertad
plena, no proceden sino en el plenario y en casos taxativamente
determinados por la ley.
A fin de proveer a las necesidades prcticas que surgen
en toda sociedad con ocasin de las infracciones penales cometidas por individuos indigentes, y de que las garantas que
ofrece nuestro rgimen jurdico a los mismos se acte en el
proceso, se ha creado la institucin del Defensor Pblico de
Presos que funciona como un servicio pblico complementario
al de la administracin de justicia. Estos defensores, cuyas actividades son remuneradas por el Estado, tienen entre sus debeles esenciales el de velar porque el procesado desprovisto de
recursos pecuniarios para pagar los honorarios de un defensor
ad-hoc, pueda hacer uso de todos los derechos y recursos que
le acuerda el ordenamiento positivo. En un sistema de sabia
poltica procesal, dicha institucin se presenta adecuada en su
finalidad a la eminente funcin del proceso penal, cual es realizar los intereses primordiales de la sociedad que derivan del
castigo del culpable y obtener la mayor seguridad jurdica en
el pronunciamiento de decisiones justas por la admisin de la
defensa. Considerada en s misma, su construccin terica y su
alcance teleolgico se presentan apoyados por serias razones
tcnicas y polticas que justifican su admisin de lege erenda.
Una organizacin represiva que aspire a tener cuenta del derecho a la defensa del inculpado, no podr desatenderse jams
de las fuerzas psicolgicas y morales que lo impelen a llevar
al proceso los preciosos elementos de conviccin que surgen

488

Luis LORETO

de su propia experiencia. El derecho a la defensa, sin distingo

entre pobres y ricos, adems de su fundamentacin tica, est
legitimado por serias razones de conveniencia.
Es menester hacer una observacin importante acerca del
funcionamiento prctico de la institucin de los defensores.
La experiencia de los tribunales ha demostrado que el defensor
nombrado por el indiciado, estimulado en sus actividades por
la retribucin privada de sus servicios, ha dado en la gran mayora de los casos un rendimiento favorable a los intereses del
cliente y de la justicia. En cambio, el Defensor Pblico de
Presos, o, en sus casos, el nombrado de oficio por el juez instructor, desprovistos como estn de aquel estmulo en modo
adecuado a sus labores, no obstante los constreimientos que
los presionan psicolgica y legalmente, actan de manera anormal e imperfecta en las garantas de la defensa. El mismo estmulo del xito profesional que en los sistemas positivos donde
existe el jurado podra presentarse como un sustituto del esfuerzo insuficientemente remunerado, no existe prctica ni
tericamente, estructurado como est nuestro rgimen procesal
por el juez de derecho. Las deficiencias observadas en el rendimiento de la institucin ro vienen, ciertamente, de una contradiccin entre su idea y la realidad de la vida, de un defecto
de estructuracin, sino que ella deriva de vicios de funcionamiento. Para corregirlos, sera menester encontrar un rgimen
de control a su eficacia, que permita alcanzar todos los resultados prcticos que son de esperarse de su construccin terica.
A tal efecto, podran insinuarse las siguientes medidas correctivas: mayor nmero de defensores; retribucin mejor de sus
servicios; penas ms elevadas contra los negligentes; destitucin de los que se han mostrado incapaces; vigilancia inmediata
por el juez instructor o por un funcionario ad-hoc, etc.
Si del terreno del derecho positivo pasamos a fijar las
lneas directivas y criterios informadores de una posible reforma
de las garantas de la defensa en la instruccin preliminar, y
tomando en consideracin los postulados del Estado de derecho
y su afirmacin histrica no sera de recomendarse la admiSin de garantas ms amplias de las que existen en el sistema
venezolano, de modo que el procesado pueda tomar iniciativas
propias en el curso de la instruccin y presentar en la misma

GARANTA DE -LA DEFENSA

489

elementos de prueba distintos de los aducidos por el acusador

o el Ministerio Pblico? No debera introducirse tambin en
la instruccin preliminar el principio del contradictorio, de
mod que el indiciado pueda y deba concurrir a todos los actos
de la instruccin, con facultad legal para repreguntar los testigos, solicitar experticias e inspecciones oculares, habilitndosele, enfin, para que pueda hacer uso de todos los medios que
una amplia defensa postula para el proceso en general? La
admisin de tal sistema eliminara sustancialmente las diferencias especficas que caracterizan al "sistema mixto" y sus ventajas, transformndose la estructura del proceso en un solo
estadio y perdiendo el Estado la situacin predominante que
el mismo le confiere.
Sin embargo, entre el alcance restringido del sistema vene-'
zolano y el amplsimo acogido por otras legislaciones, como la
del Cantn de Ginebra, sera cientficamente posible y polticamente deseable encontrar uno sincrtico que permita equilibrar en sus justas proporciones, los intereses del Estado y los
del individuo, generalmente antagnicos.
A tal efecto, podra preconizarse uno que agregue a las
garantas que presenta el rgimen venezolano (en donde la
actitud del indiciado es en principio pasiva, exceptuados los
casos de recusacin, y las facultades que se le otorgan para
declarar en todo momento y nombrar defensor), las que derivan del derecho de asistir a todos los actos y diligencias sumariales, con facultad expresa para poder intervenir en los mismos.
En consecuencia, el procesado podra hacer uso de todos los
medios legales encaminados a controlar, de manera directa
e inmediata, el valor probatorio de los elementos de hecho
aportados al mismo por el acusador o el Ministerio Pblico,
tales como repreguntar testigos, objetar los informes de los
peritos, etc., con exclusin, bien entendido, de toda promocin
autnoma de prueba, que habr de reservarse para el perodo
plenario. Por este medio se incorporara de una manera oportuna y razonable a la funcin del proceso la energa de uno de
los sujetos ms autorizados para poner en evidencia los elementos objetivos y subjetivos de la infraccin, y cuyo alcance
pragmtico estara limitado nicamente a conseguir una mejor
verificacin del material probatorio que habr de servir de

490

Luis LORETO

fundamento al juzgador para enjuiciar los hechos imputados.

Este sistema presentara la indiscutible ventaja de su objetividad, as como la que deriva de un contradictorio limitado,
cnsono con las, necesidades propias de la funcin represiva.
Por lo dems, los problemas que plantea la organizacin
de la defensa del inculpado en la instruccin preliminar, estn
ntimamente vinculados a los ms vastos y complejos de la
tutela jurdica integral en el Estado moderno. En los sistemas
polticos en donde el principio de la separacin de los poderes,
funciona imperfectamente, las garantas otorgadas a la defensa
por el ordenamiento positivo se presentan limitadas en sus
realizaciones por angostos mrgenes de efectividad. En estos
casos, a las dificultades tcnicas que ofrece la cuestin considerada en esta breve exposicin vienen a unirse, agravndolas,
serios problemas tericos y prcticos que trascienden del campo
del derecho pblico al elstico y movedizo de la poltica. Ellos
escapan a un anlisis objetivo y no son susceptibles de una
consideracin sistemtica. Su estudio abre amplios derroteros
a investigaciones de otro gnero que, por su contenido, son
de ndole metajurdica.

XXIV

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTIA*

SUMARIO:
Introduccin. - 1. La intervencin de terceros en el derecho venezolano.
Sus manifestaciones: voluntaria y forzada. Esquema. - 2. La cita de saneamiento y de garanta como especie de intervencin forzada. Su concepto y funcin. Su admisin en los cdigos anteriores. - 3. Breves
antecedentes histricos. La litis denuntiatio. Derecho germnico. La demanda de garanta. Sistema francs. - 4. Nocin de garanta. Sus especies:
propia e impropia; formal y simple. El saneamiento como garanta formal. Nocin de saneamiento y origen histrico del vocablo. - 5. Modos
de hacer valer la cita: va principal, va incidental. Finalidad de sta.
Origina una verdadera demanda. Su naturaleza condicional. - 6. Contenido de la misma. Pretensiones que hace valer. Opiniones de Calamandrei
y Chiovenda. Observaciones crticas a las mismas. - 7. Posibilidad de que
la cita se proponga en funcin merodeclarativa y no de condena. - 8. Personas que pueden proponer la cita. Cualidad activa. Cualidad pasiva. Legitimacin del autor mediato y de sus herederos. Dificultades cuando se
propone contra stos. Teora de la actio nata. - 9. No existe un deber de
proponer la cita. Conveniencia dehacerlo por va incidental. .- 10. Oportunidad de proponerla y requisitos que debe llenar. Peculiaridad del trmino
para comparecer. Efectos suspensivos de la cita sobre el curso de la causa
principal. Limitaciones. - 11. Efecto de litispendencia. - 12. Conducta
del citado. Contumacia. Allanamiento. Contradiccin. Supuestos. Posicin
de la parte coadyuvante en el proceso principal. 13. - Excepciones y defensas que se pueden oponer. Problemtica en cuanto a las dilatorias y
de inadmisibilidad. - 14. Improcedencia de la substitucin procesal. 15. Problemas de competencia. Alcance del artculo 84 CPC. Su aplicacin
a la garanta propia. Exclusin de la impropia. Competencia absoluta.
Competencia funcional. Decisin de la Corte Federal. - 16: La sentencia
Varias hiptesis. - 17. Impugnacin. Cosa juzgada material. - 18. Costas.
19. Se propugna la reforma substancial del sistema vigente.

La conveniencia de proteger los derechos e intereses de

sujetos extraos a los que integran la relacin procesal, y aun
los de stos mismos en determinadas circunstancias, ha hecho
surgir la necesidad de concebir y estructurar dentro del sistema
Este ensayo se public -en Estudios de Derecho Procesal Civil, Vol. XIII,
Universidad Central de Venezuela, Pgs. 283-316, ao 1956. Caracas.

492

Luis LORETO

legislativo que otorga y regula la tutela jurisdiccional el instituto de la intervencin de terceros en juicio. Muchas veces no
es suficiente para asegurarla las limitaciones que surgen de la
eficacia relativa de la cosa juzgada material, dada la posibilidad
jurdica de que la sentencia pueda tener tambin efectos constitutivos: erga omnes, y secundarios o reflejos que puedan
menoscabar o comprometer derechos y situaciones extraos al
objeto inmediato al proceso. Los mismos litigantes pueden estar
interesados en extender a terceros los efectos de la sentencia
que deba pronunciarse y aun hacer valer acciones y defensas
que se hallan estrechamente vinculadas, por razones de conexin o prejudicialidad, con la relacin jurdica o pretensin
material que se debate. En tales circunstancias la poltica legislativa ha aconsejado la creacin de medios e instrumentos procesales que permitan satisfacer adecuadamente la proteccin
de esos variados intereses. Ese vasto y complejo fenmeno de
intervencin se designa en la doctrina con el nombre genrico
y expresivo de tercerd.
Las estructuras procesales en las cuales el fenmeno se
cumple y desarrolla han variado sensiblemente a travs de la
historia y han asumido alcance y significacin diversos con cada
La nocin de parte, como sujeto de la relacin procesal, imprescindible
para la teora y la sistemtica del proceso, sirve para determinar negativamente, por exclusin, el concepto procesal de tercero: todo sujeto que
no sea parte de un determinado proceso, es tercero respecto del mismo.
La precisin cientfica de estos conceptos permite que puedan designarse
todos los fenmenos que hagan referencia a la intervencin de terceros
en una causa pendiente con el trmino genrico de tercera. Bien que
nuestro derecho histrico y aun el positivo slo emplea este vocablo para
denotar la intervencin principal, ad in/ringendurn jura utrius que ltigatoris,
no es menos cierto que l expresa acabadamente todas las formas y especies
de intervencin en juicio de personas extraas a la relacin procesal en
funcin de parte. Los pragmticos espaoles solan aadir al nombre de
tercero el de opositor, porque, como dice el Conde de la Caada en sus
Instituciones Prcticas de los Juicios Civiles, Madrid 1845, Tom. 1, pg. 182,
N 6, "la pretensin del que viene al juicio se ha de oponer necesariamente
la del actor o la del reo, y veces las dos. En el primer caso se
llama tercero opositor coadyuvante, y en el segundo excluyente". Para toda
esta problemtica, y sus implicaciones, Cfr. BETTI, Diritto processuale civile
italiano, Roma 1936, Nos. 23 y 150, y los autores all citados, a los cuales
podra agregarse ROSENaERG, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrec/.ts, 61
Ed., 39 y sig.; NIKI5cH Zivlprozessrechts, Tbingen 1952, 28 y 112;
REDENTI, Diritto processuale civile, Milano 1952, Vol. 1, N? 38 y
sig.;
SATTA, Diritto processuale civile, Padova, 1948, pg. 51; LIEBMAN, Manuale
di diritto processuale civile, Milano 1955, 1, N9 65 y sig. COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires 1951, pg. 73.

CITA DE SANEAMIENTO

DE GARANTA

493

sistema positivo. Desde la elemental y primitiva forma de notificacin al tercero, del proceso pendiente hasta el de la demanda autnoma de ste para hacer valer un derecho propio, contrario y excluyente de aquel que forma objeto del proceso
pendiente, las modalidades histricas y dogmticas del instituto
han variado en contenido, forma y finalidad. Sobre los datos
de la realidad social y la pugna de los intereses humanos ms
complejos, la tcnica legislativa ha construido los ms variados
sistemas procesales de intervencin.
1. El derecho venezolano conoce y regula la intervencin
de terceros en causa, tanto voluntaria como forzada, as como
principal y adhesiva. Dos son las formas mediante las cuales se
realiza la intervencin principal y voluntaria: a) por demanda
introductiva de instancia dirigida a excluir, o a modificar las
pretensiones de todas o algunas de las partes sobre el objeto del
litigio, la cual da origen a un verdadero juicio que se instruye
y substancia en expediente separado del que constituye el proceso principal (tercera excluyente o de mejor derecho; stricto
sensu); y b) por simple oposicin a medidas preventivas o de
embargo en perodo de ejecucin; que se tramita breve y sumariamente en el, mismo expediente de la medida. Aun cuando la
tercera voluntaria adhesiva no est especialmente estructurada
como instituto procesal autnomo, debe admitrsela cuando el
tercerista tenga inters inmediato en coadyuvar a algunas de
las partes en la defensa de la causa, y de la cual la apelacin
del tercero de la sentencia definitiva permitida por el artculo
189 del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC) no es sino una
especfica manifestacin.
La intervencin forzada es siempre accesoria y se propone
traer o llamar al debate judicial una persona extraa al proceso
para incorporarla de manera ms o menos intensa al mismo, en
vista de las peculiares relaciones de naturaleza substantiva que
tienen las partes o una de ellas con el tercero, originadas de
comunidad o conexin de ttulos con las que se debaten en el
juicio. Esta modalidad de intervencin surge siempre en nuestro derecho a instancia de parte, jams de oficio (iussu iudicis),
como se admite en algunos sistemas, bien que la orden de citacin del tercero debe emanar siempre del tribunal en fuerza del
principio de citacin mediata que se acoge. El principio de la

494

Luis LORETO

iniciativa de parte gobierna todo el sistema procesal venezolano, y entre las raras excepciones de iniciativa ex o/ficio que
admite, no se halla la de provocar la intervencin de terceros2.
2. La especie ms importante y caracterizada de tercera
o intervencin forzada en el derecho venezolano, est Constituida por el instituto procesal de la cita de saneamiento y de garanta. Estudiar brevemente su estructura, efectos y funcionamiento constituye el propsito de este ensayo, que pretende
ser una modesta contribucin al conocimiento de tan difcil y
2 El siguiente esquema pretende representar el sistema legal de las variadas
modalidades que en el derecho procesal venezolano tiene el fenmeno de
la tercera:

Voluntaria
Tercera
(lato repisE)
Forzada.

Principal
Por va de demanda de tercera,
stricto sensu, Art. 387 CPC.
(ad.infrin.
gendum) )
Por va de oposicin a medida1 Adhesiva
(ad. adiu-
preventivas o embargos ejecu
tivos, Arts, 383 y 469 CPC.
L vandum) 1
Cita de saneamiento y de garanta (Arts. 272 a
274 CPC).
[ Denuncia de la litis (Arts. 1517, 1591, etc. CC).

Algunas formas de tercera forzada admitidas por el derecho procesal

comimn y que pasaron a algunos sistemas positivos modernos, no han sido
acogidas por el derecho venezolano. As, por ejemplo, la adcitatio dirigida a
hacer intervenir en el proceso para integrarlo subjetivamente a aquellos terceros que tienen un inters igual al del actor (ex coequali interesse) no existe, por lo cual no hay una exceptio plurium litis consortium con el efecto de
traer coactivamente al juicio a los dems interesados para integrarlo, lo cual
slo dara origen a que se pudiera invocar la excepcin de inadmisibilidad
por falta de cualidad, cuyo efecto es hacer rechazar la demanda propuesta
por uno solo o contra uno slo de los litis consortes (Art. 257, 1,
CPC). La nominatio auctoris tampoco parece admitida, puesto que el detentador de la cosa poseda en nombre ajeno y que es objeto de reivindicacin tiene cualidad pasiva para sostener el juicio (Art. 548 CC), encontrndose, por tanto, provisto de facultas restituendi. Dudas se presentan con
respecto a la llamada en causa del tercer pretendiente admitida por la prctica en otros pases donde no ha sido especialmente regulada, la cual debera
tambin admitirse entre nosotros a fin de que la controversia se decida frente a l y quede jurdicamente despejada y resuelta con autoridad de cosa
juzgada la situacin a que debe atenerse el citante. El principio liberal e individualista que inspira nuestro sistema de derecho procesal de que nadie
puede ser compelido a constituirse en actor salvo en los casos de retardo
perjudicial (Art. 45 CPC), constituye un impedimento dogmtico serio para
la admisin de otras modalidades de tercera forzada fuera de aquellas expresamente sealadas por la ley.

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTA

495

compleja materia, la cual tiene ya en la monografa del maestro

insigne a quien va dedicado, el anlisis ms profundo y completo que se haya publicado en la literatura jurdica universal3.
La cita de saneamiento y de garanta como institucin
especficamente procesal y, por tanto, instrumental, se propone
conseguir el resultado prctico de que dentro del mbito de un
proceso pendiente (llamado por la doctrina principal o de molestia), puede realizarse tambin el derecho que afirma una
parte del mismo o ambas a ser saneados o garantidos por un
sujeto extrao y distinto de los que integran la relacin procesal. Frente al derecho al saneamiento o a la garanta afirmado
por el pretensor, se halla la obligacin del tercero a realizar la
prestacin que corresponda al contenido de ese derecho, hallndose condicionado en su realizacin por la existencia y los resultados del proceso pendiente en cuanto se acojan o rechacen
las pretensiones de uno u otro litigante en e] proceso principal.
El resultado definitivo de ste vendr, pues, a determinar y
fijar el deber concreto que tiene o no, el tercero de indemnizar
al vencido el perjuicio econmico que se deriva de la prdida
de la causa. Ese derecho y la obligacin correlativa, tiene su
raz en una relacin jurdica material preexistente entre el pretensor y el tercero, esto es en una relacin de garanta. Conviene
al garantido y a la causa pblica de la justicia que en un mismo
proceso se debata y decida esa relacin, insertando en el juicio
principal una nueva causa de la cual sern partes el garantido
y el garante. En tal supuesto, viene a insertarse en el seno mismo dl juicio principal una nueva relacin procesal llamada
juicio subordinado o de garanta y tambin impropiamente
accesorio, a fin de que se tramiten en un simultaneu processus
y decidan en una misma, sentencial.
La chiainata in garantia, Studio teorico practico di diritto processuale civile, Societa Editrice Libraria, Milano 1913.
Se da aqu uno de los casos ms significativos de aquel fenmeno procesal
que la doctrina moderna, por obra de Redenti, ha distinguido y sealado
con el nombre expresivo de "abbinarnento di processi". Ii giudizo civile con
pluralita di part, Milano 1911, p. 10 y sig.; Diritto processuale civile, Milano, 1953, II, N 88. Dos o ms son los procesos que se unen ante una misma instancia. En ellos varios sujetos proponen contra otros demandas de fondo diferentes dirigidas a obtener decisiones que no son homogneas sino dependientes.
PIER0 CALAMANDREI,

496

Luis LORETO

El Cdigo de Procedimiento Civil venezolano dedica todo

un pargrafo a estructurar el instituto de la cita de saneamiento
y de garanta'.
3. La cita de saneamiento y de garanta es la culminacin de un lento y penoso proceso histrico-evolutivo durante
el cual se mezclan, incorporan y funden elementos del ms variado origen, particularmente romanos y germnicos, y en el
cual llegan estos ltimos a prevalecer por la influencia decisiva
del derecho francs'.
La litis denuntiatio romana era un simple medio de notificacin hecha a un tercero de la pendenci de un juicio instaurado contra el denunciante, con el designio de instruirle de su
existencia por si deseaba intervenir en la causa, y, al propio
tiempo serva para que el garantido conservara intacto su derecho a ser indemnizado por el denunciado en caso de vencimiento de aqul en dicho juicio. La denuncia no constitua una
accin promovida contra el garante, quedando reservada para
proponerla posteriormente y dar origen a un proceso separado.
No exista-una verdadera obligacin de defender la causa, rasgo
ste que fue el caracterstico del derecho germnico, que tuvo
una concepcin ms amplia y distinta acerca de la obligacin
de garanta, concepcin que recibi y perfeccion el derecho
Libro Segundo, tt. 1, Seccin Segunda, 5 5, que est formado por los artculos 272, 273 y 274. La materia se halla regulada solamente para el saneamiento
en el Cdigo de 1836 (Ley III, tit. 1, Arts. 9 y 10), en la Ley Sobre Contestacin y Conciliacin del 23 de abril de 1850 (Arts. 6, 7 y 8) y en el
Cdigo de 1863 (ley III, tit. II, Arts. 9, 10 y 11). En el Cdigo de 1873
(Arts. 194, 195 y 196) se agrega la palabra "garanta" y se da a la institucin una mejor regulacin que es casi idntica a la actual pasando en iguales trminos al Cdigo de 1880 (Arts. 197, 198 y 199). No fue sino en la
reforma de 1897 que la institucin recibi la estructura definitiva que actualmente tiene, la cual pas luego con ligeras modificaciones, al Cdigo de 1904
(Arts. 281, 282 y 283) y al vigente de 1916.
Es extrao al propsito de este trabajo efectuar un estudio de la historia del
instituto. De la abundante literatura sobre l, prestan valioso auxilio, adems
de la monografa fundamental de CALAMANDREI, antes citada (toda la Seccin Primera), las siguientes obras: WACH, Handbucb des Deutschen Zivilprozessrecht Leipzig 885, 59; ENGELMAN-MILLAR, A bistory of continental
civil procedure, Boston 1927, p. 667; CHIOVENDA, Romanismo e Germanismo nel Processo Civile, Saggi, 1, P. 182; Principii, 41 Ed. p. 1120; Segni,
L'intervento adesivo, Roma 1920, p. 7 y sig.; Ricca Barberis, La chamata ja
causa durante l'evizione, Tormo 1924, Cap. 1; Hbner Grundzge des Deutschen Privatrecbts, Leipzig 1930, 83, CARLOS J. COLOMBO, Eviccin, litis
denuntiatio y laudatio auctoris, en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires 1944, Segunda Parte, p. 5.

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTfA

497

franco en sus variadas costumbres y pas a ser el contenido

principal, inmediato y directo de aquella obligacin. De ah que
la primitiva idea acerca de la funcin meramente notificativa
que tena la litis denuntiatio romana, tendiera a modificarse
substancialmente y se modific en efecto en un llamamiento al
tercero para que viniera a la causa principal a asumir la defensa
del denunciante y a indemnizarle eventualmente del dao que
pudiera sobrevenirle por el vencimiento. La denuncia se transform entonces en una verdadera demanda del garantido contra
el garante que se injertaba en la causa principal dando origen
a un verdadero proceso incidental que se tramitaba simultneamente con el de aqulla para hacer valer ]a accin de garanta y realizar en el propio juicio el derecho al regreso. Este
sistema fue el acogido por el derecho francs moderno que
sirvi de modelo a muchos otros, como el italiano y el nuestro,
por lo cual se le conoce con el nombre de sistema francs;
permaneciendo muchos otros Cdigos apegados al sistema romano en su forma evolucionada del derecho comn' .
4. La palabra garanta tiene en el lenguaje jurdico las
ms variadas acepciones, desde aquella genrica y primaria que
denota la sancin de una regla jurdica, abstracta o individualizada, hasta la especfica y secundaria de expresar la idea de
reforzar jurdicamente los medios econmicos de cumplimiento
de una obligacin (hipoteca, fianza, pena convencional, etc.)
Pero la nocin de garanta que da origen a nuestro instituto
tiene un sentido diferente y especialmente tcnico: que para el
caso de que una persona, llamada garantizada o garantida,
tenga que hacer a un tercero una determinada prestacin, otra
persona llamada garante, debe indemnizarla en fuerza de un
vnculo jurdico anterior que a ello la obliga'.
La falta de una regulacin procesal precisa del instituto por parte de muchos derechos modernos, permite que se discuta en ellos acerca de cul sea el
sistema adoptado. Tal cosa sucede, por ejemplo, en el Uruguay en relacin
especialmente con la eviccin, sostenindose por la jurisprudencia que se ha
seguido la inspiracin tradicional del derecho romano, apartndose del francs, afirmacin sta que ha sido recientemente combatida por la doctrina.
Cfr. en tal sentido los estudios de CANON NIETO, El contrato de transporte
y la llamada en garanta, y GELSI BIDART, Admisibilidad de la citacin en garanta en nuestro derecho, Montevideo 1955, con base en una exgesis de los
textos legales.
Las situaciones jurdicas que dan nacimiento a tal relacin de garanta estn
determinadas y regulads por el derecho material, publico y privado, y su
estudio es extrao a nuestro intento. Esa acepcin tcnico-cientfica que le

498

Luis LORETO

En razn de la estructura y la conexin jurdica que tengan

las relaciones existentes entre el tercero y el garantido y entre
.ste y el garante, se suele distinguir la garanta en propia e
impropia. Es propia cuando la relacin que le sirve de fundamento tienen una estrecha conexin con la existente . entre el garantido y el tercero, conexin que debe ser jurdica y objetiva
de ttulos, no bastando la simple conexin econmica. Es impropia cuando esa conexin objetiva de ttulos no existe, de tal
manera que ambas relaciones se presentan distintas y separadas, sin vnculo alguno desde el punto de vista jurdico.
Por razn de la naturaleza y funcin del vnculo que da
nacimiento a la obligacin de garanta, sta se distingue tambin en formal y simple. Llmase formal cuando el garantido
puede exigir del garante la prestacin de hacer (y a veces de
omitir) que consiste en asegurarle la existencia y goce pacfico
de un derecho que le ha sido transmitido o atribuido, libre de
vicios que puedan ser causa de molestias para su legtima titularidad, posesin y normal ejercicio, y para el caso de que tal
prestacin (u omisin) no pueda cumplirse, le indemnice del
perjuicio patrimonial sufrido por tal motivo.
Cuando la relacin jurdica en virtud de la cual el garantido tiene el derecho de ser indemnizado por el garante para el
caso de verse obligado a hacer a un tercero una prestacin en
fuerza de una obligacin que debe ser soportada en todo o en
parte por el garante sin relacin causal con un acto de enajenacin o atribucin de un derecho, se le llama simple.
da fisonoma propia, ha sido expuesta por MORTARA, Commentario del Codice e delle Leggi di Procedara Civile, 41 Ed., III, N9 443, en los siguientes
trminos: "El vocablo garanta no tiene aqu el significado vulgar de asegurar el cumplimiento de una prestacin, sino aquel especficamente jurdico
que le atribuyen varias disposiciones del derecho material de asegurar el pacfico goce de una cosa o de un derecho, o ms ampliamente de inmunizar
de molestias de derecho, con la inseparable sancin correlativa de reparar los
daos y otras consecuencias perjudiciales que de la molestia sufrida se derive"
CALAMANDREI, Ob. Cit., N 1, con mayor referencia a su funcin procesal,
nos da la siguiente definicin: "Garanta es la defensa en juicio dirigida a rechazar una demanda de un tercero o sostener una demanda contra un
tercero, y el resarcimiento del dao que se deriva de que la defensa no se
haga o. no prospere, que una persona, llamada garante, est obligada a prestar, por ley o por convencin, a otra persona llamada garantida". Para CARNELUTTI, Sistema de diritto processuale civile, Padova 1936, 1;. N9 377 "la demanda de garanta presupone una relacin de garanta que es aquella en virtud
de la cual una persona (garante) est obligada a prestar a otra (garantido)
el equivalente de cuanto sta haya dado o perdido por el cumplimiento de
una obligacin hacia un tercero".

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTA

499

La garanta formal surge normalmente de todo acto de

transmisin o atribucin de un derecho a un determinado sjeto, cuyo caso ms importante es el de la enajenacin de un
derecho real, por lo cual se la designa tambin en la doctrina
como garanta real, locucin sta impropia por cuanto puede
originarse igualmente de la transmisin de un derecho personal
(cesin de un crdito). La garanta simple nace, por. el contrario, de un vnculo puramente obligatorio entre garante y garantido, ajeno a toda idea de transmisin o atribucin, por lo
cual se la designa tambin con el nombre de garanta personal.
Una y otra garanta dan nacimiento a derechos personales de
regreso del garantido contra el garante, cuyo contenido y alcance varan con cada especie de ellas.
La garanta formal encuentra su manifestacin legislativa
ms caracterizada en el contrato de compraventa para el caso
de eviccin, tomando entonces el nombre especfico de saneamiento9 , llamada tambin recurso en garanta`.
La palabra saneamiento empleada corrientemente en nuestros cuerpos de
leyes, responde a la ms genuina tradicin histrica del derecho espaol, y
se la emplea usualmente en todos los pases hispano-americanos, adoptndola
tambin la doctrina como expresin idiomtica de gran poder expresivo. Algunos fragmentos del derecho romano - en donde las inflexiones del verbo
sanare se hallan empleadas (D. 21, 1, 14-15-16. 31 12; 1, 2. 18 pr.) denotan ideas completamente diferentes de aqulla, tcnica y especfica, que tiene
la voz saneamiento en el lenguaje jurdico. Con todo, es muy significativo
que aquellas inflexiones se encuentren colocadas en el Libro XXI del Digesto que se ocupa del edicto edilicio y de las acciones redhibitorias. Por tanto,
es conjeturable que el genio de los juristas espaoles haya ampliado por modo traslaticio el concepto y extendido su alcance a toda especie de vicio, de
hecho y de derecho, de la cosa vendida y comprenderlos todos con una denominacin comn. En el Fuero Real de Espaa encontramos ya formada y legislada la doctrina del saneamiento. As, dice la Ley VI, X del Libro III que
quien vende una cosa ajena ignorndolo el comprador, el vendedor debe devolver a ste el precio y pagar la pena establecida en la venta ... e sanee todo
el dao que le viniere por razn de aqulla vendida". En la siguiente ley se
establece explcitamente para el vendedor la obligacin de "defender la cosa
cuando al comprador demandan". En el Fuero viejo de Castilla las dos
primeras Leyes del Tit. II, Libro IV, emplean en su sentido tcnico la palabra saneamiento. Pero es en la Ley 32, Tit. V, Parte 5 (que tiene el rubro:
"Como el vendedor es tenudo de facer sana al comprador la cosa que le vende"), en donde encontramos la siguiente norma: "Quita et libre de todo
embargo debe ser entregada la cosa vendida al comprador, de manera que si
algn otro gela quisiera embargar moverle pleyto sobre ella, que gela debe
facer sana". Es en esa ley, cuya parte siguiente regula sobre los moldes del
derecho romano la laudatio auctoris, en donde debe verse la raz histrica
remota del uso moderno de la voz saneamiento seguido ininterrumpidamente por los derechos de ascendencia hispnica. "Facer sana la cosa vendida"
denota all asegurar el 'goce pacfico, libre de molestias que puedan conducir
a la eviccin, respondiendo al comprador del dao que pudiera sobrevenirle

500

Luis LORETO

5. El ejercicio judicial de la pretensin al saneamiento

o a la garanta puede hacerse por va principal, dando origen a
un proceso autnomo, o por va incidental, dando nacimiento
a un proceso subordinado; y toma entonces el nombre especfico de cita de saneamiento o de garanta".
por tal motivo. Las Leyes 34, 35 y 36 h. t., desarrollan la teora de la eviccin. Cfr. tambin la Ley 56, Tit. XVIII, Parte 3. El trmino saneamiento
es pues, para nuestro derecho y nuestra doctrina jurdica, un comen rece ptum
que, por su extraordinaria virtud expresiva, es insustituible. Citar de saneamiento equivale a citar de eviccin.7 Cfr. D0MINIcI, Comentarios al Cdigo
Civil Venezolano, Caracas 1904, III, p. 353; VALVERDE Y VALVERDE, Tratado
del Derecho Espaol, Valladolid 1937, III, p. 373; LAFAILLE, Derecho Civil,
Buenos Aires, VIII, N 382 y sig.; ADOLFO LOPEZ DOMINGUEZ, La defensa de
eviccin, en Revista de ciencias jurdicas y sociales, Santa Fe 1952, Nos. 70-71,
p. 21 y sig. Para el derecho comn GASPAR CABALLINI, De evictionibus, Traetatus Ilustrium Venetiis 1634, VI Pars 1, p. 88; RIcHEIU, Universa civilis et
criminalis jurisprudentia, Pompeja, 1828, X, p. 231.
10 FEO, Estudios sobre el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas
1905, II, p. 5; BORJAS, Comentarios al Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas 1924, III, p. 212.
11 Esta forma de ejercicio de la accin por va incidental reposa en el principio
de la economa de los juicios y en la idea de resolver en una sola sentencia
acciones que tienen cierta conexidad material. Algunos derechos como el alemn, el portugus, el espaol y el brasileo han permanecido impermeables
a la admisin de la accin de regreso en forma incidental, debiendo hacrsela
valer siempre mediante demanda separada, en proceso autnomo y principal.
En ellos la cita de garanta tiene la funcin de una litis denuntiatio, desprovista de toda idea de condena. Ejemplo tpico de este sistema nos lo da el
Cdigo de Procedimiento Civil del Brasil. Por el artculo 101 del mismo "la
eviccin se pedir en accin directa". Ese texto corresponde a la genuina tradicin del derecho romano-cannico, muy particularmente a la portuguesa y
regncola. El llamamiento del tercero al juicio tiene entonces por nica finalidad resguardar al adquirente de una cosa o de un derecho real de los riesgos de la eviccin (Art. 95). En la incidencia que da origen ese llamamiento
no se ventila ni puede resolverse la cuestin atinente a la garanta por eviccin
existente entre citante y citado. El criterio de poltica legislativa que se tuvo en
cuenta al elaborar el Cdigo para restringir los efectos de la cita a una simple de/ensio, fue el de que extenderlos tambin a la accin de garanta ejercida en funcin de regreso, traera como consecuencia anarquizar el proceso
con discusiones que no podran interesar sino raramente a la parte adversaria,
y, adems, que sera inconveniente que en el mismo proceso denunciante y
denunciado tuviesen que combatir simultneamente en dos frentes. Cfr. BATISTA MARTINS, Comentario ao Congo de Processo Civil, Ro de Janeiro 1940;
1, p. 309; BONUM, Direito processual civil, 1946, 1. p. 532; LOrES DA CosTA, Direito processual civil, Ro de Janeiro 1948, II, N? 368. Este ltimo autor con argumentos sacados de los antecedentes histricos, estima que la denominacin "Chamamento a autoria" que se le da a la institucin en el
derecho brasileo es incorrecta porque es sinnima de garantir, de satisfacer la garanta, y esa funcin indemnizatoria le es completamente extraa, siendo
una mera denuncia de la litis, una provocatio ad adiuvandum. No puede
aceptarse esa crtica. Antes bien, esa denominacin corresponde exactamente
al sentido y funcin procesal que las palabras denotan. Ellas no tienen
ninguna relacin con la actio auctoritatis del antiguo derecho romano, la
cual desapareci en la era postclsica y justininea. Llamar a la autora expresa simple y correctamente la idea de llamar a la causa a aquella persona

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTA

501

La cita es el ejercicio de una verdadera demanda y, normalmente, la proposicin de una accin de condena del garantido contra el garante, puesto que hace valer una pretensin de
regreso contra el citante. La demanda presenta la peculiaridad
de proponerse condicionalmente, esto es, para el supuesto de
que si el citante es vencido en el juicio principal, el citado se
encuentre entonces no slo en la imposibilidad de desconocer
jurdicamente ese vencimiento que constituye el presupuesto
legal de su responsabilidad, sino para que sea contemporneamente condenado con el citante a responder a ste de las consecuencias de tal vencimiento. Se trata por tanto, de una demanda propuesta in eventum de ser condenado el garantido
en la causa principal`.
6. Con especial referencia al saneamiento, la cita hace
valer dos pretensiones que forman normalmente el contenido
de la obligacin substantiva de sanear, a saber: a) que el citado
venga a la causa principal a coadyuvar con el citante en la
de quien derivamos el derecho discutido en juicio y nada ms. Denuntiare
venditorj, litem esse motam, alias etiam dicitur laudare auctorem, y dice
non autor, vel author, est enim ab augendum. Auctores jo
jure nostro dicuntur, a quibus causam habemos. .."
12 CHIOVENDA, Principii, pg. 1120; CALAMANDREI, Ob. Cit., Nos. 6 68. Para
y
precisar los conceptos cabe advertir que cuando se habla de demanda condicional o jo eventum, en realidad se hace referencia a la pretensin procesal
contenida en ella. La demanda como acto procesal no puede estar sujeta
ni a trmino ni a condicin. Por tanto, cuando se dice que la demanda
de saneamiento o de garanta es condicional se quiere expresar la idea de
que lo condicionado a las resultas de la demanda principal es la solicitud
de que se decida sobre la pretensin a la tutela. jurdica del derecho al
regreso para el caso de que el garantido sea vencido en el juicio principal,
y no al acto procesal que ella realiza que es incondicionado y actual. Cfr.
HELLWIG, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, Leipzig .1909, III,
144; WEISMANN, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, .Stuttgart 1903,
104; NIKIscI-s, Zivilprozessrecht, Tbingen 1952, 45; LIEBMAN, Mancata
integrazione del giudizio nella chiamata jo garantia, en Rivista di Djritto
Processuale Civile, 1928, Parte II, pg. 27; GOLDSMIDT, Der Pro.zess als
Rechtslage, pg. 480.
Importa sealar igualmente la peculiaridad que presenta tal demanda en
relacin con el cmulo objetivo y eventual de acciones. En ste las acciones
acumuladas (condicionante y condicionada, subordinante y subordinada) se
hacen valer en una misma demanda por el mismo actor contra el mismo
demandado, esto es, entre los mismos sujetos que integran la relacin procesal. En la Cita de saneamiento o de garanta, por el contrario, la accin
condicionada o eventual de regreso se hace valer en demanda distinta de
la principal que le sirve de elemento subordinante y contra una persona
extraa a los sujetos que integran la relacin procesal originaria. Se trata,
pues, de una figura propia dentro de la teora general de la aumulacin
de acciones cuyo estudio merece un anlisis detenido por parte de la
doctrina,
VICATS "Auctor

502

Luis LORETO

defensa, y b) indemnizar a ste de los daos que pudieran

sobrevenirle por razn de su posible vencimiento en el juicio
principal. Algunos autores consideran que la garanta est constituida por dos obligaciones simples, una, la principal, tiene
por objeto la defensa en juicio, mientras que la otra, la subordinada, el resarcimiento del dao`. Tal manera de concebir la
13

As CALAMANDREI, Ob. Cit., Nos. 1 y 6. Para l la defensa en juicio es

el momento caracterstico de la cita de garanta. La obligacin de reparar
el dao tiene naturaleza subsidiaria, condicional y eventual, hacindose
principal y actual: a) cuando el garante rehusa prestar la defensa y b)
cuando la presta, pero fracasa en ella. Segn esto la obligacin originaria
del garante es siempre una obligacin de hacer consistente en la defensa
judicial. Incumplida o frustrada esa obligacin es que aparece la subsidiaria del resarcimiento. Esta obligacin, dice, no existe desde el origen
como elemento esencial de la obligacin de garanta, sino que es consecuencia de la falta de prestacin del objeto debido en lnea principal.
Frente a esta construccin se alza la de CHIOVENDA, Ob. Cit., pg. 1120
y 1121, nota 2, segn la cual el momento caracterstico y especfico de la
cita de garanta est en la proporcin in eventum de la accin de regreso
en la misma litis, no en la defensa del garantido en juicio. Para objetar los
fundamentos de la construccin de CALAMANDREI, el ilustre maestro de Roma
plantea el siguiente dilema: o el citante carece de razn y no podra entonces concebirse una obligacin a concedrsele, o la tiene y entonces ser
deber del juez reconocrsela y no del citado hacerla reconocer. Este dilema
ha parecido decisivo a VIRGILIO ANDRI0LI para que se repudie la teora
de CALAMANDREI y se acoja la Chiovendiana prevaleciente en la doctrina
(Commento al Codice di Procedura Civile, Napoli 1943, 1, pg. 283 y sig).
Data venia, no nos parece decisivo el dilema de CHIOVENDA. El contenido
de la obligacin de prestar la defensa y su fundamento est en la relacin
substancial de saneamiento en caso de eviccin que impone al enajenante
el deber de asegurar al adquirente la posesin pacfica de la cosa vendida
y de la cual constituye ya el juicio de molestia promovido contra el adquirente un peligro actual y cierto de eviccin (periculum de imminente evictione). El argumento ulterior de que constituira para el citado una obligacin de contenido imposible la de suministrar todos los elementos de la
defensa, no tiene tampoco fundamento decisivo alguno, toda vez que el
mismo legislador la ha tomado en cuenta para hacer cesar en el vendedor
la obligacin de sanear por causa de eviccin (Art. 1507 CC, correspondiente
al Art. 1485 del CC. italiano). La responsabilidad del citado por la eviccin
sufrida, no obstante haber salido a la defensa del garantido, no tiene su
fundamento en el fracaso de la llamada obligacin de defensa, como generalmente se reconoce, sino que su raz profunda est en la obligacin prstina
y nica de que la eviccin no se produzca. El progreso del derecho moderno
sobre el romano ha consistido precisamente en que la pretensin al resarcimiento por parte del garantido se hace valer contemporneamente y de
manera eventual con la pretensin a la defensa, pero ambas pretensiones
no constituyen sino momentos significativos de una sola y misma obligacin
(evictionem praestare). Por tanto, la obligacin de responder por saneamiento
es una obligacin compleja. Cfr. en tal sentido substancialmente PLANIOLRIPERT-BOULANGER, Trait lmentaire de droit civil, Pars 1949, II, N 2520.
El haber elevado estas dos prestaciones a contenidos de obligaciones distintas bien que subordinadas en sus efectos la una a la otra, ha dado fundamento a la crtica de CHIOVENDA, la cual se desvanece cuando se consideren
ambas prestaciones como contenidos de la obligacin unitaria de sanear.
Ambas prestaciones pueden ser eliminadas por el acuerdo de los contratantes

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTA

503

demanda de garanta no nos parece aceptable en los trminos

tan rgidos y absolutos como lo admiten sus sostenedores. Es
innegable que la accin de eviccin por va incidental puede
proponerse por el comprador aun cuando haya renunciado al
derecho de la defensa en juicio por el vendedor, aspirando slo
a conseguir en el proceso incidental la condena eventual al
resarcimiento y la obtencin de un ttulo ejecutivo. Ademas,
la accin de regreso puede proponerse directamente y en forma
incidental contra un tercero que haya prometido el saneamiento (auctor secundus), independientemente de toda pretensin
de defensa. Por otra parte, en los casos de garanta simple se
hace difcil hallar en la demanda de regreso el contenido de una
pretensin ad def endendum. Cuando en el juicio promovido
por el acreedor contra el fiador ste cita de garanta al deudor
principal, no lo hace, en verdad para que salga a la defensa de
su causa, sino simplemente para que sea condenado a reintegrarle la suma que en fuerza de su condena tenga que pagar al fiador; No existe entre ste y el deudor ningn vnculo jurdico
que lo obligue a venir a la causa a defenderlo (a menos que se
haya pactado expresamente), estando limitado el contenido
y la funcin de la cita nicamente a obtener la correspondiente
indemnizacin. En este caso, es manifiesto que no se hace
valer por el garantido contra el garante una pretensin a la
defensa en la causa principal.
De todo cuanto precede resulta que en la cita de saneamiento (garanta formal) la demanda tiene por contenido primario y normal (pero no necesario) una pretensin a la defensa en juicio; y que en la garanta simple tal pretensin no existe,
a menos que el garante haya prometido expresamente esa
obligacin".
(pactum de non praestanda evictione, venditio simplaria) o renunciada
solamente una de ellas, facultados como estn para desechar o disminuir los
efectos de esa obligacin (Art. 1505 CC.). En el caso corriente y normal
la cita de saneamiento tiende a obtener la realizacin de las dos prestaciones contenidas en la obligacin compleja de garanta segn su ordenacin teleolgica y prctica. En lo tocante a la defensa, con la promocin
del juicio principal esa prestacin se hace actual y procesal; en lo que se
refiere a la reparacin patrimonial objeto del regreso, esa prestacin tiene
un contenido eventual y material.
14 En la doctrina nacional BORJAS ha negado la existencia en el garante de la
obligacin de asumir la defensa del garantido (Ob. Cit., pg. 218) Data venia
a la enseanza del ilustre maestro estimamos que ella no puede sostenerse,
a lo menos en trminos tan categricos y genricos. Si bien es cierto que

504

Luis LORETO

7. Si bien normalmente la cita de saneamiento o de garanta hace valer una, accin de condena, no existe ningn obstculo de orden jurdico para que cualquiera de las partes,
considerndolo oportuno y conveniente a sus intereses, limite
su contenido y finalidad a la sola pretensin a la defensa, reservando para un juicio posterior y principal el ejercicio de la
accin de regreso. En tal caso la cita quedar prcticamente
reducida a una especie de litis denuntiatio y llamamiento a la
causa, desprovista de toda funcin de condena. Sin embargo,
la cita as propuesta no tendr una funcin meramente denunciatoria y de simple notificacin al citado del proceso pendiente
dirigida a provocar solamente su intervencin en el proceso
principal. Deber ms bien concebrsela como la proposicin
de una verdadera demanda merodeclarativa de la relacin objeto de la causa principal que, al ser declarada existente por la
sentencia, servir de soporte a la futura accin de regreso`.
expressis verbis no existe disposicin alguna en nuestro derecho civil ni en
el procesal que consagre esa obligacin, es innegable que en el caso de
garanta formal tal obligacin surge ex natura contractas. La formacin
histrica de la teora del saneamiento y la interpretacin constante que
con apoyo en esa tradicin y en las fuentes jurdicas intermedias se ha dado
a las normas que contemplan la obligacin de saneamiento por la doctrina
y la jurisprudencia, constituyen un testimonio que se alza irrefutable contra
su enseanza. Cfr. para su existencia en el derecho comn, CA LAMANDREI
Ob. Cit., N 35; para el derecho moderno CUTURI, Delta vendita, delta
cessione e delta permuta, 1923, pg. 291 y sig.; ZACHARtAE-CROME, Manuale
del Diritto Civile Francese, Milano 1907, II, 335; PAcIFIcI-MAzzoNI,
Istituzioni di Diritto Civile Italiano, Firerize 1921, pg. 276; BAUDRY-LACANTJNEIUE- SAIGNAT, Delta vendita e delta permuta, N 366.
15 En tal sentido CALAMANDREI, Istituzioni di Diritto Processuale Civile, Padova
1943, Parte II, pg. 219; LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile,
Milano 1955, 1, pg. 157. Merece observarse que en la mayora de los
casos de cita de saneamiento, las partes no hacen valer en realidad sino
esta accin merodeclarativa, pues se limitan a solicitar simplemente que se
cite la persona que deba sanear sin proponer al mismo tiempo una pretensin de condena. La imposibilidad de determinar con toda precisin el
contenido de esa condena, que se halla supeditada a lo que se resuelva en
el juicio principal, ejerce influencia decisiva para proceder en tal manera. En
verdad antes del pronunciamiento de la sentencia que produce la eviccin
y condene al demandado en el proceso principal a entregar la cosa reivindicada
cu,n omni causa, es imposible determinar el monto preciso de la indemnizacin que el citado debe pagar al citante, no bastando a tal fin sealar en
el acto de proponer la cita las prestaciones que en abstracto tiene derecho
el comprador a exigir del vendedor conforme a la ley (Art. 1508 CC.).
Por tanto, cuando de la interpretacin razonable que se haga de la demanda
de saneamiento no aparezca claro el petitum dirigido a la condena del citado,
deber interpretarse que la demanda se ha propuesto en su sola funcin
merodeclarativa de la relacin principal, y la sentencia que la declare existente tiene cosa juzgada en el juicio posterior y autnomo que se intente
para obtener la reparacin debida.

CI'A DE SANEAMIENTO Y DE GARANTA

505

8. La cita puede proponerse por cualquiera de las partes

del juicio principal y por los citados por ellas, sin necesidad de
demostrar previamente, siquiera sea en forma presuntiva, los
supuestos legales de su fundamento o procedencia, cuyo estudio
queda reservado para un momento posterior. La condicin de
parte principal o coadyuvante en el proceso, es suficiente por
s sola para proponerla`.
En cuanto al sujeto que tiene cualidad pasiva para sostener
el juicio de saneamiento o de garanta, l es aqul frente a
quien el citante afirma estar obligado a prestrsela en virtud
de una relacin substancial preexistente. Tal afirmacin inviste
sin ms al citado de la cualidad pasiva para sostener el juicio,
sin que pueda, en principio, discutrsela en un incidente de
previo y especial pronunciamiento por constituir esa cualidad
el aspecto subjetivo mismo de la obligacin de sanear o de garantir atribuida por el citante al citado`.
16 Tal facultad configura un poder jurdico de naturaleza procesal distinto del
de la legimatitio ad causam o facultad de dirigir el proceso (Prozessfhrungsbefugnis). Se trata de un poder jurdico que reside nicamente en la
relacin procesal, derivado de la mera situacin de ser parte. Este anlisis
nos permite afirmar la existencia de una figura de poder procesal activo
puramente formal derivado de la condicin de parte con entera independencia de la cualidad a obrar en la causa. Profundizar en el estudio de su naturaleza y alcance, es tema que excede los lmites de nuestro designio.
17 Si tal es la situacin normal, ello no empece para que esa cualidad pueda
discutirse previamente en los casos en los cuales, por va excepcional, admite
su discusin nuestro derecho in limine litis (Art. 257, 1 CPC). Es cuestin
de derecho substancial determinar en cada caso quin es el sujeto pasivo
de la cita, limitndonos a breves observaciones de carcter general por la
importancia que ese problema tiene para la teora de la legitimatio ad causam.
Se ha debatido en la doctrina la cuestin relativa a si puede vlidamente
demandarse en saneamiento a uno cualesquiera de los causantes remotos del
comprador, o, en otros trminos, si tiene cualidad para sostener el juicio
de saneamiento un causante mediato. El derecho romano y comn se pronunciaron por la negativa no pudiendo citarse omisso medio, per saltum
sed gradatim, a menos que al realizarse la enajenacin se hubiesen cedido
expresamente las acciones. La doctrina moderna ha desechado esa teora
y admite que el comprador puede citar directamente a uno cualquiera de
sus causantes lejanos "aun cuando no haya sido expresamente subrogado en
los derechos de su autor, ya que se entiende que ste le ha transmitido con
la cosa todos los derechos y acciones que a l le correspondan respecto
de la misma". Cfr. PACIFICI-MAzzoNI, Ob. Cit., V, Parte 1, N 59; PLANIOL,
RIPERT-HAMEL, Trait pratique de droit civil francais, X, N 104; GARSONETCEZAR-BRU, Trait theorique de procdure civile et coinmerciale, Pars 1913,
III, N' 581; D0MINIcI, Ob. Cit., N 352; COLOMBO, Ob. Cit., pg. 22;
LAFAILLE, Ob. Cit., N 392. Algunos derechos, como el argentino (Art. 1109
CC). lo han consagrado expresamente. Esta doctrina tiene particular importancia cuando se trata de actos en los cuales el vendedor o enajenante inmediato no est obligado a la eviccin por haberla excluido expresamente o
por no derivarse ex Jege del acto mismo. Cfr. BAUDRY-LACANTINERIESAIGNAT, Ob. Cit., N 359.

506

Luis LORETO

La cita puede proponerse tambin por los herederos a ttulo universal del garantido y contra los herederos igualmente a
ttulo universal del garante. , quienes se hallan provistos de - cualidad activa y pasiva en la causa. Importa observar que la prestacin consiste en venir a la defensa del citante, es por su
naturaleza indivisible. lus delensionis individuum est (Caballini). Una defensa parcial carece de sentido y finalidad, no existiendo en verdad sino cuando se la hace prestar por el todo.
De ah que varios vendedores o varios herederos de un vendedor nico estn obligados a defender in solidum al comprador
y no por la parte o porcin que tengan en la cosa vendida o en
la herencia. De la naturaleza indivisible de esa prestacin se
deduce igualmente que si el comprador es evincido en una
parte de la cosa, todos los vendedores o los herederos del vendedor han faltado a su obligacin, aun aqul que ha defendido
por su parte. El vendedor o heredero demandado solo, puede
hacer citar a sus coobligados para que vengan al juicio (Art.
1.256 C. C.)
Por el contrario, la prestacin que consiste en indemnizar
al comprador en razn de la eviccin sufrida, total o parcialmente, es por su naturaleza, divisible, porque ella tiene por
objeto una suma de dinero, que es divisible. De consiguiente,
cada vendedor o cada uno de sus herederos, estn sujetos a la
accin de regreso solamente por la parte y porcin que tengan
en la cosa vendida o en la herencia`.
De ah que la demanda de saneamiento o de garanta cuando se dirige a alcanzar la prestacin de condena y a fin de que
sta sea plenamente eficaz, debe proponerse contra todos los
vendedores o los herederos del vendedor`. La circunstancia
18 VAN 'XETTER, Pandectes, Pars 1910, III, 337; GLcSC, Commentario
alle Pandetie, Milano 1898, Lib. XXI, pg. 316; CROME, Teorie fondamentali
delle obbligazioni, Milano 1908, 4, nota 18; PLANIOL.RIPERT-BOULANGER,
Ob. Cit., II, Nos. 2527 y 2543; JOSSERAND, Cours de droit positif francais,
Pars 1930, II, N 1096; PACIFICI-MAZZONI, Ob. Cit., V., Parte 1, N 56.

La accin de garanta y la de saneamiento son siempre muebles, porque

se proponen hacer valer prestaciones que son por su naturaleza muebles.
CROME, Parte generale, Milano 1906, 18, nota 55.
19 BORSARX, Commentario al Codice Civile Italiano, Tormo 1878, IV, Parte 1,
pg. 369. Muchas veces se hace difcil precisar en la demanda la parte
correspondiente a la prestacin precisa en que deben ser condenados cada
uno de los citados, en cuyo caso es aconsejable entonces limitar el alcance
de la demanda a su funcin mero declarativa y de simple llamamiento a la

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTA

507

de ser la eviccin realmente sufrida el hecho, la causa y la condicin de la accin de regreso contra quien est obligado a
prestar saneamiento, conduce por consecuencia lgica a que la
pretensin concreta al resarcimiento y la accin correspondiente
no pueden surgir sino una vez que la eviccin se haya realizado,
acontecimiento ste que viene a figurar como una verdadera
condicin suspensiva, por lo cual la accin de eviccin est supeditada en su nacimiento a la verificacin de dicha condicin`.
Parece inspirada en este criterio la norma prevista en el artculo 1.508 del Cdigo Civil, segn la cual el derecho a las indemnizaciones que se menciona en su texto corresponden al comprador "que ha padecido la eviccin". Slo desde ese momento
sera que surge la pretensin al regreso y la correspondiente
accin de eviccin (actio nata)`.
La doctrina procesal moderna se ha apartado, sin embargo,
de esa concepcin rgida de los civilistas y admite, como se ha
dicho anteriormente, que la demanda de saneamiento propuesta por va incidental hacer valer in eventum la accin de regreso
aun sin haberse realizado la eviccin, por existir desde el momento mismo en que se propone la demanda de molestia un
causa, reservando el ejercicio de la accin de regreso contra ellos para
despus que haya quedado precisado en la sentencia del juicio principal
el quantum de lo que debe prestar el demandado en ella, promovindose
luego la accin de regreso por va principal.
20 K. O. MLLER, Die Lebre des Rmischen Rechts von der Eviction, Hale
1851, Erste Theil, pg. 91. Parece ser que esta situacin ha sido tomada en
cuenta por el legislador para considerar que el curso de la prescripcin
de la accin de saneamiento est en suspenso (Art. 1965, 50 CC.). De ah que
en algunos sistemas positivos, con cerrada coherencia lgica, se haya establecido expresamente que el saneamiento no puede reclamarse sino en un
proceso principal despus que se haya verificado la eviccin mediante
sentencia ejecutoriada en que resulte condenada la persona qe tiene derecho
a reclamarla. En tal sentido se pronuncian, entre otras, las legislaciones de
Espaa (Art. 1480 CC.), del Uruguay (Art. 1712 CC.) y, del Brasil (Art.
1101 CC.).
21 La aplicacin rigurosa de este principio que era acogido igualmente en e]
Cdigo Civil Italiano de 1865, condujo a buena parte de la doctrina que
lo coment a restringir el alcance prctico de la cita de garanta cuando
era propuesta en forma incidental. Se dijo, en efecto, que el artculo 1486
del referido Cdigo slo permita el ejercicio del derecho de saneamiento
al comprador que hubiese sufrido la eviccin, por lo cual, se consider como
correcta una decisin de la Corte de Casacin segn la cual el simple
peligro de eviccin, aun cuando fundado, no era motivo suficiente para
autorizar al comprador a ejercer la accin de garanta, permitiendo slo
suspender el pago del precio que no se hubiese pagado todava (Art. 1510
CCI) o llamar al vendedor al juicio promovido por el tercero (Art. 1497
CCI). Cfr DEGNI, La compra-vendita, Padova 1930, pg. 147.

508

Luis Loearo

inters jurdico a ello, bien que eventual, que debe tutelarse

en el proceso pendiente. Admitir lo contrario sera desnaturalizar el instituto de la cita de saneamiento para convertirlo en
un instrumento meramente denunciatorio de la litis, en desmedro de sus fines y. de su elevada funcin jurdico-tcnica.
9. No existe ningn deber substantivo ni procesal de
hacer uso de la cita de saneamiento o de garanta. Sin embargo,
en algunas situaciones previstas por la ley, como en el caso de
saneamiento o de eviccin, no proponerla oportunamente puede crear para el garantido una situacin desfavorable e inconveniente cuando la demanda se intente posteriormente por la va
principal. En efecto: la obligacin de sanear cesa si el comprador no hace notificar al vendedor la demanda de eviccin en
los trminos sealados en el Cdigo de Procedimiento Civil, y
ste prueba que tena medios de defensa suficientes para ser
absuelto de la demanda (Art. 1.517 C. C.) Lo propio sucede
con la indemnizacin a que tiene derecho el arrendatario por
perturbaciones en el goce de la cosa arrendada, a consecuencia
de una' accin relativa a la propiedad de la misma; si no denuncia al arrendador la perturbacin que dicha accin le causa
(Art. 1.591 C. C.).
22 En estos casos no existe un deber jurdico de proponer la cita, puesto que
la conducta del garantido no se halla solicitada por un imperativo jurdico
que le constria a obrar en tal manera para proteger el inters de otro
sujeto, siendo su voluntad libre de determinarse en el sentido que considere ms conveniente o til a la defensa y satisfaccin de su propio
inters. Su conducta se mover, pues, dentro de la esfera de su albedro:
Por tanto, nos encontramos en presencia de una simple carga de proponer
la cita (Last) y no ante un deber jurdico (Pflicht). La desventaja que
se deriva para el comprador evincido cuando propone la accin de saneamiento por va principal sin haber citado al vendedor en el juicio de
reivindicacin, es que el demandado podr defenderse alegando que la
obligacin de sanear ces para l y que, por tanto, el actor carece del
derecho y de la accin a demandarle el saneamiento. Para que esa defensa
se estime procedente deber alegar y probar que el juicio de eviccin no
le fue denunciado y que, adems, tena medios de defensa suficientes y
eficaces para hacerlo rechazar. Constituyendo ambos hechos momentos constitutivos de su liberacin, deben ser probados por el excepcionante. Al
imponer en tal caso al vendedor la carga de probar la idoneidad de los
medios de defensa de que dispona para hacer rechazar la demanda, nuestro
derecho sigui al italiano y ste al modelo francs (Art. 1640 CCF.), que
se apart de la tradicin romana y del derecho comn, segn la cual era
el comprador demandante en saneamiento quien deba dar la prueba de
que el vendedor no habra podido evitar la prdida del proceso. Lo injustificado y anticientfico del sistema abandonado ha sido puesto de manifiest por WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts 9 Ed., II, S 391,
nota 12, al dirigirle la siguiente crtica: "Con la omisin de la denuncia slo

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTA

509

10. En cuanto a la oportunidad procesal (congruum

tem pus) para proponer la cita, ella es la reservada al acto de
contestar al fondo de la demanda principal y las respectivas
citas: ni antes ni despus. Por tanto, no puede proponerse in
limine litis, a diferencia del sistema francs que la concibe como
una excepcin dilatoria. Antes de contestarse al fondo de la
demanda principal y las dems originadas por sucesivas citas;
la dilacin procesal para proponerla no se ha abierto; despus
de esas contestaciones, est preclusa.
La cita forma parte del acto de la contestacin de la respectiva demanda, es un momento significativo del mismo. Podra decirse, en cierto modo, que constituye una defensa formal
hecha valer para alcanzar una proteccin jurisdiccional ms
acabada y una defensa ms eficaz en el proceso, con la peculiaridad que es ms agresiva que la excepcin perentoria, por
cuanto su campo de accin y de eficacia no se limita a negar el
hecho y los fundamentos en derecho de la accin o a oponer
un contraderecho, sino que es un instrumento de defensa y ataque a un tiempo mismo dirigido contra un sujeto extrao a los
que integran la relacin procesal, que se ve as solicitado por
la justicia para que venga al proceso pendiente a coadyuvar con
el citante a la defensa de la causa. Esa funcin agresiva y compleja de defensa-accin que tiene hace que en muchos puntos
se asemeje a la reconvencin con la diferencia fundamental de
que en sta se hace valer una accin del demandado contra el
actor, mientras que aqulla se dirige contra un sujeto distinto
quedara demostrada (konstatiert) la negligencia en la direccin del proceso
por parte del comprador, pero que entre esa negligeniia y la prdida del
proceso exista una relacin de causalidad, es cosa que debe probarla quien
invoca esa relacin de causalidad, esto es, el vendedor". La exceptio mate
gesti processus en los momentos que la integran, debe ser demostrada por
el excepcionante. No es, por tanto, el actor (garantido) quien soporta la
carga de probar la inexistencia en el demandado (garante) de medios vlidos
y suficientes que le hubieren permitido triunfar en el proceso de molestia
si se le hubiere denunciado oportunamente, sino que ser el reo quien deber
suministrarlos. Cfr. CALAMANDREI, Ob. Cit., N 68; LESSONA, Tratiato delle
prove in materia civile, Tormo 1927, V, N9 84. El principio antes enunciado de que quien se considere titular de la pretensin de garanta no est
obligado a proponer la cita, reservando para despus el ejercicio de la accin
por va principal y autnoma, reposa sobre el postulado de lgica jurdica
segn el cual los derechos subjetivos que no se fundan en un deber propio,
son fundantes de un derecho de libertad. Cfr. GARCA MAYNEZ, Introduccin a la lgica jurdica, pg. 244; y para la teora de la carga procesal
en general, GOLDSCHMIOT, Ob. Cit., 5 23.

510

Luis LORETO

de los que integran la relacin procesal y puede hacerse valer

tambin por el actor`.
Puesto que el acto de citar en saneamiento o en garanta
constituye una verdadera demanda dirigida por ci garantido
contra el garante, ella debe reunir, en principio, los requisitos
mnimos de forma y contenido establecidos por la ley para toda
den-tanda. Propuesta oportunamente el juez debe admitirla y
23 Importa observar, sin embargo, que no siempre el derecho al saneamiento
debe hacerse valer mediante la demanda incidental de cita. Cuando quien
promueve el juicio de molestia, por ejemplo, mediante una accin reivindicatoria es la misma persona que est obligada a sanear, es intuitivo que
el demandado puede hacer valer su derecho al saneamiento por la exceptio
re venditae et traditae, bastndole su alegacin y prueba para hacer rechazar
la accin. El inters substantivo que protege su derecho al goce pacfico
de la cosa reivindicada quedar suficientemente protegido con esa excepcin, la cual se deber oponer al contestar al fondo de la demanda por
ser una tpica excepcin perentoria. En tal supuesto es evidente que la cita
de saneamiento en tanto que demanda dirigida contra el actor carece de
sentido y de finalidad prctica. Quien vendi la cosa ajena al demandado
no podra, sin manifiesto dolo, reivindicarla invocando un nuevo ttulo
de adquisicin (ex alia causa). Es un dogma de la cultura jurdica occidental que quien tiene derecho a solicitar la prestacin del saneamiento
por va de accin, puede hacerlo valer igualmente por va de excepcin:
quern de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio. Ello no
sera otra cosa sino una manifestacin de la exceptio doli generalis. Los
principios que gobiernan en el derecho moderno los efectos de los actos
y negocios jurdicos de enajenacin, con apoyo tambin en las fuentes
romanas, muy particularmente en un famoso fragmento de HERMOGENIANO
(D. 21, 3, 3) conducen a admitir que la excepcin de saneamiento puede
hacerse valer en favor y en contra de los sucesores, universales y particulares, de los sujetos entre quienes existe el derecho y la obligacin de
sanear, y, como stos, dicha excepcin es tambin divisible. Para el aspecto
procesal de los problemas originados del saneamiento alegado por va de
excepcin, PEDRO MANUEL ARCAYA, La excepcin de saneamiento y garanta,
en Revista de Derecho y Legislacin, Caracas, II, pg. 73; ADOLFO LPEZ
DOMNGUEZ, Ob. Cit., Nos. 70-71, pg. 21. Para los aspectos substantivos,
VAN WETTER, Pandectes, Pars 1909, II, 176; BAUDRY-LECANTINERIE
SAIGNAT, Ob. Cit., N 360 y sig. DEGNI, Ob. Cit., pg. 149. Este ltimo autor
trata la materia con especial referencia a la importancia que tiene la aceptacin de la herencia a beneficio de inventario sobre la exceptio re vendjtae
et traditae y a la naturaleza in rem o in personam de la misma cuando
aquel en cuya persona se han reunido dos ttulos jurdicos distintos, enajena su accin reivindicatoria, pronuncindose, por su eficacia personal. Consiguientemente, dice, la excepcin de saneamiento no podr oponerse a los
sucesores particulares del enajenante, y, desde luego, a sus cesionarios. Sin
embargo, podra argumentarse en favor de su eficacia real que si el enajenante o vendedor no es titular de una reivindicacin eficaz contra el primer
comprador, el posterior adquirente de la accin reivindicatoria, sucesor a
ttulo particular suyo, no podra tener ms y mejores derechos que el
vendedor. En todo caso, deber tenerse en cuenta la condicin de buena
fe del sucesor particular reivindicante y la eficacia respecto de terceros del
registro de ttulo de adquisicin. Para la aplicacin de la excepcin a otros
casos, ARNDTS-SERAFINI, Tratt ato delle pandette, Bologna 1877, 1, 168,
nota 2.

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTA

511

disponer inmediatamente que se practique la citacin del demandado, la cual se efectuar en la forma ordinaria, acompandose copia de la demanda principal, de la de las sucesivas citas,
si fuere el caso, y de los dems recaudos que se estimen conducentes para que el citado se forme cabal juicio del proceso pendiente, prctica sta que es la seguida en el foro y se apoya
en una vetusta tradicin. La nica diferencia esencial que importa sealar con respecto al trmite de la citacin ordinaria,
es la de que aquella que origina la cita debe hacerse para comparecer en el trmino de la distancia y tres das ms. Uno de
los efectos ms caractersticos que suele producir la cita es la
suspensin del curso de la causa principal para practicar la
citacin del garante. Tal suspensin no es siempre un efecto
necesario de la cita puesto que no se produce ipso jure, por el
solo hecho de proponerla. Es menester que la parte la solicite
y la decrete el juez despus de verificar la existencia de prueba
autntica que demuestre directamente la obligacin de sanear
o de garantir por parte del citado o que tal obligacin se derive
por derecho propio del acto mismo que la fundamenta (ex natura actus). A falta de esa prueba autntica, el juez no podr
decretar vlidamente la suspensin de la causa".
Para prevenir abusos que pudieran originarse de una indefinida suspensin de la causa,, en grave perjuicio del actor y en
mayor todava de la administracin de justicia, nuestro sistema
ordena que ella no podr exceder en ningn caso de sesenta
das, computables por das de secretara, vencidos los cuales
continuar su curso, sin perjuicio de hacerse efectivo, con arreglo a derecho, tanto la responsabilidad de cualesquiera otros
que deban sanear o garantir, como los derechos que a todos
competan (Art. 273 C.P.C.) 25
24 La suspensin de la causa principal fue una importante innovacin del
derecho procesal comn sobre el sistema romano que no la conoca. Propuesta la Cita se acordaba al citante una dilacin para traer a la causa a
su adversario y colocarlo as en la posibilidad de venir a prestar la defensa
requerida. Era la dilatio denunciatoria de DURANTI, y fue inspirada, sin
duda, por los delais existentes en la Gran Costumbre de Francia, en donde
dio pbulo a muchos abusos por su indeterminacin y promovi el espritu
de litigio que haca interminables los pleitos, por lo cual la Ordenanza
Francesa de 1363, queriendo contener unos y otros, dispuso que tal dilacin no excedera de un ao en ningn caso (dilationes annales). Cr ENGELMAN-MILLAR, Ob. Cit., pg. 670; CALAMANDREI, Ob. Cit., N9 34.
25 Es una prctica viciosa de algunos Tribunales de la Repblica decretar desde un principio la suspensin de la causa por el lapso de sesenta das que

512

Luis

LORETO

Para limitar la proposicin en el juicio de sucesivas citas,

se ha dispuesto que si la contestacin del ltimo citado debiera
efectuarse el da en que haya comenzado la relacin de la causa
principal, o en uno posterior, no podr orse la contestacin al
citado y le quedarn a salvo los derechos que le crresponden
(Art. 274 C.P.-C.)
11. La cita de saneamiento o de garanta siendo proposicin de una accin en forma incidental, origina litispendencia,
de forma que si se pretendiese hacerla valer de nuevo en juicio
separado, dara fundamento a proponerse en ste la correspondiente excepcin dilatoria (Art. 248, 1'?, C.P.C.)
12. Si el citado no comparece a contestar la demanda en
la oportunidad sealada para ello, se le tendr por confeso en
cuanto no sea contraria a derecho la prestacin del citante
(Arts. 273 y 276 C.P.C.) Si comparece puede asumir dos actitudes diferentes: a) allanarse a la demanda, o b) contradecirla
en todo o en parte.
Sub a) En el primer supuesto su actitud es un convenimiento en la demanda de saneamiento o de garanta y puede
o no salir a la defensa del garantido en la demanda principal,
sin que tal actitud le favorezca en modo alguno en este ltimo
caso. Si sale a la defensa asume la condicin de parte en el
proceso principal al lado del garantido, pero no en su misma
condicin de parte principal, sino de parte accesoria, subsidiaria o coadyuvante de l`.
en consecuencia, debe dejarse transcurrir en todo caso. Esa prctica va
contra el espritu que informa el criterio de la suspensin y el principio
de la celeridad de los procesos. Cuando una finalidad se ha conseguido,
es innecesaria la subsistencia de los medios. Practicada la citacin y contestada la cita antes de vencerse dicho lapso sin que haya necesidad de suspenderla de nuevo, es manifiestamente innecesario esperar a que l se
consuma ntegramente. Mientras quede una citacin por practicar o una
citacin por contestar corriendo el lapso de suspensin, aun cuando las
dems se hayan ya contestado, la causa principal est en suspenso. Vencida
la dilacin de sesenta das, la causa recobra automticamente su marcha sin
necesidad de notificacin a las partes por estar a derecho. Para la inteligencia y aplicacin de los principios que rigen esta inextricable materia
por la complejidad de los lapsos procesales y sus cmputos que se yuxtaponen y suceden en el tiempo, vase la obra fundamental de FEO, Loe. Cit.,
en la cual expone un sistema de interpretacin que es el generalmente
seguido en nuestra prctica.
26 Una de las cuestiones ms debatidas en la doctrina ha sido y es la de precisar
la naturaleza jurdica de la posicin que tienen en el juicio principal los terceros que intervienen en l de manera voluntaria o forzada. Mientras se acepta

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTA

513

13. Como parte coadyuvante que es, puede oponer a la

demanda principal todas las excepciones de inadmisibilidad al
fondo y perentorias qe estime procedentes, mas no las dilatorias por haber pasado ya la oportunidad de oponerlas el citante,
quien debi hacerlo in limine litis, habiendo adquirido ya el
demandante una situacin procesal que no puede desvanecerse
y retrotraerse al estado anterior por la llamada a la causa de
un tercero, reabrindose as un estado del proceso que ya qued
precluso. Si en la oportunidad de contestarse cada una de las
sucesivas citas pudiera renovarse por cada demandado en ellas
y reabrirse el acto de oponer excepciones dilatorias, se hara
catico e indefinido el procedimiento, prestndose tal sistema
unnimemente que el citado es parte principal en el juicio incidental del sanea
miento o de garanta, las opiniones se dividen en cuanto a la naturaleza de su situacin en el de molestia. La teora prevaleciente tiende a considerarlo
como parte verdadera, como sujeto de la relacin procesal originaria a quien
se extiende tambin el contradictorio. Sin embargo, nos parece inaceptable
una equiparacin absoluta de las posiciones que tienen en el proceso principal el citante y el citado. Este tiene una condicin de naturaleza peculiar
que se deriva de venir a la acusa para coadyuvar a la defensa del citante, colocndose as en una condicin subordinada en Cierto modo y accesoria a la
suya. El citado no puede pedir que se pronuncie una sentencia a su nombre
y en su solo favor, sino que su solicitud debe dirigirse a que tal pronunciamiento se haga en nombre y en favor de su defendido. No siendo tampoco representante de ste cuando es actor, no puede ampliar ni modificar los trminos de la demanda; as como tampoco realizar eficazmente actos de disposicin material ni procesal sobre ls derechos de ste, tales como renuncias,
convenimientos, transacciones sobre los derechos deducidos en juicio, desig-'
timientos, etc. Su conducta debe dirigirse a sostener y defender los derechos
de la parte coadyuvada, y a tal fin puede realizar todo acto procesal dirigido
a alcanzarlos, tales como promover pruebas y contradecir las contrarias, solicitar medidas preventivas, hacer oposiciones, interponer recursos, en una palabra, puede efectuar todo acto que no hallndose en contradiccin con los
realizados por su defendido promuevan la marcha del proceso hacia un resultado favorable al inters de ste. En algunos Cdigos modernos como los
de Bolivia, el Uruguay y El Salvador, el tercero opositor coadyuvante se reputa por una misma persona con el principal que litiga, Cdigos que tienen, sin
duda, como origen comn la ensearza del Conde de la Caada, como justamente lo ha observado COUTURE, Legitimacin Procesal del tercero coadyuvante, en Estudios de Derecho Procesal Civil, III, p. 229, nota 19. El mismo
criterio es seguido por el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito
y Territorios Federales de Mxico, al disponerse en la parte final del artculo
657 que "el tercero obligado a la eviccin, una vez salido al pleito se convierte en principal". Esta absoluta asimilacin de la situacin del citado a la
de una parte principal es sostenida tambin entre nosotros por HUMBERTO
CUENCA, cuando dice: "la cita de garanta o de saneamiento constituye al
vendedor formalmente en parte, a partir de la citacin y notificacin que a
instancia del comprador le haga el Tribunal al vendedor, tanto de la demanda principal como del contenido de la cita" (Derecho Procesal Romano, en
impresin). A falta deun texto expreso en nuestro derecho en tal sentido,
estimamos que esa equiparacin absoluta es inadmisible por las razones
antes
1
dichas que se derivan de la ontologa del instituto.

514

Luis LORETO

al fraude procesal y al designio inadmisible de la triquiuela`.

Esto no empece para que el citado pueda proponer a la demanda principal el contenido mismo de aquellas excepciones dilatorias que, por constituir presupuestos procesales y ser de
orden pblico, como las de incompetencia por razn de la materia, del valor o ser de naturaleza funcional, puedan tambin
ser alegada por el citante en todo estado y grado de la causa.
Aquellas excepciones dilatorias de orden privado, como es la
de incompetencia por razn del territorio, no podran alegarse
por haber quedado ya prorrogado el fuero.
En cuanto a las excepciones de inadmisibilidad no podran
tampoco oponerse a la demanda principal para ser resueltas
como punto de previo.y especial pronunciamiento, por las mismas razones antes dichas para las dilatorias, debiendo hacerlas
valer al contestar de fondo la demanda, junto con las perentorias. En lo tocante a stas, podr hacer valer todas las que
tengan y adherir a las ya propuestas por el demandado principal.
El propsito de la cita est sobre todo dirigido a atraer a la
causa al garante a fin de que coadyuve en la defensa al fondo
de la demanda principal`.
27 FEO, Ob. Cit., p. 57; BORJAS, Ob. Cit., p. 224. En una sentencia del Juzga-

do de Primera Instancia del Estado Mrida se encuentra acogida esa misma

doctrina cuando en ella se dice: "El citado de saneamiento no puede oponer excepciones dilatorias a la demanda principal, sino a la demanda de saneamiento". Cfr. Memoria de la Corte Federal y de Casacin 1917, p. 563.
En sentido contrario, HUMBERTO CUENCA, Ob. Cit.
28 La cita del vendedor en saneamiento reposa sobre ese criterio funcional de
la defensa en juicio. La razn la daban los antiguos doctores: Venditor melius sit rem venditam defendere, cum magis certus, et instructus sit de jure
suo (CABALLINI, Ob. Cit., III, 5); lo que es ratificado por STRYKI0: Nec
ratione, et fundamento litis denuntiatio destituitur, cum auctor argumentis
ad impediendam evictionen magis instructus esse praesumatur quam denunmies (Ob. Cit. 1). La enseanza de BORJAS es radical y contraria, por cuanto no admite en forma alguna que el citado pueda oponer excepciones a la
demanda principal. Ello es desconocer la finalidad del instituto, pues no es
justo llamar al citado a coadyuvar en la defensa del citante para que d cumplimiento a su obligacin, si no se le admite al propio tiempo que pueda oponer excepciones de inadmisibilidad y perentorias en la forma dicha y de manera directa a la demanda principal. Se dara el caso, por lo dems, de que
el deudor principal citado en garanta por el fiador demandado por el acreedor, no pudiera alegar contra la demanda de cobro de las defensas perentorias de prescripcin, pago o compensacin, lo que es inaceptable. Las defensas que haga valer el garante contra la demanda de garanta, no podrn servir nunca "para desvirtuar y enervar las pretensiones del que solicita la
eviccin", ya que ellas van dirigidas contra esta demanda y no contra la principal.

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTfA

515

Sub b) El citado como reo en el juicio de saneamiento

o de garanta, puede oponer a la demanda todas las defensas y
excepciones que estime conveniente alegar, as sean dilatorias,
de inadmisibilidad o perentorias y citar a su vez de saneamiento
o de garanta, as como reconvenir al citante, en la oportunidad
y forma que acuerda la ley a todo demandado. Puede contradecir tambin in eventum la demanda principal. Para demostrar
los fundamentos de hecho a que den origen las variadas defensas y excepciones que oponga, podr promover pruebas dentro
de los trminos legales respectivos.

14. Nuestro derecho no admite que el citado puede

venir a ocupar en la causa principal la misma e idntica posicin
que tiene el citante, a quien vendra 'a substituir, ni ste puede
solicitar tampoco su exclusin de la causa. Consiguientemente
la figura jurdica de la subtitucin procesal del citado por el
citante no se da nunca en este caso, ya que este ltimo no desaparece jams del escenario del proceso en el cual permanece
siempre investido de su cualidad de parte originaria y principal`.
15. El instituto de la cita de saneamiento o de garanta
plantea a la poltica y a la tcnica del proceso ciertos problemas
29 En el mismo sentido CUENCA, Ob. Cit., quien dice: "entre nosotros la cita
nunca reviste la figura de la substitucin procesal... el citante y el citado , en
garanta actan y se desenvuelven en la relacin procesal hasta su culminacin, sin reemplazo ni substitucin, cada uno ejercita sus propias acciones aun cuando vinculadas al inters material del litigio". En otros sistemas,
corno el francs, en los cuales se admite que el citado prendre le Idit et cause
du garanti, la substitucin del garantido y su salida de la causa es admisible,
realizndose as una modificacin subjetiva en la relacin procesal que da
origen a una sucesin en la condicin de parte. No previendo nada al respecto el derecho venezolano, pensamos que una alteracin tan substancial es
inadmisible, aun existiendo acuerdo de todas las partes en tal sentido, ya que
no existe ninguna norma que vincule a esa concorde voluntad la produccin de
tal efecto jurdico. Una substitucin procesal voluntaria no existe, Cfr. KIscH,
en Scritti giuridici in onore de Carnelutti, Padova 1950, II. GELSI BIDART, Ob.
Cit., p. 75, estima que en el derecho uruguayo la substitucin del citante por
el citado no procede, salvo acuerdo de las partes. Nuestro derecho est cerrado a toda idea que permita modificar o alterar consensualmente la posicin
formal de los sujetos del proceso mediante negocios jurdicos una vez que
el juicio haya entrado en estado de contestacin. Ello es una repercusin arcaica y muchas veces inconveniente y trgica para la vida y funcin del proceso del mito jurdico de la litis contestatio. Cfr. FAIRE GUILLEN, Estudios
de derecho procesal p. 44 y sig. Sobre la teora de la asuncin de la causa
por el citado y la esstromisione del citante, CALAMANDREI, Ob. Cit., Nt 211;
GLASSON-TISIERT, Ob. Cit., Nt 257; GABRIEL JOSE RODRIGUES DE REZENDE
filho, Modtficaoes objetivas e subjetivas da aao, Sao Paulo 1933, Nt 89 y
sig.; Dos RET, Intervencao de terceiros, en Boletim da Faculdade de Direito
de la Universidad de Coimbra, XXIV, p. 30.

516

Luis LORETO

en relacin con la competencia. Ninguna dificultad surge cuando los variados ttulos que la radican en el Tribunal de la causa
principal coinciden en un todo con aquellos que la fijan en la
subordinada. Empero, cuando los ttulos son distintos, ha sido
menester adoptar un criterio que permita solucionar convenientemente el conflicto y conciliar los intereses de las partes
con los de la administracin de justicia. La sistemtica tradicionalmente recibida y adoptada por las legislaciones suele distinguir los ttulos de competencia en relativos y absolutos.
COMPETENCIA RELATIVA

Cuando los ttulos que radican la competencia por razn

del territorio son diferentes para conocer de la demanda principal y de la garanta, se ha tomado en cuenta para solucionar
el conflicto la relacin de conexin que una causa tenga con la
otra, crendose un forum connexitatis materialis que, si bien
no constituye un ttulo propio y autnomo de competencia,
viene a ser, sin embargo, un motivo suficientemente atendible
para modificar los ttulos que surten fuero comn, y desplazar
la competencia en favor de uno de los tribunales competentes.
El fin prctico y jurdico que persigue ese desplazamiento es el
de que las causas conexas sean decididas por un mismo juez
(idem iudex) y tramitadas en un mismo procedimiento (simultaneus processus).
El criterio que determina la conexin es el que se inspira
en la relacin modal de principal a accesoria en que se halle
una causa respecto de otra. Ese criterio informa la norma contenida en el artculo 84, C.P.C., segn el cual en materia de
fiadores o garanta, y en cualquier demanda accesoria conocer
el Tribunal donde est pendiente la demanda principal. En
fuerza de ese precepto, la cita debe proponerse ante el tribunal
de la causa principal o de molestia, por lo cual el citado se ve
constreido a litigar ante un tribunal que podra ser distinto
de aquel que es el competente para conocer, ratione loci, de la
causa de saneamiento o de garanta si se intentara separadamente. Esta. se ve as desplazada por la vis attractiva de la coexin, hacia el tribunal que conoce de la principal. Este
principio rige aun cuando el citado niegue la obligacin de

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANT A

517

sanear garantir y rehuse aceptar la defensa (def ugere auctoritatern)3

Segn la mejor doctrina la demanda de saneamiento o de

garanta ejercida por va incidental, no puede proponerse sino
en los casos de garanta propia (simple y formal). Slo entonces es que encuentra aplicacin la norma contenida en el artculo 84 C.P.C. y, por consiguiente, la competencia por conexin
no se produce en los casos de garanta impropia`.
30 La doctrina del derecho comn estuvo dividida en este punto. Algunos autores sostuvieron que para el caso de que el citado negara su obligacin
rehusara salir a la defensa, debera abrirse una articulacin destinada a resolver sobre esa cuestin emergente y proceder en consecuencia de lo que all
se resolviera. Para otros, siendo conexa la obligacin de prestar la eviccin
de la relativa a la defensa, no poda separarse una cuestin de otra, y, por
tanto, este punto no perteneca a la esfera de competencia del tribunal de
la causa principal, por lo cual deba decidirse ante el juez natural del citado
que fuese competente para conocer de la accin de regreso. Esta ltima doc
trina, que se hallaba respaldada por la autoridad de eminentes doctores, no
fue, sin embargo, seguida por la doctrina prevaleciente ni acogida por el derecho positivo de la mayora de los pases, desechndola algunas legislaciones de manera categrica. As, el derecho francs la rechaz expresamente en
el artculo 181 CPC. Esta norma tiene su antecedente histrico en la Ordenanza de 1667 y en la siguiente doctrina de POTHIER: "El garante citado en
garanta debe defenderse ante el juez donde est pendiente la instancia de la demanda originaria y ante el cual ha sido citado, aun cuando l niegue ser garante;
l no puede pedir que se le enve ante su propio juez para que decida la cuestin de si l es o no garante" (Trait de la procdure civile, Pars 1821, p.
60). Esa cuestin toca al fondo mismo del negocio y debe decidirse por el
tribunal de la causa principal.
La competencia por conexin subsiste an en el caso de que la del tribunal de la causa principal se haya fijado en virtud de prrroga expresa o tcita
consentida por el demandado. Cfr. en contra MARCAN0 RODRIGUEZ, Apuntaciones Analticas, Caracas, II, p. 91, movido por el temor de una posible colusin de las partes dirigida a distraer fraudulentamente al citado de su juez
natural. Mas, es indudable que en tal supuesto el citado puede hacer valer el
fraude concertado en su dao para destruir sus efectos, como as generalmente se reconoce. Cfr. en tal sentido GLASSON-TISIERT, Ob. Cit., p, 653; CAsTELLARI, La competenza por connessione, en Apndice al Trattato delle Pandette de Glck, Libro XI, p. 517.
La mejor doctrina admite que la norma que determina el fuero de la conexin es de derecho dispositivo, por lo cual las partes pueden renunciarla.
La simple eleccin de domicilio entre garante y garantido concebida en trminos generales, no bastara por s solo para excluirla, siendo necesario que
se haya tenido la intencin inequvoca de renunciar. Corresponder al tribunal de instancia apreciar soberanamente en cada caso si la clusula invocada
de renuncia tiene o no el alcance que le atribuye el garante. Acerca del valor
que sobre la competencia puede ejercer la clusula compromisoria, cfr. CALAMANDREI, Ob. Cit., Nt 115; Caradonna, en Riv. Dtto. Civ., 1920, p. 94.
31 Cuestin muy debatida en doctrina y jurisprudencia, y para cuya acertada solucin debe tenerse muy en cuenta cada sistema positivo. Una tendencia doctrinal muy difundida es favorable a eliminar el distingo entre garanta propia e impropia, o se muestra muy favorable a extender el mbito de la cita
a la gran mayora de casos en los cuales aparece una obligacin de responsabilidad subordinada a la existencia de otra aunque sea por un nexo puramen-

518

Luis LORETO

COMPETENCIA ABSOLUTA

Cabe distinguir entre los variados ttulos que la radican.

a) Valor. - Si la cuanta de la demanda de saneamiento o de garanta excede a la de la principal, estimamos que
encuentra aplicacin la norma del artculo 85 C.P.C. y, en
consecuencia, el Tribunal Superior competente para conocer
de la primera lo ser igualmente para la segunda`.
b) Materia.
Si la causa principal fuese de naturaleza
civil no sera admisible la cita que se propusiera hacer valer
te econmico. Entre los autores que auspician esta corriente se halla CHI0VENDA para quien "toda persona que con su propio hecho expone a otros a
una accin y responde de su vencimiento en la litis, puede ser llamado a responder en la misma litis, puesto que la razn del instituto lo consiente igualmente en todos los casos". Para GLASSON-TI5IERT, Ob. Cit., p. 650, "debe admitirse de una manera general que desde que una persona est obligada a indemnizar a Otra de las consecuencias de una demanda, existe un lazo de conexidad y de dependencia entre la demanda principal y la demanda de m
demnizacin, pudiendo sta tomar la forma de una garanta incidental". De
ah que se haya considerado admisible la cita de garanta hecha por el comprador de una mercanca que por no habrsela entregado oportunamente el
vendedor se ha visto demandado por un tercero a quien la haba revendido.
En este caso nos encontramos en presencia de dos demandas originadas del incumplimiento de obligaciones que ninguna conexin jurdica tienen entre s,
no existiendo comunidad objetiva de ttulos, y, por tanto, de un caso tpico
de garanta impropia. Igual cosa sucede con las obligaciones que surgen entre el asegurador y el asegurado, de una parte, y entre ste y el tercero que
ha sido damnificado por un accidente, encontrndonos en presencia de un
caso de garanta impropia que no podra hacerse valer por la va incidental,
ya que tal especie de conexin, puramente econmica y no jurdica, no cae
bajo el alcance del artculo 84 CPC. As CALAMANDREI, Ob. Cit., N? 11; ANDRIOLI, Ob. Cit., P. 111; CARNELUTTI, Sistema del Diritto processuale civile,
Padova, 1936, 1, N 373; Sentencia del 22 de julio de 1950 de la Corte de
Casacin de, Italia . ( Giurisprudenza Italiana, 1952, Parte 1, Sez. 1, p. 89).
En materia de seguros sobre responsabilidad civil el mismo alto Tribunal de
Italia al casar una decisin del Tribunal de Treviso, por sentencia del 16 de
junio de 1954, (Giurisprudenza Italiana, 1955, Parte 1, p. 696) ha reafirmado el principio de que la garanta, impropia est substrada a la disciplina
de la norma prevista en el artculo 32 del Cdigo de rito civil (nuestro artculo 84), pero que en la situacin de especie ha sido derogado por el aparte
ltimo del artculo 1917 CCI, en virtud del cual el asegurado demandado
por el perjudicado, puede llamar a la causa al asegurador. Norma semejante
no se encuentra en nuestro derecho, por lo cual, tratndose de garanta, impropia, el asegurador no podra ser llamado incidentalmente por el asegurado al
juicio de indemnizacin que el tercero le promueva a ste, a menos que aqul
se haya obligado en tal sentido.
32 La amplia redaccin que tiene este artculo al no limitar la competencia del
juez superior a los casos de compensacin o contrademanda, extendindola
tambin. a todo otro en que por virtud de las solas pretensiones del demandado se exceda la competencia del tribunal inferior, es suficiente para que
se la considere radicada para ambas causas en el superior. Una interpretacin
lgica, fundada en paridad de razones, permite tambin extender tal doctrina
a la demanda de cita que promueva el actor.

CITA DE SANEAMIENTO

DE GARANTA

519

una pretensin mercantil, y viceversa, dada la plenitud que

viene en nuestro derecho la jurisdiccin comercial (Art. 1.082
Cd. de Com.) Lo , propio sucede cuando la causa incidental
correspondiere a la jurisdiccin del trabajo o viceversa`.
c) Funcional. - La conexin no deroga jams, a la competencia funcional que es de orden pblico. De ah que si ante
un tribunal ordinario se propusiere una cita de saneamiento
o de garanta cuyo conocimiento est funcionalmente reservado
a la competencia de un determinado tribunal, la cita sera inadmisible, debindosela rechazar de oficio, in continenti, y si se
la hubiese admitido, el citado podra hacer valer oportunamente
contra ella la excepcin de declinatoria por incompetencia al
contestar la cita, o en cualquiera otra oportunidad.
Asimismo, si ante un tribunal funcionalmente competente
para conocer de la causa principal se propusiera una cita para
cuyo conocimiento es competente un tribunal ordinario u otro
especial, sta sera igualmente inadmisible y debera rechazrsela
en igual forma y oportunidad. En esos casos el simultaneus
processus es jurdicamente imposible, y el criterio de conexin
cede el paso al que origina la competencia funcional especfica.
Cada causa seguir el derrotero que le demarque su propia
competencia. El fuero de atraccin de una sobre otra desaparece,
a menos que exista alguna norma o principio superior que
disponga lo contrario.
33 Esta doctrina slo halla explicacin para el caso de que el tribunal de la
causa principal no sea al propio tiempo competente para conocer de la subordinada por razn de la materia, pues si lo fuese como lo permite nuestra
organizacin judicial, el problema de incompetencia para conocer de una y de
otra no se plantea. Es entendido que en todo caso ambas causas deben estar
sujetas a procedimientos que no sean incompatibles entre s.
34 Es as como la competencia originaria que para conocer de determinadas causas atribuye a la Corte Federal la Constitucin de la Repblica y la Ley misma de su organizacin, radica en ella un ttulo funcional de competencia especfica para conocer de toda demanda de saneamiento o de garanta en que
sea parte la Nacin. El Alto Tribunal ha aplicado correctamente ese criterio
ensu sentencia de 20 de noviembre de 1953 (Gaceta Forense, Segunda Etapa, N? 2, p. 132) en la cual estableci la siguiente doctrina: "El compromiso
de sanear o garantizar constituye fuentes de obligaciones y derechos, segn
que. se trate de quien preste esa garanta o de quien la reciba, obligacin que,
en todo caso, consiste en una doble prestacin: la comparecencia en juicio o
asistencia procesal, primero; y el resarcimiento del perjuicio, luego. El objeto principal y caracterstico de la obligacin de garantir es el primero: la asistencia del vendedor al juicio o jactum dejendendi, pues su deber es mantener en paz, libre de molestias, a su causahabiente, coadyuvando a la defensa
del inters en conflicto; y cuando sta no se ha logrado, deber responder

520

LUIS-LORETO

16. La sentencia definitiva debe comprender a todos los

interesados, tanto a las partes del juicio principal como a las
de las citas de saneamiento o de garanta (Art. 274 C.P.C.)
A tal efecto debe tenerse en cuenta la relacin de eventualidad
en que se hallan las demandas de saneamiento o de garanta
con respecto a la demanda principal. Si sta se declara con
lugar, se verifica el supuesto de hecho del cual se hizo depender
el pedimento de tutela jurdica para la pretensin contenida en
la demanda de saneamiento o de garanta (condicio existit),
y fallido con respecto a la pretensin contenida en la cita que
hubiese propuesto el demandante y sus ulteriores citados
(condicio de/icit). Si por el contrario, la demanda principal
se declara sin lugar, se producir la misma situacin pero en
sentido inverso. En uno y otro caso, y siempre que el citado
o los citados no hayan negado su obligacin de sanear o de
garantir, cesar la materia y la razn de ser del litigio eventual
y subordinado existente entre el citante y los citados, y en rigor
de lgica el juez no estara obligado a pronunciarse expresamente sobre las demandas subordinadas35.
aqul de los daos y perjuicios como consecuencia de tal fracaso. Y puesto
que ello es as, la cita de saneamiento hecha a la Nacin en una demanda reivindicatoria iniciada entre particulares, como el caso de autos, comporta la
posibilidad incuestionable de que la Nacin sea sancionada con la indemizacin de los daos consiguientes, si su defensa fallare, y de all que tal contingencia requiera que no sea un miembro de la Magistratura ordinaria quien
decida la suerte del proceso en que est comprometida la Nacin. Corresponde al juez nato de sta, conforme a la preceptiva constitucional, el conocimiento del negocio, aun cuando ste se haya iniciado entre particulares, pues, en
virtud de la cita de saneamiento que a ella se le hizo, los intereses particulares en debate son atrados por el fuero eminente". Igual solucin habra que
dar si, demandada la Nacin por reivindicacin u otra causa de su exclusiva
competencia funcional, se propusiera por ella misma o por el actor una demanda incidental de saneamiento o de garanta. La Corte Federal en tal supuesto sera competente para conocer tanto de la demanda principal como de las
subordinadas originadas de citas, en fuerza del fuero de conexidad material
eminente que en su favor y de manera especfica han creado normas Constitucionales y orgnicas de su funcionamiento.
35 Estudiando ALFREDO Rocco el principio ne eat iudex ultra petita partrium que
gobierna la conducta del juez en el acto de sentenciar, trae la siguiente doctrina:
"Importa observar que la obligacin del juez de pronunciar sobre las demandas de las partes presupone que stas hayan declarado querer someter al juez
una dada cuestin. Por tanto, si se le propone una demanda o una excepcin
y en va subordinada otra para el caso de que sea rechazada la primera, entonces tenemos aqu una peticin condicionada de pronunciamiento, sometida, precisamente, a la condicin de no acogerse la otra. Cuando esta condicin no se verifica y entonces por el contrario venga a fallar completamente,
por haberse acogido la demanda principal, la solicitud de pronunciamiento subordinado se considera como no presentada y el juez no tiene ninguna obligacin de decidir sobre ello. De donde se ha derivado la regla segn la cual:

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTA

521

Sin embargo, el legislador ha querido que el rigor lgico

ceda a las conveniencias de orden prctico derivadas de la certeza y seguridad jurdica, disponiendo que la sentncia debe
comprender a todos los interesados, esto es, ue se pronuncie al
mismo tiempo sobre la demanda principal y las subordinadas`.
La relacin condicional en que se halla una demanda con
respecto a otra no conduce necesariamente a que declarada con
lugar la principal deba igualmente serlo la subordinada. En
efecto, el citado pudo al contestar la demanda negar su obligacin de sanear o garantir u oponer una excepcin perentoria
o contraderecho que elide o destruye su fundamento, probadas
las cuales el juez debe declarar infundada la cita aun cuando
declare procedente la demanda principal`.
Cuando la demanda principal sea procedente deber condenarse en la sentencia al demandado principal y no directamente al citado que es parte solamente coadyuvante. Este ser
condenado nicamente en el proceso incidental frente al citante,
que es la parte actora en el mismo. La transgresin de ese orden
acarreara la nulidad de la sentencia.
17. La sentencia que se dicte contendr varios pronunciamientos y puede impugnarse por los sujetos que tengan inters en ello conforme a la naturaleza y admisibilidad de los
respectivos recursos. El garantido como parte coadyuvante
puede apelar a recurrir en casacin aun cuando la parte principal no lo haga, ya que sta no est obligada a seguir el proceso
en todas sus instancias y aqul tiene inters propio-en que se
revoque o reforme la sentencia recurrida a su favor. En cuanto
al pronunciamiento que se dicte en el juicio incidental, tanto el
"el juez n tiene la obligacin de examinar la demanda subordinada la cual
se halla absorbida por la principal". La sentenza civile, Tormo, 1906, N? 43
Esta enseanza es aplicable tambin a nuestro instituto, con las modificaciones
que se derivan de su peculiar estructura.
36 FEO, Ob. Cit., II, p. 59.
37 La frase de estilo "se declara sin lugar la cita de saneamiento" usada por
nuestros tribunales satisface las exigencias de la norma prevista en el artculo 162 CPC, segn la cual debe expresarse en la sentencia la condena o absolucin del demandado. Su sentido tradicional denota a cabalidad la voluntad de absolver al reo de la demanda de garanta. Cfr. FEO, Ob. Cit., 1, p. 269.
Por tanto, carecera de fundamento toda solicitud de reposicin de la causa
que se hiciere en la alzada o la denuncia de infraccin de ley en sede de casacin, con apoyo en 1a violacin por el sentenciador de la citada norma que
emple aquella locucin en la sentencia.

522

Luis LORETO

citante como el citado pueden recurrir en lo atinente a la parte

del que le sea gravosa, conforme a los principios generales.
Los recursos no aprovechan sino a las partes que los interponen, quedando en vigor siempre la adhesin a la apelacin.
La sentencia definitivamente firme produce cosa juzgada
material conforme a los principios generales. As, en el proceso
principal comprende en sus efectos subjetivos a las partes principales de l y a sus respectivos coadyuvantes (funcin meramente declaratoria de la existencia o inexistencia de la relacin
jurdica debatida en el juicio), pero su eficacia de condena que
sirve de fundamento a la ejecutoriedad, no se produce sino
frente a la parte condenada en el juicio. En el proceso incidental la autoridad de la sentencia envuelve a todos los sujetos
que lo integran, al citante y al citado, tanto en su eficacia
declarativa de la existencia o inexistencia de la relacin de garanta, como en su eficacia de condena y ejecutiva. La sentencia
ejecutoriada y firme produce adems todos los efectos de hecho
y reflejos que le sean peculiares".
18. El derecho venezolano no contiene norma alguna
especialmente dedicada a regular el sistema de las costas procesales en la cita de saneamiento o de garanta. Por tanto, ser
menester ocurrir a los principios generales sobre la materia,
teniendo especial cuidado en distinguir y separar las correspondientes al juicio principal y las atinentes al subordinado.
38 El derecho alemn no conce la cita de saneamiento o de garanta, sino solamente la denuncia de la luis (Streitverkndung), dndose as el caso de haber repudiado un instituto de origen germnico y acoger otro de origen latino, fenmeno ste, por lo dems, no extrao en la vida y evolucin del derecho. El ha admitido y desarrollado la intervencin voluntaria en sus variadas manifestaciones y estructurado la adhesiva con especial cuidado y originalidad. En las relaciones entre el intervinlente y la parte coadyuvada por l
la sentencia que se pronuncie en la causa principal produce entre ellos el
efecto caracterstico de que en el proceso futuro que la parte coadyuvada promueva contra el interviniente para obtener la indemnizacin o regreso, ste
no podr alegar que la causa fue ilegalmente decidida o mal conducida por
la parte coadyuvada. Mientras unos autores ven en tal efecto la extensin
limitada de la cosa juzgada material, otros sostienen que se trata de un efecto propio de la intervencin que reside en el hecho de que, aun sin haber
sido parte en el proceso principal, el interviniente se hall, sin embargo, en
la situacin de influir con sus actos en el resultado del proceso. Cfr. GAUPPSTEIN-JONAS, Kommentar zar Zivilprozessordnung, 1934,
68; ROSENBERG,
Ob. Cit., p. 197; NIKtSCH, Ob. Cit., 112, IV, 2 y 3; SCHOENKE, Lehrbuch
des Zivilprozessrecht 7 e Ed. p. 109.

CITA DE SANEAMIENTO Y DE GARANTfA

523

Por otra parte, cabe distinguir especialmente la obligacin

que surge de la condena en costas como consecuencia del vencimiento total, de la obligacin que la ley misma impone al
garante en determinados casos de reembolsar al garantido el
importe de lo que en virtud de esa condena ste debe pagar al
vencedor en el juicio principal. Esta ltima obligacin forma
parte del derecho al saneamiento, lo que se pone especialmente
en evidencia cuando este derecho se hace valer por va principal despus de la eviccin, en cuyo caso dndose los supuestos
de su procedencia, deben ser reembolsadas por el vendedor al
comprador (Art. 1.508, 3? C.C.)39
No obstante la unidad de la relacin procesal, el juicio
principal y el incidental conservan su relativa autonoma, estando cada uno sujeto a la aplicacin de las normas que le sean
peculiares, de las cuales las relativas a las costas no hacen
excepcin.
19. Tales son las grandes lneas que estructuran el instituto de la cita de saneamiento y de garanta en el derecho
venezolano. Su escasa y deficiente regulacin legislativa hace
que su funcionamiento se presente complejo y difcil en sus
aplicaciones prcticas. Por tanto, se hace necesaria una reforma
substancial que, sin caer en los peligros de toda legislacin
casuista, fije claramente los principios, precise las directivas
generales y estructure el sistema con fundamento en criterios
simples y coherentes que permitan al intrprete seguir con la
menor dificultad los inevitables meandros de materia tan ardua
y compleja. Obra ms tcnica que poltica, slo podr realizarla
con acierto quien, adems del saber que haya derivado de su
propia experiencia en la activada forense asesore su voluntad
e inteligencia con la valiosa enseanza que surge de los estudios
de derecho comparado y se deje iluminar con modestia y fervor
por la luz magnfica que surge de los estudios tericos reciente*mente realizados por los grandes maestros de la escuela procesal
cientfica. Al proceder en tal manera, su elevado designio se
hallar protegido por las palabras que Atticus dijo a Cicern
al comienzo del coloquio inmortal:
Rectissine, et quidem ista duce errari millo pacto potest.
39 CALAMANDREI, Ob. Cit.,Nos. 230 y 242; CHIOVENDA, La Co,danna nelle espese giudiziali, Tormo 1901, N 249.

xxv
SENTENCIA EXTRANJERA DE DIVORCIO
Y SOLICITUD DE EXEQUATUR*
Una reciente decisin de la Corte Federal y de Casacin
en materia de solicitud de exequtur de una sentencia de divorcio ha despertado el ms vivo inters en todos los sectores de
la opinin pblica, tanto por la trascendencia cientfica de la
doctrina que le sirve de fundamento, como por la importancia
prctica que entraa.
Por sentencia de 3 de mayo del ao en curso el Alto
Tribunal Federal, por mayora de votos, establci la doctrina
de que la sentencia de divorcio dictada por un Tribunal mexicano y por la cual se disolvi el vnculo matrimonial entre un
venezolano y una chilena, no necesitaba del "antejuicio" del
exequtur, por no tratarse en el caso concreto "sino de la
apreciacin de un medio probatorio en un acto jurdico extrajudicial relativo al estatuto personal, el cual ha de efectuarse
en Venezuela". En esta decisin salvaron sus votos tres de los
Ministros, de la Corte'.
Movidos por, un fin exclusivamente cientfico, nos proponemos presentar en este breve trabajo algunas observaciones
que nos ha sugerido el estudio de la sentencia en su punto
fundamental, dejando para un trabajo posterior el anlisis
detenido de toda la doctrina.
Este ensayo fue publicado en Estudios de Derecho Procesal Civil, Vol. XIII,
de la Universidad Central de Venezuela, ao 1956, Pgs. 183-198. Caracas.
La sentencia aparece publicada en la Gaceta Oficial de 8 de mayo de 1943,
N 21.096. Posteriormente el mismo Alto Tribunal Federal, por sentencia de
24 del mismo mes y ao, publicada en la Gaceta Oficial de 9 de junio del
mismo- ao, N' 21.123, confirm la doctrina.

526

Luis LORETO

Partiendo la Alta Corte Federal y de Casacin del supuesto exacto de que en la especie no existe tratado pblico que
tomar en consideracin, dice que es el caso de aplicar la disposicin contenida en el artculo 746 del Cdigo de Procedimiento
Civil y otras disposiciones pertinentes de derecho privado, cya
interpretacin emprende y desarrolla. La realizacin de este
propsito la lleva luego a sostener que, en la especie, no es
necesaria la solicitud de exequtur de la sentencia por tratarse
de apreciarla simplemente en sus efectos de instrumento pblico probatorio de su dispositivo. Esta misma doctrina fue sustentada ante el Alto Tribunal por el defensor de la demandada,
quien aleg que Venezuela careca de todo inters en la revisin
de la sentencia. La Corte afirm la doctrina que "permite dar
directamente, es decir, sin la formalidad del exequtur, valor
probatorio a las sentencias extranjeras relativas al estado y
capacidad de las personas, cuando a su reconocimiento no se
opongan razones de orden pblico, la cual, por lo dems, es
tradicional en la Repblica", y neg la solicitud de exequtur.
Como se ve, la doctrina de la decisin se resuelve en reconocer a la sentencia extranjera de divorcio valor probatorio
de instrumento pblico, lo que sera suficiente en derecho para
que surta en el territorio venezolano sus efectos jurdicos,
mientras stos no trasciendan al campo de la cosa juzgada, de
la ejecucin y del orden pblico.
Esta teora, que, a lo que sepamos, es nueva en nuestros
anales jurisprudenciales, no lo es, en cambio, en algunos pases.
As, en Italia se ha sostenido por escritores de la ms respetable autoridad, que la sentencia extranjera pronunciada sobre el
estado y la capacidad de las personas, presentada al, solo fin de
hacer constar la cualidad en ella declarada o el hecho reconocido por el juez extranjero, no necesita de exequtur. En Francia una doctrina igualmente respetable por su antigedad y la
autoridad de sus sostenedores, admite que la sentencia extranjera sobre el estado y la capacidad puede invocarse de plano con
la simple produccin del instrumento que la contiene debidamente legalizado, sin el control previo y de fondo del exequtur.
Se ve as que la teora de nuestro ms Alto Tribunal es respetable y que no se trata de una construccin jurdica seera y
aberrante de los principios cientficos, sino que encuentra apoyo

SENTENCIA EXTRANJERA DE DIvoRcio

527

y antecedentes en doctrinas y decisiones de otros pases. Estas

decisiones y doctrinas parten en sus construcciones del distingo
fundamental entre fuerza de decisin de la sentencia y fuerza
de ejecucin de la misma, o, en otros trminos, entre fuerza de
existencia legal y fuerza ejecutiva. Esta ltima cualidad no
puede conseguirla la sentencia fuera del territorio del Estado
a que pertenece el juez que la dict, sino mediante el procedimiento de exequtur, como que los distintos momentos en que
ha de resolverse la ejecucin en territorio extranjero constituyen actos de imperio, reservados por la naturaleza misma de
ellos y en virtud de principios de derecho internacional, a ser
exclusivamente ejecutados por los rganos del Estado en cuyo
territorio han de realizarse. Por el contrario, aquellos efectos
que son la emanacin de la fuerza de existencia legal de la sentencia extranjera, constituiran. actos de mera jurisdiccin, no
de imperio, y, por consiguiente, en nada chocaran con el principio de la soberana del Estado en cuyo territorio se les hace
valer, teniendo entonces eficacia extraterritorial.
Los fundamentos de esta doctrina pudieron, en general,
considerarse un tiempo como exactos; pero cuando se quiso
derivar de ella las consecuencias lgicas y jurdicas, los lmites
de su aplicacin se confundieron, o no se tuvo el debido cuidado
en respetarlos. Esa doctrina ha sido objetada en los ltimos
aos, particularmente en Italia, y puede considerarse superada2.
El dominio de validez territorial de un ordenamiento jurdico dado, es, en principio, ilimitado en el espacio desde el
punto de vista del derecho interno del Estado a que ese ordenamiento pertenece, en el sentido de que el derecho interno
puede regular ilimitadamente la creacin normativa de toda
situacin que considere jurdicamente regulable. Al derecho
internacional slo le interesa delimitar la esfera de ejecucin
de los actos estatales que se dicen en virtud de la realizacin
de la competencia normativa del derecho interno, vale decir,
establecer los lmites territoriales dentro de los cuales pueden
efectuarse los actos sancionadores. El espacio reservado por el
2 Para un resumen de las doctrinas y de las objeciones, vase LIEBMAN, L'azionc per la delibazione delle sentenze straniere, en Riv. Dic. Proc. Civ., 1926,
vol. 1, pg. 283 y sig. . Para la doctrina francesa, PILLET, Trait pratique de
droit. international priv, 1942, vol II, N9 61 y sig.

528

Luis LORETO

derecho internacional para la esfera de validez sancionadora

del oidenamiento jurdico es el territorio del respectivo Estado
que lo crea'.
Establecidas estas premisas, es manifiesto que todo acto
sancionador de normas jurdicas, cualesquiera que ellas sean
(generales o especiales, leyes o sentencias), emanado de uno
de los rganos de un Estado miembro de la comunidad internacional, no puede tener validez ni ejecucin alguna en el territorio de otro Estado mientras ste no le d su reconocimiento,
sea genricamente en su legislacin (sentido amplio), sea de
manera concreta mediante un procedimiento especialmente
establecido al efecto. En esta materia, corno en muchas otras
de la actividad jurdica internacional, se da una amplia acogida
a la costumbre internacional (von Bar), o a la prctica, general
y jams discutida, de que los Estados reconocen en sus relaciones recprocas la legitimidad de sus respectivos rganos encargados de emitir algunos actos de naturaleza administrativa
(Fedozzi). Sucede en muchos casos que actos extranjeros que
no estn destinados desde su nacimiento a la vida internacional,
pero que sirven para probar que ciertas relaciones o hechos
han nacido en el exterior, son tomados en cuenta por otros
Estados en virtud de su libre determinacin o en ejecucin de
obligaciones convencionales (actos del estado civil, etc.)
Se reconoce unnimemente que las sentencias judiciales no
tienen valideni pueden ejecutarse sino dentro de la esfera de
competencia territorial del Estado al cual pertenece el rgano
que las dict. Tal es el principio general'. Para que sus efectos
trasciendan a una esfera de competencia territorial distinta, a
otro Estado, es menester que ste las haga suyas, que las nacionalice. Casi todos los Estados modernos establecen en sus resKELSEN, Thorie gnrale du dro it internalional public en Recueil des Gours
de I'Acadmie de Droit International, 1932, IV, pg. 138 y sig. Es el principio de la territorialidad de los actos de coaccin normativa. Ese principio
ha permitido decir a FEDERICO STEiN, Grundriss des Zivilprozessrecht und
Konkursrechts, 1928, pg. 79, que mientras la jurisdiccin se resuelva en actos
ideales, su campo de aplicacin es el mundo entero (die ganze Welt). CAENELUTTI, ha dicho: "Un ordenamiento jurdico en general ordenamiento
jurdico italiano en particular, es ilimitado en el sentido que es capaz de regular todos los conflictos de intereses donde y cuando se manifiesten". Lezioni di diritto processuale civile, IV, N ? 359.
NU5SBAUM Deutsches Internationales Privatrecht, 1932, pg. 424; BARTIN,
Principes de Droit International Priv, 1930, pg. 461 y sig.

SENTENCIA EXTRANJERA DE DivoRcio

529

pectivas legislaciones (generalmente de manera imperfecta)

procedimientos para que los interesados en los efectos de las
sentencias extranjeras puedan lograr en los otros Estados su
reconocimiento de jure. Ese procedimiento es el del exequtur,
que vara con cada derecho positivo, desde aquel que requiere
una revisin al fondo de la sentencia extranjera, hasta el que se
contenta con un simple control o examen de mera forma, ms
o menos riguroso y especializado.
El principio que domina esta materia en nuestro derecho
(a falta de tratados) es el de que las sentencias de autoridades
extranjeras no producirn ningn efecto, ni para producir cosa
juzgada, ni para ser ejecutadas, mientras la Corte Federal y
de Casacin no las declare ejecutorias (Art. 746 C.P.C.) Declarar la ejecutoria de la sentencia extranjera por parte de nuestro
Alto Tribunal es reconocerle su validez de norma individual
en nuestro ordenamiento jurdico, hacerla propia del Estado
venezolano, nacionalizarla. La norma transcrita expresa que la
sentencia extranjera, mientras no sea declarada ejecutoria, no
producir ninguno de sus efectos (constitutivos, reflejos, de
hecho), particularmente los de producir cosa juzgada y ser
ejecutada. La expresin 'declarar la ejecutoria" de que se vali
el legislador es comprensiva de todos los efectos de la sentencia
extranjera, en lo que se diferencia del sistema alemn, en el
cual se ha establecido un procedimiento para el solo reconocimiento (.Anerkennung) de la sentencia en su funcin de cosa
juzgada, ( 328 ZPO) y otro para la ejecucin material de la
misma (Vollstreckung, 722).
En nuestro pas la sentencia extranjera no se considera
acto jurisdiccional vlido para producir efectos jurdicos, cualesquiera que sea la naturaleza y finalidad de ellos, mientras la
Corte Federal y de Casacin no la declare ejecutoria, esto es,
mientras no la eleve a la categora de acto jurisdiccional del
Estado venezolano mediante la sentencia de exequtur. Nuestro
sistema sobre este particular es absoluto y terminante, pues
existen otros en los cuales se reconoce extraterritorialidad a las
sentencias extranjeras en sus efectos de cosa juzgada, sin necesidad de exequtur previo, el que nicamente se requiere para
conseguir la ejecucin forzada. Esta distincin es inadmisible
en nuestro derecho ya que la letra de la ley es clara y terminante

530

Luis LORETO

al respecto, la que no admite distingos de ningn gnro.

Siempre que se trate de derivar efectos jurdicos de las sentencias extranjeras (constitutivos, cosa juzgada, ejecucin material, etc.) consideradas como actos soberanos del Estado extranjero, debe obtenerse previamente el especial reconocimiento de
ellas por parte de nuestro Alto Tribunal. Sin el exequtur, las
sentencias extranjeras no existen jurdicamente para el ordenamiento venezolano.
Situacin muy distinta se nos presenta cuando consideremos la sentencia, no como acto de voluntad soberana del Estado
extranjero, como decisin obligatoria, sino como medio de
prueba'. La moderna doctrina del proceso y la misma doctrina
CALAMANDREI, La sentenza civile come mezzo di prova, en Riv. Dir. Proc.
Civ., 1938, vol. 1, pg. 108 y sig.; COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1942, N? 153.
En el campo mismo del derecho internacional privado se ha comenzado
ya, como hemos dicho, a hacer mayor luz sobre la naturaleza y los efectos
propios de la sentencia. La doctrina ms reciente distingue en ella tres fuerzas elementales: la probatoria la de cosa juzgada y la ejecutoriedad. "La fuerza
probatoria de la sentencia, ha dicho un distinguido internacionalista, dimana
de su carcter de acto autntico, de instrumento que hace fe, con una energa particular, de los hechos que han sido comprobados por el funcionario competente que la ha dictado. En virtud de la regla "locus regit actum", todo acto
reconocido como autntico por el pas que lo vio nacer, conserva ms all de
las fronteras la energa probatoria que resulta del acto autntico. En una sentencia esta fuerza probatoria internacional se atribuye, pues, a todos los hechos
que all se encuentran afirmados despus de haber sido comprobados directamente por el juez; comparecencia de las partes o de una de ellas; realizacin del contrato judicial; oferta real hecha en la audiencia; realidad de los
mandatos o comisiones conferidos por el juez en materia de tutela, curatela,
quiebra, experticia judicial, etc." (FI. DE COCK, Effets et exe'cution des jugements e'trangers, en Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International,
1925, V. pg. 437; en el mismo sentido Snchez de Bustamante y Sirve'n, Derecho internacional privado, La Habana, 1943, III, N' 1.909). Esta teora de
la fuerza tripartita de la sentencia, con ser cierta, no explica en toda su pureza la fuerza probatoria de la sentencia, no dimana de la sentencia misma,
del acto soberano jurisdiccional, de la decisin, sino que surge de la naturaleza del instrumento pblico que la contiene, presentndose entonces ste como un medio de prueba, o, como dice Carnelutti con mayor precisin conceptual, como una fuente de prueba. En cambio, las otras dos fuerzas, la de
cosa juzgada y la ejecutoriedad, s surgen de la sentencia misma considerada
como decisin. Es necesario, pues, distinguir en esta materia entre continente y contenido de la sentencia. La fuerza probatoria surge del instrumento
pblico en el cual la sentencia est representada, es una funcin del continente; las fuerzas de cosa juzgada y de ejecutoriedad, en cambio, son efectos propios de la sentencia considerada como decisin, son funciones del contenido que muy poco tienen que ver con la funcin probatoria del instrumento pblico.
Toda sentencia judicial de fondo es, segn la concepcin clsica, la expresin
de una orden concreta del Estado emitida por el rgano competente que
obliga a sus destinatarios a respetarla y a ajustar sus respectivas conductas al

SENTENCIA EXTRANJERA DE Divozcio

53 1

internacional han puesto en evidencia el significado qiie puede

tener a este respecto toda sentencia, y particularmente, la
extranjera. Ella puede significar en su expresin material el documento en el cual la voluntad del juez extranjero se encuentra
representada; pero a esta representacin material le falta el
sentido valioso que la eleva a la categora de decisin. Al mismo
tiempo que representacin escrita, el documento que contiene
la sentencia extranjera constituye una prueba instrumental de
las declaraciones de voluntad del juez extranjero, y nada ms.
La sentencia as considerada es un simple hecho jurdico, y el
documento representativo que la confiere prueba slo la existencia material, de hecho, de una declaracin de voluntad. Esta
declaracin de voluntad es el hecho del cual la sentencia documentada es la prueba. Nos encontramos de ese modo en el
mundo de los hechos. Determinar cules son los efectos jurdicos, sancionadores, que se atribuyen a aquella declaracin de
voluntad, es ya un problema de estimativa jurdica, que slo
tiene sentido prctico y valioso para el Estado al cual pertenece
el juez que dict la sentencia; y para el Estado venezolano, despus que fue declarada ejecutoria. Cuando en un instrumento
debidamente legalizado se representa la voluntad de un juez
extranjero de que el vnculo matrimonial que exista entre A
y B qued disuelto, tal declaracin es jurdicamente indiferente
para el Estado venezolano. La fuerza probatoria de ese msprecepto contenido en su dispositivo (Laband, Hellwig). La orden vinculante de la sentencia es la funcin suprema de la misma y constituye el ncleo
de la cosa juzgada material. Para que esa orden valga y tenga sentido obligatorio para las autoridades de otro Estado es menester que ste ordene en una
u otra forma su observancia. Sobre este punto los sistemas positivos varan.
El nuestro no ha hecho distingo alguno, como el de otros pases, entre el efecto de cosa juzgada y el de la ejecutoriedad, para admitir aqul sin control
alguno y someter este ltimo al requisito del exequtur. La autoridad del ms
respetable de nuestros procedimentalistas confirma esta doctrina. "Pensamos,
dice FEO, Estudios, III, pg. 190, que tal distincin es errnea, porque contrara
el principio adoptado sin contradiccin, de que las sentencias extranjeras no
pueden ser consideradas al igual de las dictadas en el pas, y que ste tiene
el derecho, tambin indiscutible, de examinarlas por medio de la autoridad al
efecto designada, para tutelar la soberana y la jurisdiccin nacionales".
Toda doctrina que pretextando fundarse en la fuerza probatoria de la sentencia extranjera la admita sin exequtur en sus efectos vinculantes para las
autoridades de la Repblica, traiciona la letra misma y el espritu de
nuestro sistema legal positivo. Cohonestando la falsa interpretacin de la ley
con la apariencia de admitir la sentencia extranjera slo en su fuerza probatoria, tal doctrina falsea el contenido cabal de la norma, quebranta el
sentido del sistema positivo y se hace, en fin, heterodoxa.

5 32

Luis LORETO

trumento pblico queda limitada a la comprobacin de los hechos en l representados, jams se extiende a sus efectos.
Uno de los autores italianos modernos que ha considerado
esta materia con la mayor penetracin y lucidez de visiones,
ensea lo siguiente: "En substancia parece que la Corte de
Miln no ha visto claramente la profunda diferencia que existe
entre la hiptesis de querer derivar eficacia de decisin de la
sentencia extranjera, y la otra de que se produzca como documento de un hecho. De all la consecuencia de haber adoptado
(sin distinguir) motivos que, si pueden tener su valor en orden
a la primera hiptesis, no tienen nada que ver con la segunda.
Esto no debe maravillar si se piensa que en nuestra jurisprudencia se encuentran frecuentemente contrapuestos los efectos
ejecutivos y la eficacia probatoria de la sentencia extranjera,
comprendindose en esta ltima conceptos substanciales diversos, esto es, adems de la verdadera y propia eficacia documental, todos los otros efectos, prescindiendo de los ejecutivos, que
van unidos al acto jurisdiccional; de manera que se considera
a menudo como simple documento la sentencia extranjera (por
ejemplo de interdiccin, de inhabilitacin, de quiebra) que se
produce en realidad para dar, basndose en ella, como resuelta
una cuestin prejudicial acerca del estado de las personas, de
la capacidad, de la cualidad de estar en juicio del sndico de la
quiebra, etc. Ahora bien, desde todo punto de vista es manifiesto que en semejantes casos no se trata de simple eficacia
probatoria, sino de un verdadero y propio efecto de la sentencia,
como acto jurisdiccional, en cuanto se pretende hacer valer sin
ms ante la autoridad italiana la relacin o estado jurdico declarado o constituido por la sentencia extranjera. Al hablarse
en estos casos de eficacia probatoria, no puede dejar de reconocerse la impropiedad de la expresin.
MORELLI, Giudicato e documento nella sentenza straniera, en Rivista d1
Diritto Processuale Civile, 1929, Vol. II,' pg. 197 y sig. Anotando una
sentencia de la Corte de Apelacin de Trieste dice al respecto VIRGILIO
ANDRIOLI: "Estos autores (OTOLENGHI y M0LELLI) han observado que
cuando de la sentencia se quiere hacer derivar efectos jurdicos a los cuales
se encuentra vinculado el juez italiano, no puede ms hablarse de eficacia
probatoria o documental, sino de eficacia jurisdiccional verdadera y propia";
en la misma Revista, 1934, Vol. II, pg. 188. Ya ANZILOTTI haba abierto
desde 1901, Giur, it., 1, 2, 295, con su grande autoridad, el camino a esta
teora.

SENTENCIA EXTRANJERA DE

Divozcio

53J

Cuando la sentencia extranjera de divorcio se presenta a las

autoridades venezolanas, cualquiera que ella sea, para afirmar
y derivar de ella el efecto propio y caracterstico de disolucin
del vnculo matrimonial existente entre las partes, se oculta bajo
una apariencia de medio probatorio la verdadera realidad de su
alegacin y eficacia. No se trata, en efecto, de probar, simplemente hechos jurdicos; no se limita a su funcin de documento
representativo, sino que se lainvoca en su condicin de acto
Jurisdiccional extranjero, y, en ese caso, no debe hablarse de
que la sentencia se aduce como medio de prueba, sino de que
se la hace valer como decisin. La cualidad de divorciado y,
por consiguiente, de persona libre para contraer nuevas nupcias,
no constituye un efecto de hecho de la sentencia extranjera de
divorcio; sino que esa cualidad es el efecto jurdico constitutivo
del nuevo estado de libertad en que se encuentra el cnyuge
que invoca la sentencia de divorcio, efecto constitutivo ste que
no puede nunca surgir de la sentencia considerada como hecho,
como documento, sino de la sentencia -considerada como decisin jurisdiccional. Puede decirse que la disolucin del vnculo
matrimonial constituye la ejecucin ope le gis de la sentencia de
divorcio'.
Esta doctrina moderna es aceptada por los ms eminentes
maestros del derecho procesal. El egregio Mortara se expresa
al respecto en estos trminos: "Diversa es la cuestin de la eficacia documental de una sentencia extranjera como medio de
prueba. Conviene aqu que se fundamente bien la exclusin del
procedimiento preventivo destinado a darle fuerza ejecutiva.
Pero conviene entenderse sobre el contenido del principio enunciado. La presentacin de una prueba en juicio supone que sobre
la materia de la controversia no existe todava una providencia
jurisdiccional; supone, pues, que la sentencia extranjera no
haya decidido aquella controversia y que el magistrado nacional
mantenga entero el poder de decidir segn la propia conviccin,
en conformidad con la interpretacin que adopte de las normas
7 Al tratar CHIOVENDA, Principii, 31 Ed., pg. 241, de la ejecucin procesal
no forzada, dice que en la sentencia constitutiva puede considerarse como
ejecucin ope legis de la sentencia misma el efecto de producirse el cambio
jurdico a que ella tiende. La enseanza del ilustre maestro parece inspirada
en la sentencia de PAULO L. 5, 1 D. 1,21 iurisdictio sine modica coercitione
nulla est.

534

Luis LORETO

jurdicas que al caso se refieren. En substancia, la sentencia

extranjera producida como simple medio de prueba no vincula
con la autoridad de la cosa juzgada, sino que deja libre el reexamen de las cuestiones de hecho y de derecho; esto es, queda
sujeta a un examen de fondo (sindicato di merito) en cuanto
a la verdad y legalidad de su contenido, en relacin con el fin,
segn el cual el juez italiano debe examinarla. Dispensar a la
sentencia, con estas limitaciones: de la necesidad del juicio previo de reconocimiento (delibazione), no es transigir, en efecto,
sobre el principio de derecho pblico, en mi opinin indeclinable, que no reconoce acto soberano de jurisdiccin all donde
no se haya unido la actividad de los rganos jurisdiccionales del
Estado a la del magistrado extranjero". Por su parte Chiovenda
ensea: "una cosa debe considerarse como fuera de duda, y es
que la sentencia extranjera no puede, como tal, producir efectos
de ninguna especie en Italia si no concurren las condiciones
del Art. 941, n. 1 a 4, verificadas por un rgano jurisdiccional
italiano`. Y debe tenerse presente para valorar toda esta doctrina, que en Italia se ha discutido la cuestin de si la sentencia
extranjera produce cosa juzgada independientemente del juicio
de reconocimiento (delibazione), por no existir all como
entre nosotros una norma que contemple tal situacin, habindose pronunciado ltimamente la doctrina y la jurisprudencia por la necesidad del juicio de reconocimiento previo.
Nuestro sistema positivo en materia de ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros en ejercicio de la
jurisdiccin contenciosa, se inspira en el principio clsico o tradicional de considerarlas como inoperantes de efectos jurdicos
propios en el territorio nacional mientras no haya sido declarada su fuerza ejecutoria. La rigidez de este sistema puede conducir a consecuencias graves desde el punto de vista del comercio
jurdico internacional que no es del caso analizar en este breve
estudio. Slo conocemos un acuerdo suscrito por Venezuela en
Commentario, 49 Ed., Vol. N' 30. En nota a la doctrina transcrita el ilustre

autor escribe: "A propsito de la sentencia extranjera que pronuncia el

divorcio, parece hoy superada la discusin sobre la necesidad del juicio de
reconocimiento (delibazione), no slo para que produzca efecto sobre los
bienes y sobre las relaciones patrimoniales existentes en Italia entre los
divorciados, sino para que se reconozca aqu como vlida la disolucin de]
vnculo matrimonial. . ".
Op. Cit., pg. 935.

SENTENCIA EXTRANJERA DE DivoRcIo

- 535

el cual ese sistema se encuentra relajado y reducido a la mnima

expresin: el Convenio sobre Ejecucin de actos extranjeros
celebrado el 18 de julio de 1911 (Congreso Boliviano), por el
cual se estableci que las sentencias o laudos homologados ex-.
pedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras ;pblicas
y dems documentos autnticos otorgados por los funcionarios
de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias, siempre que
estn debidamente legalizados, surtirn sus efectos en los otros
Estados signatarios`. La Convencin de Derecho Internacional
Privado suscrita en La Habana el 20 de febrero de 1928 .( Cdigo Bustamante) que contiene importantes normas sobre derecho. procesal internacional, particularmente sobre la fuerza y
ejecucin de sentencias extranjeras (Arts. 423 y 431), no tiene
sobre este particular valor normativo convencional alguno para
la Repblica, como que Venezuela, en el acto de ratificar la
convencin, se reserv la aceptacin de esas normas.
En nuestra doctrina jurdica los efectos declarativos o
constitutivos de la sentencia se consideran como formando parte
de la cosa juzgada substancial en su funcin positiva. La sentencia viene as a ser "la regla obligatoria, el reconocimiento del
derecho, o la condenacin, o la orden, o la prohibicin, o la
situacin nueva que es necesario respetar: pudiendo valerse
de los derechos comprobados por la sentencia o que resultan
de ella". La cosa juzgada substancial en su funcin positiva
expresa la eficacia normativa concreta de la decisin jurisdiccional contenciosa: ius facit. La disolucin del vnculo matrimonial que se produce en virtud de la sentencia de divorcio, es
el ncleo del efecto constitutivo de la cosa juzgada de dicha
sentencia en su funcin positiva, y siendo ese efecto consubstancial a la cosa juzgada material, su esencia misma es. jurdico
10 Vase ITRIAGO CHACIN, Esbozos Literarios y Jurdicos, Caracas, 1934, pgs.
257-61.
11 GLASSON, TISSER, y M0REI, Trait thorique et practique 1929, vol. III,
pg. 93. Un autor alemn se expresa en los siguientes trminos: "De las
sentencias constitutivas dice justamente Zittelmann: la autoridad de cosa juzgada de una sentencia con la cual se constituye un efecto dado implica en tod
caso, que el efecto se produce realmente. Para explicar el concepto con un
caso concreto, esto significa que el efecto de la cosa juzgada de una sentencia de divorcio se manifiesta en producir la disolucin del matrimonio".
PANGENSTECHER, en Studi di diritto processuale in onore di Chiovenda, pg.
636. Vase ALSINA, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, 1942, II, pg. 576.

536

1Luis LORETO

dentro de nuestro sistema vigente que la sentencia extranjera

no lo produzca mientras no haya sido declarada ejecutoria`.
En el caso decidido por el Alto Tribunal Federal nos encontramos, indudablemente, fuera del alcance de aplicacin de
la teora propia de la sentencia considerada como medio de
prueba, ya que al admitirse que la sentencia extranjera de
divorcio produzca el efecto de disolver el vnculo entre los
esposos, sin necesidad de exequtur, se le est reconociendo
por nuestras autoridades su eficacia constitutiva, tpica de la
decisin como acto de soberana extranjera, como acto jurisdiccional de otro Estado. Bajo la engaosa apariencia de un medio
de prueba, la sentencia extranjera va a producir sus efectos
constitutivos propios de una decisin con eficacia jurisdiccional.
Es como un caballo de Troya que salta al ordenamiento jurdico
venezolano, cargado de efectos jurdicos, sin habrsele previamente admitido a entrar en nuestro territorio!
Nuestro derecho no desconoce la sentencia extranjera como
hecho jurdico; pero su reconocimiento por la Corte Federal y
de Casacin funciona en el sistema positivo venezolano como
un presupuesto de eficacia territorial, podramos decir, como
una condicio iuris13.
12 La Suprema Corte de Justicia del Uruguay, por sentencia dictada en el ao
de 1935, modific radicalmente sobre esta materia la doctrina que haba venido sustentando, al declarar que para que las sentencias de divorcio extranjeras puedan surtir efecto en el pas a los fines del art. 91, inc. 30 CC., (que
establece como impedimento dirimente para el matrimonio el vnculo no disuelto de otro anterior), deban ir acompaadas del exqutur otorgado por
la Suprema Corte. En uno de los considerandos dice el Alto Tribunal uruguayo: "al admitir una sentenica de divorcio extranjera no slo se da a ella
valor de cosa juzgada en el aspecto de la disolucin del matrimonio ante
rior, sino que tambin se le concede fuerza ejecutoria en el sentido de permitir la celebracin de un acto que se efecta en la Repblica, lo que justificara an ms la exigencia del exequtur". Anotando esta sentencia el Dr.
CARLOS ALBERTO LASCANO (Jurisprudencia Argentina, vol. 51, Sec. Doctrinal, pg. 7), concluye diciendo que la Suprema Corte- del Uruguay se ha
ajustado a la buena doctrina.
13 Vase la notable construccin de LIEBMAN, estudio citado, quien, correctamente en nuestra opinin, configura el fenmeno como un acto complejc
formado por la sentencia extranjera, de una parte, y por la sentencia de
execqutur, de otra, que viene a integrar aqulla, puesto que le confiere lo
que le falaba para poder producir en el territorio la plenitud de sus efectos jurdicos. Confr. MACHADO GUIMARAES, en Revista Forense, Ro de Janeiro, 1941, vol. 86, pg. 723 y sig.; CHIOVENDA, Istituzioni II, N? 151.
La naturaleza jurdica de la sentencia de exequtur es indudablemente
constitutiva, como justamente lo sostiene Liebman, precisamente de aquella
subcategora que Kisch ha calificado con el nombre de sentencias constitu-

SENTENCIA EtTRANJERA DE DIVORCIO

537

Adems, viene en apoyo de estas consideraciones doctrinales el argumento exegtico del artculo 754 C.P.C. Si es necesario el pase para los actos o sentencias de las autoridades extranjeras de naturaleza no contenciosa (emancipacin, adopcin, etc.), dado por el Tribunal o Corte Superior del lugar
donde se hayan de hacer valer dichos actos o sentencias, previo
el examen de que reunen las condiciones all expresadas, sin lo
cual no tendrn efecto alguno en la Repblica, no se ve la razn
superior en virtud de la cual la sentencia de divorcio extranjera,
u otra de naturaleza contenciosa, que se haga valer en su efecto
constitutivo de un estado personal, no se someta, con mayor
razn, al requisito previo del exequtur. Con la doctrina del
Alto Tribunal Federal no podra racionalmente explicarse esa
desigualdad de tratamiento. En cambio, surge la armona en
toda su unidad sistemtica y en toda su coherencia lgica, cuando se admita la doctrina que hemos venido sosteniendo en
esta nota.
Existe otro argumento exegtico derivado del ltimo aparte
del artculo 108 del Cdigo Civil. En ese artculo se establece
substancialmente que el extranjero que va a contraer matrimonio en Venezuela debe presentar pruebas fehacientes de que es
soltero, viudo o divorciado y hbil para contraer matrimonio
segn su ley nacional, pudiendo demostrarse esa capacidad con
un justificativo de testigos evacuado judicialmente. "La prueba
del divorcio y la anulacin de un matrimonio anterior, dice el
aparte en referencia, no se la podr suplir con justificacin de
tivas a contenido procesal (Beitrage zur Urteilsebre, 1903, pg. 164). La
sentencia de exequtur reconoce o declara, ciertamente, la preexistencia y
concurrencia actual de todos los requisitos que para su admisin como sentencia venezolana exige nuestra legislacin para que produzca cosa juzgada y
pueda ejecutarse en la Repblica; pero en cuanto esos efectos no existen para
nuestro ordenamiento jurdico antes de la sentencia de exequtur (bien que
puedan existir en el extranjero), es esta sentencia la que los constituye en
nuestro derecho. La eficacia constitutiva de la sentencia de exequtur es solamente formal o procesal, quedando sin alteracin alguna el contenido material de la sentencia extranjera. Razonando con Liebman podemos decir que
la sentencia de exequtur es constitutiva de la eficacia en Venezuela de la
sentencia extranjera, a la cual se le atribi.iye eficacia idntica a aquella que,
con el mismo contenido material, hubiera dictado un tribunal venezolano.
Al "declarar" la Corte Federal y de Casacin la ejecutoria de la sentencia
extranjera en realidad est creando o constituyendo su eficacia territorial,
que antes no tena. Esta construccin no empece para que se admita que la
sentencia de exequtur, siendo puramente procesal reconozca los efectos
ex tunc de la sentencia extranjera.

538

Luis LORETO

testigos en ningn caso; se la har siempre mediante presentacin de la sentencia definitiva que haya recado en el asunto
y cuya ejecutoria est ya declarada". Este aparte es nuevo en la
estructura del Cdigo. Fue introducido por la Cmara del Senado al acoger en todas sus partes la proposicin final del informe rendido por la Comisin Especial que estudi el artculo
del Proyecto y en cuyo informe la Comisin propona incluir
en el texto el aparte transcrito. La ejecutoria ya declarada de
la sentencia extranjera no puede ser otra sino la pronunciada
por la Alta Corte Federal y de Casacin, tribunal a quien corresponde en nuestro sistema esa funcin. Esta interpretacin
es, adems, la que surge con toda claridad de las razones en
que la Comisin del Senado apoy su innovacin`.
14 En el informe de la Comisin, integrada por los Dres. Rendn, Bentez y
Paradisi, aprobado en la sesin vespertina del da 26 de junio de 1942, se
fundamenta la introduccin del ltimo aparte del artculo 108 en las siguientes razones: "En cuanto a la prueba de que el matrimonio que anteriormente haya celebrado el extranjero fue disuelto fuera de Venezuela por anulacin o por divorcio, la Comisin es de parecer que en ningn caso se debe
ni se puede admitir la de testigos, ni otra que no sea la sentencia firme y
la legalmente declarada ejecutoria en Venezuela, que haya pronunciado la
anulacin o el divorcio. Funda la Comisin este parecer, en que siendo el
divorcio, como lo es, un acto que no puede tener existencia legal en Venezuela por mutuo consentimiento de las partes ni por ninguna otra causal no
autorizada por las leyes venezolanas, y que slo es realizable por virtud de
fallo judicial firme que lo declare o pronuncie, es evidentemente lgico y
necesario establecer la exigencia de que todo individuo que se pretende divorciado exhiba, no el testimonio de personas que aseveran que ello es verdad, aun cuando den razn fundada de su dicho, sino la sentencia misma
que haya pronunciado el divorcio, la que en caso de ser emanada de autoridades extranjeras, jams podra tener existencia ni valor jurdico en Venezuela mientras la Corte Federal y de Casacin, en ejercicio de la atribucin
exclusiva que le da el numeral 13 del artculo 123 de la Constitucin Nacional, no la haya declarado con fuerza ejecutoria de la Repblica. Lo que
se deja dicho respecto a la sentencia de divorcio, procede tambin en cuanto
a las que pronuncian la anulacin de algn matrimonio, y cabe agregar, en
fin, que si se admitiera en la Ley suplir con meras justificaciones de testigos
la prueba de los actos para cuya existencia jurdica es esencialmente necesario un fallo judicial, con ello no solamente se desconocera la razn de ser
de esa necesidad, sino que, en tratndose de actos realizados en el exterior,
se autorizara una manera fcil de substraer del imperio, examen y control
de la soberana nacional la legitimidad de esos actos y su trascendencia o alcance en el territorio de la Repblica". (Diario de Debates de la Cmara del
Senado y del Congreso, 23 de junio de 1942, N? 40, pg. 16). La doctrina
expuesta por la Comisin es la que surge de nuestro sistema positivo actual.
"La ejecutoria ya declarada" a que se refiere la frase final del aparte ltimo
del artculo 108 CC., es pues, la de nuestra Corte Federal y de Casacin, no
la declaratoria del tribunal extranjero de que la sentencia ha alcanzado la
fuerza de cosa juzgada, declaratoria sta que, por lo dems, debe contener la
sentencia. Este criterio es vlido, con mayor razn, para las sentencias extranjeras de divorcio dictadas entre venezolanos, que podran poner en tela de
juicio la competencia internacional del Tribunal extranjero para dictarlas.

SENTENCIA EXTRANJERA DE DIvRcIo

539

'En fuerza de las anteriores razones, y data venia al Alto

Tribunal sentenciador, nos permitimos disentir de la doctrina
que sirvi de fundamento a la sentencia que anotamos, pues
consideramos que al admitirse que la decisin del tribunal mexicano puede servir de prueba de la aptitud del promovente del
exequtur para contraer nuevas nupcias en Venezuela, sin que
dicha sentencia haya sido declarada ejecutoria, se le est reconociendo a dicha sentencia su efecto constitutivo derivado de
una decisin dictada por un tribunal en ejercicio de una soberana que no es la nuestra, en contra de lo establecido en el
artculo 746 C.P.C. La copia legalizada de la sentencia de divorcio del Tribunal de Mxico prueba, sin duda, la existencia de
una decisin dictada en territorio mexicano por una autoridad
judicial de aquel Estado sobre un juicio de divorcio, vale decir,
prueba hechos; pero no prueba, y no podra probar, los efectos
constitutivos sancionadores de aquella decisin; efectos que, por
su misma naturaleza, son juicios jurdicos de valor, derivados
de imputaciones normativas concretas, extraas a nuestra soberana. Slo la sentencia que acuerde el exequtur dar reconocimiento y vida propia en nuestro territorio a esos efectos
constitutivos.
Por lo dems, preciso es reconocer que la doctrina del Alto
Tribunal Federal es extremadamente delicada, particularmente
cuando se trata de atribuir eficacia jurdica a una sentencia
extranjera de divorcio relativa a ciudadanos venezolanos. El
reconocimiento de la sentencia extranjera como medio de prueba suficiente para producir los efectos de la disolucin del
vnculo matrimonial contrado en Venezuela por venezolanos,
sin necesidad de exequtur, puede conducir en la prctica a los
ms graves abusos, que podran llegar hasta a la violacin
misma de nuestro orden pblico interno. Reconocido este peligro, consideramos que se debe tener especialsimo cuidado eh
reiterar la expresada doctrina, sin antes someterla a una revisin integral y convencerse de la bondad y exactitud cientfica
de los principio,s que la informan*.
* Ya en prensa el anterior trabajo, lleg a nuestras manos el interesante libro
del Dr. LORENZO HERRERA MENDOZA, Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad Central, intitulado Nociones preliminares sobre extraterritorialidad de leyes y sentencias, Caracas, 1943, lo cual nos impidi utilizarlo en el curso de nuestra exposicin. El ilustre autor dedica la Parte

540

Luis LORETO

Cuarta del libro a estudiar las sentencias de divorcio extranjeras (pg. 87 y

sig.), sirvindole de motivo para ello la jurisprudencia de la Corte Federal y
de Casacin que origin tambin en nuestro espritu las ideas desarrolladas
en el presente estudio.
Con singular maestra y erudicin se analiza all el problema a la luz de
los principios generalmente recibidos, particularmente los relativos a la competencia internacional, y despus de citar numerosa bibliografa y jurisprudencia de otros pases, concluye sus inconmovibles razones diciendo que la
jurisprudencia establecida por la mayora de los Jueces de la Corte Federal y
de Casacin "est reida con los principios y prcticas internacionales y con
el significado genuino de las disposiciones que forman nuestro sistema legal
en la materia, cuya gnesis se halla en el Cdigo de Procedimiento Civil de
1897'.
Nos place haber encontrado en el camino de nuestras investigaciones
cientficas y en el terreno de la doctrina nacional una compaa tan autorizada
y respetable como la suya. La enseanza del ilustre maestro alienta en nosotros la conviccin en la bondad cientfica de nuestra posicin dogmtica, que
deja as de ser audaz y solitaria.

XXVI

CONSIDERACIONES ACERCA DE LA
INSTITUCION DE LA ASESORIA*
El problema resuelto por la sentencia anotada surgi en el
curso de un juicio por tacha de falsedad de un documento pbuico, con ocasin de haber opuesto los demandados, por medio
de apoderado, una excepcin dilatoria de defecto de fianza necesaria para proceder al juicio, por tener los actores su domicilio en la ciudad de Ccuta, Repblica de Colombia (Art. 248,
8 Cd. Proc. Civ.) Tramitada dicha excepcin, el juez de la
causa, en la oportunidad legal, la declar con lugar. Apelada
esta determinacin y admitido en ambos efectos el recurso,
subieron los autos al Juzgado Superior ante el cual el apoderado
de los demandantes solicit consulta de Asesor, habiendo tenido
lugar el nombramiento el da y hora sealados al efecto con la
asistencia de ambas partes. Posteriormente a este nombramiento
y dentro del lapso sealado para oir informes, la parte demandada pidi se repusiera la causa al estado que tena para cuando fue solicitada la consulta del Asesor, solicitud sta que la
sentencia anotada declar procedente. Tales son las circunstancias sucintas de la causa. La mxima nos parece correcta. Manifistase mejor la bondad de los principios en ella establecidos,
si se penetra en la naturaleza jurdica de la institucin procesal
de la asesora.
El artculo 399 del Cdigo de Proc. Civ. establece que en
los mismos casos y en las mismas oportunidades en que puede
pedirse la constitucin de asociados, una parte puede pedir
consulta de A. en vez de pedir asociados: el A. debe ser aboga*

Estudio publicado en Gaceta Jurdica Trimestral, San Cristbal, 1935, Ao

II, N9 5, pg. 37.

542

Luis LORETO

do. Esta disposicin se extiende a los juicios de menor cuanta,

aun cuando las partes no convengan en ello. El artculo 393
del mismo Cdigo determina los casos y las oportunidades en
los cuales puede pedirse la constitucin del Tribunal con asociados, en los siguientes trminos: "Toda parte tiene derecho
a que, en todas las instancias a que hubiere lugar en el juicio,
si fuere de mayor cuanta, esto es, que exceda de cuatro mil
bolvares, o cuya decisin corresponda a los Jueces de Primera
Instancia, conforme a los trmites del procedimiento ordinario,
el Tribunal de la causa se constituye con asociados para dictar
sentencia definitiva, o interlocutoria que tenga fuerza de definitiva porque concluye el juicio o haga imposible su continuacin. Al efecto podr cualquiera de las partes pedir, antes del
da en que principie la relacin de la causa o de la articulacin,
o del da en que deba decidirse la incidencia, si no hubiere relacin, que se elijan dos asociados para que, unidos al juez o a la
Corte, formen el Tribunal. En los juicios cuyo inters sea menor
de la cuanta expresada, podr constituirse el Tribunal de Asociados, cuando ambas partes o todas las que intervengan en el
juicio convengan en ello". Estas dos normas confieren a las
partes litigantes, ya aisladamente, ya mediante convenimiento,
poderes jurdicos con los cuales pueden influir eficazmente en
el proceso para conseguir las finalidades all determinadas.
Ahora bien, Cul es la naturaleza jurdica de tal poder? No
dudamos en afirmar que , se trata de un derecho subjetivo
procesal tpico como que con l se otorga a la parte el poder
de conseguir una finalidad prctica en el proceso y slo dentro
del proceso; de carcter pblico, como que deriva de una norma
de derecho pblico, como son la gran masa de las normas procesales (Chiovenda). Frente a la parte, titular del poder, est
el rgano judicial vinculado al poder y obligado a realizar los
actos jurisdiccionales encaminados a la consecucin concreta de
la finalidad perseguida. ( y . acerca de la nocin y estructura de
los derechos pblicos subjetivos, Jellinek, System der Subjektiven Oeffentilichen Rechte, 1919, pg. 41 y sig.; Fleiner,
lnstitutionem des Deutschen UR, 1928, pg. 164 y sig.; Presutti, Istituzioni di diritto arnministrativo italiano, Y Ed. 1,
pg. 107 y sig.)
Las normas procesales que examinamos confieren a cada
una de las partes en los casos all expresados, el poder jurdico

ACERCA DE LA INSTITUCIN DE LA ASESORfA

543

de crear una situacin procesal, que, de otro modo, no se originara. Este poder se ejerce mediante la declaracin de voluntad de la parte de que se oiga previamente a la sentencia consulta de Asesor. Tratndose del ejercicio de un derecho subjetivo procesal, la declaracin de voluntad constituye el ncleo
de un negocio jurdico procesal tpico (Carnelutti, Lezioni, IV,
N 375; Hellwig, System, 1, pg. 448 y sig.; en sentido contrario U. Rocco, L'autorita della cosa giudicata e suoi limiti soggettivi, 1, N9 37). Dicho negocio jurdico es unilateral, yaque
basta la sola declaracin de la parte litigante para crear los
efectos procesales a que la declaracin de la voluntad tiende.
Cuando la parte est constituida por una pluralidad de sujetos
que persiguen la actuacin de un solo y mismo fin (litisconsorcio activo o pasivo), el negocio jurdico que tiende a conseguirlo ser un acto complejo (Gesamtak), no un contrato.
(Para la diferencia, Oertmann, Algemeiner Teil, 1927, pg.
86.)
Exteriorizada formalmente en el expediente la voluntad
d la parte en el sentido de que se oiga consulta de Asesor,
surge instantneamente en el rgano jurisdiccional (Juez o
Corte) la obligacin (acto debido) de fijar una hora de la
quinta audiencia para proceder a la eleccin del abogado que
haya de ejercer las funciones- de Asesor, abstenindose, entre
tanto de comenzar la relacin de la causa o de Ja articulacin,
o de decidir la incidencia (Art. 394 eiusdem). Con respecto
a la contraparte el ejercicio del derecho al nombramiento de
Asesor no hace surgir en ella obligacin procesal alguna a concurrir a la audiencia fijada, sino una simple carga (onere de la
escuela italiana: Last, de la doctrina alemana), esto es una situacin jurdica que crea en ella la perspectiva de sufrir un
perjuicio si no realiza la orden que le impone una conducta
dada dentro del proceso, en el caso concreto, la desventaja qe
podra derivarse para sus intereses de no ser odo acerca de la
persona que podra ser nombrada para Asesor, en cuyo caso
procedera el Tribunal a nombrarlo (aplicacin analgica del
ltimo aparte del artculo 375 eiusdem).
El acuerdo de las partes para la eleccin del Asesor que
haya de dictaminar en el asunto, no constituye, en nuestro
concepto, un acuerdo negocial (negocio jurdico) sino que es

544 -

Luis LORETO

un simple acuerdo de actos procesales de partes; uno de los

momentos de realizacin del derecho procesal al nombramiento
de Asesor hecho valer por el solicitante. (Para la diferencia
entre negocio jurdico y acuerdo procesal, Carnelutti, Ob. Cit.,
N? 376.). Tal acuerdo, en efecto, no produce efectos jurdicos
propios, sino que slo sirve como medio de determinacin material de la persona que ha de ejercer la asesora. Los efectos
jurdicos remontan a la declaracin unilateral autnoma de la
parte que solicit el nombramiento de Asesor.
Por el contrario, cuando en la hiptesis considerada por
el nico aparte del artculo 393 dei Cdigo de Procedimiento
Civil, las partes convienen en que el Tribunal se constituya
con asociados, tal convenimiento s constitu ye un negocio jurdico procesal complejo, ya que de tal acuerdo surgen efectos
jurdicos procesales que, de otro modo, no surgiran. El ordenamiento procesal confiere en ese caso a la concorde voluntad
de los litigantes el poder jurdico de crear un e recto concreto,
cual es que una causa de menor cuanta sea decidida por un
Tribunal de asociados. Tal convenimiento es un acuerdo procesal y no un contrato porque las manifestaciones de voluntad
de que consta no se cruzan en direccin de cada una de las
contrapartes, sino que se dirigen, una y otra, paralelamente al
juez, fundindose en un solo haz de querer que tiene idntico
fin y contenido (Liebman, en Rivista del diritto processuale
civile, 1932, 1, pgina 267).
Este acuerdo vincula los poderes del rgano estatal que no
puede desconocerlo, y en ello consiste, precisamente, su virtud
negocial. Tal acuerdo es el presupuesto jurdico del acto posterior del Tribunal con el cual fija la quinta audiencia para
proceder a la eleccin de los asociados. En esta hiptesis, como
en todas las anteriores, la actividad del Tribunal en tal sentido
es un acto debido, cuya caracterstica est en que mediante l
el rgano judicial cumple una obligacin procesal. (Sobre la
importancia dogmtica de este concepto para la doctrina del
proceso, V. Carnelutti, Ob. Cit., N 377). Mientras que para
la constitucin del Tribunal de asociados en los asuntos de
menor cuanta es menester el acuerdo de las partes, en cambio
la ley ha permitido y otorgado a cada uno de los litigantes, el
derecho subjetivo procesal a que en los mismos casos y opor-

ACERCA DE LA INSTiTUCIN DE LA ASESORA

545

tunidades en que pueda pedirse la constitucin de asociados,

puede solicitarse consulta de Asesor, aun si no media acuerdo
de ellos a tal fin. Un acuerdo intervenido en estas hiptesis no
valdra como tal acuerdo procesal, sino que sera la actuacin
concreta, bien que aparentemente convencional, de los derechos subjetivos pblicos que, a cada litigante, de manera autnoma e independiente les confiere el ordenamiento procesal
positivo.
Si analizamos las normas que establecen los casos en los
cuales, una parte tiene derecho a solicitar consulta de Asesor,
tendramos que ellas fijan los siguientes: 1 para dictar sentencia definitiva; y 2 0 para dictar sentencia interlocutoria que
tenga fuerza de definitiva por que concluya el juicio o impida
su continuacin (interlocutionern vim de/initive habentes), sin
distinguir entre juicios de mayor o menor cuanta; bien entendido que tales juicios deben tramitarse por el procedimiento
ordinario o cuya decisin corresponda exclusivamente (competencia funcional) a los Jueces de Primera instancia (Borjas,
Comentarios, IV, p. 129).
Los derechos pblicos subjetivos que confieren a cada una
de las partes el poder de solicitar que el Tribunal se constituya
con asociados o se oiga consulta de asesor, son derechos autnomos, pero no de ejercicio cumulativo por cada parte, sino que
queda a discrecin de ellas hacer uso del uno o del otro. Pero
con respecto a los litigantes entre s (contrapartes), tales derechos son idependientes, de modo que el uno puede pedir asociados y el otro consulta de Asesor. De ah que no compartamos
la doctrina de nuestro maestro Borjas (Ob. Cit., pg. 130),
segn la cual no pueden ser pedidas por los litigantes y acordadas conjuntamente la constitucin del Tribunal con asociados,
por una parte, y la consulta del Asesor, por la otra. En nuestro
sentir lo que prohiben las normas que consagran las instituciones procesales de los Tribunales de asociados, y la consulta de
Asesor es el ejercicio cumulativo de ambos derechos por parte
de cada litigante (as Borjas, ibidem), mas no que cada uno de
ellos haga valer aisladamente el suyo. Slo creemos que en el
caso de los juicios de menor cuanta, cuando el acuerdo de las
partes haga posible la constitucin del Tribunal con asociados,
tal acuerdo constituye un presupuesto jurdico que establece un

546

Luis LORETO

caso especial, para la constitucin del Tribunal con asociados,

lo que excluye ya la posibilidad de solicitar consulta de Asesor.
La doctrina que sustentamos puede conducir a la situacin prosal de que cada una de las partes solicite, oportunamente, que
el Tribunal se constituya con asociados, o de que se oiga consulta de Asesor. Tal situacin aparentemente embarazosa, debe
resolverse en el sentido de nombrar slo dos asociados o un
Asesor. La finalidad poltica y jurdica de las instituciones de
los Tribunales constituidos con asociados y de la consulta de
Asesor no puede recomendar otra solucin. El poder jurdico
otorgado a cada litigante por las normas procesales que consagran ambas instituciones, se dirige a conseguir que en un caso,
el Tribunal se constituya con dos personas ms a los fines de la
decisin que haya de recaer, y en el otro, a que, a los mismos
fines, se ilustre el criterio del juzgador con el dictamen de un
jurisperito. Se acata el inters procesal de cada litigante y el
fin supremo de la justa administracin de la tutela jurdica al
constituir el Tribunal con dos asociados y al nombrar un solo
Asesor. El estmulo a obtener un mejor rendimiento de la justicia mediante la concesin a cada uno de los litigantes de poderes jurdicos autnomos, funciona en ambos casos a cabalidad y en el sentido propio de su finalidad jurdica (poltica
procesal).
Cul es la naturaleza jurdica de la asesora?
Presentamos el siguiente esbozo de construccin, susceptible de revisin conceptual.
No puede negarse que el acto del nombramiento del Asesor, que proviene del Tribunal, es un acto judicial, administrativo en sentido amplsimo. El crea una situacin concreta por
medio de la cual se llama a una persona determinada a colaborar
a las actividades de un servicio pblico, pero sin investrsele
del carcter de funcionario pblico. El Asesor es un auxiliar
ad hoc de la administracin de justicia, pero la relacin formada
entre l y el Estado, no es de naturaleza contractual. El acto
judicial por el cual el Tribunal nombra el Asesor es un acto
de autoridad, un acto de imperio. La situacin jurdica de
Asesor es muy semejante a la del experto; mejor dicho, el Asesor
es un experto en derecho, un jurisperito, pero con sus peculiaridades. En todo caso, podra configurarse la asesora como un

ACERCA DE LA INSTITUCIN DE LA ASESORA

547

acto jurdico de derecho pblico en virtud del cual se solicita

de una persona privada la prestacin de su actividad intelectiva
a los fines de que la tutela jurdica en el caso concreto sea, en
lo posible, justa realizacin del derecho objetivo. No es un contrato porque el Asesor es siempre extrao a las bases fundamentales del acto que lo inviste de las facultades de Asesor, y, adems, la fijacin de su retribucin est determinada por la ley,
sin que sea menester discutirla con el Asesor, que es completa
mente extrao a su fijacin. La aceptacin del encargo no funciona de la misma manera que en la aceptacin de una proposicin de mandato en el campo del derecho privado (civil, mercantil), sino que ms bien es un presupuesto ex lege para la
eficacia jurdica del acto que lo inviste del poder de realizar
la actividad intelectiva solicitada. En otros trminos, la acejtacin del nombrado no funciona en la institucin de la asesora como un elemento constitutivo del acto del Estado en virtud
del cual se nombra Asesor, sino que funciona como una conditio
iuris para la eficacia del mismo (para el concepto de condicin
de derecho, Enneccerus, Lehrbuch des BR., 1, pg. 593; Oert
mann, Aligemeiner Teil 3 Ed., pg. 320 c); y Fleiner, Institutionem des DVR. 1928, pgina 192, para la aplicacin de esta
figura al derecho administrativo).
La relacin jurdica que. se forma a consecuencia de la
aceptacin del encargo por parte del Asesor, es una relacin
de derecho pblico entre l y el Estado; a la cual las partes son
extraas. La circunstancia de que sea la parte que solicita la
que paga el honorario del Asesor, no indica en modo alguno
que la relacin jurdica se forme entre ellos. Situaciones anlogas se encuentran en el campo del derecho pblico y, particularmente, en l derecho procesal (testigos, peritos; etc.), sin
que ello sea ndice determinante para enjuiciarlas como relaciones formadas entre la parte y el tercero interviniente. La remuneracin y pago del Asesor est fundamentada en su actividad
intelectiva, actividad que la ley procesal le garantiza directamente, con el conferimiento de un derecho de crdito a la
obtencin del honorario consignado en el Tribunal. El Asesor
no es, segn nuestra humilde opinin, un arrendador ordinario
de servicios, regulado por el derecho civil, sino un arrendador
sui generis, sujeto a las especiales disposiciones del derecho
procesal (en sentido lato).

548

Luis LORETO

Idnticos razonamientos esclareceran tal vez, la situacin

jurdica del asociado, pero debe observarse que mientras ste
s es un funcionario judicial, como hemos dicho, investido de
la funcin pblica de decir el derecho (iuris dictio), el Asesor
es un simple auxiliar del juez, quien puede o no seguir en su
fallo los mismos procesos lgicos establecidos por el Asesor
en su dictamen. En el primer caso la voluntad del asociado es
voluntad del Estado; en el segundo, voluntad de sujeto privado
desprovista de todo efecto vinculante para el Tribunal, que
puede o no seguir el dictamen. Slo cuando el Tribunal lo
acoge se transforma el dictamen en voluntad estatal, pero
siempre en cuanto es voluntad del juez, nunca en tanto que
voluntad del Asesor, de modo que es siempre de la sentencia
pronunciada que surgen los efectos jurdicos y las situaciones
procesales y materiales.
Si nos contraemos a la situacin decidida por el Juzgado
Superior, es indudable que fuera de los casos taxativamente
determinados por la ley, ninguna de las partes litigantes puede
pedir consulta de Asesor. Los derechos subjetivos procesales
que les confieren tal poder estn limitados a las situaciones
abstractas consideradas por las normas de procedimiento indicadas. Las partes no tienen en el juicio ms poderes autnomos,
que aquellos que les han sido otorgados por el ordenamiento
procesal. Ahora bien, si las partes no pueden crear automticamente tales poderes, no podran, mediante un acuerdo previo
o asentimiento ulterior, originar situaciones jurdicas concretas
que persiguen la misma finalidad? Con esta pregunta de contenido general, nos situamos en el terreno del principio que
domina la actividad de las partes en el proceso y, particularmente, en el campo de los negocios jurdicos procesales, tan
discutidos en la doctrina moderna del proceso, y de los cuales
hemos tratado ligeramente, en la exposicin anterior.
Los negocios jurdicos procesales no han recibido en nuestra sistemtica ninguna elaboracin es pecial. y puede decirse
que el problema por ellos planteado es desconocido de nuestra
mejor doctrina procesal, que no les enjuicia o slo los estudia
aisladamente en tanto que actos de procedimiento. Mientras
que en el extranjero algunos los niegan rotundamente, considerndolos como "dogmticamente infructuosos" (Rosenberg,

ACERCA DE LA INSTITUCIN DE LA ASESORA

549

Lehrbuch des Deutschen ZPR., 1931, pg. 187 III; Sperl,

Lehrbuch der Buergerlichen Rechisp/lege, 1930, 1, pg. 240,
III; el mismo Studi in onore di Chiovenda, p. 818; Ricca Barberis, en Riv. di Dtto. Proc., 1930, II, p. 191), otros, en cambio, especulan el concepto considerndolo de significacin sistemtica para el estudio del proceso (Stein, Grundriss des ZPR
und KR., 1928, pg. 162, III; Hellwig, Ob. Cit., 1, pg. 448
y sig.; Chiovenda, Ob. Cit., II, pg. 343; Carnelutti, Lezioni,
IV, N9 375).
Trasplantacin o injerto de un concepto civilstico al derecho pblico, el negocio jurdico procesal puede definirse como
la declaracin de voluntad unilateral o bilateral en ejercicio de
derechos subjetivos procesales que la ley admite dirigida a
constituir, modificar o extinguir efectos procesales. Esta definicin concuerda en parte de sus elementos con los que segn
Hellwig integran el negocio jurdico procesal, a saber: 10 Declaracin de voluntad; 2 direccin de la voluntad a determinar la
produccin de un efecto procesal, y 39 efecto procesal que, por
ser admitido y sancionado por la ley, es un efecto jurdico,
pero es mrito de Carnelutti el haber evidenciado que la esencia
del negocio jurdico procesal est en el ejercicio de derechos
subjetivos procesales.
Nuestro ordenamiento no contiene regulacin general alguna de este fenmeno, encontrndose slo aplicaciones aisladas
de l que permitenuna elaboracin sistemtica del mismo. El
concepto de negocio jurdico privado, elaborado sobre elementos del derecho romano por los pandectistas alemanes y sus
secuaces, es un concepto tcnico de gran valor en la elaboracin
cientfica, y sin duda, de gran significacin constructiva en la
dogmtica del proceso. No es sta la oportunidad para presentar
una teora sobre el negocio jurdico procesal, limitndonos a
aplicar los resultados que sean necesarios para nuestro estudio.
Tanto los negocios jurdicos como los actos procesales
estn regulados por el derecho objetivo en cuanto a su admisibilidad, forma, capacidad, eficacia y dems presupuestos. Realizndose los negocios dentro del campo de actuacin de la relacin jurdico-procesal, que es de derecho pblico, es manifiesto
que tales negocios y acuerdos no pueden desenvolverse al arbi-

550

Luis LORETO

trio de los litigantes, como pasa, por regla general, en la esfera

de actuacin del derecho patrimonial privado (autonoma de
la voluntad). En el proceso hay un inters pblico fundamental
que no puede ser desconocido por las actividades, unilaterales
o concordes, de las partes litigantes. Este inters pblico informa la estructura y domina todo el funcionamiento del proceso,
poniendo un lmite al querer de los litigantes en la actuacin
de su libertad negocial. "La voluntad de las partes dentro del
proceso, dice admirablemente Couture, no es libre. Se halla
regida por las normas especficas de derecho que ha fijado el
legislador. La regla de procedimiento por su propia esencia y
por la ndole de la actividad que rige debe ser objeto de una
aplicacin restringida ms que extensiva. No todos los caminos
son transitables dentro del proceso, sino aquellos expresamente
permitidos por el legislador, y sin que baste que no hayan sido
prohibidos por ste". (El principio de libertad en el sistema
del proceso civil, Antologa Jurdica, Buenos Aires, 1, pg. 19
y sig.) Como regla general en cuanto a la libertad de actuacin
de las partes puede establecerse, pues, la siguiente: siempre
que los actos o negocios jurdicos procesales (unilaterales o
complejos) contradigan o relajen las bases esenciales de la estructura y del funcionamiento legal del proceso, sin que exista
una norma expresa que lo permita, deben considerarse como
prohibidos y su realizacin concreta desprovista de efecto
(Hellwig, Ob. Cit., 150 y sig.); Couture, Ob. Cit., II, pg.
26 y sig.) Solamente quien est influenciado por una visin
privatstica del proceso civil y, consecuencialmente, por una
errada concepcin del principio dispositivo que lo domina,
puede afirmar la ilimitada facultad de disposicin que en el
proceso tienen los litigantes. Tal principio no tiene por contenido el conferimiento de un poder de disposicin sobre la relacin litigiosa, material, (cuando l es reconocido por el derecho
sustantivo), que pertenece al dominio del derecho material,
sino la precisa significacin que, en materia civil, el juez para
actuar en juicio est siempre sujeto a la solicitud de las partes
(Ne procedat iudex ex 01/ icio); que l no puede conceder ms
tutela jurdica de la solicitada (Ne eat iudex ultra petita
partium); y, finalmente, que no puede sacar elementos de conviccin fuera de las actas procesales tal como aparecen del material que le han suministrado las partes (Quod non est in

ACERCA DE LA INSTITUCIN DE LA ASESORA

551

actis, non est in mundo); postulados stos que han sido expresamente consagrados por el legislador venezolano en el artculo
12 del Cd. Proc. Civ. (Acerca del alcance y significacin de
las mximas jurdicas, Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, 1878, pg. 516 y sig.) El principio dispositivo es
completamente extrao a los acuerdos procesales de las partes
dirigidos a modificar el curso ,del procedimiento o su estructura,
acuerdos stos que estn regulados por normas particulares.
Enfocar desde un plano privatstico el proceso en su conjunto,
sin distinguir la relacin material, origen del litigio, de la relacin procesal, conduce a erradas apreciaciones y a espejismos
que falsean la realidad de los fenmenos procesales. Mientras
que en regla general las partes tienen la libre disposicin de la
primera (salvo los casos en que la autonoma de su voluntad
ha sido limitada por consideraciones de orden pblico u otros
motivos relevantes), estn vinculadas a la segunda de un modo
absoluto, (salvo los casos en que el ordenamiento procesal de
manera excepcional ha dejado campo de accin a la libre determinacin de las voluntades en discordia).
En los sistemas modernos, el proceso es por su esencia un
instrumento de realizacin de la tutela jurdica conformado
por la ley mediante normas que en su gran mayora son imperativas. Fuera de los casos en los cuales la ley deja expresa o
tcitamente a la voluntad de las partes o a sus acuerdos recprocos el poder de variar o modificar en sentido distinto la direccin de las energas pblicas y privadas encaminadas a conseguir aquella finalidad, toda determinacin en contrario de las
partes es inoperante, ya que el derecho procesal moderno no
conoce un proceso convencional (Wach, Handbuch, .1, pgina
188; Chiovenda, Ob. Cit., 1, pg. 66). Ni el juezni las partes
pueden dirigir caprichosamente e] proceso; el acuerdo negocial
est, pues, en principio, excluido de l. Este postulado domina
todo el sistema. As lo ha reconocido sustancialmente nuestra
Alta Corte Federal y de Casacin, cuando en sentencia de 24
de diciembre de 1915, estableci la siguiente doctrina: "aun
cuando las partes litigantes manifiesten un acuerdo, no es potestativo a los Tribunales subvertir las reglas legales con que el
legislador ha revestido la tramitacin de los juicios; pues su
estricta observancia es materia ntimamente ligada al ,orden
pblico".

552

Luis LORETO

Muy, bien dice Kisch (Deutschen Zivilprozessrecht, 1929,

pg.' 2) cuando afirma que, teniendo por finalidad el proceso
la obtencin de un acto jurisdiccional del Estado, las condiciones bajo las cuales puede alcanzarse este resultado estn determinadas precisamente por la ley, apareciendo el proceso, en
tanto que unidad de actos jurdicos, como un procedimiento
jurdicamente regulado.
No puede dudarse que esta regulacin jurdica del proceso
constituye un principio de orden pblico i.nderogable por la
voluntad de las partes. El procedimiento es, pues, como un
laberinto en el cual, para llegar al fin, es menester seguir un
iter determinado; las partes no pueden variar a su voluntad
el camino que conduce a la meta bajo pena de no alcanzarla
jams. El hilo de Ariadna est en la escrupulosa observancia
de las normas procesales.
Las normas que regulan la actividad de las partes y del
rgano jurisdiccional no son siempre absolutas sino que a veces
son dispositivas, ora porque la ley puede haber tenido en consideracin el inters individual, ora porque la derogacin a
tales normas aparezca como la renuncia a un beneficio, ora, en
fin, porque la ley haya tomado en consideracin las circunstancias concretas del litigio para encomendar a las partes la regulacin de algn punto de la relacin procesal. En la duda de si
una norma o un principio procesal son absolutos o dispositivos
deben considerarse como absolutos y vinculantes (Chiovenda,
ibidem. Pollak, System. 1932, p. 99).
En el caso considerado por la sentencia que anotamos,
uno de los litigantes solicit consulta de Asesor fuera de las
hiptesis determinadas genricamente por la ley, y se ha querido ver en la concurrencia de la contraparte al acto del nombramiento del a.bogado que deba desempear la asesora, un
consentimiento tcito a la solicitud de Asesor, encontrndose
sustancialmente frente a un acuerdo procesal de las partes al
respecto. Las instituciones jurdicas 'de los Tribunales constituidos con asociados y de la Asesora funcionan solamente en
el proceso en los casos limitativamente determinados por la ley
procesal, y, por lo tanto, no le es dado a las partes introducir
una regulacin que, de otro modo, no existira. Y esto es tan
cierto, que el mismo artculo 393 del Cd. Proc. Civ. en su

ACERCA DE LA INSTITUCIN DE LA ASESORA

553

nico aparte permite el acuerdo de las partes para que se constituya el Tribunal de asociados en asuntos de menor cuanta,
disposicin sta que estara ociosa si el acuerdo de las partes
pudiera, sin ms, ser operante en derecho para constituirlo.
Fue menester que se estableciera expresamente por la ley el
principio que tal acuerdo es bastante para crear la situacin
procesal que conduce a la constitucin del Tribunal con asociados. Por lo dems, este acuerdo no es necesario en tal caso
para el nombramiento de Asesor, ya que el aparte del-artculo
399 eiusdem confiere a cada litigante un derecho subjetivo
procesal autnomo.
De las anteriores consideraciones se deduce, que el acuerdo
de las partes o la solicitud aislada de cada una de ellas, encaminadas a que se oiga previamente a la sentencia consulta de Asesor, fuera de los casos legales (interdictos, por ejemplo), es
inoperante en derecho. El Tribunal debe desecharlos por improcedentes aun de oficio, o decretar la reposicin de la causa
al estado en que estaba para la poca del pedimento ilegal,
cuando advierta la falta posteriormente, como correctamente
lo hizo la sentencia anotada (Art. 233 eiusclem).
La bondad de esta sentencia se pone de relieve y se preci sa, al considerar que la doctrina legal all establecida fue reconocida justa por la Corte Suprema del Estado Tchira, en su
fallo de fecha 6 de mayo del ao en curso, al confirmar la decisin apelada.

XXVII

CRITICA DE LAS DECISIONES JUDICIALES*

Todas las manifestaciones culturales de un pueblo deben
estar abiertas a las posibilidades de un examen desde las ms
variadas posiciones del espritu. Esta posibilidad de libre examen constituye el clima necesario para que el pueblo pueda
progresar y cumplir en el mundo elevados destinos. Sobre la
voluntad y la inteligencia de quienes forjan en el tiempo la historia de una nacin debe caer a cada instante la voz elevada
y serena de la crtica. Para que sta sea fecunda y saludable,
debe inspirarse en un noble sentimiento de imparcialidad y justicia, hasta el punto de despertar en todos los miembros de la
sociedad la conviccin de que al enjuiciar la conducta ajena
lo hace el crtico slo movido por un alto ideal de perfeccin.
La posicin crtica del espritu humano es una inexorable exigencia de moralidad, por tanto, ella solamente puede surgir
y dar resultados provechosos cuando un acendrado tesoro de
virtudes cvicas ha hecho posible en la sociedad la manifestacin libre, consciente y serena de la voluntad y del pensamiento.
Donde no hay moralidad no hay opinin pblida . autntica
y valiosa, ni crtica verdaderamente orientadora, ni noble anhelo de superacin.
Particularmente interesante y necesaria se hace la crtica
cuando ella tiene como objeto las decisiones judiciales, por
cuanto es en los fallos de los jueces donde se realiza una de las
ms elevadas misiones del Estado. El derecho vivo, positivo y
concreto surge cada da de los juicios de valor jurdico que sobre
la vida toda de la nacin pronncian los magistrados judiciales.
*

El presente trabajo fue publicado en los Nos. 3 y 4 de la Revista de Derecho.

Caracas, julio a diciembre de 1944; pg. 4 y sig.

556

Luis LORETO

Todo juez, desde el ms egregio hasta el ms humild, es un

realizador del derecho vivido por el pueblo. Los magistrados
judiciales forjan con sus decisiones los anales jurdicos de la
nacin y modelan en el transcurso de las generaciones el sentimiento de justicia que inspirar las vivencias futuras del pueblo.
A la condicin de juez se una indisolublemente en la
antigedad la de sacerdote, y fue tal la fuerza de esta costumbre inveterada que todava para la poca de Cicern ste poda
decir que los jueces eran los orculos de la ciudad entera. La
abundancia de su noble dignidad. Un gran jurista italiano, en
rectitud, de la honestidad y a estas virtudes le segua la condigna
pobreza. La mayora de nuestros magistrados vive como los
jueces antiguos; en una amplia estrechez econmica y en la
abundancia de su noble dignidad. U ngran jurista italiano, en
hermoso smil, compara la vida de los jueces con la de los talladores de piedras preciosas; "En cierta ciudad de Holanda, dice,
viven en oscuras tiendas talladores de piedras preciosas. Todo
el da trabajan y pesan en pequeas balanzas de precisin gems
tan raras, que bastara una sola de ellas para sacarlos de su
miseria. Cada tarde, cuando las han devuelto a quienes las esperan ansiosamente, flgidas a fuerza de tallar, comparecen
serenos ante ese mismo banco donde pesaron los tesoros ajenos
para la cena frugal y, sin envidia, rompen con esas mismas
manos que lustraron ricos diamantes el pan de su honesta pobreza. El juez vive tambin as". (Calamandrei).
La sentencia rompe generalmente la conviccin personal
que sobre sus derechos sostuvieron las partes en el juicio. Estas
no se resignan a ver menoscabadas sus respectivas pretensiones
y, movidas por sus propios intereses, denigran de los magistrados, ofenden la dignidad de la justicia y llegan hasta renegar
de las instituciones mismas. Entre todos los miembros del consorcio civil son los litigantes los menos llamados a realizar la
crtica de las decisiones judiciales fuera del proceso, puesto
que sus pretensiones triunfantes o en derrota no les permitirn
enjuiciar con nimo sereno y con acierto la bondad o la injusticia de las decisiones. Esta posicin egosta de las partes conduce
necesariamente a excluirlas de todo sistema racional de la crtica
judicial fuera del proceso, as como tambin a aquellos que
patrocinaron en el juicio sus derechos.

LA CRTICA DE LAS DECISIONES JUDICIALES

557

Por otra parte, no todos los miembros de la comunidad

que permanecieron extraos a la litis se hallan capacitados, por
esa sola circunstancia para cumplir con decoro y autoridad la
difcil misin de efectuar en el seno de la sociedad la crtica
judicial. Actividad en gran parte tcnica; ella requiere en el
artfice conocimientos especiales que lo capaciten para advertir
las excelencias o imperfecciones de los fallos, ya que la crtica
judicial, como toda crtica, no se propone nicamente buscar
deficiencias o errores para denunciarlos, sino tambin mritos
para exaltarlos. Pero el que aspire a ser crtico verdadero necesita adems de esa capacidad tcnica, otra ms importante todava, cual es aquella que podramos denominar capacidad moral
y que est integrada por estas tres virtudes cardinales: serenidad
de nimo, probidad cientfica y valor para dar publicidad a la
opinin. En el crtico hay mucho de educador, y por eso no le
basta saber la ciencia o arte en que doctrina, sino que, como
gua del pensamiento justo y verdadero, debe tener una palabra
iluminada por la llama moral que surge del reconocimiento
sereno y honrado de s mismo. Donde no hay dignidad y nobleza de corazn, no existe crtica saludable v autntica; pueto
que a la opinin del crtico le falta aquello que la hace verdaderamente valiosa: una bien intencionada vluntad.
Todo crtico debera tener presente en su nimo aquella
sabia sentencia que los alquimistas rabes enseaban a los
iniciados: "Para obrar con xito en el estudio de la qumica, es
necesario, antes que nada, ser sano de espritu y de cuerpo;
aqul que se deje alucinar por su imaginacin, extraviar por
su vanidad y por sus vicios es tan incapaz de dedicarse a las
operaciones de nuestro arte, como el ciego o el manco, solamente que los defectos fsicos saltan ms a la vista que las imperfecciones morales" (Al-Razi). El crtico es como un alquimista del mundo del espritu que busca el sentido recndito
de las ideas de su tiempo para ennoblecer la opinin pblica y
enriquecer el acervo cultural de su pueblo. Quien no posea
las tres virtudes cardinales que forman la capacidad moral del
crtico, adolece de una incurable manquedad y no podr nunca
ejercer la delicada funcin social de criticar con autoridad las
decisiones judiciales.
Si las actuaciones de los jueces y las partes deben ser
pblicas para que el pueblo ejerza sobre ellas la elevada misin

558

Luis LORETO

de controlar la vida y la salud moral del proceso, tambin es

necesario que la crtica de esas actuaciones sea igualmente
pblica, a fin de que su autor asuma toda la responsabilidad de
su opinin y escape as su juicio de la categora de aquellos que
se lanzan en el ambiente oscuro y bajo de la murmuracin.
Murmurar de los jueces, es un crimen; criticar sus decisiones
en pblico con justas e ilustradas razones, es elevada funcin
ciudadana. La murmuracin emponzoa la opinin pblica,
hiere en el ciudadano el sentimiento de respeto por las decisiones judiciales, y, al traicionar el valor pedaggico de la crtica
verdadera, desconoce el sentido moral de la cultura. Criticar con
palabras airadas y procaces, sin razones y fundamentos serenos
y atendibles, es ms grave que murmurar, porque la crtica
falaz e intemperante concita los nimos a la desobediencia, al
desorden y 'al vilipendio de la magistratura.
La grandeza de una nacin reposa, en ltima instancia,
sobre la idea que se hayan formado los magistrados judiciales
de su misin y de su honra as como en la confianza que tengan
los ciudadanos en la rectitud e integridad de sus jueces. Un
gran filsofo ingls deca: "Nuestra flota, nuestro ejrcito,
nuestro presupuesto, todo eso no se ha hecho sino para asegurar un fin nico: la independencia de los doce grandes jueces
de Inglaterra" (David Hume) Esta sentencia admirable debera tener validez en todos los pases.
El pueblo que quiera vivir libre, dueo de un espritu
luminoso, debe organizar la crtica judicial que ha de orientarlo
en el camino de su historia y de su cultura. Pero ms que por
las leyes que fijan las lindes de la libertad de pensamiento,
traspasadas las cuales el pensamiento mismo se hace arbitrariamente iconoclasta y disvalioso, la crtica autntica y fecunda
debe organizarse con las fuerzas ticas de los ciudadanos, que
los lleve a forjar un sistema moral que gire sobre la estimacin
serena que haga cada quien de su propio valer, de su destino
y de la dignidad de los dems.

XXVIII

ERRORES DE INTERPRETACION EN LA TEORIA

DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL*
Al Doctor Antonio R. Costa,
con honda devocin de amistad.
SUMARIO:
Introduccin. Planteamiento del problema.. 1. Teora recientementeseguida
enalgunas decisiones judiciales.. - 2. Doctrina nacional. La enseanza del
Dr. R. MARCANO RODRGUEZ. Su repercusin sobre las cuestiones de competencia y sobre la jurisprudencia. - 3. Su heterodoxia. Mtodo de interpretacin que debe seguirse en el estudio de los artculos 75 y 76 del Cdigo
de procedimiento Civil. - 4. Las fuentes del derecho romano. Los Fragmenta
Vaticana. El Cdigo de Justiniano. Aparecimiento de los fueros especiales.
- 5. Fuentes del derecho espaol antiguo. El Fuero Juzgo. El Fuero 'Real
de Espaa. Las leyes de Partidas. - 6. El derecho procesal comn. Teora
general de los fueros. Las tres corrientes doctrinales, que se sustentaron en
relacin con el forum re sitae. Doctrina de Donello. - 7. La enseanza de
los canonistas. Teora de, la concurrencia electiva . de los fueros. El canon
Sane si episcopi. Uniformidad de la teora en las obras de Schmalzgrueber,
Reiffenstuel, MURILLO VELARDE, BARBOZA, GONZALEZ TELLES (en nota). 8. Evolucin histrica de la competencia territorial en nuestro derecho. 9. Nocin de "ttulo de competencia" y de "fuero" en sentido propio. Juez
natural. Calificacin cientfica de los fueros: generales y especiales; personales y reales; legales y voluntarios; concurrentes y exclusivos. Su importancia. - 10. Comparacin de nuestras disposiciones con las del Cdigo
de Procedimiento Civil Italiano de 1865. Diferencias. Semejanzas. Identidad
de principios en la legislacin comparada en materia de acciones personales
y reales mobiliarias. - 11. Los ttulos que surten fueros especiales no son
excepcionales. - 12. Los verdaderos principios que dominan la dogmtica
de la competencia territorial en el sistema positivo venezolano. Doctrina
clsica de nuestros comentadores. Su adecuacin a los principios. - 13. Conclusiones.

Se ha escrito tanto y de manera tan brillante y autorizada

sobre la teora general de la competencia territorial en materia civil, que es intil y hasta presuntuoso pretender decir
* Estudio publicado en la Revista de Derecho y Legislacin". Caracas. Ao
XXXVI (1947), nos. 428-429-430 y 431. Pg. 3 y sig.
Este ensayo aparece reproducido en Estudios de Derecho Procesal Civil, Universidad Central de Venezuela, Caracas, Vol. XIII, Pginas 39 y siguientes.

560

Luis LORETO

algo nuevo sobre ella. Sin embargo, no solamente lo que es

original interesa a nuestra cultura jurdica, sino tambin el
esfuerzo que se enderece a descubrir errores dogmticos de
interpretacin de las normas en las cuales el derecho de un
pueblo se haya objetivado.
Movido por un designio alto y generoso aconsejaba
Justiniano a su ministro Triboniano que en la eleccin de
los textos del antiguo derecho deba tener en cuenta las notas de aquellos jurisconsultos que hubiesen aplicado o explicado las obras de Aemilio Papiniano, ya que el que enmienda
con acierto una obra ajena es ms digno de elogio que su
propio autor'. Si esta sentencia es cierta y valedera para todos
los tiempos y lugares, no lo es menos aquella otra, segn la
cual es digna de encomio bien que en grado modesto la
obra de quienes, laborando sobre una realidad jurdica perfeccionada, evitan que ella se corrompa o desmejore.
Partiendo de este ltimo postulado, hemos considerado
que es cosa necesaria revisar de tiempo en tiempo las interpretaciones y aplicaciones que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales han venido haciendo del ordenamiento jurdico positivo, a fin de corregir los posibles errores dogmticos y las desarmonas que puedan advertirse.
Guiados por esta idea de trabajo, creemos haber encontrado cierta corruptela en la interpretacin de las normas generales que gobiernan un sector importante de la competencia territorial civil, al drseles en la teora ms reciente
una interpretacin que no corresponde a su genuina y' sana
inteligencia.
1. Si se estudia con reposado juicio los anales del foro
nacional en los ltimos aos, podr notarse un fenmeno de
adulteracin de los conceptos jurdicos que rigen algunos
ttulos de la competencia por razn del territorio, hasta el
punto de encontrarnos en muchas ocasiones en presencia de
fallos verdaderamente desviados del sentido y alcance de las
normas que los fundamentan. Algunas decisiones de los tri1 Constitucin Deo auctore, 6: nam qui suptiliter factum emmendat, leadabilior est eo qui primus invenit.

COMPETENCIA TERRITORIAL

561

bunales desde el ms modesto hasta el ms elevado en la

jerarqua judicial han venido estableciendo entre ciertos
ttulos de la competencia territorial civil un orden de precedencia y de excepcin de unos respecto de otros que no corresponde a la intencin que informa los preceptos correspondientes, con lo cual se efecta as una interpretacin deformante de su genuino alcance normativo.
2.Por su parte, la doctrina nacional ms autorizada
y reciente se ha asociado a esa interpretacin jurisprudencial,
suministrndole el soporte terico y constructivo necesario
para que prevalezca, en desmedro de los verdaderos principios que gobiernan los ttulos de la competencia ratione personae vel loci.
Comenzando por la doctrina, diremos que ella ha venido dando a los artculos 75 y 76 del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC) una interpretacin asaz arbitraria, al ensear que la competencia general consagrada por el primero es
preceptiva, y permisiva, la del segundo, de modo que este
ltimo establecera ttulos subsidiarios y excepcionales de
competencia respecto de los estatuidos en aqul. Es en la
obra del Dr. Rafael Marcano Rodrguez en donde esa doctrina ha recibido su consagracin dogmtica ms clara y definitiva; obra que, dada la indiscutible reputacin de que justamente goza su autor, ha influido profundamente en la jurisprudencia y en la prctica nacionales.
Al comentar nuestro jurisconsulto el Ttulo III del Libro
Primero del Cdigo de Procedimiento Civil, destinado a reglamentar la competencia por el territorio, se expresa en los
siguientes trminos: "Debe observarse que los artculos 75 y
76 tienen caracteres jurdicos opuestos. El primero, que asume la regla actor sequitur forum re, es sencillamente preceptivo: ordena que la accin personal y la real sobre bienes
muebles 'se propondr" en el domicilio del demandado, y en
defecto de domicilio, en el lugar de su residencia, y por ltimo, en donde se le encuentre; el segundo es permisivo ("pueden proponerse"), y la competencia que asigna a la autoridad judicial del lugr en donde se haya contraido. o del en
que debe ejecutarse la obligacin o en donde se encuentre la

ri
Luis LORETO

562

cosa mueble objeto de la accin como excepcional que es,

no ha lugar sino cuando sea impsible ocurrir a la establecida por aquella regla general, esto es, cuando el demandado
carezca de domicilio o residencia conocidos. As apuntada la
diferencia, es fuerza concluir que el actor no tiene la facultad de optar por el tribunal que mejor le plazca; y que teniendo el deudor un domicilio o una residencia conocidos,
pueda demandarlo ante cualquiera de las autoridades que menciona el artculo 76. Estas son, indudablemente, competencias subsidiarias". Pocas pginas ms adelante dice el mismo tratadista que "las competencias subsidiarias no intervienen, como es natural, sino a falta de la posible aplicacin
de la regla general actor siquitur forum rei, por carecer el
deudor de domicilio o residencia conocidos, caso en el cual
la ley (art. 76) da al actor la facultad de elegir entre las autoridades judiciales que enuncia este artculo; pero tal facultad desaparece cuando la ley atribuye al negocio una competencia especial, ya en consideracin a la naturaleza del
asunto, ya a la cualidad de las partes ligitantes".
Esta posicin doctrinal del Dr. Marcano Rodrguez sube de punto y se precisa an ms, si cabe, cuando expone la
'teora que surge del artculo 77 del expresado Cdigo, oportunidad en que pone de relieve la diferencia normativa que,
en su concepto, existe entre la doctrina contenida en dicho
artculo y aqulla otra expresada en los artculos 75 y 76:
"La Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa, dice (artculo
y el Cdigo de Procedimiento Civil francs (ar62, regla
tculo 59) slo asignan competencia en materia real inmobiliaria al Tribunal de la ubicacin del inmueble. Nuestro Cdigo (artculo 77) extiende adems esta competencia al del
domicilio del demandado y al lugar en donde se celebr el
contrato, si, en este ltimo caso, se halla en l el demandado,
exigencia cuya razn hemos dejado explicada en el nmero
anterior. Como se ve, la ley no impone en este artculo predominio de ninguna de las competencias que establece, sobre
las otras, sino que, por el contrario, las considera iguales has -

3),

2
3

Apuntaciones analticas Caracas, 1941, vol. II, pg. 26.

Ob. cit., pg. 28.

COMPETENCIA . TERRITORIAL

563

ta el extremo de dejar su eleccin al defriandante; sistema

del todo opuesto al consagrado respecto de las acciones personales y reales mobiliarias, en las cuales el domicilio del demandado constituye la norma, y slo en su defecto entran las
subsidiarias del lugar de la celebracin del contrato, de la
ejecucin de la obligacin o de la situacin eventual de la
cosa mueble objeto de la accin`.
Esta enseanza tan distinta y firmemente expuesta, deba repercutir necesariamente sobre las cuestiones de competencia entre tribunales al intentarse una accin personal (mobiliaria o inmobiliaria) ante un tribunal diferente de aquel
que corresponde al domicilio del demandado. Ha sido, sin
duda, en la aplicacin de esa teora, por lo que el Alto Tribunal
de la Repblica llamado a dirimir la contienda entre tribunales competidores lleg a establecer la siguiente doctrina
a todas luces aberrante: "La accin personal proveniente de
hechos ilcitos como es la deducida en el presente caso, debe
promoverse ante el Juez del conocido domicilio del demandado, pues, en tal caso, la competencia no es acumulativa`.
Muchos tribunales de instancia promueven la cuestin positiva de competencia a los tribunales que conocen de una accin personal por alguno de los ttulos especiales establecidos
en el artculo .1 76, fundndose para ello en que la persona del
demandado tiene su domicilio en su jurisdiccin, y, por tanto,
slo a ese tribunal corresponde la competencia concreta para
conocer y decidir el litigio, pues los ttulos especiales de competencia que consagra dicho artculo son excepcionales y subsidiarios de los establecidos en el 75.
3Esta purisprudencia y aquella doctrina estn ajustadas a los principios cientficos que informan la teora general de la competencia por razn del territorio? Correponden sus postulados al verdadero espritu de las normas
de nuestro ordenamiento procesal en la materia? Fcil es
comprender que la correcta respuesta a estas cuestiones tiene
4
Ob. cit.. pg. 30.
5 Sentencia de 1 9 de diciembre de 1939, Memoria de la Corte Federal y de

Casacin de 1940, 1, pg. 301 y sig. Consltese, adems, Memoria de 1941,

1, pg. 150. Se ver despus que la Corte Federal y de Casacin en una
decisin posterior ha sostenido, con admirable precisin, la doctrina correcta.

564

Luis LORETO

una gran significacin prctica, pues de ella depende la solucin de uno de los primeros problemas que se presentan
al abogado para el correcto ejercicio de las acciones de su
cliente: la determinacin del tribunal competente por el territorio para intentarlas. Tal problema no es diminuto en su
valor dogmtico y tiene una decisiva influencia sobre la rpida obtencin de la tutela jurdica solicitada, ya que la falta
en el rgano judicial del ttulo concreto para conocer del negocio hace surgir en el demandado la pretensin procesal de
que el tribunal se declare incompetente con la excepcin
declinatoria fon (art. 248, 19 CPC).
Juzgamos, por nuestra parte, que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales que sostienen aquella interpretacin siguen un camino errado y defienden una teora
manifiestamente heterodoxa. Data venia a la memoria de su
ms eminente sostenedor, estimamos que se hace necesario
revisar los principios sobre los cuales esa doctrina se levanta,
ya que ellos no son la genuina expresin de nuestro sistema
procesal positivo.
Cabe observar, ante todo, la diferencia de redaccin
que existe entre el artculo 77, de una parte, y los artculos
75 y 76, de la otra. En el primero se expresa que los ttulos
de competencia all establecidos, entre los cuales se halla el
de domicilio del demandado, son todos a "eleccin del demandante", mientras que en los otros dos esa frase no se
encuentra empleada por el legislador. Ser suficiente esta
diferencia estructural para deducir correctamente que los ttulos de competencia territorial establecidos en los artculos
75 y 76 no son entre s concurrentes, a eleccin del demandante, como lo son aquellos referidos en el artculo 77?
De ninguna manera. Toda interpretacin que se funde en el
puro criterio estructural de la norma es superficial y emprica. Para descubrir el cabal sentido de un sistema jurdico dado, es indispensable realizar una investigacin histrica y
crtica de las normas que lo integran, y pasar luego a los otros
mtodos de interpretacin. El derecho, ha dicho Adolfo Wach,
es creacin histrica, y toda dogmtica jurdica que considere
el derecho vigente en s y por s, desvinculado de la historia,

COMPETENCIA TERRITORIAL

565

's anticientfica'. Partiendo de esta exigencia metodolgica,

realicemos una somera excursin en las fuentes histricas y
sigamos a grandes pasos el proceso evolutivo de las ideas.
4En el derecho romano slo encontramos principios
completamente evolucionados sobre la competencia territorial en los perodos clsico y postclsico de la jurisprudencia,
limitndose las colecciones posteriores a referirlos y ampliar
su contenido o precisarlo. Es as cmo encontramos recogido
en los Fragmenta Vaticana un rescripto de los Emperadores
Diocleciano y Constancio en el cual se fij por primera vez,
en frmula definitiva y famosa, el principio de que el actor
debe seguir el fuero del reo: 325. Actor rei forum sequi
debet... En el 326 de los mismos Fragmenta el contenido
de esta regla general se precisa an ms, cuando se dice:
Actor re forum, sive in rem, sive in personam sit actio, sequitur, unde perspicis, nom eiusdem porvinciae praesidem
adeundum, ubi res, de quibus agitur, sitae sunt, sed in quais, qui possidet, sedes ac domicilium habet. .
Slo existe todava el fuero general. El aparecimiento de
los fueros especiales fue obra de una evolucin tarda.
En el Cdigo de Justiniano encontramos compiladas
dos constituciones de capital importancia. La primera, dirigida a Alejandro por los Emperadores Diocleciano y Maximiano (ao 293), es del tenor siguiente: Juris ordinem converti postulas, ut non actor re forum, sed reus actoris sequa6 Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts, Leipzig, 1885, pg. 170. Con
igual profundidad de pensamiento se expresa VICENTE y CARAVANTES, cuando, en el Prlogo de su famoso Tratado, exclama: "Cuntas cuestiones no
hay sobre las cuales no puede derramar la doctrina ms que una luz incierta
y engaosa, si no se halla auxiliada por el conocimiento tradicional de los
tiempos y de las circunstancias que han motivado las disposiciones de que
provienen, impresas en nuestro cdigo por el derecho del Lacio, el gtico,
foral y el cannico". Dentro de este mismo orden de ideas se expresa
REGELSBERGER, Pandektem, Leipzig, 1893, pg. 149: Son pocas relativamente
las leyes que introducen conceptos jurdicos completamente nuevos. La
mayora toman su contenido, total o parcialmente, del derecho anterior y
se explican mejor slo como una formacin progresiva del estado jurdico
anterior. Para la cabal inteligencia de estas leyes es de la ms grande si gnificacin tener en cuenta el desarrollo de sus normas individuales o de
toda la institucin jurdica". FILOMUSI-GUELFI, Enciclopedia giuridica, 7'
ed. pg. 125, ha dicho en forma lapidaria: "La dogmtica del derecho vigente se completa por su historia".

566

Luis LORETO

tur: nam ubi domicilium habet reus vel tempore contracttfs

habuit licet hoc postea transtulerit ., ibi tantum eum convenir
aportet8 . La segunda, de los Emperadores Graciano,. Valentiano y Teodosio (ao 385), por la cual se introdujo el fuero
de la situacin de la cosa, dice as: Actor re forum sive in
rem sive in personam sit actio, sequitur, sed et in locis, in
quibus res pro pter quas contenditur, constitutae sunt, iubemus in rem actionem adversus possidentem mover?' '. Cabe
observar que en materia criminal as como en los juicios relativos al estado de las personas, el fuero del domicilio era decisivo'.
Por lo que respecta a nuestro estudio, no interesa dilucidar las causas o hechos que en Roma determinaron el fuero
del reo, suficiente como es afirmar que los dos ttulos relativos a la persona que surtan fuero, origo y domicilium, eran
concurrentes a eleccin , del actor, lo cual fue seguido por el
derecho procesal comn.
Las necesidades de la vida y del comercio jurdico hicieron aparecer en poca avanzada otros fueros especiales al
lado del domicilio: forum contractus, forum delicti commissi,
etc. En cuando al primero, se determinaba por el lugar del
cumplimiento de la obligacin (forum solutionis) y no por
el de la celebracin del contrato, segn lo demuestran un
pasaje de Gayo y otro de Juliano. En cuanto al segundo,
se derivaba del lugar donde se cometi el delito, ttulo ste
al cual dio preferencia Justiniano en relacin con el de
domicilio del reo12.
Volviendo al forum rei sitae, repetimos que fue introducido definitivamente en el perodo postclsico, en el cual
estaba limitado a las acciones sobre la propiedad hasta que
7 Fragmenta Inris Romani Vaticana, en la edicin de Cogliolo. Tormo, 1911.
8 L. 2C. 3, 13.
9 L. 3 C. 3, 19. El texto de esta ley, as como el de la anterior, han sido
tomados del Codex, lustinianus en la edicin de Paulus Krger. Berolini,
1915. Vase Wach, ob. cit., pg. 435 texto y nota 3.
10 L. 5 C. 3, 13; L. 3, 4. C. 3, 22.
11 L. 3 D. 42, 5; L. 21 D. 44, 7.
12 Para la referencia a las fuentes en relacin con las acciones pblicas y
civile ex delicto, cfr. BETHMANN-HOLLWEG, Der riimische Zivilprozess,
Bonn, 1865, vol. II, pg. 129 y sig.

COMPETENCIA TERRITORIAL

567

Justiniano posteriormente lo extendi a otras acciones reales,

sin distingo alguno entre muebles e inmuebles, por la Novela 69 c. 1. Pero en el derecho romano el actor tena la elec- cin entre el forum re sitae y el forum domicilii 13 . Este ltimo, por ser comn, concurra tambin, electivamente, con
los dems fueros especiales.
5Si pasamos ahora al derecho espaol antiguo, ad-,
vertiremos que la materia slo comienza a tener significacin
para nuestro estudio desde el Fuero Juzgo (Liber Iudicum)..
Como lo atestigua la Ley 8, tt. 1 del Libro II de este cdigo, Chindasvinto permiti el estudio y conocimiento del derecho romano, pero prohibi de manera terminante su uso
y aplicacin directa, siguiendo as a los concilios de Toledo.
No hemos podido hallar en ninguno de los textos del Fuere
juzgo disposicin alguna terminante referida a la competencia territorial. Sin embargo, del contenido de algunas leyes,
especialmente de las XVI y XVII del ttulo 1, Libro III,
puede inferirse que la competencia se regulaba por el principio territorial, caro a los pueblos germnicos.
Ya para mediados del siglo XIII, comenzada la recep
cin del derecho romano, encontramos normas expresas para la determinacin de la competencia' por el territorio. Con
efecto: en la Ley II, Tt. 1, Libro II del Fuero Real de Espaa se halla una disposicin as concebida: "Si algn home ficiere demanda otro sobre cosa sobre via, sobre
otra raiz cualquier, ante aquel Alcalde demande do es raiz;
as como de bestia, otra cosa mueble, ante aquel Alcalde
la demande, do es morador aquel quien demande: si
por aventura en otro lugar, do no es morador, emprestamo
ficiere, Pleyto, por alguna cosa, y no lo cumpli: si el demandador lo hallre en el lugar do fue fecho el emprestamo,
alli puede demandar si quisiere, y el otro no se pueda escusar que le no responda, por que diga que no es all morador". Como se advertir, encontramos en esta ley famosa el
13 Argumento sacado de la expresin "sed et in locis" que se encuentra en la
L. 3 C. 3, 19 antes citada. Vase WETZELL, System des ordenilichen Zivilprozesses, Leipzig, 1878, pg. 499 y sig.

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Luis

LORETO

germen magnfico de varios ttulos especiales de competencia, dominados todava, en lo que respecta a los bienes ra- ces, por principios germanos; el hecho de la morada como
ttulo general y comn para las acciones sobre bienes muebles; y el lugar de la celebracin del contrato como un ttulo
especial, concurrente con el del domicilio, cuando el demandado se encuentre en dicho lugar. La situacin de la cosa inmueble determinaba, pues, un ttulo especialsimo y excluyente de todo otro, principio contrario al admitido por el
derecho romano en su ltima formacin".
Pero fue solamente en la legislacin de Don Alfonso X
el Sabio donde la materia de la competencia territorial recibi por vez primera una especial y minuciosa regulacin.
Toda la Ley 32, tt. II de la Tercera Partida est dedicada a
determinar el juez que tena competencia para juzgar al demandado, en lo cual sigui la enseanza de "los sabios antiguos que ordenaron los derechos". Entre los catorce ttulos
de competencia que all se establecen, en relacin con nuestro estudio merecen destacarse los siguientes: el de la tierra
de donde el demandado es o fue natural (vers. primera:
ratione originis pro priae, vel paternae, vel avitae, como glosa
Gregorio Lpez); el del lugar de donde el reo era morado
durante diez aos (setena); el de la situacin de la cosa inmueble (heredamiento) para las acciones reales (quinta): el
del lugar del contrato (sexta), y el de la situacin de la cosa mueble si se encontraba all el reo aunque fuese morador
de otra parte (docena). Pero la regla general establecida al
comienzo de la ley era que la demanda deba intentarse
"ante aquel juez que ha poder de juzgar al demandado",
esto es, segn la concepcin jurdico-poltica medieval, ante
el tribunal del cual fuese sbdito el demandado, acogindose
as, al principio de la jurisprudencia romana relativo al domicilio, que era el fuero personal por excelencia. Dentro del respectivo territorio este fuero personal concurra con los ttulos
especiales de competencia que all se determinaban, como fue
enseado por los doctores y ratificado por Gregorio Lpez,
14 Vase, adems la Ley IX, tt. II, Libro IV del Espculo, y las leyes V y
VII del Estilo.

COMPETENCIA TERRITORIAL

569

al decir: forum domicilii Sum omnibus aliis concurrit 15 . Por

lo dems, es sumamente interesante observar que la competencia determinada por la situacin de la cosa mueble solamente surga si el demandado se hallaba con ella; y que si
era "home sin sospecha", poda dar fiador de estar a derecho en el lugar de su domicilio, como surge de la glosa gregoriana`. A. nuestro entender, esta disposicin de Partidas constituye el remoto origen histrico de la norma contenida en
el aparte del artculo 76.
Toda la legislacin espaola posterior, tanto aquella
formulada para la Pennsula como la destinada a regir en las
Indias Occidentales, se mantuvo apegada en sus grandes
lneas a estos principios que eran los de la tradicin jurdica
romano-cannica, en forma tan severa y constante que en la
ltima manifestacin de la doctrina inmediatamente anterior a
la codificacin espaola de mediados del siglo pasado, se enseaba por los grandes pragmticos, como principio inconcuso, que estaba en la eleccin del actor demandar ante el
juez que ms le conviniera, cuando el reo tena diferentes
fueros`.
6Las grandes directivas del derecho espaol antiguo
que acabamos de esbozar correspondan todas, con raras excepciones, a la doctrina ms , autorizada del derecho procesal
comn (communis opinio). Segn ella, el fuero general corresponda al lugar del domicilio del demandado o al de su
origen: lora comrnunia. Al lado de ellos existan otros ttulos
especiales de competencia, determinados con el mismo cri15 Glosa 11 a la Ley 32, tt. II, 3 9 Parte. HEVIA BOLAOS en su famosa Curia
Filipica, Madrid 1825, pg. 32 n 9 36, trae la doctrina comn de que el
actor ha de seguir el fuero del reo, y de que si ste tuviese dds o ms jueces,
la eleccin de cul ha de serlo, compete al actor, como consta de la L. 8.
tt. 9. Part. 1 y L. 4. tt. 3. Part. 3. Cfr., adems, LL. 7 y 8, tt. 3. Lib. 4.
Recopilacin y LL. 3, 9 y 13, tt. 4, Lib. 11 Nov. Recopilacin.
16 Glosa 19, Ibidem.
17 Febrero Reformado, 41 ed., 1852, Vol. IV, n 257. Para mayor informacin
sobre esta materia. VICENTE y CARAVANTES, Tratado histrico, crtico. y
filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil, Madrid, -1856,
vol. 1, passim. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, modific este sistema
tradicional, estableciendo en su artculo 62 varias reglas de competencia,
fuera de los casos de sumisin expresa o tcita. La doctrina espaola moderna, dada la diversidad de textos legales en que se funda, es de poca
utilidad para la nuestra, y puede slo invocarse con gran cuidado. Vase
DE LA PLAZA, Derecho Procesal Civil Espaol, vol. 1, pg. 251 y si
PRIETO CASTRO. Exposicin del derecho procesal civil, Zaragoza, 1941,
nt 129 y sig.

570

Luis LORETO

teno que haba fijado la jurisprudencia romana de su ltimo

perodo. Frente a los ttulos que , surtan fuero comn, haba
aquellos privilegiados (fora privilegiata) originadospor disposiciones especiales dictadas en consideraciones de cierta
clase de personas o de cosas. En relacin con el fuero especial
derivado del contrato, debemos decir que, en su primitiva
formacin y siguiendo las pautas del derecho romano, se determinaba por el lugar del cumplimiento de la obligacin
(forum solutionis), hasta que se extendi ms tarde al lugar
de la celebracin del contrato aunque en este caso se requera
que se encontrase el reo en dicho lugar para el tiempo de intentarse la accin. Cuando en el contrato se haba determinado especialmente el lugar del cumplimiento, tal determinacin haca surgir un ttulo especial de competencia, (forum
pactitium) independientemente del fuero general del domicilio, en forma tal que el cambio de ste en nada influa sobre
aqul, que quedaba objetivado y fijo aun cuando muriese el
deudor.
En lo tocante al ttulo de competencia originado por
la situacin de la cosa, la doctrina se dividi en tres grandes
corrientes. En virtud de la primera, sostenida por Aso y sus
discpulos, la situacin de la cosa surta fuero especial sin
distingo entre muebles e inmuebles, de tal manera que el
actor poda intentar all su accin de manera indistinta y en
toda causa. Por la segunda, enseada por Accursio y otros
bajo la influencia de concepciones que tenan su raz en la alta
Edad Media germnica, se quiso limitar dicho ttulo a los inmuebles, excluyndolo para los muebles que seguan sometidos a las reglas del fuero comn. La ltima corriente, sostenida por Placentino de Montpelier y la mayora de los doctores, atribua competencia al lugar de la situacin de la cosa
de cualquiera naturaleza que fuese, pero con la peculiaridad
de que, en tratndose de muebles, era menester que ella se
encontrase all de modo permanente (permansura) y no de
trnsito (in transitu), pues, en este caso, era menester que
se hallase all el demandado`. Esta ltima corriente domin
.en la prctica y form derecho comn.
18

CARLVALIO, Disputationum juris variarum, Valentiae, 1768, vol. 1, tt. 1,

Disput. II, Quaestio III, n 147; RICHERI, Universa civilis et criminaljs u-

COMPETENCIA TERRITORIAL

571

En cuanto a determinar si el fuero de la situacin de la

cosa era o no concurrente con el del domicilio, hubo una tendencia en los controvertistas a considerar el fuero originado
por la situacin de la cosa inmueble como excluyente del
fuero personal:. Esta enseanza, defendida entre otros por
Donello, no lleg a prevalecer a pesar de la gran autoridad
de su autor, y se consideraba como un atributo del /orum domicilii el concurrir con todos los fueros especiales`.
7 .: --Esta doctrina del derecho comn estuvo profundamente influida por la enseanza de los canonistas. No obstante el canon Sane si episcopi en el cual algunos doctores
creyeron ver consagrada la exclusividad del fuero de la situacin de la cosa, particularmente si se trataba de inmuebles, la casi unanimidad de los decretalistas y comentadores
ms eminentes sostuvo la teora de que el forum rei sitae era
concurrente con el del domicilio, prevaleciendo as el pensamiento romano sobre el germnico 20
risprudentia, 1829, vol. XII, 480 y sig; VOET, Commentarius ad Pandectas,
1827, vol. 1, Lib. V, tt. 1, n9 77. Esta era tambin la enseanza de GREGORIO
LPEZ (glosa 19, a la Ley 32, tt. II, 3' Parte) cuando deca: -"In loco
domiilii, quando res mobilis non erat in loco permansura, sed .tamquam
'viator transibat quis cum ea: nam si erat permansura, indistincte. sortitur
omm, ubi res est, secundum opinionem communem Bart. et aliorum".
19 Para los pasajes y textos sobre esta cuestin, vase BETHMAN-HOLLWEG,
Versuche ber einzelne Theile der Theorie des Zivilprozesses, 1827, pg. 72;
Glck, Commentario alle, Pandette, Milano, 1893, vol. V, 515; CARLEVALIO,
ob. cit., nmero 152, en relacin con la concurrencia del fuero comn y los
especiales, dice: "Actor vero non tenetur eam actionem intentare apud Judicem e/as loci sed poterit etiam ja loro domicilii re ant alio sibi compe.
tenti eum ad judicem provocare, etiam si res, circa qaam lis versatur sit in
loco. Ratio autem est, quia forum re sitae non adimit forum domicilii, sed
illi accedit, et cum illo concurrit. . . Regula autem est, ut quoties reus sortitur multiplicem forum ordinarium, electio Jori pertineat ad actorem".
20 C. 3 X. de foro comp. 2, 2; Sane si episcopi, inter quos causa versatur, sint
diversarum provinciarum: ille Primas det judices, in cujas provincia est
lacas, de quo contenditur. Ahora bien:, de esta disposicin, como observa
BETHMAN-HOLLWEG, Versuche, cit. pg. 72, nota 151, no puede deducirse
necesariamente que el forum re sitae sea excluyente de todo otro fuero.
Antes por el contrario, la mejor y ms autorizada doctrina cannica disiente
de tal opinin, como lo demuestran los siguientes pasajes: SCHMAZGRUEBER,
Jus ecclesiasticum universum, Neapoli, 1738, tom. II, para. 1, tt. II n5 57,
despus de exponer en el nmero anterior las distintas doctrinas de los
doctores, dice: "Verum bis non obstantibus, in puncto juris verisimilior est
communis sententia, quae arbitrio Actoris relinquit, an Ream coram judice
Domicil vel Ternitonii in quo res contentiosa existit, convenire 'velit"; y
'agrega: "Ratio est quia Domicilii forum ordinanium est et generale, et cum
quovis alio concumnit". ANACLETO REIFFENTUEL, las canonicum . universum
Maceratae, 1755, vol. II, Lib.. II, Decret. tt. I. foro comp.; 5 II,. a9 28;

572

Luis LORETO

8En lo que respecta a la historia de nuestro propio

derecho, el Cdigo Arandino estableci en el artculo 2, Ley
II, tt. 1, que el demandado deba ser citado ante el Tribunal
de su domicilio, si el contrato u obligacin no determinaba el
lugar del juicio, o ante el Tribunal del lugar donde se celebr
el contrato si se encontraba all el demandado. Si ste no te"Forum domicilzi est ordinarium, ac universalior coeteris, concurrens cum
qublibet alio Foro, in tantum ut Reus possit ibdem convenir etiam pro
contractibus alibi gestzs, ac pro delictis alibi commissis ac super rebus alibi
sitis. El gran canonista se preguntaba, ibdem IV, n 9 102: en qu se diferencia el fuero del domicilio del fuero del contrato, del delito y de la
situacin de la cosa? y responda:"1 9> Quia Forus domcil proprie dicitur
veras et naturalis oras", mientras que los otros eran "accidentaliter, non
natural iter". "3, Judex domicilii potest procedere contra subditum, non
tantum praesentem sed etiam absentem... Secas dicendum de Judice delicti, contractas, ac re sitae etc.; taus enim solum potest procedere contra
personam delinquentis, val contahentis etc., quando est praesens, ant cita_
tione praeventus in loco delicti, ant contractas, val re sitae", MURILLO
VELARDE, Cursas Inris Canonic, Hispani, et Indici, Matriti 1763, tom. 1,
pg. 209, n9 26, se expresa en los siguientes trminos: "Do;nicilium concurrit cum omnibus alis foris; uno et illis potentius est, foro feudi excepto".
Al tratar el autor, ibidem n p 28, del fuero del contrato, dice: ". . . est in
actoris electione eum con venire, vel in loco domicilii, vel in loco contractas.
Et ratio est, ne credztores graventur sumptibus in adeundo locum domicil,
cam ad solvendam in loco contractas tacita, vel expresse se contraheas obligaverit. Por su parte, el insigne BARBOSA, Commentaria ad nterpretationem
ttali de Judictis, LUGDUNI, 1627, pg. 492, n 9 13, al tratar del omm re
sitae en la legislacin de las Ordenanzas Filipinas, y despus de expresar
que se refera tanto a los inmuebles como a los muebles y semovientes,
ensea: In regno Portugalliae circe hunc forum ratione re sitae Ord.
disponit, quod quis potest convenir in loco, abi res cita est, etiamsi alibi
habeat do,nicilium, ita ut in electione actoris sit, vel ream convenire in proprio domicilio, vel in loco re sitae, quod satis convenit, cam dispositione
inris commanis". Finalmente, al exponer GONZALEZ TELLES en sus Commen.
tara perpetua in sin galos textus quin que lib. decr. Gregorii IX, Maceratae,
1756, vol. II, lib. II, tt. II, cap. III, pg. 47, n 9 9, la doctrina que se deriva del canon Sane s episcopi, dice autorizadamente "sed si ordinario processu
de possesione agatur, actor electionem habet, utro in loco reum convenire
velit, videlicet iii loco domicili, aut re sitae. . - Idem dicendam est in controversis, qaae de propiet ate re emergunt; in arbitrio enim petitoris est
actionem movere in loco domiczlii possesoris, val, in loco ubi res, de quibu
contenditur constitutae sant". El erudito doctor de la Universidad salmantina pasa luego a criticar de modo incontrastable la teora sustentada por
DONELLO y muestra que los textos romanos en que en ella se funda no
tienen el alcance y significacin que les daba el eximio dogmtico francs.
Un canonista moderno, ROBERTI, De processibus, Romae, 1926, vol. 1,
n 69, al tratar del omm re sitae, ha dicho: "Influxas germanicus dubios
fecerat antiquiores canonistas utrum forum esset exclusivum an concurrens
cum general, sed omnes DI). recentiores concurrens decreverant". Esta
doctrina fue acogida por el Codex Juris Canonic en el canon 1564. Vase
sobre este punto EXCHMANN. El derecho procesal segn el Cdigo de Derecho
Cannico. Barcelona, 1931, pg. 60. Cfr. adems, RICHERI, ob. cit., 487 y sig.
BAYER, Vortrage ber den gemeinen ordentlichen Zivilprozess, Miinchen,
1869, pg. 196; WACH, ob. cit., pg. 501, nota 48.

COMPETENCIA TERRITORIAL

573

na domicilio conocido, se le poda demandar en cualquier

Jugar donde se le encontrase, circunstancia que deba probarse breve y sumariamente. Ninguna de las leyes posteriores
que se dictaron sobre procedimiento y que tocaron la materia de la competencia, tales como las de los aos de 50 y de
57, hicieron modificaciones de significacin al respecto. El
Cdigo del 63 nada innov sobre los ttulos anteriores relativos a la competencia territorial. Fue en el cdigo del 73
(artculos 32 y 33) donde aparecieron por primera vez las
disposiciones sobre la competencia territorial en la forma
literal que actualmente tienen, con la nica diferencia de que
la residencia no surta fuero alguno. Las disposiciones del
Cdigo del 73 fueron recibidas intactas por el Cdigo del 80
(artculos 32 y 33). En los Cdigos de 1897 y de 1904 (artculos 88 y 89) se agreg la residencia como ttulo subsidiario de competencia originada por la relacin personal. Formse as definitivamente la estructura legal que encontramos en
la teora de la competencia territorial en el derecho actual.
9Las variadas circunstancias que constituyen los presupuestos de hecho para que un tribunal pueda ejercer su jurisdiccin en una determinada causa (materia, valor, territorio, etc.) constituyen los ttulos de su competencia. Es en
este sentido amplio que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil emplea las expresiones de fuero competente en el Ttulo
III del Libro Primero, en cuya frase la palabra "fuero" es
sinnima de la de "tribunal". Pero en su acepcin propia o
tcnica la voz "fuero" es correlativa de la de "tribunal competente por el territorio", y entonces se habla de fuero del
domicilio, de la residencia, de la situacin de la cosa', etc. Los
mismos ttulos que del lado de los tribunales originan la competencia territorial de ellos, determinan y fijan tambin, 'de
ob. cit., 1, pg. 293, ensea que la palabra fuero est
aqu tomada como equivalente a jurisdiccin, lo que no nos parece correcto.
En cambio, FEO, ob. cit., 1, pg. 137, siguiendo a ESCRICH dice que, en ese
uso la palabra fuero significa Tribunal del Juez a cuya jurisdiccin est sujeto el reo o demandado, doctrina que juzgamos exacta. En esta acepcin
la frase "fuero competente" es la traduccin castellana de foro competenti
que se halla en la rbrica del Codex, empleada por los glosadores y canonistas, con la cual denotaban el tribunal "inquo reus convenire potest aut
debet". Vase adems, para toda la teora, R. SCHMIDT, Lehrbuch des
Deutschen Zivilprozessrecht, Leipzig, 1910, pg. 21 y sig.

21 MARCANO RODRGUEZ,

574

Luis LORETO

parte del demandado, su vinculacin o sujecin (tomadas estas palabras en sentido relativo y moderno) a esos tribunales para el conocimiento y decisin de la causa, y entonces
dcese que el demandado tiene en cada uno de ellos su fuero
(forum) y su juez natural (suus iudex). En consecuencia, y
en este sentido restringido, una persona tiene su fuero en el
tribunal ante el cual puede demandrsela legalmente, por
cuanto para el litigio dicho tribunal es competente por razn
del territorio. El fuerd constituye, a un mismo tiempo, un
deber y un derecho de la persona.
Las ms importantes calificaciones de los fueros, en
consideracin de los ttulos que los surten o radican, segn
el lenguaje de los prcticos, son las siguientes: generales y
especiales; personales y reales (subjetivos y objetivos de la
doctrina moderna); legales y voluntarios; concurrentes y exclusivos o necesarios.
El fuero general de una persona est en aquel tribunal
ante el cual puede demandrsela en relacin con toda especie
de causa cuyo conocimiento no haya sido deferido exclusivamente a otro tribunal, est o no all presente la persona o
cosa objeto de la accin. Los ttulos que surten fuero general
en nuestro derecho se originan de las relaciones personales
del demandado con una determinada circunscripcin judicial,
y estn determinados, en primer trmino, por la relacin del
domicilio, luego, en modo subsidiario, por la de la residencia
y, por ltimo, en defecto de domicilio y de residencia conocidos, por la del lugar donde el demandado se encuentre (art.
75). Este fuero general, as determinado, es, al propio tiempo, el fuero personal del demandado, como que est caracterizado por sus relaciones subjetivas con el tribunal. Entre esas
relaciones personales de los litigantes, la preponderante y decisiva para fijar la competencia y el fuero correlativo, es la
relacin de domicilio que tenga con la circunscripcin del
tribunal el demandado, no el actor, idea sta milenaria cuyo
alcance dogmtico se expresa en la escuela con la clebre frase actor sequitur lorum re. Solamente en situaciones excepcionales, la ley ha tomado en consideracin para determinar
la competencia el fuero personal del actor (art. 91 CPC).

COMPETENCIA TERRITORIAL

575

Todos los otros ttulos de competencia que no surten

fuero general son especiales, y estn generalmente determinados por circunstancias reales u objetivas de la accin o de
la relacin litigiosa con una cierta circunscripcin judicial.
Ellos constituyen los fueros reales u objetivos.
Como se observa, el criterio que sirve de fundamento
a la divisin de los fueros en general y especiales, est en la
extensin funcional del predicado en uno y otros, ya que en
el primero la proporcin contenida en la norma afirma del ttulo la virtud de surtir fuero en toda especie de acciones, sin
distingo alguno entre ellas, con la sola limitacin que surge
de la existencia de un fuero excluyente, mientras que en los
segundos la fuerza generadora del ttulo queda circunscrita
y limitada a la especie de acciones que mienta el precepto legal.
La importancia terica y prctica que presentan los fueros personales, de una parte, y los reales, de otra, estriba en
que los ttulos de aqullos pueden cambiar o modificarse antes de incoarse la accin y no se trasmiten a los herederos con
la respectiva relacin jurdica, mientras que stos son inmutables, se trasmiten a los herederos y, como impersonales que
son, pueden invocarse por cualquiera de las partes`.
22 CHIOVENDA, ob. cit., pg. 167. En cuanto al fuero determinado por la elec-

cin de domicilio en un contrato, es de naturaleza real y se trasmite normalmente (quaestio facti) al cesionario de los derechos que de aqul se deriiien, segn doctrina autorizada. Vase al respecto CARNELUTTI, en Rivista
di diritto processuale civile, 1937, II, pg. 168 y sig.; POLLAK, System, 1932,
pg. 298; FRAGA, Instituicoes do processo civil do Brasil, 1940, 1, pg. 457.
La doctrina francesa, por el contrario, parece limitar sus efectos a las partes
y sucesores a ttulo universal. As PLANIOL y RIPRRT, Trait, 1, o0 173.
Vase, sin embargo, ZACARIAECROME, Manuale del diritto civile francesse,
1907, 1, pp. 206. En cuanto a los ttulos que surten fuero personal debe
observarse que ellos se fijan en el tribunal de la causa desde el momento
de practicarse la citacin del demandado, de modo tal que todo cambio o
modificacin posterior del ttulo que lo determin, es jurdicamente inoperante: Ubi acceptum est semel indicum, ibi et finem accipere debet (L. 30
D. 5. 1). El fuero as perpetuado se trasmite por sucesin a los herederos
que deben continuar all el proceso. Si el acto procesal que perpeta la
competencia del tribunal y el fuero es el de la presentacin de la demanda,
o el de la citacin o el de la litis contestacin, es materia vivamente discutida en la doctrina; pero creemos que en nuestro derecho es el acto de citacin el decisivo, por ser el que previene en la causa, adems de que existen razones que explican la evolucin histrica del proceso moderno en el
sentido de transferir para la citacin la mayora de los efectos que en pocas
pasadas se referan a la litis contestatio. Vase CHTOVENOA, ob. cit.; pg. 279

576

Luis LORETO

Los fueros son legales o voluntarios, segn que el ttulo en que se funden derive inmediatamente de la ley o .de
la voluntad de las partes; pero debe observarse que an el fuero voluntario tiene su ttulo en la ley (omnis potesta a lege)
que autoriza a las partes para elegir un domicilio, denunciarlo
o prorrogarlo. El undarnentum clivisionis est en el ttulo
del fuero legal, surge directa e indirectamente de la ley,
mientras que en el voluntario la ley aparece como razn mediata y como inmediata la voluntad de las partes.
Los fueros son concurrentes cuando para el conocimiento y decisin de una misma causa existen varios ttulos que
atribuiran competencia a tribunales diferentes. Esta concurrencia de fueros puede asumir dos modalidades distintas,
segn que se atribuya al actor la facultad de elegir libremente entre ellos (concurrencia electiva), o uno a falta de otro
(concurrencia sucesiva o subsidiaria). En nuestro derecho
los ttulos que surten fuero general determinados en el artculo 75 son entre s concurrentes sucesivamente; en cambio, los ttulos determinados en el artculo 76 son concurrentes electivamente entre s. En la duda la regla es la de la concurrencia electiva de los fueros.
El fuero es exclusivo o necesario cuando para la respectiva causa solamente el tribunal que el ttulo determina es el
competente para conocer de ella, quedando as necesariamente excluido todo otro tribunal. Est inspirado en poderosas
razones de inters pblico eminente y tiene la peculiaridad
de obstar al acuerdo expreso o tcito de las partes para desplazar el conocimiento de la causa hacia otro tribunal, como
es la regla en la materia de competencia territorial, generalmente inspirada en normas de naturaleza dispositiva. El fuero exclusivo acta como competencia funcional. Son fueros
exclusivos, entre otros, los establecidos por la ley para el conocimiento de las acciones interdictales, cesin de bienes,
deslinde, retardo perjudicial, invalidacin de juicios. El ty sig.; SILVESTRE TOVAR LANGE, Observaciones al proyecto del Cdigo de
Procedimiento civil. Caracas, 1943, pg. 7 y sig.; CARNELLI, Cuestiones del
procedimiento civil, 1933, pg. 50 y sig. Para ci derecho romano en el perodo justinineo, COLLINET, La procdure par libelle. Pars, 1932, pg. 215
y sig.

COMPETECIA TERRITORIAL

577

tulo que surte fuero exclusivo puede coincidir con el del fuero general (domicilio) o con uno de los especiales (rei sitae),
sin que esta circunstancia lo desnaturalice; y aun puede haber fueros exclusivos concurrentes, como son los establecidos
para el retardo perjudicial (art. 677). En estos casos la con
currencia es electiva para el actor, a falta de norma expresa
en contrario.
10.Si pasamos ahora a hacer una comparacin de las
disposiciones de nuestro Cdigo relativas a la competencia
por el territorio, con las correspondientes a la misma materia en otras legislaciones, advertiremos que las del Cdigo
Italiano de Procedimiento Civil dei 1865 son las que ms se
le asemejan. Podra decirse que nuestros legisladores del 73
las tomaron por modelo, en sus lneas generales. Sin embargo, esta semejanza literal, que en muchos puntos concuerda
de un todo con el contenido, no debe inducirnos a generalizar a todo nuestro sistema positivo los principios que gobiernan aquella legislacin, y la enseanza de la doctrina italiana
moderna, con ser de gran ayuda para la inteligencia nuestra;
debe acogerse cum grano salis, pues, si no se advierten las diferencias sustanciales que la separan de la nuestra, puede conducirnos a graves y deplorables errores de interpretacin. En
materia de acciones personales y reales mobiliarias ambos sistemas positivos concuerdan sustancialmente, al establecer fueros especiales concurrentes con el fuero general (artculos 75
y 76 del Cdigo venezolano, y 90 y 91 del italiano). Con todo, existen ciertas diferencias entre una y otra legislacin, 'como son, entre otras, las que se derivan de que en el derecho
italiano el domicilio y la residencia constituyen ttulos concurrentes electivamente, mientras que en el nuestro la residencia es un ttulo subsidiario del fuero del domicilio; y el que
los tres ttulos especiales de competencia determinados en el
artculo 91 del Cdigo de Italia surten fuero siempre que el
demandado sea all citado en persona propia, sin discriminacin alguna entre ellos; mientras que en nuestro artculo 76
esos tres ttulos surten fuero si el requesitode que el demandado se encuentre en el mismo lugar de la circunscripcin del tribunal en que se propone la accin existe para el
primero, y el ltimo de ellos.

578

Luis LORETO

Una diferencia an ms radical e importante entre ambos derechos es la que surge en relacin con el forum re sitae
en materia de acciones reales inmobiliarias. El derecho italiano sigui en este punto la tradicin germnica acogida por
el Cdigo francs, al considerar ese fuero como exclusivo;
mientras que el nuestro, apegado a la tradicin romano-cannica, lo ha establecido como concurrente electivamente con
el del domicilio y el del lugar donde se haya celebrado el contrato, caso de encontrarse all el demandado. La circunstancia de haberse incorporado expresamente en nuestro artculo
77 el fuero del domicilio, se explica, en nuestra opinin, por
los antecedentes histricos que expusimos anteriormente. En
efecto: vimos que solamente en materia de acciones reales
inmobiliarias una parte de la doctrina del derecho comn
(Donello) sostuvo la exclusividad del fuero de la situacin
de la cosa con carcter general, cuya concurrencia fue admitida con el forum domicilii por la gran mayora de los doctores y decretalistas. Fue sin duda para disipar toda duda
acerca del principio adoptado por lo que nuestros legisladores incorporaron expresamente en la norma del artculo 77
el fuero del domicilio. Con respecto a las acciones personales y a las reales sobre bienes muebles no era menester esa
precisa determinacin, ya que fue doctrina comn, pacfica
y constante, que el fuero del domicilio concurra con los otros
fueros especiales relativos al lugar de la celebracin del contrato, de la ejecucin de la obligacin y de la situacin de la
cosa mueble. Un gran nmero de Cdigos americanos ha seguido en materia de acciones reales inmobiliarias la doctrina
del italiano, especialmente la del espaol moderno que se
pronuncia en el mismo sentido, lo que, por lo dems, parece
ser una tendencia constante de la poltica legislativa en los
ltimos aos" .
23 Establecen la exclusividad del fuero de la situacin de la cosa inmueble
los siguientes Cdigos: Argentina, D. F. art. 4; Uruguay, art. 20 COT; Colombia, art. 152; Mxico, D. F., art. 156, III; Rep. Dominicana, art. 59;
Brasil, art. 136, pero en la legislacin anterior al reciente Cdigo concurra
con el fuero del domicilio; Provincia de Santa Fe (Argentina), art. 7? Esta
tendencia procesal moderna parece responder a consideraciones de poltica
legislativa cientficamente elaborada. En efecto: el proceso, idealmente considerado, debera desenvolverse, como dice CARNELUTTI, Lezioni, III, pg. 122.
en aquel lugar donde aparece la litis, precisamente en aquel punto del territorio con el cual ella tiene una relacin ms estrecha;. all donde la eva-

COMPFTENCIAr. TERRITORIAL

579

Pero si en materia de acciones reales inmobiliarias las

legislaciones de algunos pases se separaron de la teora seguida por el derecho procesal comn, en cambio la han conservado .intacta en lo tocante a los ttulos que surten fuero
en las acciones personales y reales mobiliarias. En este punto, todas las legislaciones estn conformes, como lo estn la
nuestra y la italiana, en establecer al lado del fuero general
(domicilio, residencia, morada), ttulos especiales de competencia que son concurrentes con los de aqul, a eleccin del
actor. Esta concurrencia electiva entre los ttulos de la competencia general y de los especiales, la expresa nuestro legislador
en el artculo 76 con la frase "s pueden proponer tambin",
referida a la accin personal y a la real sobre bienes muebles,
locucin que corresponde justamente a la que encontramos
usadas por el legislador italiano en el artculo 91 cuando, al
referirse a las mismas acciones, dice; "si possono anche proporre"24.
De los trminos en que estn redactados los artculos

75 y 76 no puede sacarse argumento alguno, justo y valede-

ro, para sustentar una opinin contraria, a punto tal de concluirse que por cuanto en el primero el Legislador emple la
frase "se propondrn" y en el segundo "se pueden proponer
tambin" dispuso que los ttulos de competencia determinados en el artculo 76 fueran subsidiarios de los determinados
en el artculo 75 La interpretacin gramatical as desarrollada sera manifiestamente viciosa. El futuro imperfecto del
verbo "proponer" empleado en el contexto del artculo 75
no est dirigido a denotar imperatividad ni precedencia rigurosa en los ttulos de competencia que all se mientan respecto a los indicados en el artculo siguiente, sino simplecuacin de los medios de prueba sea ms fcil, donde el ambiente sea ms
propicio a su valoracin, donde el beneficio de la sentencia sea ms saludable; de modo que, idealmente, el juez debera encaminarse hacia la litis de
igual manera que el mdico hacia el enfermo. De aqu que el maestro de Roma haya podido decir que una elemental ley de economa procesal advierte
que tanto menor ser el costo y mayor el rendimiento del proceso, cuanto ms
exactamente coincida l lugar del proceso con el de la litis. Vase en el mismo
sentido MATTIROLO, Trattato, 1931, vol. 1, n9 695 y sig. El novsimo Cdigo
de Procedimiento Civil italiano (art. 21) acoge este criterio. Vase al respecto ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, 1946, 1, n9 92.
24 CHIOVENDA, Instituzioni, vol. II, sez. 1, pg. 167; Redenti, Prof iii, 1938,
pg. 332.

580

Luis LORETO

mente expresa que el forum domicilii re es el general y comn

para conocer de toda especie de acciones, personales y reales
mobiliarias, que deben intentarse contra l. Como fuero comn y general que es el del domicilio del reo, all deber
ocurrir normalmente el actor para demandarle. No otro sentido normativo tienen las diferentes desinencias del verbo
"proponer" que se advierten en ambas disposiciones: en la
primera la forma usada est dirigida a expresar un sentido
de generalidad, de regla comn; en la segunda denota un sentido de generalidad, de regla particular. En nada semienta una
intencin de querer establecer una relacin subsidiaria obligada entre unos y otros ttulos de competencia. Antes por el
contrario, el adverbio "tambin" empleado en el artculo 76
tiene el hondo significado de afirmar la voluntad de igualdad
existente entre los ttulos all establecidos con los del artculo
75, por cuanto se permite que las acciones personales y las
reales mobiliarias se pueden proponer igualmente ante las autoridades judiciales que determinan los ttulos que surten
fueros especiales.
11 .Se ensea por autores de la ms grande autoridad, no solamente nacionales sino tambin extranjeros, que
los ttulos de competencia determinados en el artculo 76
de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil (correspondiente
al 91 del Cdigo italiano de 1865) constituyen "excepciones" a los ttulos generales sealados en el artculo 75 (90
del italiano). Estimamos que tal manera de expresarse falsea
la realidad del fenmeno jurdico al interpretarse erradamente el contenido dogmtico de las normas en que se manifiestan unos y otros ttulos de competencia. En efecto: si la
palabra "excepcin" se toma en su significacin corriente,
como "accin o efecto de exceptuar", es manifiesto que los
ttulos de competencia establecidos en el artculo 76 no pueden ser "excepcionales", ya que el verbo "exceptuar" denota "excluir a una persona o cosa de la generalidad de lo que
se trata o de la regla comn", lo que no sucede en la hiptesis, toda vez que las acciones contempladas por dicho artculo son las mismas referidas en el artculo 75 y no una categora distinta. En realidad, lo que sucede es que las dos disposiciones toman como supuestos de una misma consecuen-

COMPETENCIA TERRITORIAi

581

cia jurdica (surtir fuero en la causa) hechos distintos (domicilio, residencia, celebracin del contrato, ejecucin de la
obligacin, situacin de la cosa mueble), y entre los cuales
la ley ha establecido una ordenacin cuyo criterio reside en
la fuerza de unos ttulos para surtir fuero en toda especie de
causas (fuero general), y slo para algunas en otras (fueros
especiales).
Una investigacin ms honda y sistemtica en el terreno de los ttulos de la competencia territorial nos permite
descubrir realidades jurdicas generalmente inadvertidas. Al
afinar las ideas que informan la teora del fuero general y la de
los especiales, encontramos entre ambas una relacin conceptual que no es siempre la que existe entre regla y excepcin.
Mientras que los ttulos que surten fuero general se caracterizan por atribuir competencia a un tribunal para conocer de
todo gnero de acciones, como regla comn, los que surten
fueros especiales, en cambio, estn limitados en su funcionamiento . y aplicacin a hacer surgir la competencia con referencia a cierta categora de acciones. Entre estos ltimos hay
unos que son concurrentes electivamente con el fuero general y otros que lo excluyen de manera terminante, a tal punto
de determinar en modo necesario e inderogable la competencia del tribunal. En este ltimo caso la oposicin conceptual
entre el fuero especial necesario o excluyente, de una parte,
y el general, de otra, se hace tan definida y especfica que
viene a constituir una verdadera excepcin al principio comn establecido por el fuero general. Aparece as dentro de
la teora de los fueros especiales su divisin en electivos y
necesarios o excluyentes, segn que la ley atribuya al actor
la potestad de optar indistintamente entre los diversos ttulos que surten fueros especiales o se le constria a intentar
necesariamente la accin ante el tribunal que determina y fija
en l la competencia. En realidad, pues, la clasificacin doctrinal de los fueros en electivos y necesarios lo es propiamente de los fueros especiales. De entre stos solamente los fueros necesarios o excluyentes vienen a formar una verdadera
excepcin al fuero general25. En todo caso, es de advertirse
25

Leherbuch der BiJrgerlichen Rechtspflege, 1932, pg. 111. La confusin de conceptos a que se hace referencia en el texto es de un todo semejante a aquella que existe en una parte de la doctrina entre derecho es
SPERL,

580

Luis Loiro

mente expresa que el /orum domidllii re es el general y comn

para conocer de toda especie de acciones, personales y reales

mobiliarias, que deben intentarse contra l. Como fuero comn y general que es el del domicilio del reo, all deber
ocurrir normalmente el actor para demandarle. No otro sentido normativo tienen las diferentes desinencias del verbo
"proponer" que se advierten en ambas disposiciones: en la
primera la forma usada est dirigida a expresar un sentido
de generalidad, de regla comn; en la segunda denota un sentido de generalidad, de regla particular. En nada se mienta una
intencin de querer establecer una relacin subsidiaria obligada entre unos y otros ttulos de competencia. Antes por el
contrario, el adverbio "tambin" empleado en el artculo 76
tiene el hondo significado de afirmar la voluntad de igualdad
existente entre los ttulos all establecidos con los del artculo
75, por cuanto se permite que las acciones personales y las
reales mobiliarias se pueden proponer igualmente ante las autoridades judiciales que determinan los ttulos que surten
fueros especiales.
11 .Se ensea por autores de la ms grande autoridad, no solamente nacionales sino tambin extranjeros, que
los ttulos de competencia determinados en el artculo 76
de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil (correspondiente
al 91 del Cdigo italiano de 1865) constituyen "excepciones" a los ttulos generales sealados en el artculo 75 (90
del italiano). Estimamos que tal manera de expresarse falsea
la realidad del fenmeno jurdico al interpretarse erradamente el contenido dogmtico de las normas en que se manifiestan unos y otros ttulos de competencia. En efecto: si la
palabra "excepcin" se toma en su significacin corriente,
como "accin o efecto de exceptuar", es manifiesto que los
ttulos de competencia establecidos en el artculo 76 no pueden ser "excepcionales", ya que el verbo "exceptuar" denota "excluir a una persona o cosa de la generalidad de lo que
se trata o de la regla comn", lo que no sucede en la hiptesis, toda vez que las acciones contempladas por dicho artculo son las mismas referidas en el artculo 75 y no una categora distinta. En realidad, lo que sucede es que las dos disposiciones toman como supuestos de una misma consecuen-

COMPETENCIA TERRITORIAl1

581

cia jurdica (surtir' fuero en la causa) hechos distintos (domicilio, residencia, celebracin del contrato, ejecucin de la
obligacin, situacin de la cosa mueble), y entre los cuales
la ley ha establecido una ordenacin cuyo criterio reside en
la fuerza de unos ttulos para surtir fuero en toda especie de
causas (fuero general), y slo para algunas en otras (fueros
especiales).
Una investigacin ms honda y sistemtica en el terreno de los ttulos de la competencia territorial nos permite
descubrir realidades jurdicas generalmente inadvertidas. Al
afinar las ideas que informan la teora del fuero general y la de
los especiales, encontramos entre ambas una relacin conceptual que no es siempre la que existe entre regla y excepcin.
Mientras que los ttulos que surten fuero general se caracterizan por atribuir competencia a un tribunal para conocer de
todo gnero de acciones, como regla comn, los que surten
fueros especiales, en cambio, estn limitados en su funcionamiento ,y aplicacin a hacer surgir la competencia con referencia a cierta categora de acciones. Entre estos ltimos hay
unos que son concurrentes electivamente con el fuero general y otros que lo excluyen de manera terminante, a tal punto
de determinar en modo necesario e inderogable la competencia del tribunal. En este ltimo caso la oposicin conceptual
entre el fuero especial necesario o excluyente, de una parte,
y el general, de otra, se hace tan definida y especfica que
viene a constituir una verdadera excepcin al )rincipio comn establecido por el fuero general. Aparece as dentro de
la teora de los fueros especiales su divisin en electivos y
necesarios o excluyentes, segn que la ley atribuya al actor
la potestad de optar indistintamente entre los diversos ttulos que surten fueros especiales o se le constria a intentar
necesariamente la accin ante el tribunal que determina y fija
en l la competencia. En realidad, pues, la clasificacin doctrinal de los fueros en electivos y necesarios lo es propiamente de los fueros especiales. De entre stos solamente los fueros necesarios o excluyentes vienen a formar una verdadera
excepcin al fuero general25 . En todo caso, es de advertirse
25

Leherbuch der Brgerlichen Rechtsp/lege, 1932, pg. 111. La confusin de conceptos a que se hace referencia en el texto es de un todo semejante a aquella que existe en una parte de la doctrina entre derecho es
SPERL,

582

Luis Lorno

que los ttulos especiales de , competencia determinados en el

artculo 76, surten fueros electivos y concurrentes entre s y
con el fuero general, jams fueros excepcionales o excluyentes de este ltimo.
12.Si con los principios que dejamos expuestos pasamos ahora a precisar el contenido normativo de los artculos
75 y 76 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, advertiremos que ambos se refieren a ttulos de competencia relatiV os, a acciones personales y reales sobre bienes muebles 26 . Para el conocimiento de las acciones personales, tanto mobiliarias como inmobiliarias, soji competentes los tribunales del
fuero general del demandado (domicilio, residencia y lugar
donde se le encuentre), y los tribunales del lugar donde se
haya contraido o deba ejecutarse la obligacin, concurriendo
pecial y derecho singular o excepcional. Pero la moderna dogmtica ha llegado ya a fijar la diferencia que existe entre uno y otro concepto y a determinar sus confines. El derecho especial no es una excepcin, sino una
especificacin, un desenvolvimiento del derecho general; el derecho singular
excluye la aplicacin del general que queda suplantado y roto para el caso.
Cfr. ENNECCERUS, Allgemeiner Teil, 1931, 44; FERRABA, Trattato di diritto
italiano, vol. 1, part. 1, pgs. 83 y sig. Con particular referencia al fuero ha
dicho recientemente GAGLIO, VOZ "Competenza civile" en el Nuov. Diz. Italiano n9, 6: "La relacin establecida entre estos dos artculos (90 y 91) no
es la de regla a excepcin, porque no existen normalmente fueros excepcionales sino especiales (esto es para determinadas causas) respecto a un fuero
general previsto ad universitatem causarum". El ttulo general y el especial,
en tanto que ste no sea al mismo tiempo exclusivo, surten fuero comn en
el sentido de establecer reglas para los casos contemplados en ellos, con la
sola diferencia de que el fuero general se origina en ttulos de competencia
que se aplican a toda especie de acciones, excepto aquellas que han sido
diferidas a un fuero exclusivo, mientras que los fueros especiales solamente
se aplican a cierta categora de acciones. Partiendo de este criterio encontramos en algunos autores antiguos la divisin de los fueros en lora communia generalia y jora communia specialia. Cfr. BAYER, ob. cit., pgs. 182
y 191.
26 La distincin entre acciones personales y reales se funda en la naturaleza
del derecho que hace valer: personal, en las primeras; real, en las segundas.
La naturaleza mueble o inmueble de las cosas que son objeto de esos derechos, sirve de base dogmtica para la divisin de las acciones en mobiliarias
e inmobiliarias. Combinando ambos, criterios tendremos que las acciones
pueden 'ser personales mobiliarias o inmobiliarias, y reales mobiliarias o
inmobiliarias, segn que con ellas se hagan valer derechos personales o reas
les dirigidos a obtener bienes muebles o inmuebles. Cuando en los artculos
75 y 76 el legislador dice que la accin personal.., se propondr... o se puede
proponer tambin .ante las autoridades judiciales que en ellos se determina,
se refiere indistintamente a acciones personales mobiliarias e inmobiliarias.
Cfr. sobre estas clasificaciones, CHIOVENDA, ob. cit., 1, nn. 4 y 10; ALSNA
Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, 1, pgs. 205
y sig.; JAPIOT, Trait elmentaire de procdure, 1929, pg. 86.

COMPETENCIA TERRITORIAL

583

estos fueros reales especiales con el general, de manera electiva para el actor.
En cuanto a la accin real sobre bienes muebles, el .fuero
especial originado por la situacin de la cosa es concurrente
en la misma forma colectiva para el actor' con el fuero general
del demandado.
Tal es la doctrina que nos viene de antao a travs de
una tradicin secular. Ni en los pasajes de las fuentes, ni en
la doctrina de los intrpretes del derecho comn y posterior
ms autorizados, ni en la de los comentadores italianos modernos puede encontrar' fundamento y asidero una teora
distinta. No ser pues, a falta de los ttulos generales de la
competencia determinados en el artculo 75 por lo que podr el actor ocurrir a los especiales indicados en el artculo
76, sino que l tendr el derecho de elegir entre unos y otros
cuando se den los supuestos de hecho que los condicionan.
El problema prctico queda slo transferido a la prueba de
los hechos que surten fuero especial, en cada caso, la cual
deber producir el actor si tales hechos fueren objetados.
13.Esta es la doctrina seguida por todas las legislaciones que, como la nuestra, se han mantenido apegadas en
sus grandes lneas a la formacin secular de Ja teora de los
lora.' Nuestros juristas y comentadores ms eminentes de
fines del siglo pasado y de comienzos del actual recibieron
esa enseanza clsica de los pragmticos espaoles y. la explicaron en forma insuperable`. Es tarea nuestra conservarla
27 SANOJO, Exposicin al Cdigo de Procedimiento Civil, 1876,
FEO, ob. cit., 1, pg. 152 y sig.; BORJAS, ob. cit., 1, pg. 218

pg. 68 y sig.;
y sig. La Corte
Federal y de Casacin, en sentencia de 4 de febrero de 1943, Memoria de
1944, 1, pg. 120, se ha pronunciado categricamente en el mismo sentido,
al expresar que la concurrencia del fuero general del domicilio con los especiales determinados en el artculo 76 es indiscutible. Reafirmaba as el
Alto Tribunal su jurisprudencia constante en la cual slo puede hallarse
una sentencia aislada en sentido contrario y la cual califica de "precedente
errneo". Vase adems, Memoria de 1936, pg. 274.
Es oportuno y conveniente notar que la eleccin que realiza el actor
entre varios fueros concurrentes, no hace a los otros tribunales incompetentes, sino que esa eleccin, prevenida por la citacin, da nacimiento al derecho procesal de que el demandado pueda oponer a otra demanda idntica

584

Luis LORETO

en toda su pureza, como ejemplo de sabidura jurdica y de

equilibrio de pensamiento.
Mientras en la vida de los pueblos no aparezcan tendencias reformadoras o iconoclastas, que se apoyen en sanos y
oportunos principios de poltica legislativa que los lleven a
forjar un nuevo derecho en relacin con la competencia territorial civil, la labor del intrprete debe limitarse a explicar las normas existentes en armona con . las ideas que dejamos expuestas.
Los errores de interpretacin provienen, casi siempre,
de extravos de la inteligencia en la eleccin de los antecela excepcin de litis-pendencia. Con el retiro de las demandas, los tribunales entran de nuevo en concurrencia. En algunas legislaciones se ha admitido expresamente el principio contrario, esto es, que el hecho de la prevencin hace a los otros tribunales incompetentes. As los artculos 10 y 11
del Cdigo Orgnico de Tribunales del Uruguay y el artculo 112 del Cdigo
Orgnico de Tribunales de Chile. Vase COUTURE, Curso sobre el Cdigo
Orgnico de Tribunales, 1925, pg. 83 y sig.; GLASON y TIsSiER, Trait 1,
pg. 712.
La doctrina que hemos venido sosteniendo en este trabajo, no dejar de
influir tambin en cierta prctica forense, segn la cual el juez del domicilio
del demandado en una accin personal (daos y perjuicios provenientes de
un hecho ilcito, por ejemplo), puede promover cuestin de competencia
positiva al juez que est conociendo de la causa en virtud de otro ttulo
concurrente a eleccin del actor (1 omm delicti commissi, como lugar donde
se contrajo la obligacin). Si el fuero del domicilio del demandado y el del lugar donde se cometi el hecho ilcito son territorialmente distintos y se hallan
entre s en una relacin de concurrencia electiva a favor del actor (no en rela-.
cin subsidiaria el segundo respecto del primero), no se ve la razn suficiente, lgica ni jurdica, para que el juez del domicilio (mediante una iniciativa ex officio, en materia de suyo relativa y de inters privado, como es
el reparto horizontal de la competencia por razn del territorio) trate de
desconocer y hacer nugatorio el derecho de eleccin que corresponde al actor
entre varios tribunales competentes. Consideramos que esta prctica, apoyada,
sin duda, en una respetable doctrina nacional, quebranta en su base misma
el principio inconcuso de que la incompetencia territorial (cuando la competencia no es exclusiva o funcional) no puede pronunciarse de oficio, y,
por lo tanto, menos an solicitarse por otro juez distinto; adems de que no
se compadece tal prctica con el postulado segn el cual, en materia deferida por la ley a varios tribunales concurrentes electivamente, el actor tiene
el derecho procesal de determinar cul de entre ellos debe conocer del negocio. Pero el estudio de esta cuestin, de suyo delicada y difcil, sobre todo
por su incompleta y confusa regulacin positiva, escapa a la tarea que nos
propusimos. Hemos querido slo apuntarla en esta nota para llamar la atencin de los estudiosos y de los futuros reformadores de nuestro sistema procesal vigente. A tal designio, y como modelo cientfico de iure condendo, odra sealarse el reciente Cdigo de Procedimiento Civil de Portugal (1939),
inspirado en la enseanza magistral del Prof. ALBERTO Dos REIS.

COMPETENCIA TERRITORIAL

585

dentes y de los principios. El mtodo dogmtico vigorizado

por la investigacin crtica e histrica de las fuentes, es el
nico camino cierto qu puede conducir a desentraar la verdadera voluntad normativa. Toda otra ruta 5 falsa, y falsos
sern los resultados de interpretacin que en su recorrido se
consigan, por lo cual deben ser sistemticamente anatematizados.

XXIX

BREVES CONSIDERACIONES ACERCA. DE LA

TEORIA LEGAL DE LA EXENCION DE COSTAS*
El principio que gobierna nuestro sistema legal en materia de imposicin de costas procesales, es el de que quien
haya sido vencido totalmente en un juicio o en una incidencia, debe ser condenado al pago de ellas (art. 1772, C.P.C.).
Es el sistema de la constitucin del emperador Zenn, acogido por Justiniano, el cual tom como ndice para la imposicin de costas, el , hecho objetivo del vencimiento: Victus
Victori.
Siendo tal principio en su llana enunciacin un postulado en s rgido y severo, su aplicacin indistinta a todas las
situaciones de especie, podra conducir a veces a injusticias
manifiestas (summum ius, summa injuria).
Previendo estas situaciones posibles, el legislador sancion tambin un correctivo, que funciona en el sistema legal
de las costas, como una vlvula de seguridad. El artculo citado, dice: Podr, con todo, el Tribunal, eximirla de ellas,
cuando apareciere que ha tenido motivos racionales para litigar, sobre lo cual har declaratoria expresa en la sentencia.
Esta parte del artculo consagra como motivo de exencin,
la justa causa litigandi que asisti al perdidoso para sostener
su pretensin; y deja su apreciacin al criterio del Juez. Este
concepto es completamente opuesto al de temeridad, entendida sta, como conciencia de no tener derecho; y el concepto
de litigante temerario, (improbus litigator) se opone as al
* Este ensayo apareci publicado en Estudios de Derecho Procesal Civil, Uni
versidad Central de Venezuela, volumen XIII, Pgs. 127, 131. Caracas.

588

Luis LORETO

de litigante que tuvo motivos racionales para litigar (probus

litigator). En uno y en otro, el elemento subjetivo de la injusticia o de la justicia de la causa, cobra relieve significativo,
y es uno de los casos en los cuales el derecho positivo se espiritualiza y toca los confines de la moral. Por lo que respecta a
la temeritas, este elemento subjetivo se pone de manifiesto en
la definicin que da Gayo del litigante temerario. . . "quien
tiene conciencia de no obrar rectamente, pero que intent la
accin con el propsito de perjudicar al adversario y espera
ganar el proceso o por error o por iniquidad del Juez. . ."
(Inst. IV, 178). El elemento subjetivo del obrar en el proceso con motivos racionales, se hace paladino en este fragmento de la Ley de Partidas. . . ". . . Empero si el juez entendiere que el vencido se moviera por alguna razn derecha para demandar o defender su pleyto, non ha porque le
mandar que peche las costas. . ." (Ley 81 Ttulo XXII, Part.
III). En la ponderacin de estos motivos racionales, el juez
tiene que ser muy cuidadoso y cauto, para no ir a admitir
circunstancias tan sutiles y de mera forma que pierda todo
su valor el principio del vencimiento; y sabio y recto, para
que el principio elstico y saludable que el legislador ha puesto en sus manos, no vaya a perder eficacia de criterio equitativo establecido para suavizar las asperezas del derecho estricto. As, podra indicarse con los autores, como circunstancias
-que revelan la racionalidad de los motivos, la incertidumbre
del hecho, la ignorancia del monto del derecho reclamado
(non potest improbus videri, qui ignorat quantum solvere
debeat); la posesin de buena fe y el ttulo hereditario de la
cosa litigiosa; ser generalmente ambiguo y oscuro el problema de autos; la ignorancia de la causa que obstaba a la pretensin (justa ignorantia); y otras en que sea admitida la
excusa de tal ignorancia, ( y . Chiovenda, La condanna nelle
spese giudizial, n. 111 y sig.; Becea, Las costas en el proc,
civ., en Revista de Der. Priv. 1922; pg. 40). Tales circunstancias han de ser apreciadas por el Juez segn su prudente
arbitrio, consultando lo ms equitativo en el caso concreto;
(Art. 13 Cd. P.C.). El debe tener presente que, verificado
el vencimiento total de uno de los litigantes, ya el-legislador
le ha impuesto, objetivamente, una conducta que asumir, cual

EXENCION

' DE COSTAS

589

es la de condenar al perdidoso al pago de las costas; y que el

poder que le ha conferido para eximirlo de ellas, funciona
en el sistema como un correctivo de la rigidez de aquel principio y no como un criterio que ha de supeditar a su voluntad, el criterio legislativo. Los motivos racionales que tuvo el
perdidoso para litigar deben a parecer de las actas procesales
(quod non est in actis non est in mundo); esto es, que de
los documentos, piezas y actos procesales o de todo su cmplet orgnico, deben surgir aquellos elementos espirituales
que le permitan inducir derechamente la justa causa litigandi,
an cuando ella no haya sido alegada o puesta de manifiesto
con tal fin por la parte. El legislador no ha querido que este
poder discrecional del Juez funcione en la amplitud de su
arbitrio, sino que, como para obligarlo a ponderar suficientemente los motivos de exencin, que servirn de gua a la
parte y al posible control de alzada, le ha impuesto la obligacin de motivarla; esto es: de expresar en el fallo las causas
racionales concretas que obraron en su nimo para determinarlo a pronunciar la exencin. A falta de tal motivacin, sta
no surtir efecto alguno y la parte totalmente vencida se
entender condenada en las costas (Art. 172 eiusdem). Los
motivos deben aparecer del texto mismo del fallo, de una
manera explcita y nunca implcita. As, no hay, en nuestro
sentir, exencin cuando el sentenciador se limita a decir en
el fallo, que absuelve al perdidoso de las costas porque, en
su concepto, tuvo motivos racionales para litigar. Tal frmula muy usada por nuestros Tribunales es irrelevante,
porque ella enuncia como motivo determinante de . la exenci6n precisamente lo que es menester motivar y, queriendo
decir mucho, no dice nada. La exencin debe apo y arse en
motivos concretos, en las particularidades del proceso, de la
situacin de especie, en circunstancias que permitan la diagnosis de que la actitud del perdidoso est respaldada por un
criterio racional, y escapa a la censura de Casacin. Siendo
ejercicio de un poder discrecional, que el Juez puede o no
actuar en cada caso, la parte perdidosa no puede imponerle
al Tribunal la exencin de costas, aun cuando aparezca de la
parte motiva de la sentencia que existen ios - motivos que legitimaran su exencin. La ampliacin del fallo, solicitada a

590'

Luis LORETO

tal fin, puede declarar la exencin como no declararla: los

motivos expuestos en el cuerpo de la sentencia no vinculan
las, actividades discrecionales del juzgador.
El principio del vencimiento total gobierna la teora de
las costas de todo el juicio, cualquiera que sea la instancia en
la cual recaiga la sentencia; siempre, bien entendido, que la
plena jurisdiccin sobre todo el asunto o sobre la materia
especial de las costas hayan sido devueltas (uso la frmula
clsica, no obstante su impropiedad) al Tribunal de alzada.
Las costas del recurso las gobierna otro principio, del cual
no nos ocupamos aqu.
El fallo de la Corte Suprema a que se refiere la sentencia que anotamos, declar en forma lapidaria que el hecho
de que el vencido totalmente hubiese obtenido una sentencia favorable, era motivo suficiente para eximirlo del pago
de las costas del juicio. La Casacin encuentra que la frmula del fallo recurrido est ajustada al espritu informador de
la norma legal sobre costas. Pensamos que si se toma la
frmula del Tribunal de instancia en su alcance objetivo, que
es el que efectivamente surge de su letra y contenido, ella e
presta a crticas.
En la poca del derecho romano-cannico el apelado
que iba forzadamente a sostener los fundamentos del fallo
recurrido, encontraba en el mismo fallo que le haba sido favorable, la justa causa litjganclj. Tal principio derivaba del
sistema entonces imperante. Pero el sistema moderno sobre
costas ha evolucionado mucho desde aquella poca a sta
parte, evolucin sta de la cual, si se ha dado cuenta la doctrina patria, en cambio la judicatura olvida a veces, en desmedro de su funcin y finalidad. En la misma Italia, pas
privilegiado para la realizacin de las instituciones jurdicas,
tal incomprensin es advertida y criticada tambin por Chiovenda, (Ob. cit. N 284) ensendose que la victoria del primer grado aconseja la compensacin con las costas de la apelacin.
Creemos que en nuestro sistema positivo actual, una
exencin de costas que se fundamente en que el perdidoso
obtuvo una sentencia favorable, es irrelevante, por no satis,-

EXENCION DF COSTAS

591

facer las exigencias del sistema legal. Vendra a erigirse como

frmula de exencin una circunstancia objetiva que no est
en la letra ni en el espritu de la ley. Es cierto que puede afirmarse simpliciter que el hecho de haber obtenido una sentencia favorable denota, en la generalidad de los casos, que
el perdidoso pudo haber tenido motivos racionales para litigar, pero tal criterio no deja de ser siempre contingente, para poderse elevar a dogma legal, como surge del fallo en que
tal cosa se declara.
En todo caso, la sentencia que anula el fallo apelado
y a l se sustituye, lo agota en todas sus virtuaFdades: como
juicio lgico y como voluntad del Estado. Si el Juez de alzada
juzga al vencido digno de que se le exima de las costas, porque en los procesos anmicos que lo determinaron a proceder
existen motivos racionales, tales motivos obran y deben obrar,
de manera autnoma, independientemente de que fueran o
no declarados y reconocidos por la sentencia revocada, como
un juicio lgico a posteriori. La ley en materia de exencin
de costas quiere que tales motivos sean declarados expresamente en la sentencia, motivndoselos, y la manera elptica, si
as puede decirse, empleada por el sentenciador al eximir al
perdidoso, omite, precisamente, lo que era menester expresar
en la motivacin, usndose una expresin inoperante en derecho.
Por todas estas razones, juzgamos que la frmula empleada por la Corte Suprema del Estado Tchira, que aprueba el Alto Tribunal Federal, no es prudente confirmar, como
que ella no ajusta bien al espritu informador , de- la teora
integral de las costas en nuestro derecho procesal.

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

GIUSEPPE CHIOVENDA. Principii di diritto processuale civile.

IV Edizione

inalterata, Napoli, Nicola Jovene, 1928.

dos volmenes, 1, 1930; II,
1931, Roma, Societa Editrice "FORO ITALIANO".

Sag.gi di diritto processuale civile,

La sntesis altsima del mundo jurdico, considerado como

totalidad, es el sistema, del cual el concepto jurdico es el elemento simple y fundamental.
Que el sistema del derecho sea un prius o un posterius
con respecto al concepto jurdico, es problema que al estudioso
del derecho positivo no importa examinar. Lo que s es de
capital importancia en su labor, es poner en evidencia que el
verdadero sistema, la ntima homogeneidad de su estructura,
slo puede alcanzarse mediante una comprensin plena de los
conceptos jurdicos.
El trabajo por el cual conseguimos someter las relaciones
de la vida a los conceptos jurdicos, constituye la construccin
de la relacin jurdica. En la elaboracin del sistema este trabajo es fundamental, y ha sido merced a su eficacia constructiva, que las ciencias jurdicas han podido progresar definitivamente; progreso que se ha manifestado y hecho positivo en
estos ltimos cincuenta aos, con haber adquirido el estudio
del proceso civil una capital importancia en la elaboracin
integral del sistema jurdico. Superndose cada da ms y ms,
esta elaboracin termin por levantar el estudio del proceso
civil a la dignidad de ciencia autnoma, libertndolo as del
vasallaje que desde muchos siglos ejerca sobre su disciplina el
derecho civil. La directiva fundamental de ese trabajo, que
podramos llamar de demolicin ms bien que de reforma, fue
la de someter a una revisin total y profunda los conceptos
primarios sobre los cuales la teora clsica del proceso se edificaba. No hubo nocin alguna que no sufriera una severa crtica,

596

Luis LORETO

una ponderacin cientfica de sus valores. Ante la observacin

serena y detenida de los hechos, el vetusto andamiaje del proceso
clsico cruji en sus dbiles bases, y, falto de soporte, a fines
del siglo pasado caa por tierra su rudimentaria trabazn.
A una labor puramente demoledora no se limit la tarea
de los sabios, como que ella hubiera sido obra mezquina,
indigna de su verdadera misin y sin valor positivo. Guiados
por una tcnica jurdica insospechable, a la luz de una clara
visin de todos los fenmenos procesales, con materiales nuevos levantaron la moderna teora del proceso civil, tal como
hoy surge, armnica y vigorosa, en la concepcin de sus ms
excelsos representantes.
De todos los campos del derecho vinieron las voces de
aliento y esperanza, principalmente de aquel sector de lo escible
jurdico en donde el derecho pblico cobra relieve significativo,
y una hiptesis nueva y definitiva serva de atalaya a otra ms
alta, de donde se consigui una visin ms dilatada de la realidad, y una teora adecuada a los hechos insinuaba otra ms
audaz y fecunda, ya que, de igual manera que toda obra de arte,
las teoras cientficas tienen tambin un irresistible poder de
sugerencia.
Estas reivindicaciones que el derecho procesal hizo para
s a las otras disciplinas jurdicas, no fueron animadas por espritu de campanario, sino que respondan seriamente a una sis:
temtizacin cientfica de los hechos y de los conceptos.
Es mrito indiscutible de la escuela alemana, por obra
principalmente de Blow haber llamado la atencin, primero
que ninguna otra, sobre la peculiaridad e idiosincrasia de los
fenmenos procesales, y sobre la belleza, lozana y significacin
de un panorama jurdico hasta entonces inadvertido.
A su reclamo, la juventud estudiosa de Italia se puso de
pie, y con aliento verdaderamente latino, se incorpor sin
reserva a la obra demoledora y reconstructiva. En esta tarea,
verdaderamente benemrita, ocup desde el comienzo el primer
puesto Jos Chiovenda, consagrndole su vida toda y las ms
puras claridades de su espritu.
Es verdaderamente doloroso denunciar que nuestros maestros y gran . parte de nuestra juventud estudiosa conocen poco

RESEAS BtBLIOGRAFICAS

597

su obra, y este dbil conocimiento de su obra, verdaderamente

fundamental, basta para explicar el defecto congnito de sistematizacin conceptual de que adolecen todas las publicaciones
que sobre derecho procesal se hacen en nuestra patria. Hasta la
fecha, nuestros juristas, siguiendo el mtodo clsico o exegtico,
se limitan a hacer un comentario fro y enjuto de las normas
procesales, sin referencia alguna con una comprensin total del
sistema jurdico positivo.. Ignoramos todava la existencia del
derecho procesal, como ciencia autnoma, como categora independiente de los conocimientos jurdicos, ya definitivamente
elaborados, y solamente estudiamos el Cdigo de Procedimiento
Civil como un conjunto o acopio de normas empricas que
debemos conocer en su contenido concreto para ser un buen
litigante y ganar pleitos. El ms alto representante de los estudios del proceso en nuestro ambiente escolstico, el profesor
Borjas cuya enseanza nos ilumin en su ctedra de la Universidad Central y de quien somos discpulos devotsimosel profesor Borjas, decimos, no menciona ni una sola vez en su
importante obra "Comentarios al Cdigo de Procedimiento
Civil venezolano", editada en 1924, ninguno de los trabajos
de Chiovenda, en menoscabo de la precisin cientfica de. su
labor, verdaderamente ilustre desde otros muchos puntos de
vista. Y esta deficiencia de todas nuestras elaboraciones doctrinales y forenses, proviene, sin duda, del poco conocimiento
de las doctrinas modernas sobre el derecho procesal, en cuya
elaboracin cientfica ha trabajado Chiovenda de manera infatigable, haciendo de su enseanza un verdadero apostolado.
Y mientras nosotros permanecemos aislados de este trabajo incesante de depuracin y de enrumbamiento sistemtico
de los conceptos jurdicos, imbuidos en un practicismo pedante,
desorientador de nuestra verdadera tarea, otros pueblos del
Continente se apresuran a recibir la buena simiente en sus surcos espirituales, que florece luego en los labios de sus maestros, en la obra de sus legisladores y en las sentencias de sus
Tribunales. Para no citar sino un solo ejemplo, indicaremos el
Manual de procedimientos Civil y Penal en cuatro tomos del
Prof. Jofr, de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, 19231926, cuya estructura y desenvolvimiento responden a los resultados cientficos de las doctrinas moderna7s del proceso,
principalmente a la elaborada por Chiovenda. La labor del Prof.

598 -

Luis LORETO

jofr no se ha limitado a una exposicin puramente doctrinal

del derecho procesal, sino que, fundamentndose en los principios enseados en la ctedra, present en 1926 un Proyecto
de cdigo de procedimiento civil, previa resolucin de aquella
Facultad, en donde tratan de realizarse los principios jurdicos
y de poltica legislativa ms avanzados, especialmente el principio de la oralidad y sus corolarios fundamentales.
Con el aparecimiento de esta nueva edicin de las obras
fundamentales de Ghiovenda los estudiosos de derecho procesal civil estamos verdaderamente de plcemes. En los Ensayos
su palabra ha cobrado un esplendor ms dilatado y una claridad
ms fecunda, ya que los Principios reproducen, de manera inalterada, la tercera edicin. Desde su ctedra de Roma, su voz se
alza silenciosa y visible a los cuatro vientos, y traspasa las fronteras de Italia, y surca como las carabelas de Coln las ondas
del Atlntico, y llega como l, vigoroso y triunfante, a las costas vrgenes de Amrica. Su misin de Maestro no se circunscribe a las murallas de la Ciudad Eterna, o a los lindes de su
tierra natal, sino que, ganoso de iluminar las sombras del mundo, su pensamiento magistral va prendiendo claridades de cumbre en cumbre, como la hoguera que encendi Hefaisto, sobre
la cima del monte Ida, despus del triunfo griego sobre Ilin.
El es, sin duda, el ms alto representante vivo de los estudios sobre el procso civil. La moderna escuela italiana lo
reconoce y aclama como su iniciador y Maestro, dando de ello
testimonio los "Estudios de derecho procesal" que en su honor
publicaron en 1927 los ms altos y valerosos espritus de Italia.
Esta posicin de Chiovenda a la cabeza de las nuevas directivas
del pensamiento cientfico italiano, es reconocida por el egregio
Prof. Mortara cuando, con ocasin del homenaje, dijo en breve y hermosa carta a los iniciadores:
"Estara muy alegre si mi voz, hoy debilitada, me permitiera
unirme a la vuestra para exaltar, como merece, a Jos Chiovenda
en el vigsimo quinto aniversario de su enseanza. Si Otros me
igualan, ninguno me supera en la altsima admiracin y particularmente, en la ingenua y afectuosa amistad para con el hombre
ejemplar y el Maestro insigne. Desde tiempos pasados, l ha tenido
ya pruebas seguras de mis sentimientos personales, y bien sabe
que ellos son hoy ms que nunca constantes y sinceros. Como el

RESEAS BIBLIoGsFIcAs

599

ms anciano entre los vivos que han ocupado y ocupan ctedras

de derecho procesal civil, me puedo permitir llevar a l a la floreciente nueva escuela que lo aclama como iniciador y maestro, el.
saludo de aquella generacin de exgetas italianos, a la cual me
honro en pertenecer, y que daba nombres insignes . y no pocos
inolvidables mritos. Ella ha cumplido con serenidad su
jornada de trabajo; los sobrevivientes observan con alegre esperanza el esplendente amanecer, anunciador de una ms flgida
jornada de labor y de gloria para la nueva disciplina de los estudios
procesales. El honor de esta magnfica perspectiva se atribuye,
sin reserva a Jos Chiovenda, que ejercit un maravilloso apostolado, austero e infatigable, por la renovacin de la doctrina y la
propaganda de los mtodos y los principios".

Provisto de una slida preparacin romanista, como todos los verdaderos maestros; conocedor profundo del derecho
comn y del cannigo, Chiovenda aborda todos los problemas
del derecho procesal con esa precisin admirable que comunica al pensamiento la posesin absoluta de los elementos
histricos y sociolgicos de las instituciones que lo integran.
La dignidad de su vida y la plenitud de su pensamiento
cientfico, nos obligan a exponer en esta nota de recepcin,
siquiera sea a grandes rasgos, algunos momentos significativos
de su magisterio.
Con fecha 8 de marzo de 1900, escribe el Prefacio a su
clebre trabajo sobre la Condena en Costas, que se publica
en 1901; obra fundamental para toda investigacin ulteriol
sobre la materia, y en donde se advierte ya su excepcional
preparacin cientfica y se insinan las intuiciones ; geniales de
su obra posterior.
El 5 de diciembre del mismo ao (1901), dicta en la
Universidad de Parma su conocida prelusin sobre Rmanismo y germanismo en el proceso civil (reproducido en los Ensayos, 1, pg. 181), y en la cual reivindica para la ciencia italiana medioeval o romano-cannica, el mrito de servir de
fundamento a los procesos francs, germnico e italiano modernos.
.
Dos aos ms tarde, el 3 de febrero de 1903, lee en la
Universidad de Bolonia su clebre prelusin sobre "La . accin

600

Luis LORETO

en el sistema de los derechos" (reproducido en los Ensayos,

1, pg. 3), y en la cual establece las bases fundamentales e
inamovibles de su admirable construccin doctrinal.
A mediados del ao de 1906, presenta al pblico la primera edicin de sus Principios de derecho procesal Civil. Para
entonces las lneas grandiosas de su sistema jurdicoprocesal
estaban formadas definitivamente: el profesor haba adquirido
ya la serenidad augusta del Maestro.
Sus lecciones en la ctedra de Bolonia y sus disertaciones cientficas, novedosas y geniales, haban llamado la atencin de la juventud universitaria de Italia y de los ms altos
representantes de la escuela exegtica, sosteniendo con algunos
de stos polmicas cientficas que son paradigma de precisin,
claridad e "italiana gentileza".
La novedad de su evangelio cientfico, que en un sentido metafrico podramos llamar mesinio, dejaba desconcertada y sin rumbo la enseanza de los publicanos del derecho. Las nuevas perspectivas que mostraba su palabra saba
y humilde a las generaciones estudiosas de Italia y del mundo,
lo empujaban hacia la ctedra de Roma. Nombrado profesor
ordinario de derecho procesal civil de esta Aula Mxima, en
enero de 1907 dicta su magistral prelusin sobre los "Lineamientos generales de un programa de derecho procesal civil"
(reproducido substancialmente en los Ensayos bajo el mote
"Del sistema de los estudios del proceso civil). Desde entonces, sus labios no han cesado de ensear la verdad y su pensamiento no ha dejado de buscarla. Acerqumonos con respeto
a ese pensamiento y oigamos la palabra magnfica.
Uno de los postulados ms importantes de la teora chiovendiana tal vez el postulado fundamental es el de concebir el derecho de accin como el poder jurdico de dar vida
(di porre in essere) a las condiciones para la actuacin de la
voluntad de la ley.
Esta concepcin original especula la categora de derechos
subjetivos elaborados por la . doctrina alemana (Zitelmann,
Hellwig) conocidos con el nombre de "derechos del poder

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

601

jurdico" (Rechte des rechtlichen Konnens" o "Kann-Rechte")

y que Chiovenda llama ms acertadamente "derechos potestativos", porque se resuelven en una pura facultad o, mejor,
en una "potestad". La peculiaridad de esta clase de derechos
subjetivos particulares, consiste en que confieren al titular
el poder de producir, mediante una manifestacin de voluntad,
un efecto jurdico al cual tiene inters, o la cesacin de un
estado jurdico desventajoso, y esto, frente a una o ms personas que no estn obligadas a ninguna prestacin hacia el titular,
sino solamente sujetas al poder, a tal punto de no poderse sustraer al efecto jurdico producido. El lado prcticamente importante de esta figura jurdica consiste en la sujecin de la
persona que est frente a aquella a quien corresponde el poder;
sujecin de su voluntad, en cuanto que no puede querer que
el efecto no se produzca. A ello se agrega que la persona sujeta
al poder, no podra satisfacer el contenido del mismo ni impedir sus efectos en el ordenamiento jurdico. Es importante
insistir ligeramente sobre este punto, ncleo de la naturaleza
del derecho potestativo, refirindolo al derecho de obrar.
La accin es un poder rente al adversario, ms bien que
contra el adversario. Con esta distincin, Chiovenda quiere
hacer resaltar la idea de que la accin no supone ninguna
obligacin de parte del sujeto contra quien se dirije. El preconcepto, dice Chiovenda, que el derecho subjetivo presuponga
necesariamente un deber, ha alejado siempre la accin de esta
concepcin, que es la ms simple. La accin es un poder
frente al cual el adversario no est obligado a ninguna cosa,
ya que, si la accin tutela un derecho subjetivo, la obligacin
de satisfacer el derecho subjetivo tutelado forma; como base,
el contenido de ste, mientras que pueden darse ciertos casos
de acciones sin derecho subjetivo, como seran las acciones
de mero, reconocimiento (de accertamento), la accin privada
penal, etc. La accin sera el derecho potestativo por excelencia.
Como resultado de esta construccin original, tenemos
que a la accin no -corresponde ni siquiera un deber procesal
del adversario, quien est pura y simplemente sujeto -a los
efectos jurdicos a qiie la accin tiende, nolente o volente. La
accin, as entendida, no tiene nada que ver con el derecho

602

Luis LORETO

subjetivo substancial, ni forma parte de l, ni es funcin suya,

ni potencia del mismo, como lo ensean la teora clsica del
proceso y la mayor parte de los civilistas, y menos an derecho
que surja necesariamente de la violacin de un derecho. A la
satisfaccin de la accin, la voluntad del adversario, ms bien
que impotente, es intil: ella puede privarla de objeto, no
satisfacerla. De aqu que Chiovenda configure el derecho de
obrar como un poder autnomo, coordinado necesariamente
a un inters, como todo derecho, pero no necesariamente
sujeto a otro derecho, pudiendo ser privada o pblica, segn
la naturaleza del inters tutelado. De la misma naturaleza de la
accin sera la excepcin en sentido substancial.
Tal es la esencia de la teora chiovendiana sobre el derecho
de accin. Acogida al principio en Italia con timidez y cierta
desconfianza, ha ido cobrando auge en estos ltimos tiempos,
si bien existen altos valores que, al negar la categora de los
derechos potestativos, le desconocen su fundamento.
A esta teora suya, que representa la concepcin ms
notable que se haya elaborado en los ltimos tiempos sobre la
accin se opone la concepcin germana ms acreditada, de
considerarla como un derecho subjetivo pblico dirigido a
conseguir la tutela jurdica del Estado (Rechtsschutzanspruch)
desenvuelta principalmente por Adolfo Wach y su escuela.
Cualquiera que sea la crtica justa y serena que pueda
dirigirse a la concepcin chiovendiana, es lo cierto que ella ha
enfocado de una manera definitiva uno de los problemas centrales ms tormentosos del derecho procesal, abriendo a la
investigacin cientfica nuevos derroteros y llamando fa atencin sobre muchos puntos de vista inadvertidos o erradamente
apreciados hasta entonces. Lanzada al mundo cientfico hace
ms de cinco lustros, en esta ltima edicin de sus Ensayos
su autor declara que, habiendo meditado atentamente las obje-,
ciones que se le han dirigido, no ha encontrado una,-siquiera
que lo haya hecho dudar de la .bondad de su concepto.
Otro postulado fundamental de la teora chiovendiana,
es el de concebir la relacin entre las partes y los rganos
jurisdiccionales, como una relacin jurdico-procesal, independientemente de que la demanda que le da vida, sea o no fun=.
dada. .

RESEAS' BIBLIOGRAFICAS

603

El impulso de esta concepcin es debido principalmente

a Blow y Kohler, quienes la aislaron y definieron de manera
concreta. El proceso civil no es un puro acaecer de momentos
histricos, de actos materiales en la realidad en el mundo
jurdico, una tpica relacin de derecho. Cada uno de los actos
del proceso, desde su constitucin hasta su fin, tienen capital
importancia en cuanto integran aquella relacin procesal. Segn
Chiovenda, en dicha relacin debe examinarse, como en toda
otra, su naturaleza, su contenido, sus sujetos, su constitucin,
su desenvolvimiento y su fin. En cuanto a su naturaleza, la
relacin procesal es autnoma y compleja. Autonoma, en cuanto
tiene vida y condiciones propias, independientemente de la
existencia de la voluntad de ley afirmada por las partes (accin,
excepcin), como que ella se funda sobre otra voluntad de ley,
es decir, sobre la norma que obliga al juez a proveer sobre la
demanda de las partes. En consecuencia, una cosa es la accin,
que slo corresponde a la parte que tiene derecho (ragione),
y otra la relacin procesal, que es fuente de derecho para todas
las partes. Es compleja, en cuanto que ella no comprende un
solo derecho u obligacin, sino un conjunto de derechos indefinidos, pero todos coordinados a un fin comn, que reune bajo
un concepto de unidad todos los actos procesales. Tal relacin
pertenece al derecho pblico, porque deriva de normas que regulan una actividad pblica.
En cuanto a su contenido, l consiste en el deber de todo
rgano jurisdiccional de proveer sobre la demanda de los litigantes, deber que forma parte de su oficio y lo vincula al
Estado. Tal obligacin est garantizada con la respnsabilidad
penal y civil del juez que incurra en denegacin de justicia, ya
que l no puede decir como el romano: Non liquei.
Los sujetos de dicha relacin son tres: el rgano jurisdiccional, de un lado, el actor y el demandado del otro. Se
constituye con la demanda judicial desde el momento en que
es comunicada a la otra parte, y termina normalmente con la
sentencia. No obstante los recursos ordinarios o extraordinarios interpuestos contra ella S los distintos grados a que ellos
dan origen, la relacin procesal es una sola.
y

Para que exista, la relacin procesal y pueda proveerse

sobre el fondo, es menester que se reunan algunas condiciones

604

Luis LORETO

que la doctrina chiovendiana llama presupuestos procesales.

Ellos deben existir independientemente de la accin. Para que
se pueda pronunciar sobre la demanda, acogindola o rechazndola, es menester que haya un juez competente, partes capaces
substancial y procesalmente, etc., que son los presupuesto.
procesales. Negndose la existencia de estos presupuestos, no
se niega la existencia de la accin, que queda sin prejuzgarse,
puesto que, segn el orden lgico, el juez debe proveer primero
sobre los presupuestos y luego sobre la accin.
En el proceso se desenvuelve una funcin pblica, que
consiste - en la actuacin de la ley, es decir, en la realizacin
del derecho en sentido objetivo. Tal es el fin inmediato del
proceso; no la defensa de los derechos subjetivos. Aquella
concepcin, que es la de Chiovenda (expresada con anterioridad a l por Wach), se la llama objetiva; estotra, subjetiva.
El proceso aparece as en su sistema como un organismo general destinado constantemente a la realizacin inmediata y concreta del orden jurdico. Es gracias a esa realizacin inmediata
del derecho objetivo, que los intereses subjetivos particulares
consiguen proteccin y defensa; pero esta defensa y proteccin
es en su realizacin un fin mediato por alcanzar. Esta concepcin objetiva del fin del proceso, es considerada por l como
uno de los postulados fundamentales (capisaldi) de la moderna
ciencia procesal, y se opone abiertamente a nuestra manera
de considerar el proceso en su finalidad. En el proceso nosotros,
slo vemos y consideramos el fin pragmtico (subjetivo) de los
litigantes, y no el que se seorea sobre sus egostas agitaciones,
impersonal y objetivo: la actuacin del orden jurdico, que es
primordial.
La importancia de esta construccin cientfica del proceso,
considerado como una relacin jurdica de derecho pblico
hoy generalmente aceptada es manifiesta, habiendo permitido esclarecer y definir correctamente una serie de actos
procesales que anteriormente se apreciaban erradamente, o de
manera ilegtima. Tomemos un ejemplo significativo: el acto
de la litis-contestacin.
En nuestro ambiente universitario, judicial y forense, es
comn la opinin de que el acto de la litis-contestacin constituye un contrato o cuasi-contrato judicial. Los comentarios

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

605

doctrinales, los escritos e informes de los abogados, las sentencias de los tribunales de instancia y de casacin, as lo afirman de manera incontrovertida; y esta concepcin en boga, que
nadie pretende criticar y desconocer en nuestra patria, es tambin aceptada por muchos otros tribunales y jurisconsultos
extranjeros.
"En nuestro actual derecho, dice el profesor Fbrega y
Corts, de la Universidad de Barcelona de Espaa, la litis contestatio se opera por la demanda y la contestacin y tiene el
carcter de un cuasicontrato, en virtud del cual los litigantes
se obligan a pasar por el resultado del pleito en los trminos
en que qued planteado en la demanda y en la contestacin".
Tal concepcin no deriva sino del preconcepto arraigado en la
doctrina de los civilistas y procesalistas clsicos de considerar
el proceso en todos sus momentos histricos, bajo el ngulo
de una visin puramente privatstica, hoy completamente anacrnico y abandonado. Es mrito de las escuelas alemana e
italiana, esta ltima principalmente por obra de Chiovenda,
haber demostrado lo infundado de aquella concepcin. No debe
creerse, dice el insigne Maestro, que la relacin procesal se
constituye o se completa en el momento en que tiene lugar
la comparecencia de las partes ante el juez (que sera el acto
de la litis contestacin en nuestro derecho, agregamos nosotros) .
Esta opinin, contina, se conexiona, de un lado, al recuerdo
de sistemas histricos segn los cuales, para la constitucin
de la litis era menester la voluntad del demandado, mientras
que en los sistemas modernos, como en el italiano, las partes
se encuentran envueltas en la relacin procesal por el solo hecho
de la demanda, quiera que no el demandado.
Hablar, pues, de cuasicontrato en nuestro derecho, para
precisar la naturaleza del acto de la litis contestacin, es valerse
de un concepto histrico fosilizado. El vnculo que era la litis
contestacin se forma ex le ge, por una disposicin imperativa
del ordenamiento jurdico procesal, que determina autonmicamente sus efectos. Esta enseanza simple y fundamental a
la cual no vacilamos en adherirnos sin reservas de ningn
gnero es aceptada por los ms conspicuos procesalistas de
Europa y Amrica.

606

Luis LORETO

Este vicio inveterado en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia, de hablar de cuasicontrato judicial con ocasin
del acto de la litis contestatio, si bien es cierto que no tiene mayor importancia prctica, merece una inmediata correccin, ya
que, como muy bien dice Mortara, los vicios del lenguaje fomentan errores de concepcin.
La importancia dogmtica de la teora chiovendiana de
la accin (como toda concepcin que la considere como un derecho autnomo, distinto del derecho substancial: la teora
de la pretensin a la tutela jurrica de Wach, por ejemplo),
est en que ella ha permitido aislar y explicar satisfactoriamente la actuacin concreta de la voluntad de la ley en algunos casos particulares de gran importancia. Nos referimos a la sistematizacin de las acciones que Chiovenda designa con el nombre de acciones de accertamento (Feststellun.gsklage de la doctrina alemana) y que nosotros hemos traducido ya con el nombre de acciones de mero reconocimiento.
Tales acciones son llamadas tambin declarativas; pero
nosotros, siguiendo la enseanza de Chiovenda, hemos preferido la expresin "mero reconocimiento", porque pensamos
que indica mejor el fin y el resultado ms constante de la declaracin judicial.
Con el nombre de accin de mero reconocimiento la doctrina chiovendiana designa, en sentido tcnico, aquel poder jurdico que da vida a las condiciones para que la voluntad de la
ley sea reconocida como cierta e indiscutible en el caso concreto constituyendo tal reconocimiento el fin nico y prctico perseguido por el titular del poder. Su reconocimiento como figura autnoma present grandes dificultades, dice Chiovenda,
mientras, se consider la accin como elemento de otro derecho, o como el derecho en su tendencia a la actuacin ya que
no es fcil determinar en tales acciones, cul es el derecho distinto de la accin que tienda a actuarse. Por e1 contrario, en
su concepcin del derecho de obrar que se resuelve en un derecho potestativo, el cual no supone ninguna obligacin por
parte del demandado, la construccin es fcil y deriva de su
misma naturaleza. De ella se ha valido para demostrar la autonoma de la accin. Para comprender bien la estructura de la
accin de mero reconocimiento tal como es concebida por el

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

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pensamiento del Maestro, es menester que nos detengamos en

ella brevemente.
El reconocimiento de una voluntad de ley que nos garantice un bien, es un elemento constante en todo proceso (as
sea de condena o constitutivo). Slo que en el proceso en que
se realiza la accin de mero reconocimiento, tal elemento aparece con caracteres autnomos y especficos, sirvindole de fin
nico y primordial, cualidad sta que hemos querido colorear
con el epteto "mero". El reconocimiento de la ley, dice Chiovenda, es por s mismo un bien, ya que de la certeza de la ley
derivan ventajas inmediatas. Si se afirma la existecia de una
voluntad de ley que nos garantiza un bien, a la utilidad garantizada por la ley se agrega la seguridad de su expectacin, y la
posibilidad de disponer de l en el comercio jurdico: entonces
tenemos un reconocimiento positivo. Si, por el contrario, se
niega la existencia de una voluntad de ley que garantice a otro
un bien respecto a nosotros, cuyo reconocimiento solicitamos,
nos procuramos con ello un bien, consistente en la certeza de
no estar sujetos a la pretensin o al poder del adversario, con
ventajas para nuestro crdito, etc., y tenemos entonces un reconocimiento negativo.
El reconocimiento que se pretende y espera del rgano jurisdiccional mediante la sentencia, no puede pretenderse del demandado ni substituirse mediante una prestacin del mismo.
Slo el reconocimiento judicial tiene aquella importancia social
que reclama el inters del actor. Es el derecho de accin mismo que se realiza para proteger al actor, que sufrira un dao
si el reconocimiento judicial no se verificara. Ejemplos tpicos
de acciones de mero reconocimiento positivo, son: la accin de
nulidad, la accin en declaracin de propiedad (Brugi) etc.
Ejemplo de acciones de mero reconocimiento negativo, es la
defensa perentoria del demandado por la cual solicita que se
rechace la demanda (que se la declare sin lugar, dicen los prcticos); la accin en declaracin de simulacin absoluta, (que
la que se refiere a la simulacin relativa, es de reconocimiento
positivo, por lo que toca al acto disimulado, y negativo por
lo que toca al acto simulado); la accin negatoria de servidumbre, etc.

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Luis LORETO

Pero el lado prcticamente importante de esta construccin sistemtica de la accin de mero reconocimiento, es que,
segn Chiovenda y la ms reciente doctrina italiana, dicha accin existe, no solamente en los casos expresamente previstos
por la ley (como sera en nuestro derecho, los considerados
por los Arts. 213, 222, 245 del Cd. Civ.), sino que existe como figura genrica de actuacin de la ley. No existe, ciertamente, norma expresa que admita y regule dicha accin, como s
existe en el reglamento procesal germano (5256 y sig.), pero
ella est contenida implcitamente en el Art. 36 del Cd. Proc.
Civ. It. (correspondiente a nuestro Artculo 14, que es mucho
ms amplio en su contenido normativo). Este artculo, dice
Chiovenda, requiere como condicin esencial para obrar el inters, no expresando en realidad sino un principio doctrinario,
superfluo en una ley. Dado un ordenamiento procesal, con ello
mismo est autorizada toda demanda que tienda a evitar el
dao que se verificara si la ley no fuese actuada. a menos que
la ley no contenga limitaciones expresas. Ahora bien, el dao
puede derivar ya de la falta de una prestacin (que es el caso
que solamente los prcticos consideran), ya de la incertidumbre
del derecho. La accin de mero reconocimiento, tiende precisamente a evitar este ltimo dao.
Inspirados por esta sabia doctrina de Chiovenda, tuvimos ya
ocasin de sostener en el estudio citado, la existencia en nuestro sistema positivo de la accin de mero reconocimiento, como
figura genrica de actuacin de la ley.
Si de la estructura del sistema chiovendiano pasamos a
considerar otros aspectos fundamentales de su doctrina, veremos que ellos son tan originales y fecundos como aquella.
De los que interesan y tocan de lleno la estructura del
proceso, mencionaremos el "principio de la oralidad", que
tiende a realizarse en las reformas legislativas de Italia. Ms
bien que dar una definicin de lo que se entiende por principio
de la oralidad", es mejor enumerar los distintos elementos
que 10 integran y constituyen su naturaleza.
En su memorable Relacin sobre el proyecto de reforma
del procedimiento (reproducida en los Ensayos, II), elaborado por la Comisin de la postguerra, de la cual fue Presidente,

RESEAS BIBLI0GRAFIcAs

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dice que, analizado el proceso oral, se resuelve en la aplicacin

de los siguientes principios: 1 9 Predominio de la palabra como
medio de expresin, temperada con el uso de escritos de preparacin y de documentacin; 29 Relacin inmediata entre el
rgano jurisdiccional y las personas de las cuales debe valorar
las declaraciones (principio de la inmediatividad); 39 Identidad
de la persona fsica que constituye el juez durante la sustanciacin y sentencia de lia causa; 4? Concentracin de la sustanciacin de la causa en un perodo nico que ha de desenvolverse
en una audiencia o en pocas audiencias prximas (principios
de la concentracin procesal); y 5? Inapenabilidad de las sentencias interlocutorias.
El principio de la oralidad as estructurado, est fuertemente vinculado en su realizacin concreta a una mayor amplitud de los poderes del juzgador. El proceso escrito (como el
nuestro), que es el clsico, aparece histricamente sujeto a la
iniciativa de las partes, teniendo el rgano jurisdiccional una
actitud de simple espectador ante la actividad de las partes y
la formacin del material de la causa, actitud esta que no puede
perdurar en el derecho moderno por ser antihistrica, debido
a la concepcin distinta sobre las funciones del Estado.
En efecto; es una nocin definitivamente adquirida para
el derecho pblico, la de que el Estado est interesado en la
suerte del proceso, no solamente en lo que es materia particular y concreta del litigio, sino en que la justicia en todo juicio
sea administrada lo ms pronto y lo mejor posible.
De ah que en el sistema que preconiza el principio de la
oralidad, el juez tenga una facultad inquisitorial, bien que limitada por fronteras precisas y cientficamente fijadas. Dentro de
esta orientacin de la doctrina, el juez es un rgano del Estado
actuando para una mejor realizacin del derecho. As, en el
Art. 29 del Proyecto, se lee: "El proceso se instruye bajo la
autoridad y la direccin del juez. Este debe, salvo los lmites
establecidos por la presente ley, disponer todo cuanto sea necerio para esclarecer la verdad de los hechos y asegurar a la causa
una decisin conforme a la justicia; manteniendo la igualdad
entre las partes y velando porque la instruccin de la causa sea
lo ms pronto y econmica posible".

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Luis LORETO

El principio de la oraldad es, segn Chiovenda, el problema central de toda reforma legislativa a las leyes de procedimiento, lo que trae como consecuencia una revisin total
del sistema positivo italiano. Dicho principio, del cual Chiovenda es el ms alto y autorizado defensor, fue acogido por una
gran mayora de votos en el Congreso Jurdico-Forense celebrado en Turn en 1924, al considerarse la relacin que, sobre la
"Reforma del proceso civil", present el profesor Rodolfo
Geldschmied.
Adems de los escritos citados en los Ensayos, que son
fundamentales, hay en los mismos otro de capital importancia:
"Sobre la cosa juzgada y competencia"; "Sobre el litis-consorcio
necesario"; "Relacin jurdico procesal y litispendencia",' "Sobre la naturaleza jurdica de la ejecucin (espropiazione forzata"; "Sobre el juicio de reenvo (rinvio) y su perencin",'
y otras obras menores de gran significacin doctrinal; proyectando todas gran luz sobre la explicacin cientfica de muchas
instituciones procedimentales de nuestro derecho.
No existe obra alguna dedicada a los estudios del derecho
procesal civil, que reuna las condiciones de sobriedad, precisin
sistemtica, elegancia, claridad y alto valor cientfico que se
encuentran cosechadas en los Principios de derecho procesal
de Chiovenda. Maestro insigne, slo l ha podido reunir en
una sntesis admirable toda la doctrina, moderna sobre esta
disciplina particular del derecho. Ellos ensefian a pensar cientficamente y a orientar el espritu por los caminos nuevos. Un
vasto programa pedaggico se encuentra all estudiado magistralmente. La obra est repartida en Cuatro Partes, estando la
primera dedicada al estudio. de los conceptos fundamentales
(el derecho de accin; el proceso civil y su finalidad (destinazione); el proceso como relacin jurdica; y la ley procesal).
La Parte segunda comprende la actuacin de la ley en el proceso
civil, sus modos y condiciones, estudindose la sentencia que
acoge la demanda, las sentencias de condenacin, de mero reconocimiento y constitutivas, las medidas preventivas, la ejecucin forzada, el ttulo ejecutivo; las excepciones y la identificacin de las acciones. .La parte tercera se ocupa 'de los presupuestos procesales (jurisdiccin, capacidad de los rganos jurisdiccionales, la competencia, la capacidad de las partes y las

RESEAS BIBLIOGRAEJCAS

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excepciones procesales). La Parte cuarta, est dedicada al estudio de la relacin procesal declarativa (i cognizione) o del juicio
declarativo, tratando en ella de la demanda, sus nulidades y
efectos, de la actividad de los sujetos que la integran, de su
transformacin, de su fin, de los medios de impugnacin, de
las relaciones procesales con intereses mltiples y de los procedimientos especiales. Tal es, a grandes rasgos, la estructura
de la obra.
Nunca dir la palabra o la pluma el elogio definitivo de ella. Jams ser intil .la recomendacin exaltada que se haga
a la juventud estudiosa de nuestra patria y de Amrica, de la
lectura y meditacin de la obra chiovendiana, principalmente
del estudio de los Principios, que ya estn calificados, sin reserva, como una de las obras jurdicas ms notables que se haya
escrito en todos los tiempos.
Dentro de una elaboracin genial de las instituciones, en
las obras de Chiovenda el elemento histrico aparece justamente recordado y ponderado, con un acopio bibliogrfico de
alto valor dogmtico y propedutico.

Dar en unas pocas pginas la ntima y plena tonalidad

que surge de la obra chiovendiana, es verdaderamente imposible, porque ella es tan vigorosa y lujuriante como nuestras
selvas tropicales. Ms all de las aristas definitivas, existe una
infinidad de lneas y matices que la completan y perfeccionan,
comunicndole esa ptrea serenidad que se advierte en los
templos que los incas levantaban al sol.
Si hemos tenido la difcil felicidad de expresar en esta nota
de recepcin a sus obras el genuino pensamiento del Maestro,
el lector se habr dado cuenta de la claridad que su enseanzailustre proyecta sobre todos los problemas del proceso civil.
La altsima visin del sistema, en lo que de vigoroso y fecundo
atesora, no puede alcanzarla el espritu retardatario y anquilosado de los viejos maestros sino merced a una obra paciente y
noble de metdica depuracin intelectual y desbroce. Slo
quien lea sus libros con amor y fe en su enseanza, exprimir
en su alma el puro pensamiento y prender en su corazn la

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Luis LORETO

ntima llamarada que surge de sus pginas admirables, escritas

para espritus juveniles o de seleccin.
Si l iecibi de un compatriota suyo, igualmente ilustre,
Vittorio Scialoja, la primera formacin de su pensamiento
cientfico, y de los Maestros alemanes, por medio de sus obras,
la segunda formacin de ese pensamiento como lo dice en el
prefacio de sus Principios y en su dolorosa necrologa de
Wach el que estas pginas escribe se siente orgulloso de
declarar desde un rincn de Amrica en testimonio de admiracin sentida y reconocimiento franco al Maestro que su
enseanza sabia y benemrita ha sido para su espritu inquieto de estudioso verdaderamente orientadora, a tal punto que
al respeto del discpulo se ha unido luego la veneracin
del cultor.
No le hemos conocido nunca y tal vez no 'e conoceremos
jams. Pero de nuestro espritu rudo de americano se alza
hacia l una honda simpata, un recndito anhelo de llegar hasta
lo ms profundo de su pensamiento, con cario inefable y devocin sencilla.
Al dar a los lectores noticia del aparecimiento de una
nueva edicin de las obras de Jos Chiovenda, llegue hasta el
"hombre ejemplar y el Maestro insigne", el testimonio de
admiracin y respeto de los jvenes juristas de Venezuela,
junto con sus votos porque siga laborando para gloria de la
cultura jurdica italiana y mayor esplendor del pensamiento
cientfico universal.

J. COUTURE. Curso sobre la Ley de Abreviacin de los Juicios.

(Ley 9.594, de 12 de septiembre de 1936. Montevideo, Jernimo
Sureda, Editor, Pg. 193).

EDUARDO

Mi decidida vocacin por los estudios procesales, me llev un da a investigar el estado en que ellos se encontraban
en los pases americanos de cultura latina; y fue grata mi sorpresa cuando encontr en el Sur un excepcional movimiento
de renovacin de la doctrina que haba dado ya sus frutos
admirables en la Escuela del Derecho Comn y en la de los
exgetas posteriores, animndose sus resultados dogmticos
y sus construcciones por el vigor dialctico de las doctrinas
modernas del proceso, profundamente revolucionarias.
Fue en el movimiento doctrinal del Brasil, de la Argentina y del Uruguay en el cual pude advertir un anhelo ms
hondo de investigacin y un esfuerzo consciente y bien enrumbado por adaptar a la realidad de la vida jurdica los resultados
ya obtenidos y definitivamente elaborados por la nueva Escuela del Derecho Procesal, particularmente aquellos ya fijados
en las pginas de los libros y estudios de sus ms excelsos
representantes europeos.
Este esfuerzo de adaptacin y de sistematizacin de conceptos no era bice para que se emprendieran a un tiempo
mismos trabajos autnomos de significacin cientfica excepcionalmente valiosa, cargados de sentido original y fecundo,
riqusimos en contenido especulativo, prctico y dogmtico.
Fuera de este valor, muchas veces de alcance universalista,
este esfuerzo de superacin tena para Amrica aqul otro indiscutible de mostrar los resultados del mpetu que rompe y
tuerce las energas arremanzadas de la tradicin, representndose su esfuerzo en el smbolo de un arco tenso de meditacin magnfica y de energa creadora.

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Luis LORETO

Por lo que respecta al Uruguay, todas las caractersticas

de ese movimienLo las advert en los primeros estudios de un
valiente y joven jurista que, por su obra y por su constancia
sistematizadora de los fenmenos jurdicos a la luz de las
nuevas doctrinas, haca honor a la cultura de Hispano-Amrica.
Ese jurista, cuya excepcional vocacin lo ha llevado por los
senderos de los estudios procesales, es el Profesor Eduardo
J . .Couture; quien viene a regalarnos con un nuevo libro digno
de su pensamiento y su enseanza, al cual, como a muchos
otros de sus anteriores, dedicamos estas pginas de recepcin,
plenas de simpata y de entusiasmo.
El libro est consagrado a comentar la reciente Ley uruguaya sobre la Abreviacin de los Juicios, uno de los problemas ms graves de toda organizacin procesal. Valindose de
una moderna y rica bibliografa, el autor enfoca el tema de la
notificacin en general y el de la procesal en particular, y
hace un distingo esencial entre la notificacin como acto, de
una parte, y como documento, de otra.
El sistema ordinario de notificacin en el derecho procesal uruguayo era hasta la reforma de la ley que nos ocupa, el
mismo del Derecho Comn con ligeras modificaciones, vale
decir, el de que todas las notificaciones judiciales deban verificarse, salvo raras disposiciones en contrario, en el domicilio
del notificado (artculo 196). La ley nueva ha venido a sustituir este sistema por otro completamente distinto, invirtindose el sentido y el alcance de aplicacin del anterior, en modo
tal que lo que antes era la regla, ha pasado a ser ahora la excepcin. Este fenmeno de inversin de sistemas legales imperantes en un momento dado en la vida, de un pueblo, no es
raro ni excepcional, pudiendo muy bien concebirse este cambio, aun radical, como un proceso dialctico del fenmeno
jurdico en general. En el terreno de la tcnica jurdica; en la
esfera- de la cultura donde obran sus milagros lo "construido"
en decir de Geny, tal proceso se encuentra a menudo y se
presenta como un trnsito inevitable, a veces trgico y doloroso, de formas y vivencias caducas y atrofiadas a otras ms
.
expresivas y fecundas.
La estructura fundamental del sistema uruguayo en materia .de, notificaciones est consignada en el artculo 19 de la
ley, que dice:

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

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"En todos los asuntos contenciosos, civiles, de hacienda

y de lo contencioso administrativo, las notificaciones de las
providencias judiciales, con excepcin de las que se indican
subsiguientemente, debern efectuarse en la Oficina del Tribunal o Juzgado.
"A ese fin, las partes, los procuradores y todo otro interesado que interviniere en los autos, por cualquier ttulo, debern asistir a las oficinas.
"Si las notificaciones se retardaren tres das hbiles por
falta de comparecencia del obligado, aqullas se tendrn por
hechas a todos sus efectos, ponindose la respectiva constancia en los autos".
Como se ve, la ley no es aplicable a los asuntos penales y,
segn algunos autores, tampoco lo es a los actos de jurisdiccin voluntaria, tesis que tambin comparte el autor, inclinndose, sin embargo, "ante el criterio conque la ley es interpretada y aplicada en la labor de todos los das", bien que, en pura
teora, esta solucin de la prctica no le parece correcta, y
estamos con l en este parecer.
De seguidas, pasa el autor a analizar el contenido del
"deber" en que estn las partes, procuradores e interesados
que intervienen en el asunto, de asistir a la Oficina, a los fines
de ser notificados. El autor ve en esto no un verdadero deber
u obligacin, sino una carga procesal en sentido tcnico (Prozesslast de la doctrina alemana; onere processuale de la escuela
italiana). Esta enseanza nos parece correcta. En efecto no
existe ninguna coaccin a comparecer, en el sentido impuesto
por un imperativo jurdico categrico; slo se coloca al interesado en una situacin procesal en la cual el propio inters lo
estimula a obrar, a asistir a la Oficina, en modo tal que si no
lo hace, los beneficios directos e inmediatos que podran denvarse de su comparecencia, los perdera definitivamente, mostrndose en tal manera inoperantes. La norma, pues, tiene
solamente un alcance hipottico que le da una estructura de
"carga", nocin sta importantsima para la comprensin cientfica de muchos fenmenos procesales y a la cual la moderna
doctrina ha dedicado estudios admirables, cu yos resultados pueden ya considerarse como definitivamente adquiridos (Golds-

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Luis LORETO

chmidt, Carnelutti). La ley excluye expresamente del deber de

comparecer a los funcionarios pblicos, a quienes se notificar
en su Despacho (artculo 39), precisamente, sin duda, porque
para ellos el inters a obrar y a comparecer no funciona en la
misma medida que en los particulares y, por consiguiente, desaparece el impulso egosta, la responsabilidad objetiva que
depende causalmente de la actividad o inactividad (Augenti),
lo que caracteriza la "carga".
A fin de ilustrar al lector sobre la estructura de la ley
uruguaya para dejar constancia de la comparecencia de las personas obligadas a ello cuando el expediente, por cualquier motivo no est disponible y, consecuencialmente, no pueda notificrsele legalmente la actuacin judicial, nos vamos a permitir
transcribir sustancialmente el contenido de las normas que la
regulan. El legislador uruguayo ha creado un libro especial que
llevar el Secretario o Actuario del Tribuna] o Juzgado en el
cual acreditar la asistencia de las partes mediante la firma que
stos pondrn en l. Terminado el da judicial hbil, esto es
al cuarto da, los funcionarios cerrarn la foja correspondiente
al da de la fecha y certificarn la asistencia con expresa mencin de los nombres de las partes que hubieren concurrido y
firmado, tomados de las firmas puestas por las mismas. En este
caso, el transcurso de los tres das hbiles no puede perjudicarles. Este procedimiento tendr una trascendencia grandsima
para el procedimiento ulterior de la notificacin por nota.
La ley ha permitido que las partes puedan autorizar a un
tercero para que se den por notificadas y examinen el expediente, a cuyo efecto, tal autorizacin se otorgar ante el Secretario o Actuario por Acta que se transcribir en un libro que
llevar el Tribunal o Juzgado siendo eficaz la autorizacin en
el respectivo juicio (artculo 6). Se establece as, como muy
bien dice al autor, un mandato procesal anmalo, limitado a
un fin especfico, que modifica la estructura y finalidad del
apoderamiento judicial ordinario, crendose una figura procesal nueva.
El Captulo II del libro estudia la notificacin por nota.
Ella consiste en la constancia que ha de poner el Secretario o
Actuario en los autos de la falta de comparecencia de la parte,
apoderado, etc., a la Oficina durante tres das, considerndose

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

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entonces como hecha la notificacin a todos sus efectos (aparte

ltimo del artculo 1?). Se presume, dice el autor, que el litigante conoce la resolucin judicial aunque as no sea y aunque
la ignorancia real cause perjuicios, lo que, en definitiva, se resuelve en una "presuncin de conocimientos", penndose as
la negativa de concurrencia (Pgs. 27 y 48). Estamos de acuerdo con el autor en el resultado final de esta afirmacin. Sin
embargo, consideramos por nuestra parte que a ese resultado
se llega mediante un procedimiento tcnico que, si no erramos,
no ha sido advertido por l, o, si lo ha sido, no lo ha puesto
de manifiesto en su obra. Juzgamos que a esta "presuncin de
conocimiento" se llega por el rodeo tcnico de una ficcin legal.
Este recurso general del pensamiento lgico encaminado a conseguir un fin prctico (Vaihinger), encuentra tambin aplicacin en la tcnica legislativa del proceso (Stein, Grundiss,
1928, pg. 29c.), y debe claramente distinguirse de la presuncin iuris. Mientras en sta los efectos normales de un hecho,
fundndose en mximas de experiencia, se consideran como
realizados tan pronto como se demuestre la existencia del hecho
base de la presuncin, en aqulla se extienden artificialmente
a un hecho realizado los efectos atribuidos a otro hecho distinto que no existe (Wach, Handbuch, pg. 301 y sig.; Donatuti, Riv. di diritto privato 1933, 1, p. 172 y sig.; von Tuhr,
Algemeiner Teil, 1, pg. 24' y los autores all citados). De la
no comparecencia del obligado no puede inmediatamente presumirse el conocimiento del acto por notificar, a lo menos jurdicamente; el hecho cierto, histrico, es el que la notificacin
se ha retardado tres das por su falta de comparecencia, que
la notificacin no se ha efectuado personalment&por tal moti'
vo, en cuyo caso dispone la ley que se tendr la notificacin
como si se hubiese hecho a todos sus efectos. El hecho de la
no comparecencia se subsume bajo la norma que caracteriza y
define la notificacin, aplicndose los efectos atribuidos a sta,
lo que no quiere decir que en este caso, como en cualquier otro
de ficcin legal, la consecuencia no sea propiamente originada
por el hecho que en realidad se ha efectuado (Ferrini, Pandette,
N 106). La notificacin se finge, no se presume. Una vez fingida la notificacin slo entonces es que viene a aparecer la
presunsin de conocimiento, efecto normal de ella. Los variados momentos de este proceso no se ven en la prctica, que

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Luis LOiEO

salta por encima de la hilacin lgica, para llegar al fin ltimo

perseguido por la tcnica; pero el anlisis cientfico s debe
advertirlos, diferenciarlos y fijarlos definitivamente.
Antes de enfocar de lleno la materia objeto de la ley y consagrarse al anlisis de sus disposiciones, el autor hace una somera exposicin de la doctrina procesal sobre la cual juzga que
se fundamenta el fenmeno de la notificacin por nota. Analiza
el concepto de "preclusin", tan fecundo en la doctrina moderna del proceso, y dice que, en su sentido tcnico ms preciso,
la notificacin por nota es una preclusin (pg. 49). Se nos
han presentado algunas dudas acerca de la exactitud de esta
conclusin. Los efectos procesales generales que derivan de la
contumacia (lato sensu) conocidos bajo el nombre de "principio de la preclusin" (Praeklusionsprinzip), consisteii en no
admitir en modo alguno que el acto de que se trata pueda realizarse eficazmente despus que haya transcurrido el trminoperentorio establecido por la ley para efectuarlo (Rosenberg,
Lehrbuch, 1931, pgs. 288 y sig.) Indudablemente que, como
lo admite el autor, con la preclusin del trmino para comparecer a fin de ser notificado, la parte pierde irrevocablemente
]as ventajas que podran derivarse de sus efectiva y personal
notificacin (recibimiento de las copias, hacer manifestaciones, etc.); pero tales ventajas procesales son efectos secundarios y mediatos 'de su contumacia, en modo alguno de la notificacin por nota. Esta forma de notificacin aparece, precisamente, como efecto del vencimiento del trmino preclusivo
sin ser utilizado y despus de l, lo que no es . precisamente
hablando de una poena preaclusi. En cambio, los perjuicios que
se derivan para la parte de la imposibilidad legal en que se encuentra de ser notificada personalmente por no haberse presentado oportunamente, s caen dentro del concepto que hemos
dado de la preclusin. Por estas razones, juzgamos que la notificacin por nota no constituye propiamente hablando una preclusin, en sentido estricto, sino que es uno de los efectos
especiales de la contumacia de la parte, efecto ste que ha de
aadirse a los generales propios de la contumacia, distinta del
mantenerse, tanto terica como prcticamente, distinta del
concepto de preclusin (Rosenberg, eodem loco).
Dentro del nuevo sistema de la legislacin uruguaya,
como hemos advertido, la notificacin a domicilio ha pasadb

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

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a ser la excepcin. Ella es solamente obligatoria en ciertos

casos (emplazamiento, citacin para absolver posiciones, sentencias interlocutorias o definitivas, providencias que el Juzgado o Tribunal decida expresamente que deben notificarse a
domicilio).
La Segunda Parte del Libro est consagrada a estudiar
la reforma relativa a los plazos para dictar sentencia. Se trata
de una "experiencia legislativa de inters", que viene a establecer un rgimen "cuyas virtudes e imperfecciones aparecern
en su contraste con los hechos y con los hombres" e imponen
una actitud de prudente reserva cientfica (pg. 87). El rgimen de la novsima ley uruguaya pretende estructurar eficazmente un sistema positivo para impedir la demora indefinida
de los jueces, con perjuicio de los intereses privados en conflicto
y en desmedro de la Magistratura. La norma fundamental del
sistema est concebida en los siguientes trminos:
"En todos los asuntos contenciosos, civiles, de hacienda
y de lo contencioso administrativo, transcurridos que sean
ciento ochenta das de haber sido puestos al despacho para
sentencia interlocutoria o definitiva, sin que sta fuera dictada,
el juez de la causa quedar impedido para seguir entendiendo
en ella y pasar de oficio los autos al que deba subrogarlo.
"Inmediatamente de recibidos, el Juez subrogante dar
cuenta del hecho a la Suprema Corte de Justicia la que dispondr seanote la omisin en la hoja de servicios del Magistrado.
"Esta disposicin es sin perjuicio de los plazos respectivos
fijados por las leyes, y de los recursos y consecuencias que establecen para el caso de su incumplimiento" (artculo 7?).
Este sistema as formulado tiene el valor indiscutible de
que l funciona en la economa del proceso de una manera'
autnoma, sin rodeos ni cortapisas, efectundose el impedimento para sentenciar tan pronto como hayan transcurrido los
ciento ochenta das de haberse puesto el asunto al despacho
para sentencia. Los artculos siguientes de la ley regulan por
menorizadamente las modalidades del sistema, a fin de evitar
que sean burladas sus previsiones e impedir que su aplicacin
rigurosa puda perjudicar la recta y sana administracin de jus
ticia, infrigindose en ambos casos el sentido teolgico

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Luis LORETO

de la ley (particularmente los artculos 99, 10, 13v,

18 y 19). 'Especial importancia tiene el -artculo 20, norma sancionadora del sistema, en el cual se dispone que las sentencias
dictadas por Ministros o Jueces impedidos sern absolutamente
nulas sin que sea necesario declaracin expresa que lo establezca, bastando, para ello, el mero transcurso del respectivo trmino. El Juez a quien corresponda la ejecucin del fallo no podr
decretarla, y, silo hiciere, se producir idntica nulidad y en
igual forma respecto de las providencias pertinentes.
Es sta una norma de excepcional significacin en la tcnica legislativa del proceso, cargada de un verdadero sentido
revolucionario. Se hace repercutir los efectos de la falta del
funcionario sobre la situacin jurdica de los litigantes. El autor
trata de justificarla mediante un razonamiento sutil, inspirado
en principios de filosofa jurdica. "Por su significado, dice,
se trata de una garanta o seguridad de que la ley ser aplicada".
La sancin de nulidad no puede ser un fin en s, sino tan slo
un medio. No puede ser un fin, porque las nulidades no son
fines de la justicia y antes la perjudican que la benefician. Pero
el legislador teme que las sanciones puramente administrativas
y disciplinarias caigan en desuso por injusta tolerancia y crea
entonces un perjuicio al litigante triunfador que ser como un
excitante para los rganos del Poder Judicial. Ya sea para
acentuar la censura pblica contra los jueces mismos, ya sea
para recordar responsabilidades a los rganos que habrn de
elegir jueces. No puede ser otro el sentido de la norma. Donde
no se interpreten las cosas de esa manera, la nulidad del fallo
carece de justificativo tcnico. Se transformara en una injusticia
irritante que castiga al triunfador y premia al que no tiene
derecho. La nulidad procura, pues, tener alerta la conciencia
social mediante la accin de los intereses heridos. Exactamente,
lo que en un estudio reciente se seala con el nombre de
"standard jurdico", o sea "medida media de conducta social
susceptible de adaptarse a las particularidades de cada hiptesis determinada" (pg. 95). Nos permitimos disentir de ese
razonamiento en lo que se refiere a la nocin de "standard
jurdico", pues pensamos que tal nulidad, como toda otra, no
es un standard sino una "regla", ya que la norma que establece
la nulidad, da una solucin fija a una hiptesis legal determinada,tanto en los elementos de hecho (Tatbestaende) como en

RESEAS BIBLtOGRAFICAS

621

sus efectos, lo que es extrao a aqul. Toda norma que establece una nulidad, fija un procedimiento de conducta, en cierto
modo rgido, ya clsico en la tcnica legislativa.
Volviendo al estudio del artculo 20 y a la doctrina expuesta por el autor, debemos reconocer, por nuestra parte, que
la legislacin uruguaya viene as a pronunciarse por la admisin
de sentencias nulas ipso jure como se ensea por la moderna
doctrina del proceso (Coester, Die Rechtskraft der Staatsakte,
1927, pg. 98).
A la explicacin de la norma contenida en el artculo 20,
el autor dedica valiosas pginas del libro, para estudiar en
ellas los aspectos de su aplicacin y las posibles dificultades
tericas y prcticas, que podrn presentarse al intrprete, ci
litigante y al magistrado mismo. Sesudas pginas stas en las
cuales se advierte el absoluto dominio de la teora y un excepcional contacto con la vida del foro. El autor no disimula los
graves inconvenientes que pueden derivarse para la seguridad
jurdica integral con la aplicacin cerrada y dura de l norma;
los peligros que ofrece para la soberana legislativa todo propsito interpretativo encaminado a diluir su sentido teleolgicc
para adaptarlo a las suavidades acomodaticias y matizadas de
la vida y de los casos prcticos. Denuncia estos peligros, y, juiciosamente, se pronuncia porun sistema, que podramos clasificar de eclctico, y el cual esquematiza en un programa de
solucin, cuyos postulados son los siguientes:
1. - Vencido el lapso de 180 das sin sentenciar, se produce una "desinvestidura" del magistrado, con relacin al caso
concreto;
II. -Los principios de la teora general de los recursos
no rigen para la nulidad de la sentencia etempornea;
III. - No obstante que la nulidad no necesita ser declarada especialmente, en algunos casos cuando sea necesaria una
investigacin previa para valorar actos jurdicos o mediante
la declaracin de nulidad se lesionan derechos adquiridos por
terceros de buena fe, es menester una declaracin especial acerca de la existencia de esos hechos que acarrean la nulidad; y
IV. - El principio del Cdigo Civil de que la nulidad no
puede ser alegada por "el que haya celebrado el acto sabiendo

622

Luis LoRETo

o debiendo saber el vicio que lo invalidaba", mi rige esta

materia.
De estos postulados el autor deduce varios corolarios importantes para la aplicacin prctica del principio fundamental
de la nulidad. No es nuestro propsito analizarlos uno a uno.
Slo nos permitiremos subrayar, por su alcance general vlido
igualmente para la doctrina patria, la construccin presentada
en el primero, relativa a la "desinvestidura". El concepto del
autor que a primera vista nos pareci errado, se aclar luego
al leer el sentido que le da a este vocablo, con el cual quiere
denotar la incapacidad funcional del juez que deja de ser un
sujeto idneo para decidir en nombre del Estado (pg. 161 A).
No se trata, pues, en la construccin del autor que nos parece
correcta, de una "desinvestidura" en el sentido medioeval del
trmino, como prdida de la "investidura", aplicado metafricamente al o/icium iudicis, sino de la suspensin de la jurisdiccin del juez en el caso concreto. Se presenta una situacin
legal semejante a la del juez recusado (iudex inhabilis), quien
se halle en presencia de una norma incondicionada que pronuncia la falta absoluta de su jurisdiccin en la causa, pero que no
es nunca un funcionario de hecho. En este caso, la sentencia
dictada extemporneamente emana de un juez inhbil, pero
de un juez, lo que acarrea no su inexistencia, sino su nulidad
absoluta (Wch, Handbuch, pg. 334 y sig.; Rosenberg, Ob.
Cit., pg. 226 a; doctrina muy controvertida, Calamandrei,
Studi, 1., pg. 175 y sigs.)
La Tercera Parte del Libro analiza la reforma de la ley
en materia de incidentes. A fin de superar las graves dilaciones
de las causas incidentales, el legislador uruguayo ha establecido
en el artculo 26, la siguiente norma:
"En los incidentes slo ser apelable, pero en relacin, la
sentencia que los decida; y la segunda instancia har cosa juzgada. Corresponder el recurso siempre que lo principal admita
instancia ulterior. Contra las otras resoluciones que recayeren
en los incidentes slo proceder el recurso de reposicin".
En esta materia, dice el autor, la ley comentada no hace
sino seguir las directivas generales fijadas con alguna anterioridad por el Cdigo Orgnico de Tribunales, y al cual el autor
ha dedicado ya un hermoso libro cuyo primer volumen apareci
en el ao de 1936.

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

623

La ley elimina la tercera instancia en los incidentes, como

,ya lo insinuaba la doctrina uruguaya (Gallinal, Manual, II
N 177 in fine). Las sentencias interlocutorias en los juicios
que admiten instancia ulterior, son apelables, pero el recurso
se oir slo en relacin' lo que es, segn el autor, la reproduccin del rgimen legal anterior, por lo que considera innecesaria
la nueva prescripcin.
Comentando la parte de la disposicin relativa a la inapelabilidad de la sentencia incidental, cuando lo sea aquella que
recaiga en la causa principal, dice que tal principio no es sino
el reconocimiento legislativo de lo que ya la doctrina y la jurisprudencia haban decidido, consagrando que los incidentes se
hallan en el mismo grado de lo principal. Otra caracterstica de
la ley que pone en relieve el autor, es la de que las providencias
recadas en los incidentes son inapelables.
Es indudable que en esta materia de los incidentes, la
legislacin uruguaya marca un paso de adelanto muy importante con respecto a nuestra legislacin procesal al respecto y sera
digna de imitarse. La tcnica recomienda limitar lo ms posible
los recursos autnomos de las decisiones incidentales, debiendo
interponerse el recurso de ellas en la oportunidad fijada para
hacerlo de la sentencia definitiva, a menos que se trate de una
interlocutoria con fuerza de definitiva (en tal sentido el artculo 85 del Proyecto Chiovenda y el Codex Inris Canonici,
can. 1880, 6?).
No es sta la oportunidad para emitir un juicio crtico
sobre la bondad de la nueva ley uruguaya, ya que esta nota
no est dedicada a recepcionarla, sino slo a dar una sucinta
noticia sobre el bello libro del Profesor Couture. Sin embargo,
podramos adelantar que, como de toda regulacin. jurdica, el
xito del sistema imaginado pr el legislador depende ms de
la eficacia de las normas sancionadoras que de la oportunidad
poltica y estructura del mismo. En principio, se nos presenta
la ley como apropiada a corregir muchos defectos que se han
A fin de explicar este trmino tcnico que no tiene su correspondiente entre
nosotros, trascribimos la definicin que de l hace un distinguido autor
argentino: "Por lo que concierne a la forma de tramitarse ante el Tribunal
de alzada, puede acordarse (la apelacin) libremente, con amplitud de
procedimiento (241 a 246) o en relacin, en la que se llama inmediatamente
autos para resolver, pudindose slo informar ja voce (268-9) o presentar
memorial", RAYMUNDO. L. FERNNDEZ, Cdigo de Procedimiento Civil y
Comercial de la Capital de la Nacin Argentina, 1933, pg. 86, nota 96.

624

Luis LORETO

apuntado ya en la economa del proceso de todos los tiempos,

particularmente de aquellos sistemas como el uruguayo y el
nuestro que estn dominados en su marcha por el impulso de
las partes y guiado por el criterio segn el cual el proceso como
- visin fundamental es slo un instrumento de realizacin del
derecho subjetivo y no del derecho objetivo.
Podra el crtico preguntarse si desde el punto de vista
tcnico y de la finalidad perseguida por la ley 9.594 que estudia
y comenta el autor, el sistema acogido por el legislador del Sur,
para regular la materia de las notificaciones y corregir los inconvenientes prcticos que la reforma pretende alcanzar, es
el ms expedito y eficiente. Por nuestra parte, pensamos que
el sistema propugnado por el legislador uruguayo no es mejor
que el admitido por nuestro derecho positivo. El sistema venezolano de notificaciones procesales es de lo ms sencillo y eficiente. Entre nosotros, segn dispone el artculo 134 del Cdigo
de Procedimiento Civil, hecha la citacin para la litis-contestacin "no habr necesidad de practicarla de nuevo para ningn
otro acto del juicio, ni la que se mande verificar suspender
el procedimiento, a menos que resulte lo contrario de alguna
disposicin especial de la Ley". Los prcticos dicen que todo lo
que aparece en las actas procesales se presume conocido por los
litigantes, siendo necesaria la notificacin personal nicamente
de aquellos actos expresamente determinados por la ley. Pensamos que esta forma ordinaria de notificacin, que existe entre
nosotros desde 1873, no es original del ordenamietno venezolano, ya que ella no es otra cosa que el sistema elaborado hace
siglos por la Curia Romana en la forma excepcional de la citatio
ad totam causam sen generalis y al cual el derecho cannico actual ha permanecido consecuente (Wetzell, System, pg. 923,
nota 20; Codex, can 1.714). Este sistema de estructura sencilla
y de funcionamiento automtico, ha dado hermosos resultados
en la prctica judicial. El viene a constituir para las partes lo
que el lado activo del principio puod non est in actis non est in
mundo es para el juez. En virtud de aquella norma de nuestro
derecho, los litigantes han de estar siempre vigilantes y atentos
a los autos, suponindoseles enterados de su contenido, situacin procesal sta que la prctica expresa con el adagio de .que
"las partes estn a derecho". Este sistema de notificacin presenta un adelanto tcnico notable con respecto al recibido de

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

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la colonia. El utiliza el inters de los litigantes en la marcha

del juicio, incorporndolos a la finalidad pblica perseguida
por el proceso, y pone sobre sus hombros la responsabilidad
de su omisin o incuria, responsabilidad definitivamente diferenciada como elemento tcnico por la nueva escuela de derecho
procesal.
En lo tocante al rgimen de las notificaciones el sistema
uruguayo, bien que mejor elaborado que el anterior, se nos
presenta todava cargado de formas adventicias que le restan
lozana y eficacia, mengundose as la noble intencin que anim a los legisladores. No dudamos que en las reformas futuras
el sistema se ver desbrozado de todo elemento extrao que
le impida hacer gil su marcha y ms eficaz sus resultados, en
cuya labor de reforma habra de tomar parte, indudablemente,
el autor de este libro.
Diremos, para terminar, que el profesor Gouture muestra
en todo el comentario de la ley una excepcional curiosidad y
preocupacin cientfica por todo lo que sea renovacin honrada
y seria de las construcciones anteriores, captando nuevas doctrinas y experiencias. Dirase al leerlo en la secuencia de sus
obras, que l es un discpulo inquieto de Carnelutti evadido
de las aulas de la Universidad de Padua. En la clasificacin que
el insigne maestro italiano ha hecho de los juristas en nmades
y sedentarios, el distinguido profesor uruguayo pertenece, sin
duda, a los primeros, para lustre de su pas y provecho del
pensamiento jurdico americano.

EDUARDO J COUTURE.

Teora de las diligencias para mejor proveer.

Mon-

tevideo, "Casa A. Barreiro y Ramos", S. A., 1932, 172 pginas

Recepcionar un libro de la entonacin cientfica de la obra

que da aliento a estas pginas es una ntima satisfaccin para
todo espritu que se preocupe de las corrientes modernas del
derecho procesal y ms todava si ese espritu es el de un estudioso hispanoamericano. Eduardo J . Couture, Profesor de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, discpulo del profesor Rafael Galliiial, el
ilustre maestro uruguayo a quien dedica el trabajo, es un jurisconsulto de seleccin, renovado a la luz de las modernas investigaciones que sobre las disciplinas procesales se han realizado
en los ltimos cincuenta aos.
El Profesor C., divide su libro, que califica de ensayo,
en tres partes, tratando en la primera de los presupuestos tericos de las diligencias para mejor proveer (d.p.m.p.) (jurisdiccin, accin, prueba); en la Segunda da un nocin sumaria
de su naturaleza jurdica y de su formacin histrica; y en la
Tercera, de su rgimen jurdico. (Las prerrogativas del Juez, el
contralor de la parte, y el mecanismo procesal de las dp.m.p.)
Al enjuiciar el problema de la jurisdiccin, el A. dice que es
imposible afirmar hoy la existencia de una concepcin dogmtica unitaria que escape a las diversas orientaciones de las distintas escuelas cientficas. Ante las diversas concepciones doctrinales elaboradas para explicar su esencia y naturaleza, asume
una posicin original y propia descartando la concepcin comparativa con las funciones legislativa y administrativa. A tal
efecto estudia el modo de la jurisdiccin, esto es, "las condiciones de exterioridad suficiente como para inferir de ellas la
existencia parcial o total de un cometido jurisdiccional". Estas
condiciones de exterioridad las encuentra en tres elementos: la

628

Luis LORETO

existencia de personas y rganos determinados; la existencia

de un mtodo genrico de actuacin, que es el contradictorio;
y un procedimiento preestablecido que debe respetarse en todos
aquellos casos en que, por su naturaleza, no puede ser modificado por el deseo consensual de las partes. Adems, el sentido
poltico de la jurisdiccin est en que ella es la actuacin o
funcionamiento de un servicio pblico; de donde infiere justamente que el derecho procesal, como regulacin de tal servicio,
forma parte del derecho pblico. En cuanto a la naturaleza
jurdica de la jurisdiccin, el A., no se pronuncia abiertamente
por ninguna de las dos concepciones fundamentales que ven el
fin del proceso, ora en la actuacin del derecho objetivo, ora
en la tutela de los derechos subjetivos, pero juzga que existe
en la primera, a travs de modificaciones y variantes sensibles,
"mayores posibilidades cientficas sobre las que ha de elevarse
la solucin futura". Apoyndose en la enseanza de Calamandrei afirma que la jurisdiccin tiene un carcter "secundario"
y que la sentencia tiene un contenido "declarativo".
En lo tocante al problema de la accin (fundamental para
toda investigacin y sistematizacin verdaderamente cientfica
del proceso), C., se aparta abiertamente de la concepcin tradicional que considera la accin como el derecho subjetivo mismo
(de la relacin sustancial) en estado de guerra, aprovechndose
para ello de las crticas definitivas de que ha sido objeto poi
los ms altos representantes de la moderna ciencia procesal.
Para l la accin es un derecho autnomo, es decir, independiente del derecho que se hace valer en juicio, y el cual tiene
por contenido la pretensin a la sentencia (es la teora aleman2
de la Urteilsanspruch). No es forzoso tener un buen derecho,
basta la conviccin psicolgica de que la sentencia reconocer
el derecho afirmado en el proceso. "Consecuencia de lo expuesto, dice, es que toda pretensin, aunque no corresponda exactamente a un derecho violado, debe ser examinada y aceptada
con absoluta imparcialidad, ya que ua priori" no se puede afirmar su legitimidad o ilegitimidad. Este derecho a la accin,
continua, tan ampliamente concebido, es, por otra parte, siempre. til a la consolidacin del derecho, puesto que el resultado
final del juicio podr ser, o la sentencia , del magistrado que
consagra la pretensin del demandante (consolidacin del derecho del actor), o la sentencia que la rechace, consagrando as el

RESEAS BIBLIOGRAFiCAS

629

derecho del demandado, violado por el hecho mismo de la

pretensin indebida del actor".
La pretensin se dirige contra el adversario; la demanda
para hacer valer tal pretensin se dirige al juez. "Lo que la
parte demanda al juez, dice Carnelutti, es completamente distinto de lo que la parte exige del adversario: de ste exige que
se uniforme a la pretensin, de aqul solicita que le ordene
conformarse a ella". La demanda es pues la declaracin de una
parte dirigida al rgano judicial de que reconozca la pretensin
afirmada y ordene a la otra parte obtemperar al comand en
ella contenida. Para C., la accin, segn la concepcin moderna,
adems de ser un derecho autnomo; es un derecho potestativo,
porque slo funciona mediante el impulso de la voluntad del
titular, de carcter pblico o privado segn lo mueva un inters
pblico o privado y que pone en juego una funcin originaria
del Estado. El A., consecuente con la doctrina carneluttian,
afirma que el carcter del derecho de accin es incuestionablemente pblico, en cuanto contribuye al mantenimiento del
orden jurdico. Por lo que respecta a la naturaleza del derecho
potestativo, concepcin original de la teora de Chiovenda sobre
la accin, no nos parece que constituya su peculiaridad (diferencia especfica) la circunstancia de funcionar mediante el solo
impulso de la voluntad del titular, pues es elemento caracterstico de todo derecho subjetivo. El derecho subjetivo dice muy
bien Carnelutti (Studi di diritto proc. 1, pg. 253) es una
especie del gnero "poder" diferenciado por la particularidad
de que su ejercicio es libre; se puede admitir un poder-deber,
no un derecho-deber. As pues, donde existen vnculos y coacciones a la voluntad existe un deber, una obligacin, no un derecho subjetivo. A lo ms podra existir la figura del poder
deber, no puro d. subjetivo. Su peculiaridad reside pues, en el
poder de voluntad reconocido al individuo para influir en
el mundo jurdico independientemente del querer de todo obligado, que no existe. La concepcin de la accin se nos presenta
un tanto imprecisa en el trabajo del A., esfumndose entre las
concepciones chiovendanas, carneluttianas y wachianas, bien que
se perfila ms la segunda. En cuanto al estudio de los elementos
de la accin, C., critica la teora clsica de los cuatro elementos
(derecho,, inters, calidad y capacidad); dice que exigir coetneamente derecho e inters representa una repeticin concep-

630

Luis LORETO

tual, ya que quien dice derecho dice implcitamente inters; y

afirma que la concurrencia es imposible, siendo innecesario
uno de los dos elementos. Sin embargo, pensamos que el inters
como elemento de la accin o de la tutela jurdica, no es el
mismo inters que el derecho subjetivo garantiza, por lo tanto
no creemos que sea innecesario incorporar el inters entre los
elementos de la accin, antes por el contrario, es el ncleo viviente de ella, slo que hay que buscarlo en otra parte. Si la accin
es un derecho subjetivo (pblico), es menester que sea un inters protegido, pero siendo el derecho de accin distinto del
derecho subjetivo material, el inters suyo no puede ser el
mismo de ste, sino otro distinto. El inters a obrar como elemento esencial del derecho de accin est en la necesidad en
que se halla el actor en conseguir la tutela jurdica mediante
la actuacin de los rganos jurisdiccionales, inters que vara
segn la naturaleza de cada accin (condena, declarativa, constitutiva). As la doctrina italiana moderna ms autorizada
(Chiovenda, Istituzioni, 1, N9 40); y la alemana que habla de
Rechtsschutzbeduefrnis Goldsmichdt, Zivilprozessrecht, 1932,
prrafo 53).
De manera breve, profunda y exacta el A., combate las
concepciones cuasicontractualistas y contractualistas del proceso, alinendose en la falange de los modernos procesalistas que
ven en l una institucin tpica, regida por normas propias y, autnomas, (teora de la relacin procesal de Blow,
Wach, Kohler y la mayora de los procesalistas modernos; en
contra Goldsmichdt).
Despus de este admirable esbozo de presupuestos tericos
de las diligencias para mejor proveer, el autor enfoca de lleno
el problema que lo ocupa, definindolas: "aquellas medidas
probatorias que el juez puede disponer por propia iniciativa,
destinadas a mejorar las condiciones de informacin requeridas
por la sentencia, de cuya gnesis lgica forma parte".
Tal definicin contiene los siguientes elementos, que
concurren a darle fisonoma propia a la institucin procesal:
a) medida probatoria; b) dependiente de la iniciativa del juez;
c) para mejorar la informacin que se le suministra; y d) formando parte de la gnesis lgica de la sentencia. Justamente
advierte el A, que las d.p.m .p., constituyen una informacin pro-

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

631

batoria meramente complementaria. El juez, dice, no puede

sustituir su actividad a la actividad que a las partes corresponde
dentro de la carga de la prueba. Todo el sistema de nuestro
cdigo reposa sobre la nocin del "onus probandi" puesto a
cargo de la parte. Solamente por excepcin el Juez puede complementar una prueba: nunca producirla ntegra. No puede tampoco ordenar la prueba que el litigante debi haber producido
en tiempo y que por indolencia o desinters dej de producir.
Nos permitiremos fijar aqu someramente, los resultados prcticos y cientficos a que el A., llega en el estudio de los problemas
fundamentales, y que sean de inters para nuestra cultura jurdice. Las d.p.m.p. son potestativas del Juez y dependen nicamente de su criterio. Dominado el procedimiento uruguayo principalmente por el principio dispositivo (como el nuestro), el
Juez no podra dictar d.p.m.p. sino sobre los hechos alegados y
controvertidos por las partes en el momento oportuno, como lo
dijo el fiscal doctor Rodolfo Sayagus Laso. Sin embargo, al A.,
le parece este criterio rgido, un tanto estrecho, y juzga que
el Juez podra provocar por va de diligencias para m.p., algunas
aclaraciones de hechos no articulados, como por ejemplo en
todos aquellos casos en los cuales la existencia de un inters
pblico superior al inters individual as lo requiera (nulidades,
absolutas, incompetencia absoluta del Tribunal, hechos ilcitos
que pueden aparejar accin penal, la correcta percepcin de las
rentas fiscales). Sobre este particular tal vez encuentre aplicacin en nuestro sistema la doctrina expresada, ya que nuestro
Cdigo de Procedimiento dispone: "En materia civil el Juez
no puede proceder sino a instancia de parte, salvo el caso en
que la ley lo autorice para obrar de oficio, o cuando, en resguardo del orden pblico o de las buenas costumbres, sea necesario
dictar cualquier providencia legal, aunque no la soliciten las
partes" (Art. 11). Las d.p.m.p. son derogaciones del principio
dispositivo y su alcance est estrechamente limitado a los casos
considerados por la ley. El A., juzga que estaran igualmente
comprendidos entre las providencias que el Juez podra tomar
de su propia iniciativa, mediante d.p.m.p., la prueba de los
hechos notorios, de la ley extranjera y de la costumbre en los
casos en qu la ley se remita a ellos. Tal enseanza nos parece
correcta aun para nuestro sistema, pues ni los unos ni los otros
(exceptuados tal vez los hechos notorios, Art. 12 C.P.C.( cons-

632

Luis LORETO

tituyen en realidad de verdad temas de prueba, a lo menos en

el sentido estricto del vocablo reservados en su alegacin y
demostracin a la iniciativa de los litigantes. Ni las mximas de
experiencia ni el derecho extranjero o consuetudinario, constituyen hechos en el significado que tal palabra tiene en el derecho probatorio, bien que son hechos en sentido lgico. Si el
Juez los conoce, debe aplicarlos aun sin alegacin de las partes
o en contra del acuerdo de ellos (jura novit curia), y si los
ignora, puede inquirir su existencia y contenido sin violar el
principio que limita sus actividades a la afirmacin y solicitud
de las partes. El medio apropiado para conseguir el conocimiento necesario sobre ellos es la experticia, y el numeral
cuarto del artculo 407 de nuestro Cdigo de Procedimiento
Civil le confiere el poder de acordarla, fijando los puntos
de ella.
En cuanto a los medios de prueba de que se puede valer
el Juez de oficio, el A., ensea que, ante el silencio al respecto
del sistema positivo uruguayo hay que distinguir entre aquellos
medios que pueden disponerse de oficio en todo estado, aun sin
necesidad de autos para m.p. (Inspeccin judicial, dictamen
pericial, juramento estimatorio), y medios que slo pueden
ordenarse de oficio por va de diligencia para m.p. (produccin
de instrumentos, declaracin de testigos, y otros medios de
prueba admitidos en doctrina pero no especialmente legislados
en derecho positivo). Tal doctrina no encuentra aplicacin
en nuestro sistema, en el cual las pruebas que puede el Juez de
oficio determinar que se practiquen slo encuentran cabida en
los autos para mejor 'proveer (salvo algunos casos excepcionales,
taxativamente previstos por la ley, por ejemplo, en la sentencia
en que se condena a pagar frutos, intereses o daos disponer
que la cantidad de ellos sea determinada por peritos, si el juez
no pudiere estimarlos segn las pruebas (Art. 174).
Despus de establecer que en materia de d.p.m.p. no caben
sugestiones ni pedidos de las partes respecto al juzgador, el A.,
estudia la cuestin tan debatida en doctrina cual es la de la apelabilidad o no de los autos que las decretan. Tal cuestin no
tiene una solucin definida en el sistema procesal uruguayo,
dividindose la doctrina en dos campos opuestos, el de los 'que
niegan el recurso y el de los que lo conceden. Entre nosotros

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

633

la discusin de la cuestin no tiene importancia de jure condito,

ya que el ltimo aparte del artculo 407 del Cd. de Proc. Civ.,
dice: "En el auto para mejor proveer, se sealar trmino suficiente para cumplirlo. Contra este auto no se admitir recurso
alguno, y, cumplido que sea, o pasado el trmino sealado para
su cumplimiento, se oirn las observaciones de las partes respecto de las diligencias practicadas, y se proceder a sentenciar,
el asunto dentro del trmino -legal, sin ms dilacin".
La disposicin del Tribunal acerca de la prctica le la
diligencia acordada no vincula sus poderes en cuanto a su prctica, que queda libre o no de realizarla. As como es facultativo
de los jueces, dice, decretar las referidas diligencias, lo es el
dejarlas sin efecto. Las partes no tienen derechos adquiridos a
una prueba decretada de oficio. Su suspensin no puede, en
lnea general, causar gravamen irreparable ni fundar una
apelacin.
-
En el ltimo captulo dedicado a estudiar la influencia de
las diligencias decretadas sobre el onus probandi y la apreciacin de la misma, subraya la enseanza de que la prueba dispuesta para mejor proveer es simplemente complementaria de
la producida por los litigantes. La jurisprudencia al respecto
ha mantenido un criterio fijo: los jueces no pueden con d.p.m.p.
suplir la negligencia de las partes en la produccin de las pruebas que les interesa, ni ordenar una diligencia de prueba que
se dej sin efectuar por negligencia de una de las partes, o
aquella en cuyo cumplimiento ha sido el litigante declarado
rebelde. En cuanto a la apreciacin de la prueba obtenida el A.,
observa rectamente que formando prueba la informacin alcanzada por esa va, debe apreciarse en la sentencia, en cuanto a su
eficacia y pertinencia.
Hermoso libro ste del profesor C. que recomendamos
sin reserva a todos los cultores del derecho, y que a su gran
alcance cientfico une el de una profunda significacin prctica.

Tesis para
optar al ttulo de Doctor en Ciencias Polticas, Caracas, Editorial
Athenea, 1936, pg. 186.

HECTOR CUENCA. La cosa juzgada en el derecho venezolano.

Ha sido siempre tarea difcil y delicada en grado sumo

emitir un juicio crtico sobre la obra de los dems. Se corre
el riesgo de interpretar erradamente el pensamiento ajeno y desvirtuar su sentido original y recndito. Mas este fundado temor
a la crtica infiel no podra nunca justificar de nuestra parte una
actitud indiferente y fra hacia la obra creadora del espritu.
El esfuerzo honrado por asomarnos al mundo de la visin de
los otros y en la inquietud de sus meditaciones; el anhelo espontneo que nos lleva a inquirir si existe una armoniosa adecuacin entre nuestras concepciones fundamentales y las que nos
presentan los dems hombres, ha sido siempre l ms decidido
impulso de la cultura, el ms noble y fecundo acicate del progreso del pensamiento. A menudo nuestras experiencias personales encuentran en la visin extraa una confirmacin que
eleva a realidad valiosa el contenido ideal y prctico de nuestras nociones y creencias; a veces nuestras convicciones hallan
en la de los dems un sentido distinto que desorienta nuestra
manera de sentir y comprender el mundo, y surge entonces
en el espritu el ntimo deseo de superar las nociones enjutas
y cansadas, obligndonos a buscar nuevas explicaciones que
quebranten las posibles antinomias y nos den de la vida ua
visin serena y razonable. Bien expres Lucrecio este anhelo
de perfeccin y este goce inefable, cuando dijo en versos inmortales: Sed nil dulcius est, bene quam munita tenere edita
doctrina sepientum templa serena.
Partiendo de estos postulados que se presentan a mi espritu como imperativos de accin, he meditado siempre con
cario los estudios ajenos en la seguridad de que ellos habrn

636

Luis LORETO

de iluminar mis sombras y enriquecerme con el valor de nuevas

experiencias.
Hoy ha llegado a mis manos un libro que por su contenido,
excepcionalmente valioso, me llama a la reflexin sincera y a
verificar mis convicciones jurdicas sobre una materia tan compleja como lo es la de la cosa juzgada. Se reconforta el nimo
del cultor del Derecho cuando se piensa que ese libro es el
trabajo de un joven jurista quien lo elabor para optar al ttulo
de doctor en ciencias polticas, ya que casi siempre en nuestro
ambiente escolstico tan inclinado a la produccin endeble
y fcil escasea la obra lastrada de aliento renovador y denso.
La obra est dividida en dos Partes que precede una
Introduccin, en la cual se trata del' concepto de la cosa juzgada
y de la autoridad de la misma. En la Primera Parte se consideran las fuentes de la cosa juzgada, que divide en mediata (jurisdiccin contenciosa) e inmediata (sentencia, confesin ficta,
desistimiento, convenimiento, transaccin y conciliacin). En
la Segunda Parte se estudian los elementos de la cosa juzgada
(cosa, causa y prtes). El libro termina con un Apdice, en
el cual se exponen los casos ms importantes sobre la materia,
elaborados por la jurisprudencia de Casacin.
El A., ensea justamente que al establecer el Legislador
el principio de la cosa juzgada atiende a un altsima razn de
inters social, ya que es una necesidad prctica indiscutible
el que los procesos tengan un Sin y se fije definitivamente en
la sociedad la situacin concreta de las relaciones jurdicas. En
los ordenamientos mdernos este principio no es un postulado
de la razn terica, sino que l toma fuerza y saca sus energas
vitales de las que hunden sus races en el terreno de la razn
prctica.
Los estudios realizados sobre las instituciones procesales
de los pueblos primitivos han evidenciado que en algunas organizaciones nacientes la sentencia no lleg nunca a ser definitivamente firme, bien que susceptible de ejecucin, quedando
abierta a, ms amplios medios probatorios en vista de una mejor informacin y a ser modificada en su contenido dispositivo
(antiguo derecho noruego). En algunas de esas organizaciones,
la aparicin del principio de la cosa juzgada, tal como la con-

RESEAS BILIoGRAFIcAs

637

cebimos hoy, no se present sino en un perodo ulterior de su

desarrollo histrico, ocupando entre tanto un puesto secundario en la estructura y finalidad del proceso. As, por ejemplo,
los trabajos de los romanistas han puesto de manifiesto que
en el perodo clsico del Derecho romano la jurisprudencia
estuvo fuertemente dominada por una idea distinta de la que
consagra hoy el principio de la cosa juzgada. No se precuparon
los jurisconsultos de entonces del momento en el cual pasan
las sentencias en autoridad de cosa juzgada, sino de aquel otro
significativo en el cual, por la litis contestatio, ya no era posible
el que se pudiera incoar una nueva actio sobre eadem res,
agotndose la primera por consuncin procesal. La exceptio
re iudicatae no se presentaba all sino como el resultado ulterior de la exceptio litis in iudicium deductae.
La obra de los doctores medioevales, influenciada profundamente por corrientes germnicas (derecho longobardo, principalmente), transform en su estructura y finalidad los resultados a que haba llegado la institucin de la cosa juzgada en
las postrimeras del proceso romano-helnico, y dio a la sentencia y a los medios de impugnarla en sus variadas modalidades,
significacin y alcance que ste estuvo muy distante de poseer.
La anttesis esencial elaborada por la doctrina entre "verdad material' y "verdad formal" recibi en la concepcin y
enseanza de Savigny y su escuela un impulso dogmtico insospechado que la llev a erradas y extremas consecuencias, y que,
hasta hace poco, mantuvo vinculada la doctrina al yugo de la
tradicin y a la autoridad del gran romanista. Savigny concibi
la cosa juzgada como una "ficcin de verdad", frmula sta en
torno a la cual se han agitado las ms vivas polmicas y que
Chiovenda ha calificado justamente de felix culpa. Esta culpa
feliz del gran maestro abri ancha puerta a los investigadores
modernos para estudiar a fondo la naturaleza de la sentencia,
su estructura y contenido; y junto con' las discusiones sobre
la esencia del derecho de accin, iniciada con la polmica entre
Windscheid y Muther, fue el grito de independencia lanzado
al mundo por los procesalistas de fines del siglo pasado. El
derecho procesal que, segn la clebre expresin de Degenkolb,
haba vivido del crdito, recibe as su autonoma, liberndose
de la esclavitud a que haba sido sometido secularmente por el
Derecho Privado.

638

Luis LORETO

El A., descuida voluntariamente en su importante monografa toda la parte histrica de la institucin y las vicisitudes
de su desarrollo. La toma y analiza como ella se presenta en su
formacin actual, con las peculiaridades que le di la elaboracin doctrinal de los doctores medioevales, tal como se recibi
del derecho intermedio y la fij el Cdigo Napolen. Del clebre fragmento de Ulpiano, transcrito en el Digesto (L. 25
de estatu homminum, 1, 5) y del texto de Paulo (L. 6 D. de
ex. ud. 44, 2) al pasaje de Tancredo (Ordo iudiciorum, IV,
tit. 1, 6) y a la enseanza de Scaccia (De sententia et re
iudicata, gl. 14 qu. 2 7) existe una diferencia conceptual
ms grande que de estos pasajes a la frmula clsica de Savigny.
En cuestiones esenciales, el derecho moderno vuelve los ojos
a la elaboracin justininea y la doctrina se inspira en lla,
suavizando sus asperezas, y toma del derecho intermedio lo
que hay all de sano y de profundo, una vez desbrozada de su
ampulosidad escolstica.
Siguiendo el A., el mtodo del Cdigo Civil, analiza la cosa
juzgada en tanto que presuncin iuris et de jure (art. 1.422)
y critica con razn la vaguedad del sistema positivo que de l
deriva en cuanto a su nacimiento, a su alcance objetivo y subjetivo, a su contenido substancial y a su sentido formal (p. 19).
Sin embargo, afirma que, no obstante esa vaguedad, existen
normas aisladas en el ordenamiento positivo que permiten
precisar su verdadero alcance y buscar un sentido coherente
a la institucin. Guiado por un mtodo unitario de investigacin, el A., estudia una por una esas normas dispersas y busca
con precisin y fuerza constructiva el sentido integral de la
institucin, sirvindole de gran apoyo para desentraar su naturaleza y estructura las normas contenidas en los artculos 443
y 448 del Cdigo. de Procedimiento Civil;
Ditingue exactamente los conceptos de ejecutoriedad y
definitividad. Una sentencia, dice, slo es firme o definitiva
en nuestro derecho y causa mandato de ejecucin plena cuando
contra ella se han agotado los recursos ordinarios y el extraordinario de Casacin (p. 21). El recurso de invalidacin no
impedir que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada,
ya que este recurso no se dirige propiamente contra la sentencia
sino contra todo el juicio.

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

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En la Parte Primera, el A., comienza enfocando la vexata

quaestio de los lmites que separan la jurisdiccin contenciosa
de la voluntaria, y parece aceptar la teora que ve en aqulla,
como carcter especfico, la actuacin de estados jurdicos preexistentes, mientras que en sta se solicita la constitucin de un
estado jurdico nuevo, su modificacin o extincin (concepcin
wachiana y sustancialmente de Chiovenda).
Al estudiarse la sentencia como fuente inmediata de la
cosa juzgada (Captulo II) encontramos establecida la divisin
tripartita de sentencias mero-declarativas, de condena y constitutivas, admitida generalmente por la mejor doctrina procesal
y que se acoge en el libro para lograr una mejor explicacin de
la ejecutoriedad de la sentencia (p. 66).
El A., dice que, para que la sentencia produzca cosa juzga-'
da es menester que reuna cuatro cualidades esenciales, a saber:
validez, definitividad, ejecutoriedad y perpetuidad. Al analizar
el primer elemento (validez) establece la diferencia doctrinal
entre inexistencia y nulidad, de tanta importancia en la teora
del proceso. La sentencia nula produce cosa juzgada mientras
esa nulidad no se declare en el respectivo proceso; la sentencia
inexistente, jams la produce. Son nulas las sentencias inmotivadas, las contradictorias, las viciadas de ultra petita. Con excepcional penetracin estudia el A., las sentencias inconstitucionales que no producen cosa juzgada y las cuales se equiparan prcticamente a las inexistentes. Mientras que las sentencias
nulas pasan en autoridad de cosa juzgada una vez transcurridos
los recursos ordinarios y extraordinarios para atacarlas, las
inexistentes e inconstitucionales no consiguen esa autoridad
ni aun vencidos intilmente esos recursos, doctrina que nos parece correcta.
La definitividad es la conviccin de firmeza del fallo, o,
como se dice en la escuela, es ella la que comunica a la decisin
el carcter firme y constituye la esencia misma de la cosa juzgada en sentido formal. A su vez, ejecutoriedad no es ejecucin
ni ejecutabilidad. El A., afirma que es una cualidad esencial de
las sentencias que consagran una prestacin su ej ecutabilidad
(p. 66). Con el mayor respeto debido a esta opinin, no creo
que la ejecutabilidad sea una cualidad esencial de dichas sentencias. Si bien es cierto que en la mayora de los casos las sen-

640

Luis LORETO

tencias que tienden a conseguir la tutela jurdica y efectividad

de una prestacin, constituyen el resultado final de una accin
de condena, es jurdicamente posible y lcito que el actor se
limite a pedir al rgano jurisdiccional nicamente que se declare y consagre la mera declaracin del derecho a la prestacin,
sin solicitar esta misma. La ejecutabilidad no constituye esencialmente un elemento de las sentencias que actan relaciones
jurdicas que tienen por contenido y finalidad una prestacin
cualquiera, pudiendo muy bien concebirse en tales relaciones
la posibilidad de obtener, con eficacia jurdica, una sentencia
mero-declarativa. Tal es la opinin dominante en la moderna
doctrina procesal. En toda sentencia propiamente de condena
pueden analizarse dos momentos que integran su mocin cabal;
el primero, que constituye un presupuesto lgico del segundo,
consiste en la mera declaracin del derecho a la prestacin;
el segundo, est constituido por la orden imperativa dada por el
Estado al demandado de que realice o cumpla la prestacin
debida y as declarada. El actor puede legtimamente tener
slo inters en la realizacin del primer momento, dejando
para un perodo ulterior solicitar la realizacin de la prestacin.
Ni la ley sustantiva ni la adjetiva establecen al respecto limitacin alguna en la manera cmo deben actuarse esos elementos
y, por lo tanto, el principio general de jrocedimiento que
donde hay inters hay accin (art. 36 C.P.C.), encuentra perfecta aplicacin.
El A., analiza con bastante fineza los conceptos de ejecuriedad y ejecutabilidad, encontrando entre ellos diferencias
importantes. Las sentencias mero-declarativas definitivamente
firmes, causan ejecutoria, mas no son susceptibles de ejecutabilidad (doctrina dominante). Me gustara ver mejor iluminadas estas diferencias en la prxima edicin del trabajo. Creo
con la moderna doctrina del proceso que la ejecutabilidad no es
un elemento esencial de la cosa juzgada. Esa doctrina ensea
que debe separarse muy bien de la nocin de cosa juzgada el
concepto de ejecutabilidad como lo est de otros efectos (constitutivos, reflejos o de hecho de la sentencia, Rosenberg;
Lehrbuch, 1931, pg. 503). Para m, slo las verdaderas sentencias de condenas son ejecutables en el sentido de que es posible para ellas la necesidad de posteriores actuaciones del rgano de ejecucin. Las sentencias mero-declarativas y constitu-

RESEAS BIBLIOGRAFICAS

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tivas alcanzan con su definitividad su ejecutividad. El efecto

de ejecutabilidad de un fallo no se encuentra nicamente en las
sentencias ejecutoriadas. Cuando la sentencia es apelada y se
oye el recurso en un solo efecto, su determinacin se ejecuta,
la sentencia es ejecutable, a reserva, bien entendido, de lo que
se resuelva en alzada en cuanto al fondo de la decisin y su
legitimidad. La ejecutoriedad existe cuando contra la sentencia
slo queda el recurso extraordinario de Casacin (artculos
443 y 448 C.P.C.) La ejecutoriedad es un grado ms avanzado
de la ejecutabilidad, pero son nociones procesales que significan
efectos distintos. Por lo tanto, no considero tampoco que la ejecutoriedad sea un elemento o efecto esencial de la nocin de
cosa juzgada y debe separarse, como se ha dicho ya, de la ejecutabilidad. Por lo dems, stas son cuestiones sobre las cuales es
muy difcil conseguir un terreno firme que permita el establecimiento de linderos conceptuales arcifinios.
Uno de los aportes a la teora de la cosa juzgada que el A.,
califica de "contribucin original" (Prlogo), es el de Considerar la "perpetuidad" del fallo como una de las cuatro condiciones substanciales de la cosa juzgada. Segn el A., la verdad
establecida en la decisin no debe estar expuesta a contingencias de tiempo, despus que llegue a firme. La declaracin del
derecho en la sentencia definitivamente firme debe, en substancia, ser perpetua, lo que es una condicin de fondo de la
cosa juzgada (pg. 74). Trae como ejemplo de sentencias que
no llenan esa condicin de perpetuidad aqullas que recaen en
los juicios de alimento, de reposicin, de interdictos, a los cuales podran agregarse las de interdiccin e inhabilitacin, las
de declaratoria de pobreza y de ausencia. Se admite, , sin embargo, por la gran mayora de los procesalistas, que todas estas
sentencias pasan en autoridad de cosa juzgada, tratndose, desde
luego, de una cosa juzgada relativa, no absoluta o perpetua,
como pretende el A., que debe ser la cosa juzgada, sino de sentencias sujetas a modificarse a medida que cambie ulteriormente
el estado de hecho que se tuvo en mientes para la poca de su
pronunciamiento. As, dada esta peculiaridad, que, por lo dems, es excepcional en el campo del derecho procesal, se reconoce por los ms que tales sentencias llevan implcita la clusula rebus sic stantibus, (Chiovenda, Principii, pg. 1.253,
texto y nota 2, 1.269; Costa, Riv. di diritto proc. Civ. 1931,

642

. Luis LORETO

II, pg. 88 y 'sig. y los autores all citados). La condicin de

perpetuidad no es tampoco, en mi sentir, un requisito esencial
de la estructura de la cosa juzgada o uno de sus efectos esenciales. Por lo dems, la presentacin del elemento de perpetuidad del fallo como uno de los requisitos de la cosa juzgada
denota en el A., un profundo y penetrante trabajo de elaboracin doctrinal digno de encomio y de tomarse en cuenta para
la historia y la dogmtica de la institucin. Esta caracterstica
ya haba sido advertida anteriormente y propuesta a la doctrina
del proceso por un eminente jurista austraco: Merkl. Este
autor en un interesante trabajo sobre la teora de la cosa juzgada (Die Lehre von der Rechtskraft, 1923) presenta como
uno de sus efectos sustanciales el requisito o la necesidad de su
duracin de validez (Geltungsdauer, pg. 177) doctrina sta
que ha sido justamente criticada y no ha encontrado favorable acogida.
Por el contrario, el A., propone una teora bastante sugestiva y valiosa para explicar los efectos de la cosa juzgada en
cuanto a sus lmites subjetivos, que califica de "Teora del estado de los derechos" (pg. 158 y siguientes). Comienza presentando un examen crtico de las teoras emitidas por la mejor
doctrina procesal para explicar los lmites subjetivos de la cosa
juzgada (teora cuasicontractual, teora del perjuicio jurdico,
etc.). El A., presenta substancialmente su doctrina en los siguientes trminos: Cuando el ordenamiento jurdico positivo
concede a una persona un derecho, no lo hace en consideracin concreta a esa persona, sino en que ella es parte de la sociedad, vive entre otras personas, y es necesario que sus derechos se muevan libremente entre los derechos de los dems sin
conflictos ni contradicciones. De aqu, que todo derecho est
ligado a condiciones y circunstancias determinadas por la ley
o los contratos dentro de las cuales ese derecho se mueve libremente: vale decir: todo derecho tiene un estado, dentro del
cual debe considerarse siempre para todo efecto jurdico. La
ley, de un modo mediato o prximo, determina las condiciones
de vida de todo derecho que forma como una individualidad
objetiva que acta en provecho de alguien, pero que jurdicamente vive, por, ficcin de la ley, una realidad despegada de su
titular. El A., trata de explicar esta teora con el siguiente ejemplo: "Soy dueo de una casa: mi derecho subjetivo de propie-

RESEAS BIBLIOGRAILCAS

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dad est reglamentado por la ley y sometido a condiciones generales unas e inherentes a mi casa otras: este radio de accin
en que mi derecho de propiedad se mueve, es el estado de derecho y dentro de ese mismo estado este derecho se mueve en
cualquier direccin: se enajena, se transmite por herencia, se
dona, etc. Pero siempre dentro de su mismo estado". Aplicando
esta doctrina de modo particular a la institucin de la cosa
juzgada, el A., se expresa de la manera siguiente: "Cuando sobre
un derecho cualquiera pesa la presuncin de la cosa juzgada, al
transmitirse ese derecho se transmite dentro de su estado, y
siendo la cosa juzgada circunstancia inherente a ese derecho o
circunstancia de estado, el derecho transmitido viaja con todas
sus inherencias y as la cosa juzgada que fue dictada entre determinadas partes, aparecer entonces rigiendo entre partes
diferentes, pero que en realidad son las mismas jurdicamente,
porque este nuevo titular del derecho es causahabiente de quien
fue parte en el juicio. No se quebrante pues, el precepto de la
ley con esta extensin de los efectos de la cosa juzgada a las
personas causahabientes, porque se conserva siempre la identidad jurdica de las partes, que es la nica que hay que tomar
en cuenta. De otro modo, interpretando literalmente el precepto de identidad de las partes, la cosa juzgada no cumplira
el fin social a que, como todo derecho, est destinada, y no
pasara de ser una mera palabra de concordia dicha a dos personas qu litigaron,pero cuya eficacia se apagara en cuanto
el derecho decidido se transmitiera, as fuera de mala fe esa
transmisin. Y las disputas sobre un derecho ya resuelto seguiran sin trmino frente a cada nuevo titular. "La identidad jurdica de las partes no viene a ser sino un corolario del estado
de los derechos. Para que haya esa identidad jurdica s requiere que las partes en ambos juicios sean personalmente las mismas o que sucedan en el mismo derecho. Y que estn en el
nuevo juicio en la misma calidad en que lo estuvieron en el
otro. El que reemplaza en un mismo derecho a otro lo hace
cabalmente en sentido jurdico; de modo que con el derecho
pasan todas las circunstancias especiales que lo determinan.
El derecho se transmite dentro de su estado y por tanto se
traspasa toda esa individualidad jurdica que integra un derecho.
Tales son los trminos en los cuales el A., fija y precisa
los lmites de su teora, verdaderamente novedosa y susceptibles

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Luis Loo

de una aplicacin fructfera. Con ella podr conseguirse una

explicacin filosfica de los efectos de la cosa juzgada con respecto a los tres grupos de personas que elabor el derecho
procesal comn, escogido substancialmente por el derecho moderno, y que una teora reciente ha resumido calificando esos
sujetos en personas jurdicamente interesadas en los efectos de
la cosa juzgada y personas jurdicamente indiferentes a los
mismos. Es de desear que en la prxima edicin el A., diera
de ella una explicacin ms amplia, presentndola con proyecciones ms profundas en nuestra realidad jurdica; as como
tambin, que. examinara algunas cuestiones tericas que no
hemos encontrado ni siquiera esbozadas en e] libro, tales como
la relativa a la cosa juzgada sobre la competencia, a fijar cul
de las dos teoras sobre la cosa juzgada que divide a la doctrina (teora material de la cosa juzgada o teora procesal de
la misma) es acogida por nuestro derecho, etc., en la seguri4
dad de que dara a su obra un sentido cientfico ms profundo
y de mayor significacin para la prctica y la doctrina general
del proceso.
El libro encierra un trabajo que denota en el A., un es
fuerzo gil y vigoroso, en muchos puntos original y valiente.
Cuando en l se enfocan problemas ya trajinados y vencidos,
el lector advierte el sincero esfuerzo de construccin, el anlisis penetrante de la realidad jurdica que revela en el artfice
el impulso de una personalidad excepcionalmente investigadora e inquieta.

Este libro se termin de imprimir en

los talleres de Tipografa Mariprez,
en el mes de noviembre del ao 1970
CARACAS - VENEZUELA