1

ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing

business) Y SU QUIEBRA EN EL PAS (en torno a importantsimo fallo de la
Corte)
Efran Hugo RICHARD1
Publicado en elDial express del lunes 16 de marzo de 2009
I LA CAUSA
Nuestra Corte, con el voto unnime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa
Compaa General de Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L. en fecha
muy reciente (24/02/2009) revocando el fallo de la Sala "C" de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad
constituida en la Repblica Oriental del Uruguay. Haban recurrido el peticionario de la quiebra y la
Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la seora Procuradora Fiscal.
La Corte dispuso as procedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la
sentencia apelada, debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resuelto.
Sobre los argumentos, la implicancia directa y las consecuencias indirectas del fallo haremos
breves referencias.
II LOS ARGUMENTOS.
Aconsejamos la lectura del fallo, no obstante lo cual entresacamos algunas argumentaciones del
mismo:
6) Que a efectos de determinar la jurisdiccin .. debe acudirse a los Tratados de Montevideo
de Derecho Comercial Terrestre de 1889 y de 1940.- 9) .. el elemento atributivo de jurisdiccin se
encuentra en la Repblica Argentina, debido a que la sociedad extranjera ha sido constituida bajo el
rgimen previsto en el decreto 381/89, reglamentario del art. 4 del decreto-ley 15.322 de la Repblica
Oriental del Uruguay, que establece que las empresas de intermediacin financiera externa tendrn por
nico objeto la realizacin de operaciones de intermediacin o mediacin financiera entre la oferta y la
demanda de ttulos valores, dinero o metales preciosos, radicados fuera del pas, de acuerdo a la
reglamentacin que dicte el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento del Banco Central del Uruguay,
entidades que slo podrn operar con no residentes en el mencionado pas.- 11) Que tampoco ha
ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa, conducentes a los mismos fines sealados
precedentemente, de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal n 1 de la Ciudad de Buenos Aires, se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que
la Compaa General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del
Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires, captando dinero y disponiendo de
esos fondos, a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo, Repblica Oriental del
Uruguay, actuaba como una simple oficina de registracin contable.- 12) Que, por otra parte, la
individualizacin de las normas de derecho interno que resulten aplicables al sub examine requiere la
consideracin de similares extremos fcticos y jurdicos, que fueron igualmente desatendidos por el a
quo. En efecto, el art. 118 de la ley 19.550 regula el reconocimiento de la sociedad extranjera, en tanto
sta se ajuste a las leyes del lugar de su constitucin, y el art. 124 del mismo ordenamiento
individualiza el supuesto en el cual la sociedad constituida en el extranjero no es reconocida como tal,
sino como sociedad local. Tal supuesto se configura cuando la sede o el principal objeto social se
ubican en territorio nacional, hiptesis que impone la aplicacin del ordenamiento legal nacional con el
alcance establecido en la propia norma. Por consiguiente, la decisin acerca del tratamiento legal que,
en el derecho interno, corresponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se encuentra
1

Trabajos vinculados y otros pueden verse en www.acaderc.org.ar de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias. Sociales
de Crdoba.

2
inescindiblemente unida a la conclusin a que se arribe acerca del lugar en que sta desarroll su
actividad principal.- .
Ello importa que se abrir el proceso falencial en la Ciudad de Buenos Aires, considerando
acreedores locales a quines hayan negociado con la sociedad en nuestro pas aunque se haya simulado
realizar la operacin en Uruguay-.
Otras connotaciones se abren.
III CUESTIONES CONCATENADAS.
La Corte d por acreditado que una sociedad financiera constituda en el exterior y que no poda
realizar operaciones en ese pas, las realizaba en nuestro pas bajo la pantalla de un banco local: el
Banco General de Negocios S.A..
Se acepta as el negocio que hemos dado en llamar indirect doing business. Este nuevo caso
fallado por la Corte nos recuerda el voto de Zaffaroni en el caso Bustos y los comentarios que
formalizamos en torno al mismo respecto a la orden al Procurador General de investigar la existencia de
una estafa2, de cuya investigacin no hemos tenido noticias.
1. La declaracin de quiebra parece inevitable, salvo que se desinterese al acreedor o se acredite
la inexistencia de la cesacin de pagos, pudiendo tambin intentarse la conversin del proceso en
concurso preventivo, evitando la liquidacin falencial.
2. Ante este ltimo supuesto pero tambin en anlisis de la responsabilidad falencial y
societaria- cabe apuntar que corresponder por los antecedentes del caso la aplicacin del art. 19 LSA
atento la actividad ilcita acreditada en los autos. Hemos teorizado tambin sobre la aplicacin de la
sancin por actividad ilcita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado3.
La actividad ilcita es sancionada4, y es importante determinar que un acto lcito individualmente
puede considerarse en su reiteracin, como actividad ilcita: p.ej. la actividad de intermediacin
financiera no autorizada5.
La ley de sociedades formaliza un catlogo de ilicitudes en relacin a la actividad o al objeto,
que otras legislaciones no abordan de igual manera6.
El art. 19 LS es tcnica y doctrinariamente correcto. No procede la nulidad absoluta como
sancin. El vicio aparece en la funcionalidad del contrato. Es una forma de desestimacin de la
personalidad por nulidad. Pero la remisin al art.18 LS y las consecuencias llevan a la misma
conclusin: efecto disolutorio -e iniciacin del proceso de liquidacin-, responsabilidad solidaria de
todos los que no demuestren buena fe, alterando parcialmente las relaciones tipolgicas, que -al referirse
a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron, y el idntico efecto de prdida de los
2

DEPOSITOS PESIFICADOS: RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS? (La denuncia de Zaffaroni y su relacin con
ta Rosa y Pedro) en El Derecho ++++ 2002,
3
RICHARD, Efran Hugo Sociedad en insolvencia y actividad ilcita en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar,
Buenos Aires 2004, tomo XV pg. 313.
4
RICHARD, Efran Hugo La conservacin de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales. El reconocimiento de la nocin "actividad"..
5
RICHARD, Efran Hugo Banca de hecho. Actividad ilcita Comentario a jurisprudencia Romeo Anunciada M.E. c/ Pea,
Jaime y otras s/ Oredinario, pg. 29 Revista de las Sociedades y Concursos n 7 Noviembre Diembre 2000, con referato,
Buenos Aires febrero de 2001.
6
Tales como la francesa, alemana e italiana. En el Derecho Italiano, el Cdigo Civil integra el sistema en el art. 2084, en vez
de remitir como lo hace el art. 20 LS a disposiciones de otras leyes. Dicho artculo dispone "Condiciones para el ejercicio de
la empresa. La ley determina las categoras de empresa cuyo ejercicio est subordinado a concesin o autorizacion
administrativa. Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categoras de empresas son establecidas por la ley y por
las normas corporativas". La ley uruguaya n 16060 de "Sociedades comerciales, grupos de inters econmico y consorcios"
del ao 1990, aborda la cuestin dentro de la seccin IV, "Rgimen de nulidades" para los supuestos de los arts. 18 y 20 de
nta. Ley de sociedades, y dentro de la seccin XIII "De la disolucin" el supuesto del art. 19, con particulares notas
caractersticas que la aparta de nuestras soluciones, pese a haber seguido el sistema de la ley argentina, sus experiencias
jurisprudenciales y sus crticas doctrinarias. RICHARD, Efran Hugo Actividad ilcita de sociedades I Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Crdoba 1992 tomo II p. 575.

3
derechos sobre el remanente de liquidacin. En cuanto a la responsabilidad nos permitiramos
identificar el efecto sobre los socios que no demuestren mala fe con las previsiones del art. 54.3 LS,
como hemos sealado precedentemente.
Esa aplicacin deber ser dispuesta de oficio an cuando se descartara la quiebra por alguna
de las razones aludidas-, atento los trminos de dicha norma, generando la responsabilidad de
administradores, socios y fiscalizadores, atento la naturaleza de la maniobra, que tiene dos facetas de
ilicitud.
2.1. Una faceta es haber desarrollado en el pas actividad financiera que le era
prohibida a un banco constitudo en el extranjero. La antijuricidad se objetiva y la responsabilidad es
automtica por imperio de la norma ante la actividad ilcita de la sociedad.
En el pas no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore,
aunque de hecho as se opera. Ni los Bancos argentinos, ni las Sucursales de los extranjeros, ni las
representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que
operan en el extranjero pueden hacer eso, slo pueden asesorar, pero las posibilidades de la electrnica
lo facilitan. Las normas limitativas surgen de las previsiones contenidas en el artculo 13, segundo
prrafo de la ley 21526 y concordantes, al no receptarse en nuestro pas un sistema de banca off shore7.
Las oficinas de representacin solamente pueden desarrollar actividades no operativas. La
operatoria de la representacin se debe limitar al asesoramiento de inters para la vinculacin con el
exterior de las actividades locales, privadas y oficiales 8. A la representacin le est prohibido realizar
cualquier tipo de intermediacin financiera y operar en cambios9.
Se gener una clara actividad ilcita, sancionada por el art. 19 de la ley de sociedades comerciales10.
2.2. Una segunda faceta al haber violado la disposicin del art. 124 LSA. A este aspecto
tambin nos hemos referido11. Entendemos con muchos autores que el rgimen de actuacin de
sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden pblico interno, particularmente
en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio. Su evidente apartamiento,
cuando es indubitable, no puede traer otra sancin que la referida en el art. 19 L.S., coincidiendo as en
el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros, y sanciones mayores por esa
violacin, salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe. Por otra parte, el acto aislado
an cuando sea indubitablemente un acto aislado, lo que importa casi un hallazgo de laboratorio-,
cuando es la nica actividad que en el extranjero y en el pas desarrolla la sociedad constituida en el
extranjero que desarrolla esa nica actividad en el pas, conlleva el mismo efecto.
Aplicando la sancin del art. 19 LS coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de
estar en juicio ni de ejercer sus derechos. Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar
la sancin, ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacin de la sociedad.
7

Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Crdoba, ao I 18 de junio de 2002, n 10 tomo I pg. 253 y ss...

Comunicacin A 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, Creacin, Funcionamiento y Expansin de
Entidades Financieras, Captulo VI, Seccin 7.
9
Comunicacin A 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, Creacin, Funcionamiento y Expansin de
Entidades Financieras, Captulo VI, Seccin 8.
10
Superando una discusin doctrinaria entre actividad ilcita y actividad prohibida por el tipo social, generada
particularmente en torno a la banca ilegal. RICHARD, Actividad ilcita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano
de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, citado; Actividad ilcita y actividad prohibida de sociedades: La
empresa de seguros en Derecho y Empresa Revista de la Universidad Austral, Facultad de Ciencias Empresariales, Ao
1997 nmeros 7 y 8, Rosario marzo de 1998, pg. 175. Nmero en homenaje del Prof. Dr. Juan Carlos Flix Morandi; en
Libro colectivo de nta. coordinacin ANOMALIAS SOCIETARIAS, Ed. Advocatus. Actividades ilcitas - banca de hecho.
Ed. Advocatus julio 1992; Banca de hecho. Actividad ilcita Comentario a jurisprudencia Romeo Anunciada M.E. c/ Pea,
Jaime y otras s/ Ordinario, citado..
11
RICHARD, Efran Hugo SOCIEDADES CONSTITUDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento
del orden pblico interno: actividad ilcita?) en Libro colectivo La estructura societaria y sus conflictos, Director Daniel
R. Vtolo, Edicin Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Cienicas Jurdicas, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires
Marzo 2006, pgs. 101 a 122.

4
El art. 19 LS implica una sancin semejante a considerar irregular a la sociedad, pues genera
responsabilidad de administradores, representantes y socios. Pero con una gran ventaja: asegura que la
sociedad no siga infrigiendo el sistema jurdico, en un tema que afecta el orden pblico interno, sin por
ello afectar los derechos a la cuota de liquidacin de la sociedad de los socios que acrediten buena fe, o
sea ser ajenos a la actividad contraria al sistema jurdico.
De esta forma ninguna sociedad constituda en el extranjero podr prevalerse de la no
inscripcin en el pas, violando las normas de orden pblico interno de publicidad, para evitar
fcilmente ser citados a juicio, por lo engorroso o por la presuncin por el hipergarantismo con que
est montado el sistema jurdico- de que se llegar muy tarde y todos sern insolventes o se habrn
insolventados. Como deca Calamandrei no es justicia la que llega tarde, como lo hace siempre la
guardia en la pera bufa cuando el hroe escapa despus de una larga aria.
3. Pero esa declaracin tendr un efecto contaminante. Atento a que la actividad ilcita se
desarrollaba en la sede de un banco argentino: el Banco General de Negocios S.A., corresponder
aplicar respecto de ste al margen de su situacin falencial- la norma del art. 19 LSA a cualquier
evento, sea de responsabilidad o de destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacin.
Por otra parte existir una clara aplicabilidad de la norma del art. 54 ter LSA al Banco General
de Negocios S.A. por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina, an dentro de la
estrecha inteligencia fijada por la Corte a travs de adherir al criterio del Procurador General en el
llamado caso Palomeque.
Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables.
IV CONCLUSIONES Y DERIVACIONES.
Quines sufran perjuicio por la actividad ilcita en estos supuestos de actuacin por o para
sociedades constituidas en el extranjero podran accionar en base a alguno o algunos de los siguientes
supuestos de responsabilidad:
a. la de control abusivo bajo la aplicacin de la previsin del art. 54 ter LSA, en cuanto
dichos actos generan una tpica figura de control torpe y abuso de la personalidad jurdica que implica
un efecto de imputacin aditiva12;
b. la responsabilidad por la existencia del llamado grupo de jactancia, suerte de sociedad
de hecho que por la mera invocacin del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria 13,
eventualmente como sociedad atpica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de
hecho, revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad
local, y
c. la actividad ilegal permitira la aplicacin del art. 19 de la ley de sociedades comerciales.
Esta norma impone la obligacin de acreditar el acto ilegal, su importancia y continuidad, que es
pblica y notoria, entraando efectos ms contundentes: liquidacin de oficio de la sociedad local por
actividad ilegal, con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores, y no slo de los
controlantes14.
12

FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M. La desestimacin de la personalidad jurdica societaria como lmite al globalismo
en la Argentina del Siglo XXI, en Doctrina Societaria de Errepar setiembre 2001 p. 249. El uso antifuncional gener un
supuesto de desestimacin de la personalidad de la sociedad constituida en el extranjero en el caso Macri, Francisco y
otros s/ infraccin ley 23771, fallado por la CFederal de San Martn Sala I 26.4.1994, sosteniendo que la SAFI
uruguaya no es ms que un instrumento del que se vali la sociedad controlante para la venta de los vehculos
importados al margen del rgimen legal de la industria automotriz..a) el presidente de la sociedad controlante es titular
del 85% del paquete accionario, b. la constitucin de esta ltima se hizo con un capital irrisorio....c. los representantes
en las asambleas son funcionarios jerrquicos de la terminal automotriz d) la nica actividad de la sociedad extranjera
consista en importar a zona franca.... Las sanciones ante la actividad ilcita aparece como una forma de desestimacin
de la personalidad.
13
OTAEGUI, Julio Csar Grupo societario, desestimacin y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar n 173,
Abril 2002 p. 31.
14
RICHARD, Efran Hugo Relaciones de organizacin. Ed. Advocatus, 2 ed. Crdoba 2002, pg. 279 y ss.

5
Cunto de actividad ilcita debe cumplir una sociedad para que sea aplicable el art. 19 LS? El
indirect doing business cumplido por la actividad financiera en el ao 2001, y que se sigue
desarrollando, tipifica la actividad ilcita? Es una clara actividad off shore practicada por o a favor de
sociedades constituidas en el extranjero. La Corte viene en aceptar indirectamente esta conclusin.
En el caso convergen dos facetas: la actuacin territorial de sociedades no inscriptas a travs de
sistemas electrnicos y la actividad financiera ilcita. A nuestro entender cada una de ellas,
independientemente, autoriza la calificacin de actividad ilcita y las sanciones consiguientes.
No hay duda que tales efectos sern aplicables a otras SAFIS uruguayas, pero tambin a las
constitudas en otros parasos fiscales o no- cuando la actividad principal se desarrolle en el pas, por
imperio del art. 124 LSA.
Los negocios irregulares constatados en nuestro pas, tanto en la sociedad constituda en el
extranjero, como en la local que le serva o se serva de ella, llevarn a la aplicacin del art. 19 LS, no
slo por el negocio financiero ilcito en s mismo sino por la actuacin irregular de la sociedad
extranjera violando las disposiciones del art. 124 LSA.
La justicia se ha sacado la venda de los ojos, pero no para mirar al justiciable, sino para mirar la
prueba y la realidad de los negocios como requera Joaqun Garriguez.
Buenas noticias para mirar alrededor y aplicar para paliar la crisis financiera mundial, evitando
los negocios financieros ilcitos que son de pblico y notorio se realizan en nuestro pas, a los que nos
venimos refiriendo desde hace muchos aos.
Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias, prcticamente
desapareceran las situaciones en zona gris, pues la jurisprudencia cautelar de asesores econmicos y
jurdicos aconsejarn una inmediata inscripcin o cesacin de actividad segn los casos-,
satisfacindose as los objetivos de orden pblico de la normativa, que no son la sancin sino la
publicidad.
La sancin slo acaece ante los propios actos de la sociedad, sus administradores y
representantes, de marginar el sistema jurdico de nuestro pas. No se trata de responsabilizar
injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores, sino en acotar actividades claramente
ilegales, que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran
legales o justificndolas en requerimientos del mercado.
Crdoba, 14 de marzo de 2009.