La absolucin de posiciones en segunda instancia civil: problema de su rendicin

frente a la imposibilidad de paralizar el proceso por la vista de la causa (y un vistazo

al concepto de oportunidad probatoria)
Sergio Arenas Benavides*
Introduccin
La absolucin de posiciones, conforme al art. 385 del Cdigo de Procedimiento Civil
(CPC), puede pedirse en segunda instancia, sin embargo ello se sujeta al problema de la
imposibilidad de que se pueda interrumpir el transcurso del proceso, y como en la segunda
instancia implica como lmite la vista de la causa por el tribunal de alzada, puede darse el
caso de que, habindose solicitado y accedido a esta prueba en el inicio de la tramitacin ad
quem, el tribunal decrete la vista aun sin haberse rendido la misma, lo que impide la
realizacin de esta probanza.
Este ensayo tiene por objeto, aparte de analizar la situacin en comento, implicando adems
estudiar previamente el tema de la oportunidad procesal probatoria, hacer un anlisis de la
respuesta que la jurisprudencia ha dado al fenmeno, evaluando su proceder y viendo si esa
respuesta es adecuada o no para resguardar los derechos de los litigantes. Por ltimo,
haremos un breve repaso a la solucin que el proyecto de Cdigo Procesal Civil proyecta
para esta situacin.

I.- Conceptos a estudiar

Pero para entender primero a qu nos estamos refiriendo cuando hablamos del problema de
la absolucin de posiciones en segunda instancia, hay que estudiar ciertos conceptos
fundamentales en cuanto a la realizacin de esta prueba, como el de la oportunidad procesal
probatoria, en especial en el proceso civil, para luego continuar con el anlisis doctrinario
de la prueba en segunda instancia y el caso especfico de la absolucin de posiciones.
1.- Oportunidad procesal probatoria
La doctrina, a nuestro juicio, se ha ocupado poco de esta institucin y menos de definirla de
manera cabal, por lo que debimos construir un concepto a partir de los elementos especiales
que la ley seala a propsito del ejercicio del derecho a probar, yendo por tanto de lo
particular a lo general.
Podemos llamar oportunidad procesal probatoria o simplemente oportunidad probatoria
al momento o situacin, dentro de un proceso judicial, en el cual las partes (o
excepcionalmente el juez) se hallan en la posibilidad de ejercer su derecho a proponer la
prueba que estimen necesaria para defender sus alegaciones en el proceso o controvertir la
alegacin de la contraria. Este concepto, que tiene un elemento eminentemente temporal1,
*
1

Licenciado en Derecho, U. de Chile (2012), Magister en Derecho, U. de Talca (2015)

As lo entiende Couture (1990), pp. 173-174.

puede sin embargo considerarse de mayor alcance, ya que hablamos tambin de una
posibilidad material (lase espacial, de disponibilidad, etc.) de que las partes puedan, no
slo proponer la prueba, sino tambin de que sta sea declarada admisible por el juez y, lo
que es ms importante para el inters del litigante, que esta prueba pueda ser rendida en la
causa y quede agregada a la misma, para efectos de ser considerada por el juez en su fallo.
La oportunidad probatoria, as, se enmarca dentro de tres de las cuatro etapas del iter
probatorio, ya que slo no se incluye en la etapa de valoracin que corresponde
exclusivamente al juez. As, la oportunidad probatoria puede observarse en la fase de
proposicin, pues hay un momento legal en que puede proponerse al tribunal qu pruebas
quieren rendirse; en la fase de admisin, pues el juez debe velar que la prueba haya sido
ofrecida dentro de la oportunidad establecida en la ley; y en la fase de rendicin, pues debe
verificarse en el plazo y con las reglas que la ley procesal establece2.
En nuestro derecho, la oportunidad probatoria dice relacin con las etapas probatorias de
los juicios3. Mientras en los juicios reformados la oportunidad se divide en cuanto a la
proposicin y admisin (audiencias previas) y la rendicin (audiencia de juicio), en el juicio
civil regulado en el CPC esta institucin se refiere sobre todo al llamado trmino
probatorio, o sea la etapa en que las partes pueden proponer y rendir sus medios
probatorios, especialmente aquellos que por su naturaleza no pueden ser otorgados en
etapas anteriores, como la testimonial, la inspeccin personal, la pericial y, lo que ser
estudiado ms adelante, la confesional.
Por otro lado, en materia civil, la oportunidad probatoria tiene importancia fundamental
para el proceso por cuanto rige en ste el principio dispositivo, esto es, las partes tienen la
iniciativa (o ms bien la carga) de hacer andar el proceso con sus actuaciones ante un juez
ms bien pasivo, y respecto de la prueba de los hechos con el principio de aportacin de
parte, es decir, con la preeminencia de la actividad de las partes en cuanto a la aportacin
de los elementos. Todo lo anterior se hace necesario para que el juez, al final, sentencie
conforme a lo presentado por los litigantes. Por tanto, el ejercicio de la oportunidad
probatoria se convierte en un verdadero motor del juicio civil, pues significa el ejercicio de
la mitad del trabajo del litigante, cual es probar los hechos (la otra mitad, por cierto, es la
relacin de los hechos probados al derecho invocado)4.
As, la oportunidad probatoria se enmarca dentro de los elementos del debido proceso,
especialmente en lo relativo al derecho a la prueba de las partes, es decir, al derecho que
toda persona tiene no slo de ocurrir ante las instancias jurisdiccionales para la defensa de
sus derechos, sino tambin de hacer las alegaciones pertinentes y, por sobre todo, de aportar
la prueba necesaria para defender su pretensin ante el juez y poder controvertir la
pretensin que otros han desenvuelto en su contra5.

Por todos, Meneses (2001), pp. 11-12.

Bordal et al. (2013), pp. 175 y 228.
4
Chiovenda (1977), p. 237; Bordal et al. (2013), pp. 175 y 225.
5
Couture (2003), pp. 42-43 y 48.
3

Los lmites a la oportunidad procesal, en cuanto sirve a la concrecin de actuaciones

judiciales, son los mismos que la doctrina coloca para stos, esto es, primero, su limitacin
a las etapas del proceso respectivo, sin que pueda usarse otro momento del proceso;
segundo, su sujecin a las formalidades que la ley establece para la realizacin de los actos
probatorios; tercero, debe servir al fin para el cual fue creada la prueba, esto es, dar por
confirmados o desmentidos los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos de la
disputa sometida a decisin jurisdiccional; cuarto, la buena fe procesal, en sentido de que
no se use la oportunidad en fraude o a espaldas de la otra parte6.
Justamente, en relacin con el lmite temporal, aparece el concepto de preclusin, que
puede definirse como la prdida o extincin de una facultad o potestad procesal por no
haberse ejercido en la oportunidad que determina la ley, o por haberse ejercido y agotado7,
y que aleja un poco a la oportunidad probatoria de ser un derecho absoluto convirtindolo
en lo que se conoce como carga procesal, que es la necesidad que la parte tiene de obrar
en el juicio para resguardar su propio beneficio procesal8. Aunque se relacionan y aunque
parecen confundirse, debemos distinguir la oportunidad probatoria de la carga probatoria,
ya que sta se relaciona con el contenido material de la probanza, mientras que aqulla se
refiere al momento procesal en que debe aportarse tal contenido9.
Concluyendo: la oportunidad probatoria es una manera de ordenar el proceso en su aspecto
fctico, conciliando el derecho de las partes a aportar la prueba necesaria para defender sus
alegaciones con la necesidad de que el juicio pueda concluir sin dilaciones innecesarias10.
2.- La prueba en segunda instancia, en especial la absolucin de posiciones
La idea de que se pueda probar en segunda instancia, habiendo ya una sentencia definitiva
que es discutida en alzada, puede plantear algunos reparos. Primero, el hecho de que los
hechos ya hayan podido ser objeto de prueba en la primera instancia implica que s hubo
una oportunidad probatoria que las partes no aprovecharon, por lo que una segunda ocasin
podra considerarse atentatorio contra la igualdad procesal11 y una amenaza al principio de
buena fe procesal, en trminos de que una de las partes haya ocultado prueba a la otra
faltando al deber de ser completo en cuanto a contar su verdad 12. Por otro lado, el tema
de que, por lo general, slo pueden ser objeto del fallo de apelacin las cosas discutidas y
falladas en primera instancia (el llamado primer grado de conocimiento) lleva a pensar en
que la prueba en alzada se halla muy limitada en cuanto a su proposicin y rendicin13.

Chiovenda (1977), p. 114.

Couture (1990), p. 173.
8
Couture, (1990), p. 242.
9
Vase Couture (1990), pp. 241-242.
10
Vase Gandulfo (2009), pp. 127-129.
11
Mosquera y Maturana (2010), p. 182.
12
Vase Hunter (2008), pp. 156-157.
13
Vase Chaigneau (2002), p. 129, y Pereira (1975), p. 899.
7

As, mientras en los procesos reformados las apelaciones en s estn siendo o eliminadas o
severamente limitadas, y con ello se restringe el tema de probar en segunda instancia14, en
nuestro proceso civil, donde se mantiene como regla general el principio de la doble
instancia, existen algunas disposiciones que permiten rendir prueba ante el juez de alzada.
En el CPC, si bien el art. 207 inc. 1 seala que por lo general no se admite prueba en esta
instancia, existen normas dispersas que admiten que ciertos tipos de prueba puedan ser
rendidos en segunda instancia, por lo que la regla general parece ser desmentida en gran
parte. As, por mencionar algunos ejemplos, la prueba documental puede presentarse en
cualquier estado del juicio (art. 348 CPC), mientras que la prueba testimonial procede slo
cuando sta no pudo rendirse en primera instancia y slo sobre hechos que no hayan sido
probados ante el juez a quo, siempre que el tribunal de alzada los considere necesarios para
la resolucin del conflicto (art. 207 inc. 2 CPC), en tanto que no son admisibles en
segunda instancia la pericial (art. 412 CPC) o la inspeccin personal del tribunal15.
Como objeto principal de nuestro trabajo nos detendremos en la absolucin de posiciones,
que es la confesin provocada que una de las partes puede exigir a la otra por medio del
tribunal, conforme seala el art. 385 inc. 1 CPC. El inciso segundo del mismo establece las
oportunidades para solicitar y rendir esta clase de prueba, tanto en primera instancia como
en segunda. En el primer caso, durante el trmino probatorio, mientras que en el segundo
caso, se puede pedir hasta la vista de la causa, esto es, antes de su colocacin en tabla. Slo
puede pedirse 2 veces en primera instancia y una vez en segunda, pero en esta ltima, si se
alegan hechos nuevos, puede pedirse por una vez ms (inc. 3).
En ambas instancias la rendicin de esta prueba se sujeta a una regla especial en cuanto a la
marcha del proceso, que seala expresamente que la confesional se pedir, autorizar y
rendir sin suspender por ella el procedimiento. Esta regla no se halla sealada para
ninguno de los otros medios, por lo que hay que buscar alguna respuesta para ello.
A nuestro juicio, esto se debe a que no tiene las limitaciones que la testimonial en segunda
instancia, ya que puede citarse a absolver sobre hechos ya probados en primera instancia,
adems que es una prueba que causa mayor molestia al obligarlas a comparecer
personalmente como seala el art. 385 inc. 1 CPC. Por otro lado, debe recordarse que,
debido al tenor de los arts. 1713 del Cdigo Civil y 399 CPC, la prueba confesional es la
ms eficiente al dar carcter de plena prueba a las confesiones, con o sin posibilidad de
revertirlo segn si son hechos personales o no16.

14

En materia penal, por ejemplo, la apelacin slo procede en juicios abreviados (art. 414 C. Procesal Penal)
y algunos incidentes, mientras en familia la apelacin se mantiene vigente conforme al art. 67 N 2 de la ley
19.968, que remite al CPC en la mayora de sus aspectos; y en materia laboral se limita la apelacin slo a las
sentencias interlocutorias que finalicen un juicio y otras resoluciones sobre medidas cautelares y de seguridad
social (art. 476 C. del Trabajo).
15
Segn Casarino (2007), p. 109, la inspeccin personal del tribunal s procedera en segunda instancia segn
arts. 207 y 405 inc. 2 CPC, pero luego, en p. 148, se contradice cuando limita el derecho a probar en alzada a
las pruebas testimonial y confesional.
16
Casarino (2007), p. 100-101.

Esta limitacin, por otro lado, puede tener como fundamento el principio de economa
procesal, esto es, evitar que mediante el uso de estas facultades se tienda a la dilacin
indebida de los procesos judiciales, con evidente perjuicio para la otra parte17. Asimismo,
por lo anterior, puede justificarse en la idea de igualdad de armas, en el sentido de que no se
utilice esta prueba como un instrumento para entorpecer la defensa de la otra y afectar su
libertad procesal hacindola concurrir forzadamente a asistir a audiencia bajo la amenaza de
lo establecido en los arts. 393 y 394 CPC (dar por confesado, multas, etc.).
Por otro lado, la doctrina ha puesto punto en la dificultad de saberse cundo estamos
realmente ante lo que se llama vista de la causa, ya que, conforme a los arts. 69 inciso
primero y 90 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 163 del CPC, se compone de varias
etapas (autos en relacin, puesta en tabla, instalacin del tribunal, relacin del caso,
alegatos y acuerdo), dudndose si las primeras dos o tres son verdaderamente parte de la
vista18. A nuestro juicio, y sobre todo viendo la jurisprudencia que analizaremos ms tarde,
el lmite debera estar puesto en la fecha de fijacin en tabla, pues una vez hecha la vista en
forma estricta (esto es, los ministros conocen el caso y los alegatos de las partes) los jueces
estn llamados a fallar sin esperar la prueba pendiente, a menos que decreten medidas para
mejor resolver conforme a los arts. 159 y 227 CPC.
3.- Problema: la vista de la causa impide rendir la prueba confesional
Esta discrepancia entre la posibilidad de rendir absolucin de posiciones y la potestad del
tribunal de alzada para fijar el momento de vista de la causa es necesario estudiarlo por
cuanto, si bien en primera instancia existe una etapa procesal que es nica y unificada y
tiene un lmite de tiempo establecido por la ley, en segunda instancia el tiempo entre la
comparecencia en alzada y la vista de la causa no est definido por la ley en forma clara, a
menos que consideremos el plazo de prescripcin de la apelacin como tal, pero en que el
tribunal decide soberanamente sin posibilidad de recurso, conforme al art. 162 y siguientes
del CPC.
De todas maneras, lo que queremos decir aqu es que no existe en esta instancia una
seguridad de que la prueba confesional, que fue solicitada y concedida en el tiempo
intermedio entre la comparecencia y la puesta en tabla, pueda ser rendida oportunamente
toda vez que el tribunal puede fijar en cualquier momento la vista, sin aviso, por lo que esa
prueba puede quedarse sin rendir pese a estar aprobada por el tribunal, ya que una vez
llamada a vista el tribunal debe fallar prescindiendo obligatoriamente de la prueba19.
Esta situacin representa, as, un riesgo que afecta no slo el derecho a la prueba de las
partes sino tambin la seguridad jurdica en el plano probatorio, toda vez que coarta, en
primer trmino, la posibilidad de rendir una prueba que para la parte puede ser necesaria
para defender su tesis (o controvertir la contraria); en segundo lugar, pugna con el principio
de libertad probatoria, toda vez que puede significar una inhibicin de usar ese preciso
17

Gandulfo (2009), p. 142.

Vase Mosquera y Maturana (2010), p. 186.
19
Casarino (2007), p. 94.
18

medio probatorio que fuera elegido sea por su fuerza probatoria o por no haber uno mejor
para la cosa que se quera probar. Por otro lado, se afecta la igualdad probatoria, dado el
carcter binario que puede darse a la prueba confesional, ya que la imposibilidad de
rendir perjudica a quien la pide al mismo tiempo que beneficia a la contraria.
Ello, por tanto, lleva a considerar la posibilidad de que se est incurriendo en una causal de
las de casacin en la forma, la del N 9 del art. 768 CPC en relacin con el N 4 del art. 795
del mismo cuerpo legal, referida a la indefensin producida por la omisin de pruebas
necesarias para la decisin del caso. En este caso, la prueba confesional pues por su fuerza
probatoria podra haber ayudado mucho ms a la parte requirente en sus defensas. Esto es la
base del estudio que haremos en el captulo siguiente, a efectos de ver cmo ha respondido
la jurisprudencia al conflicto sealado.

II.- La respuesta de la jurisprudencia al problema

Como podemos apreciar, el problema que plantea el art. 385 CPC dice relacin con el
ejercicio tanto de facultades de las partes como de potestades del tribunal, hechos que
suceden en el contexto de un juicio, que por regla se reflejan en una sentencia a la cual
puede, en los casos establecidos legalmente, recurrirse.
Por eso es que creemos importante recurrir a la jurisprudencia, especialmente la de la Corte
Suprema, para entender qu ha resuelto sobre el tema y as ver si esa respuesta es o no
acorde a lo que se debera esperar conforme a los principios y reglas del derecho
probatorio.
1.- Banco Santander Chile con Henrquez Lepe (Corte Suprema, rol 9035-2012, de 28
de mayo de 2013)
En esta causa, se recurre de casacin de forma y fondo en contra de una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Valparaso en la que, confirmando un fallo de primera instancia,
se desecha una demanda de tercera de posesin. En lo que respecta al tema discutido, se
interpone casacin en la forma invocando el art. 768 N 9 del CPC, sealndose que la
decisin de la corte de alzada provoc indefensin al recurrente, ya que la vista de la causa
se fij para el da 31 de octubre, siendo que se haba solicitado a la misma corte la
realizacin de la prueba de absolucin de posiciones en contra de la otra parte, prueba que
fue admitida por el tribunal fijando como fecha de realizacin el 14 de noviembre, esto es,
casi medio mes despus.
La Corte Suprema desestima el recurso de casacin, en lo que respecta al vicio de forma
alegado, sosteniendo que conforme a la norma del 385 CPC, la diligencia en comento
puede solicitarse en cualquier estado del procedimiento y sin suspender por ello el mismo,
lo que, segn el argumento de la corte, no poda ser desconocido por el promotor del
recurso. Seala el tribunal que el recurrente, al solicitar la prueba, debi haber obrado con
un mnimo de diligencia y precaucin, debiendo haber solicitado la medida con la debida
antelacin, que para la corte poda ser desde la entrada de los autos a la Corte de

Apelaciones. Sin embargo, el recurrente esper hasta la figuracin en tabla, un mes ms

tarde desde el ingreso, por lo que el obrar del juzgado de alzada no fue contra derecho.
Finalmente, la Corte Suprema recuerda que la jurisprudencia reiteradamente ha sealado
que no hay omisin de trmite esencial si las cortes de apelaciones dictan sentencia estando
pendiente la prueba confesional, no configurndose as la causal del N 9 del art. 768 en
relacin con el N 4 del 795 CPC.
Podemos apreciar aqu que el tribunal apela a que el actuar del recurrente tuvo elementos
de imprudencia y poca dedicacin a la hora de pedir la prueba de absolucin de posiciones.
Es as que se seala que la parte debi haber sabido que, conforme a la norma y la premura
propias del recurso, se deba actuar con la debida anticipacin para evitar situaciones como
sta. Es decir, para la corte la responsabilidad en cuanto a aprovechar bien la oportunidad
recae exclusivamente en el litigante, sin que la decisin de la corte de alzada pueda ser
tenida como causa, por ser una facultad soberana del tribunal.
Se extraa, s, alguna referencia en la materia al principio de economa procesal, que pudo
ser un argumento plausible del tribunal de casacin y complementar lo sealado antes.
2.- Pesbasa S.A. con Exportadora Baque Gatica Limitada (Corte Suprema, rol 286242014, de 12 de marzo de 2015)
En este caso, el demandado recurre de casacin en forma y fondo contra una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago que confirma la de Juzgado Civil de la misma ciudad,
que acogi la demanda de cumplimiento de contrato en su contra.
El reclamo es bsicamente el mismo que en la sentencia anterior, ya que tambin se
reclama casacin en la forma por la causal de omisin de prueba que causa indefensin (art.
768 N 9 CPC), tambin porque se haba solicitado en segunda instancia absolucin de
posiciones, que fue concedida por el tribunal fijndose el 14 de octubre de 2014 como da
de la audiencia, sin embargo la causa pas a vista el 2 de septiembre, sentencindose el
mismo da.
Igual que en el fallo anterior, la Corte Suprema rechaza el fallo, sealando que el recurrente
tuvo tiempo para haber solicitado la prueba de absoluciones, ya que los autos entraron en
noviembre de 2013, casi un ao antes. A diferencia del otro fallo, no menciona
explcitamente que esto haya sido una negligencia o haya faltado la debida diligencia, sino
que seala que, siendo un elemento natural de la prueba confesional es que no pueda
interrumpir el proceso, conlleva la carga del recurrente de solicitarla con el debido tiempo
para que el iter procesal probatorio pudiera completarse.
Por lo dems, seala el fallo, no existe la indefensin alegada, toda vez que habiendo
existido la oportunidad para haber solicitado y rendido la prueba con la debida anticipacin,
sin que haya habido actuaciones o eventos que hubieran impedido su ejercicio, la parte
recurrente no se vio conculcada en su derecho, siendo que la causal sealada aqu implica
entender una privacin absoluta de la posibilidad de usar la prueba mencionada.

De este fallo podemos apreciar que, a diferencia del primero, no resalta la idea de
negligencia del litigante como elemento, sino ms bien se inclina por considerar que, ante
todo, el recurrente tiene en la oportunidad probatoria una carga de actuacin, ms que un
derecho que pueda ejercer con libertad y sin consecuencias jurdicas por su no ejercicio o
pir un ejercicio negligente. Por otro lado, el tema de la economa procesal, ausente del
primer fallo analizado, puede hallarse en la frase a fin de no entorpecer con ello el curso
de la litis, lo que implica que al tribunal le interesa un desarrollo del juicio que no se vea
prisionero de dilaciones indebidas.

III.- Discusin y crtica de la solucin jurisprudencial al problema

Una vez hecho el anlisis jurisprudencial, valga entonces colocar nuestras apreciaciones
acerca de las soluciones dadas por los tribunales a propsito de qu pasa cuando se dicta
sentencia habiendo pendiente una absolucin de posiciones en segunda instancia civil.
1.- Dnde empieza la vista de la causa para estos efectos?
Vimos anteriormente que la vista de la causa comprende una serie de actuaciones que,
dependiendo de su naturaleza, pueden ser consideradas o no una verdadera vista. La cosa es
qu posicin podra hallarse en la jurisprudencia analizada.
Al respecto, si vemos el fallo Banco Santander, al criticar que se pida la absolucin
luego de ponerse la causa en tabla pareciera decir que la vista empezara propiamente en la
audiencia de alegatos, y que lo anterior no sera parte de ello. En Pesbasa no aparece
tan claro, pero una cosa puede extraerse de ambos, y es que la realizacin de la vista
propiamente tal torna ineficaz cualquier decisin anterior sobre audiencia de absolucin de
posiciones en segunda instancia.
En conclusin, podramos decir que para el tema que analizamos la fecha fijada en tabla
marca el lmite temporal para la oportunidad probatoria, esto es, si se fija la audiencia de
absolucin antes habra posibilidad de que la prueba pudiera rendirse. O sea, la
oportunidad probatoria se enmarca entre el da de comparecencia y el da anterior a la
audiencia de vista.
2.- Conflicto entre derecho a la prueba y diligencia del recurrente
Como se ha visto en la jurisprudencia analizada, para la Corte Suprema el problema del art.
385 CPC es algo en que el derecho a la prueba ejercido por el recurrente debe considerar
los lmites temporales y de formalidad procesal establecidos por el legislador para el
mximo tribunal la diligencia del litigante es un elemento necesario para que el ejercicio de
este derecho pueda hacerse efectivo, conciliando su derecho con la necesidad de que la
justicia funcione sin dilaciones, o sea respetando el principio de economa procesal.
As, en el caso Banco Santander se menciona expresamente que el litigante debe tener
un mnimo de diligencia y precaucin a la hora de tramitar una prueba como la de

absolucin de posiciones dada la premura que puede significar la incertidumbre de cundo

se puede poner en tabla, mientras que en Pesbasa se apela a la naturaleza del instituto
como un elemento que debe ser considerado por el litigante habida cuenta de la necesidad
de un proceso lo ms rpido posible en cuanto a su solucin.
Sobre lo anterior, nuestro parecer es que, si bien es plausible entender que a mayor
disponibilidad de tiempo menor es la posibilidad de que la prueba confesional no pueda
rendirse, no es menos cierto que la demora en su peticin no es algo que pueda achacarse
exclusivamente a voluntad de la parte que pide, mxime cuando el inciso segundo art. 385
seala expresamente que puede pedirse por una segunda vez esta clase de prueba cuando
existan elementos nuevos. Si bien no es el caso de estos fallos, esto es un antecedente que
demuestra que no puede haber celeridad y economa procesal sin que al mismo tiempo se
proteja el derecho de los litigantes a demostrar la veracidad de sus alegaciones.
Por otro lado, la diligencia no es un elemento que pueda ser atribuible slo a las partes,
pues tambin el tribunal est llamado a ser diligente a la hora de fijar las fechas de vista de
las causas, o sea tambin se debe hacer responsable de lo que l mismo ha obrado.
3.- Conflicto entre potestad del tribunal de alzada y el derecho a la prueba
Como dijimos anteriormente, la diferencia entre la primera y la segunda instancia en
materia probatoria es que en sta no existe un trmino probatorio definido al que pueda
apelarse para saber que una actuacin se ha realizado dentro del mismo y por tanto sea
vlida. En la instancia de alzada, lo que predomina es la dictacin del decreto que llama a la
vista de la causa, el cual no tiene un plazo, siendo potestad exclusiva del tribunal
determinar su realizacin y su fecha.
As, el tema de la prueba en segunda instancia, ms all de que pueda existir un lapso entre
comparecencia y vista, se ve fuertemente limitado por la decisin soberana del tribunal, y
en este sentido la decisin jurisprudencial analizada no parece comprender esto, pues en
ambos casos se seala que los recurrentes tienen la exclusiva responsabilidad en cuanto a la
no realizacin de la prueba de absolucin de posiciones, sin entrar a considerar, como
mencionamos antes, que la decisin de pasar o no a vista no es algo que sea resorte de las
partes, sino del mismo tribunal.
Por tanto, la idea expresada en ambos fallos, de que no hubo indefensin
4.- Oportunidad probatoria derecho, deber o carga de las partes?
Podemos entender, de la lectura de los fallos analizados, que para la corte la oportunidad
probatoria en los casos de confesin forzada en segunda instancia implicara un deber de la
parte proponente, en orden a ser diligente en la tramitacin para no caer en dilaciones
indebidas. Nosotros pensamos, como lo dijimos antes, que ms bien se trata de una carga,
esto es, un derecho cuyo ejercicio o no ejercicio trae consecuencias jurdicas para las partes.
No obstante, eso no significa que el tribunal pueda escudarse en ello para excusarse de su
responsabilidad en la no rendicin de prueba ya programada por l mismo.

Por lo dems, en los casos analizados s hay un ejercicio de la oportunidad probatoria

respecto de la proposicin y admisin, por lo que no puede culparse exclusivamente a la
parte recurrente de la prdida del mismo. Esto es, si consideramos que la carga representa
una exigencia cuyo resultado debe ser mirado exclusivamente por la actuacin de quien se
vea compelido a ello20, no es posible atribuir la no rendicin por interponerse la ejecucin
de la vista por la prdida de una oportunidad, sino por la mala decisin del rgano
jurisdiccional.
En conclusin, si entendemos la oportunidad probatoria como carga, tambin debemos
entenderla como derecho que debe ser resguardado por el tribunal, no slo cuando se lo
pida la parte, sino en cada actuacin que ste realiza, incluso de oficio.
Y como conclusin general al captulo, s entendemos que existe una indefensin de la
parte recurrente, toda vez que contra el obrar de la corte no tena manera alguna de
remediar la privacin a que se vea expuesta.

IV.- Cmo soluciona el problema el futuro Cdigo Procesal Civil

Dado que en este momento existe en trmite una reforma a la justicia civil, bien vale hacer
algn anlisis somero acerca de cmo el proyecto de nuevo Cdigo Procesal Civil
(NCPC)21 aborda el problema que estamos estudiando al respecto.
En cuanto a la confesin, cabe mencionar que el art. 332 NCPC permite a las partes
solicitar al juez que la contraparte declare sobre hechos y circunstancias relativas al objeto
del juicio, debiendo asistir a la audiencia de juicio a hacer declaraciones bajo la sancin de
tener por contestadas afirmativamente aquellas preguntas hechas afirmativamente por la
parte requirente cuando aparezcan razonables, coherentes y debidamente fundamentadas
(art. 333).
En lo general, la oportunidad probatoria puede hallarse implcita en el art. Art. 256.Sancin a la falta de ofrecimiento oportuno de prueba. No se podr ofrecer ni producir
prueba alguna fuera de las oportunidades previstas en la ley, que en el proyecto se
refieren, en cuanto a la proposicin, en el art. 255 (demanda o contestacin), la admisin en
el art. 280 N 8 (audiencia preliminar) y la produccin, en el art. 284 (audiencia de juicio).
El art. 371 NCPC estatuye, para el caso general de los recursos que deban verse en
audiencia pblica, que Slo ser admisible la rendicin de aquella prueba que sea
estrictamente necesaria para acreditar los supuestos de hecho de la causal legal especfica
en que se fundamentare el recurso y siempre que se hubiese ofrecido en el escrito de
interposicin respectivo. Si el recurrido quisiera rendir prueba deber ofrecerla en el
escrito y en la oportunidad a que se refiere el artculo 391, sealando en su inciso
segundo que esa prueba se rendir segn las reglas de la audiencia de juicio, previa
20
21

Couture (1990), p. 242.

Ministerio de Justicia (2012).

declaracin de procedencia o exclusin. As, hay una mayor seguridad en cuanto a la

rendicin de prueba en segunda instancia al establecer una regla de admisibilidad de la
prueba en esta instancia
Por otro lado, en el caso especfico de la apelacin, el art. 396 NCPC seala que, salvo el
caso del art. 371, en segundo grado jurisdiccional no se admitir prueba alguna con la
excepcin de la documental, la que slo podr aceptar el tribunal ad quem cumplindose
los requisitos previstos en el artculo 289 y siempre que se acompae hasta diez das antes
de la fecha fijada para la audiencia de vista del recurso, lo cual debemos relacionar con
el art. 366 del mismo, que establece que la fecha de la audiencia de vista debe ser avisada
con no menos de 15 das de anticipacin a su realizacin, lo que representa un avance
respecto del sistema anterior, al establecer una fecha determinada para la realizacin de la
vista de la causa, que como vimos, adems, ser una audiencia de prueba.
As, se soluciona el tema tratado en extenso en este ensayo, sumando los elementos ya
sealados anteriormente, en el sentido de que la prueba de declaracin de parte puede ser
incorporada como prueba en segundo grado jurisdiccional (o segunda instancia, si quieren),
en una fecha determinada y convenientemente anticipada para la vista del recurso.
Por tanto, la propuesta del NCPC viene a solucionar en buena parte el problema ya descrito
largamente en este trabajo, conciliando mejor el derecho a la prueba de las partes y la
necesidad de que el proceso pueda avanzar sin dilaciones.

V.- Conclusiones
1.- La oportunidad probatoria puede ser definida como una institucin eminentemente
temporal, en la que la ley otorga a las partes la oportunidad de ejercer su derecho a la
prueba dentro del proceso, garantizando as y de manera equilibrada tanto el efectivo
ejercicio al derecho a la prueba (como parte del debido proceso) como la necesidad de que
el juicio se resuelva sin dilaciones innecesarias y sin perjuicios ilcitos entre las partes. La
oportunidad probatoria se puede hallar as, en las etapas de proposicin, admisin y
rendicin de la prueba, y se sujeta, por ser necesario para su ejercicio de actuaciones
procesales, de los mismos lmites y requisitos de stas en lo general.
2.- En nuestro derecho procesal, la oportunidad probatoria se halla principalmente a
propsito del llamado trmino probatorio, momento del juicio en el que las partes pueden
solicitar y, en algunos casos rendir, la prueba. En la mayora de los procedimientos que
llamamos reformados el trmino probatorio se confunde con las audiencias del proceso,
principalmente la preliminar para la proposicin y admisin y la de juicio propiamente tal
para su rendicin. En tanto, el proceso civil aun no reformado mantiene lo que se llama la
etapa de prueba, perodo ms bien lato en que las partes pueden pedir y en algunos casos
rendir prueba.
3.- Por otro lado, nuestro sistema procesal civil mantiene el sistema de doble instancia
como regla general, y si bien en teora la prueba en alzada no estara permitida, existen una

serie de disposiciones excepcionales que, en el fondo, autorizan a que las partes puedan
rendir prueba que no fuera presentada en el primer grado jurisdiccional, siendo admisibles
al respecto la prueba documental, testimonial y confesional, pero no la pericial ni la
inspeccin personal del tribunal.
4.- En este sentido, la prueba confesional provocada, la absolucin de posiciones,
manifiesta un problema conforme a lo sealado en una frase del art. 385 CPC, que dice que
la prueba confesional se rendir sin suspender por ella el procedimiento. Esto en segunda
instancia ha provocado ms de algn problema, puesto que conforme a lo establecido en el
mismo precepto, esa prueba puede pedirse en segunda instancia hasta la vista de la causa, y
ocurre que muchas veces el tribunal fija fecha para la puesta en tabla cuando ya se haba
fijado fecha de rendicin de la absolucin pedida, lo que impeda su efectiva realizacin.
5.- La jurisprudencia, sobre todo la analizada aqu, seala que la responsabilidad por la no
rendicin de la absolucin de posiciones corresponde exclusivamente a la parte recurrente
sin que el tribunal de alzada tenga responsabilidad alguna al programar fecha en tabla, pues
existe un espacio temporal lo suficientemente amplio como para haber pedido con la debida
anticipacin la prueba a efectos de haber cado la respectiva audiencia antes del da de la
vista fijado en tabla; sin embargo, a nuestro juicio eso no puede excusar al tribunal de su
responsabilidad en cuanto a la prdida de la oportunidad probatoria, toda vez que la corte
de alzada conoce, o no puede menos que conocer, que existe una prueba pendiente que, en
aras de la adecuada defensa de las partes, debe ser considerada. Si bien es plausible la
necesidad de resolver la apelacin en un plazo razonable y sin atrasos indebidos, no por ello
se puede conculcar un derecho que, adems, fue reconocido por el mismo tribunal, por lo
que se cae en una contradiccin.
6.- La mejor respuesta al problema, a nuestro parecer, puede hallarse en el proyecto de
Cdigo Procesal Civil, el cual es ms claro en cuanto a fijar la fecha de la audiencia de
vista de recursos, adems de tener reglas ms generales para la admisin o no de pruebas.
As, la declaracin de parte (que reemplaza a la confesin) puede ser rendida en segunda
instancia con mayor seguridad que en el actual sistema, al no existir la posibilidad de que se
interponga la declaracin de una fecha de audiencia de vista que impida rendir aquella
prueba ya solicitada.

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