CAPTULO VII

MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL

1. INTRODUCCIN
Es fundamental determinar los lmites al poder sancionador establecidos tanto
constitucionalmente como en la normativa de NCPP, en la imposicin de estas medidas
necesarias que permiten alcanzar los fines del proceso, as, la adopcin o aplicacin de
las medidas de coercin durante el proceso han de estar sujetas a determinados
presupuestos, de carcter material y formal,
, y por ello es fundamental hacer la distincin entre ellos.
1. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
La comisin de un hecho delictivo genera alarma social y adems, el reproche de
la colectividad respecto del autor, esperando se le sancione con las penas que la ley
establece y repare el dao causado, lo que puede significar la privacin de su libertad,
va sentencia condenatoria. Sin embargo, tal sancin no se puede imponer durante el
proceso, empero s se pueden adoptar determinadas medidas jurisdiccionales con la
finalidad de asegurar que el imputado est presente en el proceso hasta la decisin
Judicial final.
Esas son las llamadas, Udidas Cautelares o Coercitivas o de aseguramiento, que en
esencia constituyen medidas judiciales que tienen por

finalidad zarantizar la presencia del imputado al proceso penal y la efectividad de la

sentencia 626).
Por ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N'
z
07', 1-2004-HC,16/'04/04,S2,FJ.4 ha dicho en torno a la naturaleza cie la medida
cautelar:
"En el caso de las disposiciones que restringen la libertad del imputado,
como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser cautelados por el
Estado; esto es, a) la garanta a un proceso penal eficiente que permita la
sujecin al proceso penal de la persona a
i
qu en se impura mputa un delito, y, b) la garanta a la proteccin de los
derechos fundamentales del imputado. Estos aparentemente contrapuestos,
deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la proteccin de
uno frente al otro, siendo la regla general la libertad".
El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdiccin, o el remedio
previsto por el derecho sustancial, destinado a conjurar ese riesgo,
mediante una incidencia en la esfera jurdica del imputado, adecuada y suficiente
para lograr tal efectoil"). Estas medidas recaen directamente sobre derechos de
relevancia constitucional, ya sean de carcter personal o patrimonial de las personas, por
ello es fundamental la observancia de determinados presupuestos para su aplicacin.
Estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales
que el imputado podra realizar durante el proceso, y asegurar la presencia del imputado
al proceso cuando de por medio exista peligro
e>
procesal, esto es riesgo de fuga u obstruccin de la actividad probatoria.
(626)
HORMz LENNON, Maria Ins y Loppz MASLE, Julin. Ob. Cit. T. I. p. 342. La

(627)

nocin de medidas cauie ares" corresponde a una formulac in elaborada en el

mbito del derecho procesal civil por la doctrina italiana de comienzos del siglo
XX y adaptada, posteriormente, al mbito procesal penal. Esta doctrina, de fuerte
influencia en Espaa e Iberoamrica, no ha sido seguida en cambio en Alemania,
lo que explica la preferencia de la doctr ina alemana por la nocin de "medidas
coercitivas" o "medios de coercin procesal.
MONTERO ARock, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T. II. (6'
ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. p. 631 (cit). S..,,4 MARTN CASTRO,
Cesar. Derecho Procesal 'anal. Vol. 11. Ob. Cit. p. 1069.

2.1. Principios en la aplicacin de medidas cautelares

La aplicacin de las medidas coercitivas debe guiarse por preceptos generales, esto
est referido a los principios rectores o informadores de la normativa v a las finalidades
que han de perseguirse con la adopcin de estas medidas, ya que con ellas se limitan los
derechos del individuo.
Del mismo modo, puntualiza,OqTELLs RAMOS, en tanto las medidas cautelares
restringen derechos fundamentales, resulta imprescindible rodearlas del mximo de las
garantas de un proceso, en la medida en que se trata de una materia de directa
relevancia constitucional("').
a.
Principio de legalidad. Este principio tiene sustento constitucional en el Art.
2.24.b que seala que "no est permitida forma alguna de restriccin de la libertad
personal, salvo en los casos previstos en la lev"
De igual modo el Art. 2.24.f establece que la detencin se produce por orden
judicial o por fragancia. As pues las restricciones a la libertad son tasadas, deben
estar debidamente establecidas en la ley, de igual forma el plazo, la forma y el
procedimiento deben estar predeterminados.
b.
Principio de necesidad. Es decir solo se aplicarn cuando sean estrictamente
necesarias para los fines del proceso, teniendo en cuenta que la presuncin de
inocencia comprende tambin al trato como inocente y que la regla es la libertad y
la detencin es la excepcin.
C. Principio de proporcionalidad. Debe entenderse como la equivalencia que debe
existir entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro
procesal.
Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin
provisional en todo estado de derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin
de conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del
individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz.
(628) MONTERO AkoeA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. 111.
(6' ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997, (cit.). SAN MARTIN CASTRO, Cesar.
Derecho Procesal Penal. Vol. H. Ob. Cit. p. 1072.

d.

Principio pio de prueba suficiente. Hace referencia a que deben existir suficientes

(629)

elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como

autor o participe del mismo. As, este principio exige que haya prueba sobre el
hecho imputado cuanto su vinculacin del mismo con el procesado.
e.
Principio vio de provisionalidad. rrovisionalidad. Son provisionales pues se
cumplen por determinado plazo, se encuentran sometidas a la clusula rebus sic
stantitus ya que su permanencia o modificacin estar siempre en funcin de la
estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopcin
inicial.
f Principio de Excepcionalidad. En un sistema acusatorio la libertad siempre es la
regla, solo en razones excepcionales y estrictamente necesarias es justificada la
limitacin a este derecho fundamental.
2.2. Las medidas de coercin personal y real
El NCPP distingue las medidas de coercin procesal entre personales y reales:
2.2.1. Las medidas cautelares de carcter personal
Son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las cuales, en el curso
de un proceso penal, se limita la libertad de movimiento del imputado con la finalidad
de asegurar la celebracin del juicio oral y eventualmente la sentencia""").
Las medidas cautelares personales son las medidas restrictivas o privativas de
libertad personal que puede adoptar el Juez en contra del imputado en el proceso penal,
con el objeto de asegurar la realizacin de los fines penales del procedimiento ,"31). Las
podemos clasificar en:
Detencin policial Arresto ciudadano Detencin
preliminar judicial
Prisin preventiva
AsFNCIO :MELLADO. Jos Mara. Derecho Procesal Penal. (2 ed.). Valencia
2003. p. 192.
HORVITz LENNON, Mara Ins y Lopsz Julin. Ob. Cit. pp. 344-345.

2.= Las medidas cautelares de carcter real

Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio de imputado o
en todo caso sobre bienes jurdicos patrimoniales, limitndolos, con la finalidad de
impedir que durante el proceso, determinadas actuaciones daosas o perjudiciales por
parte del imputado, afecten la efectividad de la sentencia con relacin a las
consecuencias jurdicas de carcter econmico del delito o en cuanto a la propia
eficacia del proceso. Las medidas cautelares reales se clasifican en:
a.
Embargo. Constituye una medida cautelar patrimonial til para aseEmbargo
el pago de la reparacin civil si al final del proceso se dictara sentencia
condenatoria; supone la retencin preventiva de los bienes del investigado.
El embargo significa una afectacin jurdica que se impone a un bien (mueble o
inmueble), que debe revestir un monto dinerario determinado, de cuya inscripcin
en el registro respectivo, lo hace oponible al derecho de terceros. El embargo
puede recaer en bien de tercero, siempre y cuando se acredite una vinculacin
jurdica con el imputado, el que no necesariamente ser el tercero civil responsable.
b.
Incautacin. El cdigo autoriza a la polica o el fiscal, durante las primeras

diligencias o en el curso de la investigacin preparatoria, a incautar los efectos

provenientes del delito o los instrumentos con que se hubiera ejecutado, siempre
que exista peligro en la demora. Dicha incautacin requ iere resolucin
confirmatoria del Juez.
En caso de no existir peligro por la demora, las partes debern requerir al juez la
expedicin de la medida de incautacin, para estos efectos debe existir peligro que
la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito puede agravar o
prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos.
Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados en un acta con exact itud y
debidamente individualizados, establecindose los mecanismos de setzur idad para
evitar confusiones.
Cuando varen los presupuestos que determinaron la imposicin de la medida de
i
ncautacin, esta ser levantada inmediatamente a solicitud del Ministerio Pblico o del
interesado. Las personas que se

consideren propietarios de los bienes incautados y que no han nter venido en el

delito investigado, podrn solicitar el reexamen de la medida de incautacin, a fin
de que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad.
C. Orden de inhibicin. Consiste en la prohibicin del imputado o del tercero civil, para
realizar actos de disposicin sobre los bienes objeto del embargo, en ese sentido
procede que el Juez dicte orden de inhibicin para disponer o gravar los bienes del
imputado o del tercero civil,
pblicos. inhibicin
1 , que se inscribir en los registros pblicos. La inhibicin permite obligar al
investigado a no disponer o gravar sus bienes en
obligar
gravar
tanto se realizan las investigaciones preliminares. Se trata de una medida muy til
para asegurar el posible resarcimiento por el delito cometido.
Tanto el embargo como la inhibicin general de bienes son medidas
w
el
que previenen la futura insolvencia de quien puede ser pecuniariamente
responsable, son medidas precautorias que tienden a evitar posibles enajenaciones
o transferencias de los bienes afectados con el embar go, es decir, supone la
indisponibilidad de aquellos por parte de los sujetos obligados en satisfacer la
deuda civil en el proceso penal.
Una vez que el juzgador dicte el auto de embargo, los sujetos procesales
legitimados podrn solicitar la orden de inhibicin sobre los bienes afectados con
la medida cautelar, por ende la orden de inhibicin est condicionada a la efectiva
adopcin del embargo por parte
embarg
Juez Penal.
d. Desalojo preventivo. Corresponde a lo que bajo el Decreto Legislativo N 312 se
conoce como administracin provisional de posesin. Procede en los delitos de
usurpacin, siempre que existan motivos razonables para sostener que se ha
cometido el delito y que el derecho del agraviado est suficientemente acreditado.
El Juez resuelve a pedido del Fiscal o el agraviado en el plazo de 48 horas.

Es procedente esta medida en los delitos de usurpacin donde el sujeto siga

manteniendo posesin antijurdica del bien en el transcurso del proceso, a menos que
voluntariamente lo desocupe, si existen

indicios y evidencias suficientes de que el imputado a ingresado al bien inmueble

de forma penalmente antijurdica, es plausible que se estipulen medidas cautelares
y hacer que cese dicho estado delictivo, a fin que no se siga causando ms
perjuicio al verdadero titular del derecho real.
As el desalojo preventivo es una figura a fin de que se proceda a la desocupacin
del bien, sin necesidad de esperar para la ejecucin de la condena.
e. Medidas anticipadas. El juez, excepcionalmente, puede adoptar medidas anticipadas
destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongacin de sus efectos
lesivos, as como la ejecucin anticipada y provisional de las consecuencias
pecuniarias del delito.
Medidas preventivas contra las Personas Jurdicas. Las medidas preventivas
contra las personas jurdicas han sido configuradas con una doble finalidad: como
instrumento preventivo neutralizador de criminalidad y como medida asegurativa
de la condena civil.
El juez a pedido de la parte legitimada, puede ordenar respecto a las personas
jurdicas:
La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos.
La suspensin temporal de todas o alguna de sus actividades. El
nombramiento de un administrador judicial.
El sometimiento a vigilancia judicial.
Anotacin o inscripcin registral del procedimiento penal.
Pensin anticipada de alimentos. Procede imponerla en los delitos de homicidio,
lesiones graves, omisin de asistencia familiar. violacin de la libertad sexual o
delitos que se relacionan con la violencia familiar, a favor de los directamente
ofendidos que, como consecuencia del hecho punible perpetrado en su agravio, se
encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.
El NCPP, ha previsto en el mbito de las medidas reales preventivas, la pensin de
alimentos anticipada, cuando los efectos perjudiciales del delito han configurado un
estado de necesidad, concretizado en
la incapacidad de los ofendidos por el delito, para solventar sus gastos
alimenticios.
Al constituirse la pensin alimenticia en una medida cautelar, su abono debe ser
tomado en cuenta en la firmeza de la sentencia judicial, a efectos de ser
descontada, ya que se trata de una pensin por adelantado.
Sin embargo, en el caso de acreditarse con pruebas, en el curso del proceso penal,
, que el imputado es inocente o mediando un auto de sobreseimiento,
y as se plasma en la sentencia judicial, deber procederse conforme lo prescrito
en el art. 767 del Cdigo Procesal Civil, es decir, el sujeto beneficiado con la
pensin alimenticia, deber devolver la suma percibida ms el inters legal.

Zi
3. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL
La posibilidad de aplicar las medidas cautelares penales depende de que se
verifique
ique su fundamento en el caso concreto, es decir, que se aprecien los
presupuestos materiales que condicionan dichas medidas. Dentro de los presupuestos
materiales podemos considerar al riesgo de frustracin (elemento objetivo),
peligrosidad procesal (elemento subjetivo) e imputacin.
La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respecto u
observancia de los presupuestos formales de: legalidad,
lidad, motivacin. y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de
acuerdo a la regla de proporcionalidad.
Si bien una de las virtualidades de la regla de proporcionalidad es controlar a
posteriori el carcter no excesivo de la medida adoptada, dicha regla tambin ha de
presidir, a priori, el juicio de adopcin de las medidas,"').
3.1. Presupuestos materiales de las medidas de coercin personal
Doctrinariamente se aceptan dos presupuestos, la imputac in (fumus boni iuris), y
el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal (periculum in mora). Tambin es
importante observar la regla de proporcionalidad.
(631) PUJADAS TOPTOSA, Virginia. ,Teora General de las Medidas cautelares
Pewies. Editorial Marcial Pons. Madrid. 2008. pp. 28-30.
3.1.1. Fumas bonis iuris
Este presupuesto consiste en la determinacin de la situacin jurdica a la que se
refiere la pretensin del proceso principal y para cuya tutela cautelar se establece la
medidaffl2). Se manifiesta en la exigencia de la existencia de suficientes elementos
probatorios de la comisin de un delito doloso que vincula al imputado.
EsteJ,'umus bonis uris o apariencia o justificacin del derecho subjetivo, como
seala GMENzO SEN-DRA, es la razonada atribucin del hecho punible a una
persona determinada. El presupuesto material es la imputacin, sin ella no existe la
posibilidad de adoptar medidas cautelares1'3').
La imputacin es el presupuesto genrico de las medidas cautelares
1
genric
si la tutela cautelar es un instrumento de proteccin del proceso, habr de
verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conocimiento de un hecho con
apariencia delictiva.
3.1.2. Periculum in mora
El tiempo de duracin del proceso, puede constituir una ocasin propicia para que
la parte pasiva del proceso realice actuaciones que afecten al proceso y a la sentencia,
es por ello que se adoptan las medidas cautelares, entonces el Periculum in mora o
dao jurdico derivado del retardo del procedimiento o de la mora procesal, est en
funcin de aquellos riesgos del proceso que pretenden evitarse.
Este peligro se refiere al riesgo de frustracin que es la eventual ausencia de un
requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la
imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin, pese a !a vigencia de los
principios de legalidad y necesidad. En tanto que peharosidad procesal es aquella
aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustracin, mediante el
acceso o alteracin de los elementos esenciales de la resolucin penaPI31).

(632)

(633)

(634)

1^

SAN N11AM-IN CASTRO, Cesar. Derecho Procesa:'

Voi. 11. Ob. Cit. P.
1083.
GUMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal.
Ob. Cit. p. 263.
PIJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-118.
1

Por tanto pericuium in mora debemos entenderlo en cuanto a las medidas

personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.
3.1.3. Regla de proporcionalidad
Es una exigencia asociada al ejercicio del poder. Incide en la forma concreta de
proteccin del proceso, es decir, que inciden de manera directa en el contenido de la
medida a adoptarse en el proceso.
La proporcionalidad exige tres reglas especficas: idoneidad, inter- exig
mnima y respeto al contenido esencial del derecho.
La exigencia de idoneidad implica que la medida adoptada est dada de acuerdo a
fin que justifica esta.
La intervencin mnima nos exige que la medida a adoptar sea la menos gravosa y
suficiente para el fin pretendido.
0
El contenido esencial del derecho fija genricamente la prohibicin de exceso y
concretamente la prohibicin de afectacin del contenido esencial del derecho objeto de
restriccin.
4. DETENCIN POLICIAL
La libertad personal puede ser susceptible de ataques que van desde supuestos de
p
rivacin permanente hasta restricciones momentneas. Hay detenciones conformes al
ordenamiento jurdico,"" y otros que no, los primeros estn contenidos en la ley y los
otras son las llamadas detenciones ilegales.
Detener supone impedir a una persona el dirigirse hacia el lugar que libremente ha
determinado, conducir se utiliza como sinnimo de trasladar, es decir, obligar a alguien a
ir a cierto lugar. Impedir la permanencia
tp
o acceso a un determinado lugar no es un supuesto de detencin, ya que lo esencial es
impedir a un sujeto el alejarse de un lugar en el que no desea
(633) REYES AUiARA DO, Vctor Ral. Medidas de coercin procesal personal en el
NCPp. Considera que Le aunque ue no estn reconocidas expibtamente como detencin:
el mandato de conduccin compulsiva judicial, la detencin que efecta la polica
confines de identificacin y el mandato de detencin compulsiva Fiscal: pueden ser
considerados como deteccin.
permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se ha producido la
detencink 616).
En congruencia con el Art. 2.245 de la Constitucin Poltica del Per(131), el
ordenamiento jurdico prev que se le puede privar de la libertad a una persona sin
mandato judicial en los casos de flagrante delito.

t_Dejando as la anterior regulacin del Decreto Legislativo 989 de 22 de julio de

2007 que aparte de la flagrancia estricta reconoca la cuasi flagrancia(118) y la presuncin
de rIa2ra.,lcia,"" , el TC reconoce uno de los requisitos indispensables de la flagrancia,
la inmediatez, debidamente destacada en la sentencia emitida el 14 de marzo de 2007,
Expediente N 6142-27006-PHC/TC, Caso Rodrguez, donde sostiene que el paso de
casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado, no
encuadra en ningn supuesto de inmediatez temporal o personal
Como seala CCERES JULCA en estos casos se comprende que la detencin no
presupone necesariamente la preexistencia de una investigacin preliminar en trmite o
de una orden judicial, pero si la determinacin de una imputacin, esto es una relacin
plausible, precisa y circunstanciada de la noticia criminal de la que se desprende la
verosimilitud respecto de los hechos que tienen contenido perla.
636) SALIDO VALLE, Carlos. La Detencin Policial. Jos Mara Bosch editor.
Barcelona. 1997. p. 44.
(637) Art. 2.24.17 de la Constitucin Poltica de Per seliala: Nadie puede ser
detenido sino por mandamiento escrito y motivado de Juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito". La flagrancia existir en estos casos:
(1) La realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es
descubierto.
(2) Cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto
punible.
(3) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de
ejecutarlo.
(638) Donde la intervencin policial es posterior al momento que fue descubierto
cometiendo el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la
misma vctima reduce al agresor, logrando escapar ste, circunstancia en la que se
incorpora a perseguirlo la polica, logrando capturarlo.
(639) Donde a aparicin de datos indiciarios objetivos que constituye para una persona
media, de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para concluir que
nos hallamos ante un ilcito temporalmente prximo O material queda
configurada cuando el polica hace e descubrimiento del hecho delictivo
determinando su :ntervencin.
(540)LACERES JULCA, Roberto. Las Medidas Cautei
JURISTA editores. Lima. 2009. p. 103.

Hay que tener en cuenta adems que para adoptar esta medida tiene que haber
motivos o sospechas que han de ser razonables y bastantes, es decir, la suficiencia y
seriedad de los indicios y a su proporcionalidad en funcin de las medidas cautelares
que pretenden adoptarse("'),
Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos

aos,' de privacin de libertad, luego de los interrogatorios de identificacin y dems

actos de investigacin urgentes, podr ordenarse una medida menos restrictiva o su
libertad.
S. ARRESTO CIUDADANO
El arresto ciudadano es procedente en estado de flagrancia delictiva, as como es
comn en la legislacin extranjera, era, por ejemplo, en Chile "
HORVITS y MASLE`') sealan con respecto a la detencin en flagrancia: "Se trata de
la detencin que puede realizar cualquier persona que sorprendiere a otra en delito
flagrante, para poner al detenido a disposicin dei juez con el objeto de que se celebre
la audiencia en que ha de formalizarse la investigacin y, eventualmente, se adopte
alguna medida cautelar personal de mayor intensidad en su contra. La detencin por
flagrancia constituye una excepcin a la exigencia de la orden de detencin previa, y
aparece reconocida como tal a nivel constitucional (Ar t. 19 N 7 letra c) CPR). Para los
particulares constituye una facultad; para los agentes policiales, en cambio, una
obligacin (Art. 129 CPP). La polica debe cumplir esta obligacin sin necesidad de
orden judicial previa (Art. 94 y Art. 125 letra a) CPP) ni de recibir previamente
instrucciones particulares de los fiscales (art. 83 letra b) CPP)".
En el Per esta prctica ya era conocida y como era palmario tambin se conoca
los excesos en que se poda incurrir por los ciudadanos,
(641)
MORENO CATENA, Vctor y otros.Ob. Cit. Vol. II. Valencia. 2000. p. 1571.
(Cit.) CCERES ULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 104.
HoRvITz LENNON, Maria Ins y LopEz MASLE. Julin. Ob. Cit. pp. 374-375. Seala
adems: Que el delito flagrante que autoriza la detencin por los particulares o la polica
sin orden previa es, por regla general, e delito de accin penal pblica y
excepcionalmente el delito de accin penal pblica previa instancia particular, cuando
se tratare de los delitos de violacin, estupro y otros delitos sexuales previstos y
sancionados en los artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal (Art. 129 inciso J. En los
dems casos de delitos de accin pena pblica previa instancia particular y en todos los
casos de delitos de accin penal privada, la detencin por flagrancia no se encuentra
autorizada.

sean vctimas o testigos. Esto ha sido puesto de relieve por CHINCHAY CAST11__70("') quien seala que en el arresto ciudadano:
Siempre ser la ausencia de la autoridad lo que la motive. Por tanto, la autoridad
se hallar ante un grupo de ciudadanos con una persona aprehendida.
Al hallarse el aprehendido- privado de su libertad, es previsible que exponga una
versin de los hechos distinta a la de sus captores. En lo que a la intervencin del
aprehendido en un hecho presuntamente delictivo, ello no interesa demasiado, pues
justamente la captura tiene por fin que se inicie una investigacin al respecto. Lo que
va a traer consecuencias para el arresto ciudadano mismo, ser que las versiones
tambin discreparn sobre las circunstancias de la aprehensin (lo que usualmente ser
una cuestin distinta de las circunstancias de comisin del presunto hecho delictivo y
de la intervencin en ella del aprehendido).
Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Polica no tendr otra alternativa
q
ue iniciar una investigacin que no podr distinguirse de la que se haga sobre el hecho
delictivo mismo, entre otras cosas por el escaso tiempo que se tiene (24 horas), salvo

que haya esa prrroga de la detencin (que nadie sabe por qu se llama convalidacin)
o se trata de uno de esos delitos a los que la Constitucin les otorga un plazo mayor.
Concluye diciendo que la posibilidad de que se ut ilice el arresto ciudadano como
medio de crearle problemas a una persona que le resulte odiosa a los captores, es
bastante tentadora. Y aqu surge el temor de que el arresto ciudadano pueda prestarse a
abusos.
Por ello seala"') que las dificultades de ndole prctica, antes sealadas, nos
indican que si bien hay situaciones absolutamente razonables y necesarias para que
proceda el arresto ciudadano, se impone la sabidura del legislador y una eficiente
poltica de seguridad ciudadana y de orden interno, por parte del Poder Ejecutivo para
estos dos fines indispensables:
z
(643) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. LaNaturale- a dei .-Arresto Ciudadano, con
Cierta Mirada sobre Alguna jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en lnea)
htti):/,Iwww.incipp. or-..peiindex.pho 19,n od=docu mento& com=docu men to-.'3uscueda&sec ID= 1 & searc h=ar re sto&carID=()&burion=Buscar. p. 22.
CHINCHAY C,iSTLLO, Alcides. Ob. Cit. p. 20.

Que las situaciones en que sea indispensable el arresto ciudadano sean las menos
posibles'6
":
2.
Que cuando ello no se pueda evitar, se tengan las mximas garantas contra el
exceso, el error y la vindicta popular
Por ello seala SANCHEZ VELARDE"") que, con respecto al arresto ciudadano lo
que hace el legislador es regular mejor (que la anterior prctica) esta forma de
intervencin y detencin previsto en el art. 260 bajo determinadas remas.
Como seala la norma del NCPP en estos casos se debe entregar inmediatamente
al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms cercana. Se
entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia
policial ms cercana o al Polica que se halle por las inmediaciones del lugar.
En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad, en
un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad policial, a la persona
arrestada.
La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las dems
circunstancias de la intervencin.
Un problema que se dio fue si la detencin practicada en flagrancia por los
ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano?
Al respecto hay que decir que la Constitucin (Art. 149'), la Ley de
Campesinas (Ley
1 Lev N.'de enero 2003) y el propio NCPP (Art.
Rondas
18'), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para: Garantizar la
seguridad y el mantenimiento de la paz en sus mbitos territoriales
y
(645) En ese sentido seala DE Ho os SANCHO, Montserrat. La Detencin. (en)
AA.VV. Comentarios al Nuevo Proceso Penal. ARA editores. Lima. 2009. P. 2~5.
Que "en todo caso la intervencin de los particulares ante tales circunstancias
habilitantes [del arresto ciudadano] ha de entenderse de forma absolutamente
1.

subsidiaria y complementaria: solo si no es posible la preferible intervencin de los

m iembros de las fuerzas y cuerpo de la seguridad pblica. De esta caracterstica
de !a complementariedad se deriva tambin la obligacin de poner el detenido
inmediatamente a disposicin de la polica "
SANCHEZ VELARDE, Pablo. EI Vuevo Proceso Penal. Ob. Cit. 332.

Resolver conflictos dentro de su comun idad (Arts. 1 y 7 Ley N." 27908), en base a
sus costumbres (_Art. li Ley N." 27908).
De all que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descubierta en
"flagrancia", sin recurrir al arresto ciudadano, sino basndose en la costumbre de su
comunidad.
6. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL
Es el mandato escrito y motivado por el Juez de la investigacin preparatoria,
previo requerimiento del fiscal, para detener a un imputado, por el plazo de 24 horas,
para realizar determinadas diligencias indispensables en la etapa preliminar de la
invesii-acink 141).
cp
Esta medida de naturaleza precautelar se traduce en un primer supuesto de
privacin de liberiad, por razones vinculadas a la persecucin penal, la que constituye
toda privacin de libertad ambulatoria de breve duracin dispuesta por la autoridad
judicial en los casos previstos legalmente y que tiene por finalidad asegurar la persona
del presunto responsable de una infraccin penal; no est dirigida a asegurar ni la
eventual ejecucin de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria
del proceso-, sino que se trata de una medida precautelar [ ... ] su esencia precautelar se
funda en que sta ser o no confirmada por la autoridad judicial al momento de decidir
la incoacin formal del proceso penal("").
Sus antecedentes son la Ley N' 27379 publicada el 21 de diciembre del 2000 "Ley
de Procedimiento para adoptar Medidas Excepcionales de Limitacin de Derechos en
investigaciones preliminares" y la Ley N' 27934 del 12 de febrero del 2003, "Ley que
regula la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin
Preliminar del delito.
(647) La detencin puede ser incomunicada cuando la persona es detenida por los
delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas o por un delito con pena
conminada superior a 6 aos, el Fiscal puede solicitar al Juez que decrete su
incomunicacin siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los
hechos. y por un plazo no mayor de 10 das, siempre que no exceda de la duracin
de la detencin. La incomunicacin no impide las conferencias en
privado
del detenido con su abogado.
CRDENAS Ruiz. Marco. Detencin preliminar y Convalidacin de las Detenciones en
el Marco del Decreto Legislativo N'. 989. (en) Jus Doctrina & Prctica NI 12. Diciembre
de 2007. p. 102. (cit.) CACEFES jULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 122.

Los presupuestos habilitadores de la detencin preliminar judicial se dan cuando:

(1) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin. flagrant

El detenido se fugase de un centro de detencin preliminar.

(3) Sin haber flagrancia delictiva existan razones plausibles para considerar que una
persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a
cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta
posibilidad de fuga.
Con respecto a este tercer supuesto, como seala DE Hoyos SANcHo""): "la
expresin razones plausibles para atribuir a un sujeto la comisin de un hecho delictivo
constituye un concepto jurdico indeterminado que deber concretar el juez de la
investigacin preliminar (sic) siempre de forma objetiva y a la vista de las actuaciones
ya practicadas y remitidas por el fiscal. En todo caso, el mandato de detencin
preliminar deber contener una motivacin o fundamentacin, siquiera sucinta de cuales
son en el caso concreto esas razones plausibles, as como los elementos que configuran
el periculum libertatis-gravedad del delito y/o otras circunstancias del caso no
debindose considerar el empleo de formulas genricas o estereotipadas".
Adems, debemos de agregar que se puede interpretar la posibilidad de fuga
siguiendo los criterios del artculo 269' del NCPP respecto a los criterios del peligro de
fuga, en el entendido que los criterios que se usan en el supuesto de un pedido de prisin
preventiva implican fundados y graves elementos de conviccin de la comisin de un
delito y colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia a
comparacin de la detencin preliminar judicial que es menos grave al exigir solo
razones plausibles.
La jurisprudencia en los distritos judiciales donde se lleva a cabo la reforma, ha
entendido la importancia de dictar medidas que respeten estos parrnetros, como
veremos en las siguientes resoluciones:
(649) DE Hoyos SANCHO, 1,tontserrat. Ob. Cit. p. 280.

Exp. 0320-2008 expedido por el Juzgado de la Investigacin Prepa- tr

ratoria de Marisca Nieto Moquegua:
Seala en sus considerandos:
Primero
La detencin preliminar es una excepcin de excepciones ya que implica una
vulneracin a un derecho fundamental, en el presente caso, lesiona al ncleo duro del
derecho constitucional de la libertad personal. Al afectarse un derecho fundamental, el
menoscabo tiene que ser dentro de un margen de racionalidad y proporcionalidad;
asimismo, se tiene que considerar el respeto dei principio de legalidad constitucional, la
judic- cons
a
i
1
lidad en la emisin de la misma, la congruencia con la marcha procesal, temporalidad y
la reformab fli ldad de la coercin procesal penal.
Secundo
En el presente caso no existe un supuesto de flagrancia; sin embargo, existen
razones plausibles para determinar que la persona del imputado se encontrara incurso
en el delito de violacin sexual de menor de edad. S la vctima tiene menos de 10 aos
ser de cadena perpetua, se evidencia del resultado del delito cometido de conformidad:
al certificado mdico legal 000361 de donde emerge que al examen ginecolgico se
observa genitales externos manchado de sangre y desgarro himenal parcial reciente a

horas 8 en posicin ginecolgica, hematoma de un centmetro de dimetro y establece

como conclusin desgarro parcial de himen. Que ex iste nexo causal entre el resultado y
el sujeto de imputacin activa por los siguientes motivos:
A) De conformidad a la referencia) de la menor: "NN vive en mi casa es malo porque
le enseo su cosa, que es grande tiene su inyeccin. Me quito mi calzoncito y me
saco sangre y me doli mucho y que otras veces le ha tocado el cuerpo y le dijo
que no le cuente nada a su marria", adems afirma que en otras oportunidades le
ha Tocado y que le ha dado un beso en la boca.
A)
Ha reconocido al imputado en el acta de reconocimiento fotogrfico.
A)
Del acta de denuncia de la madre emerge que sta dejo a la menor
C
con el imputado y que ste le llamo al celular para indicarle que su hija se haba cado y
que le estaba sangrando la rodilla.

Por lo que en aplicacin de los Arts. 261 y 262 <' del CPP se resuelve dictar
detencin preliminar en contra del imputado con nmero de identidad XXXXXXXX de
25 aos de edad fecha de nacimiento 1982, lugar de nacimiento Atuncolla Puno
Puno, debiendo ser puesto de conocimiento del presente a la Polica Nacional en el
plazo ms breve.
EXP: 11366-2008 expedida por la Sala de Apelaciones de Arequipa:
No es intencin del rgano jurisdiccional sealar cules deberan ser los actos de
investigacin que cumpla la parte investigadora, pero para el caso, atendiendo a que los
hechos se produjeron el 04 de octubre, se recepciona la denuncia el 06 de octubre, se
entrega como muestra una prenda intima y otros, certificado mdico legal, la
declaracin de la agraviada, a la fecha de la presentacin de la solicitud de detencin
preliminar. no existe otro acto de investigacin previo que vincule de inicio al imputado
con los hechos y que por lo tanto, admita atender la primera condicin de detencin
preliminar, no obstante, ser de importancia ello, para evidenciar el presupuesto de
posibilidad de fuga. No se evidencia identificacin expresa de la vctima sobre su
agresor a pesar que existe registro fotogrfico; no existe actividad investigativa respecto
a la presencia del imputado en las cercanas al lugar de los hechos, a pesar que la
vctima seala que domicilia en el inmueble ubicado al frente de su casa; no existe
referencias de otros testigos sobre el particular. Dentro de este contexto, no es suficiente
solo la imputacin de la vctima o el contenido del certificado mdico legal. Conforme a
lo expuesto, de lo inicialmente investigado no se advierte mayores elementos que
permitan validar el primer supuesto de detencin preliminar, no siendo permisible,
como se argumenta por la fiscala de obtener la detencin para continuar con las
investigaciones, sino mas bien debiera investigarse con respeto de los derechos
fundamentales, para imputar responsabilidad penal al infractor y en su caso, solicitar
medida restrictiva o limitativa de libertad personal, Delito con pena mayor a 4 aos. La
norma material invocada (art. 170 C.p.) prescribe una pena conminada no menor de 6
ni mayor de 8 aos, presupuesto que incardina en el elemento normativo peticionado.

Posibilidad de fuga
No se advierte en la investigacin preliminar que la Polica Nacional o el
Ministerio Pblico haya indagado sobre la ubicacin del imputado, a pesar de haberse
referido que domicilia al frente del inmueble de la vctima, con el fin que sea noticiado
de la imputacin y ejerza su derecho de defensa, as como permita al titular de la accin
penal realizar los actos de investigacin preliminares que evidencien la participacin de
ste en los hechos. No conociendo el juzgador sobre la conducta eventualmente evasiva
del imputado (una vez que ste conoce de la imputacin), que permita atender al
presupuesto de posibilidad de fuga, nos vemos en la determinacin de no acceder a la
peticin confirmando la decisin de primera instancia. Cabe sealar que la evasin de
la justicia po; gravedad de la pena no puede an configurarse atendiendo a que el
requerido no conoce o no se le ha hecho conocer que es solicitado para que responda de
los cargos iniciales. Al no producirse en su integridad los presupuestos que requiere la
procedencia de detencin preliminar, conforme lo seala el art. 261.1 del CPP y a lo
considerado confirmamos la resolucin que declara infundado el requerimiento de
detencin preliminar.
6.1. Diferencias con la prisin preventiva
Detencin preliminar
Prisin preventiva:
judicial:
Se dirige a asegurar la
Se dirige a la bsqueda de
eventual
elementos demediante
inde
la penaejecucin
y la presencia del vestigacin
la
la fase decisona del proceso. cias urgentes.
! ::
s una medida cauteicir.
Es una medida precautelar
Se incoa una vez
Se incoa en las diligencias
formalizada la investigapreliminares.
Requisitos mas graves
Requisitos menos graves
(fundados y graves
(razones
plausibles
p
de un delito y colegir
ara considerar que una
tratar de eludir la accin de un delito y cierta posibilidad
la justicia u
de fuga)

6.2. Trmite
La detencin preliminar judicial se dicta en casos de urgencia y peligro en la
demora, cuando no existe fragancia delictiva, antes del inicio formal de la
investigacin.
La solicita el fiscal al Juez Penal, el Juez Penal cursa al efecto un mandato escrito
y motivado. El plazo de detencin no debe superar las 24 horas.
Se tienen que cumplir los requisitos de:
a.
Urgencia.- La obligacin apremiante, en atencin a las circunstancias del hecho y
necesidades de la investigacin iniciada o por iniciarse, de limitar el derecho a la
libertad personal para asegurar a la persona del imputado.
b.
Periculum libertatis.- Existe una sospecha fundada que el imputado har mal uso
de su libertad, alejndose del lugar de los hechos y ocultndose de la autoridad.
Asimismo, el Juez cuando decreta un mandato de detencin preliminar a solicitud
del fiscal debe disponer conforme al numeral 263.2 del NCPP que una vez detenido el

imputado por la polica sea puesto a su disposicin para examinarlo con la asistencia de
un Abogado de su eleccin o de oficio, verifique su identidad y garantice el
cumplimiento de sus derechos fundamentales.
Los requisitos para cursar la orden de detencin se refieren a que el imputado
debe de estar debidamente individualizado con los siguientes datos:
Nombres y apellidos completos Edad
Sexo
Lugar y fecha de nacimiento
Para que se entienda que ha existido motivacin del auto de detencin, este auto
deber contener:
Los datos de identidad del imputado.
La exposicin sucinta de los hechos objeto de imputacin.

Los fundamentos de hecho y de derecho, con mencin expresa de las normas

legales aplicables.
El mandato de detencin preliminar est vigente por 6 meses, el juez de oficio no
puede renovar el mandato de detencin, si no hay requerimiento del Fiscal.
6.3. Plazo de la detencin
La detencin policial por flagrancia o la detencin preliminar slo durar un plazo
de 24 (veinticuatro) horas. En los casos de delitos de terrorismo, espionaje y trfico
ilcito de drogas la detencin podr durar hasta un plazo no mayor de quince das
naturales.
Vencido el plazo de Detencin Preliminar el Fiscal puede: Dejar libre al
detenido y proseguir con la investigacin.
Dejar libre al detenido y formalizar la investigacin preparatoria.
Formalizar investigacin preparatoria y requerir al Juez decrete prisin
preventiva, previa Audiencia.
Solicitar la aplicacin del proceso inmediato y requerir al Juez decrete la prisin
preventiva.
Solicitar la Convalidacin de la Detencin Preliminar.
6.4. Convalidacin de la detencin preliminar
El Fiscal vencido el plazo de la detencin preliminar salvo los delitos de
terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, si considera que subsisten las razones
que determinaron la detencin, requerir se convalide la detencin, para realizar
diligencias urgentes y necesarias que requieran de la presencia del imputadok'50).
1
,650) Como seala De Hoyos SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280. Suponiendo que
en efecto pervivan razones plausibles para creer objetiva y racionalmente que al sujeto
detenido puede imputrsele alguna corma de autoria o participacin en la comisin de
un hecho delictivo, el mismo das en que el sujeto es puesto a disposicin dei juez de la
investigacin preparatoria, sin posibilidad legal de prrroga, est realizar !a audiencia
de convalidacin de detencin, con asistencia dei fiscal del caso, dei imputado y de su
defensor. Una vez expuestos y escuchados todos los argumentos de los intervinientes y
considerando adems el Juez todas las actuaciones practicadas 'rasca el momento, que el
mismo fiscal

Entonces, la convalidacin de la detencin preliminar es procedente cuando:

Subsisten las razones que determinaron la detencin. Se requiere
hacer las diligencias de carcter urgente.
Por ello, vencido el plazo de detencin preliminar, el Fiscal pondr al imputado a
disposicin del Juez de la investigacin preparatoria requiriendo auto de convalidacin
de la detencin.
Esto no se puede dar para los casos de los delitos de terrorismo, espionaje y trfico
ilcito de drogas pues vencido el plazo de 15 das establecido en la Constitucin, el
Fiscal solicitar de ser el caso la medida de prisin preventiva u otra alternativa prevista
por el NCPP.
El mismo da de requerida la convalidacin de la detencin preliminar, el Juez
realizar la audiencia. Asistirn:
El Fiscal.
El imputado.
El defensor del imputado.
El Juez, luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones
proporcionadas por el Ministerio Pblico, decidir en ese mismo acto mediante
resolucin motivada.
Como seala el Art. 3 del reglamento de audiencias, esta audiencia respetar los
principios de imparcialidad, publicidad, igualdad de partes, inmediacin, contradiccin
y concentracin. Los sujetos procesales, as como sus abogados, se conducirn bajo los
principios de veracidad, lealtad y buena fe procesales. Su infraccin ser sancionada
conforme a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil y, en su caso, en la Ley Orgnica
del Poder Judicial.
La audiencia ser conducida por el rgano jurisdiccional competente, garantizando
que los sujetos procesales sean odos y que sus posiciones sean sometidas, en igualdad
de condiciones, a un debate contradictorio.
habr puesto a su disposicin, el juez decidir sobre la situacin personal del sujeto,
adoptando una solucin menos interina para el suturo inmediato y, en todo caso, por
medio de una resolucin Judicial suficientemente motivada en relacin con elJiumus
commisi deficti, e Ty la proporcionalidad de a medida.
Para el mejor desarrollo de la audiencia, el rgano jurisdiccional podr excepcionalmente requerir las precisiones necesarias a los sujetos procesales participantes
con el propsito de contar con informacin suficiente para decidir (Art. 6 del reglamento
de audiencias).
iD
Los sujetos procesales actuarn en audiencia con la mayor eficiencia y
ponderacin posibles, interviniendo activamente y concretando sus alegaciones a los
puntos sometidos-a debate (Art. 9 reglamento). En ese sentido, el Juez dar el uso de la
palabra al representante del Ministerio Pblico, lue go dar el uso de la palabra por igual
trmino a la defensa. El Juez podr intervenir en el momento que lo considere pertinente
a fin de solicitar precisiones o esclarecimientos de las alegaciones.
El plazo de la detencin convalidada tendr una duracin de 7 das naturales, a
cuyo vencimiento se pondr al detenido a disposicin del Juez
de la Investigacin Preliminar para determinar si dicta: w
Nlandato de prisin preventiva.

Comparecencia simple.
Comparecencia restrictiva.
7. PRISIN PREVENTIVA
La Prisin preventiva nos permite conocer la ideologa que determina a un
ordenamiento jurdico, es decir, esta medida permite valorar el carcter democrtico de
un Estado. Las instituciones jurdicas implantadas en una sociedad son el reflejo de la
ideologa de un estado en un determinado momento y espacio.
La prisin preventiva es la forma ms grave en que el ordenamiento jurdico procesal
penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en pos de asegurar el proceso penal.
As, el Tribunal Constitucional ha dicho que "siendo los derechos fundamentales lmites
a la actuacin del legislador, las medidas de la restriccin de la libertad ambulatoria,
cuando no se producen a consecuencia de la imposicin de una pena, quedan
justificadas nicamente, como ltima ratio, en la medida en que resulten absolutamente
imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurdicos fundamentales en un
proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla.
Caso contrario, se produce una afectacin al derecho a la libertad individual y al
principio informador de presuncin
de inocencia (Exp. N 0731-2004-HC/TC)". Por ello siem pre es preferible imponer una
medida de comparecencia o comparecencia con restricciones (en ese orden de
prelacin) a un mandato de detencin.
La adopcin de la prisin preventiva como medida restrictiva de derechos, se dice
trae consigo una afectacin directa al principio de presuncin de inocencia, sin embargo
la cuestin de si son compatibles la prisin preventiva con el principio de inocencia se
encuentra an en discusin.
Para algunos no hay posibilidad de armonizacin entre estas. En cambio hay
quienes plantean que el principio de presuncin de inocencia
c
no logra excluir y neutralizar la aplicacin de la prisin preventiva.
Adems, la prisin preventiva no implica un adelantamiento de pena, pues se
impone la prisin preventiva no por razones de prevencin general positiva o negativa,
de prevencin especial positiva o negativa o de retribucin (que son los fines clsicos
de la pena) sino por razones de peligro procesal. De aqu colegimos que si la pr isin
preventiva se basa en algn fin de la pena se est violando el derecho a la presuncin de
inocencia, entonces no se puede imponer la prisin preventiva porque el procesado p
iblemente vaya a cometer otro delito (prevencin)(151),
osi
Por tanto desde la perspectiva cautelar, la prisin preventiva debe ser instrumental
y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la adopcin de dicha medida,
slo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, que
slo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la
actividad probatoria por parte del imputado ffl1).
En ese sentido, manifiesta AsENCIO MELLADO, la prisin preventiva o
provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carcter personal, cuya
finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en
(651) Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe
adoptarse como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento
de a pena, por ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la
medida y la menos gravosa que permita asegurar los fines del proceso.

652) DEL Rio LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en e Nuevo Cdigo

Procesal Penal: Requisitos, Caractersticas y Marco General Aplicable. Revista
Actualidad Jurdica. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, N', 159. Febrero de 2007. pp, 1, 10111.

sus fines caractersticos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera

imponersell").
La prisin preventiva o provisional es la situacin nacida de una resolucin
jurisdiccional, de carcter provisional y duracin limitada, por la que se restringe el
derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien
concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudir a la
llamada de la celebracin del juicio oral, as como para conjurar los ries gos de
reiteracin delictiva, de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba y la puesta en
peligro de la vctima("').
Para imponer esta medida es necesario, como ha establecido el Tribunal
Constitucional, una motivacin ms estricta, pues solo de esa manera es posible
despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, as como evaluar si el Juez
penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y
proporcional de esta institucin (Exp. N ,/038-2005-PHCITC)(" 5). Se reconoce que es
un mal necesario porque el. Estado no tiene la capacidad para asegurar la presencia del
imputado en el juicio oral y asegurar las fuentes de prueba.
Para imponer el mandato de detencin el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal
de 1991 establece que es necesaria la presencia de tres requisitos 1. Que existan
suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado
como autor o partcipe del mismo, 2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea
superior a un ao
(653)
ASENCIO MELLADO, Jos Marla. La Regulacin de la Prisin Preventiva en el
Cdigo Procesal Pena del Per. (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El
Nuevo Proceso Pena.- Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. -7004. pp. 494495.
(654)
GIMENO SENDRA, Vicente y otros.
Los Derechos Fundamentalessu
Proteccin Jurisdic- y
cionaL Ob. Cit. pp. 441-442.
Son principios que regulan el mandato de detencin: su naturaleza excepcional, que se
deriva de la lgica limitacin que en un proceso acusatorio debe haber a la privacin de
libertad; subsidiaria por qu u se debe preferir alternativas al mandato de detencin antes
que usar la prisin preventiva, como la comparecencia con restricciones; proporcional
por que al ser una medida que afecta derechos fundamentales (la Libertad) se debe tener
especial cuidado en que no afecte de manera ms gravosa de lo necesario y adecuado;
tambin en esta lista s encuentran los principios de legalidad ya que no puede haber una
privacin de libertad si no est estrictamente regulado en la ley: provisionalidad porque
es una medida cautelar y como tal la apreciacin que el juez tiene sobre estos hechos
pueden variar a medida que transcurre el proceso.

de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad

de agente al delito, 3. Que existan suficientes elementos probatorios para concluir que
el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. Estos
requisitos considera el Tribunal Constitucional (Exp.1399-002-PHG'TC) deben
concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detencin, sino
correspondera la comparecencia.
BINDER(656) seala que para que la prisin preventiva sea aceptada
constitucionalmente, han de darse determinados requisitos de observancia obligatoria
(adems de la existencia del hecho y de la participacin del ciudadano en l), estos son
los requisitos procesales. Estos requisitos se fundan en que la medida adoptada tenga la
finalidad de asegurar el ju cio oral o asegurar la imposic in de la pena, pero esta ha de
ser directa y claramente necesaria. Sobre el entorpecimiento de la investigacin y el
peligro de fuga, solo este ltimo, a consideracin de BINDER, puede constituir
fundamento para la prisin preventiva. Dicha consideracin parte del presupuesto que el
Estado posee innumerables mecanismos para evitar la accin del imputado, por tanto, su
ineficacia no puede ser trasladada al imputado con una afectacin directa a su
libertad("'.
Adems es importante recalcar que la imposicin de esta medida limitativa de la
libertad, debe dictarse en audiencia, con la presencia obli0,
.,atoria del imputado, su defensor y el Fiscal. La audiencia es fundamental para
garantizar el derecho a defensa y a ser odos.
La regulacin de la prisin preventiva exige la legtima limitacin de los derechos
fundamentales y las caractersticas que la convierten en una autntica medida cauteiar.
En un primer plano se encuentran: la g lealidad,
t>
proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivacin de las resoluciones
que la impongan.
7.1. Regulacin de la prisin preventiva en el NCl?l?
Regulaci
aplicacin de las medidas cautelares personales siguen determinados
presupuestos, estos presupuestos son de aplicacin a la prisin pre(6416) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesa! Penal. Ob. Cit. pp. 198
-204. (657) Ibidem. p. 199.
ventiva. As, podemos mencionar dentro de los presupuestos materiales: la imputacin
(fumus boni iuris), el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal (pericuium in mora).
La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respeto u observancia
de los presupuestos formales: legalidad, j urisdicc lona idad, motivacin,
excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de
acuerdo a: la regla de proporcionalidad~"'1.
7.1.1. Presupuestos materiales
El NCPP establece en su artculo 268. 1:
"El juez podr dictar mandato de prisin 'preventiva, si atendiendo a los
primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes
presupuestos.,

Que existen fundados y graves elementos de conviccin para es- e,

timar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado
como autor o partcipe del mismo.
2. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa
de libertad- y
i
3. Que el mputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin)"
El primer presupuesto desarrolla la imputacin o fumus bonis iuris. La imputacin
es el presupuesto genrico de las medidas cautelares penales. Si la tutela cautelar es un
instrumento de proteccin del proceso, habr de verificarse que existe dicho proceso, lo
que depende del conocimiento de un hecho con apariencia delictiva para que se de la
prisin preventiva.
El NCCP, sin
g embaro, regula elfmus bonis iuris de una manera embargo
porque exige la existencia de fundados y graves elementos de conviccin que
vinculen al imputado con la realizacin del hecho delictivo que constituyen el objeto de
investigacin. Lo mencionado anteriormente
(658) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 33-30,
1.

equivale a exigirle al juez es un momento anterior al juicio, la certeza de k6

que el proceso culminar con una sentencia concienatorid 59).
Creemos que el prrafo que establece "...la existencia de fundados y graves
elementos de conviccin que vinculen al imputado con la realizac in del hecho...'" no implica que tenga que darse la certeza y la objetvii
tenga
y
dad de datos que son necesarios para producir la condena, por el contrario es un lmite
al ius puniendi, caracterstico de un Estado de derecho, que a travs de esta medida
afecta de manera directa a un derecho fundamental. Como sostiene ASENCIO
MELLADO, no basta, pues, aunque la dificultad de concrecin de estos criterios
subjetivos de valoracin es elevada, la concurrencia en el caso de meros indicios
escasamente contrastados o de sospechas ccnricas"60); se exigen, pues, elementos de
conviccin, pruebas directas o indirectas que sean plurales, coincidentes y fundadas en
un mismo resultado. Pero esto se debe basar en un juicio de probabilidad razonable y
asentado en criterios objetivos suficientesOl1).
,6

SAN MART N CASTRO "-) citando a ORTELLS seala dos reglas del fumus
bonis iuris o fumus delicti comissi:
1. La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos
a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada por los actos de investigacin, que
en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento,
2, El segundo est en funcin del juicio de imputacin contra el inculpado, juicio que
debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud o alto grado
de probabilidad acerca de su intervencin en el delito.
Una vez establecida la realidad del delito y la v inculacin del imputado con l,
cabe hacer la prognosis de la pena en base a criterios

(559) DEL Rio LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en e! ,Nuevo Cdigo

Procesal Penal: Presupuestos, Procedimiento y Duracin. (en)Acualidad Jurdica.
Editorial Gaceta Jurdica. Lima. N 160. Marzo. 2007. p. 158.
(660)
GUTIERR= DE CABIEDES, Pabio, La Prisin Provisional. Thomson Aranzadi.
Nwrarra. 2004. pp. 125-127.
(661)
AsENc-.o MELLADO, os Mada, Ob. Cit. pp. 4,12-313.
1
(605.4) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional. pp. 455-456. (cit.)
SAN MARTIN
CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal vol., 11. Ob. Cit. i). 11-Y-Z
+
de determinacin de pena como son las carencias sociales del agente, su cultura y sus
costumbres, los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella
dependen, la naturaleza de la accin, los medios empleados, la importancia de los
deberes infringidos, la extensin del dao o peli gro causados, las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasin; los mviles Y fines, la unidad o pluralidad de los
agentes, la edad, educacin, situacin econmica y medio social; la reparacin
espontnea que hubiere hecho del dao; la confesin sincera antes de haber sido
descubierto, las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del
agente y la habitualidad del agente al delito.
Ello en razn que si de la prognosis de pena realizada tenemos que la pena va ser
de menor entidad, no tiene sentido imponer esta medida, pues si de la prognosis de
pena resulta que al imputado se le va a suspender la ejecucin de la pena o se le va
reservar el fallo condenatorio, no tiene sentido imponer la prisin preventiva pues
nunca estar en prisin, por ello le correspondera otras medida de coercin menos
g
ravosa para no afectar el
Zr
principio de proporcionalidad("').
El, periculum in mora, desarrolla el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal. El
riesgo de frustracin es la eventual ausenc ia de un requisito sustantivo del proceso,
cuya realidad, va no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y
realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto
que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para
materializar un riesgo de frustracin, mediante el acceso o alteracin de los elementos
esenciales de la resolucin pena(".
Por ello el periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las medidas
personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.
(663) En ese sentido el Tribunal Constitucional ha dicho en el caso del Exp. N' 02222004-HC,! TC que "se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse
vigente e! mandato de detencin dictado contra el beneficiario, no obstante que se
acredita en autos --i debilitamiento de la suficiencia de pruebas que dieron lugar a
dicha medida, resultando plausible optar por una alternativa menos gravosa
respecto del derecho a su libertad t[isica. lo que no implica en modo apuno, un
pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la que deber ser determinada
por el juez ordinario competente".
PUJADAS ToRTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-113.+

7.1.1.1. Peligro de fuga

Este peligro est relacionado a la posibilidad que el procesado se sustraiga de la
accin de la justicia y no se pueda cumplir con los fines de proceso. Es decir, el
procesado por diversas razones (miedo a que le impongan una pena, no querer pagar la
reparacin civil, gastos de tiempo que le quita el proceso, como no tiene arraigo se va al
lugar donde domicilia realmente, etc.) se sustrae a la accin de la justicia.
Lo que en la investigacin va a causar un grave perjuicio pues el procesado si bien
est protegido por el derecho a la no incriminacin (6`) tiene el deber de soportar las
actuaciones procesales que se te exijan; como una confrontacin, extraccin de sangre,
etc. Siguiendo la lnea de este razonamiento podemos decir que va a causar mucho ms
perjuicio en el juicio oral, pues este no se puede realizar sin la presencia del acusado.
Para -determinar el peligro de fuga el juez tendr en cuenta:
a. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia
habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto
,
La Real academia de la lengua espaold 6 '10 define al arraigo como accin y efecto
de arraigar, en su primera acepcin significa echar o
cci
arraigar,
signific
races adems, tambin significa establecerse de manera permanente en un
lugar, vinculndose a personas y cosas. En ese sentido, el NCPP seala que el
arraigo en el pas del imputado est determinado por el domicilio, residencia
habitual. asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.
(66j) SAN LMARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. 1. Ob. Cit. pp.
92-93. Refiere que la no incriminacin rige en trminos generaies, solo cuando se
obligue al imputado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, de ah
que cuando se !e obliga a someterse a una confrontacin o un careo, a una
identificacin, a una pericia (dar muestras de sangre, de orina o de cualquier luido
corporal, o -nuestras caligrficas o someterse compuisivamente a exper imentos de
voces o a usar determinada ropa, etc.) no se viola esta garanta; en rigor, lo que se
protege son las comunicaciones o testimonio del individuo, no la evidencia r eal o
fsica derivada de la persona del imputado.
(666) http:,,/buscon.rac.esicrael.,SrvitConsulta?TIPOBUS=~I&LEM:',.=arraig0

Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recur rente presentar un certificado
domiciliario, cerifficado, de trabajo, partida de nacimiento de hijos y otros, con la
finalidad del demostrarte al juez que uno tiene los motivos suficientes para no huir,
sustrayendose del proceso pues esto importara salir del entorno familiar, social en
el que se desenvuelve y que sera totalmente perjudicial para el procesado, entonces
el arraigo es una forma de demostrar que no existe peligro de fuga.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente. N o
5490-'12007-HC/TC ha sealado que el peligro procesal debe ser evaluado en

conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso
puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado,
su,ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le
impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada.
Por ese motivo en ese caso concreto el Tribunal Constitucional resolvi que ;"en
este orden de ideas y de lo argumentado por el Juez penal... el Juez emplazado no
tuvo en consideracin distintos elementos significativos que obran en autos y que
pudieron ser evaluados para determinar el grado de coercin personal que debi
imponrsele al recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su
produccin intelectual, su ocupacin profesional en el campo legal, su manifiesto
arraigo familiar y otros que, razonablemente, le hubiesen permitido al demandado
descartar la ms mnima intencin del actor de ocultarse o salir del pas". Lo que
demuestra que el arraigo es una clusula abierta, donde hasta el ser profesor
universitario debe ser valorado positivamente.
Por ltimo, debemos advertir como seala DEL Ro LABART'ffi: "la falta de
arraigo no comporta por s misma un peligro de sustraccin del imputado a la
accin de la justicia, para presumir que se evadir la j usticia~ l")". Es necesario
tener ms elementos que demuestren el peligro de fuga.
r=
(667) DEL Rio LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal. ARA editores. Lima. 1-008. p. 53.
La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
Hay que analizar este requisito con mucho cuidado pues como dice el Tribunal
Constitucional en la sentencia recada en e l. expediente 1091-2002-HC/TC: "En la
medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia
condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva,
por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan
motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede slo
justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia
condenatoria, se le aplicar a la persona que hasta ese momento tiene la condicin de
procesado, pues ello supondra invertir el principio de presuncin de inocncia por el de
criminalidad".
En ese sentido el informe 2/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
seala que no basta la seriedad de la pena a imponerse, sino que `la posibilidad que el
procesado eluda la accin de la justicia debe ser analizada considerando varios
elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este u otro proceso,
antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que posee,
vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, adems de una posible
sentencia prolongada". En ese sentido, el informe N 64/99 de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos dice que la privacin de libertad sin sentencia,
no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado
de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social".
La adopcin de una medida cautelar privativa de libertad no debe conver tirse as en un
sustituto de la pena de prisin. En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (caso Neumeister v. Austria de 27 de junio de 1968) ha dicho "el riesgo de
fuga no se puede apreciar nicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe

analizar en funcin de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la

existencia de un peligro de desaparicin o bien induzca a pensar que este peligro es
remoto v por tanto, no puede Justificar la prisin preventiva". Por tanto, el slo hecho
que la pena sea grave no puede fundamentar el peligro procesal.
'Z

La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta,

voluntariamente, Frente a l.
La importancia del dao resarcible es materia de la pretensin civil y poco o nada
tiene que ver con el peligro procesal, es por ello que consideramos que si el
funcionario pblico que administra justicia tiene miedo que por la gran cantidad de
dinero que debe reparar el procesado por el dao ocasionado vaya a usar tal
dinero para sustraerse a la accin de la justicia, no se debe imponer prisin
preventiva sino un embargo que asegure este fin. Es distinto en caso que el
imputado repare el dao ocasionado, pues esto vendra ser parte de la buena
conducta procesal del imputado, sin embargo este supuesto podra ser parte del
requisito que a continuacin vamos a comentar.
Para terminar sobre este punto debemos agregar siguiendo a DEL Rio
LABARTHE"') que en el caso que el imputado no adopte una actividad voluntaria
de reparar un dao respecto del cual no ha sido declarado responsable, no puede
considerarse como un acto que pueda ser usado como muestra de su falta de buen
comportamiento procesal y por ende el riesgo de fuga.
d.
El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecucin penal.
Este criterio es uno de los ms importantes, pues permite hacer una prognosis del
posible comportamiento del procesado en base a efectivas conductas que se han
dado en el pasado, que es la esencia de la determinacin del peligro procesal, ya
que a diferencia de la sentencia, la medida de prisin preventiva no se basa en
pruebas y no se necesita una certeza para declararla fundada, sino que lo que se
acredita es que existe un peligro; no se prueban hechos, se establece una
probabilidad, por lo cual debe ser este examen muy cercano a la declaracin de
certeza, pero no necesariamente llegar a ella.
En este criterio son especialmente reveladores las declaraciones de contumacia, el
haber afectado efectivamente la actividad probatoria etc.
(668) Ibidem. j). 58.
c.

7.1.1.2. Peligro de obstaculizacin

Los criterios para determinar cundo hay perturbacin probatoria son: destruir,
modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba, influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos.
Como seala la doctrina estas conductas para fundamentar el peligro
de obstaculizacin requieren que el peligro sea concreto y no abstracto

(por ejemplo no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para
peligroso) lo que supone que el riesgo ha de derivar de la reaconsiderarlo
lizacin por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su intencin de
suprimir la prueba(...
Entonces, recapitulando, se tendr en cuenta el riesgo razonable que el imputado:
Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba.
Influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente.
Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
7.1.2. Presupuestos formales
El artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP, establece que:
"Las medidas que limiten derechos ' fundamentales, salvo las excep- ciones
previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial,
en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley... mediante
resolucin motivada... respetando el principio de proporcionalidad.
El desarrollo de este artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP se deriva de un
desarrollo constitucional, es decir esta norma prevalece sobre cualquier otra disposic in
del cdigo, esto segn lo establecido en el artculo X del Ttulo Preliminar del NCPP.

669) ibdem. p. 60.

Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de desarrollo
constitucional, es decir, para "el quin" ha de aplicarlo y "cmo" ha de aplicarlo; estos
presupuestos son desarrollados en el artculo VI del Ttulo Preliminar y en las
disposiciones aplicables a la prisin preventiva. Estos presupuestos formales son:
Legalidad, jurisdiccionalidad, motivacin, excepcionalidad y audiencia. Los
presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de
proporcionalidad.
a.
Legalidad. Slo son admisibles aquellas restricciones que la ley expresamente
dispone. Slo podrn acordarse dentro del proceso penal, nunca al amparo de
normas de otra naturaleza, ni en procedimientos de otro tipo y su adopcin y
desarrollo se habrn que acomodar a las determinaciones previstas en el Cdi go
Procesal Penal( Art. VI del TP).
b.
Jurisdiccionalidad. Establece que slo puede ser dictada por autoridad judicial,
udicial, artculo VI del TP y el artculo 268 del NCPP, y nunca puede el fiscal o la
polica acordar una medida que afecta la libertad del imputado. Por ello no cabe
delegacin alguna.
El artculo 255 del NCPP, afirma ASENCIO MELLADO, establece que cualquier
medida cautelar penal de carcter personal exige la previa peticin del Fiscal, as
tambin establece,
, que tanto el Fiscal como al
propio imputado les corresponden la competencia para solicitar la reforma,
revocacin o sustitucin de dichas resoluciones cautelaxeS(670).
C. ,llotivacin. Toda -csciucin que limite o restrinja el ejercicio de un

undamental ha de estar motivada. El inters de motivar no solo obedece

al inters por la proteccin directa de los derechos fundamentales, sino tambin,
porque busca excluir la arbitrariedad en la aplicacin del derecho vigente,

posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, lograr el convencimiento de las

partes y los ciudadanos acerca de la correccin y justicia de la actividad
jurisdiccional.
Por ello el artculo 254 del NCPP, establece que la resolucin judicial debe estar
especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado, mediante
una descripcin sumaria de hechos, con la
(
6"(
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. pr. 503 v 504.
,
indicacin de las normas penales transgredidas (Art. 2- 514.2.a); exposicin de las
especificas finalidades perseguidas y de los elementos de conviccin que
justifican la medida dispuesta (Art. 254.2.15) y la fijacin del trmino de duracin
(Art. 22-54.2.c).
d. Excepcionalidad. La regla ha de ser que la investigacin se realice en libertad del
imputado y por tanto la excepcin es la medida de prisin preventiva y
nicamente cuando sea indispensable, articulo 253.3 del NCPP.
La prisin preventiva como medida no es un fin en s mismo, ya que esta es
instrumental, es decir. est orientada a la consecucin de fines de carcter
procesal.
. Audiencia. Establece que la medida de prisin preventiva a dictarse se d en
audiencia, con la presencia del imputado. El artculo 271'.1 establece,
-, con respecto al Juez, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes
al requerimiento del Ministerio Pblico realizar la audiencia para determinar la
procedencia de la prisin preventiva [...] con la concurrencia obligatoria del
Fiscal, del imputado y su defensor.
La audiencia hace posible el control de la actividad jurisdiccional, permite lograr
la correccin y Justicia de la actividad jurisdiccional.
Proporcionalidad. Constituye un requisito sustancia! en la limitacin de los
derechos fundamentales. La proporcionalidad tiene una muy especial relacin con
los requisitos mencionados anteriormente~"'1.
Est recogido en el articulo VI el TP del NCPP, y debe entenderse corno la equivalencia
que debe existir entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro
procesal. Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la
prisin provisional en todo Estado de derecho y tiene la funcin de conseguir una
solucin al conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad
del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz.
7.2. Audiencia de prisin preventiva
A diferencia del CPP 1991, en el NCPP se incorpora la realizacin de una
audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva, sta debe realizarse
dentro de las 48 horas posteriores al requerimiento del Fiscal.
Con respecto a la participacin obligatoria del fiscal, defensor e imputado la
sentencia de Casacin N' 01-2007 seala que no es necesaria la presencia del imputado,
pues puede ser representado por su abogado, por lo que no es exigible la detencin
preliminar para celebrar esta audiencia.
La Sala Penal Permanente se pronunci en este sentido en la sentencia de Casacin
N 01-2007 - Huaura de Lima, 26 de julio de dos mil siete como lo pasamos a ver:

FUNDAMENTO QUINTO
El Tribunal de Alzada como fluye del auto recurrido, traza una vinculacin estricta
entre detencin y prisin preventiva, y a partir de ese entendimiento estima que es
imprescindible a la prisin preventiva y condicin para su imposicin la
medida de detencin, de suerte que si sta no tiene lugar, porque no se efectiviz o
se desestim no es posible solicitar aqulla y menos concederla.
Ese entendimiento no es correcto [ ... ] Si el imputado se nie ga a asistir; sea porque
huy, .porque no es habido lo que denota imposibilidad material del Juez para
emplazarlo o porque, sencillamente, no quiere hacerla en ejercicio de su
derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple nimo de
sustraccin o entorpecimiento procesal, la audiencia se lleva a cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.
No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de
prisin preventiva; es, s, necesaria, su debida citacin en su domicilio real o procesal
si lo hubiere sealado, o su conduccin al Juzgado cuando est efectivamente
detenido (con ello se cumple el principio de contradiccin, se hace efectiva la garanta
de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y se afirma, a su vez, la
garanta de defensa procesal;.

Entonces ante la pregunta quemase haca de si se puede realizar la audiencia de

prisin preventiva si no concurren las partes? Debemos sealar que cuando la norma
seala que la audiencia se realizar con los asistentes que concurran, se entiende que
para que el juez resuelva, tiene que concurrir necesariamente el Fiscal requirente para
que sustente oralmente, ya que es la parte interesada.
De no entenderse as, entonces el juez tendr que resolver sin que exista
contradictorio. con la sola revisin de papeles al estilo del sistema inquisitivo, dado que
existe la posibilidad que no concurran ninguna de las partes.
Interpretarlo de otra forma desnaturalizara el modelo acusatorio contradictorio,
teniendo en cuenta que toda restriccin de la libertad, debe darse con las garantas que el
cdigo ha establecido para el desarrollo del juicio oral, como son la oralidad, la
inmediacin y la contradiccin
Pero lo que si se exige es la debida citacin del imputado (Sentencia casacin 0107). Pero entonces cabe la pregunta de si puede notificarse por edicto al imputado
cuando se desconoce su domicilio para realizar la audiencia de prisin preventiva?
Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte SuInvestigaci
de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N 022008 de 14 de
julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo donde dan solucin a esta problemtica, as
sealan:
La Sentencia Casatoria N 01-2007- Huara ha considerado que "no es pues,
absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisin
preventiva, es si necesaria su debida citacin al juzgado cuando est efectivamente
detenido, con ello se cumple el principio de contradiccin, se hace efectiva la
garanta de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y se afirma a su vez la
g
aranta de der'engaranta procesal".

Por su parte, el artculo 127.4' del CPP establece que si las partes tienen defensor o
apoderado, las notificaciones debern ser dirigidas solamente a stos, excepto si la Ley
o la naturaleza del acto exigen que aquellas tambin sean notificadas.

En ese orden de ideas, la notificacin al imputado libre para la citacin a la

audiencia de prisin preventiva, debe efectuarse necesariamente en su domicilio
real o procesal si lo hubiere sealado, por tanto, cuando se ignore su domicilio y
no aparezca de autos evidencia formalmente registrado en la ficha de RENIEC, no
proceder su citacin por edicto para la audiencia de prisin preventiva.
Acuerdo
Para la realizacin de la audiencia de prisin preventiva, debe notificarse en el
domicilio real o procesal del imputado, descartndose la notificacin por edicto
cuando se ignore el paradero del imputado y
ignor
aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo el proceso.
Si el defensor del imputado no asiste, ste ser reemplazado por un defensor de
oficio. En el Distrito Judicial de la Libertad los magistrados y defensores de oficio
acordaron aplazar la audiencia por una hora para permitir el estudio del caso y una
defensa ptima.
7.3. Resolucin de prisin preventiva
La resolucin que resuelva la procedencia o no 'del requerimiento de prisin
preventiva ser pronunciada en la misma audiencia.
encia.
El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado, con expresin sucinta
de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente y la
invocacin de las citas legales correspondientes.
El Juez de la Investigacin Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento
de prisin preventiva optar por la medida de comparecencia restrictiva o simple segn
el caso.
7.4. Prolongacin de la prisin preventiva
El artculo 272 seala que la prisin preventiva puede durar 09 meses en procesos
considerados no complejos y 18 meses en procesos complejos, estos plazos pueden ser
prolongados por un plazo no mayor de 18
t,
meses (274'.1), lo que significa que un proceso no complejo tiene como plazo mximo
de duracin 27 meses y el proceso complejo 36 meses.

7.4. 1. Trmite para prolongar la prisin preventiva

La prolongacin se realiza previo requerimiento del Fiscal antes del vencimiento
de la duracin de la prisin preventiva (274'A). Se tiene que realizar una audiencia para
la que es competente el juez de la investigacin preparatoria, aun que el proceso se
encuentre en la etapa de juzgamiento (274.2).
Los presupuestos materiales para la prolongacin de la prisin preventiva son:
La existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o

prolongacin de la investigacin y,
La posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia de
encontrarse en libertad (274.1 del NCPP)
Los presupuestos jurdicos para la prolongacin de la prisin preventiva son de dos
tipos:
a.
En los Procesos no complejos. Los fiscales deben de tener en cuenta que cuando
los procesos no son complejos, y han prorrogado el plazo de la investigacin de
cuatro a dos meses ms. al dar por concluida la investigacin habrn transcurrido
seis meses, restando slo tres meses para el vencimiento de los nueve meses de
duracin de la prisin preventiva, plazo sumamente corto para que se desarrolle la
etapa intermedia y posteriormente el juzgamiento.
Por lo que, cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario de la i
iizaci
tambin solicitar
nvestiin, debe tambin solicitar la prolongacin de la prisin preventiva, que lo debe hacer preferentemente hasta la etapa intermedia.
b.
En los procesos complejos. En los procesos complejos, cuando se ha producido la
prrroga del plazo de la investigacin ordinaria de ocho a ocho meses ms, el
fiscal deber necesariamente solicitar la orolonc-acin de la prisin preventiva de
18 meses, segn el caso hasta el plazo lmite de 36 meses, porque al haber
prorrogado el plazo de la investigacin, se entiende que sta ha devenido en una
especial dificultad o prolongacin de la investigacin.
Si no se realiza el requerimiento para prolongar la prisin preventiva, al trmino de los
16 meses que dura el plazo de la investigacin, ser imposible que en los dos fineses que
faltan para el cumplir el plazo

-de 18 meses de duracin de la prisin preventiva, se pueda realizar la etapa

intermedia y el juzgamiento.
Los fiscales deben solicitar la prolongacin de la prisin preventiva, en el
momento que decidan la prrroga del plazo de la investigacin, o cuando requieran que
el juez de la investigacin preparatoria autorice la prrroga del plazo de la investigacin
preparatoria.
En todo caso, si el proceso est en la etapa intermedia o en la de juzgamiento, los
fiscales deben requerir la prolongacin de la prisin preventiva, antes del vencimiento
del plazo de la prisin preventiva y no deben de esperar el ltimo da, previendo que su
requerimiento debe ser tramitado y debe de citarse a audiencia conforme a ley.
7.4.1.1. Prolongacin de la prisin preventiva por especial dificultad
Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N' 022008 de 14 de julio del dos
mil ocho celebrado en Trujillo, abordaron la problemtica de si puede el juez
prolongar el plazo de la prisin preventipuede juez prolongar 1
i
va a requerim ento del fiscal sin que previamente la investigacin haya sido declarada
compleja?
Sealando que la prisin preventiva no durar ms de nueve meses (Art'. 272'.1
del CPP), pero, tratndose de procesos complejos, el plazo lmite de la pr isin
preventiva no durar ms de dieciocho meses (Art. 2172.1 del CPP). La calificacin

de un proceso como complejo es facultad exclusiva del Fiscal a cargo del caso, cuando
concurre cualquiera de los supuestos taxativos del Art. 342. Y del CPP.
En el caso que un proceso haya sido declarado complejo, la prolongacin de la prisin
preventiva de nueve a dieciocho meses es automtica, esto porque se le faculta al
imputado solicitar la cesacin de la prisin preventiva y su sustitucin por una medida
de comparecencia las veces que lo considere pertinente (Art. 283' del CPP). La
calificacin de la investigacin como compleja por e Fiscal, no impide el control de
legalidad que pueda efectuar el Juez de Investigacin Preparatoria, a solicitud del
imputado.
No obstante lo expuesto, la prisin preventiva tambin puede prolongarse de nueve
a dieciocho meses sin la previa declaracin del proceso como complejo, cuando
concurran circunstancias que importen mporten una especial dificultad o prolongacin
de la investigacin y que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia (Art..
274.1 del CPP).
Esta segunda forma de extensin de la prisin preventiva, contiene una frmula
abierta "especial dificultad" que puede estar referido a cualquiera de los supuestos
taxativos del Art. 342.3 ' del CPP o a cualquier otra situacin que en forma excepcional
justifique la continuacin de la prisin cautelar de la libertad ambulatoria del imputado,
a efectos de asegurar su sujecin para todo el proceso, entendido desde la investi gacin
preparatoria hasta el mismo juzgamiento
La prolongacin en este caso, debe ser requerida por el Fiscal antes del
vencimiento de los nueve meses, ser debatida y resuelta por el Juez de Investigacin
preparatoria en audiencia pblica.
Investigaci
El Juez de investigacin preparatoria puede prolongar el plazo de la prisin
preventiva de nueve a dieciocho meses, previo requerimiento del fiscal. debatido y
resuelto en audiencia pblica, sin que previamente el proceso haya sido declarado
complejo por el Fiscal.
Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrn una vigencia de seis
meses. Vencido este plazo caducarn automticamente, bajo o responsabilidad,
salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de
narcotrfico y terrorismo no caducarn hasta la detencin y juzgamiento de los
requisitoriados.
7.5. Duracin de la prisin preventiva Procesos no
complejos: 9 meses Procesos complejos: 18 meses
Los criterios para determinar cundo es complejo el proceso estn establecidos
taxativamente en el artculo 342'.3 del NCPP, que son los siguientes:

a.
b.

C.
d.

Cuando se requiera la actuacin de una cantidad significativa de actos de

investigacin;
Comprenda la investigacin de numerosos delitos.
Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados.
Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas
u organizaciones delictivas.

Demanda la realizacin de pericias que comportan la revisin de una nutrida

documentacin o de complicados anlisis tcnicos.
f.
Necesita realizar gestiones de carcter procesal fuera del pas; o,
Deba revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Estado.
El fiscal como director de la investigacin, si considera que la investigacin que
realiza cumple con alguno de los supuestos indicados anteriormente, debe disponer la
complejidad del proceso en la disposicin de formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria, y esto determinar la duracin de la prisin preventiva que
ser de 18 meses.
Aunque, si la complejidad se verifica en el transcurso de la investigacin
preparatoria ya formalizada, debe disponerIZ as, en el momento procesal en que
verifica esta situacin, dando a conocer a los sujetos procesales su disposicin.
Entonces la determinacin de la complejidad del proceso no le corresponde al
Juez de investigacin preparatoria, porque segn el artculo 323.1, le corresponde
realizar a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las dems partes, los actos
procesales que expresamente autoriza el NCPP, entre los cuales no se encuentra la
decisin para considerar si un proceso es complejo o no, por tanto el competente es el
Fiscal quien es el director de la investigacin
Adems el fiscal para disponer que el proceso sea complejo debe de tener en
cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, porque la norma no ha
establecido parmetros para calificar la cantidad de actos de investigacin o de delitos,
imputados o agraviados.
Para evitar cualquier arbitrariedad, el justiciabie podra recurrir en va queja al superiorj
errquico, o incluso al Juez, para que se modifique la
disposicin del Fiscal que ha decidido considerar una investigacin como
investigacin cuando considera
q
ue no es as.
7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisin preventiva
Cuando ya existe formalizacin de la investigacin preparatoria y al imputado se le
ha impuesto la medida cautelar de comparecencia restrictiva o simple, en este supuesto,
si durante la investigacin preparatoria resultaren indicios delictivos fundados que est
incurso en los supuestos del articulo 268', el juez a peticin del fiscal, podr variar la
medida de comparecencia por prisin preventiva
Para lo que el Juez citar a audiencia que segn la norma procesal se realizar con
la presencia de los asistentes que concurran (Art. 279. 2 del NCPP).
Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el mandato de
comparecencia, el fiscal puede requerir al juez la revocatoria de ese mandato por prisin
preventiva, para este efecto debe citarse a la audiencia respectiva al fiscal, al imputajo y
a su defensor; el juez debe designar un defensor de oficio, que represente al imputado, si
es que no concurre su defensor.
La aplicacin de este supuesto puede ser requerido en cualquiera de las etapas del
proceso comn, inclusive en el juzgamienio al no existir ninguna restriccin al respecto;
adems, bastar verificar el incumplimiento de cualquiera de las reglas impuestas al
imputado para revocar la comparecencia por prisin.
7.7. La cesacin de la prisin preventiva
El imputado podr solicitar la cesacin de la prisin preventiva y su sustitucin por

una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente.

El Juez de la Investigacin Preparatoria se pronunciar previa realizacin de una
audiencia, dentro del, tercer da de presentado el requerimiento. sta se llevar a cabo
con la asistencia del Ministerio Pblico, del imputado y su defensor. Una vez
escuchados los asistentes y a la vista de
+
los autos, decidir en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes,
bajo responsabilidad.
Procede la cesacin de la prisin preventiva cuando nuevos elementos de
conviccin demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposicin
y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinacin
de la medida sustitutiva el Juez tendr en con- S 'derac~ adicionalmente, in,
ad'c;onalmente. las caractersticas personales del imputado, el tiempo transcurrido desde
la privacin de libertad y el estado de la causa.
El Juez impondr las correspondientes reglas de conducta necesarias para
g
arantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida.
El imputado y el ',,linisterio Pblico podrn interponer recurso de apelacin, dentro del
tercer da de notificado. La apelacin no impide la excarcelacin del imputado a favor
de quien se dict auto de cesacin de la prisin preventiva
La cesacin de la prisin preventiva ser revocada si el imputado infringe las
reglas de conducta o no comparece a las diligencias del proceso sin realice excusa
suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan se dicte
auto de prisin preventiva en su contra. Asimismo perder la caucin, si la hubiere
pagado, la que pasar a un fondo de tecnincacion de la administracin de justicia.
A continuacin presentamos una resolucin sobre este punto: Revocatoria de
prisin preventiva e imposicin de comparecencia restrictiva, resolucin N ' 03-SPA,
recada en el expediente N 2008-11067-25-0401 de trece de Octubre de dos mil ocho
emitido por la Sala de Apelaciones de Arequipa:
Aunque la defensa del agraviado no precis adecuadamente el a gravio de la
decisin de prisin ?preventiva en la audiencia correspondiente, se colige a partir
de los postulados defensivos, que la asesora tcnica del procesado ent iende como
excesiva la limitacin de libertad que el internamiento carcelario implica, y debido
a ello, plante la adopcin de una comparecencia proponindola alternativamente
como simple, o restrictiva, ofreciendo en ste ltimo caso cubrir una caucin.
Habiendo el presunto agente confesado y no configurndose los presupuestos materiales
de la prisin preventiva en los trminos que establece el artculo 268 del NCPP, debe
imponerse mandato de com-

parecencia restrictiva, pues se encuentra acreditado que el imputado tiene arraigo

local, cuenta con familia, y trabajo conocido.
La Sala decidi:
REVOCAR el auto que declara fundado el requerimiento de prisin preventiva
emitido a solicitud de la Sra. Fiscal del primer despacho de la segunda fiscala
corporativa penal, en contra de ( ... ) DICTAMOS en contra del indicado

procesado, la medida cautelar personal de COMPARECENCIA RESTRICTIVA.

7.8. Incomunicacin
La incomunicacin del imputado con mandato de prisin preventiva procede si es
indispensable para el establecimiento de un delito grave. No podr exceder de diez
das.
La incomunicacin no impide las conferencias en privado entre el Abogado
Defensor y el preso preventivo, las que no requieren autorizacin previa ni podrn ser
prohibidas. La resolucin que la ordena se emitir sin trmite alguno, ser motivada y
puesta en conocimiento a la Sala Penal; contra ella procede recurso de apelacin dentro
del plazo de un da.
El hecho que est incomunicado no significa que no pueda recibir informacin de
la realidad. El incomunicado podr leer libros, diarios, revistas y escuchar noticias de
libre circulacin y difusin. Recibir sin obstculos la racin alimenticia que le es
enviada.
S. LA INTERNACIN PREVENTIVA
El Juez de la investigacin preparatoria podr ordenar la internacin preventiva
del imputado en un establecimiento psiquitrico, previa comprobacin, por dictamen
pericial, de que sufre una grave alteracin o insuficiencia de sus facultades mentales,
que lo tornan peligroso para s o para terceros, cuando medien los siguientes
presupuestos:
8.1. Internamiento previo para observacin y examen
Esta medida cautelar se impone a personas inimputables, por ello el Juez de la
investigacin preparatoria, despus de recibir una comu-

nicacin motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las partes
legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podr disponer a los efectos de la
preparacin de un dictamen sobre el estado psquico de], imputado, que el imputado
sea llevado y observado en un hospital -psiquitrico pblico.
Para adoptar esta decisin deber tomar en cuenta si existen elementos de
conviccin razonable de la comisin del delito, siempre que guarde relacin con la
importancia de asunto y que corresponda esperar una sancin 2rave o la medida de
seguridad de internamiento. El internamiento previo no puede durar ms de un mes
Los requisitos son:
a.
La existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener,
razonablemente, que es autor de un hecho punible o partcipe en l y
probablemente ser objeto de una medida de seguridad de internacin.
a.
La existencia de una presuncin suficiente de que no se someter al
procedimiento u obstruir un acto concreto de investigacin. Rigen anlogamente
los artculos 269 y 27T.
Si se establece que el imputado es menor de 18 aos el Juez de la Investiaacin Preliminar informar al Juzgado Penal competente para dictar Z=
la decisin final sobre su inimputabilidad e internacin y lo pondr a su disposicin.
Contra la resolucin que se dicte procede recurso de apelacin. La n- i n del
recurso suspende la ejecucin de la resolucin Impugnada. mpugnada. ci 1
9. COMPARECENCIA
En el sistema de derecho procesal penal las medidas cautelares procesales se

dividen en tres:
Prisin preventiva
Comparecencia con restricciones
Comparecencia simple
La prisin preventiva era la medida cautelar por excelencia en el sistema de
enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presunc
a cin de inocencia, el
hecho que el procesado est o no libre no iba desi
inocencia,
est
1
virtuar su presuncin de culpabilidad, por lo que no haba mayor reparo en privarlo de
su libertad, pues de todas formas era culpable.
La prisin preventiva al ser la medida ms grave que afecta de manera insoslayable
la libertad. uno de los derechos ms importantes dentro del sistema de derechos
constitucionales, debe de ser tomada siguiendo las reglas del principio de
proporcionalidad, en este sentido, slo ser procedente cuando no exista otra manera de
resguardar el proceso (sub-principio de necesidad), por ello se instaura en el proceso
penal la comparecencia, pues es necesario que existan alternativas a la privacin de la
libertad en sede cautelar.
Se reconoce 2 clases de comparecencia:
Simple
Con Restricciones
9.1.
Comparecencia simple
Se encuentra delimitada negativamente en la legislacin (Art. 286' NCPP): "el juez
de la investigacin preparatoria dictar mandato de comparecencia simple si el fiscal no
solicita prisin preventiva al trmino del plazo previsto en el Art. 2660", "tambin lo
har cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales
previstos en e artculo 268".
La comparecencia simple slo impone la obligacin de concurrir al Juzgado todas
las veces que el Juez lo considere pertinente durante el desarrollo de], Proceso.
9.2. Comparecencia con restricciones
Como punto medio entre la prisin preventiva y la comparecencia y
simple tenemos a la comparecencia con restricciones que a diferencia del mandato de
detencin no importa una grave afectacin a la libertad, en grado de una privacin de
libertad forzosa, pero tampoco es una libertad o libertad con sujecin al proceso, como
la comparecencia simple, pues a pesar que se afronta el proceso penal en libertad cuando
io requiera el

Juzgado se va tener que comparecer ante l, pues el procesado est sujeto al proceso en
base a restricciones ms fuertes.
En ese sentido, la comparecencia 7 con restricciones es una medida cautelar
alternativa a la prisin preventiva, pues se impone en vez de ella cuando el peligro
procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de la existencia de ellos; por ello
respeta el principio de proporcionalidad, de ah que si bien importa una afectacin a la

libertad sta es mnima, no como la comparecencia simple pero tampoco como la

prisin preventiva.
El Juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes (restricciones a la
comparecencia):
La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin
determinada, quin informar peridicamente en los plazos designados. En este
caso estamos ante una figura que pareciera de cierta curatela, es decir, existe una
persona o institucin que se encargar de resguardar que el procesado no se
sustraiga de la accin de la justicia. As esta persona asegura la presencia del
imputado al juicio oral. Muchas veces esta persona es el mismo abogado del procesado.
2.
La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a
determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los das que se le fijen.
Esta restriccin busca evitar el peligro de fuga en tanto y en cunto no permiten la
movilidad del imputado fuera de ciertos mrgenes que pudieran permitir su
sustraccin del proceso penal. Del mismo modo, existe la prohibicin de concurrir
a determinado lugares lo cual debe de estar en concordancia de un peli gro de fuga o
de obstaculizar la actividad probatoria.
La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el
derecho de defensa. Pero adems se ha incorporado el inciso 4 del artculo 287 por el
Artculo 4 de la Ley N 29439, publicada el 19 noviembre 2009 segn el cual el juez
podr imponer la prohibicin de comunicarse o aproximarse a la vctima o a aquellas
personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. Es decir, se
agrega a la vctima como sujeto de proteccin de esta restriccin, lo cual es razonable
habida cuenta que esta restriccin lo que busca es tener a buen resguardo la actividad
probatoria;

por ello se busca protegerlas de la posible influencia del procesado, lo cual ahora
es extensible no slo a los testigos o a personas de su mbito o quienes tuvieren
que ver con la actividad probatoria, sino tambin con la vctima, que si bien es
una parte del proceso su declaracin tiene calidad de medio probatorio, el cual
debe de ser valorado con las reglas establecidas en el Acuerdo Plenario 2/2005CJ-116.
4. La prestacin de una caucin econmica, si las posibilidades del imputado lo
permiten. La caucin podr ser sustituida por una fianza personal idnea y
suficiente. En este caso se podra decir que estamos ante un caso de
aseguramiento de la presencia del imputado al juicio oral en razn a que ha dejado
su patrimonio en manos del Estado hasta que se declare su absolucin o
condenal"2 .
9.3. La detencin domiciliaria
Es la medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de la persona que la
obliga a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona. Esta restriccin
importa la detencin en un lugar mucho ms cmodo y seguro para elProcesado, como
es el hogar o un domicilio de otra
.1
(672) La caucin ha sido desarrollada de forma amplia en el artculo 289 que seala: 1.

La caucin consistir en una suma de dinero que se fijar en cantidad suficiente

para asegurar que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las rdenes de
la autoridad. La calidad y cantidad de la caucin se determinar teniendo en cuenta
la naturaleza del delito, la condicin econmica, personalidad, antecedentes del
imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del dao, as como las dems
circunstancias que pudieren influir en e! mayor o menor inters de ste para
ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial. No podr imponerse una
caucin de imposible cumplimiento para el imputado, en atencin a su situacin
personal, a su carencia de medios y a las caractersticas del hecho atribuido. 2. La
caucin ser personal cuando el imputado deposita la cantidad fijada en la
resolucin en el Banco de la Nacin. Si el imputado carece de suficiente solvencia
econmica ofrecer lanza personal escrita de una o ms personas naturales o
jurdicas, quienes asumirn solidariamente con el imputado la obligacin de pagar
la suma que se le haya fijado. El fiador debe tener capacidad para contratar y
acreditar solvencia suficiente. 3. La caucin ser real cuando el imputado
constituya depsito de efecto pblico o valores cotizables u otor gue garanta real
por la cantidad que el Juez determine. Esta caucin slo ser procedente cuando de
las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las modalidades de las
cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza econmica del
delito atribuido, se conforme como a ms adecuada. 4. Cuando el imputado sea
absuelto o sobresedo, o siendo condenado no infringe las reglas de conducta que le
infringe regas
fueron impuestas, le ser devuelta la caucin con los respectivos intereses devengados,
o en su caso, quedar sin efecto la garanta patrimonial constituida y la fianza personal
otorgada.
persona, que de todas formas le proporcionar ms confort que el ingreso a un prisin
estatal.
En el NCPP este tipo de restriccin configura nicamente una medida cautelar
ms, alternativa a la prisin preventiva, por casos humanitarios.
La detencin domiciliaria no puede ser entendida de una manera absoluta, por lo
que la persona afectada puede ejercer vlidamente sus dems derechos fundamentales,
son requisitos para acceder a esta restriccin:
a. Ser mayor de 65 aos de edad;
b. Adolecer de una enfermedad grave o incurable;
C. Sufrir grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad
de desplazamiento;
d.
Ser madre gestante. w
En todos estos motivos la medida de detencin domiciliaria est condicionada a
que el peligro de fuga o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su
imposicin.
El tema de la detencin domiciliaria ha sido materia de pronunciamiento por el
tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N'6201-20017-PHCITC
Moiss Wolfenson Woloch
Esta sentencia seala que el arresto domiciliario no puede ser entendido como un
sustituto o smil de la detencin preventiva, ms an si difieren en su incidencia sobre el
a la personal; y ello porque el ;us amulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la

afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin, no se pierde la relacin con el

ncleo familiar y amical. En determinados casos, se contina ejerciendo total o
parcialmente el empleo, se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor
importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento
penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la crcel.
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una
forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el
contrario, es la forma ms grave de comparegrav
restringida que la norma procesal pena! ha contemplado, porque la intensidad de
coercin personal que supone es de grado inmediato inferior
+
al de la detencin preventiva. La obligacin de permanecer, en forma vigi lada, dentro
del domicilio, es sin duda, tambin, una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo
dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que sta constituye,
entre las diversas frmulas con las. que se puede decretar la comparecencia restrictiva
en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave" (Expediente N. 1563-2002HC/TC, caso Hctor Chumpitaz Gonzles).
Entonces, teniendo en cuenta a) que la detencin domiciliaria es una medida
cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detencin preventiva; b) que su dictado
supone una restriccin de la libertad individual; y, c) que el artculo 47. del Cdi go
Penal contempla la posibilidad de abonar al cmputo del quantum condenatorio,
adems de la detencin preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por
tanto, razonable y constitucionalmente vlido que los das, meses o aos de arresto en
domicilio, a pesar de no existir previsin legal que contemple este supuesto, sean
considerados por el Juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros
trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la
condena.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 aos de
pena privativa de libertad por la comisin del delito de peculado; que ha cumplido msde 3 aos de prisin efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido ms
de 2 aos de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusin luego de un anlisis
de los hechos en su conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 caso Barbera '.VIessegu y Jabardo contra Espaa y que este Colegiado hace suyo para la resolucin de la
controversia bajo anlisis) que se ha producido efectivamente un cumplimiento de
condena en exceso como sostiene el favorecido.
Sin embargo hubo votos discordantes y concordantes como se seala a
continuacin:
Fundamento de Voto del Magistrado Nlesa Ramrez
Una valoracin conjunta no significa sustituir al Juez penal en el cmputo de la pena,
sino constituye una verificacin sistemtica de un conjunto de hechos que llevan al juez
a la obligacin de tomar una
decisin que tenga como objeto la reposicin del derecho constitucional vulnerado.

Mantener al favorecido en prisin porque el legislador no ha efectuado una equiparacin

del arresto domiciliario y la prisin, es irrazonable y desproporcionado porque
subordina la Constitucin a la omisin del legislador, lo que si gnifica un positivismo
p
uro que no se condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma, se trata
como dira Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es derecho.
Fundamento de Voto del Magistrado Eto Cruz
Tomando en consideracin lo que expresara el Tribunal en la STC 00019-2005-PI/TC,
en el sentido que la ejecucin del arresto domiciliario no supone una injerencia sobre la
libertad personal de la misma intensidad que la que ocasiona la prisin preventiva; pero
que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga, considero que la frmula
intermedia ms prxima incluso a la originalmente planteada por el legislador es
aquella que considera que un da de pena debe ser descontado por cada 2 das de arresto
domiciliario.
Y es que no toda medida de comparecencia con detencin domiciliaria afecta con la
misma intensidad la libertad personal de los procesados, habida cuenta que. dentro de
esta medida de coercin personal existen distintos grados de afectacin de la libertad
personal. As, por ejemplo, no se puede equiparar una detencin domiciliaria en la que
se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella detencin domiciliaria en
la que no existe tal autorizacin. De igual modo, no se puede equiparar la detencin. en
custodia de otra persona, de aquella detencin domiciliaria en custodia permanente de la
autoridad policial, etc. Para supuestos como estos, por ejemplo, el le gislador podra
establecer que se descuente un da de pena por cada tres das de arresto domiciliario.
Por tanto, en los trminos anteriormente expuestos, considero que en las circunstancias
dei caso concreto, las autoridades del IN-PE deben abonar 2 das de arresto
domiciliario por cada da de pena.
Voto Singular de los Magistrados Landa Arroyo y Beaumont Calliraos
En este voto los ponentes se preguntan si:
Existe realmente en el presente caso un vaco legislativo que obligue al Tribunal
Constitucional a formular una regla jurisprudencia) al respecto? La respuesta es
negativa. Una laguna jurdica se presenta cuando el legislador no ha previsto regular una
situacin jurdica sustancialmente idntica a otra que s se halla expresamente regulada
en sus consecuencias jurdicas.
En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que ste no puede ser asimilado ni
a la detencin preventiva ni a la prisin efectiva en cumplimiento de una sentencia
condenatoria, dada su naturaleza diversa.
El Tribunal Constitucional ya precis las diferencias existentes entre dicha figura y
cualquier forma de detencin al interior de un establecimiento penitenciario:
,
As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la
prisin preventiva, y an cuando comparten la condicin de medidas cautelares
personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia
sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta,- ello porque, en el
caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances; no
existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin; no se pierde la
relacin con el ncleo familiar y amical; en determinados casos, se contina
ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de mltiples
beneficios (de mayor yor o menor importancia) que seran ilusorios bajo el

rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta,

porque el ho- gar no es la crcel. " (STC 0019-2005-PUTO, FJ 23).
g
En consecuencia, no puede concluirse que tal vaco legislativo, exista para el caso del
arresto domiciliario. Por el contrario, ms bien se aprecia que, en funcin de su facultad
de libre configuracin de la ley penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta
ahora, porque los das de arresto domiciliario se abonen al cmputo de la pena privativa
de la libertad. Y esta decisin del legislador no contraviene la Constitucin del Estado
en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han
delinquido-, b) su denegatoria no afecta propiamente el derecho fundamental a la
libertad personal; y e) no existe un deber constitucional que obligue al legisladora
prever que los das de arresto domiciliario sean abonados al cmputo de la pena
efectiva.
Para estimar la demanda, la sentencia en mayora (fundamento jurdico 14) realiza, en
primer lugar, un anlisis que slo le corresponde al juez penal ordinario, como es el
cmputo de la pena, ms an si existe sentencia condenatoria en contra del demandante
y sin que se considere si ste ha cumplido o no con pa gar la reparacin civil
correspondiente. En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estraburgo, Caso Barber, N/1essegu y Jabardo, de 6 de diciembre
de 2008, para "hacer suyo", segn se dice, el criterio
de los hechos en su conjunto". La cita es impertinente porque no se ha reparado
en que las consideraciones de dicho Tribunal Internacional sobre el anlisis de los
hechos en su conjunto estn referidas a la apreciacin conjunta de los medios
probatorios penales; siendo evidente que esta tarea no le corresponde al Tribunal
Constitucional pues ste no determina responsabilidades penales ni mucho menos valora
los medios probatorios actuados en un proceso penal especfico. Por tanto, es
inoportuno asumir un criterio sobre una cuestin que es ajena a la funcin constitucional
de este Tribunal.
Tambin es necesario sealar que, a diferencia de la regulacin establecida en el Cdigo
Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo N 638) vigente en todo el Per, excepto
en Huaura y La Libertad, en el NCPP de julio del 2004, el arresto domiciliario
nicamente se impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de
libertad que corresponda imponer sea la detencin. As, el artculo 290 inciso 1 del
citado Cdigo establece lo siguiente: "[s]e impondr detencin domiciliaria cuando, pese
a corresponder prisin preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 aos de edad; b)
Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre
g
estante".
17
Como es de verse, en el Cdigo Procesal Penal que es de aplicacin en el distrito
judicial de Huaura, el arresto domiciliario nicamente
es concedido cuando corresponda imponer detencin y slo por las caractersticas
personaies del imputado. No ocurre lo mismo con el Cdigo Procesal Penal

vigente en el distrito judicial de Lima, en el que el arresto domiciliario es

considerado una forma de comparecencia restringida, esto es, que procede en
aquellos casos en los que quepa una rorma de restriccin de la libertad individual
menos gravosa que la detencin:
"Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida
de detencin. Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin
prevista en el inciso l), tratndose de imputados mayores de 65 aos que
adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad .fisica, siempre que el
peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse
razonablemente.
El Juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:
1. La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en
custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella,
impartindose las rdenes necesarias(..)".
De modo tal que slo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera sido
dictado bajo las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo
N. 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura, correspondera compurgar el
plazo de arresto domiciliario sufrido con el de a pena efectiva. An as, tampoco
el nuevo Cdigo establece la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario
con la pena efectiva, pues ello slo ser procedente "de ser el caso" y cuando se
configuren los supuestos previstos en dicha disposicin, que no es el caso del
demandante. Esta no obligatoriedad se revieja tambin en el hecho de que no se
ha previsto la proporcin de dicho abono.
9.4. Conduccin compulsiva
La infraccin de la comparecencia, en los casos en que el imputado sea citado
para su declaracin o para otra diligencia determinar la orden de ser conducido
compulsivamente por la polica.
La conduccin compulsiva es conocida tambin como conduccin coactiva, mandato de
acompaamiento o conduccin de grado o fuerza. .
CAPITULO
C,XPITULO VIII
TEORA DE LA PRUEBA
1. GENERALIDADES SOBRE TEORA DE LA PRUEBA
En el nuevo modelo procesal penal la prueba viene a ser un tema fundamental,
pues solo ella puede condenar a una persona, as la actividad principal del proceso
penal se encuentra dirigida por actos probatorios, su importancia es tal que solo el juez
podr fundamentar en la prueba que pase los estndares de un estado social y
democrtico de derecho, es decir que respete los principios y sea legtima, adems que
debe de pasar el test de la contradiccin, para obtener la informacin de mejor calidad.
1. 1 Concepto
El trmino prueba es por dems polismico, como tal, se hace preciso, antes de
determinar su significado, establecer su sentido etimolgico.
As, etimolgicamente, el trmino "prueba" deriva del latn '-proba-to
proationis", que a su vez deriva del vocablo probus que significa bueno. Luego, lo
que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en verificar o
demostrar la autenticidad de una cosaffi3)

(6 73) SENTIS IMELENDO, Santiago. Qu es la ' prue ba. (Naturaleza de la Prueba)

(en) Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. 1973. N' 2-3 pp. 259-260 (Cit.)
MiRANDA ESTRAMPES, \Manuel. La .Wnima.4c.,ividad Probatoria en el Proceso
Penal. Editorial Bosch. Sarceiona. 1991. p). 15.