Derechos Humanos - Horacio Spector

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CAPTULO 43
DERECHOS HUMANOS
Horacio SPECTOR
SUMARIO: I. Origen de la nocin de derechos humanos. II. Derechos y deberes. III. Teoras sobre el concepto de derecho. IV. Los derechos humanos son
derechos morales? V. Fundamentos de los derechos humanos. VI. Necesitamos la nocin de derechos humanos? VII. Bibliografa.
Vivimos en una poca de numerosas e intensas preocupaciones morales, y

entre ellas sobresalen las concernientes a los derechos humanos. Esto no
siempre fue as. Durante la mayor parte de la historia de la humanidad, tanto
en las organizaciones sociales ms primitivas como en las civilizaciones ms
esplendorosas, las que hoy consideramos violaciones a los derechos humanos
eran hechos corrientes. La conciencia universal por los derechos de las personas despierta, crece y se consolida en unos cuatrocientos aos, un perodo
breve desde la perspectiva de la especie. Las atroces violaciones a los derechos cometidas en este siglo, defendidas con ideologas diversas, impulsaron
dos movimientos internacionales de proteccin de los derechos de las personas. En primer lugar, el movimiento de proteccin de los derechos de las minoras, plasmado en los Tratados de Versalles de 1918-1919 y administrado por
la Sociedad de las Naciones. La utilizacin retrica de los derechos de las
minoras por el nazismo a fin de anexar o conquistar territorios con poblacin tnicamente germana dej a las claras los peligros que encierra una
concepcin colectivista de los derechos.1 En segundo lugar, el genocidio, las
torturas y otros actos de barbarie cometidos por el rgimen nazi dieron lugar,
una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, al movimiento de los derechos
humanos, que representa un masivo esfuerzo de reconocimiento y proteccin
de principios ticos fundamentales por medio de un rgimen jurdico internacional. La expresin derechos humanos aparece por primera vez en el
Agradezco la colaboracin del estudiante de derecho Martn Hevia y los comentarios

de Guido Pincione y Eduardo Rivera Lpez.
1 zcrate, P. De, League of Nations and National Minorities, Washington, Carnegie Endowment for International Peace (Columbia University Press), 1945.
Enciclopedia de Filosofa y Teora del Derecho, vol. 2, pp. 1521-1569.
DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

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DERECHOS HUMANOS
derecho internacional en el artculo 68 de la Carta de las Naciones Unidas,

que faculta al Consejo Econmico y Social a establecer comisiones de orden
econmico y social y para la promocin de los derechos humanos. Esta clusula dio
lugar a la creacin de la Comisin de Derechos Humanos. El documento
fundador del movimiento es la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948, cuyo artculo 1 establece: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
El movimiento por los derechos humanos que surge a escala internacional luego de la Segunda Guerra Mundial es una respuesta al horror del
Holocausto, el autoritarismo poltico y la discriminacin racial y tnica.2
As como la libertad de culto y el principio de tolerancia emergieron de las
guerras de religin europeas y sus trgicas consecuencias, el movimiento
por los derechos humanos es un resultado del exterminio de millones de
seres humanos perpetrado entre los aos 1939 y 1945. La clsica filosofa
de los derechos naturales que, como enseguida veremos, se desarroll a lo
largo de siglos de pensamiento jurdico y poltico, estaba ah, a mano, como
hecha a medida para contrarrestar el moderno potencial de patologa
poltica, para usar una feliz expresin de Little.3 Tan solo fue necesario
sustituir la palabra naturales por humanos para despojar al concepto
de sus connotaciones metafsicas y facilitar su aceptacin por regmenes
polticos de diversas inspiraciones filosficas.
Este ensayo tiene por objeto introducir al lector a un problema filosfico
fundamental: qu son los derechos humanos?, qu funcin cumplen en
nuestra deliberacin moral y poltica?, qu fundamentos tienen? El estudio
de los derechos humanos en las facultades de derecho y en los departamentos de ciencia poltica con frecuencia pasa por alto este problema, que evidentemente no puede ser resuelto por la mera lectura o anlisis de los textos constitucionales o los tratados internacionales que enumeran derechos
humanos, ni de los fallos de los tribunales nacionales o internacionales que
interpretan y aplican aquellas normas. Por otro lado, el examen del problema filosfico puede prestar amplias contribuciones institucionales. Al
comprender ms claramente qu sentido tienen los derechos humanos en
nuestro pensamiento moral y poltico, estaremos mejor pertrechados para
tomar decisiones relativas al alcance de estos derechos, particularmente
2 Rorty, Richard, Human Rights, Rationality and Sentimentality, en S. Shute y S. Hurley (eds.)
On Human Rights, The Oxford Amnesty Lectures 1993, New York, Basic Books, 1993, p. 117.
3 Little, David, The nature and basis of human rights en J. Gene Outka y John P Reeder, Common morality and the Community of Rights, New Jersey, Princeton University Press, 1993.

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cuando se hallan en conflicto entre s o con otras consideraciones ticas y

polticas, como el bien social o el principio de mayora en la toma de decisiones polticas.
I.
ORIGEN DE LA NOCIN DE DERECHOS HUMANOS
La perplejidad inicial frente al concepto de derechos humanos es que resulta difcil entender qu aportacin hace a las instituciones que guan la conducta humana, como la moral y el derecho. La historia del concepto puede
darnos alguna pista. En el derecho romano no exista la nocin moderna
de derecho subjetivo. Sin embargo, los romanos empleaban la nocin de ius
para denotar la posicin jurdica del titular de ciertas servidumbres prediales creadas por acuerdos privados4 y trazaban una distincin entre las acciones in rem e in personam que, aunque procesal, se relacionaba con la posicin jurdica sustantiva del titular de la accin. 5 El dominium era
considerado como el control absoluto de un predio, esclavos o dinero. Durante el Imperio tardo las nociones de ius y de dominium se acercan hasta
parecerse a la moderna nocin de ius in rem. 6 Tampoco se encuentra la
moderna nocin de derecho subjetivo en el derecho natural clsico, originado en el pensamiento estoico y desarrollado por Cicern.7
Recin en el siglo XII apareci la primer teora moderna de los derechos, basada en la nocin de derechos pasivos o pretensiones (derechos
contra alguien), en la escuela de Boloa. Esta teora distingua, por primera
vez en la historia, entre derechos in re (derechos en la cosa, como el usufructo y el dominio) y derechos pro re o ad rem (derechos a la cosa). Posteriormente, en la segunda y tercera dcadas del siglo XIII Accursio ide la distincin
entre dominium utile (el que posee el usufructuario) y dominium directum (el que
posee el seor superior), extendiendo la nocin de dominio e iniciando as
un proceso de redefinicin de los derechos en trminos de derechos activos (derechos a hacer algo), que culmin con Bartolo de Sassoferrato.8
La reconceptualizacin jurdica del concepto de dominio deriva de su
utilizacin en la discusin que franciscanos y dominicanos tuvieron sobre la
4 Tuck, Richard, Natural Rights Theories. Their Origin and development, Cambridge, Cambridge University Press, 1979, pp. 8-9.
5 McNair, W.W. y Arnold, D., Romand Law and Common Law. A Comparision in Outline.
Cambridge, Cambridge University Press, 1936, pp. 66 y 67.
6 Tuck, Natural Right Theories, op. cit., pp. 10-11.
7 Cicern, Marco Tulio. Sobre la Repblica. Sobre las Leyes. Madrid, Tecnos, 1992.

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DERECHOS HUMANOS
legitimidad de la propiedad privada. La discusin eclesistica, planteada en

torno a la cuestin de si el hombre tiene un dominio natural sobre sus posesiones, fue zanjada en 1329 por la bula Quia vir reprobus de Juan XXII. La
tesis de que el primer anlisis sistemtico de los derechos subjetivos se halla
en la crtica que Guillermo de Ockham realiza a la posicin de Juan XXII,
en la que se asocia la nocin de derecho a la de potestas,9 es rebatida por
Tuck, quien seala que la nocin activa de derecho subjetivo ya haba sido
desarrollada por los glosadores posacursianos. La crtica de Ockham, tal
como es presentada por Tuck, se dirige a la idea de que puede haber un
dominio natural, desligado del funcionamiento de las instituciones judiciales.10 La teora de los derechos naturales como derechos activos adquiri
forma definitiva en la obra de Jean Gerson, quien formul por primera vez
la distincin entre ius y lex y concibi a los derechos de todos los hombres
como facultades o poderes derivados de la voluntad de Dios.11
Durante el renacimiento, la teora de los derechos naturales experiment una nueva vuelta de tuerca que la hara un instrumento adecuado
para el pensamiento contractualista del siglo
. rancois Connan,
discpulo del gran abogado renacentista Alciato, sugiri que el ius naturale
haba regido cuando el hombre estaba solo en el mundo y que el ius gentium
apareci cuando los hombres comenzaron a interactuar. 12 Los humanistas
asignaban a los derechos naturales una validez acotada a las condiciones
del estado de naturaleza. Contemporneamente, en Espaa el dominicano
Francisco de Vitoria criticaba la legitimidad moral de la esclavitud reavivando la idea tomista de lex. Francisco Surez, seguidor del portugus Luis
de Molina, defenda en De Legibus ac Deo Legislatore (1612) el dominio natural
del hombre sobre su libertad, proveyendo una clara definicin de ius como
facultad moral.
El concepto de derecho natural reapareci en las obras contractualistas
de Hugo Grocio utilizada para justificar las polticas martimas de
Holanda, Thomas Hobbes destinada a justificar la monarqua absoluta inglesa y John Selden quien justific la posicin inglesa sobre el
dominio de los mares. Luego de una larga historia al servicio de la justificacin de la legitimidad de instituciones cuestionadas como la propiedad privada, la esclavitud y el dominio de los mares, el concepto de derechos naturales encontr una funcin revolucionaria en la teora liberal de
Villey, Michel, La formation de la pense juridique moderne. Pars: Montchrtien, 1975.
Tuck, Natural Right Theories, op. cit., pp. 22 y 23.
12 Tuck, Natural Right Theories, op. cit., pp. 37.
9
10

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John Locke, dirigida a justificar la revolucin de 1688.13 En la teora liberal

del contrato social las personas, al pasar a la sociedad civil, no renuncian a
los derechos que tenan en el estado de naturaleza, sino que asignan al Estado facultades para la proteccin de esos derechos. En esta nueva funcin,
la teora de los derechos naturales sirvi para criticar el orden social existente y su tono fue revolucionario.14 La doctrina fue expresada con un tono
similar en la Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos, en la
Declaracin de Derechos de la Constitucin norteamericana y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia.
No obstante su exitosa contribucin conceptual a la retrica de las revoluciones liberales, desde fines del siglo XVIII los derechos naturales empezaron a ser objeto de fuertes crticas por conservadores como Edmund Burke y David Hume y por reformistas como Bentham.15 Burke rechazaba la
idea metafsica de derechos naturales, aunque admita que hay verdaderos
derechos consistentes en los beneficios prcticos de una sociedad ordenada,
como el derecho a la justicia y la seguridad en la propiedad.16 A esta posicin replic Paine en su clebre defensa de la Revolucin Francesa.17 En la
misma poca una corriente de juristas sostena que el common-law establece
derechos naturales que no pueden ser violados por el Parlamento; movido
por un afn reformador, Bentham reaccion contra esta tendencia. 18 En
Falacias Anarquistas identifica los derechos con los derechos legales, y considera a derecho (subjetivo) y ley como trminos correlativos, al igual que
hijo y padre: Un derecho natural afirma es un hijo que nunca
tuvo un padre.19Por consiguiente, los derechos naturales no pueden tener
Pramo, Juan Ramn de, Derecho subjetivo, E. Garzn Valds y F. J. Laporta (eds.)
El Derecho y la Justicia, Madrid, Trotta, 1996.
14 MacDonald, Margaret, Natural Rights en J. Waldron (ed.) Theories of Rights New
York, Oxford University Press, 1985.
15 Weston, Burns, Human Rights en H. J. Steiner y P. Alston (eds.) International Human
Rights in Context, Oxford, Clarendon Press, 1996; Peces-Barba, Gregorio, Curso de Derechos
Fundamentales, Teora General, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del
Estado, 1999, pp. 70-74.
16 Burke, Edmund, Reflections on the Revolution in France. Oxford, Oxford University Press,
1993, pp. 6062; Kirk, Russell, The Conservative Mind, From Burke to Eliot. Washington,
Regnery Publishing, 1995, pp. 54-5, y, reeden, Michael, Rights en . Parkin (ed.) Concepts in the Social Sciences. Buckingham, Open University Press, 1991, p. 16.
17 Paine, Thomas, Rights of Man. Common Sense. New York, Alfred A. Knopf, 1994.
18 Benn Benn, S.I., y Peters, R.S., Los principios sociales y el Estado democrtico, trad. de Roberto J. Vernengo, Buenos Aires, EUDEBA, 1984, p. 106.
19 Bentham, Jeremy, Anarchical allacies en J. Waldron (ed.) Nonsense Upon Stilts, por.
London and New York, Methuen, 1987, p. 73.
13

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DERECHOS HUMANOS
existencia; son sinsentidos sobre zancos.20 A principios del siglo XX, en

pleno apogeo del positivismo, la declinacin de los derechos naturales se
agudiz, y para la Primera Guerra Mundial difcilmente haba tericos que
defendiesen los derechos del hombre sobre la base de la ley natural.21
Luego de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina de los derechos naturales, remozados como derechos humanos, era el nico instrumento normativo disponible para criticar un orden jurdico groseramente inmoral
segun criterios internacionales y juzgar a sus autoridades por actos legalmente admitidos.22 El principio nullum crimen sine lege (que sostiene que no
hay delito sin una definicin contenida en una ley previa), asociado a la
idea de debido proceso, puede tener efectos contraproducentes cuando se
trata de castigar la violacin de derechos humanos.23
La doctrina de los derechos humanos permite neutralizar estos efectos
luego de la cada del rgimen, y cumplen este papel porque [s]ean cuales
fueran los derechos otorgados a una persona como ciudadano de este o
aquel Estado, sus derechos naturales van con l adonde vaya; se dice que
son inalienables, imprescriptibles, inderogables.24
El pasaje de los derechos naturales a los derechos humanos tiene un significado cudruple: (1) desconecta la idea de derechos humanos de sus viejas implicancias ontolgicas y metaticas, acentuando el proceso de secularizacin que ya estaba implcito en el cambio desde el concepto de ley
natural al de derechos naturales;25 (2) en lugar de actuar como principio de
legitimidad de un estado nacional particular, los derechos humanos constituyen un esfuerzo por alcanzar estndares compartidos en una comunidad
Bentham, Anarchical allacies, op. cit., p. 57.

Weston Human Rights, op. cit.
22 Sin embargo, Hans Kelsen no pensaba que el principio de la irretroactividad de la ley
penal pudiera requerir apelar al derecho natural (Kelsen, Hans, Will the Judgement in the
Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law? en International Law Quarterly, vol. 1, 1947). Richard Posner sostuvo recientemente una posicin similar (Posner, Richard A., Law and Legal Theory in England and America. Oxford, Clarendon Press, 1996).
23 Radbruch, Gustav, Arbitrariedad legal y derecho supralegal. Traduccin de Mara Isabel
Azareto de Vsquez, Coleccin Nueva Teora, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962.
24 Benn y Peters, Los principios sociales y el Estado democrtico, op. cit., p. 108.
25 Kamenka, Eugene, Human Rights, Peoples Rights en H. J. Steiner y P. Alston
(eds.) International Human Rights in Context, Oxford, Clarendon Press, 1996; Spector, Horacio,
Propiedad privada y neutralidad estatal, Doxa (Cuadernos de Filosofa del Derecho), vol. 17-18,
1996, p. 193; Pogge, Thomas, How Should Human Rights be Conceived?, ahr ch r
Recht und Ethik, vol. 3, 1995, pp. 103-120.
20
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internacional;26 (3) todos los seres humanos son titulares de los derechos
humanos;27 (4) los derechos humanos son violados por el gobierno y sus
organismos de seguridad y defensa, por un movimiento guerrillero y por
una gran empresa, pero no por un criminal o un marido violento.28
En sntesis, los derechos naturales aparecen como nocin jurdica con la
Escuela de Boloa y son prestados al lenguaje filosfico-poltico en cinco debates ocurridos en un largo perodo histrico: la discusin de la pobreza entre
franciscanos y dominicanos, la discusin de la esclavitud, la discusin sobre el
dominio de los mares y los nuevos territorios, la discusin sobre la legitimidad
de la monarqua absoluta y la discusin sobre los lmites de la monarqua y las
potestades del Parlamento. Tras un corto tiempo de descrdito a fines del
siglo XIX y primeras dcadas del presente, los derechos naturales, ahora en
la forma de derechos humanos, retornan al pensamiento jurdico para justificar decisiones judiciales no avaladas por las normas del derecho positivo.
Paralelamente, la filosofa moral teoriza sobre la nocin de derechos.
Estas investigaciones tericas tienden a concebir a los derechos como
restricciones ticas: (1) orientadas individualmente;29 (2) derivadas de la autonoma
individual,30 (3) absolutas o preeminentes con respecto a otras consideraciones
morales;31 (4) irrestrictas: su aceptacin no depende de una particular poca,
cultura, religin, tradicin moral o filosofa;32 (5) ampliamente aceptables: pueden ser entendidas y apreciadas por personas de diferentes pocas y culturas, as como por adherentes a diferentes religiones, tradiciones morales y
filosofas;33 (6) inalienables,34 y (7) sistemticas: deben generar una estructura
26 Sidorsky, David, Contemporary Reinterpretations of the Concept of Human Rights
en H. J. Steiner y P. Alston (eds.) International Human Rights in Context, Oxford, Clarendon
Press, 1996.
27 Sidorsky, Contemporary Reinterpretations of the Concept of Human Rights, op. cit.,
Pogge, How Should Human Rights be Conceived?, op. cit., Laporta, rancisco, Sobre el
concepto de derechos humanos, Doxa (Cuadernos de Filosofa del Derecho), vol. 4, 1987, pp. 3236.
28 Pogge, How Should Human Rights be Conceived?, op. cit.
29 Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1978;
Gewirth, Alan, The Epistemology of Human Rights en E. . Paul, . D. M. Jr. y J. Paul
(ed.), Human Rights, Oxford, Basil Blackwell, 1984, p. 2.
30 Richards, David A. J., Rights and Autonomy, Ethics, vol. 92, 1981, pp. 3-20; Spector, Horacio, Autonomy and Rights, The Moral Foundations of Liberalism, Oxford, Clarendon
Press, 1992.
31 Gewirth, Alan, Are there any Absolute Rights? en J. Waldron (ed.) Theories of Rights
New York, Oxford University Press, 1985; Laporta, Sobre el concepto de derechos
humanos, p. 41.
32 Pogge, How Should Human Rights be Conceived?, op. cit.
33 Pogge, How Should Human Rights be Conceived?, op. cit..

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DERECHOS HUMANOS
jurdica bien articulada (un Rechtsstaat) imponible por igual a todos los
miembros de la sociedad.35
II.
DERECHOS Y DEBERES
El vocabulario normativo bsico est compuesto por tres predicados o modalidades denticas (que pueden ser entendidas moral o jurdicamente):
obligatorio, prohibido y permitido. Ha corrido mucha tinta acerca del significado de estas modalidades, sus relaciones recprocas y cmo se comportan cuando las proposiciones en las que aparecen son combinadas para dar
lugar a proposiciones disyuntivas, conjuntivas o condicionales.36 Viendo a
la moral como un sistema que gua la conducta humana, podra parecer
que el vocabulario normativo bsico es suficiente, con lo cual el concepto
de derechos humanos deviene superfluo. Sin embargo, a diferencia de la
moral, el derecho est compuesto por instituciones que generan y aplican el
material normativo. El diseo de las instituciones jurdicas requiere que el
vocabulario normativo bsico sea complementado con otras nociones relativas a las competencias o facultades que tienen los rganos polticos y judiciales.37De todos modos, funcionalmente hablando, el concepto de derechos humanos no aparece aun en escena.
El anlisis Bentham-Hohfeld de los derechos subjetivos subraya que
la palabra derechos se tiende a utilizar para denotar ideas diferentes. La
teora de Bentham sobre los derechos legales despliega muy tempranamente
distinciones que luego analizar la filosofa jurdica y la lgica normativa
europeas.38
Meyers, Diana T., Inalienable Rights: A Defense. New York, Columbia University Press,
1985; Laporta, Sobre el concepto de derechos humanos op. cit., pp. 42-44.
35 Waldron, Jeremy, The Role of Rights in Practical Reasoning: Rights versus
Needs, en G. Pincione and H. Spector (ed.) Rights, Equality, and Liberty Universidad Torcuato
Di Tella Law and Philosophy Lectures 1995-1997, Dordrecht, Kluwer, 2000.
36 Peczenik, Aleksander, y Spector, Horacio, A Theory of Moral Ought-Sentences
rch
r Rechts und Sozialphilosophie, vol. 73, 1986, pp. 441-475.
37 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carri. Buenos Aires, Eudeba,
1963, pp. 5051; El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1977, pp. 118120.
38 Bentham, Jeremy, The Limits of Jurisprudence Defined. New York, Columbia University
Press, 194557-87; Kanger, Stig, New oundations for Ethical Theory en Risto Hilpinen
(ed.) Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, D. Reidel Publishing Company, 1971; Lindahl, Lars, Position and Change. Dordrecht, D. Reidel Publishing Company,
1977, pp. 3-75.
34

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En un clebre ensayo Hart presenta la teora de Bentham en trminos

de la diferencia entre derechos-libertad y derechos correlativos a obligaciones.39 Los derechos-libertad implican la ausencia de obligacin de realizar
cierta conducta. El derecho-libertad de Pedro de realizar cierta accin, por
ejemplo, mirar el jardn de Jos, no entraa una obligacin o deber de Jos
(o de terceros) de no impedir o facilitar dicha accin. Jos podra levantar
un muro que obstaculice la visin de Pedro y, al hacerlo, no transgredir los
derechos de Pedro. Bentham concibe al derecho-libertad como una modalidad normativa bilateral. Esto significa que si Pedro tiene el derecholibertad de mirar el jardn del vecino: (1) Pedro no tiene el deber de abstenerse de mirar el jardn, y (2) Pedro no tiene el deber de mirar el jardn.40 Generalmente se piensa que los derechos-libertad no implican la obligacin de
terceros de no impedir o de facilitar su ejercicio. Pero Hart seala que
normalmente hay obligaciones, civiles o penales, que hasta cierto punto
protegen el ejercicio de los derechos-libertad. As, recuerda la distincin de
Bentham entre derechos-libertad desnudos (que carecen de un permetro
protector de obligaciones generales) y derechos protegidos, que s gozan
de tal permetro de proteccin.41 Hart sostiene que no tiene ninguna utilidad tratar a las libertades que carecen de un permetro de proteccin como
derechos.42
De acuerdo con Bentham, los derechos correlativos a obligaciones pueden tener por objeto un servicio o conducta negativa o positiva. Con dos
excepciones, todas las obligaciones tienen derechos correlacionados. Las
excepciones son las obligaciones autoreferentes, que generalmente tienen
un propsito paternalista (por ejemplo, la obligacin de usar cinturn de
seguridad), y las obligaciones puras o simblicas, que no afectan la utilidad
de nadie (por ejemplo, la obligacin de ponerse de pie cuando se entona el
himno nacional).43
Bentham distingue dos tipos de potestades. Las primeras son en realidad
permisos, que la gente en general no tiene, de interferir fsicamente con
una persona (por ejemplo, la potestad de un polica de apresar a un fugitivo). Las segundas, ms importantes, son poderes legales mediante cuyo
ejercicio alguien puede cambiar la posicin jurdica suya o de otras personas. Estas potestades legales no provienen de normas permisivas sino de
39 Hart, H.L.A., Bentham on Legal Rights en D. Lyons (ed.) Rights Belmont,
Wadsworth Publishing Company, 1979.
40 Hart, Bentham on Legal Rights, op. cit., pp. 129 y 130.
41 Hart, Bentham on Legal Rights, op. cit., pp. 133.

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DERECHOS HUMANOS
normas que reconocen ciertos actos como formas vlidas de introducir

modificaciones jurdicas.44
Hohfeld agrega a las tres nociones de Bentham la de inmunidad.45 Una
persona P tiene inmunidad dentro de cierto mbito con respecto a otra Q
cuando Q carece de potestad para modificar la posicin jurdica de P dentro de ese mbito. Otra diferencia entre el anlisis de Bentham y el de
Hohfeld es que, en contraposicin al concepto de libertad o privilegio
de Bentham, el de Hohfeld es unilateral: alguien tiene el privilegio de entrar en un inmueble, por ejemplo, si no tiene el deber de permanecer fuera
del mismo, aun cuando al mismo tiempo tenga el deber de entrar.46
El anlisis Bentham-Hohfeld fue formulado para analizar los derechos
subjetivos jurdicos. Aunque la distincin entre derechos-pretensin y privilegios (o libertades) se utiliza habitualmente en la filosofa moral y poltica,
slo Wellman ensaya una traduccin completa de las categoras hohfeldianas a trminos ticos; en lugar de concebir a un derecho moral como
una sola entidad, Wellman cree que los derechos morales son (anlogamente a los derechos jurdicos) sistemas o haces de libertades, pretensiones,
potestades e inmunidades de ndole tica.47 Mi impresin es que no es necesario introducir las nociones de potestad e inmunidad tica para dar
cuenta de la forma en que hablamos de los derechos morales. Los filsofos
del derecho tienden a reservar las categoras hohfeldianas para analizar los
derechos jurdicos48 o admiten que los conceptos hohfeldianos pueden figurar en los sistemas ticos pero analizan el concepto de derecho tico de
forma no hohfeldiana.49
Valindonos del esquema de conceptos hohfeldianos, podemos plantear
dos preguntas referentes a la relacin entre derechos y deberes. Primero,
existe una correlatividad conceptual entre los derechos y los deberes? Segundo, todo derecho (moral o jurdico) a hacer algo implica un privilegio
Hart, Bentham on Legal Rights, op. cit., pp. 131 y132.
Hohfeld, W. N., Conceptos Jurdicos Fundamentales, trad. de Genaro R. Carri. Biblioteca
de Etica, Filosofa del Derecho y Poltica. Mxico, Distribuciones Fontamara, 1995, p. 47.
Segun Makinson, el ensayo de Hohfeld de 1913 fue realizado independientemente del
anlisis de Bentham. Makinson, David, Rights of Peoples: Point of iew of a Logician en
J. Crawford (ed.) The Rigths of Peoples, Oxford, Clarendon Press, 1988, p. 70.
46 Hohfeld, Conceptos Jurdicos Fundamentales, op. cit., pp. 50 y 51.
47 Wellman, Carl, An Approach to Rights, Studies in the Philosophy of Law and Morals, Dordrecht/Boston/London, Kluwer Academic Publishers, 1997, pp. 80 y 81.
48 Nino, Carlos S., ntroduction, Rights. New York, New York University Press, 1992.;
Nino, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992.
49 Laporta, Sobre el concepto de derechos humanos, op. cit.
44
45

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1531
o libertad para hacerlo (es decir, la ausencia de un deber moral de no

hacerlo)?
La doctrina de la correlacin entre derechos y deberes parece razonable
cuando es aplicada a los derechos-pretensin. Esta doctrina sostiene que el
derecho de una persona P equivale conceptualmente al deber de otra persona, Q, en relacin con P. Por ejemplo, el derecho de Alberto a que Bernardo le pague 100 pesos equivale al deber de Bernardo de pagar a Alberto
100 pesos; el derecho y el deber son algo as como el anverso y el reverso de
la misma moneda.50 Esta doctrina ha sido objeto de varias objeciones.
La primera, formulada por Lyons, es que la evaluacin de la doctrina
de la correlatividad no es neutral frente a si el derecho analizado es un
derecho activo (un derecho a hacer algo) o, en cambio, un derecho pasivo (derecho contra alguien). En los derechos pasivos la doctrina se
aplica correctamente. Sin embargo, los derechos activos, como el derecho a la libre expresin, no parecen ser susceptibles de anlisis en trminos
de un permetro de libre eleccin protegido por prohibiciones. Estos derechos son ms bien inmunidades que niegan la potestad del gobierno para
dictar normas legales que restrinjan ciertas libertades (como la libertad de
expresin). La afirmacin de que son derechos correlativos con deberes
parte del supuesto de que las prohibiciones de interferir con, por ejemplo,
la arenga poltica que hace un ciudadano derivan de su derecho a la no
interferencia; esto es un error sostiene Lyons, porque igualmente tendramos la obligacin de no interferir si el ciudadano no tuviera derecho a
realizar la arenga (por ejemplo, porque es calumniosa). 51 Otros autores
analizan las libertades (o permisos) contenidas en textos constitucionales
como derogaciones anticipadas de normas restrictivas que pudieran ser
dictadas por la legislatura.52
En segundo lugar, se objeta que los derechos no tienen una correlacin
de uno a uno con los deberes, sino que cada derecho est asociado con un
haz abierto de deberes. Raz llama carcter dinmico a la capacidad de
los derechos de generar nuevos deberes.53 Waldron adopta la misma postu50 Alchourrn, Carlos E., y Eugenio Bulygin, Anlisis lgico y Derecho. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, pp. 235-237; Kelsen, Hans, Teora General del Derecho y del
Estado, trad. de Eduardo Garca Maynez. Mxico, Imprenta Universitaria, 1949, pp. 76-78;
Benn y Peters, Los principios sociales y el Estado democrtico, op. cit., p. 100; Waldron, The Role
of Rights in Practical Reasoning: Rights versus Needs, op. cit.
51 Lyons, David, The Correlativity of Rights and Duties, o s, vol. 4, 1970, pp. 45-55.
52 Para un anlisis del concepto de libertades (o permisos) morales, que cuestiona su
utilidad, vase Spector, Horacio, s Slotes Argument Against the Practical Character of
Morality Sound?, Rechtstheorie, vol. 19, nm. 4, 1988, pp. 502-506.
53 Raz, Josep, The Morality of Freedom. New York, Oxford University Press, 1986.

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1532
DERECHOS HUMANOS
ra. Puesto que hay muchas formas de servir a un inters afirma, es dable
esperar que el mismo justifique una diversidad de deberes.54 Estos deberes
pueden tener mayor o menor precedencia, segun que guarden una relacin
interna o esencial con el derecho en cuestin. Por ejemplo, el derecho a
la libre expresin (en la filosofa de Mill) tiene el sentido de desafiar las creencias recibidas y evitar la complacencia moral; puesto que este derecho no
podra cumplir su funcin si el deber de no censurar cediese frente al deber
de evitar el malestar derivado del rechazo de las creencias recibidas, Waldron concluye que el deber de no censurar predomina internamente, en
caso de conflicto, con el deber de evitar el malestar. Sin embargo, puede
ocurrir que algun otro deber asociado con el derecho a la libre expresin
(por ejemplo, el deber de castigar a quienes impidieron una expresin libre)
no posea tal predominio.55
En tercer lugar, se critica la doctrina de la correlatividad aseverando
que estar sujeto a un deber en relacin con P no es una condicin suficiente
(y probablemente tampoco una condicin necesaria) de que P tenga un
derecho. As, del hecho de que tengamos deberes morales para con los
animales no se sigue que los animales tengan derechos morales.56 Muguerza lo dice con claridad: Un animal puede ser, si los hombres le otorgan esa
condicin, sujeto de derechos en el sentido legal de la expresin pero ello
no significa que tenga derechos morales.57 Aun concediendo que los animales pueden tener algunos derechos, de ah no se sigue que todo deber
para con los animales implique un derecho correlativo.58
La segunda pregunta es si todo derecho moral implica un privilegio o libertad o, en otras palabras, si hay un derecho moral a hacer algo (moralmente) incorrecto. Algunos autores sostienen que no hay conexin lgica sino,
en todo caso, legal o moral entre los derechos de P y los deberes de P.59 Esto
54 Waldron, Jeremy, Liberal Rights Collected Papers 1981-1991. New York, Cambridge University Press, 1993, pp. 212-213).
55 Waldron, Liberal Rights Collected Papers 1981-1991, op. cit., pp. 220-224.
56 McCloskey, H.J., Rights en Philosophical Quarterly, vol. 15, 1965, p. 121; Are there
any Natural Rights? en D. Lyons (ed.) Rights Belmont, Wadsworth Publishing Company,
1979, p. 17.
57 Muguerza, Javier, La alternativa del disenso (En torno a la fundamentacin tica de
los derechos humanos) en J. Muguerza (ed.) Etica, disenso y derechos humanos. En conversacin con
Ernesto Garzn Valds, Madrid, Arges, 1998, pp. 24-26).
58 Feinberg, Joel, Rights, Justice, and the Bounds of Liberty, Princeton Series of Collected Essays. New Jersey, Princeton University Press, 1980, pp. 185-206.
59 Benn y Peters, Los principios sociales y el Estado democrtico, op. cit., p. 100-101; Waldron,
Liberal Rights Collected Papers 1981-1991, op. cit., pp. 72-76.

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1533
significa que no necesariamente es moralmente correcta no contraria a un

deber moral toda accin que una persona tiene derecho a hacer. Por ejemplo, un estanciero puede tener derecho a impedir que los propietarios de
tierras ubicadas ro abajo utilicen agua para regar sus campos en poca de
sequa, pero seguramente se es un comportamiento inmoral.60
Los derechos liberales se agrupan bajo derechos ms generales que protegen un comps de eleccin; el derecho a hacer X cae por regla general
bajo un derecho ms general a realizar haces de acciones (por ejemplo, X,
Y o Z). A su vez esta proteccin se justifica en la importancia que la eleccin en el rango en cuestin tiene para la vida de la persona. La moral de
los deberes tiene la funcin de guiar elecciones y la moral de los derechos,
la de proteger la eleccin.61
III.
TEORAS SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO
Hay varias teoras sobre el concepto de derecho: la teora del beneficio o

inters, la teora de la eleccin, la teora de las pretensiones vlidas, la teora de los ttulos (incluyendo aqu la teora de la jurisdiccin de Mack).
1. Teora del beneficio o inters
La teora del beneficio o del inters, que tiene como mximos exponentes a
Bentham en el mundo de habla inglesa y a Ihering en el mundo germnico,
bsicamente afirma que los derechos son conferidos por obligaciones beneficiosas para quien es titular del derecho en cuestin. Como se ve, esta teora apoya la doctrina de la correlatividad en una forma matizada: la correlatividad queda restringida a las obligaciones que aseguran una ventaja para
el titular del derecho.
Es importante destacar que para esta teora las obligaciones confieren
derechos siempre que las reglas que las imponen estn justificadas de
acuerdo con el criterio utilitarista. 62 El lenguaje de los derechos tendra
entonces la funcin de enfocar a las personas que disfrutan de los beneficios
60 Sin embargo, se podra arguir que el ejemplo se apoya en una confusin entre un derecho legal y un derecho moral; el estanciero tiene un derecho legal (supongamos) al uso
exclusivo de las aguas que pasan por su terreno, pero no diramos que posee un derecho
moral a la exclusividad en toda condicin concebible.
61 Waldron, Liberal Rights Collected Papers 1981-1991, op. cit., pp. 77-85.
62 Lyons, David, Rights, Claimants, and Beneficiaries en D. Lyons (ed.) Rights Belmont,

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1534
DERECHOS HUMANOS
de una determinada regla. Ms directamente, Mack interpreta la teora del

beneficio como una teora utilitarista. Afirma que el hecho de que P tiene un
derecho a X en relacin con Q es equivalente al hecho de que Q tiene un
deber utilitario de sostener X (donde deber utilitario significa el deber
de maximizar el bien general). Ello implica que P tiene un derecho a X si y
slo si X es un componente del bien general. As analizados, los derechos
cesan de cumplir su rol distintivo en el razonamiento prctico y pasan a ser
epifenmenos del principio de utilidad; ms aun, la teora del beneficio no
logra explicar la idea de que P est en una posicin especial con respecto a
Q ni la idea de que X le es debido a P.63
Hart rechaza la idea de que un derecho sea un reflejo de un deber. Propone el siguiente ejemplo: Q le promete a P, en compensacin por algun
favor que ha recibido, que cuidar a la madre anciana de P en su ausencia.
Es P a quien la promesa le fue hecha y no la madre de P quien tiene el
derecho surgido de esta transaccin.64 Es a P a quien la conducta le es debida
y es P quien tiene la pretensin moral contra Q y quien, por tanto, puede
renunciar a esta pretensin y liberar a Q de la obligacin. En otras palabras,
P est moralmente en una posicin tal que puede determinar por su eleccin
cmo Q actuar y de esta forma limitar la libertad de eleccin de Q.65
Bentham piensa que todas las obligaciones penales excepto las obligaciones auto-referentes y las simblicas estn correlacionadas con un
derecho. Los delitos violan derechos arguye tanto si perjudican a individuos especificados (por ejemplo, el homicidio) como si daan a individuos
no especificados (por ejemplo, el delito de evasin de impuestos). Hart objeta el anlisis benthamiano del derecho penal. Admite el lenguaje de los
derechos para describir los delitos, pero lo restringe a los casos en los que
un delito acarrea un perjuicio particular para un individuo especfico y
distinguido de otras personas.66
La crtica de Hart a la teora del beneficio, y la idea de que con esta teora el lenguaje de los derechos parece superfluo, ha llevado a algunos autores a proponer dos versiones ms sofisticadas de la misma teora. La primera versin, denominada calificada, afirma que debe interpretarse ms
Mack, Eric, n Defense of the Jurisdiction Theory of Rights en G. Pincione and H.
Spector (ed.) Rights, Equality, and Liberty Universidad Torcuato Di Tella Law and Philosophy Lectures
1995-1997, Dordrecht, Kluwer, 2000.
64 Hart, Are there any Natural Rights?, op. cit., p. 18.
65 Hart, Are there any Natural Rights?, op. cit., p. 18. Por razones de uniformidad, se
cambiaron las letras que figuran como variables en el original.
66 Hart, Bentham on Legal Rights, op. cit., pp. 137 y 138.
63

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1535
estrechamente el concepto de beneficiario: es la persona a quien se quiere

beneficiar con la imposicin de la obligacin.67 Lyons piensa que su teora
puede explicar el uso del lenguaje de los derechos para denotar la posicin
de las potenciales vctimas de prohibiciones penales que, como veremos
ms adelante, no encaja estrictamente en la teora de la eleccin. Los deberes pueden producir beneficios en dos formas diferentes. Primero, la
imposicin del deber puede dirigirse a proteger o promover el inters de
una persona o clase de personas. En estos casos, aun cuando la persona en
cuestin no tiene un derecho contra alguien en particular, podemos decir
que tiene un derecho porque su perjuicio es relevante para afirmar que el
deber ha sido violado. Segundo, la imposicin del deber puede ser beneficiosa para la sociedad en general (como el deber de pagar el impuesto a las
rentas); en tales situaciones, no decimos que el incumplimiento del deber
viola un derecho, ya que no se puede rastrear una conexin entre el cumplimiento o el incumplimiento del deber, por un lado, y el beneficio o
prdida de alguien en particular, por el otro.68
La teora del beneficiario calificado trata de proveer una explicacin
homognea de los que Hart denomina uso estricto y uso amplio del lenguaje de
los derechos. Hart piensa que lo que explica ambos usos es que los deberes
en juego comportan un tratamiento individualizado de los titulares de los
derechos pertinentes, pero Lyons objeta que la obligacin de un verdugo
de ejecutar a un criminal implica un tratamiento individualizado del criminal, pero sin embargo no puede afirmarse que ste tenga un derecho a ser
ejecutado. Lyons asevera que la intencin de beneficiar a alguien es una
condicin (1) suficiente y (2) necesaria de afirmar que esa persona tiene un
derecho. Primero, en el ejemplo de la promesa de Hart, el deber resultante
tiene por objetivo beneficiar a la madre y, por consiguiente en contra de
lo que dice Hart, sta tiene un derecho, lo cual implica que podra reclamar el cumplimiento del deber o liberar al promitente del mismo. Segundo, en ausencia de un beneficio para el hijo (por ejemplo, si le es indiferente
la suerte de su madre y tan slo extrae la promesa por malicia), podra
afirmarse que l no tiene derecho al cumplimiento de la promesa.69
La segunda versin de la teora, a veces llamada del inters justificante,
fue defendida, con diversidad de matices, por MacCormick, 70 Okin, 71
Lyons, Rights, Claimants, and Beneficiaries, op. cit., p. 63.

Lyons, Rights, Claimants, and Beneficiaries, op. cit., p. 67-8.
69 Lyons, Rights, Claimants, and Beneficiaries, op. cit., p. 69-75.
70 MacCormick1976, MacCormick, Rights in Legislation en J. Raz y P. M. S. Hacker
(eds.) Law, Morality and Society, Essays in honour of H.L.A. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1977.
67
68

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DERECHOS HUMANOS
Raz, 72 Nino, 73 Laporta,74 Freeden 75 y Spector.76 La formulacin de MacCormick es esclarecedora:

Adscribir a todos los miembros de una clase P un derecho [moral] al tratamiento A es
presuponer que A es, en las circunstancias normales, un bien para cualquier miembro
de P, y que A es un bien de tal importancia que sera incorrecto negarlo o retirarlo de
cualquier miembro de P.77
Anlogamente, Raz define a los derechos de la siguiente forma: P tiene un

derecho si y slo si P tiene derechos y, siendo iguales las otras cosas, un
aspecto del bienestar de P (su inters) es una razn suficiente para que otra
persona est sujeta a un deber.78 Raz sostiene, bien explcitamente, que un
inters puede fundamentar un derecho si y solo si existe un argumento
slido que tiene como conclusin que un deber existe y entre sus premisas
(no-redundantes) figura un enunciado que asevera un inters del titular del
derecho.79
Laporta sostiene que las pretensiones, potestades e inmunidades las
concede el sistema normativo (sea jurdico o moral) en base a los derechos,
concebidos como ttulos o razones justificantes de normas. El derecho es un
tipo de razn justificante cuya existencia proviene de la adscripcin a personas individuales de un inters o beneficio que se considera digno de proteccin (a travs de distintas tcnicas, como la concesin de pretensiones o
poderes). 80 Tales razones justificantes son intra-sistemticas: el sistema
normativo incluye, adems de normas, juicios de valor que tienen relaciones argumentativas con las normas.81
Okin, Susan Moller, Liberty and Welfare: Some ssues in Human Rights Theory en
J. R. Pennock y J. W. Chapman (ed.) Nomos XXIII: Human Rights, New York, New York
University Press, 1981.
72 Raz, The Morality of Freedom, op. cit.
73 tica y derechos humanos. Buenos Aires, Paids, 1984, 2a. ed., 1989.
74 Laporta, Sobre el concepto de derechos humanos, op. cit.
75 reeden, Rights, op. cit.
76 Spector, Autonomy and Rights, The Moral Foundations of Liberalism, op. cit.
77 MacCormick, Neil, Childrens Rights: A Test-Case for Theories of Rights, rch
r
Rechtsund Sozialphilosophie, vol. 62, 1976, pp. 311. Por razones de uniformidad, se cambiaron
las letras que figuran como variables en el original.
78 Raz 1984; Raz, The Morality of Freedom, op. cit., p. 166
79 Raz, The Morality of Freedom, op. cit., p. 181.
80 Laporta, Sobre el concepto de derechos humanos, op. cit., pp. 27-31.
81 Laporta, Sobre el concepto de derechos humanos, op. cit., p. 72.
71

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Un primer problema de la teora del inters justificante es sealado por

Mack.82 Esta teora explica por qu si P tiene un derecho a X, P est en una
posicin especial con respecto a su derecho; la explicacin es que es un
inters de P lo que justifica el deber moral de Q de sostener X. Segun la
presentacin de Mack, el inters que justifica un derecho (en la teora del
inters justificante) debe tener valor ltimo (intrnseco). As, para evitar la
permisibilidad moral de compensaciones, la teora del inters debera postular tambin que los intereses de las diferentes personas son inconmensurables. Sin embargo arguye Mack la unica versin admisible de tal inconmensurabilidad es la asercin de que los intereses de las personas son
slo valiosos para ellas (valiosos con respecto al agente), y esta tesis es
fatal para la teora del inters justificante. En efecto, si el inters A de P slo
tiene valor para P, no puede justificar el deber de Q de promover A. Mediante este argumento Mack trata de mostrar que la teora del inters justificante es incoherente. El problema de la teora del inters justificante es
que est atrapada entre la Escila de la teora del beneficio, utilitarista y
neutral con respecto al agente, y la Caribdis del anlisis basado en el fin
individualizado, esto es, el valor relativo al agente.
Adems, Mack cree que un anlisis de los derechos debera brindar una
defensa del anti-paternalismo principista, como cosa distinta del antipaternalismo pragmtico o epistmico. Sin embargo, el terico del inters sostiene que la base del derecho de P es un inters de P, esto es, un aspecto del
bienestar de P. Segun esta explicacin, entonces, no parece haber razn
por la cual no se debera restringir el derecho de P a X si se sabe a ciencia
cierta que al hacerlo est promoviendo su bienestar ms eficazmente.
Otro problema de la teora del inters es que no logra explicar cmo la
importancia que otorgamos a ciertos derechos es mayor que la que asignamos a los intereses que constituyen el objeto de tales derechos.83 Una
posible explicacin es que el inters subyacente es un inters en tener cierta
libertad.84 Pero Raz encuentra insuficiente esta explicacin.85 Para terminar de cerrar la brecha entre el valor que tiene un derecho para su titular y
el valor que le damos en la cultura liberal, Raz apela a una conexin entre
82
Mack, n Defense of the Jurisdiction Theory of Rights, op. cit.
83 Raz, The Morality of Freedom, op. cit. p.187; Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain Essays in the Morality of Law and Politics. Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 30.
84 Raz, Ethics in the Public Domain, op. cit., p. 32; Feinberg, Rights, Justice, and the Bounds of
Liberty, op. cit., pp. 30-44.
85 Raz, Ethics in the Public Domain, op. cit., p. 33 y 34.

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DERECHOS HUMANOS
tales derechos y el bien comun. 86 Raz defiende, as, una concepcin no

individualista de los derechos liberales.87 La importancia que el liberalismo
otorga a derechos como la libertad de expresin, de reunin y de asociacin, la libertad de prensa y de culto, el derecho a la privacidad y el derecho contra la discriminacin, deriva de la circunstancia de que su proteccin constituye un servicio a la promocin y proteccin de una cierta
cultura publica. As, Raz seala que la libertad de culto es en la prctica el
derecho de las comunidades a perseguir su estilo de vida as como el derecho de los individuos de pertenecer a comunidades respetadas. Algo semejante sucede con el derecho de objecin de conciencia, que sirve para proteger a miembros de ciertas comunidades religiosas as como a las
comunidades mismas. La libertad de contratar no slo tiene un mbito de
aplicacin limitado, slo explicable por la vigencia de valoraciones sobre el
tipo de bienes susceptibles de compraventa, sino que presupone la existencia de un bien colectivo: el mercado libre. Asimismo, algunos aspectos de la
libertad de expresin slo pueden ser explicados teniendo en cuenta que
ella protege ciertos bienes colectivos como el carcter abierto y tolerante de
una sociedad; segun Raz esto es lo que ocurre con las libertades y privilegios de los que goza la prensa en los pases liberales, justificados por el servicio de la prensa a la comunidad en general. Por su parte, el derecho contra la discriminacin racial o religiosa protege la capacidad de sentir
orgullo por la pertenencia a una comunidad o colectividad, sentimiento
que es esencial en la identificacin con un grupo. En sntesis, la posicin de
Raz es que los derechos morales fundamentales son un elemento importante en la proteccin de ciertos bienes colectivos, o que su valor depende de
la existencia de tales bienes.
2. Teora de la eleccin
En su clsico ensayo Are There Any Natural Rights? Hart propone la tesis de
que si hay algun derecho moral, se sigue que existe al menos el derecho
igual de todos los seres humanos de ser libres. Este derecho significa que
todo ser humano capaz de eleccin (1) tiene el derecho a que todos los de86 Raz, The Morality of Freedom, op. cit., pp. 251-254; Raz, Ethics in the Public Domain, op. cit.,
p. 37-40; Spector, Horacio, Liberalismo, Perfeccionismo y Comunitarismo, Examen crtico
y comparativo de la posicin del profesor Raz, Anuario de Filosofa Jurdica y Social, vol. 7,
1987, pp. 57-76
87 Hay una cierta tensin en la obra de Raz entre su anlisis individualista del concepto
de derechos y su fundamentacin colectiva.

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ms se abstengan de usar la fuerza contra l excepto para detener la fuerza

o la restriccin, y (2) tiene la libertad de hacer cualquier accin que no sea
coercitiva o restrictiva para otras personas, ni se dirija a daarlas.88 Para
Hart el derecho a la libertad es (a) un derecho natural, y (b) de carcter
prima facie. Por ser un derecho natural, lo tienen todos los seres humanos
qua seres humanos (y no si son miembros de alguna sociedad o se hallan en
cierta relacin con otras personas), y adems no es creado o conferido por
la accin voluntaria de otros hombres; otros derechos morales s lo son.89
Para Hart existe una conexin entre los derechos morales y los derechos
legales. Los derechos morales forman parte de una parte especial de la
moral, que los juristas continentales identifican con la expresin derecho.
Hart ve tambin esta distincin en la Rechtslehre de Kant, cuando distingue
entre los officia juris y los officia virtutis, segun que el principio determinante
de la voluntad sea el deber o no. Para Hart un elemento importante de un
derecho moral es que poseerlo es considerado como tener una justificacin moral para limitar la libertad de otro y que... [el titular] tiene esta
justificacin... simplemente porque en las circunstancias presentes se mantendr una cierta distribucin de la libertad humana si l, por su eleccin,
tiene autorizado determinar cmo otro actuar.90
Si tener un derecho es tener una justificacin moral para restringir la libertad de eleccin de otra persona, la utilizacin del vocabulario de los
derechos implica que es menester una justificacin moral para limitar la
libertad de otras personas y esto es tanto como afirmar que las personas
tienen un derecho igual a la libertad.91 Pero Hart descarta el argumento de
que los derechos morales presuponen un derecho igual a la libertad en el sentido de que presuponen la exigencia moral de que la interferencia con la
libertad sea justificada. Su razn para dejar de lado el argumento es que el
principio que exige proveer una justificacin moral para limitar la libertad
sera vacuo si no se restringiese el tipo de justificacin moral que puede
darse a tal efecto. Por ejemplo, si la justificacin pudiese apelar a caractersticas religiosas o raciales, el derecho a la libertad supuesto en el lenguaje de
los derechos carecera de contenido. Hart sostiene que, por definicin de
derecho, un derecho a limitar la libertad debe basarse o bien en un derecho especial (surgido de una transaccin voluntaria) o bien en un derecho
general (derivado de un sistema de restricciones mutuas). Cuando justificamos una interferencia con la libertad de otra persona en trminos de un
Hart, Are there any Natural Rights?, op. cit., p. 14.
Hart, Are there any Natural Rights?, op. cit., p. 15.
90 Hart, Are there any Natural Rights?, op. cit.
91 Hart, Are there any Natural Rights?, op. cit., p. 23 y 24.
88
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DERECHOS HUMANOS
derecho moral, invocamos la existencia de un derecho igual de todas las

personas a ser libres; en el caso de los derechos especiales, porque suponemos que la creacin del derecho depende del ejercicio del derecho igual a
la libertad del promitente o contratante; en el caso de los derechos generales, porque suponemos que cada uno de estos derechos es una parte de una
distribucin igualitaria de la libertad.92
En Bentham on Legal Rights Hart asevera que la diferencia principal entre
el derecho penal y el derecho civil estriba en el hecho de que el derecho
civil da a los individuos una posicin jurdica diferente que el derecho penal. En este sentido, afirma: La idea es la de un individuo al que el derecho le da control exclusivo ms o menos extenso, sobre el deber de otra
persona de modo que en el rea de conducta cubierto por ese deber el individuo que posee el derecho es un soberano en pequea escala a quien el
deber le es debido. 93 El derecho correlativo de una obligacin es para
Hart un caso especial de poder jurdico por el cual el titular del derecho
puede abandonar el derecho o ejercerlo. La medida ms plena de control
incluye: (a) la facultad de renunciar o extinguir el deber o dejarlo existir
(cuestin dispositiva), (b) luego de incumplimiento o amenaza de incumplimiento, la facultad de no hacerlo observar o de hacerlo observar a travs
de una accin por daos y perjuicios o de una accin de cese, (c) la facultad
de renunciar o cancelar el deber de indemnizar derivado del incumplimiento. Los derechos son una especie de propiedad normativa; el titular
del derecho lo posee, y el deber le es debido.
A pesar de que los deberes de bienestar no estn correlacionados con la
potestad de abandono ni con el deber secundario de indemnizar (y, por lo
tanto, tampoco con la potestad de abandonar el derecho de compensacin), puede decirse que tienen derechos correlativos merced a las siguientes dos caractersticas: (1) el deber del organismo administrativo depende de
la presentacin de una demanda que el particular puede presentar o no
92 Hart, Are there any Natural Rights?, op. cit., p. 24-5. Se ha criticado el argumento
de Hart por cometer la confusin elemental de slo mostrar que el derecho igual a la libertad es una condicin suficiente de tener derechos morales, pero no una condicin necesaria.
Si se supone que las personas tienen un derecho igual a la libertad discurre la objecin-,
entonces poseen derechos morales (especiales y generales); pero se podra aseverar que
tienen derechos morales invocando, por ejemplo, una justificacin utilitarista (diferente,
como es obvio, de una justificacin basada en el derecho igual a la libertad). Cfr. Haworth,
Lawrence, Utility and Rights, Studies in Moral Philosophy. Oxford, Basil Blackwell, 1968.
93 Hart, Bentham on Legal Rights, op. cit., p. 141.

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presentar, y (2) el particular puede iniciar una accin ante los tribunales
para que el tribunal ordene al organismo cumplir el deber asistencial.94
En la ultima parte del ensayo Hart se ocupa de un tema de trascendental importancia. Cules son los lmites de la teora de la eleccin legalmente protegida que l defiende? La teora de la eleccin debe ser complementada con la idea de beneficio para dar cuenta del concepto de derecho en
contextos constitucionales y de crtica individualista del derecho. Los
derechos constitucionales estn dirigidos a proteger del Parlamento a los
ciudadanos y, por lo tanto, deben analizarse en trminos de inmunidades
tesis que, como vimos, defendi tambin Lyons; sin embargo, la inmunidad frente a un cambio legal ventajoso para una persona no puede denominarse un derecho. Por ejemplo, si el gobierno no tiene poder para otorgar una pensin graciable, todo ciudadano tiene inmunidad frente a este
cambio legal, pero no diramos que tiene un derecho.95 Por crtica individualista, Hart entiende la descripcin que puede hacer un jurista ingls de
los deberes impuestos por la ley penal en ausencia de inmunidades constitucionales en trminos de derechos que protegen necesidades individuales.
En estos casos, aun cuando la nocin de derecho como eleccin legalmente
protegida no puede invocarse (puesto que la ley penal en general consagra
la accin publica), el crtico del derecho puede describir las normas contra
el homicidio y las lesiones, por ejemplo, como protectoras de los derechos a
la vida y a la integridad fsica. Este uso extendido de la nocin de derecho requiere una consideracin distributiva o individualista de las necesidades de las personas.96
Hart, Bentham on Legal Rights, op. cit., pp. 142 y 143.

Hart, Bentham on Legal Rights, op. cit., pp. 146 y 147.
96 Hart, Bentham on Legal Rights, op. cit., pp. 147 y 148. Charles Taylor acepta la teora de la eleccin para analizar el concepto tradicional de derechos humanos (Taylor,
Charles, Human Rights: The Legal Culture en H. J. Steiner y P. Alston (eds.) International
Human Rights in Context, Oxford, Clarendon Press, 1996). El sistema de derechos personales
tiene dos efectos: (a) limita las decisiones de los gobiernos y las decisiones colectivas protegiendo a los individuos y a los grupos especficos, y (b) ofrece a los individuos y a los grupos
especficos el derecho a buscar compensacin y les da un margen de libertad en la imposicin de estos lmites. Segun Taylor, el sistema de derechos personales debe ser complementado con una concepcin de los derechos como objetivos sociales que no deben ser abandonados, a fin de dar cuenta de los derechos humanos incluidos en el Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.
94
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DERECHOS HUMANOS
3. Teora de las pretensiones vlidas

En The Nature and alue of Righs einberg nos invita a imaginar un
mundo, Nowheresville, en el cual no hay derechos.97 La principal diferencia que este autor ve entre Nowheresville y nuestro mundo en el que s
hay derechos se relaciona con la actividad de pretender o demandar.
Feinberg observa que este rasgo de los derechos es resaltado en el esquema
hohfeldiano de derechos, en el cual se distinguen los derechos-pretensiones
de las meras libertades, las potestades y las inmunidades. Feinberg seala
que cuando se afirma que alguien tiene un derechopretensin legal a X,
debe ser verdad (1) que l tiene libertad con respecto a X, y (2) que su libertad es la base de los deberes de otras personas de otorgarle X o de no interferir con l respecto de X. Esto es tanto como aceptar la teora del inters, en
la versin del inters justificante. Sin embargo, considera que esta explicacin es inexacta porque ignora que un derechopretensin importa la posibilidad para su titular de elegir ejercerlo o no, de demandarlo, de reclamar
o protestar por su violacin, de liberar al obligado de su deber correlativo o
de abandonarlo por completo. Feinberg no intenta una definicin formal
de derecho sino una elucidacin informal de este concepto apelando a la
actividad gobernada por reglas de demandar o pretender. Su posicin
puede reducirse a dos tesis: (1) los derechos se utilizan caractersticamente
para plantear demandas, una actividad ntimamente asociada a la idea de
dignidad humana y (2) tener un derecho es equiparable a tener una pretensin
vlida, lo cual a su vez significa estar en la posicin adecuada segun un
cierto sistema legal o moral para pretender o demandar.
Evocando la teora de einberg, Waldron dice que los derechos son
pretensiones hechas naturalmente en la voz de la persona que es su titular.
En tanto que el lenguaje de las necesidades es objetivo y, por lo tanto,
apunta a la posibilidad de autoridades capaces de conocer las necesidades de P tan bien, o incluso mejor que P, los derechos desafan la autoridad
y la objetividad; son reclamos articulados y auto-conscientes. La idea es que
cuando alguien asevera sus derechos, expresa respeto a s mismo y, al mismo tiempo, demanda ser tratado con respeto.98
Paralelamente, Baier sostiene que el lenguaje de los derechos se utiliza
para hacer escuchar un punto de vista, particularmente cuando el mismo
discrepa de las opiniones expresadas. Los derechos humanos tienen entre
97
98
Feinberg, Rights, Justice, and the Bounds of Liberty, op. cit., pp. 30-44.
Waldron, The Role of Rights in Practical Reasoning: Rights versus Needs, op. cit.

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1543
sus fundamentos las facultades de decir no, de protestar.99 Los derechos

humanos son bsicamente derechos individuales, para esta autora. A diferencia de las responsabilidades y deberes, cuyo cumplimiento implica organizacin y una divisin del trabajo moral, los derechos (incluso los derechos
que poseen grupos de personas, como las generaciones futuras) vienen preasignados; no requieren ningun organismo distributivo. Aun cuando los
derechos son individualistas, los bienes que protegen y a los cuales dan sus
nombres slo pueden ser provistos por la cooperacin social. Este es el caso
del derecho a la vida (especialmente durante la infancia y la vejez) y del
derecho de libre expresin. Para Baier los derechos requieren de un conjunto de responsabilidades individuales y colectivas, sin las cuales no sera
posible asegurar los bienes que constituyen el objeto de los derechos. 100
Partiendo de la premisa de que los derechos son armas que las personas
utilizan para exigir los bienes que fundamentalmente necesitan como algo
diferente de mendigarlos o tomarlos por la fuerza, Baier no ve ninguna
dificultad en incluir los derechos de bienestar entre los derechos bsicos.101
Empero, con esta movida Baier pone en serio peligro la consistencia de
toda su propuesta, puesto que el cumplimiento de los derechos de bienestar
requiere una organizacin administrativa que desafa el anlisis en trminos de auto-asignacin que ella misma propicia.
4. Teora de los ttulos
La teora de los ttulos es una variante de la teora de la eleccin. McCloskey propuso por primera vez un anlisis de los derechos en trminos de
ttulos.102 McCloskey estudia el uso habitual de la nocin de derechos en
contextos legales, institucionales y morales, y llega a la conclusin de que
(con excepcin de los derechos especiales, que surgen de acuerdos o
promesas) los derechos no son pretensiones contra alguien, sino derechos
(ttulos) a algo. Mi derecho a la vida dice McCloskey es esencialmente
un derecho mo, no una lista infinita de pretensiones, hipotticas y reales,
contra un numero infinito de seres humanos reales, potenciales o todava
no existentes.103
99 Baier, Annette C., Claims, Rights, Responsibilities, en J. Gene Outka y John P.
Reeder (ed.), Common Morality and the Community of Rights, Princeton, New Jersey, Princeton
University Press, 1993, p. 159.
100 Baier, Claims, Rights, Responsibilities, op. cit., pp. 163-4.
101 Baier, Claims, Rights, Responsibilities, op. cit., p. 166.
102 McCloskey, Rights, op. cit.
103 McCloskey, Rights, op. cit., p. 118.

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1544
DERECHOS HUMANOS
Nozick tiene una visin ambivalente de los derechos morales. Por un lado, los considera restricciones laterales, individualizadas y de carcter negativo.104 Esta tesis ubica a Nozick al lado de los tericos del beneficio, ya que
los derechos son analizados como meros reflejos de deberes negativos de no
interferencia. Por otro lado, Nozick sostiene una teora titular de la justicia,
que establece las condiciones de adquisicin y transferencia legtimas de
derechos o ttulos sobre recursos fsicos.105 Si se toma en cuenta su teora de
la justicia, Nozick puede ser ubicado en la lnea de McCloskey; en efecto,
en esa teora los derechos son conceptos bsicos y no derivados.
Pero es sin duda Steiner quien presenta la teora de los ttulos en su
forma ms acabada. Steiner parte de la teora de la eleccin: concibe a los
derechos como conceptos que engloban pretensiones o inmunidades (derechos sustantivos o de primer orden) y potestades de imposicin y de perdn
(derechos procedimentales o de segundo orden).106 La teora de la eleccin
puede explicar mejor que la teora del beneficio la posicin del tercero beneficiario, pero cmo puede explicar los derechos correlativos de los deberes penales, habida cuenta de que los deberes penales, a diferencia de los
deberes civiles, no son excusables o perdonables por el potencial damnificado
de su incumplimiento? Segun Steiner, es falso afirmar que el derecho penal
no establece derechos en trminos de la teora de la eleccin; s crea esos
derechos, solo que no los pone en manos de los ciudadanos sino de funcionarios gubernamentales (los fiscales).107 Una cuestin difcil es cmo explicar que, en muchos sistemas jurdicos, la Constitucin priva a los fiscales de
la potestad de perdonar por anticipado la violacin de un deber penal.108
El diseo de un sistema de deberes y derechos correlativos requiere que
los deberes estipulados no sean incoposibles. Para determinar si un sistema de
derechos es incoposible hay que describir las acciones en forma extensional, es decir, identificando sus componentes fsicos. Dos acciones, A y B,
son incoposibles dice Steiner si hay una coincidencia parcial (sea objetotemporal o espacio-temporal) entre la descripcin extensional de A y o bien
(i) la descripcin extensional de B, o bien (ii) la descripcin extensional de C
si C es un prerrequisito de B.109 Para explicar la coposibilidad de un sistema de derechos, Steiner apela a la distincin benthamiana entre una
Nozick, Robert, Anarchy, State, and Utopia. Oxford, Basil Blackwell, 1980, pp. 28-9.
Nozick, Anarchy, State, and Utopia, op. cit., pp. 150-3.
106 Steiner, Hillel, An Essay on Rights. Oxford, Blackwell, 1994, p. 601.
107 Steiner, An Essay on Rights, op. cit., pp. 64-66
108 Steiner, An Essay on Rights, op. cit., p. 71-2.
109 Steiner, An Essay on Rights, op. cit., p. 37.
104
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1545
libertad desnuda y una libertad protegida; la distincin est dada por

el hecho de que la libertad protegida y no la desnuda posee un
permetro de proteccin constituido por deberes que en la prctica impiden
la interferencia con la libertad.110 La libertad desnuda est en los intersticios de los derechos de las diferentes personas, en tanto que la libertad
protegida es interna a tales derechos. La unica forma de asegurar la coposibilidad en un conjunto de deberes (y de derechos correlativos) es que
las libertades requeridas para su cumplimiento sean protegidas. Ello implica que la persona obligada necesita tener un conjunto de ttulos (temporalmente calificados) sobre objetos fsicos (derechos de propiedad). 111 La
concepcin de los derechos como ttulos es un requisito para asegurar la
coposibilidad del sistema de derechos que distribuye interpersonalmente
libertad negativa.
Mack propone una concepcin de los derechos como ttulos jurisdiccionales,
basados en la necesidad de respetar el hecho de que las personas asignan
valor intrnseco a algunos de los fines que guan sus elecciones y planes. Con
esta teora Mack espera superar las teoras del beneficio y de la eleccin al
proveer una explicacin de los derechos como barreras morales, fundadas
en principios, contra las compensaciones y las intervenciones paternalistas.
En la teora de la eleccin, la existencia de un derecho no se basa en la calidad moral o en los efectos de la accin que el derecho protege o requiere;
tampoco depende de una distribucin pautada de libertad. En tanto que
Hart se concentra en los derechos contractuales, a Mack le preocupa aplicar
la teora de la eleccin a los derechos no contractuales. Como los derechos
contractuales, los no contractuales no estn conectados con las cualidades
de las acciones que protegen o requieren. Los derechos brindan formas de
resolver conflictos sobre el control de los recursos fsicos que no necesitan y
no deben apelar al valor global ni al valor relativo al agente; este modo
alternativo de resolucin de disputas nos sugiere considerar la cuestin de
quin tiene jurisdiccin sobre el medio controvertido. A diferencia de la
teora de la eleccin, la teora de la jurisdiccin considera que los derechos
son normativamente anteriores a las obligaciones. Es por referencia al alcance de la jurisdiccin moralmente protegida de P que se pueden determinar las obligaciones de otras personas de no interferir con la conducta de P
dentro de esa jurisdiccin. La potestad moral de P de determinar las elecciones de otras personas es una consecuencia de las pretensiones jurisdiccionales de P.112
Steiner, An Essay on Rights, op. cit., pp. 75-6.
Steiner, An Essay on Rights, op. cit., pp. 91-2.
112 Mack, n Defense of the Jurisdiction Theory of Rights, op. cit.
110
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1546
DERECHOS HUMANOS
IV.
LOS DERECHOS HUMANOS SON DERECHOS

MORALES?
La expresin derechos morales fue usada por John Stuart Mill y consolidada por Hart.113 Como hemos visto, Bentham negaba la posibilidad de
entender los derechos fuera de contextos legales. Evocando la postura positivista de Bentham, dos filsofos del derecho argentinos afirman que la
teora de los derechos humanos est comprometida con una metafsica
innecesaria para fines descriptivos o explicativos. Vernengo sostiene que la
existencia de derechos subjetivos en cierto sistema normativo es un hecho
institucional contingente; en tanto que s se verifica en ciertos rdenes jurdicos positivos, no se puede presuponer su existencia en todo cdigo moral,
ms aun cuando hoy en da la moral no tiene existencia institucional.114
Anlogamente, Bulygin asevera que, no habiendo derecho natural entendido como un sistema moral universalmente vlido, no hay derechos
humanos como derechos morales; los derechos humanos recin adquieren
existencia tangible cuando se positivizan y, cuando ello ocurre, ya no son
derechos morales sino derechos humanos jurdicos.115
Laporta responde a la crtica positivista. Para l los derechos (en general) son valoraciones o principios contenidos en sistemas normativos (morales y jurdicos) que dan apoyo (aunque no implican lgico-deductivamente)
normas que atribuyen algunas de las facultades identificadas por Hohfeld.
Laporta niega que estas valoraciones sean entidades metafsicas (ms bien
las trata como entidades lingsticas). Afirma que los derechos son, bsicamente, hechos valorados por un sistema normativo: Los derechos tienen,
a mi juicio, un componente predominante que es un estado de cosas al que
se considera un bien, un objetivo que se trata de perseguir, una meta a la
que llegar, etctera, todo ello en virtud del sistema normativo en que se inscriben
(nfasis agregado).116 Me parece evidente que lo que Laporta quiere decir
es que la proposicin P tiene un derecho es un juicio de valor contenido
en un sistema normativo con un significado descriptivo (alude a un estado
Rojo, J.M, Los derechos morales en el pensamiento angloamericano, Anuario de Derechos Humanos, vol. 5, 1988-1989.
114 ernengo, Roberto, Los derechos humanos como razones morales justificatorias,
Doxa (Cuadernos de Filosofa del Derecho), vol. 7, 1990, pp. 275-299.
115 Bulygin, 1987.
116 Laporta,
rancisco, Acotaciones del trampoln: respuesta a Roberto ernengo,
Doxa (Cuadernos de Filosofa del Derecho), vol. 7, 1990, pp. 301-309.
113

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1547
de cosas) y un significado valorativo.117 Por supuesto, esto no lleva, por s

mismo, a la postulacin de ninguna entidad metafsica (salvo, claro est,
que se presuponga un intuicionismo a la Moore).
Laporta tambin sostiene que la oposicin a hablar de derechos morales
descansa en el presupuesto inaceptable, por cierto de que no existe la
moral crtica o ideal. Efectivamente, las afirmaciones de Vernengo y Bulygin parecen ir en esa direccin, lo cual llevara tambin a negar la existencia de otras relaciones normativas morales, como los deberes y las responsabilidades. 118 Sin embargo, la argumentacin tambin podra ser
interpretada de un modo diferente. Si los derechos requirieran, por definicin, un soporte institucional de proteccin, entonces la afirmacin de que
ni la moral crtica ni la moral individual tienen dicho soporte (lo cual no
significa decir que no existan) implicara la falsedad de toda proposicin
que afirma la existencia de derechos morales. Muy probablemente sea sta
la posicin de Vernengo.119 Interpretada as, esta posicin tiende a equiparar a los derechos subjetivos con acciones procesales, lo cual no es aceptable ni siquiera en el caso de los derechos subjetivos establecidos por rdenes
jurdicos positivos.120
La identificacin de los derechos con los derechos legales no tiene sustento histrico. En efecto, no hace justicia al uso de la nocin de derechos
en la tradicin europea (tambin continental) de los derechos naturales, a la
que hemos hecho referencia anteriormente.121 En realidad, slo muy tardamente, con las revoluciones americana y francesa, los derechos se convirtieron en herramientas del diseo institucional.122
Otro argumento es idiomtico: Pero un moral right, esto es: un derecho
subjetivo moral, en cambio, s constituye en nuestro dominio idiomtico,
Peczenik y Spector, A Theory of Moral Ought-Sentences, op. cit.
Nino, Carlos S. Sobre los derechos morales, Doxa (Cuadernos de Filosofa del Derecho),
vol. 7, 1990, pp. 313.
119 En otro artculo, Vernengo expone claramente esta posicin: Los derechos subjetivos
jurdicos expresin casi redundante en castellano y en la teora general del derecho son
instituciones, cosa que no son los pretendidos derechos morales. La institucin de un derecho subjetivo supone la existencia de un conjunto normativo que incluye, por lo menos,
normas que facultan a un sujeto a ciertos actos, normas que determinan deberes jurdicos de
otros sujetos y, por lo comun, normas que prescriben el comportamiento de rganos estatales para el caso en que el titular del derecho subjetivo lo requiera, (Vernengo, Roberto J.,
Dos ensayos sobre problemas de fundamentacin de los derechos humanos. Cuadernos de Investigacin,
Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja 13, 1989, p. 13).
120 Nino, Sobre los derechos morales, op. cit., p. 314.
121 Peces-Barba, Gregorio, Introduccin a la filosofa del derecho, Madrid, Editorial Debate,
1983, pp. 228-230.
122 Waldron, The Role of Rights in Practical Reasoning: Rights versus Needs, op. cit.
117
118

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1548
DERECHOS HUMANOS
un hueso duro de tragar.123 Carlos Nino ha rechazado este argumento.

Por un lado, se utiliza a veces la expresin derecho en contextos no jurdicos (tengo derecho a mover la pieza). Por otro lado, aun cuando la
expresin derechos morales no fuera correcta en castellano, si la categora conceptual que los angloparlantes identifican con moral rights fuera
importante, sencillamente deberamos inventar un trmino en castellano
para denotarla.124
Una tesis ms dbil de la concepcin positivista es que, aun cuando existan los derechos morales, apelar a ellos es prcticamente superfluo porque
los derechos jurdicos (entre los que hay que mencionar a los derechos fundamentales, esto es, los consagrados en textos constitucionales o tratados
internacionales) poseen capacidad justificatoria autosuficiente (o sea, con
independencia de principios morales que establecen derechos subjetivos).
Nino tambin ha criticado esta tesis.125 Su crtica se basa en lo que l denomina el teorema fundamental de la teora general del derecho, que
pretende concluir que el razonamiento prctico que justifica la decisin del
juez tiene que detener su ascenso, por razones conceptuales, en un principio que legitima ticamente a una cierta autoridad (constituyente o legislativa). La fundamentacin del juez no ser jurdica si no apela a la prescripcin dictada por cierto legislador, pero del hecho que el legislador haya
promulgado esa prescripcin no se sigue que el juez deba aplicarla (ni que
los ciudadanos deban obedecerla). Por ello, es menester suponer que un
principio, aceptado no por su origen sino por su contenido, confiere legitimidad a la autoridad que promulg la prescripcin. Puesto que tal principio es, por definicin, de carcter moral, las decisiones del juez se fundamentan en normas morales, incluso cuando esas decisiones invocan las
prescripciones de un texto constitucional que establece derechos (derechos
jurdicos). La conclusin que Nino intenta extraer de su teorema es la siguiente: Si convenimos en que los derechos que estn establecidos por
normas morales son derechos morales, de aqu se sigue que slo los derechos morales permiten justificar acciones o decisiones.126
Vernengo, Roberto J., Dos ensayos sobre problemas de fundamentacin de los derechos humanos.
Cuadernos de Investigacin, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L.
Gioja 13, 1989, p. 11.
124 Nino, Sobre los derechos morales, op. cit., pp. 312 y 313.
125 Nino, Carlos S. ntroduction, Rights, New York, New York University Press, 1992;
Nino, Sobre los derechos morales, op. cit.
126 Nino, Sobre los derechos morales, op. cit., 321.
123

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1549
El teorema de Nino no prueba la necesaria dependencia de los derechos

fundamentales (derechos jurdicos) de los derechos morales (en el sentido
corriente de derechos morales). Suponiendo que el teorema fuera correcto, deberamos aceptar, por ejemplo, que un razonamiento judicial que
declara inconstitucional una cierta medida del gobierno por violar el derecho (jurdico) a la privacidad en ultima instancia se justifica en un principio
que confiere legitimidad moral a la autoridad constitucional; aun si aceptramos que ste es un principio moral, sera cuestionable que l establezca un
derecho moral en el sentido relevante para el argumento de Nino. Este
principio moral establece un poder en el sentido de Hohfeld, esto es, una
potestad o competencia para dictar normas, pero ello no significa que el
derecho (jurdico) a la privacidad se fundamente o dependa de un derecho
moral a la privacidad. Hay una diferencia entre un derecho jurdico moralmente
justificado y un derecho moral. Un derecho jurdico se podra justificar, por
ejemplo, apelando al objetivo social de maximizar el bienestar o la riqueza;
pero esa justificacin no transforma al derecho jurdico en un derecho moral. Por definicin, un derecho moral est establecido por principios morales no consecuencialistas.
Siendo justos con Nino, hay que decir que l advierte que su argumento
no apunta a los derechos morales. Por eso, distingue dos tipos de derechos
morales: los derechos fundamentales, que son establecidos por normas morales
en sentido estricto cuyo contenido no depende de una promulgacin constitucional o legislativa y los derechos institucionales, que corresponden a lo
que yo llamo derechos jurdicos moralmente justificados (o sea, derechos
promulgados por una autoridad legitimada moralmente).127 Luego de presentar su argumento, Nino aclara que no pretende concluir que los derechos jurdicos dependen necesariamente de derechos fundamentales (derechos morales en mi terminologa) sino algo diferente, a saber, que los
derechos jurdicos dependen de derechos institucionales. Esta conclusin
excede el problema de los derechos morales y apunta, ms bien, a la relacin entre validez jurdica y validez moral.128
Otros autores creen que el dilema derecho moral/derecho jurdico es
falso. Para Muguerza, los derechos humanos presentan un rostro jnico,
Nino, Sobre los derechos morales, op. cit., pp. 322 y 323.
Tampoco es incuestionablemente cierto que los derechos jurdicos dependan necesariamente de poderes morales. Un juez podra fundar su decisin en una prescripcin
constitucional y en el principio que establece el deber moral de respetar los compromisos
contrados. As, suponiendo que el juez ha jurado respetar la Constitucin lo cual de
hecho sucede en muchas naciones, su razonamiento justificatorio detendra su ascenso en
un principio que establece un deber moral (como algo diferente de un poder).
127
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1550
DERECHOS HUMANOS
una de cuyas caras es tica y la otra jurdica.129 Sin el reconocimiento jurdico, los derechos humanos son exigencias morales. Muguerza piensa que
hablar de derechos morales es una contradiccin pragmtica, parecida a
la que tendra lugar si se hablase de leyes de trnsito en ausencia de un
cdigo de circulacin. En una lnea similar, Peces-Barba observa que los
derechos humanos pertenecen al mbito del derecho moralizado, ms que
al de la moral ideal; para la comprensin de este concepto son importantes
tanto la dimensin jurdica como la dimensin moral.130
V.
FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Con respecto a la fundamentacin de los derechos humanos, tres respuestas posibles han sido ensayadas: (1) la fundamentacin de los derechos
humanos no es posible, (2) la fundamentacin de los derechos humanos no
es necesaria, y (3) la fundamentacin de los derechos humanos es a la vez
posible y necesaria. La primera alternativa es ejemplificada en MacIntyre.
Este autor piensa que los derechos humanos son ficciones y que no hay
razones universalmente convincentes para creer en los derechos humanos,
as como no hay razones tales para creer en las brujas o los unicornios.
MacIntyre critica la justificacin kantiana de Gewirth alegando que necesita presuponer una forma social que reconoce los derechos y que, por tanto,
presupone lo que quiere probar.131
En la segunda alternativa encontramos a Rabossi. Para Rabossi el fundacionismo de los derechos humanos, propiciado por Gewirth y Nino, presupone una visin del mundo superada. Los derechos humanos sostiene
se encuentran profundamente integrados en la cultura que sobreviene a la
Segunda Guerra Mundial; son un hecho del mundo y, como tal, no necesitan fundamentacin filosfica.132 Tambin podemos ubicar en esta alternativa a autores que consideran que los derechos humanos son evidentemente
vlidos, de modo que no requieren una fundamentacin especial. Por ejem-
Muguerza, La alternativa del disenso (En torno a la fundamentacin tica de los derechos humanos), op. cit., pp. 21 y 22.
130 Peces-Barba, Curso de Derechos Fundamentales, Teora General, op. cit., p. 102-4.
131 MacIntyre, Alasdair, After Virtue: A Study in Moral Theory, Notre Dame, IN, University
of Notre Dame Press, 1981.
132 Rabossi, Eduardo, La teora de los derechos humanos naturalizada, Revista del Centro
de Estudios Internacionales, vol. 5, 1990, pp. 159-175.
129

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1551
plo, Little sostiene una posicin intuicionista.133 Ciertas verdades morales

fundamentales, como la de que la tortura por diversin o para neutralizar
una oposicin poltica es incorrecta, no necesitan ninguna razn provista
por una teora moral normativa, basada en deberes, derechos o fines sociales; antes bien, el hecho de que una teora moral normativa justifica la violacin de esos mandatos morales, o debilita su vigencia y respeto, es la mejor
prueba de que la teora es errnea. En una palabra, Little invierte el orden
de la prueba: no es la teora la que puede justificar cierta conviccin fundamental, sino que es la conviccin la que sirve para poner a prueba la teora.
La tercera respuesta es sin duda la ms extendida. En esta alternativa se
encuentra la mayor parte de los autores que han tratado el tema. Desde la
justificacin natural de la teora de los derechos naturales y la justificacin conservadora o comunitarista de Burke, hasta las justificaciones kantianas en base a principios morales abstractos, pasando por las justificaciones consensualistas o contractualistas, las teoras disponibles recorren todo
el espectro de la filosofa moral. En el resto de esta seccin me referir a
algunas cuestiones centrales planteadas en los intentos por dar una justificacin terica de los derechos humanos.
1. Comunidad y Razn
La modernidad se caracteriza por una ambivalencia intelectual con respecto a los principios morales en general, y a los derechos humanos, en particular. Por una parte, creemos que una actitud liberal e igualitaria exige el
rechazo del absolutismo tico, que pregona la existencia de estndares morales universales y objetivos. La mentalidad cientfica positivista es muy
sensible a la evidencia histrica y antropolgica de que a lo sumo hay unos
pocos universales ticos, en tanto que la mayora de las prcticas morales
estn sujetas a grandes variaciones en diferentes pocas y culturas. Por otra
parte, pensamos que los principios fundamentales de nuestra tica liberal
tienen un fundamento universal y que no son meramente preferencias o
reacciones emocionales. Creemos que las violaciones de los derechos
humanos cometidas en la Argentina entre 1976 y 1982 no fueron malas
solamente en el sentido de que nuestras actitudes son contrarias a ellas;
estamos convencidos de que hay algo realmente malo en torturar y matar a
miles de personas. Cmo debemos analizar esta aparente objetividad de
nuestras convicciones morales?
133
Little, The Nature and Basis of Human Rights, op. cit.

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1552
DERECHOS HUMANOS
En otro trabajo134 explor la vinculacin entre el realismo moral y el

comunitarismo. Dos intuiciones bsicas estaban detrs de este intento. La
primera era que la importancia del elemento objetivo de la deliberacin
moral no queda suficientemente capturada por un anlisis semnticopragmtico de los juicios de deber moral,135 y que tal importancia puede
ser explicada apelando a la dimensin comunal de la moral, enfatizada por
los comunitaristas. As como Hegel reivindic la Sittlichkeit, una moral comunal, contextualizada histrica y culturalmente, en lugar de la Moral at
una moral ideal o crtica, los comunitaristas rechazan la tica publica del
Iluminismo, que gira en torno de derechos naturales o deberes impuestos
por la dignidad humana, en favor de los valores comunales que nutren la
identidad personal. La tesis ontolgica del comunitarismo, que sostiene que
la verdad de los juicios morales depende de la existencia humana en sociedad, y no de la pura Razn o de la naturaleza, pareca ofrecer una alternativa para teorizar sobre la objetividad de la deliberacin moral. Me pareca
posible aceptar la existencia de hechos morales tesis central en el realismo moral y al mismo tiempo oponerse a la equiparacin de estos
hechos con entidades metafsicas misteriosas o con principios formales de
racionalidad.
En el libro citado quizs no aclar suficientemente que la comunidad en
la que estaba pensando no era ninguna unidad nacional o tnica, sino la
comunidad universal que comienza a desarrollarse en Europa a partir del
siglo XV, expresada intelectualmente en la obra de filsofos y pensadores
como Spinoza, Hobbes, Locke, Rousseau y Kant, e implementada polticamente en documentos pioneros como el Acta de Tolerancia, el Edicto de
Nantes y los Tratados de Westfalia.136 Esta comunidad universal, finalmente institucionalizada luego de las dos fatdicas Guerras Mundiales, no parte
de la aceptacin de una teora de los bienes humanos, ya que est comprometida con la autonoma humana, es decir, con la capacidad de mujeres y hombres de elegir sus propios planes de vida.137 Puesto que la autonoma personal es reconocida por la tica occidental, no me pareca que
Spector, Horacio, Analytische und postanalytische Ethik, reiburgMunchen, Alber, 1993.
Peczenik y Spector, A Theory of Moral Ought-Sentences, op. cit. El anlisis dualista
de los enunciados de deber propuesto en el artculo citado retiene, a mi juicio, su utilidad
para explicar el comportamiento lgico de tales enunciados, aunque pueda ser insuficiente
para proveer una explicacin completa de nuestra experiencia moral.
136 Ya efectu esta aclaracin en Spector, Horacio, Communitarianism and Collective
Rights, Analyse & Kritik, vol. 17, nm. 1, 1995, pp. 67-92.
137 Para un anlisis del ideal de autonoma personal, puede consultarse, Spector, Autonomy
and Rights, The Moral Foundations of Liberalism, op. cit.
134
135

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1553
una posicin comunitarista metatica u ontolgica fuera incompatible con

la defensa de los principios normativos del individualismo liberal, que haba
realizado en una obra anterior.138
Mi segunda intuicin era que la fuerza o la exigencia de las razones
morales deba ser buscada, no en la necesidad lgica o racional, a la manera kantiana, sino en la supervivencia de la identidad personal. La aceptacin de ciertos principios morales no es contingente para los miembros de
una comunidad, como sostiene el convencionalismo social, sino necesaria.
A partir del dato fenomenolgico de que los sentimientos de arrepentimiento y remordimiento van unidos a los de alienacin y prdida de la identidad
personal en la experiencia del agente moral que viola los mandatos morales
de su comunidad, suger que la fuerza de las razones morales poda ser
explicada de modo similar a la fuerza de las costumbres y tradicionales
comunales. As, la tesis ontolgica del comunitarismo queda robustecida
con una afirmacin sobre la vinculacin esencial entre los hechos morales
(concebidos como hechos sociales) y la constitucin del yo.
Todava pienso que la tica moderna conserva la poderosa maquinaria
psicolgica de la moral tradicional, que utiliza el resentimiento y la alienacin como mecanismos de control e imposicin de sus mandatos. Sin embargo, creo que cabe distinguir entre la fuerza psicolgica de las razones
morales y su validez racional. El comunitarismo puede ofrecer una explicacin fenomenolgica de nuestra experiencia moral, especialmente de las
convicciones morales ms arraigadas, pero ella no equivale a una reconstruccin racional de la deliberacin moral, que parta del concepto de razones morales, como cosa distinta de imperativos de conciencia.139 Ms
aun, la epistemologa comunitarista presenta la moral como un relicario de
138 No comparto, por ende, la objecin de contradiccin que me formula (Abba, Giuseppe, Recensin de: Spector, Horacio, Analytische und postanalytische Ethik, Salesianum,
vol. 57, nm. 1, 1995, pp. 172-173). As como un no cognitivista puede sostener una teora
normativa liberal, un comunitarista metatico tambin puede hacerlo. Quizs la analoga
no sea completa. Un comunitarista metatico no podra sostener consistentemente el liberalismo si la comunidad que provee su identidad personal carece de una tradicin liberal. Por
supuesto, ste no es el caso de la Argentina, que culturalmente participa, no obstante una
fuerte tradicin autoritaria, de los valores polticos europeos. En la prctica los comunitaristas metaticos tambin son comunitaristas normativos, en lugar de liberales, posiblemente
por su presuposicin de que las comunidades necesitan ser promovidas estatalmente, como
cosa diferente de meramente respetadas (Spector Communitarianism and Collective
Rights, op. cit., pp. 67-92). Para una posicin diferente acerca de la relacin entre comunitarismo metatico y liberalismo sustantivo, ver Rivera Lpez, Eduardo, Las paradojas del
comunitarismo, Doxa (Cuadernos de Filosofa del Derecho), vol. 17-18, 1995, pp. 95-115.
139 Para el concepto de reconstruccin racional, vase Lakatos, Imre, Historia de la ciencia y
sus reconstrucciones racionales, Madrid, Tecnos, 1974.

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1554
DERECHOS HUMANOS
supersticiones y prejuicios arraigados, ignorando que las creencias morales

tienen (y es deseable que tengan) un carcter dinmico y evolutivo; asimismo, ignora el papel de la deliberacin racional en el desarrollo de la moral.
La civilizacin occidental, al menos desde los sofistas y Scrates, ha llevado el uso de la razn crtica a todos los rincones de la prctica humana.
La interaccin entre creencias morales, prcticas polticas y deliberacin
racional ha dado lugar a una nueva dimensin de la realidad humana que
no puede analizarse con el mismo esquema terico utilizado para dar cuenta de la moral tradicional como un conjunto de costumbres comunales.
Como suger antes, en gran parte ello es as porque la evolucin de la comunidad tica occidental ha llevado a cuestionar crticamente a la tradicin como fuente de autoridad en materia moral.140 En lugar de una tica
basada en ideas comunalmente aceptadas sobre la vida virtuosa, la tica
publica occidental subraya la autonoma personal, la igualdad y los derechos humanos.
El comunitarismo y el kantianismo parecen teoras que apuntan a diferentes estratos de nuestra tradicin moral. El corazn de la tica occidental
es sin duda de carcter deontolgico y su fuerza motivacional depende de
su papel en nuestra identificacin personal; aqu el anlisis comunitarista es
relevante.141 Sin embargo, el Iluminismo introdujo un nuevo y poderoso
estrato al extender el alcance de la razn crtica a la moral tradicional. De
esta forma, los motivos morales como imperativos de conciencia pasaron
a ser razones morales. La teora kantiana es un intento de teorizar sobre
este nuevo hecho en la evolucin de la moral.
Podemos especular que la internacionalizacin de los derechos humanos
despus de la Segunda Guerra Mundial ha agregado un nuevo estrato a la
evolucin moral. Un rasgo de esta nueva etapa es que la validez jurdica de
muchos actos de los gobiernos nacionales depende de su validez tica juzgada segun estndares adoptados por la comunidad internacional. La fusin
entre las ideas de validez moral y de validez jurdica internacional es por
supuesto antigua. Ya hemos visto que la teora de los derechos naturales fue
utilizada por autores como Grocio y Selden para defender diferentes posturas de derecho internacional. Lo que es novedoso es que ahora no se apela a
principios ticos universales para defender intereses nacionales, polticos o
140 Popper, Popper, Karl R, Hacia una teora racional de la tradicin, El desarrollo del
conocimiento cientfico: Conjeturas y Refutaciones. Buenos Aires, Paids, 1979; Albert, Hans, ra a
ber rationale Praxis, Tubingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1978; Nino, Carlos S. La constitucin de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997.
141 Spector, Analytische und postanalytische Ethik, op. cit., pp. 172-184.

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1555
econmicos, sino para proteger la dignidad de todos los miembros de la familia humana. Aun concediendo que la cultura de los derechos humanos
pueda ser utilizada retricamente para satisfacer los intereses de la burocracia internacional, o para conferir legitimidad tica a la hegemona poltica y
econmica de las democracias industriales, es indudablemente un progreso
que, como forma de lograr legitimidad, se invoquen principios ticos que han
adquirido plena vigencia social en las naciones ms poderosas.
2. Argumentos basados en principios
Los filsofos morales que han intentado fundamentar los derechos humanos sobre la base de principios racionalmente aceptables en general apelaron a alguna idea asociada a los imperativos categricos kantianos142. Como ejemplos podemos mencionar a Alan Gewirth, Carlos Nino y Ronald
Dworkin. La demostracin de Gewirth depende de un principio de generalizacin o universalizacin, derivado de la exigencia kantiana de ajustar las
mximas de la conducta a una ley universal. El centro de gravedad de la
teora de Nino es el principio de inviolabilidad, que refleja la idea kantiana
de que no podemos tratar a las personas como meros medios para los fines
de otros. Finalmente, Dworkin intenta derivar los derechos liberales (como
la libertad religiosa o la de orientacin sexual) a partir del postulado de
que el Estado debe tratar a todos los ciudadanos con igual consideracin y
respeto, que se parece a la concepcin de Kant del reino de los fines.
Veamos algo ms en detalle cmo proceden los filsofos citados.
Gewirth propuso un famoso argumento para justificar la existencia de
derechos humanos sobre los bienes necesarios de la accin: la autonoma y
el bienestar.143 La existencia de los derechos humanos es para Gewirth de
142 En Fundamentacin de la metafsica de las costumbres Kant propuso varias frmulas de su
imperativo categrico. Aqu ser util recordar tres: (a) Frmula de la ley universal: Obra slo
segun una mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal; (b)
Frmula del fin en s mismo: Obra de tal modo que tomes a la humanidad, tanto en tu persona
como en la de cualquier otro, siempre al mismo tiempo como un fin y nunca solamente
como un medio, y (c) Frmula del reino de los fines: Obra slo segun leyes objetivas comunes
que unan a todos los seres racionales.
143 Gewirth, Alan, Reason and Morality, Chicago and London, University of Chicago Press,
1978; Gewirth, The Basis and Content of Human Rights en J. R. Pennock y J. W.
Chapman (ed.) Nomos XXIII: Human Rights, New York, New York University Press, 1981.;
Gewirth, The Epistemology of Human Rights, op. cit.; Gewirth, A Reply to Danto en E.
F. Paul, F. D. M. Jr. y J. Paul (ed.), Human Rights, Oxford, Basil Blackwell, 1984; Gewirth,
Common Morality and the Community of Rights en J. Gene Outka y John P. Reeder
(ed.), Common Morality and the Community of Rights, Princeton, New Jersey, Princeton University

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1556
DERECHOS HUMANOS
naturaleza argumental: Que los derechos humanos existan, o que las personas tengan derechos humanos, es una proposicin cuya verdad depende
de la posibilidad, en principio, de construir un argumento moral justificante del cual se siga la proposicin como una consecuencia lgica.144 Gewirth parte del supuesto de que la accin humana tiene dos rasgos genricos: intencionalidad y voluntariedad. La suposicin del primer rasgo
permite describir a un agente (real o prospectivo) que ejecuta una accin
como alguien que dice o piensa: Hago X para el fin o propsito E. Supuesto el rasgo de la voluntariedad, esa afirmacin implica: E es bueno.
Ahora bien, puesto que la libertad y el bienestar son requisitos de cualquier
accin, el agente se ve llevado a afirmar que la libertad y el bienestar constituyen bienes necesarios y, mediante inferencias lgicas, a la proposicin:
Yo tengo derechos a la libertad y el bienestar. Dado que la razn invocada para fundar los derechos afirmados es la condicin de agente intencional, y que esta condicin es general, la ultima proposicin citada conduce, aplicando el principio de universalizacin, a la proposicin: Todos los
agentes intencionales (reales o prospectivos) tienen derechos a la libertad y
el bienestar. De ah es fcil para Gewirth alcanzar lo que l denomina el
Principio de Consistencia Genrica (PCG): Acta de conformidad con los derechos genricos de todas las partes afectadas (incluyendo tu mismo). El
mtodo dialctico (o cartesiano)145 de Gewirth busca encerrar al opositor
a los derechos humanos en una contradiccin pragmtica, aceptando, claro
est, que tal opositor tambin es real o prospectivamente un agente intencional. Por consiguiente, la afirmacin de que los agentes intencionales
tienen derechos humanos es un juicio moral necesario.146
Nino sostiene que los derechos liberales derivan de tres principios: el
principio de autonoma, que prohbe al Estado y a las personas interferir
con la libre adopcin de planes de vida (que excluye las polticas perfeccionistas y paternalistas); el principio de inviolabilidad, que prohbe imponer
sacrificios y privaciones a otras personas en contra de su voluntad que no
Press, 1993.; Gewirth, The Community of Rights. Chicago and London, University of Chicago
Press, 1996.
144 Gewirth, The Epistemology of Human Rights, op. cit., 3.
145 As se lo califica en Danto, Arthur C., Constructing an Epistemology of Human
Rights: A Pseudo Problem? en E. . Paul, . D. M. Jr. y J. Paul (ed.), Human Rights, Oxford,
Basil Blackwell, 1984.
146 Sobre la posibilidad de acomodar la idea de juicios morales necesarios en una teora metatica no realista, cfr. Spector, Horacio, Is Metaethics the Cheshire Cat? Trabajo
presentado en las Jornadas Internacionales de Etica y Derecho, Escuela de Derecho, Universidad
Torcuato Di Tella, 22 y 23 de junio de 1999.

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1557
redundan en su propio beneficio (bsicamente equiparable al imperativo

del disenso de Muguerza, que se ver ms adelante), y el principio de dignidad, que exige que las personas sean tratadas de acuerdo con sus decisiones, intenciones o expresiones de consenso; este ultimo principio excluye la
discriminacin racial o religiosa. El principio de autonoma establece, al
igual que el principio de utilidad, una funcin maximizadora agregativa,
aunque el argumento de la funcin (en un sentido matemtico) no es el
bienestar general sino la autonoma entendida como libertad positiva. El
principio de inviolabilidad es distributivo (parecido al principio de ventaja
para todos desarrollado, por caminos diferentes, en las obras de Rawls y
Gauthier). El principio de dignidad establece una condicin adicional para
maximizar la autonoma sacrificando a alguien en particular: la de que la
diferencia est basada en la eleccin de la persona.147
Para Dworkin los derechos morales son cartas de triunfo sobre argumentos basados en la utilidad general. Sin embargo, no hay una contraposicin
entre el utilitarismo y una teora de los derechos. Para Dworkin los derechos
son instrumentos normativos necesarios para asegurar la neutralidad e imparcialidad del utilitarismo. El utilitarismo es igualitarista en la medida en
que sopesa por igual los intereses o preferencias (igualmente intensas e importantes) de diferentes personas; no sera igualitario, por ejemplo, si contase doble las preferencias de cierto grupo de personas. Dworkin sostiene que
el utilitarismo tambin dejara de ser igualitario si admitiese las preferencias
externas (esto es, las preferencias que tiene una persona sobre la asignacin de
bienes u oportunidades a otras). Dworkin menciona tres clases de preferencias externas: preferencias racistas, preferencias altruistas y preferencias
moralistas. En cualquiera de estos tres casos computar las preferencias externas es una forma de doble conteo. Dworkin afirma que las preferencias
externas se situan sobre el mismo nivel lgico que el utilitarismo, de modo
que si el utilitarismo aceptase preferencias no neutrales, se estara contradiciendo. En cambio, si el utilitarismo es adecuadamente reformulado, entonces la tesis liberal de que el Estado no puede imponer modelos de perfeccin
personal es una derivacin de esa teora.148
Nino, Carlos S., tica y derechos humanos, Buenos Aires, Paids, 1984.; Nino, Carlos S.
tica y derechos humanos. 2a. ed, Filosofa y Derecho. Buenos Aires, Astrea, 1989.
148 Dworkin, Taking rights seriously, op. cit., pp. 234-6; Dworkin, Rights as Trumps en J.
Waldron (ed.) Theories of Rights New York, Oxford University Press, 1985.
147

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DERECHOS HUMANOS
3. Consenso y Disenso
A diferencia de las teoras de Dworkin y Gewirth, que tienen como trasfondo una concepcin monolgica de la racionalidad,149 los filsofos de la tica
comunicativa han subrayado el papel de la deliberacin social. 150 Javier
Muguerza ha explorado esta va filosfica, dando lugar a una interesante
polmica.151 Vale la pena echar una ojeada sobre ella.
Muguerza aduce en consonancia con los tericos de la tica comunicativa que el actual consenso internacional sobre los derechos humanos,
por ser de carcter fctico, no puede proporcionar una fundamentacin
racional de un principio moral. A partir de este rechazo del consensualismo
que en realidad es una simple aplicacin del Principio de Hume, segun el
cual las proposiciones de deber no pueden ser deducidas lgicamente de un
conjunto que tan slo incluye proposiciones fcticas, Muguerza inicia un
derrotero argumentativo que lo llevar a indagar la posibilidad de fundamentar los derechos humanos en torno a la idea de disenso.
En el derrotero citado, Muguerza analiza la argumentacin de Habermas sobre un consenso racional, que politiza la moral (y la acerca al derecho, a la manera hegeliana) al hacer depender la validez de todas las
normas, morales o legales, de la formacin discursiva de la voluntad en una
situacin ideal de habla. En esta situacin ideal la formacin de la voluntad
est guiada por un principio de aceptacin crtica general, que requiere
que todos los afectados examinen la validez de las normas propuestas.
Qu suerte corre este intento de superar el convencionalismo, que matiza
el consenso fctico con las exigencias de una racionalidad procedimental?
Apoyndose en una acertada observacin de Elas Daz, Muguerza seala
que la formacin de la voluntad a la postre deber descansar en alguna
149 La teora de Nino es un caso especial porque l se ocupa de aclarar que su fundamentacin de los derechos humanos se apoya en los presupuestos de la prctica de la discusin
moral; es ilustrativo el siguiente pasaje: Participar en la prctica y, al mismo tiempo, negar
aquellos presupuestos necesariamente aceptados cuando se participa en ella o sus implicancias es incurrir en una inconsistencia pragmtica (Nino, La constitucin de la democracia deliberativa,
op. cit., p. 74). (itlica en el original). Sobre su defensa del societarismo metatico, ver
especialmente el captulo 5 de (Nino, Carlos S., Derecho, Moral y Poltica. Barcelona, Ariel,
1994).
150 Habermas, Jurgen, Moral Consciousness and Communicative Action, trad. de Christian Lenhardt y Shierry Weber Nicholsen. Massachusetts, The MIT Press, 1990; Apel, Karl-Otto,
Transformacin de la filosofa, 2 vols. Madrid, Taurus, 1985.
151 Muguerza, La alternativa del disenso (En torno a la fundamentacin tica de los derechos humanos), op. cit.

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versin de la regla de mayora, la cual puede obviamente conducir a decisiones injustas.152 As, concluye que la tica discursiva de Habermas o de
Apel no puede ir ms all del mero convencionalismo.
Muguerza critica el formalismo habermasiano, tributario del formalismo kantiano. La cuestin, en palabras de Muguerza, es si aquella racionalidad procedimental, con todos los complementos que se quieran, clausura
sin residuo el mbito de la razn prctica, lo que es tanto como decir el
mbito de la tica.153 Muguerza da una respuesta negativa. Cree necesario
apelar a la frmula del fin en s mismo; que Kant utiliza para fundar su
concepcin del reino de los fines: Obra de tal modo que tomes a la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre al mismo
tiempo como un fin y nunca solamente como un medio. Muguerza llama
a esta formulacin imperativo de la disidencia, entendiendo que lo que ese
imperativo habra de fundamentar es ms bien la posibilidad de decir no a
situaciones en las que prevalecen la indignidad, la falta de libertad o la
desigualdad.154 En suma, Muguerza propone una fundamentacin negativa o
disensual de los derechos humanos.
Garzn Valds ha cuestionado la prioridad conceptual y normativa de la
nocin de disenso con respecto a la de consenso. El disenso puede tener por
objeto un consenso moralmente justificado o uno injustificado. En el primer
caso, el disenso no es moralmente legtimo. (Garzn Valds cita el ejemplo
de los encomenderos de Mxico y Peru, que lograron la derogacin de las
Leyes Nuevas.) En el segundo, puede darse uno de dos casos: el disenso est
basado en razones oportunistas o lo est en razones morales; en la primera
variante, tampoco el disenso tiene relevancia moral. Slo cundo el desacuerdo se dirige a un consenso moralmente ilegtimo y est l mismo
guiado por consideraciones morales vlidas, estamos en presencia de un
disenso moralmente relevante.155 Garzn Valds quiere decir que no importa tanto el hecho de que la posicin normativa sustentada sea minoritaria o disidente o, en cambio, mayoritaria o unnime (es decir, la posicin
que goza de consenso); importa para l antes bien el contenido de los prin152 Muguerza, La alternativa del disenso (En torno a la fundamentacin tica de los derechos humanos), op. cit., pp. 40-56.
153 Muguerza, La alternativa del disenso (En torno a la fundamentacin tica de los derechos humanos), op. cit., pp. 58.
154 Muguerza, La alternativa del disenso (En torno a la fundamentacin tica de los derechos humanos), op. cit., p. 59. Conceptualmente, la postura de Muguerza se alinea con la
teora de las pretensiones vlidas, antes examinada.
155 Garzn Valds, Ernesto, Acerca del disenso (La propuesta de Javier Muguerza) en
J. Muguerza (ed.) Etica, disenso y derechos humanos. En conversacin con Ernesto Garzn Valds,
Madrid, Arges, 1998, pp. 99-100.

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DERECHOS HUMANOS
cipios en los que se apoya la posicin normativa v.gr., si estn de acuerdo

con el imperativo categrico y respetan la autonoma personal. Precisamente, Garzn Valds asevera que es ticamente admisible la imposicin
heternoma de la legitimidad, por ejemplo, en la forma de intervencin
internacional para hacer respetar los derechos humanos. La calidad moral, tanto del consenso como del disenso, no puede derivar del hecho del
consenso o del disenso, afirma con acierto. 156 Adems, Garzn Valds
rechaza la relevancia normativa del carcter afirmativo o negativo del imperativo categrico; el mismo principio puede ser formulado como una
prohibicin o una obligacin. 157 Por otra parte agrego yo, el carcter
negativo del imperativo del fin en s mismo asumiendo que tal carcter es
algo ms que un mero accidente gramatical no est relacionado con el
carcter negativo del disenso: la aceptacin de una norma prohibitiva (o proscripcin) puede llevarnos a disentir (decir que no, en las palabras de Muguerza) o a consentir (decir que s), segun que la situacin evaluada respectivamente transgreda o satisfaga la norma aceptada; lo mismo puede
decirse, dicho sea de paso, de una norma obligante (o prescripcin).
Garzn Valds analiza otras posibles interpretaciones de la propuesta
de Muguerza. Podra ser una forma de expresar un principio de tolerancia,
en cuyo caso afirma Garzn Valds concordara con la idea de que hay
derechos que no estn sometidos a la discusin y decisin poltica y cuyo
respecto constituye un prerrequisito de validez de la democracia representativa. O podra estar dirigida a contrarrestar el conformismo moral, en
cuyo caso equivaldra a rechazar que las tradiciones o las creencias morales
ampliamente compartidas tengan por su carcter de tales autoridad moral
(segun declara Muguerza en su respuesta, eso es todo cuanto tengo que
pedir que se le conceda a mi propuesta.158 Garzn Valds no encuentra
motivo para discrepar con Muguerza en ninguna de estas dos interpretaciones. En realidad, tanto Muguerza como Garzn Valds estn de acuerdo en rechazar el consensualismo fctico o hipottico; ambos subrayan la
importancia de respetar la autonoma personal, magistralmente expresada
por Kant en su segunda formulacin del imperativo categrico. La cuestin
consenso-disenso es una distraccin en la que cae Muguerza posiblemente
motivada por el hecho de que presenta su posicin principalmente en un
dilogo con el consensualismo.
Garzn alds, Acerca del disenso (La propuesta de Javier Muguerza) op. cit., p. 103.
Garzn alds, Acerca del disenso (La propuesta de Javier Muguerza) op. cit., p. 104.
158 Garzn alds, Acerca del disenso (La propuesta de Javier Muguerza) op. cit., p. 152.
156
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A mi juicio, Muguerza se acerca al meollo de la cuestin en su respuesta

a Garzn Valds cuando reconoce que la formulacin del imperativo categrico del reino de los fines tiene un contenido sustantivo mayor que la
formulacin en trminos del principio de universalizacin.159 La tica moderna reconoce el carcter no formal o sustantivo del imperativo categrico
del reino de los fines. La pregunta crtica para determinar el alcance de la
tesis de Muguerza es si la oposicin de cada individuo a una cierta norma o
institucin garantiza la verdad de la proposicin de que la norma o la institucin lo trata meramente como medio y no al mismo tiempo como un fin
en s mismo. Si ello fuera as, entonces Muguerza podra defender la expresin imperativo de la disidencia con la que propone denominar el imperativo categrico del fin en s mismo. Aun as, Muguerza debera contestar
las siguientes objeciones. En primer trmino, como dice Garzn Valds, el
disenso podra ser oportunista o tctico. En segundo trmino, el principio
que obliga tratar a la humanidad como un fin en s mismo tambin podra
llevarnos a asentir a una propuesta legislativa que, por ejemplo, derogue la
prohibicin de abortar o la de asistir mdicamente a un paciente terminal
que quiere suicidarse. En tercer lugar, aun cuando sea cierto que el principio protege el derecho a disentir y a reclamar, lo mismo es aplicable a toda
norma (prohibitiva u obligante, como seal antes): uno reclama cuando la
norma no se cumple; ello tan slo muestra que el lenguaje normativo frecuentemente tiene un sesgo reivindicativo.
VI.
NECESITAMOS LA NOCIN DE DERECHOS

HUMANOS?
La filosofa poltica contempornea se caracteriza por un gran entusiasmo

por la nocin de derechos. Est fundado ese entusiasmo? Allen Buchanan
analiza si los aspectos asociados con los derechos justifican que se los considere herramientas morales indispensables. 160 Su conclusin es que hay
otros principios morales que pueden cumplir las funciones asignadas a los
derechos. Buchanan cita las siguientes funciones: (1) los derechos desplazan las consideraciones basadas en la maximizacin de la utilidad social,
(2) los derechos implican la obligacin de compensacin para los casos de
159 Muguerza, Javier, Primado de la autonoma (Quines trazan las lindes del coto vedado?) en J. Muguerza (ed.) Etica, disenso y derechos humanos. En conversacin con Ernesto Garzn
Valds, Madrid, Arges, 1998, p. 139.
160 Buchanan, Allen, Whats So Special About Rights? en E. . Paul, . D. M. Jr. y J.
Paul (ed.) Liberty and Equality, Oxford, Basil Blackwell, 1985.

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1562
DERECHOS HUMANOS
infraccin, (3) los derechos permiten distinguir entre los principios morales
cuya imposicin coactiva es justificable y aqullos que no satisfacen esta
condicin, (4) el concepto de derechos connota la idea de algo debido a un
individuo, (5) el respeto por las personas incluye su reconocimiento como
titulares de derechos, y (6) un aspecto singular de los derechos es que el
titular tiene la potestad de renunciar a su derecho o invocarlo.
Buchanan trata de mostrar que cada una de las funciones precedentes
puede ser desempeada por principios morales que prescinden de la nocin
de derechos. Sin embargo, como he sostenido en otro lugar,161 aun cuando
sea cierto que los derechos no son condiciones necesarias de ninguna de las
implicancias normativas mencionadas, cabe sugerir que s son condiciones
suficientes prima facie de dichas implicancias. En particular, me interesa sostener que los derechos proveen una justificacin prima facie de su imposicin
coactiva. No obstante su posicin escptica sobre la utilidad de los derechos, Buchanan declara que esta tesis parece capturar al menos una parte
de la conexin entre los derechos y la imposicin coactiva. Esta es una tesis
que formul Mill y que han sostenido Hart, Dworkin y Waldron, entre
otros. La conexin entre derechos humanos y el derecho positivo no es que
no puede haber derechos humanos que no estn positivizados (es decir,
establecidos por un sistema jurdico positivo, nacional o internacional). Los
derechos humanos son bsicamente derechos morales y pueden existir
como tales sin consagracin positiva. Aun cuando el concepto de derechos
humanos se ha desligado del de derechos naturales, sigue pretendiendo una
forma de apoyo que trasciende las tradiciones y circunstancias histricas y
culturales particulares, los sistemas jurdicos positivos, los gobiernos y las
comunidades nacionales o regionales.162
Aunque los derechos humanos no son necesariamente derechos legales, qua derechos ciertamente tienen una pretensin de positivizacin. Esto
tiene dos grandes implicancias. Primero, los principios morales que pueden
ser considerados como derechos humanos deben configurar una estructura
sistemtica capaz de ser establecida y aplicada socialmente. Este es el rasgo
de sistematicidad que, como vimos, subrayan Steiner y Waldron y que,
inspirndome en Cranston, llamar requisito de traduccin institucional. Lamentablemente, no todos los juicios de valor que figuran como derechos humanos en la Declaracin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas
161
162
Spector, Autonomy and Rights, The Moral Foundations of Liberalism, op. cit., p. 89.
Kamenka, Human Rights, Peoples Rights, op. cit.

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satisfacen este requisito.163 La viabilidad fctica y la justificabilidad tica de

la implementacin jurdica de ciertos principios ticos universales delimitan
un rea de la moral y, obviamente, es util tener un nombre (derechos
humanos u otro) con el que podamos denotar dicha clase. Segundo, los
derechos humanos condicionan la validez jurdica de los actos realizados
por autoridades nacionales. El principio nullum crimen sine lege tiende a proteger al individuo contra el uso autoritario de la maquinaria estatal. Sin
embargo, como ya se dijo, el principio puede jugar a favor de los dictadores
si stos toman el recaudo de conferir validez legal a sus actos. La limitacin
de la validez jurdica en base a principios ticos universales que tienen una
pretensin de positivizacin es una idea normativa que busca evitar que los
dictadores manipulen las normas jurdicas para obtener inmunidad. Esta
limitacin de la validez jurdica est, a su vez, matizada por el requisito de
traduccin institucional. La validez jurdica solo puede estar restringida por
principios ticos universales si la observancia y la aplicacin de estos principios es empricamente viable y ticamente admisible (i.e., no viola principios ticos independientes).
La internacionalizacin de los derechos humanos constituye la juridizacin a gran escala de principios morales fundamentales. Nuestra experiencia histrica indica que la nocin de derechos humanos es indispensable.
Nunca antes la tica haba tenido tanta significacin en la direccin de los
asuntos humanos. Somos testigos de una nueva etapa en la que la frontera
entre el derecho y la moral se desdibuja. Espero que este relevamiento de la
literatura filosfica de los derechos humanos pueda contribuir a que transitemos esa etapa con una comprensin ms aguda de las mltiples dificultades filosficas que involucra.
VII.
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Vivimos en una poca de numerosas e intensas preocupaciones morales, y

Agradezco la colaboracin del estudiante de derecho Martn Hevia y los comentarios

Enciclopedia de Filosofa y Teora del Derecho, vol. 2, pp. 1521-1569.

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

derecho internacional en el artculo 68 de la Carta de las Naciones Unidas,

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

cuando se hallan en conflicto entre s o con otras consideraciones ticas y

ORIGEN DE LA NOCIN DE DERECHOS HUMANOS

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

legitimidad de la propiedad privada. La discusin eclesistica, planteada en

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

John Locke, dirigida a justificar la revolucin de 1688.13 En la teora liberal

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

existencia; son sinsentidos sobre zancos.20 A principios del siglo XX, en

Bentham, Anarchical allacies, op. cit., p. 57.

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

En un clebre ensayo Hart presenta la teora de Bentham en trminos

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

normas que reconocen ciertos actos como formas vlidas de introducir

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

o libertad para hacerlo (es decir, la ausencia de un deber moral de no

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

significa que no necesariamente es moralmente correcta no contraria a un

TEORAS SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO

Hay varias teoras sobre el concepto de derecho: la teora del beneficio o

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

de una determinada regla. Ms directamente, Mack interpreta la teora del

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

estrechamente el concepto de beneficiario: es la persona a quien se quiere

Lyons, Rights, Claimants, and Beneficiaries, op. cit., p. 63.

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

Raz, 72 Nino, 73 Laporta,74 Freeden 75 y Spector.76 La formulacin de MacCormick es esclarecedora:

Anlogamente, Raz define a los derechos de la siguiente forma: P tiene un

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

Un primer problema de la teora del inters justificante es sealado por

Mack, n Defense of the Jurisdiction Theory of Rights, op. cit.

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

tales derechos y el bien comun. 86 Raz defiende, as, una concepcin no

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

ms se abstengan de usar la fuerza contra l excepto para detener la fuerza

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

derecho moral, invocamos la existencia de un derecho igual de todas las

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

Hart, Bentham on Legal Rights, op. cit., pp. 142 y 143.

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

3. Teora de las pretensiones vlidas

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

sus fundamentos las facultades de decir no, de protestar.99 Los derechos

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

libertad desnuda y una libertad protegida; la distincin est dada por

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

LOS DERECHOS HUMANOS SON DERECHOS

DR 2015. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

de cosas) y un significado valorativo.117 Por supuesto, esto no lleva, por s