CONSTITUCION Y SUPREMACA CONSTITUCIONAL

La supremaca de la constitucin tiene dos sentidos:

Un sentido factico, propio de la constitucin material, lo que hace que la
constitucin es el fundamento, base de todo orden jurdico del Estado,
norma previa que tiene vigor para aplicar, exigir, autorizar, el dictado y
validez de las normas de ella derivada, por lo cual las que son inferiores no
pueden estar en pugna con una norma superior.
Para el constitucionalismo SUPREMACA CONSTITUCIONAL se refiere a que la
constitucin formal como supra legalidad obliga a que las normas se ajusten
a ella.
La SC cumple la funcin de ser:
-Fundacional: Funda un Estado, se manifiesta como fuente primaria y
fundante del orden jurdico estatal colocndola en la cspide de dicho
orden, y disponiendo la graduacin jerrquica del mismo (puede disponer
que los tratados internacionales tengan jerarqua con la CN y en el art. 27
que los mismos estn en conformidad con los principios de derecho pblico
establecidos en la CN).
-Funcin de Ordenacin: Establece un orden jerrquico, supone una
graduacin jerrquica y de subordinacin del orden jurdico derivado dando
una relacin de coherencia (la cuestin federal prevalece sobre la
provincial).
-Funcin de Concordancia: Desde un punto de vista formal, el poder
constituyente. Existe un procedimiento formal para el dictado de una
norma. La supremaca se la da su origen en el poder constituyente y por ello
los poderes constituidos deben estar sometidos a ella. El hecho de ser
escrita establece procedimientos de reformas distintas del seguido por el
congreso para el dictado de leyes ordinarias, sustrae competencia y formas
propias de los rganos del poder constituido y por lo tanto los actos que se
le oponen deber ser invlidos.
Desde un punto de vista materia, las normas inferiores no pueden oponerse
a los mandatos constitucionales, desvirtundolos o violndolos.
-Funcin de Control: Necesita un rgano de control que garantice la defensa
de la constitucin (PJ).

ANTECEDENTES:
Algunos autores sostienen que en la antigua Grecia, ya haba un embrin de
control de legalidad.
En la Espaa Medieval, los fueros de Aragn y Navarra constituyen un
importante antecedente de supra legalidad, eran superioridad a la voluntad
real.
En Inglaterra, los documentos Agreement of people (1647) y el Instrumet of
govermet (1653) debido a la revolucin Burguesa, y por instancia de Oliver

Cromwell, prohiban cualquier ley que fuera contra sus mandatos y

principios.
El antecedente constitucional principal es la constitucin de EE.UU (1787)
que estableca que la constitucin, las leyes que en su consecuencia se
dictaran y todos los tratados que se celebren bajo autoridad del gobierno,
seran considerados ley suprema (aplicado en nuestro art. 31).
La CSJF de EE.UU, ante la indeterminacin de un rgano de control, fue la
que mediante jurisprudencia generada por la sentencia en el caso
MARBURY vs. MADISON sent doctrina judicial al respecto a la
preeminencia de las normas constitucionales frente a cualquier otra
disposicin legal y asimismo, la facultad de cualquier rgano judicial de
declarar la inconstitucionalidad de una ley. Reflejado en el voto del juez
Marshall donde se establece la doctrina del control pretoriano. El
fundamento de Marshall fue:

La CN es ley superior
Un acto legislativo contrario a la CN no es una ley
Es deber de un tribunal decidir entre dos leyes en conflicto
Si un acto legislativo es contrario a la CN, el tribunal deber
rehusarse a aplicar el acto legislativo.

Las constituciones se modifican por convenciones constituyentes.

Art. 30 CN: LA CONSTITUCION PUEDE REFORMARSE EN EL TODO O EN
CUALQUIERA DE SUS PARTES. LA NECESIDAD DE REFORMA DEBE SER
DECLARADA POR EL CONGRESO CON EL VOTO DE DOS TERCERAS PARTES,
AL MENOS, DE SUS MIEMBROS; PERO NO SE EFECTUARA SINO POR UNA
CONVENCION CONVOCADA AL EFECTO
Dada la estructura federal de nuestro Estado, la SC reviste un doble
alcance:
a) La constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico poltico del
Estado.
b) La constitucin en cuanto federal, prevalece sobre todo el derecho
provincial y con ella todo el derecho federal, leyes, tratados, etc.; el
art. 5 llamado garanta federal y el art. 31. Los tratados sobre las
leyes por el art. 27, para la supremaca de las leyes, art. 28, y para
los decretos del poder ejecutivo que reglamentan las leyes en el inc.
2 del art. 99.
Con la reforma de la CN del 94 los tratados internacionales de derechos
humanos revisten igual supremaca que la CN, estn en el mismo orden de
prelacin, aunque no formen parte del texto de la CN. Consecuentemente
los tratados conforman con la CN el llamado BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL que tiene prevalencia sobre el resto del
sistema que compone el derecho infraconstitucional que son los que no
tienen jerarqua constitucional y leyes nacionales dictadas por el congreso,
decretos de necesidad y urgencia, constituciones provinciales, leyes
provinciales, cdigos procesales, etc.

El art. 31 y el art. 75 inc. 22 establecen un bloque federal de

constitucionalidad y Bidart Campos lo ubica en la punta de la pirmide
Kelseniana.

El DNU es un decreto porque proviene del PE (aplicacin de la ley) pero

materialmente es una ley ya que tiene la misma fuerza y se aplican
directamente de la CN.
Las disposiciones sern o no leyes dependiendo del rgano que la dicte.
Los tratados podrn incorporarse o sacarse ya que nuestra CN permite la
flexibilidad de los tratados. La CN no es la flexible sino que los tratados lo
son. El congreso podr modificarla con una mayora especial de 2/3 sin que
haga falta un congreso constituyente. La exigencia del art. 30 es para que
nuestra CN sea modificada por una convencin constituyente.
La doctrina de la supremaca pasa de inmediato a forjar el control o revisin
constitucional.
El CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD en la Argentina lo establece la CSJN,
como en el fallo MENDOZA vs. SAN LUIS de 1865, al decir que es
elemento de nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y
el deber en los que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes
en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolos con el
texto de la CN para ver si guardan o no conformidad con la misma y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposicin con ella,
constituyendo esta atribucin moderada uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial y una de las mayores garantas con que se
ha entendido asegurar los derechos consignados en la CN contra los abusos
posibles e involuntarios de los poderes pblicos.
El principio fundamental del control de constitucionalidad es la necesidad
del aseguramiento de la vigencia de la SC.
Bidart Campos sostiene que la doctrina de la SC exige, para su eficacia, la
existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la CN y al
control amplio de constitucionalidad.
Cualquier norma es objeto de control en el orden nacional, incluso las de la
propia CN, as lo declaro la Corte en el caso FAYT en 1999, declarando
invlidos las clusulas de la CN (art. 99 inc. 4 prrafo 3, y de la clusula 11
incorporada con reforma en el 94), ya que se consider que la comisin
reformadora haba incurrido en un exceso de competencia.
Las caractersticas que distinguen al CC en nuestro pas son:
a) En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso,
porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo son perjuicio de llegar

a la corte como ltimo tribunal por va de recurso extraordinario. Solo

el PJ tiene a su cargo el control.
b) En cuanto a las vas procesales, la va indirecta incidental o de
excepcin es hbil para provocar este control.
c) En cuanto al efecto, la sentencia declarativa se limita al caso resuelto.
Los requisitos para que proceda son:
a) Debe existir una causa judiciable. El control se ejerce en el marco de
un proceso judicial y se expresa con el pronunciamiento de los jueces.
Este requisito surge del art. 116 CN, que al armar la masa de
competencias del PJ, se refiere siempre a causas o asuntos, de
modo tal que la cuestin constitucional debe insertarse dentro de una
causa o proceso. La exigencia debe entenderse de modo: Como el
juez requiere que su jurisdiccin sea incitada, no puede actuar de
oficio; Como la jurisdiccin da origen al proceso, la forma habitual de
pronunciamiento es la sentencia.
b) La ley o el acto inconstitucional debe causar gravamen al titular
actual de un derecho.
c) El juez solo podr aplicar de oficio cuando sea una cuestin de
derecho y resguardar la CN, por el principio iura novit curia.
Con la reforma del 94 el art. 43 de la CN habilita a los jueces a declarar la
inconstitucionalidad de oficio a los amparos.
La CIDH ha sealado que los tribunales locales no deben limitarse a analizar
si una ley es o no inconstitucional, es el PJ el que debe ejercer una especie
de CONTROL DE CONVENCIONALIDAD entre las normas jurdicas internas y
la Convencin Americana.
El Control de Convencionalidad que realicen los jueces resulta de vital
importancia, ya que permite adecuar paulatinamente el orden interno a la
normativa internacional que nuestro Estado ha suscripto, as lo dijeron los
jueces en el fallo CARRANZA LATRUBESSE.
EL SISTEMA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE
CONVENCIONALIDAD TIENE QUE ESTAR A CARGO DE JUECES IMPARCIALES E
INDEPENDIENTES COMO PREMISA FUNDAMENTAL PARA LA VIGENCIA DE LA
SUPREMACA DE LA CONSTITUCION Y DE TODO EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD.
LOS FALLOS DE LA CIDH Y LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISION
INTERAMERICANA DE DD.HH, RATIFICADA POR EL ESTADO SON
VINCULANTES Y PARTE DEL SISTEMA VIGENTE DEL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO INTERNO.

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS GARANTIAS

Los derechos son las facultades que la CN reconoce a los habitantes, y por
lo tanto resultan exigibles en caso de desconocimiento. Los derechos
explcitos estn contenidos en los arts. 14 a 20 CN, mientras que el art. 33
CN hace que esa enumeracin sea meramente enunciativa, reconociendo

como derecho implcito aquello cuyo ejercicio surja de la soberana popular

y de la forma de gobierno republicana.
Las garantas son los medios otorgados por la carta magna para que los
derechos consagrados en ella puedan ser protegidos y hacerse valer si son
desconocidos. Estn consagrados en el art. 18 CN, y luego de la reforma en
el art. 43.
A partir de la reforma se han incorporado nuevos derechos y gtias en el
captulo segundo de la CN.
TEORIA DE LA PODERACION COMO RESOLUCION DE CONFLICTOS
Este sistema es considerado como una tcnica para resolver conflictos de
derechos fundamentales. Los jueces son los que tiene la facultad para poder
determinar en un caso concreto cual es el derecho fundamental que debera
prevalecer en una hiptesis de conflicto por intermedio de la ponderacin.

ARTICULO 19 CN
LAS ACCIONES PRIVADAS DE LOS HOMBRES QUE DE NINGUN MODO
OFENDAN AL ORDEN Y A LA MORAL PUBLICA, NI PERJUDIQUEN A UN
TERCERO, ESTAN SOLO RESERVADAS A DIOS, Y EXENTAS DE LA AUTORIDAD
DE LOS MAGISTRADOS. NINGUN HABITANTE DE LA NACION SERA OBLIGADO
A HACER LO QUE LA LEY NO MANDA, NI PRIVADO DE LO QUE ELLA NO
PROHIBE.
El art. 19 CN provee un derecho subjetivo y esto incluye el deber de
establecer lmites a la persecucin de fines sociales conjuntos.
Como PRINCIPIO DE LEGALIDAD, sostiene que el nico rgano que puede
imponer a los habitantes obligaciones, es el congreso, mediante la ley que
es la expresin natural de la voluntad del parlamento.
El individuo est facultado para
expresamente prohibido por una ley.

hacer

todo

aquello

que

no est

La situacin normal de un individuo es la de libertad, y la misma solo puede

ser restringida por un acto del congreso.
Toda esta cuestin se complementa con el principio de clausura, en donde
todo lo que no est permitido est prohibido. Toda sancin penal debe estar
establecida en una ley previa al hecho, escrita y formal, que determine
estrictamente el delito en cuestin y que estipule concretamente la pena.

ARTICULO 18 CN
NINGUN HABITANTE DE LA NACION PUEDE SER PENADO SIN JUICIO PREVIO
FUNDADO EN LEY ANTERIOR AL HECHO DEL PROCESO, NI JUZGADO POR
COMISIONES ESPECIALES, O SACADO DE LOS JUECES DESIGNADOS POR LA

LEY ANTES DEL HECHO DE LA CAUSA. NADIE PUEDE SER OBLIGADO A

DECLARAR CONTRA SI MISMO; NI ARRESTADO SINO EN VIRTUD DE UNA
ORDEN ESCRITA DE AUTORIDAD COMPETENTE. ES INVIOLABLE LA DEFENSA
EN JUICIO DE LA PERSONA Y DE LO DERECHOS. EL DOMICILIO ES
INVIOLABLE, COMO TAMBIEN LA CORRESPONDENCIA EPISTOLAR Y LOS
PAPELES PRIVADOS; Y UNA LEY DETERMINARA EN QUE CASOS Y CON QUE
JUSTIFICATIVOS PODRA PROCEDERSE A SU ALLANAMIENTO Y OCUPACION;
QUEDAN ABOLIDOS PARA SIEMPRE LA PENA DE MUERTE POR CAUSAS
POLITICAS, TODA ESPECIE DE TORMENTO Y AZOTES. LAS CARCELES DE LA
NACION SERAN SANAS Y LIMPIAS, PARA SEGURIDAD Y NO PARA CASTIGOS
DE LOS REOS DETENIDOS EN ELLA, Y TODA MEDIDA QUE A PRETEXTO DE
PRECAUCION CONDUZCA A MORTIFICARLOS MAS ALLA DE LO QUE AQUELLA
EXIJA, HARA RESPONSABLE AL JUEZ QUE LA AUTORIZ.
Este artculo, es conocido como el de las garantas, porque en l se
establecen las normas y principios fundamentales para preservar la libertad
y la seguridad de las personas. Estas garantas penales tienen jerarqua
constitucional.
1) AUTO INCRIMINACION: (Nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo).
*Declarar bajo juramento: Esta garanta se vea afectada al exigir juramento
al imputado, a quien se va a interrogar ya que esto constituye una manera
de declarar en su contra.
Toda declaracin de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones,
debe emanar de la libre voluntad del encausado, lo cual sera colocarlo en la
disyuntiva de faltar a su juramento o decir la verdad (Fallo MENDOZA).
*Identificacin en rueda de presos e intimacin a entregar documentacin:
La jurisprudencia Argentina permite la intimacin del acusado a la entrega
de la documentacin relativa a las operaciones tildadas de defraudatorias
por parte del juez de instruccin.
*Declaraciones policiales espontaneas: El cdigo vigente en su art. 286,
consagra la obligacin del polica que ha practicado una detencin policial
sin orden judicial, y debe presentar al detenido en un plazo que no exceda
las 6hs ante la autoridad judicial competente.
En el caso MONTENEGRO, la defensa interpuso contra la sentencia
condenatoria a un recurso extraordinario, el cual fue admitido por la corte
afirmando que la discusin sobre la validez de una confesin extrajudicial
obtenida mediante apremios ilegales constitua una cuestin federal. El alto
tribunal anulo la condena impuesta y ordeno a la cmara el dictado de un
nuevo pronunciamiento que prescindiera de tomar como elemento de cargo
esa confesin invalida.
Esta exclusin de la confesin de Montenegro significo el escaln inicial
sobre el que por aos apoyara la corte su doctrina de invalidacin de
prueba como consecuencia de un allanamiento ilegal, aun cuando hubieren
prestado utilidad para la investigacin.
2) JUICIO PREVIO: (Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso).

Todo acto generado por una exigencia estatal o particular por el cual se
concrete en forma definitiva una restriccin para las libertades
constitucionales del hombre y con referencia a un caso concreto, debe estar
fundado en ley y dispuesto en el curso de un juicio previo, o al menos, tener
la posibilidad de someter su revisin a la autoridad de un magistrado judicial
y en un proceso judicial.
La garanta del juicio previo evita el ejercicio abusivo de los derechos, los
excesos del poder y la arbitrariedad en la solucin de controversias. Toda
persona a la cual se pretende privar de alguno de sus derechos o limitar sus
contenidos, tiene la potestad inviolable de exigir que tales pretensiones se
materialicen en un proceso judicial. Una restriccin definitiva para las
libertades solo puede ser dispuesta por un juez competente dentro de un
proceso judicial y sobre la base de una ley anterior.
3) IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL - PROCESAL:
Nadie puede ser sancionado penalmente por la comisin de un hecho
delictivo si al momento de su produccin no estaba tipificado como tal por
una ley del congreso. La pena debe ser la contemplada por la ley anterior al
hecho del proceso y no la contenida en una norma posterior.
Estos principios quedan regulados en el cdigo penal:
*Art.2 CPN: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta
de la que exista a pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicara siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley
ms benigna, la pena se limitara a la establecida por la ley.
*Art.3 CPN: En el cmputo de la prisin preventiva se observara
separadamente la ley ms favorable al procesado.
El principio de la ley penal ms benigna posterior al hecho delictivo es de
naturaleza legal y no constitucional, pudiendo ser dejado sin efecto por una
ley general o especial.
Tiene fundamentacin legal por estar contenida en tratados internacionales
(art.9 CADH y art.15 PIDCP).
En caso de que una ley sea temporaria, no puede aplicarse la retroactividad,
tampoco rige el principio de la benignidad de la ley penal, si ella prev su
ultra actividad para hechos cometidos durante su vigencia y juzgados con
posterioridad a su derogacin automtica.
Es viable la aplicacin retroactiva de las leyes procesales, siempre que no
afecten sus derechos adquiridos y las restantes garantas constitucionales,
en particular la que impone el juzgamiento de jueces naturales.
En ningn caso pueden alterar el principio de cosa juzgada. El art. 8 de la
CADH establece que el inculpado por una sentencia firme no puede ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
4) INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO:
Consiste en la facultad reconocida a toda persona para ejecutar, o solicitar
la ejecucin, de todos aquellos actos razonablemente necesarios o

convenientes para participar en el proceso, ser odo por el juez, producir las
pruebas que hacen a su derecho y obtener una respuesta justa con arreglo
a la ley.
Uno de los principios que garantiza adecuadamente la vigencia de la
inviolabilidad de la defensa en juicio es el que impone obligatoriamente la
asistencia letrada de las partes en un proceso judicial. Otro de los principios
importantes es el de la rapidez razonable del proceso, ya que adems de
pervertir la seguridad jurdica, desnaturaliza la eficiencia de la garanta de
defensa en juicio, y de la funcin jurisdiccional del Estado.
Esta garanta requiere que se le otorgue a los interesados la oportunidad
adecuada y razonable para ser odo por el juez, de producir y presentar sus
cargos y descargos, demandas y contestaciones, de ofrecer y producir todas
las medidas de pruebas autorizadas por la ley dentro del plazo y con las
modalidades por ella exigidas, de sustanciar los recursos previstos por la
ley, de contar con los medios coercitivos que permitan la produccin de
ciertas pruebas y que todas las constancias resulten valoradas por el juez
en su sentencia. La garanta se cumple si el juez asegura la primaca de
verdad jurdica objetiva.
5) DERECHO A CONTAR CON UN ABOGADO DEFENSOR:
Esta garanta pese a que no est redactada directamente en la CN, se halla
implcita dentro del principio de inviolabilidad de la defensa.
En el fallo ROJAS MOLINA, se enuncia que:

El juez debe hacerle saber al imputado el derecho a nombrar un

defensor,
De no hacerlo, el juez nombrara un defensor letrado,
Si no lo hace, se le nombrara uno de oficio,
El tribunal de segunda instancia debe nombrar defensor al procesado
que no lo tuviere. El trmino para expresar agravios corre desde la
aceptacin del defensor.

En el fallo MENDEZ, la corte haba expresado que la obligacin de

nombrar defensor a quien no lo tuviere no se aplica a instancias
extraordinarias.
En el reciente caso GORDILLO, el abogado nombrado en segunda instancia
se present ante la alzada manifestando que no hubo tiempo material para
preparar la defensa, el tribunal revoco la designacin del abogado, y
Gordillo interpuso recurso extraordinario federal. La corte entendi que el
tribunal debi darle al abogado la posibilidad real traducida en tiempo
suficiente a organizar la defensa o haberlo reemplazado por otro. La omisin
de cumplir estas opciones constituye una violacin al derecho de defensa.
Paralelamente los tribunales deben arbitrar los medios para que la voluntad
del acusado de recurrir una sentencia se cumpla (fallo LOPEZ).
6) DERECHO A EXCLUSION DE LA PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE:

Para nuestro sistema los medios de prueba obtenidos ilegalmente y que

violen las garantas constitucionales no son admisibles como prueba de
cargo.
Este criterio tiene fundamentacin en que aceptar una prueba obtenida en
violacin a estas garantas equivale a otorgar valor al resultado de un delito
y a comprometer la buena administracin de la justicia.
Los tres primeros casos que dieron solidez a esta garanta, son: CHARLES
HERMANOS, MONTENEGRO Y FIORENTINO.
En los tres la polica obtuvo pruebas de la comisin del delito a partir de
procedimientos con violacin de preceptos de jerarqua constitucional.
En Charles Hermanos y Fiorentino, a travs de un allanamiento ilegal. En
Montenegro, mediante una confesin bajo tortura.
Gracias a estas pruebas se corroboro la comisin del delito cometido por los
acusados. Sin embargo la corte excluyo del procedimiento estas pruebas
por fundamentos ticos.
La garanta del debido proceso y la de juicio previo, se veran
menoscabadas si se permite que se utilicen contra un individuo pruebas
obtenidas en violacin a sus derechos bsicos.
La crtica es que entorpece la accin de justicia descalificando pruebas
concluyentes en la comisin de un delito.
La doctrina del fruto venenoso nace en EE.UU. Esta teora indica que si el
procedimiento es violatorio de garantas, tal ilegalidad se proyectara a todos
aquellos actos que son su consecuencia y que se ven as alcanzados o
tenidos por la misma ilegalidad.
Resultan inadmisibles las pruebas directas de la ilegalidad as como tambin
las indirectas, fruto de la ilegalidad originaria.
En Argentina, la teora se encuentra dividida, se puede anular todo el
procedimiento, o solo los frutos ilegales de la prueba ilegal.
Las excepciones a esta garanta son la existencia de una fuente
independiente. Si hay un cauce de investigacin distinto del que culmina
con el procedimiento ilegtimo, de resultas de lo cual pueda afirmarse que
exista la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente
distinta o autnoma. No requiere la efectiva adquisicin por un medio
independiente, sino tan slo la posibilidad de que ello hubiera ocurrido en el
caso concreto; Actuacin de la polica de buena fe, y en cumplimiento de
una orden judicial aun cuando luego se determine que estuvo mal
redactada; Cuando la "seguridad pblica" requiera accin inmediata por
parte de la polica.
7) INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y LOS REGISTROS PRIVADOS:
El artculo 18 de nuestra constitucin nacional establece que el domicilio
es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinara en qu casos y con qu justificativos podr
procederse a su allanamiento y ocupacin.

Esta garanta constitucional tiene como objetivo proteger al individuo contra

la bsqueda de informacin concerniente al mbito privado sin una
autorizacin expresa por parte de juez.
Es importante destacar que el vocablo domicilio, debe ser interpretado en
forma extensiva y debe entenderse por tal, tanto a la vivienda particular,
como as tambin al mbito donde se desarrollan las actividades
comerciales o profesionales inherentes a la actividad personal regular.
La bsqueda de informacin en los anteriormente mencionados mbitos
privados, solo es admisible ante la presencia de una orden de allanamiento
o registro en la cual se encuentre precisado el lugar que ser objeto del
registro y lo que se desea encontrar.
Las excepciones a esta garanta acontecen en los casos en que la situacin
o riesgo de muerte amerite el ingreso de la autoridad a un domicilio privado
sin la orden correspondiente.
Con respecto al allanamiento de lugares pblicos existe un rgimen especial
cuando este se produzca dentro de los horarios en que el pblico concurra a
dichos lugares. Pero es importante destacar que la excepcin no incluye la
facultad de registrar a las personas que se encuentren all.
En el eventual caso de que se necesite buscar algo sin efectuar interferencia
en las actividades regulares de las personas y en los casos en que no se
afecte la intimidad de las mismas, la autoridad no necesitar contar con la
mencionada orden.
No debemos olvidar la proteccin de esta garanta con respecto a la
correspondencia y documentos privados, los cuales no son susceptibles de
ser examinados sin una orden expresa del juez.
Se encuentran protegidos por esta garanta las cartas, documentos,
comunicaciones telefnicas, faxes y registros informticos.
Tampoco pueden ser utilizadas en proceso penal las comunicaciones entre
el abogado defensor y el imputado ya que se estara impidiendo el derecho
de defensa del imputado.
Por consiguiente, de lo precedentemente expuesto, se desprende la
inadmisibilidad del allanamiento del domicilio o de documentos privados en
el proceso penal llevado a cabo.
8) PRINCIPIO DE INOCENCIA O DE NO CULPABILIDAD:
El artculo18 de nuestra Constitucin Nacional establece entre otras
garantas, que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Del citado mandato constitucional, se desprende que ningn individuo debe
ser calificado como culpable sin una sentencia que lo declare como tal, la
cual debe ser el resultado de un proceso judicial acorde y adecuado a las
disposiciones legales.

Por consiguiente toda persona es inocente y de dicha forma debe ser

considerado y tratado por el Estado y por la sociedad hasta tanto no sea
declarada su culpabilidad en un debido proceso judicial.
Todas las garantas expuestas por el artculo 18 de la Constitucin Nacional
y el principio de inocencia, actan como derechos que auxilian a las
personas contra eventuales abusos de poder.
La importancia de este principio es fundamental para prevenir situaciones
tales como las planteadas por ciertas tendencias procesales un tanto
autoritarias, las cuales no admitan la validez de este principio,
principalmente con respecto a determinados imputados considerados
peligrosos o reincidentes.
Como se mencion con anterioridad, todo individuo es inocente hasta tanto
una sentencia judicial declare su culpabilidad. Pero dicha declaracin debe
ser fundada, de acuerdo con las exigencias republicanas y principios de
Justicia.
En la situacin hipottica de la inexistencia de la mencionada
fundamentacin o cuando exista algn grado de duda, no se debe declarar
la culpabilidad ya que se estara afectando, sin un alto grado de certeza,
uno de los derechos fundamentales de las personas, la libertad, la que
constituye un pilar fundamental del constitucionalismo y del principio
republicano.
Es por ello que el Estado, como rgano de persecucin, debe procurar
agotar todos los procedimientos a su alcance con el objetivo de recolectar la
mayor cantidad de informacin para incorporarla al proceso judicial y arribar
a una solucin acorde a los hechos acaecidos.
Del punto precedente y con relacin al mismo es necesario destacar que no
est a cargo del imputado demostrar su inocencia ya que de no acontecer
esto, toda persona que se encontrara en el seno de una sociedad autoritaria
o represiva se encontrara en permanente riesgo de ser considerada
sospechosa.
9) JUEZ NATURAL Y PROHIBICION DE COMISIONES ESPECIALES:
La Constitucin Nacional en su artculo 18 establece que ningn habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
El objetivo al que apunta la garanta constitucional precedentemente citada
es el resguardo de la imparcialidad en el proceso judicial.
Si nos remitimos al origen histrico de esta garanta, nos es posible advertir
que naci como una forma de defender al individuo contra la parcialidad de
los sistemas monrquicos y feudales. Pero tambin apuntaba a que el juez
natural conociera la vida local y las costumbres del lugar donde ocurran los
hechos y donde seran juzgados.
Este criterio y su consecuente aplicacin podran prevenir determinadas
injusticias que acontecen dentro del sistema judicial cuando la brecha social

existente entre el juez y el imputado, no permite que el primero comprenda

los valores y criterios de vida del procesado, sin tener en cuenta los valores
culturales por el cual se rige.
La evolucin histrica de estas garantas ha desembocado en el concepto de
predeterminacin legal del juez, lo cual significa que su competencia para
entender sobre determinado caso, debe ser determinada o establecida por
ley.
Es por consiguiente el legislador el que tiene a su cargo la determinacin de
la competencia de los jueces y otro punto de suma importancia es el que
sta debe ser previa al hecho que produjo la intervencin judicial.
La mencionada predeterminacin legal de la competencia judicial apunta a
impedir cierto grado de parcialidad del juez con respecto a algunas de las
partes, lo que violara el principio de igualdad ante la ley.
El artculo 18 establece tambin la imposibilidad de que un individuo sea
juzgado por comisiones especiales.
Esta garanta se propone evitar la creacin de rganos no jurisdiccionales
creados por alguna designacin especial de los dos restantes poderes de la
Nacin que pudiese desembocar en algn grado de parcialidad.
Este criterio es sustentado tambin por el artculo 109 de nuestra Carta
Magna, el cual establece que en ningn caso el presidente puede ejercer
funciones judiciales, arrojarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas.
Por ltimo cabe destacar que el concepto de juez natural tiene como
objetivo asegurar las condiciones necesarias para que el juez comprenda las
circunstancias histricas, culturales y sociales que rodearon el hecho a
juzgar.

EL IMPERIO DE LA CN SOBRE NORMAS REGLAMENTARIAS

ARTICULO 28 CN
Este principio de razonabilidad implica que las leyes que establecen
derechos y deberes, y los decretos reglamentarios del poder ejecutivo
deben ser acordes al espritu de la constitucin Nacional, a la que no deben
contradecir, pues son el medio que debe conducir a su plena vigencia y
eficacia.
Fue un principio impuesto en la Carta Magna de 1215 por parte de los
nobles ingleses al rey Juan sin Tierra, donde se limitaba el poder del
monarca mediante un control por parte de una comisin de 25 varones,
limitando su poder tambin para juzgar a los ciudadanos y se lo
comprometa a respetar sus libertades.
Este principio est expresamente dispuesto en el artculo 28 de la
Constitucin de la Nacin Argentina al expresar que los principios, derechos
y garantas que reconoce la Constitucin, no pueden alterarse por las leyes

reglamentarias. El artculo 99 inciso 2 de la misma Constitucin atribuye al

Poder Ejecutivo la potestad de expedir instrucciones y reglamentos
necesarios para ejecutar las leyes, pero con la salvedad de no modificar su
espritu con excepciones reglamentarias.
El espritu de la Constitucin estara dado por los valores y principios que la
sustentan. Por ejemplo una ley que estableciera privilegios estara
atentando contra el fundamental principio de igualdad ante la ley. La falta
de razonabilidad de tales leyes y decretos dan lugar a demandas de
inconstitucionalidad, por lo cual la existencia y supervivencia de este
principio es una tarea del juez, como controlador del Poder Legislativo y
Ejecutivo, y de velar por la prevalencia del orden constitucional.
La jurisprudencia reconoce que el ejercicio de los derechos no es absoluto y
puede dar lugar a restricciones, sobre todo en circunstancias excepcionales
o de crisis, por razones de orden pblico superior, pero no pueden ni por esa
razn, los derechos ser destruidos o aniquilados, sino solo mermados en
forma prudente o razonable. El control de constitucionalidad por parte de los
jueces les da un poder amplio de apreciacin que deber meritarse en cada
caso concreto.
Nuestra Corte Suprema ha hecho un uso generoso del principio de
razonabilidad a lo largo de toda su historia. En el caso argentino, por
imperio del artculo 28 de la Constitucin Nacional, irrazonabilidad equivale
a "alteracin" de los derechos afectados por la ley que se examina. Es decir,
una ley ser irrazonable, y por tanto inconstitucional, si "altera" los
derechos humanos que se encuentran involucrados en ella.
Lo anterior explica por qu la Corte se refiere de modo constante al principio
de razonabilidad en la ya famosa sentencia Smith.
Nuestro mximo tribunal deba analizar si el decreto 1570/01 y las normas
posteriormente dictadas por el Congreso y el Poder Ejecutivo regulaban de
un modo irrazonable ("alteraban") los derechos de los afectados por ellas
(sobre todo, el derecho de propiedad).
La Corte, por tanto, utiliz una herramienta tcnica idnea para resolver el
caso, tal como habra hecho cualquier tribunal con jurisdiccin
constitucional del mundo. La aplicacin que hizo de la razonabilidad fue
errnea. Veamos por qu:
En primer lugar, el mximo tribunal no respeta la definicin de razonabilidad
que haba dado en el caso Peralta, cuando resolvi la constitucionalidad del
decreto 36/90, que incaut los plazos fijos superiores a 1.000.000 de
australes y dio a los ahorristas, a cambio, Bonex 89. Lo mnimo que cabe
exigir de los tribunales en situaciones de grave inseguridad econmica y
jurdica es coherencia con sus anteriores decisiones.
Salta a la vista que la incautacin de plazos fijos decidida en aquella ocasin
por el gobierno de Menem fue una medida mucho ms difcil de justificar
desde la juridicidad constitucional que el corralito, que permite disponer, al
menos, de una parte de los depsitos.
Una de las funciones del principio de razonabilidad es la de armonizar el
derecho cuya proteccin se reclama con otros derechos y con el bien

comn. La Corte omiti en el fallo toda referencia a los intereses de los

restantes ahorristas.
Es verdad que nuestros tribunales (incluida la Corte) deben fallar para el
caso concreto, pero tambin es cierto, como la propia Corte ha dicho en
innumerables ocasiones, que los jueces no pueden desentenderse de las
consecuencias de sus decisiones. Esto es as, sobre todo, en el caso del
mximo tribunal, que es cabeza de un poder del Estado.
De acuerdo con un viejo adagio latino, convertido desde hace siglos en
principio general del Derecho, "nemo potest ad impossible obligari", esto es,
en traduccin libre, "nadie puede ser obligado a lo imposible". La Corte ha
pretendido hacerlo, obligando a los bancos a devolver un dinero que
fsicamente no tienen ni pueden tener.
Control de razonabilidad
La razonabilidad radica en advertir si las restricciones a la libertad individual
son indispensables y proporcionados para alcanzar los fines de inters
general. El control de razonabilidad incluye 3 evaluaciones:

La idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido

Necesidad o subsidiaridad para evitar tomar medidas
que restrinjan demasiado los derechos
Proporcionalidad en sentido estricto que tiene que ver con
la ponderacin de beneficios y ventajas para el inters general, los
perjuicios sobre bienes y valores en conflicto.

DIVISION DE PODERES
Cada Estado est compuesto por tres elementos a saber, territorio,
poblacin y poder. Este poder necesita ser reglamentado, dando lugar a
reglas claras de juego, en funcin del espacio territorial en donde el mismo
ser ejercido, y a las personas sometidas al mentado poder del Estado.
En el sistema republicano de gobierno (art. 1 C.N.), existe la divisin
tripartita del poder del Estado, el que resulta de la combinacin de dos
principios: el primero atiende a la distribucin de las funciones estatales; el
segundo, a las relaciones entre los rganos competentes para ejercerlas.
Los principios en cuestin son: 1) el principio de especializacin de las
funciones, y 2) el principio de independencia recproca de los rganos.
Cada uno de los tres rganos de poder del Estado, tiene especficas
atribuciones y obligaciones establecidas por la Carta Magna, a las que los
mismos deben ceirse, resguardando sus respectivas competencias y
evitando el inmiscuimiento recproco entre los mismos.
La misma constitucin establece lmites expresos, con el objeto de proteger
el ejercicio jurisdiccional libre de presin del Poder Ejecutivo. En ningn
caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse
el conocimiento de causas o restablecer las fenecidas (art. 109 C.N.), no
podr el presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su

poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o

trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir
fuera del territorio argentino (art. 23 C.N.).
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que cada
poder, "dentro de los lmites de su competencia, obra con independencia de
los otros dos en cuanto a la oportunidad y extensin de las medidas que
adopta y a los hechos y circunstancias que la determinan" (Fallos 243: 513),
y que es obligacin de los jueces "asegurar a cada poder el goce de la
competencia constitucional que le concierne en el mbito de su propia
actividad" (Fallos 270: 74; 277: 25).
Este estilo de actuar del Estado, con un poder legislando, otro ejecutando y
el restante controlando, es lo que se ha dado a llamar Estado de Derecho y
es al que solemos referirnos con la expresin el imperio de la
ley, conformada a los extremos constitucionales.
INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL
El Poder Judicial, es el tercer rgano de poder que integra el orden jurdico
orgnico de nuestro pas, luego del Legislativo y del ejecutivo, y tiene por
funcin entre otras la de juzgar los casos concretos que ante l le sean
sometidos por los particulares, como tambin los conflictos de estos para
con el Estado y la de controlar a los otros dos poderes en relacin a los
actos de gobierno que desempeen, los cuales, como es obvio deben ser
realizados dentro de los parmetros que la Constitucin Nacional establece.
Dada nuestra forma de Estado federal, coexisten en l un Estado nacional
soberano como entidad poltica- con los estados provinciales que gozan de
la autonoma, es decir, de la capacidad de organizarse y gobernarse pero
dentro del orden supremo que establece la Constitucin Nacional (). Al
existir consecuentemente dos rdenes de gobierno, el federal y los
provinciales () existen tambin la coexistencia de dos rdenes
jurisdiccionales: uno nacional, sobre todo el territorio de la Nacin; y otro
provincial, dentro del territorio de cada provincia.
Para desempear tan importante tarea, este poder debe tener la garanta de
una absoluta independencia de los dems poderes y de la sociedad misma.
Por tales motivos, la Constitucin Nacional como las Constituciones
Provinciales establecen una serie de institutos tendientes a garantizar dicha
independencia, como la inamovilidad de los jueces en sus cargos mientras
dure su buena conducta y hasta que a travs de un proceso particularmente
establecido para los mismos, como lo es el Jure de Enjuiciamiento a travs
del Concejo de la Magistratura y el Juicio Poltico, puedan ser removidos
por las causales expresa y taxativamente establecidas constitucionalmente.
Asimismo se refuerza la garanta, asegurando a los Magistrados y
Funcionarios, que su salario permanecer inclume hasta el cese en sus
funciones, expresndolo el art. 110 de la CN del siguiente modo: y
recibirn por sus servicios una compensacin que determinara la ley, y que
no podr ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus
funciones.

Las razones de tales prerrogativas constitucionales anidan, segn nos hace

saber Lino Palacios en que solamente en los jueces reside la potestad que
imprime a dichos rganos un sentido especfico dentro de nuestro rgimen
institucional de divisin de poderes, potestad que consiste en juzgar
determinada clase de conflictos (), sea originariamente o mediante
revisin de lo resuelto por funcionarios u organismos administrativos. De
esa
circunstancia
derivan,
fundamentalmente,
las
previsiones
constitucionales y legales tendientes a asegurar la independencia de los
jueces con respecto a los restantes poderes del Estado.
CONCEPTO
Podemos definir a la independencia del poder judicial, como la garanta
instituida en favor de los ciudadanos, para que quienes tienen a su cargo la
tarea diaria de impartir justicia en los hechos posteriores a su designacin y
sometidos a su examen, lo hagan impvidamente, razonablemente,
racionalmente y sobre todo, libres de influjos externos, significando un
lmite concreto a los dems poderes del Estado, frenando una intromisin
indebida, y por cualquier medio, de estos en las decisiones jurisdiccionales y
soberanas de los magistrados.
IMPLICANCIAS
Es preciso efectuar un desarrollo acerca de lo que implica tan importante
requisito para el correcto funcionamiento de los rganos que imparten
justicia.
Inamovilidad:
La inamovilidad es tan literal como la palabra, y ella tiene sus efectos hasta
que el magistrado se jubile o bien hasta que eventualmente se produzca la
renuncia del mismo. Significa adems que no podr ser mudado del cargo,
por ningn motivo si no es bajo su expresa y libre voluntad.
Ello implica que no podr ser cambiado de fuero, y menos cambiado del
lugar del asiento de sus funciones, salvo como se dijo que exista una nueva
designacin, sea para un cargo de igual o superior jerarqua, con el
consentimiento del interesado, y exista adems el acuerdo correspondiente.
Todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la
naturaleza del Poder Judicial y configura uno de los principios estructurales
del sistema poltico establecido por los constituyentes de 1853, al punto que
es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta la independencia de
dicho departamento y que ha sido calificada por la Corte Suprema como una
garanta en favor de la totalidad de los habitantes.
La garanta de inamovilidad vitalicia que para los jueces federales consagra
el art. 110 de la Constitucin Nacional, es un principio de organizacin del
poder, que hace a la forma republicana de gobierno, a la separacin de los
clsicos tres departamentos del Estado y a la independencia del Poder
Judicial.
Slo podrn ser removidos de sus cargos, por supuesto, si antes no se
acogi al beneficio jubilatorio o renuncio, mediante el procedimiento

constitucional expresamente previsto conforme a la jerarqua, asegurando

que el derecho de defensa, sea completamente ejercido como en cualquier
otro proceso posibilitndole al afectado ejercer su descargo.
Intangibilidad
Por el tiempo que los jueces permanezcan en el ejercicio de la magistratura,
el salario no podr ser alterado por el gobierno de turno, es decir no podr
ser reducido.
La garanta tiende a evitar la parcialidad en las decisiones de los
magistrados, ante el temor de que su salario sea alterado
intempestivamente, por amenazas circunstanciales ante las decisiones
adversas al gobierno de turno o hacia un miembro del gobierno.
Su comienzo se da a partir de la asuncin del juez en el cargo y lo
acompaa hasta el cese en el mismo, de modo tal que nadie ni nada puede
alterar la relacin salario poder adquisitivo. Esta ltima variable,
determinar la medida del salario de los magistrados del poder judicial, sea
nacional o provincial, debiendo ser peridicamente actualizado en relacin a
la inflacin real existente en determinado tiempo y lugar, de lo contario en
perodos de alta inflacin, si se pretende menoscabar la intangibilidad de la
remuneracin de los jueces, con limitarse a no concederles aumentos de
salarios, la marcha de la inflacin sola va mermando sus emolumentos,
produciendo de hecho y por va indirecta lo que la Constitucin
expresamente veda.
Es importante destacar, que la intangibilidad del
implicancia que el pago del sueldo sea abonado en
estipulado mensualmente, no pudiendo retrasarse, en
juez no cuente con su dinero implica afeccin a la
embestida o arrebato financiero debe estar cubierto.

salario tiene como

el da previamente
tanto un da que el
garanta. Cualquier

Es por ello que la jurisprudencia que entiende que la afeccin debe ser de
carcter significativo para que produzca el envilecimiento de los haberes
mensuales, en mi humilde criterio no puede ser sostenida, en tanto con
correcciones pequeas del valor de la moneda, y en forma espordica, a la
larga tendr el mismo efecto que si se lo hara de una sola vez y en forma
abrupta, encubriendo de tal modo la violacin a la proteccin constitucional.
En razn de ello, debe apuntarse que por mnima que sea la fluctuacin del
poder adquisitivo del juez, no puede prescindirse de ella en ningn caso, a
los efectos de actualizar el mensual, que por cierto, si no es restaurado en
cada perodo de pago, al realizarse el reajuste tendr que serlo en forma
retroactiva al momento del comienzo de su depreciacin o de su ltima
revisin.
Juez natural
Otro recaudo constitucional (art. 18 C.N.), es el establecimiento del juez
natural, es decir, el juez que debe otorgrsele el conocimiento de la causa
en razn de la competencia territorial, material o por turnos, lo que tambin
tendr que estar definido con anterioridad.

La constitucin en el artculo antes citado, proscribe tajantemente la

creacin de tribunales especiales ex post facto, es decir, creados a
posteriori de los hechos y para entender sobre estos.
Vale aclarar que la garanta no es tampoco, en el punto, hacia la persona del
juez, sino dirigida a la Institucin del Tribunal en forma tal que el ciudadano
sepa de antemano cual ser el juzgado interviniente en una determinada
causa en que se diriman sus derechos. Una vez iniciado un trmite judicial,
nunca podremos saber el trmino de duracin de este, probablemente
meses y hasta varios aos.
Las vicisitudes durante este trmite pueden ser infinitas, y pueden ir desde
una enfermedad del titular del organismo, una licencia, renuncia, muerte y
hasta incluso su destitucin o bien puede inhibirse de entender en la causa
o ser recusado por las partes. En cualquier caso, el titular deber ser
reemplazado por un subrogante, cuando su ausencia sea temporal o bien
reemplazado por otro juez cuando el retiro sea definitivo. En estos
supuestos no se viola la garanta del juez natural, pues la proteccin apunta
a tribunales previamente establecidos y no a la persona de su titular, que
podr variar en innumerables cantidad de oportunidades hasta la
finiquitacin del proceso.
Prohibiciones
Los magistrados y funcionarios judiciales no pueden participar en poltica, ni
ejercer profesin o empleo, con excepcin de la docencia o la investigacin,
de acuerdo con las condiciones que establezca la reglamentacin, ni
ejecutar acto alguno que comprometa la imparcialidad de sus funciones
(art. 156 Constitucin de la Provincia de Crdoba). La Constitucin de la
Provincia de Neuqun contiene una disposicin similar en su artculo 233.
IMPORTANCIA DE LA GARANTA
Estas garantas no estn dirigidas a los Magistrados en s, sino que se
encuentran establecidas en resguardo de la independencia del Poder
Judicial, lo que beneficia a la sociedad en su conjunto en tanto tiende a
preservar la estricta vigencia del estado de derecho y el sistema republicano
de gobierno. A mayor claridad, se dirigen a la institucin del Poder Judicial,
para el correcto funcionamiento del mismo, tratando de reducir al mximo
posible cualquier intromisin, sea de algn otro poder o de particulares,
presionando de cualquier modo para que las decisiones jurisdiccionales
sean en un determinado sentido.
Si el Poder Judicial tiene una funcin tan importante, como lo es el de ser el
encargado de juzgar los casos concreto sometidos a su examen y controlar
a los dems poderes del Estado, jams puede recibir directivas de los dems
poderes acerca de cmo debern ser sus decisiones, o bien hallarse
indirectamente compelidos o determinados a dilucidar una cuestin en
sentido direccionado, por amenazas latentes de perder sus cargos, o que
sus salarios sern reducidos ante una decisin adversa a uno de los dems
poderes.
Evidentemente el valor de la garanta en juego, no slo tiende a preservar a
la persona del decisor en sus decisiones sino que, primeramente es una

custodia a la ciudadana en general, asegurndoles una recta

administracin de justicia, es decir imparcial, y conforme a los principios de
gobierno representativo y republicano. Si as no fuere, sera literalmente
imposible realizar el valor justicia con imparcialidad y objetividad,
decreciendo inmediatamente la confianza hacia este poder por parte de los
gobernados y su efectividad.
A veces esta independencia permite dar ocasiones a que el Poder Judicial
realice, en su funcin de controlador, acciones de gobierno para poder
restablecer la normalidad en las instituciones cuando quienes realmente
tienen en sus manos el gobierno, lo realizan con irresponsabilidad afectando
y avasallando los derechos constitucionales garantizados a la ciudadana
por la Constitucin Nacional. En ese sentido, el Poder Judicial, frente a un
caso concreto, es el encargado de decidir cul ser la ley aplicable a ese
caso particular. Adems tiene el poder para dejar de aplicar una ley a la que
considere incompatible con la Ley Suprema, es decir, cuando no pueda ser
encorsetada en los parmetros constitucionales, pudindola declarar
inconstitucional.
La inseguridad jurdica de la que nuestro pas tiene como realidad cotidiana,
trajo como consecuencia el otorgarle al Poder Judicial otra ocupacin,
consistente en restablecer las instituciones a su cauce natural y
normalizarlas (un claro ejemplo es lo sucedido con el famoso Corralito
financiero). Aunque el problema no parece del todo erradicado, en tanto si
ponemos como ejemplo el ao que estamos dejando (2009), se han
aprobado en el Congreso, no pocas leyes de cuyo contenido se ha debatido
enorme cantidad de veces acerca de la constitucionalidad de su articulado
(Ej. Ley de Medios).
Con todo ello, nos permite arribar a la conclusin de que la existencia de un
poder judicial, resulta de fundamental importancia para la vida de un Estado
con un sistema republicano de gobierno, como es el caso de Argentina. Este
poder, el judicial, es el ltimo baluarte del que goza un ciudadano comn
frente a los abusos del poder o de sus semejantes, como garanta de
tranquilidad, de que la ley fundamental (mientras este poder permanezca
esttico e inmutable a las presiones de los lobbies polticos, sociales y
econmicos), ser de prstina aplicacin.
Se advierte fcilmente la importancia de un poder judicial libre e
independiente. Actuando de esta forma, ser entonces el custodio
irrenunciable de la legalidad y constitucionalidad, es decir, del Estado de
Derecho. De lo contrario, su existencia, no ser ms que el acatamiento de
una mera exigencia formal, cumpliendo con la legalidad, pero su legitimidad
institucional, estara en constante tela de juicio.
EXTENSIN DE LA GARANTA A LOS FUNCIONARIOS
La garanta de la intangibilidad de las remuneraciones e inamovilidad en el
cargo mientras dure su buena conducta, dirigidas a los jueces, alcanza
tambin a los funcionarios del poder judicial en su totalidad.
Como se vio, las garantas antes mencionadas, son funcionales y benefician
a la comunidad, resguardando la correcta administracin de justicia, libre de
influencias de otros poderes. Si slo cubrieran a los jueces, entonces

fcilmente podra ser burlado el aval constitucional, reduciendo los salarios

de los funcionarios que muchas veces asisten a los jueces en la delicada
tarea de impartir justicia, obligndolos eventualmente a tener que renunciar
o buscar una salida laboral que le permita mantener su remuneracin
inclume.
Se observa entonces la trascendencia de la extensin de la garanta a todos
los funcionarios del poder judicial. El impedimento de menguar los salarios
de los magistrados, podra sortearse indirectamente produciendo las
condiciones para afectar seriamente el servicio de justicia.
Debe tenerse presente que las incompatibilidades funcionales, tambin
afectan a los funcionarios de menor jerarqua (prosecretarios, secretarios,
relatores, etc.), pudiendo slo ejercer la docencia, de manera tal que una
alteracin en el nivel remuneratorio, podra provocar la inmediata renuncia
de estos o bien una avalancha de reclamos judiciales. En una u otra
hiptesis, el servicio de justicia que la Constitucin Nacional resguarda
activamente, podra verse seriamente perturbado y deteriorado en
desmedro del justiciable.
De igual forma, la inamovilidad en el cargo se prolonga a los funcionarios
del poder judicial. Lgicamente, el procedimiento de remocin ser menos
complejo que el jurado de enjuiciamiento, bastando slo un sumario
administrativo a tales efectos, equiparable al de cualquier agente pblico.
OBLIGACIONES DE LOS JUECES
Como contrapartida, todos los magistrados tienen una serie de obligaciones,
tambin en garanta de los justiciables, para asegurar que su
pronunciamiento sea temporal, justo y con arreglo a derecho, afirmndose
el prestigio de estos, que se traduce en la excelencia de la actividad judicial.
La temtica permite generar mayor seguridad jurdica en los
pronunciamientos judiciales, pues estos deben tener cierto grado de
congruencia en todas las actuaciones y actos en las que intervinieren. La
confianza que deben suscitar es esencial, y ella se genera aplicando
estrictamente la ley, en consonancia y armona con la Constitucin
Nacional.
La principal obligacin de los decisores reside en conocer en los casos
sometidos a su examen en la rbita de su competencia y decidir
fundadamente y con arreglo a derecho en el momento correspondiente. El
deber de fundamentar las sentencias tiene fulcro en el artculo 18 de la
Carta Magna, cuando expone que: Ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Por
su parte, la Constitucin que la provincia del Neuqun en su artculo 238, lo
exige expresamente bajo sancin de nulidad. El artculo 155 de la
Constitucin de la Provincia de Crdoba es ms completo an: Los
magistrados y funcionarios judiciales estn obligados a concurrir a sus
despachos en los horarios de atencin al pblico. Deben resolver las causas
dentro de los plazos fatales que las leyes procesales establezcan, con
fundamentacin lgica y legal.

El deber de motivar las decisiones es una de las garantas ms importantes

con que cuenta el gobernado, para que quede documentado que el fallo es
derivacin razonada del derecho vigente a la luz de las constancias de la
causa y no producto de la individual voluntad del juez pues de las
consideraciones realizadas por la judicatura podr recurrir el decisorio ante
un rgano jurisdiccional de jerarqua superior, cuando considere que el
mismo lo agravia.
Cobra especial relevancia en este aspecto el brocrdico Iura novit curia,
que significa que el juez conoce del derecho y es quien lo aplica en los casos
sometidos a la esfera de actuacin. Por ello, (U)nidos el conocimiento del
derecho, como deber del juez, y el conocimiento del hecho como posibilidad
del juez, han de contribuir a que nunca, o raras veces, la ley impida hacer
justicia, y a mi entender la justicia, no es tal, cuando la ley aplicada no se
ajusta al caso, hiptesis que permite ejercer las herramientas recursivas o
bien cuando la solucin de la controversia llega extremadamente a
destiempo. Esta ltima situacin, es mucho ms agobiante en materia
penal, por cuanto mientras ms corre el tiempo, el material probatorio
pierde su eficacia conviccional y no en pocos casos puede darse una
condena por presin social. De todas maneras, tales situaciones encuentran
amparo en el instituto de la prescripcin.
La Constitucin de la Provincia de Neuqun introduce en su artculo 231
como causal de sometimiento a juicio poltico o jurado de enjuiciamiento el
retardo de justicia, aduciendo que ser una falta grave. Salvo, claro est,
que exista una dificultad natural, emanada, por ejemplo, de la enorme
cantidad de actos procesales necesarios para la correcta clarificacin del
litigio y que por supuesto no pueden ser obviados. Tal retraso debe ser
sumamente desmedido e injustificado, que signifique adems privar de
justicia en forma total o parcial a alguna de las partes y siempre y cuando
sea atribuible al juzgador.
Fuera de ello, tienen el control del proceso, por el principio de autoridad,
resguardando su legalidad, y como tales, deben procurar velar que el mismo
se lleve a cabo a los lineamientos legales y formales expresamente
exigidos.
El Juez al tomar sus decisiones dentro de una causa judicial, es soberano, y
hasta incluso, podr hacer uso de todas las herramientas que el Estado
disponga, para ejecutar sus decisiones por medio de la fuerza pblica. A la
manera que lo entiende la Suprema Corte de Buenos Aires, (E) l juez no es
un mero ejecutor de ritualismos, sino un protagonista vivo de la lucha por el
derecho, que se desenvuelve bajo los tejidos del contexto legal.
Tambin forma parte de la facultad de los jueces, hacer prevalecer la
vigencia de la Ley de Leyes, y para ello tiene el deber indelegable de ejercer
el control de constitucionalidad de todo acto o norma emanada de los
poderes polticos y que deba ser aplicada en el caso concreto a resolver.
A estos fines estn dirigidas las inmunidades de que gozan los jueces
durante el tiempo que duren en el ejercicio de sus funciones. De este modo,
la Cmara Civil y Comercial Federal, con cita en Ramiro Podetti, Tratado de
la competencia, tomo I, pags. 189 y 207, ha dicho que: (D)entro de tales

prerrogativas se halla la inmunidad que impide que los magistrados sean

demandados en material civil, por hechos cumplidos en ejercicio de sus
funciones o, mejor dicho, por actos inherentes a ellas, sin un trmite previo,
que suele denominarse "desafuero". Ello garantiza el regular ejercicio de la
actividad, sin el temor, para el juez, de ser perseguido ante otros jueces por
daos ocasionados en o por sus resoluciones, sin que la causa sea
examinada por un tribunal, que conceder o no el desafuero o la
suspensin (sin cursiva en original). As parece asegurarlo los artculos 60 y
115 de la Ley Fundamental.
JUICIO POLTICO Y JURADO DE ENJUICIAMIENTO
Anteriormente a la reforma constitucional del ao 1994, todos los
magistrados del Poder Judicial de la Nacin, slo podan ser destituidos
mediante juicio poltico, llevado a cabo por el Congreso de la Nacin. El
procedimiento es el siguiente, a la Cmara de Diputados le corresponde
acusar ante el Senado por mayora de dos terceras partes de sus miembros
presentes (cfr. art. 53 C.N.). Al Senado le corresponder llevar juzgar en
juicio poltico a los acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus
miembros prestar juramento para este acto. Ninguno ser declarado
culpable sino a mayora de los dos tercios de los miembros presentes (cfr.
art. 59 C.N.).
Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y an declararle
incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo en la
Nacin. Pero la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios (art. 60
C.N.).
A partir del ao 1994, la institucin del juicio poltico qued slo reservada
para los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no as
respecto de los jueces inferiores de la Nacin, en tanto se cre el Consejo de
la Magistratura, como rgano encargado de la designacin y remocin de
los jueces a travs del jurado de enjuiciamiento.
Antecedentes
Los antecedentes de este instituto dado a llamar por la doctrina juicio
poltico, lo encontramos en el juicio de residencia de la poca colonial y en
el impeachment ingls, pero es de destacar que stos presentaban algunas
diferencias con el juicio poltico, por cuanto si bien el impeachment ingls si
bien tramitaba por ante rganos polticos, era de naturaleza penal y
alcanzaba no slo a funcionarios sino tambin a particulares.
Jueces inferiores:
Como se vio, luego de la reforma, se estableci una diferenciacin para la
destitucin de los Magistrados, en cuanto los jueces de los tribunales
inferiores de la Nacin sern removidos por las causales expresadas en el
art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,
magistrados y abogados de la matrcula federal (art. 115 CN), y ser
presidido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y
en caso de empate su voto se computar doble (cfr. art. 10 Ley 24.937).

Corresponder al Consejo de la Magistratura, entre otras atribuciones,

ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados y decidir la apertura del
procedimiento de remocin de estos, en su caso ordenar la suspensin, y
formular la acusacin correspondiente (cfr. art. 114 incs. 4 y 5 de la C.N. y
art. 7 inc. 7 y 12 de la Ley 24.937) y para tales efectos la ley establece una
Comisin de Disciplina (art. 12 inc. b de la Ley 24.937) y de Acusacin (art.
12 inc. c de la Ley 24.937), que se encargar de elaborar el dictamen ante
el plenario del Consejo de la Magistratura. Ser necesario una mayora de
dos tercios de los miembros presentes, y la decisin no ser susceptible de
accin o recurso judicial o administrativo (cfr. art. 7 inc. 7 de la Ley 24.937).
El fallo del jurado de enjuiciamiento ser irrecurrible, no tendr ms efecto
que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedar no obstante
sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios (art. 115 segundo prrafo de la C.N. y 25 de la Ley 24.937).
Contra el fallo slo proceder el pedido de aclaratoria, el que deber
interponerse ante el jurado dentro de los tres das de notificado (art. 27 de
la Ley 24.937).
Lo destacable de la reforma, es que establece un plazo para lmite para
proceder al juzgamiento del magistrado y decidir o no su destitucin, siendo
de 180 das contados a partir de la decisin de abrir el procedimiento de
remocin. Pasado dicho plazo, corresponder archivar las actuaciones, y en
su caso, reponer al juez suspendido (cfr. art. 115 tercer prrafo de la C.N.).
Causales:
Para ambos procedimientos, contamos con las mismas causales, sin
diferenciacin alguna. A estas las encontramos en el artculo 53 de la C.N.:
a) mal desempeo en sus funciones; b) delitos en el ejercicio de sus
funciones o c) por crmenes comunes.
En la primera causal, podemos incluir una amplia gama de situaciones que
sin llegar a ser delitos, pueden afectar o perjudicar al servicio pblico y ms
an, pueden llegar a producir una deshonra a la investidura pblica, tales
como seran la ineptitud para el cargo, la insolvencia moral y an la
enfermedad del funcionario que le impida el desempeo eficaz de sus
tareas. Sobre este ltimo aspecto existe discrepancia en la doctrina, ya que
Linares Quintana entiende que en caso de enfermedad el funcionario no
puede ser sometido a juicio poltico sino que corresponde la aplicacin del
art. 88 de la C.N., en tanto Snchez Viamonte opina que para el caso de
enfermedad de un funcionario que se niega a resignar sus funciones o poder
licencia, puede ser removido por juicio poltico (caso Roberto Ortiz, 1940).
En lo que refiere a los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, se
trata de delitos que slo pueden ser llevados a cabo por determinados
sujetos activos, en este caso Magistrados. Es decir, aqu los delitos son
cometidos a consecuencia del cargo ostentado, y por esta especial
caracterstica, ninguna otra persona puede cometerlo (por ejemplo,
cohecho).
No sucede lo mismo, en lo que respecta a la tercera causal, ya que se trata
del resto de los delitos regulados por el Cdigo Penal y sus leyes

complementarias, en los cuales la accin delictiva puede ser desplegada por

cualquier sujeto, englobando a los magistrados como simples ciudadanos.
La Constitucin de la Provincia de Crdoba, agrega como causales la
negligencia grave, morosidad en el ejercicio de sus funciones,
desconocimiento inexcusable del derecho, e inhabilidad fsica o psquica
(art. 154). La del Neuqun refiere en el artculo 229 que las causales
comunes sern sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 251 inciso 3ro.
que reza: El Consejo de la Magistratura tiene las siguientes funciones
conforme lo reglamente la ley: Peridicamente, evaluar la idoneidad y el
desempeo de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial, conforme lo
establezca la ley. En caso de resultar insatisfactorio, con el voto de cinco (5)
de sus miembros, elevar sus conclusiones al Tribunal Superior de Justicia o
al Tribunal de Enjuiciamiento a sus efectos.
Agrega adems el artculo primeramente citado de la Constitucin Neuquina
que Tienen el deber de capacitarse y actualizarse en forma permanente
bajo pena de incurrir en causal de mal desempeo. Por otra parte y como
ya se vio, el retardo de justicia es considerado una falta grave a los efectos
del sometimiento a juicio poltico o al Jurado de Enjuiciamiento, de acuerdo
a lo estatuido en el artculo 231 de la Constitucin de la Provincia del
Neuqun.
Designacin
Aqu el procedimiento tambin ha variado luego de la reforma
constitucional de 1994, respecto de los jueces inferiores. Ha puesto nfasis
en la idoneidad a la hora de la designacin de los magistrados, siendo
designados por el Presidente de la Nacin en base a una propuesta
vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado,
en sesin pblica (art. 99 inc. 4 prrafo segundo de la C.N.). En lo atinente a
los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, siguen siendo
nombrados directamente por el Presidente con acuerdo del Senado con dos
tercios de sus miembros presentes en sesin pblica convocada a tal efecto
(art. 99 inc. 4 primer supuesto de la C.N.).
Permanencia limitada
Otra novedad implementada por la reforma, lo es en el artculo 99 inc. 4
prrafo tercero de la Suprema Ley, requiriendo un nuevo nombramiento,
precedido de igual acuerdo, para mantener en el cargo a los magistrados de
los que habla el prrafo segundo, cuando cumplan la edad de 75 aos.
Agrega adems que todos los nombramientos de magistrados cuya edad
sea la indicada o mayor se harn por cinco aos, y podrn ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trmite. Correspondi a este artculo la
Clausura Transitoria Undcima, que dispuso: La caducidad de los
nombramientos y la duracin limitada previstas en el artculo 99 inciso 4
entrarn en vigencia a los cinco aos de la sancin de esta reforma
constitucional.
La Corte Suprema declaro nula la reforma constitucional, en lo que refiere a
estas dos clusulas, es decir, al artculo 99 inciso 4 prrafo tercero y la
clausula transitoria undcima, en lo que posteriormente se dio a llamar el
caso Fayt. En tal oportunidad, nuestro cimero Tribunal Nacional, destac

que Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitacin de

los poderes de los distintos rganos y en la supremaca de la Constitucin,
ningn departamento puede ejercer lcitamente otras facultades que las que
le han sido acordadas (Fallos: 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar
"la existencia y lmites de las facultades privativas de los otros poderes"
(Fallos: 210:1095) y "la excedencia de las atribuciones" en la que stos
puedan incurrir (Fallos: 254:43). El quebrantamiento de algunos de los
mentados requisitos o el desborde de los lmites de la atribucin, haran que
la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la Constitucin y all es donde
la cuestin deja de ser inmune a la revisin judicial por parte del Tribunal
encargado -por mandato de aqulla- de preservar la supremaca de la Ley
Fundamental.
Que la seccin tercera del ttulo primero de la segunda parte de la
Constitucin Nacional, relativa al Poder Judicial, trata en el captulo I: "De su
naturaleza y duracin". El art. 96 de este captulo, en la numeracin anterior
a la reforma, dispona, en lo que interesa en el sub lite: que "Los jueces de
la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nacin conservarn sus
empleos mientras dure su buena conducta...". Esta norma, consagrada en el
texto constitucional de 1853, no fue incluida entre las clusulas que la
convencin reformadora estaba habilitada para revisar, segn los arts. 2 y
3 de la ley 24.309. En ningn caso se mencion el recordado art. 96 y,
antes bien, esa clusula mantuvo intacta su redaccin en el texto
sancionado en 1994 (art. 110).
Y sentencio que esta Corte no comparte la afirmacin de que el Congreso,
en cumplimiento de su funcin pre constituyente, habilit una modificacin
de significativa trascendencia a la garanta de la inamovilidad de los
magistrados judiciales federales a partir del cumplimiento de una edad
determinada, ya que una alteracin tan substancial no reconoce habilitacin
suficiente en las facultades implcitas que se derivan de la expresa
atribucin de reformar -en los trminos del apartado I del Ncleo de
Coincidencias Bsicas incorporado a la ley 24.309- el rgimen de
designacin, ni jams puede entenderse como implicado en una mera
adecuacin o actualizacin de las facultades del Poder Ejecutivo.
CONCLUSIN
De acuerdo hasta lo que aqu se expuso, sin dudas el Poder
papel central en la actividad diaria de nuestro pas,
conflictos entre los ciudadanos, entre estos con el Estado
los dos poderes restante de que en el desempeo de
atribuciones, lo sea en el marco de la Carta Magna.

Judicial tiene un
dilucidando los
y controlando a
sus respectivas

Cada rea de gobierno tiene sus especficas funciones y atribuciones dadas

por la Ley de leyes, no pudiendo entonces extralimitarse en sus respectivos
mbitos de actuacin, razn por la cual y siendo el poder judicial quien se
halla al cuidado de que tales lmites se cumplan, es que cuenta como
institucin, con una serie de garantas que evitan la presin externa, tales
como lo son la intangibilidad de las remuneraciones, inamovilidad en su
cargo mientras dure su buena conducta y hasta incluso la inmunidad hasta
su destitucin como lo evocan los artculos 60 y 115 de la Constitucin
Nacional, atento que slo podrn ser destituidos de sus cargos a travs del

procedimiento de juicio poltico o jurado de enjuiciamiento de acuerdo a la

jerarqua de magistrado de que se trate.
Como contraste, los decisores tienen obligaciones para con la Sociedad que
deposita en ellos la confianza de los bienes que se encuentran en litigio o
controvertidos. Tales obligaciones consisten en la preparacin, actualizacin
y especializacin del Magistrado, para dilucidar de la mejor manera las
cuestiones sometidas a su examen. Resolver las controversias en tiempo
oportuno, evitando el retardo de la justicia, que por cierto es considerado
mal desempeo a los fines del juicio poltico o jurado de enjuiciamiento,
debe ser un pilar de la actuacin jurisdiccional.
No podrn ser cuestionados en su desempeo por el criterio que apliquen
en sus resoluciones (salvo dentro de la judicatura a travs de un rgano
judicial de orden superior), siempre y cuando tengan base en los hechos, las
pruebas y en el derecho. De lo contrario, es decir, cuando presenten signos
de arbitrariedad, y el nmero de estas sea significativo, a tal punto que
pueda entenderse que el Juez perjudica severamente la administracin de
justicia amparada por la Constitucin Nacional en el artculo 5, la actitud
puede encuadrarse en la causal de mal desempeo.
La imparcialidad, objetividad, prestigio y excelencia que debe envolver
constantemente a este departamento de gobierno, forma parte de su
independencia, pues son las personas que integran al mismo, los primeros
en ser independientes.

IGUALDAD ANTE LA LEY

Si bien es cierto que entre el derecho de la libertad y el de la igualdad hay
cierto roce, cabe decirse que la igualdad no es ms que un desprendimiento
del ideal de libertad, es decir, la igualdad no es ms que "la posibilidad que
tiene cada hombre de acceder a un espacio de libertad intransferibles,
inalienable, similar al de los dems hombres." Ambas constituyen
los principios ms importantes de la democracia constitucional y fueron
objetos de arduos debates polticos hasta consolidarse como pilares
necesarios para un desarrollo en sociedad.
Los personajes polticos en nuestra historia no fueron ajenos al hecho de
conjugar estos dos ideales como valores fundamentales para la convivencia
en armona. Ya sea desde los artculos de Mariano Moreno, influenciado por
Jean Jacques Rousseau; hasta los escritos del tucumano Juan Bautista
Alberdi, bajo la influencia del liberalismo, siempre hubo un intento por
compenetrar los principios de la igualdad y la libertad en la sociedad
argentina. Muchos fueron los que con su esfuerzo y dedicacin dejaron para
la posteridad tales valores impresos en nuestra Constitucin Nacional.
El principio de igualdad encuentra antecedentes en nuestra Constitucin
desde la llamada "Asamblea el ao 13", pero en nuestros das nos llega en
el art. 16 CN cuando dice: "La Nacin Argentina no admite prerrogativas
de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni ttulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los

empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base

del impuesto y de las cargas pblicas."
En una primera parte, el artculo dice "La Nacin Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento..." Ello es un legado de la
Asamblea Constituyente de 1813 cuando el 2 de febrero de ese ao
suprimi los ttulos de nobleza y le puso fecha final a la condicin de
opresin de los esclavos decretando la "libertad de vientres", entrando en
rigor para toda persona que hubiese nacido en territorio argentino desde el
31 de enero de 1813 en adelante. As, la Argentina reafirmaba su tradicin
antiesclavista al contrario de lo que suceda en Brasil y hasta en el mismo
Estados Unidos.
El Dr. Alberto Dalla Va hace una mencin importante sobre lo que pasaba
en EE.UU tiempo despus de que nosotros avalsemos los principios de
igualdad en nuestra Constitucin de 1853.
En el caso "Dred Scott vs. Sandford" fallado en 1857, pocos aos antes de
la Guerra de Secesin, el presidente de la Corte Suprema de los Estados
Unidos falla a favor de un propietario de esclavos declarando
inconstitucional una ley del estado de Missouri que declaraba libres a los
esclavos a partir de cierta determinacin geogrfica, estallando con ello la
guerra civil estadounidense. Es importante esta alusin de la historia de
la jurisprudencia estadounidense por cuanto mientras ellos discutan sobre
si el derecho de propiedad primaba sobre el derecho de la igualdad o no,
nosotros ya habamos configurado una serie de artculos que daban
proteccin y libertad a todos los esclavos que se introdujesen por cualquier
medio a nuestra tierra. El pas ya mostraba una madurez poltica de
considerable nobleza. Con mucho orgullo la Argentina en la reforma de 1860
complementa el actual art. 15 quedando de esta manera: "En la Nacin
Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la
jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a
que d lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta de personas
es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el
escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier
modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de
la Repblica."
La abolicin de todo ttulo de nobleza y la abolicin de la esclavitud,
responden a la entronizacin de la igualdad como principio eje de nuestra
Constitucin y consagra expresamente una prohibicin lgica e inevitable
del principio de que todos somos iguales ante la ley. Pero a qu hace
referencia el enunciado "todos somos iguales ante la ley"? La igualdad civil
se traduce en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos los
habitantes (art. 14), incluyendo a los extranjeros (art. 20). El art. 16
dictamina que todos nacemos iguales y que todos somos admisibles en los
empleos sin otra condicin que la idoneidad. El enunciado marca la igualdad
entendida en su condicin formal, es decir, en principios generales.
Existen dos tipos de igualdad dice el Dr. Bidart Campos: una formal y
otra real (entre los doctrinarios slo discrepan los nombres: igualdad
jurdica e igualdad fctica o real). La igualdad formal es aquella en que
todos somos considerados como iguales ante la ley, todos somos sujetos de

derecho con iguales derechos civiles. La igualdad real es aquella en que el

Estado juega un rol intervencionista intentando estabilizar la igualdad
econmica-social
de
sus
habitantes.
Un
ejemplo
en
nuestra Constitucin sobre igualdad real la encontramos en el art. 14 bis.
El art. 16 garantiza la igualdad formal-jurdica de todos sus ciudadanos por
cuanto dice: "Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en
los empleos sin otra condicin que la idoneidad."
Dalla Va cree que hay una confrontacin entre la igualdad real y la igualdad
formal que no la percibe Bidart Campos, para Dalla Via ambas se
obstaculizan mutuamente. De todos modos, es importante aclarar que
con igualdad formal no se pretende un "igualitarismo". Para Bidart Campos
hay "diferencias justas" por las cuales no se puede incurrir a un trato igual
entre desiguales, y advierte que la igualdad slo puede ser relativa y no
absoluta. Entre los autores trabajados hay un total acuerdo en que la
igualdad es "igualdad entre desiguales" y que hay ciertas capacidades de
diferentes grados entre los hombres, que responden a intereses subjetivos.
Nuestra Constitucin habla de idoneidad.
Todo hombre puede ser admitido en cualquier empleo sin que haya
privilegios para algunos o restricciones para otros, pero la igualdad
como valor tico no puede borrar las desigualdades en las aptitudes
naturales de cada individuo, las cuales son diversas y distintas.
Quiroga Lavi explica que es totalmente constitucional realizar
clasificaciones o categorizaciones por parte de la ley, pero siempre que no
incurra
en
diferenciaciones
arbitrarias,
como
ser:
por
raza, sexo, nacionalidad, lengua, opinin poltica, etc. La nica condicin por
la que algunos puedan ser discriminados es por su sabidura tcnica
y/o comportamiento. Nuestra Constitucin garantiza que "Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad."
Entre la doctrina hay una forma casi uniforme de entender
el concepto de idoneidad. Para Bidart Campos es una aptitud en el sentido
tcnico, salubre, de edad, moral, etc.; Badeni observa que no hay
impedimentos en la Constitucin por la cual no se pueda legislar las
condiciones que debera tener determinada persona para su incorporacin a
determinado cargo de la administracin pblica, es decir, se puede
determinar cul es el requisito de idoneidad requerida para un empleado
pblico (con los requisitos que ya prev la Constitucin para determinados
cargos), pero exceptundose en los casos en que sean puestos elegibles.
All, l considera que sera el pueblo quien debera juzgar la idoneidad del
postulante al cargo.
Asimismo
Joaqun
V.
Gonzles,
citando
a
Rossi,
seala
que: "Las funciones pblicas no son ya, no pueden ser, el privilegio
exclusivo de una clase, ni de porcin alguna de la sociedad; todo ciudadano
tiene derecho a aspirar a ellas. Lo cual no quiere decir que para
conseguirlas, no deban llenar las condiciones de capacidad que la ley puede
exigir para cada funcin."

Los Drs. Bidart Campos y Miguel ngel Ekmekdjian hacen una salvedad que
no hacen los otros autores y exponen la cuestin de la igualdad e idoneidad
en las relaciones privadas. Para ambos en el encuentro entre el empleado y
el empleador, hay imposibilidades para controlar la no discriminacin y el
trato igualitario entre los aspirantes. Bidart Campos se pregunta Viola la
igualdad
la conducta del
empleador
que
no
quiere
contratar personal femenino o extranjero, y que con ello discrimina
potencialmente entre los hombres que aspiran a ingresar a su
establecimiento como empleados? Parecera que el empleador tuviera
la libertad de elegir quien sera su empleado, pero aun as, viola el principio
de igualdad. De cualquier modo sera realmente difcil encontrar la
verdadera justificacin de la discriminacin que hizo el empleador en el
momento de contratar determinado aspirante y, an ms difcil, la va para
imponer la igualdad privada.
"La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:
No hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza." Linares Quintana
comenta que los fueros tuvieron origen en la edad media y consista en
otorgarle a determinadas personas la posibilidad de ser juzgadas por sus
"iguales", asuman tres formas distintas: fuero militar, fuero eclesistico y
fuero universitario. Para ste autor, su prohibicin constitucional es una
consecuencia obligada del principio de igualdad de todos los habitantes
ante la ley. Sin embargo son constitucionalmente vlidos los fueros reales o
de causa, que no importan ningn privilegio personal. Segn Rivarola en
boca de Linares Quintana: "los fueros se basan en la naturaleza de los actos
o cosas que sirven de fundamento a los respectivos juicios. Los fueros reales
o de causa existen y no implican preeminencia social alguna: tal como el
fuero militar."
Quiroga Lavi reafirma ello y explica que los fueros reales y de causa son
excepcionales pero debido a determinados casos y no a determinadas
personas. Por ejemplo, en caso de motn o desobediencia de militares,
podran ser juzgados por los mismos militares. De todos modos lo decidido
por fueros reales o de causa slo tendr validez en la medida en que fueran
sus resoluciones apelables ante la Justicia ordinaria.
La negativa a fueros especiales obedece al principio de igualdad rector de
este artculo, que tambin propugna la igualdad en los fallos de casos
similares. Bidart Campos nos introduce a un tema muy particular, y son las
contradicciones que los fallos pueden generar y, de esa manera, afectar el
principio de igualdad de los juzgados.
Si ya dijimos que la ley es igual para todos, sera obvio decir que debe ser
aplicada en igualdad en casos iguales, pero ello no ocurre muchas veces.
Cuando la misma ley es interpretada en circunstancias similares de modo
opuesto por tribunales distintos, hay violacin de la igualdad.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia estableci que la
desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la
igualdad, y que es nicamente el resultado del ejercicio de la potestad de
juzgar atribuida a los diversos tribunales, que aplican la ley conforme su
criterio.

Este choque entre doctrina y jurisprudencia actual cobra ms importancia

cuando el Dr. Bidart Campos propone que, alegando la vulneracin de la
igualdad, se utilice el recurso extraordinario para llegar a la Corte Suprema,
y se pueda obtener as una decisin que proporcione uniformidad a la
jurisprudencia contradictoria.
Por ltimo, el artculo 16 de la C.N. hace alusin a la igualdad fiscal: "La
igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas." Ac se entiende
la igualdad en trminos relativos y no absolutos, ya que sino alguien que
tuviese una ganancia de 1000 pesos pagara un monto fijo igual que el que
tuviera una renta de 25000 pesos.
Para concluir, se puede decir que el principio de la igualdad como valor
rector est presente en nuestra Constitucin, tanto en su sentido formal
como en su sentido real, constituyendo as una fuente de "justicia social"
para la sociedad actual y la venidera, en un marco de cooperacin mutua
para la salvedad de nuestra avenencia y el goce de nuestras libertades.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
CARACTERISTICAS DE LA LEY PENAL
Es exclusiva: en virtud del principio de legalidad y de los delitos y las
personas, es la nica fuente propia y verdadera del Derecho Penal.
Es liberal: consagra la garanta de la libertad, slo entra en juego cuando
una persona comete un acto consagrado en la ley penal como delito.
Es obligatoria: obliga a las personas que estn en territorio de la Repblica y
en ciertos casos la ley penal se aplica a los autores de delitos perpetrados
en el extranjero.
Es ineludible: slo puede ser derogada por otra ley penal. Los jueces no
pueden derogarla.
Es igualitaria: rige igual en todos los casos a todas las personas, sin
distincin de trato jurdico en credos, razas, condicin social, etc., de una
persona determinada.
Es constitucional: para que sea vlida debe adaptarse plenamente, en el
fondo y en la forma, a la Constitucin Nacional. Si una ley no se adapta a la
Constitucin, puede ser atacada por el recurso de inconstitucionalidad. La
Constitucin est por encima de las leyes ordinarias, y stas subordinadas
en su validez a aquella.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
No hay delito ni pena sin ley previa en la cual se tipifiquen determinados
actos como delitos y se indiquen las penas aplicables a las personas que los
perpetren.
CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Exclusividad: solo en la ley penal se encuentran descritos los delitos y las

sanciones aplicables a los delincuentes. En virtud del principio legalista, la
ley penal es la nica fuente del Derecho Penal.
Exclusin, eliminacin y prescripcin de la analoga del campo penal: esta
es eliminada porque segn el principio legalista, para que un acto sea
delictivo tiene que ser idntico a uno de los actos previstos y no solos
semejantes
Irretroactividad: no se puede aplicar a los actos anteriores a su entrada en
vigencia, a menos que favorezco al reo.

PRESUNCION DEL ESTADO DE INOCENCIA

Ya desde los comienzos del estado, desde su nacimiento como tal, como
persona jurdica pblica, es decir, sujeto de derecho, tiene la facultad de
regular y reglamentar el derecho en las relaciones de los individuos entre s,
y tambin en las relaciones de los individuos con el mismo estado, pero ste
a su vez se encuentra limitado por las garantas de los particulares;
quedando en consecuencia el proceso dirigido por una serie de garantas
consagradas tanto en la fuente constitucional como en el derecho
internacional; sometindolo a ciertas normas especficas que hacen al
debido proceso.
Histricamente el derecho penal ha fluctuado entre dos intereses opuestos:
el del estado de castigar los delitos, y el del justiciable en relacin con los
derechos y garantas que le son debidos.
La mxima es buscar un equilibro entre las prerrogativas del estado, su
facultad punitiva y las garantas y derechos de los individuos, la cual se ha
logrado con la garanta del debido proceso.
En la presente monografa no desarrollar especficamente la garanta del
debido proceso, sino que me inclinar por desplegar la garanta de
inocencia, derivada lgicamente de aquella.
La presuncin de inocencia es un principio de orden constitucional, y por lo
tanto, integral el conjunto de garantas que gozan todos los habitantes de la
Nacin.
Este principio posee larga data, ya en el Digesto de Ulpiano se expresaba:
Satius esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentme
damnari (es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que
perjudicar a un inocente).
Algunos autores optan por la denominacin presuncin de inocencia,
mientras que otras se inclinan por denominarlo principio de inocencia.
Orgenes y antecedentes histricos.
Para algunos autores su gnesis se encuentra en la Revolucin Francesa de
1879 con la Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano, ya
que en ella se consagr por primera vez la presuncin de inocencia como

una garanta procesal para los procesados o inculpados de hechos

delictuosos. Aquella Declaracin en su artculo noveno sentenci
presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado
culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea
necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la
ley.
Verdaderamente tal afirmacin fue en forma directa y concreta, la reaccin
frente al rgimen inquisitivo que imperaba en aquella poca con
anterioridad a la Revolucin.
El fundamento histrico de la norma remite a la Revolucin Francesa y
reconoce entonces una raz poderosa: la de impedir que los sometidos a
proceso fueran tratados como verdaderos reos del delito imputado ().
Considerado como una suerte de proteccin contra los excesos represivos
de la prctica comn, el principio se constituy, en un desarrollo posterior,
en un freno a los desbordes policiales y judiciales y fortaleci la idea de que
la inocencia presumida de todo acusado slo poda ser desestimada a travs
de una imputacin fundada en pruebas fehacientes que no dejaran duda de
la responsabilidad y que esa prueba deba ser aportada por los rganos de
la acusacin, porque el acusado no necesita acreditarla
A raz de este dogma imperativo nacido de la Revolucin Francesa, que
actualmente continua teniendo plena vigencia y operatividad, algunos
autores han sostenido por una parte, que a favor del imputado existe una
presuncin de inocencia que lo ampara durante la sustanciacin del
proceso; otros en cambio consideran que esa presuncin slo podra
aceptarse en algunos casos; y otros simplemente, la impugnan, la rechazan,
alegando que se trata de un absurdo nacido del empirismo francs.
No obstante, no existe discusin en la doctrina en aceptar que dicha
presuncin se halla plasmada a nivel supranacional en documentos
internacionales como Convenciones y Declaraciones de Derechos humanos,
como aquella que expresa que: toda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad (...)
Hacia finales del siglo XIX y principios del siglo XX surgieron corrientes
encontradas, sobre todo aquellas que rechazaban en forma absoluta la
existencia de tal presuncin a favor del imputado, as V.gr. encontramos a
los doctrinarios Italianos; entre ellos Garfalo el que consideraba que el
principio debilita la accin procesal del estado, porque constituye un
obstculo para tornar eficaces resoluciones en contra de los inquiridos,
especialmente en materia de prisin preventiva, hasta favorecer la libertad
de los imputados, an cuando ello pudiera constituir un peligro comn y una
provocacin a la vctima del delito, an cuando la culpabilidad fuese
evidente por confesin o flagrancia.
Sencillamente basta pensar en los casos de custodia preventiva, en el
secreto de la instruccin y en el hecho mismo de la imputacin. Si el hecho
de la imputacin tiene por presupuesto suficientes indicios de delincuencia,
ella debera constituir por lo menos, una presuncin de culpabilidad; razn

por la cual resulta un absurdo admitir justamente lo contrario, esto es, la

presuncin de inocencia.
Si bien estas doctrinas italianas negaron categricamente validez a la
presuncin objeto de estudio en la presente monografa, se hace necesario
aclarar que aquellas se han ido modificando con el transcurso del tiempo,
volvindose ms laxas, al punto de establecer la Constitucin Italiana:
promulgada el 22 de Diciembre de 1949; en su segunda clusula que no se
considera culpable al encausado hasta su sentencia definitiva.
De todas aquellas posturas impugnadoras de la presuncin, aparece una
tesitura afirmativa, la cual ha intentado conciliar sus ideas favorables al
principio de inocencia con las medidas restrictivas de la libertad; explicando
que no existe una presuncin absoluta de inocencia, porque en la mayora
de los casos el procesado resulta finalmente culpable, sino que existe un
estado jurdico de imputado, el cual es inocente hasta que sea declarado
culpable por una sentencia firme y esto no obsta, a que durante el proceso
pueda existir una reasuncin de culpabilidad capaz de justificar medidas
coercitivas de seguridad.
Presuncin de Inocencia como garanta procesal.
En forma preliminar es necesario ubicar la garanta objeto del presente
trabajo en su fuente legislativa tanto en su nivel de derecho interno como
internacional, estando sta contenida en el artculo 18 de la Constitucin
Nacional, ley suprema de la Nacin, conjuntamente con los tratados
internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitucin
y que cuentan con jerarqua constitucional a travs de la reforma
constitucional del ao 1994 en el artculo 74 inciso 22, como la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del hombre que contiene la citada
garanta en el artculo 26, la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos que la desarrolla en el artculo 11 punto 1 y finalmente la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) en el artculo 8, punto 2.
Los Cdigos de forma de las distintas provincias tambin han dedicado
especial atencin al tpico, as la garanta de presuncin de inocencia se
encuentra contenida en el artculo 1 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin y en su similar del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires.
Una formulacin totalmente innovadora respecto del tema objeto de anlisis
corresponde a un antiguo precedente de la Corte Suprema de 1871, que
sealaba que es tambin un principio de derecho que todo hombre se
reputa bueno, mientras no se pruebe lo contrario (). Esta frmula fue la
que el Alto Tribunal acu tiempo despus cuando se avoc al estudio
especfico de la garanta de presuncin de inocencia.
La garanta como derecho de grada constitucional.
La presuncin de inocencia, calificada tambin como un estado jurdico,
constituye hoy un derecho fundamental reconocido constitucionalmente.
Lejos de ser un mero principio terico de derecho, representa una garanta

procesal insoslayable para todos; es la mxima garanta del imputado y uno

de los pilares del proceso penal acusatorio.
De la Constitucin Nacional surge que no se puede tratar como culpable a
una persona a quin se le atribuya un hecho punible cualquiera sea el grado
de verosimilitud en la imputacin, hasta que el estado, por medio de sus
rganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo
someta a una pena.
Esta garanta es propia de un estado de derecho y forma parte del sistema
de enjuiciamiento que tenemos en la Argentina; adems que se deriva de la
garanta del juicio previo, tal como he enunciado en la introduccin de la
presente.
Dicha garanta es la que inspira al proceso penal de un Estado democrtico.
La presuncin de inocencia como derecho fundamental es un logro del
derecho moderno, mediante el cual todo inculpado durante el proceso penal
es en principio considerado inocente.
La presuncin de inocencia es muy importante en nuestro sistema de
justicia, adems denota un alto grado de democracia y de civismo. El
derecho de la presuncin de inocencia es de avanzada, ya que por ejemplo,
en Europa la presuncin de inocencia no existe. En Europa el sospechoso o
acusado tiene la obligacin de probar su inocencia.
En nuestro sistema de justicia en cambio, el sospechoso o acusado no se
encuentra obligado a probar su inocencia, ya que por el contrario, es el
estado el que tiene la responsabilidad de probar la comisin del delito.
Los Estados tienen no solo el derecho sino tambin la obligacin de
combatir la violencia en el marco del respeto de la legalidad, de los
derechos humanos y del estado democrtico de derecho. No todas las
limitaciones a los derechos humanos constituyen por lo tanto una violacin
a los mismos. No obstante, es menester recordar que debe existir un justo
equilibrio entre el goce de las libertades individuales y el inters general en
torno a la seguridad nacional.
La Corte Interamericana ha sido clara al respecto al manifestar que: ()
Est ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de
garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda la
sociedad padece por las infracciones a su orden jurdico. Pero por graves
que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan resultar los
reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse
sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento
para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral.
Asimismo aquel rgano internacional tambin ha sostenido que: el
principio de legalidad, las instituciones democrticas y el Estado de Derecho
son inseparables, agregando tambin que el concepto de derechos y
libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del
sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrtica
los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado
de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se
define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros.

Presuncin de inocencia: concepto.

Inocente, en la acepcin acadmica del trmino es aquel que se halla libre
del delito que se le imputa. Todo hombre tiene derecho a ser considerado
inocente mientras no se pruebe que es culpable. Mientras no sean
declarados culpables por sentencia firme, los habitantes de la Nacin gozan
de un estado de inocencia, aun cuando con respecto a ellos se haya abierto
causa penal y cualesquiera sea el progreso de la causa. Es un estado del
cual se goza desde antes de iniciarse el proceso y durante todo el periodo
cognoscitivo de este ()
El mencionado principio es aquel conforme el cual la persona sometida a
proceso disfruta de un estado o situacin jurdica que no requiere construir
sino que incumbe hacer caer al acusador.
La garanta es a ser tratado como inocente, lo cual no implica que de
hecho lo sea, y es por ello que dicha garanta subsiste aunque el juzgador
posea total certeza de su culpabilidad; ya que en la realidad una persona es
culpable o inocente al momento de la comisin del hecho delictuoso.
El imputado goza durante el proceso de la situacin jurdica de un inocente.
As es un principio de derecho natural aquel que indica que nadie puede
ser penado sin que exista un proceso en su contra seguido de acuerdo a los
principios de la ley procesal vigente. Ahora bien, a este principio
corresponde agregar lo que en realidad constituye su corolario natural, esto
es, la regla de la presuncin de inocencia, la cual se resuelve en el
enunciado que expresa que todo imputado debe ser considerado como
inocente (para nosotros debe decirse no culpable hasta que una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada afirme lo contrario.
La inviolabilidad de la defensa en juicio exige que el imputado sea tratado
como un sujeto de una relacin jurdico procesal, contraponindose a que
sea tratado como un objeto pasivo en la persecucin penal, o sea una
persona con el rtulo de inocente al cual se lo nutre de determinados
derechos para poder responder a la acusacin a la cual deber enfrentar.
La presuncin de inocencia y el principio de la duda
Es claro que para el Derecho Procesal Penal es necesario, y as lo exige la
exigencia de una sentencia condenatoria con la consecuente aplicacin de
una pena, para que esta presuncin se desvanezca. Para el Juez la duda y/o
probabilidad impiden la condena, y acarrea la absolucin.
As es como que la duda y la certeza son dos caras de una misma moneda
que se resuelven solo en la certeza porque cuando el Juez decide no duda
sobre la solucin que debe dar al caso, sino que tiene la certeza y la
expresa.
En el mismo sentido se ha expresado que la presuncin de inocencia est
directamente relacionada con el Principio de la duda. Se trata de diferentes
expresiones que conciernen a otras tantas garantas propias del derecho
penal liberal e integrantes del concepto ms amplio y abarcador del debido
proceso ()

El imputado es slo eso, un sospechoso, el sujeto pasivo del proceso y

nicamente la prueba puede definir su situacin. As es como la presuncin
de inocencia se afirma claramente en el momento de la decisin, ya que la
duda, la falta de certeza, implica la sentencia favorable al imputado. Para la
condena es necesario el presupuesto indispensable de la prueba suficiente.
La presuncin de inocencia y la carga probatoria
Asimismo la precitada garanta implica para el imputado de un hecho
delictivo la inversin de la carga probatoria, ya que el acusador deber
demostrar y hacer cesar a travs de las pruebas a dicha presuncin. Dicho
de otra manera, la garanta de inocencia se conecta directamente con 2
principios bsicos del proceso penal: principio de legalidad y principio
acusatorio.
Algunos autores han expresado que El principio de legalidad obliga al
Ministerio Fiscal a promover la accin pblica en cuanto aparezcan indicios
materiales de criminalidad y el principio acusatorio, separa radicalmente a
la autoridad encargada de la instruccin de la llamada a enjuiciar y dictar
sentencia ().
Es el principio Omus Probando, por el cual, por el carcter pblico y el
inters comn que detenta el derecho penal, es al Estado sobre quien recae
la carga probatoria tendiente a demostrar la responsabilidad penal y su
correspondiente reproche de culpabilidad que le cabe al imputado; este no
tiene la obligacin de probar su inocencia, dado que goza de una situacin
jurdica que no necesita ser construda, sino todo lo contrario, ella debe ser
destruda para que la presuncin de inocencia se desvanezca.
Problemtica con el instituto de la prisin preventiva
La mentada presuncin no impide la adopcin de las medidas cautelares
de carcter personal tanto directas- arresto, aprehensin, detencin y
prisin preventiva- como indirectas- citacin, exencin de prisin y
excarcelacin (). De lo contrario podra frustrarse el cumplimiento de lo
decidido, su tolerancia radica en no considerarlas como un anticipo de
pena.
La prolongacin de la prisin preventiva, con su consecuencia natural de
sospecha indefinida y continua sobre un individuo, constituye una violacin
del principio de presuncin de inocencia reconocido por el artculo 8 punto 2
de la Convencin Americana de los Derechos Humanos. Cabe precisar, sin
embargo, que la existencia de un ambiente de creciente sospecha contra
una persona en el curso del proceso criminal no es "per se" contraria al
principio de presuncin de inocencia. Tampoco lo es el hecho que esta
sospecha creciente justifique la adopcin de medidas cautelares, como la
prisin preventiva, sobre la persona del sospechoso.
El principio consagra un estadio jurdico, y no una presuncin legal, el
imputado es inocente hasta que sea declarado culpable por sentencia firme,
y aquello no obsta a que durante el proceso pueda existir una presuncin de
culpabilidad por parte del juez capaz de justificar ello medidas coercitivas
de seguridad.

En segundo lugar, si se parte de la base que toda persona es inocente hasta

que exista una sentencia firme que lo declare culpable, toda restriccin a su
libertad ambulatoria, solamente se puede basar a ttulo de medida de
seguridad o de cautela, cuando sea indispensable para asegurar el imperio
de derecho, es decir la aplicacin, efectiva y actual de la ley.
Para ser ms exactos siempre debe mediar que se compruebe la
necesidad, efectiva y actual, de evitar el peligro de un dao jurdico; ya sea
por la presumible realizacin de actos capaces de entorpecer la
investigacin y recoleccin de pruebas; o por eludir el accionar de la
justicia; o por que pueda continuar con la ejecucin hechos que alteren el
orden jurdico.[16]
La restriccin a la libertad individual slo puede ser ejercida por el rgano
jurisdiccional, mediante interpretacin taxativa de la ley; siempre que se
verifique concretamente dicha necesidad, auscultando la naturaleza y
gravedad del delito, las condiciones morales, sociales y econmicas del
imputado y sus antecedentes.
Por lo tanto durante el curso del procedimiento el imputado no puede ser
tratado como un sujeto culpable. Sin embargo tal afirmacin no se puede
sostener, dado que durante la sustanciacin del proceso no se elimina la
coercin estatal. As el reconocimiento de tal garanta, no impide la
aplicacin y regulacin de de medidas de coercin, todo ello antes del
dictado de la sentencia firme de condena.
Coercin, as observada, es el medio organizado por el derecho para que el
estado intervenga en el mbito de libertad de las personas y, cuando nos
referimos a la coercin procesal, aquella que se practica con el fin de
asegurar la realizacin del proceso de conocimiento, para actuar la ley
sustantiva o para asegurar la ejecucin efectiva de la sentencia.
Garanta del juicio previo
La Constitucin Nacional consagra en su artculo 18 que: Ningn habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso
El enunciado de este principio, conocido como garanta del juicio previo, es
bastante amplio, pero a su vez expreso. La mentada garanta est
relacionada directamente con el principio de legalidad, por el cual toda
persona tiene derecho a que se le juzgue conforme, no slo a una ley que
establezca previamente el delito y la pena, sino tambin a una ley que
seale el procedimiento a seguir.
Lo expresado representa la aplicacin del principio nullum crimen, nulla
poena sine lege, el cual implica que nadie puede ser condenado sin ley que
cree el tipo delictivo y que adjudique la pena consiguiente. Por lo expresado
es que los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente una
posible sancin penal.
No obstante, el cumplimiento de aquel principio de legalidad implica que la
ley debe ser previa al proceso; corolario basado en la irretroactividad de la
ley penal.

El juicio previo en materia penal no es ms que la aplicacin del principio

del debido proceso ante los jueces naturales. Ello quiere significar que nadie
puede ser condenado sin la tramitacin de un juicio en el cual se cumplan
las cuatro etapas fundamentales requeridas por el debido proceso legal;
esto es: acusacin, defensa, prueba y sentencia.
El referido juicio previo es una garanta bsica, una frmula sinttica que
seala el punto de mxima vigencia de todas las garantas constitucionales
referidas al derecho y al proceso penal.
La primera derivacin de esa garanta es el mandato constitucional de que
nadie puede ser considerado culpable sin una sentencia, obtenida en un
juicio que lo declare como tal (presuncin de inocencia). Es decir que toda
persona es inocente, y as debe ser tratada mientras no se declare en una
sentencia judicial su culpabilidad.
Juicio previo y principio de inocencia se encuentran ntimamente vinculadas
y por tal razn se han destacado como garantas bsicas del proceso penal.
A partir de ellas y sobre ellas comienza a construirse el escudo protector
frente al poder arbitrario, que es el cometido de todas las garantas que
juegan en el proceso penal.
As sostenemos que la inocencia es una garanta de Derecho Procesal Penal,
estructurada como ficcin legal de raigambre constitucional, que surge de la
aplicacin del dogma nulla poena sine iudicio -artculo 18 C.N.- al proceso
penal limitando la potestad preventiva y el ius punendi que el Estado posee,
realizada a travs de sus rganos jurisdiccionales impidindole todo
prejuzgamiento o adelanto de pena bajo pretexto de la efectiva aplicacin
de la ley penal y aseguramiento de la verdad real.

ATRIBUTO DE LOS JUECES

El ejercicio concreto de la jurisdiccin corresponde a los tribunales (art. 75
inciso 12, CN) del poder judicial, que estn integrados por personas: los
jueces (sobre quienes no habra que olvidar, como advirtiese un gran jurista,
ostentan una representacin que le otorga a un hombre poderes
excepcionales sobre sus semejantes, que natural y polticamente son
iguales suyos).
Sobre nociones comunes se ocupa la Teora General del Proceso. De all
que sean stos los depositarios del poder estatal de conocimiento y decisin
sobre la comisin de delitos (art. 116, CN), y de aplicacin del Cdigo Penal
(art. 75 inciso 12, CN), es decir de juzgar (art. 18, CN) y de penar (arts. 18,
60 y 115, CN); tambin y, en garanta del ciudadano, de no hacerlo cuando
no corresponda de acuerdo al derecho constitucional, penal o procesal.
Concepto:
El juez penal es el sujeto designado de acuerdo a los procedimientos
constitucionales, para ocupar un cargo de tal en un tribunal previamente
instituido por la ley para juzgar una (cierta) categora de ilcitos o de

personas, que ejercita el poder jurisdiccional en un proceso concreto que

conduce, controlando que se respeten los derechos individuales y
decidiendo, de modo provisional o definitivo, sobre la existencia del hecho
que se atribuye al acusado y su participacin punible. Para hacerlo deber
fundarse en las pruebas ofrecidas por el acusador y por el imputado,
considerar los argumentos de ambos. La decisin definitiva consistir en
una sentencia de condena o de absolucin, en la que actuar el derecho en
el caso sometido a su decisin.
Es bueno aclarar que su misin no es la de perseguir el delito, sino la de
juzgar acerca de l, por lo que no se mencionan como funciones del juez
penal las de investigar, intervenir en la preparacin o formulacin de la
acusacin, o procurar pruebas de oficio (no puede procurarse, por propia
iniciativa, los datos para obtener el conocimiento necesario para su
decisin).
Designacin
A la tradicional forma de designacin a travs de los Poderes Ejecutivo y
Legislativo, justificada como una forma de eleccin popular indirecta (v. gr.,
nombra el titular del ejecutivo, previo acuerdo de la legislatura o una de sus
cmaras), se la ha condicionado modernamente mediante procedimientos
que procuren asegurar la igualdad de oportunidades entre los postulantes y
su seleccin por idoneidad, incluso encargando esta ltima tarea a
organismos de composicin mltiple y equilibrada, en donde estn
representados rganos polticos, jueces, abogados y personas del mbito
acadmico y cientfico del derecho (v. gr., Consejo de la Magistratura, art.
114, CN), cuyo poder a veces se limita a seleccionar y proponer (con diversa
fuerza vinculante segn los distintos modelos) a los poderes polticos, los
candidatos a jueces.
Es cierto que la seleccin de jueces slo a travs de la intervencin de los
poderes polticos (Ejecutivo y Legislativo) ha determinado una generalizada
opinin contraria, basada en argumentos sumamente valiosos, que seala
los peligros actuales o potenciales de politizacin de la justicia,
(dependencia de los otros poderes y falta de condiciones humanas y
tcnicas de los magistrados).
A esta crtica se le responde con la idea de los Consejos de la Magistratura,
lo que no puede implicar que, en el loable afn de evitar una excesiva
injerencia del poder poltico, se exageren los componentes corporativos
(que slo abogados y jueces decidan qu abogados van a ser jueces) en el
sistema de designacin de magistrados. Modernamente se insiste en que la
autarqua del Poder Judicial es un presupuesto necesario para la real
independencia de los jueces que lo integran (el presupuesto insuficiente no
permitir el funcionamiento normal de la justicia), proponindose su
reconocimiento incluso con porcentajes presupuestarios en las
constituciones, de modo que no pueda alterarse por decisin de los otros
poderes constituidos. Lo cierto es que sin sueldos decorosos no es fcil
pensar en jueces preparados e independientes. Inamovilidad Tambin tratan
de resguardar la independencia de los jueces, las disposiciones
constitucionales que los ponen a resguardo de presiones de los otros
poderes, estableciendo la inamovilidad en el cargo que ocupan (lo que

implica tambin garanta contra traslados o cambios de cargo) mientras

observen "buena conducta" (se ha dicho que la inamovilidad es un "mal
necesario"), la intangibilidad de sus remuneraciones por acto de autoridad
(hay quines entienden que no rige en caso de disminucin por inflacin), la
inmunidad de arresto y limitada de proceso mientras estn en su cargo, y la
prohibicin de desarrollar actividades que comprometan su imparcialidad
(art. 156) como, por ejemplo, la de participar activamente en poltica (lo que
no significa apoliticidad de opinin personal, ni que deban vivir en una
campana de cristal). Si bien estas garantas no aseguran que cada juez
sea verdaderamente independiente permiten como bien se ha dicho que
los jueces independientes puedan desempear sin obstculos su funcin.
Contribuir tambin a ello, el procurar un acercamiento interactivo del
poder judicial y sus integrantes con la sociedad civil, que facilite una misma
comprensin del rol de los jueces desde una perspectiva no corporativa.
Si el juez durante sus funciones incurre en mal desempeo (entendido como
un intolerable apartamiento de su misin, con dao al servicio y menoscabo
pblico de su investidura), o en indignidad de comportamiento privado, o en
morosidad (no puede ser ni actor ni mero espectador de su demora), o en
comisin de delitos, o demuestra un desconocimiento inexcusable del
derecho (no simples errores de interpretacin, pues quin garantiza que no
sea el superior el equivocado?), o evidencia inhabilidad fsica o squica
prolongada sobrevinientes a su designacin, puede ser removido de su
cargo por procedimientos institucionales: jurado de enjuiciamiento, jury para
jueces inferiores (art.115, CN), juicio poltico para cabezas de poder (arts 53
y 59, CN). El procedimiento de destitucin configura as una revisin de
carcter poltico de las condiciones de idoneidad personal y tcnica
requeridas para el ejercicio del cargo.
Atributos
Con respecto a la persona de los jueces se exigen ciertas condiciones para
garantizar a los ciudadanos que el ejercicio de tan significativo poder sea
imparcial, estrictamente ajustado al derecho (constitucional, sustantivo y
procesal), y despojado de todo atisbo de arbitrariedad (v. gr., art.8 inciso 1,
CADH) lo que implicar que aquellos tengan independencia e idoneidad. Sin
la concurrencia de todas ellas no se concibe el ejercicio del cargo de juez en
un Estado de Derecho.
Imparcialidad
La imparcialidad como su nombre lo indica, consiste en no ser parte, es
decir, en ser un tercero frente a ellas, ajeno a sus intereses, y libre de
prejuicios (sea a favor o en contra sobre los hechos que debe juzgar y sus
protagonistas). Se expresa en la actitud de mantener la misma "distancia"
de la hiptesis acusatoria que de la hiptesis defensiva durante todo el
proceso y hasta el acto mismo de la sentencia. Esto se suele graficar con un
tringulo equiltero en cuyo vrtice superior se ubica el juez; o se simboliza
con una balanza, cuyos dos platillos estn equilibrados y a la misma
distancia del fiel.
El juez ser imparcial cuando sea indiferente (no determinado por s a una
cosa ms que a otra), neutral (que entre dos partes que contienden

permanece sin inclinarse a ninguna de ellas; que no es de uno ni de otro).

Requiere asimismo que atienda igualitariamente tanto los datos o
argumentos favorables como los contrarios a los intereses sobre las que
debe decidir.
Independencia
Se entiende por independencia la libertad para cumplir sus funciones y
tomar decisiones sin interferencias polticas o de grupos de presin, o de
otros poderes del Estado. Pero ella no es un privilegio del juez sino una
garanta para el ciudadano, limitada slo por la ley (cuya voluntad debe
actuar) y por la prueba de los hechos o la falta o insuficiencia de ella en el
proceso (lo contrario sera arbitrariedad). Que el juez deba obedecer slo a
la ley, implica que no debe obedecer a nadie ms, pero tambin que debe
obedecerla (sin poder recurrir a la analoga en perjuicio del acusado so
pretexto de interpretacin, ni sustituir la prueba por prejuicios o caprichos).

Externa: La Constitucin Nacional establece que el Poder Ejecutivo no

puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de
causas pendientes, ni restablecer las fenecidas (art.109, CN);
tampoco lo puede hacer el Poder Legislativo, como ocurrira si una ley
sustrae a los jueces (apropindose de ella) "su facultad de decidir si,
en el caso concreto, la conducta (pasada) del imputado se adecua o
no a la prevista por la ley vigente. Pero ambas prohibiciones no slo
se relacionan con una usurpacin de funciones jurisdiccionales por
parte de los poderes polticos, sino que tambin abarcan un ejercicio
"informal" de ellas a travs de rdenes, presiones, sugerencias,
etctera. Medios masivos de comunicacin Se ha sealado como
fenmeno actual la tensin entre libertad de prensa y la
independencia del juez para tomar sus decisiones libremente, sin
menoscabo del principio de inocencia, especialmente cuando los
medios de informacin se convierten en los verdaderos precursores
de las sentencias condenatorias de los justiciables. Hay quienes
destacan el peligro que para la imparcialidad de los jueces se deriva
de la difusin masiva de los casos judiciales a travs de los medios de
prensa; por eso proponen que los jueces no puedan recibir
informacin periodstica de ningn tipo sobre el hecho delictivo que
deban juzgar, o sobre los acusados o vctimas. Bien se ha dicho, que
la prensa independiente y la justicia independiente son la
salvaguarda final del Estado de Derecho, lo que implica
necesariamente que tambin sean independientes entre ellas.
Interna: La independencia debe tambin existir respecto del poder al
que pertenece (Poder Judicial) que puede verse afectada no slo por
"rdenes superiores" sino tambin por la regulacin de los recursos
slo como medio de control jerrquico y no como garanta individual.
Pero ella no impide la superintendencia administrativa (poder de
gobernar el poder) que ejercen los mximos rganos judiciales y la
autolimitacin, que inspirada en la necesidad de brindar seguridad
jurdica, a los "usuarios del servicio de justicia" implica el acatamiento
voluntario de la interpretacin del derecho contenida en las
decisiones de los tribunales superiores. La consideracin de este
aspecto se ve enriquecida en la actualidad por la temtica de los

medios de comunicacin y su influencia en la formacin de la opinin

pblica del medio social en el que el Juez acta como tal, pero del que
tambin forma parte como ciudadano (fenmeno estudiado bajo el
rtulo de prejuzgamiento por los medios), lo que puede afectar su
imparcialidad. Condiciones personales de los jueces La independencia
para decidir se relaciona directamente con las condiciones humanas
del juez, que son las que en verdad garantizarn su libertad de
criterio y su apego a la ley, al punto de fallar segn su conciencia,
bajo cualquier tipo de presin (incluso violenta) y aun en contra del
inters de los poderosos de cualquier laya. Bien se ha dicho, que
ningn consenso poltico o social puede suplir la falta de prueba, ni
tampoco enervar su existencia. Pero tambin se sabe que en muchos
casos resolver contra tales consensos o desoyendo tales presiones
requiere condiciones humanas especiales, pues aunque as
corresponda en derecho, arriesga al juez al descrdito o a la violencia.
Idoneidad
La idoneidad se relaciona con aspectos humanos y atributos tcnicos del
juez. Entre los primeros se encuentran la edad, capacidad fsica y mental,
las aptitudes morales, la conducta honorable, dignidad de vida, vocacin de
servicio, austeridad y laboriosidad. La frivolidad y el apego a la figuracin en
los medios de comunicacin la "video justicia", parecen ser modernas
excepciones a varias de estas tradicionales pautas. La idoneidad tcnica
requiere que el juez sea abogado (salvo el caso de jurados) y que actualice
permanentemente los conocimientos tcnicos jurdicos, incluso los
especializados, que requiere su competencia; tambin que tenga la
experiencia profesional necesaria (tiempo de ejercicio de la abogaca o
cargos judiciales) para la solucin ponderada de los conflictos que se
someten a su consideracin, y que todos los atributos se exterioricen en la
pronta (oportuna) decisin de aquellos.
Habr que cuidar, por cierto, que excesos de profesionalismo no
proporcionen mrgenes para la burocratizacin o la rutina. Si bien estas
virtudes-garantas son propias de la conciencia y de la conducta del juez, el
derecho establece mecanismos tendientes a garantizarlas, relacionados con
su designacin, permanencia y remocin en el cargo (inamovilidad).
Es por eso que el sistema para el nombramiento (y ascensos) de los jueces
debe relacionrselo directamente con las exigencias de independencia e
idoneidad.
Inhibicin y recusacin
La imparcialidad exige que el juez no est vinculado con ninguna de las
personas que encarnan o representan los intereses que enfrentan en el
proceso, por ninguna relacin de tipo personal que pueda inducirlo a
favorecerlas, o a perjudicarlas, o genere sospecha en tal sentido (v. gr.,
parentesco, enemistad); tambin implica no haber tenido antes una
actuacin funcional con idnticos alcances (v. gr., haber actuado antes como
defensor o fiscal) ni actuar en su funcin como colaborador del acusador
(aun si fuera el Ministerio pblico) o el acusado, supliendo sus omisiones
probatorias. La inhibicin y la recusacin de los jueces son los medios que

aseguran, oficiosamente o por instancia de las partes, la intervencin de un

juez imparcial, es decir, un juez que resulte neutral en el caso concreto por
carecer de vnculos con las personas interesadas o de intervenciones
previas en el proceso que enerven esa posicin. Son causales de inhibicin y
recusacin de los jueces (art. 60) las siguientes: 1) Cuando en el mismo
proceso hubiera pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia; hubiera
intervenido como Juez de Instruccin resolviendo la situacin legal del
imputado o como funcionario del Ministerio Pblico, defensor, mandatario,
denunciante o querellante; o hubiera actuado como perito o conociera el
hecho investigado como testigo. 2) Si fuere pariente, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, de algn interesado. 3)
Cuando l o alguno de sus parientes en los grados preindicados tengan
inters en el proceso. 4) Si fuera o hubiera sido tutor o curador; o hubiera
estado bajo tutela o curatela de alguno de los interesados. 5) Cuando l o
sus parientes, dentro de los grados referidos, tengan juicio pendiente
iniciado con anterioridad, o sociedad o comunidad con alguno de los
interesados, salvo la sociedad annima. 6) Si l, su esposa, padres o hijos, u
otras personas que vivan a su cargo, fueren acreedores, deudores o fiadores
de alguno de los interesados, salvo que se tratare de Bancos Oficiales o
constituidos por sociedades annimas. 7) Cuando antes de comenzar el
proceso hubiera sido denunciante, querellante o acusador de alguno de los
interesados, o denunciado, querellado o acusado por ellos, salvo que
circunstancias posteriores demostraren armona entre ambos. 8) Si hubiera
dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinin sobre el
proceso. 9) Cuando tenga amistad ntima o enemistad manifiesta con
alguno de los interesados. 10) Si l, su esposa, padres o hijos, u otras
personas que vivan a su cargo, hubieran recibido o recibieran beneficios de
importancia de alguno de los interesados, o si despus de iniciado el
proceso, l hubiera recibido presentes o ddivas aunque fueran de poco
valor. 11) Cuando en la causa hubiera intervenido o interviniere como Juez
algn pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad. 12) Cuando mediaren otras circunstancias que, por su
gravedad, afectaren su imparcialidad. Se ha propuesto, que los jueces que
deban intervenir en el juicio tambin puedan ser recusados por el
querellante y el imputado si stos consideran que la imparcialidad de
aquellos puede verse afectada por la existencia de un tratamiento
periodstico intensivo sobre el caso que, excediendo la objetividad de la
informacin y el inters de la opinin pblica, propusiera como prevalente
alguna hiptesis sobre el mismo; y que pueda tambin ser recusada
cualquier autoridad judicial con intervencin en la investigacin preparatoria
por apreciaciones pblicas que haya formulado, antes de resolver la
situacin del imputado, en el sentido precedentemente indicado.

ESTADO DE SITIO Y SUSPENSIN DE LAS GARANTIAS

Limitaciones excepcionales : Estado de Sitio. Ubicacin Constitucional. El art
23 de la Constitucin nacional. Su declaracin, suspensin de garantas,
teoras sobre su alcance y control judicial. Atribuciones del Poder Ejecutivo.

Restriccin de la libertad corporal: el habeas Corpus durante el Estado de

Sitio. Opcin para salir del pas. Su Reglamentacin.
Limitaciones excepcionales y transitorias:
Las emergencias constitucionales. S, T2, 189
Las emergencias son situaciones anormales (acontecimientos reales,
fcticos, no jurdicos) o casos crticos que, previsibles o no, resultan
extraordinarios y excepcionales por su carcter patolgico dentro del orden
previsto por la constitucin y no por la falta de frecuencia del fenmeno. Por
eso se las reputa peligrosas, se procura frente o contra ellas la defensa de
una seguridad jurdica, y se hace valer la doctrina del estado de necesidad
(ver los casos contemplados en la CN en el punto siguiente).
Por el contrario los remedios encontrados para enfrentarlos, los institutos de
emergencia , son: creaciones del derecho que importan medidas de
prevencin, seguridad y remedio para contener, atenuar o subsanar las
emergencias.
Los principales institutos de emergencia reconocidos por la doctrina y el
derecho comparado (muy pocos incorporados en nuestra CN) son: El estado
de guerra, la ley marcial, el estado de asamblea, el estado de sitio, las
facultades extraordinarias, la suspensin de garantas, la suspensin del
habeas corpus, los remedios innominados.
Los institutos de emergencia aparejan un debilitamiento en los derechos y
garantas individuales, pero no autoriza el ejercicio de un poder mayor o
distinto al normal, sino que permite la utilizacin del poder pleno reforzado.
Los institutos de emergencia en el derecho constitucional argentino : (BC,
T2, 349).
La constitucin formal slo regula expresamente un instituto, el Estado de
Sitio. El estado de guerra como instituto propio surge implcitamente de
las previsiones que contemplan competencias de los rganos de poder para
declarar la guerra, en los arts. 75, inc. 25 y 99, inc. 15.
Estado de necesidad.
Segn la doctrina del estado de necesidad:
Es un estado de cosas donde entra en efectivo peligro, hay riesgo gravsimo,
de la supervivencia del sistema poltico o se produce el caos social.
La doctrina del estado de necesidad produce eventualmente un
desplazamiento de competencias constitucionales, cuando un rgano de la
constitucin asume funciones propias del otro (PE dictando leyes, mediante
decretos de necesidad y urgencia), o un acrecentamiento de competencias,
con la consecuente reduccin de los derechos individuales, o de
atribuciones de las provincias muchas de ellas convalidadas por el derecho
consuetudinario constitucional y de legitimidad dudosa. Es una doctrina en
s potencialmente peligrosa, de difcil regulacin constitucional y legal, que
se presta a manipulaciones, perversiones y desbordes ilegtimos.
Estado de necesidad segn la constitucin:

Se encuentran captados por la CN figuras (No institutos) como:

El estado de guerra, arts. 75, inc. 25, y 99, inc. 15;
El estado de sitio por conmocin interior o ataque exterior, arts. 23; 75,
inc. 29; 99. inc. 16, etc.;
Los decretos de necesidad y urgencia, art. 99, inc. 3;
La emergencia pblica del art. 76, que admite excepcionalmente la
delegacin legislativa en el PE.
La contratacin de emprstitos para urgencias de la Nacin, art. 4.
La constitucin material reconoce a las crisis econmicas.
Tambin hay doctrina elaborada por la CSJN sobre el derecho de
emergencia, desarrolladas en los puntos siguientes.
Distintas clases de emergencias: polticas, econmicas, sociales, de guerra.
Los eventos que perturban el orden constitucional con carcter de
emergencia son, entonces, acontecimientos reales o fcticos. Y podemos
agruparlas (segn B. Campos T2, 349) en tres categoras fundamentales: La
guerra, los desrdenes domsticos o internos (polticos sociales), la crisis
econmica (esta contemplada en la constitucional material).
La CSJN , en la sentencia del 21 de junio de 1957 , en el caso Pern, JD,
dijo ... que a veces son acontecimientos de carcter fsico, como un
terremoto, una grave epidemia, etc.; a veces, de ndole econmica, como
las que han determinado en nuestro pas legislaciones especiales, de
efectos restrictivos para el derecho de propiedad... de un acontecimiento
poltico, como es una revolucin, ... que lo son por su modo extraordinario,
la gravedad y amplitud de sus efectos y la necesidad imperiosa de
establecer normas adecuadas para restablecer los intereses pblicos
afectados.
En el caso Peralta c/ Estado Nacional , Ministerio de Economa, BCRA, fallo
del 27/12/1990, la CSJN, enfoc una emergencia econmica, estableciendo
pautas para las situaciones de excepcin en general. Haciendo alusin a la
necesidad de evitar el desmembramiento del estado, de asegurar su
subsistencia, de atender a la conservacin del sistema poltico y del orden
econmico, de no frustrar la unin nacional y el bienestar general, ello
justificara un uso ms intenso y urgente del poder estatal en momentos de
perturbacin y emergencia.
... una situacin extraordinaria, que gravita sobre el orden econmico social, con su carga de perturbacin acumulada, en variables de escasez,
pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay
que ponerle fin. La etiologa de sea situacin, sus races profundas y
elementales y en particular sus consecuencias sobre el Estado y la sociedad,
al influir sobre la subsistencia misma de la organizacin jurdica y poltica, o
el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado restringir el
ejercicio normal de algunos derechos patrimonialestutelados por la
Constitucin".

El control o revisin judicial de las medidas adoptadas durante la

emergencia.
Las situaciones y los institutos de emergencia acrecen, aumentan las
competencias de poder y, paralelamente, aparejan una constriccin y
debilitamiento de los derechos y garantas tuitivas, pero siempre de
conformidad con la norma segn la cual la emergencia no autoriza el
ejercicio por el gobierno de poderes que la constitucin no le
acuerda (superiores o ajenos), pero s proporciona ocasin para que los
concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo diverso del
ordinario. Quedando sometidos a control judicial de constitucionalidad.La CSJN, en el caso Pern, establece la regla que extrae de la
jurisprudencia de la Corte de los EU: Aunque la emergencia no puede crear
un poder que nunca existi, ella puede proporcionar una razn para el
ejercicio de poderes existentes y ya gozados.
Y en el caso Peralta y en Videla Cuello, ya citado, la CSJN dijo: que el
derecho de emergencia no nace fuera de la constitucin, sino dentro de ella;
se distingue por el acento puesto segn las circunstancias lo permitan y
aconsejen, en el inters del individuos o grupos de individuos, o en el
inters de la sociedad toda.
Los consider constitucionales siempre que mediasen tres factores: a) real
situacin de gravsimo riesgo social; b) necesidad de decidir la medida
tomada; y c) no adopcin por parte del Congreso de medidas contrarias. Y
que corresponde al presidente en razn de que el Congreso no tendra la
eficacia, la celeridad y el sigilo necesario por ser un cuerpo colegiado y
fraccionado en dos cmaras. (S. T2, 500)
Por lo tanto las medidas de emergencia han de estar sujetas a control
judicial para revisar su razonabilidad y constitucionalidad, porque la
supremaca de la CN no declina en tales circunstancias, presuponiendo el
control previoacerca de la existencia de la emergencia en s y
del procedimiento que se ha utilizado para declararla (Puede revisar el acto
declarativo, no como decisin poltica sino la existencia de la emergencia, y
tambin la puesta en vigor). Ejemplo: En el estado de sitio, segn
jurisprudencia uniforme de la CSJN, el acto declarativo no es revisable
judicialmente pero si con judiciables las medidas concretas que se adoptan
en ejecucin del estado de sitio, controlndose su razonabilidad. No se
suspende la vigencia de la constitucin, ni la divisin de poderes, ni autoriza
la violacin de los derechos personales, por lo tanto son revisables
jurdicamente todas las medidas adoptadas dentro y fuera de este marco.
Declaracin del estado de emergencia: facultad privativa de los poderes
polticos.
Para los casos previstos en la CN la CSJN ha establecidos los siguientes
requisitos para habilitar el derecho de emergencia:
a) Que medie una autntico estado de necesidad, es decir, una realidad
fctica excepcional.

b) Transitoriedad de la norma de emergencia (es finita), que difiere segn

pocas y sitios y por el tiempo que permanecen las causas que originan la
necesidad y emergencia.
c) Legitimidad intrnseca de la medida legal de emergencia: vale decir, que
tenga propsito de bien comn y que sea razonable y justa.
d) Que medie respeto a la Constitucin, puesto que la Corte indica que
durante la emergencia los derechos constitucionales pueden suspenderse,
pero no frustrarse.
Si se produce una autentica situacin de necesidad y se halla prohibida o no
est captada por la Constitucin, su hipottico justificativo solamente podra
hallarse en razones supraconstitucionales. Dos son las alternativas legtimas
de dispensa de la Constitucin:
a) Que haya imposibilidad material de cumplimiento de la Constitucin: no
puede cumplirse fsicamente y su operador debe encontrar una solucin
para superarla. Ejemplo: cuando se estableci en 1853 que la Capital era
Buenos Aires y debido a la separacin de la Confederacin se tuvo que ir a
Paran en forma provisoria.
b) Que haya imposibilidad racional de cumplimiento de la constitucin: el
costo de su cumplimiento es la crisis del sistema poltico o el caos social.
Ejemplo: cuando se reunifican por el Pacto de San Jos de Flores la
Confederacin y Buenos Aires, y se hace necesario la reforma constitucional
de 1860, prohibida hasta 1863 por la constitucin del 53.
Como facultad privativa de los poderes polticos
Las supremas potestades polticas de un Estado son sus rganos ejecutivo y
legislativo, estos tienen competencia para declarar los estados de
emergencia.
Por ejemplo en el instituto del estado de sitio, que es una competencia
privativa y exclusiva del gobierno federal (Las provincias no pueden
declararlo en sus jurisdicciones locales) Y su naturaleza es poltica, y que
segn la circunstancia la realiza el poder ejecutivo o el congreso, y
cualquiera sea la forma con que el acto se revista. (BC, T2, 357). A los
Decretos de Necesidad y urgencia, al no estar conformada la Comisin
Bicameral, la determina el Presidente; declarar la guerra es facultad del
Presidente aunque requiere acuerdo del Congreso, etc.
Estado de sitio:
Origen :
Como afirma Zarini, el estado de sitio es un instituto de emergencia ... de
honda raigambre en el derecho patrio, que se remonta a los primeros aos
de nuestra vida libre.
Durante el ao 1811 se dict un decreto sobre seguridad individual que
resguardaba y aseguraba ciertos derechos y garantas, y que estableca (art.
7mo) que "solo en el remoto y extraordinario caso de comprometerse la
tranquilidad pblica o la seguridad de la Patria, podr el gobierno suspender
este decreto mientras dure la necesidad". El Estatuto Provisional de 1816

trae disposiciones semejantes, igual que las constituciones unitarias de

1819 y 1826. Por otro lado, el Proyecto de Constitucin para la
Confederacin Argentina, de Juan Bautista Alberdi, contiene normas que,
aunque diferentes de aquellas receptadas en los documentos anteriormente
mencionados, tambin regulaban el estado de sitio (art. 28).
Nuestro pas ha seguido , respecto a este instituto de emergencia, el modelo
francs que habla, precisamente de "estado de Sitio" y no el sistema ingles
que habla de suspensin del habeas corpus.
Concepto (naturaleza):
Es un instituto de emergencia cuyo fin consiste en proteger el sistema
constitucional ante dos situaciones de peligro imposibles de resolver a
travs de los mecanismos ordinarios: la conmocin interior y el ataque
exterior.
El Estado de Sitio: Es una medida excepcional, extrema, limitada y estricta,
til, puesta por la Constitucin en manos de los poderes polticos del Estado
para que, en pocas extraordinarias, puedan defenderse de las
circunstancias que la afecten o de los peligros que amenacen tanto a la ley
suprema como a las autoridades creadas por ella, en virtud del cual (Ha
dicho la CSJN), se restringen temporalmente los derechos y garantas
individuales que resulten incompatibles con el propsito de conjurar la
conmocin interior o el ataque exterior, pero slo en la medida necesaria
que la situacin imponga..
Ubicacin Constitucional. El artculo 23 de la Constitucin Nacional.
El Estado de sitio supone el nico instituto de emergencia regulado en la
Constitucin (art. 23 y en los arts. 75, inc. 29; en el 99, inc. 16).
Art. 23 : "En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en
peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por
ella, se declarar en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista
la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas
constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el presidente de la
Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso
respecto de las personas, a arrestaras o trasladarlas de un punto a otro de
la nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino".
Art. 75, inc. 29. Declarar (El Congreso) en estado de sitio uno o varios
puntos de la Nacin en caso de conmocin interior, y aprobar o suspender el
estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
Art. 99, inc. 16. Declara (El PE) en estado de sitio uno o varios puntos de la
Nacin, en caso de ataque exterior y por un trmino limitado, con acuerdo
del Senado. En caso de conmocin interior slo tiene esta facultad cuando el
Congreso est en receso, porque es atribucin que corresponde a este
cuerpo, el Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el Artculo
23.
El Pacto de S. J. de Costa Rica lo contempla en el art 27 (que importa para la
Argentina una autentica reglamentacin del art. 23 de la CN) y no autoriza
la suspensin de determinados derechos y garantas (Personalidad jurdica,

derecho a la vida, a la integridad personal, a la esclavitud, a la legalidad y

de retroactividad, libertad de conciencia religin, al nombre, del nio, a la
nacionalidad, derechos polticos, ni las garantas judiciales.).
Finalidad:
El fin (dice la CSJN, caso Granada) es asegurar el orden y la disciplina
colectiva (reparador, aunque la doctrina acepta, en casos reales graves, que
sea preventivo), en resguardo del imperio de la Constitucin y con ella las
libertades y garantas individuales. Por eso, no tiene por meta suprimir las
funciones de los poderes pblicos descriptos en la Constitucin, y toda
medida que directa o indirectamente afecte a la existencia de ellos.(S. T2,
82)
Causales :
Los arts. 23, 75 y 99 de la CN, aluden a dos motivos: Conmocin
interior y ataque exterior, (S. T2. 83)
Pero bajo una condicin : que uno de ellos (o los dos) pongan en peligro el
ejercicio de la CN y de sus autoridades. Normativamente, pues, no toda
conmocin local o agresin externa justifica el pronunciamiento del estado
de sitio.
Conmocin Interior :
Debe contemplarse en sentido genrico (se interpreta extensivamente)
y comprensivo de una gran variedad de conmociones polticas y sociales,
que realmente afecten o que coloquen en peligro cierto el ejercicio de la
Constitucin o de las autoridades por ellas concebidas. Se comprenden, en
esta hiptesis, rebeliones, sediciones, insurrecciones, sublevaciones, etc.
(recordar el carcter fundamentalmente reparador, aunque podra ser
preventivo)
Es decir, toda perturbacin que ponga en peligro la estabilidad del gobierno
constitucional en ejercicio. No obstante, vale sealar que algunos autores
(doctrina autoral minoritaria) restringen este requerimiento a los casos de
rebelin o edicin, o de graves enfrentamientos armados.
Ataque exterior :
Se refiere: al peligro de que se produzca dicho ataque, a la agresin o a la
declaracin formal de guerra de otro pas. Tambin comprende los ataques
indirectos provocados desde el exterior por potencias que los dirigen y
mantienen por medio de personeros ubicados dentro del pas.
Tanto en el caso de conmocin interior como el de ataque exterior deben
constituir situaciones graves que, por ese mismo motivo y por sus
caractersticas, no puedan resolverse por los ordinarios de funcionamiento
del Estado.
Sin embargo, como bien remarca Zarini, en no pocas oportunidades se
declar en el pas el estado de sitio sin que realmente se configuraran las
circunstancias contempladas por el art. 23 de la Constitucin, o
indebidamente se prolong esa emergencia habiendo ya desaparecido las
causas que la determinaron. En otros trminos, los mandatos que devienen

de la Constitucin formal (respecto a los requisitos relativos a la declaracin

del Estado de Sitio) se han incumplido e ignorado muchas veces en la
Constitucin material.
Su declaracin, suspensin de garantas, teoras sobre su alcance y control
judicial. Atribuciones del Poder Ejecutivo.
Facultades para declarar el Estado de Sitio, autoridades que lo pronuncian :
La Constitucin ha arbitrado un procedimiento complejo segn las causales
que motivan la declaracin. Se debe hacer una distincin, segn sea para el
caso de conmocin interior o para el caso de ataque exterior:
Conmocin Interior : est facultado para declararlo el Congreso (art. 75, inc.
29); pero si ste est de receso, lo podr declarar el Presidente de la
Repblica (art. 99, inc. 1 6), convocando simultneamente al Congreso para
su tratamiento. Pudiendo el Congreso aprobar o suspender (levantarla
transitoriamente o dejarla sin efecto) aquella declaracin.
Ataque exterior : en esta hiptesis, lo deber declarar el Presidente,
pero con acuerdo del Senado de la Nacin(art. 99, inc 16). Para B. Campos si
el Congreso est en receso, el Presidente debe convocar a sesiones
extraordinarias.
El derecho consuetudinario constitucional determin que esta facultad es
solamente propia del Estado Federal y no del Provincial (S, T2, 86). Bidart
Campos (T2, 356/7) dice que es facultad privativa y excluyente del PE y/o
del PL.
Extensin territorial.
El estado de sitio puede ponerse en vigor en todo el territorio del Estado o
en parte de l.
Por imperio del art. 23 Se declarar en estado de sitio la provincia o
territorio en donde exista la perturbacin del orden, y por imperio de los
arts. 75, inc 29, y 99, inc 16 se declarar en uno o varios puntos del pas;
de modo que la extensin abarcar la provincia, o zonas de la capital
federal, o territorio en donde exista la perturbacin.
La declaracin del Estado de sitio produce los siguientes efectos, opcin de
extraamiento :
Suspende las garantas constitucionales (genrica) y, a su vez, limita las
facultades y atribuciones (especficas) del Presidente durante la vigencia de
este instituto (no suspende la vigencia de la CN, ni destituye o debilita la
divisin de poderes, sino que lo pone en vigor para defender la CN y las
autoridades creadas por ella).
Suspensin de las garantas constitucionales en el lugar donde existe la
perturbacin del orden : Es producto de la repercusin genrica sobre los
derechos que podemos dividir la restriccin en dos campos:
a) el de la libertad corporal, o fsica o ambulatoria, o de locomocin;
b) el de los dems derechos y libertades diferentes de la libertad corporal.

En orden a la libertad corporal de las personas las potestades especficas

del presidente otorgadas por el art. 23: dice esta disposicin en su segunda
parte contiene tres directrices especficas acerca del impacto del estado de
sitio sobre elius movendi et ambulandi, el presidente, durante la suspensin
de las garantas constitucionales, se limitar respecto de las personas, a:
a) arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin,
b) si ellas lo prefiriesen salir fuera del territorio argentino (ejercer el derecho
de opcin o de extraamiento, recuperando su libertad fuera de la
repblica). Esta opcin es directamente operativa y no puede sometrsela a
plazos ni condiciones por va de reglamentacin, y
c) el Presidente no puede condenar por s ni aplicar penas, ejercer funciones
judiciales prohibidas por el art. 109 de la CN.
Sobre los otros derechos y libertades afectados (suspensin de las
garantas): La doctrina la interpreta de distintos modos :
- Suspensin
Amplia
de
todas
las
garantas:
sostiene
quedan suspendidos todos los derechos y garantas constitucionales.

que

- Suspensin Amplia de todas las garantas pero sometiendo las medidas

restrictivas a control judicial de razonabilidad: (Gregorini Clusellas) afirma
que el artculo 23 se refiere a todas las garantas, sin exceptuar algunas, es
decir hbeas corpus, el amparo, hbeas data, o sea los instrumentos
destinados a custodiar los derechos, pero no los derechos, en caso de
exceso s operaran las garantas.
- Suspensin restringida y nica de la libertad corporal: La (Linares
Quintana, Rbora) que sostiene que lo nico restringido es la libertad fsica,
como lo dice el art. a arrestarlas o trasladarlas
- Suspensin limitada de las garantas, para afectar solamente el ejercicio
de aquellos derechos que resulte necesaria para cumplir con los fines del
estado de sitio (los motivos que determinaron la declaracin del mismo y a
las circunstancias en cada caso concurrentes), ms el control judicial de
razonabilidad cuando se impugna una medida determinada, a efectos de
verificar si se ha cumplido o no la regla antes sealada. Es la llamada la
tesis finalista, una tesis intermedia, eclctica. Esta tesis es la ms razonable
en pro de una interpretacin funcional de la constitucin y es recepcionada
por el derecho judicial, por la CSJN (restringe derechos de: Reunin, libertad
de imprenta, libertad de expresin oral, escrita o cinematogrfica, de
organizacin sindical, de huelga, de asociacin, de propiedad).
Hay que tener en cuenta tambin las excepciones contempladas en los
tratados internacionales , los derechos que no se pueden afectar, como los
del art. 27, inc. 2, del Pacto de SJ de C. Rica, ya citados. Y las garantas
judiciales indispensables para la proteccin de los derechos no suspendibles
(Ejemplo:. Hbeas corpus y amparo).
Las facultades judiciales durante la suspensin de las garantas
constitucionales: control de causalidad y de razonabilidad. La llamada zona
de reserva.

En el caso Tmerman,' la Corte ha dicho que la actuacin del Presidente,

en atencin o no a los limites que le impone el art. 23, debe ser materia de
control judicial. Y en los casos Diario Crnica y Primera Plana, y al juez le
toca hacer (siguiendo la doctrina de no suspender el hbeas corpus durante
el estado de sitio, recepcionada en el art. 43) un doble anlisis de
razonabilidad de la detencin a saber:
a) de relacin de causalidad entre el arresto y los motivos que provocaron la
declaracin del estado de sitio, y
b) de proporcionalidad entre el acto restrictivo y tales motivos.
Los arrestos dispuestos en su consecuencia deben estar sujetos a la revisin
judicial de constitucionalidad por su causalidad y razonabilidad, para lo cual
es usualmente empleada la accin de amparo, respecto de restricciones a
otros derechos constitucionales. (S, T2, 92).
Pero la CSJN, en el caso Granada, de 1985, ha puntualizado algunas
pautas, que difieren con lo referente a la privacin de libertad (arrestos),
dentro del marco de la ley 23.098 (art. 4, inc. 2) estableci para el hbeas
corpus durante el estado de sitio:
a) El control judicial del arresto es excepcional, y se limita a supuestos de
arbitrariedad;
b) La privacin de libertad ha de ser breve; la brevedad se vincula con la
exigencia de que el acto declarativo del estado de sitio establezca plazo
expreso y, adems, breve;
c) El poder ejecutivo no necesita probar ante el juez del hbeas corpus el
fundamento de las decisiones que motivan el arresto;
d) El estado de sitio autoriza a arrestar sin causa legal u ordinaria, y sin
intervencin judicial.
Impugnacin Judicial de la Declaracin del Estado de Sitio:
La ley de hbeas corpus, 23.098, en su art. 4, inc 1, habilita al juez del
hbeas corpus para averiguar la legitimidad de la declaracin del estado de
sitio, pero la jurisprudencia posterior de la CSJN, caso Granada del
3/12/1995, considera, en lo esencial,
Cuestin poltica no justiciable la declaracin misma del acto del estado de
sitio, en cuanto a conveniencia u oportunidad ,
Salvo en aspectos formales tales como:
Si se ajusta a los requisitos de competencia del rgano que la dicto y forma
que la CN prescribe,
Recaudos legales del pronunciamiento,
y si se ha fijado el plazo de vigencia y la determinacin del lugar. (S, T1,
244)
Y tambin los actos que realice el Estado durante el estado de Sitio.

Para Bidart Campos , T2, 356, el acto declarativo tiene naturaleza poltica,
tanto si lo cumple el PE o el PL, pero la causa judicial que pueda discutrselo
proporciona competencia judicial para el control de constitucionalidad, pese
a ser un acto poltico.
Sobre la zona de reserva:
El acto declarativo es zona de reserva del PE o el PL (Es un mandato
constitucional que surge de los art. ya citados) (BC, T2, 356), y el control
jurisdiccional es especifico de la CSJN como tribunal de garantas
constitucionales (Fallos Moya y Puccio, S, T2, 92)
Duracin y Cesacin del estado de sitio
En cuanto a la duracin temporal ste debe limitarse estrictamente a la
subsistencia de las circunstancias excepcionales (que han constituido un
Estado de Necesidad) que motivaron su declaracin, esto emana del art. 99,
inc 16, en donde al atribuirle la competencia al Presidente para declararlo
dice expresamente por un tiempo limitado. La CSJN ha dicho que la
declaracin del Estado de Sitio debe cumplir el requisito de establecer plazo
expreso y determinacin de lugar.
En cuanto a la cesacin : Repelido el ataque exterior o dominada la
conmocin interior, debe volverse al imperio de todas las garantas.
Concretamente, el estado de sitio puede cesar:
Por la expiracin del trmino que fue fijado para su duracin . La duracin
del estado de sitio debe ser limitada por ley del Congreso 1 por el decreto del
Poder Ejecutivo, o por el acuerdo del Senado, segn sea el caso. Si se ha
previsto un plazo, a la expiracin del mismo cesa inmediatamente el estado
de sitio, el cual solo podr ser prorrogado a travs de otra ley, decreto o
acuerdo.
Por un acto de voluntad de un Poder Competente . Este poder competente
que puede hacer cesar este instituto de emergencia, en el marco de la
Constitucin, es el mismo legitimado para su declaracin (PE, PL).
Por la declaracin de la ley marcial (estaramos hablando de un instituto de
emergencia no contemplada en la CN). Se dara este supuesto de verse
afrontando el pas una verdadera situacin de guerra externa.
Atribuciones del Poder Ejecutivo.
Segn la doctrina mayoritaria tiene la facultad el Presidente para arrestar o
trasladar personas de un punto a otro del pas, por el art 23 y segn la
pautas siguientes:
Es facultad exclusiva del Presidente y no puede delegarla, hacerlo mediante
decreto explicando los motivos del arresto, que debe estar relacionado con
la situacin de emergencia y no puede usar esta facultad para investigar
delitos comunes que difieren del Estado de Sitio, el arrestado o trasladado
puede pedir la revisin judicial de dicha restriccin, a travs del habeas
corpus, el arresto concluye inmediatamente al finalizar el Estado de Sitio. El
arrestado o trasladado puede recuperar su libertad si opta por salir del pas.
Adems el Presidente no podr condenar ni aplicar penas.

El Habeas Corpus durante el Estado de Sitio.

Doctrina de la CSJN dice que:
Es aplicable el Habeas Corpus en Estado de Sitio.
La finalidad del Habeas Corpus ser someter a revisin judicial la
razonabilidad de la restriccin corporal.
El Juez determinar la razonabilidad de la restriccin.
El Amparo durante el Estado de Sitio.
El amparo no se suspende durante el estado de Sitio, se puede interponer
pero el alcance puede verse modificado y no abarcar a los derechos
afectados en la restriccin impuesta por el Estado de Sitio
Ley Marcial y leyes de Seguridad Nacional. Gobierno de Facto (ver Bol 4).
Intervencin federal (Ver Bolilla XV).
Limitaciones no previstas en la Constitucin:
Ley marcial (Literalmente significa la ley de la guerra)
Concepto:
La ley marcial es un instituto de emergencia, ante un desorden interno, que
consiste en extender a los civiles la jurisdiccin militar (se le aplican normas
y autoridades militares, incluyendo a los tribunales castrenses, tambin
tribunales de la nacin) en razn de asumir la autoridad el gobierno de
tropas y de civiles.
En la Constitucin formal es un instituto que no esta configurado, aunque
algunos autores dicen que est implcita en los poderes de guerra del
Estado (como s lo est el estado de sitio) y que nuestra Constitucin
material ha conocido en reiteradas oportunidades desde Sarmiento en 1869,
cuando intervino la provincia de San Juan, hasta 1960, con el plan Conintes,
donde juzgaban a civiles por consejos de guerra por problemas de seguridad
interna, sacndolo de sus jueces naturales y violando la divisin de poderes.
Entre 1976 y 1983 se aplic reiteradamente.
El derecho consuetudinario constitucional norteamericano : La considera un
producto extraconstitucional que puede hallar legitimidad, exclusivamente,
como consecuencia de un estado de necesidad y dentro de los estrechos y
excepcionales mrgenes de ste (desaparicin del sistema poltico o caos
social, sea inevitable su adopcin, sean insuficientes los medios
inconstitucionales para encarar la crisis, etc), En el clebre caso Milligan la
Corte Suprema de los Estados Unidos condicion la legitimidad de la ley
marcial a dos supuestos: a)que se aplicara en zona real de operaciones
blicas, b) que en esa zona los tribunales civiles estuvieran impedidos de
funcionar.
La constitucionalidad de este instituto de emergencia es por dems dudosa .
Gran parte de la doctrina (Garca Lema, Spota, Zarini, Vanossi, y otros)
sostiene con Bidart Campos que:

La ley marcial "es violatoria de la Constitucin la atribucin de competencia

a la justicia militar para conocer de delitos comunes cometidos por civiles ya
que ello equivale a sacar a stos de sus jueces naturales, a violar la divisin
de poderes en desmedro del poder judicial, y a desorbitar a la jurisdiccin
militar de su mbito especfico como fuero real o de causa.
La CSJN aclar que las condenas impuestas por tribunales castrenses e
impugnadas legalmente, es decir no firmes al terminar la emergencia, no
deben subsistir una vez concluida la emergencia.
La ley 23.042 permite recurrir por hbeas corpus, ante la justicia civil, todo
fallo pronunciado por tribunal militar contra civiles, aunque tuviese fuerza
de cosa juzgada.
Desde el punto de vista normativo : No est admitida por la ley de defensa
nacional 25.554 (art. 29).
Diferencias entre Estado de sitio y Ley Marcia l en cuanto a los derechos
restringidos:
-La ley Marcial: somete el civil a la autoridad militar.
-El Estado de Sitio: autoriza a limitar derechos constitucionales en razn de
la gravedad de la conmocin interior o del ataque exterior que exista, por lo
que hay, en principio, apoyo constitucional a tal reduccin y al sometimiento
si hay causa razonable.
Suspensin del habeas corpus:
El habeas corpus no se suspende con el Estado de Sitio, conforme al nuevo
art. 43, que fue incorporado a la CN con la reforma de 1994. Nuestro pas ha
seguido, respecto a este instituto de emergencia, el modelo francs que
habla, precisamente de "estado de Sitio" y no el sistema ingles que habla de
suspensin del habeas corpus. El problema, como ya lo vimos
anteriormente, es: a qu habilita el control judicial, y si ser o no exitoso
segn se acredite la falta de razonabilidad o no del arresto o del traslado.
E) Limitaciones prohibidas:
Facultades extraordinarias (S, T2, 96), Suma del poder pblico. Sancin. (S,
T2, 98)
El art. 29 de la CN enuncia una enftica prohibicin, que limita
profundamente la posible concentracin de poderes para enfrentar
situaciones de emergencia al establecer que:
El "Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo nacional, ni las
legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia facultades
extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen,
consientan o firmen la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria".

Regla que tiene una explicacin histrica para argentina : Dice Bidart
Campos que quizs sea esta la norma ms genuinamente autctona de
nuestra Constitucin formal, como que proviene de la dolorosa experiencia
vivida en la gnesis constitucional durante la tirana de Juan Manuel de
Rosas (1829 - 1932, 1835 - 1852), concluida frente a la intervencin de Justo
Jos de Urquiza. La suma del poder y las facultades extraordinarias,
otorgadas por la provincia de Buenos Aires y que invisti el gobernador de
Buenos Aires, dan razn suficiente y elocuente de la prevencin y
prohibicin de los constituyentes de 1853, que elaboraron con originalidad
propia la norma descriptiva.
La norma del art. 29 es una norma penal . En ella se tipifica un delito de
rango constitucional, aunque no se adjudica directamente una pena. La
pena, en todo caso, surge indirectamente de la parte final: ser la de los
"traidores a la patria". Supone uno de los llamados delitos constitucionales
junto a los relativos a los arts. 1 5, 22, 29, 36 y 119.
El bien jurdico que la Constitucin protege penalmente en el art. 29 es
mltiple , por un lado, la incriminacin tutela la forma republicana (en
cuanto esta presupone la divisin de poderes) y la propia Constitucin que
la establece, por otro lado, la incriminacin quiere evitar que "la vida, el
honor, o la fortuna" de las personas queden a merced de la autoridad
pblica, de donde estos derechos fundamentales integran aquel bien
jurdico. La accin tpica se configura al "conceder", "otorgar", formular",
"consentir" o "firmar".
Incrimina tres conductas prohibiendo terminantemente conceder:
a) Suma del poder pblico" (Centralizar en un rgano del estado, los tres
poderes de la Repblica, tal como la tena Rosas);
b) facultades extraordinarias" (atribuciones ms amplias que la
Constitucin le confiere a un rgano del estado, con funciones de otro
rgano que la constitucin no le da, quebrando el equilibrio de poderes o el
de las relaciones entre el Estado y las personas.);
c) "sumisiones o supremacas": Que dejen a merced de un gobierno o
persona la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
Sujetos involucrados. Sancin.
Se refiere a las siguientes personas:
a) Lo miembros del Congreso Nacional y de las legislaturas provinciales que
otorguen las competencias prohibidas;
b) El presidente de la Nacin y los gobernadores provinciales, cuando las
consientan; y
c) Cualquier gobierno o persona a quien se le confiera la supremaca o
sumisiones citadas y que las consientan.
La sancin prevista por el art. 29 es, la nulidad de los actos prohibidos y la
responsabilidad y pena de los infame traidores a la Patria (no son traidores,
como lo estipula el art. 119 de la CN, porque es taxativo, reciben la misma
pena). No es un delito amnistiable, la inmunidad de opinin de los

congresales no los exime de responsabilidad y pena en este caso. Tambin

el Cdigo Penal, art. 215, castiga con reclusin o prisin perpetua a los
sujetos que la otorgan, no a quienes las reciben.
Gobiernos de Facto:
A partir de la reforma del 94,se rechaza expresamente la instalacin de
gobiernos de facto y se establece en el artculo 36 de la constitucin
nacional que sern pasible de la sancin prevista en el artculo 29,
inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluido del
beneficio del indulto y de la conmutacin de penas quienes usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta constitucin o las de las
provincias, respondiendo civil y penalmente de sus actos. Las sanciones
respectivas sern imprescriptibles.
La intervencin federal.
La intervencin federal es un acto a travs del cual, el gobierno federal
protege la integridad, la autonoma y la subsistencia de las provincias ante
situaciones anormales que ellas no pueden resolver por s mismas (para
garantizar la forma republicana, o para repeler invasiones exteriores, o para
sostener o restablecer a las autoridades provinciales en caso de sedicin, o
para sostener o restablecer a las autoridades provinciales en caso de
invasin de otra provincia) ya sea la intervencin a pedido de la provincia
afectada o por propia iniciativa del gobierno federal.
Es un instituto previsto en el artculo 6 de la constitucin nacional donde el
gobierno federal ayuda a las provincias enviando una persona, interventor
federal, para que reemplace o reorganice a algunos de los poderes
provinciales, pero su actuacin no suprime la autonoma de la provincia, ya
que debe actuar representando la constitucin y las leyes provinciales.