EXP. N.

4053-2007-PHC/TC
LIMA
ALFREDO JALILIE
AWAPARA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Huaura, a los 18 das del mes de diciembre de 2007, el Tribunal Constitucional, en
sesin de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Landa
Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen,
Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de
voto de los magistrados Calle Hayen y lvarez Miranda que se adjunta, con el voto
singular de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfredo Jalilie Awapara contra
la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Lima, de fojas
1220, su fecha 23 de mayo de 2007, que declara improcedente la demanda de hbeas
corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de junio de 2006, don Alfredo Jalilie Awapara interpone demanda de
hbeas corpus cuestionando la resolucin emitida con fecha 23 de junio de 2006 por la
Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los
vocales Elvia Barrios Alvarado, Aldo Figueroa Navarro y Doris Rodrguez Alarcn, por
violacin de su derecho a la libertad, resultado de haberse vulnerado el principio de
Legalidad y el Procedimiento predeterminado por Ley. Manifiesta que en calidad de
procesado con medida de comparecencia restringida ante el Tercer Juzgado Especial
Anticorrupcin y estando a que haban transcurrido 4 aos sin emitirse sentencia, es
decir, ms del doble del plazo legalmente previsto para la instruccin, es que solicit la
gracia presidencial, la misma que le fue concedida mediante Resolucin Suprema N.
097-2006-JUS, de fecha 14 de junio de 2006. Refiere, sin embargo, que mediante
resolucin de fecha 23 de junio de 2006, la Sala Penal emplazada resuelve declarar
inaplicable la gracia concedida, continuando el proceso penal que se segua contra el
recurrente, sin tener en cuenta la extincin de la accin penal que comporta el
otorgamiento de la gracia presidencial.
El Cuadragsimo sptimo Juzgado Penal de Lima, mediante resolucin de fecha 29 de
marzo de 2007, de fojas 1164, declara fundada la demanda y en tal sentido, nula la
resolucin judicial cuestionada, ordenando sobreseer el proceso.
La recurrida revoc la apelada, y reformndola la declar improcedente, por considerar
que no existe resolucin judicial firme.
1

FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso
constitucional se dirige a que se disponga la nulidad de la resolucin de fecha 23 de
junio de 2006 expedida por la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima en el proceso seguido contra el recurrente por la presunta comisin
del delito de peculado (Expediente N. 039-2002) mediante la cual se dispone
inaplicar la gracia concedida al recurrente mediante Resolucin Suprema N. 0972006-JUS de fecha 14 de junio de 2006, expedida por el Presidente de la Repblica.
Quebrantamiento de forma y necesidad de dilucidacin de la controversia
planteada.
2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, resulta
pertinente puntualizar que aunque la resolucin emitida en la segunda instancia de la
sede judicial slo ha sido suscrita por dos votos conformes (Magistrados Romani
Snchez y Pea Farfn) mas uno discordante (Magistrado Acevedo Otrera) y en tal
sentido se habra producido un quebrantamiento de forma, este Colegiado considera
innecesario rehacer el procedimiento, habida cuenta de la necesidad de
pronunciamiento inmediato, sustentada en las razones de urgente tutela que ms
adelante se exponen. Tal proceder, por otra parte y como lo ha sealado en
innumerables ocasiones este mismo Colegiado, se sustenta en la idea de no sacrificar
el objetivo del proceso constitucional, por encima de aspectos esencialmente
formales, tal como lo establece el Artculo III, prrafo tercero, del Cdigo Procesal
Constitucional.
Derechos presuntamente vulnerados
3. El recurrente alega que el acto cuestionado vulnera su libertad individual en
conexin con el derecho al procedimiento preestablecido y el principio de legalidad.
En este sentido, cabe determinar si resultan vulnerados tales derechos.
Derecho al procedimiento preestablecido
4. La parte demandante alega vulneracin al procedimiento preestablecido sealando
que ante el concesorio de la gracia presidencial no se sobresey la causa como
corresponda. Sobre el particular, es de sealarse que el contenido del derecho al
procedimiento preestablecido en la ley no garantiza que se respeten todas y cada una
de las disposiciones legales que regulan el procedimiento, sea ste administrativo o
jurisdiccional, sino que las normas con las que se inici un determinado
procedimiento, no sean alteradas o modificadas con posterioridad por otra. De
esta manera, iniciado un procedimiento determinado, cualquier modificacin
realizada a la norma que lo regulaba, no debe ser la inmediatamente aplicable al caso,
pues el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin garantiza que nadie puede ser
2

sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos. (Cfr. Exp. N.

2928-2002-AA/TC, Martnez Candela, Exp. N. 1593-2003-HC/TC, Dionisio
Llajaruna Sare).
5. En el presente caso, si bien se invoca el derecho al procedimiento preestablecido no
se alega la aplicacin de una modificacin normativa del procedimiento posterior al
inicio del mismo, sino el respeto al procedimiento establecido en la gracia
presidencial, lo que no incide en el contenido de este derecho, por lo que este
extremo de la demanda debe ser desestimado.
Principio de legalidad penal
6. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el artculo 2., inciso 24, literal
"d", de la Constitucin Poltica del Per, segn el cual "Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
7. Este Tribunal ha determinado que el principio de legalidad exige que por ley se
establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas
previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la aplicacin retroactiva
de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea
el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales
indeterminadas (lex certa). (Cfr. Exp. N 2758-2004-PHC/TC).
8. Del mismo modo como con el derecho al juez predeterminado por ley, es de verse
que el contenido del derecho invocado no se condice con lo alegado por la parte
demandante a este respecto.
9. Sin embargo, este Tribunal considera necesario advertir que tal desestimacin de los
argumentos esgrimidos por la parte demandante con relacin a los derechos
presuntamente vulnerados no determina que la demanda tenga necesariamente que
ser desestimada. Y es que el iura novit curiae, reconocido en el artculo VIII del
Cdigo Procesal Constitucional permite estimar la demanda sobre la base de la
afectacin de otros derechos no invocados en la demanda, mxime si en el presente
caso se advierte una negativa incidencia de la resolucin cuestionada en la libertad
individual del recurrente, basada en el rechazo por parte del rgano jurisdiccional
emplazado, de aplicar la gracia presidencial concedida al recurrente, este Tribunal
advierte que -al margen de los derechos invocados por la parte demandante- la
materia constitucionalmente relevante en el presente caso versa sobre el conflicto
que puede suscitar la institucin de la gracia presidencial (reconocida en el artculo
118 de la Constitucin) frente a otros bienes de relevancia constitucional que se ven
protegidos a travs de la persecucin penal.
3

10. Y es que, dado el origen histrico del que proviene el derecho de gracia, resulta
necesario el establecer sus funciones y lmites dentro de un estado democrtico y
constitucional de derecho. Como lo ha puesto de manifiesto Garca Mahamut:
..la discusin sobre el sentido de la prerrogativa de gracia en el estado moderno no
resulta, ni mucho menos, agotada. En este sentido, tanto la obra del legislador en el
Derecho comparado como la doctrina ius publicista ponen de relevancia que,
tratndose de institutos de rancia tradicin histrica que cobraban especial
virtualidad en un Estado no Democrtico de Derecho, hoy, necesitan de nuevos
engarces jurdicos, que, guiados y homologados bajo los principios constitucionales
y los valores superiores del ordenamiento jurdico que informan al Estado
constitucional social y democrtico de Derecho, respondan en trminos netos a los
fines que guan a la propia comunidad poltica y que no son otros que la bsqueda
y proteccin de la libertad, la justicia , la igualdad y el pluralismo
(Garca Mahamut, Rosario. El indulto, un anlisis jurdico constitucional. Madrid, Marcial
Pons, 2004, p. 22)
11. Tal necesidad de revisar en sentido constitucional la institucin de la gracia
presidencial pasa, en primer lugar, por relacionar la pretendida inaplicacin por
parte de la Sala superior demandada de la gracia presidencial concendida al
recurrente como una manifestacin de la garanta jurisdiccional de la Constitucin,
as como por establecer los lmites constitucionales de la gracia presidencial.
Estado constitucional y Supremaca Normativa de la Constitucin.
12. El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, abandonar la tesis
segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una
norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una
serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma
Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo
poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto.
13. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se
encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual
la Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 51), como aquella
subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45) o de la
colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla vlidamente. (Cfr. Exp. N.
5854-2005-AA/TC).
La gracia presidencial y la garanta jurisdiccional de la Constitucin. La
inexistencia de zonas exentas de control constitucional.
14. Conforme a lo anteriormente expuesto, afirmar que existen actos de alguna entidad
estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional,
4

supone sostener, con el mismo nfasis, que en tales mbitos la Constitucin ha

perdido su condicin de norma jurdica, para volver a ser una mera carta poltica
referencial, incapaz de vincular al poder. (Cfr. Exp. N. 5854-2005-AA/TC). Es
por ello que constituye una consecuencia directa del carcter jurdico de la
Constitucin, el control jurisdiccional de los actos de todos los poderes pblicos y
de los particulares.
15. En este orden de ideas, siendo el control jurisdiccional de la constitucionalidad de
todos los actos, una clara consecuencia de la supremaca constitucional, no puede
afirmarse que la sola existencia de la potestad presidencial de conceder la gracia
impida ejercer un control por parte de las autoridades jurisdiccionales, mxime si,
como se advierte de la resolucin cuestionada, son tambin razones de orden
constitucional las que motivaron la decisin de no aplicarla.
16. Y es que, en efecto, parece haber un conflicto entre la potestad presidencial de
conceder el derecho de gracia, (artculo 118 de la Constitucin) y las razones
esgrimidas por la sala emplazada para dejar de aplicar la misma (todas ellas de
orden constitucional). Al respecto, no puede soslayarse el hecho de que, tanto
como las razones humanitarias que inspiran la concesin de la gracia presidencial
como los fines preventivo generales de las penas que se pretende proteger a travs
de la persecucin penal gozan de cobertura constitucional.
17. Y es que, tal como lo ha sealado este Tribunal, no slo la funcin preventivo
especial de la pena tiene fundamento constitucional (artculo 139, inciso 22 de la
Constitucin), sino tambin sus funciones preventivo generales, las que derivan del
deber estatal de (...)proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia(...) (artculo 44 de la Constitucin) y el
derecho fundamental a la seguridad personal (inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin) en su dimensin objetiva. (Cfr. Exp. N. 0019-2005-PI/TC fund 3840). En consecuencia, las penas, por estar orientadas a evitar la comisin del delito,
operan como garanta institucional de las libertades y la convivencia armnica en
favor del bienestar general.
18. En atencin a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la
persecucin penal estatal ser inconstitucional no slo si establece medidas que
resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o
condenadas, sino tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena
dentro de un Estado social y democrtico de derecho (Cfr. Exp. N. 0019-2005PI/TC). Tal como lo seal este Tribunal Constitucional:
...ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la
libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a
imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos
bienes protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio
social que toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material.
5

(...)
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado
ser inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si
no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico
de derecho
(Exp. N. 0019-2005-PI/TC).
19. En este orden de ideas, la gracia presidencial podr ser materia de control
jurisdiccional, en atencin a la proteccin de otros bienes de relevancia
constitucional. Cabe sealar dentro de un contexto paralelo al que es materia de
autos, que este Tribunal Constitucional ha establecido los lmites formales y
materiales de la amnista, otra institucin reconocida en nuestra Constitucin que
permite -del mismo modo que la gracia presidencial- extinguir al accin penal.
La gracia presidencial y sus lmites constitucionales
20. El artculo 118, inciso 21 de nuestra Constitucin Poltica vigente reconoce la
potestad presidencial de:
Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de
los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble
de su plazo ms su ampliatoria.
21. Asimismo, segn el artculo 78, inciso 1 del Cdigo Penal, modificado por Ley N.
26993, la gracia presidencial constituye una causal de extincin de la accin penal.
22. Cabe recordar lo sealado por este Tribunal respecto de la amnista, la cual al
igual que la gracia presidencial- extingue la accin penal. Al respecto, segn lo
estableci la jurisprudencia de este Tribunal, la amnista tiene lmites tanto formales
como materiales (Cfr. Exp. N. 0679-2005-PA/TC).
23. As, este Tribunal ha determinado que constituyen lmites formales a dicha facultad
congresal, que la misma slo puede formalizarse en virtud de una ley ordinaria. Ello
implica que adems de respetar los principios constitucionales que informan el
procedimiento legislativo, debe observarse los criterios de generalidad y abstraccin
exigidos por el artculo 103 de la Constitucin. Igualmente, las leyes de amnista
deben respetar el principio-derecho de igualdad jurdica, lo que impide que,
previsto el mbito de aplicacin de la ley de amnista, el legislador pueda brindar un
tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impone el principio de
proporcionalidad.
24. Tampoco la amnista puede fundarse en un motivo incompatible con la
Constitucin. En este sentido el Tribunal Constitucional determin que cualquiera
que sea la competencia constitucional de que se trate, el ejercicio de la labor del
6

legislador debe estar orientado a garantizar y proteger los derechos fundamentales

como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la
Constitucin) y a servir a las obligaciones derivadas del artculo 44 de la Ley
Fundamental, esto es, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
25. Del mismo modo, es de sealarse que para el caso de la gracia presidencial, es claro
que constituyen lmites formales de la misma, los requisitos exigidos de manera
expresa en el artculo 118, inciso 21 de la Constitucin, a saber: 1) Que se trate de
procesados, no de condenados 2) Que la etapa de instruccin haya excedido el
doble de su plazo ms su ampliatoria. 3) Aparte de los requisitos ya mencionados,
cabe sealar la necesidad de refrendo ministerial (artculo 120 de la Constitucin).
26. En lo referente a los lmites materiales de la gracia presidencial, es de sealarse que
en tanto interviene en la poltica criminal del Estado, tendr como lmites el
respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas, a saber fines
preventivo especiales (artculo 139, inciso 22 de la Constitucin) y fines preventivo
generales, derivados del artculo 44 de la Constitucin y de la vertiente objetiva del
derecho a la libertad y seguridad personales. (Cfr. Exp. N. 019-205-PI/TC).
Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante alguno o algunos
de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el principioderecho de igualdad. As, ser vlida conforme al principio de igualdad la gracia
concedida sobre la base de las especiales condiciones del procesado.
27. En este sentido, la gracia presidencial deber ser concedida por motivos
humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condicin del procesado
(por ejemplo, portador de una enfermedad grave e incurable en estado terminal)
tornaran intil una eventual condena, desde un punto de vista de prevencin
especial.
28. Por el contrario, la concesin de la gracia presidencial en un caso en el que el que la
situacin del procesado no sea distinta a la de los dems procesados y no existan
razones humanitarias para su concesin, ser, adems de atentatoria del principio
de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas
constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecucin de
conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es
necesario proteger.
Anlisis del caso concreto
29. En el presente caso, como es de verse del texto de la resolucin suprema publicada
en el Diario Oficial, fue expedida por el Presidente de la Repblica y cont con
refrendo ministerial. Asimismo, tal como consta de las copias de las actas del
procedimiento llevado a cabo en el Ministerio de Justicia (a fojas 94 y siguientes de
7

autos), el plazo de la instruccin se haba excedido en ms del doble, por lo que

puede afirmase que la misma rene los requisitos formalmente establecidos.
30. Es de sealarse, adems, que es de pblico conocimiento que el procesado padece
de cncer en uno de sus ojos, motivo que, a juicio de este colegiado, considerando
la gravedad de la enfermedad, coloca al procesado en una situacin distinta de los
dems coprocesados, y en tal sentido se configura como un caso en el que se
justifica la extincin de la accin penal que conlleva la gracia, sin sacrificar los fines
de la pena constitucionalmente reconocidos. Cabe sealar, adems, que la grave
enfermedad que sufre el recurrente suele ser un motivo usualmente empleado para
la concesin del derecho de gracia presidencial, tal como se advierte del texto de
otras gracias presidenciales concedidas (Resoluciones supremas N 001-2006-JUS,
160-2006-JUS, 206-2007-JUS, 191-2005-JUS, 172-2005-JUS, 051-205-JUS), por lo
que tampoco se ve vulnerado el principio de igualdad, en tanto se trata de
situaciones excepcionalsimas que no constituyen un trato desigual discriminatorio
respecto de otros procesados.
31. Si bien se advierte que la resolucin suprema inaplicada carece de motivacin,
aspecto que fue determinante para que la sala emplazada decida inaplicar el derecho
de gracia concedido, este Tribunal considera que habindose dilucidado la ausencia
de arbitrariedad del acto mediante el cual se decreta la referida gracia presidencial,
toda vez que es respetuoso de sus lmites materiales y formales derivados de la
Constitucin, la falta de motivacin no invalida la resolucin adoptada.
32. Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros casos en los que pueda
cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial,
deber tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolucin suprema que
disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos
de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la
Constitucin Poltica del Estado.
33. Conforme a lo expuesto, la gracia concedida al recurrente no resulta
inconstitucional, por lo que la demanda deber ser amparada, y en tal sentido, dejar
sin efecto la resolucin que resuelve inaplicar la gracia concedida.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, nula la resolucin de la Cuarta Sala Penal Especial
de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 23 de junio de 2006, en consecuencia
ordena el cumplimiento del la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS.
8

Publquese y notifquese
SS
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA

EXP. N. 4053-2007-HC/TC
LIMA
ALFREDO JALILIE
AWAPARA

FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO FERNANDO CALLE

HAYEN
Que comparto plenamente el sentido del fallo de la resolucin que declara fundada la
demanda, sin embargo sealo a continuacin, los siguientes fundamentos de voto:
1.

La Constitucin Poltica del Per en su artculo 118 inciso 21) seala que el
Presidente de la Repblica puede ejercer el derecho de gracia en beneficio de los
procesados en los casos en que en la etapa de instruccin haya excedido el doble de
su plazo ms su ampliatoria. Se diferencia del indulto ya que este implica el perdn
de la pena a quien ha sido condenado y de la conmutacin de pena que permite
cambiar una grave, impuesta por los tribunales de justicia, por una menos grave.
Estos dos ltimos casos tambin son facultades Presidenciales.

2. El derecho de gracia tiene sus orgenes en las monarquas o reinados antes de la

existencia del estado democrtico de derecho a fines del siglo XVIII, y se basa en el
concepto que se tena de la justicia que estaba concebida como cruel y
excesiva, lo que permita el natural deseo del soberano de usar esta prerrogativa ,
aumentando su poder y prestigio frente a sus sbditos.
3. Segn Joaqun Escriche, en su obra Diccionario Razonado de Legislacin y
Jurisprudencia, Librera de Rosa, Bouret y Cia., Paris, Francia 1851, pg. 736,
Gracia significa: beneficio, don y favor que hacan los soberanos sin merecimiento
particular segn los casos que se reflejaban en la legislacin vigente; concesin
gratuita. Para conocer la distincin que se realizaba entre los conceptos de
misericordia, merced o gracia se puede consultar la ley 3, ttulo XXXI, de la Partida
7. Segn ella, gracia no es propiamente perdn sino un don gratuito que hace el rey
pudiendo con derecho excusarse si quisiera. En las leyes 49, 50 y 51, ti. XVIII,
Partida 3 se encuentran las razones por las que se conceden las gracias:
1.
Por el bien que de ellas puede resultar al reino como cuando
- se exime de pecho o de portazgo a los que pueblan algn lugar o
fabrican un puente o hacen otra obra en beneficio pblico
- se libra de tributos o se da otra indemnizacin a los que recibieron
algn dao en sus bienes o en sus personas por causa de guerra o de
tempestad
- se perdona a algunos malhechores porque hagan un servicio de mucha
importancia
2.
Por la necesidad que hay de hacerlas a fin de evitar algn mal como
cuando se suelta o se perdona o se alza destierro o se permite la
10

3.

extraccin de cosas prohibidas para alejar el peligro inminente de

revueltas intestinas, de represalias o de guerra
Por el mrito de los servicios que alguno hubiere contrado o estuviese
en disposicin de contraer en bien del estado en razn de su valor, lealtad
o saber.

4. Efectuando un anlisis de nuestras Constituciones resulta ilustrativo transcribir

la evolucin de estas instituciones que era concebidas como facultades del
Congreso o del Presidente la Repblica. En efecto el artculo 60 inciso 2 de la
Constitucin de 1823 facultaba al Congreso a conceder indultos generales o
particulares. La Constitucin de 1826 seal en su artculo 83 inc. 29 que era
atribucin del Presidente de la Repblica conmutar las penas capitales
decretadas a los reos por los tribunales. La Constitucin de 1828 en su artculo
48 inc. 22 sealaba como atribucin del Congreso conceder amnistas e
indultos generales, cuando lo exija la conveniencia pblica; y el artculo 90
inciso 30) consideraba como atribucin del Poder Ejecutivo conmutar a un
criminal la pena capital previo informe del tribunal o juez de la causa, siempre
que concurran graves y poderosos motivos y que no sean los casos exceptuados
por la ley. La Constitucin de 1839 en su artculo 55 inc. 15 seal como
atribucin del Congreso conceder amnistas e indultos y el artculo 87 inc. 40
estableca como atribucin del Presidente de la Repblica conmutar la pena
capital de un criminal, previo informe del tribunal o juez de la causa siempre que
concurran graves y poderosos motivos, no siendo en los casos exceptuados por
la ley. La Constitucin de 1860 en su artculo 59 inc. 19 estableci como
atribucin del Congreso conceder amnistas e indultos. La Constitucin de 1933
en su artculo 123 inc. 22 estableci como atribuciones del Congreso ejercer el
derecho de gracia. Slo durante el receso del congreso, el Poder Ejecutivo puede
conceder indulto a los condenados por delitos poltico-sociales. La Constitucin
de 1979 en su artculo 211 inc. 23 estableci las atribuciones y obligaciones del
Presidente de la Repblica y entre ellas conceder indultos y conmutar penas,
salvo los casos prohibidos por la ley; y la Constitucin de 1993 en su artculo
118 inc. 21 establece dentro de las atribuciones del Presidente de la Repblica
conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio
de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el
doble de su plazo ms su ampliatoria, conforme se ha mencionado,
anteriormente.
5. Esta novsima institucin del derecho de gracia en nuestro medio, tiene como
finalidad extinguir la accin penal conforme a lo sealado por el artculo 78
del Cdigo Penal que en su inciso 1) estalece lo siguiente. la accin penal se
extingue: 1)por muerte del imputado, prescripcin, amnista y el derecho de gracia
6. Para Marcial Rubio Correa en su obra Estudio de la Constitucin Poltica de
1993, Tomo 4, fondo editorial de la PUC 1999 pg. 374: (...) la Constitucin
11

establece un derecho adicional que es ejercer la gracia del indulto sobre procesados penales
cuando la etapa de instruccin haya excedido el doble del mximo tiempo permitido por las
leyes procsales (que son su plazo y su ampliatoria). Se ha dictado esta norma por que en la
etapa de instruccin se rige presumiendo la inocencia del inculpado y, si se mantiene la
detencin por mas del doble del tiempo permitido para la instruccin, en realidad se le estar
reteniendo privado de la libertad aun cuando todava no se le puede considerar jurdicamente
culpable. (El literal e. del inc. 24 del artculo 2 de la Constitucin establece que toda persona
es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad).
7. Los presupuestos que la Constitucin seala para la concesin del derecho de
gracia son: a) ser procesado penalmente y b) que la etapa de instruccin haya
excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria. La facultad discrecional del
Presidente de la Repblica no esta sujeta a ningn requisito conforme se
desprende de nuestro texto constitucional. El otorgamiento de dicho derecho
previamente es evaluado por parte de una Comisin de Indulto y Derecho de
Gracia por Razones Humanitarias dependiente del Ministerio de Justicia,
conforme aparece de autos a fojas 1038 a 1042.
8. Resulta importante precisar que considero que cuando la Constitucin se refiere
a etapa de instruccin sta no debe ser limitativa, ya que el Tribunal
Constitucional como supremo interprete de la Constitucin debera considerar
que este beneficio se extiende a los procesados en juicio oral. Y es que si bien la
instruccin , tal como lo prev nuestro ordenamiento procesal, es la etapa del
proceso penal en la que se llevan a cabo en sede judicial, bsicamente actos de
investigacin, el proceso penal consta tambin de juicio oral, etapa en la que la
detencin, como medida cautelar tendente a asegurar el xito del proceso, se
extiende incluso. En tal sentido, a travs de la interpretacin de nuestra
Constitucin de conformidad con el principio de interpretacin pro homine, la
facultad presidencial prevista en el artculo 118, inciso 21) de la Constitucin
Poltica del Per de dejar sin efecto la orden de detencin cuando sta ...haya
excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria, debe ser entendida no slo respecto
de la instruccin sino del juicio oral, toda vez que siendo su objeto el dejar sin
efecto el mandato de detencin , deber sta poder ser utilizada en otras etapas
del proceso en las que subsista la medida de detencin. Compartimos con
Marcial Rubio Correa, en la cita consignada en el fundamento 6-), el concepto
que expresa sobre la presuncin de inocencia y que en su extensin rige para
todo el proceso penal. Del mismo modo, por una literalidad incongruente, no
podra interpretarse que para la aplicacin en este caso, dentro de los alcances
del nuevo Cdigo Procesal Penal, en el que ya no existe la etapa de instruccin,
el derecho de gracia haya sido derogado.
9. El derecho de gracia constitucionalmente reconocido en nuestra Constitucin
Poltica vigente es una expresin del poder discrecional del Presidente de la
Repblica , lo que se denomina discrecionalidad poltica, que el Tribunal
12

Constitucional ha definido en la sentencia 0090-2004-AA (fundamento de la

siguiente manera 9) (...)Es el arbitrio de la determinacin de la direccin y marcha del
Estado. Por ende, tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la accin poltica,
los objetivos de gobierno y la dinmica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las
prioridades en lo relativo a polticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de
naturaleza poltica.
Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestin poltica; por ello, se
muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que sta opere en
asuntos vinculados con la poltica exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y
el rgimen interior, la concesin de indultos, la conmutacin de penas, etc.
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos
constitucionales. As lo precisa la sentencia vinculante an vigente.
10. Cabe preguntarse si debe o no admitirse la existencia de actos que sean
eximidos del control en sede constitucional por pertenecer a la esfera reservada
y exclusiva del poder poltico?. Nos encontramos frente a lo que la doctrina ha
denominado actos polticos no judiciables o political questions. Una
definicin simple permite establecer que estos actos son asuntos sin solucin en
un proceso judicial y se desprenden del poder discrecional, del Presidente de la
Repblica.
11. Histricamente, segn Alberto Bianchi en su obra Control de
Constitucionalidad, editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
Argentina, 1992, pg. 281 y sgts., las doctrinas de las cuestiones polticas se remonta al
ao 1460 en Inglaterra cuando el Duque de York promovi juicio para que se lo declarara
legitimo heredero del trono. Los jueces, sin embargo, declararon que no se atrevan a entrar en
ninguna comunicacin respecto a ello, por que incumba a los lores del rey tener conocimientos
de estas materias y mediar en ellas.
12. En el presente caso nos encontramos frente a un acto discrecional del
Presidente de la Repblica, que es considerado por la doctrina como un acto
de gobierno de ejecucin directa e inmediata de una disposicin formal de la
Constitucin, vale decir el tantas veces citado articulo 118 inc. 21 de la misma.
13. Considero que si el Presidente err o no en conceder el derecho de gracia, no
compete a esta instancia cuestionar tal decisin. En tal caso le queda el juicio
poltico a travs de la Acusacin Constitucional que prev el articulo 99 de la
Constitucin Poltica del Per, as como la responsabilidad de los Ministros
conforme a lo sealado en los artculos 120 y 128 de la acotada. Quiere decir
que tal como se ha diseado en la Constitucin no hay limites para el ejercicio
del derecho de gracia Presidencial.
13

14. En tal sentido el Tribunal Constitucional debe aplicar la Constitucin como

corresponde, siendo el caso precisar que dentro de sus funciones est, de
acuerdo con el fundamento 1.a) de la STC N. 2409-2002-AA/TC que (...)tiene
como tareas la racionalizacin del ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de los
operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignaciones
competenciales establecidas por la Constitucin; asimismo, vela por la preeminencia del texto
fundamental de la Repblica sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico del Estado;
igualmente se encarga de velar por el respeto y la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona, as como de ejercer la tarea de intrprete supremo de los alcances y contenidos de la
Constitucin.
15. Lo que no quiere decir que en mi calidad de modesto artesano del derecho,
docente y estudioso en temas constitucionales, no invoque a los seores
Congresistas, para que en una futura reforma del texto constitucional se evalen
los lmites al poder discrecional y en el caso especifico del derecho de gracia se
analice debidamente si corresponde mantenerlo, toda vez que se extingue la
accin penal del procesado, lo que incluso contraviene nuestra historia
constitucional ya que el articulo 81 inc. 3 de la Constitucin de 1823 sealaba
que el Presidente de la Repblica bajo ningn pretexto puede conocer en asunto alguno
judicial. En todo caso podra aplicarse este derecho para los efectos de la
suspensin de la detencin que se viene sufriendo ms no para la extincin del
proceso en s.
Para lo dicho, no esta dems recordar que el Tribunal Constitucional en el caso
de la amnista, que puede considerarse como un acto poltico no judiciable del
Congreso, ha sostenido en la STC N 679-2005-PA/TC que existen ciertos
lmites que deben tomarse en cuenta conforme a lo sealado en los fundamentos
23 a 34. En efecto en los fundamentos 21 y 22 se establece lo siguiente 21). En
la medida en que la expedicin de las leyes de amnista constituye el ejercicio de una
competencia jurdico-constitucional, su ejercicio se encuentra sujeto a lmites constitucionales. Se
trata de una competencia constitucionalmente conferida al titular de la poltica de persecucin
criminal del Estado y cuyo ejercicio, por tanto debe realizar dentro del marco de la Constitucin
Poltica del Estado; 22). El articulo 102, inc. 6, de la Constitucin no prev expresamente
cules son los lmites a los que se debe sujetar el dictado de leyes de amnista. Sin embargo, ello
no significa que estos no existan, puesto que la legitimidad del ejercicio del poder del Estado y,
por ende, el de sus rganos constitucionales no se justifica de por si, si no a partir del pleno
respeto del principio-derecho de dignidad humana, y de la observancia cabal de los principios
constitucionales y los derechos fundamentales.
16. Lo que nosotros no podemos validar es que un acto discrecional y poltico,
plasmado en el presente caso en la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS, de 14
de junio de 2006, pueda ser inaplicado ejerciendo el control difuso que esta
reservado a los jueces para las normas legales (leyes) en aplicacin de lo sealado
por el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per; adicionalmente
14

conforme a lo sealado por el Tribunal Constitucional en la sentencia N. 00502004-AI/TC en su fundamento 156 [E]s preciso dejar a un lado la errnea tesis
conforme a la cual la Administracin Pblica se encuentra vinculada a la ley o a las normas
expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artculo
38 de la Constitucin es meridianamente claro al sealar que todos los peruanos (la
Administracin incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de
normas legales o reglamentarias, la Administracin no slo tiene la facultad
sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma
infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la
Constitucin. Correspondiendo al control concentrado de la Constitucin la resolucin
final, en ltima instancia, al respecto.
17. De otro lado, el Tribunal Constitucional ha sealado en sentencia N 000472004-AI/TC en su fundamento 32 La Constitucin configura dos rganos
jurisdiccionales, que si bien tienen competencias y mbitos propios de actuacin por mandato de
la propia norma suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrtico, que consiste
bsicamente en solucionar por la va pacfica los conflictos jurdicos que se susciten entre los
particulares y entre stos y el Estado. En efecto, en nuestra poca es pacfico sostener que un
sistema jurdico que no cuente con las garantas jurisdiccionales necesarias para restablecer su
vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de eficacia.
En ese contexto, cabe sealar que dicha tarea est encomendada fundamentalmente al Poder
Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral; En la sentencia N. 0206-2005-PA/TC en su
fundamento 5 se seala (...)Conforme al artculo 138. de la Constitucin, los jueces
administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin
garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin.
Sostener lo contrario significara afirmar que solo el amparo es el nico medio para
salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales
tambin es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos
los jueces se encuentran vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos
humanos; ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme se
establece en su artculo 138. Reservndose al control concentrado su resolucin
final en ltima instancia.
18. De otro lado la Constitucin Poltica del Per en su Cuarta Disposicin Final y
Transitoria seala Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Per.

15

19. En tal sentido es de suma importancia mencionar que la Corte Interamericana

de Derechos Humanos en el caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala, sentencia de
fecha 20 de junio de 2005, ha sealado en el fundamento 109 lo siguiente: la
Corte considera que el derecho de gracia forma parte del corpus iuris internacional, en
particular de la Convencin Americana y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
20. El propio Tribunal Constitucional en la STC N 047-2004-AI/TC ha sealado
como fuentes normativas reguladas por la Constitucin a los Tratados sobre
Derechos Humanos, quienes se encuentran en la primera categora conforme a
lo sealado en los fundamentos 18 a 22 y 61 de la misma
21. Este Tribunal en la sentencia N 00007-2007-AI/TC fundamentos 25 y 26
respecto de los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos seala que Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Tribunal Constitucional Vs. Per, Sentencia 24 de septiembre 1999, Serie C-N. 55,
prrafos 35, 40 y 49 ha establecido que la aceptacin de la competencia contenciosa de la
Corte constituye una clusula ptrea que no admite limitaciones que no estn expresamente
contenidas en el artculo 62.1 de la convencin (...). El artculo 29.a de la Convencin
Americana establece que ninguna disposicin de la misma puede ser interpretada en el sentido
de permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista
en ella. Una interpretacin de la Convencin Americana en el sentido de permitir que un
Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del tribunal (...),
implicara la suspensin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convencin,
ira en contra de su objeto y propsito como tratado de derechos humanos, y privara a todos los
beneficiarios de la Convencin de la garanta adicional de proteccin de tales derechos por medio
de la actuacin de su rgano jurisdiccional (...). Un Estado que acepta la jurisdiccin
obligatoria de la Corte Interamericana segn el artculo 62.1 de la misma, pasa a obligarse
por la Convencin como un todo (...); 26 de aqu se desprende la vinculacin directa entre la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal Constitucional; vinculacin que
tiene una doble vertiente: por un lado, reparadora, pues interpretado el derecho fundamental
vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de
dispensarle una adecuada y eficaz proteccin; y, por otro, preventiva, pues mediante su
observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias
condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurdica del
Estado Peruano.
SS.
CALLE HAYEN

16

EXP. N. 4053-2007-PHC/TC
LIMA
ALFREDO JALILIE
AWAPARA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LVAREZ MIRANDA

Si bien es cierto comparto plenamente los argumentos esgrimidos por mis colegas para
resolver la presente causa, quiero dejar advertido que:
1. En el caso de autos la resolucin cuya validez se cuestiona se puede alegar que adoleca
de firmeza. El artculo 4. del Cdigo Procesal Constitucional seala expresamente que
el hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad individual y tutela procesal efectiva. En ese sentido, constituye un
requisito habilitante para la aplicacin de este precepto que contra la resolucin
cuestionada ya no exista posibilidad de presentar medio impugnatorio alguno. Situacin
que no se configur en este caso. No obstante, es de sealar que nos encontramos ante
una situacin en donde lo que es objeto de cuestionamiento no es el pronunciamiento
formal expresado en una resolucin expedida por los emplazados, sino mas bien, la
controversia gira en torno al no accionar, es decir, al desacato y falta de cumplimiento de
una prerrogativa otorgada de naturaleza pro homine a favor del beneficiario por parte del
Presidente de la Repblica en virtud de las facultades que la propia Constitucin en su
artculo 118. le ha conferido.
2. Como bien se ha dicho en la sentencia, el derecho de gracia obedece a una facultad
discrecional del Presidente de la Repblica que tiene respaldo en el contenido de la
propia Constitucin y que slo puede ser objeto de cuestionamiento y control si es que
viola los principios valorativos que inspiran sta. En un Estado Constitucional todas las
actuaciones emanadas de los distintos poderes y rganos de gobierno que violen
derechos fundamentales y contravengan el principio de supremaca constitucional no
estn exentos de control y, en todo caso, la actuacin de los emplazados, abiertamente
violatoria y atentatoria no slo de la Constitucin sino tambin de los derechos del
beneficiario, deben ser cuestionadas, sometidas a evaluacin y pausibles de imponrseles
una sancin.
SR.
LVAREZ MIRANDA

17

EXP. N 4053-2007-PHC/TC
LIMA
ALFREDO JALILIE
AWAPARA

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO Y

BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto del voto en mayora de nuestros colegas magistrados, los
suscritos expresamos los fundamentos del voto que discrepa del de ellos:
1. RESUMEN DE LOS HECHOS
1. Con fecha 27 de junio de 2006, don Alfredo Jalilie Awapara interpone demanda
de hbeas corpus cuestionando la resolucin emitida con fecha 23 de junio de
2006 por la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima,
integrada por los vocales Elvia Barrios Alvarado, Aldo Figueroa Navarro y
Doris Rodrguez Alarcn, por violacin de su derecho a la libertad, resultado de
haberse vulnerado el principio de legalidad y el procedimiento predeterminado
por ley.
2. Manifiesta que en calidad de procesado con medida de comparecencia
restringida ante el Tercer Juzgado Especial Anticorrupcin y estando a que
habran transcurrido 4 aos sin emitirse sentencia, es decir, ms del doble del
plazo legalmente previsto para la instruccin, es que solicit la gracia
presidencial, la misma que le fue concedida mediante Resolucin Suprema N.
097-2006-JUS, de fecha 14 de junio de 2006. Refiere, sin embargo, que mediante
resolucin de fecha 23 de junio de 2006, la Sala Penal emplazada resuelve
declarar inaplicable la gracia concedida, continuando el proceso penal que se
segua contra el recurrente, sin tener en cuenta la extincin de la accin penal
que comporta el otorgamiento de la gracia presidencial.
3. El Cuadragsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima, mediante resolucin de fecha
29 de marzo de 2007, de fojas 1164, declara fundada la demanda y en tal sentido,
nula la resolucin judicial cuestionada, ordenando sobreseer el proceso. La
recurrida declar improcedente la demanda, por considerar que no existe
resolucin judicial firme.
2. ARGUMENTOS DE FONDO

Naturaleza jurdica de la gracia presidencial

4. La Constitucin de 1993 en su artculo 118 inciso 21 establece que corresponde

al Presidente de la Repblica [c]onceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de
gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el
18

doble de su plazo ms su ampliatoria. Las siguientes cuestiones surgen en torno a

esta disposicin constitucional: 1) cul es la naturaleza jurdica del derecho de
gracia presidencial?, 2) cules son sus lmites? y 3) puede someterse a control
jurisdiccional dicha facultad presidencial?
5. En cuanto a la primera pregunta debemos realizar las siguientes consideraciones.
La configuracin constitucional del ejercicio del derecho de gracia presidencial
es la de ser un acto discrecional, excepcional y limitado. El derecho de gracia
presidencial es discrecional en la medida que la propia Constitucin lo
reconoce como una facultad exclusiva cuyo ejercicio corresponde al Presidente
de la Repblica. La exigencia ms importante que se deriva de esta caracterstica
es la de su motivacin, en la medida que discrecionalidad no significa
arbitrariedad. Toms R. Fernndez1[1] ha afirmado con toda razn que
[l]a motivacin de la decisin comienza, pues, por marcar la
diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no
hay motivacin que la sostenga, el nico apoyo de la decisin ser
la voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente como es obvio,
en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio,
para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya, por este
solo hecho, arbitrario ().
6. De acuerdo con el principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad
(artculo 45 de la Constitucin, STC 06204-2006-HC/TC, STC 5760-2006AA/TC, entre otras), cuanto ms amplio es el margen de decisin que ostenta
una autoridad pblica, ms intenso es el grado del deber de motivacin de su
ejercicio. A mayor discrecionalidad, mayor deber de motivacin, entendida sta
como la explicitacin o exteriorizacin de las razones objetivas que sustentan
una decisin, sea administrativa, jurisdiccional e incluso legislativa. La
motivacin del ejercicio de la gracia presidencial impide que sta pueda ser
utilizada como una cobertura jurdica de actos contrarios a la Constitucin y,
por ende, arbitrarios.
7. La diferencia entre un acto discrecional y otro arbitrario radica precisamente en
su justificacin, y ella slo puede ser apreciada a travs de la motivacin. Pero
no cualquier motivacin elimina la arbitrariedad de un acto discrecional, sino
aquella que est dirigida cumplidamente a expresar las razones que lo justifican.
En el caso de la gracia presidencial la motivacin es una exigencia que no puede
ser eludida sino a costa de poner en peligro otros bienes que gozan, igualmente,
de proteccin constitucional, como por ejemplo la persecucin y la sancin del
delito.

De la arbitrariedad de la administracin. Madrid: Civitas, 4. edicin corregida, 2002. p. 87.

19

8. El ejercicio de la gracia presidencial, asimismo, es excepcional en la medida que

ordinariamente es al Poder Judicial al que le corresponde administrar justicia, de
conformidad con el artculo 138 de la Constitucin. De hacerse corriente su
ejercicio no slo se estara convirtiendo en una suerte de sistema judicial
paralelo, sino que tambin su ejercicio abusivo (artculo 103 de la
Constitucin) puede embozar una sustraccin a la accin de la justicia, lo cual se
agrava si estn de por medio delitos cuya persecucin y sancin estn previstos
en la propia Constitucin, como son el de terrorismo (artculo 2 inciso 24,
literal f), trfico ilcito de drogas (artculo 8) y corrupcin (artculo 41), entre
otros.
9. La gracia presidencial a la par que su ejercicio debe ser excepcional tambin es
limitado. Precisamente, si hay algo que caracteriza a los actuales Estados
constitucionales y democrticos de Derecho es, a la luz de los derechos
fundamentales y de los principios y valores constitucionales, la racionalizacin
del ejercicio no slo del poder pblico sino tambin de los poderes privados. Es
decir, un sometimiento ms intenso de stos a los principios jurdicos de
supremaca y de fuerza normativa de la Constitucin.
10. En cuanto a la segunda pregunta, podemos afirmar que es una clusula de
partida afirmar, ahora, que en el Estado constitucional de Derecho no existen
poderes exentos de control. De ah que el ejercicio de la facultad presidencial del
derecho de gracia tambin est sujeto a lmites constitucionales y legales, aunque
de manera especial. El artculo 118 inciso 21 de la Constitucin, ciertamente, no
establece de manera expresa cules son esos lmites; pero slo de l no puede
colegir que dichos lmites sean inexistentes en nuestro ordenamiento jurdico.
Ello de modo similar al caso de las leyes de amnista (STC 679-2005-PA/TC, FJ
22), en el cual se estableci que ella estaba sujeta a lmites constitucionales como
el principio-derecho de dignidad de la persona humana y de la observancia cabal
de los derechos fundamentales y principios constitucionales. El derecho de
gracia, en efecto, no es absoluto.
11. El derecho de gracia est sujeto, pues, a dos clases de lmites constitucionales
bsicamente: 1) lmites materiales y 2) lmites formales. Entran en la
consideracin como lmites materiales explcitos e implcitos los derechos
fundamentales en general, adems de los principios y valores constitucionales.
Concretamente, del artculo 2-24-f de la Constitucin en nuestro ordenamiento
jurdico se deriva que hay bienes constitucionales como la lucha contra el
narcotrfico, el terrorismo y la corrupcin (artculos 39, 42, 45 y 139-4) que
constituyen lmites materiales del ejercicio del derecho de gracia, al igual el
principio de persecucin y sancin del delito, el principio de no impunidad, de la
misma forma que el derecho a la verdad (STC 2488-2002-HC/TC).

20

12. En cuanto a los lmites formales el propio artculo 118 inciso 21 de la

Constitucin reconoce al derecho de gracia para aquellos procesados en los
cuales la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su
ampliatoria, de lo cual se derivan: a) que se trate de procesados (obvio, no de
sentenciados), b) que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo
ms su ampliatoria; y c) la necesidad del refrendo ministerial (artculo 120).
13. Por tanto, la gracia presidencial es una potestad constitucional discrecional del
Presidente de la Repblica, pero regulada en su ejercicio por principios
constitucionales y normas jurdicas; en consecuencia, pasible de ser sometida a
control jurisdiccional.

Control jurisdiccional de la gracia presidencial

14. En cuanto a la tercera pregunta, esto es, si puede ser objeto de control
jurisdiccional el ejercicio del derecho de gracia, es del caso mencionar que en los
actuales Estados constitucionales y democrticos, aquellas cuestiones que antao
se consideraban cuestiones polticas no justiciables vienen cediendo
paulatinamente a las exigencias propias de limitacin y racionalizacin del
ejercicio del poder pblico.

15. En el mbito parlamentario, por ejemplo, la doctrina de los interna corporis acta ha
cedido al punto que hoy slo puede admitirse actos parlamentarios exentos de
control que no tengan incidencia ad extra del recinto parlamentario; y esto es,
porque si existiera una afectacin de los derechos fundamentales siempre queda
abierta la posibilidad de que dicho acto sea recurrido en va jurisdiccional a
travs, por ejemplo, del amparo contra actos parlamentarios no legislativos.
16. Lo que define entonces si un acto es o no susceptible de ser controlado
jurisdiccionalmente no es la autoridad o el poder que lo dicta ni tampoco la
materia que regula, sino ms bien si dicho acto afecta los derechos
fundamentales de las personas aun cuando no sean absolutos u otros bienes
constitucionales, cuya proteccin es trascendental para el fortalecimiento de las
instituciones democrticas. Ahora, si, como se ha sealado, el derecho de gracia
est sujeto a lmites constitucionales formales y materiales, es lgico concluir que
la observancia de dichos lmites puede ser controlada jurisdiccionalmente de
manera ordinaria por el Poder Judicial o de modo especial por el Tribunal
Constitucional, de conformidad con los artculo 138 y 201 de la Constitucin.
17. Esto no cuestiona ni anula la atribucin constitucional reconocida en el artculo
118 inciso 21 de la Constitucin, simplemente exige que el ejercicio del derecho
de gracia, como toda atribucin especial que la Constitucin confiere, sea
realizada respetando el marco constitucional y legal establecido. En ese sentido,
el control jurisdiccional de la gracia presidencial puede ser realizado en tres
21

grados: leve, intermedio e intenso, en atencin, por un lado, a los bienes

jurdicos que resultaran afectados por el ejercicio de la gracia presidencial; y, de
otro, a los distintos niveles de discrecionalidad mayor, intermedia y menor a
que se ha referido ya el Tribunal Constitucional en la STC 0090-2004-AA/TC
(FJ 9).
18. As, en el caso de que el ejercicio de la gracia presidencial incida en personas
procesadas por la comisin de delitos constitucionalizados (como el
narcotrfico, la corrupcin, el terrorismo, delitos de lesa humanidad, entre otros)
el control jurisdiccional debe ser de grado intenso precisamente por la relevancia
constitucional que el constituyente y no slo el legislador expresamente ha
establecido para su persecucin y sancin. Ello implica, en primer lugar, que no
se traspasen los lmites formales y materiales que se derivan de la Constitucin.
En segundo lugar, la existencia de una motivacin explcita y suficiente que debe
ser fcilmente apreciable en la resolucin suprema que concede la gracia
presidencial. En tercer lugar, el cumplimiento escrupuloso del procedimiento
establecido en las normas pertinentes.
19. Es desde el prisma del control jurisdiccional intenso que se evaluar el presente
caso, en la medida que los cinco procesos penales por los cuales se viene
procesando al demandante estn vinculados con delitos de corrupcin.
3. ANLISIS DEL CASO CONCRETO

Una cuestin procesal previa

20. En la resolucin emitida por la Segunda Sala Penal con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, al pronunciarse en segundo grado sobre la
demanda de hbeas corpus de autos (folio 1220), se advierte que aquella cuenta
slo con 2 votos porque se declare improcedente la misma, mientras que el voto
singular del tercer magistrado integrante de dicha Sala, se advierte que su
opinin es que se confirme la apelada, esto es, que se declare fundada la misma.
21. Sobre el particular, cabe sealar que el artculo 141 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, establece que [e]n las Salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes
hacen resolucin. En las Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolucin, tratndose de
las que ponen fin a la instancia, y en los dems casos bastan dos votos conformes. En las Salas
Penales se requiere de dos votos. Salvo las excepciones que seala la ley. Los votos, incluso los
singulares y discordantes, se emiten por escrito, con firma de su autor. Todos se archivan
juntamente con una copia de la resolucin.
22. El Tribunal Constitucional, en su oportunidad (STC 00682-2007-PHC/TC, STC
02192-2007-PHC/TC, STC 01980-2007-PHC/TC, STC 01219-2007-PHC/TC,
STC 03221-2007-PHC/TC, STC 01799-2007-PHC/TC, entre otras) interpret
22

que tratndose de una resolucin que pone fin a la instancia, se requiere de tres votos
conformes, como lo establece el artculo 141 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La
resolucin mencionada no cumple esta condicin al contar solamente con dos votos, lo que debe
ser subsanado. Que siendo as, al haberse producido el quebrantamiento de forma en la
tramitacin del presente proceso constitucional, los actuados deben ser devueltos a fin de que se
proceda con arreglo a ley, en aplicacin del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional
(STC 00682-2007-PHC/TC, considerandos 2 y 3).
23. Al respecto cabe sealar lo siguiente. Es verdad que en los procesos
constitucionales rige el principio de elasticidad o ductibilidad que se reconoce en el
tercer prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, cuando seala que () el Juez y el Tribunal Constitucional deben
adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los
procesos constitucionales. Sin embargo, cada vez que el juez constitucional recurra a
este principio debe justificarse su aplicacin. En el fundamento 2 de la sentencia
se reconoce un quebrantamiento de forma y, no obstante ello, se ingresa al
fondo de la controversia bajo el argumento que as lo amerita las razones de
urgente tutela que ms adelante se exponen. Sin embargo, de la lectura del
expediente y de la sentencia en mayora, las razones de urgente tutela no quedan
acreditados.
24. En ese sentido, la demanda debi declararse improcedente de conformidad con
la reiterada jurisprudencia de este Tribunal; o, de lo contrario, superar esta
cuestin formal justificando ello de manera suficiente; lo cual sin embargo, no se
aprecia en la sentencia.

Control jurisdiccional de la Resolucin Suprema N. 097-2006-JUS

25. En el fundamento 17 del presente voto, se seala y justifica por qu el caso

concreto amerita un control jurisdiccional intenso. Tambin se seala que el
parmetro de control estaba conformado por los siguientes criterios: a) que no
se traspasen los lmites formales y materiales que se derivan de la Constitucin,
b) la exigencia de una motivacin explcita y suficiente que debe ser fcilmente
apreciable en la resolucin suprema que concede la gracia presidencial y c) el
cumplimiento escrupuloso del procedimiento establecido en las normas
pertinentes.
26. En cuanto al primer parmetro de control, en lo que se refiere a los lmites
materiales de la gracia presidencial, se seala que uno de ellos es que ella no debe
incidir en procesados por la presunta comisin de delitos de terrorismo,
narcotrfico y corrupcin, en la medida que este Tribunal (STC 019-2005PI/TC, FJ 47), citando la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, ha
reconocido que [l]a corrupcin socava la legitimidad de las instituciones
pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra
23

el desarrollo integral de los pueblos; (...) la democracia representativa, condicin

indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por su
naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las
funciones pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente vinculados
con tal ejercicio; (...).
27. Sin embargo, cuando de manera excepcional la gracia presidencial incida en un
procesado por delito de terrorismo, narcotrfico o corrupcin aqulla debe
ponderarse con la razn humanitaria que lo habilita a fin de no desproteger
otros bienes constitucionales que se tutelan, en el caso concreto, a travs de la
lucha contra la corrupcin. Nada de esto se aprecia en la Resolucin Suprema
N. 097-2006-JUS, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de junio de
2006. En ese sentido, el ejercicio de la gracia presidencial podra terminar
socavando los pilares sobre los cuales se debe fortalecer las instituciones del
Estado; peor an, estaran vulnerndose bienes de relevancia constitucional a los
que la propia Constitucin del Estado le ha otorgado una persecucin especial y
no proteccin especial.
28. Los lmites formales que se derivan de la propia Constitucin (artculo 118
inciso 21) son: a) que se trate de procesados (nunca de sentenciados), b) que la
etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria, c) la
necesidad del refrendo ministerial (artculo 120). En cuanto a lo primero est
reconocido en el expediente que el demandante se encuentra procesado en los
siguientes procesos penales: 1) expediente N. 054-2001: Segundo Juzgado Penal
Especial (Caso Desvo de Fondos), 2) expediente N. 035-2003: Tercer Juzgado
Penal Especial (Caso Borobio), 3) expediente N. 069-2001: Quinto Juzgado
Penal Especial (Caso Mig-29), 4) expediente N. 05-2004: Quinto Juzgado Penal
Especial (Caso Camionetas Pick Up) y 5) expediente N. 46-2001: Tercer
Juzgado Penal Especial (Caso CTS).
29. En cuanto a la exigencia que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su
plazo ms su ampliatoria, cabe sealar que a folios 959-961 obra un documento
sin fecha denominado Cmputo de Plazos, en el cual se concluye el
cumplimiento de dicho requisito. Sin embargo, no existe un anlisis o
pronunciamiento expreso en dicho documento en cuanto se refiere a si alguno o
todos los procesos mencionados supra han pasado o no a etapa de juicio oral.
Ello a pesar de que en el Acta de Sesin de fecha 19 de mayo de 2006 la
Comisin Especial del Ministerio de Justicia solicit informacin sobre la etapa
procesal en la que se encontrara cada expediente, toda vez que no hay
elementos que demuestren a la Comisin si los cinco procesos se encuentran en
etapa de instruccin o si ya han pasado a la etapa de juicio oral (folio 1038).
Ms an si dicha Comisin Especial vot en mayora admitir el otorgamiento de
la gracia, con el voto en contra de su presidente el Dr. Luis Bramont-Arias. La
existencia del refrendo ministerial en la Resolucin Suprema N. 097-2006-JUS
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no enerva, sin embargo, la omisin del anlisis de la etapa del proceso penal en
que se encontraran los expedientes ya mencionados.
30. En lo que atae al segundo parmetro de control, esto es, la existencia de una
motivacin explcita y suficiente que debe ser fcilmente apreciable en la
resolucin suprema que concede la gracia presidencial, la Resolucin Suprema
N. 097-2006-JUS no supera este parmetro de control. Se observa que la
Resolucin mencionada no explicita razonable ni proporcionalmente los
motivos por los cuales se concede al demandante la gracia presidencial. Como ya
se dijo, cuanto ms discrecional es el ejercicio de una facultad, mayor es tambin
la exigencia de motivacin. En ese sentido la Resolucin Suprema N. 097-2006JUS es inconstitucional porque vulnera el artculo 45 de la Constitucin que
recoge implcitamente el principio de interdiccin de la arbitrariedad.
En su significacin ms primaria el principio en cuestin
postula una distincin neta entre arbitrariedad y
discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad
o el puro capricho () y lo que, por el contrario, cuenta
con el respaldo () de una fundamentacin que lo
sostiene2[2].
31. Al respecto, en el fundamento 31 de la sentencia se incurre en una antinomia.
En efecto, en el fundamento 26 de la sentencia se reconoce como lmite material
de la gracia presidencial al principio-derecho de igualdad, sin embargo en el
fundamento 31 se concluye que la falta de motivacin no invalida la resolucin
adoptada, para ms adelante, en el fundamento 32, sealar que en casos futuros
tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que , en su caso,
pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitucin Poltica
del Estado. Cmo puede concluirse que la resolucin suprema inaplicada no
es discriminatoria si estn ausentes las razones objetivas que la justifican?
Nuevamente, como ha sealado Josep Aguil, () cuanto ms discrecional es
un acto (menos regulado est) ms justificacin requiere3[3].
32. No menos relevante es el tercer parmetro de control que se refiere al respeto
escrupuloso del procedimiento establecido para la concesin del derecho de
gracia. En el caso concreto, el artculo 3 del Reglamento Interno de la Comisin
de Indulto y Derecho de Gracia por razones humanitarias (Resolucin
Ministerial N. 593-2004-JUS) establece expresamente que [e]l Indulto y el
Derecho de Gracia por razones humanitarias constituyen una atribucin
constitucional exclusiva del Presidente de la Repblica, cuya concesin es de
carcter excepcional; del mismo modo en su artculo 10 prev que se
considera prioritaria la atencin de las siguientes personas privadas de su

Toms R. Fernndez. Op. cit. p. 86.

Sobre Derecho y Argumentacin. En Argumentacin, razonamiento e interpretacin constitucional, material de lectura, Tribunal Constitucional del
Per, Lima, 2008. 10 pp.
2
3

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libertad: 1. Las que padecen enfermedades terminales o irreversibles segn su

estado. 2. Las que pese a padecer enfermedades no terminales, por la naturaleza
de las condiciones carcelarias, pueden ver en grave riesgo su vida o afectada
sensiblemente su integridad o dignidad. 3. Las afectadas por transtornos
mentales crnicos o irreversibles. 4. Las mayores de 65 aos.
33. En el expediente no se ha demostrado fehacientemente la concurrencia de
ninguna de estas circunstancias a favor del demandante. Por lo que no se puede
apreciar cules han sido las razones humanitarias por las que se le ha concedido
la gracia presidencial. En el expediente de hbeas corpus no obra el cuadernillo
tcnico que permita comprobar el cumplimiento de los requisitos previstos en el
artculo 12 del Reglamento antes citado, los cuales son:
a) Informe emitido por la Junta Mdica Penitenciaria, que
describa en forma detallada el estado clnico del solicitante, el
diagnstico definitivo, pronstico y posibilidad de medicacin y
tratamiento en el Establecimiento Penitenciario, segn formato de
protocolo mdico que se anexa.
b) Certificado de ingresos y egresos a los establecimientos penitenciarios
del pas,
c) Informe del INPE sobre la existencia de Gracias Presidenciales
concedidas con anterioridad.
d) Informe Social.
e) Copia certificada de la sentencia, de contarse con sta.
La Comisin podr requerir al INPE los informes que sean necesarios a
efectos de un mejor desempeo de sus funciones. (nfasis agregado).
34. Ms an, en el expediente de hbeas corpus slo obran las actas, de fecha 11 de
abril, 21 de abril, 19 de mayo, 2 de junio, 12 de junio de 2006, de las sesiones de
la Comisin Especial que evalu la solicitud del demandante. De ellas slo es
posible derivar, como lo reconoce la propia Comisin en el Acta de su sesin de
21 de abril de 2006, la complejidad de la solicitud de la gracia presidencial, pero
no fluyen las razones humanitarias en las cuales se sustenta el artculo 2 de la
Resolucin Suprema N. 097-2006-JUS. Tan es as que el Presidente de la
Comisin Especial, Dr. Luis Bramont Arias, discrep de proponer que se le
conceda la gracia presidencial al demandante, segn consta en el Acta
correspondiente a la sesin de fecha 12 de junio de 2006.
35. Por tanto, estando ausentes los elementos objetivos y subjetivos necesarios para
resolver adecuadamente la presente controversia, no puede concluirse, como se
hace en el fundamento 30 de la sentencia en mayora, que la grave enfermedad
que sufre el recurrente que supuestamente es de conocimiento pblico es lo
que sustenta la concesin de la gracia presidencial, cuando es claro que ella no
est suficientemente acreditada.
26

36. Ello no slo quiebra el principio de igualdad (artculo 2 inciso 2 de la

Constitucin) sino que tambin pone en evidencia la contradiccin entre los
fundamentos 10 a 28 de la sentencia y el anlisis del caso concreto (fundamentos
29 a 33). Porque si en la propia sentencia se reconoce que uno de los lmites a la
gracia presidencial es el principio-derecho de igualdad, era necesario que el
anlisis de la controversia supere el test de proporcionalidad para verificar,
constitucionalmente, si en el presente caso se est ante un supuesto de
diferenciacin o de discriminacin (STC 0025-2005-PI/TC y 0025-2005-PI/TC,
entre otras); lo cual, sin embargo, no se ha realizado.
4. CONCLUSIN
Por lo expuesto precedentemente, la presente demanda de hbeas corpus debe
declararse INFUNDADA.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS

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