Daz Bessone, R. G.

s/recurso de inaplicabilidad de ley" - CNCP -EN PLENO - 30/10/2008 Acuerdo N 1/2008, en Plenario N
13.
En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30)) das del mes de octubre del ao dos mil ocho, reunidos los seores Jueces de la
Cmara Nacional de Casacin Penal, en virtud de la convocatoria a Tribunal pleno ordenada a fs. 222 de la causa Nro. 7480 del
registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada "DAZ BESSONE, R. G. s/recurso de casacin", para resolver sobre el siguiente
temario: "No basta en materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin la imposibilidad de futura condena de
ejecucin condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho aos (arts. 316
y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parmetros tales como los establecidos en el art. 319
del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".//El seor juez doctor Pedro R. David dijo:
La cuestin a dilucidar, segn quedara determinado en el temario, se centra en despejar la incgnita de "si en materia de
excarcelacin o eximicin de prisin basta, para su denegacin, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a
ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la
investigacin (art. 319 del C.P.P.N.)".Lleva razn Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado es estar en libertad y que los nombres, las
cauciones y hasta las obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por ms sujeciones o instrucciones que
se deban acatar, la situacin no es la de encarcelamiento -la ms (caucionada) de las libertades ser siempre libertad-. As
planteado, libertad y encarcelamiento se presentan como anverso y reverso de una sola moneda, las dos caras posibles de una
misma realidad. El meollo del problema reside en resolver cundo el sujeto sometido a proceso deber esperar la sentencia
encarcelado, en qu casos podr hacerlo en libertad y cules son los criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: "La
excarcelacin", 2 edicin, Buenos Aires, Depalma, 1988, pg. 3 y 4).PRINCIPIOS RECTORES
El fundamento constitucional bsico que debe iluminar al intrprete en la materia que viene a estudio es que la ley fundamental
impide que se trate como culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el Estado, por medio de los
rganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en esta materia, no () pronuncie la sentencia penal firme que declare
su culpabilidad y lo someta a una pena (confr.: Maier Julio B.J. "Derecho Procesal Penal", Bs. As. Ed. Editores del Puerto, 1999,
T. I, 2 edicin, 1 reimpresin, p. 490).Ello es as, por cuanto el articulo 18 de la Constitucin Nacional dice que "nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso". Esto de que nadie ser penado sin juicio previo ha dado pie a que se le asigne a la llamada
presuncin de inocencia jerarqua constitucional. El argumento sera ste: puesto que slo despus de un juicio alguien puede ser
declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato de inocente (confr.: Carri Alejandro, "La libertad
durante el proceso penal y la Constitucin Nacional -una relacin cambiante y difcil", Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988,
pg. 13).As se ha pronunciado nuestro ms Alto Tribunal, sealando "que cuando el art. 18 de la C.N. dispone categricamente que
ningn habitante de la Nacin ser penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y
tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo
contrario mediante una sentencia firme. As lo entendi esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que (...es tambin un
principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario"(Fallos: 10:338), axioma que tiempo
despus acu en la definicin de "presuncin de inculpabilidad" (Fallos: 102:219 -1905- ) ((confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII
(Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998, considerando 5).En esta lnea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha manifestado que (la excarcelacin procede como
garanta constitucional y no como simple concesin de la ley de forma (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264; 64:352; 102:219 y 312:185),
y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nacin en esa materia son inmediatamente reglamentarias del derecho
consagrado por el art. 18 de la Constitucin Nacional (causa: R.324 XXIII, "Rodrguez Landvar, Blanca Sofa s/incidente de
excarcelacin", del 6 de agosto de 1991).Esta ltima afirmacin equivale a sealar que como correlato de este estado de inocencia, surge el derecho de la persona a gozar
de libertad durante el proceso, que tiene jerarqua constitucional (Fallos: 314:451, considerando 2).Sin embargo, "los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica (art. 32 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San Jos de Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso est condicionado a las leyes que reglamentan su
ejercicio" (Fallos: 304:319, 1524).En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la afirmacin de que el inculpado de un delito debe ser tratado como
inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario, (no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la
coercin estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecucin penal ((confr.: Maier, ob.
cit., pg. 510). Sucede que es propio ya del concepto de poltica criminal la tensin entre inters en la libertad y el inters en la
persecucin y para conseguir un equilibrio entre ambos se trata de llegar efectivamente a una sntesis dialctica (confr.: Roxin C.,
"Poltica Criminal y Sistema del derecho penal", pg. 110).Resulta que, "si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad durante el trmite del proceso penal no lo es
menos que ese derecho (como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de l, conforme las leyes que lo
reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en funcin de una legtima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso
eluda la accin de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigacin del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se
imponga (confr.: Pessoa, Nelson R. "Fundamentos Constitucionales de la exencin de prisin y de la excarcelacin", pgs.
55/157)" (confr.: Sala II de esta Cmara in re: "Albarracn, M. G.", causa n 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000).En este entendimiento, "el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye
una salvaguardia contra el arresto, detencin o prisin preventiva, medidas cautelares stas que cuentan con respaldo
constitucional" (Fallos: 305:1022).-

Entonces, especficamente la prisin preventiva "consiste en la restriccin coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y
esa restriccin de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la Constitucin Nacional, goza
del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su
responsabilidad penal"(Fallos: 320:212).Conforme Fallos 316:1947, "el Tribunal ha reconocido tambin la raigambre constitucional de la prisin preventiva, necesario
presupuesto del instituto de la excarcelacin, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en virtud de orden
escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual ha dicho la Corte- no puede excluir el legtimo
derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaucin que sean necesarias no slo para asegurar el xito de la
investigacin sino tambin para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecucin de la
eventual condena por la incomparecencia del reo.
Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecucin injusta con el inters general de no facilitar la
impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el
delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro
(Fallos: 272:188)".Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22), "la prisin
preventiva solo puede tener carcter excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al disponer que "la
prisin preventiva no puede ser la regla general". En la CADH, en cambio, esta conclusin no est expresada de modo tan claro,
aunque puede tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden de los incisos del art. 7, que regula el derecho a la
libertad personal, pues all el derecho aparece mencionado antes que las restricciones" (confr.: Ottaviano, Santiago "La prisin
preventiva: presupuestos para su dictado y limitacin temporal", en "Los derechos humanos en el proceso penal", Garca, Luis M.
coordinador, Biblioteca de estudios penales, Universidad Austral. Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pg.
210/211).Asimismo, el art. 6.1 de las "Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de
Tokio)", establece que "en el procedimiento penal slo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso, teniendo
debidamente en cuenta la investigacin del supuesto delito y la proteccin de la sociedad y de la vctima".Tambin el art. 280 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin afirma el carcter excepcional de las medidas de restriccin,
sealando que "la libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley"
FALLO TARIFEO (29/12/89)
Nota: Este fallo es anterior a la incorporacin en el CPPN de la figura del Querellante conjunto.
El caso:
En la INSTRUCCIN el juez ordena el procesamiento de Tarifeo.
Al correrle vista al fiscal este solicita una serie de medidas probatorias, que fueron concedidas por el juez, y luego formalizar la requisitoria de elevacin a juicio.
En el PLENARIO luego de la produccin de una serie de pruebas por parte del abogado defensor, el ministerio fiscal, convencido de la inocencia de Tarifeo, al momento de emitir
sus conclusiones, NO lo acusa sino que por el contrario pide su absolucin.

No obstante el rgano jurisdiccional sentencia a Tarifeo sosteniendo que la actividad del Ministerio Fiscal qued firme al formular la Requisitoria de elevacin a Juicio.
El defensor recurre la sentencia y llega a la Suprema Corte en queja por va del recurso extraordinario federal.
La Corte declara la nulidad de la sentencia condenatoria. Con el fundamento de que la accin penal necesita que la acusacin que realiza el Fiscal en el acto de Requisitoria de
Elevacin a Juicio sea mantenida en el momento de realizar las conclusiones, con lo que de no sostenerse en esa instancia no se cumple con el objetivo de acusar al imputado
solicitando determinada pena, lo que llevara a la declaracin de desercin de instancia.
EN SNTESIS:
La falta de acusacin del fiscal invalida un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio por afectacin del derecho de defensa del imputado. Se pone de manifiesto la necesidad de
rango constitucional, que para hablar de juicio previo, debido proceso y de la plena garanta de la defensa en juicio, es menester asegurar el contradictorio, maxime an en la etapa
culminante del proceso (el plenario).
CONCLUSIN:
Si el fiscal NO acusa en el plenario ---------------------------------- NO se puede sentenciar