Seccion: DOCTRINA

Autor: El Hay, Nancy N.

Titulo : "Algunas consideraciones acerca de los derechos y deberes de las
partes contractuales. Ius variandi. Alcances y modificaciones a las
condiciones contractuales esenciales."

REVISTA DERECHO LABORAL

RUBINZAL CULZONI
EDICIN ON LINE
ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS DERECHOS Y
DEBERES DE LAS PARTES CONTRACTUALES.
IUS VARIANDI. ALCANCES Y MODIFICACIONES A LAS
CONDICIONES CONTRACTUALES ESENCIALES.
Por Nancy N. El Hay[1]
I. INTRODUCCIN
El contrato de trabajo desde su nacimiento est sujeto a la posibilidad de
cambios dado su carcter dinmico.
Las necesidades que surgen de la organizacin socioeconmica de la empresa
impiden que sta se mantenga esttica. Sea por la negociacin colectiva o por
la voluntad particular de los sujetos activos del concierto individual, la
modificacin libremente aceptada evita conflictos.
Las alteraciones unilaterales son las que trascienden en el mbito jurdico por
los variados efectos y problemas que suscitan. Conocidas como ius variandi,
constituyen el motivo de este estudio.
Se ha conceptualizado el instituto como la posibilidad que la ley otorga al
empleador de variar las condiciones del contrato siempre que no se vulnere su
ncleo duro, permitindole efectuar ajustes que lo mantienen vivo a pesar de
los cambios efectuados[2].
Carro Ziga asevera que es un poder del empleador que le permite modificar
las condiciones de trabajo, sin o contra la anuencia del empleado, cuando existe
una justa necesidad de empresa y sin ocasionar grave perjuicio a aquel.[3]
Para este autor siendo el de trabajo un contrato bilateral, deberan quedar
excluidas estas modificaciones. Parece un contrasentido jurdico que lo que ha
sido creado por voluntad conjunta de las partes contratantes, pueda ser variado
por una sola de ellas, poniendo en entredicho el principio de que las mismas
nicamente resultan obligadas en la medida en que se hubieran comprometido.
Sin embargo, el empleador dispone la prerrogativa, por as llamarla, de variar

ciertas clusulas del contrato...; trtase de una facultad privativa del empleador
puesto que el trabajador slo puede provocar cambios, pero no imponerlos por
s y ante s.[4]
Partimos aqu de la premisa continuidad del contrato de trabajo considerando
que las partes actan con esa vocacin, por lo que no podran recurrir a la
extincin si hay medios alternativos para evitarla. Para dar por extinguido el
contrato no bastar la vulneracin de alguno de los lmites al ejercicio del ius
variandi sino que deber causar una injuria tal que no pueda ser salvada por
medio de la accin sumarsima de reestablecimiento de las condiciones, bajo el
riesgo de incurrir en una extincin apresurada e injustificada del contrato.
Al respecto tiene gran incidencia la reforma de 2006 al artculo 66 LCT. Dice
Tosto: La modificacin incorpora, entonces, una alternativa al trabajador que
armoniza, en principio, con la regla de conservacin del contrato. La doctrina ha
destacado las diversas concepciones respecto del modo de regular las
contrataciones dependientes, que en nuestra legislacin positiva se verifica
como una tensin en el interior del discurso del legislador que ha tendido a
preservar la perdurabilidad en el empleo como modo de contribuir al progreso
personal y econmico del trabajador dependiente (art. 90, LCT y 27, LE) con la
posibilidad de extincin del contrato individual por renuncia (art. 240, LCT) o
despido libre con pago de tarifa (art. 245, LCT) y la facultad unilateral y
funcional de organizacin y direccin empresarial (arts. 64, 65, 66 y 68, LCT).
La novedad no elimina ni limita la facultad de direccin y organizacin
empresaria cuya regulacin se mantiene desde 1974 y que reconoce una firme
elaboracin jurisprudencial que data de finales de la dcada de 1940. Slo
incorpora la posibilidad del trabajador de resistir la medida abusiva (ejercicio
arbitrario) con una accin destinada a la conservacin del contrato de trabajo
-opcin que, como se dijo, ya haba sido recibida por parte de la doctrina y de la
jurisprudencia, no obstante el texto del artculo 66 ordenado por la 21.297- y
con el objeto de hacer exigible el cumplimiento de la obligacin contractual. En
suma, la norma incorpora (discurso del legislador) un instrumento cierto e
idneo, entre otros, que contribuye al mantenimiento de la estabilidad, haciendo
jaque mate a los discursos de doctrina y jurisprudencia que no lo admitan.[5]
La dogmtica clasifica el instituto en normal y excepcional Pl Rodrguez

[6]

entre otros-, refiriendo al primero como la posibilidad de introducir pequeas

modificaciones en cualquier momento de aplicacin del contrato; ejercicio
habitual, ordinario, natural. En tanto el ius variandi excepcional alude a los
cambios factibles de realizar en las condiciones en que se presta el trabajo ante
una situacin de emergencia. Este ltimo por el carcter extraordinario que

implica suele ser menos exigente en cuanto a la verificacin de lmites y

condiciones

para

legitimar

su

ejercicio.

El

mismo

autor

distingue

las

modificaciones en provisorias y definitivas; unas limitadas en el tiempo y otras

de aplicacin indefinida. La tercera clasificacin que transparenta el jurista
uruguayo refiere al inters empresario, sea ste objetivo basado en razones de
organizacin de la labor o de mejora del rendimiento econmico- o bien con
propsito disciplinario, es decir como medio de sancin, al que considera
inadmisible.
Realizadas

las

apreciaciones

preliminares,

con

el

fin

de

estructurar

metodolgicamente el presente comentario, recordemos que la ley 26.088

deroga las modificaciones que la ley 21.297 introdujera al artculo 71 de la ley
20.744.
El texto vigente del artculo 66 de la LCT[7] dispone que "El empleador est
facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y
modalidades de la prestacin del trabajo, en tanto esos cambios no importen un
ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del
contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el
empleador disponga medidas vedadas por este artculo, al trabajador le asistir
la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar
persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este ltimo
supuesto la accin se substanciar por el procedimiento sumarsimo, no
pudindose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que
stas sean generales para el establecimiento o seccin, hasta que recaiga
sentencia definitiva."[8]
La norma permite su fraccionamiento en tres partes principales:
1 Definicin y lmites a la facultad patronal de modificar condiciones
contractuales de labor;
2 Posibilidad del trabajador de optar de haber hecho uso el empleador de
medidas vedadas por el precepto- entre denunciar el contrato o perseguir el
restablecimiento de las condiciones alteradas. En este ltimo supuesto de
manera

imperativa

se

establece

un

procedimiento

sumarsimo

de

substanciacin; y
3 Finalmente dispone la imposibilidad de innovar en las condiciones y
modalidades de trabajo, con excepcin de las realizadas de manera general para
el establecimiento o seccin.
El estudio de la norma se realizar siguiendo esta divisin, con el fin de
distinguir los institutos que cada parte individualiza.

II. MODIFICACIN DE LAS CONDICIONES ESENCIALES DEL CONTRATO

DE TRABAJO
Segn se dijo, es facultativo del empleador alterar o modificar las condiciones
en que el trabajo se desenvuelve, insertndose en el poder de direccin que
tiene. De esa potestad deriva la consecuente obligacin del empleado de
observar directrices que le seale el empresario.
Este derecho conocido como ius variandi no es irrestricto; no se puede realizar
cualquier cambio sino slo los que no traspasen ciertas vallas. Tres requisitos
deben cumplirse para que sea considerado regular: ejercicio razonable de la
medida adoptada, inalterabilidad de las modalidades esenciales del contrato y
que no cause perjuicio material o moral al dependiente.
La potestad patronal debe ser ejercida con prudencia, razonabilidad y evitando
agravios al trabajador.
No debe alterar elementos esenciales del contrato aunque s afecte de manera
sustancial el modo en que el trabajador preste el servicio, encontrndose
reconocido en funcin del desarrollo de la empresa, no en inters particular, ni
mucho menos exclusivo del empleador.[9]
Es la norma bajo examen la que establece las primeras pautas limitativas de
esta facultad patronal. Ellas surgen del prrafo inicial

del artculo 66 LCT

cuando prescribe que los cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa

facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio
material ni moral al trabajador.
El ejercicio del ius variandi debe ser ejercido de manera razonable. Tal
razonabilidad significa que el empleador deber hacer de esta atribucin un uso
funcional, en respuesta a verdaderas necesidades tcnicas, administrativas o
econmicas de la empresa, excluyendo toda conducta abusiva, arbitraria o
contraria a la buena fe, que debe regular todas las relaciones entre las partes
del contrato de trabajo.[10]
Recientemente la CNTrab[11] con voto de la mayora ha explicitado que la
razonabilidad de la medida adoptada debe ser acreditada por la empleadora y
que esa condicin se vincula al requisito ineludible de que el cambio derive de
necesidades de la explotacin. Adems en el caso trabajador que prestaba
servicios en el exterior y que fue repatriado- surgan claros los perjuicios
morales y materiales que la medida irrogaba porque no slo dejaba de percibir
el complemento por ubicacin geogrfica sino que por su estado de salud deba
dejar de atenderse por su mdico y en los lugares a los que asista. Se dijo
asimismo en otro precedente, que las medidas de cambio dispuestas por la
patronal que implicaron una modificacin que slo tenan por finalidad lograr el

alejamiento de la actora, demostrando que no respondan a ninguna razn

funcional, resultan de indudable afectacin moral al privar a la empleada con
antigedad apreciable en la empresa, acceder a los sistemas de computacin
utilizados como herramienta de trabajo[12].
Lo cierto es que los cambios no pueden provenir del capricho o arbitrio del
empleador como tampoco se admite su uso como sancin encubierta, todo lo
que supone la posibilidad de control por irregular y antifuncional. Como aclara
Tosca, tendr cabida ante circunstancias novedosas -inexistentes al momento de
contratar- y ajenas al arbitrio patronal.[13]
Harto significativa es la condicin de trabajo modificada. Siguiendo a Livellara
podemos afirmar que no puede ser sino secundaria no sustancial ni esencial-.
Explica el jurista mendocino que las modificaciones esenciales vedadas pueden
referirse al sujeto, al objeto o a las condiciones del contrato. Del primero no
puede ordenar el empleador la sustitucin ya que implicara el despido; el
cambio de objeto sera difcil de aceptar salvo que no afecte mayormente al
contrato, igual que las otras clusulas esenciales como categora, remuneracin,
horario y lugar de trabajo. En tanto que los aspectos accesorios o coyunturales
(relativos a la organizacin del trabajo, conformacin de equipos de trabajo,
utilizacin de mquinas o instrumentos de produccin, variaciones en el lugar de
trabajo dentro de la empresa, modificaciones menores sobre los horarios de
trabajo como ingresar una hora ms tarde o ms temprano) pueden
modificarse.[14]
La alteracin de las condiciones contractuales no debe causar perjuicio material
o moral al trabajador.

Se busca garantizar la integridad psicofsica del

dependiente, protegindolo en base al principio de indemnidad.

El salario, las formas de clculo del jornal, la rebaja o cambio de categora o la
alteracin peyorativa de tareas, son ejemplos de situaciones que en general los
juristas han protegido en procura de mantener reglado y fuera del mbito de
disponibilidad unilateral del empleador. Para Barrera Nicholson una rebaja
salarial dispuesta unilateralmente por el empleador difcilmente pueda ser
considerada razonable pero adems, indiscutiblemente, modifica uno de los
elementos esenciales del contrato y ello en perjuicio del trabajador, ambas
cuestiones estn expresamente prohibidas por la norma. Nos encontramos
entonces frente a un negocio jurdico unilateral de objeto prohibido, pues el
empleador tiene expresamente vedado producirlo ... surge clara la aplicacin al
caso del artculo 953, CC, que ordena que los actos jurdicos deben versar sobre
cosas que se encuentren en el comercio, que no fuesen prohibidos o que
perjudiquen derechos de terceros. El caso de la rebaja unilateral de salarios

colisiona con las condiciones del acto jurdico, legalmente establecidas, para ser
considerado vlido. La rebaja salarial como objeto del acto jurdico no est en el
comercio para el empleador o cuando menos est expresamente prohibido por
el citado artculo 66 LCT (en cuanto afecta aspectos esenciales del contrato y
causa dao al trabajador) y, siendo el trabajador ajeno al acto unilateral
dispuesto, el mismo perjudica los derechos de un tercero. Siendo as el acto cae
bajo la previsin del ltimo prrafo de la norma que sanciona al acto con su
nulidad como si no tuvieran objeto. La validez de dicho acto, adems, es
alcanzada por lo dispuesto por el artculo 44 LCT, que dispone su nulidad sin
perjuicio de los derechos del trabajador (art. 42 LCT); nulidad que deber ser
declarada por los jueces an sin mediar peticin de parte, circunstancia que
confirma que nos encontramos frente a un caso de nulidad absoluta (argumento
del art.1047 CC)....[15]
Coincidimos con Altamira Gigena, Bonetto de Rizzi y Pia, en que la evaluacin
del uso correcto de este derecho plantea no pocas dificultades en la
jurisprudencia, ya que no todas las situaciones son netamente permitidas o
claramente prohibidas, puesto que no caben dudas, por ejemplo de que la
disminucin del salario en un 20% implica un ejercicio abusivo de esta facultad
y que, por el contrario, la exigencia de iniciar la tarea quince minutos antes no
implica, casi con seguridad, una violacin a los derechos del trabajador, pero
distinto es el caso en el cual se cambia el lugar de trabajo del empleado, sin
variarle la remuneracin y encargndose del transporte del mismo y todo ello le
insume una hora y media ms de tiempo disponible para poder cumplir con el
dbito contractual. ... como regla, siempre son ms atendibles los cambios
provisionales que los definitivos, por otra parte se exige por la doctrina el
respeto por el principio del mnimo perjuicio posible, y por ltimo como ya lo
expresramos, el cambio no puede ocultar una sancin disciplinaria.[16]
El mximo tribunal provincial se ha expedido en el siguiente sentido: este
cuerpo corrobor la grave situacin econmica y financiera que transitaba el
Sindicato, que le resultaba ajena, y que efectu medidas para enervarla. ... El
ius variandi es vlido como ejercicio de una potestad reconocida, no para la
realizacin de un inters individual, sino del inters colectivo, con exclusin de
su uso meramente caprichoso y arbitrario... Conforme al artculo 78, LCT, el
empleador puede hasta suspender su dbito de dar ocupacin por motivos
fundados... En consecuencia, se le debe reconocer la posibilidad de introducir
modificaciones en los contratos de trabajo que en situaciones normales le
estaran vedadas, cuando tienden a paliar una situacin general y profunda de
crisis, evitando un mal mayor, esto es, haciendo prevalecer los principios de

subsistencia

de

la

fuente

de

trabajo

solidaridad,

sobre

el

perjuicio

circunstancial causado. Luego la medida temporaria adoptada resulta conforme

a derecho y la pretensin actora debe ser rechazada en todos sus trminos.[17]
Profundizando en las modificaciones factibles, Livellara a quien seguimos en
esta parte[18]- distingue tres aspectos de la movilidad interna: funcional,
geogrfica y horaria.
La primera, movilidad funcional, refiere a los cambios de tareas. Tiene como
lmite la calificacin contractual, pudiendo hacer uso el empleador de la facultad
cuando se trate de una situacin transitoria y de emergencia. Los cambios que
no lesionen la dignidad del trabajador ni conlleve una disminucin de su
categora laboral o mejore su situacin por las tareas que cumple. Se admite la
asignacin de tareas de inferior categora o responsabilidad cuando as lo exija
la salud del trabajador (incapacidad relativa sobreviniente, art. 212 LCT) [19].
Tampoco se admite como derecho del empleador la posibilidad de ascender al
trabajador si no media aceptacin de su parte. El dependiente puede negarse a
un ascenso cuando le sea desfavorable o perjudicial. Supuestos de tal magnitud
lo constituyen un mayor riesgo fsico que lo perjudique en su salud fsica o
espiritual, nuevos esfuerzos o responsabilidades, aspectos relativos a su
dignidad personal o profesional.
La movilidad geogrfica se vincula con la localizacin de las empresas. Se
distinguen: a) micromovilidad: cambio dentro del mismo establecimiento, que
en la medida que no obedezca a un trato discriminatorio, sino a razones
funcionales de la empresa, es perfectamente atendible. b) movilidad interior:
localizada en el centro de trabajo sin que implique cambio de residencia habitual
del trabajador; admisible si razones empresariales lo aconsejan y asumiendo el
empleador los mayores gastos que ello irrogue. c) movilidad exterior: exige un
cambio

de

residencia

habitual

del

dependiente

aceptado

compensados los mayores gastos es en general aceptado.

por

este

No obstante la

autoridad judicial podr siempre decidir acerca del acierto de la medida

ponderando la manera en que el cambio altera las condiciones esenciales del
contrato de trabajo.
La Cmara del Trabajo de Villa Mara seal que el trabajador debera
trasladarse aproximadamente 80 Km. todos los das para poder concurrir a
prestar tareas, lo cual no fueron las condiciones pactadas de antemano,
constituyendo una alteracin significativa del sinalagma, que no admite
aquiescencia por parte del trabajador, ya que la misma le produce un perjuicio
real, de mltiples ndoles, en principio por que no se puso a disposicin los
gastos de traslado; en segundo lugar, la vida del actor se vera modificada, su

jornada diaria disminuira por lo menos dos horas, pues no menos de este
tiempo le demandaran los viajes de traslado, lo cual no fue una condicin
estipulada al contratar, alterndose unilateralmente el contrato de trabajo en
perjuicio del trabajador, lo que produce una novacin objetiva inaceptable
respecto a la obligacin de prestar tareas de trabajador . De tal guisa, la
posicin de Campolungo resulta legtima, ya que se evidencia la injuria a sus
intereses, objetivamente apreciado en contradiccin con los artculos 12 y 13 de
la LCT; lo que denota entidad suficiente para producir la extincin del vnculo
laboral.[20]
III. OPCIONES DEL TRABAJADOR. PROCEDIMIENTO SUMARSIMO
El trabajador puede consentir expresa o tcitamente las modificaciones
contractuales introducidas por el empleador, aunque siempre debe recordarse la
vigencia del principio de irrenunciabilidad de sus derechos y que no es
procedente admitir la renuncia por va presuncional (arts. 12 y 58, LCT). Al
respecto se ha dicho que para que las presunciones sean admisibles en contra
del trabajador no slo deben mediar comportamientos inequvocos de ste (con
la interpretacin que hemos hecho del mero silencio) sino que adems deben
referirse a derechos que sean para l disponibles, o sea que se trate de actos
jurdicos que el trabajador pueda llevar vlidamente a cabo. Dicho de otra
forma, no cabe suponer la existencia de presunciones en contra del trabajador,
an en el caso de existencia del comportamiento que requiere la ley, si el acto
se encuentra prohibido para l; como en el caso sera la confirmacin del acto
nulo. Por qu? Porque conforme la norma de orden pblico que contiene el
artculo 1047 CC, el acto nulo de nulidad absoluta resulta inconfirmable, sea
dicha confirmacin tcita o expresa; por ello no podr el trabajador, con su
mero silencio o an mediando comportamientos inequvocos, producir el efecto
que la ley prohbe. Consecuentemente, si el acto unilateral de rebaja de salarios
se encuentra prohibido por el artculo 66 LCT, prohibicin que determina su
nulidad absoluta como si no tuviera objeto (art. 953, CC), el mismo resulta
inconfirmable para el trabajador (art. 1047, CC); y el silencio que el mismo
guarde a su respecto resulta absolutamente inoficioso respecto de la validez del
acto, por ser ello una posibilidad ajena a su potestad jurdica. No existe silencio
ni comportamiento inequvoco alguno (art. 58, LCT) que tenga la posibilidad de
lograr lo que la ley no permite. De todo ello debemos concluir que el silencio del
trabajador no podr ser tomado como presuncin de haber aceptado la rebaja
salarial.[21]
Ahora bien, si media oposicin del dependiente, la norma del artculo 66 ib.

vigente a partir de 2006 le otorga la opcin de considerarse despedido sin causa

o discutir sumariamente la modificacin implementada por el empleador.
La primera posibilidad surge del perjuicio que el ejercicio abusivo del ius
variandi le cause al trabajador, que le autoriza a requerir el restablecimiento de
las condiciones alteradas bajo apercibimiento de considerarse despedido sin
justa causa.
Puede optar en cambio por requerir el

restablecimiento de las condiciones

alteradas, notificndole al empleador que iniciar accin judicial y emplazarlo a

que las mantenga. Se apoya en el principio de continuidad del contrato de
trabajo, requiriendo del rgano jurisdiccional un pronunciamiento expedito
acerca de la viabilidad de la medida adoptada por el empleador.
Coincide la doctrina en la substanciacin del proceso sumarsimo que en el caso
de las decisiones de la justicia nacional se rige por el artculo 498 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
En el caso de Crdoba entendemos que el trmite abreviado que regula la ley
foral es el de los incidentes, por lo que el magistrado de conciliacin
interviniente debe ordenar el traslado del artculo 31, LPT, y resolver con la
mayor celeridad que el proceso permita. An cuando esta posicin no es
uniforme, la dogmtica y la jurisprudencia que la comparten han expuesto
slidos argumentos. En tal sentido dice Tosto: La demanda persiguiendo el
restablecimiento

de

las

condiciones

alteradas

debe

sustanciarse

por

el

procedimiento sumarsimo, que en el rgimen procesal de la Provincia de

Crdoba tiene cabida a travs del proceso incidental (art. 31, CPT) y discierne al
Juez de Conciliacin para el conocimiento y decisin de la cuestin sometida
(arts. 1, incisos 1 y 6, y 4, incisos 8 y 9, CPT). Deber interponerse por escrito
con el ofrecimiento de la totalidad de los medios de conocimiento conducentes
para justificar la carga de afirmacin relativa a los presupuestos de hecho y de
valoraciones de la primera parte del nuevo dispositivo. Asimismo, la pretensin
sustancial conlleva una prohibicin de innovar en las condiciones y modalidades
de trabajo para el caso de que la modificacin cuestionada involucre a un
trabajador individualmente considerado. Cuando aqulla sea general para el
establecimiento (art. 6, LCT) o seccin no procede, en principio, la cautelar. La
sentencia que recaiga har cosa juzgada en lo que fue objeto de conocimiento y
decisin.[22]
Se ha pronunciado la Sala VI de la Cmara del Trabajo de la primera
circunscripcin en esta direccin al expedirse acerca de la cautelar, detallando
que la presentacin del trabajador debe ser confrontada con prueba que
permita acreditar si lo denunciado se limita al pedido obrero de que se le

asignen labores compatibles con su estado de salud o si, al drsele tales nuevas
tareas, se incurre en una variacin ilegal de las condiciones de trabajo. Dilucidar
tal extremo exige tramitar la causa corriendo el traslado de rigor a la patronal y
produciendo la prueba en los trminos urgentes disciplinado por el carcter
sumarsimo de la accin. Diligenciada la prueba recin podr arribarse a una
conclusin ajustada a la ley en uno u otro sentido. Por lo dicho corresponde
admitir la accin sumarsima, revocando el auto impugnado, para que la a quo
se expida sobre la cautelar peticionada e imprima trmite al reclamo con arreglo
al artculo 66 de la LCT modificado por el artculo 1 de la Ley 26.088,
asegurando desde luego la defensa de la accionada y el derecho a la doble
instancia judicial.[23]
La Sala IV de igual Cmara consider en reciente precedente que de persistir en
la posicin asumida por el a-quo, evidentemente estaramos desnaturalizando
la incorporacin del segundo prrafo [art. 66 LCT], desde que la norma adjetiva
(de rango inferior) necesariamente debe acompaar a la norma sustantiva. ...si
en el derecho de fondo se ha dispuesto que ...la accin se substanciar por el
procedimiento sumarsimo... no basta con la disposicin que en forma genrica
establece el A-quo de que proceder a la abreviacin de los plazos procesales;
desde que por una parte, no estipula a que plazos se refiere, ni de que modo, ni
en que trminos stos se veran abreviados, pero fundamentalmente y aqu
radica el quid de la cuestin, no puede involucrar dicha resolucin los trminos
procesales de la audiencia de vista de la causa y plazos para dictar sentencia,
pues carecera de facultades para comprometer -tal abreviacin de plazos-, la
segunda etapa de la tramitacin cuando se produzca la elevacin de la causa a
juicio ante esta Cmara. ... Por ello, sin desconocer la laguna legal existente en
materia procedimental (igual a la que existi durante la vigencia de la ley 4.163
al dictarse la ley 23.551 y disponerse en esta ltima un procedimiento sumario
para la exclusin de la tutela sindical), creemos que la misma debe ser salvada
recurriendo al trmite incidental previsto en el artculo 31 de la ley foral (tal
como en su oportunidad se recurri con relacin al trmite incidental de la
4.163), es decir otorgar un procedimiento sumario en el que recibida la accin
juntamente con la prueba, se procede corriendo traslado a la contraria a fin de
que conteste la demanda y ofrezca su prueba, quedando de este modo en
condiciones de ser tramitada y resuelta por el A-quo con la celeridad que la
reforma introducida por la Ley 26.088 a Ley de Contrato de Trabajo exige para
estos

supuestos.

...entendemos

que

el

procedimiento

otorgado

importa

desconocer la va impuesta en la ley de fondo, que encuentra respuesta

adecuada en los procesos abreviados previstos en el propio CPT (arts. 31, 83 y

conc.), asegurndose de ese modo y por esta va tambin, una doble instancia
desde que lo resuelto, podr ser a su vez apelado y decidido en una instancia
superior en un plazo razonable y exigo (diez das de recibida segn art. 97
LPT) y sin necesidad de ocurrir a vas extraordinarias como resulta ser la
casacin....[24]
IV. LA MEDIDA DE NO INNOVAR Y SU EXCEPCIN LEGAL[25]
El artculo 66 LCT impide al empleador innovar mientras se tramita el
procedimiento sumarsimo hasta el dictado de la sentencia definitiva.
El problema surge cuando el dador de trabajo desconoce la prohibicin y el
dependiente -mediante el trmite sumarsimo, o expedito y rpido- reclama
judicialmente el restablecimiento de las condiciones alteradas.
A partir de la reforma que introdujo la ley 26.088 al artculo 66 LCT [26], diversas
Salas de la CNAT se expidieron al respecto. Entre otras en la causa Soria
Riquelme, Julio Csar c/ Amrica Latina Logstica Mesopotmica S.A. (Sentencia
del 10/10/2007), la Sala II, mediante el voto del Dr. Miguel ngel Pirolo, con la
adhesin de Miguel ngel Maza, se pronunci por la procedencia de la medida
de no innovar. Estimaron que la pretensin no requiere un examen de certeza
del derecho invocado sino slo una suficiente apariencia de verosimilitud en el
planteo, de conformidad con la naturaleza, contenido y alcances del acto
cuestionado.
Consideran que el juicio de conocimiento, en esos casos, no excede el marco de
lo hipottico ya que no corresponde avanzar en la acreditacin exhaustiva de los
extremos fcticos alegados cuando con ello se puede comprometer la solucin
del fondo del asunto.
La finalidad del proceso cautelar consiste, para el Tribunal, en asegurar la
eficacia prctica de la sentencia que debe recaer en el proceso. La fundabilidad
de la pretensin que constituye su objeto, depende de la mera probabilidad de
existencia del derecho discutido. Esto permite la emisin de una decisin sin
necesidad de un estudio acabado de las distintas circunstancias que conforman
la totalidad de la situacin fctica y jurdica propia de la cuestin de fondo.
En base a esas consideraciones y por no haberse acreditado el carcter general
de la medida supuesto de excepcin normativa- (slo se mencion la
posibilidad de otros once trabajadores), la Sala se pronunci por su pertinencia.
CONDICIONES DE PROCEDENCIA
Pueden observarse diversas posiciones para la procedencia de la medida de no
innovar.

1- Quienes consideran que la peticin requiere acreditar todos los presupuestos

de las cautelares, esto es:
a) verosimilitud del derecho invocado,
b) peligro en la demora, y
c) caucin suficiente.
Para sus defensores no existe normativa que desplace la disposicin expresa del
artculo 195 del CPCCN que permite instar una solicitud precautoria antes de la
deduccin de la demanda. La ley 26.088 no podra ser interpretada como un
obstculo a la viabilidad cautelar cuando, precisamente, establece la veda de las
modificaciones lesivas y la imposicin de no innovar hasta el dictado de un
pronunciamiento definitivo (art. 66 LCT).[27]
A favor del examen de los requisitos de admisibilidad contenidos en las normas
de procedimiento se expidi en meduloso e interesante anlisis Nicols J. R.
Vitantonio[28]. Para este autor, pretender que el texto del nuevo artculo 66
impone la obligatoriedad de una cautela automtica supone, directamente,
cercenar el derecho a la doble instancia y limitar de forma clara y directa el
derecho a apelar.
2- Los que exigen analizar la verosimilitud del derecho, se fundan en que la
peticin es una mera posibilidad de que el derecho exista, por lo que no
requiere una evaluacin exhaustiva sobre las aristas fcticas y jurdicas del
conflicto subyacente.
La Sala IX de la CNAT[29] seal que ...el llamado humo de buen derecho
alude a lo aparente y verosmil del planteo desde el punto de vista jurdico, y no
a una conclusin terminante sobre la pretensin final, slo viable mediante un
pronunciamiento definitivo. Cabe recordar que el artculo 66 de la LCT, luego de
la modificacin de la ley 26.088, establece de una manera terminante la
imposibilidad de introducir innovaciones que trasgredan los lmites del ius
variandi, salvo que stas sean generales, lo cual brinda sustento a la pretensin
cautelar que en lo esencial y temporal, tiende a reponer las condiciones de
labor... sin que sea necesario verificar las restantes condiciones requeridas por
las normas procesales. En el caso, el cambio en la categora laboral el actor con
la consecuente alteracin de la remuneracin se encuentran configuradas en la
misiva remitida por la propia demandada. Idntico abordaje efectu la Sala I de
la CNAT[30], aunque para denegar la medida por su carcter general, en cuanto
decidi que a los fines de la procedencia de una medida cautelar es menester
acreditar la verosimilitud del derecho. Desde tal perspectiva, advirti el tribunal
que la decisin dispuesta por la demandada abarca a los trabajadores del turno
noche, por lo que dicha medida resultara de carcter general para el

establecimiento incumbiendo la carga probatoria en contrario al peticionante,

de los hechos que alega (art. 377 del CPCCN), circunstancia sta que no se
haba cumplido.
Csar Arese interpreta que ... La reglamentacin laboral ha generado en el art.
66 LCT un microsistema destinado a resolver rpida y ejecutivamente una
controversia que pone en emergencia el nexo laboral, enrarece las relaciones de
trabajo y requiere de una respuesta jurisdiccional inmediata. Esta cuestin...
tiene que ver directamente y es coherente con la medida cautelar anti novativa
automtica prevista en el artculo 66 y solicitada por la parte actora. Verificada
la verosimilitud de la medida solicitada, el magistrado debe concederla con ese
carcter mecnico pero en el marco de un proceso sumarsimo que implica
pronta respuesta judicial a la cuestin de fondo y que se dirige a procurar la
preservacin del nexo de trabajo frente a sus alteraciones sustanciales. ...[31]
3- En una posicin ms flexible con argumentos de fondo similares a la
anterior- se encuentran quienes entienden que si bien no son exigibles los
requisitos comunes a las medidas cautelares, la trasgresin denunciada por el
trabajador debe referir a situaciones vedadas por la norma.
En

esta

corriente,

Livellara

Guisado

coinciden

en

que

procede

el

mantenimiento de las condiciones anteriores hasta que recaiga sentencia

definitiva sin siquiera requerir la acreditacin de la verosimilitud del derecho y
del peligro en la demora, como lo exigen el Cdigo Procesal Civil de la Nacin
(art. 230) y los diversos ordenamientos provinciales. [32]
Al respecto se asever que Si el empleador dispone alguna medida vedada por
la citada norma, el trabajador puede optar por accionar persiguiendo el
restablecimiento de las condiciones alteradas. En este caso, la accionante ha
ejercido este derecho y solicitado que, mientras se sustancie el juicio, se
mantenga el lugar de desempeo de sus tareas hasta el momento en que le
fuera notificado el cambio. De la documentacin aportada al expediente surge
verosmilmente que la actora fue notificada que a partir del da 19 de mayo del
corriente ao pasara a prestar servicios en la Estacin Cauelas en el horario
de 5 a 13 hs. Que el cambio de lugar de trabajo afecta una de las modalidades
esenciales del contrato de trabajo, razn por la cual corresponde, durante la
sustanciacin de este juicio, ordenar que no se innove en las condiciones de
labor existentes hasta el 18 de mayo de 2008, hasta que recaiga sentencia
definitiva. Contrariamente a lo sostenido por el Magistrado del Ministerio
Pblico, no considero que esta medida importe adelantar el resultado final del
juicio. En primer lugar porque es la misma norma la que obliga al dictado de la
medida. En segundo trmino porque durante el juicio la accionada podr

demostrar la razonabilidad de la modificacin dispuesta.[33] En idntico sentido

se aclar que la voluntad del legislador ha sido categrica ya que a los
magistrados no nos queda otra opcin que decretar medida de no innovar
provisoria mientras tramita el proceso sumarsimo que la norma predica y ello
salvo que: a) de la lectura de la presentacin efectuada permita advertir que se
han alterado las condiciones generales del establecimiento o b) que la
presentacin del subordinado resulte ambigua y poco clara, es decir peque de
oscuro libelo...[34]
Guisado advierte incluso que ... la norma debera haber dejado mayor libertad
al juez para conceder o denegar la medida cautelar, previa verificacin de la
concurrencia de esos requisitos (o, al menos, del primero de ellos). Sin
embargo, ... su redaccin es categrica y no deja lugar a dudas: ante el solo
pedido del trabajador, el juez deber disponer sin ms trmite la prohibicin de
innovar, en tanto no surja de la demanda que se trate de una modificacin de
carcter general (es decir que afecte a todo el establecimiento o seccin, como
dice el precepto). De todas maneras, como la medida no causa estado y es
provisoria, si el empleador acredita que se trata de un cambio de alcance
general, el juez deber revocarla.
En el mismo sentido se ha dicho que Si bien es cierto que el art. 66 de la LCT
no requiere la acreditacin de la "verosimilitud del derecho" y del "peligro en la
demora", tambin lo es que la prohibicin de innovar slo procede "cuando el
empleador disponga medidas vedadas por este artculo", de manera que el juez
nicamente puede dictar esa medida cuando del relato del actor surja, prima
facie, la configuracin de un cambio unilateral en las condiciones de trabajo
pactadas... .[35]
La Sala VIII de la CNAT se pronunci en los siguientes trminos: El
desplazamiento del actor del cargo que desempeaba e la Gerencia de
Operaciones y la asignacin de funciones como Comandante de Flota, por parte
de la empresa empleadora, ha incidido, en principio, sobre la remuneracin, que
es una de las modalidades esenciales del contrato de trabajo y que constituyen
terreno vedado para el ejercicio regular del derecho de ius variandi (art. 66
LCT). En tal contexto normativo, y de acuerdo a la reforma de la ley 26.088, el
trabajador que se considera afectado por el ejercicio irregular del ius variandi, si
no lo estima un obstculo insuperable de la continuacin de la relacin laboral o
no desea considerarse despedido, puede accionar por la va sumarsima,
persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. Esto significa que
en todos los casos, objetivamente comprobada la modificacin indebida de las
condiciones de trabajo que no tenga carcter general, resulta procedente el

dictado de una orden, de naturaleza cautelar, de no innovar o, en su caso, de

restituir el status quo.[36]
NUESTRA POSICIN
Soslayamos el ttulo de la accin en anlisis -medida cautelar, innovativa, de no
innovar, anti novativa, prohibicin de innovar- en la conviccin que se trata de
una prohibicin al empleador. Si este modifica las condiciones contractuales, el
reclamo judicial del trabajador debe impulsar automticamente la resolucin del
juez ordenando su cumplimiento.
Podr referirse al mantenimiento de la categora que promueve la accin, a
preservar la remuneracin, al status quo horario o de lugar de trabajo, etctera;
es decir a preservar las condiciones de trabajo tal y como se encontraban antes
de serle notificado u obligado a la modificacin que afecta la relacin laboral.
Esto se desprende de la simple lectura de la seccin del artculo 66, LCT, en
anlisis. Se infiere un razonamiento laxo y llano de procedencia de la medida de
no innovar, coincidente con la decisin adoptada por la Sala II apuntada al
inicio.
La interpretacin sistemtica de la normativa laboral ratifica nuestra posicin,
toda vez que por este mtodo se encuentra el pertinente respaldo de otras
normas de derecho interno para arribar a tal conclusin. sta emana de los
principios positivos, como el protectorio -incluido en las disposiciones de los
artculos

LCT

14

nuevo

CN-,

la

irrenunciabilidad

art.

12

LCT-,

progresividad[37] art. 2.1 PIDESC- y de las sentencias de la Corte Suprema de

la Nacin[38].
La norma trasunta su inspiracin en esa fuente de derecho principios
sustanciales-, de manera que no puede verse desvirtuada por interpretaciones
restrictivas que modifiquen su verdadero sentido y alcance.
La disposicin no impone obligacin al dependiente, salvo la condicin de
afectacin al establecimiento o seccin.
Creemos que en mrito de la buena fe procesal que debe reinar en el litigio y de
importar la peticin un despacho interino del fondo del asunto, debe ser
explcita, expuesta con claridad la situacin incluida en las previsiones
normativas y resaltando que la medida atacada no es general[39].
As se posibilitar al tribunal la prudente ponderacin de los elementos que la
sustenten en mrito a la evidencia de los elementos obrantes en la causa, que
demuestren sin hesitacin que se produjo una alteracin unilateral de
condiciones de trabajo, que no se aplica de manera generalizada, con el fin de
evitarla.

Este razonamiento y contralor, al que algunos refieren como verosimilitud,

est presente en las dos ltimas posiciones enunciadas en el punto anterior. Si
se analizan ambas detenidamente, se constata que las dos requieren idnticos
recaudos

mnimos

para

la

admisibilidad

de

la

demanda

proveer

favorablemente a la medida preliminar. Lo cual tiene su justificacin en la orden

que se va a implementar y los motivos en que se funda que son los que la
norma de aplicacin expone (art. 66 LCT).
Consideramos que la restauracin de la norma es una nueva manifestacin legal
de bsqueda del contrato de trabajo antrpico al que alude Gialdino. Expresa
este jurista que la ...antropa de un contrato,... consiste en la forma como la
dignidad humana interviene en la esencia del mismo, y en la influencia que ella
ejerce, por consiguiente, sobre el rgimen de derecho de las relaciones entre las
partes. Y, en dicho contrato laboral, la prestacin de uno de los celebrantes est
constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del
hombre, y por tanto de su dignidad.[40]
En esa actividad humana se desarrolla el contrato de trabajo, que en la
prohibicin de innovar y en su caso orden cautelar de innovar para mantener
inertes las condiciones de labor, tiende a remover obstculos o invalidarlos en
procura de su pleno y digno desenvolvimiento.
Coincidimos con Gialdino en que los derechos humanos, en suma, brotan
espontneamente de la dignidad. ... la comunidad estatal tiene que asegurarles
las condiciones mnimas para una existencia digna. ... La dignidad, asimismo,
reclama en no menor medida la extensin de la participacin del trabajador en
la deliberacin y decisiones sobre condiciones y tcnicas de trabajo, as como en
todo lo que haga a su derecho de defensa en el marco disciplinario de la
empresa.[41]
V. CONCLUSIONES
-La licitud del ius variandi modificacin unilateral de condiciones contractuales
practicada por el empleador- depende de las circunstancias que rodean a cada
caso particular. El derecho bajo estudio no puede ser ejercido de manera
absoluta y discrecional, sino que tiene lmites especficos y estrictos, de orden
funcional y contractual.
-El trabajador puede oponerse a la alteracin de condiciones de trabajo
introducidas por la patronal considerndose despedido o bien requerir el
restablecimiento de las medidas. Para este ltimo supuesto la LCT prev un
procedimiento sumarsimo que en el caso de la provincia de Crdoba
consideramos asimilable al incidental que prescribe el artculo 31 de la ley

7.987.
-La peticin judicial del trabajador de volver la situacin al estado anterior, por
el obrar contrario a la prescripcin legal por parte del empleador, esto es no
cambiar las condiciones de labor de la manera en que se desarrollaban, activa
automticamente la orden favorable. El magistrado actuante, debe liminarmente
evaluar junto a las condiciones de admisibilidad de la demanda de fondo, los
extremos fcticos denunciados (sin avanzar en su acreditacin exhaustiva). La
verosimilitud que debe mediar importa la verificacin de la denuncia en la
presentacin de la accin y peticin de cautelar- de modificacin de condiciones
de trabajo que ameriten ser calificadas como incorrecta o injusta y que no
aparezca como general para toda la empresa o seccin.
-La aplicacin a ultranza de los principios de irrenunciabilidad, protectorio,
progresividad, etctera, que surgen de nuestro derecho interno, posibilitar la
concrecin del contrato de trabajo antrpico, que significa permanecer en la
bsqueda de la plena y efectiva dignidad del trabajador.