Lecciones - y - Ensayos - Nro - 0084 - Departamento de Publicaciones de La Facultad de Derecho

84
NDICE
Editorial...............................................................................................................
13
LECCIONES
Florencia Carla Santgata , De la norma fundamental a la funcin paradojal (entre dialcticas, aporas, repeticiones y diferencias) ........................................
17
Mara Dolores Repetto, Reflexiones en torno al intuicionismo moral...............
33
Carlos Muiz, Facultades homologatorias del juez del concurso. El art. 52, LC
(ley 25.589).....................................................................................................
43
ENSAYOS
Mauro Benente, Decretos de necesidad y urgencia en la reforma de 1994. Problemas del mensaje y sus receptores en el ejercicio del control de constitucionalidad ............................................................................................................
67
Cecilia Hopp, La penalizacin del aborto: un tipo penal injusto .......................
113
Ignacio Anzotegui, Algunas consideraciones respecto de las funciones del derecho de daos ................................................................................................
135
Ignacio Nantillo, De aleatoriis pactis.................................................................
173
V Concurso de Ensayos Dr. Ignacio Winizky de Derecho Empresarial.........
195
Mnica Viviana Tepfer, Una puesta al da en la legislacin sobre arbitraje en la

Argentina ........................................................................................................
197
Luis Ignacio Porth, Responsabilidad de las entidades bancarias ante el consumidor...............................................................................................................
213
Agustn Gonzlez Avalis, Discusiones y problemas frecuentes acerca de los

grandes concursos y acuerdos preventivos extrajudiciales ............................
229
COMENTARIO A FALLO
Mauro Benente, La rebelin de los parntesis. Lo que ha quedado fuera del caso
Boggiano .....................................................................................................
253
12
NDICE
LITERATURA Y DERECHO
Ingmar Barraon, El prisionero que cay en el pozo .........................................
273
LO SABA?
Integracin pacfica?......................................................................................
279
La homosexualidad segn Marienhoff ...............................................................
280
Oficios desopilantes ............................................................................................
281
Cmo publicar y participar en LyE? .................................................................
283
EDITORIAL
En los ltimos aos se ha producido una gran proliferacin de publicaciones jurdicas. Sin lugar a dudas, esta situacin trae beneficios importantes para
los lectores, entre quienes obviamente estamos quienes formamos parte de
Lecciones y Ensayos.
Este incremento de publicaciones genera tambin una extraa sensacin
que puede tener un remoto origen tal vez desconocido, pero que deviene
en un claro o difuso objetivo: la necesidad de una identidad.
La identidad de Lecciones y Ensayos no se encuentra caracterizada por el
contenido de sus nmeros, sino por lo que subyace en ellos. Ms que por su producto, est signada por su proceso de formacin. La revista, a la cual tenemos
el gusto de pertenecer, est compuesta ntegramente por alumnos de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; sin ms requisito para participar que ser alumno regular. Por otro lado, los trabajos presentados para ser publicados enviados bajo seudnimo tanto por estudiantes de grado como por
graduados son sometidos a un sistema de referato con dictmenes escritos y
pblicos.
La temtica de la identidad es arduamente trabajada desde la antropologa, dentro de la cual se distinguen corrientes estticas y dinmicas. De acuerdo
con esta ltima postura, la identidad no sera una nocin esttica sino dinmica:
estara determinada por las caractersticas de sus actores y su relacin con otras
identidades, lo que a su vez permitira su distincin. En este sentido, pues, la
identidad de Lecciones y Ensayos slo podr continuar enriquecindose en la
medida en que las nuevas generaciones de alumnos se inclinen a participar en
un proyecto acadmico diferente y en que quienes gusten de publicar en revistas jurdicas opten por hacerlo en Lecciones y Ensayos.
Es por ello que la identidad de Lecciones y Ensayos depende tanto de nosotros como de ustedes.
EDITORIAL
LECCIONES
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LECCIONES Y ENSAYOS
DE LA NORMA FUNDAMENTAL A LA FUNCIN PARADOJAL

(ENTRE DIALCTICAS, APORAS, REPETICIONES
Y DIFERENCIAS)
FLORENCIA CARLA SANTGATA
FLORENCIA CARLA SANTGATA *

A pesar de lo que digan, la idea de un cielo
habitado por Caballos y presidido por un Dios con
figura equina repugna al buen gusto y a la lgica
ms elemental, razonaba el otro da el Caballo.
Todo el mundo sabe continuaba en su
razonamiento que si los Caballos furamos
capaces de imaginar a Dios lo imaginaramos en
forma de Jinete.
(Augusto Monterroso, La oveja negra y dems
fbulas)
La verdad es algo de lo que hay que desprenderse
cuanto antes y pasrselo a alguien. Al igual que la
enfermedad, es la nica manera de curarse. Quien
guarda en mano la verdad ha perdido.
(Jean Baudrillard, Cool Memories)
I.
La expresin il y va dun certain pas aparece como una referencia obligatoria en los trabajos deconstructivos derridianos 1. Numerosas son las veces
en las que Derrida utiliza esta frase con carcter introductorio al proceso deconstructivo especfico que abordar en el texto singular del que se trate y ms
all de la lengua en la que se encuentre hablando. Preguntarnos sobre su significacin resulta entonces ineludible, pero ello tambin implica interrogarnos
sobre los anclajes epistemolgicos derivados metafricamente de ese sentido.
1
______Sobre
todo en DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley: el fundamento mstico de la autoridad, Doxa
1992-11, que ser uno de los textos fundamentalmente apropiado en este ensayo.
* Profesora adjunta interina de Teora General del Derecho y de Espectros Fantasmticos del Discurso
Jurdico: de la Dictadura a la Globalizacin en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
18
LECCIONES Y ENSAYOS
Demandar sobre el por qu y el para qu del enunciado en francs nos remite al proceso deconstructivo como instancia de rearticulacin del sentido o,
mejor dicho, nos seala el cambio en la direccionalidad de la significacin, desnudando lo que de legislativo (poltico) tiene el lenguaje.
Il y va dun certain pas refiere a que alguien, el otro, usted o yo, que
anda, en masculino, va a alguna parte a buen paso. Aqu, la tercera persona (el
il francs) tiene valor gramatical masculino 2.
Pero tambin se puede entender que aquello de lo que se pretende hablar
es de la cuestin del paso, de los andares, de la cadencia, del ritmo del pasar o
de la travesa (aqu el il francs es un sujeto neutro o impersonal).
Por ltimo, esta vez entre comillas, tambin se puede enfatizar una marca
de la negacin, cierto pas, cierto no.
Pero esta polisemia no se inscribe en la frontera de la traduccin de la frase
a otras lenguas, sino que separa la transcripcin de s misma y la traducibilidad
dentro de una sola y misma lengua: el francs.
La identidad de una lengua no puede afirmarse como identidad consigo
misma, sino habrindose a la hospitalidad de una diferencia respecto de s misma, o de una diferencia para consigo. La imposibilidad de la traduccin del il
y va dun certain pas aparece desde la perspectiva de evitar esa amputacin
polismica, de mantener esos tres sentidos que en francs puedo, legtimamente, atribuir al enunciado.
En este sentido sigue a Ferdinand de Saussure, quien haba puesto de resalto el carcter arbitrario de la conexin entre significado y significante: el signo lingstico es una entidad biplnica compuesta por un significado y un significante, cuya relacin no se encuentra determinada por el reflejo que uno
presupone del otro, sino por el sentido puramente convencional de la acepcin
dentro de una determinada lengua. El significado no se confunde con el referente o con el objeto designado, sino con una definicin aceptada o convencional en el sistema de una lengua. Para saber qu significa un trmino, ya no basta
saber a qu se refiere, como en la lgica de Frege, sino conocer la lengua en la
cual se pronuncia y, en ltima instancia, ser hablantes de sta 3.
Pero el ir a buen paso, en francs, implica un desplazarse de un lugar a
otro, cruzar una frontera, definir un adentro y un afuera. Cuando el que o lo que
se desplaza comienza a atravesar esa lnea, se transforma en extranjero.
Pero tambin lleva la marca de la imposibilidad (pas) del cruce.
Ese lugar de significacin ambiguo, de tensin entre dos sentidos contradictorios del mismo enunciado constituye lo que Derrida denomina apora. Il
y va dun certain pas es utilizado para marcar la apertura del proceso decons2
______D
ERRIDA, Jacques, Aporas, Paids, Barcelona, 1998, ps. 26 y ss.
3
______Citado
por SCAVINO, Dardo, La filosofa actual. Pensar sin certezas, Paids, Buenos Aires,
1999.
19
tructivo, pero tambin su lmite problemtico, trasladando la tensin del significado a la faena epistemolgica.
En Fuerza de ley: el fundamento mstico de la autoridad, Derrida reconoce que es su deber abordar (adresser en ingls) los problemas infinitos
en su nmero, historia y estructura, que recubre el ttulo del coloquio (Deconstruction and the possibilility of justice), pero que se sabe de antemano que esos
problemas no son infinitos, porque sean infinitamente numerosos ni porque estn arraigados en el infinito de memorias y culturas que nunca dominaremos.
Son infinitos en ellos mismos, porque exigen la experiencia de la apora 4.
Cuando digo que incluso exigen la experiencia de la apora, entiendo dos
cosas bastante complicadas. 1. La experiencia, como su nombre indica, es una
travesa, pasa a travs y viaja a un destino hacia el que encuentra el paso. La experiencia encuentra su paso, es posible. Ahora bien, en este sentido no puede
haber experiencia plena de la apora, es decir, de lo que no permite el paso. Una
apora es no-camino. La justicia sera, desde este punto de vista, la experiencia
de aquello de lo que no se puede tener experiencia (...) Pero 2. Creo que no hay
justicia sin esta experiencia, por muy imposible que sea, de la apora. La justicia es una experiencia de lo imposible. Una voluntad, un deseo, una exigencia
de justicia cuya estructura no fuera una experiencia de la apora, no tendra ninguna expectativa de ser lo que es, esto es, una justa apelacin a la justicia... 5.
La apora es una determinada imposibilidad o impracticabilidad, un camino cortado. La dislocacin aportica constituye el lugar de lo indecible. La deconstruccin se define como una determinada experiencia aportica de lo imposible: es la posibilidad de una imposibilidad. Traspasar una apora significa
franquear una lnea de oposicin 6.
Il y va dun certain pas es la bisagra que condensa ese contradecirse sin
dejar de seguir siendo lo mismo.
Pero la apora no es una antinomia aparente ni ilusoria, tampoco una contradiccin dialectizable en el sentido hegeliano o marxista, ni siquiera una ilusin trascendental de tipo kantiano 7.
Entonces, qu es una apora? Pero, y lo que resulta ms complicado,
puedo formular esta pregunta? Puedo (debo) preguntarme por el significado
de la apora, sin echar por tierra la posibilidad de la deconstruccin? Por qu
son las aporas una frontera para la tarea deconstructiva?
Il y va dun certain pas tambin refiere a algo o a alguien que llega de
otro lugar, a un invitado que llega a casa. Con esto se puede entender cierta experiencia de la hospitalidad: aceptar, recibir, acoger, admitir otra cosa distinta
4
______D
ERRIDA, Jacques, Fuerza de ley..., cit.
5
______DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley..., cit., p. 142.
6
______D
ERRIDA, Jacques, Aporas, cit., p. 34.
7
______D
ERRIDA, Jacques, Aporas, cit., p. 36.
20
LECCIONES Y ENSAYOS
de uno mismo, al otro distinto de uno mismo. Ese husped al que el anfitrin
cree dar hospitalidad, cuando en verdad, l es quien empieza por recibirla de
ste. Como si en verdad fuese recibido por aquel que l cree recibir 8.
Los juegos interdisciplinarios, tan difundidos en nuestras ciencias sociales,
no dejan de ser, en cierta medida, aporticos. Una invitacin, una convocatoria de
conceptos extranjeros, que cuando peregrinan desde el campo del saber matemtico, resultan el mejor ejemplo de la paradoja del husped que recibe al anfitrin 9.
En 1931, Kurt Gdel planteaba como corolario de sus teoremas: 1) un sistema es inconsistente cuando se puede demostrar una proposicin cualquiera
de ese sistema, pero tambin su negacin; y 2) un sistema es completo cuando,
de dos proposiciones contradictorias formuladas correctamente en los trminos del sistema, al menos una de las dos puede ser demostrada.
La conclusin de Gdel resulta demoledora para la concepcin clsica de
la racionalidad: en primer lugar, un sistema consistente no puede ser completo,
ya que implica siempre enunciados indecibles (dados dos enunciados contradictorios, no se puede decidir cul es verdadero y cul es falso). En segundo lugar, la afirmacin de la consistencia del sistema figura entre esos enunciados
indecibles: un sistema no puede probar su propia consistencia 10.
Las aporas son los axiomas gdelianos fundantes de la racionalidad moderna: el logocentrismo.
El logocentrismo no slo es una acompleja red de remisiones que soporta
la legitimidad del significado trascendental, sino que tambin da razn y fundamento al sistema institucional y normativo, y desarrolla un doble mecanismo. Por un lado, una dimensin del saber: el sentido unvoco garantiza la verdad y la posibilidad de una voz que lo profiera; y por el otro, una dimensin de
poder: la autoridad legaliza la jerarqua y asegura la dominacin de la razn de
una ley que diga y, al decir, resguarde la verdad 11.
Derrida seala la necesidad de deconstruir la filosofa occidental para
mostrar su carcter mtico: esas supuestas verdades universales no resultan otra
cosa que significaciones culturales relativas y contingentes 12.
8
______D
ERRIDA, Jacques, Aporas, cit., , p. 28.
9
______En
FOUCAULT, Michel, La arqueologa del saber, Siglo XXI, Mxico, 1997, Michel Foucault
explica el proceso por el cual la matemtica resiste la posibilidad de un anlisis arqueolgico: franque
de un solo golpe todos los umbrales. As, pone de manifiesto que las matemticas funcionan como molde para la estructuracin del resto de los campos de saber que en un sentido amplio denominamos
ciencias.
10 CAVINO, Dardo, La filosofa actual..., cit.
______S
11 ERRO, Roberto, Escritura y deconstruccin, Biblos, Buenos Aires, 1995, p. 130.
______F
12
______La
verdad de un enunciado no existir por afuera de la red semitica, sino que ser una interpretacin que coincide con una interpretacin anterior. Lo que sabemos, lo sabemos por habitar una
lengua, as el mundo es un conjunto de significaciones, de certezas, de valores, de gustos: una preinterpretacin o precomprensin.
21
El miedo a lo indecible genera el tejido de ficciones lingsticas, fundamento de la distincin entre lo verdadero y lo falso. Se ha inventado una designacin uniformemente obligatoria de las cosas y el Poder Legislativo del lenguaje proporciona las primeras leyes de verdad.
El sujeto, instituido en el registro del significante encargado de sostener su enunciacin y representado por l, estar adems ausente en el
significante. El sujeto as dividido nunca terminar con el trabajo de la significacin, con el deseo... 13.
La red semitica presenta hiatos; lo no dicho signa la significacin; el smbolo enmascara los mensajes no aparentes en el texto. Decir y querer decir coinciden, fundan la autoridad ilusoria del logos. El pensamiento logocntrico concibe
una estructura de significado como un fundamento que existe en s. La escritura filosfica recorta la lectura, vectorizndola hacia la fbula del nico sentido 14.
La verdad no es ms que una economa de posiciones estratgicas, ornamentadas potica y retricamente, que despus de un determinado uso se consideran firmes y vinculantes 15. Al pretender fundar una moral universal, la filosofa
iluminista se convierte en vctima de una ilusin etnocntrica, semejante a la ilusin objetivista de la filosofa de la representacin o metafsica.
De los trabajos realizados en torno a la diffrance 16, se pueden extraer los
lineamientos generales de una estrategia deconstructiva:
1) Si el significado de un significante ya no es un referente (la cosa misma), sino otro significante, ya no puedo hablar de la preeminencia del habla sobre la escritura 17.
2) Si la significacin ya no depende del referente, no puedo predicar de las
palabras un sentido literal 18.
3) Si un significante remite siempre a otro significante y jams a un referente, las cosas no estn antes que el discurso 19.
13
______M
ARTYNIUK, Claudio E., Positivismo, hermenutica y teora de los sistemas, Biblos, Buenos
Aires, 1994, p. 73.
14 ERRO, Roberto, Escritura y deconstruccin, cit., ps. 53 y ss.
______F
15
______D
ERRIDA, Jacques, Aporas, cit.
16
______Sobre todo en DERRIDA, Jacques, Mrgenes de la filosofa, Ctedra, Madrid, 1998.
17
______Desde
la perspectiva de la tradicin occidental, se escribe para dar testimonio de una frase pronunciada, originalmente, en presencia de la cosa. La filosofa de la representacin significa precisamente eso: pensar que el lenguaje representa lo que ya estaba presente en el mundo, o que lo vuelve a
presentar en un plano lingstico. Se supone que el lenguaje refleja las cosas tal cual son, o tal como
las percibi desinteresadamente una conciencia que mantendra con la cosa una relacin inmediata, anterior a todo acto del habla.
18
______El
sentido siempre aparecera como metafrico o figurado: si la significacin de una palabra no
depende de la relacin con una cosa, sino con otras palabras, tambin lo literal es una variante de lo figurado.
19
______Podramos
decir, siguiendo el aforismo 108 de NIETZSCHE, Friedrich, Ms all del bien y del
mal, que no existen hechos, slo interpretaciones, y toda interpretacin interpreta otra interpretacin,
SCAVINO, Dardo, La filosofa actual..., cit., p. 36.
22
LECCIONES Y ENSAYOS
De esta manera se resignifica el concepto de tiempo y de presencia: la

primera vez era una segunda vez. sta es la rptition (tanto repeticin
como ensayo); nunca hubo una primera vez la primera vez era ya una segunda
vez, o una repeticin. En el origen la repeticin: el signo, la huella, el referente
y no la cosa; no existe una anterioridad de la conciencia al lenguaje.
Pero a pesar de lo que podra interpretar un lector desprevenido con relacin al mundo del ser, la deconstruccin derridiana se autodefine como materialista (siempre y cuando no se entienda por materia una sustancialidad), no
dialctica: la teora del texto, lo que resiste a la reapropiacin idealista. La marca escrita aun sin considerarse marca sensible o sustancia material no se deja
idealizar. En este sentido, la apora aparece como lmite de la deconstruccin:
la imposibilidad de salirse del sistema de conceptos estructurantes de nuestra
racionalidad. Por ello, la posibilidad de trastornar este lmite, esta frontera, radica en tomar en prstamo estratgico los recursos discursivos hegemnicos en
el momento en que se los deconstruye. La diffrance se escritura con los deslizamientos, las reapropiaciones, con la desmitificacin del monumento 20.
Derrida se ha encargado reiteradas veces de aclarar que la diffrance no es
una palabra ni un concepto, sino ms bien un hogar de condensacin econmica: el lmite, la destruccin del relevo hegeliano dondequiera que opere. Este
enfrentarse con la dialctica considera necesario reconocer que los trminos
antagnicos no se encuentran en igual rango, no son elementos equivalentes
(cosa que s presupone la dialctica), sino relacionados mediante una jerarqua
violenta, donde uno de los conceptos se impone, se encumbra al otro (axiolgicamente, lgicamente, etc.). Deconstruir la oposicin significa invertir la jerarqua, poner abajo lo que estaba arriba 21. Permanecer en esta fase es operar sobre el terreno y en el interior del sistema deconstruido. Buscar los anatemas, las
coartadas que permitan sublevarse a la hegemona del lenguaje. Atacar desde
los mrgenes hacia el interior extrayendo estructuralmente de la vieja estructura los recursos estratgicos de la subversin, desconocer las restricciones impuestas para asegurar el sentido nico, el verdadero 22.
De la inversin emerge un nuevo concepto, que no se ha dejado comprender en el rgimen anterior. Derrida recuerda que cuando analiz textos literarios (por ejemplo, el de Mallarm), encontr marcas indecibles, unidades
de simulacro, falsas propiedades verbales, nominales o semnticas, que no
podan comprenderse en la oposicin binaria (afirmacin/negacin) y que, no
obstante, la habitan, la resisten, la desorganizan, pero sin constituir nunca un
tercer trmino (negacin de la negacin): rptition y diffrance.
20 ERRO, Roberto, Escritura y deconstruccin, cit.
______F
21
______D
ERRIDA, Jacques, Aporas, cit.
22
______D
ERRIDA, Jacques, De la gramatologa, Siglo XXI, Buenos Aires, 1971.
23
Pero el texto derridiano tampoco pierde oportunidad de recordar que el

proceso de construccin de los universales con que pensamos el mundo demand la asimilacin por aniquilamiento, la amputacin de las diferencias:
cuando la palabra ya no es la manifestacin de una vivencia original, sino que
se constituye como convencin, produciendo la igualacin de lo desigual. La
palabra se identifica con la razn, se vaca de contenido y queda emplazada en
conceptos acordados, amputando las diferencias: toda categora se forma a travs de la equiparacin de lo desigual 23.
En este sentido, denunciar los genocidios, como instancias no reductibles de nuestra racionalidad instrumental, forma parte del horizonte de sentido
derridiano. Detrs de la estructuracin de los universales se esconde siempre
un imponer (enforced) a los otros, a los extranjeros, los valores superiores de
Occidente 24.
Y en este ejercicio de memoria, de repaso, es qil y va dun certain pas.
II. REPETICIN
Sera justo, en el sentido de justeza, adecuacin, plantear que Hans Kelsen escribi su Teora pura del derecho 25, contra o en contra de Kant?
Hans Kelsen elaborar en su teora el concepto de grundnorm (norma
bsica) como categora lgico-trascendental (norma no positiva) presupuesta
tanto como instancia de validacin de las normas puestas, tanto como principio de conocimiento de la ciencia del derecho (ya haba dicho Kant que las categoras son conceptos fundamentales para pensar objetos en general y tienen,
por lo tanto, a priori un valor objetivo) 26.
La categora de zurechnung (imputacin) aparecer como instancia de auxilio en la distincin entre el mundo del ser (sein) y el del deber ser (sollen).
sta es pues una categora de la razn a priori, anloga a la categora kantiana
de causalidad, pero que aparecer como opuesta a ella (la causalidad rige el
mundo de la naturaleza, mientras que la imputacin estructura el mundo normativo). La imputacin funda el reproche al establecer al hombre como corte
de la cadena causal; ello configura la libre voluntad del sujeto para decidir su
23
______D
ERRIDA, Jacques, De la gramatologa, cit.
24
______Como
bien seal Michel Foucault en ocasin de comentar dos libros de Andr Glucksmann,
la prueba decisiva para los filsofos de la Antigedad era su capacidad para producir sabios; en la
Edad Media para racionalizar el dogma; en la poca clsica para fundar la ciencia; en la poca moderna
es su aptitud para justificar las masacres.
25
______K
ELSEN, Hans, Teora pura del derecho, 28 ed., Eudeba, Buenos Aires, 1994.
26
______KANT, Immanuel, Crtica de la razn pura, citado por MAR, Enrique, Causalidad y teleologa: interseccin del pensamiento de Hans Kelsen con el positivismo lgico y la teleologa de Rudolf
Ihering. Un ejercicio de epistemologa comparada, en Materiales para una teora crtica del derecho,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991.
24
LECCIONES Y ENSAYOS
actuar. El hombre es libre en la medida en que puede ser el punto final de una
imputacin 27.
La libre eleccin de las acciones es un ejercicio de racionalidad; en este
plano el hombre no es guiado por sus instintos, sino por su raciocinio. Kelsen
define la normatividad como instancia unidimensional del querer racional. La
zurechnung, al oponer el mundo natural al mundo normativo, establece la grieta que funda el objeto de estudio de la ciencia jurdica.
Pero, si bien estas lneas coincidentes entre Kant y Kelsen no slo ya han
sido justamente trabajadas, sino que las distancias aparecen en los mismos trazos en que se anotan las concordancias, la dimensin objetiva de la validez normativa kelseniana absorbe el contenido de las normas ajustado a la razn, entendida sta en sentido kantiano 28.
En estas condiciones, ambas teoras del derecho, la de Kant y la de Kelsen, difieren en alto grado. Para Kant, el trmino teora pura del derecho es un
predicado de la razn pura (ein Prdikat der reinen Vernunft). Su elaboracin
y objeto de investigacin no apuntan a los acontecimientos y contingencias histricas, sino a las leyes de la razn de las que emerge el derecho. En Kelsen, por
el contrario, la grundnorm es el dispositivo universalmente empleable, que
puede cubrir, incluso, el derecho no razonable... 29.
En 1964, Kelsen revisa el concepto de grundnorm, a instancias de la filosofa de Hans Vaihinger, admitiendo que sta es una ficcin autocontradictoria
y contradictoria de la realidad: la norma fundamental ya no ser una hiptesis
lgico-trascendental, sino una ficcin del como si 30.
La redefinicin categorial lo enfrenta a Kant: para que la norma fundamental sea una norma, conforme a la propia definicin de Kelsen, debe presuponer un acto de voluntad, requisito que una hiptesis de conocimiento no satisface. Por ello, junto con la norma bsica pensada, se debe presuponer una
autoridad imaginaria, cuyo acto fingido de voluntad tiene tal norma bsica
como su significado. Ahora bien, Kelsen sostiene que esta ficcin engendra una
contradiccin con el planteo de que la constitucin (histrica), cuya validez
est fundada en aquella norma fundamental, es el significado de un acto de voluntad de una autoridad suprema sobre la cual no puede admitirse ninguna otra
(por ello, la norma fundamental no slo contrara la realidad, sino que a su vez
resulta autocontradictoria).
Pero otra ruptura aparece en la distincin entre ser y deber ser. Para Kelsen no se puede encontrar en Kant un dualismo entre ser y deber ser, pues la norma moral y el deber moral tienen su punto de partida en la razn prctica, que
27
______K
ELSEN, Hans, Teora general de las normas, Trillas, Mxico DF, 2003, p. 31.
28
______MAR, Enrique, Causalidad y teleologa..., cit.
29
______M
AR, Enrique, Causalidad y teleologa..., cit., p. 342.
30
______Sobre
todo en KELSEN, Hans, Teora general de las normas, cit.
25
es la misma razn que en el mundo sensible es funcin de conocimiento fenomnico del ser. As, la razn prctica y la razn especulativa constituyen una
unidad, tratndose no ya de dos rdenes dismiles, sino en esencia, de una sola
y misma razn 31.
El problema en la teora kantiana, dir Kelsen, es que el concepto de razn
prctica es por completo contradictorio y paradjico, en la medida en que es, al
mismo tiempo, conocimiento y voluntad. Conocimiento y voluntad se condensan
apelando a la idea de divinidad: la razn prctica es en ltima instancia la razn divina en los hombres. Las rdenes de la razn prctica son las rdenes de Dios.
Se ha sostenido que el reconocimiento de la grundnorm como ficcin es
el mejor ejemplo del fracaso del proyecto kelseniano, pero qu efecto produce,
en la organizacin del sentido textual de su teora pura, la reelaboracin del
concepto medular.
Un primer esbozo de conclusin sera que desplaza la categora de validez: excluidas las autoridades metalegales (Dios, la razn), operada en el abandono de la definicin de norma fundamental como hiptesis lgico-trascendental, slo me queda una constitucin histrica que ha sido puesta por voluntad
de los hombres.
Si el fundamento del sistema es una ficcin, a decir de Gdel, sobre la teora pura se instaura lo indecible: no puede probar su propia consistencia 32.
Perdido el fundamento ltimo de justificacin de un ordenamiento jurdico, justifica que ya no deba preguntarme por el contenido de esas normas, el
por qu de esos actos de voluntad?
Tambin fue Kelsen quien afirm que el cambio de un ordenamiento jurdico por otro ser producto de una revolucin triunfante; si, por el contrario,
el intento fracasa, sus participantes sern juzgados con la pena ms severa por
atentar contra el rgimen.
En segundo lugar, desarmado el principio de validacin, el orden coercitivo, motivador de las conductas humanas, emerge como cinismo descarnado,
borrando la frontera entre validez y eficacia.
El acto fundante que instaura el derecho no est, por definicin, fundado,
no es legal ni ilegal; la operacin que consiste en instaurar el derecho, hacer la
ley, consistira en un acto de fuerza, que ningn derecho previo y anteriormente
fundante podra garantizar, contradecir o invalidar: ste es el fundamento mstico de la autoridad 33.
La coaccin deslegitimada vuelve a ser (a leerse) como violencia: to enforce the law. Emerge, as, la violencia como elemento constitutivo del dere31
______K
ELSEN, Hans, Teora general de las normas, cit., p. 345.
32
______M
ARTYNIUK, Claudio E., Positivismo..., cit., p. 34.
33
______ste
es tema centralmente abordado por DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley..., cit.
26
LECCIONES Y ENSAYOS
cho, tanto en el acto que lo funda como en el que lo conserva. El surgimiento

mismo del derecho, el momento instituyente, fundador y legitimante del derecho implica una fuerza performativa (gewalt) 34.
La transformacin de la norma fundamental de hiptesis de conocimiento
en ficcin hace depender todo el edificio terico de un mito originario 35.
Pero tal vez, y a modo de ltimo corolario, resulte importante recordar que
para Vaihinger la ficcin del como si tiene una funcin de conocimiento, es
una ficcin cognoscitiva. Es la ficcin la que engendra las condiciones de su
propia realidad, funcionando como principio de justificacin.
La mutacin del primer Kelsen de la teora pura al segundo Kelsen
el del como si es el pasaje de un mito fundante (Dios) a otro mito originario
(la ley): este desplazamiento puede entenderse como acto de rptition.
Por ltimo, en la oposicin entre norma fundamental como hiptesis lgico-trascendental y norma fundamental como ficcin del como si, tal vez podra anotarse a pie de pgina, asumiendo la posibilidad de despertar fantasmas
dormidos, como correlato de la ausente realidad que la instaura: Auschwitz.
III. DIFERENCIA
Para la teora crtica 36, el derecho es entendido como una prctica social
consistente en dotar de sentido la materia significante a travs de su aspecto discursivo: asigna significados a hechos y palabras.
Cuando se encara as una red semitica, el sentido aparece inevitablemente como el resultado o el producto de un trabajo social (...) Dentro de esta
perspectiva nos topamos con el orden de lo ideolgico y con el poder... 37.
El haz de temticas abordadas por esta concepcin puede sealarse, con
cuidado de no pretender significar estos estudios como un programa cerrado o
unvoco:
1) Si el sentido se entiende como producto social, lo ideolgico aparece
como el sistema de relaciones entre un conjunto significante particular y sus
condiciones de produccin. Mientras lo ideolgico concierne a las condiciones
de produccin del discurso, el poder se encarama en sus efectos. Las operaciones discursivas invierten significado en materias significantes. Entender la inversin como contextualizacin del sentido implica entender los procesos sociales como mecanismos histrico-culturales. Si bien entender un discurso
34
______D
35
______M
AR, Enrique, Racionalidad e imaginario social en el discurso del orden, en Papeles de filosofa (para arrojar al alba), Biblos, Buenos Aires, 1993, p. 246.
36
______Me
refiero a la produccin intelectual desarrollada en nuestro pas bajo el rtulo de teora crtica
del derecho.
37
______R
UZ, Alicia E. C., Aspectos ideolgicos del discurso jurdico, en Materiales para una teora
crtica del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991.
27
implica inscribirlo con relacin a otros discursos, la nota diferencial que estructura la especificidad de los distintos tipos de discursos sociales se encuentra en
la articulacin de sus condiciones de produccin con sus condiciones de circulacin 38. El sentido atraviesa el texto y remite a otro texto, pero el proceso de
articulacin vectoriza el sentido de manera unvoca. Es justamente la deconstruccin de la huella la que permite nuevas combinaciones de significacin.
Las huellas son las marcas que el proceso de produccin ha impreso en el discurso. Funcionan como rastros de organizacin y control del sentido. Operan
como sistemas de relacin para fijar el sentido a su aparato productivo, estableciendo canales de significacin.
2) Analizar los discursos sociales conlleva al estudio de la construccin de lo real. La realidad social se construye en la semiosis. La materialidad slo es aprehensible desde una red de asignacin de sentido fuera de
ella es inasible. Se trata de concebir los fenmenos de sentido como apareciendo, por un lado, siempre bajo la forma de conglomerados de materias
significantes; y como remitiendo, por otro, al funcionamiento de la red semitica conceptualizada como proceso productivo. Ahora bien, resulta evidente que, desde el anlisis del sentido, el punto de partida slo puede ser el
sentido producido. La realidad aparece como el resultado del proceso de interpretacin colectiva.
3) Pero tambin se nota que tal significacin dista de ser neutral: entre el
proceso de produccin y constitucin de este discurso, y este discurso como producto final, existe una ruptura, un desplazamiento, un eje oculto alrededor del cual
se entrecruzan los diferentes discursos en pugna: las relaciones de poder nsitas y
que moldean todo acto cognoscitivo 39. Lo simblico desplaza el sentido, comprende aquello que no debe decirse, pero tambin aquello sobre lo que no puede
hablarse, ya que su constitucin antecede a la red semitica. Es as que los procesos
de clausura se vuelven reveladores: no por definir lmites, sino por constituir contenidos. Reglas que vectorizan el sentido, otorgando la palabra a unos y censurando a otros, estableciendo una gnesis, y tambin un orden 40.
38
______R
UZ, Alicia E. C., Aspectos ideolgicos del discurso..., cit.
39
______M
AR, Enrique, Moi, Pierre Rivire... y el mito de la uniformidad semntica en las ciencias jurdicas y sociales, en AA.VV., El discurso jurdico, Hachette, Buenos Aires, 1982. Por otro lado,
FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, Siglo XXI, Buenos Aires, 1989, explica este proceso: el poder
no slo funciona a travs de normas o de instituciones, sino de un conjunto de dispositivos y tecnologas, volcados en discursos productores de verdad, o sea, discursos de conocimiento. Es por ello que
el poder produce saber; toda relacin de poder implica la construccin de un campo de conocimiento.
40
______Conforme
seala ENTELMAN, Ricardo, La formacin de una epistemologa jurdica, en
AA.VV., El discurso..., cit.: se conforman as, los llamados procedimientos internos del discurso, integrados por las reglas de produccin y ordenamiento, que determinan la inclusin/exclusin de una
expresin a un determinado discurso: requisitos de sistematicidad, y de coherencia. Pero tambin, por
las reglas de fundamentacin de su verdad, la sujecin a determinados campos de referencia En el discurso jurdico se confundirn verdad y validez, establecindose una relacin autorreferente entre las
28
LECCIONES Y ENSAYOS
Toda distribucin desigual de poder dentro de una sociedad necesita construir un dispositivo de legitimacin y sostn de ese estado de cosas; el discurso
jurdico, como discurso del orden, es uno de los niveles de ese dispositivo. Es
as que el derecho obtiene su carcter instituyente, de esta ntima relacin con
el poder. ntima y clandestina que lo dota de una estructura, de un principio de
control, que se encuentra ubicado en otros discursos, en otros planos de asignacin de sentido, es decir, en otros sucesos de distribucin de poder. Es dicha estructura la que desplaza y distorsiona el lugar de conflicto social, permitiendo
que el derecho se instale como el instrumento de legitimacin por antonomasia,
en tanto que ese ocultamiento lo muestra neutral 41.
El condicionante de los procedimientos internos del discurso jurdico se
encuentra en otros discursos o en otros procesos extradiscursivos: prohibiciones expresas y oposiciones existentes en la cultura, las interdicciones histricamente delineadas, como la sexualidad y la poltica, el deseo y el poder 42.
4) En ese sentido, se necesita construir un sujeto, el hombre de derecho,
y con l su humanidad. Este sustrato subyacente, entendido como racionalidad
jurdica occidental, configura la precomprensin con que actan los productores y los usuarios del discurso jurdico. Estas predeterminaciones configuran
un esquema mental determinado en el que los hombres expresan su relacin
imaginaria con sus condiciones materiales de existencia 43.
Si en el discurso jurdico la regla de formacin bsica es una regla de atribucin de la palabra, la distribucin, extensin y caractersticas de esa autorizacin se corresponde con algn diseo de lo humano y con una forma definida
de mentar los actos que ejecuta: lo lcito, lo ilcito. La libertad. La responsabilidad, la imputacin. Lo doloso. Lo culposo. La ubicacin de la sancin en la
red de conceptos bsicos, la distincin entre lo pblico y lo privado... 44.
Por ltimo, lo que ms nos interesa para este trabajo: si el derecho como
producto cultural, como red significante, plasma un determinado reparto de poder social y, al hacerlo y denostarlo como propiamente natural, ahistrico
e inmutable, lo legitima; y se es su aspecto ideolgico, opacar y enmascarar
las diferencias estructurales establecidas entre los sujetos con la finalidad de re-
reglas de produccin y ordenamiento, y el sujeto del discurso. Reglas que no atribuyen sentido, sino
que lo direccionan, distribuyendo roles. De este modo, el discurso jurdico establece las condiciones
de su produccin a travs del reparto de designaciones y jerarquas, que no es otra cosa que el reparto
del poder. Es el propio discurso el que determina quines y en qu condiciones se encuentran autorizados para imprimir a sus dichos sentido jurdico, dndole a los sujetos el mismo tratamiento que a los
enunciados.
41
______M
AR, Enrique, Racionalidad e imaginario social..., cit.
42
______ENTELMAN, Ricardo, La formacin..., cit., ps. 89 y ss.
43
______E
NTELMAN, Ricardo, La formacin..., cit.
44
______R
29
conducir un sistema de poder hegemnico; tambin es cierto que por el reparto

de poder que estructura, no puede clausurar en forma completa sus propios contenidos 45.
El derecho cumple un rol legitimador y reproductor de las relaciones sociales hegemnicas y, a la vez, un rol en la remocin y transformacin de esas
relaciones. Esta circunstancia no expresa una contradiccin, sino una paradoja 46. Como prctica social especfica, expresa histricamente los conflictos sociales, dependiendo de una correlacin de fuerzas en el marco del conflicto social: en manos de los grupos dominantes, constituye un mecanismo de
preservacin y, en manos de los dominados, un mecanismo de defensa, denuncia y resistencia contra la opresin 47.
Para esta epistemologa jurdica, la funcin paradojal del derecho aparece
como experiencia aportica: como el jurista se ve compelido a trabajar sobre
los hiatos del discurso, sobre sus silencios, y esta tarea de constitucin de sentidos no es tcnica, sino siempre valorativa (poltica), ya lleva implcita la voluntad de preservacin o de transformacin social 48. La ciencia jurdica aparece encaramndose como garante en el proceso de conduccin de las conductas
humanas, llevado adelante por los rganos jurdicos; es el mbito donde se estructura el criterio organizador y fundante del sistema 49.
As, pretende deconstruir un discurso que se arroga, sostenido por la ficcional norma fundamental, la posibilidad de inscripcin de la verdad, operar en
las articulaciones donde se establecen las jerarquas de sentido, trabajar sobre
las viejas soldaduras del edificio para desmontar el injerto genealgico: el discurso jurdico es un discurso polismico travestido de homogeneidad por operaciones de economa operadas en parcelamientos institucionales.
Pero se ha insinuado que, entre la funcin de reproduccin y la de transformacin, opera una jerarqua violenta, ya que no se podra equiparar, en sus
efectos sociales, ambos trminos: la preponderancia del proceso de reconduccin hegemnica resulta ineludible. Invertir los trminos implica cambiar el
sentido de la interpretacin jurdica. Esta inversin slo resulta posible en tanto
45
______R
46
______C
RCOVA, Carlos M., Derecho, poltica y magistratura, Biblos, Buenos Aires, 1996.
47
______C
RCOVA, Carlos M., Acerca de las funciones del derecho, en Materiales para una teora
48
______C
RCOVA, Carlos M., Derecho..., cit., p. 72, lo explica de esta manera: El juez, cuando interpreta el derecho, crea el derecho, lo constituye. Y el suyo no es un acto aislado. Es, por decirlo de algn
modo, un acto contextual. Sobre l pesan mltiples determinaciones culturales; las que provienen de
la doctrina, la opinin de los autores, pero tambin la de los medios masivos, la de sus colegas y las
que se acuan en toda interaccin social. Discursos de saber y discursos de poder que se sintetizan, as,
en una unidad constituyente. Tambin ver los estudios jurdicos desarrollados por el movimiento italiano del uso alternativo del derecho, sobre todo BARCELLONA, Pietro - COTURRI, Giuseppe, El Estado y los juristas, Confrontacin, Barcelona, 1976.
49
______E
NTELMAN, Ricardo, La formacin de una epistemologa jurdica, cit., ps. 94 y ss.
30
LECCIONES Y ENSAYOS
y en cuanto se delineen los instrumentos conceptuales que me permitan leer las

tensiones sociales en el texto jurdico. Ubicada la contradiccin, una nueva definicin jurdica emerger del cambio de sentido del enunciado. Este nuevo
elemento no aparece como sntesis de los otros dos desde el mismo momento
en que se instituye como trmino jurdico.
Recordemos que Derrida sostiene que el Estado moderno ha tenido que
renunciar al monopolio legtimo de la fuerza desde el momento en que la lucha
de clases le impuso el deber de reconocer el derecho de huelga 50.
Como instancia de lo jurdico, el derecho de huelga aparece como el mejor
ejemplo de la paradoja aportica: le reconoce a una clase el legtimo ejercicio
de la violencia, mientras que al regular los motivos en los cuales se puede aplicar, la forma en la que se debe de desenvolver y los sujetos autorizados para decretarla, la limita, la recorta, la resignifica. Si bien la doble funcin del derecho
importa un no camino, una apora, sus dos trminos contradictorios no le impiden mantener el sentido de s. En el texto se inscribe tanto la repeticin como
su desplazamiento: la diferencia.
El proceso de legitimacin de la violencia de la huelga implica borrar la
lucha social como fuente de la norma, obliterando el sentido y direccionando
la lectura hacia la reconduccin de la hegemona social.
El derecho no se presenta como intrnsecamente constituido por una violencia fundante, cuya reactualizacin opera en cada una de las instancias de su
significacin; por ello, la legitimacin de la huelga conlleva el mismo proceso
de negacin de su violencia transformadora 51.
Estas conclusiones podran ser acusadas de pesimistas por un lector desprevenido, pero el ncleo conflictual de la paradoja exige, por el contrario, esa
responsabilidad sin lmites de la que habla Derrida. Se apropia de un anlisis
sobre las contradicciones lgico-formales (como por ejemplo la norma fundamental kelseniana), as como tambin un estudio genealgico de los conceptos.
Y, teniendo en cuenta la correlacin de fuerzas sociales (la historia de Latinoamrica, y no slo de sta, resulta muy pedaggica en ese sentido), vale el sacrificio, si as lo podra llamar, del rol transformador por su marca hegemnica? Al
respecto, los enunciados de la teora crtica se encuentran refiriendo a que siempre
es mejor un derecho que un ilegalismo, en lo que a las tensiones sociales se refiere.
IV. BIBLIOGRAFA
BARCELLONA, Pietro - COTURRI, Giuseppe, El Estado y los juristas, Confrontacin, Barcelona, 1976.
CAPELLA, Juan R., Fruta prohibida, Trotta, Madrid, 1997.
50
______D
51
______Derrida, siguiendo a Walter Benjamin distingue la violencia griega (fundante y conservadora)
de la violencia mstica (juda) revolucionaria, en DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley..., cit.
31
CRCOVA, Carlos M., Derecho, poltica y magistratura, Biblos, Buenos Aires, 1996.
La opacidad del derecho, Trotta, Madrid, 1998.
Acerca de las funciones del derecho, en Materiales para una teora crtica del derecho,
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Colombia Santa Fe de Bogot, Bogot, 1993.
REFLEXIONES EN TORNO AL INTUICIONISMO MORAL

MARA DOLORES REPETTO
MARA DOLORES REPETTO*

I. INTRODUCCIN
El inters por los problemas morales prcticos y la forma de resolverlos,
la inquietud frente a cuestiones de ndole tan diversa como es malo matar? o
es correcta la clonacin humana?, nos lleva sin atajos a la necesidad de proveernos de herramientas filosficas idneas para afrontar el dilema. ste es el
lugar, prioritario por cierto, que ocupan las teoras ticas 1 dentro de la filosofa
moral y de ellas me ocupar en el presente trabajo situndome particularmente
en el estudio del denominado intuicionismo moral, a travs de cuyo anlisis
intentar desarrollar en primer trmino el buen nmero de dificultades que
comprende, para una teora cognitivista, ofrecer una respuesta racional al planteo de la validez de los juicios morales y, por ltimo, desentraar si de ese camino de escollos nos ha resultado algn aporte valioso a la hora del debate tico
actual.
II. LAS TEORAS TICAS
Si comenzamos ubicando el objeto de nuestro estudio, podemos recurrir
en primer trmino a una clasificacin o taxonoma de las teoras ticas en dos
grandes grupos: las descriptivistas y las no descriptivistas.
Acordaremos que las teoras descriptivistas son aquellas en las cuales el
significado de un enunciado moral est completamente determinado por las
condiciones de verdad, es decir, por las condiciones bajo las cuales sera correcto decir que este enunciado es verdadero 2. Las teoras no descriptivistas, en
tanto no tienen su significado completamente determinado por sus condiciones
1
______Emplear
la expresin teoras ticas en el sentido en que lo hace R. M. Hare, esto es, como
el estudio de los conceptos morales, del uso que hacemos de las palabras morales o de lo que hacemos
cuando preguntamos cuestiones morales.
2
______Conf.
HARE, R. M., Ordenando la tica, Ariel, Barcelona, 1999, ps. 54 y ss.
* Abogada (UBA). Docente de Teora General del Derecho de la Facultad de Derecho de la UBA.
34
LECCIONES Y ENSAYOS
de verdad, advierten la existencia de otro elemento en el significado de tales

enunciados, un elemento evaluativo o prescriptivo, elemento con el cual el
enunciado sigue siendo el mismo enunciado aun cuando las condiciones de verdad hayan cambiado.
Tambin podramos recurrir a otras clasificaciones y dividir nuestro campo
de estudio en el de las teoras cognitivistas y las no cognitivistas, sealando a las
primeras como aquellas segn las cuales los enunciados normativos son oraciones
enunciativas pudiendo predicarse de ellos su verdad o falsedad y a las segundas como aquellas que sostienen que estos enunciados no son oraciones
enunciativas, teniendo el carcter de mandatos, recomendaciones o deseos 3.
Por ltimo, podramos separar tambin nuestro mbito de investigacin
en el de las teoras naturalistas y las no naturalistas, definiendo a las primeras
como aquellas que sostienen que el componente cognoscitivo del significado
de una oracin tica puede ser traducido a trminos no ticos, no existiendo, por
ende, enunciados que sean especficamente ticos 4, respecto de las segundas
me limitar a decir en este apartado que propugnan que las oraciones ticas son
intraducibles a las no ticas.
III. EL INTUICIONISMO MORAL
Dado este breve panorama respecto de las teoras ticas, llegamos a nuestro tema de anlisis: el intuicionismo moral. Estamos aqu en presencia de una
teora descriptivista, cognitivista y no naturalista; los conceptos expuestos anteriormente para aludir a las mencionadas corrientes nos dan algunos elementos para situarnos en el objeto de nuestra investigacin: el intuicionismo tico
sostendr que el significado de los enunciados morales est completamente determinado por sus condiciones de verdad (descriptivismo), admitir que los
enunciados normativos son oraciones enunciativas (cognitivismo) y negar
toda posibilidad de traducir las oraciones ticas a trminos no ticos (no naturalismo).
Cada una de estas caractersticas del intuicionismo moral presenta elementos para el anlisis y la discusin. Si comenzamos por su carcter descriptivista, es dable sostener que para los intuicionistas morales los trminos ticos
tienen significado cognoscitivo; tiene sentido atribuir a los juicios morales verdad o falsedad; y, en principio, pueden ser justificados racionalmente 5.
3
______Conf.
VON KUTSCHERA, Franz, Fundamentos de tica, Ctedra, Madrid, 1989, ps. 58 y ss.
4
______Ver
en este sentido, HOSPERS, J., Introduccin al anlisis filosfico, Macchi, Buenos Aires,
1961, ps. 512 y ss.
5
______Conf.
NINO, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps.
355 y ss.
35
Ahora bien, si las teoras descriptivistas coinciden en el significado cognoscitivo de los trminos ticos no hay consenso entre ellas respecto de a qu
hechos se refieren los juicios morales y cmo se determina su verdad o falsedad. Sobre la base de estos desacuerdos surgen las posturas naturalistas y no naturalistas ya mencionadas y el intuicionismo como una versin del no naturalismo centrar sus crticas ms duras sobre las primeras.
IV. INTUICIONISMO VERSUS NATURALISMO
Como adelantramos, las crticas intuicionistas a la posicin naturalista
parten fundamentalmente de la discrepancia entre ambas respecto de la posibilidad de traducir las oraciones ticas a trminos no ticos 6. El postulado naturalista afirma que el componente cognoscitivo del significado de un trmino
tico puede ser traducido a trminos no ticos, no hay pues ningn tipo de enunciados que sean especficamente ticos. Esto no significa que no haya verdaderos principios morales para el naturalismo; los hay, pero previamente habr que
determinar el significado cognoscitivo de la oracin tica en cuestin. Habr
que determinar por ejemplo cuando decimos la pena de muerte es justa cul
es el significado cognoscitivo de esa oracin tica y, sobre la base de ello podremos determinar la verdad o falsedad de ese enunciado 7.
Las dificultades que presenta la tesis naturalista son acertadamente sealadas por Moore 8, quien puso de relieve el carcter indefinible de los trminos
ticos y la imposibilidad de representar su significado con palabras no ticas,
sealando, asimismo, el carcter simple y no analizable de stos y proponiendo
el reemplazo de una definicin verbal por una ostensiva 9.
En su referencia a lo que llam la falacia naturalista Moore seala que
segn la Ley de Hume no hay relacin analtica entre enunciados exclusivamente normativos y enunciados no normativos; por lo tanto, tampoco hay equivalencias analticas entre los trminos correspondientes, en contra de lo que
afirma la tesis naturalista.
6
______Algunos
autores han considerado que esta separacin entre naturalismo y no naturalismo surge
de la pregunta acerca de si la moral puede ser considerada un fenmeno autnomo o debe ser reducida
a otros fenmenos, definiendo por consiguiente a los naturalistas como reduccionistas y a los no naturalistas o intuicionistas como no reduccionistas. Ver por ejemplo VON KUTSCHERA, Franz, Fundamentos de tica, cit.
7
______Ver
HOSPERS, J., Introduccin..., cit., ps. 512 y ss.
8
______Conf.
MOORE, G. E., tica, trad. de Cardenal Iracheta, Labor, Coleccin Labor, Barcelona,
1929, secc. I Ciencias Filosficas, p. 10.203.
9
______Cabe
aclarar aqu que la definicin ostensiva de un trmino tico tampoco est exenta de dificultades, la respuesta dada por Moore se basaba en sostener que la bondad de los actos se poda captar
a travs de la facultad de la intuicin de igual modo que la amarillez de los objetos se capta a travs
de los sentidos.
36
LECCIONES Y ENSAYOS
Los principales argumentos sostenidos por Moore en Principia Ethica

(Cambridge, 1903) permitieron poner en el centro de la crtica al naturalismo
tico y resultaron determinantes a la hora de negar toda posibilidad de existencia a una tica naturalista por descansar sta precisamente en una falacia. No
obstante haber tenido una pacfica aceptacin en los crculos filosficos hasta
1939 (ao en que Frankena escribe The Naturalistic Fallacy, un artculo que
examin ms crticamente la tesis de Moore), la nocin de falacia naturalista
resulta a poco de analizarla bastante ms compleja de lo que se presenta pues
el mismo Moore da versiones variadas de su contenido que comprenden hasta
un anlisis de la ocurrencia de la falacia en la obra de Mill, Utilitarismo 10:
Mill afirma Moore ha efectuado el uso ms ingenuo y burdo de la falacia
naturalista que cualquiera pudiera desear. Bueno, nos dice, significa deseable y slo podemos descubrir qu es deseable tratando de descubrir que es lo
realmente deseado 11.
Ya hemos sealado que la brecha que separa a naturalistas de intuicionistas est dada por su desacuerdo frente a la posibilidad de traducir los trminos
ticos a los no ticos; la respuesta naturalista resuelve en apariencia el problema de la verificacin emprica, aun cuando esta respuesta sea frgil y relativa
para los no naturalistas y para los no descriptivistas.
Pero esta cuestin, la de la verificacin emprica, es especialmente compleja para el intuicionismo: las condiciones de verdad de los enunciados morales consisten para esta teora en la posesin de propiedades sui generis especficamente morales que no pueden ser de definidas sin introducir algn trmino
moral en el definiens 12; en tal sentido, la tarea de especificar esas condiciones
es un desafo, pues, como no naturalista, el intuicionista no puede recurrir a trminos no morales. Cmo va a sostener entonces el intuicionismo que tal o cual
accin es correcta o incorrecta, buena o mala, justa o injusta?, apelando a alguna facultad del observador o investigador que podemos llamar intuicin y
que permite captar que determinados actos son buenos, justos o correctos 13. La
intuicin permitira, entonces, conocer la verdad de uno o ms principios
fundamentales, ser posible intuir la presencia de una propiedad, lo bueno, que
ningn mtodo emprico puede revelar y, segn seala Hospers 14, lo que no
10
______Para
una lectura crtica de la falacia naturalista, ver RABOSSI, Eduardo A., La falacia naturalista: algunas notas crticas, Revista Jurdica Buenos Aires, 1961-201 a 214.
11
______Conf.
MOORE, G. E., Principia Ethica, Cambridge University Press, 1903, Cambridge, cit. por
RABOSSI, Eduardo A., La falacia naturalista..., cit.
12
______Conf.
HARE, R. M., Ordenando la tica, cit.
13
______Una
facultad de este tipo tambin resulta dudosa para quien pretende una argumentacin racional en torno a los juicios ticos; volver sobre estas dificultades al analizar las crticas formuladas en
tal sentido desde el no descriptivismo.
14
______Conf.
HOSPERS, J., Introduccin..., cit., este autor examina las dificultades metodolgicas que
plantea el conocimiento por intuicin partiendo del conflicto que se presenta cuando hay diferentes in-
37
podemos percibir con el ojo fsico el intuicionismo lo captar con el ojo interior
de la intuicin, ya que esta propiedad de bondad no puede ser detectada empricamente por su carcter metafsico.
Desde el punto de vista metodolgico y de la verificacin emprica, la respuesta intuicionista deber defenderse de embates de diversa naturaleza que
parten desde la primera inquietud que puede surgir al observador que, teniendo
frente a s intuiciones muy diversas frente a lo que las sociedades, un grupo humano determinado o varios individuos considerados aisladamente consideran
correcto, justo o bueno, no puede menos que poner en tela de juicio si esas intuiciones diferentes pueden coexistir y mantener algn grado de verdad que las
haga aptas para un debate moral racional.
V. VERTIENTES DEL INTUICIONISMO
Debemos sealar, en primer trmino, que el intuicionismo es una teora objetivista y en este sentido sostiene que los hechos normativos son objetivos, nos vemos confrontados a ellos y nos obligan. De este modo, los deseos e intereses subjetivos estaran enfrentados a esos hechos y cada uno de los mandatos, por
ejemplo: no mentir, no robar o cumplir las promesas, son vlidos con independencia de si resulta beneficioso para mis propios intereses actuar de esa manera. En esta lnea, los enunciados morales son vlidos independientemente de las
preferencias de los dems. Si para cada individuo es verdad que sus intereses
personales ni fundamentan ni anulan las exigencias morales dir el objetivista, entonces esto se cumple tambin para los intereses de un grupo. La
tesis de que la moral no tiene nada que ver con las preferencias subjetivas,
el deber con el querer y los valores morales con los subjetivos ha sido defendida por Kant 15, cuya teora representa el punto ms alto en la exposicin de
una tica objetivista; de manera muy sucinta nos limitaremos a decir aqu
que la postura de Kant, objetivista y apriorista, se sustenta en la afirmacin
de que los hechos normativos son objetivos, las normas morales estn dirigidas a seres libres y la libertad es la condicin de posibilidad de la obligatoriedad de esas normas morales.
Sealado el carcter objetivista del intuicionismo, podemos continuar
nuestro anlisis afirmando que tambin encontramos dentro de esta teora otras
vertientes que surgen precisamente de la dificultad que se le presenta al intuicionista en el momento de fundamentar los enunciados normativos o morales
sin recurrir a trminos no normativos. De acuerdo con los principios de fundatuiciones frente a la bondad de un mismo acto por ejemplo; no obstante ello, seala la conquista que
representa el intuicionismo frente a las posturas naturalistas ya examinadas.
15
______Ver
en este sentido KANT, E., Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, 1785, varias
ediciones.
38
LECCIONES Y ENSAYOS
mentacin adoptados, puede distinguirse entre teoras intuicionistas empiristas

y aprioristas 16.
Conforme a la tesis apriorista hay enunciados exclusivamente normativos
que son verdaderos y que no se fundamentan ni analticamente ni recurriendo a la
experiencia; el empirismo moral niega esta idea y sostiene que la experiencia es
necesaria para fundamentar todos los enunciados sintticos exclusivamente normativos, afirmando adems que todos los enunciados exclusivamente normativos,
sintticos y verdaderos slo pueden fundamentarse en la experiencia.
1. El apriorismo de Ross
La postura sustentada por el intuicionista William Ross 17 tiene, por su
compartido carcter intuicionista, algunos puntos de contacto con la desarrollada por Moore. Adems de sostener la lnea objetivista que ya sealramos,
en Ross encontramos la observacin de que quien dice que un hecho es bueno
tiene un cierto sentimiento de inters y aprobacin hacia l los mandatos prima
facie poseen para nosotros un tipo de evidencia similar a de los axiomas de la
matemtica. Al contrario que Kant, Ross acepta una serie de mandatos prima
facie que no pueden reducirse a un solo principio, por ejemplo el mandato de
cumplir las promesas, reparar las injusticias o no mentir, pero se limita siempre
a afirmar que stos son evidentes a priori y no ofrece una fundamentacin de
stos. El punto central de ataque hacia la postura de Ross est dado precisamente por su afirmacin de que los mandatos mencionados son evidentes a priori
sin fundamentar dicha afirmacin. Tambin se ha sostenido que es poco plausible que la validez de los juicios morales sea totalmente independiente de las
cualidades del mundo y de la naturaleza del hombre 18.
2. El empirismo de Moore
Ya hemos mencionado los argumentos que Moore desarrollara en contra
del naturalismo y de su lectura podemos obtener aquellos elementos comunes
con Ross que ubican a ambos dentro de la posicin intuicionista. La tica de
Moore, sin embargo, a diferencia de la de Ross, sostiene la fundamentacin
emprica de los enunciados normativos y una postura teleolgica 19 en la cual
el concepto de valor es fundamental.
16
______Para
un estudio ms profundo del empirismo y el apriorismo, ver VON KUTSCHERA, Franz,
Fundamentos de tica, cit., ps. 177 y ss.
17
______Conf.
ROSS, William D., The Right and The Good, Oxford University Press, London, 1931.
18
______Esta
crtica se centra, asimismo, en el carcter deontolgico de la tica de Ross, argumentando
que una postura tan estricta que considera que las acciones son correctas en s, al margen de las consecuencias que puedan tener, no puede ser aceptada.
19
______John
Rawls, al tratar el problema de la prioridad de los primeros principios, analiza tambin la
39
Qu es lo que sostiene Moore como empirista? Que existen hechos axiolgicos objetivos que podemos reconocer empricamente, hechos evidentes
cuya evidencia procede de la experiencia y que no pueden fundamentarse en
otros hechos, tal como sostendra el naturalismo; el concepto intrnsecamente
bueno es un concepto fundamental que no puede ser analizado para Moore
mediante otros conceptos. Distingue 20 este autor entre enunciados sobre el valor intrnseco de cosas o hechos, y enunciados sobre el valor mediato de una
cosa o sobre el valor de una accin; as una accin es mediatamente buena cuando sus consecuencias son intrnsecamente buenas.
El problema que se le plantea a Moore est dado por explicar la forma en la
que se produce este conocimiento axiolgico emprico. Si reconocemos que poseemos cinco sentidos que hacen posible las observaciones naturales, a saber: vista, odo, gusto, olfato y tacto, y reconocemos que ninguno de ellos nos permite captar la bondad de los actos o la correccin de determinadas conductas, estamos
obligados a admitir la existencia de otro sentido, un sentido moral que nos permita precisamente juzgar la bondad de los actos de modo similar a como captamos
los sabores de una buena comida mediante el gusto; esta afirmacin, la de la
existencia de un supuesto sentido moral, presenta grandes dificultades, pues
si existiera tal sentido moral independiente de nuestros intereses, inclinaciones
y aspiraciones, entonces nuestra capacidad de enjuiciamiento moral no debera
estar influida por todos estos elementos como efectivamente lo est 21 y, fundamentalmente, estaramos muy cerca de un juzgamiento subjetivo, lo que implicara para Moore incurrir en la falta de objetividad que las posturas intuicionistas, como objetivistas, han pretendido sortear.
VI. LA CRTICA NO DESCRIPTIVISTA
Hasta aqu hemos desarrollado los principales argumentos de la postura
intuicionista que, advirtiendo las contradicciones en las que incurriera el naturalismo, elabor una alternativa terica, cognitivista y descriptivista tambin,
a tal lnea de pensamiento. El intento no est exento de crticas y observaciones
agudas desde la corriente no descriptivista; a modo de ejemplo recorrer los
cuestin del carcter deontolgico o teleolgico de las teoras, intuicionistas, afirmando que no es ste
el rasgo distintivo de tales teoras, sino el lugar especialmente prominente que se otorga al uso que hacemos de nuestras capacidades intuitivas sin recurrir a criterios ticos constructivos y reconocibles.
Ver RAWLS, John, Teora de la justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993, ps. 52 y ss.
20
______Conf.
MOORE, G. E., tica, cit.
21
______ste
es uno de los dos argumentos propuestos por Smith contra la existencia de un sentido moral, tambin Bentham ha sostenido que la admisin de un supuesto sentido moral conduce al subjetivismo. Ambos mencionados por VON KUTSCHERA, Franz, Fundamentos de tica, cit., p. 201.
40
LECCIONES Y ENSAYOS
planteos realizados por Hare 22 en Ordenando la tica, a los que sumar mis observaciones personales acerca de la cuestin.
Desde la lectura misma de los postulados intuicionistas se desprende que
la principal dificultad que se le presenta a esta teora es la de especificar las condiciones de verdad de los enunciados morales sin recurrir a trminos no morales; ya hemos destacado que el naturalista sortea este obstculo, pues conforme
a su concepcin, las condiciones de verdad de dichos enunciados tienen que
consistir en la posesin por parte de las acciones, la gente, etc., de propiedades
que se puedan especificar en trminos moralmente neutrales. Si no puede recurrir a trminos no morales, el intuicionista, en cambio, se ver obligado a reconocer por medio de una determinada facultad o sentido qu clases de acciones
son correctas, buenas o justas. Esta intuicin que permite juzgar la bondad o
incorreccin de los actos es observada crticamente por Hare, quien sostiene
que efectivamente frente a un acto determinado, como pagar el combustible
que me han entregado en una gasolinera, personas distintas pueden tener la
conviccin de que huir sin pagar el precio correspondiente no sera correcto,
pero a posteriori de esa conviccin, que los intuicionistas se apresuraran en
llamar la intuicin o la captacin mediante el sentido moral de lo incorrecto,
podemos preguntarnos en qu se diferencia del sentimiento de desaprobacin
experimentado por el subjetivista, o de la emocin negativa o de rechazo que
tal acto suscita para el emotivista 23.
Hare va a sostener que hay terrenos en los que el intuicionismo se mueve con mayor soltura y ello es debido a que en determinadas situaciones, como
la recin planteada de la gasolinera, no es difcil hallar consenso entre las personas respecto de la incorreccin de determinada actitud. Claro que este asunto
se torna ms complejo cuando intentamos debatir otras cuestiones que se le
plantean a la filosofa moral (si es justo matar en las guerras) en las que los consensos parecen diluirse.
El argumento intuicionista de la existencia de opiniones morales ms relevantes que otras, que seran para Ross 24 las de la gente con formacin y reflexiva, es rpidamente rechazado por Hare, quien sostiene que cuando avalamos el
mayor peso de las intuiciones de la gente con mayor nivel de educacin moral,
en realidad estaramos avalando nuestras propias intuiciones o percepciones morales que, por similares a aqullas, nos parecen respetables y merecedoras de una
mayor consideracin, sosteniendo, asimismo, que el consenso generalizado exis22
______H
ARE, R. M., Ordenando la tica, cit., en las ps. 91 y ss. analiza la corriente intuicionista desde
su visin no descriptivista y prescriptivista.
23
______Para
un estudio de la postura emotivista puede verse STEVENSON, C. L., Ethics and Languague;
Yale University Press, New Haven, 1943. Tambin NAKHNIKIAN, George, El derecho y las teoras
ticas contemporneas, Centro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1968.
24
______Conf.
ROSS, William D., The Right and The Good, cit.
41
tente en una misma cultura respecto de determinadas cuestiones morales no

responde ms que a una educacin moral en comn 25.
Todas estas observaciones implican para Hare la inevitable conclusin de
que los intuicionistas incurren en idntica relatividad a la que reprocharan a los
naturalistas; no hay en su interpretacin diferencia alguna que distinga la debilidad de la propuesta naturalista (en sus dos versiones) de la intuicionista; la experiencia de la intuicin moral resulta desde su ptica asimilable a la de la aprobacin meramente subjetiva.
Es sta la conclusin medular de Hare respecto del intuicionismo y sin hacer un anlisis de la postura prescriptivista por l defendida, podemos afirmar
aqu que en la elaboracin de su teora est sin duda presente la intencin de elaborar una alternativa metatica que evite incurrir en estos errores y que d respuesta al problema de la dimensin prctica del discurso moral abandonada por
los descriptivistas.
VII. CONSIDERACIONES FINALES
Hemos podido observar a lo largo de este trabajo que la propuesta intuicionista no se presenta a nuestro estudio libre de dificultades tericas, el propsito inicial estaba dado por examinar esas dificultades, pero fundamentalmente
por determinar si los aportes intuicionistas son relevantes a la hora del debate
tico actual.
Podemos sostener sin hesitacin que buena parte de las debilidades observadas en el intuicionismo moral estn justificadas: es difcil sostener que podemos demostrar las condiciones de verdad de los enunciados morales mediante
la apelacin a una facultad de intuicin que, dependiendo de quien la ejerza, determinar respuestas diferentes. Tambin es complejo abrazar la pretensin de
objetividad ante un abanico de intuiciones distintas frente a la correccin de un
acto e insistir en que todos no pueden tener razn.
La delgada lnea que separa al intuicionismo moral de la experiencia subjetiva de los naturalistas lnea inexistente para Hare, quien niega el carcter
objetivista de los intuicionistas tampoco puede ser negada por quien se aboca a reflexionar racionalmente sobre estas cuestiones; hemos visto aqu que
tanto para Ross como para Moore ha sido arduo explicar el modo en el que se
produce el conocimiento a priori o emprico de los mandatos.
La inquietud que sigue es la de saber si hemos de reconocer en un todo las
crticas no descriptivistas o si algo resiste del andamiaje terico intuicionista.
25
______Coincidiendo
con esta postura, Mackie ha sostenido el origen social de algunas actitudes morales en lo que ha dado en llamar mecanismos de objetivacin. Ver en ese sentido MACKIE, J. L., tica. La invencin de lo bueno y de lo malo, Gedisa, Barcelona, 2000, ps. 46 y ss.
42
LECCIONES Y ENSAYOS
En el debate metatico actual la aguda visin de Hare nos permite discutir

la debilidad de una supuesta facultad o sentido, casi sospechoso, que nos permitira captar la bondad o la maldad de los actos; esa misma visin ha instalado
la necesidad de introducir la cuestin de la dimensin prctica del discurso moral sin incurrir en las falencias emotivistas y la pretensin de construir una teora, como el precriptivismo, que evite caer en el relativismo que adjudica a otras
posturas.
No obstante, nada de ello hubiera sido posible si el intuicionismo no hubiera advertido, a su turno, las debilidades naturalistas. La falacia de Moore
produjo en su tiempo un revuelo filosfico que cambi el giro del debate metatico hacia un no naturalismo que hoy precisamente observamos.
En este punto considero que el aporte intuicionista est vigente, constituye un peldao ineludible a la hora del debate moral actual. Si hoy discutimos
cuestiones tales como si la objetividad de los valores es o no un problema real,
es en parte debido a que previamente, y tal vez tambin a futuro, discutimos o
discutiremos qu determina finalmente las condiciones de verdad de los enunciados morales.
VIII. BIBLIOGRAFA
HARE, R. M., Ordenando la tica, Ariel, Barcelona, 1999.
HOSPERS, J., Introduccin al anlisis filosfico, Macchi, Buenos Aires, 1961.
KANT, E., Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, 1785, varias ediciones.
MACKIE, J. L., tica. La invencin de lo bueno y de lo malo, Gedisa, Barcelona, 2000.
MOORE, G. E., tica, trad. de Cardenal Iracheta, Barcelona.
Principia Ethica, Cambridge University Press, Cambridge, 1903.
NAKHNIKIAN, George, El derecho y las teoras ticas contemporneas, Centro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1968.
NINO, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1995.
RABOSSI, Eduardo A., La falacia naturalista: algunas notas crticas, Revista Jurdica Buenos
Aires, 1961.
RAWLS, John, Teora de la justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993.
ROSS, William D., The Right and The Good, Oxford University Press, London, 1931.
VON KUTSCHERA, Franz, Fundamentos de tica, Ctedra, Madrid, 1989.
FACULTADES HOMOLOGATORIAS DEL JUEZ DEL

CONCURSO. EL ART. 52, LC (LEY 25.589)
CARLOS MUIZ
CARLOS MUIZ
I. INTRODUCCIN
El presente trabajo tiene por objetivo presentar la evolucin en nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia de las facultades de los jueces al momento
de homologar los acuerdos alcanzados por el deudor con sus acreedores en el
marco de un concurso preventivo. Con tal finalidad, presentaremos la cuestin
haciendo en primer lugar referencia a los antecedentes en nuestro derecho hasta
1972. En un segundo momento presentaremos el amplio rgimen de facultades
para homologar los acuerdos consagrado por la ley 19.551, para luego exponer
el severo cercenamiento sufrido en dichas facultades en razn del dictado de la
ley 24.522. Seguidamente presentaremos el rgimen actual, establecido a partir
de la entrada en vigencia de las leyes 25.563 y 25.589 en el 2002. Por ltimo,
expondremos nuestras conclusiones.
II. ANTECEDENTES
La cuestin relativa a las facultades homologatorias del juez tiene como
fecha de nacimiento la misma que se reconoce al concurso preventivo, esto es, la
ley belga de 1883. Hasta ese momento todas las legislaciones de quiebras haban
sido hechas haciendo prevalecer el inters de los acreedores. Desde esta ley, por
primera vez se tom en cuenta la situacin del deudor inculpable de su insolvencia,
el comerciante de buena fe, el deudor honesto y desafortunado, que por ese motivo,
y no por causa de un actuar imprudente o malicioso, haba cado en la cesacin de
pago. Dicha legislacin habilitaba el concurso preventivo solamente al deudor que
lo mereciera, y, en consecuencia, se otorgaba facultades al juez para evaluar el
mrito y la conducta del deudor, que slo en caso de que se dieran esos extremos
exigidos por la ley para el acuerdo poda homologar el acuerdo preventivo 1.
1
______M
AFFA, Osvaldo J., Derecho concursal, t. II, 1 ed., Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 83.
44
LECCIONES Y ENSAYOS
Desde entonces, una vez que el legislador pasa a considerar en la legislacin concursal un inters distinto del de los acreedores, progresivamente se observar cmo el legislador ampliar su proteccin de los intereses en juego,
hasta el punto de considerar modernamente el inters social en la continuacin
de las empresas econmicamente viables y socialmente significativas que por
determinadas circunstancias hayan cado en la insolvencia.
Este proceso se da en el marco de una tensin entre quienes entienden que
deben primar en el concurso principios privatistas, asociados a la facultad que
debe reconocerse a los acreedores de disponer su mejor conveniencia sobre el
destino de su crdito en un procedimiento concursal, y los principios publicistas, sostenidos por quienes entienden que la existencia de fines sociales y disposiciones de orden pblico en el mbito de estos procedimientos justifican el
reconocimiento de amplias facultades para los jueces en los concursos.
En nuestro pas pueden observarse los vaivenes entre ambas posiciones. La
primera legislacin dictada bajo la influencia del mencionado precedente belga es
la ley 4156 del ao 1902, de marcado tinte privatista, que fue dejado de lado por
las leyes posteriores a fin de evitar los abusos entre el deudor, acreedores y sndicos 2. Esta ley implant el sistema de la voluntad de la mayora de los acreedores,
considerndolo como el fundamento y gua de todo el procedimiento de quiebra 3.
La facultad del juez de homologar el acuerdo preventivo quedaba fuertemente limitada por la voluntad de los acreedores. En relacin a esta ley, Matienzo deca:
Las atribuciones del juez respecto del concordato aprobado por la masa de acreedores slo se reducen a dos: homologar o rechazar el concordato. Su funcin es exclusivamente declaratoria y no creadora de derechos. De lo contrario, el juez se habra sustituido a la voluntad de las partes 4.
La ampliacin de las facultades del juez al momento de homologar el
acuerdo en el concurso preventivo fue uno de los aspectos considerados por el
legislador al momento de reformar el rgimen concursal en 1933. La ley 11.719
procuraba permitir al juez un mayor anlisis del acuerdo antes de darle efectos,
a fin de proteger los intereses de los acreedores minoritarios, que se consideraban ahora bajo su tutela. As, estableci en su art. 40 que el juez deba negar su
aprobacin al concordato, aunque no se hubieran deducido oposiciones, si estimase que las bases aceptadas por la mayora son notoriamente gravosas para
el inters general. Esta reforma fue bien recibida por la doctrina de su tiem-
2
______G
RAZIABILE, Daro J., El nuevo art. 52, Ley de Concursos y Quiebras. Reformado por la ley
25.589, DJ 2002-2-292.
3 RONO, Ricardo S. - PRONO, Mariano R., La novsima legislacin de concursos y quiebras
______P
y algunas consideraciones sobre la ley 25.589, LL 2002-D-1079.
4
______M
ATIENZO, Agustn N., Curso de quiebras, t. I, Buenos Aires, 1927, p. 224, citado por PRONO,
Ricardo S. - PRONO, Mariano R., La novsima legislacin..., cit.
CARLOS MUIZ
45
po 5, que en algunos casos sostuvo que debi haber ido un poco ms all. En tal
sentido (y como pudiera haber previsto el actual art. 52, inc. 2) Malagarriga coment que la reforma adems debi admitir que el juez homologase la propuesta del deudor aunque ella hubiese sido rechazada por la junta, cuando considerase que dicha propuesta consultaba el inters general, o cuando fuese
adecuada a las efectivas posibilidades del deudor y la conducta de ste que lo
hiciese merecedor de ese beneficio 6.
III. EL RGIMEN DE LA LEY 19.551
Con estos antecedentes en nuestra legislacin, llegamos a 1972 cuando se
dict la ley 19.551. Esta ley continu con la tendencia a ampliar las facultades
del juez a la hora de homologar el acuerdo en el concurso preventivo. As, en
su art. 61 prevea las pautas a seguir por el juez para la homologacin del acuerdo alcanzado entre el deudor y sus acreedores.
En el rgimen de la ley 19.551, el juez realizaba: 1) Un control de legalidad, debiendo examinar y valorar si los requisitos legales de promocin del
concurso y pasos ulteriores haban sido satisfechos, sin que dicho control se encontrara limitado a la mera verificacin del cumplimiento de los aspectos formales
de la presentacin; y 2) un juicio de mrito, debiendo en esta etapa valorar si
el proyecto de concordato mereca su acuerdo y consecuente homologacin 7.
1. Control de legalidad
El control de legalidad al que se hace alusin consista en el ejercicio de
las facultades previstas en los incs. 4 y 6 del art. 61, ley 19.551:
Art. 61: el juez se debe pronunciar sobre la homologacin del acuerdo
por la resolucin fundada en la que valora:
(...)
4) la existencia de causales de impugnacin no invocadas;
(...)
6) la suficiencia de la contabilidad y documentacin para informar la claridad de los actos de gestin y la situacin del concursado.
En cuanto a las causales de impugnacin no invocadas, el magistrado deba examinar las actuaciones y verificar la inexistencia de alguna de las causales de impugnacin existentes en el art. 59 (reemplazado por el actual art. 50).
5
______Ver
PRONO, Ricardo S. - PRONO, Mariano R., La novsima legislacin..., cit.
6
______M
ALAGARRIGA, Carlos C., Tratado elemental de derecho concursal, t. IV, 3 ed., TEA, Buenos Aires, 1963, p. 145, citado por PRONO, Ricardo S. - PRONO, Mariano R., La novsima legislacin..., cit.
7
______M
AFFA, Osvaldo J., Derecho concursal, cit., p. 78.
46
LECCIONES Y ENSAYOS
La verificacin de la contabilidad y la documentacin se relaciona directamente con la necesidad de esta informacin para que el juez realice el juicio
de mrito que exiga este rgimen.
2. Juicio de mrito
En esta etapa de su anlisis el juez deba ponderar conforme a las pautas
establecidas por el art. 61: 1) la conducta del deudor para determinar si era merecedor de la solucin preventiva; 2) la conformidad con el inters general; 3)
su congruencia con las finalidades de los concursos; y 4) la posibilidad de cumplimiento del acuerdo.
El criterio que tomaba en consideracin la conducta del deudor para evaluar si ste mereca la solucin preventiva era un resabio de las primeras legislaciones referidas al concurso preventivo, en el cual se evaluaba la conducta
del pequeo comerciante individual. Este estndar no se justificaba al momento en que fue dictada la ley 19.551, en el cual, por la mutacin de la realidad del
comercio, corresponda una mirada que contemplara la preservacin de la empresa, por sobre los merecimientos de su administrador.
El resto de los requisitos exigidos en esta etapa tambin fueron objeto de
crticas. En tal sentido Fassi y Gebhart dicen que en los trminos del art. 61 se
exiga al juez una tarea de difcil realizacin: debe admitirse que el viejo art.
61, ley 19.551 (reemplazado por el texto bajo anlisis), constitua un largo y
formal temario que inexcusablemente el magistrado llamado a homologar, o
no, el acuerdo habido entre el deudor y los acreedores deba abordar, frecuentemente sin los elementos apropiados para hacerlo; de all que las ms de las veces se le confiaban tareas ciclpeas (v.gr., argumentar sobre la conveniencia
econmica del acuerdo y su conformidad con el inters general, o la determinacin de causales invocadas) que eran superadas slo acudiendo al argumento
de las mayoras obtenidas previamente 8.
Por su parte, Rivera sostiene en relacin con el efectivo ejercicio de las facultades de los jueces conferidas por la ley 19.551: Como seala Escuti, la no
homologacin fue una facultad abdicada por los tribunales, lo que se demuestra
por la sola constatacin de que en veintitrs aos de vigencia de la ley, son poqusimos los casos en que ella fue ejercida efectivamente. Los jueces, en general, homologaban casi mecnicamente, y cuando no lo hicieron cometieron
graves errores 9.
8
______F
ASSI, Santiago C. - GEBHART, Marcelo, Concursos y quiebras. Comentario exegtico de la
ley 24.522. Jurisprudencia aplicable, 7 ed. act. y amp., Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 172.
9
______R
IVERA, Julio C., Instituciones de derecho concursal, t. I, 2 ed. act., Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2003, p. 477.
CARLOS MUIZ
47
No obstante las crticas sealadas, debemos remarcar que, como veremos

al momento de considerar el rgimen de la ley 24.522 en cuanto al tema de referencia, tampoco fue recibida con beneplcito la eliminacin lisa y llana de las
facultades conferidas al juez para valorar la propuesta de acuerdo en forma previa a su homologacin.
IV. EL RGIMEN DE LA LEY 24.522
1. Texto legal
La ley 24.522 reemplaz el texto del art. 61, ley 19.551, por el del art. 52
que estableca:
No deducidas las impugnaciones en trmino, o rechazadas las interpuestas,
el juez dictar resolucin homologatoria del acuerdo en el plazo de diez das.
El anlisis del texto, considerando exclusivamente su tenor literal, parece
indicar que alcanzadas las mayoras exigidas por la ley, si no se hubieran deducido impugnaciones o se hubieran rechazado las interpuestas, el juez se encontraba obligado, sin otro trmite, a decretar la homologacin del acuerdo, omitiendo cualquier otra consideracin sobre ste.
Puede observarse el neto corte privatstico de esta reforma, el cual es consistente con el criterio seguido en general por la ley 24.522, poniendo en manos
de los acreedores en forma exclusiva el destino del acuerdo y vedando cualquier intervencin del juez, sea a favor o en contra.
Esta norma funcionaba directamente en relacin con las disposiciones del
art. 43, LC, en cuanto estableca que en la propuesta a formular por el deudor
a sus acreedores, deba ofrecerse el pago de al menos el 40% de los crditos quirografarios anteriores a la presentacin, funcionando esto como un lmite de orden pblico.
2. Doctrina
Sin perjuicio de la interpretacin del sentido literal del texto legal a la cual
inevitablemente conduce la redaccin del art. 52, LC, del legislador de 1995, se
plante en doctrina qu facultades (si alguna) conservaba el juez del concurso
luego de la reforma.
As, encontramos por un lado la opinin de Maffa, segn el cual por la reforma el juez ha quedado reducido a un cuentaporotos cuya nica funcin es
verificar que se hayan alcanzado las mayoras exigidas por la ley para la aprobacin del acuerdo 10. En este mismo sentido, Graziabile tambin sostiene que,
a tenor de lo dispuesto por el art. 52, LC, segn la ley 24.522 no resultaban ad10
______M
AFFA, Osvaldo J., Manual de concursos, t. I, La Rocca, Buenos Aires, 1997, p. 255.
48
LECCIONES Y ENSAYOS
misibles las posiciones que tanto en doctrina como en jurisprudencia admitan

la posibilidad del juez de no homologar el acuerdo, apoyando tal posibilidad en
la infraccin de normas o principios del ordenamiento jurdico en general 11.
No obstante, esta postura en doctrina era minoritaria, sosteniendo la mayora de los autores que, a pesar del texto legal, el juez del concurso conservaba
la potestad de, en mayor o menor medida, realizar un control de legalidad sobre
la validez del acuerdo.
En este sentido, y dando sus criterios sobre el alcance del control de legalidad que podan ejercer los jueces, encontramos estas opiniones:
Fassi y Gebhart explicaban que conforme al texto citado del art. 52 (segn
ley 24.522): La homologacin entonces, debe ser dictada, en principio, en forma automtica y sin mayores argumentos, pues la ley respalda el acuerdo. No
puede empero dejarse de poner a salvo las potestades judiciales de enervar un
acuerdo vulneratorio del orden pblico o que, de algn modo, est predeterminado a la violacin de la ley o a consumar un fraude. Contribuye a esta interpretacin el hecho que sea necesario que el juez deba pronunciarse y homologar el acuerdo; si, en cambio, el legislador hubiera querido abolir todo examen
del acuerdo, simplemente hubiera hecho surtir sus efectos con la decisin del
art. 49 y con la desestimacin de las impugnaciones 12.
Rivera, por su parte, dice: Una cuestin importante era saber si el juez
podra tomar en consideracin causales de impugnacin no invocadas. Desde
nuestro punto de vista s poda hacerlo, pues ese mismo control de legalidad del
que lo inviste la ley, y las facultades genricamente conferidas a los jueces tanto en la Ley de Concursos como en el ordenamiento en general, hacen que el tribunal deba impedir la consagracin del fraude, o incluso del error, habida cuenta de que ste no puede generar ni lesionar derechos 13. Seala adems,
haciendo una crtica de los resultados prcticos de este rgimen, que la inexistencia de un control de mrito del acuerdo llev a que los jueces se sintieran
compelidos a homologar acuerdos en los que resultaba sospechable que se trataba de un verdadero fraude contra los acreedores independientes 14.
Grispo sostiene que el art. 52, LC, estableca como principio que el juez
slo puede adentrarse a analizar el acuerdo en el caso en que se hubieran deducido impugnaciones y, con carcter excepcional, poda entrar en el anlisis de
mrito de la propuesta cuando la homologacin poda derivar en una transgresin a los principios generales del derecho 15.
11
______G
RAZIABILE, Daro J., El nuevo art. 52..., cit.
12
______FASSI, Santiago C. - GEBHART, Marcelo, Concursos y quiebras..., cit., p. 173.
13
______R
IVERA, Julio C., Instituciones..., cit., p. 478.
14
______R
IVERA, Julio C., Instituciones..., cit.
15
______G
RISPO, Jorge D., Homologacin del concordato y facultades del magistrado, ED 197-761.
CARLOS MUIZ
49
Segn Heredia: La indagacin de la legalidad comprende las condiciones de admisibilidad del procedimiento. Por lo tanto, es funcin de la sentencia
de homologacin verificar la subsistencia del presupuesto objetivo de apertura
referente a la cesacin de pagos, de suerte que si ese estado no perdura el juez
debe actuar en consecuencia, denegando la homologacin sin declaracin de
quiebra. Ms all de lo anterior, el tribunal debe observar si se ha respetado la
ritualidad del procedimiento, desde el primer hasta el ltimo acto. En particular, el juez debe examinar: la legalidad de la propuesta de acuerdo en cuanto a
la persona de quien proviene, es decir, si fue formalizada por quien era legitimada al efecto; si se han cumplido fielmente las cargas procesales impuestas al
concursado, de cuya inobservancia se deriva la quiebra como sancin; si el
ejercicio del voto por parte de los acreedores, expresado en las conformidades
escritas aludidas por el art. 45 se ha ajustado a derecho; la existencia de las mayoras legales requeridas por la ley. Aunque la ley no lo establece, el magistrado se encuentra facultado para considerar las causales de impugnacin no invocadas en la oportunidad prevista por el art. 50 16.
Rubin dice que durante la vigencia de la ley 24.522 la propuesta de
acuerdo no poda consistir en actos prohibidos por las leyes y las buenas costumbres, ni era factible que sea el medio para perjudicar ilegtimamente a terceros (referido art. 953, CCiv.). La propuesta de acuerdo preventivo tampoco
poda ser una herramienta empleada de modo abusivo, vale decir, contrariando
los fines que la ley tuvo al consagrarla (art. 1071, CCiv.) 17.
Rouilln, por su parte, admite que durante la vigencia la ley 24.522: El juez
concursal actual carece de la facultad-deber de analizar el mrito del acuerdo aprobado por los acreedores, que le conferan las anteriores leyes concursales argentinas, pero no obstante, el magistrado deba llevar adelante un ...control genrico
de la licitud de las prestaciones convenidas (que ellas no sean contrarias a derecho,
al orden pblico, a la moral o las buenas costumbres... 18.
Finalmente, citamos la opinin de Dasso quien afirmaba: El juez no puede renunciar (ni la ley le puede privar) de una potestad que es inherente a su funcin. No sera juez en cuanto homologara, convalidara un acuerdo que violara
el orden pblico, la moral, las buenas costumbres, la buena fe 19.
16
______H
EREDIA, Pablo D., Tratado exegtico de derecho concursal, ley 24.522, y modificatorias: comentada, anotada y concordada, t. II, 1 ed., baco, Buenos Aires, 1998, ps. 213/214.
17
______R
UBIN, Miguel E., La nueva reforma al rgimen concursal que trajo la ley 25.589, LL 2002C-1368.
18
______R
OUILLN, Adolfo A. N., Rgimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, citado por BORETTO,
Mauricio, Las facultades legales del juez concursal respecto de la homologacin de la propuesta de
acuerdo preventivo de quita y espera, ED 197-210.
19
______D
ASSO, Ariel ., El lmite mnimo en la propuesta de quita y espera, LL del 20/12/2001, supl.
Concursos y Quiebras, citado por BORETTO, Mauricio, Las facultades legales del juez concursal..., cit.
50
LECCIONES Y ENSAYOS
En sntesis, podemos concluir que durante la vigencia del rgimen de la ley

24.522, la mayora de la doctrina, si bien se entenda desterrado el control de mrito
con los alcances que le reconoca la ley 19.551, reconoca a los jueces a la hora
de homologar el acuerdo preventivo la facultad de realizar un control de legalidad del acuerdo, el cual deba realizar teniendo en cuenta los principios generales del derecho, en particular los consagrados por los arts. 953 y 1071, CCiv.
3. Jurisprudencia
En numerosas oportunidades durante la vigencia de la ley 24.522, y a pesar del sentido literal que puede extraerse de la redaccin del art. 52, LC, los tribunales no han homologado un acuerdo, a pesar de haber obtenido las mayoras
previstas por el art. 45, LC, por considerar que resultaba abusivo o contrario a
la moral y a las buenas costumbres.
As, en el ya clsico fallo de la sala C de la Cmara Comercial en Lnea
Vanguard SA s/concurso preventivo 20, ante una oferta que respetaba el lmite
del 40% previsto por el art. 43, LC, pero que prevea tambin la concesin de
un plazo de gracia de cinco aos y el pago de los crditos en veinte, se sostuvo
que no obstante lo que pareciera resultar del texto del actual art. 52, LC, el juez
no se encuentra obligado, en todos los casos y en forma absoluta e irrestricta,
a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado formalmente por las mayoras legales, toda vez que el magistrado conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el inters pblico atendiendo al
ordenamiento jurdico en su totalidad arts. 953 y 1071, CCiv..
En este mismo sentido, encontramos los precedentes C. Nac. Com., sala
B, Covello, Francisca M. s/quiebra 21, C. Nac. Com., sala A, Btesch, Jos D.
s/quiebra s/incidente 22.
V. EL RGIMEN ACTUAL. LEYES 25.563 Y 25.589 23
1. Ley 25.563
En relacin con el tema que nos ocupa, esta ley tuvo como importancia la
derogacin del lmite del 40% establecido por el art. 43, LC, segn ley 24.522.
20
______4/9/2001,
ED 197-207.
21
______3/9/1996,
LL 1997-E-244.
22
______9/4/1997,
ED 175-172.
23
______Previo
a estas reformas, en 1997, el Ministerio de Justicia present un proyecto de reformas a
la ley 24.522. Para el art. 52 haba previsto el siguiente texto: Homologacin. No deducidas las
impugnaciones en trmino, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la
homologacin del acuerdo. 1) Si se considera una nica propuesta debe homologarla, salvo que la
CARLOS MUIZ
51
En estas circunstancias, y dado que esta ley no modific al art. 52, LC, tendramos que sostener que, atenindonos al sentido literal del texto legal, sera
vlido un acuerdo preventivo que, ofreciendo el pago del 1% del capital quirografario, hubiera obtenido las mayoras exigidas por la ley en el art. 45, LC. Entendemos que, planteado en estos trminos, la revocacin de ese lmite haca
que la interpretacin estrictamente gramatical del texto del art. 52 devenga absurda, debiendo necesariamente el juez del concurso realizar un anlisis del
acuerdo que exceda el estricto control del cumplimiento de las formalidades
previstas y la obtencin de las mayoras requeridas, debiendo entonces controlar que el acuerdo no sea abusivo, celebrado en fraude a la ley o contrario a la
moral y al orden pblico.
2. La ley 25.589
La ley 25.589 reform finalmente el texto del art. 52, LC, el cual qued redactado de la siguiente forma:
Art. 52. Homologacin. No deducidas impugnaciones en trmino, o al
rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologacin del
acuerdo.
1. Si considera una propuesta nica, aprobada por las mayoras de ley,
debe homologarla.
2. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorizacin de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categoras:
encuentre contraria al orden pblico o a la moral, o en fraude a la ley. 2) Si considera ms de una
propuesta, en el caso del art. 48 debe homologar la ms votada, salvo iguales circunstancias.
Descalificada la ms votada por las razones del inc. 1 debe considerar la siguiente ms votada y, en
su caso, proceder de igual manera hasta concluir con las propuestas. 3) Cuando una propuesta no haya
contenido la conformidad de la totalidad de las clases, el juez puede homologarla e imponerla a una o
ms clases, siempre que: a) si no se ha conseguido la conformidad de una o ms clases de acreedores
quirografarios, cuando el acuerdo ha obtenido, en su conjunto, las conformidades de las dos terceras
partes del capital quirografario, y b) en todos los casos, cuando el juez considere que el acuerdo es
equitativo y no discrimina irrazonablemente contra la clase o categora en la que no se logr
conformidad suficiente. El juez no puede utilizar la facultad de este inciso para imponer una propuesta
a acreedores con privilegio especial que no la haya aceptado. 4) Al homologar, el juez decide sobre las
objeciones a la categorizacin presentadas de conformidad con el art. 49. Si se trata de la ubicacin de
uno o ms acreedores dentro de determinadas categoras, decide sobre la categora en la que
corresponde incluirlos. Si se objeta la categorizacin en su conjunto, decide sobre su razonabilidad con
atencin a los principios del inc. 3, b. 5) Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 51, prr. 3: a) En los
casos de los incs. 1, 2 y 3 la no homologacin es apelable por el presentante de la propuesta
homologada. b) La homologacin tambin es apelable por quien haya objetado la categorizacin en su
conjunto. c) Cuando un acreedor se opuso a su inclusin en una determinada categora, la sentencia
homologatoria slo es apelable en este aspecto, al solo efecto devolutivo, por el acreedor o, en su caso,
por el presentante de la propuesta. 6) La no homologacin o la revocacin de la homologacin slo
produce la quiebra cuando se hallen firmes. El juez decide entre tanto lo que considere apropiado
respecto de la administracin.
52
LECCIONES Y ENSAYOS
a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayoras

del art. 45 o, en su caso, las del art. 67;
b) Si no se hubieran logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los
acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:
i) Aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores quirografarios;
ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;
iii) No discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes.
Entindese como discriminacin el impedir que los acreedores comprendidos
en dicha categora o categoras disidentes puedan elegir despus de la imposicin judicial del acuerdo cualquiera de las propuestas, nicas o alternativas, acordadas con la categora o categoras que las aprobaron expresamente.
En defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categora o con cualquiera
de las categoras que prestaron expresa conformidad a la propuesta;
iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes.
3. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado.
4. En ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude
a la ley.
De esta forma, el nuevo texto legal modifica la Ley de Concursos, redefiniendo el control de mrito del acuerdo, evitando los extremos de la supresin
lisa y llana de las facultades homologatorias del juez del texto de 1995, y el de
las amplias facultades que ste tena antes de dicha reforma 24.
En tal sentido se ha sostenido que la ley 25.589 (...) ha procurado abonar una
solucin eclctica. Ni excesivamente publicista, ni demasiado privatista. En este
sentido, la ley 25.589 parece haber encontrado un punto de equilibrio no slo de las
facultades homologatorias del juez concursal, sino tambin de los acreedores 25.
a) Supuestos previstos por la ley
a.1. No categorizacin. Propuesta nica
Si el juez considera una nica propuesta, formulada durante el perodo de
exclusividad, el salvataje del art. 48 o en el caso de agrupamiento, cuando ha re24
______G
RAZIABILE, Daro J., El nuevo art. 52..., cit.
25
______JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos, El informe general y las nuevas facultades del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25.589,
ED 198-674.
CARLOS MUIZ
53
cibido la aprobacin de la doble mayora de acreedores prevista por el art. 46,

LC, el juez ha de homologarla, siempre que no fuera abusiva o fraudulenta.
a.2. Categorizacin. Oferta a distintas categoras
Cuando se hubieren presentado propuestas a varias categoras, y stas hubieran obtenido las mayoras del art. 45, o tratndose de grupos las del art. 67,
el juez deber homologar el acuerdo de la misma manera que cuando se tratare
de la hiptesis del inc. 1, esto es, propuesta nica (art. 52, inc. 2 a) 26.
En el caso que no se obtuvieran dichas mayoras en todas las categoras,
si se hubieran reunido determinados recaudos exigidos por la ley, el juez tambin podr homologarlo imponiendo el acuerdo a todos los acreedores quirografarios 27. De esta forma, cuando no se obtiene todas las mayoras que requiere la ley, en este supuesto se le da al juez en las condiciones previstas la
posibilidad de aplicar el cramdown power o imposicin forzosa del acuerdo a
los acreedores disidentes 28.
b) El art. 52, inc. b). El cramdown power
b.1. Concepto
El llamado cramdown power es definido, en general y sin considerar las
particularidades que reviste en nuestra legislacin concursal, como la facultad
del juez de imponer el acuerdo a la totalidad de los acreedores, aun a los disidentes, aunque las mayoras no se hubieran logrado en todas las categoras 29.
b.2. Fundamento
Esta institucin encuentra su fundamento en la bsqueda del legislador de
un mecanismo que permita al juez limitar el posible abuso de un acreedor que
por su propio peso en el concurso, a partir de una negativa a aceptar un acuerdo
razonable, genere la quiebra de una empresa econmicamente viable.
Esto es resaltado por la doctrina: el acreedor, muchas veces, arbitrariamente y conociendo su poder de decisin dentro de una categora, se opona al
acuerdo (y no daba su conformidad) en bsqueda de otras formas paraconcordatarias de acuerdo. La nueva redaccin del art. 52, LC, ha buscado frenar las
26
______D
ASSO, Ariel ., La contrarreforma de la Ley de Quiebras en la emergencia. Ley 25.589, LL
2002-C-1313.
27 UNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos, El informe general..., cit.
______J
28
______GRAZIABILE, Daro J., El funcionamiento de la Ley Concursal y afines luego de las reformas
introducidas por la ley 25.589, LL 2002-D-1097.
29 RONO, Ricardo S. - PRONO, Mariano R., La novsima legislacin..., cit.
______P
54
LECCIONES Y ENSAYOS
arbitrariedades de los deudores que imponan acuerdos ilegtimos o abusivos a

determinados acreedores ilegtimos y, tambin, lograr equidistancia con el
abuso de los mismos acreedores 30. El cramdown power aparece como una
frmula til puesta en la atribucin judicial para superar la frustracin en la obtencin de la regla mayoritaria como resultado de una errnea categorizacin
o la posicin obstruccionista de acreedor hostil con participacin no superior al
25% del pasivo quirografario 31.
b.3. Fuente. Derecho estadounidense
Nuestro art. 52, inc. b), LC, reconoce su antecedente en derecho comparado
en el Bankruptcy Code estadounidense, cap. 11, subcap. II, secc. 1129 Confirmation of the plan 32. Esta solucin se justifica en el derecho anglosajn, ya que tradicionalmente se considera que los tribunales no pueden ser vehculo para obtener
lo irrazonable. En consecuencia, el magistrado tiene la funcin de imponer el
acuerdo a los acreedores disidentes cuando aquello que se les ofrece es igual o mejor que lo que recibiran si se liquidaran los bienes del deudor en la quiebra 33.
Encontramos, no obstante, que nuestro sistema se aparta un poco de su
fuente, ya que mientras que esta facultad se reconoce en el derecho norteamericano en forma abierta, nuestro art. 52, LC, establece pautas muy estrictas para
su procedencia. As encontramos que Graziabile compara ambos sistemas diciendo que el cramdown del Bankruptcy Code puede definirse como el poder
dado al juez para aprobar una propuesta aunque no se hubiesen alcanzado las
mayoras legales, cuando se dieren ciertas circunstancias que hagan justa su
aceptacin, mientras que el cramdown power de la ley 25.589 consiste en la
posibilidad del juez de imponer el acuerdo que homologue a la totalidad de los
acreedores quirografarios, cuando al menos, una categora haya obtenido la
aprobacin, conformidad de 3/4 del capital quirografario, no haya discriminacin y que el pago equivalga a lo que le correspondera al acreedor por dividendo falimentario 34.
______J
31
______D
ASSO, Ariel ., Balance provisorio de la ley 25.589. Dogma y praxis - principios y realidad,
ED 204-992.
32
______Secc.
1129 (b) (1) Notwithstanding section 510(a) of this title, if all of the applicable requirements of subsection (a) of this section other than paragraph (8) are met with respect to a plan, the
court, on request of the proponent of the plan, shall confirm the plan notwithstanding the requirements
of such paragraph if the plan does not discriminate unfairly, and is fair and equitable, with respect to
each class of claims or interests that is impaired under, and has not accepted, the plan (el destacado
es propio).
33
______R
UBIN, Miguel E., La nueva reforma al rgimen concursal..., cit., p. 1368.
34
______GRAZIABILE, Daro J., Breve comentario a la nueva reforma concursal (La de la ley 25.589
porque la de la 25.563 ya es vieja), DJ 2002-2-721.
CARLOS MUIZ
55
b.4. Requisitos para su procedencia

Para que el juez entonces pueda homologar un acuerdo imponindolo a
una categora de acreedores disidente debe contarse con la totalidad de los requisitos establecidos por el art. 52, inc. b).
En primer lugar, se exige: a) Aprobacin de por lo menos una de las categoras de acreedores quirografarios. Puede decirse que sta es la requisitoria
que aparece como ms sencilla de cumplir, ya que basta que exista una categora con un acreedor nico y que ste preste su conformidad para lograr el recaudo legal.
Para Junyent Bas y Molina Sandoval, esta condicin se impone como razonable, ya que resultara ilgico que el juez homologue una propuesta que ninguna de las categoras haya aceptado. No tendra acuerdo alguno que imponer
a los acreedores, ya que no hubo acuerdo con ninguna. De otro modo resultara
inconsistente, pues el art. 52, inc. 2, b.iii), LC, que impone a los acreedores de
categoras disidentes puedan elegir entre propuestas aprobadas.... Asimismo,
entienden que ha sido apropiada la aclaracin legal referida a que debe ser de
acreedores quirografarios. Ello as, pues los privilegiados tiene un rgimen especial dentro del mecanismo concordatario, ya que se requiere unanimidad de
los acreedores con privilegio especial 35.
Como un segundo requisito, se exige: b) Conformidad de por lo menos las
tres cuartas partes del capital quirografario.
Esta disposicin se justifica en que si un concursado ha obtenido tal porcentaje de capital, resulta lgico intuir que ha obtenido un acuerdo, aun cuando
en alguna categora no se haya obtenido mayora 36.
Se sostuvo que este requisito representa un verdadero palo en la rueda
que hara casi impracticable el cramdown power. Se entiende que la exigencia
resulta excesiva y que tal vez hubiera resultado ms que suficiente prever como
exigencia la conformidad de los dos tercios que se impone para el caso de la
propuesta nica, considerada sobre la totalidad del capital quirografario. No
obstante, se resalta que esta mayora exigida es concordante con la exigida para
el art. 67, LC, en el caso de concurso de agrupamiento 37.
Como tercer requisito, se exige: c) No discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes.
Para que se considere que no hay discriminacin se debe posibilitar que
los acreedores disidentes elijan una de las propuestas aprobadas. Si los interesados no realizaran una eleccin expresa, nunca podrn recibir un pago inferior
al mejor que se acord con la categora o categoras que prestaron conformidad
______J
______J
37
______G
RAZIABILE, Daro J., El funcionamiento de la ley concursal..., cit.
56
LECCIONES Y ENSAYOS
a la propuesta. Para satisfacer este requisito resulta suficiente que la propuesta

no diga que los acreedores que integran una categora no pueden elegir otra en
caso de imposicin judicial del acuerdo 38.
Es comn la crtica a esta disposicin en cuanto se refiere a la terminologa empleada. El trmino discriminacin utilizado es tomado directamente
de su fuente estadounidense, sin tomar en consideracin que en nuestro orden
jurdico dicho concepto carece de la clara significacin que tiene en el derecho
norteamericano. En tal sentido se ha dicho que por ms que la ley intente explicar a qu se refiere con no discriminar, lo cierto es que resulta muy difcil
transpolar de esta manera institutos de derecho extranjeros que no tiene antecedentes en el pas y que dificultan mucho su aplicacin 39. Se sostiene que
hubiera sido ms apropiado que la LC sealara como recaudo condicionante
(y en esto utilizamos la misma redaccin de la LC) directamente que los acreedores comprendidos en las categoras disidentes puedan elegir despus de la
imposicin judicial del acuerdo cualquiera de las propuestas, nicas o alternativas, acordadas con las categoras que las aprobaron expresamente Con la
discriminacin se introduce una terminologa extraa a nuestro derecho 40.
En relacin con esta obligacin de no discriminacin y la consecuente facultad del acreedor al que se le impone el acuerdo en forma forzada de elegir
entre las alternativas de pago aceptadas por otras categoras, encontramos que
existe la posibilidad de que el acreedor que entendiera que su categora recibe
peores condiciones en el acuerdo que las restantes especule con la posibilidad
de esta imposicin forzada que le permitir elegir entre las ofertas aceptadas
por las restantes categoras. Es decir que evale, al momento de evitar, no prestar su conformidad a la propuesta que le corresponda, esperando en el caso de
que se produzca la imposicin forzada, obtener lo que se ofrece con la mejor
propuesta presentada 41.
Por ltimo se establece como requisito: d) El pago que se haga al acreedor
disidente equivalga a un dividendo no menor al que obtendra en la quiebra.
Con este requisito se busca que el juez, en forma previa a realizar una imposicin forzada de un acuerdo preventivo a una categora disidente, evale
con los elementos que cuenta si los acreedores percibirn en funcin del acuerdo que se les impone un pago de su crdito en mejores condiciones que las que
podran obtener de la liquidacin de los bienes del deudor en una quiebra.
Se critica este requisito por entender que, a pesar de que es claro en sus trminos, obliga al juez a hacer una prediccin que resulta muy difcil a esta altura
del proceso. As, sostiene Graziabile: no se me ocurre cmo el juez, al momen38
______R
39
______G
______J
41
______G
CARLOS MUIZ
57
to de homologar el acuerdo, quizs, como mnimo un ao antes de la potencial

distribucin de la quiebra indirecta que pueda decretarse, podr determinar
cul ser el dividendo que le pueda corresponder al acreedor disidente en esa
etapa 42. En el mismo sentido se pronuncia Rivera: El ltimo recaudo es simple de decir y difcil de acreditar. La ley exige que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes. Esto puede llevar a una dilacin excepcional de
los trmites, pues en muchos casos ser imposible resolver este punto sin efectuar alguna pericia o por lo menos contar con opiniones de la sindicatura y el
comit de acreedores. Por otra parte, el deudor concursado que pretendiera la
aplicacin de esta facultad excepcional del tribunal, debera acompaar junto
con su pedido elementos que acreditaran este extremo 43 Por su parte, Alegria
dijo: la apreciacin sobre la cul sera el dividendo que los acreedores pueden
obtener en la quiebra del mismo concursado, ser muy difcil de establecer en
las variables condiciones de la economa argentina, mxime no habiendo estadsticas sobre los valores que se obtienen en las ventas judiciales 44.
b.5. Acreedores a los que alcanza la imposicin forzada
La imposicin judicial del acuerdo alcanza slo a los acreedores que integran la categora o categoras disidentes, aun a aquellos que hubieran dado su
conformidad con la propuesta formulada en primer trmino, sin que puedan
verse obligados por la aceptacin realizada en un primer momento. Todos estos
acreedores pueden entonces ejercer la eleccin prevista en la ley.
No obstante, la imposicin no alcanza a los acreedores, independientemente de que hubieran dado o no su conformidad a las propuestas, precisamente
en razn de que integran una categora o categoras en las que se hubiesen obtenido las conformidades legales necesarias, quedando de esa forma vinculadas por stas 45.
b.6. Acreedores privilegiados
Es clara la situacin de los acreedores con privilegio especial: stos no se
encuentran comprendidos por las disposiciones de la norma. Esto se justifica en
que el acuerdo preventivo para acreedores con privilegio especial debe ser
42
______G
43
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44
______A
LEGRIA, Hctor, Nueva reforma a la Ley de Concursos y Quiebras (ley 25.589), LL 2002D-1055.
______P
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LECCIONES Y ENSAYOS
aprobado por unanimidad; por ende, no resulta posible imponer el acuerdo

cuando no se ha obtenido tal consentimiento 46.
No obstante se generan dudas con relacin a los acreedores con privilegio
general en el caso de un acuerdo que se haya aprobado sin las mayoras suficientes. Es posible imponerles el acuerdo? La ley no lo menciona expresamente. Sin embargo, despus excluye de la imposicin (cramdown power) slo
el caso de los acreedores con privilegio especial (inc. 3, art. 52, ley 24.522).
En respuesta a este planteo encontramos que Alegria sostiene que en
nuestra ley el juez no est autorizado a imponer el acuerdo a la categora de
acreedores con privilegio general cuando no se obtuvo mayora en ella, a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos. Esta conclusin surge de que la ley
slo autoriza la imposicin a categoras de acreedores quirografarios y, porque
adems en nuestra legislacin concursal el acuerdo ordinario que requiere
aprobacin para evitar la quiebra, es el referido a acreedores quirografarios
(arts. 45 y 46, ley 24.522), mientras que el acuerdo para acreedores privilegiados es normalmente facultativo.
En sentido contrario se sostuvo: Si bien los que tienen privilegio especial
estn expresamente excluidos de ser alcanzados por la norma, sin su expresa
aceptacin, nada impide que haya categoras de acreedores con privilegio general que queden comprendidas en la preceptiva analizada 47.
b.7. Puede el juez aplicar esta facultad en el caso del art. 48, LC?
En principio, la redaccin del acuerdo parecera estar destinada a su aplicacin en el supuesto de que el deudor no hubiera podido alcanzar durante el
perodo de exclusividad las mayoras que exige la ley en una o varias de las categoras a las que se hubieran hecho propuestas diferenciadas, sin prever todas
las eventualidades que se generaran de decidir el juez ejercer esta facultad ante
una propuesta de salvataje.
No obstante, encontramos la opinin de Alegria en sentido favorable a
esta posibilidad: La ley no establece si en caso de cramdown (art. 48, ley
24.522, en su actual redaccin), se puede utilizar la facultad judicial ahora contenida en el art. 52, LC, para imponer el acuerdo en ciertas condiciones a
la totalidad de los acreedores quirografarios aun si no se hubieran logrado las
mayoras necesarias en todas las categoras. Por nuestra parte creemos, en primer lugar, que se puede utilizar este poder, pues no existe distincin eficaz de
la ley que lo excluya. No obstante, reconoce los conflictos que semejante aplicacin puede generar: Es claro que si existe un solo acuerdo (del deudor o de
46
______R
______P
CARLOS MUIZ
59
terceros), al homologar el juez podra hacer uso de esta facultad. Pero si existen
acuerdos en competencia, el juez slo podra homologar el acuerdo de aquel
que ha trado todas las conformidades necesarias en todas las categoras propuestas (arg. art. 48, inc. 4, 2 parte, e incs. 6 y 7, ley 24.522). Finalmente, si
ms de una propuesta se ha llevado sin la totalidad de las conformidades pero
en condiciones de ejercer el poder del art. 52, inc. 2, debera concluirse que el
juez debe estudiar la primera propuesta presentada y si estima factible el uso del
cramdown power, ejercerlo; si lo estima inadecuado, podra considerar la segunda oferta y el uso del cramdown en tal caso 48.
c) Facultad del juez de no homologar el acuerdo (art. 52, inc. d]).
Propuestas abusivas o en fraude a la ley
Como ya se ha sealado, el texto del nuevo art. 52, LC, le ha reconocido
al juez nuevamente la facultad de no homologar una propuesta, aun cuando sta
hubiera obtenido las mayoras exigidas por la ley, cuando fuera contraria a la
moral y a las buenas costumbres. Puede ejercitar esta facultad de oficio.
Se seala generalmente que los alcances a reconocer a estas nuevas facultades son limitados, sin llegar a los extremos que tenan durante la vigencia de
la ley 19.551. Se entiende que el juez concursal no tiene entonces a su cargo
sino una parte del control formal, en el cual se considera comprendida la verificacin del encuadre del acuerdo dentro de los principios directrices del derecho en general 49. En cuanto a los alcances de este control, Barbieri dijo: A pesar de que el nuevo legal no lo indica textualmente, es cierto que el agregado de
este prrafo un anlisis y una evaluacin pormenorizada del magistrado interviniente respecto del acuerdo preventivo logrado entre el deudor y sus acreedores.
Sin embargo, creo que esta facultad se encuentra limitada a los parmetros fijados por la propia norma, es decir, el abuso de la propuesta o el supuesto
fraude a la ley de la misma (...) La direccin adoptada en la reciente modificacin a la ley concursal parece muy clara y se abandona aquel mero control de
legalidad asignado al juez en la redaccin originaria del art. 52, ley 24.522 50.
Es una opinin frecuente en doctrina que esta normativa no otorga nuevas
facultades a los jueces, sino que no hace sino explicitar facultades que siempre
tuvieron y que contaban con firme recepcin en la jurisprudencia. As, Dasso
sostuvo: Esta normativa ya haba sido receptada por la jurisprudencia que rescataba la facultad inalienable del juez para aplicar el contenido del orden pblico, la moral y las buenas costumbres al momento de homologar. De todas ma48
______A
LEGRIA, Hctor, Nueva reforma..., cit.
49
______G
50
______B
ARBIERI, Pablo C., Las facultades judiciales ante la homologacin del acuerdo preventivo.
Implicancias de la ley 25.5892, LL 2002-D-1093.
60
LECCIONES Y ENSAYOS
neras prefiero la nueva pauta concretada en el abuso o el fraude a la ley que desplaza al politizado y contingente orden pblico 51. Por su parte, Junyent Bas y
Molina Sandoval sostienen: Va de suyo que a estos fines no haca falta agregar
ninguna norma, pues las pautas de los arts. 953 y 1071, CCiv., son directrices
centrales de todo el derecho privado y ninguna convencin de partes, por privada que sea, puede violar la moral, las costumbres y/o el orden pblico 52.
No obstante, por otra parte se rescata que el nuevo texto cumple la finalidad de zanjar las dudas que originara la redaccin anterior y que llevara a autores y jueces a sostener el criterio que ahora el legislador incorpora con la expresin transcripta 53.
c.1. El quid de la abusividad
Planteado el estndar establecido por la norma queda pendiente la cuestin de establecer sus alcances, limitados a aquellas propuestas consideradas
abusivas o en fraude a la ley. Entonces corresponde preguntarse cundo una
propuesta es abusiva?
Para definir este estndar corresponde remitirse a la norma general de derecho privado que lo prev: el art. 1071, CCiv. Se considera a partir de dicha
norma que existe abuso del derecho cuando se ejercita un derecho en contra de
los fines que la ley ha tenido al concederlo, o en contra de la buena fe, la moral
y las buenas costumbres.
Sin embargo, a pesar de la aparente claridad, dentro de la doctrina concursal se han alzado algunas voces sosteniendo que por la especialidad de la situacin que da lugar al concurso, este estndar no da una pauta lo suficientemente
clara, sobre todo cuando hay que tener en cuenta que la propuesta que se juzga
abusiva a esta altura cuenta con la aprobacin de una mayora de los acreedores
del concurso. As Barbieri dijo que ...resulta muy difcil de precisar la abusividad de una propuesta de acuerdo o, mejor dicho, de un acuerdo preventivo cuando el mismo ha sido aceptado por la mayora de los acreedores exigida por la legislacin vigente. Quizs tienda la norma a intentar proteger a la
minora disidente o que no prest conformidad a la propuesta de acuerdo oportunamente ofrecida por el deudor, ampliando esta tutela a aquellos acreedores
que ingresen tardamente al pasivo concursal 54.
Truffat, por su parte, critica la eleccin de este estndar por el legislador
por entender que implican poner una carga muy pesada sobre los hombros del
juez, sosteniendo que debi otorgar alguna pauta ms objetiva, en una materia
51
______D
ASSO, Ariel ., La contrarreforma..., cit.
______J
53
______P
RONO, Ricardo S. - PRONO, Mariano R., La novsima legislacin..., cit.
54
______B
ARBIERI, Pablo C., Las facultades judiciales..., cit.
CARLOS MUIZ
61
tan sensible como el derecho de quiebras, dado que entiende resulta difcil establecer en esta materia cuando un acuerdo resulta abusivo 55.
c.2. El fraude a la ley
El fraude a la ley no cuenta en nuestro derecho con una definicin legal.
No obstante, es compartido en doctrina el criterio segn el cual se sostiene que
es en fraude a la ley el acto jurdico aparentemente lcito por celebrarse al amparo de una norma de cobertura, pero que persigue la obtencin de un resultado
anlogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa 56.
El estndar del fraude a la ley recibe crticas similares a las planteadas en
relacin con el del abuso del derecho, en cuanto se entiende que no da pautas
claras para su aplicacin 57.
c.3. Puede el juez del concurso modificar la oferta del deudor?
Analizados los presupuestos que dan lugar a que el juez no homologue un
acuerdo alcanzado en el marco del concurso, surge la inquietud de si resultara
posible que, para salvar la empresa viable econmicamente, el juez resuelva
adaptar la propuesta en proteccin del mejor inters de la categora de acreedores disidentes.
Es claro que dicha facultad no surge del art. 52, LC, al menos en cuanto
se refiere a su tenor literal. No obstante, algunos autores han llegado a hacer una
interpretacin en tal sentido.
As encontramos a Grispo, quien sostiene que enfrentado a la estipulacin abusiva, excepcionalmente, el magistrado est facultado para adecuar la
misma, salvando la validez del acto jurdico concordatario. La posibilidad de
adecuar (y/o modificar) la propuesta de acuerdo es cierta y concreta (...) i) La
regla contenida en el art. 52, inc. 1, del ordenamiento concursal no es absoluta,
en punto a que, en primer lugar, cuando el magistrado considera una propuesta
nica, debe en principio homologarla si el deudor acompa las conformidades de ley en tiempo y forma. No obstante, en ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley (...) El art. 1071, CCiv., no enumera taxativamente cules son los efectos del abuso. Por el contrario deja
abierta la solucin al caso particular, siendo el men (abierto) que ofrece la
casustica. Si una regla puede darse es que, respetando el principio de conservacin del acto, el juez debe preocuparse por eliminar el abuso. Consecuente55
______T
RUFFAT, E. Daniel, Algunas pautas para el empleo de la facultad de no homologar un concordato presuntamente abusivo (art. 52, inc. 4, LCQ), ED 198-760.
56
______R
IVERA, Julio C., Instituciones..., cit., ps. 480/481.
57
______B
ARBIERI, Pablo C., Las facultades judiciales..., cit.
62
LECCIONES Y ENSAYOS
mente, frente a un acto jurdico que contiene alguna clusula abusiva, el juez
est facultado por el ordenamiento para conservar el acto, declarar la nulidad
parcial y eliminar la clusula (art. 1039, CCiv.). Sin embargo a veces, esta eliminacin no es el remedio completo, siendo necesaria la sustitucin de esa clusula por otra, por lo que muchas veces el sistema normativo le permite integrar el
contrato, si as fuera posible (...) el legislador us una frmula abierta para combatir el abuso del deudor en la propuesta de concordato, aunque haya sido votada por
una mayora (...) En consecuencia, frente a la posibilidad de decretar la quiebra,
pensamos que el magistrado cuenta si bien excepcionalmente y con fundamento
en todo lo que venimos diciendo con la posibilidad de: readecuar la propuesta
abusiva o en fraude a la ley o bien disponer un plazo adicional para que el deudor concursado reformule su propuesta 58. Cita en favor de su postura, voto
la Dra. Kemelmajer de Carlucci en Argenfruit SA en j 5759/27.007 Pedro Lpez e Hijos SACIA s/concurso s/incidente de casacin 59.
VI. CONCLUSIONES
En sntesis, de la exposicin realizada extraemos las siguientes conclusiones:
La cuestin relativa a las facultades homologatorias del juez se presenta siempre en el marco de la puja entre quienes entienden que corresponde aplicar un criterio publicista o privatista en la legislacin concursal. En general,
quienes hacen primar las cuestiones de orden pblico involucradas en el marco
de un concurso de una quiebra tienden a otorgar al juez mayores facultades al
momento de homologar un acuerdo. Es comn durante pocas de crisis (como
la vivida en la Argentina en 2001/2002, durante la cual tuvo lugar la ltima reforma al art. 52, LC) que se tienda a reconocer mayores facultades a los jueces,
con el fin de intervenir limitando los poderes de los acreedores y evitar que a
travs de sus manejos prevalezcan intereses individuales por sobre el inters
social en la conservacin de la empresa. Por el contrario, quienes impulsan criterios privatistas (tal el espritu en general de la ley 24.522) tienden a reducir el
rol de los jueces, dando mayor poder a la voluntad de los acreedores.
La ley 19.551 estableci un rgimen amplsimo de facultades al momento
de la homologacin del acuerdo preventivo. En los hechos, estas facultades no fueron ejercidas por los jueces en forma descontrolada, sino que por el contrario se
destaca la prudencia de los magistrados. Por este motivo, la revocacin lisa y llana
de estas atribuciones por la ley 24.522 recibi la crtica de la doctrina.
No obstante, durante la vigencia del art. 52, LC, de la ley 24.522, la
doctrina en forma mayoritaria y la jurisprudencia entendieron que los jueces no
58
______G
RISPO, Jorge D., Facultades homologatorias del juez concursal. Puede el juez modificar la
propuesta concordataria del deudor, ED 204-663.
59
______Sup.
Corte Just. Mendoza, 26/6/2003.
CARLOS MUIZ
63
se encontraban vinculados por el acuerdo alcanzado con la mayora de los

acreedores, sino que tenan la facultad y el deber de no homologar acuerdos que
resultaran contrarios a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico
(art. 953, CCiv.) o que fueran abusivos (art. 1071, CCiv.).
Algn sector de la doctrina concursal critica la seleccin de los estndares del abuso del derecho y de fraude a la ley, ya que si bien tienen un claro
significado en la rbita del derecho privado, por la especial situacin en la cual
se dan los concursos preventivos, se requieren criterios ms objetivos para su
valoracin.
La ltima reforma recogi las pautas sealadas por la jurisprudencia.
El nuevo texto legal redefine el control de mrito del acuerdo, prev la realizacin por parte del juez de un control de legalidad, en el cual se encuentra expresamente comprendida la verificacin de la adecuacin del acuerdo a las pautas
marcadas por la moral y las buenas costumbres, vedando la celebracin de
acuerdos abusivos o en fraude a la ley. As, el texto del nuevo art. 52, LC, ha reconocido al juez nuevamente la facultad de no homologar una propuesta, aun
cuando sta hubiera obtenido las mayoras exigidas por la ley, cuando fuera
contraria a la moral y a las buenas costumbres. Esta facultad puede ser ejercida
de oficio.
Asimismo, como contrapartida, se incluye en el art. 52, inc. b), el llamado cramdown power, definido como la facultad del juez de imponer el
acuerdo a la totalidad de los acreedores, aun a los disidentes, aunque las mayoras no se hubieran logrado en todas las categoras. Esta institucin se justifica
por la necesidad de limitar los posibles abusos de los acreedores disidentes, a
partir de una negativa injustificada a aceptar un acuerdo razonable, que pueda
generar la quiebra de una empresa econmicamente viable y de un valor socialmente significativo.
Se critican en general las rgidas exigencias de la ley para la procedencia de la imposicin judicial del acuerdo preventivo.
VII. BIBLIOGRAFA
ALEGRIA, Hctor, Nueva reforma a la Ley de Concursos y Quiebras (ley 25.589), LL 2002-D1055.
BARBIERI, Pablo C., Las facultades judiciales ante la homologacin del acuerdo preventivo. Implicancias de la ley 25.5892, LL 2002-D-1093.
BORETTO, Mauricio, Las facultades legales del juez concursal respecto de la homologacin de
la propuesta de acuerdo preventivo de quita y espera, ED 197-210.
DASSO, Ariel ., Balance provisorio de la ley 25.589. Dogma y praxis - principios y realidad,
ED 204-992.
La contrarreforma de la Ley de Quiebras en la emergencia. Ley 25.589, LL 2002-C1313.
FASSI, Santiago C. - GEBHART, Marcelo, Concursos y quiebras. Comentario exegtico de la ley
24.522. Jurisprudencia aplicable, 7 ed. act. y amp., Buenos Aires, Astrea, 2000.
64
LECCIONES Y ENSAYOS
GRAZIABILE, Daro J., Breve comentario a la nueva reforma concursal (La de la ley 25.589 porque la de la 25.563 ya es vieja), DJ 2002-2-721.
El funcionamiento de la ley concursal y afines luego de las reformas introducidas por la
ley 25.589, LL 2002-D-1097.
El nuevo art. 52, Ley de Concursos y Quiebras. Reformado por la ley 25.589, DJ 20022-292.
GRISPO, Jorge D., Facultades homologatorias del juez concursal Puede el juez modificar la
propuesta concordataria del deudor, ED 204-663.
Homologacin del concordato y facultades del magistrado, ED 197-761.
HEREDIA, Pablo D., Tratado exegtico de derecho concursal, ley 24.522, y modificatorias: comentada, anotada y concordada, t. II, 1 ed., baco, Buenos Aires, 1998.
JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos, El informe general y las nuevas facultades del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley
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MAFFA, Osvaldo J., Derecho concursal, t. II, 1 ed., Depalma, Buenos Aires, 1988.
PRONO, Ricardo S. - PRONO, Mariano R., La novsima legislacin de concursos y quiebras y algunas consideraciones sobre la ley 25.589, LL 2002-D-1079.
RIVERA, Julio C., Instituciones de derecho concursal, t. I, 2 ed. act., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
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RUBIN, Miguel E., La nueva reforma al rgimen concursal que trajo la ley 25.589, LL 2002C-1368.
TRUFFAT, E. Daniel, Algunas pautas para el empleo de la facultad de no homologar un concordato presuntamente abusivo (art. 52, inc. 4, LCQ), ED 198-760.
ENSAYOS
66
LECCIONES Y ENSAYOS
DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN LA REFORMA DE

1994. PROBLEMAS DEL MENSAJE Y SUS RECEPTORES EN EL
EJERCICIO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
MAURO BENENTE
MAURO BENENTE *
INTRODUCCIN
En 1994 la Constitucin redactada en 1853 sufri una profunda reforma. Se agreg un nuevo captulo de derechos y garantas, se constitucionalizaron instituciones como la del defensor del pueblo, el Consejo de la Magistratura, se le dio un nuevo status jurdico a la Ciudad de Buenos Aires, se
acortaron los mandatos y se modific el sistema de eleccin de los senadores y del Poder Ejecutivo, etc., todas reformas que pueden percibirse desconociendo el texto constitucional. La prctica institucional tiene al Consejo
de la Magistratura en funciones, al defensor del pueblo recibiendo denuncias, los ciudadanos de la Ciudad de Buenos Aires eligiendo a su jefe de gobierno, y as. Ahora bien, hacia 1990 el hiperpresidencialismo se potenci
con una prctica antes excepcional pero a partir de entonces cotidiana: el
presidente de la Nacin comenz a legislar a travs del dictado de decretos
de necesidad y urgencia.
La reforma de 1994 se ha hecho cargo de la proliferacin de estos decretos, a travs de su regulacin en el art. 99, inc. 3. Empero, y a diferencia de
otros institutos modificados o incorporados en 1994, la regulacin constitucional no se refleja en la vida institucional: el dictado de decretos de necesidad y
urgencia que la Reforma dise como excepcional sigue siendo una prctica
cotidiana. No existen indicios que nos permitan afirmar que lo plasmado en el
papel se mud a la realidad.
Si traducimos el producto de la reforma constitucional (un texto modificado) en trminos de una situacin comunicacional, fcil es advertir que el emi-
* Agradezco los comentarios de Roberto Campos, Flavia Lamarre y, muy especialmente, de Cecilia Hopp y Claudio Cavallo. Adems, cualquier crtica siempre es bienvenida: [email protected].
68
LECCIONES Y ENSAYOS
sor es la Convencin Constituyente; el mensaje es aquello que quiere comunicarse y el medio por el cual ste se transmite es obviamente el papel 1; pero qu
hay de los receptores? Hacia quines se dirige una reforma constitucional?
Hacia los poderes? Hacia uno de ellos? Hacia toda la sociedad? Qu hay
del mensaje? Puede ser independiente del sujeto receptor? Tienen los caracteres de su receptor relevancia al momento de su aplicacin?
Tras determinar que los receptores de las normas constitucionales son los
jueces, el trabajo quedar separado en dos partes. En la primera sostendr que,
en principio, el control judicial de constitucionalidad es una actividad contramayoritaria. Para hacerlo, tomar el caso del aborto como un ejemplo dramtico en el cual los tribunales han despreciado decisiones mayoritarias e, indagar sobre los orgenes histricos y tericos del control de constitucionalidad,
efectuando tambin, una referencia de la situacin actual. En la segunda parte
dir que, como caso excepcional, el control judicial de los decretos de necesidad y urgencia es una actividad que robustece el sistema democrtico, pero que
dado el mensaje constitucional del art. 99, inc. 3, CN, nada puede esperarse del
mencionado contralor. Por ltimo, esbozar unas palabras finales, que anticipo, nada tienen de conclusin.
Antes de comenzar con el desarrollo del artculo, quisiera realizar una importante aclaracin, que espero, sea retenida por el lector o la lectora. Mi labor
est atravesada, de modo ms potente en algunos pasajes y ms dbil en otros,
por la tradicin filosfica analtica. Debo decir que no me siento atrado por
sta (aunque tampoco repelido) pero, su utilizacin obedece a motivos estratgicos. Segn entiendo, la mayora de los autores que escribe sobre el tema de
mi ensayo son (muchos tal vez sin saberlo) analticos, por lo que mi intencin
ser proponer que, aun trabajando con esta tradicin filosfica, las cosas podran haberse realizado un poquito mejor.
1
______Que
el medio sea un papel nos introduce en la pregunta, que excede este trabajo, pero que no
hay que dejar de hacerse, de qu pasa si estos papeles se incendian. Una respuesta afn al materialismo
histrico puede encontrarse en LASALLE, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Siglo XX, Buenos
Aires, 1964.
MAURO BENENTE
69
PRIMERA PARTE
Receptores
Podemos considerar, si as nos place,
que la labor del juez es como la del traductor,
la interpretacin de mensajes
y smbolos que vienen del exterior.
Sin embargo, no impondremos esta labor
a hombres que no se hayan impregnado
con el espritu del lenguaje que tienen que traducir,
o no se hayan llenado de amor por l.
(Benjamn Nathan Cardozo)
I. EN BUSCA DE LOS RECEPTORES

1. Un ejemplo didctico
A Juan, un nio de ocho aos, le encanta jugar con su pelota en el parque
de su casa y ms ahora que practica puntera contra una silla. Se coloca a unos
cinco metros del mencionado mueble que ubica en medio de dos grandes hibiscos, apunta al blanco que dibuj en su respaldo y patea. La madre, cansada de
juntar las flores producto de la mala puntera del pequeo Juan, le exigi que
practicase puntera lejos de las plantas, ya que de lo contrario avisara a su padre. Para evitar potenciales inconvenientes la madre escribi la advertencia en
un papel.
En trminos comunicativos la madre es la emisora, el medio es el papel y
en el mensaje se advierte una exigencia (siguiendo a Kelsen podramos hablar
de un deber jurdico) so pena avisarle a su padre (sancin, si se quiere); pensaremos luego en el sujeto receptor que aqu parecera ser Juan 2.
Al da siguiente Juan volvi a practicar puntera ubicando la silla en el
mismo lugar y colocndose ste a unos cinco metros de aqulla. Cuando su madre regres del trabajo, observ una gran cantidad de flores por el piso. Inmediatamente llam a Juan y a Luis, su padre. La madre explic a ste los hechos
y le entreg el papel donde constaba el texto escrito con la exigencia ya mencionada (el mensaje). Luis y su hijo sonrieron y no pas a mayores. Aqu el receptor del mensaje parece ser Luis.
La madre, descontenta con la situacin, requiri a Juan que practicase
puntera lejos de las plantas de lo contrario avisara a su padre para que ste lo
castigase. Padre e hijo asintieron.
2
______Pido
disculpas por el resabio machista que tiene el ejemplo por poner a la figura masculina
como la decisoria. Perfectamente el ejemplo podra invertir los roles.
70
LECCIONES Y ENSAYOS
Al da siguiente Juan volvi a practicar exactamente en el mismo lugar.

Cuando su madre volvi de hacer compras, la prctica concluy de modo poco
feliz y ambos esperaron a Luis callados y cruzados de brazos.
Tras escuchar lo sucedido y luego de analizar la situacin, Luis conden
a Juan a recibir 1/4 menos de las cuatro bochas de helado que tras la cena Juan
sola comer. La madre, disconforme con lo sucedido, en especial por pensar
que Luis estaba siendo compinche de Juan, redacta, en presencia y de conformidad con ambos, una nueva normativa que estipula que si Juan practica puntera cerca de las plantas no comer helado por un mes.
Al da siguiente Juan volvi a jugar en las mismas condiciones y la madre
saba que no se salvara. Cuando el Luis regres, la madre le inform acerca de
la situacin y le entreg el nuevo mensaje. Aqu el receptor parece ser nuevamente Luis.
Luis analiza nuevamente la situacin y decide salir al parque para constatar
la ubicacin de la tan famosa silla y concluye que en realidad ella no estaba cerca
de los hibiscos, por lo que no deba suspenderle al nio la ingesta del helado, sino
que haba que reponerle el cuarto de bocha anteriormente retirada, ya que tal sancin haba sido injustificada: Juan nunca haba jugado cerca de las plantas. Cansada por la situacin, la madre redacta un nuevo texto que prescribe que si Juan vuelve practicar puntera en cualquier lugar del parque no podr comer helado por
un ao. Juan y Luis, riendo, consienten. La madre pareca conforme.
Al da siguiente, cuando la madre regresa del trabajo se encuentra con un
pasacalle que dice: Aqu torneo de puntera y una flecha que indicaba la puerta de su casa. A toda velocidad abre la puerta, entra, tropieza con un mueble,
pero no importa, tiene que llegar al parque. Una vez all contempla la situacin:
una silla, entre dos hibiscos que ya no son y una fila de siete nios esperando
por patear. Tras haber sido echadas todas las criaturas, quedan la madre, Juan
y Luis; la primera le entrega el mensaje a este ltimo en espera de la sentencia.
No quedan dudas de que es Luis el receptor del mensaje. El padre, tras un momento de meditacin, concluye que el pequeo Juan no debe sufrir el castigo,
ya que lo prohibido era practicar y lo que se haba desarrollado era un torneo,
no una mera prctica.
En el ejemplo queda clara la necesidad de atender a ciertas cuestiones que
hacen al receptor y al mensaje en funcin de ste, para que el contenido del
mensaje sea eficaz, entendiendo por eficaz que ste sea aplicado del modo que
ms se asemeje a la voluntad de quien lo emiti.
En cuanto al receptor, en este caso Luis, es importante tener en cuenta
qu tipo de padre es, en este caso muy compinche con su hijo. Un padre ms estricto, tal vez no ante el primer mensaje, pero s ante el segundo, hubiese aplicado algn castigo (tal cual la madre hubiese querido).
MAURO BENENTE
71
En cuanto a la redaccin del mensaje vemos que no es lo mismo cualquier tipo de padre en el lugar del receptor. Las soluciones hubieran sido diferentes ante un Luis estricto con su hijo, pero tambin hubieran sido distintas si
el mensaje hubiese sido lo suficientemente detallado, de modo tal que la expresin de voluntad all plasmada hubiere sido insusceptible de manipulacin.
Como queda demostrado, es menester tener en cuenta las caractersticas
del receptor a la hora de elaborar el mensaje, si es que se quiere que llegue a tener cierta eficacia. En este ejemplo cotidiano una redaccin pensada en funcin
de la relacin entre Luis (el receptor) y su hijo es muy probable que se hubiese
aplicado en algunas de las tantas oportunidades en las cuales fracas.
2. Las leyes y sus destinatarios
A quin se dirige el art. 79, CPen., cuando prescribe que se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que
en este Cdigo no se estableciere otra pena? Si bien a primera vista podramos
afirmar que est dirigido a la sociedad en su conjunto, si pensamos en el ejemplo anterior sabremos que no est dirigido a Juan sino a Luis. El artculo citado
est dirigido a los jueces, stos son los receptores del mensaje que en el caso del
art. 79, CPen., emana del legislador, que debe ser lo ms claro posible (algo que
cuando del lenguaje se trata es casi un imposible) a fin de que su aplicacin refleje su voluntad y slo su voluntad.
Alf Ross, iusfilsofo de origen escandinavo que presenta su teora como
una sntesis entre el realismo psicolgico y el realismo conductista 3, separa las
normas jurdicas en normas de conducta, que prescriben una cierta lnea de accin, y normas de competencia que crean atribuciones a los diferentes rganos
de gobierno. Tras esta distincin afirma que Una medida legislativa que no
contenga directivas para los tribunales slo puede ser considerada como un
pronunciamiento ideolgico-moral sin relevancia jurdica. A la inversa, si la
medida contiene una directiva para los tribunales, entonces no hace falta dar a
los particulares instrucciones adicionales sobre su comportamiento. La directiva al particular est implcita en el hecho de que ste conoce qu reacciones
puede esperar, en condiciones dadas, de parte de los tribunales... Las normas
del derecho penal estn redactadas de esta manera. Ellas no dicen que a los ciudadanos les est prohibido cometer homicidio; simplemente indican al juez
cul ha de ser su sentencia en un caso de esa ndole 4.
En este orden de ideas, la doctrina penal suele distinguir entre ley penal y
norma penal. En los tipos activos, la ley penal es el texto escrito, mientras que
3
______Vase
ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997.
4
______R
OSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, cit., p. 59.
72
LECCIONES Y ENSAYOS
la norma penal es el mandato prohibitivo que se deduce de la ley, v.gr., de la ley

penal el que matare a otro se deduce la norma penal no matars 5.
Si bien la postura de Ross se enmarca dentro de su realismo eclctico, segn el cual el derecho vigente es lo que los jueces dicen que es o lo que probablemente dirn sobre la base de sus ideas (que son producto de un contexto social determinado), queda claro que volviendo al ejemplo anteriormente
propuesto, la directiva, el mensaje, tena como receptor a Luis y en tal caso el
pequeo Juan podra inferir qu decisin ste tomara.
Hasta aqu hemos visto que hay un rgano (el legislativo o el constituyente) que emite un mensaje a otro (el judicial) a fin de que sea aplicado. Pero bien
podra suceder que todo quedase dentro de un mismo rgano, es decir que el legislativo dicte el mensaje y que sea l quien lo aplique. Ahora, qu consecuencias traera esto? (adems de destruir nuestra relacin comunicacional).
3. La necesaria separacin entre quien emite y quien aplica
Volvamos por un instante al ejemplo domstico ya mencionado. Pensemos que la madre en lugar de recurrir al padre en busca de algn castigo, hubiese estipulado (con el objetivo de atemorizar al nio) que en caso de que ste
volviese a jugar le rompera las piernas con un hacha.
Supongamos que el nio juega nuevamente. Es obvio que la madre no le
romper las piernas. Le quitar su pelota, le suspender el helado, le prohibir
ver la televisin, en otras palabras le cambiar la sancin, violar el principio
de legalidad.
Pensemos ahora que un rgano se atribuye la emisin y aplicacin o no de
las normas y estaremos pensando en un absolutismo. El gobernante absoluto,
dueo de la vida y hacienda de sus sbditos, a quienes manda y juzga simultneamente, no genera derecho, al menos en el sentido actual del trmino... Las
normas como mandato 6 no son la expresin de su voluntad, sino su voluntad
misma. Es decir, no es una norma lo que nos obliga, en cuanto tal, sino la propia
voluntad del soberano, que con la misma autoridad con que manda puede liberar de la obligacin o indultar su incumplimiento, o, por el contrario, considerar
que el incumplimiento no es el adecuado y sancionar a pesar del mismo 7.
La solucin encontrada para no quedar sujetos a la voluntad directa de un soberano ha sido separar las funciones de emisin y de aplicacin de las normas, ya
5
______Vase
ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Manual de derecho
penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2005, 22 y 23.
6
______Definir,
como hace Austin, a la norma como mandato es representarla como un deseo de accin
o abstencin dirigido a una persona, susceptible de sufrir un dao en caso de incumplimiento.
7
______R
USSO, Eduardo ., Teora general del derecho, en la modernidad y en la posmodernidad,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 310.
MAURO BENENTE
73
que la norma se objetiva, no hay un sometimiento a una voluntad sino a una expresin de voluntad. En palabras de Russo: La separacin entre ambos poderes constituye, a nuestro juicio, una caracterstica definitoria de derecho en el
sentido contemporneo del trmino... La aparicin del poder delegado y autnomo con facultades de aplicar y, por ende, de interpretar mandatos del poder
originario, objetiviza la norma y permite introducir la nocin de legalidad 8.
4. Recapitulando
Una vez que ha quedado ms que claro que las leyes tenidas como mensajes tienen como receptor al Poder Judicial y que la separacin de poderes que
hace posible la situacin comunicacional es por el momento la nica solucin
al absolutismo, es el momento de analizar las caractersticas los receptores.
Se le puede dar cualquier mensaje los jueces? Pueden los jueces anular
el mensaje? Si pueden, siempre o slo excepcionalmente? Antes de responder
a estas preguntas es menester la caracterizacin de dichos personajes.
En los prximos pargrafos realizar un extenso anlisis de la funcin judicial, en especial del control de constitucionalidad, enmarcado dentro de un
sistema democrtico.
II. QUIN Y CMO SE DECIDE?
1. Introduccin
Creo que todos o la mayora de nosotros tiene algo que decir respecto del
aborto. Unos estarn a favor, otros de acuerdo slo en algunos casos excepcionales, otros en contra en absolutamente todas las circunstancias; pero es muy
probable que todos queramos sealar algo al respecto.
De acuerdo con la teora deliberativa de la democracia, las decisiones polticas deben estar precedidas por un robusto debate. Con el objetivo de encontrar una decisin imparcial 9, se propone que todos los posibles afectados por
la decisin puedan opinar y discutir sobre el tema en cuestin 10. Si todos y cada
8
______R
USSO, Eduardo ., Teora general del derecho..., cit., p. 311.
9
______Una
decisin es imparcial cuando se adopta no para beneficiar a un conjunto determinado de
personas, sino porque se entiende que su contenido es el ms justo, teniendo en cuenta todos los intereses involucrados. Conf. GARGARELLA, Roberto, Representacin plena, deliberacin e imparcialidad, en ELSTER, Jon (comp.), La democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 2001, ps. 324/326. En
un escrito posterior, el mismo autor define las decisiones imparciales como aquellas que balancean
adecuadamente los intereses de todos. Conf. Constitucin y democracia, en AA.VV., Derecho constitucional, Universidad, Buenos Aires, 2004.
10
______Sobre
el funcionamiento de la democracia deliberativa, ver NINO, Carlos S., tica y derechos
humanos. Un ensayo de fundamentacin, Paids, Buenos Aires, 1984, cap. 8, y La constitucin de la
democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, en especial cap. 5.
74
LECCIONES Y ENSAYOS
uno de nosotros ha manifestado su postura sobre un determinado tema, en este

caso el aborto, y se ha tomado una decisin luego de un provechoso debate, lo
cierto es que la anulacin judicial de tal decisin tendra graves problemas democrticos. No obstante, hay autores que sostienen que la legitimidad democrtica de la revisin judicial de las leyes debe ser medida no en trminos de
cmo la democracia debera funcionar, sino en cmo funciona realmente 11.
Pensemos, pues, que un proyecto de legislacin sobre el aborto es enviado
por el Poder Ejecutivo al Congreso, y que el partido A (partido que lidera el presidente de la Nacin) ms algunos pequeos partidos provinciales logra la mayora requerida en ambas cmaras, el proyecto referido es promulgado y se
convierte en ley.
Entiendo que el modelo deliberativo de la democracia es lo que ms puede
asimilarse a un autogobierno. En el segundo caso deciden nuestros representantes, o si se quiere, los que elegimos como representantes deciden por nosotros. Es real que no lo hacen como los representantes del derecho privado, ya
que no hay un contrato de mandato; tampoco lo hacen como sujetos representativos de otros, en el sentido de guardar semejanzas con sus representados;
pero s lo hacen en el sentido de representantes responsables; responsables ante
el electorado que en las elecciones decide su reeleccin o su abandono del cargo. Al decir de Sartori La teora electoral de la representacin es, en efecto, la
teora de la representacin responsable: su problema no es el de satisfacer el requisito de la semejanza, sino de asegurar la obligacin de responder 12.
Si bien en Sartori la idea de representacin responsable es central dado
que para l la democracia slo funciona a travs de la representacin, la posibilidad de que los ciudadanos no reelijan a quienes haban sido anteriormente
electos, no es un dato menor. La tesis segn la cual el representante rinde cuentas a los electores y stos deciden sobre su reeleccin se conoce como voto retrospectivo 13.
Supongamos que en lo legislado respecto del aborto no se haya producido
un gran debate, pues bien, quienes estn disconformes con quienes no abrieron
11
______As
Courtis afirma que la pregunta por la legitimidad de la actuacin judicial no puede responderse en abstracto, tomando en consideracin una o dos variables normativas, como el lugar de los tribunales en una teora pura de la democracia o el origen no electivo de los jueces. La pregunta por la
legitimidad requiere informacin emprica sobre el funcionamiento del sistema poltico, y el conocimiento concreto del contexto histrico en el cual se desempean los jueces. COURTIS, Christian, Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterizacin de la actividad poltica de los tribunales, en BERGALLI,
Roberto - MARTYNIUK, Claudio, Filosofa, poltica y derecho. Homenaje a Enrique Mar, Prometeo,
Buenos Aires, 2003, p. 321. En igual sentido, ABRAMOVICH, Vctor, Acceso a la justicia y nuevas formas de participacin de la esfera poltica, http://www.buenosaires.gov.ar/areas/jef_gabinete/derechos_humanos/archivos_eventos/acceso_justicia_esfera_politica.pdf.
12 ARTORI, Giovanni, Elementos de teora poltica, Alianza, Buenos Aires, 1992, cap. 11, p. 233.
______S
13
______Conf. LUJAMBIO, Alonso, Los problemas de la democracia segn Gargarella, Revista Isonoma, Mjico, abril 1995.
MAURO BENENTE
75
el debate, o con la decisin que algunos hayan tomado, o con la posicin que
otros hayan esgrimido sabrn qu hacer en las prximas elecciones, podrn hacer algo. Hay quienes podrn recordar ms detalladamente lo sucedido y otros
se acordarn menos, algunos votarn recordando aquella postura respecto del
aborto y elegirn otras personas para que los representen o, por el contrario,
reafirmarn su confianza debido a tal postura, pero podrn hacer algo. Ms lejano que en el modelo de la democracia deliberativa, es verdad, pero el autogobierno est aun presente.
Pensemos ahora que la decisin est tomada, ya sea luego de un largo debate en el que todos hayan participado y se haya llegado a una decisin imparcial, o a travs de un casi mecnico procedimiento legislativo.
2. Roe v. Wade
Hacia la dcada de 1970 rega en Texas una ley prohiba el aborto excepto
para salvar la vida de la madre. Compartida o no, la ley haba sido adoptada por
legisladores de dicho Estado, electos por la poblacin y responsables ante su
electorado. Los disconformes con tal legislacin podan concientizar, realizar
manifestaciones y poner en funcionamiento otros mecanismos informales,
pero adems el sistema normativo le permita soluciones: podan votar a otros
representantes, podan apoyar a otros, podran organizarse y, con el tiempo,
presentarse a elecciones. El sistema democrtico, tal como estaba institucionalizado, permita a los disconformes hacer algo.
En 1973, en el caso Roe v. Wade 14, la Corte Suprema de los Estados
Unidos declar inconstitucional la norma mencionada. El justice Harry Blackmun escribi la sentencia de la mayora de la Corte 15 y sostuvo que el aborto
se relacionaba con el derecho a la privacidad y que este derecho amparaba la decisin de la mujer respecto de la continuacin o no de su embarazo.
Si pensamos en nuestro art. 19, 1 parte 16, que es el que parece consagrar
el derecho a la autonoma personal 17, se observa que la no-punicin del aborto
no es claramente incompatible (ni tampoco claramente compatible) con dicho
artculo. Lo nico que queda claro es que la cuestin no es para nada clara. La
pluma de Blackmun en Roe v. Wade tampoco nos da muchas certezas: La
14
______410
US 113, 935 (1973).
15
______Votaron
de modo concurrente Potter Stewart y William Douglas. Votaron de modo disidente
y de forma separada Bryon White y William Rehnquist.
16
______Las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservados a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
17
______Si
bien entiendo que es errneo asimilar el derecho a la privacidad con el derecho a la autonoma personal, para simplificar la cuestin y dado que la Corte de los EE.UU. parece tomarlos indistintamente, me permitir hacerlo.
76
LECCIONES Y ENSAYOS
Constitucin no menciona explcitamente ningn derecho de privacidad ...

Pero la Corte ha reconocido que un derecho de privacidad personal, o una garanta de ciertas reas o zonas de privacidad existan bajo la Constitucin. En
varios contextos, la Corte o ministros individualmente han encontrado afirmativamente por lo menos las races de ese derecho en la 1 enmienda, en la 4 y
5 enmienda; en las penumbras de la declaracin de derechos, Griswold v.
Connecticut; en la 9 enmienda; o en concepto de libertad garantizado en la
secc. I de la 14 enmienda. Esas decisiones hacen claro que slo los derechos
personales que pueden ser llamados fundamentales o implcitos en el concepto de libertad ordenada estn incluidos en esta garanta de la privacidad
personal. Ellas tambin sostienen claramente que el derecho tiene alguna extensin a actividades relativas al matrimonio, procreacin, anticoncepcin, relaciones familiares y la crianza y educacin de los nios 18.
Veamos, el derecho a la privacidad no est previsto de manera expresa, est
implcito, puede encontrarse en numerosos lugares de la Constitucin de los Estados Unidos: en la 1 enmienda 19, en la 4 20, en al 5 21, en la 9 22 y en la secc. I de
la 14 23 (due process of law). Es decir, para tomar un ejemplo, prohibir al Congreso adoptar una religin oficial o prohibir practicar libremente alguna, o
coartar la libertad de palabra e imprenta o el derecho de reunin (1 enmienda),
lleva implcito el derecho a la privacidad. Todo esto parece demasiado forzado.
18
______Voto
del juez Blackmun en SOLA, Juan V., Control judicial de constitucionalidad, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001, p. 598.
19
______El
Congreso no har ley alguna por la que adopte una religin como oficial del Estado o se prohba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo
para reunirse pacficamente y para pedir al gobierno la reparacin de agravios.
20
______El
derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, ser inviolable, y no se expedirn al efecto mandamientos
que no se apoyen en un motivo verosmil, estn corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas
o embargadas.
21
______Nadie
estar obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepcin de los casos que se presenten en las fuerzas
de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra
o peligro pblico; tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algn
miembro con motivo del mismo delito; ni se le compeler a declarar contra s misma en ningn juicio
criminal; ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupar
la propiedad privada para uso pblico sin una justa indemnizacin.
22
______No
por el hecho de que la Constitucin enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega
o menosprecia otros que retiene el pueblo.
23
______Todas
las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccin
son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningn Estado podr dictar ni
dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados
Unidos; tampoco podr Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad
sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus limites jurisdiccionales la proteccin de las leyes, igual para todos.
MAURO BENENTE
77
Que una sola persona decida una cuestin tan compleja como la del aborto so
pretexto de que una ley contradice un derecho que no est escrito, pero que a
travs de un ejercicio mental (que quien escribe desconoce) se lo encuentre y
se seale que en realidad estaba implcito; que se resuelva sobre la base de un
derecho del que desconocemos su extensin, ya que abarcara tanto actividades relativas al matrimonio como la educacin de los nios, creo que pone
en jaque al sistema democrtico.
Si bien la decisin ya resulta peligrosa desde el punto de vista democrtico, el dispositivo no termina all. No slo se declara inconstitucional la Ley de
Texas, sino que tambin se expone cul sera la nica regulacin compatible
con el tan verstil due process of law: 1) durante la etapa anterior al primer trimestre la decisin de abortar es exclusiva de la madre y del mdico; 2) desde
el tercer mes y hasta el sptimo, el Estado puede regular los procedimientos
abortivos de modo razonable; 3) a partir del sptimo mes, que es el momento
en el cual el feto puede vivir fuera del vientre materno, el Estado puede regular
y aun prohibir el aborto, excepto cuando ste sea menester para salvar la vida
de la madre. Aqu ya no slo se hace un ejercicio mental para encontrar un derecho, sino que a partir de una clusula que en algn momento fue utilizada para
declarar inconstitucional una ley del Estado de Nueva York que limitaba a diez
horas diarias y sesenta semanales el trabajo de los panaderos 24 se establece
cmo debera ser la resolucin de la problemtica del aborto. La Corte no slo
dispuso qu es lo que no se poda realizarse, sino que estipul lo que se deba
hacer. Todo esto se parece muy poco al autogobierno y tambin elimina las posibilidades de que los disconformes puedan, en algn momento, llevar a la
prctica sus posturas.
Vale aclarar que la Corte de los Estados Unidos volvi a inmiscuirse en la
temtica del aborto en varias oportunidades. Por ejemplo, en Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth 25 se sostuvo que el consentimiento del
marido o del padre de una menor de 18 aos era inconstitucional por darles poder de veto. Luego en Ohio v. Akron Center for Reproductive Health et al 26
se acept la constitucionalidad de una ley que impona la notificacin del aborto a al menos uno de los padres y en Jane Hodgson v. Minnesota et al 27 se admiti la constitucionalidad de una ley impona que la notificacin deba hacerse a ambos.
24
______Lochner
v. New York, 198 US 45 (1905).
25
______428
US 52, 965 (1976).
26
______S.
Ct. 1990 WL 84081 US.
27
______S.
Ct. 1990 WL 84063 US.
78
LECCIONES Y ENSAYOS
3. Caso del aborto 28

Hacia la dcada de 1970 en Alemania Occidental estaba prohibido el
aborto en todos los casos, con la nica excepcin de peligro de la vida de la madre. El 21 de junio de 1974 el Bundestag (Dieta Federal o Cmara de Diputados) decide eliminar, a travs de la V ley para la reforma del Cdigo Penal, la
punicin del aborto en los casos de embarazo resultante de una violacin, o
practicado hasta la decimotercera semana, o ante riesgo para la vida o la salud
de la mujer embarazada, o ante riesgos de que el nio sufra daos irreversibles.
Ante la promulgacin de la ley, ciento treinta y nueve miembros del Bundestag y cinco Bundeslnder (Estados Federados) promueven una revisin
ante el Tribunal Constitucional alemn, para analizar la compatibilidad de la
nueva legislacin respecto de la Constitucin de aquel pas. La Corte, al analizar la compatibilidad de la eximisin de pena si el aborto era practicado dentro
de las primeras doce semanas, declara la inconstitucionalidad de la norma.
En primer lugar, la Corte compara la nueva disposicin legal con el art. 2,
secc. 2, CN, que dispone que todos tienen derecho a la vida y a la inviolabilidad de la persona y sostiene que la vida, en el sentido de la existencia histrica de una persona, est claramente presente a partir de las catorce horas despus de la concepcin, tal como lo muestra el conocimiento preciso que
proporcional la biologa y la fisiologa. Todos en el sentido del art. 2 es todo
ser humano que posee vida humana, as tambin el ser humano que an no ha
nacido 29.
Para la Corte alemana hay vida luego de las catorce horas de producida la
concepcin y hay derecho a tal vida. Ahora recordemos que la Corte de los Estados Unidos haba resuelto la cuestin de una manera antagnica, declarando
que cualquier regulacin del aborto dentro de los primeros tres meses (doce semanas) era contraria al derecho a la privacidad, derecho no escrito pero s implcito segn el justice Blackmun. Pues bien, la Constitucin alemana posee
una clusula que podramos decir que consagra el derecho a la privacidad. As
el art. 2, secc. 1, estipula: Todos tienen el derecho al libre desarrollo de su personalidad en tanto no violen los derechos de terceros o afecten el orden constitucional o el cdigo moral. La Corte alemana se hace cargo de esta cuestin
y afirma que el embarazo atae a una esfera privada de la mujer que es protegida en la Constitucin en sus arts. 1 y 2. Si el feto fuera considerado meramente como una parte de la madre, entonces un aborto debera ser considerado
como incluido en la esfera de privacidad de la mujer, en la cual el legislador no
podra entrar. Pero desde que el feto es un ser humano independiente, que se en28
______39
BverfGE 1 (1975).
29
______La
traduccin fue tomada de MILLER, Jonathan - GELLI, Mara A. - CAYUSO, Susana, Constitucin y derechos humanos, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 863.
MAURO BENENTE
79
cuentra bajo la proteccin de la Constitucin, el aborto adquiere una dimensin

social que requiere y justifica una regulacin gubernamental 30.
Por ltimo, la Corte se pregunta si la nica proteccin del feto debe darla
el derecho penal o puede hacerse por otros medios, y asevera: Una interrupcin del embarazo constituye un acto homicida. De all surge que resulta imposible dejar de calificar esta conducta como un ilcito 31.
4. El aborto. Una cuestin de notables
En los casos anteriores observamos que el autogobierno ha quedado lejos.
Votamos a nuestros representantes y, a travs de un proceso ms o menos deliberativo, deciden por X y por Y.
Cuando deciden por X, la Corte nos dice: momento. Resulta que nuestra
Constitucin posee un derecho implcito que anula esa decisin y no slo eso,
sino que la nica decisin compatible con la Constitucin es Y.
Cuando deciden por Y, otra Corte tambin nos dice: momento. Resulta
que nuestra Constitucin consagra un derecho que anula esa decisin. Ah, se
acuerdan del derecho implcito, bueno, nosotros lo tenemos escrito pero no importa, para este caso no funciona, as que la nica solucin es X.
De este modo funciona el control judicial de constitucionalidad. So pretexto de contradicciones con el ordenamiento constitucional, es posible que un
grupo de jueces, no elegidos ni responsables ante el electorado, puedan anular
decisiones mayoritarias adoptadas por los representantes de la poblacin. A
continuacin, indagar sobre los orgenes histricos y el sustento filosfico de
tal actividad.
III. EL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD
1. Los debates en la Convencin de Filadelfia de 1787
Jon Elster afirma que si bien el bicameralismo y el veto presidencial fueron concebidos como las soluciones estelares al potencial inconveniente del
30
______M
ILLER, Jonathan - GELLI, Mara A. - CAYUSO, Susana, Constitucin y derechos humanos,
cit., t. 1, p. 864.
31
______M
ILLER, Jonathan - GELLI, Mara A. - CAYUSO, Susana, Constitucin y derechos humanos,
cit., t. 1, p. 866. Vale aclarar que la actualidad alemana es diferente: durante los primeros tres meses
del embarazo, si una mujer quiere abortar, debe someterse a un asesoramiento prestado por el Estado
y esgrimir sus razones. A partir de esta toma de conocimiento, el Estado ofrece determinadas alternativas orientadas a solucionar la problemtica de la mujer y a posibilitar la continuidad del embarazo.
Si contina en su posicin de abortar, ste es considerada como un ilcito civil cuya sancin consiste
en la prohibicin al Estado de subvencionar la operacin como una prestacin mdica obligatoria (excepto que la mujer no tenga recursos). La constitucionalidad de este andamiaje legal fue aceptado por
el Tribunal Constitucional alemn en 1993. Conf. GIL DOMNGUEZ, Andrs, Aborto voluntario y Estado constitucional de derecho, LL del 30/6/2006.
80
LECCIONES Y ENSAYOS
abuso de las mayoras, el control de constitucionalidad (o la justicia constitucional) fue diseado como un mecanismo de proteccin de las minoras 32.
Cuando la convencin comenz a deliberar acerca del rol que el Poder Judicial deba tener, se plantearon dos asuntos: la primera tena que ver con la necesidad de un freno institucional a las legislaturas; la segunda se relacionaba
con la necesidad de que ese poder quedase constituido por un grupo selecto de
la sociedad.
Respecto de la necesidad de un freno a las legislaturas, ste iba a estar
dado por el control de constitucionalidad. Lo que se discuti fue el marco institucional en el que ste se iba a desarrollar. Edmund Randolph propuso un
Consejo de Revisin, formado por miembros del Poder Ejecutivo y miembros
del Poder Judicial, con facultades para vetar leyes de los Estados y de la Federacin pero, por temor a una alianza entre el Poder Ejecutivo y el Judicial, la
propuesta fue dejada de lado. No obstante, aunque no de modo expreso, se instaur lo que devendra en un sistema judicial (ejercido por jueces), difuso (cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de una norma) y a posteriori
(ulterior a la entrada en vigencia del plexo normativo) de control de constitucionalidad.
En defensa del control judicial de constitucionalidad Hamilton expresaba
que La independencia completa de los tribunales de justicia es particularmente esencial en una Constitucin limitada. Por Constitucin limitada entiendo la
que contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa
... Las limitaciones de esta ndole slo puede mantenerse en la prctica a travs
de los tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser el de declarar nulos todos los
actos contrarios al sentido evidente de la Constitucin 33.
2. Control de constitucionalidad y minoras
Como adelant, el control de constitucionalidad fue concebido como un mecanismo para proteger a las minoras respecto de las mayoras parlamentarias. Hoy
en da, cuando se habla de minoras se piensa en los sectores postergados de la sociedad, en miembros de una religin con pocos seguidores, en la poblacin negra,
en los homosexuales, etc. En los tiempos de la revolucin de los Estados Unidos
estos sectores (a los que deben sumarse las mujeres, los analfabetos, entre otros)
eran realmente una minora, tal vez no en trminos cuantitativos, pero s en trminos de poder. No obstante ello, cuando los convencionales de Filadelfia se
referan a las minoras no apuntaban a estos sectores.
32
______E
LSTER, Jon, Rgimen de mayoras y derechos individuales, en SHUTE, Stephen - HURLEY,
Susan (comps.), De los derechos humanos, Trotta, Madrid, 1998, p. 178.
33
______H
AMILTON, Alexander, El federalista LXXVIII, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000,
p. 331.
MAURO BENENTE
81
Terminada la Guerra de Independencia, mediante un tratado firmado a fines de 1782, los pequeos campesinos se encontraban ms pobres que al momento del dominio de la Corona Inglesa, debido, principalmente, a las grandes
deudas que haban contrado durante la contienda contra la Corona. Los acreedores de estos pequeos deudores eran los grandes propietarios, el sector terrateniente, que a su vez estaba endeudado con la Corona Inglesa.
Forzado por la Corona, el sector de los terratenientes comenz a exigir el
pago en efectivo de las deudas de los pequeos campesinos. En general, los pequeos deudores no podan hacer frente a las exigencias de los acreedores y el
sistema normativo entraba en accin a favor de estos ltimos: los pequeos
deudores eran ejecutados. El sector de los pequeos campesinos emprendi
mecanismos informales de protesta (desde obstaculizaciones a las reuniones
del Poder Judicial hasta rebeliones) y poco a poco sus reclamos se canalizaron
institucionalmente.
Los pequeos deudores comenzaron a tener influencia en las medidas legislativas de cada uno de los estados, para luego ocupar algunos cargos legislativos y hasta ejecutivos. Es en este contexto que los estados de Pennsylvania,
Carolina del Sur, Carolina del Norte, Nueva York, entre otros, aprobaron la
emisin de papel moneda, medida que permiti a los pequeos deudores hacer
frente a las exigencias de sus acreedores. El sistema normativo se haba puesto
del lado de los pequeos campesinos.
Viendo lo que ocurra a nivel estatal con las diversas legislaturas, el notable poltico Alexander Hamilton denunci la usurpacin del poder de la legislatura, y previno a sus pares ante la posibilidad de ver a los representantes
populares constituidos en dictadores perpetuos. En sentido similar asegur
estar siendo testigo del despotismo de la Legislatura 34.
As las cosas, queda claro que a las minoras que haba que proteger eran
los sectores terratenientes. El control de constitucionalidad fue pensado como
mecanismo institucional de proteccin de estos sectores sociales 35.
3. Eleccin, inamovilidad e intangibilidad de remuneraciones
El Poder Judicial no devino, sino que fue concebido, fue diagramado,
como un poder contramayoritario. Claro era el objetivo de los convencionales
de Filadelfia: el Poder Judicial deba frenar los excesos de las legislaturas. En
este sentido se adoptaron medidas para alejar a los jueces del clamor popular;
34
______G
ARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario
del Poder Judicial, Ariel, Buenos Aires, 1996, p. 25. Los extractos de Hamilton estn incluidos en The
papers of Alexander Hamilton, Columbia UP, 1962, vol. III, p. 551.
35
______Para
un anlisis ms detallado del contexto histrico, vase GARGARELLA, Roberto, La justicia
frente al gobierno..., cit., ps. 17 a 26.
82
LECCIONES Y ENSAYOS
entre stas debe atenderse a su mecanismo de eleccin, inmovilidad e intangibilidad en las remuneraciones.
De acuerdo con la Constitucin de los Estados Unidos los jueces federales
seran nombrados por el presidente con el acuerdo del Senado 36. La Argentina
adoptar este sistema, que hoy rige para el nombramiento de jueces de la Corte Suprema 37 y que para los dems jueces federales requiere la previa actuacin de Consejo de la Magistratura 38. Si pensamos en nuestro pas, y a partir de la reforma de
1994, los jueces nombrados por este mecanismo, y al momento del nombramiento,
cuentan con cierta legitimidad democrtica. En definitiva, son nombrados por dos
rganos que son electos de manera directa por la poblacin. Antes de la reforma de
1994, la legitimidad democrtica era menor, ya que tanto los senadores como el
presidente eran elegidos indirectamente. Los primeros eran elegidos por las legislaturas provinciales 39 y el segundo a travs de un colegio electoral 40. En los Estados Unidos estos mecanismos indirectos, ideados con el objetivo de alejar a las
mayoras de la eleccin de sus representantes, siguen vigentes para la eleccin del
presidente 41, no as para la de los senadores 42.
Esta relativa legitimidad democrtica se ir diluyendo a medida que comencemos a pensar en la cuestin de la inamovilidad. Los jueces son vitalicios,
duran en sus cargos mientras mantengan su buena conducta 43. La inamovilidad, as como la intangibilidad en las remuneraciones, tiene origen ingls: En
1701 la ley inglesa denominada Act of Settlement estipul que las comisiones
de los jueces duraran mientras dure su buena conducta y sus salarios seran
ciertos y establecidos. En 1760, durante el reinado de Jorge III, el Parlamento
estableci que los salarios de los jueces no podran ser disminuidos mientras
se mantuviera en alguna de sus comisiones. Esto se aplic en las colonias norteamericanas hasta 1761, en que comenzaron las injerencias de la corona sobre
la justicia mediante la alteracin de los perodos de los jueces. Por ello en la Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos de 1776, entre los agravios atribuidos al rey, estaba el que ste haba hecho a los jueces funcionarios
36
______Art.
2, secc. 2, inc. 2.
37
______Art.
99, inc. 4, prr. 1.
38
______Art.
99, inc. 4, prr. 2, y art. 114, incs. 1 y 2.
39
______El
mecanismo de eleccin estaba previsto en el antiguo art. 46.
40
______La
eleccin estaba estipulada en al pretrito art. 81.
41
______Vase
12 enmienda.
42
______Vase
17 enmienda.
43
______Art.
110, CN, y art. 3, secc. 1, Constitucin de los Estados Unidos. Para el caso argentino vale
hacer un parntesis respecto del art. 99, inc. 4, prr. 3. Si bien all se estipula que los jueces, una vez
que cumplan los 75 aos, debern obtener un nuevo nombramiento y as cada cinco aos, la Corte ha
declarado nulo tal artculo, y al hablarse de nulidad y no de inconstitucionalidad no sabemos si el alcance de la sentencia es erga omnes o inter partes. Vase Fayt, Carlos S., Fallos 322:1616
(19/8/1999).
MAURO BENENTE
83
dependientes de su nica voluntad, por su designio en el perodo de las funciones y en el monto de sus salarios.
En el pensamiento de Hamilton 44, la inamovilidad de los magistrados era
el nico mecanismo para ubicar al Poder Judicial a la altura del Poder Legislativo (que contaba con el poder econmico) y al Poder Ejecutivo (que contaba
con el poder militar).
Si bien podra decirse que al momento de su nombramiento los jueces cuentan con cierta legitimidad democrtica, sta se va diluyendo con el transcurso del
tiempo. Son elegidos por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, pero mantienen su cargo ms all de los cambios que se produzcan en aquellos poderes. Son
designados por un presidente que luego deja de serlo y por senadores que tambin
abandonan sus bancas, pero ellos siguen en sus cargos bajo un antiguo nombramiento, que dada su antigedad, deviene en, al menos, poco democrtico. Los
jueces son elegidos por aquellos que en algn momento fueron elegidos, y de
los que nada cambia la causa por las cuales no fueron reelectos.
Veamos un ejemplo contemporneo: Fayt y Petracchi juraron para el cargo de jueces de la Corte Suprema el 23 de diciembre de 1983. Adems de que
en aquel momento la eleccin de los senadores y presidente era indirecta (lo
que ya disminuye la legitimidad democrtica de los magistrados), hoy el presidente es otro y de los senadores que prestaron el acuerdo, ninguno sigue ocupando bancas en tal Cmara (y en su momento slo fueron reelectos catorce 45).
Es ms, cerca de tres millones de personas que hoy son electores ni siquiera haba nacido al momento de la designacin de los citados jueces. Ellos an permanecen en sus cargos.
Por otro lado, la inamovilidad de los jueces, hace que stos no sean representativos-responsables. Pueden ejercer el control de constitucionalidad sin tener que responder por ello. Quienes no compartan que el aborto dentro del primer trimestre de embarazo est subsumido dentro del derecho a la privacidad;
quienes s lo compartan, pero sostengan que el derecho a la privacidad no est
en la Constitucin; y quienes crean que los jueces no pueden tener la ltima palabra en la cuestin del aborto; ninguno de ellos, ninguno de nosotros, podr hacer nada.
Ya mencionamos que quienes se crean afectados por una medida legislativa pueden optar por otros candidatos en prximas elecciones. Empero, quienes se crean afectados por una sentencia judicial nada pueden hacer: no podrn
evitar que en las prximas elecciones los mismos jueces sean reelectos, porque
no habr una prxima eleccin.
44
El federalista, nro. LXXXVIII.
______Vase
45
______De
los cuarenta y seis senadores que en 1984 integraban la cmara, slo catorce lograrn la reeleccin: Britos, O.; Feris, G.; Lafferriere, R.; Len, L.; Mazzuco, F.; Mnem, E.; Otero, E.; Rodrguez
Saa, A.; Saadi, V.; Snchez, N.; Sapag, E.; Solana, J.
84
LECCIONES Y ENSAYOS
4. Locke y Rousseau
a) La Convencin de Filadelfia de 1787
Hay algunos argumentos filosficos que subyacen o sirven de fundamento al diseo institucional adoptado por los convencionales de Filadelfia, que a
travs de mecanismos como el bicameralismo, la eleccin indirecta del presidente, el veto presidencial y el control de constitucionalidad, intentaron alejar
a las mayoras de las decisiones polticas 46.
Gargarella 47 destaca dos premisas que los convencionales tuvieron en
cuenta:
1) En poltica existen algunos principios verdaderos que no podan ser
percibidos por la ciudadana comn. De acuerdo con Locke, el verdadero estado del hombre no era el civil, sino el natural. En el estado de naturaleza los
hombres eran libres e iguales, pero las violaciones al derecho natural no eran
sancionadas o se lo haca de un modo anrquico. Para escapar de esta inseguridad, los hombres fundaron la sociedad civil y reconocieron un poder de coaccin independiente y superior a ellos, encargado de reprimir la violacin a la ley
natural. El Estado surgi entonces, para permitir la ms amplia expresin de la
libertad y de la igualdad natural.
Locke, a quien Berlin 48 describe como uno de los fundadores de la idea
de libertad negativa, consideraba que existan algunas verdades primarias en
torno a los derechos naturales que no podan ser percibidas por todos. Con gran
agudeza, Nino muestra dos tesis bsicas del iusnaturalismo: a) una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana; b) una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn el cual un sistema normativo o una norma
no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia 49. En la concepcin de los convencionales de Filadelfia estos principios morales y de justicia, necesarios para que el derecho sea tal, slo
eran descifrables por un grupo selecto de la sociedad.
2) Las mayoras tienden a actuar irracionalmente. Aqu la idea era que en
las grandes asambleas, en las reuniones de nmero, la pasin triunfaba sobre la
46
______Si
bien la temtica excede este trabajo, afirmar que subyacen implica tomar una posicin cercana al idealismo hegeliano y afirmar que sobre la base de ciertas concepciones filosficas se dise
el sistema institucional; aseverar que sirven de fundamento nos acerca un tanto al materialismo histrico y a postular que tanto el diseo institucional como los argumentos filosficos que lo sostienen responden a una intencin de perpetuar una situacin coyuntural determinada un marxista ortodoxo hablara de perpetuar una determinada estructura de produccin.
47
______G
ARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno..., cit., ps. 27 y 28.
48
______BERLIN, Isaiah, Dos conceptos de libertad, en Cuatro ensayos sobre la libertad, Alianza Universidad, Madrid, 1988, ps. 191 a 200.
49
______N
INO, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 28.
MAURO BENENTE
85
razn. En este sentido, en el Federalista LV (redactado por Hamilton o por Madison) se expres que en todas las asambleas muy numerosas, cualquiera sea la
ndole de su composicin, la pasin siempre arrebata su cetro a la razn 50. Madison, repitiendo este argumento, al que le complementa el elitismo analizado en
el punto anterior (y tambin, por qu no, su pesimismo antropolgico), sostuvo que
es sabido que cuanto ms numerosa es una asamblea, sean las que fueren las personas que las compongan, ms fuerte ha de ser el ascendiente de la pasin sobre la
razn. En segundo lugar, cuanto mayor es el nmero, ms grande ser la proporcin de miembros poco instruidos y de capacidad limitada 51.
b) La situacin en Francia
Recin con la Constitucin de la IV Repblica en 1946 se instaur en
Francia un sistema de control de constitucionalidad a cargo de un Comit Constitucional. El sistema que hoy rige es el diseado por la Constitucin de la V Repblica de 1958: es concentrado (slo el Consejo Constitucional puede declarar inconstitucional una norma), a priori (el control se lleva a cabo antes de que
la norma entre en vigencia) y no es judicial sino poltico (est integrado por ex
presidentes, tres miembros designados por el presidente de Francia, tres por el
presidente de la Asamblea Nacional y tres por el presidente del Senado). Esta
tarda incorporacin de un sistema de control de constitucionalidad, as como
su carcter poltico, tiene una explicacin histrica.
Durante el ancien rgime, determinados tribunales judiciales (los Parlamentos) contaban con una gran cantidad de atribuciones. Entre ellas podan
resolver que se publicaran o no las normas generales (leyes y decretos), y en
caso negativo virtualmente disponer lo que hoy conocemos como una declaracin de inconstitucionalidad. Al momento de la Revolucin Francesa, los jueces eran vistos como una parte reaccionaria de la sociedad.
Para Gargarella 52, Montesquieu ide un modelo en el cual los controles
iban del legislativo hacia el ejecutivo y de ste hacia aqul, pero sostuvo que los
jueces no eran ms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes 53.
No obstante, y a mi entender, el autor francs erigi al Judicial como un verdadero Poder con capacidad de control 54 y cuando se refera a los jueces como re50
______Federalista
LV, El federalista, cit., p. 236.
51
______MADISON, James, Federalista LV, El federalista, cit., p. 249.
52
______G
ARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno..., cit., p. 94.
53
______M
OTESQUIEU, Charles - Louis de Secondat, Barn de, Del espritu de las leyes, Orbis, Barcelona, 1984, p. 149.
54
______As
tambin GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Revolucin Francesa y administracin contempornea, Taurus, Madrid, 1984, caps. 1 y 3.
86
LECCIONES Y ENSAYOS
petidores de la ley estaba describiendo la actividad judicial en Inglaterra 55. No

obstante, la concepcin filosfica reinante al momento de la Revolucin Francesa era la volont gnrale rousseauniana.
Para Rousseau el estado de naturaleza era el estado venturoso, el mejor estado del hombre. No obstante, a causa de la invencin de la metalurgia y del surgimiento de la agricultura naci la propiedad privada, la desigualdad, la miseria, las rivalidades. En definitiva, el hombre sali de aquel tan preciado estado
de naturaleza.
Para Rousseau el problema del estado social estaba en cmo salvar, cmo
mantener, cmo recuperar la libertad primitiva. Y es aqu cuando el pensador
francs se separa de Locke. Para este ltimo el concepto de libertad era un concepto negativo 56 y que mantendra un mbito personal en el cual los sujetos
no podan ser interferidos ni por otros individuos ni, fundamentalmente, por el
Estado. En cambio, Rousseau adopt un concepto de libertad positiva 57 que
asocia la idea de libertad con el autogobierno 58. La libertad de Locke responda
a la pregunta: Qu soy libre de hacer?; la libertad de Rousseau, a la de: Por
quin estoy gobernado?
De esta concepcin de libertad como autogobierno naci la idea de la voluntad general. Como aclaran Prelot y Lescuyer 59, la nocin de voluntad general era asimilable a lo que los escolsticos llamaban bien comn. Para Rousseau, las decisiones que llevaran al bien comn deban quedar en manos de la
mayora. Prelot y Lescuyer afirman que para el pensador francs lo que elige
la mayora es realmente la voluntad general, mientras que lo sostenido por la
minora es una idea falsa de la voluntad general. Cuando la mayora se ha pronunciado, la minora debe inclinarse y aceptar que la verdad se encuentra en la
voluntad determinada por aqulla 60.
Vemos entonces que dada la concepcin filosfica imperante en Francia,
era impensable que los revolucionarios dejasen en manos de un sector social
considerado reaccionario (los jueces) la posibilidad de torcer las decisiones
mayoritarias: era inconcebible el control judicial de constitucionalidad. En este
orden de ideas la ley del 16-24 de agosto de 1790 haba dispuesto que los tribunales no podrn tomar directa o indirectamente ninguna parte en el ejercicio
del Poder Legislativo, ni impedir o suspender la ejecucin de los decretos del
55
______La
frase citada est ubicada en el Libro IX, cap. VI, titulado De la Constitucin de Inglaterra.
56
______Vase
BERLIN, Isaiah, Dos conceptos de libertad, cit., esp. ps. 191 a 200.
57
______Vase
BERLIN, Isaiah, Dos conceptos de libertad, cit., esp. ps. 201 a 205.
58
______En
la filosofa poltica los conceptos de libertad positiva y negativa pueden encontrarse como
concepcin preliberal de la libertad y concepcin liberal de la libertad. As BARBERIS, Mauro, Libertad y liberalismo, Revista Isonoma, Mjico, abril 2002.
59 RELOT, Marcel - LESCUYER, Georges, Historia de las ideas polticas, La Ley, Buenos Aires,
______P
1991, cap. XXVI, ps. 277 a 291.
60 RELOT, Marcel - LESCUYER, Georges, Historia de las ideas polticas, cit., p. 283.
______P
MAURO BENENTE
87
cuerpo legislativo, sancionado por el rey bajo pena de prevaricacin y la

Constitucin de 1791 tomando aquel antecedente dispuso: Los tribunales no
pueden inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, ni suspender la ejecucin de las leyes 61.
IV. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ACCIN
1. Preludios de Marbury v. Madison
Antes de analizar el clebre Marbury v. Madison, es vlido mencionar
algunos casos que tal vez no funcionaron como precedentes pero que no est
mal repasarlos:
1) En 1610 el juez ingls Edward Coke fall el caso del Dr. Thomas Bonham,
un profesional del arte de curar que ejerca en Londres y fue arrestado y multado
por el Real Colegio de Mdicos, a causa de carecer de autorizacin para ejercer su
ciencia. Bonham recurri ante el juez Coke y aleg que la sancin que se le haba
aplicado contrariaba una premisa fundamental del common law que estipula que
nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo. Fundaba su argumentacin en que
el destino de una parte de la multa que le haba impuesto el Colegio de Mdicos
quedaba en manos de ste. El colegio aleg su facultad para reglar el ejercicio
profesional, y castigar con prisin y multa las infracciones. El magistrado le dio
la razn al mdico, sosteniendo que en numerosos casos el common law (en virtud de determinados principios fundamentales) limitaba las leyes del Parlamento, debindoselas considerar en esos caso invlidas 62.
2) En Holmes v. New Jersey la Corte de Nueva Jersey anul una ley de
1778 que permita la incautacin de bienes de trnsito desde o hacia la lnea britnica, y estipulaba que tales casos se juzgaran con un jurado compuesto de
seis miembros, en lugar de los doce que el antiguo common law dispona 63.
3) En diversos fallos como Vanhornes Lesse v. Dorrande y en Hylton
v. Estados Unidos (1796) la Corte ya proclamaba la idea de la supremaca
constitucional 64.
2. Marbury v. Madison 65
Hacia principios del siglo XIX existan en los Estados Unidos dos partidos polticos: el Federalista y el Republicano (actual Partido Demcrata). En
61
______Tt.
III, cap. V, art. 30.
62
______Vase
VZQUEZ, Adolfo R., El control de constitucionalidad de las leyes en la Repblica Argentina, LL 1997-F-1159.
63
______Vase
FARREL, Martn D., El derecho liberal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 112.
64
______Vase
GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno..., cit., ps. 44 y 45.
65
______1Cranch
137, 2 L.Ed. 60 (1803).
88
LECCIONES Y ENSAYOS
1800 el presidente federalista John Adams haba perdido las elecciones en manos del republicano Thomas Jefferson y comenz a ubicar aliados en cargos judiciales. En enero de 1801 Adams nombr como presidente de la Corte Suprema a su secretario de Estado (que sigui sindolo hasta el fin su mandato
presidencial), un militar que no era abogado, de nombre John Marshall, y el 13
de febrero de ese mismo ao, el Congreso aprob el Circuit Court Act of 1801
que estableci diecisis jueces federales de segunda instancia.
En la misma lnea de accin, dos semanas antes del cambio de presidente,
el Congreso aprob el nombramiento de cuarenta y dos cargos de jueces de paz
para Washington DC y sell sus designaciones, pero en algunos casos, el entonces interino secretario de Estado John Marshall, no hizo a tiempo a mandar las
designaciones a sus titulares. La administracin de Jefferson no reconoci los
nombramientos no enviados.
Uno de los jueces que no recibi la designacin fue William Marbury.
ste, invocando la Judiciatury Act de 1789, se dirigi directamente ante la Corte para que sta exija entregar (a travs de un writ of mandamus) al secretario
de Estado de Jefferson, James Madison, los nombramientos correspondientes.
El ya mencionado presidente de la Corte, John Marshall, recin dio a conocer
su sentencia en febrero de 1803.
El Chief of Justice se hizo tres preguntas: 1) tiene el solicitante derecho
al nombramiento?; 2) si lo tiene y ha sido violado, proveen las leyes del pas
un remedio a esa violacin?; 3) si lo proveen, es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta Corte emitir?
Las dos primeras preguntas tuvieron una respuesta afirmativa, pero la respuesta ms importante en trminos constitucionales e institucionales era la tercera. Hay quienes piensan que si la decisin era afirmativa y Marshall ordenaba
a Madison emitir la designacin, la orden iba a ser desobedecida. Ms all de
esto, lo cierto es que la tercera pregunta tuvo una repuesta negativa.
La Corte sostuvo que el actor tena un derecho, que haba sido violado y
que tal violacin poda ser remediada, pero que el remedio no poda ser el solicitado. La Judiciatury Act contemplaba la competencia originaria para un
caso como ste, pero era la Constitucin la que estableca, de manera taxativa,
la competencia originaria de dicho tribunal 66, por lo que si la ley ampliaba lo
estipulado por el texto constitucional, sta no poda ser aplicada: era inconstitucional. En el pasaje ms celebre del fallo, expres Marshall: Hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aqulla, o la Legislatura puede alterar la Constitucin
mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o
66
______En
todos los casos relativos a embajadores, otros ministros pblicos y cnsules, as como en
aquellos en que sea parte un Estado, el tribunal supremo poseer jurisdiccin en nica instancia (art.
2, secc. II).
MAURO BENENTE
89
la Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra en el mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas,
puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es
cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es
ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas
son absurdos intentos del pueblo para limitar lo ilimitable por naturaleza 67.
Con este fallo nace oficialmente el control judicial de constitucionalidad.
3. Recepcin en la Argentina
Ya la ley 182 de la Confederacin Argentina del 6 de septiembre 1858
contemplaba que las controversias constitucionales deban resolverse en el Poder Judicial y en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en ltima instancia,
situacin que receptarn las leyes 27 del 16 de octubre de 1862 y 48 del 14 de
septiembre de 1863. Es decir que las puertas para el control judicial de constitucionalidad estaban abiertas.
La Corte Suprema comenz a funcionar en 1863 y en Ros, Ramn y
otros 68, la quinta causa que la Corte resolvi, se declar nulo el decreto del
Poder Ejecutivo nacional del Paran del 26 de febrero de 1859. La normativa
haba conferido al capitn del puerto de Rosario de Santa Fe la jurisdiccin martima en lo civil y criminal. Dado que la creacin de tribunales inferiores era
competencia del Congreso Nacional, la Corte declar nulo tal decreto y nulas
las actuaciones llevadas a cabo en cumplimiento de ste.
Al ao siguiente, en el caso Ministerio Fiscal c. Benjamn Calvete 69 la
Corte sostuvo que este tribunal es el intrprete final de la Constitucin; por
cuya razn, siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de sus
clusulas, y la decisin sea contra el derecho que en ella se funda, aunque el
pleito haya sido resuelto en un tribunal del fuero comn, la sentencia est sujeta
a la revisin de la Corte Suprema 70.
En 1865, en el caso Domingo Mendoza y hermano c. Provincia de San
Luis 71, la Corte asever que la ley del 7 de julio de 1862 de la provincia de San
Luis que impona derechos de trnsito a los productos que salan de su territorio es
contraria a la Constitucin Nacional, y que por lo tanto es nula y de ningn efecto
en la presente causa 72. Aunque lo hizo utilizando otros trminos, fue la primera
vez que la Corte declar la inconstitucionalidad de una norma provincial.
67
______La
traduccin fue tomada de MILLER, Jonathan - GELLI, Mara A. - CAYUSO, Susana, Constitucin y poder poltico, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1987, ps. 11 y 12.
68
______Fallos
1:32.
69
______Fallos
1:340.
70
______Consid.
6.
71
______Fallos
3:131.
72
______Consid.
4.
90
LECCIONES Y ENSAYOS
En 1887 se plante una cuestin de mayor trascendencia, ya que la Corte

deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma sancionada por el
Congreso Nacional; me refiero al caso Sojo v. Cmara de Diputados de la Nacin 73. Eduardo Sojo era el redactor de un peridico que haba sido encarcelado por una disposicin de la Cmara de Diputados, a causa de haber publicado dibujos considerados ofensivos para los legisladores. Sojo present un
hbeas corpus directamente ante la Corte Suprema, ya que as lo permita el art.
20, ley 48 74. Ante la presentacin, el mximo tribunal, por mayora 75, consider que no tena competencia originaria para atender la cuestin, ya que sta
se encontraba prevista en el art. 101 (actual art. 117) y era insusceptible de ampliarse por una ley del Congreso.
En el caso Sojo, el mximo tribunal no habl de inconstitucionalidad,
pero s lo hizo al ao siguiente. En 1888, en Municipalidad de la Capital v. Isabel A. de Elortondo 76, la Corte declar de manera expresa la inconstitucionalidad de una ley que autorizaba la expropiacin de terrenos para construir la
Avenida de Mayo. En aquel momento se dijo que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos
que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin
para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si se encuentran en oposicin con ella 77. A partir de aqu la Corte
comienza a transitar un camino que hacia 1998 la haba llevado a declarar
515 inconstitucionalidades 78.
73
______Fallos
32:120.
74
______Cuando
un individuo se halle detenido o preso por una autoridad nacional, o la disposicin de
una autoridad nacional o so color de una orden emitida por autoridad nacional (...) la Corte Suprema
o los jueces de seccin podrn, a instancia del preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisin, y en caso de que haya sido ordenada por autoridad o persona que no est facultada
por la ley, mandarn poner al preso inmediatamente en libertad (art. 20, ley 48).
75
______Votaron
en la mayora Benjamn Victoria, Uladislao Fras y Salustiano Zavala; expresaron su
disidencia Federico Ibarguren y C. S. de la Torre.
76
______Fallos
33:162.
77
______Consid. 25.
78
______El
dato fue tomado de BERCHOLC, Jorge, Las dificultades actuales para obtener consenso en
las sentencias de la Corte Suprema. Unanimidades, disidencias y cambios de jurisprudencia, ponencia
presentada en el VI Congreso Nacional de Sociologa Jurdica. Para un detalle de la cantidad de inconstitucionalidades por perodos y de acuerdo con las distintas integraciones del mximo tribunal, ver del
mismo autor, La Independencia de la Corte Suprema a travs del control de constitucionalidad, Ediar,
Buenos Aires, 2004.
MAURO BENENTE
91
SEGUNDA PARTE
El mensaje
V. INTRODUCCIN
1. El Poder Judicial como guardin del proceso de representacin
Si bien he intentado demostrar que el control de constitucionalidad se erige como una actividad contramayoritaria, lo cierto es que en algunos casos puede funcionar como perfeccionadora de los mecanismos democrticos. Ely sostiene que el Poder Judicial, y la Corte Suprema en particular, tiene un favorable
posicionamiento institucional para erigirse como un guardin del proceso de
representacin 79.
El colosal dictado de disposiciones de carcter legislativo en manos de
una sola persona es una situacin que, sin lugar a dudas, debilita el sistema representativo. El rgano encargado de legislar debe ser el ms representativo y
que tal actividad la desempee algn burcrata de la rama ejecutiva 80 debilita el contenido democrtico de la decisin. En este orden de ideas el Poder Judicial podra erigirse como un poder que, a travs de un activismo limitador del
dictado de decretos de necesidad y urgencia, devuelva al Parlamento las funciones legislativas. No obstante, el mensaje constitucional del art. 99, inc. 3,
no permiti, ni permite, ni permitir tal activismo.
No lo permiti, porque el mensaje era intil mientras la ley que deba reglamentar el art. 99, inc. 3, no estaba sancionada. No lo permite, ni permitir,
dado que el mensaje no nos permite hablar de inconstitucionalidades de aspectos lamentables de ley 26.122, dada a luz con doce aos despus de la reforma
constitucional 81.
Un Poder Judicial guardin del proceso democrtico necesita de mensajes
claros para realizar su actividad. Por ejemplo, debe ser clara la decisin que
debe tomarse ante un silencio parlamentario respecto de un decreto de necesidad y urgencia. Si la solucin prevista en el texto constitucional no es clara, es
muy posible que el activismo judicial devenga en la discrecionalidad de un poder contramayoritario.
79
______E
LY, John H., Democracia y desconfianza, Siglo XX, Bogot, 1997, en especial cap. 4. El autor
norteamericano sostiene que el activismo tampoco tiene bices democrticos cuando una norma genera perjuicio contra minoras discretas e insulares (prejudice against discrete and insular minoririties).
80
______E
LY, John H., Democracia y desconfianza, cit., p. 162.
81
______El mensaje constitucional es tan imperfecto, que al no contar con un plazo de sancin de la ley,
no me permite decir que el Congreso se atras al momento de legislar.
92
LECCIONES Y ENSAYOS
2. Atenuacin del hiperpresidencialismo

La necesidad de atenuar el sistema presidencialista argentino no fue algo
que se ventil en la reforma constitucional de 1994. La convencin reformadora de 1957 (de la cual no har referencia acerca de su legalidad por no haber sido
convocada por una ley sino por el dec. 3838/1957, ni del nefasto golpe de estado en el cual estaba enmarcada) haba considerado hacer las reformas necesarias para fortalecer las autonomas provinciales; afianzar el sistema federal;
afirmar equilibrio entre los poderes del gobierno federal, dando al Poder Legislativo mayor independencia funcional y mayor poder de contralor; limitar las
facultades del Poder Ejecutivo, inclusive en la designacin y remocin de los
empleados pblicos 82, entre otros puntos. No obstante, dicha convencin, tras
introducir el art. 14 bis, abandon sus sesiones por falta de qurum.
Si bien durante la dcada de 1970 y a raz del llamado Estatuto Fundamental dictado por un gobierno de facto en 1972, volvi la idea de reforma o la reforma
como idea, no hubo nada institucionalizado hasta el retorno democrtico posterior
al autodenominado (y genocida) Proceso de Reorganizacin Nacional. En 1985,
a travs del dec. 2446/1985, el entonces presidente Ral Alfonsn cre el Consejo
para la Consolidacin de la Democracia. Dicho Consejo, dirigido por Carlos Santiago Nino, elabor un dictamen en 1986 y otro al ao siguiente. En stos se propuso la transformacin del sistema presidencialista en un parlamentarismo, el
acortamiento del perodo presidencial (disminuyndolo de seis a cuatro aos)
y su eleccin directa (recordemos que sta se llevaba a cabo a travs de un colegio electoral), la reduccin del mandato de senadores de nueve a seis aos, la
introduccin de mecanismos de democracia semidirecta, entre otros.
Si bien la reforma de 1994 tuvo como principal propsito poltico la reeleccin del entonces presidente Carlos Sal Mnem, podra decirse que el primordial objetivo institucional fue la atenuacin del hiperpresidencialismo. En
este sentido, se introdujeron diferentes institutos: se estableci el Consejo de la
Magistratura 83 con el objeto de atenuar la discrecionalidad del presidente en la
designacin de los jueces federales inferiores a la Corte Suprema; se cre la figura del jefe de Gabinete de Ministros 84, quien se qued con atribuciones que
antes pertenecan al presidente de la Nacin; se declar la autonoma de la ciudad de Buenos Aires, por lo que el Poder Ejecutivo nacional ya no puede nombrar al intendente (hoy jefe de gobierno) de tal jurisdiccin.
Empero, una gran preocupacin era el dictado de los decretos de necesidad y urgencia, que a partir de 1989 se haba convertido en una prctica coti82
de Sesiones, t. I, p. 750, en VANOSSI, Jorge R., Teora constitucional, t. I, 2 ed., De______Diario
palma, Buenos Aires, 2000, p. 428. Las cursivas me pertenecen.
83
______Art.
114.
84
______Arts.
100 y 101.
MAURO BENENTE
93
diana de los titulares del Poder Ejecutivo. Este instituto no figuraba en la Constitucin originaria y la disyuntiva hacia 1994 era si su dictado deba regularse
o prohibirse de manera absoluta. Tal vez por temor a que la reforma quedase en
el papel (en definitiva la Constitucin originaria no contemplaba los decretos
de necesidad y urgencia, y sin embargo se dictaban), se opt por su regulacin.
A partir de aqu analizar la temtica de los decretos de necesidad y urgencia,
y el mensaje que se les otorg a los jueces respecto de esta materia, reflexionando sobre su potencial utilidad para ejercer el control de constitucionalidad teniendo en cuenta, en algunos casos, el carcter contramayoritario del Poder Judicial.
VI. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA
ANTES DE LA REFORMA DE 1994
1. Diseo institucional y decretos de necesidad y urgencia
Ni el sistema norteamericano ni el argentino contemplaron en sus Constituciones la posibilidad de que en casos urgentes, el Poder Ejecutivo ejerza
funciones legislativas. En el caso argentino, nicamente, se previ la participacin legislativa del presidente de la Nacin a travs de los decretos reglamentarios 85.
En cambio, en el constitucionalismo europeo puede tenerse por habitual
la introduccin de mecanismos que posibiliten, en casos de necesidad y urgencia, el ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo. Esto
puede observarse en la Constitucin Republicana de Espaa de 1931 (art. 80),
la Constitucin italiana de 1947 (art. 77), la Constitucin de Dinamarca de
1953 (art. 23), la Constitucin francesa de 1958 (art. 16), la Constitucin de
Grecia de 1975 (art. 44) y la Constitucin de Espaa de 1978 (art. 86).
La antpoda en materia de decretos de necesidad y urgencia entre el modelo norteamericano y el europeo no es casual, sino que obedece, a diferencias
en los sistemas de gobierno. El sistema presidencialista responde a una concepcin de separacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo; en cambio,
en el modelo parlamentarista europeo prevalece la nocin de fusin entre stos.
a) El modelo clsico europeo
En el modelo parlamentario el Poder Ejecutivo es dual: est a cargo de un
jefe de Estado y de un jefe de gobierno. El primero suele tener caracteres simblicos y protocolares, y es ocupado por un rey en las monarquas parlamentarias y por un presidente elegido por un perodo fijo en el caso de las repblicas.
85
______Art.
99, inc. 1 (ex art. 86, inc. 1).
94
LECCIONES Y ENSAYOS
El jefe de gobierno tiene a su cargo la direccin administrativa y poltica del

pas, y generalmente recibe el nombre de primer ministro.
En las constituciones anteriormente mencionadas (excepto la francesa),
es el primer ministro quien tiene la facultad de dictar decretos de necesidad y
urgencia. Empero, dicha facultad debe ser analizada en el contexto del sistema
de gobierno. El primer ministro requiere del consenso del Parlamento para que
pueda ocupar tal cargo, mecanismo denominado genricamente voto de confianza, pero este consenso debe mantenerse durante toda su gestin, ya que el
rgano que le da el voto de confianza tambin puede destituirlo mediante el
voto de censura antes de que concluya su perodo 86. Es decir que la emisin
de decreto de necesidad y urgencia est enmarcada en un contexto de gran dependencia del primer ministro hacia el Parlamento.
b) El modelo francs
El modelo francs de la V Repblica rompe con el parlamentarismo tradicional, que slo haba sido desafiado por la Constitucin de Weimar de 1919.
Tras el fracaso de los modelos parlamentarios clsicos de las III y IV Repblicas, y luego de la rebelin militar en Argelia que dara lugar al ascenso del general Charles de Gaulle, el 30 de septiembre de 1958 fue aprobada en referndum la Constitucin de la V Repblica 87. De acuerdo con este modelo francs,
el cual fue reformado en 1962 (que suele llamarse parlamentarismo atenuado,
semiparlamentarismo o semipresidencialismo), tambin hay un Poder Ejecutivo dual, pero tanto el presidente como el primer ministro tienen a cargo la gestin poltica y administrativa del Estado (tal vez normativamente el primero
tiene ms atribuciones de tipo poltico y el segundo de tipo administrativo; no
obstante, esto no necesariamente se refleja en los hechos). En la materia que
nos compete, el dictado de decretos de necesidad y urgencia est a cargo del
presidente (art. 16), pero ste no es responsable ante el Parlamento, ya que es
elegido por colegio electoral y por un perodo fijo insusceptible de ser alterado
por el voto de censura. He aqu pues un antecedente de un presidente no dependiente del Congreso con facultades para emitir disposiciones con carcter
legislativo en un contexto de necesidad y urgencia 88.
86
______En
los pases pluripartidistas el voto de censura es muy utilizado. En al caso italiano, por ejemplo, desde la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial slo Silvio Berlusconi ha podido concluir su
mandato (2001-2006). Por otro lado, en los sistemas bipartidistas o pluripartidistas atenuados, su utilizacin no es tan frecuente: en Alemania, por ejemplo, slo se emple en 1982 cuando Schmidt fue
reemplazado por Kohl.
87
______Fue
aprobada por 17.667.000 contra 4.624.000 votos, siendo ms que un referndum sobre la
Constitucin, un plebiscito sobre la figura de de Gaulle. Vase LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1975, ps. 115 a 125.
88
______El
art. 16, Constitucin francesa, dispone: Cuando las instituciones de la Repblica, la inde-
MAURO BENENTE
95
2. Decretos de necesidad y urgencia como prctica paraconstitucional

Ms all de que la Constitucin redactada en 1853 no contemplaba el dictado de decretos de necesidad y urgencia, excepcionalmente se haban emitido
algunos, pero, a partir de 1989, la excepcin devino en regla. Entre 1860 y 1983
slo se haban dictado unos veinticinco decretos de necesidad y urgencia, siendo el primero el dec. 5765 de 1862 que trat el tema de la intervencin de cnsules extranjeros en las sucesiones intestadas. Durante el gobierno de Ral Alfonsn se dictaron diez decretos de necesidad y urgencia, de los cuales debe
destacarse el dec. 1906/1985 que implant el Plan Austral.
No obstante, la cuestin se agrav con la presidencia de Carlos Mnem
que al momento de la reforma de 1994 haba dictado ms de trescientos decretos de necesidad y urgencia 89. Vale aclarar que esta proliferacin de decretos
de necesidad y urgencia no era patrimonio de la Repblica Argentina. En Brasil, el presidente Sarney (1985-1990) dict durante su presidencia ciento cuarenta y dos decretos de necesidad y urgencia, y slo en 1990 el presidente Fernando Collor de Mello emiti ciento cincuenta 90.
En el mbito jurisprudencial la Corte analiz la validez de los decretos de
necesidad y urgencia en el caso Peralta 91, en el cual se discuta la validez del
dec. 36/1990 del 3 de enero de 1990 que haba dispuesto que de los depsitos
a plazo fijo, el monto que superase el milln de australes sera devuelto en bonos del Estado (bonos exteriores 1989, conocidos como Bonex), nominados
en dlares, a cobrarse en diez aos con una tasa de inters medianamente alta.
Aqu la mayora de la Corte 92 sostuvo que el decreto en cuestin no era inconstitucional en cuanto a su origen, ya que: 1) el Congreso no haba adoptado dispendencia de la Nacin, la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estn amenazados de manera grave o inmediata y el funcionamiento regular de los poderes pblicos constitucionales est interrumpido, el presidente de la Repblica tomar las medidas exigidas
por tales circunstancias, previa consulta oficial con el primer ministro, los presidentes de las asambleas
y el Consejo Constitucional.
___Debo ser honesto y decir que la primera experiencia en materia de dictado de decretos de necesidad
y urgencia en manos de un funcionario no dependiente del Poder Legislativo, la encontramos en el art.
48, Constitucin de 1919 de la Repblica de Weimar. No obstante, dado que para dictar estas medidas
el presidente necesitaba la conformidad del canciller y ste tena responsabilidad ante el Parlamento,
decid, para no hacer demasiado complejo el anlisis, resear solamente el caso francs.
89
______Vase
FERREIRA RUBIO, Delia - GORETTI, Matteo, Gobierno por decreto en Argentina (19891993), ED 158-849.
90
______Vase
SARTORI, Giovanni, Ingeniera constitucional comparada, Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF, 1994, p. 180.
91
______Peralta,
Luis Arsenio y otro c. Estado nacional, Ministerio de Economa, Banco Central s/amparo, Fallos 313:1513.
92
______La
mayora estuvo formada por los Dres. Levene (h), Cavagna Martnez, Fayt, Barra, Nazareno
y Molin OConnor. Los Dres. Belluscio y Oyhanarte por motivos procesales, aunque en votos separados, expresaron su disidencia.
96
LECCIONES Y ENSAYOS
posiciones diferentes en materia econmica y; 2) haba mediado una situacin

de crisis imposible de resolver por otro medio 93.
VII. UN NUEVO MENSAJE: ART. 99, INC. 3
Hacia 1994 la doctrina discuta dos posibles soluciones al problema de los
decretos de necesidad y urgencia. De un lado se propona su expresa prohibicin en el texto constitucional y de otro se afirmaba que el nico modo de evitar
su dictado indiscriminado era una estricta regulacin, ya que la prohibicin
constitucional no iba a eliminar la propagacin de decretos de necesidad y urgencia, sino que stos seguiran dictndose en una situacin de clandestinidad
constitucional.
La discusin se present resuelta por el Ncleo de Coincidencias Bsicas
que en su punto G.a previ (aunque en diferente orden de redaccin) lo que hoy
es el mensaje del art. 99, inc. 3. En principio, cualquier disposicin con carcter legislativo emitido por el Poder Ejecutivo es nula de nulidad absoluta. Empero se contemplan excepciones y un tratamiento posterior de stos:
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de
las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral
o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que
debern refrendarlos, juntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das
someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente,
cuya composicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez
das al plenario de cada cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso.
Sin embargo, la regulacin no surti efectos. Menem termin su mandato
con un total de quinientos cuarenta y cinco decretos de necesidad y urgencia;
Fernando de la Ra (10/12/1999-20/12/2001) dict setenta y tres Eduardo Duhalde (1/1/2002-25/5/2003) dict ciento cincuenta y ocho y Nstor Kirchner
(25/5/2003) llevaba dictados, hasta el 25/5/2005, ciento cuarenta decretos de
necesidad y urgencia 94. Evidentemente, algo no funcion.
93
______Consid.
24.
94
______Datos
elaborados por el Centro de Estudios para las Polticas Pblicas Aplicadas (CEPPA) en
el diario Clarn del 7/8/2005.
MAURO BENENTE
97
VIII. PERODO PREVIO A LA LEY 26.122

1. Slo un adorno?
El inciso citado establece que, por razones de necesidad y urgencia, y
mediando circunstancias que hicieren imposible respetar los trmites previstos para la sancin de las leyes, el Poder Ejecutivo puede dictar disposiciones
de carcter legislativo. En caso de que no medien tales circunstancias, el decretos de necesidad y urgencia ser nulo.
Vagas, como el lenguaje mismo, son las expresiones necesidad, urgencia, imposibilidad y difcil es subsumir situaciones de hecho dentro de
estas categoras; es menester una valoracin de la coyuntura para dilucidar si se
est ante una situacin de necesidad y urgencia. El constituyente ha querido
que tal valoracin la realice el Congreso a travs de un trmite que debera ser
regulado por ley, pero qu iba a suceder mientras la ley no estaba sancionada.
Es aqu cuando el mensaje comienza a ser confuso.
Por caminos separados Gelli 95 y Ekmekdjian 96 armonizaban los arts. 99,
inc. 3, y 82, CN, llegando a la conclusin de que el Congreso no poda aprobar
tcitamente el decreto de necesidad y urgencia dictado. Esto poda ser compartido, pero aportaba muy poco a la cuestin. El art. 99, inc. 3, no impone que el
decreto de necesidad y urgencia debe ser aprobado por el Congreso, sino que
habla de un tratamiento de ste. El no tratamiento a la luz del art. 82 que
dispone la voluntad de cada cmara debe manifestarse expresamente obviamente no importaba una aprobacin tcita, pero tampoco implicaba un rechazo
tcito, ya que la voluntad deba ser expresa. Con el silencio, el Congreso no
afirmaba ni rechazaba, simplemente no trataba.
Mientras la ley especial no estaba sancionada, slo sabamos que el jefe
de gabinete deba someter el decreto de necesidad y urgencia, en un plazo de
diez das, a la Comisin Bicameral Permanente. So pena de qu? Qu ocurra
si no lo haca? Esto era una gran incgnita. Podamos afirmar que el decreto
de necesidad y urgencia era nulo? Si era as, quin decretaba la nulidad? El
Parlamento que no se enteraba de la medida o el Poder Judicial que otorga a sus
sentencias efectos inter partes? Si el primero no lo declaraba nulo, poda hacerlo el segundo? Si la atribucin estaba dada a un rgano democrtico, poda
ejercerla uno contramayoritario? Qu ocurra si el decreto en cuestin era considerado por el Poder Ejecutivo como decreto autnomo y por esto no era sometido al control parlamentario? Respecto del tiempo que puede demandar el
tratamiento del decreto, la Constitucin habla de inmediatez. Cunto tiempo era esto? Ninguna de estas preguntas contestaba el mensaje.
95
______G
ELLI, Mara A., Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 645 y 646.
96
______E
KMEKDJIAN, Miguel ., Tratado de derecho constitucional, t. IV, Depalma, Buenos Aires,
1997, ps. 775 a 778.
98
LECCIONES Y ENSAYOS
En conferencias y pasillos universitarios se sostena que estas cuestiones

seran resueltas por la ley que reglamentase el mensaje constitucional. En aquellos momentos, pensaba que si para resolver cuestiones tan trascendentes era
menester la ley reglamentaria, el art. 99, inc. 3, no era ms que un adorno. Tras
la sancin de la a esta altura famosa ley reglamentaria (26.122), he reafirmado mis primeras impresiones; ya que el mensaje constitucional es un adorno
que tampoco permite anular disposiciones legales que nada resuelven: slo decora (o mancha) un texto constitucional.
Mientras la ley no estaba sancionada, podra haberse sostenido que el
mensaje constitucional hubiese tenido utilidad si se hubiera admitido la categora de inconstitucionalidad por omisin. Veamos si esto era as.
2. Congreso en mora. Inconstitucionalidad por omisin. Solucin?
La inconstitucionalidad por omisin no est explcitamente tratada en
nuestro texto constitucional, como s lo est en la Constitucin brasilea 97 y en
la portuguesa 98. No obstante, ello no es impedimento para que podamos hablar
de una inconstitucionalidad por omisin, la cuestin es determinar si con tal
declaracin podamos subsanar la mora del Congreso. Antes de analizar el caso
de la ley especial, veamos qu ha sucedido con el instituto del juicio por jurados; sin lugar a dudas, una gran inconstitucionalidad por omisin.
El art. 24, CN, dispone: El Congreso promover el establecimiento del
juicio por jurados. Esta disposicin, tomada de la Constitucin de los Estados
Unidos 99, es repetida en el art. 75, inc. 12 (anterior 67, inc. 11) y en el 118 (ex
102), pero el juicio por jurados nunca fue regulado por el Parlamento. Al respecto la Corte sostuvo que los arts. 24, 67 y 102, CN, no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados, al igual que el primero no le impuso en trminos perentorios para la
reforma de la legislacin en todos 100.
He aqu un instituto previsto en la Constitucin de 1853, que no fue modificado en ninguna de las cinco reformas constitucionales (1860, 1866, 1898,
1957, 1994) y nunca fue reglamentado. Cuando en los procesos penales se opuso la excepcin por ausencia de este procedimiento, la Corte sostuvo que la
Constitucin no le impona plazos al Congreso para su creacin.
97
______Art.
103, parg. 2.
98
______Art.
283.
99
______El
art. III, secc. 2, inc. 3, dispone que el juicio de todos los delitos, excepto los de juicio poltico, se har por jurados. La enmienda VI estipula que en todos los juicios penales el acusado gozar
del derecho a un juicio rpido y pblico, con un jurado imparcial del Estado y distrito donde se halla
cometido el delito.
100
______Don
Vicente Loveira v. Don Eduardo T. Mulhall (1911), Fallos 115:92. La solucin se repite
en Fallos 165:258, 208:21, 208:225.
MAURO BENENTE
99
Sin atender a tales precedentes los constituyentes delegaron la regulacin

del trmite de los decretos de necesidad y urgencia al Poder Legislativo. Si recordamos la solucin dada al caso de los juicios por jurados, podramos decir que durante los doce aos transcurridos desde la reforma constitucional hasta la sancin
de la ley 26.122, el Congreso no estaba en mora, ya que la Constitucin no impona
un plazo perentorio para que la ley se sancione. Otra respuesta podra ser que
estbamos ante una verdadera inconstitucionalidad por omisin.
En un caso judicial, cuando el juez declara la inconstitucionalidad de un texto
normativo, resuelve el pleito como si ste no existiese; la ley no es aplicada al caso
concreto. No obstante, si la inconstitucionalidad es por omisin, el juez no puede
resolver el caso con prescindencia del texto normativo, porque el texto normativo
no existe. He aqu el problema de las inconstitucionalidades por omisin; la
cuestin a dilucidar no es si stas existen o no, sino qu hacer con ellas.
Al respecto, Bazn 101 propona tres soluciones: intimar al rgano a que
dicte la reglamentacin pertinente dentro de un plazo determinado, bajo apercibimiento de hacerlo por s mismo; frente al incumplimiento, dictar la reglamentacin con efecto limitado al caso concreto; si lo anterior no puede llevarse
a la prctica, indemnizar los daos y perjuicios. Analizar las dos primeras propuestas que son las que tienen ms trascendencia institucional y las que realmente pretenden subsanar la mora parlamentaria (la tercera propuesta slo pretende subsanar el dao causado).
La primera solucin hubiera sido intimar al Congreso bajo apercibimiento de que el Poder Judicial dicte la norma. Al respecto vale decir que, en general, el que es intimado bajo apercibimiento ser perjudicado si no cumple (v.gr.,
el perito es intimado bajo apercibiendo de remocin). Cul hubiera sido el perjuicio para el Congreso? Ninguno. Pensemos en una intimacin bajo apercibimiento de astreintes 102: Hubiramos obligado a quienes no quisieran prestar
qurum a que lo hiciesen, a quienes estuvieren en desacuerdo con el proyecto
a que lo votasen, es decir, hubisemos olvidado el juego democrtico. ste tambin hubiera quedado relegado si los jueces hubieren reglamentado el instituto,
ya que hubieran legislado sin tener legitimidad democrtica para hacerlo ni ser
responsables polticamente por ello.
Con soluciones que no hubieran hecho tambalear al sistema democrtico,
la Corte podra haber reenviado la declaracin de inconstitucionalidad al Congreso para que ste legisle sobre el tema 103 o tomar alguna decisin experimen101
______B
AZN, Vctor, Un sendero que merece ser transitado: El control de la inconstitucionalidad
omisiva, en BAZN, Vctor (coord.), Desafos del control de constitucionalidad, Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1996, p. 245.
102
______El
art. 666 bis, CCiv., define a las astreintes como condenaciones conminatorias de carcter pecuniario aplicables a quienes no cumplieron con deberes jurdicos impuestos por una resolucin judicial.
103
______As
lo hizo en Mignone, Emilio Fermn, Fallos 325:524, y Badaro, Adolfo Valentn c. Anses, JA 2006-IV-703.
100
LECCIONES Y ENSAYOS
tal en la cual se establezca una mesa de trabajo entre el Poder Judicial y los poderes polticos con el fin de resolver la cuestin 104. No obstante vale decir que
ninguna de estas soluciones estaba prevista en el mensaje constitucional y su
adopcin o no dependa de la buena voluntad de los jueces.
Hablar de una inconstitucionalidad por omisin no resolva per se el problema, ya que las propuestas de solucin podan resultar antidemocrticas o
quedaban en la buena voluntad judicial. No slo el mensaje del art. 99, inc. 3,
era intrnsecamente intil para subsanar la mora parlamentaria, sino que se conjugaba con un receptor que presentaba una dificultad contramayoritaria que le
restringa el mbito de actuacin. El mensaje era un adorno, aun admitiendo la
categora de inconstitucionalidad por omisin.
a) La posicin de Petracchi
Si bien el juez de la Corte Suprema Enrique Santiago Petracchi no hablaba
de inconstitucionalidad por omisin, era el nico juez de la Corte que analizaba
con detenimiento el problema de la mora parlamentaria. En el caso Verrocchi 105 sostuvo que para entender los alcances del art. 99, inc. 3, era menester
recurrir a los dilogos de los convencionales reformadores y de all surga que
el sistema adoptado era el espaol. Luego de citar las normas espaolas que regulaban la institucin, afirmaba que el procedimiento de los decretos de necesidad y urgencia tena dos etapas, una ejecutiva y otra legislativa. En el caso argentino el instituto de los decretos de necesidad y urgencia tena un
funcionamiento similar: En la parte legislativa era menester la intervencin de
una Comisin Bicameral Permanente (primera subetapa legislativa) y un posterior tratamiento en las cmaras (segunda subetapa legislativa) 106.
Ahora bien: al no haberse sancionado la ley que reclama el art. 99, inc.
3, no puede cumplirse con la denominada subetapa legislativa, lo que determina la imposibilidad de recurrir a esos remedios de excepcin que son los decretos de necesidad y urgencia 107. Esta imposibilidad transformaba en nulos
a los decretos de necesidad y urgencia.
La propuesta de Petracchi no dejaba de ser interesante, ya que instaba a un
fiel respeto por las formalidades que la Constitucin prescribe. No obstante que
104
______As
lo hizo en Verbitsky, Horacio s/hbeas hbeas, JA 2005-IV-612, y en Mendoza, Beatriz
Silvia y otros c. Estado nacional y otros s/daos y perjuicios, M.1569.XL, JA 2006-III-294. Sobre soluciones experimentales puede consultarse BERGALLO, Paola, Justicia y experimentalismo: la funcin
remedial del Poder Judicial en el litigio de derecho pblico en Argentina, ponencia presentada en
SELA 2005, http://islandia.law.yale.edu.
105
______Verrocchi,
Ezio D. c. Administracin Nacional de Aduanas, Fallos 322:1726 (19/8/1999).
Petracchi mantiene su postura en Fallos 323:1566, 323:1934, 325:2059, 326:1146 y 326:3180.
106
______Consids.
8, 9 y 10.
107
______Consid.
13.
MAURO BENENTE
101
el Poder Judicial declarara la nulidad de un decreto de necesidad y urgencia,

implicaba dar a sus sentencias un efecto erga omnes, algo que rompa con el esquema tradicional de nuestro control de constitucionalidad y que agravaba la dificultad contramayoritaria; ya no slo la norma no era aplicada al caso concreto,
sino que adems era derogada. En segundo lugar, una declaracin de nulidad, con
efecto erga omnes, requera de un largo proceso judicial, lo que poda acarrear dificultades instrumentales: podan pasar aos entre el dictado del decreto de necesidad y urgencia, y la declaracin de nulidad. En tercer lugar, vale citar lo expresado por la mayora de la Corte en el caso Rodrguez 108 que configuraba la
antpoda de su posicin. Para aqulla, la Constitucin contemplaba al Parlamento como rgano de control de los decretos de necesidad y urgencia; empero, dicho contralor, por otra parte, no se encuentra subordinado en su operatividad a la sancin de la ley especial contemplada en la ltima parte del
precepto, ni a la creacin de la Comisin Bicameral Permanente, ya que, de
lo contrario, la mera omisin legislativa importara privar sine die, al titular del
Poder Ejecutivo nacional de una facultad conferida por el constituyente 109.
Veamos en la Corte dos posturas respecto de la mora parlamentaria. De
un lado, tal mora transformaba en nulos los decretos de necesidad y urgencia;
del otro, dicha mora no poda transformarlos en nulos, ya que eso era privar al
Poder Ejecutivo de su facultad de dictarlos. Ms all de lo inseguro que resultaba tal contraposicin dentro de la Corte, lo realmente preocupante era que
ambas posturas encajaban con el mensaje del art. 99, inc. 3: por un lado, tal artculo prescribe cierta formalidad pero tambin est ubicado dentro de las atribuciones del Poder Ejecutivo. Ambas soluciones eran compatibles con el a
esta altura confuso mensaje.
3. La necesidad y la urgencia a los ojos del Poder Judicial
La Constitucin organiza al Congreso como rgano para analizar si se
present la situacin de necesidad y urgencia que hiciese imposible el tratamiento legislativo de lo dispuesto por el decreto de necesidad y urgencia.
La inexistencia de la ley especial no fue bice para que el Congreso, en
pocos casos, se pronunciara respecto de algunos decretos de necesidad y urgencia. Tanto estas referencias (sean a travs de la ratificacin o de la derogacin
de stos) como el silencio del Parlamento han sido tomados por la jurisprudencia de la Corte Suprema para verificar si se presentaban los requisitos fcticos
para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia.
108
______Rodrguez,
Jorge en: Nieva Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo nacional, Fallos 320:285
(17/12/1997).
109
______Consid.
13. Tal postura se repite en la disidencia del juez Molin OConnor en Cooperativa
de Trabajo Fast c. Estado nacional, Fallos 326:3180.
102
LECCIONES Y ENSAYOS
En primer lugar, examinar cul fue el comportamiento histrico de la

Corte respecto de casos que requeran la valoracin de cuestiones de hecho,
para luego estudiar cul ha sido su conducta en el caso especfico de los decretos de necesidad y urgencia.
a) Situaciones de hecho y Poder Judicial
Dos de los institutos de mayor repercusin institucional en contexto de
anomalas, como la intervencin federal y el estado de sitio, presuponen una
determinada situacin de hecho.
Para el caso de la intervencin federal a una provincia, es menester que
est en peligro su forma republicana de gobierno, que haya sufrido un ataque
exterior o de otra provincia, o que se haya llevado a cabo una sedicin 110. Respecto de la valoracin que los hechos suponen para poder subsumirse dentro de
una de estas causales, la Corte sostuvo que se tratan de cuestiones polticas no
justiciables. Ni la Corte ni los jueces pueden decidir si una determinada situacin fctica es un ataque exterior, o de otra provincia, o si hubo sedicin: tal valoracin corresponde a los rganos polticos. En el leading case Cullen v. Llerena 111 el mximo tribunal sostuvo, en obiter dictum, que la intervencin es
del resorte de los poderes polticos, y sus decisiones al respecto, no pueden ser
controvertidas por el departamento judicial 112.
Para la declaracin del estado de sitio debe mediar una conmocin interior
o un ataque exterior que ponga en peligro la vigencia de la Constitucin y las
autoridades que ella crea 113. La valoracin de los hechos que daran lugar a este
tipo de declaracin siempre fue, para la Corte Suprema, una cuestin poltica
no justiciable; tesis que el mximo tribunal mantiene luego de la sancin de la
ley 23.098, ya que se comprende la necesidad de dar carcter excluyente al juicio del Poder Legislativo, o del Ejecutivo en su caso, respecto del grado real del
riesgo que importen las situaciones de emergencia que determinen en la declaracin del estado de sitio 114.
Esta autorrestriccin del Poder Judicial no es azarosa, sino que obedece a
su carcter contramayoritario. En estos casos, la valoracin de los hechos debe
quedar en manos de los rganos elegidos por la voluntad del pueblo y responsables polticamente ante ste; y los jueces, en tanto funcionarios no elegidos
por la voluntad popular ni responsables ante el electorado, deben respetar la valoracin efectuada por los rganos polticos.
110
______Art.
6, CN.
111
______Fallos
53:420 (28/8/1893).
112
______Prr.
24 del voto de la mayora (el fallo no se ordena en considerandos).
113
______Art.
23, CN.
114
______Granada,
Jorge H., Fallos 307:2285 (3/12/1985) consid. 5 del voto de la mayora.
MAURO BENENTE
103
Para el caso de los decretos de necesidad y urgencia la Constitucin estipula que la valoracin de la necesidad y la urgencia est en manos del Poder Ejecutivo (al momento de dictarlos) y del Poder Legislativo (mediante el
procedimiento de control). A continuacin, resear cmo interpret el mximo tribunal el proceder del Parlamento mientras la ley especial no exista. Tal
como veremos, encontraremos interpretaciones incompatibles entre s, pero
compatibles (valga el juego de palabras) con el mensaje constitucional 115.
b) Los decretos de necesidad y urgencia ante el silencio del Congreso
Las soluciones jurisprudenciales ante el silencio parlamentario respecto de
los decretos de necesidad y urgencia (es decir, un decreto de necesidad y urgencia
que no es anulado, derogado, ratificado ni modificado) han sido variadas.
En Rodrguez 116, la mayora de la Corte sostuvo que la Constitucin atribuye una excluyente intervencin en el contralor de los decretos de necesidad y urgencia, delicada funcin poltica propia del legislador que no puede ser interferida
en el modo de su ejercicio por el Poder Judicial sin grave afectacin del principio
de divisin de poderes 117. En la misma causa, y sosteniendo exactamente lo contrario, la minora expres que carece de sustento afirmar que los decretos dictados
por el Poder Ejecutivo invocando razones de necesidad y urgencia slo estn sujetos al control parlamentario establecido por la Constitucin consagrndose el absurdo de que una ley pudiera ser invalidada por el Poder Judicial por atentar contra
la Constitucin, lo mismo que un decreto u otro acto administrativo del Poder Ejecutivo, pero no el decreto de necesidad y urgencia 118.
Como puede observarse, existan dos soluciones opuestas. Por un lado, se
afirmaba que en materia de decretos de necesidad y urgencia el Poder Legislativo tena un control excluyente y, por el otro, se sostena que esto era absurdo.
Ms all del problema que generaba tener posiciones tan enfrentadas, la mayor
dificultad era que ambas se ajustaban al mensaje del art. 99, inc. 3. Segn ste,
el Congreso deba controlar el dictado de los decretos de necesidad y urgencia
y, pensando en la doctrina clsica de la Corte de abstenerse de hacer valoraciones sobre situaciones fcticas, la solucin expuesta por la mayora en Rodrguez se configuraba como razonable. Por otro lado, el 99, inc. 3, no impona
115
______Cuando
hablo de incompatibilidad no me estoy refiriendo, necesariamente, a la nocin de incompatibilidad esgrimida por Raz, ya que segn entiendo, el profesor norteamericano la acota a incompatibilidades entre dos interpretaciones originalistas. Conf. RAZ, Joseph, La intencin en la interpretacin, Doxa 1997-20-199/205.
116
______Fallos
320:285.
117
______Consid.
17 del voto de la mayora, integrada por los Dres. Nazareno, Molin OConnor, Lpez,
Boggiano y Vzquez. La solucin es repetida en la disidencia de Molin OConnor en el caso Risola
de Ocampo, Mara c. Rojas, Julio y otros, Fallos 323:1934 (2/8/2000), consid. 5.
118
______Consid.
8 de la disidencia de los Dres. Belluscio y Bossert.
104
LECCIONES Y ENSAYOS
una competencia excluyente del Congreso en materia de control y si el Congreso no efectuaba ese control, la solucin de la minora tambin se eriga como
razonable. Una vez ms el problema estaba en el mensaje.
Si tombamos la primera postura como vlida, asumamos una situacin
en la cual si el Parlamento no controlaba, nadie lo haca. Si optbamos por la
segunda solucin, apalebamos a un rgano contramayaritario para determinar
si una particular situacin de hecho configuraba una circunstancia de necesidad y urgencia. El panorama no resultaba muy alentador.
c) El Congreso ratificando decretos de necesidad y urgencia
En principio, podra pensarse que una ratificacin por parte del Congreso eliminaba los potenciales defectos de origen del decreto de necesidad y urgencia. En Guida 119 la mayora de la Corte sostuvo que la ratificacin del
DNU 290/1995 mediante el dictado de la ley 24.624 traduce, por parte del Poder Legislativo, el reconocimiento de la situacin de emergencia invocada por
el Poder Ejecutivo para su sancin, a la vez que importa un concreto pronunciamiento del rgano legislativo en favor de la regularidad de dicha norma 120.
Ahora bien, en aquel caso el decreto databa del 1 de marzo de 1995 y la
ley ratificatoria haba sido sancionada el 28 de diciembre de 1995. Haba llegado tarde la ratificacin? No era posible saberlo, nada se desprenda del mensaje del art. 99, inc. 3. Qu hubiese sucedido si en este lapso se hubiere dictado una sentencia que hubiese declarado inconstitucional al decreto de
necesidad y urgencia, y hubiera quedado firme? Tampoco sabemos.
Retornemos al asunto del tiempo. En Della Blanca 121 se discuti la constitucionalidad del DNU 1477 del 20 de diciembre de 1989 que haba dispuesto el
carcter no remuneratorio de los llamados ticket canasta. Tras varios plexos normativos que rigieron la cuestin, el 25 de septiembre de 1996, siete aos despus
del mencionado decreto, el Congreso sancion la ley 24.770 que, al decir la disidencia de Lpez y Molin OConnor, confirm el criterio que inspir el dictado
del dec. 1477/1989 emanado del Poder Ejecutivo, en consecuencia, toda vez que
las disposiciones de la citada ley reflejen de manera inequvoca la voluntad convalidatoria del rgano estatal llamado por la misma Constitucin a expedirse sobre
el valor de las normas anteriormente dictadas por el Poder Administrador, corresponde desestimar la tacha articulada respecto del dec. 1477/1989 122.
119
______Guida
Liliana c. Poder Ejecutivo nacional, Fallos 323:1566 (2/6/2000).
120
______Consid.
6 del voto de la mayora integrada por los Dres. Nazareno, Molin OConnor y Lpez.
En un voto separado Boggiano coincide con esta postura (consid. 8).
121
______Della
Blanca, Luis y otro c. Industria Metalrgica Pescarmona SA, Fallos 321:3133
(24/11/1998).
122
______Consids.
7 y 8.
MAURO BENENTE
105
El mensaje del 99, inc. 3 exige que el decreto de necesidad y urgencia sea
tratado de inmediato. Mientras la ley especial no estaba sancionada, la discrecionalidad del Poder Judicial determinaba si el tratamiento parlamentario se
haba realizado de inmediato. Todos podamos estar de acuerdo que si el
Congreso trataba el decreto de necesidad y urgencia al da siguiente a su dictado, habra inmediatez. Pero si lo haca a los diez das? A los treinta das? A
los tres meses? A los tres aos? No era posible extraer del mensaje constitucional cundo estaba la inmediatez exigida. Ante esta situacin quedaban dos
alternativas: negar la posibilidad de declarar inconstitucional los decretos de
necesidad y urgencia, porque el Congreso los podra ratificar en un futuro, o pedir que un poder no elegido popularmente determine el plazo de inmediatez.
d) El Congreso derogando decretos de necesidad y urgencia
Intuitivamente uno poda pensar que la derogacin de un decreto de necesidad y urgencia era un rechazo de ste. No obstante, la cuestin no resultaba
tan clara.
En el caso Mller 123, en el cual se discuta la constitucionalidad del dec.
430/2000, el procurador general de la Nacin, al cual la mayora 124 de la Corte
se remiti para solucionar el caso, sostuvo que respecto de la necesaria intervencin del Congreso en el trmite de los decretos de necesidad y urgencia que
exige la Ley Fundamental, cabe sealar que, en el caso, ello se verific mediante la derogacin expresa del dec. 430/2000 dispuesta por la ley 25.453 (art. 18),
a partir de la vigencia de sta, de donde surge de modo inequvoco que lo tuvo
por vlido hasta ese momento 125.
En la vereda opuesta, en el caso Verrocchi 126, en el cual se discuta la
constitucionalidad de los decs. 770/1996 y 771/1996, la mayora de la Corte
asever que ninguna voluntad de ratificacin de las injerencias del Poder Ejecutivo se desprende, por otra parte, del dictado de la ley 24.714, que establece
la derogacin de los decs. 770 y 771 127.
Para la primera postura, una ley que derogaba el decreto lo ratificaba. Esto
era as porque la derogacin era de algo y ese algo era una norma vlida;
si la norma era nula, no exista y no era posible derogar aquello que era inexis123
______Mller,
Miguel c. Poder Ejecutivo nacional, Fallos 326:1146 (10/4/2003).
124
______Mayora
integrada por los Dres. Nazareno, Molin OConnor y Lpez. En el mismo sentido,
se pronunci el juez Fayt.
125
______Punto
IV del dictamen del procurador general de la Nacin, Nicols Becerra. Las cursivas me
pertenecen.
126
______Fallos
322:1726.
127
______Consid. 11 del voto de la mayora, integrada por los Dres. Fayt, Belluscio y Bossert. En el mismo sentido, se pronunciaron Boggiano (consid. 9) y, en obiter dictum, Petracchi (consid. 16). La postura se mantiene en obiter en la disidencia de Petracchi en Fallos 326:1146.
106
LECCIONES Y ENSAYOS
tente. As, para que haya derogacin, era menester tener por vlido el decreto
de necesidad y urgencia: derogar era validar el decreto. En la antpoda se afirmaba que la derogacin no poda tomarse como una convalidacin, ya que una
derogacin era una manifestacin de voluntad contraria al decreto de necesidad
y urgencia en cuestin, y una manifestacin en contra del decreto nunca poda
actuar como convalidacin.
Nuevamente, tenamos aqu posturas contrapuestas y ambas podan adecuarse al mensaje del art. 99, inc. 3. Analizando la primera opinin, observamos que la sancin que el art. 99, inc. 3, contempla para los casos en que el
Congreso no apruebe el decreto de necesidad y urgencia es la nulidad y no la
derogacin (que, vale aclarar, no es una sancin). Adems, resultaba razonable
que si haba una derogacin de un decreto de necesidad y urgencia, era menester que ste sea vlido para que pueda ser derogado. Examinando el segundo
postulado, podemos decir que si bien la Constitucin prev a la nulidad como
sancin para los decretos de necesidad y urgencia, la nulidad como sancin
slo poda implementarse si se dictaba la ley especial y, mientras tanto, la
nica manera de desaprobar un decreto de necesidad y urgencia era a travs de
su derogacin. Si la derogacin implicaba confirmacin o anulacin, era otro
gran problema que el mensaje no resolva.
IX. LA LEY 26.122
El 27 de julio de 2006 fue promulgada la ley 26.122, que regul la intervencin del Congreso Nacional en el dictado de decretos de necesidad y urgencia, decretos delegados y promulgacin parcial de leyes. A continuacin, analizar algunos aspectos preocupantes de la ley y ratificar mis intuiciones
respecto de la inutilidad del mensaje constitucional. Tal como veremos, todos
los aspectos que resultan criticables de la ley se adecuan perfectamente con los
parmetros establecidos el art. 99, inc. 3.
1. Integracin de la Comisin Bicameral Permanente
De acuerdo con el art. 3 de la citada ley, la Comisin Bicameral Permanente debe ser integrada por ocho diputados y ocho senadores, designados por
el presidente de cada una de las cmaras y a propuesta de los bloques parlamentarios. Adems, la integracin debe respetar la proporcin de las representaciones polticas.
Inmediatamente a la promulgacin de la ley, se constituy la comisin y
qued conformada por: nueve miembros del bloque del PJ-Frente para la Victoria, es decir, nueve personas pertenecientes al mismo partido que el entonces
MAURO BENENTE
107
presidente de la Nacin, Nstor Carlos Kirchner 128; tres integrantes del bloque de
la Unin Cvica Radical 129; un miembro del Movimiento Popular Neuquino 130,
del Bloque Peronista Federal 131, del Justicialista Nacional 132 y del Pro 133.
Teniendo en cuenta que los dictmenes se conforman con la mayora absoluta de quienes conforman la comisin, no hay que ser muy lcido (yo de hecho no
lo soy) para notar que si hay nueve integrantes de la misma bandera poltica del presidente, los dictmenes sern todos favorables a la validez de los decretos de necesidad y urgencia, excepto, claro est, que el presidente ordene lo contrario.
A mi entender, resulta preocupante que la comisin que, a travs de sus
dictmenes, controla el dictado de decreto de necesidad y urgencia tenga la
misma bandera poltica que quien los dicta. No obstante, esto era lo que mandaba el mensaje del art. 99, inc. 3, segn el cual la mentada comisin debera
estar integrada guardando la proporcin de las representaciones polticas de
cada cmara. Uno podra sostener que, aun mediando este tipo de integracin,
y en aras de un verdadero control, se podra haber estipulado una mayora de
dos tercios para la formacin de los dictmenes. Ello es correcto, pero he aqu
el problema de los receptores del mensaje constitucional: es impensable, desde
una mirada democrtica, que el Poder Judicial determine cules deben ser las
mayoras adecuadas para resolver este tipo de situaciones.
2. Trmite parlamentario de los decretos de necesidad y urgencia
o ter de un cafecito en una curiosa confitera
a) Ven por el caf
Una vez dictado el decreto de necesidad y urgencia, el jefe de Gabinete de
Ministros debe remitirlo a la comisin dentro de los siguientes diez das 134. En
caso de incumplimiento, la comisin puede avocarse, de oficio, a su tratamiento 135. La mentada comisin tiene diez das hbiles para emitir el dictamen 136
y vencido el plazo, las cmara podrn tratarlos de manera inmediata 137.
128
______Los
senadores Jorge Capitanich, Miguel ngel Pichetto, Nicols Fernndez, Mara Cristina
Perceval, Mara Laura Leguizamn y los diputados Diana Conti, Agustn Rossi, Luis Francisco Cicogna y Patricia Vaca Narvaja.
129
______Los
senadores Ernesto Sanz y Luis Petcoff Naidenoff y el diputado Oscar Aguad.
130
______El
senador Luis Mara Sapag.
131
______El
diputado Jorge Landau.
132
______El
diputado Gustavo Enrique Ferri.
133
______El
diputado Pablo Gabriel Tonelli.
134
______Art.
99, inc. 3, prr. 4, CN.
135
______Art.
18, ley 26.122.
136
______Art.
19, ley 26.122.
137
______Art.
20, ley 26.122.
108
LECCIONES Y ENSAYOS
Como vemos, la ley ha diseado un mecanismo segn el cual hay un rgano (llmese jefe de gabinete o comisin bicameral) que tiene la obligacin de
preparar el caf para otro (sea enviar el decreto de necesidad y urgencia o preparar el dictamen para las cmaras), con la sancin de que ese otro se prepare el
caf para s. Por ms que nos parezca ridculo que la sancin al jefe de gabinete
sea que le vayan a buscar el decreto de necesidad y urgencia, un Poder con las
caractersticas contramayoritarias como el judicial no debera modificarlo, ya que
estos curiosos incentivos son perfectamente compatibles con el mensaje constitucional. Si el mensaje constitucional hubiera sido ms claro, tal vez los tribunales
podran decir algo al respecto, pero, lamentablemente, no es el caso.
b) El caf fro es caf
Si bien la ley estipula plazos para el tratamiento de los decretos de necesidad
y urgencia por parte de la comisin, no se contemplan plazos para el tratamiento
en las cmaras. En este sentido, mientras el decreto no sea rechazado, mantiene su
vigencia. Esta situacin es similar en varios Estados (v.gr., Espaa), pero en numerosos ordenamientos jurdicos se contempla que en caso de que el decreto no sea
ratificado por el Parlamento dentro de determinado plazo, ste pierde sus efectos. As, en Italia el plazo es de sesenta das 138 y en Brasil es de treinta 139.
El t fro es bastante feo, pero lo cierto es que el caf fro es horrendo. No
obstante, nuestra ley permite que el tiempo pase sin ninguna consecuencia: el
caf fro es caf. Por ms que su gusto nos parezca espantoso (el caf o que los
decretos de necesidad y urgencia sigan rigiendo aunque el Congreso nunca los
trate) nada podemos hacer con l: la mano (el juez) que podra tirarlo en la pileta
de la cocina tiene el brazo atado y el mensaje constitucional no provee ningn
elemento para desatarse (para declarar inconstitucional al decreto de necesidad
y urgencia por su no tratamiento).
138
______Art.
77 de la Constitucin de la Repblica Italiana: No podr el gobierno, sin delegacin de
las cmaras, dictar decretos que tengan fuerza de ley ordinaria.
___Cuando en casos extraordinarios de necesidad y de urgencia el gobierno adopte, bajo su responsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley, deber presentarlas el da mismo para su conversin a las cmaras, las cuales, incluso hallndose disueltas, sern debidamente convocadas y se reunirn dentro de los cinco das siguientes.
___Los decretos perdern todo efecto desde el principio si no fueren convertidos en leyes dentro de
los sesenta das de su publicacin. Las cmaras podrn, sin embargo, regular mediante ley las relaciones jurdicas surgidas en virtud de los decretos que no hayan resultado convertidos.
139
______Art.
62 de la Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil: En caso de relevancia y urgencia, el presidente de la Repblica podr adoptar medidas provisorias, con fuerza de ley, debiendo
someterlas de inmediato al Congreso Nacional, que, estando en receso, ser convocado extraordinariamente para reunirse dentro de cinco das. Las medidas provisorias perdern eficacia, desde su edicin,
si no fueran convertidas en ley en el plazo de treinta das, a partir de su publicacin, debiendo el Congreso disciplinar las relaciones jurdicas transcurridas.
MAURO BENENTE
109
Hay quienes entienden que la ausencia de plazos es contraria al art. 82,

CN 140, posicin que no comparto y que me parece incompleta. No comparto,
porque el mentado artculo dispone: La voluntad de cada cmara debe manifestarse expresamente, se excluyen, en todos los casos, la sancin ficta o tcita. Segn entiendo, lo que la norma constitucional prohbe es una estipulacin
segn la cual, luego de determinado plazo de tiempo (supongamos treinta das)
y ante el silencio del Congreso, el decreto de necesidad y urgencia quedase ratificado. No obstante, la ley 26.122 no dispone ello, simplemente no dice nada
y por ms desagradable que esto nos parezca, no existe ninguna incompatibilidad con el texto constitucional. De acuerdo con la ley 26.122, el silencio parlamentario no ratifica ni rectifica, simplemente es silencio.
Adems, entiendo que la posicin es incompleta: en primer lugar, no me
queda claro cul es el artculo inconstitucional, ya que ninguno dice algo as
como: Si el Congreso no se expide en X cantidad de tiempo, el decreto de necesidad y urgencia queda aprobado; en segundo trmino, luego de declarar la
inconstitucionalidad de la norma (no s cul), qu es lo que debe hacerse? Inventar un plazo para que el Congreso se expida y analizar si est vencido? Tal
vez sea la solucin, tal vez haya otras, tal vez ninguna, pero poco se resuelve diciendo que hay algo inconstitucional.
c) Un caf que resiste un sorbito
Mientras la ley espacial no haba sido sancionada, tena cierta reticencia
con la idea de contralor parlamentario. Si bien un buen tratamiento sobre la temtica requerira de un nuevo trabajo, entiendo que los constitucionalistas deberan preguntarse si el Parlamento puede funcionar como un rgano de contralor. Para Sartori la eventual funcin de control tiene que ver con la posicin
sistmica del Parlamento. Destaca que la funcin de control parlamentaria
exista mientras era el rey quien tomaba las decisiones del gobierno. En aquellos momentos, los Parlamentos deban avalar las decisiones reales en materia
impositiva, pero no tenan ms que esta atribucin gubernamental y se dedicaban al contralor de las funciones del Estado, del cual no formaban parte. Sin
embargo, en la actualidad, y al decir de nuestro autor, los Parlamentos integran
el Estado y son quienes se encargan de la funcin de gobierno y ya no se ocupan
de materias relativas al control 141.
Adems, en la idea de control parlamentario, no debemos olvidar la importancia de los partidos polticos. As, debemos tener presente que en las democracias modernas (nos guste o no) el lder del partido poltico es ms importante que
140
______As
MILLN QUINTANA, Joaqun - MOCOROA, Juan M., El presidencialismo sin happy ending. A propsito de la ley 26.122 y los decretos de necesidad y urgencia, JA 2007-I-8-12.
141
______S
ARTORI, Giovanni, Elementos de teora poltica, cit., cap. 9, en especial ps. 188/192.
110
LECCIONES Y ENSAYOS
cualquiera de los parlamentarios que, por lo general, tienen obediencia hacia

aqul. No debemos desconocer que los miembros del Parlamento son, por lo
general, unos borregos votantes perfectamente disciplinados 142.
En este contexto, me preguntaba qu pasara si el presidente de la Nacin
contaba con mayora en las dos cmaras del Congreso. Lo cierto es que la ley
26.122 me ha hecho reformular aquella inquietud, ya que el Poder Ejecutivo no
necesita contar con mayora en ambas cmaras del Parlamento, sino que alcanza con que esta situacin exista en una de ellas: Dado que para rechazar el decreto es menester la voluntad de ambas cmaras, al Poder Ejecutivo le basta con
dominar slo una 143.
La disposicin segn la cual un sorbito al caf (un revs en alguna de las
cmaras) no es bice para que el caf siga existiendo como tal, ya que es necesario que cada una de las cmaras d su sorbito, es absolutamente compatible
con el mensaje constitucional, que slo habla de un tratamiento por parte de
las cmaras.
PALABRAS FINALES. SIN CONCLUSIN: SLO UN DESEO
Nada est perdido
si se tiene el valor para proclamar
que todo est perdido
y hay que empezar de nuevo.
(Julio Cortzar)
Creo que es innegable que la pretendida regulacin de los decretos de necesidad y urgencia ha fracasado. Aqu he intentado brindar algunas situaciones que
entiendo que obstaculizaron un potencial control. No obstante, muchas de las afirmaciones aqu expuestas no slo que no son compartidas por la mayora de quienes
dicen escribir sobre derecho constitucional, sino que ni siquiera son tratadas.
Es cierto que los cambios deben provenir de las esferas polticas, pero desde los sectores acadmicos no se pueden proveer elementos que sirvan de sostn de diseos institucionales poco atractivos, poco interesantes. Es cierto que
a muchos se les pagar para que teoricen a favor de estos diseos, pero quienes
genuinamente se avoquen al estudio del diseo institucional deben correr con
142
______W
EBER, Max, La poltica como vocacin, en El poltico y el cientfico, Alianza, Madrid,
1998. En esta conferencia, Weber adverta sobre el advenimiento de la democracia plebiscitaria, en la
cual los lderes de los partidos polticos, cobraran ms importancia que cualquiera de los parlamentarios y del Parlamento como institucin.
___Sobre el debilitamiento del Congreso argentino en materia de control, vase NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2002, ps. 531/538.
143
______As
el art. 24, ley 26.122, dispone que el rechazo por ambas cmaras del Congreso del decreto
de que se trate implica su derogacin de acuerdo con lo que establece el art. 2, CCiv., quedando a salvo
los derechos adquiridos durante su vigencia (las cursivas son mas).
MAURO BENENTE
111
la responsabilidad de que muchos de sus argumentos pueden ser utilizados

como sustento de las polticas que guiarn nuestros destinos.
En algn momento, espero que se discuta de manera profunda qu Poder
Judicial queremos? y qu deseamos de l? Una vez que nos pongamos de
acuerdo en, por ejemplo, que slo intervenga teniendo la ltima palabra en materia constitucional cuando lo haga para mejorar los canales de representacin,
deberemos pensar en normas claras que permitan llegar a tal fin. Sin lugar a dudas el mensaje del art. 99, inc. 3, no ha sido redactado de este modo. Ante esta
situacin podemos inventar remaches (hacindole decir a la Constitucin cosas
que no dice) o asumir que la estructura est podrida.
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LA PENALIZACIN DEL ABORTO: UN TIPO PENAL INJUSTO

CECILIA HOPP
CECILIA HOPP *
Este ensayo pretende analizar distintos argumentos en favor y en contra
de la penalizacin de la accin de interrumpir un embarazo con consentimiento
de la mujer embarazada, accin que hace tambin punible a la mujer que consiente tales procedimientos sobre su cuerpo.
Me propongo refutar en forma racional los argumentos jurdicos que se
dan para sostener que penalizar el aborto es algo obligatorio para el Estado.
Sostendr que la decisin de interrumpir un embarazo no debe ser punible
ni para la mujer embarazada ni para el mdico que la asista.
Para lograr mis dos objetivos habr de analizar qu es la autonoma y qu
significa el derecho a la vida; luego dar algunos argumentos ms en favor de
la despenalizacin y, por fin, intentar alguna conclusin.
I. EL DEBATE
En el ltimo tiempo se ha reavivado el debate sobre este tema. Han contribuido para que esto suceda varios acontecimientos.
Se han difundido a travs de los medios masivos de comunicacin dos casos de mujeres deficientes mentales embarazadas producto de sendas violaciones, cuyos familiares acudieron a hospitales pblicos para que se les interrumpiera el embarazo en los trminos de la permisin del aborto para tales casos,
previstas en el art. 86, inc. 2, CPen., y se vieron obligados a acudir a la justicia
para que, finalmente, se les conceda permiso para hacer algo que, en definitiva,
ya estaba permitido 1.
1
______Me
refiero al caso G., A. R. en: C., S. M. y otros, LL del 30/8/2006, sentencia del 22 de agosto
del mismo ao, decidido finalmente por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza y al
caso R., L. M. (LNBA 2006-10-1187 y en LexisNexis Online, bajo el nombre de R., L. M.,
31/7/2006), que fue decidido definitivamente por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, ambos fueron resueltos en el sentido de la permisin del aborto.
* Agradezco los comentarios crticos de mis amigos Mauro Benente, Flavia Lamarre, Roberto
Campos, Mishkila Rojas y Cecilia Garibotti, de mi profesora Patricia Ziffer y de mi madre, Nora Cheravsky.
114
LECCIONES Y ENSAYOS
Por otro lado, hemos podido or diferentes opiniones en torno a proyectos

legislativos que han sido aprobados, otros que no lo han sido an, y alguno que
no parece que est cerca de convertirse en ley. Me refiero, en primer lugar, a la
ley que permite la ligadura de trompas 2, a la ratificacin del Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer 3 y a la Ley sobre Educacin Sexual sancionada por
el Congreso de la Nacin; en segundo lugar, al proyecto de ley que obligara a
los hospitales pblicos a dar en forma gratuita la llamada pldora del da despus y a que informen a las mujeres sobre el uso de este anticonceptivo de
emergencia; y, por ltimo, al anteproyecto de cdigo penal que se ha dado a conocer este ao desde la Secretara de Poltica Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, que despenaliza el aborto cuando las
circunstancias lo hicieren excusable.
En todos estos casos se han odo muy fuerte las voces que estn en favor
de la penalizacin del aborto, incluso en los casos en los que el Cdigo Penal
actual lo justifica 4. Hay que reconocer que han argumentado muy bien y con
mucho esfuerzo aquellos que piensan que el aborto es un hecho inmoral, incorrecto o ilegal; se han servido de los pactos de derechos humanos y de razones
jurdicas parciales, pero fuertes, para sostener que hay que mantener la prohibicin del aborto voluntario.
Los defensores del derecho de la embarazada a decidir si desea continuar
con la gestacin o no han discutido en otro plano y nunca rebatieron los argumentos jurdicos que se dan en favor de la penalizacin del aborto. Si bien lo dicho en favor de la despenalizacin ha sido muy valioso, creo que no es suficiente: para sostener una posicin hay que dar razones en favor de lo que se cree
correcto, pero no hay que olvidar que tambin hay que refutar las razones de
quien piensa y sostiene lo contrario.
Es mi opinin que desde el discurso jurdico tenemos mucho que decir
para afirmar la necesidad de que se despenalice y legalice 5 el aborto, adems
de lo concluyente que es la realidad en cuanto a que los abortos se practican de
hecho y que muchas mujeres mueren en el intento de interrumpir sus embara2
______Ley
26.130.
3
______Finalmente
sancionada por el Congreso en la madrugada del 17/11/2006.
4
______Sobre
esto se ha dicho, inslitamente, que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
ha derogado tcitamente la justificacin del aborto en los casos del art. 86, CPen., porque se protege
la vida desde el momento de la concepcin. Se trata de un argumento inadmisible: pretender que una
causa de justificacin expresada claramente en el Cdigo Penal pueda ser derogada sin una norma expresa y clara en ese sentido es un flagrante desconocimiento del principio de legalidad. Sobre el argumento de la derogacin tcita se puede consultar una nota a fallo, SCALA, Jorge, Aborto no punible.
A propsito del caso R., L. M.. Un fallido fallo, JA 2006-IV, fasc. 12, del 20/12/2006.
5
______Despenalizar
y legalizar no son exactamente lo mismo. Hay que despenalizarlo para que las
mujeres puedan pedir la interrupcin de embarazos sin estar amenazadas con pena; hay que legalizar
el aborto para que las mujeres accedan a abortos seguros y gratuitos.
CECILIA HOPP
115
zos clandestinamente, constituyendo ste un problema moral y de salud pblica

que ya no se puede ignorar.
Mi intento en este ensayo es aportar algunos argumentos jurdicos al debate y refutar las proposiciones relacionadas con los derechos humanos que se
han odo en favor de la penalizacin. Todas las voces son valiosas, ya que enriquecen el debate que hace que las decisiones que ms nos importan sean tomadas en forma democrtica y racional 6.
Los argumentos jurdicos son especialmente valiosos estratgicamente,
dada la legitimidad social que tiene el discurso jurdico y, sobre todo, el de los
derechos humanos, a partir de la anulacin en el Congreso de la Nacin de las
nefastas leyes conocidas como de obediencia debida y punto final, y la sostenida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el sentido
de que los pactos de derechos humanos que la Nacin Argentina incorpor a su
derecho interno con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN) hacen que no podamos cerrar los ojos ante las violaciones a los derechos humanos 7.
II. LA AUTONOMA Y LOS LMITES AL DERECHO PENAL
EN UN ESTADO DE DERECHO
El Derecho regula las relaciones entre las personas, los contactos sociales,
y presupone la autonoma de las personas a quienes les imputa las sanciones
previstas en sus normas.
La autonoma de la que hablo es una creacin jurdica, una ficcin creada
por el Derecho; por ello no es necesario, para la finalidad de este trabajo, preguntarme si verdaderamente es posible que un ser humano sea autnomo, o si
en realidad est completamente determinado por las estructuras econmicas de
la lucha de clases en la sociedad, o por la educacin que recibi, los traumas de
su niez, etc.; el Derecho no se lo pregunta, da por sentada la autonoma sin ms
ni ms: la mayora de los sujetos de Derecho son autnomos 8.
El problema filosfico fundamental de determinar el contenido de la autonoma se resuelve normativamente y est bien que as sea: el Derecho regula
6
______Conf.
GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del Poder Judicial, Ariel, Barcelona, 1996, ps. 157/161.
7
______Conf.
Bramajo, Hernn, 12/9/1996, LL 1996-E-409; Giroldi, Horacio D. y otro, 7/4/1995,
LL 1995-D-462; Simn, Julio Hctor y otros, 14/6/2005, LL 2005-E-520; Arancibia Clavel, Enrique L., 24/8/2004, LL del 10/11/2004; Ekmekdjian, Miguel A. v. Sofovich, Gerardo y otros,
7/7/1992, LL 1992-C-543; Verbitsky, Horacio, 3/5/2005, LL 2005-E-39, Casal, Matas E. y otro,
20/9/2005, LL 2005-E-657; etc.
8
______Por
esta razn, de aqu en ms me referir a la autonoma en el sentido normativo. Cierto es que
muchas veces le parecer al lector que se est hablando de la autonoma en el sentido ontolgico, la autonoma de verdad; sin embargo, siempre me voy a estar refiriendo a una apreciacin normativa del
mundo de la naturaleza, aun cuando diga, por ejemplo, que el feto viable tiene cierto grado de autonoma y que el feto que morira separado del cuerpo de la mujer no es autnomo.
116
LECCIONES Y ENSAYOS
los contactos sociales, los hechos sociales, como contraposicin a los hechos de
la naturaleza. El Derecho prohbe o permite conductas que tienen un sentido
comunicativo y un valor, que son evitables y modificables por las personas 9;
no puede considerar hechos de la naturaleza e imputarles sanciones directamente. Por ello, no es lo mismo la autonoma verdadera, que puede ser puesta
en duda por la sociologa, la psicologa o cualquier otra disciplina o ciencia que
se ocupa del ser, que la autonoma tomada en cuenta por el Derecho, que se ocupa del deber ser 10.
Entonces, un ser autnomo es aquel que la sociedad entiende que debe ser
autnomo (porque tiene la edad suficiente para haber desarrollado su raciocinio, no tiene enfermedades mentales que lo priven de discernimiento, etc.), es
aquel que puede motivarse en la norma, el que puede conocerla y elegir actuar
conforme a ella 11.
El Derecho civil da validez a los contratos suscriptos por personas capaces y no vincula a los incapaces por las convenciones que suscriben porque
ellos no son del todo autnomos. En el caso de los menores de edad, hasta los
21 aos, el Derecho establece que la persona no ha llegado a madurar lo suficiente como para dirigir plenamente su vida y su patrimonio por s sola. En el
caso de los dementes, no son plenamente autnomos porque carecen de racionalidad, elemento esencial de la autonoma. Puede pensarse que los sordomudos que no saben darse a entender por escrito s son autnomos, pues tienen discernimiento y pueden razonar perfectamente, pueden adems conocer la ley,
que es la carga principal que el derecho impone a todo sujeto de derechos; sin
embargo, no pueden expresar su voluntad, de modo que no son lo suficientemente autnomos, pues la autonoma no solamente incluye la formacin de la
voluntad de modo racional, sino tambin darla a conocer y esto es lo que les falta a los sordomudos que no saben escribir.
Los contratos no vinculan a quienes actan con error esencial y excusable,
pues en verdad no han podido decidir obligarse del modo en que el contrato dice
que lo hicieron; si han actuado con toda la prudencia que el negocio mereca y
aun as se han equivocado en la apreciacin de las circunstancias de hecho, quedan liberados de cumplir. No libera el Derecho civil a quien acta en forma imprudente, pues un ser autnomo debe pensar en las posibles consecuencias de
sus actos. Tampoco es excusable el desconocimiento de las leyes, pues todo ser
9
______Conf.
JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, trad. de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, 2 ed. corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, ps. 9/12.
10
______Conf.
KELSEN, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Moiss Nilve, Editorial Universitaria
de Buenos Aires, Buenos Aires, 1971, ps. 28/31.
11
______Conf.
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general, trad. de Diego Luzn Pea, Miguel Daz
y Garca Conlledo, Javier De Vicente Remesal, t. I, Fundamentos, la estructura de la teora del delito,
Civitas, Madrid, 1997, ps. 146/147.
CECILIA HOPP
117
autnomo tiene como primera carga conocer sus derechos y sus obligaciones.
En abstracto, es evidente que cualquier persona con pleno uso de su razn perfecta va a asegurarse de conocer todas las consecuencias de sus actos y a actuar
conociendo todas las circunstancias relevantes, de modo que todo salga de
acuerdo con lo planeado.
En el caso del Derecho penal, solamente son sujetos del Derecho penal y, por
lo tanto, pasibles de una pena, en caso de que realicen el tipo penal, contradiciendo
la norma, aquellas personas que son plenamente autnomas, capaces de tener
la culpa de no haber cumplido con su deber de hacer u omitir cierta accin.
Los ejemplos expuestos demuestran que el Derecho solamente imputa
plenos efectos jurdicos a las acciones de las personas sobre las cuales no concurre ninguna causa que la sociedad acepte como excluyente de la autonoma.
Correlativamente, el Derecho debe dedicarse a preservar los elementos que
forman la autonoma de la voluntad, los llamados bienes jurdicos: vida, integridad fsica, honor, patrimonio, etc.
Esta conclusin se ve reforzada por la primera oracin del art. 19, CN, que
reserva a los individuos una esfera en la que nadie puede legtimamente interferir: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. De la lectura de esta regla
fundamental se infiere que solamente aquellos actos de las personas que interfieran en la esfera de autonoma de otro habilitan la injerencia del Estado 12.
Es claro que el derecho penal no sirve para proteger bienes jurdicos, porque por regla comienza a funcionar una vez que el bien jurdico ya est afectado 13. Se ha dicho, entonces, que en definitiva lo que el derecho penal protege
es la vigencia de la norma, refirmndola cada vez que alguien comunica, cometiendo un delito, que la norma no est vigente respecto de l 14. A mi parecer,
sta es una opinin muy sensata y bastante explicativa de la funcin del Derecho penal. Sin embargo, me parece que la vigencia de la norma es otro bien ju12
______Conf.
NINO, Carlos, Es la tenencia de drogas para fines de consumo personal una de las acciones privadas de los hombres?, en MILLER, Jonathan - GELLI, Mara A. - CAYUSO, Susana, Constitucin y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, ps. 571/573.
13
______Conf.
WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, trad. de Bustos Ramrez y Yez Prez, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1970, p. 13.
14
______Conclusin
muy criticada, sostenida por Jakobs, porque permite la aplicacin de cualquier norma, aun si sta es inaceptable por ser inconstitucional, injusta, o inmoral. Sucede que las conductas sometidas a penas deberan ser solamente aquellas que revelen una decisin personal de afectar derechos
legtimos de terceros (art. 19, CN) y sobre las cuales existe un consenso prcticamente unnime en la
sociedad de que deben estar prohibidas. Por lo dems, qu conductas deben ser penadas y cules no,
no es un problema de la teora del delito o de las teoras de la pena, sino de derecho constitucional y
de poltica criminal. Conf. JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general..., cit., ps. 12/14; STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal, Parte general, I, el hecho punible, trad. de la 2 ed. alemana de
Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, ps. 6/7, 17/18; SANCINETTI, Marcelo, Casos de derecho penal, Parte general, I, 3 ed. reelaborada y amp., Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 35 y 47/51.
118
LECCIONES Y ENSAYOS
rdico que sirve para proteger el valor fundamental por el que se sostiene el Estado de Derecho: la autonoma de la voluntad.
La norma al mismo tiempo se imputa a la persona designada como autnoma, protege la autonoma y la fomenta.
La persona que dispone libremente de su vida, honor, patrimonio, integridad fsica, etc., se considera autnoma. A modo de ejemplo: cualquier conducta
de una persona que tienda a lesionar la integridad fsica de otro lesiona la autonoma del titular de ese objeto de bien jurdico y es por eso que el Estado est
autorizado (pero no obligado) a interferir en esa accin u omisin, imponindole una pena previamente determinada. Es decir que solamente puede ser delito una conducta cuando ella tienda a privar a otro de su autonoma, ya sea total
o parcialmente.
Entonces, llevado hasta las ltimas consecuencias el argumento de que el
art. 19, CN, permite que sean delitos solamente las acciones que tiendan a privar a otro de una porcin de su autonoma, el aborto no puede ser un delito, porque no es concebible afirmar que un sujeto de derechos (el feto), que no puede
tener vida en el sentido biolgico si no es estando dentro del cuerpo de otro
sujeto de derechos, goza de algn grado de autonoma.
Para quien tenga alguna duda o reparo moral, respecto de que no es lo mismo la vida en germen o nasciritus que una persona adulta, piense en el siguiente
caso hipottico: una mujer embarazada muere en un accidente. Los mdicos logran extraerle el feto vivo. El feto an no est desarrollado como para poder respirar solo, pero pueden mantenerlo vivo introducindolo en un medio lquido
y alimentndolo. Sin embargo, a causa de ciertas lesiones, el feto nunca podr
seguir desarrollndose hasta ser apto para respirar por sus propios medios y vivir fuera del frasco en el que lo alimentan 15. Ese feto en un frasco, vale lo mismo que Ud., que est leyendo este ensayo y respirando sin ayuda?, es lo mismo
que una persona que ya naci?
El embarazo compromete durante nueve meses todo el cuerpo de la mujer,
quien sufre cambios verdaderamente importantes. A la sazn, luego de parir
tendr todas las obligaciones de la patria potestad y ser madre, o bien, deber
decidir dar a su hijo en adopcin. Todo esto que le sucede a una mujer desde que
queda embarazada es una injerencia muy importante. Muchas mujeres se someten gustosas al embarazo, pues es su plan de vida ser madres, educar, amar
y sostener econmicamente a sus hijos. Pero hay otras mujeres que no desean
engordar, ir al mdico frecuentemente, sufrir vmitos y despus de todo esto tener un hijo. Muchas mujeres no son lo suficientemente maduras para educar a
un nio o carecen de medios econmicos para mantenerlos. Hay muchos motivos que puede tener una mujer para no querer continuar con un embarazo y es15
______Este
caso est tomado de uno similar que da FARRELL, La tica del aborto y la eutanasia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 36.
CECILIA HOPP
119
tos son todos cuestiones privadas de ella, pertenecen a su intimidad y el Estado

no puede indagar acerca de esas razones o sinrazones.
Cuando el aborto se encuentra amenazado con pena, el mensaje que recibimos las mujeres es: puedes hacer lo que quieras con tu cuerpo y tu vida, puedes
trabajar o no hacerlo, puedes profesar la religin que quieras o no profesar ninguna,
puedes tener relaciones sexuales con quien quieras y del modo que quieras, pero
si sucede que quedas embarazada, entonces tu cuerpo deja de ser tuyo y le pertenece al Estado, debes soportar que crezca un nio en tu vientre y darlo a luz; desde
ese momento tu cuerpo vuelve a pertenecerte y sers madre o bien entregars el
nio al Estado para darlo en adopcin. Es el embarazo una sancin, una pena?
No lo es, pero la similitud de las situaciones es notoria cuando la mujer es constreida a continuar con su estado de gravidez en contra de su voluntad, porque se le
suprime una porcin considerable de autonoma para probablemente obtener una
vida, salvo que el embarazo cause peligro para la vida o la salud de la mujer, o si
el embarazo proviene de una violacin o un atentado al pudor de una mujer idiota
o demente (art. 86, CPen.). Esta consecuencia de la penalizacin del aborto es inaceptable ticamente, un ser humano no puede ser tratado como un medio para la
consecucin de algn fin que le es ajeno 16. Si la mujer no quiere estar embarazada,
nadie puede obligarla en favor del nio que podra nacer luego.
Suele argumentarse, en contra del derecho de la mujer de decidir interrumpir un embarazo, en razn de su derecho fundamental de elegir su propio
plan de vida, que lo primero que debe hacer un ser autnomo es pensar en las
consecuencias de sus actos. Pero este argumento solamente puede demostrar
que la mujer que ha quedado encinta sin realmente querer tener un hijo no es
plenamente autnoma (probablemente nadie lo sea), pero nunca va a servir
para justificar privarla ms an de su autonoma.
Cualquier lector atento me recordar que, de todas maneras, los seres autnomos deben pensar en las consecuencias de sus actos, porque el derecho impone consecuencias jurdicas a los actos de las personas y me podr dar un
ejemplo del Derecho civil: cuando una persona autnoma firma un contrato,
debe saber que su voluntad de obligarse ser tomada en serio y que deber cumplir; ya no le alcanzar con tener la voluntad de no cumplir para desobligarse.
Todo esto es cierto, pero en el Derecho de los contratos, se crean relaciones normativas: si yo me obligo a entregar mi auto a otro a cambio de un precio, la entrega del auto no se producir naturalmente, sino que yo, voluntariamente debo
hacer una accin positiva de entregar el auto, y si no lo hago, un juez decidir
que me saquen el auto y se lo entreguen a mi cocontratante, en razn de que yo,
al obligarme, he fundado una expectativa normativa y ella no debe ser defrau16
______Conf.
KANT, Immanuel, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, trad. de M. Garca
Morente, Austral, Madrid, 1977, ps. 86/87. Tambin hace referencia a este principio fundamental del liberalismo NINO, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 171.
120
LECCIONES Y ENSAYOS
dada. El embarazo, en cambio, es una consecuencia de la naturaleza, algo totalmente ajeno al Derecho; el nacimiento tampoco puede ser decidido por un juez,
es algo que sucede, sobre lo que el Derecho no puede incidir. El embarazo no
crea expectativas normativas. Es por esto que el Derecho no necesariamente
debe obligar a la mujer a aceptar las consecuencias de tener relaciones sexuales
sin cuidarse de no resultar embarazada, como si hubiera firmado un contrato
imaginario. La diferencia entre el contrato y el embarazo radica en que en el
caso del contrato, el contratante efecta una accin que el Derecho regula previendo que, dadas ciertas circunstancias, habr una cierta consecuencia. El que
no respeta su contrato est declarando que las normas que refieren a las convenciones no rigen para l, y el Estado debe refirmar la vigencia de la norma que
impone que los contratos deben cumplirse. Tener relaciones sexuales o estar
embarazada son hechos de la naturaleza; el embarazo no es una consecuencia
normativa de tener relaciones sexuales; de modo que el Estado no tiene ninguna
necesidad de refirmar esa consecuencia, el embarazo no es una sancin.
Siguiendo con la comparacin con los contratos, con quin contrata la
mujer cuando queda embarazada? La respuesta no puede ser dios, porque el Estado es laico y nadie est obligado a creer en la existencia divina.
Un defensor de la penalizacin del aborto me recordar que hay vida, sea
condicional, en germen, lo que sea, pero est protegida, es vida y por ello, el
feto tiene derechos. Pero quienes hablan as parecen estar diciendo que el conflicto es el mismo que si una persona ya nacida le da un disparo con un arma de
fuego a otra y causa de ese modo su muerte. Ya intuitivamente parece que no
se trata de la misma situacin y es cierto que no lo es. El hecho de que sean distintos tipos penales el aborto y el infanticidio, y la gran diferencia entre privacin de libertad de 1 a 4 aos (para el delito de aborto) y la prisin o reclusin
perpetua (para el caso de que una madre mate a su hijo) indica que la situacin
es valorada de modo distinto. En el caso del disparo, una persona decide causar
la muerte, arrogarse toda la esfera de autonoma de otra que no desea morir y
que es completamente independiente de ella. En el caso del aborto del feto, ste
no es independiente de la mujer, no es viable la prolongacin de su vida sin estar dentro del vientre de la mujer, nadie priva a nadie de su autonoma.
Ya Vlez Sarsfield, quien sostena que el feto no necesitaba ser capaz de
prolongar su vida fuera del seno materno para ser considerado persona, siempre
que haya logrado separarse de su madre y respirado aunque sea por un segundo,
en la nota al art. 3290, CCiv., sostuvo: El hijo, en el seno de la madre, tiene slo
una existencia comn con ella; el nacimiento puede nicamente darle una vida
individual. El feto es parte del cuerpo de la mujer, es parte de la autonoma de
ella, no es un ser autnomo en s mismo.
La solucin conforme a la Constitucin es, entonces, que si existe un conflicto entre la autonoma de la mujer embarazada, quien no quiere continuar en
ese estado, y la proteccin del cigoto desde la concepcin, siempre debe deci-
CECILIA HOPP
121
dirse en favor de la autonoma, salvo que el feto sea ya capaz de prolongar su

vida fuera del cuerpo de la mujer que no quiere estar embarazada; ella nunca
debe soportar que la obliguen a gestar a un nio. Si el embarazo avanz tanto
que el feto puede nacer y sobrevivir separado de su madre, entonces debe nacer
y el Estado deber hacerse cargo.
III. LA VIDA Y SU PROTECCIN
El aborto con consentimiento de la mujer est penalizado para el que lo
cause en el art. 85, inc. 2, CPen., y para la mujer embarazada en el art. 88,
CPen., en el captulo correspondiente a los delitos contra las personas, particularmente en los delitos contra la vida, justo despus del homicidio. Entonces
parece que el legislador ha considerado que el aborto termina con una vida humana y que el injusto del aborto es el mismo que el del homicidio. Sin embargo,
la pena por causar aborto es sensiblemente menor que la que corresponde por
matar a otro. Los marcos penales sirven como indicadores de la gravedad del
injusto 17; es por ello que las penas de todos los delitos deben estar proporcionadas: la mayor pena debe corresponder al mayor injusto, a la mayor injerencia
de una persona en la esfera de la autonoma de otra.
Por matar a otro la pena es de 8 a 25 aos de prisin o reclusin (art. 79,
CPen.) y si se trata de un homicidio agravado, por ejemplo por el vnculo, cuando
una madre mata a su hijo, la pena es de prisin o reclusin perpetua para ella y sus
colaboradores que conozcan el vnculo (arts. 80, inc. 1, y 48, CPen.), en cambio,
la pena por causar aborto es para el ejecutor y para la mujer que consiente el aborto 18 de 1 a 4 aos y adems, la tentativa, an acabada, no es punible para la mujer 19.
17
______Conf.
ZIFFER, Patricia, Lineamientos de la determinacin de la pena, Ad-Hoc, Buenos Aires,
1996, ps. 36/40; DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Notas sobre la dogmtica de la individualizacin de
la pena, Nueva Doctrina Penal 1998-A-20. Se trata, por cierto, de un correlato necesario del principio
de culpabilidad, que impone que la medida de la pena debe ajustarse a la medida de la culpabilidad y,
sobre todo, que nunca puede excederla. Sobre esto se puede consultar cualquier manual o tratado de
Derecho penal. Por ejemplo, STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal..., cit.; SANCINETTI, Marcelo,
Casos de derecho penal, Parte general, 1, 3 ed. reelaborada y amp., Hammurabi, Buenos Aires, 2005;
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general, cit., t. I; ZIFFER, Patricia, Lineamientos..., cit., ps. 59/65.
DAZ CANTN, Fernando, Tentativa de robo agravado por lesiones graves o gravsimas: Es aplicable la escala del art. 44 del Cdigo Penal?, Nueva Doctrina Penal 1996-B-597.
18
______Vale
aclarar que, aunque el Cdigo Penal trate la conducta de la mujer y la del ejecutor de la
interrupcin del embarazo en distintos tipos penales, se trata de un caso que se debe resolver segn las
reglas de la autora y la participacin: la mujer organiza su plan de vida, que incluye interrumpir su embarazo y el mdico ejecuta la accin deseada por la titular del cuerpo sobre el cual se practica la intervencin. Entonces, si se afirma que la autonoma de la mujer hace la interrupcin de su embarazo atpica (como aqu se hace), nunca puede ser delito la accin del mdico de ejecutar el hecho que la mujer
tiene derecho de organizar, debe considerarse su accin atpica (sobre este argumento, ver JAKOBS,
Gnther, Suicidio, eutanasia y derecho penal, trad. Francisco Muoz Conde y Pastora Garca lvarez,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, ps. 62/67).
19
______Lo
cual es curioso, teniendo en cuenta que la tentativa acabada constituye la exteriorizacin de
todo lo que el autor puede hacer, segn su representacin, para consumar el delito que quiere cometer;
122
LECCIONES Y ENSAYOS
Si el aborto es un delito contra la vida, parece que esa vida contra la que
se atenta vale bastante poco, pues su pena puede ser menor que la de una estafa,
que tiene como mximo seis aos de prisin o reclusin (art. 172, CPen.).
Tampoco son congruentes con la supuesta prevalencia del bien jurdico
vida (de la persona por nacer) sobre la autonoma de la mujer embarazada las
excepciones del art. 86, inc. 1, en cuanto permite el aborto cuando existe peligro para la salud de la madre y el inc. 2, cuando justifica la interrupcin de
un embarazo producto de una violacin a una mujer idiota o demente. Si se va
a ver el asunto como una pugna entre el derecho de la mujer y el de la vida en
germen, qu culpa tiene el feto de que su madre sea idiota o demente y haya
sido violada? Y cul es la razn para que la salud de la mujer prevalezca frente
a los derechos del nio por nacer y no suceda lo mismo respecto de la autonoma de la persona presente que es la embarazada? Esto hace sospechar con
probabilidad rayana en la certeza que no es cierto que la vida del feto deba
prevalecer. No es cierto que en nuestro Cdigo Penal sea ms valiosa la pretensin de lograr que viva un nuevo ser humano que el plan de vida de la mujer embarazada. Por ello es irrazonable establecer a priori que el derecho condicional
de vivir y llegar a ser autnomo del feto es de mayor jerarqua que la autonoma
de la madre, quien ya tiene un derecho presente y fundamental de realizar su
propio plan de vida.
En este contexto, tampoco se entiende por qu la ley establece a priori que
la vida de la madre vale ms que la del cigoto cuando hay conflicto entre esos
dos bienes jurdicos (art. 86, inc. 1) y es que parece que la vida de una persona
por nacer no vale igual que la de una persona que ya naci y es seguro que es
viable para la vida.
En definitiva, todas las excepciones del art. 86, CPen., contradicen el aparente principio de la prevalencia del feto sobre la embarazada.
Suele ponerse en el centro de la discusin el problema del momento en
que comienza la vida humana. Este problema es fundamentalmente extrajurdico y para los fines de este ensayo, creo que puedo evitar entrar a considerar
desde cundo existe una vida; ello no ser determinante para mis conclusiones,
pues si bien es claro que cuando no hay vida no hay injusto, no es tan evidente
que cuando s hay vida, necesariamente haya un injusto que el Estado est obligado a penalizar.
Nuestra ley fundamental resuelve la pregunta acerca de cundo comienza
a valer la vida en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que tiene jerarqua constitucional desde la reforma de la Constitucin en 1994 y la declaracin interpretativa del Estado argentino en la ratificacin de la Convenpor lo tanto, desde el punto de vista de la culpabilidad, da lo mismo que el hecho se consume o no. Sobre
esta idea y sus consecuencias, ver SANCINETTI, Marcelo, Teora del delito..., cit., ps. 61/64, 424/429,
etc. En verdad todo el libro se dedica a afirmar esta idea y a desarrollar sus consecuencias.
CECILIA HOPP
123
cin sobre los Derechos del Nio, estableciendo que el derecho a la vida es protegido desde el momento de la concepcin. El Cdigo Civil, mucho antes de la
inclusin de las dos convenciones mencionadas con rango constitucional (art.
75, inc. 22, CN, desde la reforma de 1994), establece que la persona de existencia visible comienza a existir desde el momento de la concepcin (art. 70,
CCiv.), pero si muere antes de estar completamente separado de su madre, entonces se considera que nunca ha existido (art. 74, CCiv.). Nuestra ley civil, a
la que claramente se refiere la declaracin interpretativa de la Convencin sobre los Derechos del Nio, da derechos a la persona por nacer (protege la vida),
bajo la condicin de que el nio llegue a separarse con vida del cuerpo de su madre; se puede decir que se trata de una vida o una existencia condicional hasta
el momento del nacimiento.
Proteger un bien jurdico no significa necesariamente penalizar a quien
cometa una accin tendente a daarlo; el art. 19 de nuestra Constitucin habilita al Estado a prohibir aquellas conductas que tiendan a daar a otro pero no
lo obliga a penalizarla. Pinsese en una sirena de un carro de bomberos o en la
alarma de un auto: el ruido produce contaminacin sonora y es verdaderamente
molesto, seguramente es daino para la salud de los odos, y sin embargo no hay
un consenso prcticamente unnime acerca de que estas sirenas y alarmas deban estar prohibidas y no hay penas para quienes causan estas molestias y daos. Otro ejemplo: la Constitucin establece la libertad de cultos y declara que
todo habitante de la nacin tiene derecho a profesar libremente su culto (art. 14,
CN); sin embargo, no existe una pena para quien entorpezca de algn modo el
libre ejercicio de la religin de otro.
Sucede que el Derecho penal es por definicin fragmentario y subsidiario 20; no es la funcin del Derecho penal regular todas las relaciones sociales.
La pena es la ultima ratio 21 porque es el ejercicio mximo de la violencia que
se le permite al Estado; si existiese otro medio para evitar el dao social que
produce una conducta, debe utilizarse se y no la pena 22.
Se puede proteger la vida desde la concepcin dando especiales derechos
y cuidados a las mujeres embarazadas, orientndolas, brindndoles apoyo econmico o psicolgico si ellas lo solicitaren; adems, la persona por nacer tiene
derechos patrimoniales condicionales desde que existe en el seno materno; estas normas protegen la vida desde la concepcin, pero esa proteccin no implica de ninguna manera la obligacin del Estado de encarcelar a una mujer que
no desea ser madre y decide abortar, y a quien la asiste prudentemente y cuidando de su salud para lograr su cometido y la realizacin de su plan de vida 23.
20
______Conf.
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general, cit., t. I, p. 65, con cita de Binding.
21
______R
OXIN, Claus, Derecho penal, Parte general, cit.
22
______R
OXIN, Claus, Derecho penal, Parte general, cit.
23
______Conf.
NINO, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, cit., p. 238.
124
LECCIONES Y ENSAYOS
Es ejemplificador el caso de Alemania. En ese pas es legal que un mdico

le practique un aborto a una mujer, siempre y cuando ella lo consienta y sea en
los primeros tres meses de gestacin 24. Antes de poder interrumpir el embarazo, la mujer debe acudir a los centros informativos, que le exponen todas las alternativas y ayudas a las que puede acceder si contina con su embarazo. De
esta manera se protege la vida en germen hasta el lmite en que es posible sin
anular el derecho de la mujer. Se trata de una medida alternativa a la pena, que
minimiza el conflicto.
Por otro lado, no es cierto que la vida sea protegida en forma absoluta por
el Estado de Derecho y que el valor vida deba prevalecer frente a la autonoma:
el suicidio, la decisin de acabar con la propia vida, es impune y nadie parece
ver un problema en ello, pero en definitiva se est poniendo fin a una vida y se
est valorando ms la autonoma de la voluntad que la vida 25.
Lo mismo sucede en los casos en que un paciente no quiere que lo sometan
a tratamientos mdicos que prolonguen o salven su vida. Toda persona adulta
y autnoma puede decidir sobre su cuerpo y negarse a cualquier intervencin
en l, aun si la omisin de tratamiento causare su muerte; los mdicos y todas
las personas que conozcan la oposicin del titular del cuerpo a ser auxiliado deben respetarla 26.
IV. LA JERARQUA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
En nuestra Constitucin no existe norma alguna que establezca una escala
de valores donde ciertos derechos valgan ms que otros 27. En casi todos los
conflictos entre personas existen derechos contrapuestos. El caso del aborto no
es la excepcin.
Quienes estn a favor de la penalizacin del aborto parecen no asignarle
importancia a nueve meses de autonoma, o ms bien, suelen afirmar que una
vida (en germen, futura o condicional, dira yo) vale ms que la autodeterminacin de la madre. Esto no es lo que manda la Constitucin Nacional, pues no
establece tal primaca y s obliga a reglar los derechos razonablemente sin des24
______Es
frecuente, en las legislaciones que permiten el aborto voluntario, que se limite el derecho de
la mujer a abortar a los primeros tres meses de gestacin. La razn de este lmite parece ser consecuente
con el entendimiento de que, cuando una mujer desea abortar, existe una tensin entre el derecho a la
privacidad de la mujer y el inters del Estado en proteger el bien jurdico vida en germen, y que la solucin razonable de esta situacin es la permisin del aborto voluntario durante un perodo determinado y su prohibicin, vencido ese plazo, salvo casos excepcionales que justifiquen la interrupcin del
embarazo. Se puede ver este razonamiento en el fallo Roe v. Wade.
25
______Conf.
JAKOBS, Gnther, Suicidio, eutanasia y derecho penal, cit., p. 31.
26
______En este sentido votaron los jueces Petracchi y Belluscio en Corte Sup., 6/4/1993, Bahamondez, LL 1993-D-130.
27
______Conf.
GIL DOMNGUEZ, Andrs, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar, Buenos
Aires, 2005, p. 58.
CECILIA HOPP
125
virtuarlos (art. 28). No me parece razonable suprimir uno de los derechos fundamentales (bien jurdico presente) durante nueve meses por una vida condicional (valor que podr llegar a existir).
V. LA CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS
DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER
Esta convencin tiene jerarqua constitucional desde 1994 y est vigente
en nuestro pas desde 1985; forma parte de nuestro Derecho interno, los derechos que declara y los deberes que le impone al Estado son plenamente exigibles desde su vigencia. El incumplimiento de tales obligaciones puede motivar
la responsabilidad internacional del Estado argentino.
Existe un Protocolo Facultativo de esta convencin que se ha aprobado
por ley en nuestro pas recientemente 28. Se introduce la posibilidad de defender los derechos que la convencin consagra ante el Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin contra la Mujer, presentando una comunicacin, que el
Comit recibir y considerar en los casos en que el Estado no haya cumplido
con sus obligaciones y no se haya conseguido proteccin en los tribunales ordinarios del pas. Los derechos de las personas y los deberes del Estado no cambian a raz de la ratificacin del Protocolo Facultativo.
Se ha criticado la ratificacin del Protocolo en razn de que implicara una
solapada introduccin del aborto y se dijo que ello era inaceptable 29. Con
este argumento, en verdad estn reconociendo que la penalizacin del aborto es
inconstitucional, al menos, desde 1985 en nuestro pas en virtud del art. 2.f que
impone adoptar todas las medidas adecuadas (...) para modificar o derogar leyes (...) que constituyan discriminacin contra la mujer y especialmente el art.
2.g que impone derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyen discriminacin contra la mujer y, por ltimo, el art. 16 que reza: Los
Estados Parte (...) asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos....
VI. DERECHO A LA IGUALDAD
Otro argumento en contra de la penalizacin del aborto se basa en el Derecho a la igualdad (arts. 16 y 75, inc. 23, CN). Un varn jams va a estar embarazado, solamente una mujer puede ser autora del consentimiento para que se
le practique un aborto, porque solamente la mujer, por su naturaleza, puede estar embarazada y sufrir todas las injerencias psicolgicas y fsicas que ese es28
______Ley
26.171.
29
______Conf.
Solapada introduccin del aborto, editorial de La Nacin del 9/11/2006.
126
LECCIONES Y ENSAYOS
tado le produce. Este trato desigual, por razn del sexo, impone que se analice
con mucho cuidado la necesidad de la prohibicin 30; ms an, la Convencin
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer,
que integra el llamado bloque constitucional, impone a los Estados partes en su
art. 2.g derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminacin contra la mujer.
Rawls ha dicho que el modo de conseguir las mejores reglas para que las
instituciones sociales distribuyan los derechos y deberes sera ponernos hipotticamente detrs de un velo de ignorancia, quedndonos solamente con el
uso de nuestra racionalidad perfecta, despojados de todos los prejuicios que tenemos por nuestras caractersticas de la lotera de la naturaleza, que son
aquellas caractersticas que nos diferencian de los otros y que no necesariamente elegimos (por ejemplo, el color de nuestra piel, el gnero, la posicin econmica o social, la religin) 31. Si en esas condiciones nos pusiramos a discutir
cules deberan ser las reglas de la sociedad, sin saber cules caractersticas de
la lotera natural tendremos, cuando debamos vivir segn esas reglas que nos
proponemos acordar, llegaramos a la conclusin de que las soluciones a los
problemas deben ser las menos peores para todos, en vez de elegir una solucin que sea completamente favorable para unos y completamente mala para
otros, pues no sabremos, en este pacto social hipottico, si seremos los favorecidos o los perjudicados 32.
Veamos un ejemplo: debemos elegir entre un sistema de impuestos progresivos o regresivos, es decir, que paguen ms impuestos los que mejor posicin econmica tienen, en proporcin a su riqueza y menos los que menos tienen, o bien, un sistema impositivo regresivo en el que paguen todos por igual.
En este caso se elegira, segn la regla de Rawls, el sistema de impuestos progresivos, ya que al tomar la decisin, nadie sabe si le tocar ser rico o pobre, y
los impuestos progresivos suponen que todos hagan esfuerzos equivalentes
para pagar, segn su capacidad 33.
30
______Para
dar adecuada proteccin al derecho a la igualdad se debe aplicar el estricto escrutinio cuando existe una norma que toma en cuenta una caracterstica de las llamadas sospechosas para la aplicacin de una sancin. Esas caractersticas son aquellas que las personas no eligen, sino que les son dadas o aquellas que son fundamentales para su plan de vida son ejemplos de categoras sospechosas
el sexo, la altura, la nacionalidad, la edad, la religin, la ideologa, etc. El estricto escrutinio consiste
en la inversin de la carga de la prueba de la constitucionalidad de la norma: quien defiende la validez
de esa norma debe probar que es fundamental que ella exista y tome en cuenta esas categoras. Se deja
de lado el estndar de la razonabilidad: una finalidad (proteger la vida futura) que pueda razonablemente ser conseguida, en un contexto determinado, a travs de los medios seleccionados por la norma (imponer pena al que causa aborto y a quien lo consiente). Conf. REY MARTNEZ, Fernando, El derecho
fundamental a no ser discriminado en razn del sexo, McGraw-Hill, Madrid, 1995, ps. 51/61.
31
______Conf.
RAWLS, John, Teora de la justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1979, ps.
28/31, 152/155.
32
______R
AWLS, John, Teora de la justicia, cit., p. 36.
33
______R
AWLS, John, Teora de la justicia, cit.
CECILIA HOPP
127
Llevando este razonamiento al problema del aborto, la decisin justa sera

no penalizarlo, y establecer un sistema estatal que incentive a evitar embarazos
no deseados y facilite la decisin de la mujer en favor de no abortar: los que discuten este problema no saben si sern mujeres o varones, pobres o ricos, si querrn abortar o recibirn la noticia del embarazo con alegra, o si su moral o su
religin encontrarn inaceptable o tolerable la decisin de interrumpir un embarazo. Esta incertidumbre los llevar a concluir, con los recaudos mencionados, que lo ms justo es que aborte quien quiera abortar y que quien no quiera,
no lo haga.
VII. LA INTIMIDAD Y EL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE
Si bien el Derecho a la intimidad no es la razn decisiva para sostener que
el aborto no puede ser penalizado, debe tenerse en cuenta que un proceso en el
que se investigue si existi o no la interrupcin de un embarazo en el cuerpo de
la mujer es enormemente intrusivo, y es difcil pensar en algn modo de lograr
la conviccin, sin ninguna duda, de que la mujer se someti a un aborto, prescindiendo del cuerpo de la mujer como elemento de prueba.
Sucede que la mayora de los casos en que se persigue a una mujer por haber consentido un aborto llega a los jueces por la denuncia del mdico que
atiende a la mujer que acude a un hospital pblico por una complicacin derivada de un aborto mal hecho. La denuncia por parte del mdico es un delito, a
pesar de que tenga el deber de denunciar, por su calidad de funcionario pblico;
su deber de secreto profesional prevalece por la simple razn de que el cumplimiento de un deber especial el de mdico prevalece sobre un deber de carcter general funcionario pblico 34. Si el mdico estuviera autorizado a
denunciar a sus pacientes, por el hecho de que l, adems de mdico es funcionario pblico, se privara a todo aquel que no tenga medios para pagar la medicina privada y deba por eso asistir a un hospital pblico, de su derecho a la intimidad. En caso de que haya cometido un delito que se evidencie en su cuerpo,
tendr que optar, o bien por morir, sin solicitar ayuda mdica, o bien autoincriminarse e ir a la crcel. El pobre estara en una situacin injusta de desigualdad
respecto de quien puede pagarle a un mdico que no sea funcionario pblico,
que no tiene deber de denunciar delitos.
Por otro lado, la autoincriminacin que supondra exhibirle el cuerpo,
donde se encuentran las evidencias de la comisin de un delito, a un mdicofuncionario pblico, nunca podra servir para iniciar un proceso penal y menos
an para fundar una sentencia condenatoria, pues el acusado de un delito tiene
34
______As
lo decidi la sala 1 de la C. Nac. Crim. y Corr., 14/2/1995, Zambrana Daza, Norma Beatriz, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao IV, nro. 8 B, Ad-Hoc. De acuerdo con la decisin, conf. NINO, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, cit., ps. 243/244.
128
LECCIONES Y ENSAYOS
derecho de no declarar contra s mismo, y una declaracin autoincriminatoria

solamente puede ser vlida si es decidida por el imputado en forma completamente libre y voluntaria. No es libre la autoincriminacin de quien exhibe su
cuerpo en un hospital porque su vida est en riesgo 35.
VIII. EL ABORTO EN LA ARGENTINA
Brevemente, y sin enumerar gran cantidad de datos empricos, es una realidad que la amenaza de una conminacin penal para la mujer no solamente
afecta a su derecho a practicar su plan de vida, a la igualdad y a la intimidad,
sino que demasiado frecuentemente se afecta su dignidad, su derecho a la vida
y a la integridad fsica: las cifras de mujeres que ocupan las camas de los hospitales pblicos por haberse sometido a abortos clandestinos sin condiciones de
salubridad adecuadas y con tcnicas incorrectas y la cantidad de muertes como
consecuencia de los abortos mal hechos no nos permiten pasarlo por alto. Las
mujeres que no pueden pagarle a un mdico para que les practique un aborto sin
riesgos y sin denunciarlas son las mismas que no pueden afrontar econmicamente la llegada de un nuevo hijo qu alternativas le da el Estado a estas mujeres que saben que no podrn darle una vida digna a un nuevo ser, a mujeres
que no pueden asegurarse la subsistencia ni siquiera a s mismas?
Quienes sostienen que es inmoral abortar pierden de vista que ms inmoral es llevar a miles de mujeres a la muerte cuando intentan interrumpir un embarazo. Se trata de un intento hipcrita de eludir la responsabilidad social por
la pobreza, la falta de instruccin y de salud de gran parte de la poblacin.
El Derecho no puede prescindir de tener en cuenta la realidad social: en la
Argentina la mayora de las familias son pobres, no acceden a la informacin
necesaria para evitar embarazos no deseados ni a los mtodos de anticoncepcin, a pesar de que hay leyes que imponen la entrega de anticonceptivos hormonales y preservativos gratuitamente y que ponen a disposicin la informacin sobre salud reproductiva; lo cierto es que todo esto no llega en forma
efectiva a quienes lo necesitan.
En nuestro pas hay entre 460.000 y 600.000 abortos por ao, casi un aborto por nacimiento registrado 36. Adems, hay solamente una condena cada
100.000 hechos 37. Estas cifras demuestran una grave e insuperable inefectividad del sistema penal y lo ridiculiza: ninguna mujer que no desea estar embarazada se encuentra con verdaderos obstculos para abortar. La mujer que pue35
______En
este sentido se pronunci la C. Nac. Crim. y Corr. Capital Federal, en pleno, 21/8/1966, Natividad Fras. Tambin en el caso Zambrana Daza, Norma Beatriz, mencionado en la nota anterior.
36
______C
ARABAJAL, Mariana, Las cifras para abrir el debate, Pgina/12 del 2/6/2007.
37
______Datos extrados de un artculo de doctrina: GIL DOMNGUEZ, Andrs, Aborto voluntario: la
constitucionalizacin de la pobreza, LL 1998-F-552.
CECILIA HOPP
129
da pagar un precio alto para que le realicen la intervencin en forma segura lo

har y continuar su vida del mismo modo que antes; la mujer pobre abortar
por otros medios y pondr en riesgo su propia vida. En cualquier caso, si el
aborto no afecta gravemente a la salud de la mujer, nadie se enterar de lo sucedido.
No quisiera pensar que se confa en que la norma que penaliza el aborto
protege el valor de la vida, porque entonces s que la vida no vale nada.
La ausencia de denuncias y de procesos judiciales por casi todos los casos
de aborto crea una fuertsima presuncin de que no existe un conflicto de gran
entidad: cuesta imaginar que nadie note que una persona adulta desaparece,
deja de existir, los homicidios nunca pasan desapercibidos, tampoco los robos,
porque existe un conflicto; en el caso de los abortos la regla es que no sean denunciados porque no hay injerencia por parte de una persona en la autonoma
de nadie.
Por otro lado, el hecho de que tantas mujeres se sometan a prcticas abortivas demuestra que en verdad no existe el consenso necesario para mantener
la penalizacin en un Estado democrtico de Derecho, no solamente por la frecuencia y masividad de la realizacin de la conducta que actualmente est prohibida, sino tambin porque la mayora de la poblacin considera que el aborto
no debe estar prohibido 38. Para amenazar con pena legtimamente una conducta debe haber un consenso prcticamente unnime en la sociedad acerca de que
esa conducta es reprobable y debe ser perseguida por el Estado la persona que
la cometa 39.
IX. ASPECTOS PROBLEMTICOS
Teniendo en cuenta los argumentos de este trabajo, es necesario concluir
que es conveniente una reforma legislativa.
He sugerido que la penalizacin del aborto es inconstitucional o, al menos, que cualquier juez tendra buenos argumentos para declarar la inconstitucionalidad de los tipos penales referidos a la interrupcin voluntaria de embarazos. Sin embargo, esta opcin no parece ser la ms sana desde el punto de
vista democrtico. Ms valioso sera que se d un profundo debate en la sociedad, en el que sean escuchadas las voces de todos los que podran sentirse afectados por la nueva norma.
Hay que tener en cuenta que el Poder Judicial y el control de constitucionalidad son cuestionados por ser contramayoritarios y por no tener legitimidad
democrtica.
38
______C
ARABAJAL, Mariana, Las cifras..., cit. Ver tambin La Nacin del 23/6/2007, Sondeo en
apoyo del cambio legal y la pgina de Internet www.despenalizacin.org.ar.
39
______Conf.
STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal..., cit., ps. 6/7, 17/18.
130
LECCIONES Y ENSAYOS
Los jueces son elegidos por los poderes polticos que tienen legitimidad
en un momento determinado y adquieren estabilidad en sus cargos, mientras
dure su buena conducta; son representativos de las mayoras slo en forma
indirecta. No estn sujetos al control de las mayoras en cuanto al contenido poltico de sus decisiones, como s lo estn los miembros de los Poderes Ejecutivo y
Legislativo, cuando se someten peridicamente a elecciones; los jueces solamente
pueden ser destituidos por los poderes polticos cuando hayan cometido graves
irregularidades en el ejercicio de sus funciones 40. Es por esto que, desde el punto
de vista de la democracia, sera mejor y ms justo que se discuta abiertamente en
la sociedad el problema del aborto, en lugar de que la fundamental decisin de despenalizarlo sea dejada en manos de una persona, de tres o de siete, que no han sido
elegidas por las mayoras y no las representan adecuadamente.
Aqu se argument en el sentido de que la autonoma de la mujer no puede
ser cercenada para que, cuando est embarazada, no pueda decidir dejar de estarlo en un momento anterior al nacimiento natural del nio que gesta. Consecuentemente con este modo de pensar, puede sostenerse que el aborto debe estar permitido hasta el momento en que el feto es viable fuera del seno materno,
esto es, actualmente, los cinco meses de gestacin, aproximadamente. Luego
de ese tiempo, la mujer puede solicitar la induccin al parto, de modo tal que
el nio nazca y se le proporcionen todos los tratamientos posibles para mantenerlo bien de salud y lograr que sobreviva.
Sin embargo, parece que puede resultar inapropiado establecer legislativamente un plazo para poder realizar abortos y, vencido ste, que se realice una
induccin. Sabemos que es cientficamente posible que un nio nazca despus
de cinco meses de gestacin y sobreviva sin embargo, quienes nacen en forma
muy prematura tienen, frecuentemente, problemas de salud que, en algunos casos, pueden afectarlos durante toda la vida. Parece difcil de aceptar que la decisin de inducir al parto pueda determinar que la nueva persona tenga deficiencias importantes de por vida. La solucin de este problema, consecuente,
en principio, con lo sostenido en este trabajo, parece ser que en cada caso concreto se estudien las condiciones de desarrollo del feto, para ver si tendr posibilidades de nacer sin mayores problemas de salud, es decir, si ha llegado,
concretamente, a tener algn grado de autonoma; si se concluye que el feto es
ya viable, parece que el aborto ya no debera ser posible, pero s la induccin
al parto.
Lo central es que las mujeres no estn obligadas a permanecer embarazadas, si su voluntad es dejar de estarlo, sin que ellas tengan derecho a disponer
del feto que, por el tiempo de desarrollo que tiene, ya tiene posibilidad de pro40
______Sobre
este tema se puede ver un desarrollo mayor y ms profundo en el excelente ensayo de BENENTE, Mauro, Decretos de necesidad y urgencia en la reforma de 1994. Problemas del mensaje y sus
receptores en el ejercicio del control de constitucionalidad, en este mismo volumen.
CECILIA HOPP
131
longar su vida sin depender del cuerpo de ella. El feto viable ya tiene un grado
de autonoma y es, por eso, un ser valioso, portador de todos los derechos inherentes a las personas.
Sin embargo, al reconocer que un feto viable ya tiene suficiente valor
como para que su vida sea protegida se torna problemtico sostener que la autonoma de la mujer debe prevalecer sobre la vida biolgica del feto, porque, en
verdad, el conflicto es ya autonoma versus autonoma. El problema que representa la situacin de que una mujer desee dejar de estar embarazada antes de
que el feto nazca en forma natural, pero habiendo pasado suficiente tiempo
como para que el feto pueda, razonablemente, prolongar su vida fuera del vientre de la mujer, aunque, con gran probabilidad de sufrir gravsimos problemas
de salud, debe ser otra cuestin central del debate sobre la despenalizacin y legalizacin del aborto.
Existen otros problemas que una ley que despenalice el aborto deber
afrontar, como la objecin de conciencia. Muchos mdicos pueden sentir que
realizar un aborto violenta sus convicciones morales. Me parece que es importante dejar a salvo el derecho de los profesionales de la medicina a ejercer su libertad de conciencia y permitirles negarse a realizar abortos. En estos casos
existe una tensin entre el derecho del mdico y de la mujer a que le practiquen
un aborto. Se trata de una cuestin verdaderamente delicada, que debera estar
en el centro de la discusin acerca de la despenalizacin y legalizacin del
aborto.
Aunque el aborto sea practicado en forma masiva, hay que tener en cuenta
que en nuestro pas hace muchsimos aos que es considerado un delito y eso
provoca que la realizacin de abortos, tanto por parte de las mujeres que los solicitan como de los mdicos que los realizan, sea un tema tab, algo que se calla
y se niega. Esto es provocado por el miedo a la persecucin penal, y por la desaprobacin social y cultural que suele representar la comisin de un delito, sumado a la abierta opinin de la Iglesia, en el sentido de que cometer un aborto
es cometer un pecado. Es por esto que es previsible que muchos mdicos deseen declarar que ellos no estn de acuerdo con realizar abortos. Pero es esperable que, luego de la despenalizacin se profundice el cambio cultural, y el
aborto deje de parecer un acto incorrecto. Con un cambio de ley, la desaprobacin social puede disminuir y los problemas de objecin de conciencia sern
menos frecuentes que al comienzo.
X. REFLEXIONES FINALES
He centrado mis argumentos en favor de la despenalizacin del aborto en
el valor de la autonoma de la mujer que debe decidir si desea continuar con un
embarazo o interrumpirlo. Para concluir este ensayo, creo necesario volver a
afirmar que la autonoma de la voluntad es el fundamento de la existencia de
132
LECCIONES Y ENSAYOS
cualquier derecho y es por eso que no puede ser tratado como un valor de segunda jerarqua.
El Estado de Derecho surge a partir de un pacto o contrato social suscripto
por muchos individuos libres 41. De esa manera se conformaba la sociedad civil
y se creaba el Estado, que deba acabar con la violencia y brindar seguridad a
los ciudadanos. Los individuos, libres por naturaleza, enajenaban parte de su
autonoma, para lograr conservar su vida y su tranquilidad 42. Ese Estado deba
ser limitado, para evitar que el reconocimiento del deber de obediencia a un soberano permitiera que se prive a los individuos de la porcin de libertad que
conservaban. Para limitar al Estado surge el constitucionalismo y la regla del
artculo 19 de nuestra Constitucin, que deja a salvo la porcin de autonoma
que los individuos se reservaron para s al pactar la creacin de un soberano 43.
El Estado tiene su fundamento en la autonoma de la voluntad de las personas que estn de acuerdo en que es mejor ceder un poco para conservar bastante de su libertad natural de elegir el propio plan de vida, renunciando a daar
a otro; tal es la idea ficcional que justifica la existencia del derecho y del Estado.
La autonoma no puede ser de menor jerarqua que otro derecho, pues es
la nica que legitima el Derecho y permite la existencia de todos los otros derechos.
La Constitucin y el Estado de Derecho no pueden estar por debajo de las
convicciones religiosas o morales de una porcin de la sociedad. Las normas
deben ser creadas conforme a las preferencias de la mayora de los ciudadanos,
pero solamente se puede amenazar con pena las conductas que, adems de ser
tendentes a daar a otro, sean percibidas en forma prcticamente unnime por
la comunidad como conductas que si estuvieran permitidas y fueran practicadas usualmente, causaran la destruccin de la sociedad civil 44.
El aborto es practicado de hecho en forma masiva y una buena porcin de
los argentinos no cree que sea reprobable interrumpir un embarazo, estn convencidos de que nunca debera ser perseguido quien intervenga en un aborto. Es
por ello que interrumpir un embarazo no puede ser un delito: no es respetuoso
del Estado de Derecho mantener los tipos penales que amenazan a las mujeres
y a los mdicos que intervienen en abortos consentidos.
41
______Conf.
entre otros, LOCKE, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil, Ladosur, Buenos Aires, 2002, p. 71; ROUSSEAU, Jean J., El contrato social, Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 8; HOBBES,
Thomas, Del ciudadano y Leviatn, trad. de E. Tierno Galvn y M. Snchez Sarto, 4 ed., Tecnos, Salamanca, 1993, p. 128.
42
______L
OCKE, John, Segundo tratado..., cit., ps. 89/92.
43
______L
OCKE, John, Segundo tratado..., cit. Tambin, entre otros, conf. GARGARELLA, Roberto, El
derecho a la protesta. El primer derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 241; NINO, Carlos, tica
y derechos humanos, Paids, Buenos Aires, 1984, p. 259. Ver adems el fallo Corte Sup., Bazterrica,
LL 1986-D-550 y ss.
44
______Conf.
STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal..., cit.
CECILIA HOPP
133
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ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO DE LAS

FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS
IGNACIO ANZOTEGUI
IGNACIO ANZOTEGUI
I. INTRODUCCIN
En la actualidad, el derecho de daos plantea una enorme cantidad de problemas relacionados con el avance tecnolgico, la proteccin del medio ambiente
y del consumidor, por nombrar slo algunos. La aparicin de estos nuevos fenmenos provoc un cambio de paradigma en esta disciplina, el cual podramos sostener que se produjo con la sancin de la ley 17.711, momento a partir del cual
suele decirse que el derecho de daos se reinterpret o reformul para dar solucin a la nueva realidad posrevolucin industrial que nos acompaa.
Esto se ha producido, principalmente, a travs de cierto cambio de concepcin del sistema de reparacin de daos, lo cual se llev a cabo considerando como elemento trascendental del sistema no ya la culpabilidad, sino el
acaecimiento de un dao injusto, y el deber de repararlo.
De forma que, actualmente, se entiende que el resarcimiento de los daos
encuentra su norte y su lmite justamente en el dao causado y en la posibilidad
de repararlo, en especie o por medio de una indemnizacin sustitutiva; siendo
entonces lo trascendente del derecho de daos su funcin reparadora de los perjuicios sufridos, a travs del mecanismo de la indemnizacin, que debera ser
en principio del mismo tipo o cuanta que el dao causado, el cual posibilita al
sujeto daado quedar en la misma situacin en la que se encontraba antes de
ocurrido el dao.
As, suele entenderse que este nuevo fenmeno hace que nuestro derecho
de daos tenga una orientacin plenamente resarcitoria, siendo sta la funcin
casi excluyente que se le atribuye.
La intencin de este trabajo es justamente formular dos posibles objeciones a las ideas anteriormente comentadas. La primera se centra en que no resulta correcto a mi entender sostener sin reparos que la orientacin de nuestro derecho de daos sea clara y exclusivamente resarcitoria; con exclusin de la
funcin sancionatoria, la cual fue sostenida hace cierto tiempo por numerosos y prestigiosos dogmticos, sobre todo antes de la sancin de la ley 17.711.
136
LECCIONES Y ENSAYOS
La segunda tiene que ver con que tampoco parece acertado sostener que,
por un lado, el derecho de daos, como sistema normativo, logra en los hechos
slo el objetivo de reparar el dao causado, y que, adems, es loable que as sea.
En este aspecto, intentar un anlisis de tipo descriptivo para verificar si a partir
del establecimiento de la obligacin de reparar no se derivan otros resultados
que tambin tengan que ver con el ordenamiento de las conductas humanas.
Y por el otro, tampoco sera acertado, desde la poltica legislativa, entender el derecho de daos como una herramienta que persigue slo objetivos de
reparacin de daos, sin considerar que puede y, a mi entender, debe perseguir objetivos muy distintos de ste. En este aspecto, se intentar analizar lo
que considero que el derecho de daos debera tener como objetivos primordiales, y hacer algunas consideraciones bsicas a partir de las cuales stos deberan
ser buscados.
II. EL CAMBIO DE CONCEPCIN. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EN EL CDIGO DE VLEZ Y EL DERECHO DE DAOS EN LA ACTUALIDAD
No es casual que nuestra doctrina haya comenzado a acuar la expresin derecho de daos para designar al sistema de responsabilidad civil. Esto no es ms
que el reflejo del cambio de paradigma que ha sufrido la disciplina, que comenzara
a vislumbrarse incluso con anterioridad a la reforma de la ley 17.711.
La denominacin antes acuada, responsabilidad civil, denotaba una
orientacin punitiva, sobre la cual estaba indudablemente basado el sistema reparatorio del Cdigo Civil, ideado por Vlez Sarsfield a mediados del siglo XIX.
Analizando el concepto responsabilidad, Alterini nos deca que, en sentido estricto, se dice responsable a quien, por no haber cumplido, se le reclama una
indemnizacin. Esta acepcin que comnmente se le da al concepto, en cuanto se
asigna el deber de reparar el dao jurdicamente atribuible causado por el incumplimiento, y a continuacin, seala que, tomando en cuenta este concepto, la responsabilidad tiene alcances de sancin, desde que se entiende por tal la consecuencia de ndole jurdica que corresponde a la infraccin de un deber; tal consecuencia
significa un disvalor para quien es pasible de ella, y as, (e)n tal alcance la responsabilidad enlaza el deber de reparar frente a otro sujeto 1.
En tal sistema, la atribucin jurdica del dao al agente daador, esto es,
la responsabilidad, ms all de la reparacin que con ello se lograba, tena por
principal objetivo hacerle asumir las consecuencias de sus actos como un acto
estatal de reproche, por lo cual ese reproche era slo justificado por el sistema
cuando el agente, adems de ser pasible de imputacin moral 2 del hecho dao1
______A
LTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LPEZ CABANA, R. M., Curso de obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985.
2
______La
imputacin moral, conceptualmente, implica que un hecho puede ser imputable en trminos
IGNACIO ANZOTEGUI
137
so, haba obrado con intencin de daar (dolo civil extracontractual), haba incurrido en un incumplimiento de contrato en forma deliberada (dolo civil contractual) o cuando haba obrado negligentemente segn conforme a los estndares de conducta que le eran exigibles, segn las circunstancias de tiempo y de
lugar, y de acuerdo con sus condiciones personales, derivando ese obrar culposo en un dao extracontractual o en el incumplimiento de un contrato. De esta
forma, se entenda que la base fundamental de la teora de la responsabilidad
era la aptitud de imputacin del sujeto 3.
La reparacin del dao causado pareca ser algo secundario o consecuente
al reproche 4, de all que dicho dao slo era reparable cuando la conducta que
lo provocaba era susceptible de ser sancionada por su carcter disvalioso; esto
es, cuando haba mediado culpa o dolo en el agente, adems de la exigencia de
voluntariedad de sus actos.
En otras palabras: El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield enfoca (o enfocaba) la responsabilidad en vistas a la sancin ms que a la reparacin, porque la
conducta del agente determinaba el nacimiento de la indemnizacin: slo era
responsable el autor cuando l era culpable 5.
Indudablemente, este concepto de responsabilidad posea una gran connotacin de tipo moral, puesto que slo se justificaba la sancin-reparacin en
el disvalor de la accin y no en el disvalor del resultado; y justamente all podemos hallar la explicacin del antiguo principio segn el cual no hay responsabilidad sin culpa.
de causalidad fctica a un sujeto (de lo cual se sigue que la relacin causal se determina desde la funcin
causa-efecto entre los hechos) y que adems el acto inicial que ha dado comienzo a la cadena causal
ha sido llevado a cabo voluntariamente. Es un concepto que he tomado de Llambas (LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999), con el nico objetivo de sistematizar el esquema de la responsabilidad civil sostenido antes de la sancin de la ley 17.711, en particular porque pone de resalto dos conceptos que eran slidamente sostenidos en ese entonces: la
necesidad de que la conducta daosa fuera consciente o voluntaria, y que la causalidad es un criterio
que conecta causalmente a los hechos. En la actualidad, adems de comenzar a prescindirse de dicha
voluntariedad en el inicio de la cadena causal, suele sostenerse que la causalidad es un determinado criterio ms bien intelectual que natural para imputar un hecho a un sujeto, que puede no pasar por
la atribucin de ste recurriendo a criterios de causa-efecto. Pese a ello, y en lo sustancial, creo que el
derecho de daos actual sigue considerando una causalidad fctica de los hechos (por lo menos en el
sentido de que atribuye hechos y no responsabilidad sobre ellos), aunque la atribucin causal dependa
de la aplicacin de una norma en particular, en nuestro caso los arts. 901 a 906, CCiv.
3
______L
LAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil, cit.
4
______Al respecto, tambin se ha dicho: Los fundamentos remotos de la responsabilidad civil y de
la responsabilidad penal son comunes, la reparacin estaba teida de venganza por parte de la vctima
y de punicin respecto del culpable (LAMBERT-FAIVRE, Y., La evolucin de la responsabilidad civil.
De una deuda de responsabilidad a un crdito de indemnizacin, Revue Trimestrelle de Droit Civil,
Paris, I. 1, 1987; Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 1999).
5
______A
LTERINI, J. H. y otros, Derecho de daos, Coleccin, La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 38.
La aclaracin me pertenece.
138
LECCIONES Y ENSAYOS
Este sistema tena su razn de ser, que puede ser entendida a travs de breve anlisis histrico, el cual nos lleva indudablemente a situarnos en la revolucin industrial 6 y a valorar los alcances del impacto que provoc.
La primera revolucin industrial, surgida en Inglaterra en la segunda
mitad del siglo XVIII, haba provocado, a nivel tecnolgico, el surgimiento del
maquinismo, que posibilit la mecanizacin de la industria; ello en virtud de
tres factores: el surgimiento y la aplicacin de un nuevo tipo de energa el
carbn, el uso de nuevos materiales como el acero y el hierro, y el surgimiento de nuevas fuerzas motrices, como la mquina de vapor.
Asimismo, la segunda revolucin industrial, cuyo comienzo los historiadores suelen precisar en 1850 aproximadamente, aadi dos nuevos tipos de
energas disponibles: el petrleo y la electricidad, al mismo tiempo que se disearon mecanismos como los transformadores y los alternadores, que permitieron la cmoda aplicacin de dichas innovaciones a la industria.
Ya con la primera revolucin industrial comenzaron a suscitarse las nefastas consecuencias sociales que este movimiento habra de tener. La revolucin demogrfica que se produjo por el traslado de innumerables campesinos
para trabajar en las fbricas provoc el hacinamiento de miles de personas en
las ciudades industriales; el impulso industrial desenfrenado hizo que las
condiciones de labor de los obreros fuesen deplorables.
En lo que a nuestro tema se refiere, la aplicacin de estas nuevas tecnologas a los procesos productivos, e incluso a la vida cotidiana de las personas,
provoc la existencia de nuevas hiptesis de daos no reguladas hasta el momento, y no explicables o entendibles desde la ptica del principio pars responsabilit sans faute.
Los daos, entonces, ya podran no ser causados por las personas directamente, sino por los instrumentos, muchos de ellos muy peligrosos (sobre todo
la maquinaria utilizada en las grandes fbricas, que muy comnmente produca
la muerte de cientos de trabajadores), por lo cual el derecho, como muchas veces, deba readaptarse a la realidad social 7.
Mosset Iturraspe, siguiendo a Villey, sostiene que, en realidad, el sistema
de responsabilidad civil, con la aristas antes comentadas, surgi como un mecanismo al servicio de los daadores, para defender sus intereses, y que justa6
______Si
el lector se encuentra interesado en profundizar este breve anlisis histrico, pueden consultarse: Enciclopedia On line Wikipedia, http://es.wikipedia.org/wiki/Portada, voces Revolucin Industrial y relacionadas, fecha de consulta: 28/8/2006; y HOBSBAWM, E., Industria e imperio, Ariel,
Barcelona, 1999, caps. 3, 4 y 6.
7
______Ello
porque la regulacin civil de la poca no tena prevista la reparacin de los daos causados
por las cosas, razn por la cual la reparacin no proceda, puesto que al analizarse los presupuestos
de la responsabilidad civil, se encontraba que no haba mediado culpa en el empleador dueo de la maquinaria, en un sistema que requera de ella ineludiblemente para asignar al daador el deber jurdico
de reparar.
IGNACIO ANZOTEGUI
139
mente esta idea es la que fundamenta el pars responsabilit sans faute; esto es, la
ausencia de reparacin cuando no hay un posible reproche de conciencia al agente
daador, y ya no una concepcin moralista de la responsabilidad 8, dndose as
una teora de la responsabilidad divorciada de la realidad y del orden natural de
la cosas, que no estaba destinada a servir a un reparto justo de los daos 9.
No parece muy acertado desde el punto de vista histrico sostener ello si
recordamos que el sistema de la responsabilidad basado en la nocin de culpa
proviene desde la poca del derecho romano, momento en el cual no exista el
problema del maquinismo como situacin generadora de daos.
Volviendo al impacto de la industrializacin, tenemos que, a partir de ella,
el hombre comenz una carrera de desarrollo tecnolgico utilizando dicha tecnologa no slo en el desarrollo industrial, sino como medio de mejorar su calidad de vida. Pero al intentar disear mquinas y programas que proveyeran a
esos fines, que tuvieran la capacidad de reemplazar al hombre en funciones
que histricamente han sido suyas o que llevaran adelante tareas que el propio
hombre se habra encontrado imposibilitado de realizar, perdi gran parte del
control sobre la tecnologa de la cual se serva.
De esta manera, la revolucin industrial ha determinado el aumento de
las hiptesis de daamiento, por la utilizacin de los complejos mecanismos de
produccin y la intervencin de cosas en la causacin de daos. Con el industrialismo, y sus efectos culturales: maquinismo, urbanismo, capitalismo y consumo, aumentan los infortunios laborales, aparecen los accidentes areos, los
ocasionados por la circulacin de automotores, los daos por productos elaborados, y los originados por las cosas riesgosas o peligrosas 10.
Este hecho crucial puso en jaque al sistema clsico de la responsabilidad
civil.
Ello se produjo respecto de varios de los presupuestos que eran condicin
para establecer el deber de reparar. En primer trmino, porque la intervencin
de maquinarias en la causacin de daos volvi ms compleja la determinacin
de la relacin causal entre la conducta daosa y el dao 11, afectando el anlisis
de dicho requisito.
8
______M
OSSET ITURRASPE, en ALTERINI, J. H. y otros, Derecho de daos, cit., t. III, p. 31. As, a rengln seguido, afirma que estaba Destinado a dificultar el camino hacia una sentencia de condena. Con
el convencimiento de que daan los que hacen, construyen, producen, intercambian, prestan servicios;
aquellos que movidos por el afn de lucro hacen al progreso y al desarrollo; facilitar la indemnizacin
se convierte, desde la ptica liberal-individualista, a partir de la concepcin manchesteriana, preocupada por defender la industria incipiente, en una actitud reaccionaria, obstruccionista, contraria del orden vigente (Villey). Asimismo, ver MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por daos, Parte general, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 14 y ss.
9
______A
LTERINI, J. H. y otros, Derecho de daos, cit., t. III, p. 27.
10
______A
LTERINI, J. H. y otros, Derecho de daos, cit., t. III, p. 39.
11
______Por
ejemplo, en los casos de accidentes sufridos por trabajadores mediante la utilizacin de ma-
140
LECCIONES Y ENSAYOS
Pero ms importante an, aunque ntimamente relacionado con lo primero:

el sistema no poda justificar legalmente; esto es, desde el anlisis particular de los
elementos de la responsabilidad civil, la responsabilidad de aquellos agentes daadores que, pese a provocar causalmente daos injustos en terceros, cumplan en
su accionar daoso con los estndares de conducta que les eran exigibles.
Esto se deba a que el sistema se encontraba con hiptesis de dao en las que
resultaba totalmente justo establecer la reparacin, pero que al no existir el elemento culpa en el accionar del daador, deba eximrselo de responsabilidad.
Es ms, no slo se requera necesariamente la existencia de culpa en el daador, sino que, a nivel de la norma procesal, y por aplicacin de la teora de la
carga de la prueba 12, el damnificado que iniciaba un proceso judicial tendiente
a reparar el dao deba acreditar la existencia de culpa en el agente daador y,
de no lograr hacerlo, su reclamo no tena recepcin jurisdiccional favorable.
Por otro lado, la intervencin de la tecnologa tambin provoc un aumento cualitativo y cuantitativo de los daos, ello consecuencia de que la potencialidad daadora del hombre sin la utilizacin de la tecnologa es sumamente inferior a la potencialidad daadora humana con intervencin de la moderna
maquinaria, lo que gener problemas no slo para la cuantificacin de cada rubro, sino en cuanto a la determinacin de los rubros indemnizables en cada
caso, teniendo en cuenta que ello mismo se realiza desde el rgimen de imputacin de consecuencias.
La forma que el derecho ha encontrado para intentar superar esta situacin
ha sido poner el acento del sistema no ya en la culpa del agente daador, sino
en el dao sufrido en principio injusto, prescindiendo en ciertos casos de
la existencia de culpa en el agente daador 13. Por ello es que se ha permitido
quinarias, que eran clsicos en la Inglaterra pos revolucin industrial. Hoy en da no tenemos problema
en justificar la responsabilidad del empleador, pero en ese entonces no resultaba tan sencillo establecer
que, causalmente, el empleador haba provocado el dao al empleado, al dotarlo de dicha maquinaria
para que la utilizase en sus tareas laborales, porque justamente el empleado era quien operaba la maquinaria y quien en ltima instancia poda ser considerado como el causante de su propio dao. Por otro
lado, si bien el criterio de causalidad fctica poda llegar a superar este problema, al estar limitado por
la previsibilidad, originaba la imposibilidad de hacer responsable al empleador cuando ste no podra
prever la consecuencia daosa para su empleado.
12
______La
teora de la carga de la prueba, vigente en ese entonces y cuya actual aplicacin normativa
surge de todos los cdigos procesales del pas (en nuestro mbito, esta actualmente contenida en el art.
377, prr. 2, CPCCN), implica que cada una de las partes debe o, mejor dicho, tiene la carga de probar
el presupuesto de hecho de la norma que invoque como fundamento de su pretensin. sta es la razn
por la cual quien demandaba por daos, al requerir el derecho de fondo la existencia de culpa en el daador, tena la carga de probar la culpa de ste y, de no hacerlo y de no lograrlo, la propia nocin de
carga procesal (imperativo del propio inters) haca que se perdiera el litigio. En la actualidad, esto no
es as en todos los casos, dado que en los supuestos de responsabilidad objetiva se genera una inversin
de la carga probatoria en lo atinente a la prueba de la culpa.
13
______Por
ejemplo, la responsabilidad objetiva prevista en el art. 1113, prr. 2, CCiv., implica no slo
la existencia de un factor objetivo de atribucin, de lo cual surge que no se valora la hiptesis si la conducta del daador en trminos de diligencia, sino que tambin implica una inversin de la carga pro-
IGNACIO ANZOTEGUI
141
imputar responsabilidad a sujetos por daos causados por las cosas, por daos
no producidos causalmente por el agente e incluso por daos causados por actos involuntarios.
La denominada objetivizacin del derecho de daos actual apunta, en
parte, a encontrar a las personas que deben 14 responder por los daos no causados por conductas humanas reprochables por ejemplo, acuando conceptos como el riesgo creado, el aprovechamiento de la cosa, la responsabilidad
colectiva o simplemente con la extensin de los obligados al resarcimiento,
ms all de su participacin menor o mayor en su causacin 15 y, por sobre todas las cosas, ms all de la existencia de culpabilidad en la conducta de agente
daador, puesto que lo trascendente es lograr la reparacin del dao.
De all que el actual concepto de responsabilidad pareciera diferir bastante del anterior. La mayora de la doctrina sostiene que ha dejado de implicar un
reproche moral y que slo establece la necesidad de reparacin frente a un dao
injusto, importando entonces slo la injusticia del dao causado y no lo reprochable de la conducta daadora.
Por ello, y al efecto del presente trabajo, intentar una definicin actual
del concepto de la responsabilidad. La responsabilidad creo que debera considerase como un deber puramente legal, determinado ex ante por la norma, que
establece que determinadas personas, ante el acaecimiento de un evento daoso
sobre otra u otras personas, ya sea directamente en sus cuerpos o en su espiritualidad, o indirectamente en las cosas contenidas en su patrimonio, debern
cargar con los costos de reparacin de ese dao. Se trata as de una imputacin
jurdica (no fctica ni moral) determinada normativamente, que luego hace
que, en el caso concreto, un sujeto quede obligado a la reparacin de un dao 16.
Para finalizar la idea del presente apartado, debemos decir que, tal como el
lector habr podido concluir, actualmente suele entenderse que la responsabilidad
civil es, en principio, de orientacin resarcitoria, a comparacin del sistema del
Cdigo de Vlez, en el cual tena evidentemente una orientacin punitiva.
batoria, dado que es el demandado quien debe acreditar la existencia de culpa, ya sea del actor como
de un tercero por el cual no debe responder, aunque ello no quiere decir que dicho artculo haga presumir la relacin causal entre el hecho y los daos.
14
______Este
deber, como se viene sealando, no hace alusin a ninguna cuestin de reproche moral,
sino a que el ordenamiento jurdico, de acuerdo con ciertas consideraciones de carcter agregativo, indica ex ante quienes sern los responsables frente a determinado hecho daoso, quienes pueden no ser
incluso los ms cercanos del dao dentro de la cadena causal. stos sern los que deben responder;
por ello en la definicin de responsabilidad que propondr, se la conceptualiza como un deber legal.
15
______Es
discutible si la legislacin podra establecer como responsable, ex ante, de determinados hechos a sujetos que carecen de total participacin en la cadena causal, porque es un tema que excede el
marco del presente trabajo, aunque me limito a sealar que ello s sera totalmente posible en teoras
como el anlisis econmico del derecho.
16
______Ver
lo expuesto respecto del funcionamiento del concepto de la responsabilidad en el ap. B, del
punto III del presente trabajo.
142
LECCIONES Y ENSAYOS
III. EL ANLISIS DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Luego de este somero anlisis de la actualidad del derecho de daos, cabe
analizar la normativa positiva a los efectos de comprobar si lo antes dicho tiene fiel reflejo en la realidad o si debemos realizar ciertas abstenciones a la hora
de afirmarlo 17.
Una buena forma de llevar a cabo ello es hacer un anlisis de algunos de
los aspectos ms relevantes de la responsabilidad civil, individualmente considerados y en su conjunto, para ver si realmente resulta acertado hacer tales aseveraciones.
1. El hecho humano en la responsabilidad extracontractual
Podramos situarnos en el primer elemento de la responsabilidad, el incumplimiento objetivo o el hecho humano, ya sea que nos estemos refiriendo
a los mbitos contractual o extracontractual.
Al respecto, podemos mencionar que el Cdigo Civil, en su art. 900, dispone: Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad no producen por s obligacin alguna. Asimismo, en la respectiva nota,
leemos: El elemento fundamental de todo acto es la voluntad de quien lo ejecuta. Es por eso que el hecho de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos no es considerado en el derecho como un
acto, sino como un acontecimiento fortuito.
Como consecuencia de ello, el art. 907, CCiv., dispone actualmente que
en caso de daos causados por hechos involuntarios, slo se responder si el
dao enriqueci al autor del hecho y en la medida en que se hubiere enriquecido
con el dao causado.
El prr. 2 de dicho artculo, agregado por la ley 17.711, establece: Los
jueces podrn disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio
del autor del hecho y la situacin de la vctima.
Detengmonos un momento a analizar las implicancias de estas normas.
El principio general que de ellas emana es que los sujetos son responsables slo
cuando cometen actos voluntarios, y slo sern responsables cuando se vean
inmiscuidos en un acto involuntario 18 cuando hayan obtenido un beneficio
17
______El
lector notar, a lo largo de este acpite, que el problema de la orientacin resarcitoria de la
responsabilidad actual esta ntimamente relacionado con el debate acerca del alcance de la indemnizacin, esto es, si el sistema prev o debe prever una indemnizacin integral o slo una indemnizacin
plena. Al respecto, puede verse ALTERINI, A. A., Las ideologas en el tratamiento de la limitacin
cuantitativa de la responsabilidad, LyE, nro. 72-73-74.
18
______Utilizo
la expresin acto involuntario pese a estar consciente del error que conlleva la expresin, por considerarla ms adecuada a los efectos del desarrollo del argumento. En rigor de verdad, hecho humano voluntario conforma un acto, por lo cual al carecer de voluntariedad deberamos hablar de
hecho humano.
IGNACIO ANZOTEGUI
143
de ese hecho daoso, y slo respondern por las sumas obtenidas por este injusto beneficio.
Tambin es de notar que el prr. 2, que pareciera funcionar cuando no
pueda responsabilizarse al agente daador de acuerdo con lo previsto en el prr.
1, se justifica a s mismo slo en razones de equidad o de justicia distributiva.
Por lo tanto, cabe concluir que, aun a esta altura de la historia, nuestro sistema repudia la idea de condenar a indemnizar a quien no ha obrado voluntariamente, porque justamente l no ha decidido provocar el dao, siendo en algn sentido vctima de determinadas circunstancias, en muchos casos
imprevisibles o incontrolables, que en definitiva son las causantes del dao
(por ejemplo, un estado de alienacin mental).
No es difcil ver que, en este aspecto, sobrevive an la idea de reproche
moral que antes esbozramos; todava sigue siendo chocante en algn punto
castigar con la obligacin indemnizatoria a quien no ha querido causar un
dao, quien no ha tenido la culpa 19, y sta es la razn que justifica el principio mencionado, contenido en el art. 900, CCiv. 20.
Personalmente, creo que ello tiene que ver con la creencia liberal de que
las cosas deben soportarse u obtenerse en virtud del mrito o de la falta de l.
As como creemos en el merecimiento de las cosas, en que la gente obtenga lo
que tiene gracias a la ejecucin de acciones voluntarias que ha emprendido con dicho objeto, no vemos con buenos ojos que la gente cargue con las
consecuencias de los hechos para los cuales no ha efectuado actos positivos con
el fin de obtenerlos. Si bien estamos de acuerdo en que quien causa daos debe
repararlos, repudiamos internamente la idea cuando la aplicacin de dicho
principio lleva a una situacin que nos parece casi tan injusta como el dao causado a la vctima: que el dao lo soporte alguien que no tuvo la culpa 21.
De acuerdo con lo visto en cuanto al primer requisito de la responsabilidad la existencia de una accin humana, tenemos que el principio general
consiste en que slo obligan a la reparacin los actos voluntarios, generndose
19
______Culpa
aqu no es utilizada en sentido tcnico, sino coloquial. Es normal que la sociedad considere que quien no tiene la culpa de algo no debe responder por sus consecuencias, idea asimilada
a que la justicia en el caso concreto impone que slo se haga responsable a quien obr voluntariamente,
como forma de reprocharle dicha voluntariedad.
20
______Teniendo
en cuenta esto, y sobre la base de la clasificacin de las concepciones de la justicia
retributiva efectuada por Rosenkrantz, pareciera que por lo menos, respecto de este instituto, el Cdigo
Civil sostiene a la retribucin como justificativo de la reparacin. Esto implica afirmar que la razn por
la cual alguien est obligado a reparar un dao es lo incorrecto de la accin realizada, siendo dicha incorreccin resultado de lo moralmente reprochable de la accin. Vase ROSENKRANTZ, C. F., Tres
concepciones de la justicia correctiva y de la responsabilidad extracontractual, LyE, nro. 67/68, 1997,
Dossier de Filosofa del Derecho.
21
______Ello
pese a que, a priori, parecera ms injusto an hacer cargar con los costos del dao al sujeto
daado. Es decir, pareciera injusto que quien causa daos en este tipo de situaciones cargue con el costo
de stos, pero pareciera ms injusto an que lo haga quien los sufre.
144
LECCIONES Y ENSAYOS
una suerte de irresponsabilidad por los daos ocasionados por actos involuntarios.
Ello a mi entender revela cuanto menos una contradiccin con la sostenida orientacin resarcitoria del Cdigo Civil, puesto que si la responsabilidad civil
estuviera orientada hacia la reparacin del dao exclusivamente, razonablemente
no adoptara este principio. Debera adoptar un criterio por el cual debiramos responder por todas los actos que cometemos, basndolo en una concepcin objetiva
de la responsabilidad que disocie la obligacin de reparar de la existencia de voluntariedad del acto, como por ejemplo la concepcin compensatoria propuesta
por Ronsenkrantz 22, o simplemente en el hecho de que resulta ms razonable que
los hombres asuman los riesgos inherentes a la comisin de acciones daosas involuntarias que a que lo hagan las potenciales vctimas 23; dado que permitira resarcir incluso los casos de daos provocados por actos involuntarios, y as proteger
de forma incondicional a las vctimas del dao injusto.
Incluso el prrafo agregado por la ley 17.711 no modifica el panorama,
puesto que slo marca una potestad o facultad para el juez de fijar la indemnizacin por razones de equidad, cuya procedencia estar, adems, supeditada a
la capacidad econmica de las partes. Por ejemplo, si una persona de escasos
recursos provoca un dao a otra adinerada, la indemnizacin no sera procedente, lo cual pareca indicar que lo que justifica esta norma no es la injusticia del
dao que en el ejemplo es tan patente como en el caso inverso, sino una
cuestin redistributiva 24.
Esta situacin parecera confirmarse ms an si tenemos en cuenta el carcter restrictivo de la procedencia de dicha indemnizacin, y tambin su improcedencia en casos de ruptura del nexo causal 25.
22
______R
OSENKRANTZ, C. F., Tres concepciones..., cit., ps. 169 y ss.
23
______El
fundamento en este caso sera de tipo econmico. Si bien no podramos aplicar la denominada frmula Hand (acuada por el juez Learned Hand en el caso United States v. Carroll Towning
Co., 159 F.2d 169, 173 de 1947), que postula que el evitador ms barato de costos es quien debe responder por ellos, a los efectos de maximizar la eficiencia dado que es forzoso sostener que las personas
puedan tomar medidas precautorias para evitar este tipo de daos; s podramos sostener que cada uno
est en condiciones de trasladar el costo de los potenciales daos que cause a los dems mediante el aseguramiento que cada individuo asegurndose contra el potencial riesgo de todos los dems, razn por
la cual el agente daador en forma involuntaria debera responder por ser quien se encuentra en condiciones de asegurarse, y de forma ms econmica.
24
______La
reparacin del dao genera como consecuencia la generacin de un dao, en principio igual,
en quien debe repararlo, por lo cual debemos sostener que, ms que la reparacin del dao, lo que se
intenta es su distribucin. En este sentido creo que debe entenderse este prr. 2 del art. 907, CCiv.,
puesto que intenta una distribucin del dao, teniendo en cuenta quin est en mejores condiciones econmicas de afrontarlo. Por ejemplo, si una persona millonaria daa involuntariamente a otra muy pobre, si bien en principio no sera responsable, parece acertado hacerlo responsable de ese dao, puesto
que se encuentra en mejores condiciones de soportarlo que la vctima, teniendo en cuenta ambas capacidades econmicas.
25
______Jurisprudencialmente,
se entiende que la indemnizacin en razn de la equidad es de carcter
IGNACIO ANZOTEGUI
145
Si el derecho de daos fuera plenamente resarcitorio, el principio general

debera ser el de la responsabilidad por los propios actos, incluso los involuntarios, con fundamento, por ejemplo, en las posturas reseadas anteriormente.
Incluso desde una postura econmica podra sostenerse lo mismo, teniendo en
cuenta que quien lleva adelante esos daos involuntarios pareciera ser quien se
encuentra en mejores condiciones de asumirlos 26 o, cuanto menos, de asegurarse contra ellos 27.
2. La culpa como factor de atribucin
La procedencia de la reparacin est limitada a la existencia de un factor
de atribucin, ya sea objetivo o subjetivo.
Histricamente, el sujeto era condenado a reparar siempre que hubiera
obrado con culpa o negligencia o con dolo; siendo entonces, como lo he sostenido inicialmente, que era condicin sine qua non la existencia de una conducta
reprochable por parte del agente daador.
La ley 17.711 introdujo los denominados factores objetivos de atribucin,
los cuales han sido ampliados mediante creaciones pretorianas (por ejemplo, la
obligacin tcita de seguridad 28), que prescinden de la valoracin de la conducta del agente.
En lo personal, considero que los factores de atribucin son las buenas
razones por las cuales el sistema jurdico obliga a determinada persona a reparar cierto dao, por lo cual distingo a la razn principal del deber de reparar
que es la existencia del dao. Es decir, el dao injusto es la razn por la cual surge el deber de reparar, y los factores de atribucin son los argumentos suficienexcepcional (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 20/7/1995, Desseno, Alberto v. CNAS y otro s/cobro
de seguro, www.saij.jus.gov.ar). Asimismo, no procede dicha indemnizacin cuando ha mediado culpa de la vctima, esto es, cuando se haya producido fractura del nexo causal, razn por la cual es tambin requisito de procedencia que la conducta de la vctima no pueda ser tachada de negligente.
26
______El
anlisis econmico del derecho sostiene que quien debe cargar con los daos es el evitador
ms barato de los mismos, que es quien puede asumir de mejor forma el riesgo de, por ejemplo, volverse loco.
27
______Por
ltimo, debo mencionar que el art. 1652, Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de 1998
unificado con el Cdigo de Comercio, que establece expresamente la responsabilidad de los sujetos por
actos involuntarios para ciertos supuestos.
28
______Es
cierto que, respecto de la obligacin tcita de seguridad, no existe consenso, ni doctrinario
ni jurisprudencial, en cuanto a su naturaleza jurdica. Hay quienes sostienen que se trata de una obligacin de medios, lo que implica que a los efectos de establecer la existencia de este tipo de responsabilidad s debe analizarse la conducta del agente daador en trminos de diligencia aplicada (por
ejemplo, Vzquez Ferreyra). Por otro lado, hay quienes sostienen que se trata de una obligacin de resultados, por lo cual debe prescindirse de ese anlisis, siendo entonces una responsabilidad de tipo objetiva (vase, AGOGLIA, M. M. - BORAGINA, J. C. - MEZA, J. A., Responsabilidad contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993). Ms all de dicha controversia, teniendo en cuenta que actualmente hay
jueces que la consideran como responsabilidad objetiva en sus sentencias, me interesa sealarla como
una especie de ampliacin jurisprudencial y doctrinaria de la responsabilidad objetiva.
146
LECCIONES Y ENSAYOS
tes del derecho de daos para sealar a la persona sobre la que recaer el deber
de compensar ese dao 29.
Tal como seal al conceptualizar la responsabilidad como un deber legal
de compensar el dao, establecido ex ante por la norma de responsabilidad, tanto el requisito del dao como el del factor de atribucin funcionan como los
fundamentos de la decisin normativa. Ello surge ntidamente de analizar cada
norma, puesto que cuanto menos indicar la existencia del dao y la presencia
de un factor objetivo de atribucin (dado que de no hacerlo funcionara la regla
general del factor subjetivo).
De ello se sigue que no slo fundamentan la decisin normativa de establecer el deber de compensar, e incluso de sealar a quin o quines debern hacerlo, sino que, como requisitos de ineludible existencia, debe estar acreditada
su existencia en el caso concreto para justificar la imposicin de la obligacin
de reparar.
Tomemos como ejemplo el art. 1114, CCiv., que establece la responsabilidad solidaria de los padres por los daos causados por los hijos menores que habiten con ellos. Esta norma determina que quienes cometan la conducta descripta
en su antecedente sern responsable por los daos causados. Si analizamos esta
norma juntamente con el art. 1116 en cuanto exonera de responsabilidad a los
padres si probaren que les ha sido imposible impedir el dao, pareciera que esta
imputacin de responsabilidad se debe a una culpa in vigilando 30.
De este modo, el factor de atribucin fundamenta la decisin legal ex ante
de imputar responsabilidad a ciertos sujetos en ciertas condiciones (los padres
respecto de los daos causados por los hijos); pero luego es necesario el anlisis
en el caso concreto de este requisito legal; as se intentar desdear si la conducta efectivamente cumpli con las condiciones de hecho antecedentes de
la norma de responsabilidad (en este caso, se intentar comprobar dnde se encontraban los padres, qu estaban haciendo y qu pudieron hacer para evitar el
dao); procedindose entonces, en caso de encontrar cumplido el requisito
29
______Creo
que, en este sentido, es evidente que la obligacin de reparar se fundamenta en la existencia del dao; de all que no pueda existir responsabilidad alguna sin dao, lo que descarta, cuanto menos
en nuestro derecho, la posibilidad de una responsabilidad por el mero riesgo. Pero si bien ello es cierto,
la existencia del dao no es suficiente para obtener la reparacin, por lo cual se trata de una condicin
necesaria pero no suficiente, dado que se requiere la existencia de un factor de atribucin que, justamente, atribuya el costo del dao a ciertas personas. Estos factores de atribucin indican cules son
las razones que consideramos vlidas para hacer responsable a alguien. Cada una de ellas est respaldada por consideraciones agregativas: el dolo para lograr algn tipo de sancin, como prevencin general y especial; la culpa como castigo por la omisin de medidas diligentes, para incentivar su adopcin y as prevenir el dao; y las responsabilidades objetivas por diversas consideraciones tales como
la ndole de la relacin daador-daado.
30
______Desde
el anlisis econmico del derecho, podramos decir que dicha imputacin de responsabilidad se basa en que los padres son quienes estn en mejores condiciones de evitar dichos daos, ya
sea de evitarlos materialmente o por una cuestin de costos.
IGNACIO ANZOTEGUI
147
de la concurrencia del factor de atribucin, a determinar la existencia de responsabilidad como deber de reparar en el caso concreto.
En conclusin, estando determinada la responsabilidad ex ante, resta en el
caso concreto proceder al anlisis de los hechos, para verificar si se han cumplido los requisitos dogmticos de la responsabilidad, y as establecer la existencia de responsabilidad sobre ciertos sujetos en el caso concreto.
Volviendo al tema de los factores de atribucin, encontramos entonces
dos tipos de razones fundamentales en nuestro sistema de reparacin de daos.
Las primeras son aquellas que sostienen que la reparacin del dao le es
exigible a una persona y no a otra por una actitud reprochable de sta, a saber: reprochable por la intencionalidad o lo deliberado del incumplimiento
contractual (dolo), o por no haber obrado de acuerdo con los estndares de diligencia exigidos, aunque analizados en el caso concreto; de all que la apreciacin del factor de atribucin subjetivo implique la necesaria evaluacin de la
conducta del sujeto, cuyo resultado es trascendente para el establecimiento de
la obligacin de reparar 31.
Las segundas son aquellas que justifican la obligacin de reparar respecto
de determinada persona en cuestiones que, en principio, son ajenas a la valoracin de la actitud del agente daador. Digo en principio porque no es del todo
claro que los casos de responsabilidad objetiva no impliquen predeterminar ex
ante una actitud reprochable del agente. Por ejemplo, en la responsabilidad por
defectos de diseo, el factor de atribucin es objetivo, porque hay un estndar
objetivo de diligencia que no debe ser violado que el diseo no tenga fallas.
Aqu, hay una predeterminacin de la conducta negligente por la norma 32, al
igual que sucede en la culpa con los estndares del buen hombre de negocios;
el problema es que en este caso la predeterminacin es muy concreta el diseo no debe tener fallas, y comprobada la falla, se tiene por existente el factor de atribucin; en cambio, en la culpa, el estndar del buen hombre de negocios es tan indeterminado que prcticamente requiere de un anlisis en el caso
concreto tan exhaustivo como si ste no existiera.
Existen otros casos en los que pareciera que el fundamento de la atribucin de responsabilidad a ciertos sujetos no est en relacin con la valoracin
de la actitud del agente: por ejemplo, en la responsabilidad de la cadena de produccin prevista por el art. 40, Ley de Defensa del Consumidor 33. Si bien es
31
______En
el caso particular de la culpa, se analiza si el agente ha obrado con la diligencia que era debida, de acuerdo con esos estndares que pueden ser objetivos o abstractos (por ejemplo, el buen padre
de familia o el buen hombre de negocios, exigidos en determinadas hiptesis). Cuando dichos parmetros no son exigibles, se debe construir un estndar de conducta que le haya sido exigible al agente
al momento de causar el dao (teniendo en cuenta sus condiciones personales, el nivel de la exigencia
de obrar con prudencia e incluso la previsibilidad del dao), el cual se comparar con la conducta que
se llev finalmente a cabo para determinar la existencia de culpa.
32
______De
all que en casos similares hay quienes sostengan que se trata de casos de culpa objetiva.
33
______El
art. 40, ley 24.240, modificado por el art. 4, ley 24.999, establece: Si el dao al consumidor
148
LECCIONES Y ENSAYOS
cierto que tanto productores, intermediarios, transportistas y vendedores, y dems partcipes toman contacto con los productos, es irrazonable sostener que
todos ellos despliegan una actitud negligente cuando se provoca un dao por vicio o riesgo de la cosa (y ms an que la norma predetermina como negligente
la simple participacin en la cadena), como tambin que existe una negligencia
predeterminada en ellos basada en una exigencia de mutuo control.
Quiz aqu s podamos estar en presencia de un fundamento por fuera de
la valoracin de la actitud del agente, basado en la necesidad de proteccin de
los llamados grupos dbiles como lo son los consumidores.
Esto lleva indudablemente a considerar que la ley 17.711 y varias normativas particulares han agregado nuevas razones que permiten normar determinados supuestos que escapaban a la regulacin tradicional.
De esta manera, el sistema ha quedado estructurado de forma que reconoce
dos tipos fundamentales de razones de imputar la obligacin de reparar a ciertas
personas: unas destinadas a fundar la procedencia de la indemnizacin en ciertos
supuestos determinados (por ejemplo, el art. 1113, CCiv.), y otras razones genricas que justifican la reparacin en el resto de los supuestos de hecho.
La objetivizacin del derecho de daos implica, en este sentido, un intento por querer justificar mediante los factores de atribucin objetivos cada
vez ms situaciones que por exclusin se encuentran en el dominio de los factores subjetivos, debido a que los factores objetivos tienen una rbita especfica
de operatividad. Es decir, que la propia ley indica qu supuestos quedarn sometidos a factores de atribucin objetivos, lo que denota el carcter excepcional de dicha atribucin.
Si bien los factores subjetivos funcionan por exclusin o, dicho de otra
forma, como justificativos residuales cuando no proceda la justificacin de los
factores objetivos, la realidad es que todava la mayor cantidad de las hiptesis
de dao requieren para la procedencia de la reparacin la comprobacin en el
caso concreto de una conducta que encuadre en un factor de atribucin subjetivo, razn por la cual debemos sostener que el fundamento genrico de la responsabilidad sigue siendo la culpa, cuestin no casual y que no debe perderse
de vista.
La conclusin que creo debe extraerse de lo reseado es la siguiente: El
sistema de responsabilidad civil sigue girando en torno a la nocin de culpa, lo
cual debe hacernos dudar de los primeros conceptos vertidos, en el sentido de
que no es tan claro que nuestro sistema tenga orientacin resarcitoria nicamente. Todava tenemos un sistema que considera que la razn genrica que
resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa
o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del
servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan.
IGNACIO ANZOTEGUI
149
fundamenta la reparacin es el reproche de la actitud del daador, pero que est

dispuesto en ciertas situaciones predeterminadas a aceptar la reparacin prescindiendo del anlisis ex post de la conducta del agente.
3. La relacin de causalidad
En materia de relacin causal, el Cdigo Civil establece, en sus arts. 901
a 906, un sistema de imputacin de consecuencias que se encuentra limitado
por el criterio de la previsibilidad. Distingue de esta forma las distintas consecuencias del obrar humano en razn de una lejana del acto generador, teniendo en cuenta la previsin o el deber de haber previsto dichas consecuencias
por parte del agente. A partir de all, dependiendo del tipo de responsabilidad
y del factor de atribucin en juego, le sern imputables al agente una determinada cantidad de consecuencias daosas de su obrar, y otras quedarn fuera de
su deber de reparar.
El lector podr notar que, respecto de la relacin causal, se encuentran entremezclados distintos conceptos que exceden la imputacin de los hechos al
agente que implican los arts. 901 a 906, CCiv. 34.
Propondr inicialmente algunas razones que expliquen este fenmeno.
Una es decididamente que si bien a nivel doctrinario suelen distinguirse
los diferentes elementos configurativos de la responsabilidad civil (incumplimiento objetivo, relacin causal, factor de atribucin y dao), la realidad es que no
se trata de compartimentos estancos. Muchas de las nociones o elementos se condicionan fatalmente o, peor, son constantemente confundidos y mezclados tanto por los doctrinarios en sus trabajos como por los jueces en sus sentencias.
No slo por confusin, sino que, por ejemplo, varios autores han argumentado que la nocin de causalidad presupone un juicio de responsabilidad o
de atribucin jurdica a un sujeto de las consecuencias daosas de su accionar. Es decir, que todo intento por intentar conectar a un sujeto con las consecuencias daosas de sus actos requiere una teora de la responsabilidad personal, por lo cual desde la relacin causal se recurren a consideraciones
normativas que exceden la mera imputacin de un hecho al agente 35.
Si bien podemos admitir que, de alguna manera, los principios de responsabilidad estn apoyados en la causalidad en el sentido de que los principios
34
______Este
apartado debe leerse con especial consideracin de lo dicho en la nota 2. Ms all de la
duda que genera la relacin de causalidad, en cuanto a si logra conectar a los hechos causalmente debido a que estn conectados naturalmente en una relacin causa efecto, o si ello se hace teniendo en
cuenta criterios intelectuales previos, dado que dicha relacin natural es prcticamente incognoscible
por el hombre; lo cierto es que se trata simplemente de una imputacin de hechos, y no de responsabilidad, tal como se intentar demostrar en los prrafos que siguen.
35
______As
por ejemplo, Engelart, Perry y Coleman, referenciados por ROSENKRANTZ, C. F., Tres
concepciones..., cit., ps. 175 a 179.
150
LECCIONES Y ENSAYOS
de responsabilidad que manejamos en nuestro sistema requieren la existencia

de la relacin de causalidad para que nazca el deber de reparar, he de advertir
que podra no ser as, dado que existen sistemas que imputan responsabilidad
sin la existencia de una relacin causal sin que ello obste a que puedan atribuir
responsabilidad a los sujetos 36. Ello demuestra que, en realidad, la relacin de
causalidad implica una imputacin de hechos, como se viene sosteniendo, y
que es independientemente de la nocin de responsabilidad del sujeto para con
los daos causados.
El problema es que, si bien la relacin de causalidad establece cules consecuencias del obrar humano le son imputables al sujeto, la imputacin se volver jurdica cuando se determine la responsabilidad del sujeto, lo cual se dar
cuando se haya comprobado la existencia del resto de los requisitos de la responsabilidad civil, especialmente el factor de atribucin, que paradjicamente
determina el alcance de la imputacin de los hechos.
En conclusin, si consideramos que lo relativo al anlisis de las condiciones personales del agente y a la extensin de la responsabilidad se encuentra
dentro del dominio de los factores de atribucin, que la responsabilidad consiste en un deber legal de reparar frente a la ocurrencia del dao y que es independiente de la relacin causal 37, tendremos que decir que la relacin causal
debera consistir meramente en una imputacin fctica 38.
Pero constantemente se entiende que ella imputa al agente responsabilidad y no hechos. Es decir, cuando un agente provoca una serie de daos, al analizar la relacin causal con cada uno, muchos sostienen que lo que se intenta imputar es responsabilizar al agente para con cada dao, cuando en realidad creo
que debera considerarse que lo que se intenta hacer es una imputacin fctica,
la cual incluso no tiene relevancia decisiva a la hora de establecer la responsabilidad de dicho agente respecto de cada dao.
36
______La
causalidad es una peste, escribi John Fleming (Causation has plagued courts and scholars more than any other tepic in the law of torts, 1998, p. 218). La crtica, justa y terrible, tiene una
buena causa: la causalidad es uno de los muchos criterios que usan las leyes para imputar responsabilidad por daos a alguien, pero la doctrina tiende a considerar que es el ms importante sino el nico;
asimismo: Todos los sistemas jurdicos incluyen muchas disposiciones que establecen el deber de
compensar o remediar el dao. Sin embargo, muy pocas recurren a la causalidad como criterio nico
de imputacin. En ocasiones, no exigen ni eso, y en otras, requieren ms (CODERCH, Pablo S. - FERNNDEZ CRENDE, A., Causalidad y responsabilidad, Barcelona, Revista jurdica on line Indret,
2006, art. 329, http://www.indret.com/pdf/329_es.pdf). Vase que incluso en este caso, a mi entender,
si bien hace una interesante observacin, el autor incurre en el error de considerar que la relacin de
causalidad imputa responsabilidades en lugar imputar hechos.
37
______El
deber de compensar el dao no surge de la existencia de la relacin causal, sino justamente
de que ha sido causado. Asimismo, del factor de atribucin y de la norma de responsabilidad depende
la determinacin de cierta o ciertas personas como responsables del costo del dao.
38
______De
hecho, la terminologa utilizada por el codificador pareciera avalar esta postura. Ntese que
los arts. 903 a 905, CCiv., aluden a la imputacin de las diferentes consecuencias, y que el art. 901 define a las consecuencias como hechos. Ello independientemente de que lo haga recurriendo a nociones de causa los efectos, o a criterios intelectuales o normativos previos.
IGNACIO ANZOTEGUI
151
Por ejemplo, uno puede ser responsable por daos que no ha provocado en
sentido causal (por ejemplo, en la responsabilidad de los padres respecto de los
daos ocasionados por los hijos menores) o puede no ser responsable por daos
causados (por ejemplo, por existencia de causales de justificacin o porque la
misma ley decreta la irresponsabilidad de cierto individuo respecto de ciertas
situaciones), razn por la cual podemos decir que no slo la causalidad es condicin necesaria y no suficiente para que un individuo responda por el dao
causado, sino que en algunas circunstancias ni siquiera es condicin necesaria.
Hay una cuestin que en este apartado quiero abordar y se relaciona con
el rgimen de imputacin de hechos (consecuencias) que, como vimos anteriormente, se realiza desde el factor de atribucin.
En cuanto a la metodologa seguida por el codificador, dicho rgimen inicia en el art. 901, CCiv., con una clasificacin de las distintas consecuencias del
obrar humano, para luego establecer un rgimen de imputacin de stas, el cual
se encuentra limitado por el criterio de previsibilidad.
Dentro de este segundo aspecto, en el mbito de la responsabilidad extracontractual, el art. 903 establece que las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputables al autor de stos. Por su parte, el art. 904 establece
que las consecuencias mediatas slo le son imputables al autor cuando las hubiere previsto, o cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la
cosa, haya podido preverlas. Es decir, se le imputa hasta las consecuencias
mediatas (inmediatas y mediatas) al agente cuando ha obrado con dolo conocimiento de la consecuencia mediata o con culpa cuando debi haberla
previsto, puesto que ello le era exigible, y no lo hizo.
Pero respecto de la regulacin de las consecuencias casuales, no le son imputables al autor del hecho, salvo cuando debieron resultar, segn las miras
que tuvo al ejecutar el hecho. Es decir, en este caso, slo se le imputan al agente que actu con dolo.
Si bien, tal como se expuso, la causalidad no debera incidir terminantemente
en la atribucin de responsabilidad, no es cuanto menos llamativo que la reforma
de la ley 17.711 haya mantenido esta discriminacin, que provoca que al autor que
ha obrado con dolo le sean imputables ms consecuencias que a quien ha obrado
con culpa. Debemos sealar, asimismo, que esta distincin tambin surge en la esfera contractual, de acuerdo con lo previsto por los arts. 520 y 521, CCiv.
Nuevamente, creo que estamos en presencia de una cuestin que revela
que todava nuestro rgimen de la responsabilidad civil tiene gran influencia
del concepto reparacin-sancin, dado que el castigo sobreviene de forma
ms grave cuanto es mayor el reproche que merece la accin del agente, lo cual
no tendra sentido si slo fuera trascendente a los efectos de justificar la reparacin la injusticia de dao 39.
39
______Ello
tiene que ver, a mi entender, con una idea derivada de la meritocracia, y es la proporcio-
152
LECCIONES Y ENSAYOS
IV. LOS DIVERSOS OBJETIVOS DEL DERECHO DE DAOS

En los apartados anteriores, he intentado analizar cmo se conjugan en el
derecho de daos actual los conceptos de reparacin y sancin.
Pero a decir verdad, la decisin normativa de establecer que ante determinadas hiptesis de dao, ste deber ser reparado por determinadas personas
tiene diversas consecuencias que van ms all de la vetusta dualidad sancin
del responsable-reparacin del dao 40.
Es ms, no se trata de consecuencias no previstas, sino que debieran ser
conceptualizadas, en la medida de lo posible, como posibles objetivos del derecho de daos.
Estas consecuencias sern objeto de tratamiento en los prrafos que siguen, mediante un anlisis descriptivo del derecho de daos.
1. La distribucin del dao y la actividad econmica
Se ha dicho con acierto: Hay un responder-sancin que funciona cuando
el dao ha sido causado ilcitamente, pero esa materia es slo un captulo de
otra ms amplia, la del responder-distribucin, que corresponde a todos los casos de daos civiles, hayan sido ilcitos o no 41.
Tal como esbozara anteriormente 42, el derecho de daos, mediante la reparacin, lo que realmente genera es la adjudicacin de los costos que el dao
ha provocado. Si consideramos que X causa a Y daos por $ 10, una eventual
condena en sede judicial debera condenar a X a pagar a Y $ 10, adems de hacerla cargo de los gastos causdicos. Esto genera en el responsable un dao de
la misma cuanta que el generado por l con anterioridad, razn por la cual, y
en ltima instancia, quien provoca el dao es quien asume su costo.
De all que, partiendo del concepto de deber legal de responsabilidad, la
predeterminacin de los sujetos que en caso de ocurrir un evento daoso debern asumir los costos de su reparacin es crucial para diversas actividades econmicas.
nalidad de la sancin. Una vez que se est de acuerdo con que un sujeto debe ser sancionado, resta siempre establecer cmo y cunto lo ser. Nuestro sistema, revelando nuevamente una faceta retribucionista, establece mayores sanciones cuanto ms reprochable sea la accin daadora.
40
______Indudablemente,
cuando naci el derecho de daos en los Cdigos europeos del siglo XIX, las
pocas normas que dedicaron a la materia tenan como finalidad inmediata compensar los daos sufridos por las personas y causados, fundamentalmente, por negligencia (CODERCH, Pablo S. - GMEZ LIGERRE, Carlos, El derecho de daos y la minimizacin de los costes de los accidentes, Barcelona,
Revista jurdica on line Indret, art. 275, 2005, http://www.indret.com/pdf/275_es.pdf).
41
______L
PEZ OLACIREGUI, J. M., Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 1999, ps. 957/970.
42
______Ver
nota 24.
IGNACIO ANZOTEGUI
153
Un ordenamiento puede establecer para determinadas cuestiones que slo

el agente daador sea quien cargue con las consecuencias de sus acciones; para
otras, puede permitir o incluso imponer como obligatorio el aseguramiento 43,
lo que implica la traslacin del costo a la aseguradora, o la distribucin entre el
agente daador y el organismo asegurador por ejemplo, en caso de plizas
con lmites de cobertura o con franquicias, o incluso puede atribuir responsabilidad a varios sujetos en forma solidaria frente a una hiptesis de dao,
como hemos visto que ocurre respecto del art. 40, Ley de Defensa del Consumidor 44.
Esta decisin normativa tiene consecuencias que pueden manifestarse
a diferentes niveles. Por ejemplo, suele sostenerse que el aseguramiento trae
aparejado el problema del riesgo moral. El hecho de que el seguro garantice al
asegurado la cobertura de los costos de los daos que l mismo provoque genera naturalmente un incentivo a no tomar las medidas adecuadas para evitar
los posibles daos, es decir, a no mantener la normal conducta antisiniestral que
tendra si no estuviere asegurado, lo cual afecta de lleno los objetivos de prevencin del derecho de daos 45.
De la misma forma que la institucin del seguro puede generar este tipo
de problemas, es evidente que posibilita el desarrollo de diversas tareas de alto
riesgo. Pinsese en las lneas areas. En general, las tragedias que suelen ocurrir en este tipo de accidentes provocan daos por cifras siderales; de no existir
el mecanismo del seguro, aqullas deberan funcionar asumiendo un costo altsimo, consistente en que ante la primera tragedia probablemente vayan a la
quiebra por imposibilidad de pago de las deudas por indemnizaciones a las cuales debern hacer frente, lo que generara que ninguna compaa asuma ese
riesgo inicial, por lo cual ninguna funcionara. El seguro y en estos casos el
reaseguro permite trasladar ese riesgo mediante el pago de la correspondiente prima, y as permite que tanto las compaas pblicas como privadas realicen
ese tipo de tareas de transporte, lo cual sin dudas es algo beneficioso para toda
la sociedad.
43
______El
seguro es, por as decirlo, la forma de distribucin del dao por naturaleza, aunque en rigor
de verdad, lo que se hace es dispersar el riesgo del siniestro, asumindolo la aseguradora por el pago
de un precio, que surge bsicamente del costo esperado de los accidentes posibles ponderados por la
probabilidad de ocurrencia de stos.
44
______Ver
nota 34.
45
______Ver
al respecto COLOMA, G., Anlisis econmico del derecho privado y regulatorio, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 2001, cap. 2 ap. 8, y cap. 5 ap. 2. Pese a la existencia de este problema, existen
diversos mecanismos para desincentivar las conductas displicentes de los asegurados, como por
ejemplo la existencia de franquicias, los lmites de cobertura, la exclusin de cobertura por culpa grave
o dolo del asegurado, e incluso la concordancia entre la prima (precio del seguro) con la actitud del
agente, puesto que en todo caso si el asegurado es un sujeto que no toma las precauciones necesarias,
ello puede incidir directamente en el precio del seguro encarecindolo, lo que de por s puede generar
un incentivo a tener actitudes precavidas.
154
LECCIONES Y ENSAYOS
Un anlisis similar podramos hacer de las normas que establecen pluralidad de responsables en forma solidaria frente a un hecho daoso, como la referida prevista en el marco de la Ley de Proteccin al Consumidor.
Se trata sin dudas de una norma tuitiva de los consumidores, que justifica
por las especiales caractersticas de este grupo. De hecho, podra pensarse que
es beneficioso en tanto distribuye el dao en los involucrados en la cadena de
produccin, pero ello tambin puede provocar un aumento significativo en los
precios de los bienes, dado que todos los intervinientes de la cadena se vern
obligados a asegurarse por su actividad, costo que ser indudablemente trasladado al precio del producto.
Como puede apreciarse, el derecho de daos no slo intenta reparar el
dao, sino que debe distribuir el costo del dao ocasionado, lo cual es importante tanto respecto de los otros objetivos de sta como con relacin a objetivos
macroeconmicos.
2. La eficiencia y la minimizacin de los costos de los accidentes 46
El derecho de daos es un instrumento de regulacin social que impone en
determinados sujetos vctima, victimario, terceros la carga de pagar los
costos de los accidentes que causan determinados sujetos, como un mecanismo
para, entre otras cosas, garantizar que, en caso de ocurrir el dao, pueda llegarse
a su compensacin.
Esta determinacin a priori de la responsabilidad, de acuerdo con la forma como se realice y su alcance, entre otras consideraciones, genera diversas
consecuencias ms all de intentar lograr la reparacin y sancionar al responsable.
El hecho de que, ante un dao causado por $ 10, el responsable deber sufragar $ 10 ms $ 2 en concepto de los gastos causdicos que se provoquen
como consecuencia del reclamo jurisdiccional emprendido por el sujeto daado provoca incentivos en los potenciales daadores de no daar, por lo menos,
hasta el punto en que el beneficio obtenido en virtud del dao causado sea inferior al costo que para l mismo provoca la obligacin de compensar $ 12.
Derivado de ello, si causar el dao le generara un beneficio de $ 13, tendra incentivos para daar, puesto que ello le conllevara un beneficio de $ 1 deducidas las indemnizaciones y gastos pertinentes.
46
______Ms
all del agradecimiento general antes expresado, debo sealar que el presente apartado y
el siguiente han debido ser reformulados casi en su totalidad, gracias a los contrapuntos expuestos por
A los efectos del tratamiento del presente apartado, utilizar en su mayora apreciaciones y conceptos
provenientes del anlisis econmico del derecho. Bsicamente, el anlisis econmico del derecho
realiza un anlisis descriptivo de la normativa del derecho de daos, explicando su funcionamiento,
pero entendiendo que debe servir a maximizar la eficiencia econmica.
IGNACIO ANZOTEGUI
155
Lo mismo podemos decir de los daos causados culposamente. El agente

se encontrar incentivado a adoptar medidas precautorias siempre que su costo
sea inferior al del dao que pueda provocarse 47.
Supongamos que hay dos propietarios de terrenos de campo contiguos (A
y B), y A decide comenzar a utilizar parte de su terreno como basural. Supongamos tambin que eso perjudica la actividad agraria que desarrolla B (olores,
atraccin de roedores que inevitablemente atacarn su cosecha, etc.).
En materia de incentivos, A slo tomar medidas precautorias para no
perjudicar a B, hasta el monto que derive del costo del dao esperado por su actividad multiplicado por la probabilidad de ocurrencia. Si evala el costo del
dao en $ 10, y la probabilidad de ocurrencia en 0,2, tendr incentivos razonables para invertir en medidas preventivas del dao a B hasta $ 2 48. Es decir, no
invertir $ 3 en medidas precautorias, pese a que ellas garanticen la no ocurrencia del dao.
Ello nos lleva a la conclusin de que la propia normativa no disuade a la
no causacin de daos, sino a que las partes acten eficientemente desde el
punto de vista agregativo, por lo cual stas cuentan con incentivos suficientes
para daar si ello trae aparejado un beneficio social, ya sea por la generacin
de nuevos recursos a partir de un dao, o por la utilizacin adecuada y no excesiva de recursos en medidas precautorias 49.
Vemos as que en el primer caso se genera un incentivo a daar cuando el
beneficio es superior al dao provocado, y en el segundo caso, se disuade a no
gastar ms dinero en medidas precautorias de lo que razonablemente corresponde, aunque con ello no se evite la posibilidad de causar un dao.
47
______Este
clculo se efecta multiplicando el dao pasible de provocarse por la probabilidad de ocurrencia, arrojando como resultado el monto de dinero hasta el cual es eficiente invertir en medidas precautorias.
48
______Por
fuera del ejemplo numrico, que es utilizado a los simples fines de graficar el concepto,
es innegable la inexistencia de incentivos para adoptar medidas precautorias cuando se sabe que stas
son ms caras que el dao esperado; y que por otro lado la probabilidad de ocurrencia del dao es un
factor decisivo al momento de evaluar el grado de inversin en medidas precautorias. Por ltimo, he
de destacar que el anlisis econmico del derecho, justamente para incentivar la eficiencia en este punto, propone que A no pueda ser considerado culpable si efectivamente invirti $ 2 en medidas precautorias, incluso si, sabiendo que el dao poda ocurrir, continu desplegando su actividad; razn por la
cual es B quien deber cargar con el costo del dao.
49
______El
anlisis econmico entiende, generalmente, la eficiencia desde el criterio Kaldor-Hicks. Segn este criterio, la eficiencia econmica se alcanza slo cuando se maximiza el bienestar de la sociedad agregativamente considerada; es decir, que una situacin (A) es ms eficiente que otra (B), cuando
provoca que los que se benefician de la situacin (A) ganen ms que lo que pierden los que se perjudican con ella; por esta razn es que siempre la consideracin del beneficio que trae aparejada una
situacin se mide en trminos agregativos, asumiendo que habr muchos que pierdan, pero que en cierta forma la sociedad estar mejor porque dichas prdidas se compensarn con las ganancias de quienes resultaren beneficiados, arrojando ello un saldo de bienestar positivo. As es fcil ver por qu, desde
este punto de vista, muchas veces resulta eficiente la causacin de daos.
156
LECCIONES Y ENSAYOS
Teniendo en cuenta esto, desde el punto de vista agregativo, la sociedad

se encuentra mejor una vez causado el dao, puesto que han generado o ahorrado ms recursos; ello incluso, tericamente, sin perjudicar a nadie, puesto
que la vctima ha quedado indemne con la indemnizacin acordada.
Este mismo concepto de incentivos es aplicable respecto de los contratos,
sobre todo aqullos de prestaciones secuenciales y no simultneas. Teniendo
en cuenta que, una vez que una de las partes cumple con su prestacin, la otra
tiene grandes incentivos para no cumplir, lo que hace que en definitiva la primera, teniendo en cuenta ello, tampoco tenga incentivos para cumplir 50, el derecho contractual pone a cargo del vendedor que no entrega el bien la obligacin de devolver lo cobrado ms condenas accesorias, y al comprador que
recibe lo comprado pero no entrega el dinero, la obligacin de devolver el bien
ms condenas accesorias. De esta forma, se logra el equilibrio de Nash, desde
el punto de vista de la teora de los juegos, dado que cuando uno de los dos cumpla su obligacin primero, inducir al otro a cumplir, lo que en definitiva evitar que ambos incurran en el incumplimiento de sus obligaciones, y, por ende,
que se daen mutuamente y que dejen de obtener la ganancia que la transaccin
les reporta 51.
Pero volviendo al ejemplo, supongamos que el vendedor pacta la venta de
la mesa por el precio de $ 10, e incluso recibe el precio de sta, pero en el nterin
de la entrega otro comprador le ofrece pagar $ 15 por ella.
Como hemos visto, el vendedor se encuentra en principio incentivado a
cumplir con el contrato, dado que el ordenamiento pone sobre l la obligacin
de devolver el dinero pagado ms los gastos causdicos que demande un eventual juicio, e incluso daos derivados de la ruptura contractual que excedan el
precio abonado. Pero si todo ello suma hasta catorce pesos, desaparece el incentivo al cumplimiento. Esto se produce por la sencilla razn de que en esa circunstancia, al mismo ordenamiento, y nuevamente teniendo en consideracin
50
______Supongamos
una compraventa de una mesa, por un precio de $ 10 (P). El costo (C) de su fabricacin es de $ 5 y su valor (V) es de $ 12. Una vez que el vendedor ha recibido los $ 10, tiene en su
poder (P) ms (V-C), puesto que el producto sigue en su poder, razn por la cual suma $ 17, los cuales
se veran reducidos a $ 5 (P-C) en caso de entregarla. Si esta posibilidad es considerada por el comprador al momento de pagar primero, elegir entonces no abonar el precio, por lo cual la transaccin se
frustrar generando un beneficio nulo para ambos. Para mayor profundidad, ver COLOMA, G., Anlisis
econmico del derecho privado..., cit., cap. 7, ps. 183 y ss.
51
______En
una situacin de contratacin normal, es decir, sin problemas de informacin, coaccin, etc.,
ambas partes deberan obtener un beneficio de la contratacin. El vendedor obtiene la diferencia entre
el precio de venta y el costo de produccin margen de ganancia, y el consumidor obtiene la diferencia entre lo que l valoraba el bien y lo que efectivamente paga excedente del consumidor. sta
es la razn por la cual el derecho contractual intenta resolver los problemas de oportunismo contractual,
que se dan por el natural incentivo al no cumplimiento, como forma de favorecer los intercambios y
as aumentar el bienestar general. Ver tambin para ampliar el tema POSNER, R., Economic analysis
of law, Little Brown Boston, 1997, y COLOMA, G., Anlisis econmico del derecho privado..., cit.,
cap. 5, ps. 117 y ss.
IGNACIO ANZOTEGUI
157
cuestiones de bienestar agregativo, ya no le es de inters incentivar el cumplimiento de ese acuerdo, sino todo lo contrario, que el bien llegue a las manos de
quien ms lo valora 52, puesto que as se generar mayor cantidad de beneficio
para la sociedad, dado que en el caso de cumplirse con el segundo contrato, se
habrn generado ms recursos 53.
Hasta aqu hemos visto cmo el anlisis econmico pareciera mostrar, a
partir de un anlisis descriptivo del derecho de daos, la manera en que genera
incentivos de actuar eficientemente, tanto en el mbito contractual como extracontractual, y que, a consecuencia de ello, muchas veces incentiva indirectamente la causacin de daos, en los supuestos en que ello genere bienestar social a nivel agregativo.
En el mbito del derecho de la responsabilidad extracontractual por negligencia (accidentes), y ya fuera del anlisis meramente descriptivo, se propone
una regla de responsabilidad que garantiza an ms la eficiencia que el simple
mecanismo antes comentado: la regla del evitador ms barato de costos.
Tal como antes comentara, la decisin normativa de determinar los responsables de compensar a la vctima del dao, o de que sea la propia vctima
quien lo soporte, puede pasar por diversos motivos. En este caso, el anlisis
econmico pone en el centro de la escena la eficiencia en su faceta de disminucin de costos. Ello, conjugado con las ideas antes expuestas, da como resultado que no slo hace a la eficiencia evitar slo los daos ineficientes, sino que
para evitarlo, debe hacrselo al menor costo posible.
De all que, en estos casos, cuando tanto vctima como victimario puedan
adoptar medidas precautorias eficientes para evitar el dao 54, la norma de responsabilidad que esta corriente sugiere indica que deber responder quien poda evitarlas a menor costo.
Volvamos por un momento al ejemplo de los campos contiguos. Supongamos que la ganancia que le reporta a A tener el basural es de $ 20, que el dao
52
______Segn
el anlisis econmico, los bienes deben quedar en manos de quienes ms los valoran, y
ellos son quienes estn dispuestos a pagar el precio ms alto por el bien y pueden hacerlo; de all
que el pago de un precio superior supone que el contrato es ms beneficioso a nivel social, puesto que
se generaran ms recursos.
53
______Aqu
se ve nuevamente cmo el derecho contractual incentiva las transacciones como mtodo
de generacin de recursos, dado que incentiva a las partes al cumplimiento de los contratos entendiendo
que ellas estarn mejor en trminos de riqueza despus de contratar que antes de hacerlo. En este sentido, Posner ha sostenido que todo el derecho, fundamentalmente el derecho de daos, debe ser entendido como una herramienta para la maximizacin de la riqueza de la sociedad (POSNER, R., Utilitarianism, economics, and legal theory, Journal of Legal Studies, VIII (1), 1979, trad. al castellano en
Revista Estudios Pblicos, nro. 69, 1998). Tambin puede verse la crtica de Ronald Dworkin a Posner
en DWORKIN, Ronald, Es la riqueza un valor?, trad. al castellano en Revista Estudios Pblicos, nro.
69, 1998.
54
______Esto
es, cuando sea posible para ambos establecer medidas precautorias idneas a un costo menor que el del dao esperado multiplicado por la probabilidad de su ocurrencia.
158
LECCIONES Y ENSAYOS
esperado es de $ 5 y la probabilidad de ocurrencia, de 0,4. Es evidente que A estar dispuesto a invertir en medidas precautorias hasta $ 8. Supongamos, tambin, que existe un moderno sistema que permite aislar los terrenos basurales,
de forma tal que no generaran olor ni atrajeran roedores, y que sale $ 8. Razonablemente, es eficiente que A compre dicho sistema, de modo que le quedar
de ganancia $ 12. Pero si B pudiera evitar el dao a un precio menor, por ejemplo a $ 4 puesto que llevara su cosecha a otra parte de su campo en la que no
se viera perjudicada, sta sera la solucin eficiente, por lo cual la norma debera hacer responsables a los evitadores ms baratos como forma de incentivarlos a que ellos sean quienes inviertan en medidas precautorias. Dado que si B
es quien invierte en medidas precautorias, genera un ahorro de recursos a nivel
agregativo la sociedad en vez de gastar $ 8 gasta $ 4 para evitar el dao,
ello sin considerar quin es el que debe afrontar el costo, si el que introduce el
riesgo o quien lo sufre 55. Una solucin distinta implicara un ahorro para B de
$ 4, pero un costo para A de $ 8, dando el saldo agregativo -4.
As, podemos apreciar cmo el anlisis econmico considera eficiente
que quien est obligado a prevenir el dao que merezca ser evitado por ineficiente sea quien puede hacerlo a menor costo.
En materia de costos de accidentes, Calabresi seala que stos no estn
constituidos solamente por los costos generados a la vctima, que constituyen las
prdidas acaecidas o lo que ha dejado de ganar en razn del accidente l los denomina costos primarios, sino que existen otros costos generados a raz del siniestro, por ejemplo, el costo de que todos los costos del accidente sean soportados por la vctima o por una sola persona y no distribuidos entre los miembros
de la sociedad costos secundarios; o los costos de una administracin de
justicia y dems organismos burocrticos encargados de imponer coactivamente a los responsables la obligacin de indemnizar costos terciarios.
En este sentido, puede verse que cualquier regla de responsabilidad que se
aplique no podr cumplir acabadamente con los tres objetivos, por cuanto lo
que debera aplicarse es una combinacin de reglas (de responsabilidad, de aseguramiento obligatorio y de irresponsabilidad por ciertos acontecimientos) que
permitan en cada tipo de caso encontrar la solucin que garantice de mejor manera posible la minimizacin de todos los costos de los accidentes.
De forma que, al momento de determinar la regla de responsabilidad aplicable, por ejemplo: la regla del evitador ms barato de costos, sta debera ceder ante otras que permitan la reduccin de los costos secundarios y terciarios,
por ejemplo, los que consideran la capacidad de asegurarse en forma ms eco55
______sta
es quiz una de las aristas ms polmicas del anlisis econmico. Como la meta es la eficiencia, ste est dispuesto a hacer responsable a cualquier persona, tenga o no la ms nfima relacin
con el evento daoso o con el riesgo, mientras pueda evitar el dao con menor gasto, lo cual contrasta
con nuestra arraigada creencia en el mrito, que comentramos anteriormente.
IGNACIO ANZOTEGUI
159
nmica de los sujetos, con el objeto de distribuir los costos, o la capacidad/incapacidad de trasladar los costos de los accidentes a los bienes producidos, o incluso excepciones de responsabilidad 56.
De hecho, el autor seala que no slo las reglas de derecho de daos no podrn cumplir acabadamente con los tres objetivos al mismo tiempo, sino que
muchas veces la aplicacin de una norma que tienda a la consecucin de un objetivo puede atentar contra el cumplimiento de otro. Un ejemplo de ello es el
problema del riesgo moral que anteriormente se rese 57. La existencia de actividades que requieren aseguramiento obligatorio provoca en los asegurados
actitudes displicentes respecto de la evitacin de daos, dado que ellos no cargarn con el costo de stos. Ello provoca indudablemente que tiendan a provocar daos ineficientes, puesto que no estarn dispuestos a invertir en medidas
precautorias, incluso cuando stas sean menores al dao esperado ponderado
por la probabilidad de ocurrencia, o cuando sean de costo menor que las que podra tomar la potencial vctima.
Tambin podemos encontrar que la limitacin cuantitativa de los daos o
la tarifacin de las indemnizaciones, a la par que pueden proveer a la minimizacin de los costos terciarios al volver ms predecibles las decisiones judiciales y favorecer la negociacin extrajudicial, atentan contra el objetivo resarcitorio de la responsabilidad civil, porque permite obtener indemnizaciones de
menor cuanta. Incluso podra sostenerse que al disminuir las indemnizaciones
esperadas, los individuos vern reducidos sus costos de daar, por lo que se
provocara un incentivo a los daos voluntarios o a los incumplimientos contractuales dolosos.
3. La prevencin de daos
Dos son las facetas que el derecho de daos ofrece respecto de este objetivo en particular.
La primera es una cuestin meramente derivada o secundaria del mecanismo consistente en predeterminar a los sujetos que debern hacerse cargo de
reparar los daos que se produzcan en determinadas hiptesis: la persuasin de
no causar daos ineficientes 58.
Como hemos visto, y como consecuencia de una cuestin de costos, los
individuos se encuentran incentivados a no daar, pero slo hasta el punto en
56
______Vase
CALABRESI, G., The cost of accidents. A legal and economic analisis, Yale University
Press, New Haven, 1970.
57
______Ver
nota 45.
58
______Y
digo cuestin derivada porque es un efecto o consecuencia de otro objetivo que s creo est
en juego en el derecho de daos, y que la disminucin de los costos de los accidentes, ms precisamente
la disminucin de los costos primarios de Calabresi, lo cual ha sido objeto de anlisis en el anterior
apartado.
160
LECCIONES Y ENSAYOS
que los costos que les reporta el dao causado son menores que la ganancia que
les produce.
As, en el derecho contractual, normativamente se prev la reparacin de
los daos por incumplimiento, para as volver al cumplimiento del acuerdo, la
salida ms beneficiosa para las partes.
Por otro lado, en el derecho de la responsabilidad por negligencia, tal
como hemos visto, se persigue el mismo objetivo. La aplicacin de la Frmula
Hand 59, que postula que se lesiona negligentemente y por lo tanto se debe responder; slo cuando las medidas precautorias idneas que se podan tomar tenan un costo inferior al costo del dao esperado ponderado por la probabilidad
de ocurrencia, incentiva a las personas a adoptar niveles de precaucin ptimos, puesto que los hace invertir en medidas de precaucin slo cuando stas
garanticen un beneficio al inversor. Ello lleva slo a un incentivo parcial para
no cometer daos, puesto que el sujeto estar slo obligado a prevenirlo cuando
los costos de las medidas precautorias sean inferiores al dao esperado, por lo
cual en los dems casos se carece de incentivos por parte del derecho, dado que
sera ineficiente incentivar a la no provocacin de esos daos.
De all que, en trminos de incentivos, la opcin ms eficiente a los efectos de la prevencin de la mayor cantidad de daos pareciera ser el establecimiento, en cabeza del daador, de la obligacin de indemnizar la totalidad de
los daos causados a las vctimas, puesto que mientras ms se lo obligue a abonar al responsable en concepto de daos, ms se cuidar de evitarlos, ya sea de
no efectuarlos voluntariamente o de invertir ms recursos en medidas precautorias. Es decir, mientras ms dinero se lo obligue a pagar en concepto de daos,
estar menos dispuesto a daar puesto que el dao debera provocarle un alto
beneficio, suficiente para pagar la indemnizacin y quedarse con el resto y
ms dispuesto a adoptar medidas precautorias porque al ser ms elevado el
dao esperado, ser ms eficiente un nivel ms alto de stas 60.
59
______Ver
nota 23.
60
______Suele
entenderse que esta opcin es la ms eficiente para lograr el objetivo prevencin, pero
que al momento de conjugarse con otros objetivos y sobre todo con el desarrollo de la actividad econmica muestra serios problemas. Esto ha sido demostrado por Coase, quien, criticando los desarrollos de Pigou en su obra The economics of welfare, sostiene que ver el problema en trminos de cunto debe pagar el daador asumiendo inicialmente que es l quien asumir el costo del dao es
desconocer el carcter recproco del problema, dado que hacer resarcir a la vctima es tambin daar
al daador. As, el anlisis debe iniciarse sin considerar a priori que el daador es quien debe soportar
la prdida; sino evaluando si hacer asumir el costo al daador causar ms dao an que los provocados
a la vctima por el dao original, y elegir la opcin menos daosa, que puede llegar a generar, segn
el caso, que la vctima deba internalizar el costo del dao, con lo que s se logra una prevencin de daos
mayores e ineficientes. Para mayor profundidad puede verse COASE, R. H., The problem of social
cost, Journal of Law and Economics, vol. III, 1960, trad. al castellano en Revista Estudios Pblicos,
nro. 45, 1992, ps. 81 y ss., y BEYER, H., Ronald H. Coase y su contribucin a la teora de la economa
y del derecho, Revista Estudios Pblicos, nro. 45, 1992.
IGNACIO ANZOTEGUI
161
Por esta razn es que, en rigor de verdad, considero que el derecho de daos no conlleva una prevencin de comportamientos antisociales en el sentido de Andr Tunc 61, sino que slo persuade a no cometer conductas daosas
que perjudiquen a la sociedad o, mejor dicho, que sean agregativamente ineficientes en tanto generen prdida de recursos.
En los pases cuyos regmenes legales se encuentran basados en el derecho europeo continental, como la Argentina, esto es, con derecho codificado,
el hecho de que la labor de los jueces consista, en principio, en la aplicacin e
interpretacin de las normas legales creadas por el poder legisferante limita su
libertad de actuacin y de formulacin de normas jurisprudenciales. sta es
principalmente la razn por la cual el anlisis econmico del derecho en general y la denominada Frmula Hand en particular no han tenido un gran desarrollo, ms all de reconocer que dentro del concepto de culpa, y al momento de
establecer los estndares exigibles en cada caso, el juez pueda incorporar consideraciones de este tipo.
Sin embargo, incluso prescindiendo de estos elementos, en cierta forma,
el derecho de la responsabilidad por negligencia genera ciertos incentivos
secundarios, como ya se ha aclarado, respecto del deber de cuidado.
Analicemos esto desde uno de los clsicos ejemplos utilizados para explicar el funcionamiento de la Frmula Hand.
Los conductores de automviles en autopistas corren permanentemente el
riesgo de atropellar a un peatn. Para ello, naturalmente, tomarn distintas precauciones (mantendrn el auto en buen funcionamiento, no bebern al conducir, etc.), pero el sistema legal entiende que el procedimiento ms barato para
evitar los posibles accidentes es la disminucin de la velocidad, por lo cual, a
los efectos de incentivarlos a hacerlo, les impondr la carga de tener que solventar los accidentes que generen cuando no reduzcan la velocidad. De esta
forma, si el costo de reducir la velocidad para el conductor es menor que el costo esperado del accidente (dao total esperado multiplicado por la probabilidad
de ocurrencia), ste disminuir la velocidad hasta donde sea eficiente 62.
Supongamos ahora que un conductor se encuentra circulando por la autopista por encima de la velocidad permitida y un peatn decide cruzar la autopista corriendo, lo cual genera que el conductor atropelle al peatn. Desde el
punto de vista del anlisis econmico, podramos considerar al peatn negli61
______T
UNC, A., La responsabilit civile, Collection de tudes Juridiques Comparatives, Economica, Paris, 1981, ps. 3 y ss.
62
______Como
puede apreciarse, el carcter de este incentivo es secundario y hasta cierto punto relativo.
En realidad, la disciplina que mejor se encuentra en condiciones de generar incentivos a la reduccin
de la velocidad es la normativa correccional o las normas de trnsito, no slo porque incentivan a la reduccin de la velocidad y, por ende, a la prevencin de los accidentes en todos los casos incluso en
los casos en que sea eficiente que se produzcan, sino porque realmente son las que generan una amenaza lo suficientemente palpable para el conductor que lo incentiva a reducir la velocidad.
162
LECCIONES Y ENSAYOS
gente aplicando la regla del evitador ms barato de costos, dado que los costos
de evitar el accidente para el peatn parecieran ser inferiores a los del conductor, porque razonablemente podra serle ms barato cruzar por el puente habilitado que al conductor reducir la velocidad a un nivel ptimo. sta es la razn
por la cual se considerar negligente el accionar del peatn.
Visto desde nuestro derecho, si bien estimo que no se realizara un anlisis
de los costos de las medidas precautorias a los efectos de establecer la negligencias de las conductas, s se debera analizar cul era el estndar de conducta esperado del peatn para evitar accidentes, y este anlisis arrojara que debi cruzar por el puente, de forma de atribuirle responsabilidad al peatn, ya sea en
forma exclusiva a partir de la culpa de la vctima, que afectara fatalmente el
nexo de causalidad, o a partir de la culpa concurrente, lo cual generara un incentivo similar al analizado en la regla del evitador ms barato de costos.
Asimismo, no sera errneo, al analizar estos casos, ver la influencia de
los costos para los agentes de tomar precauciones a los efectos de cumplir con
el deber de cuidado, por ejemplo, si el conductor era un mdico que se encontraba dirigindose a toda velocidad a un hospital para realizar una operacin
que slo l estaba capacitado para hacer, la cual era de tanta urgencia que a cada
minuto de retraso el paciente corra riesgos crecientes de no sobrevivir.
El lector notar algunas diferencias respecto de los incentivos de prevencin en el derecho de daos contractual y extracontractual; ello est basado en
el hecho de que, en la rbita contractual, el objetivo principal en lo que al anlisis econmico del derecho se refiere es el de generar la mayor cantidad de
acuerdos eficientes y asegurar slo un nivel de cumplimiento ptimo de stos,
o sea, cuando generen beneficios ptimos; de forma que el objetivo de prevencin de daos es una consecuencia directa de ver a la contratacin como un mtodo de generacin de recursos y de los intentos normativos por proteger a la
contratacin eficiente.
En cambio, en el derecho de daos extracontractual, la prevencin de los
daos antieconmicos surge como una cuestin derivada y secundaria del hecho del incentivo que supone que el agente, la vctima o un tercero carguen con
el costo del dao provocado.
Pese a estas diferencias, ambos regmenes comparten un mismo concepto, y es que slo persiguen la prevencin del dao cuando ste se muestra ineficiente a nivel agregativo.
La segunda cuestin en materia de prevencin se relaciona con la normativa que est especficamente destinada a la evitacin de los daos.
Tomemos como ejemplo la figura de la denuncia de dao temido, regulada en el prr. 2 del art. 2499, CCiv., introducida a partir de la reforma de
la ley 17.711. Dicho artculo establece: Quien tema que de un edificio o de otra
cosa derive un dao a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de que
se adopten las oportunas medidas cautelares.
IGNACIO ANZOTEGUI
163
De la lectura conjunta de la norma con el art. 623 bis, CPCCN, se ve que

tiene por objeto no ya obtener una reparacin urgente del dao o hacer cesar una
situacin de perjuicio, sino directamente evitar que el dao se produzca.
Se trata de una norma poco comn y que por dems no sera incluida dentro del catlogo de normas que podramos considerar dentro del derecho de daos. De hecho, se tiende a considerarla como una norma relativa al derecho de
propiedad y, por lo tanto, ajena al derecho de daos.
Sin embargo, y siguiendo un trabajo de Calabresi 63, intentar demostrar que
se trata de una norma que pertenece al derecho de daos ms de lo que aparenta.
Seala el autor que existen distintas formas o niveles de proteccin de los derechos individuales, que definen el alcance de la proteccin estatal que tendrn y
la disponibilidad que tienen para sus titulares. As, existen tres tipos de derechos
de acuerdo con la regla de proteccin que tengan: los protegidos por reglas de
propiedad, por reglas de responsabilidad y por reglas de inalienabilidad.
Un derecho es protegido por una regla de propiedad cuando la nica forma
legal de quitarle el derecho a su titular es mediante de una transaccin voluntaria, en la que el precio es negociado por las partes, siendo aceptado, en ltima
instancia, por el comprador. Esto implica una mnima intervencin estatal,
dado que no interviene en la determinacin del valor del derecho.
Asimismo, un derecho es protegido por una regla de responsabilidad
cuando cualquier persona puede destruir el derecho del titular o el objeto sobre el cual recae, aunque al hacerlo se hace pasible de reclamo, jurisdiccionalmente previsto, de abonar el valor del derecho, aunque ste estar objetivamente determinado o sea determinable, pero sin que ello dependa de la decisin del
titular. De esta forma, la intervencin estatal es un tanto ms importante, dado
que adems de permitir la transferencia predetermina el valor del derecho o fija
pautas para su determinacin mediante normas.
Por ltimo, un derecho es protegido por una regla de inalienabilidad cuando su transferencia se encuentra prohibida por el Estado, pese a que incluso
pueda existir un consenso entre el titular del derecho y un comprador. De esta
forma, estas reglas, ms que proteger al derecho, limitan la disponibilidad de
ste para su titular.
Entonces, seala: En nuestro contexto, buena parte de aquello que comnmente llamamos propiedad privada, puede ser visto como un derecho que
es protegido por una regla de propiedad 64.
Ahora bien, teniendo en cuenta la norma antes citada, cabe preguntarse
por qu tipo o tipos de regla est protegido ese derecho de propiedad que pesa
63
______C
ALABRESI, G. - DOUGLAS MELAMED, A., Property rule, liability rules and inalienability:
one view of the cathedral, Harvard Law Review, vol. 85, nro. 6, 1972, traduccin al castellano por Revista Estudios Pblicos, nro. 63, 1996.
64
______C
ALABRESI, G. - DOUGLAS MELAMED, A., Property rule..., cit., p. 367.
164
LECCIONES Y ENSAYOS
sobre los bienes del denunciante (A), por ejemplo, sobre su casa que se encuentra contigua a un terreno en el cual se est efectuando una construccin que puede provocarle daos. A los efectos del ejemplo, llamaremos B al propietario del
terreno en el que se construye el edificio.
Que A pueda impedir el dao antes de que se produzca, solicitando la intervencin estatal, deja abierta cierta duda respecto del tipo de regla que protege al derecho de A 65.
Normalmente, la existencia de una regla de responsabilidad provoca que
cualquier individuo pueda atentar contra el derecho de otro, ponindose inmediatamente en la situacin de deudor respecto de ste, a partir del surgimiento
del crdito indemnizatorio. Justamente porque cualquier individuo puede daar, no le asiste la posibilidad al titular de, considerndose potencial vctima,
recurrir a la justicia para evitar un dao que pudiera sufrir.
Por otro lado, la denuncia de dao temido es una cuestin facultativa para
A; ste puede no efectuarla y permitir la continuidad de la construccin, y as
la causacin del dao. Incluso el Estado no podra intervenir en esta cuestin
supliendo la voluntad de A 66.
De lo expuesto, debemos concluir que el derecho, en nuestro ejemplo, se
encuentra protegido por una regla de propiedad, que es justamente la que habilita la proteccin anticipada del derecho.
Un clsico ejemplo del funcionamiento de las normas de responsabilidad
se da en los casos de los accidentes de trnsito. En estos casos, el riesgo es patente, tanto para conductores como para peatones, pero el potencial daador es
indeterminable, tanto cuantitativamente como cualitativamente (quin o quines sern daados, cundo y cul ser el costo de dichos daos). De esto se deriva que las negociaciones para las partes, que consistiran en comprar mediante transacciones voluntarias el derecho a daar por parte de los conductores,
tendran costos de transaccin prohibitivos y, por ende, devendran imposibles.
sta es la razn que justifica que el derecho de los peatones est protegido por
reglas de responsabilidad y no de propiedad.
En nuestro caso, es claro que B es el nico potencial daador y que A es
la potencial vctima. Asimismo, la evaluacin del dao por ambas partes puede
resultar relativamente sencilla, y las partes cuentan con el perodo de riesgo
65
______Si
bien a los efectos didcticos la clasificacin de Calabresi y Relamed es til, se entiende que
los derechos estn protegidos muchas veces por reglas mixtas, que contienen previsiones propias de reglas de responsabilidad y propiedad, por ejemplo.
66
______Una
cuestin que no es resaltada por Calabresi, pero que surge de su exposicin, es que en los
casos de reglas de inalienabilidad, el Estado no slo interviene limitando la disponibilidad del derecho,
sino que cuando corra riesgo de ser vulnerado, el Estado tiene la facultad de actuar incluso prescindiendo de la voluntad del potencial damnificado. Por ejemplo, en el caso de los menores, el Ministerio Pblico puede solicitar a la justicia que intervenga ante un eventual riesgo respecto de un menor, incluso
cuando este riesgo haya sido asumido voluntariamente por el menor.
IGNACIO ANZOTEGUI
165
para intentar solucionar la cuestin. Esto es lo que justifica que el derecho de

A est protegido por una regla de propiedad.
Si bien la norma sealada pareciera tener como nico objetivo que el dao
no se produzca, un anlisis descriptivo seala que ello es slo una posibilidad
de muchas otras que se provocan al momento de efectuarse la denuncia.
Dado que el derecho de A se encuentra protegido por una regla de propiedad,
y que el potencial daador est identificado, las partes se encuentran incentivadas
por la facultad que otorga dicha norma a negociar la causacin o no del dao.
Siguiendo los parmetros del caso Sturgess v. Bridgeman 67, diremos
que el resultado de las negociaciones no depender de la procedencia o no de
la denuncia, sino de la negociacin de las partes, la cual podr llegar incluso a
que A consienta los posibles daos.
Es decir, pese a existir una norma que tiende a la prevencin de los daos, sta
incentiva, en primer lugar, la negociacin de las partes. El hecho de que acuerden
o no depender del beneficio que le ocasiona a B la construccin frente al perjuicio
que sufre A; si el primero es mayor, B podr comprar el perjuicio de A y continuar con la construccin 68. Por lo tanto, pareciera que la norma tiende tambin a
proveer a la distribucin eficiente del dao y, por lo tanto, maximizar las ganancias
de la sociedad, objetivos que se enlazan claramente con la eficiencia econmica.
Tanto en el caso de que la obra sea paralizada como en el caso de que, deducida la denuncia, las partes lleguen a un acuerdo (que implique el aseguramiento en la no causacin del dao temido mediante obras adicionales, por el
pago de una suma de dinero, etc.), el derecho quedar en manos de quien ms
lo valora 69, lo cual garantiza la eficiencia.
4. Los costos terciarios y la previsibilidad del derecho judicial de daos
Respecto de la disminucin de los costos terciarios de Calabresi, el derecho de daos tiene (o debera tener) en dicha cuestin uno de los objetivos
primordiales 70.
67
______Es
un caso de similares caractersticas, utilizado por COASE, R. H., The problem of social
cost, cit.
68
______De
all que, siguiendo a Coase, la solucin del problema no depender de lo que establezca la
ley (en este caso, una norma tendiente a la prevencin) ni de lo que decidan los jueces, sino de los beneficios y costos asociados a las diferentes alternativas a discutirse en la negociacin. Ver BEYER, H.,
Ronald H. Coase..., cit., ps. 7/9. Hay que tener en cuenta que la teorizacin de Coase parte de la condicin de ausencia o de bajos costos de transaccin.
69
______Como
se dijo en la nota 52, segn el anlisis econmico del derecho, la eficiencia se logra cuando los bienes quedan en manos de quienes ms lo valoran y pueden pagar por l. Si, en efecto, B no alcanza a pagar el precio en que A valora su derecho, y la transaccin no se hace paralizndose la obra
a consecuencia de la denuncia, el bien habr quedado en cabeza de quien ms lo valora, A. En cambio, si hay un acuerdo, ser porque B est dispuesto a pagar ms del monto en el que A valora su derecho, razn por la cual el derecho quedar en manos de quien ms lo valor, B.
70
______Los
costos terciarios son los costos que derivan de organizar un sistema de imposicin de los
166
LECCIONES Y ENSAYOS
La normativa del derecho de daos, como ya comentamos, predetermina

a los responsables de la causacin de las distintas hiptesis de daos, fijando su
obligacin de compensar y el alcance de sta. As, tericamente, causante y
vctima saben, una vez producido el siniestro, quin es el responsable, y de alguna forma el alcance de esa responsabilidad. Por lo tanto, generado el conflicto, ambos influirn en la decisin del mtodo de solucin que se aplicar, esto
es, llegar a un acuerdo o someter el caso a la decisin de un juez. Es evidente
que, en materia de costos terciarios, el derecho de daos debera incentivar a
que los individuos lleguen a arreglos extrajudiciales en la mayor cantidad de
casos, dado que ello disminuira el costo colectivo de administrar un sistema
estatal encargado de imponer coactivamente los costos de los accidentes a los
responsables.
En principio, y volviendo al anlisis descriptivo, los individuos cuentan
con varios incentivos para encontrar soluciones extrajudiciales a sus conflictos. Los costos que implica iniciar un proceso de reclamo indemnizatorio, el
tiempo de duracin, la incertidumbre que implica todo proceso, entre otros, deberan inducir a los individuos a optar por la celeridad, el ahorro de costos y la
certidumbre que brindan los acuerdos extrajudiciales.
Pero lo ms trascendente en este punto es que las reglas de responsabilidad en cuanto a su determinacin y alcance se encuentren bien definidas,
lo que provoca que las partes puedan saber, al momento de sentarse a negociar,
cul sera el resultado de un hipottico juicio, para poder as valorar correctamente las diversas ofertas de arreglo.
La pluralidad de derechos aplicables y de jurisdicciones competentes y
la variabilidad de las indemnizaciones concedidas o convalidadas en casos similares dificulta que las partes puedan valorar la ganancia o prdida esperada
y los riesgos asociados a un litigio. Desaparece el marco de referencia de la
transaccin: cunto ganar (o perder) si rechazo ahora la oferta de acuerdo que
ha formulado la contraparte. La tendencia es, por lo tanto, a sobrevalorar las posibilidades del pleito en detrimento del acuerdo privado. El derecho de daos
es, sobre todo y en el ordenamiento jurdico espaol, un derecho judicial: construido por las decisiones de los jueces y tribunales. Con todo, se echa todava
de menos un grado de definicin jurisprudencial que permita al justiciable prever razonablemente las consecuencias legales de sus actos y que facilite el acceso al procedimiento ms efectivo, esto es, aquel que proporcione ms tutela,
costos a los individuos (primarios y secundarios). De all que podramos hablar de los costos terciarios
individuales, por ejemplo los gastos que la vctima debe afrontar para reclamar judicialmente la indemnizacin, el tiempo perdido en las negociaciones extrajudiciales, el dinero que debe relegar a afectos
de llegar a un acuerdo con el agente daador, etc., y los costos colectivos, que estn constituidos principalmente por los gastos que conlleva hacer funcionar el sistema de administracin de justicia y derivados.
IGNACIO ANZOTEGUI
167
ms disuasin de daos futuros, que suponga menos conflictividad potencial y

que requiera menos costes de gestin 71.
Lo comentado por estos autores espaoles es plenamente aplicable en la
Argentina, donde muchas veces pareciera que la indemnizacin de las vctimas
reclamantes quedara a merced de una suerte de lotera forense.
Esta indeterminacin de las soluciones jurisprudenciales o, dicho de otra
forma, del derecho judicial de daos provoca un aumento de los costos de
transaccin de las partes, y a consecuencia de ello hace muy difcil que puedan
llegar a un arreglo, razn por la cual se ven incentivadas justamente a lo contrario.
Siguiendo a Coase 72, y en un anlisis positivo del derecho de daos, es decir, evaluando la bondad del sistema en cuanto al cumplimiento de su objetivo
de minimizar los costos terciarios de los accidentes, debemos decir que es necesario tanto que los derechos de propiedad y las reglas de responsabilidad se
encuentren bien definidas por el ordenamiento como la coherencia y la previsibilidad de las decisiones de los jueces. Ello porque stas dos cuestiones hacen
a la disminucin de los costos de transaccin 73, y cuando estos costos de negociar extrajudicialmente los daos sean bajos, la gente no slo tendera slo a daar eficientemente, puesto que podran predeterminar con mucha precisin el
costo de las indemnizaciones a las que se haran pasibles, sino que los individuos tendran incentivos suficientes para no litigar en el reclamo de sus indemnizaciones cuando ello no fuere necesario, provocando una disminucin de los
costos terciarios colectivos.
No debe perderse de vista que el incremento de los costos de transaccin,
sumado a los altos costos terciarios, puede provocar un fuerte perjuicio al objetivo de minimizar los costos primarios. Existen actualmente muchos litigios
emprendidos por sumas siderales, por los cuales realmente se podran haber
acordado por cifras mucho menores aunque razonables; si a ello le sumamos el
transcurso del tiempo y la acumulacin de intereses, es probable que al momento de querer el actor cobrar su sentencia favorable, el demandado no se encuentre en condiciones de abonar el monto de la sentencia, aunque s hubiese podido
71
______C
ODERCH, Pablo S. - GMEZ LIGERRE, Carlos, El derecho de daos..., cit., cap. 1.5.
72
______C
OASE, R. H., The problem of social cost, cit.
73
______En
el sentido de que ser mucho ms sencillo cuando ambas partes tengan una estimacin del
dao resarcible lo ms parecida posible. Supongamos que la vctima, tomando en cuenta los antecedentes jurisprudenciales y la normativa aplicable, considera que lo que obtendr en sede judicial por los
daos sufridos y resarcibles sern $ 100. Si el causante del dao tiene la misma estimacin, o similar
supongamos $ 90, las posibilidades de llegar a un acuerdo son sencillas, porque el costo de ponerse de acuerdo en una diferencia de ese calibre es relativamente bajo, bastando probablemente con una
reunin de partes. Pero si la vctima, analizando la jurisprudencia, ve que los jueces otorgan por el dao
sufrido indemnizaciones que van desde los $ 100 hasta los $ 2500, pretender esta ltima cifra; por el
contrario, el causante intentar una oferta lo ms cercana posible a los $ 100. En este caso, los costos
de transaccin sern tan altos que muy probablemente no se llegue a un acuerdo.
168
LECCIONES Y ENSAYOS
hacerlo si se hubiere encontrado posibilitado de cumplir con un acuerdo extrajudicial razonable, celebrado antes del juicio.
Como vemos, el derecho de daos debera intentar reducir tanto los gastos
de administracin de justicia como los gastos particulares que se le generan al
reclamante de daos en sede judicial, los cuales son sensiblemente menores en
los casos de arreglos extrajudiciales.
5. El incentivo de las conductas socialmente eficientes
Otra cuestin que no puede dejar de valorarse es el incentivo positivo que
el derecho de daos genera sobre las potenciales vctimas a la realizacin de actividades que representen algn nivel razonable de riesgo, o simplemente respecto de aquellas personas marcadamente aversas al riesgo.
Es sabido que, ms all de que la aversin al riesgo de una persona debera
depender de un clculo probabilstico respecto de cada riesgo en particular, lo
cierto es que las personas suelen ser aversas al riesgo. En este sentido, en la medida en que el derecho de daos asigna ex ante la responsabilidad sobre los daos
causados, las potenciales vctimas se sienten incentivadas a realizar actividades
beneficiosas a nivel social, que en s implican asumir cierto riesgo, a sabiendas
de que, en caso de ser daadas, sern compensadas debidamente por ello.
Por ejemplo, si existe una norma que contempla la responsabilidad por vicios redhibitorios, el comprador de una casa se sentir incentivado a adquirir
dichos bienes, sabiendo que el ordenamiento legal tiene sealado al vendedor
como el responsable de los costos en caso de que ellos aparezcan; situacin que,
como hemos visto, incentiva tambin al propietario a hacer todo lo posible para
garantizar que ellos no ocurrirn.
Una posible crtica a este razonamiento sera la siguiente: Si, por ejemplo,
no existiese norma de responsabilidad que determine la obligacin de reparar
por vicios redhibiditorios, esto repercutira razonablemente en la apreciacin
de las partes respecto del valor del bien que se transmite, una casa en nuestro
caso. Si existe una norma de responsabilidad el vendedor valora la casa en $ 10
y el comprador en $ 11, habr transaccin, y ello ser eficiente, dado que el bien
quedar en manos de quien ms lo valor. Pero en ausencia de dicha norma, el
comprador disminuir su valoracin, puesto que debe hacerse cargo de los potenciales defectos de la casa, y supongamos que la valora en $ 6. Por otro
lado, el vendedor, sabiendo que sin dicha norma se exime del riesgo de afrontar
los daos por vicios redhibiditorios, al eximirse de dicho costo, valora la casa
en $ 7. En este caso, como la ausencia de la norma repercute en la valoracin
de ambos, si el comprador no est dispuesto a pagar $ 7, no podr comprar la
casa, de forma que sta no ser vendida; pero ello no afecta la eficiencia, dado
que la casa qued en manos de quien ms la valoraba, el vendedor.
IGNACIO ANZOTEGUI
169
Ello es cierto, pero el problema que se plantea es previo. Justamente al tratarse de vicios ocultos, la predeterminacin de stos es muy difcil para ambos, aunque ms para el comprador que carece de gran parte de la informacin
sobre el uso de la casa que s tiene el comprador. Por lo tanto, esta cuestin afecta terminantemente la evaluacin que puede hacer el comprador y puede terminar provocando que, a consecuencia de ello, se frustre una transaccin que, si
existiera buena informacin, s se hubiese realizado, lo que s afecta la eficiencia. La menor valoracin que el comprador puede hacer de una casa sin responsabilidad por vicios por parte del vendedor depender en gran parte del conocimiento de dichos vicios.
O incluso este problema de informacin respecto de los vicios puede
constituirse en un costo de transaccin prohibitivo, si justamente el costo de conocerlos es demasiado alto.
Por ello, la existencia de dicha norma no slo elimina estos problemas de
informacin, sino que quita de la negociacin la predeterminacin de los costos
de los posibles defectos, facilitando la concrecin de la transaccin.
V. CONCLUSIONES
Luego del anlisis efectuado en los apartados anteriores respecto de algunos de los aspectos ms relevantes de la responsabilidad civil, creo que es forzado sostener que nuestro derecho de daos posee exclusivamente una orientacin resarcitoria. Si bien la ley 17.711 ha sido una reforma que ha calado
profundamente en la estructura del Cdigo Civil, slo ha sido una reforma parcial que ha dejado subsistentes innumerables cuestiones que deberan hacernos
pensar que el sistema no ha cambiado completamente. Numerosos institutos
demuestran que al momento de definir cuestiones tan trascendentes como la
existencia de responsabilidad del sujeto o el alcance de la obligacin resarcitoria, el sistema toma como criterio la reprochabilidad de la conducta del agente
y no el dao causado injustamente.
De ello no debe colegirse que el derecho de daos es un sistema sancionatorio, sino que el objetivo sancin sigue estando latente en nuestro ordenamiento, y tal vez de una forma ms decisiva de la que podramos considerar a
priori, sobre todo teniendo en cuenta la moderna doctrina que prcticamente se
ha encargado de desacreditar la influencia de la faz sancionatoria.
Respecto de la segunda cuestin planteada, debemos desdoblar la conclusin. Desde el punto de vista del anlisis descriptivo de la normativa del derecho de daos, es evidente que, ms all de conseguirse el mantenimiento de la
asignacin inicial de recursos mediante el mecanismo indemnizatorio, como
resultado de esta normativa se producen un cmulo de consecuencias, ms all
de que hayan sido o no trazadas como objetivos por sus formuladores.
170
LECCIONES Y ENSAYOS
Minimizacin de costos, eficiencia en la causacin de daos, incentivo de

las transacciones socialmente beneficiosas, entre otras son consecuencias que,
debido a las cuales las normas del derecho de daos constituyen un sistema de
incentivos, son provocadas por dicha normativa; y en este sentido creo que las
consideraciones volcadas en este trabajo parecieran demostrarlo.
Ahora bien, la segunda cuestin pasa por establecer si se trata de consecuencias no buscadas o si, por el contrario, deben ser consideradas como objetivos del derecho de daos.
Existe consenso doctrinario en nuestro pas en que los objetivos del derecho de daos, en su actualidad, son al menos la reparacin y la prevencin del
dao; aunque creo que no se ha planteado seriamente en el pas si el derecho de
daos debe tener como objetivo la eficiencia econmica. Ms all de ello, de si
est trazado como objetivo, est claro que nuestra normativa, tal como est diseada, tiende a ello.
Incluso el objetivo prevencin pareciera desdibujarse si se lo asocia con
la eficiencia econmica, tal como he intentado en el ap. IV.3.
Pese a no estar as planteado, en nuestro medio suele discutirse mucho acerca
de que el derecho de daos debe tender a la tarifacin de la indemnizacin, y as
a la reduccin de los costos terciarios, tanto colectivos como particulares.
Pero lo importante en todo esto, luego de definir seriamente cules son los
objetivos que se quieren alcanzar, es ser coherente en la formulacin de las normas. En este sentido, es de fundamental importancia analizar cada norma profundamente, y ver a qu fin realmente propende y los diversos incentivos y contraincentivos que genera.
Y por ltimo, totalmente relacionado con lo anterior, es necesario entender que dado que se encuentran con varios objetivos dismiles al mismo tiempo,
las normas que se utilicen para alcanzar uno casi inexorablemente afectarn de
alguna forma algn otro objetivo planteado.
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DE ALEATORIIS PACTIS
IGNACIO NANTILLO
IGNACIO NANTILLO
Alea jacta est.
I. PRLOGO
El lea en los contratos es un tema que, en general, no ha sido analizado
en detalle por los autores contractualistas, quienes, en muchos casos, slo interpretan los pocos artculos del Cdigo Civil que tratan al respecto. Esto es,
son estudios abocados a la descripcin del lea dentro del seguimiento de los
raciocinios de Dalmacio Vlez Sarsfield, incluido a su vez en el estudio del resto de la materia contractual. Si bien contribuyeron en grado sumo a comprenderlo mejor, actualmente muchas apreciaciones acerca del lea han cambiado
y, adems, considero que muchas otras seguirn cambiando. No por eso resulta
menos interesante su lectura como forma de introducirse en el tema, completndola con la lectura del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1998,
as como tambin la de unos pocos trabajos especializados muy bien realizados, algunos de reciente edicin. Es un tema que, como primera impresin, parecera circunscripto a analizar antiguas discusiones, como la diferencia entre
juego y apuesta, la posibilidad de repetir o no el pago y cundo es posible hacerlo, las deudas de juego, etc. En realidad, tiene muchas ms aristas que las que
efectivamente ostenta, y de ah la necesidad de su tratamiento.
Con la intencin de profundizar su estudio, el objetivo de este trabajo es
debatir las posturas y conclusiones preexistentes y, adems, presentar una nueva
clasificacin de los contratos aleatorios, por un lado, y del juego en general, por el
otro, que considero contribuir a un mayor entendimiento del lea en la actualidad. Clasificacin que, como todas, es arbitraria, toma rasgos o partes de clasificaciones preexistentes, reagrupa los elementos que ya estaban en el tablero e incorpora otros, pero que, en rigor, llama a pensar de nuevo. El trabajo estar
centrado en los contratos de juego y apuesta, que son aquellos que me motivaron a iniciar este escrito, y donde creo hay mucho por aclarar o innovar, sin por
ello dejar de mencionar otros contratos relacionados con este tpico.
174
LECCIONES Y ENSAYOS
II. CONCEPTO
En principio, debe distinguirse el lea en los contratos del contrato aleatorio. Lo primero supone la aparicin de hechos futuros e inciertos que interfieren
con el cumplimiento de un contrato. Lo segundo supone la creacin de obligaciones contractuales sobre la base de hechos futuros e inciertos. Lo primero supone
una contingencia; lo segundo, una disposicin; lo primero es una imposicin extrnseca; lo segundo, una imposicin intrnseca. Ambas expresiones no reflejan
lo mismo, resultando distintas. La existencia misma de un contrato implica
siempre la previsin, en su redaccin, de una gran cantidad de supuestos que
llevaran al incumplimiento y su forma de resolverlos. No obstante, nunca pueden contemplarse todos los supuestos: la vida puede ser prevista, pero nunca
enteramente previsible. La realidad, muchas veces, supera toda previsin. El
lea en los contratos, como tal, representa un obstculo imprevisto al efectivo
cumplimiento contractual. El contrato aleatorio, en cambio, representa la supeditacin voluntaria de las partes al designio de los hechos. Por ello, en este ltimo caso, lea es sinnimo de riesgo (lo cual ser analizado ms adelante).
El lea en los contratos es un principio de inseguridad jurdica, un principio de incertidumbre. En el contrato aleatorio, en la medida en que las partes se
comprometen al cumplimiento prestacional sobre la base de un hecho futuro e
incierto, asientan dicho cumplimiento en un terreno riesgoso: se pone en riesgo
la seguridad del acto jurdico ante el surgimiento de controversias. El riesgo o
inseguridad no deviene del conflicto potencial, es decir, aquel que siempre es una
posibilidad, sino de un conflicto que ya se encuentra en el origen mismo del contrato, en el nacimiento de las obligaciones. Las partes saben al momento de contratar lo azaroso y, por lo tanto, riesgoso de su proceder. El lea, en este caso, genera un esfuerzo mayor por parte del juez: para resolver la controversia no slo ha
de tener en cuenta cuestiones fcticas, sino tambin fatdicas, en su acepcin de
pronstico de lo porvenir. Lo que rige la resolucin, ms que el factum (hecho),
es el fatum (destino). El juez no habr de resolver necesariamente la litis sobre
la base de lo que sucedi, sino sobre la base de lo que presumiblemente habra
de suceder o, mejor dicho, habr de resolver la litis sobre la base de lo que sucedi pero atenindose a lo que presumiblemente habra de suceder.
En conclusin, si bien no todo contrato es aleatorio, todo contrato es pasible de ser influido por un lea o aleatoriedad.
III. TIPOS DE LEA
Ahora bien, debe distinguirse entonces el lea en uno y otro caso. El lea
en los contratos es un lea no predispuesto, mientras que el lea de los contratos
aleatorios es un lea predispuesto. El lea no predispuesto es aquel que influye
en cualquier tipo de contrato y en cualquier etapa contractual. Por ejemplo, si
IGNACIO NANTILLO
175
una persona acuerda con otra la venta de cosecha futura y sobreviene una inundacin como consecuencia de la explosin del dique cercano a los campos, dicha situacin es un lea que irrumpe en una relacin jurdica. El lea predispuesto, en cambio, se halla nsito en los contratos aleatorios; yo mismo sujeto
la relacin jurdica, o la misma relacin jurdica se halla sujeta, a un acontecer
incierto. Por ejemplo, una persona acuerda con otra la venta de su biblioteca
slo si sta se recibe de mdica, o bien, una persona se obliga a entregar a otra
un capital a cambio de que sta asuma el compromiso de pagarle una renta peridica durante la vida de una o varias personas designadas en el contrato. Cabe
sealar, acorde con estas afirmaciones, que en el nico caso donde resulta procedente la teora de la imprevisin es en el caso de lea no predispuesto (tema
que no es objeto de este trabajo) 1.
El lea, se sostiene, es un factor de desequilibrio patrimonial voluntariamente aceptado por las partes de un contrato u otro acto jurdico, que habr de
revelarse una vez celebrado el acto o el contrato, cuando se entre a la etapa de
cumplimiento de las prestaciones de cualquier tipo que sean, al cumplirse un
plazo indeterminado o una condicin 2. Considero que esa definicin corresponde al lea predispuesto, a lo que cabe agregar la de lea no predispuesto: es
un factor de desequilibrio patrimonial acaecido por sobre la voluntad de las partes de un contrato u otro acto jurdico, que se manifiesta una vez celebrado el
acto o el contrato, cuando se entra en la etapa de cumplimiento de las prestaciones de cualquier tipo que sean. Esta ltima circunstancia obedece a que el trabajo es acerca del lea en los contratos, pero bien puede irrumpir el lea no predispuesto en la etapa precontractual o en la etapa poscontractual, lo cual
incrementa el campo de estudio. Hecha la aclaracin, a continuacin, slo analizar lo pertinente al lea no predispuesto.
IV. LEA Y CONDICIN
De lo anterior se desprende un primer interrogante: son contratos aleatorios los contratos condicionales? Para algunos autores (Lpez de Zavala, Salvat), por un lado se hallan los contratos aleatorios y por el otro los contratos
condicionales 1. Para otros (Leiva Fernndez), el contrato aleatorio, por su naturaleza, es puro y simple, lo que no obsta a que pueda contener alguna condicin, pero con el carcter accesorio de mera modalidad; no obstante, si el contrato contiene una condicin que afecta una prestacin principal, debe regirse
cae sobre las ventajas que las partes esperan realizar, pero no sobre el contrato mismo; en los condicionales, por el contrario, es la existencia misma del vnculo contractual y de las obligaciones y derechos derivados de l, lo que resulta incierto. En los primeros, el contrato existe desde su celebracin,
pero las ventajas del mismo quedan inciertas; en los segundos, es el contrato mismo el que existir o
se resolver segn la naturaleza y la suerte de la condicin.
176
LECCIONES Y ENSAYOS
por las reglas de los aleatorios 1. Desde mi punto de vista, todo contrato condicional es un contrato aleatorio; la similitud es tal que el concepto de contrato
condicional podra dejarse de lado. No habra, en s mismo, contratos condicionales, sino obligaciones condicionales.
Se entiende por condicin la clusula en virtud de la cual la adquisicin o
la prdida de un derecho se subordinan a un acontecimiento futuro e incierto
(art. 528, CCiv.). Por extensin, suele llamarse condicin al acontecimiento
mismo del cual depende la adquisicin o la extincin de un derecho 2. La propia
condicin, entonces, implica un acontecimiento futuro e incierto y, por lo tanto,
aleatorio; ms precisamente, si bien no todo lea es una condicin (el lea no
predispuesto no es una condicin), toda condicin es un lea.
Por lo tanto, cuando se escribe sobre esta relacin, debe distinguirse si se
est diferenciando el lea de la condicin o los contratos condicionales de los
contratos aleatorios. Slo en ese caso, la nica diferencia entre el contrato condicional y el contrato aleatorio es que en el contrato condicional el acontecimiento al que se supedita la existencia de la obligacin debe ser futuro, mientras que en el contrato aleatorio puede ser actual (por ejemplo, apostar sobre la
base de tirar una moneda). La importancia de estudiar la relacin entre el lea
y la condicin radica en sus efectos sobre la clasificacin de los contratos aleatorios, que ms adelante se expresa, debido a que todo contrato aleatorio se basa
en obligaciones condicionales: hasta que no se cumpla la condicin (lea), las
partes no conocen las ventajas o desventajas de la celebracin del contrato.
Para algunos autores, la condicin en los contratos aleatorios existe como
modalidad, de manera que slo afecta a alguna de las prestaciones comprometidas, mas no a la existencia misma del contrato. Dichos contratos, por eso, son
aleatorios de forma accidental. Para m, la condicin afecta a la existencia del
contrato, porque la condicin redunda, o bien en el objeto, o bien en la causa del
contrato, que son sus elementos esenciales. Eso es as porque todo contrato
aleatorio est impregnado de potencialidad, en la medida en que responde a la
expresin si, conjuncin condicional. Se sostiene: si no hay lea, no hay contrato; si no hay condicin, no hay prestacin, pero s contrato. Para m, como
toda condicin es un lea, si no hay condicin, no hay contrato. Es evidente que
si no hay lea no hay contrato, pero tambin es evidente que tampoco hay prestacin.
1
______L
EIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos, cit., cap. I, ps. 5/6.
2
______B
ORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, 20 ed. act., reimp., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, cap. XIII, p. 230.
IGNACIO NANTILLO
177
V. RIESGO
Surge tambin un segundo interrogante: el lea, es o no sinnimo de riesgo? Caben dos respuestas. Para algunos autores (Lpez de Zavala, Salvat), el
lea es riesgo en el sentido de peligro, de existir algn dao; tiene una connotacin
negativa 3. Para otros (Leiva Fernndez), el lea no es riesgo, en la medida en que
lo venidero puede ser positivo o negativo: se puede ganar o perder 4. Desde mi punto de vista, es evidente que lo sucedneo puede ser positivo o negativo para una u
otra de las partes, o para ambas, pero esa situacin no le quita la calidad de riesgoso
al lea. Es riesgo no en un sentido subjetivo, sobre lo que le pueda suceder al sujeto,
sino en un sentido objetivo, en cuanto se arriesga algo.
La palabra lea, como sustantivo latino de primera declinacin, lleva
inserta el significado de riesgo; lea, suerte, azar, riesgo, juego son conceptos
que en Roma eran uno solo. Cuando Julio Csar se dispuso a cruzar el Rubicn,
ro que lo separaba de Italia, al retornar de su campaa en las Galias, afirm:
Alea jacta est; la expresin se traduce como la suerte est echada. En
aquella poca, rega en la Repblica romana una ley que ordenaba a todo general que entraba en Italia por el norte licenciar sus tropas antes de atravesar dicho
ro; Csar, seala Suetonio, cruza a su suerte, a su riesgo, violando la normativa
vigente. Es el lea un riesgo, en el sentido de tomar una decisin atrevida.
En nuestro ordenamiento jurdico, la palabra riesgo es mencionada en diferentes artculos del Cdigo Civil: 1113, 1198, 1332, 1404 a 1407. En general, la palabra conserva en dicha redaccin un hlito subjetivista en el sentido de peligrosidad; por eso caben dos posibles soluciones: entender riesgo en sentido objetivo,
esto es, como albur propiamente dicho, o bien reemplazar riesgo por lea.
El lea, entonces, es un concepto amplio comprensivo del concepto de
riesgo.
VI. CONTRATOS ALEATORIOS
Los contratos se clasifican en conmutativos o aleatorios. Son contratos
conmutativos aquellos en los cuales cada una de las partes conoce cundo habrn de producirse las ventajas o prdidas del contrato. Son contratos aleatorios
aquellos en los cuales cada una de las partes desconoce cundo habrn de producirse las ventajas o prdidas del contrato, debido a que se hallan supeditadas
a un acontecimiento incierto, futuro o actual. En nuestro ordenamiento jurdico, los contratos aleatorios se hallan mencionados en el art. 2051, CCiv., entre
otros, mientras que los contratos conmutativos no se encuentran expresamente
3
______L
PEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos..., cit., cap. XXV; SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino..., cit., cap. X.
4
______L
EIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos, cit., cap. I, ps. 2/5.
178
LECCIONES Y ENSAYOS
caracterizados, aunque s mencionados, por ejemplo, en el art. 1198, 2 parte,

relativo a la teora de la imprevisin. Dentro de los contratos aleatorios suele
ubicarse tradicionalmente a los contratos de juego, apuesta, el contrato de renta
vitalicia, el contrato de seguro. Son los contratos aleatorios tpicos.
De la lectura del art. 2051, CCiv., se desprende que los contratos sern
aleatorios cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes contratantes o solamente para una sola de ellas dependan de un acontecimiento incierto. En la
doctrina francesa se discuti acerca de la posibilidad o no de que la aleatoriedad
de este tipo de contratos afectara a una sola de las partes, concluyndose por la
existencia de tal posibilidad (art. 1964, Cdigo francs). Tal discusin fue retomada por parte de nuestra doctrina. Sin embargo, en este punto comparto la
opinin de Lpez de Zavala, quien sealara: No es posible encontrar un solo
ejemplo de un contrato que sea aleatorio para una sola de las partes. Una aleatoriedad para slo una de las partes significara que para una, sus ventajas y sacrificios son ciertos, en tanto que para la otra, son inciertos. Eso es un imposible
lgico 5. Agrega el autor que la aleatoriedad existe siempre para ambas partes,
pudiendo ser sta simple o doble. Es simple cuando nicamente es aleatorio el
sacrificio de una de las partes y nicamente es aleatoria la ventaja de la otra; en
este caso, la aleatoriedad de la ventaja de una de las partes se corresponde con
la aleatoriedad del sacrificio de la otra parte (por ejemplo, contrato de seguro).
Es doble cuando las ventajas son aleatorias para ambas partes contratantes, y
las prdidas tambin son aleatorias para ambas partes (por ejemplo, contrato de
renta vitalicia).
A continuacin, procedo a caracterizar a los contratos de juego y apuesta,
referirme a los denominados contratos de suerte, objetos de este trabajo, para
luego ampliar lo concerniente a la clasificacin de los contratos aleatorios. Esta
inversin en el orden de presentacin responde a que es ms fcil primero caracterizar a los primeros para luego introducirlos en los segundos; tambin facilita su comprensin.
VII. JUEGO Y CONTRATO DE JUEGO
No hay nada ms riesgoso que el juego. Lo que caracteriza al juego es que
siempre estriba entre lo que se desea que suceda y lo que realmente sucede. Ya
Boecio, el ltimo romano, quien escribiera De consolatione philosophiae,
mientras padeca una prisin injusta por orden del emperador godo Teodorico,
haba dicho que una diosa ciega nos hace girar en una rueda, que nuestra suerte
se presenta en ciclos. Es la rota Fortun, la cual rige el juego, en particular, y
los contratos aleatorios, en general, y de ah lo difcil de su regulacin jurdica.
5
______L
PEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos..., cit., ps. 350/351.
IGNACIO NANTILLO
179
Como principio, debe distinguirse ciertos conceptos que se hayan relacionados

de tal forma que muchas veces se los confunde.
Se entiende por juego la accin de jugar, divertirse, recrearse; es el objeto de
jugar. En sentido amplio, la palabra juego abarca al juego, la apuesta y la suerte;
en sentido estricto, slo al primero. En nuestro ordenamiento jurdico, el Cdigo Civil tom el sentido estricto, de lo cual Lpez de Zavala 6 extrae sus caracteres particulares resumidos de la siguiente manera con algunas salvedades:
Es una actividad en la que los intervinientes vuelcan su persona con lo
que ella tiene de habilidad fsica o intelectual (es una actividad, no un trabajo
o un deporte).
Es una actividad competitiva entre dos o ms (partes).
La actividad es realizada para la superacin de un riesgo artificialmente creado. En el juego, el hombre no se limita a supeditar una obligacin a un
riesgo determinado, sino que l mismo provoca y queda inmerso en ese riesgo
que es el que le permite entrar en competicin.
Esa superacin depende de la habilidad y del azar.
Habiendo ya definido el juego, cabe relacionarlo con el deporte. Si bien no
todo juego es un deporte, todo deporte es un juego. La diferencia entre un juego
y un deporte slo es producto del entendimiento popular: todo el mundo sabe
o considera que el juego de damas no es un deporte y el ftbol s lo es; algunos
consideran al truco un deporte nacional. Algunos encuentran la distincin en el
hecho de que practicar un deporte denota una mayor habilidad, por un lado, y
una mayor profesionalidad, por el otro. La distincin, desde mi punto de vista,
es slo superficial o, ms bien, de apreciacin personal.
La diferencia no radica, entonces, entre el juego y el deporte sino entre el
contrato de juego y el contrato de deporte. As es caracterizado este ltimo por
Ghersi: El contrato de deporte (...) tiene como protagonista al jugador profesional, quien, en oposicin al amateur, desarrolla su actividad en forma profesional, onerosa, sea individualmente o integrando el equipo de una entidad deportiva. Sin perjuicio de las distintas modalidades que la prctica del deporte
puede adoptar, puede definirse al contrato deportivo como aquel en que una de
las partes pone al servicio de la otra, generalmente en forma exclusiva, su habilidad, destreza y energa fsica para el ejercicio de determinado deporte, en
forma profesional o habitual, por un plazo determinado, a cambio de una remuneracin convenida en dinero, con ms las primas o premios correspondientes
de acuerdo con la reglamentacin de cada actividad. Se trata de un contrato
consensual, oneroso, bilateral, conmutativo y no formal. Acorde con la modalidad de su ejercicio, puede ser o no de tracto sucesivo, dependiendo de que las
prestaciones tengan o no continuidad en el tiempo, y hasta tanto se cumpla el
6
______L
180
LECCIONES Y ENSAYOS
plazo que generalmente se pacta o el que dispongan los estatutos, o bien puede
agotarse con la participacin en un solo certamen. Adems, es intuitu person,
porque se tienen esencialmente en cuenta las cualidades propias del jugador 7.
Respecto de la naturaleza jurdica del contrato deportivo, el autor distingue entre ejercicio dependiente y ejercicio independiente. En el primer caso, el vnculo que liga al deportista profesional con la institucin deportiva es un contrato
de trabajo, con su correspondiente regulacin. En cambio, en el segundo caso, el
deportista individual o amateur realiza una actividad autnoma, ejercida por cuenta propia, ni estar sometido a las rdenes o instrucciones de la entidad. En general,
es contratado por la institucin deportiva para actuar en un nico certamen (por
ejemplo, el campen de una categora de boxeo que expone su ttulo en una contienda), o bien limitado a un nmero determinado y destinado a producir un espectculo deportivo. El golf, el tenis, la natacin, en ese sentido, son deportes de
aficionados. El club no dirige la actividad del jugador en el aspecto profesional,
por ello, el jugador no integra una relacin laboral, sino que formaliza un contrato atpico regido por las disposiciones del Cdigo Civil, que se asemeja por
su naturaleza a las figuras de la locacin de obra o de servicios. La diferencia
sustancial, entonces, es que en el contrato de deporte, a diferencia del contrato
de juego, existe como parte contratante una entidad o institucin deportiva a
partir de cuya intermediacin se establecen diferentes vnculos contractuales.
Adems, el contrato de juego no necesariamente es intuitu person.
En nuestro pas, segn el Comit Olmpico Argentino, dependiente del
Comit Olmpico Internacional, son deportes: a) de verano: atletismo, tiro con
arco, bdminton, baloncesto, bisbol, boxeo, piragismo, ciclismo, equitacin,
esgrima, ftbol, lucha, vela, gimnasia, balonmano (handball), hockey, judo,
pentatln, remo, tiro deportivo, softball, natacin, tenis de mesa (ping-pong),
taekwondo, tenis, triatln, vleibol, halterofilia (levantamiento de pesas); b) de
invierno: bobsleigh-tobogganing, curling, hockey sobre hielo, luge de carreras, biatln, patinaje, esqu.
Adems, son deportes no olmpicos (segn otras organizaciones, algunas
asociadas al Comit Olmpico y otras no): automovilismo, motociclismo, ajedrez, actividades subacuticas (por ejemplo, buceo), billar, pool, bochas, bowling, canoas, cestoball, colombofilia, deportiva militar, esqu nutico, faustball, golf, karate, padel, paracaidismo, patn, pelota, polo, racquetball, rugby,
andinismo, squash, surf, yachting, yoga, crquet, etc.
Se entiende por contrato de juego aquel que tiene lugar cuando dos o ms
personas, entregndose al juego, se obligan a pagar a al que ganare una suma
de dinero, u otro objeto determinado (art. 2052, CCiv.). En verdad, debe apuntarse entre dos o ms partes. Las partes llevan a cabo determinada actividad,
7
______G
HERSI, Carlos A., Contratos civiles y comerciales. Partes general y especial-Empresas. Negocios. Consumidores, t. II, 5 ed. act. y amp., Astrea, Buenos Aires, 2002, cap. XXXVII, ps. 393/403.
IGNACIO NANTILLO
181
son parte de los hechos. As, el juego es un hecho humano, mientras que el contrato de juego es un acto jurdico con contenido patrimonial, patrimonialidad
derivada de una apuesta. La finalidad o causa-fin del contrato de juego es jugar, la del contrato de apuesta es apostar, aunque sea tautolgico apuntarlo;
sin embargo, el objeto en el contrato de juego y en el de apuesta es el tipo de
apuesta. La principal diferencia, por lo tanto, entre uno y otro radica en su finalidad, lo cual tiene consecuencias en las obligaciones que se generan en uno
y otro, y ah me permito disentir con ciertas opiniones. Del contrato de juego legislado por nuestro Cdigo Civil no surge una obligacin de jugar, porque slo
se preocupa de las consecuencias de la postura. Para Lpez de Zavala 8 no
existe una verdadera obligacin de jugar sino un deber libre; en todo caso, del
hecho de que uno de los jugadores se niegue a jugar, lo que podr resultar es la
prdida de la postura. Desde mi punto de vista existe una obligacin de jugar
en la medida en que, en muchos casos, sino en todos, no jugar produce un dao
y, por lo tanto, genera responsabilidad. La obligacin de jugar se puede regular
por el art. 505, CCiv., a saber: cumplimiento efectivo, cumplimiento por tercero, indemnizacin. Existen, as, dos obligaciones en el contrato de juego: de jugar, para ambas partes, y de pagar la postura, por parte del vencido. A su vez,
existe una sola obligacin en el contrato de apuesta: pagar la postura por parte
del vencido.
Son caracteres del contrato de juego:
Es bilateral o plurilateral.
Es oneroso.
Es aleatorio.
Puede ser intuitu person o no: depende del tipo de juego.
Es consensual: el contrato se perfecciona para producir sus efectos propios a partir del consentimiento de las partes. Segn Luis F. P. Leiva Fernndez, no es consensual ni real: no es consensual porque no basta el mero consentimiento de las partes para celebrarlo, sino que se exige que quienes actan en
calidad de partes se entreguen al juego, no que se comprometan a entregarse
al juego 9. A mi entender, el contrato es consensual y, por lo tanto, existe promesa de contrato de juego y tambin responsabilidad precontractual 10.
En conclusin, si bien del Cdigo Civil se desprende que en el contrato de
juego no existe una obligacin de jugar, ni tampoco su carcter consensual, no
significa que no pueda ser de otra manera.
8
______L
9
______L
EIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos, cit., cap. V, p. 39.
10
Tipos de incumplimiento y responsabilidad en los contratos ldicos, al final del trabajo (ps.
______Ver
187/190).
182
LECCIONES Y ENSAYOS
VIII. CLASIFICACIN DEL JUEGO
CUADRO01.PPT.
El parmetro o criterio de clasificacin de los juegos radica en las aptitudes que se han de poseer o desarrollar para intervenir o practicar el correspondiente juego. Los nombres escogidos son aquellos de conocimiento popular, algunos en ingls y otros en castellano, no siendo colocados todos por cuestiones
de espacio. El carcter deportivo o no deportivo de los juegos mencionados deriva del entendimiento popular, como ya se seal anteriormente. Los juegos,
entonces, pueden clasificarse en:
Son juegos fsicos aquellos en los cuales se requiere cierta habilidad o destreza fsica, esto es, corporal, para poder desarrollarlos, o bien, intentarlo.
Son juegos intelectuales aquellos en los cuales se requiere cierta habilidad
o destreza intelectual, esto es, mental, para poder desarrollarlos, o bien, inten-
Deportivos
Boxeo, Bowling, Bsketbol, Ftbol, Handball, Natacin,

Esgrima, Atletismo, Artes marciales, Voley, Golf,
Automovilismo, etc.
No deportivos
Pulseadas, Sapo, Taba, Escondidas, Mancha,

Bolitas o Canicas, Balero, Rayuela, etc.
Fsicos
Juegos
Deportivos
Ajedrez
No deportivos
Damas, Batalla naval, Monopoly, etc.
Intelectuales
Deportivos
Mixtos
Informticos
No deportivos
tarlo. El ajedrez es casi el nico juego deportivo intelectual (existe hasta el da

de hoy un gran debate acerca de si se trata o no de un deporte).
Son juegos mixtos aquellos en los cuales se requiere una conjuncin de
habilidades o destrezas fsicas e intelectuales para poder desarrollarlos, o bien
intentarlo. A mi entender, aqu caben los juegos informticos porque a la habilidad intelectual de la estrategia o el raciocinio de la modalidad y reglas del juego debe sumrsele la habilidad fsica para manejar los elementos informticos.
Estos juegos no slo se desarrollan en computadoras, sino tambin en consolas
especializadas, de marcas conocidas: no slo debe conocerse el manejo del teclado o del mouse, sino tambin de distintos tipos de joysticks, para poder jugar.
Tal es as que mucha gente, con la prctica, aprende la ubicacin de las teclas
necesarias, aprendizaje que es intelectual pero sobre todo manual, lo cual cons-
IGNACIO NANTILLO
183
tituye un tipo de conocimiento que determina ganar o perder la partida. Parece

un argumento, en principio, endeble, pero en realidad, de fcil demostracin: si
a uno lo invitan a jugar uno de estos juegos sobre la base de una apuesta y desconoce la utilidad de uno u otro botn, indefectiblemente se pierde por ms que
a uno lo adiestren en el momento; uno podr decir jugu, lo cual es tanto
como decir pate la pelota que, en verdad, para nada expresa haber jugado
al ftbol. Desde mi punto de vista, es una habilidad fsica que no todos poseen o pueden desarrollar. Ejemplos: deportivos = FIFA 98 - NBA - Golf Tenis; no deportivos: Age of Empires (recreacin de combates y campaas
militares histricas) - Warcraft (campaas y batallas espaciales) - Counter
strike (es bsicamente un juego de puntera: cacera, persecucin, manejo de
armas; existe, incluso, un campeonato internacional) 11. En la Argentina, estos juegos se llevan a cabo, adems de en ciertas cadenas de videojuegos conocidas, sobre todo en los denominados locutorios, modalidad contractual autctona. Si bien el locutorio es expresin de un contrato de locacin,
en su seno pueden desarrollarse contratos de juego, y efectivamente as sucede: dos grupos de personas acuerdan competir en un partido de ftbol virtual o en una batalla medieval virtual, debiendo el grupo perdedor pagar al
grupo ganador cierta suma de dinero.
Cabe apuntar que, si bien existen juegos puramente fsicos, intelectuales
o mixtos, todo juego requiere de aptitudes fsicas e intelectuales en mayor o
menor grado. Por ejemplo, el ftbol es tambin estrategia y el ajedrez es tambin celeridad.
IX. CASOS ESPECIALES
Son aquellos juegos que no son completamente fsicos ni completamente
intelectuales, ni tampoco mixtos, pero s son indudablemente juegos porque redundan en una actividad competitiva sobre la base del azar y habilidades personales. Entre ellos pueden sealarse: todo juego de naipes (truco, pker, canasta, bacar, etc.), ta-te-ti; piedra, papel y tijeras; dinenti y backgammon.
En conclusin, todo contrato de juego puede radicar en cualquiera de los
juegos mencionados, o los que se desarrollen, acorde con el criterio clasificatorio adoptado. La definicin del contrato de juego es una sola; lo que cambia
es el tipo de juego. Lo que para m es importante resaltar es que la cantidad de
juegos es infinita y se actualiza todos los das, pudiendo celebrarse infinidad de
contratos. Por ejemplo, se puede celebrar un contrato de juego tanto sobre un
encuentro de colombofilia o triatln como sobre una partida de el estanciero.
11
______Los
juegos informticos mencionados en bastardillas son marcas registradas (ley 22.362).
184
LECCIONES Y ENSAYOS
X. APUESTA Y CONTRATO DE APUESTA

Se entiende por apuesta tanto el convenio por el cual varias personas (o
partes) deciden que la que acierte o tenga razn en algo recibir de las dems
una cantidad de dinero u otra cosa como el objeto que se apuesta; es decir, es
tanto el contrato de apuesta como lo que se apuesta. Por ejemplo: Apuesto a
que maana gana River (contrato de apuesta); te apuesto $ 50 pesos (apuesta)
a que as suceder. La apuesta, como objeto, puede ser de distinto tipo:
apuesta con valor pecuniario: suma de dinero u objeto determinado o
determinable (por ejemplo, cosecha futura);
apuesta sin valor pecuniario: prestaciones (por ejemplo, acompaar al
que acierta a un lugar), prendas (por ejemplo, un beso, disfrazarse), etc.
Son caracteres de la apuesta:
es una operacin en la que sus intervinientes arriesgan patrimonio.
es un operacin competitiva entre dos o ms partes;
es una operacin que no depende de habilidad alguna, sino slo del azar.
Se entiende por contrato de apuesta, entonces, aquel en el que dos personas que son de una opinin contraria sobre cualquier materia convienen que
aquella cuya opinin resulte fundada recibir de la otra una suma de dinero o
cualquier otro objeto determinado (art. 2053, CCiv.). Sin embargo, si bien tampoco se desprende de la lectura del Cdigo Civil, el contrato de apuesta no slo
tiene por finalidad dirimir opiniones contrarias, sino muchas veces simplemente apostar, en el sentido tambin de arriesgar patrimonio (por ejemplo, loteras,
rifas), como se indica ms adelante. Las partes no llevan a cabo actividad alguna; son terceros observadores o, mejor dicho, interesados en el resultado de los
hechos. El contrato de apuesta, a diferencia del contrato de juego, es un contrato
pasivo, no activo; se aguarda un resultado. En ese sentido, me parece interesante reflexionar acerca de un supuesto particular: el contrato celebrado entre uno
de los jugadores y un tercero. Para distinguir el juego de la apuesta, algunos autores (Salvat) tienen en cuenta el criterio del papel activo o pasivo de los contratantes: en el juego, los que formulan la postura tienen un papel activo en la
superacin del evento, en tanto que en la apuesta la produccin del evento es independiente de la voluntad y del hecho de las partes. Segn otros (Lpez de Zavala), dicho criterio deja un vaco sin llenar: el contrato de apuesta sobre el resultado de un juego, siendo una de las partes jugadora; por eso, se sostiene, la
apuesta es todo aquello que no es juego, por un principio negativo. Segn otro
pensar (Leiva Fernndez), dicha situacin no es ms que un contrato de apuesta. Desde mi percepcin, una y otra cosa son ciertas: es un supuesto de excepcin. La situacin en la cual una persona apuesta con otra sobre el resultado de
un juego, en el cual juega, es una excepcin al principio clasificatorio del contrato de apuesta por el cual sus partes no intervienen. No se puede decir que es
IGNACIO NANTILLO
185
un contrato de juego, tampoco que se trata de un contrato de apuesta, ergo, es

una excepcin a un principio general.
Tanto el contrato de juego como el contrato de apuesta son, en general,
contratos no formales o consensuales propiamente dichos, es decir, aquellos
que no estn sujetos a formas de ninguna clase y pueden ser otorgados como las
partes estimen conveniente, aun verbalmente, con las particulares dificultades
de la prueba. Sus caracteres son los mismos del contrato de juego.
Por ltimo, unas breves lneas respecto de la suerte. Se entiende por suerte
el puro azar artificialmente creado, el hado, el encadenamiento de los sucesos,
etc. Algunos autores (Lpez de Zavala) entienden por contrato de suerte el sometimiento de una apuesta entre dos o ms partes a la suerte (por ejemplo, someter a la suerte particiones de propiedades, tirando una moneda). Esta categora ha sido superada actualmente, al menos doctrinariamente, dado que los
denominados contratos de suerte no son otra cosa que contratos de apuesta: tienen por finalidad apostar.
XI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS
CUADRO02.PPT.
Los contratos aleatorios suelen clasificarse segn aquellos en los que las
partes desafan al azar o aquellos en los que al menos una de las partes busca
protegerse del azar. La primera categora abarca a los contratos de juego,
apuesta, y la segunda al de renta vitalicia y al de seguro. Tambin pueden clasificarse en contratos aleatorios por voluntad de las partes y contratos aleatorios por su naturaleza (renta vitalicia, seguro, juego, apuesta) 12. Esta ltima
clasificacin es incorrecta: no cabe la distincin por voluntad de las partes o por
su naturaleza porque, teniendo en cuenta los contratos, se refieren a lo mismo.
La clasificacin que considero ms apropiada es aquella que toma como criterio la finalidad del contrato, en forma genrica; luego, en todo caso, sobre ella
podr hablarse de bilateralidad o unilateralidad. La clasificacin teleolgica
permite distinguir, aunque ms no sea tentativamente, los distintos supuestos
que la realidad jurdica nos presenta. As, pueden distinguirse:
El cuadro puede describirse de la siguiente manera:
1) Contrato oneroso de renta vitalicia: es aquel contrato por el cual alguien, por una suma de dinero o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una
12
______L
EIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos, cit., cap. II, p. 12.
186
LECCIONES Y ENSAYOS
Contrato oneroso de renta vitalicia

Sin apuesta (convencin) *
Contrato de fianza
Juego
Sin valor pecuniario (convencin jurdica) *

Con apuesta
Contratos ldicos
Sobre un juego
Contratos
aleatorios
Apuesta
Sobre un no juego
Contratos con obligaciones condicionales
Con valor pecuniario

Lotera
Rifa
Otros
Contrato con obligaciones a plazo indeterminado

Contrato de seguro
Contrato de casino
*
Nota: las lneas punteadas indican que dichos tem no son contratos, pero por motivos didcticos aparecen en el grfico.
renta anual durante la vida de uno o muchos individuos designados en el contrato (art. 2070, CCiv.). Por sus caracteres propios, constituye un caso especial.
2) Contrato de fianza: es aquel contrato en el cual una de las partes se obliga accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero acepta su obligacin accesoria (art. 1986, CCiv.). Su aleatoriedad es demostrada por Luis F. P.
Leiva Fernndez, en su obra El lea en los Contratos, a cuyos argumentos sucintamente remito: El contrato de fianza es aleatorio por razn de su propia naturaleza, toda vez que se supedita a un hecho futuro e incierto que el deudor
afianzado pague su obligacin, la existencia no de la obligacin misma que
es pura y simple, no condicional sino de una prdida patrimonial en cabeza
del fiador, es decir, la suerte de su prestacin: pagar o no pagar 13.
3) Contratos ldicos: son aquellos contratos que tienden a la recreacin de
las partes intervinientes, con o sin un inters lucrativo. Pueden distinguirse dos
subclases:
a) Contrato de juego: son aquellos contratos en los cuales las prestaciones
consisten en el desarrollo de algn juego, sobre la base de una apuesta, objeto
del contrato, susceptible de apreciacin econmica. A su vez, pueden distinguirse:
i) Juego sin apuesta: no es un contrato, slo una convencin, un acuerdo
de voluntades sin consecuencias jurdicas. Son los denominados por Lpez de
Zavala juegos desinteresados que, a diferencia de los interesados, no presentan apuestas o posturas, y por ello no interesan al derecho 14. Por ejemplo: dos
13
______L
EIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos, cit., cap. II, ps. 15/16.
14
______L
PEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos..., cit., cap. XXV.
IGNACIO NANTILLO
187
grupos de personas se ponen de acuerdo para jugar un partido de ftbol el domingo; el juego de naipes solitario.
ii) Juego con apuesta sin valor pecuniario: no es un contrato, sino una convencin jurdica, es decir, un acuerdo de voluntades con consecuencias jurdicas; la juridicidad del acto est dada por la apuesta. Sin embargo, no es un contrato en la medida en que carece de patrimonialidad; puede decirse que es un
acto jurdico aleatorio. Por ejemplo, dos grupos de personas se ponen de acuerdo para jugar un partido de ftbol el domingo, apostando que el equipo perdedor debe vestirse de mujer, como prenda. La prenda es un tipo de apuesta sin
valor pecuniario.
iii) Contrato de juego con apuesta con valor pecuniario: es el nico contrato de juego. Por ejemplo, dos grupos de personas se ponen de acuerdo para
jugar un partido de ftbol el domingo, apostando que el equipo perdedor debe
pagar el asado y las bebidas; dos amigos compiten en un locutorio en un juego
de carreras, debiendo el perdedor pagar lo consumido.
b) Contrato de apuesta: son aquellos contratos en los cuales las partes
apuestan, es decir, sujetan el pago de determinada apuesta susceptible de apreciacin econmica, objeto del contrato, a un acontecimiento aleatorio. De ahora en adelante, entender la palabra apuesta referente a aquella con valor pecuniario. La apuesta, a su vez, puede versar sobre un juego o sobre un no juego.
Por ejemplo, en el primer caso, dos personas apuestan pagarse determinada
suma de dinero conforme al resultado de un encuentro pugilstico; en el segundo caso, dos personas apuestan pagarse determinada suma de dinero conforme
a las condiciones meteorolgicas del da siguiente. As, pueden distinguirse:
i) Contrato de apuesta sobre un juego: la apuesta puede versar sobre el resultado de una competicin de cualquiera del sinnmero de juegos mencionados anteriormente, u otros, siempre y cuando se respete el criterio clasificatorio
(incluso, los casos especiales). En este caso, la apuesta parte de opiniones contrarias.
ii) Contrato de apuesta sobre un no juego: la apuesta versa sobre actividades que no responden al criterio clasificatorio de juego, ni a los casos especiales. En este caso, la apuesta puede partir de opiniones contrarias o no. En el primer supuesto, es ejemplo el hipdromo (se apuesta sobre carrera de caballos)
o galgdromo (se apuesta sobre carrera de perros), apostar sobre resultados
electorales o cualquier otro acontecimiento futuro e incierto que no redunde en
juego; en el segundo supuesto, son ejemplo la lotera y la rifa, en virtud de las
cuales se apuesta no necesariamente sobre la base de opiniones adversas (en
todo caso, sobre decisiones o elecciones personales o colectivas). Desde mi
punto de vista, la lotera y las rifas, y afines, no son juegos sino ms bien apuestas, porque no redundan en el desarrollo de una actividad competitiva, sino en
188
LECCIONES Y ENSAYOS
el desarrollo de una operacin competitiva de riesgo patrimonial. Para m, no

son contratos de juego, sino contratos de apuesta sobre no juegos 15.
4) Contratos con obligaciones condicionales: son aquellos contratos cuyas prestaciones estn supeditadas a una condicin determinada. Esa definicin, en verdad, responde a todo contrato aleatorio, pero desde el punto de vista
teleolgico, esa caracterizacin es la que los diferencia del resto y adems los
permite agrupar. Por ejemplo: donacin, compraventa, permuta, locacin, etc.
Son del tipo de expresiones: te dono una computadora si; te compro tu auto
si; te cambio mi bote por tu bote si.
5) Contratos con obligaciones a plazo indeterminado: son aquellos contratos cuyas prestaciones estn supeditadas a un plazo indeterminado. De la
misma manera que en el caso anterior esa caracterizacin bien puede responder
a algn otro contrato aleatorio, pero, desde el punto de vista teleolgico, es precisamente esa caracterstica la que los distingue. El plazo indeterminado es una subespecie del plazo incierto. En el plazo incierto propiamente dicho, el acontecimiento que marca el plazo est fijado con precisin, aunque no se sepa por
anticipado cundo ocurrir (una muerte, la prxima lluvia); en el plazo indeterminado el acontecimiento que lo establece es impreciso, incierto (mejoramiento de
fortuna) y por ello debe ser fijado judicialmente, lo que no ocurre en el plazo incierto tpico 16. Por ejemplo: donacin, compraventa, permuta, locacin, etc.
6) Contrato de seguro: es aquel contrato en el cual una de las partes (asegurador) se obliga con la otra parte (asegurado), mediante el pago de una prima
o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el
evento previsto. La finalidad perseguida consiste en trasladar riesgos a un tercero mediante la asuncin de las consecuencias provocadas por un hecho determinado y dentro de los lmites acordados. El contrato puede tener por objeto
toda clase de riesgos si existe inters asegurable, salvo prohibicin expresa de
la ley.
7) Contrato de casino: es aquel contrato en el cual una de las partes (casino) pone a disposicin de la otra (jugador o apostador) ciertos juegos o no juegos, sobre los cuales se celebran contratos de juego o de apuesta. Es un contrato
complejo, atpico, comprensivo de los contratos ldicos: es bilateral, oneroso,
aleatorio, no formal (a veces), consensual, no es intuitu person. Es un contrato
comercial, surgido de la prctica empresarial. Muchas veces est asociado a la
hotelera, brindando otros servicios, sobre la base de contratos de hospedaje.
Por sus caracteres propios, tambin constituye un caso especial.
Esta enumeracin no es taxativa, sino enunciativa, elaborada con la intencin de abordar la mayor cantidad de supuestos. Adems de los indicados, pue15
______Ver
el estudio de las loteras y rifas en: LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos,
cit., cap. XI, ps. 89/100.
16
______B
ORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil..., cit., cap. XIII, p. 261.
IGNACIO NANTILLO
189
den figurar: prstamo a la gruesa o a riesgo martimo (arts. 1120 a 1154,

CCom., antes de la reforma introducida por ley 20.094, Ley de Navegacin);
venta de cosas futuras, o cosas sujetas a riesgo (arts. 1332 y 1404 a 1407,
CCiv.); cesin de derechos hereditarios sin obligacin alguna de garanta a cargo del cedente (art. 1476, 1 parte, CCiv.); cesin de un derecho de usufructo
(art. 2220, 1 parte, CCiv.); etc.
Por ltimo, me interesa analizar brevemente el siguiente interrogante: los
concursos, como gnero, antiguo y mutante, de carcter televisivo, radiofnico, electrnico, etc., son contratos?; y si lo son, son aleatorios? En principio,
depende de cada concurso. En general, son contratos, porque responden a sus
caracteres (acto jurdico bilateral con contenido patrimonial) y a sus elementos
esenciales (consentimiento, objeto, causa-fin). En general, son aleatorios, porque responden a la premisa de que las ventajas o prdidas del contrato respecto
de ambas partes dependen de acontecimientos inciertos, futuros o actuales. En
general, son contratos de adhesin, porque sus estipulaciones son determinadas
unilateralmente por una de las partes, debiendo la otra slo aceptarlas o rechazarlas. Pueden ser contratos de juego: por ejemplo, programas de preguntas y
respuestas en radio o televisin. Pueden ser contratos de apuesta: por ejemplo,
el envo de tapitas de cierto producto por correo para participar de un sorteo con
premio, o bien de un juego, en cuyo caso se torna contrato de juego, en todos
los cuales la apuesta est dada por el pago de los productos consumidos y el costo del envo postal. En general, son contratos no formales.
XII. TIPOS DE INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD
EN LOS CONTRATOS LDICOS
Pueden distinguirse los siguientes sistemas de responsabilidad, relacionados, o bien con la obligacin de jugar en los contratos de juego, o bien con la
responsabilidad existente entre los integrantes de los equipos a participar. Por
ejemplo:
Responsabilidad precontractual: deriva de la violacin de las tratativas
precontractuales o pourparlers. Puede ser de naturaleza contractual o extracontractual 17.
Resulta ejemplo del primer supuesto:
Por vicisitudes de la oferta y la aceptacin:
a) Retractacin o revocacin de oferta o aceptacin: es el caso de la retractacin de oferta pblica.
b) Responsabilidad precontractual objetiva por gastos efectuados en la
ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviviente del oferente: dos perso17
______Ver
LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio,
LL 1998-D, secc. Doctrina.
190
LECCIONES Y ENSAYOS
nas deciden llevar a cabo un partido de tenis de mesa sobre la base de una apuesta importante en virtud de una rivalidad personal, y una de ellas fallece; en desconocimiento de tal suceso, la otra parte efecta gastos en calidad de: vestimenta (pantalones, camiseta, etc.); alquiler de una cancha unas horas al mes para
practicar, etc.
Resulta ejemplo del segundo supuesto:
Por dolo: una de las partes del futuro contrato adultera la realidad o la
oculta a la otra de suerte que la ignorancia de lo falso o el conocimiento de lo
verdadero hubieran llevado al otro negociante a celebrar el contrato; es decir,
se busca evitar que las negociaciones lleguen a buen puerto. Por ejemplo, una
persona est negociando con otra, conocida, formar parte de un equipo de
truco para competir en una partida sobre la apuesta de un asado, estando ya casi
confirmada su incorporacin; dicha persona lo est analizando cuando el equipo contrincante le ofrece formar parte de ste. Sabiendo que el equipo contrincante es mejor que el de su conocido, decide integrarlo y as hace todo lo posible para desligarse de su parcial compromiso anterior: dice que tiene cosas
que hacer, que no le interesa, que est ocupado, etc.
Por ruptura de las negociaciones, subtipo no respetar los acuerdos
parciales ya logrados: un grupo de amigos acuerda participar en un campeonato universitario de handball, que tiene por premio $ 500 pesos mensuales en
calidad de beca a cada miembro del equipo. Las partes acuerdan, en particular,
las posiciones (es decir, quin ser arquero, quin estar a mitad de cancha,
quin estar al frente, etc.), las suplencias y dems particularidades de la formacin del equipo. Al momento de inscripcin, uno de los integrantes decide ocupar otra posicin, y ante la negativa del resto de los integrantes y la generacin
de nuevas controversias, el equipo se desmiembra. En este caso, muchas veces
se pagan seas de participacin.
Por ruptura de las negociaciones, subtipo iniciar o continuar tratativas
sin seriedad: un grupo de amigos se pone en contacto para participar en un campeonato de ftbol cinco el cual premia al equipo ganador con una suma de dinero
de $ 5.000 y un viaje con todos los gastos pagos para presenciar los partidos de la
seleccin argentina en el Mundial de Ftbol Sudfrica 2010. Uno de los integrantes del equipo confirma su participacin, sabiendo que no podr jugar porque para
la fecha de realizacin del campeonato tiene otro compromiso impostergable; aun
as, inicia las tratativas y, a su vez, las contina. A pocos das de deber presentarse
las listas de equipos participantes, dicha persona desiste, incurriendo en responsabilidad precontractual. O tambin: dos personas conocidas del mundo del box
deciden desarrollar una pelea, al punto que comienzan a efectuarse grandes
apuestas aun antes de la pelea. Uno de los contrincantes contina las tratativas
sabiendo que est enfermo y que no podr participar, tratativas que alcanzan incluso a la reservacin del lugar ha desarrollar el encuentro.
IGNACIO NANTILLO
191
Por nulidad: una de las partes negociantes, en realidad, es menor de

edad, aunque no parece, y habiendo mentido al respecto, celebra un contrato de
juego con otra sobre la base de una competicin en la cual no puede participar;
este supuesto puede darse tambin en los concursos.
Responsabilidad contractual: est supeditada al incumplimiento de un
contrato aleatorio. Por ejemplo, en un contrato de juego, una de las partes no
juega al momento de ejecucin de las prestaciones o no paga la deuda de juego; en un contrato de apuesta, el deudor no efecta el pago de la suma de dinero
adeudada. Tambin puede mencionarse un caso extrado de la realidad: una
persona enva una carta a un programa televisivo para participar de un juego
que tiene, en funcin de una eleccin (escoger un nmero en un tablero), determinados premios, entre ellos, un auto. Su carta es escogida de entre muchas
otras de forma aleatoria (se tiran las cartas al aire y una persona toma una) y es
remitida a la conductora del programa para efectuar el llamado telefnico; dicha conductora se equivoca de nmero, llama y la otra persona que, a su vez
tambin haba participado del concurso, pero cuya carta no haba sido efectivamente escogida, participa y gana el auto. Debido a la responsabilidad contractual devenida del concurso, finalmente se arregl entregar un auto a cada una:
a la persona efectivamente seleccionada y a la errneamente seleccionada.
Responsabilidad poscontractual: deriva de la violacin de una obligacin
de no hacer. Puede ser de naturaleza contractual o extracontractual 18. La responsabilidad poscontractual, en los casos de contratos ldicos, no redunda entre las partes del contrato, sino, ms bien, entre los integrantes de cada parte
contratante. Por ejemplo:
De naturaleza contractual: deber de confidencialidad: dos personas integran un equipo de vela, participan de un certamen y ganan el primer premio.
Al ao siguiente, se pelean, y una de las personas forma equipo con otra; la persona desplazada, con intencin de perjudicar a la otra, informa a otros competidores sobre las tcnicas, falencias o secretos que, amn de la habilidad necesaria, permitiran ganarle a su ex partenaire. Impera, principalmente, en los
contratos de deporte, en los vnculos entre entidad deportiva y jugador o entrenador (que no son, como ya se seal, contratos aleatorios).
De naturaleza extracontractual: una persona compite con otra en un
certamen de ajedrez y pierde; comienza a decir a los potenciales competidores
de aqul, o bien descrditos, o bien tcnicas para vencerlo.
Como se puede apreciar, los sistemas de responsabilidad precontractual y
poscontractual se reputan en casos de contratos de juego, no as de apuesta, re-
18
______Ver
LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., La responsabilidad poscontractual, LL 2002-D, secc.
Doctrina.
192
LECCIONES Y ENSAYOS
dundando muchas veces en cuestiones de fair play (sobre todo en materia de

responsabilidad poscontractual).
XIII. APRECIACIONES SOBRE EL MARCO LEGAL
En nuestro ordenamiento jurdico, entiendo que las normas imperantes en
este tema estn atrasadas o bien resultan extemporneas: incluso la redaccin
de los artculos del Cdigo Civil es anticuada y no refleja la realidad de nuestros
tiempos. El ejemplo ms claro de ello es el art. 2055, que reza: Prohbese demandar en juicio deudas de juego, o de apuestas que no provengan de ejercicio
de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes,
con tal que no haya habido contravencin a alguna ley o reglamento de polica.
Es expresin del pensamiento de su poca, y est bien que as fuera, pero no refleja nuestra poca, en la cual los juegos de destreza intelectual son tan importantes como los de destreza fsica, y las deudas devenidas del incumplimiento
de contratos celebrados sobre la base de tales juegos son tan exigibles como las
de los contratos de juegos fsicos. Es por eso que me parece ms satisfactoria
la redaccin del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1998. Sin embargo, estimo que podra contemplarse:
agregar una categorizacin que distinga contratos aleatorios y contratos conmutativos;
agregar la obligacin de jugar o, en su defecto, indemnizar, en la definicin de contrato de juego;
agregar una definicin de contrato de apuesta, siendo estimativa: Hay
contrato de apuesta si dos (2) o ms partes compiten en una operacin de riesgo
patrimonial, para dirimir opiniones contrarias o no, obligndose a pagar a la
que gane un bien mensurable en dinero.
Respecto del casino, en nuestro ordenamiento jurdico, su regulacin es
una facultad delegada a cada distrito: provincias y Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En esta ltima, se halla prohibido en virtud de estar prohibida la concesin o privatizacin de los juegos de azar (Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). En Estados Unidos de Amrica, por ejemplo, adems
de existir una ciudad del juego y la apuesta (Las Vegas), su concesin se halla
reservada en muchos casos a las minoras indgenas como forma de ingreso
para sus comunidades, fenmeno que se ha multiplicado en los ltimos aos.
Considero que el casino es la mxima expresin de la sociedad de consumo
que impera en nuestros das y que constituye una opcin ms dentro de la lista
de actividades econmico-empresariales que puede desarrollarse en cualquier
pas; creo que debe, no fomentarse, pero al menos no prohibirse su establecimiento como forma de explotacin privada. As como existen shoppings existen casinos y, en todo caso, depende de cada uno dnde consumir y en qu consumir. No comparto los temores infundados que demonizan al casino como
IGNACIO NANTILLO
193
expresin del ocio irrestricto; tampoco comparto los argumentos que plantean
la absoluta ausencia de un marco legal. Como en toda sociedad, es imprescindible la regulacin estatal: habilitacin de los establecimientos; impositivamente, fiscalizando las operaciones o transacciones y, adems, previendo
que resulte redituable la actividad tanto para el empresario como para la comunidad; en proteccin del consumidor e incluso del ludpata, por ejemplo,
puede imponerse un lmite de apuesta, etc. La labor legislativa en esta materia
es infinita.
XIV. CONCLUSIONES
El lea denota tanto una situacin extrnseca como intrnseca a los contratos. Si es extrnseca, no slo puede reputarse de los contratos, sino de todo
hecho voluntario lcito, esto es, meros actos lcitos y actos jurdicos; es un lea
no predispuesto. Si es intrnseca, emana de la voluntad de las partes y caracteriza a los contratos aleatorios; es un lea predispuesto. Se puede decir que el
lea es un elemento esencial de este tipo contractual, como el precio en la compraventa, la cosa en la locacin o la gratuidad en el comodato.
El lea, como concepto, es comprensivo tanto de la condicin como del
riesgo. ste es el tema que ms me llev reflexionar, porque parte, por un lado,
de definiciones, esencias y naturalezas jurdicas de conceptos que uno cree
completamente estatuidos, pero que no lo estn tanto y, por otro lado, de disquisiciones doctrinarias que se unen, se fragmentan y se vuelven a unir. Por eso,
es un asunto abierto en el cual uno toma una posicin sobre la base de lo que
cree o, como me gusta sealar, lo que a uno le sugiere el tema.
Los contratos aleatorios son aquellos en los cuales cada una de las partes desconoce cundo habrn de producirse las ventajas o prdidas del contrato,
debido a que se hallan supeditadas a un acontecimiento incierto, futuro o actual,
siendo las ventajas o prdidas aleatorias para ambas partes. Son contratos aleatorios: contrato oneroso de renta vitalicia, contrato de fianza, contratos ldicos,
contratos con obligaciones condicionales, contratos con plazo indeterminado,
contrato de seguro, contrato de casino.
El juego es una actividad competitiva tendiente a la superacin de un
riesgo artificialmente creado que depende de la habilidad, fsica y/o intelectual,
de sus intervinientes, y del azar. Todo deporte es un juego. Los juegos pueden
ser fsicos, intelectuales, mixtos (o especiales).
La apuesta es tanto una operacin competitiva tendiente a la satisfaccin de un inters personal o colectivo, lucrativo o no, devenido de opiniones
contrarias o no, como su objeto. La apuesta puede tener o no valor pecuniario.
El contrato de juego es un contrato que tiene por finalidad jugar. El
contrato de apuesta es un contrato que tiene por finalidad apostar. El objeto en
ambos contratos es el tipo de apuesta (siempre con valor pecuniario).
194
LECCIONES Y ENSAYOS
Son tipos de responsabilidad derivados del incumplimiento de contratos ldicos: precontractual, contractual, poscontractual.
V CONCURSO DE ENSAYOS DR. IGNACIO WINIZKY

DE DERECHO EMPRESARIAL
En la presente seccin se publican los trabajos ganadores del V Concurso
de Ensayos Dr. Ignacio Winizky titulado Derecho Empresarial. Problemas
Actuales de Grandes Empresas, organizado por Lecciones y Ensayos en el
2006. El jurado estuvo conformado por los Dres. Hctor Alegria, Ral Etcheverry y Horacio Fargosi. A travs del presente espacio, la revista espera haber
contribuido a fomentar el inters de los alumnos de derecho por participar activamente en los debates jurdicos actuales en torno a esta temtica, a la vez que
aclara que no ha tenido incidencia alguna en la seleccin ni en la premiacin de
los trabajos.
UNA PUESTA AL DA EN LA LEGISLACIN

SOBRE ARBITRAJE EN LA ARGENTINA *
MNICA VIVIANA TEPFER

I. INTRODUCCIN
En el mundo contemporneo somos testigos y partcipes de una gran intensificacin comercial tanto en el mbito nacional como internacional que ha
llevado a los pases a perseguir nuevas formas de cooperacin, integrndose a
travs de acuerdos internacionales y conformando nuevos espacios econmicos que permitieron la industrializacin de las zonas, la liberacin comercial y
la organizacin de mercados con amplios poderes de consumo 1.
El incremento de las relaciones internacionales trajo aparejado un aumento de litigiosidad 2.
La existencia del conflicto es natural a la esencia de toda sociedad e inevitable desde que ste supone afirmaciones contradictorias respecto de bienes
limitados. El objetivo perseguido para alcanzar un mayor grado de orden social
no es la eliminacin total del conflicto, sino la bsqueda de formas de controlarlo para lograr un grado razonable de equilibrio en las relaciones entre los
miembros de una comunidad 3.
La administracin de justicia aparece as como una herramienta necesaria
para dirimir los conflictos dentro de una sociedad y permitir la convivencia de sus
miembros. No obstante, a mediados del siglo pasado una nueva realidad poltica
econmica ha interrumpido generando nuevas necesidades sociales que no encuentran respuestas satisfactorias en la ya clsica administracin de justicia.
1
______D
ABAH, Alejandro D., El contrato internacional en el Mercosur, Qurum, Buenos Aires,
2005, p. 162.
2
______F
ELDESTEIN DE CRDENAS, Sara - LEONARDI DE HERBN, Hebe M., El arbitraje, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 12.
3
______C
AIVANO, Roque J., Arbitraje, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 21.
* El presente trabajo ha obtenido el primer premio en el V Concurso de Ensayos Dr. Ignacio Winizky de Derecho Empresarial, organizado por Lecciones y Ensayos. La autora se ha hecho acreedora
de 100 (cien) horas en cursos a su eleccin del Departamento de Posgrado de nuestra casa, libros del
fondo editorial del Departamento de Publicaciones y la publicacin de estas pginas.
198
LECCIONES Y ENSAYOS
En los tiempos modernos, el problema de mantener la paz social se agrava: la creciente concentracin de poblacin en grandes ciudades, el incesante
avance en la tecnologa, un profundo incremento en la relaciones comerciales
internacionales y la generacin de nuevas necesidades sociales han provocado
un aumento de conflictividad que ha desbordado las estructuras que el Estado
provee para dirimirlos.
Como reaccin natural, los pases han comenzado a admitir y hasta fomentar la utilizacin de medios alternativos de solucin de conflictos como herramienta que permite descomprimir la congestin en el sistema judicial y a su
vez asegurar a los ciudadanos el acceso a una justicia eficiente administrada por
las mismas partes dentro de su esfera de libertad y en el marco de sus derechos
disponibles 4.
II. MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
Los mtodos alternativos de solucin de controversias tienen su fundamento en la autonoma de la voluntad, teora jurdica que encuentra su origen
en la Revolucin Francesa y cuya expansin en el siglo XX determina que la
doctrina moderna lo caracterizara como un principio general de la ciencia jurdica que se expresa en los diversos sectores del derecho privado 5. As como
se reconoce a un particular que en el marco de su libertad y autonoma de la voluntad renuncie a un derecho propio, ms an podr ste someter sus derechos
a quien le merezca mayor confianza. Admitir y desarrollar mtodos alternativos de solucin de controversias no es ms que reconocer en los hechos la equiparacin que tiene la autonoma de la voluntad de los particulares sobre sus derechos disponibles con la propia ley 6.
Los mtodos alternativos de solucin de disputas, tambin conocidos
como ADR (siglas de su designacin en ingls) son mtodos ms flexibles, rpidos y por lo general menos costosos, y estn basados en el acuerdo entre las
partes para resolver sus diferendos fuera de los tribunales 7. Esta posibilidad de
eleccin implica que los particulares, en uso de las facultades conferidas por la
ley, pueden sustraer sus litigios del Poder Judicial y resolverlos a travs de los
siguientes mtodos 8: Mediacin, Minitral, Dispute Revieu Board y, por ltimo, el arbitraje, el cual ser objeto de desarrollo con mayor extensin a lo largo
del siguiente ensayo.
4
______C
AIVANO, Roque J., Arbitraje, cit., p. 25.
5
______D
ABAH, Alejandro D., El contrato internacional en el Mercosur, cit., p. 162.
6
______C
7
______M
ARZORATI, Osvaldo J., Derecho de los negocios internacionales, Astrea, Buenos Aires, p.
333.
8
______D
199
La mediacin es un sistema de negociacin asistida mediante el cual las

partes que mantienen un diferendo recurren a un tercero neutral, quien acta
como conductor de la comunicacin y los invita a una conciliacin o transaccin. La labor del mediador puede fracasar; en tal caso, las partes tienen expedita la va judicial o arbitral para resolver el diferendo. En nuestro pas existen
dos sistemas de mediacin, la voluntaria y la obligatoria, que se encuentra regulada en la ley 24.573 como paso previo a iniciar un juicio y en los supuestos
expresamente establecidos por ella 9.
El minitral es un procedimiento contractual de origen estadounidense mediante el cual se lleva a cabo un proceso abreviado de mrito sobre las pruebas
en que se fundan las pretensiones de las partes. Este sistema es dirigido por lo
general por un juez retirado o un panel de expertos que emiten su opiniones en
cuanto a quien le asiste la razn, y su fuerza dimana de la autoridad intelectual
del panel o el juez que revisa el caso 10.
Por su parte, en el llamado Dispute Revieu Board (DRB), las partes designan un panel de expertos ad hoc que se ocupan desde el inicio de supervisar tanto el proyecto como la negociacin de las disputas que vayan surgiendo, con el
fin de evitar la instancia posterior de conciliacin o arbitraje. Por lo general,
componen el panel ad hoc tres personal expertas en la materia objeto de la controversia y se involucran en el proyecto desde el inicio, lo que presenta la ventaja de inmediatez en la solucin de conflictos, pero le agrega a su vez un factor
de costo que slo algunos proyectos pueden solventar.
Por ejemplo: las diferencias que surgieron durante la construccin del tnel que une a Francia con Inglaterra se realizaron a travs de un DRB. Adems,
actualmente el Banco Mundial lo ha incorporado a su documentacin al momento de tratar proyectos de gran infraestructura 11.
III. EL ARBITRAJE. CONCEPTO
El arbitraje es, en una primera aproximacin, un mtodo de solucin de
controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a los particulares sustraerse de la intervencin de los rganos judiciales estatales 12. Es
una herramienta mediante la cual se resuelven los conflictos por particulares
que no revisten la calidad de jueces estatales 13.
9
______M
ARZORATI, Osvaldo J., Derecho de los negocios internacionales, cit., p. 333.
10
______D
11
______M
ARZORATI, Osvaldo J., Derecho de los negocios internacionales, cit., p. 335 y DABAH, Alejandro D., El contrato internacional en el Mercosur, cit., p. 164.
12
______F
ELDESTEIN DE CRDENAS, Sara - LEONARDI DE HERBN, Hebe M., El arbitraje, cit., p. 12.
13
______C
200
LECCIONES Y ENSAYOS
En la doctrina nacional y extranjera se pueden encontrar diferentes definiciones de arbitraje.

Alvarado Velloso lo define como un modo de heterocomposicin de conflictos que opera como resultado respecto de ellos y al cual se llega exclusivamente si media un principio de autocomposicin de los propios interesados,
mediante el cual aceptan plantear su litigio al rbitro y, en ltima instancia, acatar su decisin.
En un fallo se lo ha definido como ...un sustituto de la jurisdiccin, en
cuya virtud los rbitros tienen la atribucin de sustanciar y decidir contiendas
no exclusivamente reservadas al Poder Judicial, por un procedimiento en el que
prevalece la libertad de las formas y que reviste carcter obligatorio cuando las
partes lo han convenido por medio de una clusula compromisoria... 14.
Por su parte, la American Arbitration Association lo define como la remisin de una disputa a una o ms personas imparciales para una determinacin
final y obligatoria 15.
IV. NATURALEZA JURDICA
Con el objetivo de establecer la naturaleza jurdica del arbitraje se han alzado diferentes voces que, a modo de sntesis, pueden ser agrupadas en tres teoras. Por un lado, los que sostienen la naturaleza contractual del arbitraje ponen
el acento en el carcter privado del instituto, tanto con relacin a su origen como
a la calidad de los rbitros. Esta tesis encuentra su principal argumento en la autonoma de la voluntad de las partes; por eso es que la relacin entre stas y el arbitro
es eminentemente contractual. Su actividad se fundamenta en que siendo las cuestiones que se someten a arbitraje originadas en derechos disponibles por las partes,
el Estado no puede privarlos de la facultad de escoger el mejor mtodo para resolverlas. Pero a su vez niegan que los rbitros ejerzan una funcin jurisdiccional,
porque atento a su falta de imperium, la efectividad de sus decisiones arbitrales
proviene del compromiso que ambas partes asumieron de acatarla, y no tiene,
por ello, las caractersticas propias de una sentencia 16.
Por ltimo, sealan que el laudo arbitral obliga a las partes en la misma
forma que lo hara un contrato, gozando de la proteccin jurdica inherente a
este ltimo, razn por la cual se ha llegado a sostener que el rbitro es un agente
de las partes y a asimilar su actuacin a la de un mandatario.
Por otro lado, se encuentran los seguidores de la tesis procesal, quienes
sostienen que los rbitros ejercen una verdadera funcin jurisdiccional, la cual
no slo es atribuida por un acuerdo entre las partes, sino que es el propio Estado
14
______C.
Nac. Civ., sala G, 14/8/1990, LL 1990-E-148 y ED 141-121.
15
______C
16
______C
201
que a travs de su ordenamiento jurdico reconoce a los rbitros su potestad jurisdiccional. De ello resulta que el arbitraje es un verdadero juicio y que el laudo tiene autoridad de cosa juzgada.
Por ltimo, con la intencin de armonizar ambas concepciones se han lazado voces que reconocen en el arbitraje una fuente inmediata, el acuerdo de
voluntad de las partes (teora contractual), y que a su vez los inviste con una
funcin jurisdiccional. Caivano sostiene que estamos frente a una jurisdiccin
instituida por un negocio particular 17.
Pero a la vez que se acepta la funcin jurisdiccional de los rbitros, se reconoce que sta se encuentra limitada al sostener que los rbitros carecen de lo
que se denomina imperium, concepto que resume la potestad de coertio (facultad de imponer forzadamente el cumplimiento de medidas ordenadas dentro
del proceso) y la executio (facultad de compeler para el cumplimiento efectivo
de los laudos arbitrales).
A modo de anticipo de lo que sern mis conclusiones finales, sostengo en
concordancia con lo afirmado por Augusto Mario Morello, que los rbitros en
lo suyo son jueces plenos.
V. CLASIFICACIN
Una primera clasificacin la encontramos establecida en los diversos cdigos procesales en nuestro pas, los cuales distinguen entre arbitro iuris o amigables componedores.
El arbitro iuris acta con sujecin a formas legales y decidir las cuestiones litigiosas conforme lo manda el derecho positivo. En cambio, los amigables
componedores, tambin conocidos como rbitros de equidad, fallan segn su
leal saber y entender.
Tanto el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin como el Cdigo
Procesal de la provincia de Buenos Aires 18 establecieron el principio de que si
nada se hubiera estipulado al pactar el arbitraje, ste se entiende que es de amigables componedores.
La segunda clasificacin resulta de distinguir segn el arbitraje sea forzoso o voluntario.
En el primero de los casos, es el propio legislador quien dispone quitar determinados litigios del mbito de competencia de los jueces estatales, atribuyndola a los rbitros con carcter excluyente 19. Ejemplos presentes en nuestro
ordenamiento jurdico son las situaciones enmarcadas en los art. 1627, CCiv.,
y art. 491, CCom., entre otros.
17
______C
18
______Arts.
766, prr. 2, CPCCN, y 804, CPCCBA.
19
______C
202
LECCIONES Y ENSAYOS
El arbitraje voluntario o convencional tiene su origen en la autonoma de

la voluntad de las partes, quienes eligen la va arbitral para la solucin de sus
conflictos. El lmite a la autonoma de la voluntad lo seala nuestro ordenamiento jurdico al establecer que no podrn someterse a decisin arbitral las
cuestiones que no pueden ser objeto de transaccin.
El arbitraje se puede clasificar a su vez en nacional o internacional, segn
si los elementos que lo componen tienen relacin con un solo Estado o lo vinculan con ms de uno.
Si bien no existe unanimidad acerca de cules son los puntos de conexin
que permitiran identificar cundo se est en presencia de un arbitraje internacional, algunas convenciones que regulan la materia delimitan su mbito de
aplicacin segn el lugar donde se haya dictado el laudo arbitral, domicilio o
nacionalidad de las partes, entre otros.
Esta clasificacin resulta obsoleta para aquellos ordenamientos jurdicos
que mantienen una nica legislacin tanto para arbitrajes nacionales como internacionales. Tanto Canad como la provincia de Qubec han seguido la recomendacin de la CNUDMI al aprobar la Ley Modelo 20 e incorporarla tanto
para arbitrajes internacionales como domsticos.
Por ltimo, el arbitraje puede clasificarse en arbitraje ad hoc o institucional.
El arbitraje ad hoc, tambin conocido como arbitraje personal, es aquel en
que la eleccin del rbitro se centra en sus caractersticas personales. No existe ninguna institucin que administre el sistema, ni est sometido a ningn
procedimiento predeterminado; por eso es aconsejable que en caso de pactar
un rbitro ad hoc, el acuerdo arbitral se encuentre lo ms minuciosamente detallado posible.
El arbitraje ad hoc corre con las ventajas de ser menos oneroso y otorga
a las partes mayor flexibilidad y libertad al momento de designar al rbitro y su
procedimiento a seguir. Cuando la clusula arbitral se encuentra minuciosamente detallada, adems otorga la ventaja de constituirse en un traje a medida
para las partes, quienes pueden armar un procedimiento pensado especficamente para ese litigio, utilizando los mecanismos ms idneos que se adapten
a las particularidades del caso.
Por otro lado, al no contar con una institucin que administre el sistema ni
con una infraestructura que garantice el cumplimiento del procedimiento arbitral,
se requerir de una constante cooperacin entre las partes o, de lo contrario, perder sus bondades, debiendo en su caso recurrirse a la instancia judicial.
En el arbitraje institucionalizado, a diferencia de lo que sucede en el ad
hoc, existe una entidad especializada que administra y organiza el procedi20
______La
sigla CNUDMI significa Comisin de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional. El 21/7/1985 adopt la Ley Modelo sobre Arbitraje Internacional. En lo sucesivo, cuando
se haga alusin a ella se abreviar como la Ley Modelo.
203
miento, y presta a su vez una variedad de servicios tiles para lograr una mayor
eficacia 21.
Las entidades dedicadas al arbitraje aportan su organizacin, la infraestructura, los profesionales y normas de procedimiento 22.
Las ventajas que presenta esta institucin son varias pero pueden resumirse en los siguientes postulados:
El centro de arbitraje cuenta con profesionales especializados, con experiencia y prestigio.
El centro de arbitraje, a su vez, cumple con la prestacin de una serie
de servicios tales como: recibir la demanda, notificar, seleccionar a los rbitros,
correr traslados, desarrollar polticas de seguimiento del procedimiento. Todas
ellas hacen a la seguridad y garantizan la marcha del proceso arbitral.
Por otro lado, corren con la desventaja de ser utilizadas muchas veces
como clusulas predispuestas generando riesgos al consumidor que ignorase su
alcance.
Ejemplo de esto ltimo encontramos en la Ley de Defensa del Consumir,
182 de Nicaragua que, en su art. 101, inc. e), enuncia entre las clusulas que no
son vlidas, la imposicin de clusulas de arbitraje. Por su parte, Paraguay tambin en su respectiva ley 1334 de Defensa del Consumidor y del Usuario estableci en su art. 28 que resultan abusivas y nulas de pleno derecho las clusulas
que impongan la utilizacin obligatoria del arbitraje.
Si bien en nuestra Ley de Defensa del Consumidor no est expresamente
prohibido la estipulacin de una clusula arbitral en los contratos de adhesin
con relacin a los consumidores (art. 37, ley 24.240); nada obsta a que puedan
ser atacadas como clusulas abusivas, en el caso de que restrinjan el derecho
constitucional de defensa del consumidor (arts. 18, 42 y 43, CN) 23.
En el plano internacional, entre los principales centros de arbitraje se encuentra la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, conocida por las siglas CCI. Tambin podemos mencionar la American Arbitration
Association y la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial.
En el plano nacional encontramos varias instituciones privadas, tales
como la Cmara de Comercio, la Bolsa de Comercio, la Bolsa de Cereales, el
Colegio de Escribanos, que administran sistemas arbitrales. Cada una de estas
instituciones cuenta con un Centro de Arbitraje que posee un reglamento que
regula su procedimiento y asegura su funcionamiento.
21
______C
22 ELDSTEIN DE CRDENAS, Sara - LEONARDI DE HERBN, Hebe M., El arbitraje, cit., p. 15.
______F
23
______N
AHID CUOMO, Mara de los . - RODRGUEZ GIAVARINI, Mara de las M., La prrroga de
jurisdiccin en rbitros en contratos internacionales: el supuesto de los contratos de adhesin, ED
206-1007.
204
LECCIONES Y ENSAYOS
VI. TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL ARBITRAJE EN LA ARGENTINA

El sistema legal a travs del cual se regula el arbitraje en la Argentina parte
de la nocin de considerarlo un procedimiento especial y por ello se lo legisla
en cada uno de los cdigos procesales locales. Recordemos que la Argentina es
un pas federal, en el que coexisten jurisdicciones federales y provinciales. Segn manda nuestra Constitucin Nacional, tanto el gobierno nacional como
provincial tienen la potestad de legislar en materia procesal dentro de sus propias jurisdicciones; en consecuencia, tanto el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin como las legislaciones provinciales contienen normas sobre
arbitraje y reconocimiento y ejecuciones de sentencias extranjeras.
En el mbito internacional existen numerosas convenciones que regulan
especficamente la materia arbitraje y otras que regulan el reconocimiento y
ejecucin de sentencias y laudos extranjeros. La Argentina forma parte del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias e Inversiones (CIADI), por ley 24.353.
Tambin ratific la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convencin de Panam) de 1975 por ley 24.322.
En el marco del Mercosur existen varios instrumentos elaborados que se
refieren a la solucin de controversias. A saber: el protocolo de Basilea para la
solucin de controversias, firmado el 17/12/1991 y su reglamento aprobado el
10/12/1998. Tambin encontramos el Anexo sobre procedimiento general para
reclamaciones ante la Comisin de Comercio del Mercosur, del protocolo de
Ouro Preto, del 17/12/1994. Lo particular de estas convenciones es que regulan
las controversias entre Estados parte 24.
En 1998, el Mercosur aprueba el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, suscripto en Buenos Aires, el 25/7/1998, y sucesivamente se firma el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el
Mercosur, la Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile. Ambos acuerdos se
refieren exclusivamente al arbitraje entre particulares y fueron aprobados por
la Argentina por la ley 25.223 y ratificados el 30/3/2000.
Adems, existen otras dos convenciones que, si bien no tratan directamente el arbitraje, otorgan validez y reconocimiento a los laudos arbitrales extranjeros, como el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin Internacional
en Materia Contractual, suscripto en Buenos Aires el 5/8/1994, y la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscripta en Nueva York el 10/6/1958 y que fue aprobada por la Argentina
mediante la ley 23.619.
Desde fines de la Primera Guerra Mundial, el arbitraje se ha convertido en
el instrumento principal en las relaciones econmicas internacionales, al ser
considerado como un mtodo de solucin de controversias caracterizado por la
24
______N
OODT TAQUELA, Mara B., Arbitraje en el Mercosur, Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 21.
205
ausencia de rigorismos procesales, celeridad en los resultados e idoneidad en

quienes tiene la misin de decidir, se ha constituido por excelencia 25 en el mtodo de solucin de controversias en el mbito internacional.
Actualmente, la legislacin procesal especfica en materia de arbitraje en la
Argentina no es de las ms adecuadas, no incorpora las ms modernas reglas recibidas en materia de arbitraje comercial internacional consagradas en el derecho
comparado, como por ejemplo: el principio de competencia de la competencia, la
autonoma del acuerdo arbitral, potestades explcitas de disponer medidas cautelares y no contiene previsiones sobre arbitraje comercial internacional.
En 1985, la Comisin de la Naciones Unidas sobre el Derecho Internacional Mercantil aprob una Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional
que se convirti en uno de los instrumentos ms desarrollados e influyentes en
la historia reciente del arbitraje comercial internacional.
La Ley Modelo presenta numerosas ventajas porque ha sido elaborada en
el seno de las Naciones Unidas por especialistas que representan los principales
sistemas jurdicos.
El objetivo de la CNUDMI no fue alcanzar uniformidad absoluta en las legislaciones en materia de arbitraje comercial internacional; su propsito ms
bien es asegurar que ciertos principios especficos que facilitan el funcionamiento eficaz del arbitraje sean claramente aceptados en todo el mundo sobre
la base de ciertas ideas compartidas.
Debido a su influjo numerosos pases reformaron sus legislaciones en materia de arbitraje; algunas de ellas adoptando en su totalidad las disposiciones
de la Ley Modelo; otras en cambio incorporaron tan slo algunas de sus soluciones concretas. Entre ellas podemos nombrar, la reforma de la ley espaola
y el estado de California (EE.UU.) que adopt la Ley Modelo con mnimos
cambios.
En Amrica latina encontramos que han modificado su legislacin en funcin de los principios establecidos por la Ley Modelo: Brasil, Paraguay, Venezuela, Mxico, Guatemala y Costa Rica.
Si bien es cierto que nuestro pas no se sustrajo a esta tendencia reformista y
como consecuencia de ello han aflorado varios proyectos de ley, todos ellos hasta
el presente han perdido estado parlamentario. Pero por su importancia como antecedentes para lograr un cambio en la poltica legislativa en materia de arbitraje,
a continuacin enunciar algunas de sus principales caractersticas.
El primer proyecto de ley fue remitido por primera vez al Congreso Nacional en 1991 para su aprobacin, ste restringa su mbito de aplicacin a los
arbitrajes internacionales y conflictos cuyo juzgamiento correspondera a los
jueces nacionales en caso de ausencia de una clusula arbitral.
25 ELDSTEIN DE CRDENAS, Sara, Los beneficios del arbitraje comercial internacional, LL
______F
1998-F-1019.
206
LECCIONES Y ENSAYOS
El segundo proyecto se present a debate en 1998, y pretenda sustituir las

disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Por ltimo, un tercer proyecto de ley se present a debate el 30/1/2002, el
cual recepta hasta tal punto las disposiciones de la Ley Modelo que mantiene
la misma numeracin de artculos. Este ltimo proyecto mereci media sancin de los senadores al 28/11/2000, mas no fue tratado por la Cmara de Diputados, con lo cual al igual que sus antecesores ha perdido estado parlamentario. Su mbito de aplicacin es ms amplio que los anteriores proyectos,
comprende: a) arbitrajes internacionales que tengan su sede en territorio de la
Repblica Argentina, b) arbitrajes de controversias cuya resolucin, en ausencia de acuerdo arbitral, correspondera a la justicia nacional con competencia
federal, reconocimiento y ejecucin en la Repblica Argentina de laudos dictados en territorio extranjero, y c) arbitrajes cuya sede se encuentre en la Ciudad de Buenos Aires.
En virtud de la existencia de abundante literatura acerca de la Ley Modelo, no se analizarn a continuacin todas sus disposiciones, sino aquellas soluciones que resulten convenientes para ser receptadas por nuestro ordenamiento
jurdico a fin de adecuar la legislacin argentina a los estndares mnimos, ya
altamente reconocidos por el derecho comparado.
Si bien comparto la opinin de Grigera Nan en cuanto a que ...la adopcin por la Argentina de la Ley Modelo o de sus principales soluciones tendr
el doble efecto de hacer ms atrayente para partes extranjeras la realizacin de
arbitrajes en Argentina y disminuir obstculos o desconfianzas que dificulten
el reconocimiento y ejecucin en el exterior de acuerdos arbitrales localizados
en el territorio argentino 26. Considero, no obstante, hacer algunas salvedades
respecto de ciertos temas que en principio se encontraran, en mi opinin, mejor
regulados por nuestro Cdigo Procesal u obtuvieron mejor recepcin en el ltimo proyecto de ley.
En primer lugar, cabra interrogarse sobre la posibilidad de adoptar la Ley
Modelo para arbitrajes internacionales tanto a nivel federal como provincial 27.
Teniendo en cuenta que el arbitraje comercial internacional compromete cuestiones referentes a polticas exteriores y a las relaciones internacionales de la
Argentina en materia de cooperacin econmica internacional, se llega a la
conclusin de que estamos frente a potestades que segn nuestra Constitucin
Nacional quedan comprendidas entre las facultades explcitas del Congreso
Nacional 28, con lo cual el gobierno federal puede incorporar la Ley Modelo en
todo el pas a travs de una ley nacional uniforme excluyente de toda legisla26
______G
RIGERA NAN, Horacio, La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional y el derecho argentino, LL 989-A-1021.
27
______G
RIGERA NAN, Horacio, La Ley Modelo..., cit., p. 1021.
28
______Art.
75, inc. 8 e inc. 13, CN.
207
cin provincial en la materia, siempre y cuando nos estemos refiriendo al arbitraje internacional, no as para regular el arbitraje nacional, donde, en principio,
seran competentes las legislaturas provinciales.
La segunda problemtica que se infiere directamente de lo anterior plantea el interrogante de la conveniencia o no de adoptar una nica Ley de Arbitraje aplicable a nivel nacional como internacional.
Las Naciones Unidas, al momento de aprobar la Ley Modelo, recomendaron
a los pases que la aplicaran tanto para arbitrajes internacionales como domsticos,
y as encontramos pases como Canad y el Estado de Qubec que la aplican indistintamente. Pero reconocida doctrina se mantiene renuente a esta recomendacin
y as hayamos autores como Caivano que sostienen la conveniencia de regular de
manera diferenciada el arbitraje interno del internacional atento a que cada uno de
ellos regularan situaciones de hecho y de derecho diferentes 29.
Asimismo, Piaggi sostiene: ...La carencia de normas diferenciadas para
el arbitraje internacional frena el desarrollo del arbitraje, porque si bien en el arbitraje domstico y en el internacional los objetivos son los mismos, las necesidades, la estructura y la organizacin de los juicios arbitrales son muy diferentes. Esto se debe, esencialmente, a la complejidad de las operaciones
comerciales internacionales y a la indeterminacin de la nacionalidad, localizacin, costumbres y sistemas jurdicos de las partes que eventualmente pueden intervenir en un juicio arbitral internacional.
Tal como se indic anteriormente, es posible incorporar en forma genrica la Ley Modelo o slo incorporar algunas disposiciones, porque podra ocurrir que determinados aspectos del arbitraje se encuentren mejor regulados en
nuestro sistema. Un ejemplo de esto ltimo resultara de aplicar la Ley Modelo
slo a arbitrajes calificados como comerciales 30. Nuestro actual derecho
procesal no limita la materia arbitral a cuestiones consideradas comerciales,
sino que establece un principio ms amplio al disponer que podr comprometerse en rbitro toda cuestin que pueda ser objeto de transaccin 31.
El proyecto aclara mejor la cuestin al disponer qu se entiende por materia objeto de transaccin y as, en su art. 9, dispone: 1. Podr someterse a arbitraje toda cuestin relativa a derechos disponibles, sean contractuales, comerciales o litigiosas, o no lo sean, y sean existentes o futuras. En el prr. 2
especifica cules son las controversias que quedaran incluidas 32.
29
______C
30
______Art.
1, Ley Modelo.
31
______Art.
737, CPCCN.
32
______Art.
9, Proyecto de Ley de Arbitraje presentado el 30/1/2002 en el prr. 2 dispone: 2. Se consideran incluidas:
___a) las controversias entre sociedades, asociaciones, fundaciones y dems personas jurdicas y sus
miembros, socios o asociados, y las de stos entre s relativas a sus acuerdos particulares, al cumplimiento de los estatutos o contratos sociales, nulidad de sus acuerdos, resoluciones o asambleas, o re-
208
LECCIONES Y ENSAYOS
A pesar de que la Ley de Ratificacin de la Convencin de Nueva York

de 1958 ha realizado la reserva de aplicacin de dicha convencin a cuestiones
estrictamente comerciales y aun cuando en el marco del Mercosur los acuerdos
celebrados 33 tambin tuvieren un mbito de aplicacin restringido a contratos
comerciales internacionales 34, considero ms conveniente mantener la disposicin de nuestra actual legislacin al considerar que existen cuestiones de naturaleza patrimonial, sean comerciales o no, que pueden ser solucionadas a travs del arbitraje 35.
En tercer lugar, debera receptarse en nuestro ordenamiento jurdico los
principios de autonoma de la clusula arbitral y el principio conocido en el derecho comparado como Kompetenz-Kompetenz.
Segn el art. 16, Ley Modelo, el acuerdo arbitral es autnomo del contrato
o relacin jurdica en el cual se encuentra incorporado; de esta manera, la eficacia del arbitraje no se vera afectada por aquellas causales en virtud de las
cuales puede controvertirse la validez del contrato. Este principio supera la
concepcin clsica de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Siguiendo la misma postura, el proyecto, en su art. 7, estableca que el acuerdo arbitral
es independiente del contrato en el que est inserto y subsiste a la nulidad o extincin por cualquier motivo de ese contrato.
Actualmente, el ordenamiento legal argentino no contiene una norma expresa que acepte la autonoma del acuerdo arbitral y, asimismo, la jurisprudencia en nuestro pas no ha mantenido una posicin unnime ni uniforme en la
materia 36; no obstante lo cual la prctica oblig a que las instituciones dedicadas al arbitraje recepten este principio en sus reglamentos.
El principio de autonoma de la clusula arbitral ha sido recogido de manera expresa en varias legislaciones, entre ellas la actual ley brasilera que siguiendo los lineamientos fijados por la Uncitral 37 dispone: La clusula arbitral es autnoma en relacin con el contrato en que estuviera inserta, de tal
lacionadas con las actividades, fines u objetos sociales. Se exceptan las sociedades annimas que hacen oferta pblica de sus acciones. El acuerdo arbitral podr estar contenido en los estatutos o en el contrato social;
___b) las controversias entre herederos, sucesores o legatarios, cuando el causante haya dispuesto el
arbitraje por clusula testamentaria.
33
______Cuando
hago referencia a los acuerdos en el marco del Mercosur, me refiero a los acuerdos sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur, y el acuerdo de arbitraje comercial internacional
entre el Mercosur y la Repblica de Paraguay y Bolivia.
34
______Art.
1 de ambos acuerdos.
35
______N
OODT TAQUELA, Mara B., Como regular el arbitraje entre particulares en el Mercosur?,
Revista de Derecho del Mercosur, ao 2, nro. 3, junio 1998, ps. 198/204.
36
______C
37 ELDESTEIN DE CRDENAS, Sara, La nueva ley brasilera tomando como punto de referencia
______F
las disposiciones de la Ley Modelo de arbitraje comercial internacional.
209
suerte que la nulidad de ste no implicara necesariamente la nulidad de la clusula compromisoria 38.
Este planteo trae aparejada otra cuestin conexa y me refiero a otro de los
principios receptados por el derecho comparado conocido como competencia
de la competencia. ste se utiliza para definir la posibilidad que se reconoce
a los rbitros para decidir acerca de su propia competencia, cuando ha sido
cuestionada.
Conforme a la Ley Modelo, los rbitros deciden acerca de su propia jurisdiccin no slo cuando la validez o existencia del contrato donde est incorporada la clusula arbitral ha sido cuestionada, sino adems cuando la validez o
existencia de la misma clusula arbitral es atacada o la arbitralidad del litigio
es cuestionada. Aunque en la Argentina existen decisiones judiciales que favorecen la competencia de la competencia 39, la cuestin no est totalmente definida an. Nuestra legislacin procesal mantiene la distincin entre compromiso arbitral y clusula arbitral, con lo cual exige la suscripcin de ambos
documentos para iniciar el procedimiento arbitral. El requisito de suscribir el
compromiso arbitral importa un lmite al principio de competencia de la competencia, ya que si alguna de las partes se niega a suscribirlo, deber recurrirse
a la instancia judicial y en este caso el proceso arbitral ni siquiera tiene proceso
de iniciacin.
Por ello considero que resulta conveniente seguir la orientacin de las modernas legislaciones que dejan de lado la distincin entre clusula compromisoria y acuerdo arbitral, limitndose a indicar solamente aquellos aspectos
esenciales sobre los cuales deber recaer el acuerdo arbitral 40.
El compromiso arbitral, como exigencia adicional y posterior a la clusula compromisoria, ha sido erradicada en los acuerdos del Mercosur, as como
tambin ya haba sido eliminada al ratificarse la Convencin de Nueva York y
la Convencin de Panam. Adems, la Ley de Brasil 9307 y la Ley de Bolivia
dejaron de lado el compromiso arbitral 41.
Los Acuerdos del Mercosur se refieren nicamente al acuerdo arbitral al
que denominaron convencin arbitral y lo definieron como el acuerdo por
el que las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de relaciones contractuales.
38
______Art.
8, ley 9307 (nueva ley de Brasil sobre arbitraje).
39
______La
C. Com. Capital Federal, 29/10/1926, Romero v. Romero y Ca., JA XXII-1926-1177,
sentenci ...no es a la autoridad judicial a la que corresponde apreciar si las cuestiones que motivan
la incidencia deben excluirse del compromiso, porque una decisin sobre el punto importaba invadir
la competencia arbitral que en su plenitud comprende la facultad de conocer por s misma sobre su propia jurisdiccin. GRIGERA NAN, Horacio, La Ley Modelo..., cit., p. 1021.
40
______C
41
______N
OODT TAQUELA, Mara B., Arbitraje en el Mercosur, cit., p. 65.
210
LECCIONES Y ENSAYOS
Podr adoptar la forma de una clusula compromisoria incluida en un contrato

o la de un acuerdo independiente 42.
Cabe recordar que el proyecto dispona al igual que lo establece la Ley
Modelo la exigencia de celebrar un nico acuerdo arbitral, eliminando de esta
manera el doble juego de acuerdos.
Otra de las disposiciones que me parece conveniente introducir en nuestro
ordenamiento jurdico es la posibilidad de celebrar el acuerdo arbitral por intercambio de tlex o telefaxes o como sostiene el art. 7, Proyecto por Intercambio
de Correo Electrnicos, atento a que sera una solucin compatible con la prevista en la Convencin de Viena sobre Compraventa de Mercaderas de 1980.
Y por ltimo, no puede dejar de contemplarse el reconocimiento y facultad de los rbitros para disponer medidas cautelares.
Sobre la base de una errnea interpretacin de la falta de imperium de los
rbitros, se lleg a la conclusin de que los rbitros no pueden dictar medidas
cautelares. Y como apoyo legal se invoc el art. 753, CPCCN, que establece
Los rbitros no podrn decretar medidas compulsorias, ni de ejecucin. Debern requerirlas al juez y ste deber prestar el auxilio de su jurisdiccin para la
ms rpida y eficaz sustanciacin del proceso arbitral.
Si bien como en el inicio de la investigacin sealamos que los rbitros carecen de imperium, gozan del iudicium al igual que los jueces, o sea, la jurisdiccin suficiente para sustanciar y decidir la causas litigiosas 43. Como establece el
principio general de quien puede lo ms puede lo menos, adhiero a quienes sostienen 44 que si los rbitros son competentes para resolver sobre el fondo de la cuestin, ms aun podrn hacerlo respecto de la adopcin de una medida cautelar.
Los arts. 753, CPCCN, y 791, CPCCBA, no pueden producir el efecto de
vedar a los rbitros la posibilidad de decretar medidas cautelares, teniendo en
cuenta que stas no son medidas compulsorias, ya que antes de su ejecucin requieren de un proceso intelectivo de decisin en nada compulsorio 45; sin perjuicio de que en ciertos casos sea necesaria la intervencin judicial a los fines
de ejecucin de la medida cautelar. Por ejemplo, si la medida cautelar se decreta
en contra de una de las partes del proceso arbitral, en principio no habra inconveniente en que sea el propio rbitro el que notifique de sta a las partes (teniendo en
cuenta que no siempre es necesaria la compulsin); no obstante, habra que plantear el interrogante de si en caso de incumplimiento, se podra aplicar la sancin del
art. 239, CPen., atento a que la orden no emana de un funcionario pblico.
42
______Art.
2, inc. e), Acuerdos del Mercosur.
43
______M
ARCHESINI GUALTERIO, Martn, Las medidas cautelares en el proceso arbitral comercial,
ponencia presentada en el II Congreso Bonaerense de Derecho Comercial, 1, 11 y 12/5/2006.
44
______Son
partidarios de la postura que acepta la potestad de los rbitros de decretar medidas cautelares autores como Morello, Caivano, Arazi y Rojas, entre otros.
45
______M
ARCHESINI GUALTERIO, Martn, Las medidas cautelares..., cit.
211
En cambio, cuando la medida cautelar va dirigida contra un tercero ajeno en

principio al proceso arbitral, caben dos posibilidades atentas a que en este caso la
medida afectara aun tercero que es ajeno a la jurisdiccin arbitral. Por un lado,
puede ser posible el cumplimiento en forma espontnea, pero frente a su negativa
deber solicitarse la ejecucin forzada mediante una orden judicial 46.
La Ley Modelo autoriza en su art. 17 al tribunal arbitral a decretar medida
conservatorias y en su art. 9 permite que las partes requieran las medidas cautelares directamente al juez, aunque exista un acuerdo arbitral, sin que ello implique
renuncia a la jurisdiccin arbitral. En nuestro derecho tambin existe esa posibilidad 47, atento a la excepcin que habilita el prr. 2 del art. 196, CPCCN. Adems,
reciente jurisprudencia ha establecido que el pedido de una medida cautelar en
sede judicial no significa desconocer la clusula compromisoria pactada respecto
de la competencia del Tribunal Arbitral elegido, dejando sentado que la demanda
por el fondo de la cuestin debe ser ventilada ante el mismo tribunal arbitral 48.
Tambin los Acuerdos del Mercosur establecen la posibilidad de que las
medidas cautelares puedan ser decretadas por los rbitros o por los tribunales
judiciales 49.
Finalmente, destacamos que no existen diferencias en cuanto a los recaudos de las medidas cautelares (dictadas inaudita et altera par, verosimilitud en
el derecho, peligro en la demora, contracautela), se trate de un proceso arbitral
o de un proceso judicial.
VII. CONCLUSIN
Entre los distintos sistemas de solucin de controversias, el arbitraje configura un sistema que ofrece muchas ventajas; sus caractersticas intrnsecas
(celeridad, menor costos, confidencialidad, neutralidad, flexibilidad) y sus
ventajas comparativas frente a la jurisdiccin estatal hacen al arbitraje un sistema que puede brindar una solucin ms eficiente.
En suma, para que el arbitraje, como mtodo alternativo de solucin de conflictos, cumpla eficazmente su funcin, deber desterrarse el mito de que la jurisdiccin es potestad monoplica del Estado. Si se comprende al arbitraje como una
herramienta que asume una funcin social en la comunidad, no slo se estara dando
a los justiciables mtodos eficaces de solucin sino tambin se aliviara la sobrecarga
del Poder Judicial, con lo que ste podra a la vez mejorar su prestacin. Es por ello
que cuando sostengo la necesidad de estimular el desarrollo de nuevos mtodos de
46
______C
47
______M
ARCHESINI GUALTERIO, Martn, Las medidas cautelares..., cit.
48
______C.
Nac. Com., sala B, 16/12/2005, Dong Won SA v. Compaa petrolera Petroleoum SA s/medidas precautorias, causa 72.932/04.
49
______Art.
19, 1 parte, Acuerdos del Mercosur.
212
LECCIONES Y ENSAYOS
solucin de controversias, no pretendo reemplazar la actividad de los jueces ni

menoscabar su labor; muy por el contrario, es preciso que exista una armnica coexistencia entre ambos sistemas para garantizar el efectivo acceso a los litigantes
a frmulas que le permitan resolver pacficamente sus conflictos.
Por ltimo, es bien conocido que el sistema estatal de administracin de justicia en la Argentina est atravesando una de sus peores crisis, est colapsado, saturado de expedientes, con ritualismos procesales que originan desgastes en los abogados, funcionarios y partes, es lento y caro; y como consecuencia de ello, el Poder
Judicial est perdiendo prestigio ante la comunidad. Si bien el derecho es la herramienta necesaria para mantener el equilibrio y el orden social, ste debe garantizar
para ello estructuras eficaces que satisfagan los requerimientos de los particulares
con respuestas rpidas y justas, pues de lo contrario y como afirma Roque Caivano:
Una funcin tarda del conflicto equivaldra a una denegatoria de justicia....
Para ello, considero de vital importancia que se revaloricen la utilizacin sin
trabas de otras formas de solucin de conflictos, para no dejar al ciudadano en una
situacin de indefensin. En este sentido, el arbitraje resulta ser la frmula por excelencia, a travs de la cual se asegura a los ciudadanos el acceso a una justicia eficiente, administrada por las mismas partes dentro de su esfera de libertad 50.
Por ello, comparto las opiniones de quienes sostienen la necesidad de una
puesta al da de la legislacin procesal sobre arbitraje, a fin de garantizar a los
operadores comerciales normas modernas y apropiadas que remuevan los obstculos que generalmente conlleva el arbitraje y generen un marco idneo para
un funcionamiento eficaz 51.
Resulta ya una necesidad imperiosa establecer un marco legal idneo sobre arbitraje en nuestro pas. Cuando ya son altamente conocidos los beneficios
que causaron las modificaciones legales en los dems pases en materia de arbitraje, no se comprende por qu el nuestro se mantiene renuente. Me parece
imposible consolidar una herramienta tan eficaz para la solucin de conflictos
y mantenimiento del orden social sin una adecuada legislacin que le permita
cumplir sus efectos propios.
50
______C
51
______C
AIVANO, Roque J., El arbitraje: nociones introductorias.
RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES BANCARIAS

ANTE EL CONSUMIDOR *
LUIS IGNACIO PORTH
LUIS IGNACIO PORTH

I. INTRODUCCIN
Este breve trabajo procurar identificar los principales casos de responsabilidad de las entidades financieras y su fundamento jurdico al tiempo que intentar orientar una solucin acerca de la aplicacin de la ley 24.240 a las relaciones que desarrollan las entidades financieras con sus clientes. Para ello
comenzar explicando a quines se entiende por tales, es decir cul es el criterio
de delimitacin subjetiva del trmino cliente. Por ltimo, si dicho concepto
guarda identidad directa con el de consumidor de la ley 24.240, para luego concluir con los casos en que dicha responsabilidad se hace efectiva.
II. MODOS DE TUTELAR AL CLIENTE BANCARIO
Los servicios financieros se amplan con la economa de mercado moderna. Proporcionan herramientas tiles para la inversin privada y la mejora de
las condiciones de vida. En este sentido el mercado por s solo no tiene capacidad para proteger al cliente bancario, y siguiendo a ultranza la ley de la oferta
y la demanda, junto a la regla con mayor garantas menor onerosidad, tiende
a excluir a las clases sociales ms pobres en su acceso al crdito, pudiendo slo
obtener crditos ms caros con costos adicionales. Es por ello que los bancos
pblicos estn obligados a aceptar clientes de bajos ingresos, as como tambin
el Estado deber desarrollar una actividad tuitiva, posibilitando el acceso de todos los ciudadanos al crdito.
El profesor de la Universidad de Hamburgo Udo Reifner distingue tres
perspectivas en la proteccin del consumidor 1: a) La proteccin individual,
1
______R
EIFNER, Udo, Principios de proteccin al consumidor en los servicios financieros, en GERSCOVICH, Derecho bancario y financiero moderno, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 166/211.
* El presente trabajo ha obtenido el segundo premio en el V Concurso de Ensayos Dr. Ignacio Winizky de Derecho Empresarial, organizado por Lecciones y Ensayos. El autor se ha hecho acreedor
de 50 (cincuenta) horas en cursos a su eleccin del Departamento de Posgrado de nuestra casa, libros
del fondo editorial del Departamento de Publicaciones y la publicacin de estas pginas.
214
LECCIONES Y ENSAYOS
protegiendo los cimientos morales de una sociedad de mercado, es decir, la

igualdad de oportunidades de acceder al crdito y participar con una determinada cantidad de dinero en el juego de la competencia por la mejor oferta.
b) La proteccin social en el sentido de defensa de las personas dbiles ante
la sociedad, siguiendo los principios que amparan las necesidades bsicas
del hombre como la proteccin de un mnimo estndar de vida, de ahorro y
de seguridad social y personal. c) La proteccin colectiva a travs del dictado de normas que tornen previsible, solvente y seguro el intercambio financiero entre los interesados y las entidades del sector. El mencionado autor destaca la amplitud regulatoria en el mbito comunitario europeo
concerniente a la proteccin colectiva del consumidor en detrimento de la
legislacin correspondiente a la proteccin social. No obstante, destaca la incorporacin de ciertas disposiciones en Francia, Alemania, Blgica y Holanda
que responden a esa naturaleza.
Desde otra ptica, Barbier distingue como mecanismos de proteccin al
cliente entre los modos de tutela indirecta y directa 2. La tutela indirecta proviene del equilibrio de intereses entre las empresas. No suponen una intervencin inmediata en los negocios particulares que ejecutan las entidades, ni una
intromisin en el plano concreto del contacto jurdico que se establece entre los
contratantes, sino que por el contrario tienden a fortalecer el sistema financiero
y actan de un modo preventivo sobre posibles vulneraciones a los derechos de
los clientes bancarios. Han sido enunciados y perseguidos en el mbito europeo
a partir de la recomendacin de la comisin del 25/7/1977 para la redaccin de
un Cdigo de Conducta Europeo relativo a las operaciones sobre valores mobiliarios 3. En nuestro medio a su vez la Ley de Entidades Financieras (21.526)
y la carta orgnica del BCRA (ley 21.144) han previsto disposiciones que satisfacen estos mecanismos de proteccin indirecta. Entre dichos mecanismos
se hallan comprendidos fundamentalmente:
a) Relaciones de libre competencia.
b) Comportamientos correctos en la dinmica de la competencia.
c) Rigurosos controles de estabilidad.
d) Rigurosos controles de transparencia.
Tales mtodos indirectos de tutela se harn efectivos en la medida en que
se disee y ejecute un sistema eficiente y oportuno de supervisin bancaria, auditoras y calificadoras de riesgo que debern entre otras cosas identificar al
banquero como una forma de conocer sobre la solvencia moral y material de los
responsables de la actividad, establecer condiciones mnimas de autorizacin
2
______B
ARBIER, Eduardo A., Contratacin bancaria. Consumidores y usuarios, Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 41 a 102.
3
______Recomendaciones
de la Comisin de la Comunidad Econmica Europea 77/534, del 25/7/1977
concernientes a las transacciones sobre valores mobiliarios.
LUIS IGNACIO PORTH
215
(capital, organizacin, estructura, personal, directivos, procedimientos de control interno, etc.), fijar requisitos mnimos de informacin que aseguren que la
Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias pueda conocer a
tiempo la situacin de cada entidad y sus dificultades, conocer la salud intrnseca de la gestin de las entidades individuales, identificar los problemas principales y la factibilidad de que las entidades los resuelvan con sus propios recursos, identificar potenciales situaciones de falencia, etc.
En cambio, la tutela directa consiste en el equilibrio de intereses entre las
empresas bancarias y los usuarios, En consecuencia, se intenta neutralizar los
efectos disvaliosos del desequilibrio contractual diseando mecanismos de salvaguarda durante toda la gestin y ejecucin contractual. De ese modo, la tutela
directa atiende a:
a) Las tcnicas de informacin del cliente, en tanto integran propiamente
la voluntad negocial. En la realidad cotidiana el cliente bancario promedio desconoce las normas y tcnicas propias de un campo tan complejo como las finanzas. En tal sentido confa plenamente en su banco, encontrndose tal confianza
cimentada bsicamente sobre la imagen que el propio banco refleja de s mismo
en el mercado. En este sentido algunas disposiciones del BCRA anuncian tendencias hacia exigencias concretas 4. A su vez este deber de informacin completa y correcta que posibilite una valoracin por parte de los ahorristas que deben los bancos para impedir una contratacin sesgada como un modo de
tutela directa se complementa con los fenmenos tuitivos por va de consecuencia tutela indirecta. Las acciones derivadas de una tutela directa otorgan en la mayora de los casos legitimacin activa a los clientes para que intenten tornarla operativa, como por ejemplo la posibilidad de oponer la ineficacia
de clusulas abusivas. A este respecto la jurisprudencia ha expresado que los
mecanismos de proteccin que emanan de una tutela indirecta podrn ser instados ante la clientela en el caso de una accin de amparo destinada a obtener
informes del BCRA sobre la situacin patrimonial de las entidades financieras 5.
b) Las tcnicas de contacto social con el cliente. El contacto de la entidad
con el cliente no se cie rigurosamente al plano publicitario, sino que abarca
tambin los diseos de espacios fsicos y los modos de atencin entre otras cosas. La comunicacin global que se da por parte de las empresas se ejerce a travs de programas de identidad corporativa y polticas de diseo e imagen de
producto que no son condiciones insignificantes a la hora de la conformacin
4
______La
comunicacin A 2689 BCRA sobre modalidades de aplicacin de intereses y publicidad de
las tasas constituy un ejemplo de la intervencin del BCRA en materia de tutela directa sustituida luego por el texto ordenado de las normas sobre tasas de inters en las operaciones de crdito (comunicacin A 3052, modificada por comunicacin A 3123 y A 3266).
5
______C.
Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, 12/10/1995, Monner Sanz, Ricardo v. BCRA s/amparo - ley
16.986, con nota de Mario Bonfanti, ED 167-94.
216
LECCIONES Y ENSAYOS
de los negocios, pues todas ellas responden a una estrategia agresiva con la finalidad de captar la mayor cantidad de pblico, pretendiendo lograr por medio de
la adhesin la colocacin de un producto o la fidelidad a una marca. Una tutela directa efectiva deber enfocarse en cada uno de estos mecanismos para individualizarlos y atraparlos en su anlisis jurdico para formular un anlisis no slo en
cuanto a su carcter de vinculante para la empresa que lo desarrolla, sino tambin acerca de su legitimidad y veracidad (ventas domiciliarias, inducciones a
contratar con premios o promociones de colocacin de productos, etc.).
c) Las tcnicas de formacin del contrato y de definicin de su contenido
y modos de ejecucin, que por excelencia se materializa mediante los contratos
de adhesin. Se deber evaluar con criterio adecuado las razones que all se invoquen para que la redaccin de dichas clusulas no justifiquen una ruptura del
sinalagma contractual.
III. LA ACTUACIN DEL BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA ARGENTINA
Y LA SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS Y CAMBIARIAS
En este contexto es que el art. 4, ley 21.526, instituye al Banco Central de
la Repblica Argentina como autoridad de aplicacin de la Ley de Entidades
Financieras, velando por su buen funcionamiento con todas las facultades que
la propia ley y su carta orgnica le acuerdan. Asimismo, el art. 14, inc. g), le
atribuye al directorio la funcin de dictar normas reglamentarias para el buen
funcionamiento del mercado financiero, as como tambin fijar las polticas generales tendientes al ordenamiento econmico y a la expansin del sistema financiero, las cuales debern ser observadas por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias.
Expuesto de este modo, pareciera que la competencia del BCRA se limita
a los mecanismos de proteccin propios de la tutela indirecta en el sentido que
se ha desarrollado en el pargrafo anterior, siguiendo la clasificacin de Barbier. Sin embargo, ello no es del todo as, pues deber ir dictando una normativa
dinmica mediante circulares, comunicaciones y resoluciones que sirvan de
respuesta directa frente a supuestos que tiendan a menoscabar la proteccin del
cliente bancario. Es as como se han dictados comunicaciones especficas sobre
cuestiones de mayor inters para el sector del usuario tales como las comunicaciones A 2147, A 2689, A 3052, A 3123 y A 3266 relativas a la forma de declarar la tasa y hacer la publicidad; la comunicacin A 2423 sobre la creacin
del servicio de atencin al usuario del sistema financiero; las comunicaciones
A 2434, A 2470, A 2508, A 3075 y A 3244 concernientes a la posibilidad de revertir las operaciones debitadas en los sistemas de dbito automtico en cuenta;
la comunicacin A 2439 que impone a las entidades financieras la obligacin
de obtener de los clientes como requisito previo a la apertura de cuentas y
LUIS IGNACIO PORTH
217
como una clusula integrante de los contratos la conformidad expresa para

el dbito de comisiones y gastos.
IV. LA AUTORREGULACIN Y LAS NORMAS BANCARIAS UNIFORMES
Resulta de relevancia en cuanto al tema la adopcin de criterios autorreguladores de la actividad financiera a travs de normas bancarias uniformes
previo acuerdo entre los bancos que aliviarn las funciones de la Superintendencia. La jurisprudencia tiene dicho que las normas bancarias uniformes responden a la exigencia de las empresas en el sentido de tipificar las operaciones de
masa que el banco lleva a cabo, con la predeterminacin de clusulas insertas en
esquemas contractuales ya configurados, para evitar una competencia peligrosa
entre bancos respecto de las operaciones de depsito, cuenta corriente y dems servicios bancarios 6. Este producto del acuerdo interbancario puede tener por objeto
o efecto mejorar la competencia del sector o lograr una mayor transparencia en la
relacin banco-cliente en materia de tasas de inters, costos, gastos, comisiones y
derechos por la prestacin de los principales servicios. En este orden la Asociacin
Bancaria Italiana adopt la primera iniciativa de autodisciplina, llamada el Cdice
Rondelli, concluyendo un acuerdo interbancario vinculante para las entidades asociadas para la publicidad y la transparencia de las condiciones contractuales aplicadas a la clientela 7. No obstante, a pesar de su utilidad, pueden presentar diversos
inconvenientes tales como:
a) La redaccin unilateral de las clusulas que el destinatario acepta o rechaza sin posibilidad de modificarlas, ms all de que hayan sido concertadas
por varios predisponentes.
b) Las polticas concertadas de las empresas pueden agravar an ms la situacin ventajosa en que se encuentra la parte econmicamente ms fuerte de
la relacin, fortalecindose en razn de su experiencia jurdica y actividad monopolizada en desmedro de la parte dbil, pudindole imponer fcilmente clusulas vejatorias.
c) El eventual incremento de clusulas equvocas, oscuras o redactadas
maliciosamente como condiciones generales, en formularios de letra menuda
que, dada la prisa con que suelen celebrarse los contratos singulares, no son ledas por los adherentes favoreciendo la comisin de abusos y fraudes 8.
Un claro ejemplo en nuestro medio de esta clase de decisiones acordada
por consenso entre las entidades del sector es la atinente a la estandarizacin de
procedimientos para la administracin, tasacin e instrumentacin de los prs6
______C.
Nac. Com., sala C, 4/8/1981, ED 95-696.
7
______P
EDRETTI, Il credito al consumo nella nuova legge bancaria, Disciplina del Commercio,
1994, nro. 2, p. 316.
8
______M
OSSET ITURRASPE, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, ps. 133 y 134.
218
LECCIONES Y ENSAYOS
tamos con garanta hipotecaria sobre la vivienda (comunicacin A 2563

BCRA) y de los prstamos a personas fsicas con garanta prendaria sobre automotores (comunicacin A 2586 BCRA), actualmente agrupados en la comunicacin A 3055 BCRA.
V. LOS CDIGOS DE BUENA CONDUCTA BANCARIA
Han sido los propios bancos los que se han interesado en armonizar su relacin con los consumidores, formulando declaraciones de contenido tico referente a las buenas prcticas bancarias, en las cuales se procura generar un mbito de mutua confianza y de buena fe en las relaciones banco-cliente al tiempo
que se determinan principios rectores de claridad y transparencia que deben regir la actividad, y evitar suspicacias y eventuales controversias entre las entidades y los consumidores 9. Es otro modo til de aliviar y complementar la actividad de la autoridad de aplicacin y fiscalizacin.
Su prctica se ha desarrollado con mayor intensidad luego de las recomendaciones dadas por la Comisin de la Comunidad Econmica Europea y
constituye una alternativa posible para alcanzar dentro de la actividad un comportamiento homogneo y transparente que mejore la competencia y le confiera mayor seguridad a la clientela con efectos expansivos y ventajas para todas
las partes intervinientes. En el mbito europeo se desarroll con ptimos resultados el Cdigo de Buena Conducta en Materia de Pagos Electrnicos, a travs de la directiva 87/598 de la Comunidad Econmica Europea.
VI. OBJETO Y SUJETOS DEL CONTRATO DE CONSUMO
El contrato de consumo es el celebrado a ttulo oneroso entre un consumidor
final persona fsica o jurdica con una persona fsica o jurdica, pblica o privada, que actuando profesional u ocasionalmente, en calidad de productora, importadora o distribuidora, comercialice bienes o preste servicios, y que tenga por
objeto la adquisicin, uso o goce de stos por parte del primero para su uso privado,
familiar o social 10. La materia de la que es objeto el acto de consumo puede estar
referida a un bien que desaparece tras su empleo, como al duradero; la contratacin
a ttulo oneroso que tenga por finalidad la adquisicin o locacin de cosas muebles
(art. 1, inc. a], ley 24.240); la prestacin de servicios (art. 1, inc. b], ley 24.240);
la recepcin de cosas o servicios gratuitos como consecuencia de una contratacin
a ttulo oneroso, por ejemplo, muestras gratis (art. 1, dec. 1798/1994); la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso la de lotes de terreno ad9
______B
ONFANTI, M. A., Proteccin del cliente de banco, RDCO 1989-493.
10
______S
TIGLITZ, Rubn S., Derechos y defensa del consumidor, La Rocca, Buenos Aires, 1994.
LUIS IGNACIO PORTH
219
quiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona indeterminada (art. 1, inc. c], ley 24.240).
Ahora bien, en cuanto a los sujetos que participan de la relacin de consumo se distingue por un lado el consumidor y por el otro el profesional. El primero es la persona fsica o jurdica ubicada al concluirse el circuito econmico,
ya que pone fin, a travs del consumo o del uso, a la vida econmica del bien
o servicio, de ah es que surge la nocin de consumidor final. Resulta indistinto
que dicho uso o utilizacin de bienes y servicios se efecte a ttulo personal o
familiar, en tanto lo sea para su esfera privada. Es lo que dispone nuestra ley al
expresar: Se consideran consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio
o de su grupo familiar o social (art. 1, ley 24.240). El segundo sujeto que participa de la relacin es el profesional, es decir, el agente econmico que reviste
las cualidades de productor, importador, distribuidor o comerciante, todo ello
con rasgos de habitualidad y frecuencia lo cual excluye conceptualmente la
transaccin aislada o accidental. No obstante, nuestra legislacin es ms amplia e incluye a todas las personas fsicas o jurdicas, de naturaleza pblica o
privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios (art. 2, ley 24.240), con lo que se consagra una solucin normativa distinta que ser de suma importancia a los efectos de delimitar su inclusin o no
en la relacin de consumo.
De la definicin dada en el prrafo precedente se infiere qu sujetos se encuentran excluidos de la relacin de consumo. Entre ellos se destacan a primera
vista el consumidor industrial, fabricante, profesional o revendedor que contrata con el propsito de que el bien o servicio objeto del negocio contine su vida
econmica en actividades de fabricacin, produccin, distribucin y comercializacin. La ley aclara al respecto que no tendrn el carcter de consumidores
o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin de servicios (art. 2, prr. 2, ley 24.240).
VII. CARACTERIZACIN DEL CLIENTE BANCARIO
Definido ya el contrato de consumo, as como tambin su objeto y los sujetos que en l participan, es procedente indagar si el cliente bancario puede ser
asimilado al consumidor. La actividad bancaria se nutre fundamentalmente de
relacin que se da entre las entidades financieras y los sujetos deseosos de bienes y servicios que aqullas concentran. En esta relacin es dable admitir diversos matices entre los niveles sociales, econmicos y culturales de los interlocutores que se relacionan con la entidad. A los efectos del presente trabajo nos
acotaremos para caracterizar al cliente bancario a aquellos sujetos que poseen
220
LECCIONES Y ENSAYOS
una vinculacin no profesional como clientes singulares de la entidad, sin desconocer que las empresas de un gran giro comercial o determinados individuos
revistan tambin la calidad de clientes, aunque el modo y sustancia en que se
vinculan a la entidad sea de un nivel que merece una calificacin distinta ajena
a este trabajo.
El cliente tal como ha sido caracterizado a los efectos del presente ser
ms fcilmente identificable de acuerdo con los siguientes rasgos tipificantes:
1. Segn la naturaleza jurdica de la relacin
Una postura tradicional ha limitado el concepto de cliente a la averiguacin de si dicha persona ha celebrado alguno de los contratos tpicos de
la actividad bancaria, puesto que si as no fuera o si la contratacin no tuviera por objeto la utilizacin de alguno de los servicios que presta el banco,
quien as no actuare quedara excluido de la condicin de cliente. Dicha determinacin ortodoxa se complementaba con la exigibilidad del secreto bancario. En este sentido un precedente jurisprudencial tiene dicho: Por cliente
debe entenderse no uno de paso, desconocido para el banco, sino aquel cuyos
antecedentes le den todas las seguridades sobre la correccin de la adquisicin
del cheque que le ha presentado, pues si bastara que un individuo se hiciera
abrir una cuenta para poder cobrar directamente un cheque cruzado, la eficacia del cruzamiento estara seriamente comprometida 11. Actualmente, el derecho al consumo no se limita al derecho contractual, aunque en buena parte
es concomitante con ste. Prueba de esto es la extensin de sus tutelas a los
usuarios eventuales del bien objeto de consumo (p. ej. los miembros de la familia del comprador). Existen razones morales y legales que justifican una interpretacin amplia del concepto de cliente. Las de orden moral surgen de la
necesidad de responder a la confianza que una persona ha depositado en brindarle a la entidad determinada informacin, sin perjuicio de que la contratacin no se concrete, y las de orden jurdico, los principios de lealtad y buena fe que deben presidir los contratos. De ese modo, cliente no slo sern
quienes realicen determinadas operaciones con las entidades, sino cualquier
persona que utiliza algunos de los servicios que presta una entidad financiera, por ejemplo quien cobra un cheque, quien efecta un depsito a la vista,
quien confa un mandato o una cesin, etc. De este modo, se expande la caracterizacin de cliente ms all de la restriccin que impone un vnculo contractual o precontractual, pudiendo asignarle dicha calidad a cualquier sujeto
11
______Conf.
C. Nac. Com., sala C, 30/8/1966, Molinos Fexi SA v. Banco Popular Argentino s/ordinario, ED 17-45.
LUIS IGNACIO PORTH
221
que se acerca a la banca, haya concluido o no un negocio jurdico, en la medida

en que dicho acercamiento tenga que ver con el objeto social de la entidad.
2. Segn la intensidad de la relacin
Al mediar una vinculacin contractual continua surgen en cabeza del banco no slo el cumplimiento de la prestacin principal, sino tambin todas aquellas que estn implcitas en la conexin: deber de seguridad, de reserva, de confidencialidad, de informacin, de probidad, etc. Estas ventajas que otorga la
antigedad no importan que el usuario ocasional en tanto cliente como hemos
aclarado se vea privado de dichos deberes implcitos. En este sentido la jurisprudencia ha expresado que el banco debe preservar la buena y adecuada atencin de los jubilados, pensionados y mandatarios que acuden a sus sedes para
la percepcin de haberes, o de los operarios y empleados de empresas a quienes
se les acreditan salarios al solo efecto de su percepcin y sin ser titulares de
cuenta, o aun respecto de un beneficiario de algn premio de los que ofrecen
hoy los sistemas de juegos oficiales o simplemente pagar impuestos 12.
Como se observa en estos casos, el origen del contacto entre el banco y el
cliente reconoce su fuente en una estipulacin a favor de estos ltimos a tenor
del art. 504, CCiv.
3. Segn sus condiciones subjetivas
La personalidad jurdica del cocontratante de la banca (p. ej., diferir la
ponderacin si se trata de una persona fsica o de una sociedad annima), agregada al ejercicio de su actividad, brindan una pauta orientadora para observar
si cuando recurre a la entidad lo hace o no de un modo profesional. Ello determinar la configuracin empresaria del sujeto y la naturaleza de la operacin,
lo cual contribuir a proporcionar un cuadro caracterstico de que sea aplicable
o no la categora de cliente. Esto ser determinante para equipararlo al consumidor de la ley 24.240 en tanto se encuentre en una situacin de inferioridad
respecto de la entidad con la cual contratan.
VIII. IDENTIDAD DEL CLIENTE BANCARIO CON EL CONSUMIDOR
Esta problemtica axial es de vital importancia en el desarrollo del presente trabajo. Existen al respecto dos posturas antagnicas que sern desarrolladas
separadamente:
12
______C.
Nac. Com., sala C, 4/5/2001, Furbia SA v. Banco Galicia, ED 194-315.
222
LECCIONES Y ENSAYOS
1. Postura restrictiva
Sus postulados han sido sostenidos mayormente por Bonfanti 13 en un trabajo que sirvi de rplica a una opinin amplia de Stiglitz 14. All sostiene este
primer autor que la bancarizacin se opone al consumismo en tanto la primera es selectiva por la circunstancia de que el cliente de banco aprecia la conveniencia de operar bancariamente y su cultura financiera es distinta de la del
consumidor (y, por ende, la dimensin entre las partes), ya que en la realidad
de los hechos en todo el mundo existe un elitismo en la clientela de los bancos.
Trata la defensa del consumidor como una suerte de moda sin mayor fundamento
jurdico. Hace referencia a la bancarizacin multifuncional debido a la amplitud
tcnico-jurdica del banco moderno y a los nuevos productos financieros que ste
ofrece y que en muchos casos resulta imposible determinar quin habr de ser el
consumidor final, por ejemplo en el caso del contrato de swap. A su vez justifica
el ius variandi (variar el objeto, contenido o las modalidades de la operacin de
manera unilateral) por las implicancias que se suscitan en la actividad bancaria y
por el riesgo sistmico al cual dicha actividad se encuentra sometida. Otro argumento fuerte de esta teora restrictiva radica en el hecho de que el dinero como objeto mediato de la contratacin bancaria y el crdito como promesa de pago diferido que lo contiene en consideracin a su naturaleza jurdica que son el objeto de
las operaciones de mutuo, piedra angular de la negociacin bancaria, no constituyen productos adquiridos o usados por el destinatario final, pues conducen al
proceso de transformacin que conduce al consumo, pero no son en s mismos
consumo, sino que por el contrario son instrumentos o medios de pago que circulan en la sociedad y con relacin a los cuales no hay destinatarios finales 15.
En este orden slo resultara aplicable la ley 24.240 a las entidades financieras
en tanto y en cuanto desarrollen actividades de servicios, quedando excluidas
las operaciones tradicionales de mutuo.
2. Postura expansiva
Se sostiene que la ley 24.240 surge de la necesidad de crear una red de
contencin frente a los comportamientos avasallantes de los empresarios sin
discriminacin entre adquisicin y financiacin, ya que disciplin junto con la
relacin de consumo comprensiva de los servicios, la relacin del crdito
al consumo 16. De ese modo, quienes presten servicios de cualquier naturaleza
13
______B
ONFANTI, M. A., El cliente de banco, JA 1999-II-715.
14 TIGLITZ, Rubn S., Defensa del consumidor. Los servicios bancarios y financieros, LL
______S
1998-C-1035.
15
______W
ALD, El derecho del consumidor y sus repercusiones en relacin con las entidades financieras, RDBAF 1991-574.
16
______B
ARBIER, Eduardo A., Contratacin bancaria..., cit., p. 76.
LUIS IGNACIO PORTH
223
estarn obligados a respetar los trminos, plazos, condiciones, modalidades,

reservas y dems circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos o
publicitados, segn lo dispone el art. 19, ley 24.240. Asimismo, el art. 36 establece que en las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios
debern consignarse bajo pena de nulidad las modalidades de la ejecucin. Por
otro lado, si bien al referirse a proveedor la ley no hace ninguna mencin expresa a las entidades bancarias (salvo en lo atinente a crditos para el consumo)
ha de considerar que stas se encuentran alcanzadas, puesto que se trata de las
personas jurdicas a las que se refiere el art. 2 que en forma profesional (...)
prestan servicios a consumidores o usuarios y que no se trate de uno de los servicios expresamente excluidos 17. En cuanto al argumento de que el dinero o el
crdito no constituyen al usuario bancario en consumidor final ha sido refutado, sostenindose que, aun si el crdito fuese destinado a alguna forma de inversin con el propsito de obtener una renta, la relacin habida entre el cliente
y la entidad financiera constituye desde la perspectiva de aqul un consumo
dado que con su percepcin ha consumido el crdito otorgado por el banco.
IX. CONTENIDO DE LOS CONTRATOS BANCARIOS. CLUSULAS ABUSIVAS
Siguiendo con la lnea argumental que venimos desarrollando desde un
punto de vista tanto objetivo como subjetivo, el contrato bancario constituye un
contrato de consumo y, como tal, le resultan aplicables la ley 24.240 (Ley de
Defensa del Consumidor) y su dec. reg. 1798/1994. Ello as, pues se trata de la
prestacin de un servicio (art. 1, inc. b], ley 24.240) realizado por el banco en
su condicin de persona jurdica pblica o privada, con carcter profesional, en
favor de una persona fsica o jurdica que contrata a ttulo oneroso (art. 2, ley
24.240) para su consumo final, o beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1, ley 24.240).
Por esta razn se deduce que la Ley de Defensa del Consumidor es aplicable a las entidades financieras, lo que se ve reforzado normativamente por lo
dispuesto por el art. 36-2, ley 24.240, al establecer que el Banco Central de la
Repblica Argentina adoptar las medidas conducentes para que las entidades
sometidas a su jurisdiccin cumplan en las operaciones de crdito para consumo, con lo indicado en esta ley, debiendo entenderse como tales las celebradas
para la adquisicin de cosas o servicios (art. 36-1, ley 24.240).
A su vez integran el contenido del contrato bancario tpico contrato por
adhesin, las reglas de conducta a las cuales en principio se deben subordinar las partes. Las aludidas reglas de conducta no se agotan con los preceptos creados por el predisponente (banco) y que se enuncian como condicio17
______B
ERGEL, Salvador D. - PAOLANTONIO, Martn E., Anotaciones sobre la Ley de Defensa del
Consumidor, ED 155-493.
224
LECCIONES Y ENSAYOS
nes generales, ya que el contenido de la regulacin de los intereses de la operacin jurdica considerada (contrato bancario) se halla integrado tambin por
reglas de conducta que no se originan en la voluntad comn de los contratantes, sino en mandatos predispuestos por la parte fuerte de la relacin.
Lo dicho no empece a que las reglas de conducta contenidas en las condiciones generales sean preceptos acordados por las partes, aun cuando se trate de
la creacin exclusiva del banco, lo que no priva al negocio de su naturaleza contractual, pues en definitiva hay una declaracin sobre la cual las dos partes consienten, no pudiendo desconocerse que la adhesin, aunque consista en la aceptacin incondicionada de reglas de conducta suministradas por otro es, al
menos formalmente, un acto de libre voluntad que no puede ser constreido a
formalizarse.
Existe una nica referencia de la Ley de Defensa del Consumidor
(24.240) a los contratos por adhesin del que el contrato bancario es una de sus
aplicaciones. Se halla ubicada en el cap. IX referido a los trminos abusivos
y clusulas ineficaces. En efecto, en el art. 37 se enuncian dos clusulas abiertas y otras tantas que, por abusivas, se las declara no convenidas. A continuacin, en el art. 38, bajo el ttulo de contrato de adhesin se establece que la autoridad de aplicacin (Secretara de Industria y Comercio) vigilar que los
contratos de adhesin no contengan clusulas abusivas. En consecuencia, tratndose los contratos bancarios de contratos por adhesin a condiciones generales,
las clusulas abusivas que contengan se hallan disciplinadas por la Ley de Defensa del Consumidor, sin perjuicio de la aplicacin de las normas y principios de derecho comn (arts. 18, 21, 953, 954, 1038, 1039, 1066, 1071 y 1198, CCiv.). Sin
embargo, la ley 24.240 no contiene una definicin de lo que son las clusulas abusivas, pero, en cambio, s lo hizo el dec. 1798/1994 del 13/10/1994, reglamentario de la referida ley. Segn el art. 37: Se considerarn trminos o clusulas
abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo
entre los derechos y obligaciones de ambas partes. Como se advierte, la definicin legal contiene dos elementos inescindibles: (a) el desequilibrio que resulte del cotejo provecho/sacrificio entre los derechos y obligaciones que deriven del contrato importar abuso si (b) perjudica inequitativamente al
consumidor o usuario.
X. CASOS DE RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES BANCARIAS
POR INSERCIN DE CLUSULAS ABUSIVAS
A continuacin, proceder a enunciar algunos casos potenciales en los

que se puede dar lugar a la responsabilidad de las entidades financieras en la
contratacin ante el consumidor. Ello, sin perjuicio de mencionar algunos casos jurisprudenciales que han consagrado dicha responsabilidad.
LUIS IGNACIO PORTH
225
1. Clusula de prrroga de competencia incluida

en una solicitud de ingreso al sistema de cuentas personales
Un precedente jurisprudencial de la Cmara de Mar del Plata consider
que, en el caso, coincidan en la ciudad de Mar del Plata a) el lugar de celebracin, b) el domicilio del cliente, y c) el lugar de ejecucin del contrato, por lo
que la inclusin de la clusula de desplazamiento jurisdiccional en un contrato
por adhesin, como lo constituye el bancario, infringe el principio de defensa
en juicio consagrado por el art. 18, CN, en razn del costo que implica para el
cliente litigar fuera del lugar de su propio domicilio. Sobre la base de tales argumentaciones se declar la nulidad de la referida clusula en cuanto importa
una renuncia o restriccin a los derechos del usuario o ampliacin de los derechos del Banco.
2. Cancelacin intempestiva del uso de tarjeta de crdito
Se trata en el caso de cancelacin ad nutum, esto es, sin la expresin de una
causa que la justifique y sin un razonable preaviso. La jurisprudencia ha hecho
responsable a las entidades que acten bajo dicho proceder por haber encarado en
forma profesional la prestacin de un servicio oneroso de alcances masivos, que
ponan en cabeza de la entidad la obligacin de disponer de una organizacin idnea para atender con diligencia la situacin de cada cliente en particular a los efectos de evitarle problemas innecesarios. Incluso en este mismo precedente se admiti la condena por dao moral en un doble sentido: a) como sancin ejemplar de
un proceder reprochable; b) como reparacin de quienes padecieron las consecuencias aflictivas de dicho proceder (en el caso se trat de un turista que se vio imposibilitado de disponer de la tarjeta en el exterior). Como afirm Paolantonio, no
siendo aplicable por razones de vigencia temporal la ley 24.240, la solucin se encauz por la aplicacin de normas generales del derecho privado contractual, particularmente en el principio de la buena fe 18.
3. Contrato de tarjeta de crdito emitida por el banco
donde se incluye una clusula por la que se establece
que, a los fines de la determinacin del saldo deudor, ser suficiente
lo que resulte del acta notarial expedida por la entidad
Este caso ha sido resuelto por la jurisprudencia espaola 19, donde se ha
tenido por abusiva esta clusula mediante la cual el titular consiente que ser
prueba suficiente el acta notarial del saldo expedido. A tal fin argument:
18 AOLANTONIO, Martn E., El control judicial de las clusulas predispuestas y un fallo ejem______P
plar, ED 176-458.
19
______Audiencia
Provincial de Barcelona, 28/11/1997, Revista Jurdica de Catalunya (418).
226
LECCIONES Y ENSAYOS
a) que la clusula se halla escrita con letra extremadamente diminuta, de

difcil visibilidad;
b) que en los trminos del art. 10.1.3, Ley General de Defensa de Consumidores (26/1984) constituye objetivamente un desequilibrio de los intereses
en perjuicio del consumidor y una prctica poco razonable la circunstancia que
el emisor limite la prueba del cargo al resultado de su propia certificacin del
saldo con omisin del comprobante firmado por el usuario.
4. Gastos de tasacin impuestos al cliente,
no asumidos por ste en el contrato de prstamo hipotecario
Otro precedente de la jurisprudencia espaola tiene decidido que el cargo efectuado unilateralmente por la entidad bancaria en la cuenta abierta por el
usuario en concepto de gastos de tasacin pericial resulta improcedente y sin
causa que lo justifique por falta de convencin o consentimiento del titular de
la cuenta 20. En nuestro medio tambin se ha impedido que las entidades impongan a sus usuarios cargos no informados sobre el seguro de vida sobre el saldo deudor de los usuarios de tarjetas de crditos por violar el derecho a la informacin y a la propiedad. En tal sentido se le han dado tres rdenes a la entidad:
1) Restrinja el cobro del rubro Gastos por gestin de cobranza a la suma pactada originariamente, es decir, $ 3,50 ms IVA. 2) Comunique fehacientemente
a todos los clientes de tarjetas de crdito que se les otorga un plazo de veinte
das para que manifiesten si desean la cobertura del seguro de vida. 3) Suspenda
el cobro del cargo a aquellos usuarios que manifiesten su resistencia a ste 21.
5. Aplicacin de tasas de inters por descubierto en el contrato de
apertura de cuenta corriente, desconocidas por el usuario
Sobre la cuestin un tribunal espaol declar la nulidad de la clusula por
la que se establece que si por cualquier circunstancia se producen descubiertos
se acreditarn en cada momento el tipo de inters y la comisin indicada en el
anverso o, en su defecto, los que el banco tenga publicados para este supuesto 22. Las razones invocadas se sustentan en que la clusula contiene una remisin genrica a los tipos de inters que el banco tenga publicados para este supuesto, informacin que difcilmente pueda ser conocida por el adherente,
infringindose as lo dispuesto por el art. 10.1.a), ley 26/1984, Ley General
20
______Audiencia
Provincial de Orense , 15/5/1997, Boletn de Informacin del Instituto Nacional de
Consumo, Madrid, nro. 13, diciembre 1997.
21
______Sup.
Corte Bs. As., 23/23/2002, Direccin General de Defensa del Consumidor - Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires v. Banco Lloyds Bank.
22
______Audiencia
Provincial de Tarragona, 20/3/1995, Revista General de Derecho (11.138).
LUIS IGNACIO PORTH
227
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto exige que las condiciones generales deben cumplir como requisitos el de ser concretas, claras y
sencillas en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa y sin reenvos
a textos o documentos que no se faciliten previa o simultneamente a la conclusin del contrato.
6. Aplicacin de intereses moratorios al contrato de prstamo,
cuya tasa es aplicada por el banco por remisin
a una clusula desconocida por el usuario
Se trata de un supuesto muy similar al anterior. Se da para el caso del
modo de fijacin del inters por mora, el cual debera exigir el conocimiento de
una tasa que conste en el documento contractual y cuyo importe no sea determinado unilateralmente por el banco segn operaciones o criterios desconocidos por el prestatario.
7. Clusula de un contrato de crdito para el consumo
por la que se obliga al usuario, en carcter de garanta,
a la firma complementaria de un pagar en blanco
Se trata de una clusula abusiva y propensa a fraudes en tanto el usuario
se ve privado de la intervencin tanto en el momento de conclusin del contrato
como en la etapa de liquidacin y determinacin del saldo deudor resultante,
con lo cual se ve impedido de realizar la labor de informacin y asesoramiento
a que tiene derecho.
8. Clusula exonerativa de responsabilidad del banco por daos y
perjuicios sufridos por los clientes por prdidas sufridas por las
cosas contenidas en cajas de seguridad debidas a la apertura de sta
por cualquier causa o con motivo de todo otro hecho o siniestro
En un fallo de la Cmara Comercial se consider que, siendo de la esencia
del contrato de caja de seguridad el deber de custodia y vigilancia por parte del
banco, la clusula por la cual pretenda liberarse de responsabilidad no tendr
valor alguno, pues se trata de una renuncia anticipada de derechos por parte
del cliente que desvirta el objeto del contrato que no es otro que la mxima seguridad contra el riesgo de robo o prdida de las cosas 23.
23
______C.
Nac. Com., sala B, 26/3/1993, Sucarrat G. v. Banco de Galicia y Buenos Aires, LL 1994E-437.
228
LECCIONES Y ENSAYOS
9. Clusula que faculte al banco a rescindir unilateralmente

una operacin de crdito si se produce alguna circunstancia
que transforme la acreencia en cobro dudoso
En el caso de la celebracin de un contrato de crdito cuyo objeto es la negociacin (descuento) de letras de cambio, pagars, efectos de comercio y otros
documentos hasta un determinado monto y en el documento contractual se incluy una clusula que faculta al banco a rescindir unilateralmente el contrato
con fundamento en que la acreencia se torne en cobro dudoso, en cuyo caso
la entidad se halla facultada para dar por perdidos al usuario la totalidad de los
plazos de la negociacin. La expresin cobro dudoso es lo suficientemente
ambigua y peligrosa como para que el banco, en su carcter de redactor de ella,
deba cargar con las consecuencias derivadas de la falta de claridad.
XI. CONCLUSIN
Inicialmente, los bancos se han caracterizado por ser entidades de carcter
privado como fuente de provecho slo para sus titulares y con mbito de gravitacin acotada dentro del entramado social. En la actualidad se han convertido en instituciones de fuerte inters pblico al servicio de la sociedad, cumpliendo operaciones determinantes a los fines de alcanzar un equilibrio
econmico, monetario, poltico y social.
Esta creciente influencia de las entidades en la vida pblica y el hecho de
concentrar grandes masas del ahorro nacional, as como tambin la posibilidad
de crear nuevos medios de pago, han justificado la intervencin normativa del
Estado sobre la actividad bancaria. Este intervensionismo no slo se ve plasmado en un conjunto de disposiciones que regulan el sistema bancario o en lo atinente a su organizacin y regulacin, sino tambin en las normas referidas a las
obligaciones que las entidades deben observar en la contratacin con sus clientes. Si bien resulta lgico que la escala tuitiva deber guardar una relacin proporcional a las menores posibilidades de cada uno de sus cliente sean de ndole
cultural, tcnica o econmica, diferenciando a tal efecto las categoras negociales de los sujetos que se vinculan a la banca en funcin de su grado de informacin, magnitud y profesionalismo en la materia, es a todas luces indubitable que
el ahorro y el crdito merecern siempre un cuidado calificado sin importar
quines intervienen como contraparte en las actividades financieras.
DISCUSIONES Y PROBLEMAS FRECUENTES

ACERCA DE LOS GRANDES CONCURSOS
Y ACUERDOS PREVENTIVOS EXTRAJUDICIALES *
AGUSTN GONZLEZ AVALIS
I. INTRODUCCIN
Con el presente trabajo me he propuesto hacer un repaso de las cuestiones
que, en el marco de los procesos concursales entendiendo tal expresin en
sentido amplio, han suscitado mayores discusiones y diferencias tanto en el
campo de la doctrina como de la copiosa jurisprudencia de los ltimos
aos.
En principio, y por razones de honestidad intelectual, debo advertir al lector que la nota de novedad tendr que ser analizada con laxitud, ya que se han
publicado innumerable cantidad de trabajos sobre los tpicos aqu aludidos.
Por ello es que intentar en estas lneas exponer las principales posturas de los
ms reconocidos doctrinarios, a lo que agregar mi modesto parecer.
Sentado lo anterior, aclaro que ceir el objeto de este ensayo a aquellas
cuestiones que considero de mayor relevancia en relacin al fenmeno de la insolvencia (en su faz preventiva). Claro que no desconozco que pasar por alto
cuestiones para nada insignificantes, pero, como en cualquier seleccin, la limitacin de temas necesariamente llevar a tal resultado.
De ello se sigue que ciertos asuntos quedarn, desafortunadamente, fuera
del alcance del presente trabajo; en particular, me refiero, entre otros aspectos,
a la riqusima discusin en torno a la naturaleza jurdica del acuerdo preventivo extrajudicial (si bien algunas cuestiones sern tratadas mas en forma
oblicua como consecuencia de la incidencia de la calificacin que se pretenda del acuerdo preventivo extrajudicial con relacin a los dems asuntos que se
estudiarn). Tambin podra haberse hecho especial hincapi, por caso, en la si* El presente trabajo ha obtenido el tercer premio en el V Concurso de Ensayos Dr. Ignacio Winizky de Derecho Empresarial, organizado por Lecciones y Ensayos. El autor se ha hecho acreedor de
cincuenta horas en cursos a su eleccin del Departamento de Posgrado de nuestra casa, libros del fondo
editorial del Departamento de Publicaciones y la publicacin de estas pginas.
230
LECCIONES Y ENSAYOS
tuacin de las entidades financieras frente al novedoso 1 instituto 2. No obstante ello, los temas de los que se dar cuenta infra incluyen:
(i) Situacin de abuso respecto de los institutos concursales (acuerdo preventivo extrajudicial y concurso preventivo).
(ii) Anlisis de algunos casos en particular y resoluciones de la judicatura
a partir de la invocacin de las facultades previstas por el art. 52 LC o dems
normas del ordenamiento jurdico.
(iii) Forma de efectuar el cmputo de las mayoras legales, con especial
detenimiento en el instituto de la mal llamada exclusin de voto (delineado
mayoritariamente por la jurisprudencia y la doctrina).
(iv) Anlisis de la legislacin vigente y un reciente proyecto de reformas
que, a mi juicio, desalentara la utilizacin del acuerdo preventivo extrajudicial
(aun cuando se pueda coincidir con algunos de sus fundamentos).
(v) En definitiva, esta presentacin persigue adentrarse con la mayor profundidad posible en el mundo de la insolvencia en general, y en las soluciones
existentes en el derecho nacional para escapar de las tan temidas quiebras liquidativas; es decir, cmo se ha desarrollado la salida de la crisis ms grande de la
historia 3 a travs de los remedios preventivos dispuestos por la ley 24.522 (con
sus modificaciones).
La ltima advertencia tiene que ver con que la especificidad del tema elegido presupone el conocimiento de las normas bsicas de las instituciones analizadas que no habrn de ser desarrollados desde el inicio para evitarle al lector
tediosas tal vez repeticiones.
II. CONCURSO PREVENTIVO Y ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
ABUSO. CASOS
1. Breve repaso en relacin al instituto del concurso preventivo
Tal es la preocupacin que han generado ciertos precedentes jurisprudenciales que han motivado que en el reciente VI Congreso Argentino de Derecho
Concursal celebrado en la ciudad de Rosario, una de las comisiones en que se
dividi el debate acadmico fuera titulada Moralizacin de los Concursos 4.
1
______Me
refiero al acuerdo preventivo extrajudicial delineado por la reforma consagrada en la ley
25.589.
2
______C.
Nac. Com., sala D, Banco Hipotecario Nacional s/acuerdo preventivo extrajudicial, ED
del 27/9/2006; ver TRUFFAT, Daniel E., Un pronunciamiento notable sobre la naturaleza jurdica del
acuerdo preventivo extrajudicial. El canto del cisne?.
3
______Segn
es calificada en el enjundioso fallo del Dr. Klliker Frers, por entonces titular del Juzg.
Nac. 1 Inst. Com., n. 16, Ferrum SA de Cermica y Metalurgia s/concurso preventivo, ED del
13/12/2005.
4
______Comparto
la crtica en verdad, el llamado de atencin que hiciera TRUFFAT, Daniel E.,
Sobre la delimitacin del concepto moralizacin de los concursos, en Libro de ponencias, p. 851.
231
Esta situacin implica, obviamente, la preocupacin de la doctrina por los desvos que la utilizacin de las figuras del acuerdo preventivo extrajudicial y del
concurso preventivo 5 demuestran en la praxis tribunalicia.
Como punto de partida, resulta ineludible citar al emblemtico precedente
de Lnea Vanguard 6, en el cual la Cmara Comercial rechaz la homologacin de un acuerdo que postul abusivo por considerar, en lo que aqu interesa,
que la Magistratura contaba con facultades implcitas para evaluar la existencia
de abuso (art. 1071, CCiv.), sin encontrarse obligada a homologar un acuerdo
por la configuracin de las mayoras legales. All, recurdese, la cmara neg
encontrarse limitada a homologar cualquier propuesta sin poder efectuar un
anlisis trascendente de la mera legalidad formal, debiendo, en su defecto, integrarse al ordenamiento jurdico en general. Ntese que, entonces, no se haba
producido la reforma a la LC que expresamente incluy la previsin legal que
los tribunales venan delineando 7.
A partir de la modificacin del muchas veces comentado art. 52, se
fueron sucediendo las resoluciones que echaron mano a esa figura para rechazar pedidos de homologacin que incluan propuestas que importante doctrina
catalog como ridculas 8. En general, se trat de casos en que la combinacin
de altas quitas (ya sin el molesto mnimo del 40%, por imperio de la confusa legislacin de emergencia) con largas esperas importaban prcticamente
la condonacin de la deuda y un beneficio desmedido para los deudores 9.
Ahora bien, es importante destacar que la magnitud de la quita no ha sido
considerada un parmetro per se determinante para evaluar la abusividad de
una propuesta concordataria 10. Es que en importantes concursos preventivos
se han homologado propuestas que incluyeron ofrecimientos de pago del 40%
(Musimundo) o del 25% (Ferrum) y menos an (Sociedad Comercial del Plata). En los casos citados en primer trmino, se ha dado decisiva importancia al
contexto econmico y social en que se produjo la cesacin de pagos, para convalidar propuestas que en poca de prosperidad podran haberse considerado,
en principio, abusivas. As, la jurisprudencia ha sostenido: Corresponde aten5
______Ver
HERRN, Maite - KNAVS, Vernica, El abuso en los pedidos de quiebra y concurso preventivo, elDial Express del 8/9/2006.
6
______C.
Nac. Com., sala C, 4/9/2001, ED 197-206.
7
______Art. 52, inc. 4: En ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley.
8
______Calificacin
de RIVERA, Julio C., En defensa del acuerdo preventivo extrajudicial, elDial Express DC79A.
9
______Ver,
por caso, C. Nac. Com., sala E, 19/5/2005, Compaa Argentina de Servicios Hipotecarios Cash s/concurso preventivo.
10
______En
la reunin acadmica del Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina
del 24/4/2003 se concluy que en ningn caso la magnitud de la quita o de la espera poda resultar dirimente
por s misma para configurar el abuso a que se refiere el art. 52, LC, segn cita del fallo Juzg. Nac. 1
Inst. Com., n. 16, Ferrum SA de Cermica y Metalurgia s/concurso preventivo, ED del 13/12/2005.
232
LECCIONES Y ENSAYOS
der al contexto econmico y social en el que se halla nuestro pas, que reviste
caractersticas tan profundas, intensas e inusitadas que condujeron al dictado
de las leyes 25.561 y 25.563 (...) Y si bien no cabe utilizar indiscriminadamente
esta situacin para legitimar o convalidar propuestas que pudieran encuadrar
en el concepto perfilado en el inc. 4 del art. 52, LC vigente, no es posible desconocer la incidencia que tiene ese contexto en el sector empresario 11.
En mi opinin, esta circunstancia por s sola no resulta suficiente para justificar la imposicin de tamao sacrificio a los acreedores; ello, ms all de que
se hubieran obtenido las mayoras legales, ya que, como bien viene sosteniendo
la jurisprudencia, la funcin del juez no puede quedar reducida a un mero calculador de mayoras para homologar sin ms lo que se le presente aceptado 12
por los acreedores.
De todos modos, lo cierto es que en el caso de Entertainment Depot (Musimundo), no fue aqulla la nica razn para fundar el rechazo a cierta impugnacin de un acreedor. La sala se vali, adems, de otras circunstancias que fueron tratadas con profundidad en el dictamen fiscal que precede al fallo y que
recibiera el elogio de Truffat 13, a saber:
(i) El mantenimiento de las fuentes de trabajo y conservacin de la empresa en tanto hacienda social til (pilares bsico del derecho concursal).
(ii) Falta de certeza sobre la conveniencia derivada del eventual cramdown.
(iii) Inexistencia de bienes de entidad, ms all del canal comercial de distribucin que representaba Musimundo.
(iv) El resultado econmico de la quiebra liquidativa sera menos ventajosa desde el punto de vista de la posibilidad de cobro de los crditos; es decir,
la comparacin de los trminos econmicos de la propuesta con el eventual dividendo.
Me detendr en el punto (iv), ya que ha sido un parmetro utilizado en varios otros fallos, sobre todo en los casos sometidos a consideracin de los por
aquellos tiempos jueces a cargo de los Juzgados de Comercio capitalinos
nros. 9 y 16. El Dr. Klliker Frers, otrora titular del Juzgado n. 16, decidi en
el caso Ferrum 14, luego de dictar varias medidas para mejor proveer tendien11
______C.
Nac. Com., sala E, 10/10/2003, Entertainment Depot SA s/concurso preventivo, LL del
12/7/2004, supl. Concursos y Quiebras, p. 15.
12
______El
entrecomillado se explica porque no son pocos los casos en que los que votan favorablemente las propuestas son cesionarios que, todos lo saben, ocultan el pago de sus crditos de modo diverso al ofrecido a los restantes acreedores. A su vez, se nota la preocupacin de los autores a partir de
varias ponencias presentadas al VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Libro de ponencias, t.
I, ps. 305 y 415).
13
______T
RUFFAT, Daniel E., Puliendo el concepto de propuesta abusiva art. 52, inc. 4, LCQ y
algunas otras cuestiones, LL del 12/7/2004, supl. Concursos y Quiebras, nota a fallo.
14
______Fallo
citado en nota 3.
233
tes a solicitar y obtener una mejora de la propuesta por parte de la concursada, y variados informes a las sindicaturas intervinientes, homologar el acuerdo tomando como uno de los principales argumentos la mejora que implicara
para los acreedores la solucin preventiva en comparacin con la eventual
quiebra. En la misma lnea, bien que en un caso de acuerdo preventivo extrajudicial adems de en muchos otros concursos, el juez Favier Dubois (h)
consider ese aspecto al fallar en la causa Acindar 15. En este ltimo supuesto, sin embargo, podra discutirse la razonabilidad del parmetro utilizado en
tanto la doctrina es conteste en considerar que la no homologacin de un acuerdo no implica la declaracin de quiebra del apista, pero tal cuestin excedera
el marco del presente trabajo.
Antes de ingresar en el tratamiento que la jurisprudencia ha brindado a la
cuestin del abuso en el acuerdo preventivo extrajudicial (principal objeto de
este captulo, por su actualidad), me permito poner de resalto a la vez que me
pregunto si no ser acertado cierto comentario deslizado por el Dr. Kllikers
Frers en un pasaje del citado fallo Ferrum. All, en tren de crtica a los porcentajes de quitas ofrecidos por las empresas de mayor envergadura de nuestro
pas en el marco de sus procesos de reestructuraciones de deuda, opin: Tal
vez lo que correspondera (...) es que los socios efectuaran aportes para recomponer el capital social y de ese modo hacer frente al pasivo generado por el giro
empresario en situaciones como las de la especie en que dicho giro result
claramente deficitario, evitando de esa manera que se vean perjudicados sus
acreedores. Sin embargo, este comportamiento no slo no es imperativo, sino
que adems no es usual en nuestro medio, en el que difcilmente los socios terminen hacindose cargo de este tipo de situaciones.
En esta lnea de moralizacin se enrola la propuesta de Truffat, quien
considera que un parmetro vlido para evaluar la abusividad de una propuesta
podra ser analizar si el sacrificio impuesto a los acreedores guarda relacin con
el que padece el deudor o sus socios; a tal fin, propone que la capitalizacin de
pasivos u otras formas tericas 16 que importen sacrificios y beneficios
compartidos entre deudores y acreedores sean incluidas como alternativas en
las propuestas concordatarias, mas no en forma compulsiva (lo que tornara la
opcin en abusiva, dado que es altamente probable que el acreedor no quiera
formar parte del emprendimiento de su deudor bajo ninguna figura jurdica).
Coincido con el fin perseguido por el autor, aunque para que esta situacin
implique realmente una salida equitativa de la insolvencia, debieran preverse,
como indica Truffat, otras alternativas que incluyeran, por caso, el pago de
15
______Juzg.
Nac. 1 Inst. Com., n. 9, 26/2/2004, Acindar Industria Argentina de Aceros s/acuerdo
preventivo extrajudicial.
16
______El
autor citado se refiere al concepto equity, tomado del derecho anglosajn. Ver TRUFFAT,
Daniel E., Sobre la delimitacin..., cit., Libro de ponencias, ps. 859/862.
234
LECCIONES Y ENSAYOS
cierto porcentaje de la deuda para aquellos que no se quisieran involucrar en la

suerte que correr la empresa luego del concursamiento. Adems, claro, de que
la opcin que importe la adquisicin de cierta participacin en el negocio del deudor (sea por emisin de acciones en pago de la deuda o de la forma en que se instrumente) no se vea restringida con relacin a los derechos que ostente el deudor
(por ejemplo, imponiendo una prima elevada de emisin en el caso de las acciones, o bien, limitando los derechos polticos de los nuevos accionistas 17).
2. Situacin de abuso en el acuerdo preventivo extrajudicial. Casos
En primer lugar, destaco que, a poco de la entrada en vigencia de la reforma prevista por la ley 25.589 que dise el actual sistema del acuerdo preventivo extrajudicial, la doctrina haba manifestado su preocupacin al sostener
que volvemos a recordar que debe cuidarse extremadamente en no frustrar derechos o garantas constitucionales y esta imposicin a los acreedores no partcipes del acuerdo extrajudicial es potencialmente frustratoria de principios
constitucionales 18. Esta postura fue sostenida en varios casos por la Fiscala
de Cmara 19 con fuertes argumentos a favor de la inconstitucionalidad de la figura (en tanto violatoria del derecho de propiedad, de la defensa en juicio y de
la garanta del debido proceso de los arts. 14, 17 y 18, CN).
Una de las cuestiones que podran abonar la pretendida inconstitucionalidad adems de la falta de notificacin fehaciente, el escaso grado de participacin de los acreedores omitidos, la falta de control sobre la veracidad de la
informacin presentada por el apista, etc. guarda relacin con la disposicin
del art. 71, LCQ, en cuanto estipula que las partes pueden dar al acuerdo el
contenido que consideren conveniente a sus intereses y es obligatorio para ellas
aun cuando no obtenga homologacin judicial.... En efecto, se planteaba con
acierto Fargosi cmo se conciliara esa inalterada en la reforma norma con la
extensin de efectos del art. 76 (recuerdo: a los acreedores por causa anterior que
no hubieran participado del acuerdo); es que, sostena, no quedaba para nada claro
qu es lo que habra de serle impuesto a los acreedores que no hubieran participado
del acuerdo si el art. 71 prevea expresamente la libertad de contenido e, incluso, la posibilidad de diferentes acuerdos con cada uno de los acreedores.
Esta discusin ha quedado zanjada al nivel de la doctrina: Efectivamente, nuestros juristas sealan que no puede haber libertad de contenidos en el
17
______O
transfiriendo los activos menos rentables para la constitucin de un fideicomiso cuyos certificados de participacin seran otorgados a los acreedores, mientras que los activos de mayor valor
se iban de su alcance a partir de la escisin de ciertas sociedades, como se hizo en algn caso.
18 ARGOSI, Horacio, Algunas notas sobre los acuerdos preventivos extrajudiciales, LL 2002______F
D-1078.
19
______Ver
dictamen de la Fiscala de Cmara en el caso Sanatorio Quintana o Romi.
235
acuerdo preventivo extrajudicial como dice el art. 71, LC, cuando aqul se intenta imponer a los acreedores ausentes o disidentes, ya que debe regir entonces
la regla de la par conditio creditorum (...) Es que el texto legal del art. 71 fue
redactado para el acuerdo extrajudicial de la ley 24.522 que slo vinculaba a los
otorgantes 20. En la misma lnea, admita Rivera que esto es un error de la ley
25.589 (...) por lo que el acuerdo debe consistir en una propuesta que satisfaga
las exigencias del art. 43, LC 21.
Por su parte, los tribunales se han manifestado en similar sentido, fijando
limitaciones a la libertad de contenido; por un lado, se ha dicho que las partes
tienen real autonoma en pactar las condiciones de los acuerdos, con los lmites
de cualquier acto jurdico (arts. 21, 953, 1071, 1198, CCiv.) 22; por el otro, se
estipul que tal libertad de contenido debe preservar cierta homogeneidad y
equivalencia para lograr su imposicin a los acreedores disidentes 23.
Sentado lo expuesto, resulta til hacer un repaso de los antecedentes jurisprudenciales que trataron el caso del abuso en los supuestos de acuerdo preventivo extrajudicial. En esta lnea, ya desde el inicio fueron los tribunales intentando llenar los vacos legislativos que presentaba la figura. Desde un primer
momento, entonces, se procedi a extremar los recaudos para evitar maniobras
fraudulentas en perjuicio de los acreedores.
As, en el fallo Modo SA de Transporte Automotor 24, el ya citado Dr.
Klliker Frers consider que los elementos aportados inaudita parte por el deudor eran de suyo insuficientes para otorgar certeza sobre la veracidad y exactitud de la informacin presentada, sobre cuya base se solicitaba la homologacin del acuerdo celebrado por Modo (recordemos que, a diferencia del
concurso preventivo, no existe en el acuerdo preventivo extrajudicial un procedimiento de verificacin y contralor recproco de las acreencias y, menos an,
un funcionario como el sndico). Ante este panorama, el juez design a un veedor informativo para acreditar la real situacin patrimonial del apista, con sustento en que resultaba imperioso que la informacin acompaada fuera verdica y consistente para evitar transformar a la herramienta preventiva en un abuso
o fraude. ste y otros precedentes 25 han merecido la crtica de Rivera 26 al lla20
______Dictamen
de la Fiscala de Cmara en Romi, con citas de ALEGRIA, Hctor, Nueva reforma
a la Ley de Concursos y Quiebras, LL 2002-D-1055; TRUFFAT, Daniel E., El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 54.
21
______R
IVERA, Julio C., Instituciones de derecho concursal, 2 ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, p. 547.
22
______Juzg.
Nac. 1 Inst. Com., n. 7, Lalor SA s/acuerdo preventivo extrajudicial.
23
______C.
Nac. Com., sala D, 26/8/2004, Servicios y Calidad SA s/acuerdo preventivo extrajudicial,
ED 210-465.
24
______Juzg.
Nac. 1 Inst. Com., n. 16, firme, 18/5/2004, ED del 24/8/2004.
25
______Decisin
de Favier Dubois (h) en el ya citado caso Acindar.
26
______R
IVERA, Julio C., En defensa del acuerdo preventivo extrajudicial, cit.
236
LECCIONES Y ENSAYOS
mar a esta postura como activismo judicial carente de apoyo legal bien que
aceptndole loables intenciones.
Me permito disentir con tal crtica, puesto que el propio autor reconoce que
la loable intencin de esos tribunales ha tenido por objeto superar las omisiones de
la regulacin del acuerdo preventivo extrajudicial 27 mediante la exigencia de mayor informacin. Asimismo, es Rivera quien en el mismo artculo defiende la
constitucionalidad del instituto, para lo cual propone, precisamente, echar mano al
correcto ejercicio de las atribuciones judiciales para evitar el fraude y el abuso.
En consecuencia, si bien es cierto que aquellos primeros fallos hicieron
uso de remedios no previstos expresamente en la ley positiva, tambin lo es que
apelaron al buen criterio judicial para armonizar un instituto que daba sus primeros pasos y que, de no haber actuado como se hizo, otorgaba demasiadas posibilidades para tentar al abuso (por aquello de la extensin de efectos hacia los
terceros no participantes del art. 76 en su versin actual 28). Es ms, tal vez si
aquellos magistrados no hubieran ordenado las medidas luego cuestionadas, es
de presumir que hubieran tenido que terminar decretando, a instancias de algn
acreedor omitido, la inconstitucionalidad, final no deseado por el propio Rivera
en En defensa del acuerdo preventivo extrajudicial.
A mayor abundamiento, concuerdo con lo decidido en Modo por otra
razn: all se justific el dictado de las medidas informativas a partir de que el
acuerdo preventivo extrajudicial es un rgimen que vulnera la inoponibilidad
contractual consagrada en los arts. 1195 in fine y 1199, CCiv., al imponer los
efectos de un contrato a terceros que no participaron en su celebracin. Pues
bien, tal afirmacin ingresa en la discusin acerca de la naturaleza jurdica del
acuerdo preventivo extrajudicial, adhiriendo a la tesis contractualista 29. Pero
adems, fue determinante para as decidir el hecho de que no exista en el acuerdo preventivo extrajudicial un sistema de convocatoria colectiva con las salvaguardias y controles que s aparecen en el concurso preventivo. Ello, a ms de
diferenciarlo de la tesis concursalista, justifican el dictado de las medidas,
puesto que, de lo contrario, bastara a cualquier deudor solicitar la homologacin de un acuerdo con pseudoacreedores que slo l dice que son 30 y el juez,
debera quedarse de brazos cruzados? Entiendo que no y, por lo tanto, comparto la postura explicada.
27
______Tales
omisiones se justifican en el propio trabajo de Rivera a partir de las presiones de los organismos internacionales de crdito y el apuro legislativo por complacerlos.
28
______Regalo
de la ley llam Maffa a este efecto.
29
______Ver
un resumen sobre esta cuestin en MAFFA, Osvaldo, Matando al acuerdo preventivo extrajudicial, LL del 19/7/2006. Adems, puede consultarse otro trabajo del mismo autor, Acuerdo preventivo extrajudicial in nuce (ii). Sobre tesis, aserciones que se autoconfirman y gerundios, DSyC,
DSyE 204-04-XVI-1319/1320.
30
______M
AFFA, Osvaldo, Matando al acuerdo preventivo extrajudicial, cit. Cualquier semejanza
con los fallos comentados a rengln seguido es pura coincidencia.
237
Slo agrego que cierta doctrina coincide en la importancia de la labor judicial en el acuerdo preventivo extrajudicial y propicia la facultad instructoria
del juez en los trminos del art. 274, LC (que, obviamente, consideran aplicable
al acuerdo preventivo extrajudicial) para que aqul se imponga de la real situacin patrimonial del apista 31.
Volviendo a los pseudoacreedores y dems situaciones abusivas, conviene recordar dos precedentes de ineludible consulta para entender a qu se ha denominado acertadamente abuso en el acuerdo preventivo extrajudicial.
Veamos:
En Servicios y Calidad 32 (Manuel Tienda Len), se requiri la homologacin del acuerdo celebrado entre el apista y algunos de sus acreedores
(cuya suma de capital, en teora, alcanzaba para reunir las mayoras legales),
por medio del cual esta ltima se comprometera a pagar el 80% de los crditos
en nueve cuotas. Ahora bien, el juez de primera instancia (en sentencia que la
sala D de la cmara confirmara) rechaz la homologacin por considerar la
propuesta abusiva en virtud de las siguientes razones:
(i) Se incurri en omisiones en la determinacin del pasivo y el activo;
respecto de este ltimo, principalmente por cuanto se expuso que una importante cantidad de rodados se encontraban libre de gravmenes, cuando result
acreditado que existan prendas para garantizar una operacin con una empresa
extranjera (no alcanzada por la pesificacin conforme lo establecido en el dec.
410/2002).
(ii) No se demostr la veracidad de cierto crdito de $ 1.000.000 cuyo titular era una sociedad uruguaya (ante la oposicin de ciertos acreedores, el
apista no aport pruebas para acreditar la capacidad crediticia del mutuante ni
la debida transferencia internacional de fondos).
(iii) La razn fundamental, de su lado, fue que se contabiliz la acreencia
del acreedor extranjero en pesos cuando, dijo la cmara con razn, corresponda hacerlo en dlares estadounidenses por efecto de no encontrarse alcanzado
por la pesificacin. Entonces, juzg la cmara que tanto la pretensora como
los acreedores titulares de crditos en pesos ejercieron abusivamente sus derechos al acordar la pesificacin de crditos en dlares estadounidenses de los
cuales son titulares acreedores que no prestaron conformidad al acuerdo.
Ergo, se sostuvo que tal maniobra (consistente en que los acreedores en pesos
voten una propuesta que, respecto de los acreedores en dlares, importe un sa31
______A
LLENDE, Lisandro - GRILLO CIOCCHINI, Pablo, El juez del acuerdo preventivo extrajudicial,
citados por TROPEANO, Daro, Salvando al acuerdo preventivo extrajudicial, LL del 27/9/2006.
32
______C.
Nac. Com., sala D, 26/8/2004, Servicios y Calidad SA s/acuerdo preventivo extrajudicial,
ED 210-465. Ver al respecto, BARREIRO, Marcelo G. - LORENTE, Javier A. - TRUFFAT, E. Daniel,
Acuerdo preventivo extrajudicial: un reciente pronunciamiento de segunda instancia que impacta tanto por su calidad cuanto por los servicios que rinden para acercarse al instituto, ED del 21/12/2004,
nota a fallo.
238
LECCIONES Y ENSAYOS
crificio extra que slo resulta operativa respecto de estos ltimos doble quita, pero que en nada afecta a los pesificados participantes del acuerdo 33)
afectaba ilegtimamente los derechos de quienes no suscribieron el acuerdo,
violando la libertad de razonabilidad que la sala expuso como limitacin a la libertad de contenidos prevista por el art. 71, LC.
Para fundar el reproche de abusividad, el voto del Dr. Cuartero juzg que
resultaba aplicable en la especie el art. 52, LC, por tratarse el acuerdo preventivo extrajudicial de un subtipo concursal 34 al que le son aplicables los diversos institutos concursales; entre ellos, la regla del art. 52, LC, que imperativamente dispone que en ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva
o en fraude a la ley. De todos modos, como no era ajeno al debate en doctrina
acerca de la naturaleza jurdica del instituto, acertadamente dispuso que, aun
cuando no fuera aplicable el mentado art. 52, se llegara a igual conclusin por
imperio de las reglas del Cdigo Civil (arts. 953, 1071 y concs.). Sea como fuere, ya la doctrina era conteste en considerar que las facultades judiciales para
apreciar el carcter de abusivo o fraudulento de una propuesta (art. 52, inc. 4,
LCQ) estn presentes en el caso del acuerdo preventivo extrajudicial 35. De
esta situacin daba cuenta tambin la modificacin en la redaccin del art. 75,
LC, en tanto supona que para dictar la homologacin deban estar cumplidos
los requisitos legales (anteriormente el texto se refera a requisitos de forma
y presentacin); ello significaba que deba el juez evaluar las pautas de todo
el ordenamiento jurdico para decidir sobre la homologacin (a qu otra cosa
puede atribuirse el cambio del texto legal si no?).
Agrego un dato que no es menor en relacin con el asunto: la cmara indic que resultaba indiferente que el acreedor perjudicado (Volvo do Brasil) no
hubiera deducido oposicin al acuerdo y remarc, en este sentido, que se trataba de una sociedad extranjera que no tuvo oportunidad de tomar conocimiento
33
______Si
bien en un caso de concurso preventivo, ste es el supuesto acontecido en Sociedad Comercial del Plata y constituye una de las razones por las cuales la Fiscala de Cmara ha deducido recurso
extraordinario contra la sentencia de cmara que rechaz las impugnaciones y confirm la homologacin del concordato (adems de denuncias en sede penal por la posible comisin de diversos delitos por
parte de la concursada, sus abogados, los sndicos, ciertos acreedores y hasta la magistrada que intervino en primera instancia); de todos modos, el caso incluye varias maniobras adicionales que exceden
el recurso aqu comentado.
34
______Se
enrol as en la postura primeramente esbozada, a modo de tesis, por Truffat. Este aserto viene siendo reiteradamente negado por Maffa, quien sostiene que la jurisprudencia convirti en dogma
aquella primera tesis nunca confirmada. Tambin Rivera se opone fervientemente a considerar el
acuerdo preventivo extrajudicial un subtipo concursal. El tema es de innegable inters, ya que de all
derivan vastas consecuencias; sin embargo, como adelant supra en la Introduccin, el debate acerca
de la naturaleza jurdica excede el mbito del presente trabajo, sin perjuicio de que, en relacin al anlisis de la existencia de abuso, la calificacin de la sala incide sobre la aplicabilidad o no del
art. 52, LC.
35
______A
LEGRIA, Hctor, Acuerdo preventivo extrajudicial, RDPyC 2002-3-168. Por otra parte, el
proyecto de reforma del que se da cuenta infra expresamente incluye esta previsin.
239
de la existencia del proceso, ya que la publicacin de edictos slo se haba realizado en esta jurisdiccin 36.
Ms all de que la solucin de Servicios y Calidad no puede sino compartirse, se ver a continuacin que la cmara ir a fallar de modo diverso (lamentablemente, a mi entender) en un caso anlogo como Romi 37.
Como anticip, el caso Romi es sustancialmente similar a Servicios y
Calidad desde que se intent con xito disparar como proyectil un
acuerdo preventivo extrajudicial (Maffa dixit) contra el deudor en dlares no
pesificables que no suscribi el acuerdo. El recurso fue similar al caso Servicios y Calidad, ya que dos sociedades uruguayas aparecen como acreedoras financieras a partir de supuestos mutuos celebrados en aquel pas por la nada
despreciable suma de U$S 1.500.000 (tampoco se acredit aqu, como era de
esperar, que el dinero haya ingresado en las arcas del apista ni se otorgaron garantas para asegurar el recupero de la importante suma, todo lo cual hace sospechar al ms cauto 38) y acordaron con Romi la pesificacin de sus acreencias (reduciendo su valor a un tercio) y el pago con quita y espera.
A su turno, el acreedor cuyo crdito no se encontraba pesificado impugn el
acuerdo en los trminos del art. 75, LC. La Fiscala de cmara entendi que deba
revocarse la homologacin de primera instancia, puesto que, en sntesis: (i) la sentencia que legitima el acuerdo es violatoria de garantas constitucionales (art. 18,
CN); (ii) el acuerdo no establece un trato igualitario, porque contiene una clusula
de pesificacin para acreedores en moneda extranjera ajenos a la pesificacin que
encubre una quita que no resulta aplicable al resto de los acreedores en moneda nacional; (iii) el cmputo para la votacin no observ la pauta legal del art. 19,
LC; (iv) ante la oposicin, la deudora debi aportar alguna informacin que
acreditara la legitimidad de los crditos de las sociedades off shore.
La sala B de la Cmara Comercial rechaz las impugnaciones por extemporneas y neg virtualidad a otras cuestiones como la impugnacin de la fiscala con relacin a la eficacia de los edictos como medio de notificacin, mxime cuando como en el caso se haba omitido denunciar al acreedor
excluido de la pesificacin y del acuerdo (oh casualidad, dijo Maffa). En cuanto al fondo, rechaz la impugnacin porque el acreedor omitido (tardo impugnante) no ofreci prueba para acreditar la improcedencia de los crditos impugnados.
36
______El
asunto de la escasa utilidad prctica arma utilizada para perjudicar a algunos acreedores
en varios casos de la notificacin por edictos ha sido tambin materia de impugnacin constitucional
por parte de la Fiscala de Cmara en los casos, entre otros, Romi y Sanatorio Quintana.
37
______C.
Nac. Com., sala B, Romi SRL s/acuerdo preventivo extrajudicial, elDial Express del
14/11/2005.
38
______N
ISSEN, Ricardo A., Otra vez el triunfo de la trampa, citado por MAFFA, Osvaldo, Matando
al acuerdo preventivo extrajudicial, cit.
240
LECCIONES Y ENSAYOS
Esta ltima frase de la sentencia de segunda instancia amerita una objecin: lo primero que cabe preguntarse es cmo se supone que un legtimo
acreedor demuestre que los crditos de supuestos coacreedores de su deudor
son ficticios en el exiguo plazo de diez das previsto por la LC y sin tener acceso
a documentacin alguna referida a tales crditos? (no es necesario reiterar que
no existe en el acuerdo preventivo extrajudicial el proceso de verificacin y
conformacin circunstanciada del pasivo con control del juez y auxilio del sndico). Adems, no resulta cuanto menos reprochable que el que se dice deudor
no acompae elementos que abonen la efectiva existencia de los crditos en el
marco de un acuerdo que tiende a propagar los efectos hacia los dems acreedores por efecto del art. 76, LC? A todo evento, ntese que a igual solucin se
llegara si se quisiese llegar por aplicacin de principios procesales en materia de cargas dinmicas de la prueba.
Ntese que este fallo choca con los primeros precedentes en materia de
acuerdo preventivo extrajudicial que, ante la falta de certeza acerca de la real
configuracin del activo o del pasivo del pretenso apista 39, mandaron a realizar
ciertas medidas de investigacin en miras de evitar situaciones abusivas o fraudulentas como las sucedidas en el caso comentado.
Como dijera en su momento, el caso ha sido objeto de una vehemente crtica por parte de Maffa en Matando al acuerdo preventivo extrajudicial. En
especial, se detuvo el autor, una vez ms, en la calificacin que se hace de subtipo concursal y cmo esa expresin es utilizada para cohonestar cuanto convenga al apista. Segn tal postura, en todos los casos en que se invoc el subtipo fue para favorecer al apista y nunca, por caso, se recurri a l para imponer
al deudor las ms gravosas previsiones de los arts. 15, 16 o 17, LC (por
ejemplo, separndolo de la administracin si fuera necesario).
Tambin se critica que en el fallo se haga referencia a la supuesta finalidad del instituto del acuerdo preventivo extrajudicial en tanto herramienta
para dotar al mercado de un medio gil para superar las crisis empresarias y
cuya vocacin consistira en superar el estado de insolvencia o dificultad econmica del apista. Me sumo aqu a la crtica del autor citado, dado que esa
enunciacin de principios que no surge de la ley (aunque podra coincidirse en
su postulado) debera generar alguna consecuencia, o al menos una valoracin,
39
______Tal
es la importancia que tiene la veracidad y exactitud de la informacin que ltimamente se
han rechazado presentaciones judiciales para la homologacin de varios acuerdos preventivos extrajudiciales por carecer los deudores de una contabilidad confiable aunque ms no sea mnima y rudimentaria. Ver sobre el particular, Juzg. Nac. 1 Inst. Com., n. 7, firme, 26/5/2005, Guzmn de Larralde, Ins Nlida s/acuerdo preventivo extrajudicial, ED 214-313, con comentario de TRUFFAT,
Daniel E., Nuevamente sobre el deudor que recurre al acuerdo preventivo extrajudicial sin contabilidad confiable. Ver por JUNYENT BAS, Francisco, La habilitacin del acuerdo preventivo extrajudicial requiere de una contabilidad que transparente la realidad econmica financiera, ponencia ante
el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Libro de ponencias, ps. 383/398.
241
en la resolucin que se expidiera sobre la homologacin o no del acuerdo.

Es que, de lo contrario, no sera ms que una afirmacin dogmtica carente de toda
virtualidad, porque, como dice Maffa, si los fines son tan tenidos en cuenta por los
jueces, es de esperar que a la hora del art. 75 se evale si la superacin de la crisis
se alcanz en el caso concreto o es previsible que as sea. Anoto un comentario adicional: evidentemente, en Romi no se dijo nada sobre este aspecto, pero esta situacin no es uniforme en tanto ha recibido tratamiento relevante en otros casos
cuya decisin le correspondi al ya nombrado juez por entonces del Juzgado
Comercial n. 9 de la Capital (en el caso, entre otros, de Acindar).
Finalmente, y en lo que respecta a la inconstitucionalidad impetrada por
la Fiscala de cmara, soy de opinin que los serios reproches que merece la figura en su actual redaccin pueden ser subsanados con las facultades judiciales
que permiten, sin dudas, la no homologacin en supuestos de abuso o fraude.
Ello es as, independientemente del origen normativo de tales facultades; es decir, la solucin se impone, a mi entender, sea por aplicacin del art. 52, LC, sea
por los principios surgidos del resto del ordenamiento jurdico; todo ello, sin
perjuicio de la necesidad de una reforma legislativa que tenga en cuenta las crticas y los problemas que se han presentado en la experiencia de los tribunales.
III. CMPUTO DE MAYORAS. EXCLUSIN DE VOTO EN GENERAL
Como primera aproximacin al tema, debe recordarse que la nota de universalidad propia de los sistemas concursales (a mi juicio, el acuerdo preventivo extrajudicial est incluido entre stos ms all de ciertas caractersticas
propias) tiene como correlato que todos los acreedores concurren en pie de
igualdad frente al patrimonio de su deudor comn.
Sin embargo, esta regla genrica admite ciertas excepciones; entre stas,
y en relacin con el asunto abordado en este captulo, se destacan las previsiones del art. 45, LC, que excluyen del cmputo para evaluar la conformacin de
las mayoras a los crditos de ciertos acreedores cuyos lazos de afinidad con el
deudor son presumidos por la ley como falta de independencia o condescendencia favorable al concursado (agrego: apista).
Ahora bien, se ha discutido en doctrina acerca del carcter con que deba
interpretarse la enumeracin de la norma: si bien existen posiciones encontradas (tanto al nivel de los autores cuanto en el campo de la doctrina judicial), me
inclino a sostener que la enunciacin es meramente enunciativa, lo que no obsta
a que los casos concretos deban apreciarse con criterio restrictivo 40.
40
______En
honor a la brevedad, me remito y adhiero a las conclusiones expuestas en la ponencia
de MEIJIDE CASTRO, Marina - RECIO, Juan I., Supuestos taxativos? de exclusin de voto en la ley
24.522. Particular situacin del acreedor competidor de la concursada, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Libro de ponencias, t. I, ps. 485/490.
242
LECCIONES Y ENSAYOS
Por lo dems, agrego que la interpretacin moderna del instituto de la exclusin de voto tiende a una hermenutica finalista de la norma. As, se ha sostenido: Interpretamos que la finalidad de la prohibicin puede expresarse en
forma similar a la que venimos analizando, en el sentido de que no debe reconocerse el derecho de voto a aquel que tenga un inters relativo a su vinculacin
con el deudor que pueda influenciar en su voto de manera decisiva, constriendo su libertad o la del deudor para decidir la formulacin, la aceptacin o el rechazo de una propuesta 41.
Sentado lo expuesto, tratar los supuestos de exclusin que considero de
mayor relevancia.
1. Exclusin del capital computable correspondiente a los tenedores
de obligaciones negociables (ON) ausentes o silentes
En principio, aclaro que se vinculan con el tema (en rigor, son previos a
este anlisis) varios aspectos sumamente controvertidos con relacin a (i) la
forma en que deben ser odos los obligacionistas; (ii) qu recaudos se requieren para su participacin en el proceso concursal?; (iii) aplicacin o no del
art. 45 bis, LC; (iv) necesidad de unanimidad en las decisiones que modifiquen
aspectos sustanciales de la emisin 42 y (v) dems cuestiones de indudable inters terico 43.
Dicho lo anterior, resalto que la jurisprudencia es pacfica en considerar
que nicamente debe computarse, a los fines de evaluar la existencia de las mayoras legales, el capital de aquellos tenedores de ON que (i) hubieran asistido
a la asamblea designada a tal fin por el fiduciario o por el juez, segn el caso
(excluyendo, as a los ausentes); y (ii) se hubieran expresado afirmativa o negativamente respecto de la propuesta efectuada por la emisora en crisis (dejando de lado a los silentes). sta es la postura adoptada en los casos Multicanal,
Sociedad Comercial del Plata 44, Editorial Perfil, Cablevisin, Alpar41
______A
LEGRIA, Hctor, La relacin fisco-concurso (con especial referencia a la exclusin de voto
del Fisco en el acuerdo preventivo), y sus citas, LL 2002-E-649/660. En contra, RIVERA, Julio C., En
defensa del acuerdo preventivo extrajudicial, cit.
42
______Sobre
esta discusin, ver ROITMAN, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales comentada, t. V,
ps. 204 y ss.
43
______Sobre
el particular, ver en especial el trabajo de WETZLER MALBRN, Germn, Las obligaciones negociables y los procesos concursales, LL del 11/8/2004, donde se hace referencia a muchas
de las aristas que presenta el asunto, con profundos comentarios sobre los casos ms resonantes de la
justicia comercial.
44
______En
este leading case, sin embargo, pese a que uno de los fundamentos dados por la jueza de primera instancia para justificar la solucin es cuanto menos sorprendentes: dijo all que una solucin
contraria podra llevar al fracaso del concurso preventivo, por el solo hecho de que muchos de los bonistas involucrados residan en otros pases y no tengan siquiera noticia del procedimiento que aqu se
desenvuelve. Esto es tanto como admitir el problema y disponer su eliminacin en vez de intentar una
243
gatas, dictamen de la Procuracin General de la Nacin en el caso Supercanal

Holding 45 y otros.
En apoyo de esa postura se esgrimen razones de interpretacin literal de
la ley que establece, en lo pertinente: 1) Se reunirn en asamblea convocada
por el judiciario o por el juez en su caso. 2) En ella los participantes expresarn
su conformidad o rechazo de la propuesta de acuerdo preventivo que les corresponda; y manifestarn a qu alternativa adhieren para el caso que la propuesta
fuera aprobada.... Entonces, siempre segn esta lnea de pensamiento compartida por la mayora de la doctrina, al decir se reunirn, la ley sera clara
en descartar a quienes no hubieran participado; a la vez que la frase expresarn
su conformidad o rechazo implicara que aquellos que se abstuvieran de manifestarse estaran excluidos.
Adelanto que no comparto la conclusin mayoritaria por las siguientes razones: (i) la interpretacin exclusivamente literal de la ley ha sido objeto de
cuestionamientos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema; (ii) asimismo, entiendo que la interpretacin imperante es forzada, ya que las locuciones
que le sirven de base no necesariamente implican las consecuencias que se pregonan (nada ms y nada menos que excluir a ciertos crditos por lo general,
se trata de cuantiosas sumas, ya que las ON no suelen ser emitidas por montos,
digamos, insignificantes del cmputo de las mayoras, lo que podra implicar
la restriccin a un derecho bsico del acreedor); al menos, no se advierte un procedimiento lgico de adecuacin entre premisas y conclusin; (iii) por su parte,
el instituto, como dije, debe ser apreciado restrictivamente: la excepcin no
puede convertirse en regla. (iv) Por lo dems, debe tenerse en cuenta que en muchos de los casos comentados, la decisin de no participar de la asamblea no fue
voluntaria, ya que requera afrontar ingentes gastos que no todo inversor puede
sufragar (gastos de traslado, gastos de representacin, etc.) 46.
Por lo tanto, soy de opinin que deben computarse a los fines del cmputo
de las mayoras los crditos de los bonistas que hubiesen rechazado la propuesta, se hubiesen abstenido o no hubieran participado del acto por el cual se colect sus voluntades 47.
Sin perjuicio de lo expuesto, resalto la existencia de una tercera va propuesta en la publicacin anotada de Wetzler Malbrn (con base en algn precedente all citado), en virtud de la cual podran aventarse hipotticos perjuisolucin. Ver argumentos de la objecin en WETZLER MALBRN, Germn, Las obligaciones negociables..., cit.
45
______Para
mayor informacin, ver VILLOLDO, Juan M., El voto de los bonistas en el acuerdo preventivo extrajudicial: rgimen de mayoras y exclusin de los ausentes y silentes en el cmputo de las
mismas, ED del 8/7/2005.
46
______Dictamen
de la Fiscala de Cmara en autos Sociedad Comercial del Plata.
47
______Se
enrolan en esta lnea Luchinsky y Vtolo, citados en VILLOLDO, Juan M., El voto de los bonistas..., cit., ps. 206/207.
244
LECCIONES Y ENSAYOS
cios a los bonistas si en la resolucin que dispone la forma en que debern stos
manifestarse, se establece con claridad cules sern las reglas que regirn la
cuestin (entre las cuales cabr consignar las consecuencias que se generarn
a raz de la ausencia, del silencio o del rechazo con relacin a la incidencia del
cmputo de cada crdito en la conformacin de las mayoras legales).
2. Exclusin del capital computable del crdito de la AFIP
Este supuesto es, tal vez, el ms paradigmtico de los casos de exclusin.
La jurisprudencia viene expidindose al respecto en forma ms o menos concordante por la procedencia de la exclusin del crdito de la AFIP del cmputo
de las mayoras.
La situacin consiste, de un lado, en que la AFIP, por la clase de acreedor
de que se trata, ha dictado cierta normativa que rige el desempeo de su actuacin en el mbito concursal. As, sendas resoluciones generales fueron sucedindose a lo largo del tiempo; y la regla vigente establece, entre otras cosas,
un plan especial no sujeto a negociacin para contribuyentes concursados,
quienes debern cancelar la totalidad del pasivo quirografario de este acreedor
en la forma all establecida. Resalto, porque esto es crucial para entender el
asunto, que la propia normativa impide a la AFIP la aceptacin de quitas o propuestas que no se conciliaren con aqulla.
De otro lado, el concurso (o el acuerdo preventivo extrajudicial) importan
necesariamente una situacin de crisis econmica que descarta, en la mayora
de los casos, la posibilidad de afrontar la totalidad del pasivo verificado (es claro que el deudor, de otra forma, no hubiera tenido necesidad de acudir a los remedios de recuperacin previstos en la LC). Aqu se produce, consecuentemente, un evidente conflicto que gener que los deudores comenzaran a
solicitar que, en tanto existe un mecanismo especial para la percepcin de ese
crdito, se excluyera dicho monto del capital computable para la obtencin de
las mayoras so pena de incrementarse en forma inadmisible las mayoras previstas por el art. 45, LC.
En algunos casos, se deneg la exclusin por una cuestin formal relacionada con la extemporaneidad de los planteos que la requeran, cuando ya haba
quedado firme la decisin judicial sobre la categorizacin de los acreedores 48.
Sin embargo, en el fallo 49 que motivara el citado comentario del profesor Alegria, se resolvi expresamente en posicin que comparto que la no categorizacin oportuna del crdito fiscal en una categora separada no importa un
gravamen material para el Fisco desde que su crdito ser percibido conforme
a la resolucin que rige a su respecto.
48
______C.
Nac. Com., sala D, 31/10/2000, Direccin Asistida SA s/concurso s/incidente de apelacin
art. 250, citado por ALEGRIA, Hctor, Acuerdo preventivo extrajudicial, cit.
49
______C.
Nac. Com., sala D, 3/5/2002, Inflight SA s/concurso preventivo.
245
En relacin con el fondo del asunto, una interpretacin finalista del art. 45
lleva necesariamente a coincidir con la doctrina y jurisprudencia mayoritarias,
habida cuenta de que no puede seriamente sostenerse que la AFIP se encuentre
en las mismas condiciones que el resto de los acreedores desde que su propia
regulacin legal le impide aceptar propuestas que no contengan clusulas de
pago del 100% de los crditos. En palabras de la sala D: Corresponde excluir
al Fisco del cmputo del capital para la determinacin de las mayoras necesarias para obtener la homologacin del acuerdo que se propone a los acreedores,
si el concursado se acogi a los efectos del pago del crdito verificado a
un plan de facilidades de pago, pues lo contrario implicara incluir a aquellos
que de antemano estn imposibilitados de analizar sin condicionamientos las
diversas propuestas, contraviniendo todo el sistema 50.
Un ltimo comentario a modo de interrogante: estimo que tal vez resultara necesario el dictado de un plenario que resolviera la cuestin para evitar sentencias contradictorias que generan incertidumbre, o bien, probablemente debera la AFIP rever su reglamentacin ante los resultados que en la prctica
obtiene su postura.
3. Exclusin del capital computable del crdito del competidor hostil
En relacin con este supuesto, se ha generado un interesante debate sobre
la postura que se concilia ms armnicamente con la letra y el espritu de la Ley
de Concursos. Por un lado, se encuentran los autores que, como Rivera, mantienen la regla general, postulando el derecho de todos los acreedores a participar con su crdito del cmputo para la obtencin de las mayoras: Tampoco
me parece razonable el criterio de muchos autores y tribunales que propician la
exclusin de acreedores quirografarios del cmputo de las mayoras por ser
hostiles; hemos sealado antes de ahora que el prius del concurso es que todos
los acreedores puedan manifestarse libremente; y que slo circunstancias excepcionalsimas pueden justificar que un acreedor quirografario independiente
sea excluido del cmputo 51.
Adelanto opinin en el sentido de que tal aserto adolece de dos inexactitudes por cuanto se refiere a cierta libertad en la manifestacin, de un lado, y
a acreedor independiente, del otro. Tengo para m que tales notan no se encuentran en el caso del acreedor competidor del concursado (o apista), ya que no
puede considerarse como independiente a quien concurre en el segmento del
mercado de su deudor y tiene evidentes intenciones de ganar terreno sobre la
participacin del otro; es decir, no es un tercero ajeno a la situacin del giro negocial del deudor en crisis. Por otro lado, es cuanto menos opinable que pueda
50
______C.
Nac. Com., sala D, 3/5/2002, Inflight SA s/concurso preventivo.
51
______R
246
LECCIONES Y ENSAYOS
hablarse de libertad en sentido jurdico en la decisin de quien se sita en

una posicin de colisin de intereses con el concursado que constituye un condicionante de la voluntad en sentido negativo 52.
Si bien la doctrina ha propiciado la apertura del elenco de exclusiones a
casos anlogos 53, recientemente se ha pronunciado la justicia de primera instancia en un caso de resonancia, admitiendo la exclusin de voto del competidor hostil, mas sujetndola a ciertos condicionamientos que refuerzan el carcter restrictivo con que cabe analizar a la figura 54. En esta inteligencia, destac
el juez que (i) si bien no pareciera que la conducta observada por el grupo
demandado pudiera llegar a encuadrar en el rtulo de conducta desleal a los
fines de la aplicacin de los mecanismos previstos en la Ley de Defensa de
la Competencia (...) s es susceptible de ser calificada de salvaje y hostil con
aptitud suficiente para servir de antecedente al ejercicio disfuncional del derecho de desaprobar la oferta de pago presentada por las deudoras en los trminos
del art. 1071, CCiv.; (ii) adicionalmente, seal como recaudo de admisibilidad de la pretensin de exclusin, la necesidad de que se presente, como en el
caso, un perjuicio a los restantes acreedores que masivamente apoyaron la propuesta de la concursada, al decir que la decisin de frustrar la obtencin del
acuerdo como medio para obtener una ventaja particular en el plano comercial,
que en principio puede ser considerada legtima, puede pasar a ser ilegtima o
irregular cuando causa daos a terceros ajenos a esa actividad, como son los
restantes acreedores (...) los trabajadores de la empresa y la comunidad en general que se vera privada de los beneficios generales que emanan de la existencia de una unidad econmica productiva como lo es hoy por hoy la concursada.
Debe ponderarse que la decisin encontr fundamento normativo en el
principio del abuso del derecho, vedado expresamente por el Cdigo Civil; y
me parece que es adecuado que as se haya resuelto, ya que el juez no podra
amparar el ejercicio abusivo del derecho al voto por la sola razn de no encontrarse previsto el supuesto en la LC (aunque s surgira, de todos modos, de la
finalidad de la norma, tal como supra se explic).
52
______Dictamen
de la Fiscala de Cmara en autos Supercanal Holding, citado en el voto en disidencia del Dr. Monti en autos Equipos y Controles SA s/concurso s/incidente de apelacin, C. Nac.
Com., sala C, 27/12/2002. Aclaro que, de todos modos, la mayora revoc el fallo del juez de primera
instancia que haba admitido la exclusin del crdito del competidor por su actividad hostil hacia la
concursada.
53
______Para
un resumen de las posturas existentes, ver MEIJIDE CASTRO, Marina - RECIO, Juan I., Supuestos taxativos?..., cit.
54
______Juzg.
Nac. 1 Inst. Com., n. 16, Sec. n. 32, 7/3/2006, Telearte SA s/concurso s/incidente de exclusin de acreedores integrantes del llamado Grupo Telefnica (sentencia no firme).
247
IV. PROYECTO DE REFORMA LEGISLATIVA. CRTICA

El 8 de septiembre del corriente se present en la Cmara de Diputados un
proyecto de modificacin al rgimen del acuerdo preventivo extrajudicial. Previo a todo, debo sealar que parece cuanto menos apresurado que se intente una
modificacin parcial de la incansablemente criticada y modificada de a parches Ley de Concursos. A su vez, resulta llamativo que no se tengan en cuenta los proyectos presentados en su momento para completar una figura que naci de la mano de la provisoriedad propia del apuro legislativo que implic su
sancin 55.
En cuanto al proyecto en s, contiene algunas modificaciones que vale la
pena destacar. As, se pretende:
(i) El nico deudor legitimado para obtener la celebracin 56 de un acuerdo preventivo extrajudicial sea aquel que se encuentre en estado de cesacin de
pagos, eliminando a aquellos que se encuentren en dificultades econmicas o
financieras de carcter general.
(ii) En relacin con el criticado sistema de suspensin de acciones 57, propone la iniciativa que sea el juez quien pueda disponer la suspensin de las medidas de ejecucin contra el patrimonio del deudor (y no ya la suspensin de todas las acciones de contenido patrimonial como hasta ahora). En este punto
estoy de acuerdo con la modificacin apuntada, habida cuenta de que resulta
peligrosa la actual redaccin legal 58, la cual a la vez ofrece serios reparos constitucionales.
(iii) Respecto de las mayoras requeridas para la aprobacin del acuerdo,
dispone el proyecto que el cmputo deber realizarse sobre los acreedores denunciados por el deudor ms los que concurrieren requiriendo ser parte, acuerdo con anterioridad a la homologacin (sic). Sobre el particular, debo advertir
que no queda claro a qu se refieren los legisladores con esta previsin, ya que
es claro que no existe una va para que los acreedores omitidos por el deudor
puedan ser parte, acuerdo; recurdese que no se ha previsto un mecanismo si55
______R
56
______A
mi modo de ver, debera decir homologacin judicial de un acuerdo preventivo extrajudicial. Ello, a la luz de la feroz crtica que ensay Maffa sobre las expresiones como las que se proyectan
convertir en ley, ya que, en criterio que comparto independientemente de la postura sobre la naturaleza jurdica del acuerdo preventivo extrajudicial, es claro que el deudor no celebra un acuerdo preventivo extrajudicial sino, en todo caso, un contrato con uno, varios o todos sus acreedores que, eventualmente, podr ser sometido a homologacin judicial para terminar el iter que lo convierta en un
acuerdo preventivo extrajudicial propiamente dicho.
57
______Truffat
lo tild de brutal efecto y Maffa lo llam un disparate maysculo en TRUFFAT, Daniel E., Ley Clara versus Buenas Razones, ED del 17/5/2005.
58
______En
la publicacin citada en la nota anterior, Maffa critica acertadamente un fallo convertido
en criterio que dispone que la suspensin de acciones slo tendr efectos a partir de la publicacin
de edictos. Para as considerarlo, nos recuerda que la ley no dice eso, sino que, mal que nos pese, dicha
suspensin opera ministerio legis a partir de la presentacin del pedido de homologacin.
248
LECCIONES Y ENSAYOS
milar al de la verificacin tradicional que conocemos 59, por lo que no se entiende cul ha sido la intencin propuesta 60.
(iv) En cuanto a la publicidad, se prev que, en adicin a las reglas existentes, deber el deudor notificar por cualquier medio fehaciente a los acreedores que denuncie como tales; es evidente que esta propuesta no otorgara mayor
transparencia al acto desde que con el simple expediente de omitir denunciar a
los acreedores, podr el deudor haber cumplido con la norma, sin que ninguna
ventaja se vislumbre en trminos de transparencia (entiendo que se debi haber sido el fin de esta reforma).
(v) Se contempla la ampliacin del plazo a veinte das para presentar oposiciones en una buena medida que vena siendo requerida por la doctrina. Asimismo, se deja sentado expresamente la facultad de los jueces de no homologar
acuerdos abusivos o en fraude a la ley. Si bien no haba dudas al respecto 61, no
est de ms que figure en el texto de la norma.
(vi) Por su parte, el proyecto propicia que los acreedores que no hubiesen
suscripto el acuerdo ni hubiesen sido denunciados o notificados conserven sus
acciones individuales y no estn sometidos a los efectos del acuerdo, salvo que
expresen su voluntad de adherir dentro de los ciento ochenta das posteriores a
la ltima publicacin de edictos.
Me detendr en este punto para sealar que probablemente pueda coincidirse con la postura pregonada, si se parte de una posicin contractualista, dado
lo que dispone al respecto el art. 1195, CCiv. (res inter alio); a la vez que resultara equitativo a la luz de los ya citados casos en que se incurri en notorios
abusos en contra de los no participantes. Sin embargo, parece un retroceso que
desalentar sin dudas el empleo de esta exitosa herramienta 62. Amn de que la
experiencia de la ley 24.522 as lo demuestra (con relacin a la imposibilidad
de extender los efectos conforme al actual art. 76, LCQ, sumado a las mayoras
59
______R
60
______M
AFFA, Osvaldo, Matando al acuerdo preventivo extrajudicial, cit., echa luz sobre la cuestin al refutar ciertas apreciaciones de la Cmara Comercial en el fallo Romi acerca de la supuesta
no explicada posibilidad de que los acreedores omitidos puedan algo as como formar parte del
pasivo. En realidad, explica con lucidez que la nica opcin prevista en la ley vigente es que aqullos
demuestren sumariamente ser acreedores para nicamente habilitarlos a impugnar el acuerdo;
cosa bien distinta, claro, a formar parte del pasivo. Se puede ver tambin para ampliar la cuestin,
otro trabajo del mismo autor: Acuerdo preventivo extrajudicial: la confesin a favor es se contra pronuntiatio?, ED del 23/8/2004. Adicionalmente, TROPEANO, Daro, Salvando al acuerdo preventivo
extrajudicial, LL del 27/9/2006, dice que la mentada impugnacin implica un procedimiento sumario
con tal alcance y, a la vez, la verificacin del crdito. Insisto en que no se explica a partir de qu norma
puede inferirse tal cosa.
61
______Esta
posicin era unnime de todos modos; ver ALEGRIA, Hctor, Acuerdo preventivo extrajudicial, cit.
62
______Truffat
ha sealado que el acuerdo preventivo extrajudicial ha servido para reestructurar deuda
del sector privado por la suma de $ 10.000.000.000. Ver TRUFFAT, Daniel E., Nuevamente sobre el
deudor..., cit.
249
agravadas que impedan cualquier rehabilitacin preventiva), lo cierto es que,

en mi opinin, no puede legislarse en rechazo a los abusos cometidos por ciertos individuos; antes bien, existen mecanismos idneos que la jurisprudencia y
la doctrina han ido elaborando para salvar 63 la figura del acuerdo preventivo
extrajudicial.
(vii) Para finalizar, el proyecto incorpora el art. 76 bis, por el cual se establece que las normas que regulan el concurso preventivo y la quiebra sern de
aplicacin supletoria al acuerdo preventivo extrajudicial en tanto no contradigan lo dispuesto en el captulo relativo a este ltimo.
V. CONCLUSIONES
A la luz del desarrollo de los puntos tratados, concluyo, en primer lugar,
que no puede atribuirse a ninguno de los sistemas de rehabilitacin previstos en
la LC carcter abusivo en s; es que ms all de que se hayan presentado casos
que podran catalogarse como tales y, desafortunadamente, los ha habido
muchos, no puede extenderse esa caracterstica excepcional a los muchos
otros que han servido de utilidad para la reactivacin de muchas empresas luego de una de las mayores crisis 64 de la historia econmica de nuestro pas.
En relacin con el acuerdo preventivo extrajudicial, estimo que han actuado con buen criterio los jueces ante el desconcierto que haban generado las lagunas que la doctrina especializada adverta en la legislacin (sobre todo teniendo en cuenta el contexto en que fueron sancionadas las leyes 25.563 y
25.589). Como expuse a lo largo del presente trabajo, no comparto las crticas
que se hicieron respecto de las previsiones requeridas por la Magistratura ms
all de la letra expresa de la ley, en tanto parten de una concepcin excesivamente rigurosa que no se concilia con la totalidad de los intereses en juego. As,
considero que, salvo en los casos apuntados (y en algunos otros que aqu no fueron comentados), el acuerdo preventivo extrajudicial ha cumplido su misin al
permitir reestructurar una magnitud considerable de deuda privada.
Sin embargo, me sumo a aquellos que reclaman por la necesidad de una
reforma legislativa que abarque el problema en forma integral; en particular, la
norma debera considerar especialmente los derechos de los acreedores no denunciados por el deudor para permitirles un ejercicio pleno de su derecho de defensa. De tal suerte, podr superarse la tacha de inconstitucionalidad que muy
seriamente ha planteado nada menos que la Fiscala General ante la Cmara de
63
______Me
he permitido tomar prestada la expresin del ttulo del trabajo de TROPEANO, Daro, Salvando al acuerdo preventivo extrajudicial, cit. aun cuando no comparto muchas de las aseveraciones que all se vuelcan.
64
______As
la catalogan muchos de los economistas ms prestigiosos y, sobre todo, las personas que
han padecido las cclicas crisis anteriores.
250
LECCIONES Y ENSAYOS
Apelaciones en lo Comercial de esta ciudad. Ello, no obstante que, segn mi visin, existen mecanismos en manos de la Magistratura para evitar tener que
echar mano a la ultima ratio de nuestro orden jurdico.
En relacin con el asunto de la exclusin de voto, adhiero a las opiniones
que enfocan la cuestin desde una interpretacin finalista del art. 45, LC, que
dispone, a mi entender en forma enunciativa, los supuestos en que debe procederse a la exclusin de determinados crditos del capital computable a fines de
obtener las mayoras legales. Esta situacin no implica que deba ampliarse el
elenco de sujetos excluidos de manera indiscriminada ni, menos an, que no
deba evaluarse cada caso particular con criterio restrictivo, en tanto est en juego unos de los principales derechos de los acreedores y, en el fondo, el principio
cardinal que inspira a los institutos de la insolvencia, esto es, el tratamiento
igualitario de los acreedores.
Vase que sostener la aplicacin taxativa del art. 45, LC, so pretexto de
que una limitacin de tal calibre no puede sino ser taxativa, llevara en muchos
de los casos a tolerar abusos en la forma de disponer del voto por parte de los
acreedores, situacin que el derecho vigente no tolera (arg. arts. 953 y 1071,
CCiv.). Adicionalmente, el sistema de mayoras previsto desde antao por la
legislacin concursal podra entrar en crisis por la falta de adecuacin de la legislacin a los tiempos que corren.
COMENTARIO A FALLO
252
LECCIONES Y ENSAYOS
LA REBELIN DE LOS PARNTESIS.

LO QUE HA QUEDADO FUERA DEL CASO BOGGIANO
MAURO BENENTE
MAURO BENENTE *
La realidad es demasiado rica
y sus contornos demasiado complejos
para que una sola lmpara
los pueda iluminar por completo.
(Ilya Prigogine, Metamorfosis de la ciencia)
I. INTRODUCCIN
El presente escrito no pretende ser un resumen del fallo. Si bien lo resear, dejar muchas cosas de lado. Es que, al momento de optar siempre algo
es dejado de lado y luego, muchas veces, olvidado. Mi misin ser (y al ser sta
he descartado otras como, por ejemplo, hacer un resumen del fallo) desentraar
aquello que ha sido dejado de lado en el fallo. Intentar, pues, liberar los elementos que han quedado, cuanto mucho, entre parntesis.
A lo largo del fallo que pretendo atravesar aparecen numerosas afirmaciones que, a su vez, implican negaciones. Intentar rescatar esas negaciones, las
mostrar, tratar de presentarlas; me interesar correr la alfombra para ver que
ha quedado debajo. Posiblemente, mi tarea devenga (y esto no es intencional)
en alejar, aun ms, negaciones no rescatadas.
Sin perjuicio de lo anterior, y antes de desentraar los argumentos de la
decisin judicial, propondr una resea de los casos jurisprudenciales que entiendo relevantes y se percibir (aunque yo no resaltar nada a tales efectos) que
los parntesis han cambiado, y que mucho de lo que se ha sostenido otrora ha
quedado entre parntesis.
* Todas las observaciones de Ana Clara Piechestein, Jos Salgado y Mara Eva Miljiker me han
sido de gran utilidad; algunas fueron tenidas en cuenta para modificar determinados aspectos del trabajo y otras, debido a mi terquedad, han quedado entre parntesis. Cualquier crtica o comentario siempre es bienvenido: [email protected].
254
LECCIONES Y ENSAYOS
II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES

La primera oportunidad en la cual los jueces de la Corte Suprema se expidieron sobre una sentencia de juicio poltico, el destituido no haba sido un
juez, sino un gobernador provincial. En el caso Don Joaqun Castellanos 1 los
jueces del mximo tribunal resolvieron que, teniendo en cuenta que con la reforma constitucional de 1860 se haba suprimido la competencia de la Corte
Suprema para atender en los conflictos entre los diferentes poderes provinciales, el mximo tribunal no tena competencia para entender en el asunto. Sin
perjuicio de lo anterior, es importante rescatar el dictamen del procurador general Nicols Matienzo que, adelantando lo que se convertira en prolongada
jurisprudencia del mximo tribunal, entendi que el Senado de la provincia de
Salta no se constitua como un tribunal de justicia, por lo que no era procedente
el recurso extraordinario federal 2.
Tomado los lineamientos expuestos por Matienzo, hasta 1986, los jueces
de la Corte Suprema resolvan los recursos presentados ante destituciones de
magistrados, afirmando que los rganos que emitan tales sentencias no se erigan como tribunales de justicia en los trminos del art. 14, ley 48 3.
Hacia 1986, los jueces del mximo tribunal dejaron de lado todo lo anterior.
Suele afirmarse que en 1986, la Corte cambi su postura, aunque puede que sean
los jueces (personas) quienes tengan posturas. Ms all de lo anterior, pues, en
Graffigna Latino 4 los magistrados resolvieron que en los supuestos en los cuales
se haca valer el derecho de defensa en juicio de los individuos sujetos a juicio poltico, era posible el ejercicio de la jurisdiccin va apelacin 5. Al ao siguiente, en
el caso Llasmosas, los magistrados de la Corte Suprema sentaron que cuando se
impugnaba sobre la base de la Constitucin Nacional lo decidido por un jurado de
enjuiciamiento local, era menester agotar la instancia del Superior Tribunal de Justicia local antes de interponer el recurso extraordinario federal 6.
1
______Sentencia
del 5 de abril de 1922, Fallos 136:147.
2
______Matienzo
opin: El tribunal superior de provincia a que se refiere el art. 14, ley 48, es el de justicia ordinaria. Una cmara legislativa no tiene este carcter. El Senado de Salta no es tribunal de justicia. Sus decisiones jams pueden ser consideradas como sentencias definitivas, como no la seran las
del Senado de la Nacin (prr. 4 de su dictamen).
3
______As
se resolvi en Eugenio Kewel, Fallos 260:64 y 260:159; Juan Manuel Campos, Fallos
267:22; Gastn Augusto Rene Favier, Fallos 268:459; Fernando Mantaras de Rodrguez, Fallos
268:553; Olver, Pedro Legal, Fallos 270:240; Alberto R. H. Gartland, Fallos 271:69; Ramn Antonio Martos, Fallos 271:165; Dougald Campbell Olgun, Fallos 277:23, entre muchos otros. Sobre
la temtica puede consultarse el cap. 11 de la tesis doctoral del profesor Armagnane (Armagnane,
1992).
4
______Graffigna
Latino, Carlos y otros, sentencia del 19/6/1986, Fallos 308:961.
5
______Consid.
6.
6
______Ver
Llamosas, Oscar Francisco, sentencia del 6/10/1987, Fallos 310:2031. El criterio es reiterado en Jaef, Jorge y Eduardo, Fallos 311:2320.
MAURO BENENTE
255
Respecto de enjuiciamientos llevados a cabo en mbitos provinciales, los

jueces de la Corte Suprema siguieron conociendo, va recurso extraordinario
federal, en sentencias de destitucin de magistrados cuando en ellas se alegare
violacin al derecho de defensa en juicio 7, solucin que hacia fines de 1993 fue
extendida a los enjuiciamientos a nivel nacional. En Nicosia 8, los magistrados
del mximo tribunal entendieron que los lineamientos que se haban desarrollado
respecto de destituciones de magistrados provinciales eran aplicables a las soluciones arribadas luego de un juicio poltico en el mbito nacional 9 y, en estos casos, el Senado deba considerarse como un tribunal de justicia 10. Adems, la mayora de los jueces se preocup por afirmar que la doctrina emergente de este caso
era que la Constitucin, as como deposita en las manos del Senado la valoracin
de dicha conducta (arts. 51, 52 y concs.), pone en las de esta Corte, caso mediante,
la eventual revisin de que el proceso respectivo no haya sido violatorio de la garanta de defensa en juicio (arts. 18, 45, 100 y concs.) 11.
Los magistrados de la Corte Suprema continuaron aplicando los criterios
sentados en Grafiggna Latino y Nicosia, pero en nuestro camino jurisprudencial, debemos tener en cuenta que la reforma constitucional de 1994 implement, para la destitucin de jueces inferiores a la Corte Suprema, el instituto
del Jurado de Enjuiciamiento, cuyo fallo, de acuerdo con el texto constitucional, es irrecurrible 12. Los jueces del mximo tribunal, antes de analizar con detenimiento el art. 115, CN, ya haban ordenado al Superior Tribunal de la provincia de San Luis a que conociera respecto de una destitucin que, de acuerdo
con el ordenamiento local, era irrecurrible 13.
Sin (o con) perjuicio del texto constitucional, en el caso Brusa 14, con
diferentes (y hasta incompatibles) estrategias argumentativas 15, los magistra7
______Ejemplos
de ello son los casos Fiscal de Estado Dr. Luis Magn Surez, Fallos 308:2609 y
310:2845; Llamosas, Oscar Francisco, Fallos 310:2031; Retondo, Mara D. de Spaini, Fallos
311:881; Dr. Remidgio Jos Crol, Fallos 311:881; Jaef, Jorge y Eduardo, Fallos 311:2320; Cantos, Jos Mara, Fallos 312:253; Viola, Carlos J. y otro, Fallos 313:114; Juzgado de Instruccin de
Goya, Fallos 315:781; Caballero Vidal, Juan Carlos, Fallos 315:761; Tribunal Superior de Justicia
del Neuqun s/Jurado de Enjuiciamiento, causa T.107.XXIV; Zamora, Federico, causa
Z.12.XXIV; entre otros.
8
______Nicosia,
Alberto O., sentencia del 9/12/1993, Fallos 316:2940.
9
______Ver
consid. 3 del voto de la mayora (integrada por Barra, Boggiano, Fayt, Petracchi, Cavagna
Martnez y Nazareno) y consid. 5 del voto de Belluscio y Levene (h).
10
______Consid.
5 del voto de la mayora, 6 del voto del Belluscio y Levene (h). En contra, consid. 5
del voto de Molin OConnor.
11
______Consid.
23 del voto de la mayora. En igual sentido, consid. 12 del voto de Belluscio y Levene (h).
12
______Art.
115, prr. 2.
13
______Ver
Nellar, Juan C., Fallos 319:705. Vale aclarar que en el voto de Fayt y en la disidencia de
Petracchi existen importantes tratamientos del art. 115, CN.
14
______Brusa,
Vctor H., sentencia del 11/12/2003, Fallos 326:4816.
15
______A
modo de ejemplo, puede decirse que, desde un extremo, los jueces Petracchi y Zaffaroni en-
256
LECCIONES Y ENSAYOS
dos de la Corte Suprema entendieron que podan conocer ante recursos interpuestos contra dichas sentencias. Esta postura, conocer en recursos cuando normas disponen la irrecurribilidad de sentencias, fue confirmada en los casos Cangiano 16 y Gallo de Ellard 17 respecto de ordenamientos provinciales 18 y, en los
casos Lona 19 y T. N., M. C. 20 respecto de las resoluciones del Jurado de Enjuiciamiento Federal.
Con una postura ()consolidada(?), conjueces de la Corte Suprema debieron pronunciarse respecto de las destituciones de los ex magistrados Molin
OConnor 21 y Antonio Boggiano 22. Si bien comentar este ltimo caso, fallado el 16 de agosto de 2006, me ser imposible no referirme al precedente en algunas cuestiones puntuales.
III. LOS HECHOS
Por ms que se diga lo que se ve,
lo que se ve no se aloja en lo que se dice.
(Michel Foucault)
Ante la destitucin de Antonio Boggiano de su cargo de juez de la Corte

Suprema, sus abogados defensores presentaron recurso extraordinario ante el
Senado de la Nacin. El rechazo del recurso motiv la queja que permiti a los
conjueces pronunciarse sobre la temtica.
Uno podra enumerar motivos por los cuales Boggiano fue destituido, las
caractersticas del proceso, pero, sobre tales eventos, los jueces no arribaron a
soluciones similares, por lo que extender el primer prrafo de este acpite sera
dirigirse al lector (siendo quien escribe el primero) habiendo tomado partido
por lo sucedido.
tendieron que, dado que el jurado de enjuiciamiento no se configuraba como un tribunal de justicia, era
menester una revisin judicial para resguardar el derecho a un recurso judicial previsto por el art. 25,
CADH. Con otra ptica, los magistrados Boggiano y Vzquez dispusieron que, dado que la convencin
que reform la Constitucin en 1994 no estaba habilitada para reformar la primera parte del texto, las
garantas de debido proceso y defensa en juicio seguan siendo susceptibles de contralor judicial en las
destituciones de magistrados. Boggiano y Vzquez, adems, sostuvieron que en tanto el Jurado de Enjuiciamiento se eriga como un tribunal de justicia, contra sus sentencias era procedente el recurso extraordinario federal.
16
______Cangiano,
Jorge Alberto, C.1678.XXXVIII.
17
______Gallo
de Ellard, Adriana, G.588.XXXVII.
18
______En
estos casos, los jueces del mximo tribunal entendieron en resoluciones del Jurado de Enjuiciamiento de San Luis, provincia cuya ley 5124 (art. 42) declara irrecurrible las resoluciones de tal
rgano.
19
______Lona,
Ricardo, Fallos 327:46.
20
______Sentencia del 13/3/2007.
21
______Molin,
OConnor, Eduardo, 1/6/2004, JA 2004-III-548.
22
______Boggiano,
Antonio, causa B.2286.XLI.
MAURO BENENTE
257
IV. EL VOTO DE LA MAYORA Y UN PARNTESIS ANECDTICO

1. El voto
En Boggiano, la mayora de los conjueces de la Corte Suprema 23 resolvi desestimar la queja presentada por la defensa del destituido. Para hacerlo,
se sostuvo que el primer punto a analizar era si el Senado se configuraba como
un tribunal de justicia cuando destitua a los magistrados, algo que para los conjueces suceda 24, aunque aclararon que la determinacin de que el Senado
cumple una funcin judicial, no debe conducir al equvoco de pretender que se
produce una completa asimilacin con un tribunal de justicia. El Senado es
siempre un rgano poltico que, cuando le toca actuar en un juicio poltico concreto, cumple una funcin de carcter jurisdiccional 25.
Sentado lo anterior, se dijo que, teniendo en cuenta que el Senado cumpla
funciones jurisdiccionales, le era exigible el respeto de las garantas de defensa
en juicio y del debido proceso, y el cumplimiento de las citadas garantas era
materia revisable judicialmente 26. Por el contrario, al decir de los conjueces, el
Poder Judicial no podra analizar el mrito de la decisin tomada sobre el fondo
de la cuestin 27.
Se sostuvo adems que, si bien el procurador general haba expuesto que
en los juicios polticos no regan con toda la estrictez las garantas judiciales
propias del mbito penal, y no se requera un estndar tan elevado de formalidades procesales, Cabe sin embargo destacar que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sentado una doctrina un tanto ms severa en sus
pronunciamientos, al sealar que Si bien el art. 8, CADH, se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales 28.
23
______Integrada
por Luis C. Otero, Antonio Pacilo, ngel A. Argaaraz, Graciela Fernndez Vecino
y Guillermo Enderle. Vale aclarar que Leal de Ibarra propuso un voto separado que comparte los argumentos vertidos por la mayora respecto del fondo de la cuestin.
24
______Consids.
3 a 9.
25
______Consid.
9.
26
______Consids.
9 a 15.
27
______Consids.
14 y 17 prrafo final. Me podra ajustar la corbata y decir in fine, pero estara legitimando una prctica que hace, al decir de Crcova, al derecho ms opaco. El profesor argentino destaca:
Hace mucho tiempo que sabemos, desde Wittgenstein, desde Umberto Eco y su Obra abierta, que
todo mensaje necesita ser interpretado y que ello implica la necesidad de tornar compatibles los cdigos del emisor y los del receptor (Crcova, 1998:45). En cuanto a la opacidad relata que el derecho,
que acta como una lgica de la vida social, como libreto, como una partitura, paradjicamente, no es
conocido o no es comprendido por los actores en escena (Crcova, 2006:154).
28
______Consid.
11. Esta tesitura haba sido esbozada por los conjueces que haban integrado la mayora
del fallo Molin, OConnor, Eduardo (consid. 8).
258
LECCIONES Y ENSAYOS
2. El parntesis
Si bien los conjueces aclararon que al juicio poltico no le era aplicable un
control tan estricto como el vigente en el marco de un proceso penal 29, lo cierto
es que propusieron (aparentemente) un control ms estricto que el sugerido por
el procurador general. Para analizar esta situacin utilizar un ejemplo que podramos denominar El fro y el uso de calzoncillos largos.
Pensemos en una de esas triviales conversaciones que se entablan porque
no se nos ocurre otro motivo de dilogo o, aun cuando ellos se han acabado, son
muy potentes nuestras ganas de charlar. Supongamos que Carlos y Pedro discuten sobre la conveniencia de utilizar calzoncillos largos durante el invierno.
As, Carlos indica que usa calzoncillos largos cuando hace fro; por su lado, Pedro, en una posicin que asume como ms estricta, entiende que el empleo de
calzoncillos largos procedera nicamente cuando hiciere mucho fro. Lo cierto es que hace unos pocos das, al concurrir a su trabajo, Carlos sali sin sus calzoncillos largos mientras que Pedro los utiliz: para el primero no haca fro;
para el segundo, para el ms estricto, haca mucho fro.
3. El voto
Una vez (in)determinada la intensidad de control, y el mbito sobre el cual
recaer, los conjueces afirmaron que no haba sido demostrada la violacin de
la defensa en juicio 30. Adems, sostuvieron que era imperativo poner de relieve que se debe reafirmar el principio de independencia del Poder Judicial
que, en materia de enjuiciamientos polticos, se traduce en la imposibilidad de
destituir a un magistrado por el contenido de sus sentencias. Si bien tal es el argumento que expone el recurrente, el tribunal considera que la decisin destitutoria reposa en razones polticas que los representantes del pueblo debieron
evaluar dentro del marco de sus atribuciones constitucionales y en los mrgenes de discrecionalidad con que deben cumplir la misin de que les ha conferido la Constitucin Nacional 31.
Reseados los fundamentos de la mayora, tratar los argumentos del voto
de Alejandro O. Tazza y la disidencia de Horacio O. Prack y Carlos A. Mller.
29
______Se
dijo que de acuerdo con lo expuesto, cabe concluir que es deber del rgano poltico cuando
acta como tribunal de enjuiciamiento, observar las reglas procesales que garanticen el derecho de defensa en juicio y el debido proceso, si bien no con el rigor que le es exigible a un tribunal del Poder Judicial con competencia en materia penal, pero s con la precisin y el cuidado que deje a salvo el derecho de defensa del enjuiciado, lo que se entender logrado nicamente cuando ste ejercite
efectivamente ese derecho.
30
______Consid.
17.
31
______Consid. 17. Un prrafo similar fue esbozado por la mayora de conjueces que integr el fallo
Molin OConnor (consid. 22).
MAURO BENENTE
259
V. EL VOTO DE TAZZA Y DOS PARNTESIS:

UNO EPISTEMOLGICO Y OTRO RAZONABLE
1. El voto
El conjuez Tazza adhiri a la mayora respecto de la concepcin del Senado como un tribunal de justicia en los casos como el bajo examen. Sostuvo,
al igual que el voto mayoritario, que era menester que el Senado observase las
reglas procedimentales protectoras de las garantas de defensa en juicio y debido proceso. Adems, entendi que tal observancia era revisable judicialmente (con la misma intensidad que propone la mayora) y que y esto es lo que
resulta ms (o menos) interesante la decisin a la que arribe dicho cuerpo
poltico sea fundada y razonable. Vale decir, que no haya incurrido en un supuesto de arbitrariedad incompatible con los principios expresamente contenidos en la Constitucin Nacional (arts. 1 y 28, CN) 32.
Una primera duda que me genera esta ltima afirmacin es la referencia
a los arts. 1 y 28. La verdad es que no me queda claro cmo de los citados artculos surge, casi como un (des?)agradable aroma, que la decisin del cuerpo
poltico debe ser fundada y razonable. Si perjuicio de esto, sigamos adelante.
El conjuez Tazza reiter que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estaba
facultada para examinar la razonabilidad de la sentencia final de un proceso de remocin de magistrados 33, porque as lo sostenan Sags, Bidart Campos, Rosales Cuello y Alfonso Santiago. Lo cierto es que cuando Tazza intenta fundamentar
por qu es verdad que la Corte estaba facultada para revisar la razonabilidad de la
sentencia 34, no recurri a los argumentos de los citados autores, sino que aclar
que los nombrados haban llegado a la misma conclusin.
Tazza nos aclar que coincidiendo en este aspecto con Sags, entiendo
que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin juzgar acerca de
la eventual inconstitucionalidad de la decisin final del Senado en estos casos,
resultando la misma contraria a la Constitucin tanto cuando se viola el principio constitucional para dictarla lesionando el debido proceso o la defensa en
juicio, cuando tambin si su contenido es inconstitucional como sera si lo resuelto es palmariamente irrazonable o si no importa una derivacin razonada
del derecho vigente, es decir, analizar si entra en el permetro de opciones constitucionalmente vlidas para el cuerpo juzgador 35.
32
______Consid.
9. Las cursivas fueron agregadas.
33
______Consid.
15.
34
______Hay
quienes podran afirmar que la expresin es verdad se erige como redundante en el enunciado, no obstante mi intencin no es trabajar en este campo (para ello ver Mar, 1974:50-56), sino recalcar el camino por el cual en el voto se sostuvo que la Corte estaba facultada para analizar la razonabilidad de la medida y, como mi imaginacin no abunda, intent plantearlo en los trminos de camino
para llegar a la verdad.
35
______Consid.
15, prr. 2.
260
LECCIONES Y ENSAYOS
Luego nos agreg que en igual sentido, Bidart Campos (ED 119-116)
participa de tal criterio no limitado exclusivamente al anlisis del respeto del
debido proceso y la garanta de la defensa en juicio, hacindolo extensivo tambin al estudio del contenido y no slo el trmite de aquel proceso, debiendo
descalificarse el acto en supuesto de manifiesta inconstitucionalidad 36.
Como vemos, el fundamento de por qu era verdad que la Corte Suprema estaba facultada para revisar la razonabilidad de la sentencia era porque lo
deca Bidart Campos. No podemos confundirnos y afirmar que la argumentacin est en la cita del texto de Bidart Campos, porque sta no dice ms que hay
que controlar tal razonabilidad, y si erigimos esto como un fundamento para lo
que estbamos intentando averiguar, estaramos cometiendo la falacia de peticin de principio, consistente en tener por demostrado aquello que estaba en
discusin (Russo, 1995:17). En lugar de utilizar el argumento de autoridad, se
podra haber realizado (o no) una fundamentacin racional o esttica de lo postulado, pero lo importante es que, al menos, seamos conscientes de cmo nuestros (con)jueces argumentan. Mi intencin no es discutir con las ideas de Bidart
Campos, Sags ni ningn autor en particular; slo me interesa develar la estrategia argumentativa empleada en el voto.
2. El parntesis epistemolgico
Con el traspaso del mythos al logos, entre los siglos VII a.C. y V a.C. en la
Antigua Grecia, el conocimiento (o los que se beneficiaban con l) comenzara a
requerir cierta fundamentacin: Mientras la doxa se constituira como un saber no
fundamentado, la episteme se erigira como un saber fundamentado (Pardo,
2000:43). Hasta aproximadamente el siglo XVII, la fundamentacin estuvo basada en la interpretacin de las sagradas escrituras y el pensamiento de Aristteles; se entenda que estaba todo escrito y que slo restaba interpretarlo.
El proyecto epistemolgico de la modernidad dej de lado la cita de autoridad como categora de fundamentacin para dar paso a la razn. Partiendo
del presupuesto de Galileo, segn el cual exista un orden matemtico de la naturaleza, la misin era descubrir tal orden a travs del uso de la razn, emergiendo el paradigma moderno de la ciencia con los siguientes pilares: el mundo
posee un orden racional matemtico; para comprenderlo es menester acudir a
la razn; se intenta alcanzar el conocimiento universal y necesario del orden del
mundo y de la tica; se entiende que con el desarrollo de la ciencia deviene el
progreso social (Pardo, 2000:47/49).
Esther Daz describe este cambio afirmando que cuando histricamente
el poder est de parte de la iglesia, lo importante es saber interpretar las Escri36
______Consid.
15, prr. 3.
MAURO BENENTE
261
turas; en cambio, cuando el poder comienza a cambiar de manos y va pasando

del lado de la ciencia como institucin, lo importante ser saber leer el lenguaje
con el que Dios escribi en la naturaleza, es decir, los nmeros (Daz,
2000:28). En el mismo sentido, podra decirse que las necesidades de las relaciones capitalistas de produccin (en cuanto al desarrollo de la tecnologa, los
procesos sociales y de trabajo) impulsan a explicar el mundo como algo racional, analizable; por eso comienza a perfilarse el racionalismo como la forma de
pensamiento ms acorde con esos intereses, en puja con las posturas mtico-absolutistas que definan al rgimen feudal (Gravano, 2003:72).
Es en el contexto de la modernidad en el cual emerge la teora del conocimiento como tal y en el cual el mtodo se erige como un verdadero pilar,
como una garanta para la produccin de conocimiento verdadero, cientfico
(Rivera, 2003:65/67).
Quienes hoy hablan de posmodernidad sostienen que por la desconfianza
a la tesis de verdades universales, el descreimiento de la necesaria relacin entre ciencia y progreso es posible encontrar la verdad en disciplinas extracientficas (Pardo, 2000:49/52) o, en realidad, para nuestras vidas, las ilusiones son
ms importantes que las verdades, estas ltimas (si es que existen), siempre de
imposible acceso 37. En este orden de ideas cabe preguntarse si del mismo
modo que el proyecto epistemolgico de la modernidad expresaba las relaciones sociales de la poca, la crtica a tal modelo no se erige como un cuestionamiento al sistema social que le dio lugar y lo acogi, y si la construccin de modelos epistemolgicos alternativos no abre senderos de nuevas prcticas
sociales (Rivera, 2003:69/73).
3. El voto
Luego de las citas mencionadas, el conjuez Tazza ensay una ()solucin(?) al ()problema(?) de la remocin de magistrados por el contenido de sus
sentencias. En este orden de ideas expres que es bien sabido que la inamovilidad que la Constitucin Nacional garantiza a los jueces implica que los mismos no pueden ser removidos por el contenido de sus sentencias 38. Es decir
que como los jueces son inamovibles no podan ser removidos por el contenido
de sus sentencias, pero por qu podran ser removidos por otra cosa (si es que
pensamos que s podran serlo)?
Un ensayo de respuesta a lo anterior dira que de lo contrario no slo se
afectara la independencia del Poder Judicial, sino que tambin una decisin
fundada en tales motivos constituira un supuesto de irrazonabilidad, o lo que
37
______Esto
me parece que Germn Sucar le hace decir a Nietzsche (Sucar, 2003:82-101).
38
______Consid.
15, prr. 6.
262
LECCIONES Y ENSAYOS
es lo mismo, no sera una decisin razonada derivada del derecho vigente, y,

por ende, inconstitucional al afectar la garanta del debido proceso sustancial
(arts. 18 y 28, CN) 39.
Por qu se afecta la independencia del Poder Judicial? Qu es la independencia del Poder Judicial? La independencia, adems de una avenida, qu es?
4. El parntesis razonable
Qu es lo razonable? Y lo irrazonable? Son antnimos? Para contestar
a estas preguntas (o para no hacerlo), en lugar de acudir a la autoridad (y violencia) del diccionario, acudir a la autoridad de la Corte Suprema. Como destaca Cover, la tarea de los jueces es violenta en la medida en que consiste en
afirmar que una nica tradicin legal interpretativa es correcta (es derecho) a la
vez que destruye a las restantes, situacin que transforma la tarea en jurisptica
(Cover, 2002:88) 40. Como dijera Ost: La circulacin del sentido jurdico opera en el espacio pblico y nadie podra, sin violencia o ilusin, pretender acapararlo (Ost, 1993:181) 41.
Como sostiene Gelli, uno de los prrafos ms citados para ilustrar la temtica de la razonabilidad 42 es el empleado por los magistrados de la Corte en el
caso Inchauspe Hnos. v. Junta Nacional de Carnes 43 (Gelli, 2004:250). All,
los jueces Repeto, Sagarna, Nazar Anchorena y Ramos Meja afirmaron que
en el anlisis de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines
propuestos, la cuestin de saber si debieron elegirse esos u otros procedimientos son ajenos a la jurisdiccin y competencia de esta Corte Suprema, a la que
slo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos
por el Congreso; es decir, que slo debe examinar si son o no proporcionados
a los fines que el legislador se propuso conseguir, y, en consecuencia, decidir
si es o no admisible la consiguiente restriccin de los derechos individuales
afectados 44. Badeni, por su parte, prefiere definir la razonabilidad como una
relacin proporcionada entre los medios y los fines. Radica en advertir si las
restricciones a la libertad individual son indispensables y proporcionadas para
alcanzar los fines del inters general (Badeni, 1997:246).
39
______Consid.
15, prr. 6. Las cursivas me pertenecieron.
40
______Es
importante destacar que, para Cover, la interpretacin judicial tambin es violenta porque
genera actos de violencia (Cover, 2002:125-139), situacin que el profesor estadounidense ejemplifica
con la sentencia de muerte (Cover, 2002:139-154). Sin embargo, esta postura debe enmarcarse dentro
de la relacin entre derecho y violencia que, mientras para Derrida representan conceptos inseparables
(Derrida, 1992), para Bobbio el primero se erige como un elemento neutralizador del segundo (Bobbio,
1990).
41
______Esta
afirmacin debe enmarcarse dentro de su idea del derecho como circulacin de sentidos.
42
______Palabra
que en general suele estar acompaada por (art. 28).
43
______Sentencia
del 1/9/1944, Fallos 199:483.
44
______Consid.
7. Las cursivas me pertenecieron.
MAURO BENENTE
263
Es importante aclarar que este tipo de esquemas retricos no es patrimonio exclusivo de los jueces de la Corte argentina (ni los magistrados de tribunales inferiores), sino que los jueces de los Estados Unidos (bajo el paraguas
del debido proceso de ley) y los magistrados de Alemania tambin utilizan esquemas similares. En el pas europeo se suele hablar de principio de proporcionalidad, conformado por los principios de: adecuacin (exigencia que las
medidas tomadas sean aptas para alcanzar los objetivos buscados), necesidad
(exigencia de ningn medio menos gravoso para alcanzar el objetivo perseguido), proporcionalidad en sentido estricto (ponderacin entre el significado de
la intervencin para el afectado y los objetivos legislativos perseguidos)
(Alexy, 1994:46; Sol, 2001:632/333).
El anlisis de esta temtica podra abarcar un nuevo artculo, pero me permitir sembrar algunas dudas. En primer lugar, uno podra plantearse la problemtica del significado de proporcional o indispensable, cuestin que abordar (sin hacerlo explcitamente) cuando me refiera al significado del mal
desempeo. No obstante, me preocupa esta idea de los fines que el legislador
se propuso conseguir.
Casi como un latiguillo suelen escucharse expresiones que hacen referencia a la claridad de los fines perseguidos por una norma. Lo cierto es que, en
algn pronunciamiento judicial, pareci que la finalidad de la norma no era tan
clara. As, en el famoso caso Cine Callao 45, en el cual se analiz la razonabilidad de una norma que impona a los cines contratar nmeros vivos, mientras que la mayora de los jueces entendi que la finalidad de la norma era la
preservacin del patrimonio artstico nacional 46, el procurador general, Sebastin Soler, entendi que su finalidad era asegurar adecuados niveles de
ocupacin a las personas dedicadas a cierto tipo de actividades artsticas 47.
Sin perjuicio de la dificultad que el caso Cine Callao pone de manifiesto,
entiendo que el problema reside en pensar que de las normas surgen finalidades.
Puede que haya quienes entiendan que, efectivamente, de las normas emergen finalidades, pero en tal caso algo tendrn que decir cuando se les pregunte por la finalidad de una norma escrita en algn idioma que el intrprete no comprenda.
5. El voto
Ms all (dnde?) de lo anterior, el conjuez resolvi que en el caso no se
haba violado el derecho de defensa del acusado. Asimismo, entendi que la decisin de fondo no se configuraba como irrazonable.
45
______Fallos
247:121.
46
______Consid.
8 del voto de la mayora. Integrada por Villegas Basavilbaso, Aroz de Lamadrid,
Aberasturi y Colombres.
47
______Prr.
5 de su dictamen.
264
LECCIONES Y ENSAYOS
VI. LA DISIDENCIA DE PRACK Y MLLER.

UN PARNTESIS IMPARCIAL Y OTRO MAL DESEMPEADO
1. El voto
Los conjueces Prack y Mller expresaron una potente disidencia. Al igual
que en los anteriores votos, se concibi al Senado como un tribunal de justicia 48, pero a diferencia de aqullos se atendi de manera preferente al agravio
que alegaba que el motivo de la destitucin del acusado se relacionaba con el
contenido de sentencias judiciales. Los conjueces expresaron que suscita primordial atencin el agravio referente al presunto exceso en que habra incurrido el Senado de la Nacin al destituir al recurrente por causales ajenas al mbito
de sus atribuciones constitucionales 49.
Tras la cita de diversos prrafos de la sentencia de destitucin 50, los conjueces concluyeron que para el Senado el mal desempeo en que habra incurrido el juez estara configurado en su voto en la causa judicial Meller. Corresponde, entonces, examinar si este extremo encuadra en el concepto de mal
desempeo establecido en la Constitucin Nacional 51.
Para los conjueces, pues, era menester analizar si el voto en una causa judicial constitua mal desempeo. Para examinar esta situacin, parecera que
creyeron necesario preguntarse qu deba entenderse por mal desempeo. Al
igual que lo haban hecho los conjueces que en el caso Molin OConnor expresaron su disidencia, Prack y Mller aseveraron que dicho concepto haba
sido tratado por la Corte Suprema en el fallo Nicosia y por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados en las causas Brusa y Bustos Fierro 52.
Lo cierto es que en Nicosia se afirm: Mal desempeo o mala conducta, no requieren la comisin de un delito, sino que basta para separar a un magistrado la demostracin de que no se encuentra en condiciones de desempear el
cargo en las circunstancias que los poderes pblicos exigen; no es necesaria una
conducta criminal, es suficiente con que el imputado sea un mal juez 53.
En Brusa 54, los integrantes del jurado de enjuiciamiento citaron a la autoridad de Snchez Viamonte, para quien mal desempeo era cualquier irregularidad de cualquier naturaleza que sea, si afecta gravemente el desempeo
de las funciones aun en los casos de enfermedad o incapacidad sobreviviente,
48
______Consid.
8.
49
______Consid.
14.
50
______Consid.
16.
51
______Consid.
18.
52
______Consid.
19.
53
______Consid.
13 del voto de la mayora.
54
______Vctor
Hermes Brusa s/pedido de enjuiciamiento, causa 2, sentencia del 30/3/2000, LL 2000C-579.
MAURO BENENTE
265
aunque no aparezca la responsabilidad, falta o culpa intencional 55. En Bustos Fierro 56 si bien se realiz un tratamiento del mal desempeo y su relacin
con el error judicial, los integrantes del jurado no ensayaron ninguna precisin
sobre la causal.
Sin perjuicio de lo anterior (o con l) los conjueces aseveraron que mal
desempeo no es un concepto que pueda ser aprehendido bajo frmulas sacramentales o inflexibles, sino que su configuracin depende de una conducta grave, que trascienda el desempeo de la funcin y que, prudentemente ponderada
por el juzgador, revele la ineptitud del magistrado para continuar ejerciendo el
cargo con que fue investido 57.
Sentado lo anterior (no sabemos sobre qu), los conjueces sostuvieron
que haba un principio que vedaba el enjuiciamiento de los magistrados por el
contenido de sus sentencias, sosteniendo que de lo contrario el Congreso se erigira como un rbitro final de las sentencias judiciales, lo que importara una
inadmisible injerencia en la rbita del Poder Judicial de la Nacin 58. En el
mismo orden de ideas, los conjueces mostraron una gran preocupacin por destacar que el control de la opinin de los jueces por el contenido de sus sentencias lesionaba su imparcialidad 59. As, con una potente frase, sentaron que el
control de la opinin de los jueces expresada en sus sentencias, lesiona irreparablemente la imparcial administracin de justicia 60.
Por todo lo anterior (veremos ahora qu era), los conjueces dispusieron
que el Senado se haba excedido en sus atribuciones, por lo que su sentencia deba ser dejada sin efecto.
2. Imparcialidad
Realmente me es imposible discernir a qu se referan los conjueces cuando hablaban de imparcialidad. Empero, tal vez sea a una difundida concepcin
segn la cual el proceder de los jueces estara caracterizado por la habilidad
para interactuar en ausencia de sentimientos, de valores. Particularmente, no
tengo ninguna objecin respecto de esta afirmacin, pero es menester alertar
que se basa en numerosos presupuestos.
El primero es que deben dejarse de lado todos los aportes del psicoanlisis
respecto de las motivaciones inconscientes (Suares, 2004:148/151) 61. Tam55
______Consid.
31 del voto de la mayora.
56
______Ricardo
Bustos Fierro s/pedido de enjuiciamiento, causa 3, sentencia del 26/4/2000, LL del
4/8/2000, supl. Derecho Constitucional.
57
______Consid.
19.
58
______Consid. 21.
59
______Consids.
22-30.
60
______Consid.
22.
61
______En
una frase muy ilustrativa, la autora nos recuerda que desde estas perspectivas, para ser im-
266
LECCIONES Y ENSAYOS
bin debe desecharse, por ejemplo, la nocin de referente cultural empleada por
la antroploga Teresa San Romn (San Romn, 1996). De acuerdo con la autora catalana, dicha nocin refiere: al efecto diferencial que en cada uno de nosotros produce el proceso de endoculturacin; al efecto diferencial que el proceso de endoculturacin provoca en las relaciones sociales; al efecto
diferencial que el proceso de endoculturacin produce en la valoracin de las
diferentes propuestas culturales (Chiriguini - Mancusi, 2003:67/69).
Reiterando lo anteriormente expuesto, tal vez no me presenta mayores objeciones la idea de imparcialidad anteriormente presentada. No obstante, entiendo que para llegar a aqulla debemos estar en condiciones de negar y refutar numeras objeciones tericas que sobre ella recaen. Si queremos
(tngase presente el queremos) brindar alguna nocin respecto de una determinada temtica, debemos ser conscientes de que al hacerlo estaremos negando muchas otras y, si nos interesa ser sensatos, debemos dar alguna explicacin del porqu a numerosas propuestas tericas las hemos desechado
(aunque tengo mis dudas de que con esta explicacin se salve la insensatez de
dejar algo afuera).
Reflexionando sobre la labor de juzgar por parte de los magistrados, Crcova se pregunta si la actividad jurisdiccional est determinada por parmetros
exclusivamente lgico-metodolgicos o en su desarrollo se presentan aspectos
vinculados a la realidad social y los sistemas de valores (Crcova: 2001). Segn
entiendo, y ante esta dicotoma, uno podra: a) criticar la dicotoma en cuanto
tal; b) argumentar en un camino y olvidarse del restante (opuesto?); c) argumentar en un camino sin olvidarse de demostrar que el otro no nos conduce a
ninguna parte. En el caso de la cuestin de la imparcialidad judicial, en general
suele optarse por la opcin (b).
Ahora bien, si olvidamos o negamos (estando en condiciones tericas de
hacerlo) la presencia de valores en la actividad judicial, si negamos (estando en
condiciones tericas de hacerlo) u olvidamos la nocin de marco cultural, entendida como las metforas especficas, las representaciones simblicas y las
claves cognitivas usadas para evaluar los eventos, interpretar o moldear el comportamiento y sugerir modos alternativos de accin (Gordillo, 1999), tendremos que explicar cmo, sin el citado marco cultural, es posible que los jueces
comprendan un expediente, un texto legal.
parcial uno debera dejar de ser humano, quizs una computadora pueda actuar imparcialmente, o sea
dejando de lado la valoracin inconsciente, y aun emocionar en el sentido que le da a este trmino
Humberto Maturana, que es aquello que nos inclina hacia algo y que no pasa por la razn, pero que es
la razn de todas las razones (Suares, 2004:150).
MAURO BENENTE
267
3. Mal desempeo
Qu es una palabra?
La reproduccin en sonidos de un impulso nervioso.
Pero inferir adems a partir del impulso nervioso
la existencia de una causa fuera de nosotros,
es ya el resultado de un uso falso
e injustificado del principio de razn.
(Nietzsche, Friedrich,
Sobre verdad y mentira en sentido extramoral)
En la Constitucin redactada en 1853 no figuraba la causal de mal desempeo, sino que fue incorporada en 1860. En aquella composicin originaria,
quienes redactaron el texto constitucional, continuando con los antecedentes
constitucionales de 1819 (art. VIII) y 1826 (art. 19), establecieron (en el art. 41)
como causales de juicio poltico los delitos de traicin, conclusin, malversacin de caudales pblicos, violacin de la Constitucin u otros que merezcan
pena infamante o de muerte (Ekmekdjian, 1997:230). Con la reforma de 1960
el entonces art. 45 incluy el mal desempeo como causal de remocin.
Es importante destacar que los jueces Prack y Mller se preguntaron por
el significado de la nocin de mal desempeo. En este contexto Ricardo
Guastini presenta un primer escaln de reflexin de un modo que resulta muy
claro para introducirnos al anlisis de la cuestin. El profesor de la Universidad
de Gnova sostiene que, cuando hablamos de problemas de interpretacin, la
temtica puede analizarse: a) desde un punto de vista que el autor denomina (tal
vez innecesariamente) como la de un juez fiel a la ley, presentndose la interpretacin como una actividad cognoscitiva, de averiguacin del verdadero significado de las leyes; b) desde el punto de vista que el autor presenta como del
hombre malo o del juez no ligado a la ley, sino a sus orientaciones polticas,
presentndose la interpretacin no como averiguacin sino como valoracin,
eleccin y decisin (Guastini, 1997:121, 1999:201/303).
Posicionndonos en la tarea de averiguacin del verdadero significado
de la ley, tendremos que emplear algn mtodo para ir en su bsqueda. En materia constitucional, en los Estados Unidos, se plantea la discusin entre el mtodo interpretativista y el no-interpretativista (Ely, 1997:19/95, Gargarella,
1996:59/80; 2004:649/665). Si bien no es el lugar para desarrollar cada una de
estas tradiciones, lo cierto, y a los fines de este trabajo y lo que me interesa destacar que es de acuerdo con los mtodos interpretativos empleados, las soluciones devienen dismiles. En este orden de ideas resulta alarmante la discrecionalidad para escoger los mtodos interpretativos a ser usados, ya que de esta
eleccin dependern futuras sentencias (Gargarella, 2006).
268
LECCIONES Y ENSAYOS
Observando la situacin desde los ojos del hombre malo, es decir, desde
la tradicin realista 62, tambin existe una gran discrecionalidad en el intrprete. En este caso est dada no por la eleccin del camino para encontrarlo, sino
porque se elige el fin mismo del camino. De acuerdo con esta tradicin filosfica, hoy parcialmente rescatada por el movimiento de los Critical legal studies
(Estudios crticos del derecho) (Kennedy, 1999; 2006), el significado de una
norma jurdica, otrora buscado, ahora es creado de acuerdo con preferencias
polticas del intrprete, segn su parecer, segn su humor.
Segn entiendo, la problemtica anteriormente esgrimida deviene en una
profunda reflexin sobre quin debe tener la ltima palabra en materia de destituciones de magistrados. Si concebimos al juicio poltico como una funcin
de accountability horizontal, entendindola como aquella que es ejercida por
una reparticin estatal con el propsito de prevenir, cancelar o castigar acciones de otra agencia estatal (ODonnell, 2001), y si creemos que los operadores
pueden escoger a discrecin los mtodos interpretativos a utilizar llegando a
soluciones diferentes, o entendemos que eligen la decisin a gusto, tal vez deberamos trasladar la discusin por el significado del mal desempeo a alguna
que se pregunte por quines deberan ser los encargados de otorgar el significado: jueces o conjueces no elegidos ni responsables ante el electorado, o
quienes se erijan como representes y responsables ante dicho electorado?
Sin perjuicio de lo anterior, puede que la problemtica sea ms profunda.
Jacques Derrida ha sido un autor muy crtico de toda la filosofa occidental,
aunque no ha sido partidario de desecharla, sino de leerla de una manera muy particular, posicionndose al margen de los textos y atravesarlos. Una de las estrategias derridianas consiste en desarticular las oposiciones binarias instauradas, segn l, por la filosofa occidental, que en el caso que nos ocupa sera el de
significado/significante. Para el autor nacido en Argelia, es menester desarticular
la supuesta primaca del significado sobre el significante y destacar que este ltimo
es el que posibilita al primero. Para explicar (y para comprender) lo anterior, es importante tener presente la nocin de huella (Derrida, 1997). Los elementos del discurso escrito (grafema) o hablado (fonema) no tienen significado propio, pero se
diferencian entre s y es esto lo que les otorga significado. Esto es as porque
cada elemento del lenguaje lleva consigo una huella de los restantes elementos,
que permiten su constitucin (y a la vez su diferenciacin).
62
______Oliver
Wendell Holmes fue, sin lugar a dudas, uno de los mximos exponentes del realismo estadounidense. En una conferencia titulada The path of Law (La senda del derecho), pronunciada el
8/1/1897 en la inauguracin de un nuevo edificio para la Escuela de Derecho de la Universidad de Boston, Holmes propuso la visin del hombre malo para ayudar a definir lo que entenda por derecho (y
para separar derecho y moral). A la pregunta Qu es el derecho? sostuvo que si adoptamos el punto
de vista de nuestro amigo el mal hombre, veremos que a ste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero que en cambio le interesa saber qu es lo que en efecto han de resolver probablemente
los tribunales de Massachussetts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. Yo entiendo
por derecho las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto (Holmes, 1975:20-21).
MAURO BENENTE
269
Teniendo en cuenta lo anterior, parecera ser que cuando buscamos el significado de mal desempeo, slo encontramos un significante (en posicin de
significado). Como destaca Amalia Quevedo, cuando se busca en el diccionario el significado de un significante desconocido, lo que se encuentra son otros
significantes que estn por l, pero ningn significado. Y es que el significado
no es otra cosa que un significante que es puesto en la posicin de significados
por otros significantes, de modo que no hay significado o sentido, sino slo sus
efectos (Quevedo, 2001).
Los conjueces Prack y Mller, en la bsqueda de significado del mal desempeo han sostenido que se trata de conducta grave, que trascienda el desempeo de la funcin y que, prudentemente ponderada por el juzgador, revele
la ineptitud del magistrado para continuar ejerciendo el cargo con que fue investido. Lo cierto es que estos significantes emplazados en significados tienen
(o se le hace tener) como significado otros significantes emplazados en significados, que a su vez... Parece que si del significante slo hay un puente a otro
significante, para la llegada a la cosa en s (en este caso una conducta), es menester que el puente sea construido 63 y, nuevamente, la discusin podra trasladarse a quines queremos que lo construyan.
VII.
Antes de levantar un muro,
querra saber quin quedar a cada lado.
(Robert Frost)
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63
______Como
sostuviera Foucault al comentar la obra de Nietzsche citada al comienzo del apartado,
as como entre el instinto y el conocimiento encontramos no una continuidad, sino una relacin de lucha, dominacin, subordinacin, compensacin, etctera, de la misma manera vemos que entre el conocimiento y las cosas que ste tiene para conocer no puede haber ninguna relacin de continuidad natural. Slo puede haber una relacin de violencia, dominacin, poder y fuerza, una relacin de
violacin. El conocimiento slo puede ser una violacin de las cosas a conocer y no percepcin, reconocimiento, identificacin de o con ellas (Foucault, 2003:23).
270
LECCIONES Y ENSAYOS
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Buenos Aires.
SUCAR, Germn, Verdad y Ficcin, en BERGALLI, Roberto - MARTYNIUK, Claudio (comps.)
(2003), Filosofa, poltica, derecho. Homenaje a Enrique Mar, Prometeo, Buenos Aires.
LITERATURA Y DERECHO
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LECCIONES Y ENSAYOS
EL PRISIONERO QUE CAY EN EL POZO

INGMAR BARRAON
INGMAR BARRAON
Para Magda
Furiosa la nieve besa los viejos muros de Spilberk. El anciano castillo que,
con su insignificante torre, orgulloso domina el blanco valle de Brno. El ambiente intoxicado con ese inconfundible olor a mierda. Aun recordamos cuando, prisioneros, en una tarde que se dejaba percibir al otro lado de los muros, intentamos intilmente romper nuestras cadenas por ensima ocasin. No
pudimos hacerlo, tal vez a causa del miedo.
La libertad, preguntas? Qu es la libertad? Slo uno ms de esos conceptos cuya esencia es palpable hasta que te hayas del otro lado. Ojal as fuera
en verdad, porque si s, si sta existe fuera de las gruesas paredes de la prisin,
nos queda todava la esperanza de volver a mirar Spilberk como cuando caminbamos por las calles brunenses y bebamos en sus tabernas y comamos en
sus posadas y, una vez ebrios, dormamos en sus empedrados u orinbamos los
cimientos de esa fea catedral, ltima imagen de piedra que se tiene antes de ser
enterrado entre estas piedras. Pero, no siendo ahora de esa manera y teniendo
que cagar al lado de algn infeliz que fenece por la pulmona, extraamos eso
de lo que ahora carecemos. Algo que, cual idiotas, llamamos libertad. Qu fea
saba cuando se la tena. Es cierto que fuimos rufianes y daamos al pueblo
ofendiendo a nuestro Seor, pero ms daino ha sido para nosotros estar all
fuera que aqu dentro donde lo nico que enfrentamos es el sabor de las ratas,
mejor mil veces, por su novedad, que el de la rancia sopa de papas a la que nos
tena condenada nuestra miseria. En Brno fornicamos con gordas prostitutas
hediondas de gonorrea, agradable mientras duraba; mas el amor nunca conocimos a pesar de escuchar cantarlo a los trovadores, anuncindolo a cambio de
unas cuantas monedas o de un poco de vino de uvas regadas por el Danubio.
Conocemos aqu dentro, en cambio, el compaerismo. Manifestamos este
amor deseando por piedad la muerte al prjimo. Amamos las moscas que aterrizan sobre nuestra mierda, amontonada en la esquina ms oscura de la celda.
Parecen tan felices! Vedlas! Jugando sin saber dnde estn. Algn da tambin las alimentaremos con nuestras carnes descompuestas.
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LECCIONES Y ENSAYOS
Es lo que inunda mi alma, tristeza? No tengo la menor idea. Es felicidad

la que tengo al sentir despertar a mi compaero de celda? Es feliz tener con
quin platicar! Lstima que l no lo entienda. Est enfermo. Y mucho. Aparte,
es alsaciano y yo checo y ni l ni yo hablamos la lengua del otro. No es as, viejo idiota? No es cierto?
El valle y los verdes veranos los dejamos atrs tal vez para nunca ms verlos. Y la miseria. Esa pobreza con que cargbamos como si fuese un balde lleno
de agua. Algo que se soporta nada ms que por la necedad de seguir con vida.
Para qu vivamos? Por vanidad, porque eso de decir que vivamos suena a
una gran farsa que nos enseaba el anciano obispo cada maana durante su sermn. Nos ense a Jess dicindonos que el sufrimiento era la manera ms feliz
de alcanzar la gloria del paraso. Me pregunto dnde va a parar el santo padre
cuando, felizmente muerto, parta al otro mundo, siendo que pobre no era y sufrir no haca, con sus horrorosas concubinas, sus malhabidos viedos y aquellos
banquetes fastuosos que ofreca para honrar a los mayores del Imperio. Acaso
su sufrimiento radicaba en el hecho de tener que vestir aquellos ridculos ropajes sacramentales que con insistencia haca coser a sus amantes. A stas, mientras tanto, se les iban los das en pasearse durante sus visitas a la cuna, en los
arrabales ms apestosos de la ciudad. De tal manera pasaban las jornadas en
aquella poca. Tal vez diez aos atrs. Recordarlo, no lo recuerdo.
En fin, que una de estas costureras del obispo fue y sigue siendo la causa
de mi largo encierro. Fue ella, si mi memoria no es ya la de un demente agobiado por tantas noches solitarias, la que durante la fiesta de San Pablo, mientras
en la plaza el escndalo de los vendedores era insoportable, se acerc a m sin
yo notarlo, alertndome con el simple roce de su mano. Slo eso. Y una mirada.
Porque ya con la mano rozada por su rosada mano, yo, ingenuo y tonto como
se es cuando se miden nada ms cinco pies, vir el rostro para observarla. Me
miraba ella entonces, con esa mirada suya que tanto mal me hizo. O tanto bien,
no lo s, porque eso de morir en Spilberk no es un don que se regale a cualquier
iletrado como yo. No. Despus de todo, un gran favor me ha hecho aquella
moza, cuyo nombre he borrado al paso de incontables lgrimas derramadas en
aquella esquina de la celda, antes de que trajeran a este anciano estpido a pudrirse junto conmigo.
Esto que refiero tendr de ocurrido tal vez mil das, lo de la llegada de mi
compaero, quiero decir.
Tendrs que disculpar mis referencias temporales. La costumbre persiste
aunque te codees con quien lo hagas y, segn recuerdo, durante los aos pasados en las calles, los das no importaban ms que aquello para lo que las bestias
los tienen destinados. La vida est compuesta por tres elementos bsicos que no
pueden ser soslayados: nacer, vivir, morir. Ms all de stos, los tres elementos
secundarios: comer, beber, desechar. Lo dems es pura soberbia, pecado capital de acuerdo con nuestro queridsimo obispo.
INGMAR BARRAON
275
Pero, deca, al tiempo que aquella mujer me tentaba el alma tocndome la

piel, me pareca que mi infeliz existencia se alegraba, aunque fuese un poco.
Refiero los hechos con presteza para evitar cansar tu paciencia. Esto ocurra
cuando era joven, al igual que ella. Pasada esta fiesta qued en un estado deplorable, ya lo han cantado los trovadores, no sobre mi persona, sino acerca de
otros tontos que, como yo lo hice en aquella ocasin, se lo creen todo. bamos
todos los das a la celebracin de maitines. Aunque cada uno iba por su lado. Yo
y ella, quiero decir. Al llegar la bendicin que daba por terminada la reunin
santa, yo corra hacia la puerta de la catedral para mirarla desde una distancia
respetable que no pudiera incomodarla. Aprovechaba entonces para robar alguna bolsa con dinero, de esas que los hidalgos usan colgando de cinturones de
cuero. Ella, amable, corresponda a mis proezas con una sonrisa o con un guio
del ojo. Pas el tiempo. Una tarde, caminaba por la plaza buscando algo para
hacer, cuando la vi caminar con la cabeza agachada mientras segua el pausado
caminar del obispo. Haba entrado a su servicio. En ese momento yo no tena
idea de la relacin que tan sagrada figura mantena con las mujeres que se dedicaban a las labores de su hogar. Escuch algunas cosas a las que no daba ms
importancia que la dada a los rumores inventados por los envidiosos.
Tuve un instante de alegra. Pens que si ella se acercaba a servir al Seor,
yo tambin poda hacerlo. Fue uno de esos momentos en que un pensamiento
cruza como un relmpago por tu mente y, de repente, una idea se queda clavada
en ti. No poda ser de otra manera. Estaba seguro de que ella era una mujer buena, que su bondad no poda sino traer cosas hermosas a lo nuestro.
Lo notas? No hubo antes de eso ms que un roce. Nada. Y yo me pensaba
su dueo. Y al sacerdote lo hice un benefactor; de tal suerte que corr a su casa
para solicitar trabajo, el cual me fue otorgado de inmediato. Entr a servir al demonio el mismo ao que nuestro emperador hizo de este castillo una prisin civil de alta categora.
Una tarde que, no habiendo nada que hacer, perda mi tiempo paseando
por uno de los pasillos de la casa del obispo, aquel en que se encontraba su habitacin, escuch algo similar a una larga serie de suspiros, cosa que llam mi
atencin. Toqu la puerta y, puesto que no obtuve la respuesta solicitada, abr.
El espectculo que observ all dentro fue horrible. Mi desilusin, inmensa,
como caer desde la torre de la iglesia de San Pablo. Cuando el anciano iracundo
me grit para que cerrara la puerta y me largara de aquella habitacin, ella me
miraba como suplicando que lo hiciera, yo corra, bajaba las escaleras, sala a
la calle y segua corriendo. Detuve mi carrera justo en el bosque que circunda
Spilberk. Qued solo, avergonzado, haciendo mil preguntas al aire.
Nunca regres a la casa del obispo, sin embargo, no dej de asistir a la ceremonia de maitines. Un da decidi que era una muy buena idea hablar a sus
feligreses sobre la fidelidad. Dijo mil tonteras a las que yo ya no prestaba mu-
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LECCIONES Y ENSAYOS
cha atencin, cuando, como una sorpresa que te congela, apel a la calidad que
le otorgaba su mitra para decir, como si nada, algunas palabras referentes al
mandamiento octavo. En mi cara la vergenza se extendi pintndola de rojo.
Sal de la catedral para dirigirme a la casa de Grunner, el artesano, aprovechando que lo haba visto junto con toda su familia en la iglesia. Entr a la casa para
tomar uno de sus rifles con cacha labrada, regresar donde el anciano mantena
en suspenso a su congregacin, soltar un disparo. Sigui un gran alboroto. No
recuerdo mucho.
Sin embargo, la ventaja de atacar a una figura tan importante en el Imperio
me vali ser enviado a Spilberk, donde slo los prisioneros polticos pueden ingresar. Tan slo a unos cuantos pasos, si se los pudiera dar, del viejo hogar. Una
tarde me enter que el disparo que di para matar al obispo slo alcanz a volarle
una mano a la virgen que extenda sus brazos del lado izquierdo del altar. De
aquella mujer que una tarde de fiesta me toc la mano, ms no supe.
Anoche vino un celador para burlarse de m. Me dijo que los otros guardias estaban muy aburridos y haban decidido que, al ser yo el preso de ms baja
categora en todo el castillo, me arrojaran en un pozo de agua que se ha secado
hace aos. No s si creerle o no. Voy a hacerlo, as al menos mi vida tendr la
emocin que en otro momento no tuvo: la incertidumbre. As tendr la esperanza de que nada ocurra maana. As, en caso de que no ocurra, recuperar mi fe.
Pero si s. Puede desear vivir quien nunca lo ha hecho?
Mxico, DF
noviembre de 2006
LO SABA?
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LO SABA?
INTEGRACIN PACFICA?
BADENI, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, t. I,
La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 366.
Comentando el inc. 17 del art. 75, CN, acerca de los derechos de los pueblos indgenas dice:
(L)a poco feliz referencia a la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos; no podr ser entendida como insercin de una concepcin racista, con su amplia gama de secuelas, en el seno de la Ley Fundamental. A diferencia de lo acontecido en otros pases latinoamericanos, tales
como Bolivia, Ecuador, Mxico, Per y los Estados centroamericanos, en la
Argentina la integracin de los pueblos indgenas a la comunidad nacional se
concret de manera pacfica y exenta de discriminaciones merced a la clusula
del entonces 67, inc. 15, de la Constitucin, y a la generosa y liberal poltica
desplegada por los gobernantes que impidi, a diferencia de lo acontecido en
otros pases, el surgimiento de conflictos sociales de tipo tnico.
Consideramos que los convencionales de 1994, aferrados al snobismo
constitucional, incorporaron a la Constitucin una clusula cuyos contenidos
son sumamente caros y respetables en muchos pases latinoamericanos a la luz
de sus culturas y desenvolvimientos histricos. Sin embargo, ellos no parecan
adecuarse a la realidad argentina en la antesala del siglo XXI y menos aun al noble ideal que inspir a los constituyentes de 1853/60 al dictar el Prembulo y
sancionar el art. 16 de la Constitucin. Invocar una especie de reivindicacin
histrica sobre la base del falso preconcepto de que en la Argentina se reneg,
menospreci, olvid u ocult su raz parcialmente indgena, no se compadece
con la realidad de los hechos y, aunque as hubiera sido, no se justificaba su exteriorizacin en una clusula de la Constitucin....
280
LO SABA?
LA HOMOSEXUALIDAD SEGN MARIENHOFF

MARIENHOFF, Miguel, Homosexualidad y libertades pblicas (comentario a
un trascendente fallo), LL 1991-E-1455.
En la presente publicacin, comentando una relevante sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, har referencia a la homosexualidad,
lamentable situacin en que se hallan personas de vida anormal.
La cuestin fue estudiada por cientficos de distintas disciplinas: mdicos, psiquiatras, socilogos, juristas, etctera.
El problema es de antigua data. Todas las religiones, a travs de sus principios que sustancialmente constituyen honorables reglas de conducta, concebidas en consonancia con la modalidad de cada grupo social, siempre reprobaron la homosexualidad....
...prevalece para la homosexualidad un concepto francamente disvalioso.
La generalidad de las personas, el vulgo, considera a la homosexualidad como un
estigma tico, como un vicio, y no precisamente como una enfermedad....
...En los planos populares la imputacin de homosexualidad vale como
gravsima injuria. Por eso resulta un verdadero sarcasmo la extraa afirmacin
de uno de los magistrados disidentes en el fallo de la Corte Suprema que comento, quien, para defender la situacin del homosexual dentro del conglomerado social, no encontr nada mejor que equiparar la condicin de aqul a la del
viudo o del soltero....
...resultan improcedentes todas las referencias e invocaciones que en el
curso del pleito se hicieron a la libertad en sus diferentes aspectos, a la
igualdad, a la democracia, etc., pues stos son conceptos polticos que nada tienen que ver con la homosexualidad, que fundamentalmente se vincula y se relaciona con un problema moral....
...el concepto de moral, adems de la buena fe, comprende e incluye las
buenas costumbres que, por cierto, presuponen una vida honesta....
...para compartir lo resuelto por la Corte Suprema no es menester esforzarse buscando para ello argumentos especiales, pues lo decidido por el alto tribunal halla apoyo en el orden natural (...) El orden natural es lo que debe ser....
...Los recurrentes no pueden argir, entonces, que el Estado menoscab
su derecho a la libertad y el silencio, pues fueron ellos mismos quienes, al suprimir o levantar con su presentacin las vallas del art. 19, Ley Suprema, dieron
margen a la actuacin de los magistrados. Dnde est el presunto menoscabo
al derecho integral de libertad?
Para el conjunto y para la mayora de la ciudadana y poblacin argentina, la homosexualidad es inaceptable: al controvertir el respectivo orden natu-
LO SABA?
281
ral, aparece como inmoral, porque afecta graves y delicados sentimientos propios del espritu hidalgo del hombre argentino.
No juzgo a los homosexuales. Ms que juzgamiento, ellos necesitan o requieren compasin por haberse desviado del orden natural y normal de las cosas.
OFICIOS DESOPILANTES
Publicado en el diario La Nacin del 17/3/2007.
El juez federal Claudio Bonado remiti el 27/12/2006 un oficio al camarista del crimen Alfredo Barbarosch, en el que le peda al presidente de la sala 1,
Excma. Cmara en lo Criminal y Correccional de esta ciudad que le remitiera una
causa que tena en trmite. Un mes y medio despus, Barbarosch le respondi en
cuatro lneas el rechazo del pedido porque el oficio de despacho no guarda estilo
por resultar quien suscribe presidente del tribunal. Luego, Bonado recurri a la
irona para insistir en su reclamo, pero esta vez dirigi el oficio al excelentsimo
presidente a cargo de esa tambin excelentsima sala 1.... Tengo el altsimo e inmerecido honor de dirigirme al dignsimo y nunca bien ponderado presidente de
la Excma. sala 1 de la Cmara en lo Criminal y Correccional de esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Repblica Argentina, en mi humilde y modesto carcter de juez nacional en lo criminal y correccional federal, expres Bonado
en su escrito. Al mencionar su propio cargo, Bonado utiliz letra mucho ms
pequea que la usada para mencionar el cargo de Barbarosch.
Si no he guardado el debido estilo para dirigirme a su honorabilidad,
omitiendo consignar vuestro nombre, ello se debi seguramente a un error material e involuntario por parte del suscripto, debido al cmulo de tareas que sobrelleva el tribunal, situacin que espero no influir en el futuro para dirigirme
a ese honorabilsimo presidente de sala, tal como es de su agrado, conforme a
la admonicin que me efectuara, remat Bonado. Barbarosch acumula varios
episodios por la relacin con sus colegas. De hecho, en la Cmara del Crimen
muchos de sus compaeros no le dirigen la palabra.
El ms grave de los hechos que lo tuvieron como protagonista ocurri en
2006 cuando Barbarosch denunci a su colega Luis Ameghino Escobar por lesiones dolosas en la comisara 3, luego de que, segn Barbarosch, Ameghino
Escobar le lanzara una trompada tras una reunin en su despacho de la Cmara
del Crimen.
l reaccion sin que le hubiera hecho un comentario provocativo. El nico que peg fue l; yo nunca lo toqu, asegur Barbarosch. Los magistrados
cruzaron denuncias hasta que el juez en lo correccional Omar Fasciutto decidi
sobreseerlos. El asunto fue apelado ante la propia Cmara del Crimen, pero todos sus integrantes se excusaron de intervenir, por lo que el caso deber ser resuelto por la Cmara de Apelaciones en lo Penal Econmico.
CMO PUBLICAR Y PARTICIPAR EN LyE?

Lecciones y Ensayos, revista jurdica dirigida por estudiantes, es una publicacin del Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires orientada a difundir trabajos tanto de profesores
como de alumnos.
La revista tiene dos principales secciones para las cuales se reciben colaboraciones. La primera, Lecciones, est compuesta por artculos escritos por
profesores. La segunda, Ensayos, contiene artculos escritos por alumnos.
Los trabajos estn sujetos al sistema de referato. En consecuencia, ellos
son puestos a consideracin del cuerpo de redactores de la revista Lecciones y
Ensayos.
Los requisitos para la presentacin de los trabajos son:
El trabajo debe ser indito.
Debe ser presentado en hoja tamao A4.
La tipografa debe ser Times New Romn 12.
Debe presentarse una copia en papel y otra en diskette (archivo en formato Word o similar).
Ha de agregarse un abstract del trabajo (resumen) con una extensin
de 15 a 20 renglones.
El trabajo debe presentarse bajo seudnimo y han de proporcionarse
los siguientes datos del autor en sobre separado: nombre, apellido, direccin,
telfono, direccin de correo electrnico, universidad a la que pertenece, y su
condicin de graduado o estudiante, segn corresponda.
Deben incluirse las citas bibliogrficas y la bibliografa utilizada.
El trabajo debe entregarse, en sobre cerrado dirigido a Lecciones y Ensayos, en la Mesa de Entradas de la Facultad de Derecho cita en Av. Figueroa
Alcorta 2263, Planta Principal.
El trabajo tambin puede ser entregado indistintamente va correo
electrnico, en cuyo caso deben enviarse en un mismo mail dos archivos adjuntos: uno que contenga los datos personales y el seudnimo utilizado, y otro, el
trabajo. Nuestra direccin de correo electrnico es: [email protected].
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LECCIONES Y ENSAYOS
Cmo participar del staff editorial de la revista

Los alumnos de las carreras de Abogaca, Traductorado Pblico y Calgrafo Pblico que quieran participar en las reuniones del Consejo de Redaccin
de Lecciones y Ensayos pueden acercarse los martes a partir de las 20:30 hs en
nuestra oficina, ubicada en la Planta Principal, en el pasillo de Sumarios de la
Facultad de Derecho.
Cmo contactarnos
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misibles las posiciones que tanto en doctrina como en jurisprudencia admitan

En sntesis, podemos concluir que durante la vigencia del rgimen de la ley

a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayoras

cibido la aprobacin de la doble mayora de acreedores prevista por el art. 46,

arbitrariedades de los deudores que imponan acuerdos ilegtimos o abusivos a

b.4. Requisitos para su procedencia

a la propuesta. Para satisfacer este requisito resulta suficiente que la propuesta

to de homologar el acuerdo, quizs, como mnimo un ao antes de la potencial

aprobado por unanimidad; por ende, no resulta posible imponer el acuerdo

se encontraban vinculados por el acuerdo alcanzado con la mayora de los

DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN LA REFORMA DE

I. EN BUSCA DE LOS RECEPTORES

Al da siguiente Juan volvi a practicar exactamente en el mismo lugar.

la norma penal es el mandato prohibitivo que se deduce de la ley, v.gr., de la ley

uno de nosotros ha manifestado su postura sobre un determinado tema, en este

Constitucin no menciona explcitamente ningn derecho de privacidad ...

3. Caso del aborto 28

cuentra bajo la proteccin de la Constitucin, el aborto adquiere una dimensin

petidores de la ley estaba describiendo la actividad judicial en Inglaterra 55. No

cuerpo legislativo, sancionado por el rey bajo pena de prevaricacin y la