Perspectivas Actuales en La Aplicacion Del Derecho

Coleccin Gregorio Peces-Barba, n.
PERSPECTIVAS ACTUALES
EN LA APLICACIN DEL
DERECHO
Coleccin Gregorio Peces-Barba, n. 3
PERSPECTIVAS ACTUALES
EN LA APLICACIN DEL
DERECHO
Coordinadores
Mara del Carmen Barranco Avils
scar Celador Angn
Flix Vacas Fernndez
DPTO. DE DERECHO INTERNACIONAL

ECLESISTICO Y FILOSOFA DEL DERECHO
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
978-84-9031-942-0
NDICE
PERSPECTIVAS ACTUALES EN LA APLICACIN DEL DERECHO

(Resultado del III Seminario Internacional Permanente del Departamento
de Derecho Internacional, Eclesistico y Filosofa del Derecho)
PRESENTACIN, scar Celador Angn, Director del Departamento de
Derecho Internacional Pblico, Eclesistico y Filosofa del Derecho.....
IN MEMORIAM, Sobre Gregorio Peces-Barba, Rafael de Ass Roig, anterior

Director del Departamento de Derecho Internacional Pblico, Eclesistico y Filosofa del Derecho ................................................................................ 11
PRIMERA PARTE:
PONENCIAS DE EXPERTOS
1.
2.
La aplicacin del Derecho por los tribunales de justicia...................

PIGRAU SOL, Antoni, La represin de los crmenes ms graves de trascendencia internacional .........................................................................
RUIZ RUIZ, Ramn, El juez y la aplicacin del Derecho.......................
TEJN SNCHEZ, Raquel, La aplicacin del Derecho Cannico en
Espaa: la eficacia civil de las decisiones eclesisticas de nulidad y disolucin
matrimonial..........................................................................................
La eficacia en derecho interno de normas provenientes de otros ordenamientos jurdicos ........................................................................
BELVISI, Francesco, Pluralismo, monismo y problemas de aplicacin del
Derecho ................................................................................................
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71
89
91
NDICE
RIPOLL CARULLA, Santiago, Globalizacin y justicia (Cinco supuestos

de la aplicacin de las normas de Derecho Internacional Pblico y de Derecho
europeo por los tribunales espaoles)........................................................
GARCA-PARDO, DAVID, la Eficacia civil del Derecho de las confesiones
con acuerdo en Espaa ...........................................................................
3.
El Derecho de Europa: cuestiones de aplicacin ...............................

MARTN SNCHEZ, Isidoro, Eficacia en el ordenamiento jurdico espaol
de las decisiones del TEDH en el mbito de las libertades de pensamiento,
de conciencia y de religin ......................................................................
MILLN MORO, Luca, La aplicacin del Derecho de la Unin Europea .......................................................................................................
ANSUTEGUI ROIG, Francisco Javier, Derechos fundamentales y tradiciones constitucionales comunes en la aplicacin del Derecho europeo ....
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241
SEGUNDA PARTE:
COMUNICACIONES
CANCHARI CANCHARI, Roco Yudith, La responsabilidad de proteger como
nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos ..................................................................................... 263
MANRQUEZ ROQUE, Mercedes, Pluralismo jurdico y derecho de las mujeres
indgenas: El caso de las mujeres Awajn de Per ...................................... 281
PREZ ESPINOSA, Rodrigo, El juez y la aplicacin del derecho en el pensamiento de Owen Fiss, interpretacin objetiva? Entre el Movimiento de Estudios
Jurdico-Crticos y el Anlisis Econmico del Derecho .............................. 307
ZAPATERO MIGUEL, Pablo, Antitrust Law and Policy on A2k Compulsory
Licensing: Early First Experiences of Judicial Activism ............................ 317
PRESENTACIN
El presente volumen recoge las intervenciones del Tercer Seminario Internacional Permanente del Departamento de Derecho Internacional, Eclesistico
y Filosofa del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, celebrado a lo
largo del curso acadmico 2011-12.
Las Perspectivas actuales en la aplicacin del Derecho fue la temtica
elegida como objeto del seminario, al tratarse de un problemtica de gran
actualidad y expresin de los problemas que existen en la sociedad del siglo
XXI. Con este objetivo, se organizaron tres jornadas cientficas diferentes sobre tres asuntos clave para conocer adecuadamente cules son las perspectivas
y problemas actuales con los que se encuentra el jurista a la hora de aplicar o
interpretar el Derecho durante los meses de octubre y noviembre del 2012.
En primer lugar, en la sesin dedicada a la aplicacin del Derecho por los
tribunales de justicia, se analiz la represin de los crmenes ms graves de
transcendencia internacional, la eficacia civil de las decisiones de los tribunales cannicos y el papel del juez en la aplicacin del Derecho. La segunda
sesin de las jornadas se dedic al anlisis de la eficacia que tienen en nuestro
ordenamiento jurdico las normas provenientes de otros ordenamientos jurdicos, lo que permiti estudiar adecuadamente la problemtica inherente a la
aplicacin de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurdico,
la eficacia civil de los derechos confesionales de las organizaciones religiosas
minoritarias, y los problemas de aplicacin del Derecho desde la perspectiva
de los principios de pluralismo y monismo. Y por ltimo, la sesin dedicada
a las cuestiones de aplicacin del derecho europeo sirvi para analizar cul es
la eficacia tanto del Derecho de la Unin Europea como de las decisiones del
TEDH en el terreno de la libertad de pensamiento en nuestro ordenamiento
jurdico, y cules son las futuras tendencias en la aplicacin del Derecho en el
marco del constitucionalismo europeo.
De esta manera, con el ttulo genrico de Perspectivas actuales en la
aplicacin del Derecho, el III volumen de la coleccin Gregorio Peces-Barba
presenta un estudio de carcter interdisciplinar sobre problemas de elevada
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PRESENTACIN
trascendencia y actualidad jurdica. En este sentido me gustara sealar que,

pese a la dificultad que a priori podra representar el estudio sistemtico de
una serie de problemas jurdicos por parte de profesores de diferentes especialidades jurdicas, a la vista de los resultados los organizadores de este seminario
han sabido convertir la necesidad en virtud. En concreto, los organizadores
del seminario han conseguido: por una parte, atraer a profesores de diferentes
universidades y nacionalidades para que participen activamente en las diferentes sesiones del seminario; por otra, que jvenes investigadores de diferentes
especialidades jurdicas jueguen un papel relevante en el seminario, pues han
presentado interesantes comunicaciones, tanto por su cantidad como por
su calidad; y por ltimo, gracias precisamente a la interdisciplinariedad que
caracteriza a este seminario se han podido presentar soluciones novedosas y
completas a problemas jurdicos complejos.
No quiero terminar la presentacin de los resultados del seminario, sin
antes manifestar mi agradecimiento tanto a los ponentes por la calidad de sus
conferencias, como a las dems personas que participaron en el seminario,
principalmente profesores y alumnos de doctorado, ya que enriquecieron el
dilogo acadmico con sus comunicaciones y aportaciones escritas y orales.
Por ltimo, me gustara agradecer a Rafael de Ass, Director del Departamento de Derecho Internacional, Eclesistico y Filosofa del Derecho, durante los
meses en los que se celebr el seminario que ahora se publica, su decidida apuesta
por este proyecto acadmico, pues suya fue la idea de crear un seminario permanente de carcter interdisciplinar y, sin lugar a dudas, este proyecto ha podido
consolidarse gracias a su desinteresado apoyo personal, acadmico y profesional.
Tambin me gustara destacar el trabajo realizado por los miembros del comit
cientfico, y especialmente por parte de los profesores M del Carmen Barranco y
Flix Vacas, y M Victoria Corts, responsable de la secretara administrativa del
Departamento, pues sin su eficaz trabajo no hubiera sido posible la celebracin
de este seminario. A ellos dirijo mi ms profundo agradecimiento.
Oscar Celador Angn
Catedrtico de Derecho Eclesistico del Estado
Director del Departamento de Derecho Internacional, Eclesistico y Filosofa
del Derecho
Marzo, 2013.
SOBRE GREGORIO PECES-BARBA

Rafael De Ass Roig
Catedrtico de Filosofa del Derecho y anterior Director del Departamento de Derecho

Internacional, Eclesistico y Filosofa del Derecho de la Universidad Carlos III de
Madrid
A media maana del 24 de julio de 2012, justo cuando un grupo de profesores de la Universidad Carlos III de Madrid nos disponamos salir hacia
Oviedo para ver a nuestro maestro Gregorio Peces-Barba, recibimos la noticia
de su fallecimiento. Fue un autntico mazazo. Aunque el profesor Peces-Barba
llevaba algo ms de un ao entrando y saliendo de los hospitales, y aunque en
los ltimos meses su salud haba empeorado sensiblemente, no esperbamos un
desenlace tan rpido y repentino. Desde ese da, todos los integrantes del grupo
de trabajo universitario que el profesor Peces-Barba encabezaba, notamos un
vaco que hoy, despus de ms de medio ao, no ha disminuido sino que, de
alguna manera, va aumentando da tras da, confirmndose as lo que recientemente apuntaba Maria Eugenia Rodrguez Palop en Droit et Societ (ser
en la Universidad donde, sin ninguna duda, su ausencia acabe por resultar tan
rotunda, como lo fue su presencia).
Todo aquel que haya conocido a Gregorio Peces-Barba sabr por qu ese
vaco por su ausencia aumenta. El profesor Peces-Barba viva con intensidad
el trabajo universitario y la vida poltica. Y esa intensidad la proyectaba en las
personas cercanas que, de alguna manera, se contagiaban de ella. Adems, y esta
era una caracterstica muy significativa de nuestro maestro, siempre estaba atento a los problemas personales, manteniendo una visin sencillamente humana
del trabajo. Todos aquellos que hemos compartido el da a da universitario con
Gregorio Peces-Barba, lo hemos tenido cerca no slo como director y como
jefe, sino como un verdadero amigo, capaz de ayudarnos y de aconsejarnos en
cualquier parcela de nuestra vida.
Gregorio Peces-Barba naci en Madrid en 1938. Licenciado en Derecho
por la Universidad Complutense de Madrid y en Derecho comparado por
la Universidad de Estrasburgo, obtuvo su doctorado con una tesis sobre el
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RAFAEL DE ASS ROIG
pensamiento social y poltico de Jacques Maritain, dirigida por Joaquin Ruiz

Gimnez y defendida el 29 de abril de 1970.
Resulta difcil definir una persona y una vida como la de Gregorio PecesBarba con pocos adjetivos. Muchos se han referido a l como ejemplo de un
poltico intelectual o de un intelectual poltico, poniendo el acento en uno de
los dos mbitos. Y seguramente esta sea una de las maneras mejores de describirle, porque como ha sealado Elas Daz, fue un terico que aplic a la poltica prctica y en momentos decisivos las seas de identidad de su pensamiento
(La Filosofa poltica de Gregorio Peces-Barba, en Estudios en homenaje al
profesor Gregorio Peces-Barba, vol. I, Dykinson, Madrid 2008). Supo diferenciar
y combinar estas dos parcelas sabiamente y de manera crtica: la obra terica
de Gregorio Peces-Barba y su accin poltica son un ntido ejemplo de saber
distinguirlos y hacer compatibles el pragmatismo y la utopa (Guerra, Alfonso,
Un intelectual en la poltica, en Estudios en homenaje al profesor Gregorio PecesBarba, vol. I, cit.). De ah que Eusebio Fernndez se haya referido a l como
el intelectual con vocacin poltica, que vive dramticamente la tensin entre
las exigencias del pensamiento y la conciencia moral y la de la poltica y que
considera a la Universidad como su hbitat natural (Gregorio Peces-Barba.
Apuntes biogrficos, en Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba,
vol. I, cit.).
No obstante, utilizar aqu otros dos trminos para presentar a Gregorio
Peces-Barba: compromiso y dedicacin. Gregorio Peces-Barba fue una
persona comprometida con el socialismo contemporneo, con la democracia
y con los derechos humanos. Y adems, fue un trabajador incansable, cuya
vida estuvo marcada por la realizacin de grandes obras (no slo cientficas).
Su trayectoria poltica es un buen ejemplo de ello. Esta trayectoria comenz en Izquierda Democrtica, grupo fundado por Joaqun Ruiz Jimnez, con
quien haba participado en la edicin de Cuadernos para el Dilogo, en 1963.
Posteriormente, en 1972, se afili al Partido Socialista Obrero Espaol, an
en la clandestinidad. Con la llegada de la democracia en Espaa, fue diputado
en las tres primeras legislaturas, entre 1977 y 1986. Fue uno de los siete miembros de la ponencia que redact el anteproyecto de la Constitucin de 1978.
Entre los aos 1982 y 1986 presidi el Congreso de los Diputados, y entre
los aos 2004 y 2006 fue Alto Comisionado para el Apoyo a las Vctimas del
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Terrorismo. Durante todos estos aos, Gregorio Peces-Barba se mantuvo fiel a

un pensamiento socialista defensor de la democracia y los derechos humanos.
Y lo mismo cabe decir de su trayectoria como abogado, que tuvo sus momentos culminantes a finales de los aos 60 y durante los aos 70. En esos aos
particip en numerosos procesos que tenan como cuestin de fondo la defensa
de las libertades, entre los que destacan los desarrollados ante el Tribunal de
Orden Pblico. Su actividad poltica provoc la suspensin como abogado
y su confinamiento, durante varios meses, en el pueblo de Santa Mara del
Campo en 1969.
Como no podra ser de otra forma, ese compromiso con las ideas y esa dedicacin al trabajo, estuvo tambin presente en su labor universitaria, donde la
Gregorio Peces-Barba destac como profesor, como investigador y como gestor.
Gregorio Peces-Barba fue siempre un profesor cercano y respetuoso con sus
alumnos. Su gran formacin haca que sus clases no consistieran en un desarrollo lineal de un problema presente en un epgrafe del programa de turno, sino
ms bien en una disertacin sobre un problema consistente en un ir y venir de
ideas confrontadas con ejemplos prcticos. Le gustaba el dilogo y el coloquio,
cosa que provocaba siempre que poda. Y le interesaba la formacin complementaria del alumno fomentando la reflexin crtica y la apertura de miras.
La investigacin de Gregorio Peces-Barba se movi siempre en el mbito
de la Filosofa jurdica y poltica, de la Historia de las Ideas y de los Derechos
Humanos. Ms adelante me referir a ella. Sin embargo, me interesa subrayar
aqu como, de nuevo, su gran formacin y compromiso intelectual, permitan
que sus investigaciones fueran a la vez que rigurosas y eruditas, crticas y propositivas. El profesor Peces-Barba destac como formador de investigadores
(dirigiendo un nmero importante de tesis doctorales) y como director de
equipos. Estuvo al frente de proyectos de investigacin de gran envergadura
entre los cuales hay dos que destacan por su trascendencia y singularidad. Por
un lado, la Historia de los derechos fundamentales, que se inici hace ya ms
de 20 aos, que cuenta con nueve volmenes publicados y que culminar en
2013 con la publicacin de 15 volmenes dedicados al siglo XX. Por otro, el
proyecto Consolider-Ingenio 2010 El tiempo de los derechos, que rene a
12 grupos de investigacin y que supuso la primera entrada en este programa
de un equipo con perfil jurdico.
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RAFAEL DE ASS ROIG
Pero tambin es de destacar la creacin de un grupo de investigacin, su

escuela, reconocido nacional e internacionalmente. La escuela creada por
Gregorio Peces-Barba, de la que se gloriaba Norberto Bobbio en su discurso
de aceptacin del Doctorado Honoris Causa en la Universidad Carlos III de
Madrid, se caracteriza no slo por el nmero abundante de discpulos que
tiene, sino tambin porque ha sabido poner sobre la mesa toda una serie de
preguntas y ha animado a un buen nmero de profesores a buscar sus propias
respuestas (Virgilio Zapatero, Las huellas de Gregorio Peces-Barba, Estudios
en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. I, cit.).
Y qu decir de su papel como gestor universitario que puede resumirse,
desde un punto de vista macro, en su trabajo como fundador y Rector de
la Universidad Carlos III de Madrid desde el ao 1989 hasta 2007, y desde
un punto de vista micro, en la creacin del Instituto de Derechos Humanos
Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III (y antes, del Instituto de
Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid).
Su labor como Rector de la Universidad Carlos III de Madrid, ha sido
singular. Fue un Rector capaz de ocuparse, al mismo tiempo, del crecimiento
de un arbusto del campus y de las lneas maestras de la poltica cientfica.
Como ha sealado Javier Ansutegui, en la Universidad Carlos III de Madrid,
desarroll un modelo que siempre tuvo como referencia a la Institucin Libre
de Enseanza y un profundo convencimiento de la funcin social que debe
desarrollar la universidad, al servicio del conocimiento y del progreso, en una
sociedad plural y democrtica (Gregorio Peces-Barba, In memorian, Ratio
Juris, pendiente de publicar).
Por otro lado, consigui que el Instituto de Derechos Humanos Bartolom
de las Casas comenzara a andar y gracias a una habilidad fuera de lo normal
(que demostr durante toda su vida), consigui los fondos necesarios para
que, con la ayuda de un equipo de profesores y personal administrativo, este
se convirtiera en una institucin de referencia en la formacin, docencia e
investigacin en derechos humanos.
Pero ante todo Gregorio Peces-Barba fue un Filsofo del Derecho (tambin
en este mbito desarroll tareas de gestin presidiendo la Sociedad Espaola
de Filosofa jurdica y poltica durante varios aos). Su carcter y los rasgos
de su personalidad que antes he subrayado empaparon su comprensin de la
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Filosofa del Derecho y en ese sentido, defendi una visin no excluyente de

la misma, apartada de aquellas posiciones que la alejan de la realidad.
En su obra, La Espaa Civil, al referirse a los pensadores que ms le marcaron, sealaba: Entre los maestros vivos que conoc, frecuent y de quienes
tanto aprend y sigo aprendiendo cabe citar, en primer lugar, a Joaqun RuizGimnez, Elas Daz, Felipe Gonzlez Vicn y Norberto Bobbio; y entre los
maestros muertos, principalmente Hans Kelsen, Jacques Maritain o Fernando
de los Ros, en nuestro mbito y en uno ms amplio, Vives, Montesquieu, Erasmo, el humanista Giordano Bruno, Locke, ilustrados como Voltaire, Roussseau
o Condorcet; y, en los dos siglos anteriores, gente como Stuart Mill, Louis
Blanc, Bernstein o RoselliAsimismo, los matices de mi pensamiento se han
enriquecido con la novela, la poesa y la msica, y si me viera en la obligacin
de elegir, destacara a Prez Galds, Po Baroja y Antonio Machado, y entre
los msicos, a Mozart y a Beethoven, si bien el abanico de mi inters en esos
campos es mucho ms amplio.
No es posible enumerar los artculos, captulos de libro y libros de Gregorio
Peces-Barba. Su obra se ha proyectado de manera principal sobre la teora del
Derecho, la teora de la Justicia, los derechos humanos, la historia de las ideas
polticas y la filosofa poltica. Un listado bastante completo y reciente puede
encontrarse en el libro de Reynaldo Bustamante Alarcn, Entre la moral, la
poltica y el Derecho: el pensamiento filosfico y jurdico de Gregorio Peces-Barba
(Dykinson, Madrid 2010), primera tesis doctoral sobre el profesor Peces-Barba
y en donde pueden encontrarse los rasgos ms importantes de su pensamiento
iusfilosfico.
An a riesgo de simplificar enormemente su pensamiento, creo que es posible subrayar las siguientes dimensiones diferenciando entre su metodologa,
su filosofa poltica, su teora de la justicia y su teora del Derecho. Se trata de
una diferenciacin ciertamente artificial dada la estrecha conexin que en el
pensamiento de Peces-Barba poseen estas dimensiones.
As, desde un punto de vista metodolgico, el pensamiento de Peces-Barba
se caracteriza por la defensa de dos postulados: la relacin entre razn e historia
y la relacin entre tica, poder y derecho.
La relacin entre razn e historia se entiende desde la importancia que para
Peces-Barba posee la modernidad y la ilustracin (Moyano, E., El Derecho
como concepto histrico en la obra de Gregorio Peces-Barba, en Estudios en
16
RAFAEL DE ASS ROIG
homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. I, cit.). En este sentido defiende

una concepcin de la razn como instrumento de conocimiento y como herramienta de justificacin. Ahora bien, la razn es siempre una razn situada en
la historia, con lo que el estudio de la historia se convierte as en fundamental
para la compresin de la realidad y para la fundamentacin de las instituciones.
Por su parte, la relacin entre tica, Poder y Derecho es tambin un presupuesto del pensamiento de Peces-Barba y que sirve para entender el papel de
muchas instituciones jurdicas y polticas y de manera general su comprensin
del fenmeno jurdico y de los derechos humanos.
La filosofa poltica de Gregorio Peces-Barba es expresin de un socialismo
liberal (en palabras del propio Peces-Barba en La Espaa Civil, Galaxia Gutenberg, Madrid 2006), abierto a dimensiones republicanas. Este pensamiento
poltico centrado en los valores de la Modernidad y de la Ilustracin, se traduce en la defensa de los derechos humanos como los referentes de la justicia
del Derecho y de la legitimidad del Poder. El republicanismo de Gregorio
Peces-Barba se articul sobre tres pilares que han sido destacados por Maria
del Carmen Barranco: Por un lado, una antropologa optimista, que le lleva a
considerar la solidaridad como un atributo del ser humano del que es posible
extraer implicaciones polticas. Por otro lado, la idea de que la libertad solo es
posible a travs del Derecho, que se plasma en su reivindicacin de la `libertad
social, poltica y jurdica como el instrumento que permite la plena realizacin
de hombres y mujeres. Por ltimo, su defensa del Estado de Derecho como
`Repblica bien ordenada en la que la totalidad de la organizacin polticojurdica se sita al servicio de la Dignidad humana (Barranco Avils, M.C.,
Libertad y poder en Gregorio Peces-Barba, en Estudios en homenaje al profesor
Gregorio Peces-Barba, vol. I, cit.).
La teora de la Justicia de Gregorio Peces-Barba viene configurada por su
concepcin de la tica pblica, expresin de su pensamiento poltico y que tiene
como resultado la propuesta de un modelo de organizacin jurdico-poltico.
La tica pblica est configurada para Peces-Barba por los derechos humanos, la democracia y el conjunto de principios que hacen posible la existencia
del Derecho. Su finalidad es que todas las personas puedan escoger libremente
su tica privada, entendida esta como tica personal, como el camino que cada
individuo puede escoger para alcanzar su proyecto de vida. Por tanto, entre
tica privada y tica pblica no debe existir conflicto (Rodrguez Toubes, J.,
17
Convivencia de lo privado, en Estudios en homenaje al profesor Gregorio PecesBarba, vol. I, cit.). Este slo aparecer cuando una u otra pretendan salir del
marco en el que deben desenvolverse.
La propuesta de Peces-Barba sobre la tica pblica va as unida a una defensa de los derechos humanos y del patriotismo constitucional.
Como seala Antonio Prez-Luo al comienzo de su trabajo Los derechos
fundamentales en Gregorio Peces-Barba (en Estudios en homenaje al profesor
Gregorio Peces-Barba, vol. I, cit.), la concepcin de Gregorio Peces-Barba sobre
los derechos fundamentales resulta difcilmente inteligible si no se parte de
los presupuestos de la filosofa y la teora del Derecho en la que tal concepcin
se inscribe y de la dimana. Tradicionalmente suele entender la propuesta de
Peces-Barba sobre los derechos como dualista. Incluso suele considerarse a
Gregorio Peces-Barba como el principal exponente de este planteamiento.
Ahora bien, el dualismo es una propuesta metodolgica para el estudio de los
derechos que es as denominada por tomar en consideracin dos perspectivas
de los derechos a la hora de concebirlos y justificarlos: la tica y la jurdica.
En este sentido, caracterizar su planteamiento como dualista es decir ms
bien poco ya que puede afirmarse que buena parte de las concepciones contemporneas sobre los derechos aceptan esta idea. En este sentido, la propuesta
de Peces-Barba se caracteriza, adems, por integrar en la concepcin de los
derechos otras dimensiones como son la historia, el Poder poltico representado
por el Estado de Derecho, y la realidad social. En definitiva, el modelo dualista
en Peces-Barba se caracteriza por concebir a los derechos como instrumentos
ticos y jurdicos, por subrayar su dimensin histrica y, tambin, por presentarlos como forma de legitimacin del Poder y de defensa de una determinada
concepcin de los seres humanos.
Por su parte, la defensa del patriotismo constitucional deriva de su postura
sobre la tica pblica (Llano Alonso, F.H., La idea de patriotismo constitucional en el pensamiento jurdico poltico de Gregorio Peces-Barba Martnez, en
Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. I, cit.), y se concreta
en la defensa de lo que denomin como la Espaa Civil. Esta Espaa Civil, es
presentada por Gregorio Peces-Barba como una utopa basada en siete puntos
(Ramiro Avils, M.A., La Espaa civil. Una utopa para el siglo XXI): (i) la
defensa de la vida, el rechazo de la violencia y la lucha por la paz; (ii) la distincin entre tica pblica y tica privada; (iii) la igualdad y el reconocimiento
18
RAFAEL DE ASS ROIG
mutuo de la dignidad de todas las personas; (iv) el reconocimiento de los

derechos humanos en el Estado de Derecho; (v) la obligacin de respetar el
juego limpio y de seguir las normas que se han aceptado por consenso; (vi) la
exigencia de comportarse conforme al inters general y el bien comn; (vii) la
importancia de los partidos polticos
La teora del Derecho de Gregorio Peces-Barba ha sido caracterizada como
normativista realista dentro de un positivismo corregido (ver Cuenca Gmez,
P., El Ordenamiento jurdico en la teora de Gregorio Peces-Barba, y Dorado,
J., El positivismo corregido. Anlisis de algunos aspectos de la filosofa jurdica
de Gregorio Peces-Barba, Hierro, L., En busca del arca perdida, todos ellos
en Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. I, cit.).
El normativismo realista deviene de su concepcin del Derecho como
sistema de normas apoyadas en ltima instancia en el Poder poltico. Por tanto su propuesta sobre la validez del Derecho no descansa en una norma o en
un conjunto de normas, sino en un hecho representado por el poder y por la
fuerza. No obstante, para Gregorio Peces-Barba el simple hecho de la fuerza
no deba ser determinante de la validez del Derecho, sino que esta fuerza deba
ir acompaada de la razn. Dicho de otra manera, aunque todo Poder podra
llegar a determinar la validez del Derecho, slo un Poder democrtico basado
en derechos, poda ser considerado como legtimo. Y es aqu donde comienza a
plasmarse su positivismo jurdico corregido, que se manifiesta de forma clara en
su concepcin del Derecho como sistema mixto y que manteniendo desde un
punto de vista abstracto la separacin conceptual entre Derecho y Moral, subraya la relevancia de la moral en la comprensin del Derecho contemporneo.
No cabe duda que, como ha sealado Angel Llamas, la aportacin de
Gregorio Peces-Barba, siempre inteligente, abierta a matices y alejada de dogmatismos, supone un punto de referencia imprescindible en el pensamiento
jurdico-poltico contemporneo (Algunas consideraciones en torno a los derechos fundamentales, en Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba,
vol. I, cit.). Gregorio Peces-Barba ha huido de lo accidental para mantener una
continua defensa de los principios, una pasin por el Derecho, defensa de los
derechos humanos en todas las circunstancias, amor apasionado por Espaa y
una actitud vital por la concordia y la convivencia pacfica (Alfonso Guerra,
Un intelectual en la poltica, cit.). Ha sido un intelectual comprometido
con la poltica, un intelectual moderado y componedor desde unos principios
19
slidos anclados en el pensamiento socialista democrtico e ilustrado, un universitario de vocacin y dedicacin, un filsofo del Derecho abierto, plural y
riguroso, una persona generosa, cordial, autntica y leal.
A lo largo de su vida, recibi mltiples reconocimientos por su trayectoria
poltica y acadmica. Se le han concedido, entre otras condecoraciones, la Gran
Cruz de la Orden de San Raimundo de Peafort (1986), la Medalla de Honor
con el grado de Gran Cruz de Per (1983), o la Legin de Honor francesa
(1987). En 2003 el Consejo de Ministros le concedi el Collar de la Orden del
Mrito Civil. El 8 de septiembre de 2006 se le otorg la Gran Cruz de la Real
y Muy Distinguida Orden Espaola de Carlos III. El 22 de junio de 2007 le
fue entregada la Gran Cruz del Mrito Naval, con distintivo blanco, y el 26
de enero de 2010 le fue impuesta la Gran Cruz del Mrito Militar. Adems, el
18 de noviembre de 2010 su majestad el Rey le entreg el Premio Pelayo para
juristas de reconocido prestigio. En diciembre de ese mismo ao, el Consejo
de Ministros le concedi la Medalla al Mrito del Trabajo. Recibi los doctorados honoris causa por las Universidades de Vigo, Universidad Nacional de
Educacin a Distancia, Len, Middlebury College de Madrid, Saint Louis
University, Jan, Toulouse, U. Amedeo Avogadro del Piamonte Orientale,
Pontificia Universidad Catlica de Per y Cdiz.
Su ltima obra fue la creacin de la Fundacin Gregorio Peces-Barba para
el estudio y la cooperacin en derechos humanos que naci con dos grandes
propsitos que de nuevo dan cuenta de su personalidad. Por un lado, servir de
apoyo al Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas y por otro, ser
una estructura que permitiera acoger a algunos de los miembros de su Escuela
que por razones econmicas se haban quedado o podran quedarse fuera de
la Universidad. Hoy la Fundacin es una realidad y sus fines fundacionales se
han incrementado aadiendo el de contribuir a que el legado intelectual de
Gregorio Peces-Barba se mantenga.
Fui alumno de Gregorio Peces-Barba a comienzos de los ochenta y ya, desde
ese momento y despus como su ayudante (labor que he seguido realizando
incluso ya como catedrtico), pude comprobar que se trataba de un profesor
fuera de lo comn.
Gracias a una capacidad y habilidad fuera de lo normal, ha configurado una
escuela de pensamiento, abierta, plural y crtica, compuesta por un nmero
20
RAFAEL DE ASS ROIG
importante de investigadores y formadores, muchos de los cuales son ya, hoy,

una referencia en el mbito acadmico.
El profesor Peces-Barba no solo nos ha dado conocimiento sino, sobre
todo, actitudes: la posibilidad de ser un intelectual comprometido; de hacer
teora con una proyeccin prctica; de combinar docencia, investigacin y
gestin; el respeto al alumno; la importancia de la formacin de los jvenes
investigadores; la preocupacin por el dbil; el rigor, la generosidad, la lealtad.
Y tambin hemos aprendido de l como se puede ser excelente estando cercano a la realidad, preocupndose por aspectos de la vida cotidiana y familiar y
manteniendo un espritu crtico.
Gregorio Peces-Barba ha sido un acadmico especial, tan especial que tengo
que reconocer que, desde hace tiempo, abandon, por imposible, una de las
aspiraciones que todo discpulo tiene en relacin con su maestro, y que no es
otra que la de parecerse a l.
PRIMERA PARTE:
PONENCIAS DE EXPERTOS
1. La aplicacin del Derecho por los tribunales

de justicia
LA REPRESIN DE LOS CRMENES MS GRAVES

DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL
Antoni Pigrau Sol
Catedrtico de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales de la
Universidad Rovira i Virgili de Tarragona
1.
INTRODUCCIN
El derecho penal configura un mbito de represin de comportamientos

que suponen ataques graves a ciertos bienes jurdicos especialmente protegidos, tipificados como delito a travs de una pena, generalmente de privacin
de libertad, que puede llegar a ser de muerte en ciertos pases, y que puede ir
acompaada de otras medidas.
Como es sabido, el derecho penal se ha creado y se ha desarrollado tradicionalmente dentro del marco del Estado. Cada Estado ha venido determinando
de manera autnoma su catlogo de comportamientos prohibidos por afectar
bienes jurdicos protegidos penalmente, as como sus instrumentos de persecucin de las personas que participen en la comisin de los mismos, entre los
que estn los tribunales y las leyes; leyes que se ocupan, a su vez, tanto de la
tipificacin de los delitos como de la determinacin de la competencia de los
tribunales y de los procedimientos que se siguen ante ellos.
El derecho internacional, como espacio normativo comn de los Estados ha
entrado en el mbito del derecho penal a travs de distintas vas y momentos.
Una de ellas ha sido la cooperacin penal internacional, por la que los Estados, mediante tratados bilaterales o multilaterales, cooperan unos con otros
en las tareas de persecucin de los delitos cooperacin policial, cooperacin
judicial en la obtencin de pruebas, extradicin de presuntos implicados en los
delitos, ejecucin de sentencias penales dictadas en el extranjero con objeto
ANTONI PIGRAU SOL
26
de garantizar la eficacia de sus propias leyes penales nacionales, al no disponer

de capacidad ejecutiva fuera de su propio territorio.
Una segunda va ha sido la de la concertacin para la persecucin en
comn de ciertos delitos, por razones diversas, que ha dado lugar a un autntico proceso de tipificacin internacional a travs de mltiples tratados
internacionales, creando a menudo obligaciones para los Estados de introducir tales delitos en sus propias leyes y de ampliar el alcance de la jurisdiccin
de los propios tribunales. As se han concluido decenas de tratados, desde la
Convencin contra la esclavitud, hasta la Convencin sobre las desapariciones
forzadas, pasando por convenios relativos al genocidio, a los crmenes de guerra,
el apoderamiento ilcito de aeronaves, los actos ilcitos contra la seguridad de la
aviacin civil, el apartheid, la toma de rehenes, el trfico ilegal de materiales
nucleares, la tortura, el trfico ilcito de estupefacientes, el trfico ilcito de residuos peligrosos, la financiacin del terrorismo, la delincuencia transnacional
organizada o la corrupcin.
Pero la ms llamativa de las vas se refiere a la creacin de tribunales penales
a travs del derecho internacional. Y en este aspecto la creacin de la Corte
Penal Internacional, en 1998, constituye un punto de referencia histrico.
2.
LOS CRMENES MS GRAVES DE TRASCENDENCIA

INTERNACIONAL
Esta expresin es utilizada en el Prembulo del Estatuto de Roma de la

Corte Penal Internacional:
Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay
que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperacin internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de la justicia,
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crmenes y a
contribuir as a la prevencin de nuevos crmenes,
Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra
los responsables de crmenes internacionales.
Y tambin en su Artculo 1:
LA REPRESIN DE LOS CRMENES MS GRAVES DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL
27
Artculo 1. La Corte
Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional (la Corte). La
Corte ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su jurisdiccin sobre personas respecto de los crmenes ms graves de trascendencia
internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendr carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirn por las disposiciones del presente Estatuto1.
Por tanto parece haberse configurado una categora de crmenes ms graves

de trascendencia internacional. Pero cules son y por qu?
La determinacin de esta categora se ha basado principalmente en los
trabajos que la Comisin de Derechos Internacional (CDI) de las Naciones
Unidas llev a cabo entre 1947 y 1996 y cuyos frutos ms significativos fueron
los proyectos de artculos sobre el Cdigo de crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1954, 1991 y 1996). Pero es tambin el resultado
de una negociacin poltica entre los Estados, especialmente en los ltimos
veinte aos, como lo demuestra el hecho de que delitos como el terrorismo, el
narcotrfico o el uso de armas nucleares, por citar algunos asuntos polmicos,
no hayan llegado a ser parte de esta categora.
En el texto de la CDI de 1991, los crmenes considerados ms graves eran
los siguientes: agresin; amenaza de agresin; intervencin; dominacin colonial y otras formas de dominacin; genocidio; apartheid; violaciones masivas o
sistemticas de derechos humanos; crmenes de guerra; reclutamiento, utilizacin, financiacin y entrenamiento de mercenarios; terrorismo internacional;
trfico ilcito de drogas; y daos graves al medio ambiente2.
Sin embargo, ya a la vista de las importantes reservas de distintos Estados
sobre el anterior catlogo, la CDI lo redujo considerablemente en su Proyecto
de 1996, quedando solamente los crmenes de agresin, genocidio, crmenes
contra la humanidad y crmenes de guerra, a los que se aadieron los crmenes
contra las Naciones Unidas y el personal asociado3.
1
El Estatuto, que entr en vigor el 1 de julio de 2002, se public en el BOE el 27 de mayo
de 2002. Tambin est disponible en la web de la CPI, http://www2.icc-cpi.int/Menus/ICC/
Legal+Texts+and+Tools/Official+Journal/Rome+Statute.htm.
2
Naciones Unidas, Informe de la CDI sobre la labor realizada en su 43 perodo de sesiones
(29 abril-19 julio 1991); Doc. A/46/10, pp. 213-298.
3
Naciones Unidas, Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad, en Informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre la labor realizada en
su 48 perodo de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996, Doc. A/51/10, pp. 16-129.
ANTONI PIGRAU SOL
28
Entretanto se haban producido las importantes decisiones del Consejo de

Seguridad de la ONU, en el marco del Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, como respuesta al impacto de los conflictos armados de la antigua
Yugoslavia y de Ruanda sobre la opinin pblica, por las que se identificaban
las violaciones graves de derecho internacional humanitario como amenazas
a la paz y la seguridad internacionales y se creaban sendos tribunales penales
internacionales para la antigua Yugoslavia (1993)4 y Ruanda (1994)5. En los
Estatutos de estos tribunales penales internacionales la competencia material
quedaba establecida, atendiendo a lo que se consideraba el derecho consuetudinario vigente, para los crmenes de guerra, los crmenes contra la humanidad
y el genocidio. Sin duda estas decisiones del Consejo de Seguridad, junto a la
propia actividad de dichos tribunales, contribuyeron a consolidar un consenso
muy amplio en torno a lo que deba ser el catlogo de crmenes ms graves.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 as lo confirm al incluir en la competencia material de la Corte (artculos 5 a 8) los
crmenes de guerra, los crmenes contra la humanidad y el genocidio, a los que
se aadi el crimen de agresin, sujeto ste ltimo al cumplimiento de ciertas
condiciones para su plena operatividad6.
3.
LA REPRESIN DE LOS CRMENES INTERNACIONALES

POR LOS TRIBUNALES NACIONALES
Tradicionalmente los Estados definen el alcance de la jurisdiccin de sus

tribunales penales acogindose a distintos principios, entre los que el principio
primario es el de territorialidad, segn el cual los rganos jurisdiccionales del
Naciones Unidas; Resolucin 827 (1993), del Consejo de Seguridad, 22 de febrero de 1993:
creacin del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia.
5
Naciones Unidas; Resolucin 955 (1994) del Consejo de Seguridad, de 8 de noviembre de
1994: creacin del Tribunal Penal Internacional para Ruanda.
6
Que fueron objeto de discusin, de acuerdo con lo previsto en el Artculo 123, en la primera
Conferencia de Revisin del Estatuto de Roma, entre el 31 de mayo y el 11 de junio de 2010, en
Kampala, Uganda. En ella se aprobaron distintas resoluciones, incluida la relativa a las enmiendas
por modificacin de los artculos 5, 9.1, 20.3 y 25 y por la adicin de los artculos 8 bis, 15 bis y
15ter, todo ello concerniente al crimen de agresin (Resolucin RC/Res.6, de 11 de junio). Esta
Resolucin contiene las enmiendas al Estatuto relativas a la definicin de agresin y a las condiciones
de ejercicio de la competencia de la Corte, las enmiendas correspondientes al documento de los
elementos de los crmenes y un documento de entendimientos respecto de la interpretacin de
las enmiendas.
4
29
Estado deben conocer de cualquier delito cometido en su territorio, por cualquier persona, con independencia de la nacionalidad. Se han aadido otros: en
virtud del principio de personalidad, los tribunales de un Estado pueden conocer de delitos cometidos por un nacional con independencia del lugar donde
se cometan (personalidad activa), o de delitos cometidos contra un nacional,
igualmente con independencia del lugar donde se cometan (personalidad
pasiva); en virtud del principio real o de proteccin del Estado, los rganos
jurisdiccionales pueden conocer de ciertos delitos que afectan gravemente el
Estado, con independencia de la nacionalidad del autor y del lugar donde se
cometan. Al combinarse estos principios se pueden generar supuestos en los que
ms de un Estado se considere competente o de otros en que ninguno reclame
la competencia sobre un caso. Esto ltimo podra suceder para los delitos cometidos en territorios no sujetos a la soberana de ningn Estado. La prevencin de
que estos supuestos no tuvieran lugar, entre otros motivos, llev a los Estados
a adoptar en sus normas internas principios distintos del de territorialidad y,
en particular, fue una de las causas de la aparicin del llamado principio de
universalidad de la jurisdiccin o de jurisdiccin universal, un principio que
supone someter a las leyes propias del Estado unos hechos respecto de los que
carece de cualquier vnculo de conexin y de atribuir a sus tribunales la capacidad que puede estar sujeta o no a restricciones para juzgarlos7.
En el texto de los Principios de Princeton sobre la Jurisdiccin Universal, de
2001, se entiende por jurisdiccin universal:
una jurisdiccin penal sustentada exclusivamente en la naturaleza del delito,
prescindiendo del lugar en que este se haya cometido, la nacionalidad del autor
presunto o condenado, la nacionalidad de la vctima o cualquier otro nexo con
el Estado que ejerza esa jurisdiccin8.
Y de acuerdo con los Principios de Bruselas contra la impunidad y por la

justicia internacional, adoptados en marzo de 2002,
Los datos que aqu se aportan en relacin con la juridisccin universal proceden de: PIGRAU
SOL, A., La jurisdiccin universal y su aplicacin en Espaa. La persecucin del genocidio, los crmenes
de guerra y los crmenes contra la humanidad por los tribunales nacionales, Oficina de Promoci de
la Pau i dels Drets Humans, Generalitat de Catalunya, Barcelona, 2009.
8
Principio 1; los principios fueron formulados en dicha universidad estadounidense por un
conjunto de juristas de tradicin anglosajona, en 2001; la versin espaola del texto, con sus comentarios, ha sido distribuida como documento oficial de la AGNU, Doc. NU A/56/677 (2001).
7
ANTONI PIGRAU SOL
30
la jurisdiccin universal es el derecho del Estado de perseguir y juzgar al

presunto autor de una infraccin, cualesquiera que sean el lugar de la infraccin
y la nacionalidad o la residencia de su presunto autor o de la vctima9.
La aplicacin de la jurisdiccin universal, junto a cualquier otro ttulo de

jurisdiccin, aparece como una obligacin genrica en los cuatro Convenios
de Ginebra de 1949, relativos a la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados, en sus artculos 49, 50, 129 y 146, respectivamente, en lo que se
formula ante todo como una obligacin de perseguir y juzgar las infracciones
graves de dichos Convenios. Aunque es mayoritaria la consideracin de que
esta obligacin se limita a los casos en que el inculpado se encuentra en el
territorio del Estado Parte o bajo su jurisdiccin, ello no impide extender la
persecucin a otros supuestos.
Pero la mayora de los convenios internacionales para la persecucin penal
de ciertos delitos, antes citados, no mencionan expresamente la jurisdiccin
universal. Ni la establecen como deber ni la prohben. Normalmente utilizan
una clusula como la siguiente: el presente Convenio no excluye ninguna jurisdiccin penal ejercida de acuerdo con las leyes nacionales. Pero s establecen,
de manera ampliamente mayoritaria, la obligacin de emplear la jurisdiccin
universal en el supuesto en el presunto autor del delito se encuentra en el territorio de un Estado Parte; en tal caso dicho Estado debe investigar los hechos
y juzgar o extraditar al sospechoso a otro pas que lo reclame.
Como ha sealado uno de los grupos de trabajo de la Asociacin de Derecho Internacional, en 2000:
Al calificar ciertos crmenes de manera que deban someterse a la jurisdiccin
universal, la comunidad internacional seala que son tan terribles que representan una amenaza para el orden jurdico internacional. La justicia exige que
no debe haber refugio seguro para los autores de tales crmenes. Los fiscales y
los tribunales nacionales que lleven a los autores a la justicia no estn actuando
en nombre de su propio ordenamiento jurdico interno, sino en nombre del
orden jurdico internacional10.
Adoptados por el Groupe de Bruxelles pour la justice internationale. Puede consultarse
en lnea, en www.iccnow.org/documents/BrusselsPrinciples6Nov02_sp.pdf.
10
International Law Association, London Conference (2000), Committee on International
Human Rights Law and Practice; Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect
of Gross Human Rights Offences, p. 3.
9
31
El fundamento jurdico de la jurisdiccin universal puede venir por tanto

del derecho internacional, pero tambin puede venir fundamentado directamente del derecho nacional. Por ejemplo el supuesto del inciso g) relativo a la
mutilacin genital femenina, en el artculo 23.4 de nuestra Ley Orgnica del
Poder Judicial, introducido por la LO 3/2005.
Es ms discutido que pueda fundarse directamente del derecho internacional consuetudinario, sin una norma nacional que opere formalmente una
recepcin de la norma internacional y para defender esta posicin se acude,
por parte especialmente de la doctrina penalista, al principio de legalidad considerando a estos efectos irrelevante el derecho consuetudinario.
No obstante es posible defender el fundamento consuetudinario del ejercicio de la competencia universal en relacin, no solamente con los crmenes de
guerra, sino tambin con los crmenes contra la humanidad y el genocidio, con
base en numerosas resoluciones de distintas organizaciones internacionales, en
los procesos de creacin por el Consejo de Seguridad de los tribunales penales
internacionales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, y de la CPI, y en
distintas decisiones judiciales nacionales e internacionales, como la sentencia
en primera instancia del TPI para la antigua Yugoslavia, en el caso Furundzija,
en 199811.
En el Informe de la ILA sobre la jurisdiccin universal, presentado en la
sesin de Londres de 2000, se puede leer:
2. Los crmenes graves contra los derechos humanos respecto de los que los
Estados tienen derecho en virtud del derecho internacional consuetudinario
para ejercer la jurisdiccin universal incluyen el genocidio, los crmenes de lesa
humanidad, los crmenes de guerra [] y la tortura []. Los Estados Partes
en los Convenios de Ginebra y la Convencin de la ONU contra la Tortura
estn obligados a ejercer la jurisdiccin universal con respecto a las infracciones
graves y la tortura12.
Tribunal Pnal International pour lex-Yougoslavie, Chambre de Premire Instance II, Le

Procureur c. Anto Furundzija (IT-95-17/1) La Valle de la Lasva, Jugement du 10 dcembre 1998,
pr. 156.
12
International Law Association, London Conference (2000), Committee on International
Human Rights Law and Practice; Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect
of Gross Human Rights Offences, p. 21. El informe fue adoptado por la Resolucin de la ILA
nm. 9/2000 International Human Rights Law and Practice.
11
32
ANTONI PIGRAU SOL
Por su parte, la Resolucin del IDI, adoptada en su sesin de Cracovia

de 2005, sobre La jurisdiccin universal penal en relacin con el crimen de
genocidio, los crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra, dice:
2. La jurisdiccin universal se basa principalmente en el derecho internacional consuetudinario. Tambin se puede establecer en virtud de un tratado
multilateral en las relaciones entre las partes contratantes [...] 3. [...] El ejercicio
de la jurisdiccin universal debe estar sujeto a las siguientes disposiciones: la
jurisdiccin universal puede ser ejercida sobre los crmenes internacionales
identificados por el derecho internacional como incluidos en esa jurisdiccin en
asuntos tales como el genocidio, los crmenes de lesa humanidad, las violaciones
graves de los Convenios de Ginebra de 1949 para la proteccin de las vctimas
de guerra y otras violaciones graves del derecho internacional humanitario
cometidas en un conflicto armado internacional o no internacional13.
Por tanto un juez nacional puede encontrar en las normas consuetudinarias

internacionales elementos de apoyo para el ejercicio de su jurisdiccin.
Es el caso de las sentencias de 1961 y 1962, de la Corte de Distrito de Jerusaln y de la Corte Suprema de Israel, en el caso Eichmann14 o de la decisin
de 1980 de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en Estados Unidos,
en el caso Filrtiga (sta en el mbito civil)15. Tambin as lo hizo en su decisin
de 6 de noviembre de 1998, relativa a la peticin de una orden de detencin de
Augusto Pinochet, el juez belga Damien Vandermeersch, que en ausencia de
referencia de la ley belga a los crmenes contra la humanidad, consider que la
competencia universal sobre los mismos se deduce de una norma consuetudinaria de aplicabilidad directa16. Tambin la sentencia del juez federal argentino
Gabriel Cavallo, de 2001, que declar la inconstitucionalidad de las leyes de
13
IDI, Krakow Session 2005. Seventeenth Commission, Universal criminal jurisdiction
with regard to the crime of genocide, crimes against humanity and war crimes; Rapporteur: M.
Christian Tomuschat.
14
The Attorney General of the Government of Israel v. Adolf Eichmann, District Court of Jerusalem
(1961), 36.
International Legal Reports 1968, p. 18; Attorney General of Israel v. Eichmann, Israel Supreme
Court (1962), 36 International Legal Reports, 1968, p. 277.
15
Filartiga v. Pena-Irala, 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980), 30 June 1980.
16
Puede verse la traduccin inglesa de la decisin de 6 de noviembre de 1998, de Louise
Beschoor Plug, en 2 Yearbook of International Humanitarian Law 1999, pp. 475-485.
33
punto final y obediencia debida en Argentina17, o las sentencias de la Audiencia

Nacional, en 200518, y del Tribunal Supremo, en 200719, en el caso Scilingo.
En el primer caso, calificando los crmenes contra la humanidad como tales
y, en el segundo, aplicndola a los delitos comunes subyacentes de asesinato
y detencin ilegal, que constituyen segn el derecho internacional crmenes
contra la humanidad. Con ello ambos tribunales el primero, en mi opinin,
de manera ms coherente parecen estar en sintona con la tendencia mayoritaria en la doctrina que se ha manifestado, entre otros textos, en los principios
de Princeton o la resolucin del IDI, de Cracovia, en el sentido de ejercer la
jurisdiccin universal sobre los crmenes contra la humanidad, aunque no est
prevista expresamente en las leyes nacionales.
Pero no debe presumirse que basten por s solos, si no hay adems disposiciones expresas en el derecho interno que adems de tipificar los delitos
concretos establezcan su jurisdiccin para juzgarlos cuando se producen fuera
del territorio y son cometidos por extranjeros contra extranjeros y determinen
las penas aplicables.
La Corte Internacional de Justicia tuvo la oportunidad de entrar en esta
cuestin en relacin con el Asunto que enfrent a la Repblica Democrtica del
Congo con Blgica, en su Sentencia de 14 de febrero de 200220, al impugnar
el primero la legalidad de la orden de detencin internacional emitida por los
tribunales belgas contra su Ministro de Asuntos Exteriores. Sin embargo, la
Corte evit entrar en el anlisis de la jurisdiccin universal. Se limit a confirmar la interpretacin dominante segn la cual en todo caso los ministros
de asuntos exteriores en activo, al igual que los jefes de Estado o de Gobierno,
gozan de una inmunidad penal completa frente a las jurisdicciones de terceros
Estados, aunque tal inmunidad se pierde cuando la persona cesa en el ejercicio
de dicho cargo.
17
Causa nm. 8686/2000. Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nm. 4;
Argentina, Asunto Simn, Julio, Del Cerro, Juan Antonio s/sustraccin de menores de 10 aos, 6 de
marzo de 2001.
18
Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Seccin Tercera. Sumario 19/1997. Rollo de Sala
139/1997, Juzgado C. Instruccin nm. 5. Sentencia nm. 16/2005. 10 de abril de 2005.
19
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Recurso nm. 10049/2006-P. Fallo 2 de julio de 2007.
Sentencia 798/2007. 1 de octubre de 2007.
20
CIJ, Mandat darrt du 11 avril 2000 (Rpublique dmocratique du Congo c. Belgique), Arrt,
14 Fvrier 2002, prr. 60.
34
ANTONI PIGRAU SOL
En otra decisin ms reciente la Corte Internacional de Justicia ha tenido

de nuevo la oportunidad de referirse a cuestiones relativas a la jurisdiccin universal. Se trata del litigio entre Blgica y Senegal sobre las cuestiones relativas a la
obligacin de juzgar o extraditar y la sentencia ha sido emitida el 20 de julio de
201221. En relacin con el principio Aut dedere, aut iudicare, la Corte no afirma
su naturaleza consuetudinaria pero s confirma la obligacin convencional,
en el marco del Convenio contra la tortura, de adoptar medidas legislativas,
investigar su comisin y de juzgar o extraditar a las personas sospechosas de
haberla cometido. Entre otras son relevantes, por ser aplicables a muchos otros
convenios, las siguientes afirmaciones de la Corte:
a) El cumplimiento, por parte del Estado, de su obligacin de establecer
la jurisdiccin universal de los tribunales respecto del crimen de la
tortura es una condicin necesaria para permitir una investigacin
preliminar (artculo 6, prrafo 2), y para elevar el caso a sus autoridades
competentes a los efectos de su enjuiciamiento (artculo 7, prrafo 1).
b) La obligacin del Estado para criminalizar la tortura y para establecer su
jurisdiccin al respecto tiene que ser aplicada por el Estado en cuestin
tan pronto como est obligado por la Convencin.
c) El Artculo 6, apartado 2, de la Convencin exige que se deben tomar
medidas en cuanto el sospechoso es identificado en el territorio del
Estado, con el fin de llevar a cabo una investigacin de ese caso.
d) El artculo 7, apartado 1, exige que el Estado presente el caso a sus
autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, con independencia de la existencia de una solicitud previa para la extradicin del
sospechoso.
e) Sin embargo, si el Estado en cuyo territorio el sospechoso est presente
ha recibido una solicitud de extradicin en alguno de los supuestos
previstos en las disposiciones de la Convencin, puede eximirse de su
obligacin de enjuiciar aceptando esta peticin. De ello se desprende
que la eleccin entre la extradicin o la presentacin de la acusacin,
de conformidad con la Convencin, no quiere decir que las dos alternativas tengan el mismo peso. La extradicin es una opcin ofrecida
21
CIJ, Questions concernant lobligation de poursuivre ou dextrader (Belgique c. Sngal) , Arrt,
20 Juillet 2012.
35
al Estado por el Convenio, mientras que el procesamiento es una

obligacin internacional en virtud de la Convencin, cuya violacin
es un acto ilcito que compromete la responsabilidad del Estado.
f) ) En opinin del Tribunal, la prohibicin de la tortura es parte del
derecho internacional consuetudinario y se ha convertido en una
norma imperativa (ius cogens).
g) Sin embargo, la obligacin de enjuiciar a los presuntos autores de actos de tortura segn la Convencin slo se aplica a hechos que hayan
ocurrido despus de su entrada en vigor para el Estado interesado.
Las leyes nacionales, salvo en los casos en que ello venga impuesto desde
un tratado internacional, tienen un amplio margen de maniobra para prever o
no la jurisdiccin universal. Pero algunas limitaciones derivan, como ya se ha
mencionado, de los estatutos de inmunidad de algunas personas, que representan a otros Estados, mientras estn en el ejercicio de sus cargos (Jefe Estado
o de Gobierno, Ministro de asuntos exteriores). Se trata de una inmunidad
funcional destinada, juntamente con otros privilegios, a garantizarles la mxima
independencia en el ejercicio de sus funciones oficiales de representacin de
un Estado. Aunque es un norma tradicionalmente respetada por los Estados,
cada vez se levantan ms voces en el sentido de que la norma no debe cubrir
los supuestos de la comisin de los crmenes internacionales ms graves. Pero
la norma continua vigente en opinin de la Corte Internacional de Justicia,
expresada en la sentencia citada de 2002.
Es frecuente, adems, que los Estados que prevn la jurisdiccin universal
la sometan a ciertas condiciones que restrinjan su alcance. Las principales condiciones que se desprenden de la prctica de los Estados son el establecimiento
de mrgenes de discrecionalidad en su ejercicio; la exigencia del requisito de
la presencia del acusado en el territorio; la subsidiariedad respecto de la jurisdiccin territorial del lugar de comisin de los hechos; la vigencia de leyes de
amnista, o la prescripcin de los crmenes.
En concreto, respecto de los mrgenes de discrecionalidad en el ejercicio de
la jurisdiccin universal, de manera frecuente se condiciona el ejercicio a una
decisin del fiscal, que comporta un margen de discrecionalidad poltica. Hay
distintas modalidades: la exigencia de una autorizacin previa de la mxima
autoridad de la fiscala para abrir un procedimiento penal (Blgica, Canad);
el monopolio de impulso de la investigacin penal en manos del Fiscal (Ca-
36
ANTONI PIGRAU SOL
nad), o un margen de discrecionalidad en la persecucin por parte del fiscal

(Alemania, Blgica). En cambio, en otros pases, las vctimas pueden instar el
inicio procedimiento (Espaa, Francia, Italia, Nueva Zelanda o Reino Unido).
En cuanto a las leyes de amnista hay que tener en cuenta los mltiples
pronunciamientos contrarios a la validez de las mismas frente a los crmenes
ms graves de trascendencia internacional: el Comit de Derechos Humanos
(incluido el caso de Espaa22), la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Penal
Internacional para la Antigua Yugoslavia, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos o las Cortes constitucionales o supremas de Colombia, Per, Argentina o Uruguay.
En cuanto a la prescripcin de los crmenes, desde la entrada en vigor del
Estatuto de Roma se constata una tendencia contraria a la prescripcin de los
crmenes de competencia de la Corte en los derechos nacionales.
En el seno de la Unin Europea se ha utilizado la jurisdiccin universal
para este tipo de crmenes en Alemania, Austria, Blgica, Dinamarca, Espaa,
Finlandia, Francia, Pases Bajos, Reino Unido y Suecia. Pero parecen emplearse
distintos raseros: hay un predominio de casos relativos a los conflictos de la ex
Yugoslavia o Ruanda y una abrumadora mayora de casos contra ciudadanos del
Sur. En cambio, son escasos los casos contra ciudadanos de pases desarrollados
(Espaa y Blgica eran la excepcin) y, cuando los hay, son frenados por vas
polticas (discrecionalidad del fiscal o reformas legales). La trayectoria de los
casos relativos a Israel en Blgica, Espaa, Suecia, Dinamarca, Reino Unido o
Pases Bajos, es elocuente, en este sentido.
4.
REPRESIN DE LOS CRMENES INTERNACIONALES

POR TRIBUNALES INTERNACIONALES (O
INTERNACIONALIZADOS)
En el plano del Derecho internacional se ha producido un proceso de

afirmacin de la responsabilidad internacional penal del individuo, con antecedentes que se remontan, cuando menos, al final de la primera guerra mundial
22
CDH, 94 perodo de sesiones, Ginebra, de 13 a 31 de octubre de 2008. Examen de los
informes presentados por los Estados Parte con arreglo al artculo 40 del Pacto, observaciones
finales del CDH, ESPAA; Doc. CCPR/C/ESP/CO/5, 5 de enero de 2009.
37
y que se experimenta un trascendental desarrollo con los tribunales creados

tras la segunda guerra mundial, en Alemania y Japn. La Asamblea General
de las Naciones Unidas, por resolucin 95 (II), de 11 de diciembre de 1946,
confirm los principios reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg
y en 1950, la Comisin de Derecho Internacional formul su codificacin de
los mismos. Los dos primeros principios decan lo siguiente:
Principio I: Toda persona que cometa un acto que constituya delito de
derecho internacional es responsable de l y est sujeta a sancin.
Principio II: El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna
por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.
En esos prrafos estn los fundamentos de la construccin del derecho

internacional penal.
Los tribunales penales internacionales se han creado por distintos caminos. Algunos de ellos por acuerdos internacionales entre Estados. Es el caso
del Tribunal de Nuremberg23, en 1945, o la Corte Penal Internacional (CPI),
en 1998. Otros han sido establecidos por la ONU, por s sola, a o a travs
de acuerdos con Estados. Lo ha hecho por s sola a travs de resoluciones del
Consejo de Seguridad, adoptadas en el marco del Captulo VII de la Carta de
las Naciones Unidas, en los casos de los tribunales penales internacionales ad
hoc para la antigua Yugoslavia (Resolucin 827 (1993), de 22 de febrero de
1993) y para Ruanda (Resolucin 955 (1994), de 8 de noviembre de 1994).
Y tambin en los casos de territorios que se encontraban temporalmente bajo
su administracin directa (Kosovo, 2000, y Timor Leste, 2000). Y lo ha hecho
mediante acuerdos con los Estados interesados en la creacin de los tribunales
internacionalizados de Sierra Leona (2002) y Camboya (2003)24.
Salvo el Estatuto de Roma de la CPI, son caractersticas comunes a estos
tribunales, el de ser creados en relacin con un conflicto concreto, el de tener
Creado mediante el Acuerdo para el procesamiento y el castigo de los grandes criminales de
guerra del Eje europeo, firmado en Londres, el 8 de agosto de 1945.
24
Aunque se aparta un poco de la lgica comn a los dems tratados, por su especfico mbito
material de competencia, el Tribunal Especial para el Lbano, para enjuiciar a los responsables del
atentado de 14 de febrero de 2005 que caus la muerte del ex Primer Ministro Rafiq Hariri fue
aprobado por una Resolucin del Consejo de Seguridad (Resolucin 1757 (2007), de 30 de mayo
de 2007), que canaliza un acuerdo previo entre la ONU y el Gobierno libans.
23
38
ANTONI PIGRAU SOL
una competencia material centrada en crmenes de guerra, crmenes contra

la humanidad y genocidio, el de tener una competencia limitada respecto del
conflicto concreto, en el tiempo y en el espacio y el de ser creados con carcter
temporal.
En cambio, la CPI se configura como una Corte permanente, que no se
limita a un conflicto concreto, que no tiene competencia retroactiva y que es
complementaria de las jurisdicciones nacionales.
El alcance de su jurisdiccin est en funcin de los Estados Parte con una
serie de correcciones y requisitos. La CPI puede ejercer su competencia, por iniciativa de: a) Un Estado Parte; b) El Consejo de Seguridad, actuando mediante
una resolucin adoptada en el marco del Captulo VII de la Carta, donde por
tanto cabe el derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo; o c)
El Fiscal, a partir de las informaciones que haya podido recabar.
Pero en los casos a) y c), la CPI solamente podr actuar si cuenta con la
aceptacin de la competencia de la Corte por parte del Estado en cuyo territorio
haya tenido lugar la conducta de que se trate, o del Estado del que sea nacional
la persona acusada del crimen. Esta aceptacin se deduce de la condicin de
Estado Parte en el Estatuto o de una declaracin expresa de aceptacin por
parte del Estado afectado.
Por otra parte, en aplicacin del principio de complementariedad, la Corte declarar inadmisible un caso que ya est siendo investigado o est siendo
juzgado o que ya haya sido juzgado, a menos que considere que el Estado
implicado no quiere llevar a cabo de manera correcta el procedimiento penal
o no est en condiciones de hacerlo.
Desde el punto de vista personal, la Corte tiene competencia respecto de las
personas naturales, excepto los que fueren menores de 18 aos en el momento
de la presunta comisin del crimen.
Desde el punto de vista temporal, la Corte tiene competencia nicamente
respecto de crmenes cometidos despus del 1 de julio de 2002, fecha de entrada en vigor de su Estatuto, con carcter general. Si un Estado se hace Parte
en el Estatuto despus de esa fecha, la Corte ser competente en relacin con
ese Estado despus de la entrada en vigor del Estatuto respecto del mismo.
Adems, los crmenes de la competencia de la Corte no prescriben.
39
En cuanto a la competencia material, como ya se ha avanzado, la CPI es

competente en relacin con el crimen de genocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y lo ser, eventualmente, respecto del crimen de
agresin, si se cumplen las condiciones establecidas en la enmienda aprobada
en la Conferencia de Kampala de 2010 y sta llega a entrar en vigor.
Hasta finales de 2012 la actividad judicial de la Corte Penal Internacional
tiene marcha la investigacin de 16 casos en 7 situaciones distintas:
1. Situacin en la Repblica Democrtica del Congo. Anuncio Fiscal (septiembre 2003). Iniciada por iniciativa de RDC (19 abril 2004). Decisin
del Fiscal (junio 2004)
2. Situacin en el Norte de Uganda. Iniciativa de Uganda (29 enero 2004).
Decisin Fiscal (julio 2004)
3. Situacin en Darfur (Sudn). Iniciativa del Consejo de Seguridad,
mediante Resolucin 1593 (2005), de 31 de marzo. Decisin del Fiscal
(junio 2005)
4. Situacin en la Repblica Centroafricana. Iniciativa del Gobierno (6
enero 2005). Decisin del Fiscal (mayo 2007)
5. Situacin en la Repblica de Kenya. Iniciativa del Fiscal, (5 noviembre
2009). Autorizacin de la Sala de Cuestiones preliminares (31 marzo
2010)
6. Situacin en Libia. Iniciativa del Consejo de Seguridad, mediante Resolucin 1970 (2011), de 26 de febrero. Decisin del Fiscal (marzo 2011)
7. Situacin en Costa de Marfil. Iniciativa del Fiscal, (5 noviembre 2009)
Autorizacin de la Sala de Cuestiones preliminares (3 octubre 2011).
Se han iniciado los primeros juicios y ya ha terminado, en primera instancia, el primero de ellos. Se trata del juicio contra Thomas Lubanga Dyilo,
fundador de la Unin de los Patriotas Congoleses (UPC) y de las Fuerzas
patriticas para la liberacin del Congo (FPLC). Contra el se imput el cargo
de reclutar o alistar nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas o grupos
o utilizarlos para participar activamente en hostilidades. Haba sido detenido
el 17 marzo 2006; se inici el juicio en enero 2009. Y se dict sentencia el 14
de marzo 2012, en lo que constituy la primera sentencia de la CPI.
Adems de ello, a finales de 2011, la Fiscala haba recibido 9.332 comunicaciones de particulares o grupos. De ellas, 4.316 quedaban manifiestamente
al margen de la competencia de la Corte, segn la Fiscala. Otras situaciones
han sido objeto de anlisis detallado; algunas han dado paso a investigaciones,
ANTONI PIGRAU SOL
40
tres han sido rechazadas (Venezuela, Irak y Palestina, aunque este ltimo caso
debera ser revisado a la luz de la Resolucin 67/19 de la Asamblea General
de las Naciones Unidas de 29 noviembre de 2012 que reconoce a Palestina
como Estado observador de la ONU) y otras estn siendo objeto de un estudio
preliminar (Afganistn, Colombia, Corea, Georgia, Guinea, Honduras, Nigeria). Tambin est siendo investigado de manera preliminar el caso de Mal,
sometido por el propio Estado a la Fiscala de la Corte, en julio de 2012. Y sera
muy deseable que se abra una investigacin cuanto antes sobre el caso de Siria.
5.
LOS DESAFOS DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
La creacin de la Corte Penal Internacional ha supuesto un proceso espectacular de armonizacin legislativa en relacin con los crmenes de competencia
de la Corte, tanto desde el punto de vista de la incorporacin de los tipos penales del Estatuto de Roma en los ordenamientos jurdicos nacionales, como
de su imprescriptibilidad.
Desde el punto de vista material, algn estudio25 constata la coexistencia
de distintas metodologas para incorporar los crmenes de competencia de la
CPI a los ordenamientos jurdicos nacionales: la primera distincin est entre
los Estados que tratan de encajarlos en los tipos penales ya incluidos en el ordenamiento interno (lo que conlleva con frecuencia la escasa correspondencia
entre los tipos penales y la previsin de penas no apropiadas a la gravedad de los
crmenes contenidos en el Estatuto de Roma) y los que optan, la mayora, por
adoptar medidas legislativas especficas, ya sea mediante una remisin directa
al Estatuto de Roma, a las normas convencionales vigentes para el Estado o
al derecho internacional, en general; ya sea tipificando los crmenes previstos
en el Estatuto de Roma o en el derecho internacional pertinente. En este caso
tambin los Estados estn desarrollando distintas opciones: la transcripcin
literal de las definiciones contenidas en los tratados internacionales, aadiendo
las correspondientes penas (lo que asimila los tipos de manera esttica, a los que
en 1998 quedaron incluidos en el Estatuto de Roma) o los que deciden reescribir los tipos penales para hacerlos ms prximos a sus propias terminologas y
Stphane J. Hankins, Overview of Ways to Import Core International Crimes into National
Criminal Law, en PRIO, Importing Core International Crimes into National Criminal Law, Morten
Bergsmo, Mads Harlem and Nobuo Hayashi (editors); FICJC Publications nm. 1 (2007), pp.
15-16, disponible en www.prio.no/FICJC.
25
41
estructuras penales (lo que permite una asimilacin ms abierta o dinmica y

menos apegada al texto de 1998.
En el caso espaol, donde ya existan previamente normas relativas a
algunos de los crmenes tipificados en el Estatuto de Roma, el proceso para
buscar una mayor identidad entre el Cdigo Penal y dicho Estatuto se ha
desarrollado en distintas etapas. Las ms significativas reformas del Cdigo
penal a este respecto son dos: la Ley Orgnica 15/2003 de 25 de noviembre
de 200326, en cuanto a los plazos de prescripcin de los delitos, la definicin
de la tortura (Art.174.1), los delitos contra la administracin de justicia por la
CPI (Art. 471 bis), los crmenes contra la humanidad (Art. 607 bis), algunos
crmenes de guerra (Arts. 608 a 614 bis), y la responsabilidad de los superiores
y la obediencia debida (615 bis y 616 bis); y la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de
junio27, en relacin especialmente con distintas modalidades de crmenes de
guerra y otros delitos conexos con la ratificacin por Espaa de distintos textos
internacionales, como la Convencin de 18 de septiembre de 1997 (Tratado
de Ottawa) sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, produccin y
transferencia de minas antipersonas y sobre su destruccin, la Convencin sobre la seguridad del personal de las Naciones Unidas y el personal asociado de
9 de diciembre de 1994, el Segundo Protocolo de 26 de marzo de 1999 de la
Convencin de La Haya de 1954, sobre proteccin de los bienes culturales en
caso de conflicto armado y el Protocolo Facultativo de 25 de mayo de 2000 de
la Convencin de 1989, sobre los derechos del nio, relativo a la participacin
de los nios en los conflictos armados.
En cuanto a la imprescriptibilidad, hay que tener en cuenta que, en los
derechos nacionales, la prescripcin de los delitos no es una regla general ni
absoluta. A partir de la Segunda Guerra Mundial se ha ido introduciendo la
imprescriptibilidad de algunos delitos ms graves. En las legislaciones nacionales el punto de partida era el de un tratamiento caso a caso que, en buena
medida, se mantiene. Pero muchas de las leyes aprobadas durante el proceso
de entrada en vigor del Estatuto de Roma establecen de manera homognea
la imprescriptibilidad para el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes
contra la humanidad (Alemania, Argentina, Bosnia y Herzegovina, Estonia,
Nueva Zelanda, Panam, Pases Bajos, Portugal, Repblica del Congo, Senegal,
Suiza; Timor Oriental, Uruguay o Espaa).
26
27
BOE 26 noviembre 2003, nm. 283.

BOE 23 junio 2010, nm. 152.
42
ANTONI PIGRAU SOL
Desde el punto de vista de la ampliacin de las competencias de los tribunales nacionales para perseguirlos y, ms en concreto, de la incorporacin de
la jurisdiccin universal se constatan distintas opciones.
Los Estados que no han adoptado leyes especiales en relacin con los crmenes de competencia de la CPI, se rigen por normas anteriores y no tratan todos
los crmenes por igual, por lo que existe la jurisdiccin universal para unos
crmenes y no para otros. Es habitual que exista cuando deriva de obligaciones
convencionales, especialmente en lo que se refiere a los crmenes de guerra y a
la tortura (Austria, Dinamarca, Grecia, Italia). Pero es menos frecuente en los
casos del genocidio y los crmenes contra la humanidad, aunque son perseguibles en modalidades concretas, como el asesinato, la tortura, la esclavitud o
las desapariciones forzadas (Grecia, Bulgaria, Dinamarca, Finlandia, Suecia).
Adems, en muchos pases existen normas especficas de cooperacin con los
tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda.
Entre los Estados que han adoptado leyes especiales en relacin con los
crmenes de competencia de la CPI (Argentina, Canad, Croacia, Malta, Nger,
Nova Zelanda, Pases Bajos, Portugal, Reino Unido, Repblica del Congo,
Sudfrica, Trinidad y Tobago, Uruguay) o los Estados que han reformado los
cdigos penales (Alemania, Australia, Azerbaiyn, Blgica, Bosnia i Herzegovina, Costa Rica, Espaa, Panam, Senegal, Timor Leste, Suiza) se constata
una homologacin del tratamiento en cuanto a genocidio, crmenes de guerra,
crmenes contra la humanidad e incluso torturas, en el sentido de establecer la
jurisdiccin universal para todos ellos.
Una evolucin paralela ha sido la de la interaccin entre tribunales internacionales penales y de proteccin de los derechos humanos, tribunales nacionales
con componentes internacionales y tribunales nacionales, en un proceso que
conduce a clarificar conceptos y a debatir diversas opciones de interpretacin de
los tipos penales. En este sentido es innegable la influencia de la jurisprudencia
de los tribunales internacionales en las decisiones de los tribunales nacionales,
que ha llegado incluso al mbito de los tribunales civiles de Estados Unidos
(como es el caso del concepto de complicidad en la aplicacin de la Alien Tort
Claims Act).
La creacin de la CPI es, sin duda, un avance histrico de la Comunidad
internacional en la proteccin de la dignidad humana. Pero tambin es preciso
ser conscientes de que la Corte hace frente a un conjunto de desafos de gran
43
importancia que tienen con ver, principalmente, con su universalidad, con su

eficacia, con su credibilidad, con la integridad del Estatuto y con la cooperacin
de los Estados Parte.
Desde el punto de vista de la universalidad de la Corte, un vistazo al estado de ratificaciones del Estatuto de Roma muestra, a pesar de la existencia
de 121 Estados Parte, ausencias importantes, como las de Estados Unidos,
Rusia, China, India, Indonesia, Pakistn o Israel. Ello refleja y conlleva un
dbil compromiso de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
Por otra parte, al escaso inters mostrado por la mayora de pases rabes, se une
la gran desconfianza creada en la Unidad Africana por el hecho, bien notorio
y no completamente justificado, de que todas las investigaciones abiertas se
ubican en frica.
La eficacia en la gestin de recursos escasos es el segundo desafo de la CPI.
Cuenta con medios humanos y materiales limitados para emprender investigaciones sobre hechos graves, con implicacin de gran nmero de sospechosos,
de victimas y de testigos, a menudo desplazados del lugar donde residan, sobre
hechos que se han producido lejos de La Haya. Y adems, contra las previsiones iniciales, el Consejo de Seguridad rechaza asumir gastos de la CPI incluso
cuando es l mismo quien remite una situacin a la Corte.
El tercer desafo es el de ganar y mantener la credibilidad y el prestigio ante
la opinin pblica y las ONGs, que han constituido hasta ahora uno de sus
puntos de apoyo fundamentales. Esto tiene que ver con la eficacia, la seriedad
y el rigor con que lleve a cabo su tarea.
Un cuarto aspecto tiene que ver con la integridad del Estatuto de Roma y
las operaciones que los Estados pueden llegar a imaginar y ejecutar para reducir
o limitar las atribuciones de la CPI. En este sentido no se trata solamente de
las dificultades que el propio Estatuto opone a la ampliacin de la competencia material, mediante enmiendas al mismo. As, la Conferencia de Revisin
de Kampala de 2010, ha permitido la reintroduccin del consentimiento del
Estado de nacionalidad, para los Estados no Parte, a travs de las enmiendas
adoptadas, rompiendo as la unidad de criterio respecto de los delitos ya establecidos en el texto original. Adems las enmiendas han servido para introducir
un conjunto de mecanismos de salvaguarda promovidos por algunos Estados y
aceptados por la mayora, para garantizar su propia impunidad frente a la Corte
44
ANTONI PIGRAU SOL
(necesidad de aceptacin de la competencia, clusulas opting out, moratorias,

condicionamiento a decisiones posteriores, etc.).
El ltimo desafo se refiere al compromiso de los Estados Parte en el Estatuto con la CPI. La jurisdiccin de la CPI, como se ha indicado, es complementaria: la principal es la de los Estados Parte. La tipologa de crmenes hacen poco
probable la actuacin del Estado territorial, salvo contra adversarios con los
que se mantenga un conflicto o como consecuencia de un cambio de rgimen
poltico. Cuando la CPI necesita ms ayuda es en los casos que quedan fuera
de su competencia; en especial en relacin con Estados no Parte. Por eso el uso
de jurisdiccin universal, por parte de los Estados Parte, es fundamental en
aquellos casos de comisin de los crmenes ms graves de trascendencia internacional a los que la CPI no puede llegar. Y en este terreno ha habido avances,
pero tambin retrocesos, como lo demuestran las modificaciones legislativas
en sentido de limitar dicha jurisdiccin en Blgica y Espaa.
En el caso espaol, contbamos con el artculo 23.4 de la Ley Orgnica
6/1985, de 1 de Julio de 1985, del Poder Judicial, cuyo texto era el siguiente:
Art. 23.4:
Igualmente, ser competente la jurisdiccin espaola para conocer de los
hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional
susceptible de tipificarse, segn la ley penal espaola, como alguno de los
siguientes delitos:
a) Genocidio.
b) Terrorismo.
c) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves.
d) Falsificacin de moneda extranjera.
e) Los relativos a la prostitucin y los de corrupcin de menores o incapaces.
f ) Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes.
g) Los relativos a la mutilacin genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en Espaa (LO 3/2005).
h) Y cualquier otro que, segn los tratados y convenios internacionales, deba
ser perseguido en Espaa.
Pero en dos operaciones sucesivas, el texto se ha visto deteriorado gravemente tanto desde el punto de vista tcnico-jurdico como sustantivo.
45
Por una parte, la Ley Orgnica 18/2003, de 10 diciembre, paradjicamente

denominada de Cooperacin con la Corte Penal Internacional28, introdujo
un artculo 7, en cuyos prrafos 2 y 3 se puede leer:
2. Cuando se presentare una denuncia o querella ante un rgano judicial
o del Ministerio Fiscal o una solicitud en un departamento ministerial, en
relacin con hechos sucedidos en otros Estados, cuyos presuntos autores no
sean nacionales espaoles y para cuyo enjuiciamiento pudiera ser competente
la Corte, dichos rganos se abstendrn de todo procedimiento, limitndose a
informar al denunciante, querellante o solicitante de la posibilidad de acudir
directamente al Fiscal de la Corte, que podr, en su caso, iniciar una investigacin, sin perjuicio de adoptar, si fuera necesario, las primeras diligencias
urgentes para las que pudieran tener competencia. En iguales circunstancias,
los rganos judiciales y el Ministerio Fiscal se abstendrn de proceder de oficio.
3. No obstante, si el Fiscal de la Corte no acordara la apertura de la Investigacin o la Corte acordara la inadmisibilidad del asunto, la denuncia, querella o
solicitud podr ser presentada nuevamente ante los rganos correspondientes.
Pero, como consecuencia de las presiones de Estados como Israel, Estados

Unidos o China, se ha dado un golpe ms decidido a la jurisdiccin universal,
como lo demuestran las causas archivadas en la Audiencia Nacional desde
entonces, de la mano de la Ley Orgnica 1/200929, que ha modificado sustancialmente el artculo 23.4 de la LOPJ, dejndolo como sigue:
4. Igualmente, ser competente la jurisdiccin espaola para conocer de
los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional
susceptible de tipificarse, segn la ley penal espaola, como alguno de los
siguientes delitos:
a) Genocidio y lesa humanidad.
b) Terrorismo.
c) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves.
d) Delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores e incapaces.
e) Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes.
f) ) Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas, sean o no
trabajadores.
BOE 11 diciembre 2003, nm. 296.
Denominada nada menos que Ley Orgnica complementaria de la Ley de Reforma de la
Legislacin Procesal para la Implantacin de la Nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley
Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; BOE 4 noviembre 2009, nm. 266.
28
29
46
ANTONI PIGRAU SOL
g) Los relativos a la mutilacin genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en Espaa.
h) Cualquier otro que, segn los tratados y convenios internacionales, en
particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de
proteccin de los derechos humanos, deba ser perseguido en Espaa.
Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por Espaa, para que puedan conocer los tribunales espaoles
de los anteriores delitos deber quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en Espaa o que existen vctimas de nacionalidad espaola,
o constatarse algn vnculo de conexin relevante con Espaa y, en todo caso,
que en otro pas competente o en el seno de un Tribunal internacional no se
ha iniciado procedimiento que suponga una investigacin y una persecucin
efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.
El proceso penal iniciado ante la jurisdiccin espaola se sobreseer provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los
hechos denunciados en el pas o por el Tribunal a los que se refiere el prrafo
anterior.
El aspecto positivo de esta reforma se limita a la introduccin expresa en el

mbito de la jurisdiccin universal, de los crmenes de lesa humanidad. Pero
podra haberse incluido igualmente la tortura.
Los aspectos negativos, sin embargo, son numerosos y graves:
1. Si no existen vctimas de nacionalidad espaola ni se constatan vnculos
de conexin relevantes con Espaa, se impide pedir la extradicin con
base en la jurisdiccin universal, incluso en casos en que pueda haber
acuerdos de extradicin o acuerdos europeos de entrega simplificada.
2. Se mezcla la jurisdiccin universal con la personalidad pasiva, ausente
hasta ahora de nuestro derecho. Se introduce as de manera precipitada
(e innecesaria con la redaccin hasta ahora vigente), limitada solamente
para los delitos del 23.4 y subordinada a que no se abra un procedimiento posteriormente en otro Estado competente o en un tribunal
internacional.
3. Se mezcla conceptualmente con la proteccin de intereses del Estado,
ya ubicada en el artculo 23.3.
4. Se renuncia a la jurisdiccin en beneficio de cualquier otro pas
competente que abra un procedimiento aunque debe suponer una
47
investigacin y una persecucin efectiva aunque el iniciado en Espaa

sea anterior y pueda estar muy avanzado.
5. Se opera una renuncia a defender la competencia espaola ante los
tribunales internacionales, lo que, al menos en el caso de la CPI, supone la inversin de la complementariedad de la jurisdiccin de la CPI
respecto de las jurisdicciones nacionales.
6. Adems, el primer requisito alternativo de que sus presuntos responsables se encuentran en Espaa o que existen vctimas de nacionalidad
espaola, o constatarse algn vnculo de conexin relevante con Espaa
puede entrar en contradiccin con ciertas obligaciones internacionales
como las relativas a las obligaciones de perseguir las infracciones graves
de los convenios de Ginebra de 1949 y del Protocolo Adicional I de
1977, en funcin de la interpretacin que se d a la frase sin perjuicio
de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales
suscritos por Espaa.
7. Es discutible el segundo requisito acumulativo, en lo que se refiere a los
crmenes que aqu interesan. El comportamiento pasivo que se infiere
de la exigencia en todo caso, para actuar, de la constatacin de que
en otro pas competente o en el seno de un tribunal internacional no
se ha iniciado procedimiento que suponga una investigacin y una
persecucin efectiva, en su caso, de tales hechos punibles es muy dudosamente compatible con la obligacin de juzgar o extraditar incluida
en distintos textos convencionales suscritos por Espaa, relativos a
crmenes de guerra, tortura o desaparicin forzada. De nuevo la frase
sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios
internacionales suscritos por Espaa podra salvar la cuestin.
8. Y, en lo que se refiere a la obligacin de decretar el sobreseimiento
provisional del proceso penal ya iniciado en Espaa, cuando quede
constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados
en el pas o por el tribunal a los que se refiere el prrafo anterior, en
un prrafo en el que no se mencionan las disposiciones de los tratados
y convenios internacionales suscritos por Espaa; o bien es de muy
deficiente redaccin, o es abiertamente incompatible con la obligacin
de juzgar o extraditar antes mencionada, en los supuestos en que el
sospechoso se encuentre en Espaa o bajo su jurisdiccin.
48
ANTONI PIGRAU SOL
La no exigencia de la presencia del acusado en Espaa en la redaccin de la

LOPJ, an cuando no hubiera vctimas espaolas, era un elemento que permita a la justicia espaola activar solicitudes de cooperacin penal internacional
cuya virtualidad opera una presin mucho ms acusada sobre los presuntos
autores de crmenes internacionales, incrementando las posibilidades de evitar
que los crmenes queden impunes o, cuando menos, restringiendo sus movimientos de manera mucho ms significativa, mucho ms teniendo en cuenta
que en Espaa no estn permitidos los juicios in absentia.
Esto es particularmente importante cuando se trata de casos ajenos a la
competencia de la CPI por razones temporales o que impliquen a nacionales
de Estados que no son parte del Estatuto de Roma de la CPI y, especialmente, si se trata de nacionales de los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad, que tienen la capacidad, segn el Estatuto, de bloquear cualquier
propuesta hipottica de decisin de este de remitir el asunto a la Corte y de
proponer al Consejo la suspensin de la actividad de la Corte si el asunto no
es de su conveniencia. En estos supuestos, la probabilidad de impunidad es tan
elevada que es conveniente mantener abiertas al mximo las vas potenciales
de la jurisdiccin universal, siempre que existan indicios suficientes de dicha
participacin en los crmenes.
Es fundamental insistir en que la impunidad del genocidio, de los crmenes
de guerra o de los crmenes contra la humanidad resulta intolerable siempre
y en todos los casos, aunque se produzcan en otro lugar y no haya vctimas ni
autores del propio pas, y que ninguna va de persecucin sobra, en un contexto internacional con tan enormes espacios de impunidad y donde la norma
imperante en estos casos es la de mirar hacia otro lugar.
La experiencia en Espaa de los casos relativos a Chile y Argentina ha
demostrado que el ejercicio de la jurisdiccin universal, lejos de ser intil o incluso perjudicial para las dinmicas de justicia en los pases afectados, ha tenido
un efecto positivo como elemento catalizador o, por lo menos, coadyuvante
en los procesos de cambios en dichos pases, aparte del efecto inmediato de
la apertura de una investigacin con el consiguiente acopio de pruebas que,
en su caso, pueden ser transferidas, como as ha sido, con posterioridad a la
jurisdiccin de los pases ms directamente interesados.
El fenmeno del recurso a la jurisdiccin universal no es fundamentalmente
el resultado de la manifestacin de un inters de algunos Estados por incre-
49
mentar su mbito jurisdiccional. En realidad, salvo en el caso de los tribunales

penales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, el conjunto del sistema de
justicia universal ha reposado siempre sobre la preferencia del Estado territorial
o de otros Estados vinculados con los crmenes. Y esto vale tambin para la CPI,
cuyo Estatuto consagra su posicin complementaria. La manera ms sencilla
de desactivar la jurisdiccin universal es que los Estados con vnculos con el
crimen, lo persigan directamente, con arreglo a los estndares internacionales.
Pero el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad son crmenes perpetrados cuando menos con la tolerancia, si no con la
connivencia, la complicidad o la autora directa de los rganos estatales. Por
tanto, frecuentemente el lugar de comisin de los crmenes es, al menos temporalmente, refugio seguro para sus autores, lo que se traduce en la ausencia
de persecucin penal para los mismos, ya sea por inexistencia de un sistema
judicial suficiente o por su subordinacin al mismo proceso poltico que ha
comportado la comisin de los crmenes. Y esto es as hasta que un cambio
poltico endgeno o exgeno abre las puertas a la revisin del pasado, como
ha sucedido en numerosos pases, que han podido llevar a la justicia a los autores de crmenes graves contra los derechos humanos cometidos en su propio
territorio y contra sus nacionales.
Cuando esto no sucede, lo que ocurre es que el recurso a la jurisdiccin
universal en otros Estados es especialmente el resultado de la accin de las
vctimas y de quienes las defienden, normalmente contra nacionales de su
propio pas por hechos cometidos en l. Y, desde esta perspectiva de la lgica
de las vctimas, es irrelevante si se consigue una puerta abierta a la jurisdiccin
en un Estado europeo, asitico, americano o africano o de si es un Estado ms o
menos desarrollado. Lo decisivo es encontrar esa puerta que ofrezca las garantas
de un proceso justo, la puerta que se les cierra en el lugar de comisin de los
crmenes, y hacer efectivos los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin
que el derecho internacional reconoce a las vctimas de graves violaciones de
los derechos humanos30.
Naciones Unidas, Informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualitzar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad; Doc. E/CN.4/2005/102/
Add.1, 8 de febrero de 2005; Naciones Unidas; y Resolucin 60/147, aprobada por la Asamblea
General el 16 de diciembre de 2005: Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas
de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.
30
EL JUEZ Y LA APLICACIN DEL DERECHO1

Ramn Ruiz Ruiz
Profesor Titular de Filosofa del Derecho de la Universidad de Jan
Escriba Montesquieu en el siglo XVIII que los jueces no eran ms que

la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden
moderar ni su fuerza ni su rigor2. Muy probablemente, en el tiempo en el que
Charles de Secondat escriba estas celebrrimas palabras, tal afirmacin ya no
se ajustara completamente a la realidad y no fuera ms que una ilusoria idealizacin de la labor judicial, pero, desde luego, no lo hace en nuestro tiempo, en
el que a nadie se le escapa que el juez goza de una indudable discrecionalidad
a la hora de aplicar el Derecho, como consecuencia, entre otros factores, del
complejo sistema de fuentes actual, as como de la inevitable vaguedad de gran
parte de las normas que componen nuestros ordenamientos modernos.
En efecto, no podemos creernos ya aquella manida cantinela de que los
jueces se limitan a aplicar el Derecho de forma neutral, asptica, apoyndose
en el denominado silogismo brbara, que evitara como sugera Beccaria, la
creacin judicial del Derecho por va de la interpretacin3. Porque, ciertamente,
como es de todos conocido, durante mucho tiempo se quiso ver a los jueces
como meros aplicadores del Derecho, considerndose que su labor se apoyaba
en un silogismo, en el que la premisa mayor es una forma jurdica, abstracta
y general, la menor los hechos concretos fijados por el juez o el intrprete y la
Este texto est basado en otros trabajos anteriormente publicados.
MONTESQUIEU: De lEsprit des lois, Gallimard, Pars, 1995, pg. 331.
3
Vid. GALIANA SAURA, ngeles: La legislacin en el Estado de Derecho, Dykinson, Madrid,
2003, pg. 15.
1
RAMN RUIZ RUIZ
52
conclusin el resultado de subsumir los hechos en el supuesto de hecho de la

norma y aplicar las consecuencias de sta4.
Este era el modelo judicial ideal para los ilustrados, quienes, para ponerlo
en prctica, vieron la necesidad de una reforma radical de las fuentes normativas de su poca, cuya organizacin segua siendo, sustancialmente, similar
al modelo medieval, basado en un Ordenamiento, en palabras de ngeles
Galiana, compuesto por disposiciones caticas, desordenadas, asistemticas,
incompletas, muchas veces contradictorias y en cierta medida inaplicables5.
Era imperioso, pues contina la citada profesora, sustituir la acumulacin de
normas dispares por una normatividad unitaria, sistemtica y precisa dictada
por el poder soberano y que respondiera a criterios de racionalidad, para lo
cual se valdra de un instrumento esencial, el cdigo, en el que nada quedara al
arbitrio del intrprete, convirtindose, as, en garante de la seguridad jurdica.
De este modo, gracias a la codificacin, no slo la creacin, sino tambin la
aplicacin del Derecho se tornaran en operaciones racionales. En efecto, la
interpretacin no sera ya casustica, sino que se hara a modo de silogismo,
lograndose as establecer normas fijas e inmutables para los intrpretes y para
los aplicadores y, por tanto, seguras para los ciudadanos, que por primera vez
en la historia pueden conocer el Derecho a travs de su aplicacin regular6.
Sin embargo, pronto se vio que el cdigo no era tan racional como se pretenda y que resultaba incapaz de dar respuesta a todos los litigios y conflictos
que surgan en una sociedad industrial que evolucionaba muy rpidamente.
Y esta situacin se agudiz con el paso del Estado liberal al Estado social, descentralizado y globalizado, que ha propiciado una multiplicacin y dispersin
de las fuentes normativas, con el consiguiente incremento de la produccin
de todo tipo de normas, dando lugar a una legislacin fragmentada en una
multitud de normas, desordenadas, confusas, rpidamente cambiantes y cada
vez ms tcnicas o especializadas7. Normas que, por si fuera poco, en muchos
casos son necesariamente vagas especialmente en el caso de los principios
jurdicos pues, como sostiene Endicott, la vaguedad es un rasgo esencial
Vid. ASS ROIG, Rafael: Jueces y normas. La decisin judicial desde el ordenamiento, Marcial
Pons, Madrid, 1995, pg. 97.
5
GALIANA SAURA, ngeles: La legislacin en el Estado de Derecho, cit., pg. 15.
6
Ibdem, pg. 20 (citando a E. Garca de Enterra).
7
Ibdem, pg. 24.
4
EL JUEZ Y LA APLICACIN DEL DERECHO
53
del Derecho () no podemos concebir una comunidad regulada por leyes

precisas8.
Por todo lo hasta aqu expuesto, como advierte Michel Tropper, nunca
es verdadero y no puede serlo que la decisin sea solo la conclusin de un
silogismo, cuyas premisas sean independientes del juez. Para comenzar, la ley
no prescribe nada para un caso, sino que prescribe para una clase de casos. Por
tanto es necesario determinar a qu clase de casos pertenece el que se tiene
que juzgar; esto es, es necesario comenzar por determinar la premisa menor,
que no es un dato, sino el resultado de una operacin intelectual, por lo que
la decisin de subsumirlo en una u otra categora puede ser discrecional en no
pocos casos; en otros trminos, debe decidirse si se aplica tal o cual ley. Pero la
premisa mayor tampoco es un dato, sino una construccin, pues la ley no es
una norma general, sino un enunciado cuya significacin es una norma general;
por tanto, es necesario interpretar este enunciado para determinar cul es la
norma general que ste expresa. Ahora bien concluye, la interpretacin es
una actividad de la voluntad, esto es, discrecional9.
As lo crea tambin el propio Kelsen, a cuyo juicio la interpretacin de
una ley no conduce necesariamente a una decisin nica, sino a varias, todas
las cuales () tienen el mismo valor, aunque solo una de ellas se convertir
en derecho positivo, toda vez que no existe genricamente ningn mtodo
segn el cual uno entre los varios significados lingsticos de una norma pueda
ser designado como el correcto10.
En definitiva, como sostiene Devlin, un juez debe ser un hombre muy
arrogante (y, as, probablemente un mal juez) si supone que incluso en las cuestiones de hecho siempre tiene razn. En un alto porcentaje de casos, la tiene,
porque de lo contrario perdera credibilidad. Pero hay un nmero apreciable
ENDICOTT, Timothy A.O.: La vaguedad en el Derecho, trad. de J.A. Alcal y J. Vega,
Dykinson, Madrid, 2006, pg. 280.
9
Vid. TROPPER, Michel: El poder judicial y la democracia, en Isonoma, n 18, 2003,
pg. 55.
10
KELSEN, Hans: Teora pura del Derecho U.N.A.M., Mxico D.F., 1986, pgs. 351 y 352.
Y esto es as por mucho que se quiera hacer creer que tal poder discrecional puede ser evitado por
medio del recurso a los cdigos, enunciados claros, completos, coherentes; as no habr ya lugar
para el poder discrecional. Error. Por gran cantidad de razones. Las lagunas, las contradicciones,
no pueden ser evitadas. El legislador no puede prever la evolucin tcnica o social. El lenguaje de
los cdigos es el lenguaje natural, necesariamente vago y ambiguo (vid. TROPPER, Michel: El
poder judicial y la democracia, cit., pg. 56).
8
54
RAMN RUIZ RUIZ
en el que, confrontado con dos historias contradictorias y poco mas, tiene

que basar su decisin principalmente y, en ocasiones, nicamente, en su
impresin de los testigos, y en los casos difciles no puede tener razn siempre,
sino que, ciertamente, no convencer a la parte perdedora de que no tiene la
razn. El objeto del proceso no es, por tanto, forzar al contendiente a presentar
un razonamiento superior, si no proveer un mtodo civilizado para solucionar
controversias y evitar que cunda una sensacin de injusticia11.
Y otro factor que hay que tener en cuenta a la hora de analizar la facultad
de discrecionalidad del poder judicial contemporneo es que es posible afirmar,
con Rafael de Ass, que aunque ni las disposiciones que enumeran las fuentes
del Derecho ni una parte importante de los operadores jurdicos consideran
que los jueces crean Derecho, esto parece ser un hecho12. Afirmacin que
ilustra recurriendo al trabajo La creacin judicial del Derecho desde la Teora
del Ordenamiento Jurdico, de Peces-Barba, en el que se llegaba a las conclusiones siguientes: 1. todos los jueces crean Derecho al resolver una pretensin
sometida a su conocimiento con arreglo a las normas de organizacin de un
Ordenamiento jurdico, 2. determinados jueces, aquellos que tienen reconocida
esa funcin y que en Espaa son, por ejemplo, los jueces y tribunales de lo
contencioso-administrativo, pueden ejercer un control de legalidad de las disposiciones reglamentarias que en cuanto se ejerce sobre disposiciones generales
supone una produccin normativa negativa de carcter general, 3. el Tribunal
Constitucional lleva a cabo una produccin normativa negativa (control de
constitucionalidad) y positiva (interpretacin vinculante de la Constitucin), 4.
por fin, determinados jueces, que son normalmente los que agotan las sucesivas
instancias procesales y que dictan las sentencias definitivas, reciben poder de
las normas de produccin normativa para dictar normas generales a lo que
Rafael de Ass aade que en la gran mayora de los casos y con independencia
del agotamiento o no de la instancia, el enunciado normativo general que sirve
de premisa mayor para la decisin va a ser creado por el juez.
En definitiva, es indudable que los jueces en nuestros das han alcanzado un
gran protagonismo a la hora, no ya de la aplicacin del Derecho, sino aun de su
creacin, como consecuencia de que, con frecuencia, la ley no tiene respuesta
para todos los casos y ser el aplicador quien tenga que resolver los problemas,
11
Vid. DEVLIN, Patrick: Judges and lawmakers, en The modern law review, vol. 39, n 1,
1976, pg. 3.
12
ASS ROIG, Rafael: Jueces y normas, cit., pg. 281.
55
por lo que puede sostenerse que se ha producido un desplazamiento de la

razn desde la creacin a la aplicacin del derecho13 si bien, claro est, no
siempre la discrecionalidad va a estar presidida por la racionalidad.
Y este protagonismo del juez se ha afianzado, y aun acrecentado, como
consecuencia del trnsito del Estado de Derecho sin ulteriores especificaciones
hacia el Estado de Derecho constitucional14 a partir, sobre todo, de la segunda
mitad del siglo XX, donde hemos asistido a la llamada rematerializacin de la
Constitucin, expresin que alude al paso de unas constituciones predominantemente organizativas y procedimentales, que prcticamente se limitaban
a disciplinar la vida interna del Estado, a unas constituciones fuertemente
impregnadas de contenidos materiales con vocacin de regular el conjunto
de la vida social y estatal. Efectivamente, como es sabido15, la teora jurdica
europeo-continental de finales del XIX conceba la Constitucin como la regulacin jurdica de la forma del poder y de los modos de creacin del Derecho
y, en consecuencia, bsicamente conformada por normas de competencia y de
procedimiento esto es, por lo que la teora constitucional suele llamar parte
orgnica de la Constitucin, en tanto que el prembulo, las declaraciones
de derechos y otras disposiciones materiales se consideraban jurdicamente
irrelevantes.
Este sera el modelo de Constitucin propuesto por Kelsen16, quien la
identifica con un conjunto de reglas sobre la creacin de las normas esenciales
del Estado, sobre la determinacin de los rganos y sobre el procedimiento
de la legislacin, excluyendo, idealmente, normas de contenido material que
establezcan principios, directivas y lmites al contenido de las futuras leyes.
Evidentemente, Kelsen reconoca que, de hecho, las constituciones contienen
tambin clusulas de este tipo, pero opinaba que el alto grado de indeterminacin que presentan estas normas hace que solo quepa entenderlas como
expresiones carentes de significado jurdico que consagran espacios demasiado
abiertos a la discrecionalidad. De ah que resultara equivocado para Kelsen
interpretar las disposiciones de la Constitucin que invitan al legislador a someGALIANA SAURA, ngeles: La legislacin en el Estado de Derecho, cit., pg. 23.
GARCA FIGUEROA, Alfonso: Principios y positivismo jurdico, C.E.P.C., Madrid, 1998,
pg. 62.
15
Como nos recuerda Gloria Patricia LOPERA MESA en Cuadernos de Investigacin de la
Universidad EAFIT, n 16, 2004, pg. 45.
16
Vid. KELSEN, Hans: La garanta jurisdiccional de la Constitucin, en Escritos sobre la
democracia y el socialismo, trad. de J. Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1988, pgs. 142 y 143.
13
14
RAMN RUIZ RUIZ
56
terse a la justicia, la equidad, la igualdad o la libertad como directivas relativas

al contenido de las leyes, y ms aun emplearlas como criterio para enjuiciar su
constitucionalidad, pues ello implicara un impropio desplazamiento de poder
del Parlamento a favor del Tribunal Constitucional por ello aconsejaba, con
el fin de evitar tal desplazamiento, que se evitaran este tipo de contenidos y, en
todo caso, que se formularan del modo ms preciso posible.
No obstante, lejos de atender las recomendaciones de Kelsen, las mayor
parte de las constituciones promulgadas a lo largo del siglo pasado siguieron
la senda ya iniciada por la de Weimer, entre otras, acentuando la presencia de
contenidos valorativos principios y derechos expresados en su mayora en
un lenguaje deliberadamente impreciso y utilizados adems como parmetro
de validez de las normas constitucionales. Se produce as al menos aparentemente un reforzamiento del carcter esttico del Derecho como consecuencia
de la omnipresencia de la Constitucin y el consiguiente efecto de irradiacin
de los principios constitucionales17.
Antes de avanzar en las consecuencias de tal rematerializacin de la Constitucin conviene detenernos, siquiera sucintamente, en dar cuenta del tipo de
normas que son los principios, toda vez que, en efecto, mientras los contenidos
orgnicos y procedimentales de la Constitucin generalmente se expresan a
travs de normas que interpretamos como reglas, la incorporacin de contenidos sustanciales se realiza, en cambio, a travs de la clase de normas que se
suelen denominar principios.
Se trata de unas normas que, precisamente como consecuencia de su
indeterminacin y de su profusin, presentan una gran proclividad a entrar
en colisin con otros contenidos constitucionales y que requieren un tipo de
interpretacin, de argumentacin, de aplicacin y de resolucin de conflictos
distinto al que se emplea en relacin con las reglas18. Concretamente, los conVid. GARCA FIGUEROA, Alfonso: Principios y positivismo jurdico, cit, pg. 64.
Sostiene en este sentido Prieto Sanchs que la tcnica de la subsuncin no es aplicable a
los principios y derechos constitucionales que presentan de forma abierta el supuesto de hecho o
la condicin de aplicacin; mejor dicho, no es que no sea aplicable, es que sucede con frecuencia
que un mismo caso resulta subsumible en dos derechos o principios tendencialmente contradictorios, como ocurre con la libertad de expresin y el derecho al honor, con la libertad en general
y la seguridad colectiva o con el derecho de propiedad y los derechos sociales. Y tampoco resultan
operativos los conocidos como criterios de resolucin de antinomias; no lo son claramente el jerrquico y el cronolgico, pero tampoco el de especialidad (PRIETO SANCHS, Luis: Tribunal
Constitucional y positivismo jurdico, en Doxa, n 23, 2000, pg. 161).
17
18
57
flictos entre principios debern resolverse recurriendo a la tcnica de la ponderacin tambin conocida como test alemn de proporcionalidad, para
cuya descripcin podemos recurrir a nuestro Tribunal Constitucional que en
los ltimos aos ha empezado a emplearlo asiduamente algo que desde hace
dcadas viene haciendo la jurisprudencia constitucional alemana y que en nuestros das estn haciendo prcticamente todos los Tribunales Constitucionales
europeos, as como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de
Justicia de Luxemburgo, habindose plasmado dicho principio explcitamente,
asimismo, en algunas constituciones y en la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unin Europea19. La primera sentencia en la que el alto tribunal alude
expresamente al principio de proporcionalidad y a los tres subprincipios que
lo integran: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido
estricto fue la 66/1995 de 8 de mayo; sin embargo, donde lo expone de forma
ms clara es en la Sentencia 207/1996 de 16 de diciembre:
En este sentido hemos destacado que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es
necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal
medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);
si, adems es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad);
y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms
beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). As pues
para que una intervencin corporal en la persona del imputado en contra de su
voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad ser preciso:
a) que sea idnea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente
legtimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente para determinar
los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o
imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas
que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad
fsica y a la intimidad, o con menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas
para conseguir dicho fin, y c) que, aun siendo idnea y necesaria, el sacrificio
que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparacin con la
gravedad de los hechos y de las sospechas existentes (F.J. 4).
19
ASS ROIG, Rafael de: El juez y la motivacin en el Derecho, Dykinson, Madrid, 2005,
pg. 110.
RAMN RUIZ RUIZ
58
En definitiva, aunque a la hora de resolver alguno de los frecuentes conflictos entre principios jurdicos no es posible una nica respuesta correcta, s
lo es un procedimiento de racionalizacin y justificacin de la decisin. Ahora
bien, como seala Cabra Apalategui20, no obstante, este sistema no conduce
a un resultado definitivo, nicamente dice qu es lo que hay que fundamentar para justificar el enunciado de preferencia condicionado que representa
el resultado de la ponderacin, pero sta deja todava margen a valoraciones
cuyo control racional escapa al propio procedimiento de ponderacin pues,
en efecto, hay espacio para la subjetividad en la graduacin de la afectacin
de los principios, en la determinacin de su peso abstracto y de la certeza de
las premisas empricas, y en la eleccin de la carga de la argumentacin que es
apropiada para el supuesto en cuestin21.
Tambin Prieto Sanchs sostiene que si bien la ponderacin no equivale
a irracionalidad, esto no significa que su resultado sea el fruto de la mera
aplicacin de normas, es decir, el que represente un ejercicio de racionalidad
no supone que sus conclusiones vengan impuestas por el Derecho; es una
operacin racional, pero una operacin que en lo esencial se efecta sin red
normativa, a partir de valoraciones en las que no tiene por qu producirse
un acuerdo intersubjetivo, pues decidir que el sacrificio circunstancial de un
principio merece la pena desde la perspectiva de la satisfaccin de otro entraa,
sin duda, una valoracin; valoracin en la que aunque no se quiera pesar la
importancia que cada individuo concede a los respectivos bienes en conflicto,
as como su propia cuantificacin de costes y beneficios en el caso concreto22.
En definitiva, se puede sostener, con Rafael de Ass, que la ponderacin es algo
enormemente valorativo, independientemente de que se lleve a cabo tomando
como referencia el texto constitucional, por lo que hay que ser conscientes
de que su uso expresa la opcin de una determinada posicin de ndole tico
y poltico23.
Por todo ello, la principal consecuencia que se deduce de la aplicacin
de los principios y de la tcnica de la ponderacin es el fortalecimiento de la
Vid. CABRA APALATEGUI, Jos Manuel: Racionalidad y argumentacin jurdica, en
Derechos y libertades, n 9, 2000, pg. 170.
21
Vid. GARRIDO GMEZ, M Isabel: La igualdad en el contenido y en la aplicacin de la
ley, Dykinson, Madrid, 2009, pg. 211.
22
PRIETO SANCHS, Luis: Tribunal Constitucional y positivismo jurdico, cit., pg. 181.
23
ASS ROIG, Rafael de: El juez y la motivacin en el Derecho, cit., pg. 112.
20
59
posicin del juez, pues all donde aparece un conflicto entre principios, surge
una decisin que otorga preferencia a uno u otro y que va a tener como nico
lmite la racionalidad24. Y no olvidemos que su decisin va a tener una gran
trascendencia, pues no est de ms recordar que, como escribe Guastini, en
este contexto, ponderar no significa atemperar, conciliar o algo por el estilo;
es decir, no significa hallar un punto de equilibrio, una solucin intermedia,
que tenga en cuenta ambos principios en conflicto y que de algn modo
aplique o sacrifique parcialmente a ambos. La ponderacin consiste sobre todo
en sacrificar o descartar un principio aplicando el otro25.
Esta mucho mayor libertad del juez cuando aplica principios respecto de
cuando aplica reglas segn el modelo tradicional26, por su parte, viene dada
en gran medida por el hecho de que no es factible establecer lo que suele denominarse un orden fuerte de principios, esto es, un listado completo de los
principios de un sistema jurdico que incluya todas las relaciones de prioridad
abstractas y concretas entre ellos, determinndose, as, unvocamente, la decisin en cada uno de los casos. En esta lnea, Rafael de Ass27, refirindose a los
derechos fundamentales, opina que no se puede, en principio, llevar a cabo
una estructuracin jerrquica de los derechos en caso de colisin, sino que este
problema ha de resolverse en cada caso concreto, de modo que, por ejemplo,
no se puede argumentar que el derecho a la vida es el derecho ms fundamental
y, por lo tanto, el menos limitado, por ser el presupuesto de los restantes, dado
que todo depender del significado que se d a ese derecho y a sus posibles
colisiones con otros derechos o bienes constitucionales como, por ejemplo, la
libertad. Tambin Zagreblesky28 sostiene que, por lo general, los principios no
se estructuran segn una jerarqua de valores, pues si as fuese, se producira
una incompatibilidad con el carcter pluralista de la sociedad, algo inconcebible
en las condiciones constitucionales materiales de la actualidad. Ciertamente,
en caso de conflicto, el principio de ms rango se erigira en soberano entre
Vid. PRIETO SANCHS, Luis: Tribunal Constitucional y positivismo jurdico, cit., pg. 173.
GUASTINI, Riccardo: Principios de Derecho y discrecionalidad judicial, trad. de P. Andrs
Ibez, en Jueces para la democracia, n 34, 1999, pg. 44.
26
Vid. PRIETO SANCHS, Luis: Ley, principios, derechos, Cuadernos Bartolom de las Casas,
n 7, Dykinson, Madrid, 1998, pg. 61.
27
Vid. ASS ROIG, Rafael, Sobre los lmites de los derechos, en Derechos y libertades, n 3,
1994, pg. 123.
28
Vid. ZAGREBLESKY, Gustavo: El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M. Gascn,
Trotta, Madrid, 1995, pgs. 124 y 125.
24
25
RAMN RUIZ RUIZ
60
todos los dems y slo permitira desarrollos consecuentes con l, privando de

eficacia a todos los principios inferiores y dando lugar a una tirana del valor
esencialmente destructiva.
No obstante, la labor de los rganos judiciales y, muy en concreto, del
Tribunal Constitucional en relacin con los principios jurdicos va mucho
ms all de la resolucin de las tensiones que se producen entre los mismos.
Ciertamente, ste va a ser el rgano competente para la atribucin concluyente
de significado a los principios, esto es, al instrumento normativo en el que
se contienen los criterios de validez de las restantes normas del sistema, por lo
que el sentido del que se dote a sus trminos limitar los significados posibles
de los restantes documentos jurdicos29.
Adems, cuando el juez constitucional juzga la constitucionalidad de una
norma, lo que est haciendo es, ni ms ni menos, que un juicio de contraste
entre dos textos: la Constitucin y la ley, con el propsito de apreciar si las
normas que se expresan en la segunda son compatibles con el sistema de normas que se expresan en la primera, lo que demanda no slo la interpretacin
de la Constitucin, sino algo ms: la interpretacin del ordenamiento legal. Se
trata, entonces, de un juicio que es a la vez jurdico y poltico, toda vez que la
disposicin que se contrasta contra la Constitucin, la ley, viene revestida de
una especial dignidad en tanto ha sido aprobada por un rgano democrtico
ampliamente representativo y popularmente elegido30.
Y, sin embargo, se puede sostener que si el juez puede rehacer la ley,
la misma ley deja de ser democrtica. Ahora bien, el juez puede rehacerla
mediante interpretacin e incluso rehacerla con efectos retroactivos; y como
las interpretaciones dadas por las cortes supremas son respetadas por el resto
de los rganos jurisdiccionales, se tiene un poder legislativo en las manos de
los tribunales31.
Ante tal evidencia, podemos preguntarnos, con Tropper32, se conforma al
principio democrtico que los procesos no sean resueltos por el pueblo, sino
BARRANCO AVILS, M del Carmen: Derechos y decisiones interpretativas, Marcial Pons,
Madrid, 2004, pg. 20.
30
DUQUE SANDOVAL, scar y FREDDYUR TOVAR, Luis: Constitucionalismo y control
judicial: entre la incertidumbre y la esperanza, en Duque Sandoval, scar y Freddyur Tovar, Luis
(comps.): Justicia constitucional y democracia en el siglo XXI, cit., pg. 15.
31
TROPPER, Michel: El poder judicial y la democracia, cit., pg. 55.
32
Vid. TROPPER, Michel: El poder judicial y la democracia, cit., pg. 50.
29
61
por jueces? Y, en la misma lnea, con Linares, qu justifica que unos jueces
que no son elegidos por el pueblo y que por tanto no rinden cuentas ante l
tengan autoridad para invalidar las leyes del Congreso? qu razones tenemos
para pensar que los desacuerdos en la interpretacin del texto constitucional
deban ser resueltos con carcter final por un grupo de jueces que no representan
a nadie? O, expuesto a la inversa, qu justifica que existan asuntos como,
por ejemplo, los derechos contenidos en una Constitucin sobre los cuales
las mayoras no pueden decidir o, al menos, no tengan la ltima palabra?33.
Pues bien, para sostener que el papel de los altos tribunales se conforma con
la democracia es necesario negar que stos dispongan de un poder discrecional
y afirmar que se limitan a aplicar un Derecho preexistente, sin poder expresar
preferencias ideolgicas o axiolgicas. Pero para sostener tal postura habra que
asumir, a su vez, la posibilidad de un cognitivismo constitucional absoluto o, en
otros trminos, dar por sentado que el Tribunal es capaz de derivar de la Constitucin una nica decisin correcta, indudable y susceptible de ser reconocida
objetivamente para cada caso. Ahora bien, si pudiera reconocerse a priori una
nica decisin correcta para cada caso en el texto constitucional, esto es, si en
cada caso todo ser con uso de razn pudiese llegar a una misma respuesta, el
funcionamiento de la jurisdiccin constitucional sera tan indiscutiblemente
legtimo como innecesario, pues todos los participantes en la prctica jurdica
estaramos de acuerdo en cules son las pautas de conducta que resultaran
correctas desde el punto de vista de los derechos y no se originaran, por tanto,
disputas interpretativas que un tribunal tuviese que dilucidar. Esta certeza hara
desaparecer la tensin entre democracia y tribunales, puesto que toda decisin
parlamentaria sera legtima, a menos que vulnerara abiertamente alguna de
las prescripciones constitucionales conocidas de antemano a ciencia cierta.
El problema radica en que un cognitivismo de esta magnitud parece bastante inverosmil por las razones arriba apuntadas34. Pero es ms, apuntilla
Tropper, se puede incluso llegar a decir que aun si la teora de la respuesta
correcta fuera cierta, esto no cambiara nada al hecho de que la respuesta in-
Vid. LINARES, Sebastin: La (i)legitimidad democrtica del control judicial de las leyes,
Marcial Pons, Madrid, 2008, pg. 46.
34
Vid. BERNAL PULIDO, C.: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
C.E.P.C., Madrid, 2007, pg. 209.
33
RAMN RUIZ RUIZ
62
correcta tiene jurdicamente el mismo valor, as como, igualmente, una mala

ley se impone tanto como una buena35.
No obstante, es habitual afirmar, por parte de los partidarios del control
judicial de los actos legislativos, que los jueces, incluso los supremos o los
constitucionales, se encuentran sometidos a mltiples limitaciones: no pueden
iniciar un proceso, deciden al trmino de un determinado procedimiento, tienen que justificar sus decisiones, de manera que no se pronuncien como puede
hacerlo una mayora parlamentaria, simplemente afirmando su voluntad, etc.,
a lo que se suma el hecho de que prcticamente todos los testimonios de los
jueces confirman que tienen el sentimiento, no de un poder discrecional, sino
el de aquel que est trabado, hasta el punto de que ocurre frecuentemente que
se pronuncien en un sentido opuesto al de sus convicciones polticas, porque
el Derecho les impone la solucin.
Pero la cuestin no es saber si los jueces justifican sus decisiones y si estas
justificaciones reflejan realmente el razonamiento que ha sido seguido o si se
trata nicamente de un ropaje. La cuestin es saber si, a condicin de quererlo,
podran tomar esa decisin u otra; y la respuesta parece ser claramente afirmativa: hay un rasgo de esta posibilidad en el hecho de que, en el seno de los
tribunales se vota y que con un desplazamiento del voto la decisin contraria
podra haber sido tomada. En la medida en que no hay recurso posible, la
decisin, cualquier que sea, aun absurda, es jurdicamente vlida y se impone
en el orden jurdico36.
Escribe en este sentido Santiago Snchez lo siguiente: a ttulo particular, en mi condicin de
ciudadano espaol, confesar para concluir, que cada vez que leo una sentencia del TC cuyos fundamentos discurren siguiendo la lnea de la argumentacin construida sobre la base del juicio de
la ponderacin, no puedo evitar sentirme ante dicho Tribunal como Alicia ante Humpty Dumpty
en aquel famoso dialogo:Te has cubierto de gloria
-No s qu es lo que quiere decir con eso de gloria observ Alicia.
Humpty Dumpty sonri despectivamente. Pues claro que no.. y no lo sabrs hasta que
yo te lo diga. Quiere decir ah te he dado con un argumento que te ha dejado totalmente
apabullada.
-Pero gloria no significa un argumento que deja totalmente apabullado -objet Alicia
-Cuando yo uso una palabra insisti Humpty Dumpty con un tono de voz ms bien
desdeoso quiere decir lo que yo quiero que diga , ni ms ni menos.
-La cuestin insisti Alicia es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas
cosas diferentes
-La cuestin zanj Humpty Dumpty es saber quin es el que manda , eso es todo.
35
36
63
Una de las ms recurrentes respuestas a favor de la supremaca del juez constitucional sobre el poder legislativo procede del llamado originalismo, que se
configura como uno de los primeros mtodos interpretativos propuestos para
salvar los mritos democrticos de las decisiones judiciales que hacen uso de la
revisin judicial. De acuerdo con esta teora, la Constitucin debe interpretarse
a la luz de las intenciones originales de quienes la redactaron. Esta es dicen los
originalistas la nica manera de salvar el carcter democrtico de las decisiones
judiciales. La estrategia originalista sugiere, adems contina Linares37 que el
hecho de que existan preceptos constitucionales vagos o ambiguos, o conceptos
esencialmente controvertidos, no obliga sin ms a practicar una conducta de
deferencia con el legislativo, porque si sucede que los jueces pueden despejar
esas indeterminaciones jurdicas indagando las intenciones de los artfices de
la Constitucin, entonces pueden legtimamente vetar una ley que a primera
vista parece de dudosa constitucionalidad; los jueces no estaran, en tal caso,
creando Derecho o imponiendo sus convicciones morales sino simplemente
haciendo respetar la voluntad popular.
Esta doctrina es muy antigua, data de los inicios del constitucionalismo y
estuvo ya presente, por ejemplo, en los debates constitucionales norteamericanos previos a la adopcin del texto de 1787, cuando los llamados antifederalistas reprochaban al proyecto de Constitucin el tratamiento que en l se
haca del poder judicial, pues opinaban que, dado que las leyes federales iban
a ser jerrquicamente superiores a las de los distintos estados, y puesto que se
iba a establecer un Tribunal Supremo federal que velara por su cumplimiento,
se conceda un enorme poder sobre asuntos cotidianos vitales de los hombres
a un pequeo grupo de jueces no elegidos democrticamente, a una aristocracia irresponsable ante el pueblo, [...] que podra gradual e irresistiblemente
usurpar los poderes de las partes ms populares del gobierno. Situacin que
se agravaba, adems, con la institucin del control judicial de la Constitucin,
pues, como adverta Brutus seudnimo bajo el que escriba uno de los ms
destacados antifederalistas, si el legislativo aprueba alguna ley contradictoria
(SNCHEZ GONZLEZ, Santiago: De la imponderable ponderacin y otras artes del

Tribunal Constitucional, en Teora y realidad constitucional, n 12/13, 2003, pg. 30).
37
Vid. LINARES, Sebastin: La (i)legitimidad democrtica del control judicial de las leyes, cit.,
pg. 102.
RAMN RUIZ RUIZ
64
con la interpretacin que los jueces hacen de la Constitucin, ellos la declararn

nula; y, por tanto, en este aspecto, su poder es superior al legislativo 38.
La respuesta que daban a tales argumentos los partidarios de la nueva
Constitucin era que tal potestad del Poder Judicial parta de la idea de que
los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo
y el legislativo con la finalidad fundamental de hacer que ste se mantenga
dentro de los lmites asignados a su autoridad sin vulnerar la de aqul que, al
fin y al cabo, es el soberano. Ahora bien, la autoridad y la voluntad suprema
del pueblo se expresa en la Constitucin, por lo que si el Congreso legisla
contra el texto fundamental, en realidad lo est haciendo contra la voluntad
popular, por lo que sus decisiones deben ser anuladas. Pero esto no supone
de ningn modo la superioridad del Poder Judicial sobre el legislativo, slo
significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad
de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposicin a la del pueblo,
declarada en la Constitucin, los jueces debern gobernarse por la ltima en
preferencia a las primeras 39.
Estos argumentos parecen, a primera vista, impecables, y, no obstante, son
muchas las crticas que ha suscitado. As, por un lado, el originalismo parece
instituir un dualismo que no afecta ya a la democracia sino al pueblo mismo:
se tendra que sostener que el pueblo que ejerce el poder legislativo a travs de
sus representantes es diferente del que ejerce el poder constituyente; adems
de las dificultades que nacen de la idea misteriosa de un pueblo as duplicado,
donde uno solo de los componentes es el soberano, pero no puede ejercer por
si mismo esa soberana ni tampoco ser representado, esta tesis encubre una
contradiccin interna40.
Por otra parte, el originalismo no siempre cancela las indeterminaciones
jurdicas, pues muchas veces es posible hallar distintas intenciones originales;
en casos as, qu significa elegir? Pero es que, adems, existe la denominada
objecin temporal: es genuinamente democrtico que sean las intenciones
de los artfices las determinantes en la interpretacin constitucional? Por
qu las generaciones futuras han de estar obligadas por las intenciones de las
STORING, Herbert J.: What the antifederalists were for, The University of Chicago Press,
Chicago, 1981, pg. 50.
39
MADISON, James, HAMILTON, Alexander y GRAY,John: The federalist papers, Penguin,
Londres, 1987, pg. 438.
40
TROPPER, Michel: El poder judicial y la democracia, cit., pg.73.
38
65
generaciones pasadas? Admitir que los preceptos vagos o ambiguos de la constitucin deban interpretarse segn las intenciones de una generacin precedente,
supondra negar a la generacin presente su derecho pleno a interpretar una
Constitucin que deja muchas preguntas abiertas; sera, en definitiva y dicho
de forma un tanto abrupta, admitir el gobierno de los muertos sobre los vivos41.
Por todo ello, y a pesar de estos argumentos, parece oportuno que se
establezcan algunos mecanismos de control de la discrecionalidad de las decisiones de un rgano que, como ya se ha mencionado, carece de legitimidad
democrtica directa y cuyas competencias son tan trascendentales, con el fin
de evitar, por un lado, la posibilidad de que se vulnere el principio de igualdad
y, por otro, que sus opciones ideolgicas, polticas o morales prevalezcan sobre
las de la sociedad. De lo que se trata, en definitiva, es de acercarnos lo mximo
posible al ideal del gobierno de las leyes, no de los hombres42.
Dos son las medidas que se podran aventurar y esbozar sucintamente en
estas pginas: la primera, el reforzamiento de la vinculacin al precedente de los
tribunales en general y del Tribunal Constitucional en particular; la segunda,
buscar frmulas para dotar de una mayor legitimidad democrtica y representatividad al alto tribunal.
As, en primer lugar, como seala Isabel Garrido43, la Ciencia del Derecho
muestra un inters cada vez mayor por el valor de los precedentes como consecuencia, seguramente, del acercamiento de los sistemas jurdicos continentales
y de common law y de la evolucin del modelo de razonamiento jurdico. Y es
que, sin duda, la prctica del precedente posee una relevancia mayor de la que
tradicionalmente se le ha dado en nuestro Ordenamiento.
En efecto, entre otras virtudes, el precedente materializa el principio de
igualdad porque hace necesario que se d un tratamiento normativo igual a los
Vid. LINARES, Sebastin: La (i)legitimidad democrtica del control judicial de las leyes, cit.,
pg. 102.
42
Seala en este sentido Endicott que ya Aristteles era consciente de que el imperio de la ley
poda ser imposible debido a la indeterminacin jurdica, y que, en efecto, con frecuencia parece
que no hay ninguna escapatoria al gobierno de los hombres. Indica tambin que para dar sentido
al ideal del imperio de la ley, tenemos que dar sentido necesariamente a la funcin creativa de los
jueces () esto significa que el gobierno de las leyes, no de los hombres es una figura retrica del
gobierno de las leyes, libres del abuso de los hombres (ENDICOTT, Timothy A.O.: La vaguedad
en el Derecho, cit., pg. 289).
43
Vid. GARRIDO GMEZ, M Isabel: La igualdad en el contenido y en la aplicacin de la
ley, cit., pg. 273.
41
RAMN RUIZ RUIZ
66
supuestos que renen condiciones fcticas semejantes. Ciertamente, el principio de igualdad en la aplicacin judicial de las leyes precisa que no sea posible
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente
idnticos y, cuando los jueces estimen que debe haber un apartamiento de sus
precedentes, la fundamentacin habr de ser suficiente y razonable. De este
modo, los precedentes aportan una mayor fuerza fundamentadora, puesto que
conllevan unos criterios de interpretacin que han de estimarse por el juzgador
para asegurar la reflexividad de sus nuevos criterios discrepantes44.
Ms en concreto, el respeto al principio de igualdad debera implicar el
respeto a estos otros tres principios: el primero expresa la necesidad de no
otorgar la posibilidad (no motivada expresamente) a los tribunales de modificar decisiones ya consolidadas sin que se produzcan cambios en las normas;
el segundo se mueve en torno a la exigencia de previsibilidad que acompaa
al Derecho y que debe afectar tambin a los rganos judiciales; el tercero se
proyecta en la credibilidad de los tribunales, la cual aumenta sin duda cuando
las diferentes decisiones pueden estructurarse de una manera coherente sin que
se aprecien grandes oscilaciones45.
Y sin embargo, s existen reticencias desde distintos mbitos jurdicos a
conceder un excesivo valor vinculante al precedente, so pretexto de que, por
un lado, podra suponer un atentado a la independencia judicial y, por otro,
podra llevar a un anquilosamiento del Derecho, al impedir su necesaria evolucin interpretativa46.
GARRIDO GMEZ, M Isabel: La igualdad en el contenido y en la aplicacin de la ley, cit.,

pg. 271.
45
Vid. ASS ROIG, Rafael: Jueces y normas. La decisin judicial desde el ordenamiento, cit., pg.
195.
46
El mismo Tribunal Constitucional espaol se ha mostrado, con carcter general, reticente a
la hora de aceptar explcitamente la fuerza del precedente. Las razones que explican esa reticencia
parecen radicar en la posible petrificacin que, segn el Tribunal Constitucional, llevara la aceptacin sin reservas del mismo: el artculo 14 de la Constitucin no impone al rgano judicial
que, en su funcin de aplicar el Derecho, haya de atenerse siempre al precedente para resolver
cuestiones sustancialmente iguales, sin poder alterar sus criterios interpretativos, lo que conducira
a una petrificacin de la experiencia jurdica y a cerrar toda posible evolucin en la interpretacin
del Ordenamiento (STC100/1988, F.J.3).
44
67
No obstante, ambos argumentos pueden ser rebatidos. En el caso del primero, Rafael de Ass47 puntualiza que con la consideracin de que la independencia judicial se vera vulnerada en caso de exigir la vinculacin al precedente
(o, ms correctamente, en caso de exigir la motivacin expresa de los cambios
en los criterios decisorios), se est defendiendo la posibilidad de que exista
un poder pblico no vinculado a todos los principios constitucionales y que
adems pueda actuar sin una sujecin clara e incluso de forma arbitraria. Este
tipo de argumentos no tienen en cuenta que la independencia judicial no se
produce frente al Derecho. Un juez, como todo poder pblico, debe resolver
casos iguales de idntica forma, salvo que existan razones para no hacerlo, que
deber explicar.
Seala, en este sentido, Marina Gascn48 que aunque el Derecho no ofrezca
siempre una nica respuesta correcta descubrible de igual forma por cualquier
intrprete, hemos de suponer que dicha respuesta s existe para cada intrprete
individualmente considerado. En consecuencia, mantenindose constantes
las circunstancias de hecho y el marco normativo, cabe decir que es una exigencia de la argumentacin racional que el intrprete formule siempre una
nica respuesta en presencia de los mismos supuestos; y es una exigencia de la
argumentacin racional porque lo que est aqu en juego no es algn resultado
obtenido tras un debate intersubjetivo, sino una de las reglas fundamentales
que ha de observar todo participante en un discurso prctico general, a saber:
todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto
a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos
relevantes.
Respecto a la segunda objecin sealada, puede sostenerse que la vinculacin al precedente no promueve el inmovilismo, sino la garanta de igualdad
y seguridad. Las decisiones pueden variar y, de hecho, hay varios mecanismos
para ello, pero parece obligado justificar el porqu del cambio, sobre todo
cuando no han variado las normas y las circunstancias son parecidas. Es evidente que el intrprete debe adaptar las distintas situaciones al momento social
y a sus circunstancias pero, en este sentido, la defensa del valor del precedente
ASS ROIG, Rafael: Jueces y normas. La decisin judicial desde el ordenamiento, cit., pg. 297.
Vid. GASCN ABELLN, Marina: La tcnica del precedente y la argumentacin racional,
Tecnos, Madrid, 1993, pgs. 28 y 29.
47
48
RAMN RUIZ RUIZ
68
solo va en la lnea de exigir que el abandono de criterios anteriores se justifique

expresamente49.
Por otro lado, no cabe duda de que el precedente debera vincular tambin
al propio Tribunal Constitucional, sobre todo porque si, como hemos visto, el
desarrollo de una argumentacin racional no puede asegurar en todo caso el
consenso ni la unidad de solucin justa, en especial cuando ha de operar sobre
el ms o menos inestable mundo de valores y principios, parece que el respeto
al propio precedente, como exigencia del principio formal de universalidad,
se convierte en una ltima garanta de seguridad y certeza50.
Respecto al reforzamiento de la legitimidad democrtica y de la representatividad de los tribunales constitucionales, seala Barranco Avils51 que,
precisamente, un problema fundamental, pendiente en el contexto del Estado
constitucional, es la construccin de una teora desde la que se legitime la posibilidad de que las interpretaciones del Tribunal Constitucional prevalezcan
sobre las del Parlamento. Este debate se enmarca en la sempiterna pugna entre
derechos y democracia; como escribe, de nuevo Barranco Avils, en un modelo
ideal, los derechos humanos y la democracia no se contraponen: la democracia
se fundamenta desde los derechos como una exigencia de la autonoma y los
derechos suponen un requisito de correccin de la decisin democrtica; en el
modelo real, sin embargo, la tensin es inevitable52.
En este contexto Habermas53 puede ser citado como un defensor de la
primaca de la democracia sobre los derechos y, en la cuestin que nos ocupa,
de la primaca del Parlamento sobre el Tribunal Constitucional, respecto a
cuya actividad expresa sus recelos.
As lo manifestaba, por ejemplo, Larenz: el juez no debe aceptar, en cierto modo ciegamente, el precedente. No slo est facultado, sino incluso obligado a apartarse de l si llega a la
conviccin de que contiene una interpretacin incorrecta o un desarrollo del Derecho no suficientemente fundamentado, o si la cuestin, en l rectamente resuelta para su tiempo, tiene que
ser hoy resuelta de otro modo a causa de un cambio de la situacin normativa o de todo el orden
jurdico (LARENZ, Karl: Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. de M. Rodrguez, Ariel,
Barcelona, 1994, pg. 430).
50
GASCN ABELLN, Marina: La justicia constitucional: entre legislacin y jurisdiccin,
cit., pg. 83.
51
Vid. BARRANCO AVILS, M del Carmen: Derechos y decisiones interpretativas, cit.,
pg. 134.
52
BARRANCO AVILS, M del Carmen: Derechos y decisiones interpretativas, cit., pg. 132.
53
Vid. HABERMAS, J.: Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado democrtico de Derecho
en trminos de la teora del discurso, trad. de M. Jimnez, Trotta, Madrid, 1998, pgs. 314-332.
49
69
As, a su juicio, la competencia del Tribunal Constitucional slo se legitima

en tanto en cuanto se utilice para asegurar los derechos entendidos como condiciones de la autonoma pblica y privada de los ciudadanos y, por lo mismo,
de la democracia. Los derechos, pues, no deben interpretarse como valores,
sino como condiciones procedimentales de la democracia que hacen posible
la formacin en libertad de la opinin y de la voluntad poltica. Y en cuanto al
control abstracto de constitucionalidad, en el esquema de divisin de podres
exigido por la teora del discurso, Habermas propone un modelo de control
constitucional alternativo en el que las funciones del Tribunal Constitucional
aparezcan reducidas a favor del Parlamento, que goza de legitimidad democrtica por excelencia, esto es, el propio Parlamento sera el que lleve a cabo la
revisin de su decisin mediante alguna frmula de autocontrol. Al respecto,
afirma este autor, que es digna de tenerse en cuenta la consideracin de si la
revisin de tal decisin parlamentaria no podra efectuarse a su vez en forma de
un autocontrol del legislador mismo, organizando tal autocontrol a modo de
tribunal e, institucionalizndolo, por ejemplo, en una comisin parlamentaria
compuesta tambin por profesionales del Derecho.
Quizs no sera preciso llegar tan lejos, pero lo que s parece necesario es
reforzar la exigencias de racionalidad y de argumentacin de los altos tribunales
y, sobre todo, dotarlos de una mayor legitimidad democrtica de origen ya
se ha sealado que nadie pone en duda su legitimidad de ejercicio por medio
de la instauracin de unos procedimientos de eleccin de sus miembros ms
abiertos al conjunto de la ciudadana, de modo que algunos de ellos fueran
designados por organismos, instituciones, asociaciones y corporaciones de todo
tipo representativas de la sociedad civil.
No debemos perder nunca de vista, en definitiva, que, como puntualiza
David Lyons, la interpretacin jurdica (en cuanto a descubrir el significado
especfico o las implicaciones de la ley vigente) no es un fin en s misma sino
que es un instrumento para la sentencia, que afecta a importantes intereses
humanos; esto es, las decisiones judiciales no deben considerarse nicamente
como proposiciones jurdicas, sino como aquello que se hace a las personas
en nombre de la ley, y las consecuencias de estas decisiones judiciales van a
repercutir profundamente en bienes tan valiosos como nuestra fama, nuestro
capital, nuestra libertad y, en algunos lugares, incluso nuestra vida54.
54
LYONS, David: Aspectos morales de la Teora jurdica, Gedisa, Barcelona, 1998, pg. 265.
LA APLICACIN DEL DERECHO CANNICO EN

ESPAA: LA EFICACIA CIVIL DE LAS DECISIONES
ECLESISTICAS DE NULIDAD Y DISOLUCIN
MATRIM ONIAL
L
DERECHOCANNICOENESPAA:LAEFICA
Raquel Tejn Snchez

Profesora de Derecho Eclesistico del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid
1.
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y SISTEMA MATRIMONIAL

ESPAOL
El reconocimiento de la libertad de conciencia en la Constitucin espaola

de 1978 cambia radicalmente el modo de entender la relacin entre los poderes
pblicos y el fenmeno ideolgico. La necesidad de tutelar este derecho fundamental en condiciones de igualdad a todos los ciudadanos, obliga a abandonar
el anterior modelo de Estado confesional1 y dar paso a un Estado laico2, informado por los principios de personalismo, igualdad, libertad y neutralidad, que,
no obstante, ordena a los poderes pblicos cooperar con los grupos religiosos
en la medida en que sea necesario para hacer efectiva la libertad de conciencia
de todos los ciudadanos3.
Siendo la celebracin de ritos matrimoniales uno de los elementos integrantes del contenido esencial de la libertad religiosa4, el nuevo modelo de relacin
entre los poderes pblicos y la libertad ideolgica y religiosa de los ciudadanos
1
Sobre el modelo vigente durante el rgimen franquista vid. LLAMAZARES FERNANDEZ,
D.: Derecho de la libertad de conciencia I. Conciencia, tolerancia y laicidad, Civitas, 4 ed., Madrid,
2011, pp. 163 a 170.
2
STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4.
3
Sobre la configuracin del sistema espaol vigente y los principios constitucionales que
informan el mismo vid. LLAMAZARES FERNANDEZ, D.: Derecho de la libertad de conciencia
I, op. cit., pp. 295 y ss.
4
Art. 2.1.b) de la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa (B.O.E. nm.
177, de 24 de julio de 1980).
RAQUEL TEJN SNCHEZ
72
tuvo su reflejo en el sistema matrimonial espaol, entendido ste, en palabras

de SUAREZ PERTIERRA, como el complejo normativo mediante el cual el
Estado disciplina las formalidades, requisitos y efectos del matrimonio, incluyendo el conjunto de procedimientos mediante los cuales se regula la conexin
entre matrimonio civil y matrimonio religioso o confesional5.
Ya no resultaba posible mantener el sistema matrimonial previo, de tipo
facultativo o latino, en el que existan dos tipos diferentes de matrimonio: el
matrimonio cannico y el matrimonio civil subsidiario. De conformidad con
dicho sistema, el matrimonio civil solo era vlido para quienes probaran no
profesar la religin catlica en el momento de contraer matrimonio, mientras
que el matrimonio cannico era obligatorio siempre que uno de los futuros
cnyuges fuera catlico, de manera que la Iglesia catlica vea reconocida su
potestad para determinar tanto la forma, como los requisitos de capacidad y
efectos del matrimonio de los ciudadanos catlicos, y la jurisdiccin cannica
conoca con carcter exclusivo sobre las causas concernientes a estos matrimonios, teniendo sus resoluciones un reconocimiento automtico en el mbito
civil6.
Este sistema matrimonial fue sustituido por uno de tipo anglosajn, de
matrimonio nico con una pluralidad de formas, en el que los ciudadanos
pueden optar, sobre la base de sus convicciones personales, por la forma civil o
una de las formas religiosas a las que el ordenamiento vigente reconozca eficacia
civil7. Aunque en un primer momento solo se reconoci esta eficacia civil al
matrimonio en forma cannica, en los trminos previstos por el Acuerdo sobre
Asuntos Jurdicos firmado entre el Estado espaol y la Santa Sede en enero de
19798, la firma de acuerdos de cooperacin con otras confesiones en 1992
supuso el reconocimiento de dicha eficacia a otras formas matrimoniales9, en
Derecho matrimonial comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 24.
Vid. CUBBILLAS RECIO, L. M.: El sistema matrimonial espaol y la clusula de ajuste al
Derecho del Estado, Universidad de Valladolid-Caja de Ahorros y M.P. de Salamanca, Valladolid,
1985, pp. 142 a 156.
7
Vid. arts. 49, 59, 60 y 63 del Cdigo Civil.
8
Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos, firmado el 3 de enero de 1979 y ratificado el 4 de diciembre
de ese mismo ao (B.O.E. nm. 300, de 15 de diciembre). En adelante A.A.J.
9
Sobre el alcance de la eficacia civil de estos matrimonios vid. LLAMAZARES FERNNDEZ,
D.: El sistema matrimonial espaol. Matrimonio civil, matrimonio religioso y matrimonio de hecho,
Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1995,
pp. 187 a 197 y PARDO PRIETO, P.C.: Laicidad y acuerdos del Estado con confesiones religiosas,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 383 a 388.
5
LA APLICACIN DEL DERECHO CANNICO EN ESPAA: LA EFICACIA CIVIL DE LAS...
73
concreto a los matrimonios celebrados ante los ministros de culto de las Iglesias
pertenecientes a la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa10,
segn la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las
Comunidades pertenecientes a la Federacin de Comunidades Israelitas de
Espaa11 o segn la forma religiosa establecida en la Ley Islmica12.
En la medida que solo hay un tipo de matrimonio, el ordenamiento estatal
es el nico competente para determinar los requisitos de capacidad y efectos
del vnculo matrimonial, y sus tribunales los nicos competentes para pronunciarse al respecto13.
2.
LA EFICACIA CIVIL DE LAS RESOLUCIONES

MATRIMONIALES ECLESISTICAS
Pese a lo expuesto hasta aqu, existe alguna previsin en ese complejo

normativo que viene a configurar el sistema matrimonial vigente, que parece
poner en entredicho la consideracin del mismo como un sistema anglosajn,
e incluso la neutralidad de los poderes pblicos yo ms concretamente, la necesaria separacin entre el Estado y las confesiones religiosas.
Se trata de la posibilidad que el apartado segundo del art. VI del AAJ otorga
a quienes hayan optado por la forma cannica de celebracin para a tenor de
las disposiciones del derecho cannico, [] acudir a los Tribunales eclesisticos solicitando declaracin de nulidad o pedir decisin pontificia sobre matrimonio rato
y no consumado, y solicitar posteriormente que estas resoluciones eclesisticas
tengan eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado
en resolucin dictada por el Tribunal civil competente.
Art. 7.1 del Acuerdo entre el Estado espaol y la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa (Ley 24/1992, de 10 de noviembre, B.O.E. nm. 272, de 12 de noviembre).
11
Art. 7.1 del Acuerdo entre el Estado espaol y la Federacin de Comunidades Israelitas de
Espaa (Ley 25/1992, de 10 de noviembre, B.O.E. nm. 272, de 12 de noviembre).
12
Art. 7.1 del Acuerdo entre el Estado espaol y la Comisin Islmica de Espaa (Ley 26/1992,
de 10 de noviembre, B.O.E. nm. 272, de 12 de noviembre).
13
Sobre la aplicacin del principio de unidad jurisdiccional en materia matrimonial vid. CUBILLAS RECIO, L. M.: El sistema matrimonial espaol, op. cit., pp. 270 y ss. y MARTINELL,
J.M.: Eficacia civil de las resoluciones cannicas sobre nulidad o disolucin del matrimonio en el
ordenamiento espaol, en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. I, 1985, pp. 239 y 240.
10
RAQUEL TEJN SNCHEZ
74
Esta posibilidad fue recogida posteriormente por el Cdigo Civil en su

art. 80, de conformidad con la redaccin dada al mismo por la Ley 30/198114,
que aadi un requisito para que el juez civil entienda que estas resoluciones
eclesisticas se ajustan al Derecho del Estado: que las mismas sean conforme
a las condiciones a que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil15
Las disposiciones legales arriba aludidas llevaron a un importante sector
doctrinal a afirmar la competencia de la jurisdiccin catlica para determinar
la nulidad y disolucin de los matrimonios cannicos no solo en su propio
mbito, sino tambin en el civil16. Ello supondra, a su vez, cuestionar la configuracin del sistema matrimonial espaol como sistema matrimonial de tipo
nico17 y, en consecuencia, la neutralidad del Estado.
Sin embargo, a lo largo del presente trabajo intentaremos demostrar que la
necesidad de interpretar las disposiciones del pacto con la Iglesia catlica y del
propio Cdigo Civil de conformidad con las previsiones constitucionales18,
impide optar por esta ltima posicin.
Como sostiene el profesor CUBILLAS, con el reconocimiento de eficacia
civil a las resoluciones eclesisticas de nulidad y disolucin dictadas por los
tribunales eclesisticos se intent evitar un posible mal como es el de radicalizar posturas en un momento de la transicin poltica19, pero mas de treinta
Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio
(B.O.E. nm. 172, de 20 de julio).
15
El art. 80 del Cdigo Civil se refera, obviamente, a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,
que en este artculo hacia referencia a los requisitos para que una sentencia extranjera sea reconocida
en Espaa. El precepto permanece aun vigente en tanto no entre en vigor la Ley sobre Cooperacin Jurdica Internacional en materia civil, de conformidad con lo previsto por la Disposicin
Derogatoria nica de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (Ley 1/2000 de 7 de enero, B.O.E.
nm. 7, de 8 de enero de 2000).
16
BERNRDEZ CANTN, A.: La declaracin de ajuste en el contexto del sistema matrimonial espaol, en Estudios de Derecho cannico y Derecho eclesistico en homenaje al profesor
Maldonado, Universidad Complutense, Madrid, 1983, pp. 39 a 41.
17
Vid. LARRAINZAR, C.: Libertad religiosa y reconocimiento civil del matrimonio cannico,
en Aspectos jurdicos de los religioso en una sociedad plural. Estudios en honor del Dr. D. Lamberto de
Echeverra, Universidad de Salamanca, 1987, pp. 331 y 332; LOPEZ ALARCON, M.: El nuevo
sistema matrimonial espaol, Tecnos, Madrid, 1983, pp. 29 a 40 y DE SALAZAR, J.: La clusula
de ajuste al Derecho del Estado en la eficacia civil de las sentencias eclesisticas de nulidad del matrimonio, en Aspectos jurdicos de lo religioso en una sociedad plural, op.cit., pp. 351 a 355.
18
STC 265/1988, de 22 de diciembre, FJ 5.
19
El sistema matrimonial espaol, op. cit., pp. 209 y 314.
14
75
aos despus, no es posible dar a este reconocimiento una interpretacin que

sobrepase los lmites de la libertad e igualdad religiosa. Y sto es precisamente
lo que sucedera al optar por una interpretacin favorable a la existencia de
distintos tipos de matrimonio.
2.1. El ajuste al Derecho del Estado
La cuestin central es la interpretacin que se otorgue a la denominada
clausula de ajuste al Derecho del Estado que introduce el art. VI del A.A.J.,
y los requisitos procesales aadidos por el art. 80 del Cdigo Civil, al hacer
referencia al art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La doctrina no ha sido unnime a la hora de llevar a cabo la interpretacin
de esta clusula, existiendo posiciones muy distintas, que tienen su origen en
la ambigedad de la expresin que utiliz la norma20. Dicha ambigedad se
explica, a su vez, por el momento en que se elaboraron los acuerdos con la
Santa Sede21, que fueron negociados en paralelo a la Constitucin y concluidos con anterioridad a ella22 si bien el Derecho civil ordinario no ha venido a
solucionar el problema23.
En concreto, la frmula empleada por el acuerdo ha sido objeto fundamentalmente de tres interpretaciones contrapuestas24: la de aquellos que entienden
que la labor del juez civil debe limitarse a la revisin formal de la resolucin
eclesistica para homologar la misma; la de quienes equiparan la clusula al
CUBILLAS RECIO, L. M.: Ibid., p. 209.
Vid. BERNRDEZ CANTN, A.: La declaracin de ajuste en el contexto, op. cit., p.
56 y REINA, V. y MARTINELL, J. M.: Curso de Derecho matrimonial, Marcial Pons, Barcelona,
1995, p. 181.
22
FERNANDEZ-CORONADO, A.: Prlogo a PEREZ ALVAREZ, S.: Las sentencias matrimoniales de los tribunales eclesisticos en el Derecho espaol. La cuestin del ajuste al orden pblico
constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 19.
23
La reforma operada en el Cdigo Civil en 1981, tan solo dos aos despus de la firma de los
acuerdos con la Santa Sede, seguramente no era el momento para intentar alcanzar esa solucin, pero,
como afirma PEREZ ALVAREZ, en el ao 2000 con motivo de la promulgacin de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil el legislador poda haber aprovechado la ocasin para delimitar de manera clara
y concisa los lmites a los que quedan sometidas estas decisiones en el ordenamiento jurdico espaol
y tampoco lo hizo (Las sentencias matrimoniales de los tribunales eclesisticos, op. cit., p. 25).
24
Las distintas posiciones doctrinales sobre la interpretacin de la clusula son expuestas y
analizadas pormenorizadamente por CUBILLAS RECIO, L. M.: El sistema matrimonial espaol,
op. cit., pgs. 228 a 230 y por PEREZ ALVAREZ, S.: Ibid., pp. 110 a 137.
20
21
RAQUEL TEJN SNCHEZ
76
mero control de licitud de la sentencia cannica; y la de quienes creen que para

declarar ajustada al Derecho del Estado una resolucin eclesistica de nulidad
o disolucin es necesaria la revisin material o de fondo de dicha resolucin.
2.1.1. En el primer caso, el de aquel sector doctrinal que aboga por el control meramente formal de la decisin eclesistica25, se afirma que el juez civil
debe limitarse a comprobar que no se han vulnerado los principios generales
del Derecho procesal espaol, y este control consiste precisamente en verificar
que la resolucin rene los requisitos establecidos expresamente en el art. 954
LEC, esto es:
-
Que haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una accin personal,
cuestin que no plantea problemas prcticos, pues siempre se cumple
en las resoluciones eclesisticas de nulidad y disolucin matrimonial26;
Que no haya sido dictada en rebelda27;
Que rena los requisitos necesarios para ser considerada como

autntica28; a lo que la doctrina aade la firmeza de la resolucin29 y
la competencia del tribunal que la dict30; y
Que se trate del cumplimiento de una obligacin lcita en Espaa.

Para estos autores, y esto es lo que les diferencia de la segunda lnea
interpretativa, la clusula de orden pblico se circunscribe a la mera
verificacin de que se trata de una resolucin de nulidad o disolucin
de matrimonio rato y no consumado. Ello porque, dado que nulidad
y disolucin matrimonial son nociones admitidas por el ordenamiento
civil, estas sentencias siempre se ajustan al orden pblico, son licitas
Vid. CUBILLAS RECIO, L. M: Ibid., p. 229.

Vid. REINA, V.: Lecciones de Derecho Matrimonial, PPU, 1983, p. 251 y MARTINELL, J.
M.: Eficacia civil de las resoluciones cannicas., op. cit., p. 259.
27
Esta cuestin ser abordada posteriormente con mayor detalle (vid. infra, apartado 2.2.1).
28
Para que sea considerada autntica, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil ser
necesario que est traducida al castellano (art. 144) y haya sido otorgada en documento pblico
(art. 323).
29
Vid. LOPEZ ALARCON, M y NAVARRO-VALLS, R.: Curso de Derecho matrimonial
cannico y concordado, Tecnos, 7 ed., Madrid, 2010, p. 492.
30
Vid. PEREZ ALVAREZ, S.: La eficacia civil de las resoluciones cannicas de nulidad y de
disolucin matrimonial en el Derecho espaol y en el Derecho de la Unin Europea, en SUAREZ
PERTIERRA, G. (coord.): Derecho Matrimonial Comparado, op. cit. p. 235.
25
26
77
por tanto, con independencia de la causa concreta en la que se bas el

tribunal eclesistico para declarar nulo o disuelto el matrimonio31.
2.1.2. La segunda lnea interpretativa se diferencia de la anterior en entender que es posible un cierto control material de la resolucin eclesistica32,
si bien este control no implica una revisin de fondo de la misma, sino nicamente verificar que no entra en contradiccin con el orden pblico, ya se
trate nicamente del orden pblico constitucional o se aadan tambin los
principios informadores del sistema matrimonial espaol33.
2.1.3. Sin embargo, la necesidad de interpretar la clusula de ajuste al
Derecho del Estado de conformidad con el texto constitucional, excluye estas
dos primeras opciones y obliga a afirmar la necesidad de una revisin material
o de fondo del contenido de la sentencia cannica por parte del juez civil,
junto con la revisin formal, para determinar si pude considerarse ajustada al
Derecho del Estado.
De acuerdo con esta interpretacin, slo podrn adquirir eficacia civil
aquellas resoluciones eclesisticas cuyos supuestos de hecho puedan subsumirse
en algunas de las causas de nulidad previstas por el ordenamiento espaol. Es
decir, se trata de verificar que, adems de reunir los requisitos formales previstos
por el art. 954 LEC, aplicando al supuesto de hecho recogido por la resolucin
eclesistica el Derecho del Estado, se llegara a la misma solucin34.
Vid. DE SALAZAR, J.: La clusula de ajuste al Derecho del Estado, op. cit., p. 375 y
REINA, V.: Lecciones de Derecho Matrimonial, op. cit., p. 231.
32
Sobre los matices existentes entre los distintos autores que pueden incluirse en esta lnea
interpretativa vid. PEREZ ALVAREZ, S.: Las sentencias matrimoniales de los tribunales eclesisticos,
op. cit., pp. 120 a 126.
33
BERNRDEZ CANTN, A.: La declaracin de ajuste en el contexto, op. cit., p.56;
LOPEZ ALARCON, M.: El matrimonio cannico con efectos civiles en el Derecho espaol,
en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. II, 1986, pp. 191 y 192; NAVARRO-VALS, R.:
La posicin jurdica del matrimonio cannico en la ley de 7 de julio de 1981, en Estudios de
Derecho cannico y Derecho eclesistico en homenaje al profesor Maldonado, op. cit., pp. 545 a 549
o SOUTO PAZ, J.A.: Derecho matrimonial, 2 ed., Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 248.
Esta es la interpretacin que parece asumir el T.S. en sentencias de 5 de marzo de 2001 (FJ 3),
8 de marzo de 2005 (FJ 3) y 23 de marzo de 2005 (FJ 1).
34
Como seala CUBILLAS, no se trata de realizar una comparacin in abstracto de las
causas de nulidad, pues pueden existir supuestos que pese a coincidir en el nombre, posean en el
ordenamiento cannico un significado muy distinto al que le otorga el ordenamiento espaol. Es
necesario que la coincidencia se produzca in concreto: no slo debe existir una correspondencia en
el nombre, sino tambin en los hechos que dan lugar a la causa de nulidad (El sistema matrimonial
espaol, op. cit., pp. 250 y 251).
31
RAQUEL TEJN SNCHEZ
78
No obstante, la labor del juez al a hora de llevar a cabo ese control material
vara sustancialmente en funcin del supuesto de nulidad o disolucin que da
lugar a la resolucin cannica:
a) Cuando se trata las resoluciones de nulidad por defecto de forma, dado
que en este caso si existe una remisin a las normas de Derecho cannico
que regulan las formalidades del matrimonio, el juez debe aceptar la
decisin de fondo pues, en la medida en que se trata de una remisin
material, estas normas cannicas sobre la forma de celebracin pasan
a formar parte del ordenamiento civil y el juez civil al hacer suya la
resolucin cannica est aplicando una norma civil. En este caso, por
tanto, debe comprobar que la resolucin eclesistica rene los requisitos
formales del art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil35.
b) Algo parecido sucede en el caso de los rescriptos pontificios sobre disolucin del matrimonio rato y no consumado. Dado que la legislacin
civil vigente posibilita la disolucin del matrimonio sin necesidad de
alegar y probar una causa concreta, con el nico requisito de que hayan
transcurrido 3 meses desde la celebracin (con excepcin de los supuestos de violencia), el juez civil debe verificar, junto al cumplimiento
de los requisitos procesales del art. 954 LEC, que efectivamente ha
transcurrido ese plazo mnimo desde la celebracin36.
c) Cuando se trata de una resolucin de nulidad basada en la existencia
de un impedimento, falta o defecto de capacidad o consentimiento, el
Vid LLAMAZARES FERNANDEZ, D.: El sistema matrimonial espaol, op. cit., p. 277.
Vid. PEREZ ALVAREZ, S.: Las sentencias matrimoniales de los tribunales eclesisticos, op.
cit., pp. 459 y 460.
La cuestin era distinta con anterioridad al ao 2005, cuando era necesaria una causa civil de
divorcio. Este dato era alegado por algunos autores como argumento en contra de la posibilidad
de revisin material de las resoluciones eclesisticas. En este sentido se afirmaba que, de admitirse
dicha revisin de fondo, no se podran homologar en ningn caso los rescriptos sobre disolucin
del matrimonio rato y no consumado, pues para el ordenamiento civil la falta de consumacin
no era una causa de disolucin.
Sin embargo, como afirma LLAMAZARES, en estos rescriptos la causa de disolucin no es la
inconsumacin en s misma, sino el fracaso matrimonial sin previsin de superacin de futuro.
De conformidad con el canon 1698.1 del vigente Cdigo de Derecho Cannico, para otorgar la
dispensa, la Sede Apostlico juzga sobre el hecho de la inconsumacin del matrimonio y la existencia
de justa causa. Esto supona una coincidencia con las causas civiles de divorcio, ya que todas pueden
reconducirse a esa categora general de fracaso matrimonial sin posible solucin (Derecho de la
libertad de conciencia II, op. cit., p. 433).
35
36
79
juez civil deber entrar a examinar el fondo del asunto y comprobar si

aplicando las normas civiles a los hechos ya probados por la resolucin
cannica llegara a la misma solucin que sta37. No se trata de la no
contradiccin entre la causa cannica de nulidad y el orden pblico,
sino de la conformidad de ambas causas.
sta es la interpretacin de la clusula de ajuste al Derecho del Estado por la
que abogamos, por ser la nica opcin que permite salvar la constitucionalidad
del modelo. Y ello por las razones que exponemos a continuacin.
-
La primera de las interpretaciones, la que reclama la revisin meramente

formal de las resoluciones eclesisticas, implica admitir la dualidad de
jurisdicciones en lo relativo al matrimonio y, por tanto, la vigencia de
un sistema matrimonial latino, con distintos tipos matrimoniales, as
como la remisin material por parte del ordenamiento jurdico espaol
a la normativa matrimonial cannica38, incluyendo dicha remisin no
solo la normativa que regula la forma de celebracin, sino tambin a
los elementos constitutivos y extintivos del matrimonio39. Esta opcin
plantea problemas de compatibilidad con distintos preceptos y principios constitucionales:
a) vulnera frontalmente lo previsto en el art. 32.2 CE, que reserva a
la ley (del Estado obviamente) la regulacin de los requisitos de
capacidad para contraer matrimonio, las causas de disolucin y sus
efectos40;
b) vulnera igualmente los principios de unidad y exclusividad de la
jurisdiccin civil proclamados por el art. 117 de la C.E. La potestad
jurisdiccional, que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y
se extiende a todo tipo de procesos, tambin los matrimoniales, se
encomienda en exclusiva a los jueces y tribunales integrantes del
poder judicial, estando prohibido otorgarla a rganos y jurisdicciones especiales, salvo las excepciones previstas por la propia CE
LLAMAZARES FERNANDEZ, D.: El sistema matrimonial espaol, op. cit., p. 277.

Sobre las tcnicas de relacin entre el ordenamiento estatal y los ordenamientos confesionales
vid. LLAMAZARES FERNANDEZ, D.: Derecho de la libertad de conciencia I, op. cit., pp. 43
a 48.
39
CUBILLAS RECIO, L. M.: El sistema matrimonial espaol, op. cit., pp. 250 y 251.
40
Ibid. p. 231.
37
38
RAQUEL TEJN SNCHEZ
80
(jurisdicciones especiales como la militar, el Tribunal de Cuentas,

el Tribunal Constitucional o los tribunales consuetudinarios)41;
c) y vulnera, por ultimo, la laicidad del Estado espaol proclamada
en el art. 16.3 de la C.E. y que, en palabras del TC, impide cualquier tipo de confusin entre sujetos, actividades y fines religiosos
y estatales42.
-
La segunda de las interpretaciones aludidas, la que equipara la clausula de ajuste al control de licitud de las resoluciones eclesisticas (no
contradiccin con el orden pblico), posibilita el reconocimiento de
efectos civiles a sentencias cannicas basadas en captulos de nulidad
que no tienen correlato en el orden civil43 . Vulnera as la igualdad
entre los individuos, en la medida que posibilita la existencia de un
privilegio para los catlicos, que podran obtener una declaracin de
nulidad o la disolucin de su matrimonio por causas que no daran
lugar al mismo pronunciamiento para el resto de ciudadanos, sometidos
a lo dispuesto por el ordenamiento civil44.
2.2. Eficacia civil de resoluciones cannicas y principios constitucionales

La posibilidad de otorgar eficacia civil a las resoluciones eclesisticas de
nulidad y disolucin matrimonial tiene su fundamento, al igual que el reconocimiento de eficacia civil a las formas religiosas de celebracin, en la cooperacin de los poderes pblicos con las confesiones religiosas a la que alude el
art. 16.3 de la C.E.
Pero este principio de cooperacin debe ser tenido en cuenta en sus justos
trminos: teniendo en cuenta que se trata de una proyeccin de lo previsto en
el art. 9.2. de la C.E. en el mbito de la libertad de conciencia, esto es, se trata
de cooperar para hacer real y efectiva la libertad religiosa de los ciudadanos,
41
CUBILLAS RECIO, L. M.: Ibid. pp. 270 a 275; PARDO PRIETO, P.C.: Laicidad y acuerdos
del Estado con confesiones religiosas, op. cit., pp. 173 y 174; y PEREZ ALVAREZ, S.: Las sentencias
matrimoniales de los tribunales eclesisticos, op. cit., pp. 38 a 43.
42
STC 24/1982, de 13 de mayo, FJ 1.
43
PEREZ ALVAREZ, S.: Las sentencias matrimoniales de los tribunales eclesisticos, op. cit.,
p. 124.
44
CUBILLAS RECIO, L. M.: El sistema matrimonial espaol, op. cit., p. 244 y PEREZ
ALVAREZ, S.: Ibid., p. 87.
81
removiendo los obstculos que impidan o dificulten su plenitud. Dicho en

otros trminos, la cooperacin tiene su fundamento en el derecho de libertad
de conciencia y, a la vez, tiene sus lmites en la igualdad entre individuos y la
laicidad del Estado45.
Con la posibilidad de dotar de eficacia civil a las resoluciones matrimoniales
eclesisticas se trata de facilitar el ejercicio del derecho de libertad de conciencia, en concreto, de la libertad religiosa, pero no es obligado para garantizar
la efectividad del derecho. Es una cuestin de facilidad, no de obligacin (de
cooperacin posible, no necesaria)46. La eficacia civil de las resoluciones matrimoniales eclesisticas no forma parte del contenido esencial del derecho. Ni
siquiera la eficacia jurdica de la forma religiosa de contraer. El nico elemento
que, de acuerdo con la Ley Orgnica de Libertad Religiosa, forma parte de ese
contenido esencial es el derecho a celebrar ritos matrimoniales y ste quedara
garantizado con el simple reconocimiento del derecho a celebrar el rito, sin
otorgarle eficacia jurdica47.
Se trata, en definitiva, de respetar hasta donde sea posible la libertad de
conciencia de los ciudadanos espaoles catlicos, para los que, por razones de
conciencia, slo la jurisdiccin eclesistica puede decidir acerca de la nulidad
o disolucin de su matrimonio. Pero el ejercicio de dicha libertad no se vera
obstaculizado si, una vez reconocida por el ordenamiento civil la posibilidad
de acudir a la jurisdiccin catlica para obtener su pronunciamiento, fuera
necesario acudir adems a los tribunales del Estado para obtener su pronunciamiento con respecto a los efectos civiles del matrimonio48.
45
Sobre el contenido y lmites del mandato de cooperacin del art. 16.3 de la C.E. vid. LLAMAZARES FERNNDEZ, D: Derecho de la libertad de conciencia I, op. cit., pp. 354 a 361.
46
Vid. MARTINELL, J. M.: Matrimonio y libertad de conciencia, en Laicidad y Libertades.
Escritos Jurdicos, nm. 0, 2000, p. 104.
47
FERNANDEZ-CORONADO, A.: Prlogo a PEREZ ALVAREZ, S.: Las sentencias matrimoniales de los tribunales eclesisticos, op. cit., p. 21.
48
LLAMAZARES FERNANDEZ, D.: El sistema matrimonial espaol, op. cit., p. 276.
No compartimos en absoluto la opinin de DE SALAZAR, al afirmar que la necesidad de
acudir a ambas jurisdicciones (la eclesistica y la civil) y seguir dos procesos vulnerara el principio
de igualdad, por otorgar un trato discriminatorio al ciudadano catlico frente al ciudadano que
no posee esas creencias religiosas, al que le bastara un nico proceso, el civil (La clusula de ajuste
al Derecho del Estado, op. cit., p. 361). La vulneracin de la igualdad por la falta de eficacia
civil de las resoluciones eclesisticas fue rechazada por el propio T.C. en sentencia 66/1982, de
12 de noviembre (FJ 3).
82
RAQUEL TEJN SNCHEZ
No obstante, pese a que el reconocimiento de eficacia civil a las resoluciones

matrimoniales religiosas no sea indispensable para remover ningn obstculo
que dificulte el ejercicio de la libertad religiosa (no es un elemento necesario
para garantizar la efectividad de este derecho), es uno de los contenidos posibles de la cooperacin entre poderes pblicos y confesiones religiosas a la
que aluden tanto el art. 16.3 de la C.E. como el art. 7 de la Ley Orgnica de
Libertad Religiosa. Se trata, en palabras de LLAMAZARES, de un supuesto
de cooperacin discrecional49 o indiferente50.
Pero para que cualquier supuesto de cooperacin sea admisible jurdicamente, es necesario que respete los lmites derivados de la propia configuracin
del derecho en el que encuentra fundamento, el de libertad de conciencia,
as como los lmites infranqueables derivados de los principios de igualdad y
laicidad51.
2.2.1. La libertad de conciencia de los cnyuges
Las exigencias derivadas de la propia configuracin del derecho de libertad
de conciencia de los cnyuges son varias:
En primer lugar, debe ser facultativo para el individuo tanto acudir a la
jurisdiccin eclesistica para que se pronuncie, como obtener eficacia jurdica
para las mismas. De ah que la legislacin vigente establezca esta posibilidad
siempre a solicitud de cualquiera de las partes. No es posible la sumisin previa
Como seala acertadamente PARDO PRIETO, aunque la opcin por un determinado modelo
de familia puede constituir uno de los elementos de identidad de los grupos religiosos, nuestro
Estado social, democrtico, laico no puede olvidar que su obligacin principal es facilitar en
condiciones de igualdad el mximo espacio para el desarrollo de la libertad individual desde la
ms rigurosa neutralidad ideolgica, religiosa, cultural o tica, y definir, a partir de ah, los instrumentos ms idneos a cualquier cooperacin (Laicidad y acuerdos del Estado con confesiones
religiosas, op. cit., p. 175).
49
Fuentes del Derecho y comunidad civil, en BARRANCO, M. C., CELADOR, O. y VACAS,
F. (coord.): Perspectivas actuales de las fuentes del Derecho, Dykinson, Madrid, 2011, p. 37.
50
Derecho de la libertad de conciencia II. Conciencia, identidad personal y solidaridad, Civitas,
4 ed., Madrid, 2011, p. 430.
51
Vid. LLAMAZARES FERNANDEZ, D.: Ibid. Sobre la relacin entre los principios de
libertad de conciencia, laicidad y cooperacin vid. PARDO PRIETO, P.C.: Cooperacin constitucional e internacionalidad de la Iglesia catlica, en BARRANCO, M. C., CELADOR, O. y
VACAS, F. (coord.): Perspectivas actuales de los sujetos de Derecho, Dykinson, Madrid, 2012, pp.
275 a 278 y 294 a 297.
83
a la jurisdiccin eclesistica de quienes hayan optado por la forma cannica

de celebracin, ni acudir a la misma puede suponer la renuncia a acudir a los
tribunales civiles para que se pronuncien sobre la nulidad o disolucin de forma
simultnea o sucesiva52.
Adems, es necesario que la demanda de efectos civiles sea interpuesta
por ambas partes de mutuo acuerdo o por una de ellas con el consentimiento
expreso o tcito de la otra. La mera oposicin de uno de los cnyuges a la
demanda de efectos civiles por razones de conciencia debe llevar al juez civil a
denegar la misma, pues se trata de garantizar la libertad de conciencia de ambos
cnyuges53. Como sostiene MARTINELL, es necesario que la libertad de conciencia del catlico que desea la eficacia civil de la resolucin cannica se haga
compatible con la proteccin de la libertad de conciencia de quien no lo es, ha
dejado de serlo, o no quiere verse involucrado civilmente por una resolucin
de origen confesional, por mucho que haya pasado por el indispensable filtro
de la actividad jurisdiccional del Estado54.
Por la misma razn, uno de los aspectos procesales a verificar por el juez
civil es que la sentencia eclesistica no haya sido dictada en rebelda, tal y como
dispone el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, pese a la opinin
contraria de la mayora de la doctrina55, hay que entender incluido aqu tanto
lo que el Cdigo de Derecho Cannico considera ausencia involuntaria,
referida a los supuestos en que, pese a haber sido emplazado formalmente, el
demandado se encuentra en paradero desconocido y no ha tenido constancia
del proceso, como la ausencia voluntaria, que alude a los supuestos en que el
demandado ha recibido citacin y copia de la demanda, pero no ha compareCUBILLAS RECIO, L. M.: El sistema matrimonial espaol, op. cit., p. 245.
LLAMAZARES FERNNDEZ, D.: Derecho de la libertad de conciencia II, op. cit., p. 434.
54
Matrimonio y libertad de conciencia, op. cit., p. 104.
55
Para un amplio sector doctrinal, la rebelda voluntaria no impide la eventual homologacin
civil de la resolucin eclesistica. Vid. CAAMARES, S.: La ausencia del demandado en el proceso cannico y su incidencia en la homologacin de sentencias eclesisticas, en Derecho Privado
y Constitucin, nm. 22, 2008, pp. 123 a 127.
Otros, como el profesor NAVARRO-VALLS, relacionan la imposibilidad de homologar una
resolucin eclesistica dictada en rebelda y la necesidad de consentimiento expreso o tcito de
ambos cnyuges para solicitar dicha homologacin, al afirmar que la nica rebelda relevante a
estos efectos es aquella que suponga autntica intencin de reserva de accin ante el juez civil y
este dato solo podr evaluarse en el trmite procesal de homologacin civil a travs de la oposicin
contumaz, que operar como factor denegatorio del auto de homologacin (La posicin jurdica
del matrimonio cannico, op. cit., pp. 544 y 545).
52
53
RAQUEL TEJN SNCHEZ
84
cido ante el tribunal eclesistico56. No se trata solo de garantizar los derechos

a la tutela judicial efectiva y la defensa, sino tambin la libertad de conciencia
de quien, por haber cambiado de convicciones, por ejemplo, entiende que
no debe personarse en un procedimiento ante una jurisdiccin religiosa cuya
competencia no reconoce57. As pareci reconocerlo el TS en sentencia de 27
de junio de 200258, si bien este pronunciamiento fue matizado posteriormente
en la sentencia de 24 de octubre de 200759.
2.2.2.
La laicidad de los poderes pblicos
Entendido como neutralidad de los poderes pblicos acompaada de una

total separacin de los grupos religiosos60, el principio de la laicidad impone
algunos lmites a observar al otorgar eficacia civil a las resoluciones matrimoniales cannicas.
Por un lado, impide sostener que la tarea del juez civil a la hora de otorgar
eficacia a las resoluciones eclesisticas debe limitarse al control formal o procesal
de dicha resolucin. Admitir esta posibilidad conlleva, como ya hemos sealado, no solo afirmar la potestad jurisdiccional de los tribunales religiosos en este
mbito, sino la eficacia civil directa de las normas integrantes del ordenamiento
matrimonial cannico que regulan los requisitos de capacidad y efectos del
matrimonio. Y esto es, a todas luces, contrario a esa estricta separacin entre
sujetos, fines y actividades religiosos y estatales61.
56
En el mismo sentido vid. PEREZ ALVAREZ, S.: Las sentencias matrimoniales de los tribunales
eclesisticos, op. cit., pp. 155 a 159.
57
Por ello no podemos compartir la afirmacin de que la presencia del defensor del vnculo
en estos procesos atena las consecuencias de la declaracin formal de rebelda desde la perspectiva de los intereses del ausente (LOPEZ ALARCON, M.: El matrimonio cannico con efectos
civiles en el Derecho espaol, en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. II, 1986, p. 189;
REINA, V.: Lecciones de Derecho matrimonial, op. cit., p. 252 y CAAMARES, S.: La ausencia
de demandado en el proceso cannico2, op. cit., p. 110).
58
FJ 1.
59
Un anlisis de ambas sentencias puede consultarse en CAAMARES, S.: La ausencia del
demandado en el proceso cannico. op. cit., pp. 117 a 122.
60
Vid. LLAMAZARES FERNNDEZ, D.: Derecho de la libertad de conciencia I, op. cit.,
pp. 346 a 354.CELADOR ANGN, O., Laicidad y estatuto jurdico de los profesores de religin
en la escuela pblica: las lecciones del modelo estadounidense, en Laicidad y libertades, Vol. 12,
2012, n 1, pp. 107-143.
61
LLAMAZARES FERNNDEZ, D.: Fuentesdel Derecho y comunidad civil, op. cit., p. 35.
85
Tambin impide que la eficacia civil de las resoluciones eclesisticas alcance

los efectos accesorios de las mismas. Nos estamos refiriendo a la posicin de
quienes distinguen en la parte dispositiva de la resolucin eclesistica entre el
efecto principal de la misma, es decir, el efecto desvinculatorio, y los efectos
accesorios o secundarios, como los relativos a las relaciones paterno-filiales,
por ejemplo, y aceptan la posibilidad de que el juez civil declare ajustados al
Derecho del Estado estos ltimos. El juez civil debe declarar ajustado o no
al Derecho del Estado slo el efecto desvinculatorio, pero los efectos que se
derivan de la desvinculacin son los previstos por la legislacin civil y no los
que otorga el ordenamiento cannico, que no tienen que coincidir necesariamente62. La jurisdiccin civil posee competencia exclusiva y excluyente sobre
los mismos63.
As lo confirma el art. 778 de la LEC cuando dispone que la demanda en
solicitud de eficacia civil de las resoluciones eclesisticas se resolver por auto
previa audiencia al otro cnyuge y al Ministerio Fiscal, salvo en el caso de que
vaya acompaada de la solicitud de adopcin o modificacin de medidas, que
se sustanciar siguiendo el mismo procedimiento que la demanda de separacin
o divorcio ante el juez civil. Si lo que el o los demandantes pretenden no es solo
otorgar eficacia desvinculatoria a una resolucin eclesistica, sino la adopcin
de medidas derivadas de esa disolucin o nulidad, la competencia exclusiva le
corresponde al juez civil, que no puede conceder eficacia alguna a lo previsto
en este sentido por la resolucin eclesistica en aplicacin de un ordenamiento
distinto al del Estado sin evitar la confusin de sujetos, ordenamientos y fines
estatales y religiosos.
En definitiva, la resolucin eclesistica de nulidad o disolucin matrimonial
acta como presupuesto de la actividad de la jurisdiccin civil64, que deber
aplicar la normativa estatal tanto para calificar los hechos probados en el correspondiente procedimiento cannico, como para determinar las consecuencias
jurdicas derivadas de dicha calificacin.
Vid. CUBILLAS RECIO, L. M.: El sistema matrimonial espaol, op. cit., p. 240 y PARDO
PRIETO, P.C.: Laicidad y acuerdos del Estado con las confesiones religiosas, op. cit., pp. 173 y 174.
63
SSTC de 1/1981, de 26 de enero y 6/1997, de 13 de enero (FJ 5).
64
Vid. CUBILLAS RECIO, L.M.: Ibid., p. 246 y PARDO PRIETO, P.C.: Laicidad y acuerdos
del Estado con las confesiones religiosas, op. cit., pp. 172, 175 y 177.
62
RAQUEL TEJN SNCHEZ
86
2.2.3.
El principio de igualdad
El principio de igualdad prohbe que el reconocimiento de eficacia a estas

sentencias acabe traducindose en un trato diferenciado entre catlicos y no
catlicos por lo que se refiere a la disolucin y nulidad de su matrimonio, que
recordemos, es el mismo tipo de matrimonio65.
Por esta razn, la posibilidad de obtener eficacia civil no alcanza a todas
las resoluciones dictadas por un tribunal eclesistico sobre disolucin matrimonial, sino solo a las relativas a lo que los canonistas denominan la dispensa
superrato66. El Derecho cannico contempla otras causas de nulidad cuyo
objeto ltimo es favorecer la fe de alguno de los contrayentes, posibilitando,
por ejemplo, la disolucin del matrimonio de quien ha recibido bautismo catlico con posterioridad a la celebracin de su matrimonio cannico con un no
catlico, cuya continuidad no es posible, para contraer un nuevo matrimonio
con un catlico67. Obviamente, la posibilidad de otorgar eficacia civil a estas
resoluciones tendra como resultado otorgar relevancia a las creencias religiosas de los cnyuges para determinar la eventual disolucin de su matrimonio.
Por ello, cuando el AAJ alude a las resoluciones eclesisticas de disolucin lo
hace nicamente a las de matrimonio rato (celebrado entre bautizados) y no
consumado68.
Adems, apoyando nuevamente la interpretacin de la clusula de ajuste
al Derecho del Estado como control material, el principio de igualdad obliga
al juez civil a verificar que los hechos probados en la resolucin eclesistica de
nulidad o disolucin son susceptibles de ser subsumidos en alguno de los supuestos de nulidad o disolucin previstos por el ordenamiento civil. Ello con el
fin de verificar que la solucin no sera distinta si el mismo supuesto de hecho
motivara la pretensin de nulidad o disolucin civil del matrimonio de un no
catlico y que, por tanto, no conlleva la posibilidad de un trato diferenciado
entre los ciudadanos por razn de sus creencias.
CUBILLAS RECIO, L. M.: Ibid., p. 244.
Se trata del supuesto contemplado en el canon 1142 del Cdigo de Derecho Cannico de
1983, al afirmar que el matrimonio no consumado entre bautizados, o entre parte bautizada y parte
no bautizada, puede ser disuelto con causa justa por el Romano Pontfice, a peticin de ambas partes o
de una de ellas, aunque la otra se oponga.
67
Es el caso del denominado privilegio paulino, regulado en los cnones 1143 a 1147.
68
Vid. REINA, V. y MARTINELL, J. M.: Curso de Derecho matrimonial, op. cit., p. 202.
65
66
87
Por otro lado, la igualdad no debe proyectarse solo sobre el fondo de la

decisin eclesistica, sino tambin sobre las garantas procesales. De ah la
referencia del Cdigo Civil al art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con
el fin de poner de manifiesto la necesidad de verificar que en el proceso cannico se han respetado las garantas procesales y jurisdiccionales consagradas
en Derecho espaol.
Las especificidades de los procesos matrimoniales cannicos, sobre todo
en el caso del denominado procedimiento documental de nulidad y del procedimiento para la dispensa superrato, pueden plantear problemas desde la
perspectiva del respeto a los derechos de defensa de los cnyuges, que el juez
civil deber examinar, para verificar que estos derechos no han sido conculcados, pues solo as podr homologar la resolucin eclesistica69.
En otro orden de cosas, algunos autores han puesto de manifiesto que, con
independencia de la interpretacin que demos a la clausula de ajuste, la misma
plantea problemas de compatibilidad con el principio de igualdad, porque
constituye una discriminacin normativa entre la Iglesia catlica y aquellas
otras confesiones que, incluso habiendo alcanzado un acuerdo con el Estado
espaol en el que se reconoce la posibilidad de otorgar eficacia civil a su forma religiosa de celebracin, no tienen la misma posibilidad con respecto a la
eficacia civil de las resoluciones emanadas de su organizacin jurisdiccional70.
Aunque en el caso de las iglesias y comunidades agrupadas en la Federacin
de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa no cabra hablar de la eventual
eficacia civil de resoluciones matrimoniales de origen religioso, pues las mismas no poseen una organizacin jurisdiccional propia con competencia para
conocer sobre las causas matrimoniales, al entender que su enjuiciamiento
corresponde en todo caso a los tribunales estatales, dicha organizacin s existe
en el caso de judos y musulmanes. No obstante, en el caso de los musulmanes
la cuestin ni siquiera se plante en la propuesta de proyecto remitida por su
federacin al Ministerio de Justicia. S hubo una propuesta inicial a este res-
La amplitud de esta cuestin nos impide abordarla con detenimiento en este estudio. Para
un anlisis pormenorizado vid. PEREZ ALVAREZ, S.: Las sentencias matrimoniales de los tribunales
eclesisticos, op. cit., pp. 163 a 192.
70
Vid. FERNNDEZ CORONADO, A.: Prlogo a PEREZ ALVAREZ, S.: Ibid., pp. 21 y
23, as como el propio autor en pp. 99 a 106.
69
RAQUEL TEJN SNCHEZ
88
pecto por parte de los judos, que desapareci posteriormente del proyecto71.
El hecho de que se trate de un aspecto que ni siquiera plantearon unos y abandonaron otros en el proceso de elaboracin de los acuerdos lleva a afirmar a la
mayora de la doctrina, acertadamente, que la diferencia de trato no implica
un trato discriminatorio.
3.
A MODO DE CONCLUSIN
El reconocimiento de eficacia civil a las resoluciones eclesisticas de nulidad

y disolucin del matrimonio es un supuesto de cooperacin no obligada, pero
s posible, entre los poderes pblicos y la Iglesia catlica, con el fin de facilitar
la libertad de conciencia de los ciudadanos catlicos.
No obstante, para mantener su adecuacin al marco constitucional vigente,
no puede tratarse de una eficacia automtica, sino que la jurisdiccin civil, en
tanto que nica jurisdiccin competente para conocer sobre el nacimiento y
extincin del vnculo matrimonial, debe determinar que el pronunciamiento
contenido en la resolucin cannica es conforme al Derecho del Estado, al
que la Constitucin reserva la regulacin de los requisitos de capacidad para
contraer matrimonio, las causas de disolucin y sus efectos.
Pese a la formulacin ambigua de esta cuestin en las normas vigentes,
la tutela del derecho a la libertad de conciencia en condiciones de igualdad a
todos los ciudadanos, en el marco de un Estado laico como el nuestro, obliga
a equiparar ese ajuste al Derecho del Estado al control material por parte del
juez civil.
La resolucin eclesistica acta como mero presupuesto del pronunciamiento
del juez civil. ste debe aceptar los hechos probados en la fase instructora del
proceso cannico, pero la calificacin jurdica de los hechos deber realizarse de
conformidad con el ordenamiento civil. Es decir, el juez civil debe comprobar
si esos hechos probados son subsumibles o no en las normas estatales. Esta es
la nica forma de dar cumplimiento a las exigencias derivadas de la libertad de
conciencia, la igualdad de los ciudadanos y la neutralidad del Estado.
71
El texto de la propuesta inicial de acuerdo y sus posteriores modificaciones puede consultarse
en FERNNDEZ-CORONADO, A.: Estado y confesiones religiosas: un nuevo modelo de relacin
(Los pactos con las confesiones: Leyes 24, 25 y 26 de 1992, Civitas, Madrid, 1995, pp. 137 y ss.
2. La eficacia en derecho interno de normas

provenientes de otros ordenamientos jurdicos
PLURALISMO, MONISMO Y PROBLEMAS DE

APLICACIN DEL DERECHO *
PLURALISMO,MONISMOYPROBLEMASD EAPLCIACIN
Francesco Belvisi
Profesor de Filosofa del Derecho Universit degli Studi di Modena e Reggio Emilia
I.
Insegno sia Filosofia sia Sociologia del diritto e, quindi, sono portato a
trattare dellessere e del dover essere del diritto: la conseguenza che teoricamente sono un essere ibrido, che guarda in prospettiva sociologica le
questioni filosofiche, e in prospettiva normativa le questioni empiriche. Per
questo, ogni tanto penso al povero Hume, che si potrebbe rivoltare nella tomba
se assistesse ad una mia conferenza o se leggesse un mio articolo. Per me, per,
non si tratta di derivare dalla natura della cosa conseguenze normative, ma
di argomentare, rispettando la coerenza della cosa. Qualcuno potr pensare
con una certa ragione che in fondo tra i due modi di procedere non ci sia
una grossa differenza.
Per, poich, sono influenzato dalla teoria sistemica di Niklas Luhmann,
so che le conseguenze normative che traggo, pur prendendo sul serio la cosa,
sono conseguenze non necessarie, ma contingenti: io le traggo in un modo,
ma potrebbero anche essere tratte in modo diverso. Ad esempio, se per me la
societ pluralista e multiculturale non solo un fatto, ma anche un valore che
deve essere preservato, per qualcun altro, essa pu essere senzaltro un fatto, ma
Desidero ringraziare F.Javier Ansuategui Roig, per avermi invitato a partecipare al Seminario
e Stefano Bertea, Thomas Casadei, Orsetta Giolo, Baldo Pastore e Francesco Viola per aver letto
e commentato il paper.
92
FRANCESCO BELVISI
che deve essere contrastato e cambiato. Quindi, pur partendo da una posizione
normativa, quello che intendo fare cercare di produrre un buon argomento
su: pluralismo giuridico-normativo e problemi di applicazione del diritto.
A questo proposito, mi preme subito precisare che non tratter della
questione nellottica per altro assai rilevante dei c.d. delitti culturalmente
motivati, ovvero di quei comportamenti di stranieri, che trovano una loro
ragione in regole per lo pi consuetudinarie o tradizionali, ma che vengono
ritenuti illeciti secondo i criteri valori, princpi e norme dellordinamento
giuridico della societ in cui i soggetti agenti si sono trasferiti, migrando. Purtroppo, sono costretto a dichiarare la mia incompetenza rispetto a questordine
di problemi: posso solo rinviare alla concezione di Fabio Basile, il quale ritiene
che non sia opportuno pensare a strumenti normativi ad hoc per la cultural
defense1, poich nella legislazione [italiana] vigente sono gi presenti istituti e
norme in qualche modo permeabili al fattore culturale, attraverso cui si potrebbe conferire senza inutili clamori adeguata rilevanza alla motivazione
culturale, che ha spinto limmigrato alla commissione del reato2.
1
Per cultural defense si intende quella strategia processuale usata da imputati stranieri nel tentativo di giustificare il loro comportamento criminale, o di mitigare il grado della loro colpevolezza,
sulla base dellignorantia legis e dellassenza della mens rea, con il risultato che alle vittime nella
maggior parte dei casi donne viene negata la protezione del diritto penale, poich, in genere,
i loro assalitori sono lasciati liberi immediatamente, o in breve tempo: v. D. L. COLEMAN,
Individualizing Justice through Multiculturalism: The Liberals Dilemma, Columbia Law Review,
num. 5, 1996, pp. 1093-1167, pp. 1094-1095. Su ci v. anche B. PASTORE, Identit culturali,
conflitti normativi e processo penale, in B. Pastore, L. Lanza, Multiculturalismo e giurisdizione
penale, Giappichelli, Torino, 2008, pp. 5-61.
2
Vedi F. Basile, Il diritto penale nelle societ multiculturali: i reati culturalmente motivati,
di prossima pubblicazione su Ragion Pratica, num. 40, 2013, pp. 15 e 19-20. Per i reati a bassa
offensivit, si tratta di clausole di illiceit speciale, che prevedono lassenza della giusta causa o di
un giustificato motivo, per la commissione del reato; lesercizio di un diritto (religioso o culturale)
in funzione scriminante; ignoranza inevitabile della legge penale violata (art. 5 c.p. come riletto
dalla Corte cost. nella sentenza 364/1988); errore sul fatto, che esclude il dolo, ai sensi dellart.
47 c.p.; per i reati ad elevata offensivit si tratta, invece, della commisurazione giudiziale della
pena (art. 133 c.p.), in cui potrebbe rilevare la diversit culturale dellimputato; e delle circostanze
del reato (specifiche e generiche), che potrebbero essere prese in considerazione dai giudici ai fini
dellapplicazione di talune circostanze attenuanti o, per lo meno, ai fini della non-applicazione di
talune circostanze aggravanti. V. anche, C. DE MAGLIE, I reati culturalmente motivati: ideologie
e modelli penali, ETS, Pisa, 2010. Sui reati culturalmente orientati, in prospettiva comparativa, v.
la tesi dottorale di V.M. MACAS CARO, Cultura, Constitucon y Derecho penal, Dipartimento
di Giurisprudenza, Modena, 2013.
PLURALISMO, MONISMO Y PROBLEMAS DE APLICACIN DEL DERECHO
93
In riferimento al tema: Pluralismo, monismo y problemas de aplicacin del

Derecho, tra pluralismo giuridico e monismo giuridico si possono instaurare
molteplici relazioni sostanziali. A causa dei numerosi presupposti a cui devo
accennare per trattare il mio argomento, preferisco fornire fin da ora la
soluzione del dilemma pluralismo o monismo?, che consiste nel trasformare
lopposizione dualistica pluralismo vs monismo, in una relazione dicotomica
pluralismo e monismo e, in particolare: pluralismo giuridico-normativo e
monismo giurisdizionale.
Innanzi tutto, lintera posizione del problema deve essere contestualizzata:
dal mio punto di vista, la questione si pone a partire dalla situazione in cui
viviamo, che quella di una societ non solo pluralista, ma multiculturale,
interessata da massicci fenomeni migratori, caratterizzati dal fatto che le persone che giungono nella societ di accoglienza tendono a costituire minoranze
etnico-culturali.
Quella di societ multiculturale una nozione sociologica ed empirica,
a cui corrisponde sul versante giuridico un pluralismo normativo vissuto, e
non semplicemente teorico3. Dal punto di vista empirico non pi plausibile
una concezione monistica del diritto, inteso come sistema di norme, neppure
quella secondo cui lunit dellordinamento giuridico dello Stato sarebbe garantito dalla condivisione dei valori costituzionali, che renderebbero possibile
un ordinamento unitario sia dal punto di vista logico-sistematico (completezza), sia da quello sostanziale, che sarebbe in grado di garantire lintegrazione
della societ4. Infatti, non solo la cultura giuridica nazionale pluralista, ma le
culture delle minoranze presenti nella societ prospettano cataloghi di valori
talvolta inconciliabili con i valori costituzionali5.
F. v. BENDA-BECKMANN, Rechtspluralismus als Toleranzfrage, in AA.VV., Diversitt
und Toleranz, hrsg. v. Ch. Enders, M. Kahlo, mentis, Paderborn, 2010, pp. 109-123, p. 116.
4
La concezione costituzionale dellunit/integrazione dei cittadini nel(lordinamento del)
lo Stato stata sostenuta da R. SMEND, Costituzione e diritto costituzionale (1928), in Id.,
Costituzione e diritto costituzionale, a cura di G. Zagrebelsky, Giuffr, Milano, 1988, pp. 51-267.
Su ci v. F. BELVISI, Verso linclusione. La teoria delle istituzioni e lintegrazione sociale mediante il
diritto, CLUEB, Bologna, 2012, cap. 4. Il riconoscimento del pluralismo culturale e giuridico da
parte dellordinamento statale viene percepito come una minaccia alla sua unit, per cui si pone
il problema dei limiti in cui lo Stato (laico) possa tollerare la diversit: v. U. VOLKMANN, Die
Einheit der Rechtsordnung vor den Herausforderungen der Toleranz, in AA.VV., Diversitt und
Toleranz, cit. nota 3, pp. 125-142.
5
Nel suo contributo pionieristico, rispetto al tema trattato, P. RESCIGNO, Pluralit di
culture e unicit di ordinamento giuridico: i problemi di una societ multirazziale, in AA.VV.,
3
FRANCESCO BELVISI
94
Paradossalmente, per, lesito a cui giungono le mie considerazioni quello

di un monismo giurisdizionale motivato da ragioni pratico-normative, derivanti
dallapplicazione del principio di non discriminazione: bisogna trattare con
eguale considerazione e rispetto le persone portatrici di differenze. Le persone
appartenenti a culture diverse dalla nostra, di fatto possono decidere allinterno del loro gruppo di far trattare i propri conflitti giuridici da giurisdizioni
comunitarie. Tuttavia, lordinamento giuridico democratico-costituzionale
deve garantire lamministrazione della giustizia di ultima istanza, secondo il
principio della equal protection clause (XIV em. Cost. Usa): lo Stato non pu
rifiutare leguale protezione delle leggi a persona che viva nella sua giurisdizione6. chiaro che molto spesso il soggetto che richiede tale protezione sar
la persona pi vulnerabile allinterno delle comunit tradizionali: la donna.
Fatta questa anticipazione, posso costruire il mio argomento.
II.
Per pluralismo giuridico si pu intendere quella situazione, in cui uno
stesso ambito della vita come, ad esempio, la convivenza tra partner, pu essere
regolato da pi ordinamenti, o insiemi di norme: per stare allesempio, in Italia,
le norme del diritto privato regolano il matrimonio civile, quelle del diritto
canonico il matrimonio cattolico, le consuetudini la convivenza more uxorio.
In altri Paesi come qui in Spagna, o in Olanda il diritto civile regolamenta
Realt e prospettive dellobiezione di coscienza. I conflitti degli ordinamenti, a cura di B. Perrone,
Giuffr, Milano, 1992, pp. 223-232, prima sostiene che lideale pluralista accolto dalla Carta
costituzionale deve [] conciliarsi con una impostazione dellordinamento che si propone come
ordinamento unitario e globale (p. 225), ma poi specifica che lordinamento giuridico, per tener
conto della realt sociale pluralista diventa un sistema fondato sulla pluralit (pp. 226-227),
che pu giustificare trattamenti giuridici differenziati (p. 228, ma v. anche p. 231). Infatti,
indispensabile, quando si [tratta] di esigenze elementari che toccano le necessit, il bisogno, la
condizione materiale degli individui, ritornate allunit: unit del sistema, che tuttavia non significa
unitariet dellordinamento (232). Per sistema lA. intende qui non semplicemente linsieme
delle norme giuridiche (ordinamento), ma anche la giurisdizione in quanto istanza di applicazione
delle norme stesse.
6
Allopposto, v. la giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo, che in passato
ha ristretto lambito di applicazione dellart. 9 della Convenzione europea dei diritti delluomo del
1950, nel caso in cui i ricorrenti avessero liberamente scelto la propria situazione: v. S. KNIGHTS,
Approaches to Diversity in the Domestic Courts: Article 9 of the European Convention of Human
Rights, in AA.VV., Legal practice and cultural diversity, ed. by R. Grillo, et al., Ashgate, Farnham,
2009, pp. 283-298, p. 290.
95
anche il matrimonio tra coppie dello stesso sesso, o come in Francia e Germania le coppie di fatto. Inoltre, le regole del diritto internazionale privato
individuano sia le norme che possono essere applicate in caso di riconoscimento o di annullamento del matrimonio tra cittadini di nazionalit diversa,
sia i criteri per decidere dellefficacia delle sentenze straniere di annullamento.
Infine, allinterno di certe minoranze culturali, il matrimonio viene regolato da
norme religiose, com il caso della Sharia per il matrimonio islamico, e della
Torah per quello ebraico.
Francesco Viola, che pure riconosce il fatto che il pluralismo giuridico
una propriet dei contesti sociali, sostiene che una caratteristica necessaria del
pluralismo giuridico sia quella che ogni ordine giuridico [] non si ponga
come esclusivo e [] riconosca come legittima la pretesa di giuridicit degli
altri ordini in competizione con la propria7. A me sembra che, in questo modo,
egli riduca indebitamente lambito del pluralismo e cada in contraddizione.
Prima di tutto, non sono sicuro che sia necessario il reciproco riconoscimento
del carattere giuridico degli ordinamenti concorrenti8: la Sharia, ad esempio
almeno astrattamente pretende di valere universalmente, cio, per tutto il
genere umano, in quanto manifestazione del pensiero di Allah9. In secondo
7
F. VIOLA, Debolezza della volont e incertezza della ragione, in AA.VV., Lo stato costituzionale di diritto e le insidie del pluralismo, a cura di F.Viola, il Mulino, Bologna, 2012, pp. 9-25,
p. 21; v. anche IDEM, Il Rule of Law e il pluralismo giuridico contemporaneo, in Id., Rule of
Law. Il governo delle leggi ieri e oggi, Giappichelli, Torino, 2011, pp. 131-167, pp. 136-138.
8
Analogamente, F. v. BENDA-BECKMANN, Rechtspluralismus als Toleranzfrage, cit.
nota 3, p. 115. Il reciproco riconoscimento della giuridicit non necessario neppure secondo la
prospettiva di soft legal positivism, di J. EEKELAAR, Positivism and Plural Legal Systems, Ratio
Juris, num. 4, 2012, pp. 513-526, che recupera la validit della social thesis per cui il diritto di
una societ pu essere identificato mediante particolari convenzioni sociali per quanto riguarda la
legittima applicazione del diritto statale (v. pp. 514 e 525). Tale posizione permette di individuare
una situazione di pluralismo giuridico (plural legal systems) senza che lordinamento statale consideri
come giuridici gli ordinamenti consuetudinari o religiosi delle minoranze (v. pp. 523-525).
9
Ci sono autori che richiamano la nostra attenzione su un fatto: cos come assolutamente
improprio parlare della cultura occidentale o di qualsiasi altra cultura, anche religiosa, come
qualcosa di monolitico ed omogeneo, altrettanto frutto di superficiale stereotipizzazione quello di
considerare allo stesso modo non solo la cultura islamica nel suo complesso, ma anche il significato
della stessa Sharia. Pi correttamente si dovrebbe parlare delle sue diverse versioni, che dipendono
dalle interpretazioni fornite dalle differenti scuole giuridiche, dai diversi culti islamici e dalle loro
strumentalizzazioni politiche, che implicherebbe una nozione mitica de la Sharia. V., ad es.,
V. BADER, Legal Pluralism and Differentiated Morality: Sharia in Ontario?, in AA.VV., Legal
practice and cultural diversity, cit. nota 6, pp. 49-72, pp. 57-58. Pi in generale, v. O. GIOLO,
Giudici, giustizia e diritto nella tradizione arabo-musulmana, Giappichelli, Torino, 2005.
96
FRANCESCO BELVISI
luogo, Viola cade in contraddizione, poich, se il pluralismo giuridico una

propriet dei contesti sociali, saranno questi ultimi e non lordinamento
giuridico di uno Stato, a decidere mediante lefficacia sociale sulla giuridicit
delle norme di un ordinamento.
A mio avviso, allora, per definire una situazione di pluralismo normativo,
ci che veramente rileva che allinterno di uno stesso ambito sociale siano
operative, cio valgano e siano applicate, norme di differente provenienza,
per cui il soggetto interessato pu scegliere le norme a cui orientare il proprio
comportamento: si tratta del fenomeno che Boaventura de Sousa Santos ha
definito come interlegalit10.
Ora, prima di procedere, il caso di dedicare solo poche parole alla nozione
di monismo giuridico. La teoria monista per eccellenza la Dottrina pura del
diritto di Hans Kelsen, che sostiene da un punto di vista conoscitivo lunit del diritto internazionale e del diritto statale11, con il conseguente primato
dellordinamento giuridico internazionale12. Attraverso lescamotage della
norma fondamentale del diritto internazionale13, Kelsen definisce la propria
dottrina pura come monista e, cos, dichiara come unitario il sistema globale
del diritto. Questa concezione monistica del diritto si riverbera anche allinterno dellordinamento giuridico dello Stato, per cui, se vero che non tutte
le regole che orientano il comportamento umano sono norme giuridiche, le
regole non giuridiche consuetudini, per valere allinterno dellordinamento
giuridico, devono essere previste in ultima istanza dalla norma fondamentale presupposta14, cio devono essere presupposte da una presupposizione. La
concezione giuspositivista kelseniana, che si basa su una finzione trascendentale
la norma fondamentale non adeguata alla realt internazionale odierna, in
primo luogo per il fatto che non si pu pi concepire, che lassoluta pluralit
di ordinamenti giuridici statali e inter, extra e sovra-nazionali si lasci ricom10
B. DE SOUSA SANTOS, Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception
of Law, Journal of Law and Society, num. 3, 1987, pp. 279-302, p. 298, e IDEM, Stato e diritto
nella transizione post-moderna. Per un nuovo senso comune giuridico, Sociologia del diritto, num.
3, 1990, pp. 5-34, pp. 28-29.
11
H. KELSEN, Lineamenti di dottrina pura del diritto (1934), trad. di R. Treves, Einaudi,
Torino, 1952, pp. 153-154.
12
Ibidem, pp. 159, e 163-166.
13
H. KELSEN, Dottrina pura del diritto (1960), trad. di M.G. Losano, Einaudi, Torino, 1975,
pp. 244-247.
14
Ibidem, pp. 256-257.
97
prendere sotto ununica ed univoca norma fondamentale di riconoscimento

(mi si passi lespressione hartiana), e in secondo luogo, per il fatto che non
pensabile che un simile ordinamento globale sia anche coerente al suo interno,
cio privo di norme contraddittorie (antinomie), e privo di lacune.
In effetti, quasi a conferma della concezione espressa da Kelsen, una situazione monistica dellordinamento giuridico, priva comunque dei presupposti conoscitivi kelseniani, sembra quella prefigurata dagli articoli 10, c. 1
e 117, c. 1 Cost. it. Essi dispongono che lordinamento giuridico italiano si
conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, e
che la potest legislativa esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto
della Costituzione, nonch dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Quasi paradossalmente, per, il rapporto
tra il diritto europeo e quello italiano, che in base a queste due disposizioni
costituzionali per Kelsen potrebbe rappresentare un esempio di ordinamento
giuridico monistico, non di meno viene trattato a ragione da Viola proprio
come esempio di pluralismo giuridico ufficiale15.
Al di l di tutto questo, esiste oggi un limite (sociologico) fondamentale,
ineludibile, che riguarda la natura ideologica della pretesa monistica dellordinamento giuridico e la sua conseguente unit/integrit: la concezione monista
giuspositivista si basa sul presupposto della omogeneit culturale della societ
regolata dal diritto16, presupposto questo smentito dalla natura multiculturale della nostra societ. Di conseguenza, al suo interno esistono numerosi
ordinamenti, o insiemi di norme, differenti, che pretendono di valere e di
essere applicati.
III.
Il princpio che guida le mie considerazioni quello di non discriminazione, contenuto nellart. 3 Cost. it. del 1948. Il primo comma di questarticolo
recita cos:
F. VIOLA, Il rule of law e il pluralismo giuridico contemporaneo, cit. nota 7, pp. 140-142.
Di questo presupposto era gi pienamente consapevole P. RESCIGNO, Pluralit di culture
e unicit di ordinamento giuridico, cit. nota 5, pp. 225 e 226.
15
16
FRANCESCO BELVISI
98
Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge,
senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche,
di condizioni personali e sociali.
Analogo il tenore dellart. 14 della Cost. spagnola del 1978, secondo il

quale:
Gli spagnoli sono uguali di fronte alla legge, senza che prevalga alcuna discriminazione per motivi di nascita, razza, sesso, religione, opinione e qualsiasi
altra condizione o circostanza personale o sociale.
Entrambi gli articoli trattano in termini analoghi del princpio di eguaglianza formale e del divieto di discriminazione.
Questultimo princpio legato allidentit e alla dignit della persona,
perch la non discriminazione laltra faccia delleguaglianza, per cui possiamo sostenere con Giuseppe Zaccaria, che essa consista nel permettere a tutti
i membri della societ di darsi unidentit culturale17. Siamo formalmente
uguali, nonostante le nostre differenze. In senso giuridico, il riconoscimento
dellidentit e dei diritti che pertengono alla persona costituiscono la dignit
umana18. Una persona viene discriminata, lesa nella sua dignit ed umiliata19,
se lordinamento giuridico non le permette di esperire una forma di vita da
lei scelta, magari in contrasto con determinati diritti, ma che rispecchia un
progetto esistenziale conforme ai propri valori religiosi, morali, tradizionali.
Di conseguenza, rispetto al fatto della diversit della persona, esiste un
vero e proprio diritto al pluralismo, in cui le differenze personali di sesso,
razza, lingua, religione, opinioni politiche, eccetera, vengano rispettate20. Per
questo, penso che sia giusto prendere sul serio le questioni identitarie multicul-
G. ZACCARIA, La Comprensione del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2012, p. 178.

Sul significato giuridico del concetto di dignit v. F. BELVISI, Dignit umana: una
ridefinizione in senso giuridico, Ragion Pratica, num. 38, 2012, pp. 161-179.
19
Sul concetto di umiliazione, v. per tutti: A. MARGALIT, La societ decente, Guerini e
associati, Milano, 1998; e R. SENNETT, Rispetto. La dignit umana in un mondo di diseguali, il
Mulino, Bologna, 2004.
20
Analogamente, P. SHAH, Transforming to Accomodate? Reflections on the Sharia Debate
in Britain, in AA.VV., Legal practice and cultural diversity, cit. nota 6, pp.73-91, p. 81, enfatizza
il diritto ad essere differenti come questione cruciale in una situazione di pluralismo.
17
18
99
turali, che luniverso normativo, anzi il pluriverso normativo21 deve affrontare

in una situazione di pluralismo giuridico. Perci, ritengo che tali questioni
non possano essere n decise applicando rigidamente il diritto dello Stato, n
trattate semplicemente secondo il principio della tolleranza, che implica spesso
solo un modus vivendi22, e non un vero e proprio riconoscimento dei diritti
e dellidentit personali. Piuttosto, ritengo che tali questioni debbano essere
trattate secondo una prospettiva negoziale23, o meglio secondo pratiche
di composizione o accomodamento. Questultimo consiste in pratiche mediante le quali il diritto e i suoi operatori sono sensibili a valori e significati che
differiscono dai propri, li prendono in considerazione e fanno loro spazio24.
Il motivo di questa mia opzione dovuta ad un fatto. I comportamenti
che qui rilevano, come, ad esempio, il matrimonio poligamico, lostensione di
simboli religiosi, il seguire determinate regole alimentari, il vestire determinati
indumenti, il praticare particolari rituali, il seguire una particolare educazione
scolastica, questi comportamenti sono molto spesso prescritti da norme
istituzionali, che sorgono allinterno di quelli che Robert Cover ha definito
gruppi nomici (nomoi groups)25. Questi sono gruppi jurisgenetici, cio che
creano diritto per i loro membri. Tale diritto viene giustificato e interpretato,
a partire da narrazioni e miti fondanti contenuti nei testi pi diversi, come:
scritture sacre, poemi epici, tragedie, commedie, atti costituzionali, eccetera.
Su questa base, i gruppi tutelano con successo la propria identit collettiva e
controllano efficacemente il comportamento dei loro appartenenti.
J. TULLY, Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge University
Press, Cambridge, 1995, p. 131: multiversum riferito al mondo del costituzionalismo.
22
J. GRAY, Two Faces of Liberalism, New Press, New York, 2000, pp. 5-6, 19-20, 25, 32-33, e
cap. 4, elabora una teoria del modus vivendi, fornendogli una giustificazione etico-politica, fondata
sulla ridefinizione della tolleranza liberale in vista della coesistenza pacifica. Il punto di partenza
dato dal riconoscimento dellinevitabilit della diversit e dalla conseguente rinuncia a perseguire
una qualsiasi forma di consenso universale sui valori.
23
V., da ultimo, F. COLOM GONZLEZ, Justicia intercultural. El pluralismo jurdico y
el potencial de la hermenutica normativa, Revista Internacional de Filosofa Poltica, num. 33,
2009, pp. 7-24.
24
R. BALLARD, A. FERRARI, R. GRILLO, A.J. HOEKEMA, M. MAUSSEN, P.SHAH,
Cultural Diversity: Challenge and Accomodation, in AA.VV., Legal practice and cultural diversity,
cit. nota 6, pp. 9-29, p. 20.
25
Vedi R. COVER, Nomos e narrazione (1983), in Id., Nomos e narrazione. Una concezione
ebraica del diritto, a cura di M. Goldoni, Giappichelli, Torino, 2008, pp. 17-92, anche in Bollettino
telematico di filosofia politica, 2000 ss., http://bfp.sp.unipi.it/hj05b/viewContributionWindow.
php?siglum=http://purl.org/hj/bfp/149 (visitato 24/01/2013), pp. 8-77.
21
100
FRANCESCO BELVISI
Questi gruppi sono comunit culturali, le cui norme costituiscono istituzioni che si legittimano sui valori fondamentali delle collettivit, per cui
ottengono un largo consenso. Le forme di agire che ne derivano sono valuable,
cio fornite di valore per chi le pratica26, indipendentemente dal fatto che
esse corrispondano a istituzioni (come la gerarchia nei rapporti tra uomo e
donna, la poligamia, il vestire determinati costumi, eccetera) conciliabili con
i princpi e le norme dellordinamento giuridico ufficiale della societ ospitante27. Perci, dobbiamo sia prendere sul serio le regole istituzionali di queste
minoranze e non sottovalutare la loro forza normativa e la loro efficacia, sia
trattare con eguale considerazione e rispetto, cio secondo il principio di non
discriminazione, le persone che le osservano. Come sostiene Ronald Dworkin,
nessuna persona che abbia rispetto di s e ritenga che un particolare modo di
vivere abbia maggior valore per lei pu accettare che questo modo di vivere sia
indegno o degradante28.
Infatti, la cultura possiede un significato esistenziale per qualsiasi essere
umano, per cui diviene difficile da un punto di vista esterno, distaccato, oggettivo pretendere di criticare legittimamente e con successo le istituzioni
degli altri in quanto irragionevoli, prive di valore, sbagliate29. Di conseguenza,
se il diritto statale non riconosce e magari contrasta i valori fondamentali dei
nomoi ed i comportamenti ad essi conformi, finisce per minacciare non solo
lidentit, ma lesistenza stessa dei gruppi interessati. Per questo motivo, gruppi,
minoranze e comunit mettono in atto strategie reattive in difesa della propria
cultura (reactive culturalism30), di natura tradizionalista o fondamentalista, che
portano spesso i gruppi a condurre una vita parallela. Questo significa che i
26
J. RAZ, I valori fra attaccamento e rispetto (2001), a cura di F. Belvisi, Diabasis, Reggio Emilia,
2003, pp. 27-30; G. ZANETTI, Influenze aristoteliche nel dibattito contemporaneo: Joseph Raz
e i valori condivisi, in Id., Ragion pratica e diritto, Giuffr, Milano 2001, pp. 247-264; IDEM,
Le coppie di fatto tra diritto e morale, in AA.VV., Elementi di etica pratica, a cura di Id., Carocci,
Roma, 2003, pp. 147-160, pp. 151-154.
27
In riferimento alla situazione che vige negli stessi stati islamici, SH.A. JACKSON, Legal
Pluralism Between Islam and the Nation-State: Romantic Medievalism or Pragmatic Modernity?,
Fordham International Law Journal, num. 1, 2006, pp. 158-176, p. 172, sostiene che there is an
entire universe of legal rights and obligations that are authoritative and deeply felt in the hearts
and minds of people yet totally independent of the State.
28
R. DWORKIN, Perch leguaglianza dovrebbe essere importante per i liberali, in id.,
Questioni di principio (1985), il Saggiatore, Milano, 1990, pp. 250-260, p. 251.
29
Vedi A. Gehlen, Prospettive antropologiche (1961), il Mulino, Bologna, 1987, pp. 109.
30
A. SHACHAR, Multicultural Jurisdictions, Cambridge University Press, Cambridge, 2001,
pp. 35 ss., 43 s., 59-61.
101
comportamenti non accettati dallordinamento giuridico dominante diventano

invisibili a livello sociale, ma rientrano nel mondo sommerso dei comportamenti regolati dal nomos originario. Un esempio per tutti rappresentato
dalla vicenda della poligamia nella Gran Bretagna, in cui, appunto, a partire
dagli anni 70 del secolo scorso, si prodotto un sottosuolo giuridico in cui
[essa] viene perpetrata31. Perci, non c da stupirsi, se comunit culturali e
religiose richiedono allo Stato di poter esercitare una propria giurisdizione,
pi o meno esclusiva, nelle materie che ritengono fondamentali per la garanzia
dellidentit collettiva del gruppo e di quella personale dei propri membri.
La domanda che ci dobbiamo porre , allora, come possa lordinamento
giuridico statale affrontare le questioni poste dalla differenza culturale, rispettandola, secondo quanto richiesto dal principio di non discriminazione.
Un punto deve essere tenuto fermo: le istituzioni dei gruppi minoritari
prospettano dei comportamenti forniti di valore, tanto quanto lo fanno le
nostre istituzioni. Per quanto ho appena sostenuto riguardo al fenomeno del
reactive culturalism, altamente improbabile ma forse anche ingiusto che le
loro pratiche possano essere annullate, o anche solo efficacemente contrastate,
attraverso misure di repressione giuridica.
Le risposte istituzionali possono essere le pi diverse, e possono andare
dal modello universalista, statualista ed assimilazionista alla francese, che
nega semplicemente il problema, al modello particolarista, configurato dal
pluralismo giurisdizionale come avviene in Canada32. Il modello particolarista, prospetta un sistema a millet, in cui le singole comunit e in particolare
quelle organizzate su base religiosa hanno giurisdizione autonoma, e talvolta
esclusiva, per le materie che concernono la loro identit collettiva in particolare, lo statuto personale, il diritto di famiglia e quello successorio33, senza
che a livello dellordinamento giuridico statale esista un uniforme diritto del
settore interessato. Il limite principale di questo modello quello che Ayelet
Shachar ha definito come il paradosso della vulnerabilit multiculturale: a
F. SONA, Polygamy in Britain, relazione per lOsservatorio delle libert ed istituzioni religiose
(OLIR), 2005, visibile al sito http://www.olir.it/areetematiche/104/documents/Sona_Polygamy_in_Britain.pdf (visitato il 31.01.2013), pp. 1-21; C. RICCI, Sharia Courts in Gran Bretagna:
riflessioni sulle forme di giustizia interna alla comunit islamica inglese, in I diritti delluomo,
num. 2, 2009, pp. 25-42.
32
Vedi V.BADER, Legal Pluralism and Differentiated Morality, cit. nota 9.
33
V.gli esempi riportati in A. SHACHAR, Multicultural Jurisdictions, cit. nota 30, pp. 78-85.
31
102
FRANCESCO BELVISI
causa dellassetto maschilista e patriarcale caratteristico di molte comunit,

lautonomia giurisdizionale delle minoranze culturali riconosciuta dallo Stato
pu avere come esito quello di aggravare loppressione dei soggetti pi vulnerabili, come donne e bambini, quando le corti comunitarie applicano norme
tradizionali34.
Da una prospettiva di multiculturalismo moderato, Shachar propone,
invece, una giurisdizione multiculturale, intesa, nel senso di una giurisdizione
concorrente tra quella della minoranza e quella dello Stato35. Il limite della
giurisdizione concorrente proposta da Shachar come una forma di joint governance, consiste nel dare troppo peso alla comunit e alla sua presunta identit
collettiva, per cui tale soluzione promuove una concezione che vede la societ
come un arcipelago di isole culturali, pressoch separate dalla societ pi comprensiva, allinterno del quale vengono riconosciuti diritti collettivi36.
Al contrario, io muovo da una prospettiva laico-personalista, per cui le
comunit e le culture nonostante il rilevante significato che possiedono per
V. ibidem, pp. 2-3; in senso analogo, gi S.M. OKIN, Is Multiculturalism Bad for Women?, Boston Review, num. 5, 1997, ora in AA.VV., Is Multiculturalism Bad for Women?, ed. by
J. Cohen, et al., Princeton U.P., Princeton (N.J.), 1999, pp. 9-24, trad. it. di M.C. Pievatolo,
Multiculturalismo e femminismo. Il multiculturalismo danneggia le donne?, reperibile al sito http://
lgxserver.uniba.it/lei/filpol/okin.htm (visitato il 31.01.2013); ora anche in IDEM, Diritti delle
donne e multiculturalismo, a cura di A. Besussi e A. Facchi, Cortina, Milano, 2007.
35
Questa proposta stata fatta propria dallarcivescovo di Canterbury, Rowan WILLIAMS,
nella nota conferenza tenuta alla Royal Courts of Justice, il 07.02.2008: Civil and Religious Law
in England: a Religious Perspective, http://rowanwilliams.archbishopofcanterbury.org/articles.
php/1137/archbishops-lecture-civil-and-religious-law-in-england-a-religious-perspective (visitato
31/01/2013). Sulla sua conferenza v.: R. BALLARD, A. FERRARI, R. GRILLO, A.J. HOEKEMA,
M. MAUSSEN, P. SHAH, Cultural Diversity, cit. nota 24, pp. 16-20; P. SHAH, Transforming
to Accomodate?, cit. nota 20, pp. 77-86.
36
Per diritti collettivi o di gruppo, si intendono quei diritti che tutelano gli aspetti identitari
culturali di una comunit, come ad es. il diritto di esprimersi nella propria lingua, o il vestire
i costumi tradizionali. Tali diritti possono essere fruiti individualmente (uti singuli) e, quindi,
rientrano nella tradizione liberale dei diritti, oppure il loro titolare la collettivit in quanto tale
(uti universi), considerata come un distinto soggetto di diritto. Questultima concezione si colloca
allinterno delle dottrine organicistiche o comunitariste del diritto. Un esempio si trova in Ch.
TAYLOR, Multiculturalismo. La politica del riconoscimento, Anabasi, Milano, 1993, pp. 83-88.
Per le conseguenze antiliberali della concezione v. i contributi di: E. VITALE, Introduzione. Le
nuove frontiere della teoria dei diritti; A.E. GALEOTTI, I diritti collettivi; P.COMANDUCCI,
Quali minoranze? Quali diritti? Prospettive di analisi e classificazione, tutti in AA.VV., Diritti
umani e diritti delle minoranze, a cura di E. Vitale, Rosenberg & Sellier, Torino, pp. 11-20, 30-46,
47-67.
34
103
le persone vengono tutelate solo mediatamente, attraverso le garanzie fornite

dallordinamento statale agli esseri umani.
Per comporre i conflitti giuridici multiculturali, in genere, ed in particolare
quelli in cui sono implicate molto spesso come parti lese o discriminate le
donne (soprattutto in ambito familiare37), la soluzione che propongo quella
di promuovere secondo lesigenza espressa da Denise Raume una giurisdizione sensibile alla cultura38. In realt, si dovrebbe trattare di unattivit giudiziale che pronunci sentenze sensibili non soltanto alla cultura minoritaria
in questione, quanto a tutte le culture in gioco a quella minoritaria e a quella
maggioritaria o ufficiale39.
A questo fine, allora, lattivit decisionale dovrebbe essere di tipo prudenziale e particolarmente orientata ai princpi fondamentali della costituzione:
libert, eguaglianza, solidariet, dignit, eccetera40. In questo modo la giurisprudenza potrebbe avere un certo successo, anche sul piano dellintegrazione
sociale, a patto che sia in grado di rispettare le condizioni rappresentate dal
pluralismo. Con le parole di Lord Justice Arden, giudice di corte di appello,
le parti possono osservare tradizioni e pratiche differenti [] Ci deve essere
atteso e rispettato nelle pronunce giudiziali (jurisdiction) [poich] la corte deve
dare la giusta considerazione a queste differenze41.
Nei confronti della diversit culturale controproducente sia il paternalismo di chi vuole insegnare e imporre agli altri come comportarsi, sia lindulgenza comunque comprensiva della diversit42. Piuttosto, la stessa attivit
37
Sulla funzione discriminante e identitaria del diritto di famiglia, v. A. SHACHAR, Multicultural Jurisdictions, cit. nota 30, pp. 49-55.
38
D. RAUME, Moral and Legal Responses to the Multi-cultural, Multi-ethnic State, in
AA.VV., Recht, Gerechtigkeit und der Staat, hrsg. v. M.M. Karlsson, et al., Duncker & Humblot,
Berlin, 1993, pp. 251-263, pp. 256-257.
39
Si tratta di una proposta mediana rispetto al tradizionale approccio processuale e a quello
basato sulla differenza. Per questi modelli cfr. A. EISENBERG, Diversity and Equality: Three
Approaches to Cultural and Sexual Difference, The Journal of Political Philosophy, num. 1, 2003,
pp. 41-64, pp. 50-62. Il terzo approccio sarebbe quello universalista dei diritti (pp. 42-46).
40
Per il significato che attribuisco alla nozione di principio v. F. BELVISI, I diritti fondamentali nella societ multiculturale, Diritto e societ, num. 1, 2012, pp. 1-18.
41
Arden LJ, in Khan v Khan [2007], citato da S. KNIGHTS, Approaches to Diversity in the
Domestic Courts, cit. nota 6, p. 286.
42
A questultimo atteggiamento esposta quella giurisprudenza individualizzante, che accoglie
troppo superficialmente la cultural defense. Un caso tedesco, che in Italia ha fatto molto discutere,
poich ha visto coinvolto un italiano come reo, stato quello deciso dal Landgericht Bckeburg,
FRANCESCO BELVISI
104
giudiziale dovrebbe configurarsi come un momento della critica rispettosa

delle pratiche e delle istituzioni straniere, che vengono seguite in una societ
diversa da quella di origine. Questo pu comportare che il giudice, alla ricerca
di una soluzione adeguata, rispecchi il pluralismo normativo, secondo una
strategia decisionale quasi nomo-poietica. Egli, infatti, nellapplicare il diritto,
prende in considerazione sia norme straniere, sia princpi e regole del proprio
ordinamento, per assemblare una norma nuova, ibrida rispetto alle norme e
ai princpi degli ordinamenti considerati.
Giuridicamente, lappartenenza ad un gruppo culturale non pu essere
concepita come uno status ascrittivo (by force), n la scelta culturale deve pesare
sullindividuo come una condanna. Al contrario, a questi aspetti deve essere
riconosciuta pienamente la loro natura elettiva (by will), per cui le persone
devono poter godere delle garanzie fornite dallordinamento giuridico del paese in cui vivono, anche nel caso in cui abbiano inizialmente scelto una forma
di vita tradizionale, che non prevede quelle tutele43 e nonostante leventuale
esistenza di specifici diritti di gruppo.
IV.
Linsorgenza dei casi difficili segnala il problema di una integrazione infelice44 della persona, che pu avvenire a due livelli distinti: quello dellinteil 14 marzo 2006: v. F. BASILE, Immigrazione e reati culturalmente motivati, Giuffr, Milano,
2010, pp. 255-256. Al pericolo di superficiale condiscendenza non pare essere soggetta una parte
notevole della giurisprudenza italiana, che sembra cadere, invece, nelleccesso opposto: quello di
manifestare unidiosincrasia giudiziaria ai reati culturalmente orientati, che talvolta finisce per
tradursi [] in una surrettizia forma di esclusione dello straniero culturale: v. C. Grandi, I reati
culturalmente motivati nella giurisprudenza italiana: una categoria negletta?, in AA.VV., Diritto
contro: meccanismi giuridici di esclusione dello straniero, a cura di O. Giolo e M. Pifferi, Giappichelli,
Torino, 2009, pp. 179-211 (i luoghi cit. sono rispettivamente a p. 204 e 195).
43
In senso analogo, S.M. OKIN, Is Multiculturalism Bad for Women?, cit. nota 34, p. 20,
chiede: Quando una donna appartenente ad una cultura pi patriarcale giunge negli USA, o in
qualche altro Stato occidentale fondamentalmente liberale, perch dovrebbe essere meno protetta
dalla violenza maschile rispetto ad altre donne?. A mio parere, per, questo tipo di protezione
non lunico, n quello primario: piuttosto, esso dovrebbe costituire una forma sussidiaria di
tutela.
44
Infelicit significa dover scegliere la seconda miglior opzione: quella per cui nella differenza
(che richiede come regola di giustizia che casi eguali siano trattati in modo eguale, ma che casi
differenti siano trattati in modo differente) si ricorre al principio di eguaglianza formale (per cui
tutti sono eguali di fronte alla legge) e alle disposizioni legali, ma nelrispetto della differenza iniziale,
105
grazione nel proprio gruppo (che pu implicare unintegrazione anche solo

minimale nei confronti della societ nel suo complesso: ad esempio, la donna
sposata in un matrimonio poligamico che accetta la propria condizione); e
quello dellinclusione da parte della societ ospitante (che comporta unintegrazione centrifuga nei confronti del proprio gruppo: ad esempio, la donna
ripudiata che ricorre alla protezione dellordinamento giuridico statale per
migliorare le condizioni economiche della propria esistenza). Il passaggio
dalluna allaltra forma integrativa reso possibile dal c.d. diritto di exit, cio
dalla libert di lasciare il proprio gruppo, che fa scattare la protezione generale
dellordinamento giuridico dello Stato. La tutela dellordinamento giuridico,
per, non interviene unicamente nel caso di un abbandono definitivo della
propria cultura e del gruppo, ma anche nelloccasione di un distacco da essi
solo momentaneo o parziale45.
Inoltre, per quanto riguarda la tutela giuridica di questi soggetti, portatori di differenze anche nei confronti della minoranza di appartenenza, la
procedura pi adeguata pu essere non quella che termina con una decisione
autoritativa come quella del giudice, ma una procedura negoziale che cerchi di
mediare tra le parti in causa46. Infatti, nelle questioni in cui sono implicate la
maggior parte delle volte, come quelle coniugali (divorzio, ripudio) o familiari
(affidamento dei figli, patria potest, eredit), o in quelle che le contrappongono direttamente alla loro collettivit47, le donne rischiano di essere in ogni
come richiesto dal principio della dignit umana. Sul concetto di infelice integrazione v. G.
ZANETTI, Lescissione, i gruppi e le istituzioni: una critica per principi, in AA.VV., Elementi
di etica pratica, cit. nota 26, pp. 27-39, pp. 31-37.
45
Peraltro, il diritto di exit pu fornire una garanzia solo prima facie, poich ci che si prospetta
alla dissidente spesso unicamente una situazione drammatica in cui la donna si scopre doppiamente discriminata nella comunit e nella societ e nellimpossibilit di sopravvivere allesterno
delle relazioni oppressive che reggono la vita comunitaria.
46
Ho trattato del paradigma negoziale come modello alternativo a quello della decisione giudiziale in F. BELVISI, Diritti e giustizia in una societ multiculturale. Le sfide al diritto nellItalia di
oggi, Il diritto ecclesiastico, num. 2, 2002, pp. 435-455, pp. 447-453; IDEM, Identit, minoranze,
immigrazione: com possibile lintegrazione sociale?, Diritto, immigrazione e cittadinanza, num.
4, 2002, pp. 11-30, pp. 27-30. V., inoltre, A. SHACHAR, Multicultural Jurisdictions, cit. nota
30, capp. 5-6.
47
Noto il caso Santa Clara Pueblo v. Martinez, 1978: v. A. SHACHAR, Multicultural Jurisdictions, cit. nota 30, pp. 18-20; M.C. LM, Between Nationalism and Feminism: Indigenous
Women, Community, and State, in AA.VV., Engaging Cultural Differences. The Multicultural
Challenge in Liberal Democracies, ed. by R.A. Shweder, et al., Russel Sage Foundation, New York,
2002, pp. 271-287, pp. 282-284.
106
FRANCESCO BELVISI
caso delle perdenti: se il giudice statale riconosce il loro buon diritto vengono
emarginate o espulse dal gruppo, se soccombono sono costrette a continuare
a subire maltrattamenti. In questi casi che si concretizzano, ad esempio, nella
tutela del diritto allintegrit fisica di contro al pericolo di subire una mutilazione genitale alcuni autori formulano lipotesi che sia pi favorevole una
soluzione di compromesso che salvaguardi sia norme ed usanze tradizionali,
sia i diritti delle donne, ma senza fare loro correre il rischio di non essere pi
accettate dal gruppo48.
Infine, la soluzione di questi casi difficili richiede che la ricostruzione del caso e lindividuazione e interpretazione delle norme avvengano in
modo weberianamente comprendente, a partire dai princpi di eguale
considerazione e rispetto e di pluralismo culturale49. Per cui, lagire guidato da
regole istituzionali deve essere inteso in base al senso intenzionato dallagente
secondo la presunzione del valore dellistituzione in questione, mentre il
comportamento viene giudicato compatibilmente ai princpi costituzionali.
Ad esempio, da un lato, in considerazione del rispetto della cultura straniera
e del pluralismo, questo pu comportare il riconoscimento del matrimonio
poligamico celebrato allinterno della comunit, nonostante contrasti con il
principio delleguaglianza morale e giuridica dei coniugi (art. 29, c. 2 Cost.
it.); dallaltro, implica per rispettare la dignit personale la critica dellistituzione per via giurisdizionale, che, in caso di conflitto tra i coniugi, garantisce
alla parte pi debole la donna le tutele in materia di separazione e divorzio,
sostentamento, affidamento dei figli, ecc., attraverso lapplicazione degli artt.
3 e 29 Cost. it., e del diritto di famiglia italiano50.
48
Il principio quello dellaccomodation: v. A. SHACHAR, Multicultural Jurisdictions, cit.
nota 30, cap. 5.
49
Sulla difficolt di determinare i fatti e individuare la norma da applicare in situazioni pluraliste
v. F. BELVISI, Situando lanalisi: pluralismo normativo e tutela giuridica dei soggetti vulnerabili
nella societ multiculturale, in AA.VV., Differenza razziale, discriminazione e razzismo nelle societ
multiculturali, a cura di Th. Casadei e L. Re, vol. 1, Diabasis, Reggio Emilia, 2007, pp. 171-187;
per i casi penali v. B. PASTORE, Identit culturali, conflitti normativi e processo penale, cit.
nota 1, pp. 50-61.
50
Pi approfonditamente sul tema v. F. BELVISI, Una riflessione normativa per la societ
multiculturale. Lesempio del matrimonio islamico, Diritto, immigrazione e cittadinanza, num.
4, 2003, pp. 28-47, pp. 42-47. Per unargomentazione differente, v. B. PAREKH, Rethinking
Multiculturalism: Cultural Diversity and Political Theory, Palgrave, Basingstoke, 2000, pp. 282292. Il criterio che propongo nel testo pu trovare un certo riscontro nella prassi giudiziale del
diritto internazionale privato, che segue la teoria dei due stadi: v. E. JAYME, Diritto di famiglia: Societ multiculturale e nuovi sviluppi del diritto internazionale privato, Rivista di diritto
107
Pertanto, in considerazione del principio di non discriminazione, nella

mia prospettiva, non si tratta tanto di dare semplicemente efficacia allinterno del diritto statale a norme provenienti da altri ordinamenti giuridici,
quanto di riconoscere il valore normativo delle istituzioni di culture diverse
e rispettandole di applicare le regole che le costituiscono, accomodandole
in conformit ai princpi fondamentali della costituzione.
internazionale privato e processuale, num. 2, 1993, pp. 295-304, pp. 301-302; L. MELICA, Lo
straniero extracomunitario. Valori costituzionali e identit culturale, in AA.VV., La tutela giuridica
delle minoranze, a cura di S. Bartole, et al., Cedam, Padova, 1998, pp. 189-224, p. 205; N. COLAIANNI, Poligamia e principi del diritto europeo, Quaderni di diritto e politica ecclesiastica,
num. 1, 2002, pp. 226-261, p. 242-244.
GLOBALIZACIN Y JUSTICIA
(CINCO SUPUESTOS DE LA APLICACIN DE
LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL
PBLICO Y DE DERECHO EUROPEO POR LOS
TRIBUNALES ESPAOLES)
Santiago Ripol Carulla
Catedrtico de Derecho Internacional Pblico. Universidad Pompeu Fabra
INTRODUCCIN
Es comn afirmar que la globalizacin ha tenido como consecuencia la degradacin de la soberana del Estado nacin. Este proceso, se aade, afecta tanto
al ejercicio de las competencias territoriales como personales del Estado e incide
sobre todo en el ejercicio de las funciones econmicas que anteriormente le eran
reservadas1. Tambin en los procesos de toma de decisiones polticas fundamentales y de elaboracin autnoma de las normas jurdicas correspondientes.
Ciertamente, el legislador estatal ya no es nico: convive, entre otros, con los
parlamentos y gobiernos de las entidades regionales y de los entes locales, las
administraciones independientes, dotadas a su vez de capacidad normativa o
para emitir informes y dictmenes, los comits de especialistas y expertos, cada
vez ms frecuentes tanto en el plano nacional como internacional, encargados
de la aprobacin de las normas de armonizacin tcnica. A lo anterior hay
que aadir el creciente imprescindible recurso al Derecho internacional y
la obligada aplicacin del Derecho de la Unin Europea.
1
Mas no por ello puede hablarse, como lo han hecho determinados autores, de la muerte
del Estado nacin. En este sentido ha de decirse que las funciones primarias del Estado, la ley y el
orden, permanecen bsicamente intactas, que las fronteras no han desaparecido, antes al contrario,
en lo que se refiere a la entrada y salida de bienes y personas. Por lo dems, las reas de prestacin
social siguen en muy buena medida bajo su control: educacin pblica, sanidad, planificacin
medioambiental, cultura, como tambin la poltica impositiva imprescindible para desarrollar
las polticas mencionadas. Una aproximacin muy interesante a la cuestin, en F. VALLESPN, El
Estado en la globalizacin, en I. CRESPO MARTNEZ (Ed.), El estudio de la poltica: problemas
y horizontes, Madrid: Thomson / Civitas, 2003, 159-186.
110
SANTIAGO RIPOL CARULLA
Pretendo en este trabajo responder a la pregunta siguiente: cmo han

reaccionado los jueces y tribunales espaoles cuando para resolver un asunto
han debido aplicar las normas del DIP y de DUE? Para hacerlo tomar en
consideracin 5 casos relevantes relacionados con los retos que plantea la globalizacin, a saber: 1) el desarrollo cientfico y tcnico y la sociedad del riesgo,
2) la universalizacin de las comunicaciones, 3) la ordenacin de un mercado
en el que el Estado ya no es actor principal sino mero garante de la competencia
y 4) regidos por unos principios bsicos recogidos en tratados internacionales
de alcance diverso, y, finalmente, 5) el recurso a la armonizacin legislativa
internacional para hacer frente a los nuevos problemas sociales. Los casos
han sido seleccionados en base a un segundo criterio: mostrar no slo que la
respuesta no ha sido unvoca sino tambin las dificultades que pueden surgir
en el momento de aplicar unas normas que, aun formando parte del Derecho
interno, han sido adoptadas en un Ordenamiento ajeno al del operador jurdico
a quien corresponde su aplicacin.
II. LA FLEXIBILIDAD DEL DERECHO ANTE LA TCNICA
A) La reconstruccin de categoras y conceptos tradicionales
En ocasiones la estrategia de los tribunales nacionales para resolver los
problemas interpretativos que las nuevas tecnologas plantean en el Derecho
ha consistido en la reconstruccin de los instrumentos conceptuales tradicionales2. T.E. Frosini ha sealado que esta forma de actuacin ha sido seguida
por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos cuando ha debido enfrentarse
a diversos asuntos relacionados con el ejercicio de la libertad de expresin en
De igual modo ha actuado el legislador quien, para regular determinadas realidades de aparicin reciente, se nutre de tcnicas jurdicas y legislativas establecidas con anterioridad, prefijadas
para situaciones distintas y que deber adaptar a las nuevas realidades. Como seala L. MartnRetortillo, este fenmeno puede encontrarse en todos los cuerpos legales que ordenan nuevos
procesos de produccin energtica. A continuacin, con nimo de ejemplificar este aspecto trae a
colacin la formacin de las normas de derecho espaol ordenadoras de la energa hidroelctrica.
stas, vertebradas en un primer momento en el Decreto De la Cierva (1921), se constituyeron
a partir de la Ley de aguas, que haba sido adoptada en 1866, con anterioridad, por lo tanto, a
la aparicin de la industria hidroelctrica. Ver, L. MARTN-RETORTILLO, Energa nuclear y
Derecho, Madrid, 1964, pp. 31-37. Idntica es la va seguida por la normativa de los hidrocarburos
o la industria del gas.
2
111
Internet y sus lmites3. Pero en la prctica judicial espaola hay asuntos que
permiten poner de manifiesto cmo el juez nacional ha seguido este proceder.
Tal es el caso del Tribunal Constitucional cuando se ha enfrentado a una realidad que es propia de la sociedad industrializada, la repercusin de los olores
o del ruido en la vida cotidiana de las personas4.
Para comprender la jurisprudencia del TC sobre este particular es preciso
tomar en cuenta que previamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
haba dictado dos sentencias referidas a Espaa sobre la cuestin (Sentencias
Lpez Ostra, de 23 de noviembre de 1994, y Moreno Gmez, de 16 de noviembre de 2004). En estas sentencias se condena a Espaa por violacin del derecho
a la vida privada de los recurrentes. Esta vulneracin del art. 8 CEDH obedece
a que el derecho espaol no garantiza la inviolabilidad del domicilio frente a
los daos medioambientales graves5. La cuestin de fondo es importante pues
ocurre que la Constitucin Espaola concibe el derecho a la inviolabilidad
del domicilio como expresin del derecho a la intimidad y circunscribe su
contenido a la defensa fundamentalmente frente a intromisiones fsicas en el
domicilio personal. Como ha indicado F. Velasco difcilmente puede conciliarse
esta concepcin con la Sentencia Lpez Ostra, por medio de la cual el TEDH
3
Se refiere, en concreto, a la importante Sentencia de 26 de junio de 1997 relativa a la inconstitucionalidad de la ley que impeda las comunicaciones indecentes aparecidas en Internet.
T.E. FROSINI, Nuevas tecnologas y constitucionalismo, Revista de Estudios Polticos, nm. 124,
abril-junio de 2004, pp. 129-147.
4
Ciertamente las consideraciones que a continuacin se realizan pueden extenderse a otros
mbitos del Derecho, todos aquellos surgidos y consolidados para dar respuesta a los potenciales
efectos negativos que el desarrollo cientfico y tcnico puede tener sobre la sociedad (por ejemplo: el
derecho de la proteccin de datos personales, las normas que procuran la ordenacin de las tcnicas
de manipulacin gentica o el derecho de la seguridad alimentaria).
5
Ya en su Sentencia Powell y Rainer c. Reino Unido, de 21 de febrero de 1990, el TEDH
consider que, en determinados casos de singular gravedad, la proteccin frente a los daos
medioambientales es parte integrante del derecho a la vida privada y familiar. Esta interpretacin
amplia del contenido del art. 8.1 CEDH responde al entendimiento del TEDH de que los Estados
deben garantizar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin de Roma de forma efectiva,
tomando en consideracin las situaciones de hecho de cada momento. As, la Sentencia Powell y
Rainer concedi el amparo del Convenio a los demandantes en razn de la escasa diligencia mostrada por las autoridades britnicas para hacer frente a la contaminacin acstica provocada sobre
los seores Powell y Rainer por los movimientos de los aviones del aeropuerto de Heathrow. Ver,
L. MARTN-RETORTILLO BAQUER, El ruido de los grandes aeropuertos en la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Estudios jurdicos en homenaje al profesor Aurelio
Menndez, Madrid: Civitas, 1996, pp. 5389-5404.
112
ha creado (a partir del art. 8.1 CEDH) un derecho general de libertad sobre
un espacio determinado (el domicilio)6.
Como se ha dicho el TEDH ha declarado en dos asuntos que Espaa
ha vulnerado el art. 8 CEDH. El primero de estos asuntos tiene origen en
la demanda interpuesta por Gregoria Lpez Ostra ante el TEDH. Antes de
proceder al examen de la Sentencia resulta de inters conocer el iter procesal
habido en Espaa.
En los terrenos del Ayuntamiento de Lorca y con subvencin del Estado
se construye por parte de las empresas del polgono industrial SACURSA una
estacin de depuracin de aguas y desechos. Esta estacin est situada a 12
metros del domicilio de la Sra. Gregoria Lpez Ostra.
La estacin inicia su actividad en julio de 1988 sin haber obtenido la licencia previa del Ayuntamiento. Su puesta en marcha provoca emanaciones de gas,
olores pestilentes y contaminacin debido a fallos en su funcionamiento, que
provocan inmediatamente problemas de salud y ruidos a numerosos habitantes
de la localidad. El Ayuntamiento desaloja a los residentes del barrio principalmente afectado y los realoja gratuitamente en el centro de Lorca.
El 9 de septiembre de 1988, tras numerosas quejas y a la vista de los informes emitidos por la Agencia para el Medio Ambiente y la Naturaleza de Murcia
(AMAN), el Ayuntamiento ordena la parada de una de las actividades de la
estacin y la decantacin de residuos qumicos y orgnicos en vasijas de agua
6
A continuacin, expresando su posicin crtica con la Sentencia (que califica como exceso
interpretativo), expone el razonamiento seguido por el TEDH: El CEDH carece de una clusula
general de libertad o de un derecho general de libertad (...) El CEDH protege libertades concretas, no la libertad, sin ms. Y ello a diferencia de algunos textos constitucionales, como la Ley
Fundamental de Bonn (art. 2.1 GG) que proclama con carcter general el derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad. La ausencia de ese derecho general de libertad en el CEDH
se ha resuelto mediante la interpretacin extensiva de los derechos del art. 8.1 CEDH (respeto a
la vida privada y familiar, domicilio y a la correspondencia). Sobre la base de un concepto amplio
de privacidad (privacy), ms anglosajn que continental, el TEDH ha formulado un verdadero
derecho al libre desarrollo del individuo. De esta forma, el derecho a la inviolabilidad del domicilio
(una especie, del gnero privacidad), del art. 8.1 CEDH, ha pasado a ser un derecho a la libertad
en el domicilio. El art. 8.1 protege al individuo en su domicilio contra cualquier injerencia exterior
que impida o dificulte su libertad de movimientos; sea la injerencia una entrada corporal, humos o
ruidos. F. VELASCO CABALLERO, Proteccin del Medio Ambiente en el constitucionalismo
europeo, Noticias de la Unin Europea, n. 190, noviembre de 2000, pp. 183-190 (en particular,
pp. 188-189).
113
(lagunaje). A pesar de todo persisten ciertas molestias que pueden constituir

un peligro para la salud de los vecinos.
La Sra. Lpez Ostra interpone ante la Audiencia Territorial (Sala de lo
Contencioso-Administrativo) de Murcia un recurso para la proteccin de los
derechos fundamentales. Se queja de una injerencia ilegtima en su domicilio
y en el disfrute pacfico del mismo, de un dao a su integridad fsica y moral, a
su libertad y seguridad (arts. 15, 17.1, 18.2 y 19 CE) provocados por la actitud
pasiva de la Administracin. El Tribunal recoge diversos testimonios y encarga
a la AMAN un informe. ste es emitido en fecha 19 de enero de 1989 y constata que el emplazamiento de la estacin no es el adecuado. La Audiencia dicta
Sentencia en fecha 31 de enero de 1989 desestimando la demanda: no existe un
grave peligro para la salud de las familias que habitan en el barrio sino ms bien
un deterioro de su calidad de vida que no es suficientemente importante para
considerar que ha habido la alegada violacin de los derechos fundamentales.
En todo caso, sta no sera imputable al Ayuntamiento de Lorca.
Se interpuso recurso ante el Tribunal Supremo. El Fiscal considera que la
situacin descrita constituye una injerencia arbitraria e ilegal de las autoridades
pblicas en la vida privada y familiar de la demandante (art. 18 en relacin con
los arts. 15 y 19 CE). Por Sentencia de 27 de julio de 1989 el TS desestima
el recurso pues, segn su parecer, no ha habido una intromisin ilegtima en
el domicilio de la recurrente ya que ningn agente pblico ha entrado en el
domicilio de la demandante.
Formulado recurso de amparo, el TC declar la inadmisibilidad del mismo
por falta manifiesta de fundamento ya que la existencia de humos, olores y
suciedad no constituye en s misma una violacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
El da 14 de mayo de 1990 la Sra. Lpez Ostra plantea una demanda ante
los rganos de control del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En su
demanda invoca los artculos 8.1 y 8.2 CEDH y se considera vctima de una
violacin del derecho al respeto a su domicilio que hace imposible su vida
privada y familiar, as como de un trato degradante. En su demanda la Sra.
G. Lpez Ostra se duele de la inactividad del Ayuntamiento de Lorca ante los
daos causados sobre su salud y la de su familia, as como sobre la vida privada
y familiar en el interior de su domicilio provocados por la estacin depuradora
instalada a escasos metros de su domicilio.
114
Tras examinar su queja, el TEDH concluye que ni el Ayuntamiento de

Lorca cumpli con los deberes que le eran exigidos ni las autoridades estatales
adoptaron las medidas necesarias para proteger el derecho de la demandante
al respeto de su domicilio y de su vida privada y familiar. Para el Tribunal de
Estrasburgo el Ayuntamiento no slo no adopt ninguna medida despus del
9 de septiembre de 1988, fecha de aprobacin de la correspondiente Sentencia
por el TSJ de Andaluca, sino que trat de contrarrestar las decisiones judiciales
que podran exigirle una tal accin. Adicionalmente, el TEDH seala que los
otros rganos del Estado contribuyeron a prolongar la situacin al no ejecutar
el cierre decretado por el Juez de instruccin de Lorca el 15 de noviembre de
1991 en el curso del procedimiento por delito ecolgico. Por ltimo, el TEDH
entiende que el hecho de que el Ayuntamiento asumiera los gastos de un apartamento en el centro de Lorca ocupado por la familia de la demandante durante
1 ao, no puede ocultar que los interesados han debido sufrir durante ms
de 3 aos los daos provocados por la depuradora objeto de marras (prrafos
56-57). Por tanto, el TEDH concluye que no se ha sabido encontrar el justo
equilibrio entre el inters del bienestar econmico del Ayuntamiento de Lorca
y el disfrute efectivo por parte de la Sra. Lpez Ostra del derecho al respecto
de su domicilio y de su vida privada y familiar7.
En esta Sentencia el TEDH fija su doctrina sobre la inviolabilidad del
domicilio por daos medioambientales graves. Esta doctrina es, en sntesis, la
siguiente: 1) Hay ocasiones en las que determinados daos al medioambiente
especialmente graves pueden hacer inviable la vida de los particulares en su
domicilio. Es el caso del ruido en las cercanas de los grandes aeropuertos o
de las emanaciones de olores y humos provocadas por una planta depuradora
en una vivienda situada a escasos metros de la misma. 2) Ha de haber una reEntre los comentarios a esta sentencia, ver, J. EGEA FERNNDEZ, Condiciones medioambientales y derechos fundamentales. Inmisiones perjudiciales que obligan a abandonar el domicilio
(A propsito de la sentencia del TEDH de 9 de diciembre), Derecho privado y Constitucin, n. 9,
1996. pp. 323-364; M.E. GARCA JIMNEZ, El derecho humano a un medio ambiente sano,
a propsito de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto <Lpez
Ostra c. Espaa> (Sentencia 41/1993/436/515 de 9 de diciembre de 1994), en Estudios Jurdicos
en Memoria del Profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruz, Valencia: Universidad de Valencia, 1997,
pp. 825-847; F. VELASCO CABALLERO, La proteccin del medio ambiente ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso Lpez Ostra contra Espaa), REDC, n. 45 1995, pp. 305-324; A. WILLEM
HERINGA, Private Life and the Protection of the Environment, Maastricht Journal of European
and Comparative Law, n. 2 1995. pp. 196-204.
7
115
lacin de causalidad entre el ruido, los olores, los humos, etctera y los daos
que stos provocan sobre los recurrentes. En principio la carga de la prueba
de esta relacin y de su gravedad recae sobre los afectados. 3) Esta prueba ha
de demostrar tambin que las autoridades pblicas no han cumplido con los
deberes que les son exigibles de evitar o disminuir tales daos al medioambiente
y de proteger a los afectados8.
La incorporacin de esta doctrina en la jurisprudencia del TC se ha
producido a travs de dos sentencias, que han asumido sus contenidos progresivamente9. La primera de estas sentencias STC 199/1996, de 3 de diciembre tiene su origen en la querella interpuesta por un grupo de vecinos
de Sobrado-Meicende-Arteixo con motivo de las obras de ampliacin de la
refinera de Repsol Petrleo en la zona de Bens. En esta sentencia el TC no
entr a juzgar si haba habido vulneracin del derecho a la inviolabilidad del
domicilio o a la intimidad. En la demanda de amparo centrada en el archivo
de una denuncia por delito ecolgico slo se alegaba la vulneracin de los
arts. 24.1 y 24.2. CE10.
Sin embargo, la STC incluye un obiter dictum muy importante. En este
obiter el TC: seala que la importancia del derecho al medio ambiente ha sido
puesta de relieve por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia Lpez Ostra (FJ 2); expone los avances legislativos habidos en Espaa en la
materia (FJ 3); recuerda que como tal, el derecho al medio ambiente se presenta
en Espaa como un principio rector, no como un derecho fundamental; indica
Para un examen de la misma, ver, A. CARRILLO DONAIRE, Hacia un derecho fundamental a un medio ambiente adecuado?, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 86,
1995, pp. 273-285; L. JIMENA QUESADA; B. S. TOMS MALLN, El derecho al medio
ambiente en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos, RGD, nm. 618 (1996),
pp. 2135-2179; B. LOZANO CUTANDA, La ecologizacin de los derechos fundamentales : la
doctrina Lpez Ostra c. Espaa, Guerra y otros c. Italia y Hatton y otros c. Reino unido del TEDH
y su recepcin por nuestro TC, Civitas. Revista Espaola de Derecho Europeo, n. 1 (2002), pp.
175-205. Ver, especialmente, SANDS, Ph., Human Rights, Environment and the Lpez-Ostra
Case: Context and Consequences, European Human Rights Law Review, n. 6 1996, pp. 597-618.
9
Con anterioridad lo haba hecho la Seccin Tercera del TSJ de la Comunidad de Valencia
en su Sentencia 235/97, de 7 de marzo, con apoyo en el art. 10.2 CE. Ver, D.I. GARCA SAN
JOS, La dimensin medioambiental del Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus
repercusiones en el ordenamiento jurdico espaol, UNED. Boletn de la Facultad de Derecho,
n. 12, 1997, pp. 549-562.
10
Fue en el escrito evacuando el traslado del art. 52 y en el escrito presentado en el trmite de
alegaciones del art. 50.3 LOTC cuando se introdujo, junto a otras alegaciones, la queja relativa a
la violacin del art. 18 CE.
8
116
que este principio rector exige la aprobacin de normas que establezcan medidas preventivas y correctoras de carcter administrativo; por ltimo, el TC
recuerda que en ninguna fase del procedimiento los demandantes han atacado
la inactividad de la Administracin (FJ 4).
En definitiva, la STC 199/1996 atiende la jurisprudencia del TEDH,
acepta su doctrina bsica (en determinados casos de especial gravedad los daos
ambientales pueden llegar a vulnerar el derecho de una persona a su vida personal y familiar del art. 8 CEDH), y la lnea argumental que llev al Tribunal
de Estrasburgo a entender que en aquella ocasin se produjo la vulneracin
del mencionado derecho11.
La recepcin de la doctrina de Estrasburgo, por fin, se ha producido a
travs de la STC 119/200112. El origen de esta sentencia fue la solicitud
formulada por la Sra. Moreno Gmez al Ayuntamiento de Valencia de que
le fuera abonada una determinada cantidad en concepto de indemnizacin
por vulneracin de los derechos fundamentales a la vida, salud, intimidad e
inviolabilidad del domicilio. La mencionada solicitud de indemnizacin se
fundamentaba en la elevada contaminacin acstica que vena padeciendo en
su domicilio, situado en una zona donde haba multitud de establecimientos
molestos.
Al examinar la STC 119/2001 conviene hacer notar, en primer lugar, la
posicin del Ministerio Fiscal. El Fiscal ante el TC abog por ampliar el concepto constitucional de domicilio. Sobre la base de la sentencia Lpez Ostra,
el Fiscal indic que la inviolabilidad del domicilio podra quedar afectada si el
medioambiente circundante hace imposible la vida en su interior.
En concordancia con lo anterior, F. Velasco Caballero (El Medio Ambiente en la Constitucin: Derecho pblico subjetivo y/o principio recto?, Administracin de Andaluca, n. 19,
1994. pp. 77-121)) que con anterioridad a la STEDH Lpez Ostra, la cuestin que se planteaba
en Espaa era si la proteccin del medioambiente constitua un principio rector de la CE o a lo
sumo un derecho subjetivo de configuracin legal; en ningn caso se conceba tal proteccin como
un derecho fundamental.
12
Un examen de la misma, en J. EGEA FERNNDEZ, Relevancia constitucional de las inmisiones por ruido ambiental procedente de una zona de ocio nocturno. Recepcin de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Comentario a la STC 119/2001, de 24 de mayo),
Derecho privado y Constitucin, n. 15, 2001. pp. 69-105; J. PREZ MARTOS, La proteccin jurisdiccional frente al ruido: comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2001, de 24
de mayo, Revista de Estudios de la Administracin Local, n. 288, 2002, pp. 215-244.
11
117
Esta posicin es aceptada por el TC, en cuya sentencia pueden seguirse los
5 pronunciamientos siguientes: 1) En el FJ 5 el TC recoge su doctrina sobre el
derecho a la intimidad personal y familiar, uno de cuyos elementos fundamentales es la nocin de domicilio inviolable, que desarrolla. 2) Todava en este FJ
5 reconoce que las nuevas realidades de la sociedad tecnolgica imponen una
revisin de esta doctrina para hacer que estos derechos resulten reales y efectivos. Y seala que el TEDH ya lo ha hecho as. 3) A continuacin en el FJ
6 remite al art. 10.2 CE y destaca que con base en el mismo el TC se ha hecho
eco de esta doctrina, con cita expresa de la STC 199/1996, a cuyo obiter se ha
hecho referencia previamente. 4) El Tribunal procede acto seguido a realizar
una interpretacin del art. 18 CE conforme con la jurisprudencia del TEDH.
En este sentido afirma que una exposicin prolongada a unos determinados
niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la proteccin dispensada al derecho fundamental a la
intimidad personal y familiar, en el mbito domiciliario, en la medida en que
impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesin o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes
pblicos a los que sea imputable la lesin producida (FJ 6). 5). Por ltimo, en
el FJ 7, el TC aplica la doctrina anterior al presente asunto. Al hacerlo razona
a partir de los parmetros en los que lo hizo el TEDH y deduce que, ante la
falta de pruebas, no procede otorgar el amparo13.
La Sra. Moreno Gmez recurri ante el Tribunal de Estrasburgo, lo que
dio origen a la STEDH de 16 de noviembre de 2004. Ante la alegacin del
Gobierno de que la demandante no haba probado la intensidad de los ruidos
en el interior de su domicilio, el TEDH responde: La exigencia de esta prueba, en este caso, resulta muy formalista dado que las autoridades municipales
haban ya calificado la zona donde vive la demandante como <Zona Acsticamente Saturada>, esto es, una zona que sufre un impacto sonoro elevado que
La Sentencia se acompaa de dos Votos Particulares concurrentes formulados por los
Magistrados Jimnez de Parga y Garrido Falla. El primero seala que las condiciones que se han
exigido para apreciar la violacin de los DF resultan excesivas. Segn su opinin, procede hablar
de una triple escala de proteccin constitucional: derecho a integridad fsica y moral (art. 15), a
un medioambiente adecuado (45.1), derecho a intimidad del domicilio (art. 18.2). El segundo
indica que el asunto esconde un problema previo que no se ha abordado suficientemente: saber
hasta qu punto la administracin est obligada a dar la proteccin solicitada. Esta obligacin era
la condicin necesaria para admitir o negar la existencia de una relacin de causalidad entre la
inactividad de la administracin y la violacin alegada. Segn su parecer, este poder de la administracin es obligatorio cuando la lesin de los DF alcanza un cierto nivel de gravedad.
13
118
constituye una fuente de agresin importante para sus habitantes (ordenanza

municipal de 28 de junio de 1986).
Tomando en cuenta la intensidad de las molestias sonoras, ms all de
los niveles autorizados y durante la noche, y el hecho de que estas molestias
se repiten durante aos, el TEDH concluye que ha habido un atentado a los
derechos protegidos en el art. 8 CEDH. Reconoce que la Administracin municipal ha adoptado medidas, en principio adecuadas, pero aade que durante
el perodo afectado, la Administracin ha tolerado el incumplimiento reiterado
de su reglamentacin. Los hechos muestran concluye que la demandante ha
sufrido un grave atentado a su derecho al respeto del domicilio en razn de la
pasividad de la Administracin ante la juerga nocturna.
Tras realizar el examen de las SSTC 199/1996 y 119/200114, cabe concluir
que no ha habido por parte del Tribunal Constitucional creacin de un derecho
fundamental no reconocido por la Constitucin: ni el art. 10.2 CE ha sido un
medio para incorporar al derecho espaol un derecho fundamental nuevo ni
el CEDH ni las sentencias del TEDH han sido fuente para la creacin de un
derecho fundamental no previsto en la CE. S ha habido, como sealaba T.E.
Frosini respecto del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, un ejercicio de
14
Tambin es preciso referirse a la STC 16/2004, de 26 de marzo. Es sta una Sentencia
que se centra en la adecuacin al principio de legalidad sancionadora de una sancin impuesta
al recurrente, dueo de un bar, por la Alcalda de Gijn. Sin embargo, antes de examinar este
aspecto, el Tribunal reitera la doctrina sobre la dimensin positiva alcanzada por los derechos a la
integridad fsica y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio en
relacin con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos
fundamentales; a estos efectos, sigue su STC 199/2001, FFJJ 5 y 6 basada, como se ha expuesto,
en la STEDH de 23 de noviembre de 1994. A continuacin, la Sentencia procede a considerar si
la resolucin sancionadora adoptada por el Ayuntamiento se ajusta o no a las exigencias derivadas
del principio de legalidad en la materia. Tras recordar su doctrina sobre el particular, niega que se
haya producido una vulneracin del art. 25.1 CE. Por fin, conviene resear, como hace notar M.
Pulido Quecedo, que la STC 25/2004, de 26 de febrero, que trataba de un asunto similar, obvia
realizar cualquier consideracin sobre la vulneracin de los derechos a la intimidad personal y
familiar y la inviolabilidad del domicilio, pues se atiene a la estricta consideracin de la legalidad
de la sancin impuesta, sin atencin alguna al tema constitucional del ruido sobre la base de que
la sancin impuesta afectaba a la proteccin del medio ambiente por emisin de ruido y vibraciones (ejercicio de actividades industriales, la de espectculo, con puertas o ventana abiertas).
Critica M. Pulido la diferencia en la solucin dada por las dos Salas del TC a casos semejantes.
Esta disparidad de entendimientos concluye contribuye a la confusin en la aplicacin de las
leyes () en un momento de cambio de la legislacin sectorial. M. PULIDO QUECEDO, La
dispar lucha contra el ruido en la reciente jurisprudencia constitucional, RATC, nm. 3/2004,
pp. 1840-1843.
119
reconstruccin de categoras y conceptos anteriores. Ciertamente, el TC ha

procedido a concretar a la nueva realidad social un derecho de la Constitucin,
lo que supone abrir nuevas perspectivas en el mismo. En todo caso, el TC ha
razonado tanto el vnculo con el derecho fundamental como la necesidad de
esta nueva dimensin (tal es su voluntad de proteger derechos y libertades
reales y efectivos).
Estos dos elementos vnculo con el derecho fundamental constitucionalmente reconocido; debido razonamiento del TC son los parmetros en
los que el TC ha precisado los lmites a su vinculacin a la jurisprudencia de
Estrasburgo; parmetros que coinciden, por otra parte, a los empleados cuando
el TC ha realizado determinadas interpretaciones de derechos no susceptibles
de amparo para darles cobijo entre los artculos 14-30 CE15.
B)
La importancia de la prueba (de nuevo en manos de la tcnica)
Como ha podido apreciarse, las sentencias del Tribunal Constitucional

relativas a la proteccin del derecho a la inviolabilidad del domicilio frente a
una injerencia novedosa como son los daos medioambientales graves, adems
de recurrir a categoras constitucionales ya existentes, se caracterizan por poner
de manifiesto la importancia de la prueba. Ciertamente no podra ser de otro
modo, pues la constatacin de la existencia de un ruido o de unos olores insoportables y de sus efectos sobre el particular requiere de mediciones tcnicas.
As lo pone de relieve la STC 150/2011, de 29 de septiembre, que, entre
otras cosas, vuelve a dar la palabra al TEDH en el intenso debate que en esta
materia mantiene con el TC.
En 2003 don Miguel Cuenca, vecino de la plaza donde vive la Sra. Moreno Gmez, formul demanda de amparo ante el TC. Esta demanda fue
inadmitida por una providencia dictada en octubre de 2004. Pero, dndose
la circunstancia de que das despus el TEDH hubo dictado su sentencia
Moreno Gmez, el Fiscal ante el TC interpuso recurso de splica contra la
citada providencia. Por ATC 37/2005 se acuerda estimar el recurso de splica
y dejar sin efecto la providencia recurrida. Se afirma que la STEDH justifica
15
P. PREZ TREMPS, Artculo 41, en J. L. REQUEJO PAGS (Coord.), Comentarios
a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Madrid: Tribunal Constitucional / BOE, 2001,
pp. 639-642.
120
plenamente la reconsideracin del recurso de amparo. La STC 150/2011,

pese a recoger la doctrina expuesta, no concede el amparo solicitado por no
haberse acreditado una lesin real y efectiva de los derechos fundamentales
aducidos imputable al Ayuntamiento de Valencia. Para el TC, llegar a una
conclusin distinta sera tanto como afirmar que, siempre que en una zona
declarada acsticamente saturada o que reciba calificacin protectora similar,
cuando el ruido ambiental supere los niveles mximos autorizados, todos los
que tengan en ella su domicilio, por esa mera circunstancia y sin necesidad de
prueba individualizada, estaran sufriendo sendas vulneraciones de los derechos fundamentales a la integridad fsica y moral (art. 15 CE) y a la intimidad
domiciliaria ( 18.1 y 2 CE) (FJ 7).
III. LA SUJECIN DEL DERECHO AL DERECHO
INTERNACIONAL FUNCIONAL
1.
Una normativa indisponible para Espaa
El progreso cientfico y tcnico habido durante el siglo XX ha producido,

entre otras cosas, una muy importante intensificacin de las relaciones internacionales. La globalizacin de la economa y de la sociedad es la ms reciente
expresin de este hecho. Pero conviene no olvidar que los avances cientficos
y tcnicos han sido una constante en el desarrollo de la humanidad. Y que, de
hecho, han estado ntimamente ligados al proceso formativo de la comunidad
internacional y del Derecho internacional pblico. G.E. do Nascimento e Silva
seal que las primeras contribuciones cientficas del Derecho internacional,
tanto del padre Vitoria como de H. de Grocio, estuvieron vinculadas a los
cambios introducidos a comienzos de la Edad moderna en la navegacin, lo
que provoc la apertura de nuevas rutas comerciales y el descubrimiento del
Nuevo mundo16.
El Derecho internacional, por lo tanto, cuenta con cuerpos normativos
muy desarrollados cuyo objeto es reglamentar la cooperacin de los Estados
en la explotacin de los avances cientficos y tcnicos y su aplicacin a las
16
G.E. do NASCIMENTO e SILVA, The influence of science and technology on International
Law, GYBIL, 1984, pp. 196-211.
121
comunicaciones17. Cuando, como consecuencia de la globalizacin, los conflictos sobre el rgimen jurdico de las comunicaciones se plantean tambin a
escala interna, el juez nacional debe afrontar la aplicacin de estas normas de
Derecho internacional funcional, pues estas normas modulan los regmenes
internos correspondientes. Esta influencia se puede considerar a partir de
las normas jurdico-internacionales relativas a las telecomunicaciones18. Esta
normativa internacional informa al derecho espaol en la materia. El carcter
marcadamente tcnico de las resoluciones de las Unin Internacional de Telecomunicaciones determina su obligatoriedad, segn especifican los tratados
constitutivos correspondientes. De este modo esta normativa informa los
aspectos esenciales del Derecho espaol de las telecomunicaciones y resulta
indisponible para Espaa.
De entrada, procede decir que la conformacin de un cuerpo de normas
jurdicas regulador de la transmisin internacional de las informaciones ha
Entendiendo este trmino en su ms amplia expresin, esto es, como forma de contacto entre
dos o ms personas y comprendiendo, por lo tanto, las siguientes actividades: comunicacin, relativa
al movimiento de informaciones e ideas; transporte, relacionada con los movimientos de los objetos
fsicos; viajes, relacionada con los movimientos de personas; y transacciones, relativa al movimiento de
capitales. E.W. PLOMAN, International Law Governing Communications and Information, London,
1982, pp. xiii-xiv (Introduction).
18
Tambin podra ilustrar este aspecto las normas internacionales relativas al uso pacfico de
la energa nuclear. Ciertamente la primera manifestacin del inters de los Estados por el establecimiento de un sistema de actuacin internacional en el mbito de la energa nuclear parti de los
tres primeros pases poseedores del conocimiento necesario para el uso de la energa atmica, a la
sazn Estados Unidos, el Reino Unido y Canad.
En una Declaracin conjunta firmada en Washington el 15 de noviembre de 1945, Truman,
Atlee y Mackenzieking sealaron que sus pases estaban preparados para, sobre bases recprocas,
compartir con otros Estados de las Naciones Unidas informacin detallada relativa a la aplicacin
industrial de la energa nuclear. Este intercambio de informacin quedaba condicionado al establecimiento de un sistema efectivo de garantas que preservara el uso de la energa nuclear con
fines destructivos (prrafo 6).
Los Jefes de Estado y Presidentes de Gobierno de EE.UU., Reino Unido y Canad proponan
asimismo la creacin de una Comisin en el seno de las Naciones Unidas con competencia para
realizar propuestas sobre esta materia (prrafo 7).
Atendiendo a esta iniciativa, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt por unanimidad, el 24 de enero de 1946, su Resolucin 1 (I), constitutiva de la Comisin de las Naciones
Unidas para la Energa Atmica (United Nations Atomic Energy Commission). La Comisin,
dependiente nicamente del Consejo de Seguridad, se convirti en el ms importante foro de debate mundial sobre energa nuclear, pues en ella se plantearon y discutieron numerosas propuestas
sobre los usos que deba darse a esta energa, destacando la propuesta formulada en junio de 1946
por el Representante de los EE.UU., Bernard M. Baruch.
17
122
sido una de las constantes del Derecho internacional pblico. De hecho, tal
conjunto de reglas acompaa los diferentes avances que en este campo y en el
discurrir del tiempo se van sucediendo, siendo as, por ejemplo, que en 1.849,
apenas un lustro despus de que Morse inventara el telgrafo (1.844), Austria
y Prusia celebran un acuerdo para la comunicacin entre sus lneas telegrficas.
H.K. Jacobson indica al respecto que, en un principio, los Estados pudieron
confinar sus comunicaciones al interior de sus fronteras, mas por diversas
razones, especialmente el comercio, optaron por sobrepasar el marco de su
territorialidad 19.
Esta eleccin comporta el adoptar ciertas medidas que incluso en su mnima expresin tratarn de homogeneizar los equipos, distribuir el tendido de
una forma adecuada, garantizar la compatibilidad de la prestacin entre los
diversos servicios que se ofrecen, etctera. De hecho, la primera convencin
multilateral adoptada en relacin a esta cuestin, ligada a la sazn a las transmisiones telegrficas internacionales y encaminada a constituir una estructura
administrativa que facilitara un entendimiento interestatal de naturaleza permanente, data de 186520.
El derecho de las telecomunicaciones procura ordenar el uso equitativo de
los medios (areo, espacial, terrestre, martimo) a travs de los que circula la
seal electromagntica portadora del mensaje. En consecuencia, reglamenta
la utilizacin del espectro de frecuencias y los estndares y procedimientos
relacionados con las operaciones de las redes telegrficas y telefnicas.
En la actualidad la Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT) es
responsable de la regulacin internacional de las telecomunicaciones. La revisin constante de la Convencin Internacional de Telecomunicaciones por la
Conferencia de Plenipotenciarios es quizs la mxima expresin del quehacer
normativo de esta Organizacin21.
19
H.K. JACOBSON, International Institutions for Telecommunications: The ITUs Role,
en E. Mc WHINNEY, The International Law of Communications, Leyden, 1971, pp. 51-68.
20
Para una historia de los acuerdos internacionales y de las organizaciones internacionales vinculadas
al desarrollo de las telecomunicaciones, ver F. FERNANDEZ-SHAW, Organizacin Internacional de
las telecomunicaciones y de la radiodifusin, Madrid: Tecnos, 1978, pp. 32-44.
21
Una aproximacin doctrinal a estas reformas en F. ESTEVE, Rgimen jurdico de los servicios
de telecomunicaciones en la Comunidad Europea, Tesis doctoral indita, U.A.B. 1993, pp. 355-392.
Asimismo, D. ARCE JOFRE, Regulacin en el sector de las telecomunicaciones, en Las tcnicas de
regulacin para la competencia: una visin horizontal de los sectores regulados; Madrid: Iustel, 2011,
pp. 429-464.
123
Sin embargo, en la actividad reguladora de la UIT participan otros dos

rganos: la Conferencia Administrativa Mundial para la Regulacin de la
Radio, que gobierna sobre el uso del espectro de frecuencias radiofnicas, y
la Conferencia Administrativa Mundial para la regulacin del Telgrafo y del
Telfono, que fija los estndares y los procesos que deben regir las operaciones
y las redes telefnicas y telegrficas internacionales. Los cuerpos normativos
elaborados por una y otra Conferencia tienen un alcance obligatorio para los
Estados miembros de la UIT, considerndose como Anexos a la Convencin22.
Dos rganos permanentes el Comit Consultivo para la Comunicacin Radiofnica y el Comit Consultivo para el Telgrafo y el Telfono se encargan
de fijar, a travs de actos normativos no vinculantes pero globalmente aceptados
por los Estados miembros, los estndares tcnicos particulares 23.
2.
Que condiciona la actuacin del juez
En razn de su objeto y de los procesos de su aprobacin estas normas de

Derecho internacional tan vinculadas a aspectos tcnicos de las telecomunicaciones se imponen a los Estados. Ya se ha visto que su incorporacin a las leyes
que reglamentan estas cuestiones se produce inmediatamente y prcticamente
sin un desarrollo normativo interno. El juez nacional no puede desconocer,
claro est, estas normas que, en virtud del art. 96.1 CE, forman parte del derecho interno, y que condicionan sin duda las soluciones que pueda adoptar.
22
Se trata, en particular, del Reglamento de Radiocomunicaciones aprobado en la Conferencia
Administrativa Mundial de Radiocomunicaciones para los servicios mviles (Ginebra 1987), entrado
en vigor el 3 de octubre de 1989, y el Reglamento de Telecomunicaciones Internacionales, aprobado
por la Conferencia Administrativa Mundial de Telegrafa y Telefona (Melbourne 1988), en vigor desde
el 1 de julio de 1990.
23
Para una valoracin de la actividad llevada a cabo por la UIT ver, entre otros, J.L. RENAUD,
The Role of the International Telecommunications Union: Conflict, resolution and the industrialized
countries, en K. DYSON; P. HUMPHREYS (Eds.), The Political Economy of Communications, New
York/London, 1990, pp. 33-57. Adems de la actividad llevada a cabo por la UIT, merece destacarse
las actuaciones emprendidas por diversas organizaciones de carcter privado que trabajan asimismo
en el mbito de la armonizacin de los aspectos tcnicos de las telecomunicaciones. Entre las mismas
ocupa un lugar preminente la Organizacin Internacional de Armonizacin (International Organizations for Standardization, ISO), y en el mbito europeo CEN/CENELEC. Un examen rigurosos de
todas estas cuestiones, en, J.M. SMITS, Legal Aspects of Implementing International Telecommunication
Links. Institutions, Regulations and Instruments, Dordrecht, 1991, donde podr hallarse bibliografa al
respecto.
124
La Sentencia 12/1982, de 31 de marzo, del Tribunal Constitucional pone

de manifiesto cuanto aqu se expone. En esta Sentencia, el TC da respuesta a
un recurso de amparo promovido por Antena 3, S.A, que solicitaba se le reconociera el derecho a establecer, gestionar y explotar la produccin y transmisin
de imgenes y sonidos por medio de televisin para todo el mbito nacional. La
sociedad fundamenta su queja en el apartado 1 del artculo 20 de la Constitucin,
que estima infringido por la denegacin de una autorizacin para establecer una
emisora de televisin que haba solicitado. El FJ 3 de la Sentencia se detiene en
el examen del art. 20.1 CE, el cual reconoce y protege los derechos de expresar y
difundir pensamientos, ideas y opiniones por cualquier medio de reproduccin.
De este modo, el Tribunal considera que no hay inconveniente en entender que
el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende en principio el derecho
de crear los medios materiales a travs de los cuales la difusin se hace posible,
esto es, el derecho de crear soportes o instrumentos de comunicacin.
Ahora bien contina el Tribunal tanto considerado en general como
considerado como derecho referido a cada uno de los posibles instrumentos
o soportes, el derecho de crear soportes de comunicacin presenta indudables
lmites, siendo uno de ellos la necesidad de no impedir el uso a terceros de los
bienes de los que ha de servirse el medio de reproduccin. Este supuesto se da
en el asunto objeto de consideracin, pues
la emisin mediante ondas radioelctricas que se expanden a travs del
espacio, entraa la utilizacin de un bien que ha de ser calificado como de dominio pblico, con una calificacin por nadie contradicha. Al mismo tiempo,
la actividad de emisin de ondas para radiotelevisin se encuentra sometida
a una normativa de Derecho Internacional, dado que los intereses nacionales
pueden entrar en conflicto con los intereses de otros pases. Existe, por ello, una
reglamentacin internacional de las radiocomunicaciones y dentro de ella una
serie de acuerdos que regulan la utilizacin de las frecuencias, de suerte que es
necesario que los organismos internacionales atribuyan a cada pas las frecuencias y que los Estados se obliguen en atencin al inters pblico internacional
a respetarlas y a no permitir su utilizacin sin previa licencia24.
En consecuencia, la reglamentacin del espacio radioelctrico queda determinada por el Derecho internacional, cuya normativa resulta indisponible
24
Tambin, STC 74/1982, de 7 de diciembre, FJ 2. Ver, tambin, STEDH Autronic AG c.
Suiza, de 22 de mayo de 1990, en la que se plantea asimismo esta cuestin.
125
para Espaa, se impone como un elemento de hecho al derecho interno y

condiciona la accin del Juez nacional cuando ha de valorar las situaciones
jurdicas de los particulares.
III. LA APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS Y REGLAS DEL
DERECHO INTERNACIONAL ECONMICO
La ordenacin del mercado es lgicamente uno de los mbitos donde la influencia de la reglamentacin internacional sobre el legislador nacional es, hoy
en da, ms intensa. En rigor, las normas relativas a la libertad de comercio son
consustanciales al Derecho internacional pblico. Ciertamente, estas normas
ya estn presentes en las etapas de formacin del derecho internacional, y aun
antes, pues, como indica A. Miaja de la Muela, estas instituciones hunden sus
races en la Edad media. Su origen y posterior desarrollo viene ligado al auge
del trfico comercial en los siglos XI al XV durante los cuales el comercio ensancha su mbito con las rutas de Oriente abiertas por las Cruzadas, y dentro
de los Estados cristianos se facilita por la multiplicacin de ferias y mercados25.
Con posterioridad, en las etapas fundacionales del Derecho internacional los
principios de libertad de navegacin y de comercio continan ocupando un
lugar importante en los esfuerzos de teorizacin de F. de Vitoria es contra
la naturaleza estorbar el comercio y la comunicacin entre hombres que no
causan ningn dao26, y de H. de Grocio, en el cuerpo de cuya obra De mare
liberum se afirma un principio inmutable de Derecho de Gentes: los hombres
de cualquier pas son libres de desplazarse a otro y de comerciar con los habitantes de este ltimo27.
A. MIAJA DE LA MUELA, Introduccin al Derecho Internacional Pblico, Madrid: Atlas,
4 ed., 1968, pg. 312. En relacin con este desenvolvimiento del comercio internacional aade
A. Miaja casi todos los historiadores del Derecho de Gentes mencionan las recopilaciones de
costumbres mercantiles que aparecen en los siglos finales de la Edad Media (Roles de Olern,
Tablas de Amalfi, Leyes de Wisbuy). Cada uno de estos ordenamientos consuetudinarios tuvo
vigencia en una zona martima, que no coincide con las costas de un determinado Estado; sin
embargo, su contenido no son normas internacionales, sino reglas referentes al trfico comercial
privado. Excepcionalmente, se encuentra en ellas alguna norma de Derecho de Generes: as en el
Consulado del Mar, la que excepta de captura, tanto a la propiedad neutral en barco enemigo
como el buque neutral que conduce carga propiedad de enemigos (pg. 313).
26
F. de VITORIA, Relectio de Indis recenter inventis, captulo tercero, ttulo primero, primera
conclusin, octavo. Madrid: CSIC, 1967, pg. 79.
27
A. MIAJA DE LA MUELA, Introduccin al Op.cit., pg. 411.
25
126
Pues bien, el peso de la reglamentacin internacional y comunitaria no

solo de sus principios bsicos, sino tambin de sus desarrollos recientes es
determinante en la ordenacin de los mercados nacionales. La prctica judicial espaola presenta dos casos recientes en los que se muestra este peso y
las dificultades que la consideracin de las normas de Derecho internacional
econmico plantea al juez nacional.
1.
Defensa del mercado y principios de actuacin de las autoridades

nacionales
El primero de los asuntos a comentar surge a partir de la presentacin el

5 de septiembre de 2005 por Gas Natural de una Oferta Pblica de Acciones
(OPA) sobre el 100% de la compaa elctrica Endesa. El da 3 de febrero de
2006 el Consejo de Ministros adopt un Acuerdo por el que se decide subordinar la operacin sealada a determinadas condiciones.
As lo hizo conforme a lo dispuesto en el art. 17.b) de la Ley 16/1989, de
17 de julio, de Defensa de la Competencia. Endesa, Asociacin de Accionistas
Minoritarios de Empresas Energticas y Euroconsumo interpusieron recurso
contencioso-administrativo (nm. 47/2006) contra el citado Acuerdo. Mediante otros solicitaron la adopcin de la suspensin de la eficacia del Acuerdo
impugnado. La Administracin General del Estado, Cntrica Energa, Gas
Natural e Iberdrola actuaron como codemandados28.
El da 28 de abril de 2006 el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
dict Auto acordando acceder a la suspensin solicitada, siempre que se prestara
una importante caucin. El Auto cont con cuatro Votos Particulares a dos de
los cuales se adhirieron diversos Magistrados, de forma que 14 de los 32 Magistrados que componen la Sala mostraron su desacuerdo con el fallo emitido.
Contra dicho Auto se interpuso recurso de splica por el Abogado del
Estado, Iberdrola y Gas Natural. La Sala desestim tal recurso mediante Auto
de 26 de junio de 2006. Se adopt con un Voto Particular suscrito por 13
Ha de sealarse que Iberdrola haba celebrado con Gas Natural un contrato de compraventa
de determinados activos de generacin y distribucin elctrica y de distribucin de gas. Este contrato,
concluido el 5 de septiembre de 2006, estaba condicionado al xito de la oferta pblica de adquisicin
de acciones y a la obtencin de las autorizaciones administrativas pertinentes. El contrato forma parte
del plan de compromisos ofrecidos por Gas Natural a las autoridades regulatorias y de defensa de la
competencia en el marco de la operacin de concentracin Gas Natural /Endesa.
28
127
Magistrados. Los FFJJ 1 a 3) del Auto de 17 de abril de 2006, que fue reafirmado por el posterior Auto de 26 de junio, sealan los criterios jurdicos que
fundamentan su decisin.
Se parte de la consideracin de que el acto que dictamina la adopcin de
medidas cautelares (el Acuerdo del Consejo de Ministros) puede hacer perder la
finalidad del recurso. De esta forma se proceder al examen de si, en el presente
caso, se creara una situacin jurdica irreversible que hara ineficaz la futura
sentencia (periculum in mora).
En segundo lugar, se proceder asimismo a ponderar los intereses en conflicto, particularmente la concurrencia de un inters pblico muy relevante que
justificara la adopcin de una medida cautelar urgente. Al actuar de esta forma
se da cumplimiento al art. 130 LRJC. Pero el examen enunciado se realizar
para este caso en concreto, pues los criterios establecidos por la jurisprudencia representan un punto de partida pero no han de adoptarse de un modo
automtico. Ello es as porque cada operacin de concentracin de empresas
presenta importantes singularidades. La valoracin de la apariencia de buen derecho pasa a ser un factor coadyuvante a la adopcin de las medidas cautelares.
Entrando ya en el examen del asunto, el Auto seala la concurrencia de
intereses privados (mercantiles, de los accionistas) y de inters pblico (defensa
de la competencia). Seala que, de acuerdo con su jurisprudencia, es necesario
evaluar el peligro de una alteracin sustancial tanto en uno como en otro aspecto, hasta el extremo de que la finalidad legtima del recurso sea imposible
lograrla (FJ 4).
El FJ 5 del Auto describe los mercados energticos del gas y de la electricidad, indicando que tanto uno como otro se encuentran en una fase de
transicin de un rgimen de monopolio a un sistema liberalizado, altamente
regularizados, lo que les hace especialmente sensibles a las prcticas colusorias
y a los abusos de posicin dominante, en los que adquieren especial relevancia
operaciones de concentracin o control de unas empresas por otras, en cuanto
de ellas pueden derivar graves perjuicios a la competencia. Este mismo FJ 5
analiza la incidencia sobre los mercados de gas y electricidad de la operacin,
indicando que de la misma se derivarn efectos perjudiciales. Para sostener esta
afirmacin remite a los informes tcnicos elaborados por la Comisin Nacional
de la Energa y el Tribunal de Defensa de la Competencia, que reproduce in
extenso. A la vista de los anteriores informes concluye en su FJ 6 () la
128
consecuencia que hay que extraer con un alto grado de previsibilidad es el grave
perjuicio que la operacin de control supone para el mantenimiento de la competencia en la prctica totalidad de los mercados concernidos, en los diferentes
sectores que lo integran, perjuicios que comenzarn a producirse en la mayora
de ellos desde el momento mismo de la liquidacin de la OPA. Ni siquiera
mediante la imposicin de determinadas condiciones se evitaran estos efectos
perjudiciales, que, al ser substanciales e irreversibles caso de una sentencia
estimatoria determinan que se proceda a la suspensin. Los daos que podran
derivarse de la operacin de control son de dos tipos: a) substanciales porque
se produce un incremento no slo de la posicin de dominio de la empresa
resultante de la operacin sino tambin de las barreras de entrada en ambos
sectores; b) irreversibles porque la OPA provoca la huida de los competidores
y porque hasta dictarse la sentencia transcurrira una largo lapso de tiempo
(por breve que fuera este perodo, siempre sera importante en un mercado en
proceso de liberalizacin). Tambin quedara afectada la empresa recurrente.
Como puede advertirse, el Auto admite que se produce el periculum in
mora. Para alcanzar esta conclusin se basa en los informes de la Comisin
Nacional de la Energa y fundamentalmente del Tribunal de Defensa de la
Competencia que son informes tcnicos, no vinculantes para el Gobierno y
sin considerar que una futura sentencia podra establecer medidas para proceder a la desconcentracin empresarial condicionada que se realizara de no
decretarse la suspensin del Acuerdo del Consejo de Ministros. En ningn
caso, en efecto, se contempla esta posibilidad a la que, sin embargo, se refiere
el art. 17.2 LDC y que fue contemplada por la Sala en supuestos anteriores.
En definitiva, se concluye que la operacin de control supone un grave
perjuicio para el mantenimiento de la competencia en la totalidad de los
mercados concernidos, en los distintos sectores que lo integran y que tales
perjuicios comenzarn a producirse desde el momento mismo de la liquidacin de la OPA.
Al margen de si podra considerarse que esta conclusin supone un pronunciamiento sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal
cuestin que surge a partir de la afirmacin contenida en el Auto de 26 de
junio de 2006, que da respuesta al recurso de splica interpuesto: en algn
momento se roz el mbito del derecho material, aunque sea tangencialmente,
a pesar de que acto seguido se indica que ello no est prohibido en absoluto
129
(FJ 2), este asunto plantea interesantes cuestiones sobre las dificultades ante las
que se encuentra el juez cuando ha de decidir sobre una operacin empresarial
de gran envergadura que afecta a un sector muy sensible de la economa: valoracin del examen del periculum in mora y de la ponderacin de los intereses
en conflicto, o desde otra perspectiva, el alcance de la jurisprudencia anterior
sobre el particular29. En relacin con todos estos elementos las divergencias
en las posiciones entre las partes y aun entre los Magistrados del Tribunal
Supremo son muy importantes.
Nuestro anlisis obviar estas cuestiones, pues nuestro inters en este asunto
se centra en poner de manifiesto que la ordenacin de los mercados est hoy
en da profundamente regulada por el Derecho internacional y en Espaa por
el Derecho Comunitario Europeo, que tiene un desarrollo muy profundo en
la poltica de defensa de la competencia. Las resoluciones judiciales del Tribunal Supremo desconocen esta normativa que en este punto establece unos
principios procedimentales que deberan haber sido objeto de consideracin.
En particular, el examen realizado obvia considerar: 1) que el Derecho
Comunitario Europeo tanto originario como derivado (art. 10 TCE; artculo
9.8 del Reglamento 4064/89 que dispone que El Estado miembro de que se
trate solo podr tomar las medidas estrictamente necesarias para preservar o
29
Los Autos dictados por el TS en este asunto sealan que tales valoraciones deben hacerse caso
por caso, tomando en consideracin las particulares circunstancias que se presentan, teniendo en
cuenta los factores que concurren, que pueden o no ser coincidentes con recursos precedentes, pese
a que se desenvuelvan en los mismos sectores del ordenamiento jurdico. El TS considera necesario
poner de manifiesto este aspecto, habida cuenta de las constantes referencias que las partes, para
apoyar sus posiciones, hacen a los Autos de fechas 16 y 21 de mayo de 2003 dictados por esta Sala
en relacin con la concentracin VIA DIGITAL/SOGECABLE, pues sin perjuicio de admitir que
los criterios recogidos en los mismos pueden ser un importante punto de partida para la resolucin
de este incidente, ello no significa que en el caso presente deban adoptarse de manera automtica las
soluciones a las que all se lleg. Diferencias entre uno y otro asunto, tales como las de un mercado de
telecomunicaciones liberalizado, frente a unos mercados de gas y electricidad fuertemente regulados,
la existencia de cierta elasticidad en aqul con servicios sustitutivos, y la casi absoluta inelasticidad
en stos, el establecimiento por el Consejo de Ministros en aqulla ocasin slo de condiciones de
comportamiento y no estructurales como las del presente caso que son de ms difcil recomposicin,
y especialmente venir precedido el acuerdo de un informe del TDC favorable a la operacin con
subordinacin al cumplimiento de determinadas condiciones en el primer caso mientras que en ste el
acto recurrido se aparta de dicho informe absolutamente contrario a la operacin, llegando el acuerdo
a imponer unas condiciones distintas y, aparentemente, menos rigurosas (...) Todas estas circunstancias
permiten a la Sala tomar una decisin que no tiene que ser necesariamente del mismo sentido que
en aquella ocasin, dada la indudable influencia que esas diferencias producen en la apreciacin de
los presupuestos legales de la media cautelar (FJ 2).
130
restablecer una competencia efectiva en el mercado en cuestin)30 considera

provechosas para el desarrollo del mercado interior las concentraciones empresariales en la medida que stas permiten la configuracin de empresas de
mayor tamao, aptas para ofrecer un servicio ms eficaz a los particulares y
para competir con grandes empresas del sector en el mercado internacional;2)
que el Derecho espaol, desarrollado a partir de la normativa comunitaria,
responde a este mismo principio. En efecto, el Capitulo II de la Ley 16/1989
de Defensa de la competencia (modificada en sucesivas ocasiones), relativo a
las concentraciones econmicas expresa la opcin por los proyectos u operaciones de concentracin empresarial al indicar en su art. 14 que tales proyectos
podrn celebrarse, siendo preceptivo que sean remitidos al Ministro de Economa y Hacienda, al Tribunal de Defensa de la Competencia para su informe
en determinados supuestos en los que la operacin sealada resulte de cierta
importancia (siendo en los dems casos voluntaria)31. La opcin a favor de
estas operaciones queda ratificada porque el art. 15 seala que La notificacin previa no implicar suspensin en la ejecucin de la operacin antes de
su autorizacin expresa o tcita, aunque en todo caso dicha operacin quedar
sujeta a lo dispuesto en el artculo 1732.
30
Informe de la Comisin Europea comunicado al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el progreso en la creacin del mercado interior de gas y de la electricidad - COM (2005) 568 final, de 15 de
noviembre de 2005).
31
a) Cuando se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 25 por 100 del mercado nacional, o de una parte sustancial del mismo, de un determinado producto o servicio, o b)
Cuando la cifra del volumen de ventas global en Espaa del conjunto de los partcipes supere en
el ltimo ejercicio contable la cantidad de 20.000.000.000 de pesetas.
32
La STC 208/1999, de 11 de noviembre, recoge este planteamiento general: la LDC establece
un conjunto de intervenciones de los poderes pblicos para evitar aquellas prcticas y situaciones
que puedan afectar o daar seriamente a un elemento tan decisivo en la economa de mercado
como es la concurrencia entre empresas, apareciendo as la defensa de la competencia como una
necesaria defensa, y no como una restriccin, de la libertad de empresa y de la economa de mercado, que se veran amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de ste (STC
88/1986, fundamento jurdico 4 ). Y estas intervenciones, obvio es, inciden sobre las relaciones
jurdico-privadas de los empresarios mercantiles, ya que, como se dijo tempranamente en la STC
37/1981, fundamento jurdico 3 , toda la actividad econmica y, dentro de ella, la actividad que,
en el sentido ms amplio, podemos designar como actividad mercantil, aparece disciplinada hoy
en las sociedades que siguen el modelo de la economa de mercado, por un conjunto de normas en
donde se mezclan de manera inextricable el Derecho pblico y el Derecho privado. Y aade, ms
adelante: La defensa de la competencia constituye, a la vez, un presupuesto y un lmite necesario
de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado, reconocida en el art. 38 CE.
Como dijimos en la tan citada STC 88/1986 <<el reconocimiento de la economa de mercado por
la Constitucin, como marco obligado de la libertad de empresa, y el compromiso de proteger el
131
Esta opcin legislativa de no rechazo de las concentraciones empresariales haba de resultar determinante para valorar la postura mantenida por el
Acuerdo del Consejo de Ministros. Esta opcin de la normativa comunitaria y
espaola a favor del libre juego de los actores del mercado y, por consiguiente,
de una posicin de no rechazo de los proyectos de concentracin empresarial
propuestos por parte de stos, encuentra una expresin concreta en el hecho
de que tanto en el mbito comunitario como nacional la decisin sobre la autorizacin de estas operaciones se deja en manos del ejecutivo, que dispone al
efecto de un margen de discrecionalidad derivado de que en l recae la defensa
de los intereses econmicos generales.
En el Derecho comunitario europeo la defensa del inters general comunitario recae en manos de la Comisin Europea, de modo que, en el mbito
del derecho de la competencia corresponde a la Comisin la proteccin de la
competencia efectiva en los mercados. La Comisin, por lo tanto, tiene competencia para decidir entre prohibir o autorizar los proyectos de concentracin
empresarial que afecten al mercado interior comunitario, pudiendo en caso de
optar por la autorizacin someter tales proyectos a un conjunto de compromisos o condiciones. Las sentencias del Tribunal de Primera Instancia que han
examinado estas decisiones de la Comisin se refieren al margen de discrecionalidad del que dispone el ejecutivo comunitario; margen de discrecionalidad
que viene limitado en primer lugar, por una presuncin a favor del libre juego
del mercado que el TPI ha concretado en la doctrina de que la Comisin no
puede, en caso de duda, llegar a la conclusin de que est obligada a prohibir
la operacin, y, en segundo lugar, por la obligacin de motivar su decisin y
justificar, desde el principio de proporcionalidad, las condiciones que imponga
a la operacin empresarial en cuestin (STPI de 21 de septiembre de 2005 en
el asunto EDP/ENI/GDP).
De todo lo dicho se deduce que el DCE y el Derecho espaol comparten
unos mismos principios de actuacin de los correspondientes rganos ejecutivos en el mbito del derecho de la competencia y del control de concentracioejercicio de sta art. 38 , inciso segundo por parte de los poderes pblicos supone la necesidad
de una actuacin especficamente encaminada a defender tales objetivos constitucionales. Y una
de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar aquellas prcticas que
puedan afectar o daar seriamente a un elemento tan decisivo en la economa de mercado como es
la concurrencia entre empresas, apareciendo as la defensa de la competencia como una necesaria
defensa, y no como una restriccin, de la libertad de empresa y de la economa de mercado, que
se veran amenazadas por el juego incontrolado de las tendencia naturales de ste>>.
132
nes. Estos principios son: afirmacin de su responsabilidad; reconocimiento

de un cierto margen de responsabilidad en la toma de la decisin; sujecin al
objetivo de proteger la competencia efectiva en los mercados; deber de motivacin; respeto del principio de proporcionalidad entre el objetivo de defensa del
inters general y el de libertad de los actores empresariales en el momento de
fijar las condiciones que eventualmente se impongan a la operacin. Como ha
sealado el TPI en Auto de 25 de mayo de 2005 (apdo.40) los Estados miembros deben respetar el Derecho comunitario sobre la competencia, cuando sus
autoridades de defensa de la competencia se pronuncien sobre el fondo de una
propuesta de concentracin que les haya sido remitida.
En idnticos parmetros se mueve el Derecho espaol. En sus sentencias
de 7 noviembre de 2005, ya sealadas, el TS se refiere al papel decisivo que
juega la intervencin de las autoridades de la competencia, cuya funcin es,
conforme a los artculos 14 a 17 de la Ley de Defensa de la Competencia, la de
verificar si el proyecto puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia
efectiva en el mercado por sus efectos previsibles o constatados, y, en caso afirmativo, o bien declararla improcedente si se demuestra que la restriccin de la
competencia es de tal intensidad que impedir que en los mercados relevantes
afectados por la operacin se produzca una concurrencia real entre operadores,
o bien declararla procedente si se llega al convencimiento de que a pesar de los
efectos restrictivos, la concentracin contribuye a la mejora de los sistemas de
produccin o comercializacin, al fomento del progreso tcnico o econmico,
a la competitividad internacional de la industria nacional o a los intereses de
los consumidores o usuarios.
En el presente asunto, por lo tanto, el Consejo de Ministros actu en cumplimiento del art. 17 de la LDC y de los artculos correspondientes del Real
Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la anterior Ley,
en lo referente al control de las concentraciones econmicas. Esta normativa
otorga al Gobierno un margen de discrecionalidad en decisiones claramente
pertenecientes al mbito de la poltica econmica, de tal modo que, previo
examen de los efectos de la operacin propuesta sobre el mercado y el marco
de libre competencia, el Consejo de Ministros puede decidir: a) No oponerse
a la operacin de concentracin. b) Subordinar su aprobacin a la observacin
de condiciones que aporten al progreso econmico y social una contribucin
suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia. c)
Declararla improcedente. Esta opcin legislativa por dejar en manos del Go-
133
bierno la aprobacin de la operacin se corresponde con la responsabilidad del

Consejo de Ministros de velar por la defensa del inters general.
El Gobierno rechaz la opcin ms expeditiva de declarar improcedente la
concentracin, pensando, como se infiere de la motivacin de su Acuerdo, que
era posible proteger la competencia en los mercados afectados, y argumentando
a partir de las SSTS de 7 de noviembre de 2005 que la prohibicin nicamente
ha de ser adoptada cuando sea imposible la exigencia de que las condiciones
que, en su caso, se impongan sean proporcionadas a los problemas de competencia afectados. El Gobierno rechaz tambin la opcin de no oponerse a la
operacin de concentracin, en el entendido que confluyen intereses pblicos
y privados que no puede dejar de atender. De aqu que de conformidad con
el apartado b) de dicho artculo, subordinara la operacin a la observancia
de condiciones que aporten al progreso econmico y social una contribucin
suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia. A
primera vista, no puede desconocerse que el acto del Gobierno cumple las
exigencias de proporcionalidad y se ajusta al marco de discrecionalidad que le
ha sido reconocido.
No es ste el parecer de quienes interpusieron recurso contencioso administrativo ante el TS, del que solicitaron suspendiera el Acuerdo del Consejo
de Ministros. El TS accedi a la solicitud que le fue formulada. Considera el
TS que proceder a esta suspensin no implicaba intervenir en las potestades
discrecionales del Gobierno, ya que si la sentencia fuera desestimatoria la
suspensin se alzar, desplegando entonces todos sus efectos dicho Acuerdo.
En cierto modo este asunto formula una cuestin que trasciende el mbito
del presente trabajo: cundo pueden los tribunales intervenir para controlar
la actividad discrecional del Gobierno? Pero, como se ha tratado de exponer,
para dar respuesta a esta cuestin proceda haber tomado en consideracin el
Derecho comunitario de la competencia.
2.
El carcter de las normas internacionales que reglamentan la

ordenacin de los mercados
El segundo asunto que se va a considerar se refiere a la ordenacin del

mercado y el carcter vinculante de las normas jurdicas aprobadas por la
Organizacin Mundial del Comercio. La Sentencia nm. 147/2006 de la
134
Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 28), de 26 de octubre de 2006,

dictada en apelacin de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nm.
27 de Madrid (autos de juicio ordinario nm. 598/2003), permite advertir las
cuestiones que la aplicacin de las normas de Derecho internacional econmico
plantean al juez nacional33.
El asunto tuvo su origen en la demanda interpuesta por Ratiopharm Espaa laboratorio farmacutico especializado en el desarrollo, produccin y
comercializacin de Especialidades Farmacuticas Genricas, lder del sector
en el mercado europeo y espaol contra Warner-Lambert Company que haba
solicitado la patente europea nm. EP 409.281, validada en Espaa con el
nm. ES 2.167.306 el 20 de julio de 1990.
El rgimen jurdico aplicable en Espaa a las patentes de productos farmacuticos ha tenido la siguiente evolucin. Inicialmente, segn el Estatuto
sobre Propiedad Intelectual recogido en el Real Decreto-Ley de 26 de julio de
1929, quedaba excluida la posibilidad de solicitar patentes sobre, entre otras
invenciones, los productos farmacuticos. Con posterioridad, la Ley 11/1986
sobre el Rgimen Jurdico de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad34
mantuvo esta exclusin. La adhesin de Espaa a la Comunidad Europa
comport tambin la adhesin al Convenio de 5 de octubre de 1973 sobre
Concesin de Patentes Europeas. Este Convenio no es un texto comunitario
sino un acuerdo internacional de armonizacin en el que participan todos los
Estados miembros. Espaa se adhiri al CPE el 10 de julio de 1986 (BOE, 30
de julio de 1986). El rgimen jurdico del Convenio prev que para que una
invencin pueda ser objeto de patente debe reunir tres requisitos:
Novedad: se considera que una invencin es nueva cuando no est
comprendida en el estado de la tcnica.
Actividad inventiva: se considera que una invencin implica actividad
inventiva si aqulla no resulta del estado de la tcnica de una manera
evidente para un experto en la materia.
Ver mi trabajo, La doctrina del efecto directo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid (Seccin 28) de 26 de octubre de 2006 (Asunto Ratiopharm Espaa c- Warner-Lambert
Company), X. SEUBA HERNNDEZ (Coord.), Salud pblica y patentes farmacuticas. Cuestiones
de Economa, Poltica y Derecho, Barcelona: JMBosch, 2008, pp.317-334.
34
Ley 11/1986, de 20 de marzo, sobre el Rgimen Jurdico de Patentes de Invencin y Modelos
de Utilidad, BOE, 26 de marzo de 1986.
33
135
Aplicacin industrial: se considera que una invencin es susceptible de

aplicacin industrial cuando su objeto puede ser fabricado en cualquier
tipo de industria, incluida la agrcola35.
El CPE permite, por lo tanto, la patentabilidad de los productos farmacuticos y qumicos. Sin embargo, Espaa formul una reserva de exclusin a
este rgimen general en lo relativo a los productos farmacuticos. As lo hizo en
el ejercicio del derecho que le asiste segn el art. 167.2.a) CPE36. Esta reserva
estuvo vigente hasta el 7 de octubre de 199237.
Como se ha sealado Warner-Lambert Company formaliz la solicitud
de la patentabilidad de su producto en 1990, de tal modo que tal solicitud
ni siquiera fue tramitada pues as lo impeda el derecho aplicable en Espaa,
esto es, la Ley 11/1986 y, en consecuencia con ella, la reserva de exclusin que
formul al CPE.
En 1994 se concluy el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o, en ingls, TRIPS).
Este Acuerdo que se corresponde con el Anexo 1C del Convenio por el que
se crea la OMC establece una serie de principios bsicos sobre la propiedad
industrial y la propiedad intelectual tendientes a armonizar estos sistemas
entre los pases firmantes y en relacin al comercio mundial. Este Acuerdo fue
No se consideran invenciones a los efectos del prrafo 1: Los descubrimientos, las teoras
cientficas y los mtodos matemticos. Las creaciones estticas. Los planes, principios y mtodos
para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades econmicas, as como
los programas de ordenadores. Las formas de presentar informaciones. Tampoco puede concederse
una patente europea para: Los mtodos de diagnstico del cuerpo humano o animal con excepcin
de los aparatos, sustancias o composiciones para la puesta en prctica de tales mtodos. Las razas
animales, las variedades vegetales, y los procedimientos esencialmente biolgicos de obtencin
de animales o vegetales con excepcin de los procedimientos microbiolgicos y los productos
directamente obtenidos mediante tales procedimientos.
36
Conforme a lo previsto en el artculo 167.2 (a), las Patentes Europeas, en la medida en que
confieran proteccin a productos qumicos o farmacuticos como tales, no surtirn ningn efecto
en Espaa.
37
Rgimen que confirm de nuevo la Disposicin Transitoria Primera del Real Decreto
2424/1986, de 10 de octubre, relativo a la aplicacin del Convenio sobre la Concesin de patentes
europeas, sealando que En virtud de la reserva temporal hecha en el momento del depsito del
Instrumento de Adhesin de Espaa al CPE, y de acuerdo con lo previsto en el art. 167.2 del
Convenio, las patentes europeas que designen a Espaa no producirn ningn efecto en Espaa
en la medida en que confieren proteccin a productos qumicos y farmacuticos y mientras dicha
reserva est en vigor.
35
136
firmado tanto por Espaa y los dems Estados de la Unin Europea como por
la propia Comunidad y es aplicable en Espaa desde el 1 de enero de 1996.
El artculo 27 del Acuerdo ADPIC determina el alcance de la materia
patentable del siguiente modo:
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos 2 y 3, las patentes podrn
obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos,
en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, entraen una
actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial. Sin perjuicio de
lo dispuesto en el prrafo 4 del artculo 65, en el prrafo 8 del artculo 70 y en
el prrafo 3 del presente artculo, las patentes se podrn obtener y los derechos
de patente se podrn gozar sin discriminacin por el lugar de la invencin, el
campo de la tecnologa o el hecho de que los productos sean importados o
producidos en el pas.
2. Los Miembros podrn excluir de la patentabilidad las invenciones cuya
explotacin comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para
proteger el orden pblico o la moralidad, inclusive para proteger la salud o
la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para
evitar daos graves al medio ambiente, siempre que esa exclusin no se haga
meramente porque la explotacin est prohibida por su legislacin.
3. Los Miembros podrn excluir asimismo de la patentabilidad:
a) los mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos para el tratamiento
de personas o animales;
b) las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biolgicos para la produccin de plantas o animales,
que no sean procedimientos no biolgicos o microbiolgicos. Sin embargo,
los Miembros otorgarn proteccin a todas las obtenciones vegetales mediante
patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinacin
de aqullas y ste. Las disposiciones del presente apartado sern objeto de examen cuatro aos despus de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.
Las excepciones a las materias patentables se encuentran exclusivamente

en los artculos 65.4 y 70.8 y en el prrafo 3 del artculo 27. Entre las mismas
no se encuentran los productos farmacuticos.
En consecuencia, el rgimen jurdico establecido por el ADPIC es similar
al del CPE. Ambos convenios establecen, en efecto, la patentabilidad de las
invenciones de productos o de procedimientos para usos farmacuticos. Este
rgimen jurdico internacional resulta aplicable a Espaa, primero, por la terminacin de los efectos de la reserva de exclusin de la patentabilidad de los
137
productos farmacuticos formulada al CPE (1992) y, segundo, por la entrada

en vigor del ADPIC (1996).
El asunto Ratiopharm c. Warner Lambert Co. plantea la cuestin siguiente:
qu trato debe darse en la actualidad a las invenciones de producto o de procedimiento que no fueron patentadas durante la vigencia del rgimen jurdico
vigente en Espaa hasta 1992? Warner-Lambert Co. defiende que desde la entrada en vigor del ADPIC tales invenciones (aun cuando no fueran registradas
en su momento) se benefician de la proteccin otorgada por el ADPIC con
la nica condicin de que se formalice la solicitud. Por su parte, Ratiopharm
sostiene que las patentes concedidas en tales circunstancias son nulas de pleno
derecho, pues el derecho aplicable al caso es el derecho vigente en momento
de solicitud de la patente de procedimiento (fecha crtica).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid desestim el recurso
de apelacin interpuesto por Ratiopharm. La Sala parte del examen del art.
70.7 ADPIC:
7. En el caso de los derechos de propiedad intelectual cuya proteccin est
condicionada al registro, se permitir que se modifiquen solicitudes de proteccin que estn pendientes en la fecha de aplicacin del presente Acuerdo para
el Miembro de que se trate para reivindicar la proteccin mayor que se prevea
en las disposiciones del presente Acuerdo. Tales modificaciones no incluirn
materia nueva,
deduciendo que este artculo extiende el rgimen ms favorable del Acuerdo a las patentes que se encuentren en vigor y a las solicitadas y pendientes de
concesin (FD 2).
En apoyo de su tesis se refiere a una Resolucin del OSD de la OMC
(EE.UU.-Canad, Plazo de proteccin de las patentes, 2000), en la que el panel
distingue entre actos (como la concesin o denegacin de una patente) y
derechos creados por esos actos (artculos 70.1 y 70.2 ADPIC). De lo
anterior se deriva, siempre en opinin de la Audiencia Provincial de Madrid,
que la materia existente y protegida (artculo 70.2) en la fecha de aplicacin
del Acuerdo para el Miembro se refiere a las invenciones existentes y aun protegidas por una patente el 1 de enero de 1996, que se benefician del rgimen
ms favorable previsto en el Acuerdo.
138
La Sala se apoya tambin en el carcter ejecutivo de las normas del Acuerdo

ADPIC, siempre y cuando estas normas creen derechos subjetivos privados y
sean claras y precisas. En tal caso las normas del ADPIC no precisan de desarrollo normativo interno para incidir sobre los particulares y resultan directamente
exigibles ante los tribunales espaoles. Este es el caso afirma la Audiencia de
las disposiciones citadas del ADPIC.
Una de las cuestiones que plantea la Sentencia objeto de consideracin es el
afirmar con singular rotundidad y de una manera errnea desde mi punto de
vista que los artculos 27.1 y 70.7 del Acuerdo ADPIC cumplen los citados
requisitos de aplicacin. Para la Sala nos encontramos ante disposiciones que
reconocen derechos a favor de los particulares y que permiten su aplicacin
directa sin necesidad de un ulterior desarrollo legal o reglamentario.
Sin embargo la normativa convencional no es en absoluto precisa y clara.
Como se ha indicado, la Sala se apoya en el citado Informe de 2000 del OSD
de la OMC (EE.UU. c. Canad) y de su mano afirma que el art. 70.7 ADPIC
rige para las solicitudes de patentes que estaban pendientes en la fecha de
aplicacin del Acuerdo sobre los ADPIC y estipula que esas solicitudes podrn
modificarse para reivindicar la proteccin mayor que se prevea en ese Acuerdo.
La misma mxima interpretativa aplicable al prrafo 6 rige para el prrafo 7
del citado artculo. Si bien, de conformidad con el prrafo 1 del artculo 70, el
acto de presentacin de una solicitud est exento en general de las obligaciones
establecidas en el Acuerdo ADPIC, el prrafo 7 de dicho artculo dispone de
una excepcin especfica para el caso de las solicitudes de proteccin que estn
pendientes en la fecha de aplicacin del Acuerdo, que podrn modificarse a fin
de mejorar la proteccin.
En consecuencia el alcance de las citadas normas no ofrece dudas, en el

sentido de permitir que las solicitudes de patente de procedimiento anteriores
al 7 de octubre de 1992, cuando as se interese, sean resueltas concediendo la
patente de producto (FD 6).
Ha de objetarse a este razonamiento lo siguiente: 1) La norma que se
considera no es en absoluto clara y precisa, requisitos necesarios para deducir
su efecto directo. Estos artculos, en efecto, estn plagados de conceptos jurdicos indeterminados materia nueva, proteccin mayor que precisan de
una interpretacin al momento de proceder a su aplicacin. 2) La referencia
139
al Informe del OSD de 2000 confirma este parecer. En primer lugar por el
propio contenido del Informe, centrado en la determinacin del contenido
de estos conceptos y las singularidades que se derivan de su aplicacin a un
asunto en concreto. En segundo lugar, porque su insercin en la Sentencia
de la Audiencia muestra las dificultades de la Sala para deducir el alcance y
contenido de este artculo. 3) Habra que aadir que el Informe del OSD de
2000 no se refiere al supuesto de hecho que se plantea en este asunto, por lo
que no procede la transposicin de sus conclusiones al presente caso, al menos
de la forma directa, automtica en que se ha hecho. El Informe dictado con
motivo del asunto EE.UU. c. Canad se refiere a las solicitudes de patentes que
estaban pendientes en la fecha de aplicacin del Acuerdo sobre los ADPIC.
No es este el caso que examina la Audiencia, cuyo elemento caractersticos es
precisamente que Warner-Lambert nunca hizo tal solicitud, que no estaba
contemplada en el derecho espaol. 4) El Informe de 2000, por otra parte,
deduce que esas solicitudes podrn modificarse para reivindicar la proteccin
mayor que se prevea en ese Acuerdo, pero no seala la obligatoriedad o automaticidad de esa modificacin; no puede ser de otra manera, pues el art. 70.7
se refiere a la sealada modificacin como una posibilidad En el caso de los
derechos de propiedad intelectual cuya proteccin est condicionada al registro,
se permitir que se modifiquen () ofrecida a los Estados miembros, que
son los destinatarios de las disposiciones de este artculo, no los particulares
como pretende la Sala. El prrafo primero del art. 70 seala que el Acuerdo no
genera obligaciones relativas a actos realizados antes de la fecha de aplicacin
del Acuerdo para el Miembro de que se trate.
En suma, no puede afirmarse que la norma examinada es precisa y clara en
cuanto al trato que ha de dispensarse a las solicitudes de patentes que no haban sido formalizadas en la fecha de aplicacin del Acuerdo sobre los ADPIC
(porque el rgimen aplicable en Espaa no contemplaba esta posibilidad) ni
puede tampoco indicarse que el ADPIC establece de forma precisa y clara que
esas solicitudes podrn modificarse para reivindicar la proteccin mayor que se
prevea en ese Acuerdo. El criterio que fundamenta la Sentencia vinculacin
directa de las normas del ADPIC; extensin del rgimen ms favorable del
Acuerdo como criterio esencial del mismo no es correcto38.
38
Ver, STS (Sala de lo Civil) 631/2012, de 26 de octubre, donde se ofrece una argumentacin
ms elaborada, que supera en cierto modo las crticas que hemos formulado.
140
La consideracin de estos asuntos pone de manifiesto las dificultades que

la aplicacin de las normas del Derecho internacional econmico plantean
al juez nacional. Estas normas segn se ha expuesto en otros pasajes de este
trabajo formulan los principios bsicos, de cumplimiento obligado para
los Estados, a travs de los cuales se garantiza una cierta uniformidad en los
mercados nacionales que permita la libre circulacin internacional de los
factores de produccin. Estas normas son, tal como se ha expuesto, resultado
de un largo proceso de negociacin. Su formulacin, que recoge el consenso
alcanzado entre los Estados, resulta compleja, lo que sin duda revierte en la
redaccin final de la norma, que no resulta lo suficientemente clara y precisa
como para deducir de las mismas una eficacia directa para los particulares. Esta
circunstancia no merma la eficacia de la norma pues no es su objetivo incidir
de modo directo en la esfera jurdica de los particulares.
Si complejo ha sido el proceso de aprobacin de estas normas, complejo
ha de resultar tambin su aplicacin. La intensa actividad que vienen desarrollando los rganos para la solucin de diferencias incorporados por los
tratados y Organizaciones internacionales de carcter econmico OSD de
la OMC, CIADI, tribunales arbitrales es reflejo de esta dificultad. Cuando,
como consecuencia de la globalizacin, los jueces nacionales conocen de estas
normas con mayor frecuencia, a las dificultades propias de su labor se aaden
las dificultades inherentes a la seleccin e interpretacin de las normas del
Derecho internacional econmico aplicables al caso.
IV. LA ASIMILACIN DE LOS INSTRUMENTOS DE
COOPERACIN JUDICIAL INTERNACIONAL
1.
Nuevos problemas sociales
Tal como se sealaba en la Introduccin, la globalizacin ha trado nuevas

cuestiones a las que los Estados deben hacer frente. Por una parte, los movimientos de personas, la rapidez de los transportes y de las comunicaciones, las
mutaciones en los usos y costumbres de la sociedad generan cambios en las
relaciones entre los individuos y el Estado que afectan a instituciones de tanta
importancia como la nacionalidad, el asilo y refugio el derecho de familia y
los derechos del menor. Por otra, la aparicin de nuevas formas de delincuen-
141
cia econmica, del crimen organizado a escala internacional la corrupcin

inciden sobre el Estado de Derecho y la seguridad ciudadana.
En la medida que estas cuestiones afectan a las sociedades nacionales su
resolucin recae sobre los Estados individualmente. Ahora bien la hondura de
los cambios y el hecho de que afecten a cuestiones de importancia en la vida
ordinaria de los individuos exigen que la respuesta sea pronta y eficaz. Ante la
incapacidad de los Estados de ofrecer una respuesta de este tipo y conscientes las
autoridades estatales de que en todas las cuestiones sealadas hay un elemento
de internacionalidad, sus estrategias pasan por actuar conjuntamente y crear
instrumentos jurdicos de carcter internacional. En este caso la apertura del
derecho interno al ordenamiento jurdico internacional no busca tanto una
solucin al conflicto social planteado cuya resolucin, segn se ha dicho,
recae sobre el propio Estado cuanto el establecimiento de instrumentos de
cooperacin judicial que agilicen el proceso de administracin de justicia.
Estos textos de cooperacin legal internacional se centran sobre todo en
aspectos de carcter procesal y en la configuracin de mecanismos ms eficaces de cooperacin y asistencia judicial. A diferencia de los textos de Derecho
internacional centrados en la ordenacin de la cooperacin en la aplicacin de
los desarrollos cientficos y tcnicos, las disposiciones de estos instrumentos normativos no se imponen como un imponderable sobre la regulacin interna, de
modo que los Estados gozan ahora de un margen de discrecionalidad para aceptar
tales normas e incorporarlas a su ordenamiento. Por otra parte, a diferencia de
los textos internacionales del Derecho internacional econmico no ordenan un
determinado sector de actividad, sino ciertas instituciones para la cooperacin
judicial internacional. El juez nacional habr obviamente de recurrir a tales
instrumentos, los cuales en ocasiones no se corresponden con las instituciones
procesales de derecho espaol, lo que, sin duda, es fuente de dificultades. Ello
impone a las autoridades legislativas y administrativas del Estado un deber de
velar por una correcta incorporacin de estas normas al derecho interno.
2.
Las dificultades de asimilacin de los mecanismos de cooperacin

judicial de carcter urgente
La STEDH de 29 de abril de 2003 (Iglesias Gil y AUI c. Espaa), que declara

la vulneracin por parte de Espaa del art. 8 CEDH, da idea de las cuestiones
142
planteadas. Este asunto nos enfrenta ante un fenmeno cada vez ms frecuente, el secuestro internacional de menores (legal kidnapping) que tiene como
causas, entre otras, las siguientes: el nacionalismo judicial, el paso rpido
por las fronteras, la lentitud y dificultades de las vas jurdicas ofrecidas por los
derechos estatales, con el consiguiente paso de los aos y la asimilacin social
del menor en el Estado donde reside39.
En sntesis, los antecedentes del asunto Iglesias Gil son los siguientes: A.
es hijo de Alejandro Ucera lvarez y de doa Mara del Carmen Iglesias Gil,
divorciados desde junio de 1994. Por auto judicial se estableci que el menor
quedaba bajo la guarda y custodia de su madre y se le reconoca al progenitor
un rgimen determinado de visitas. En febrero de 1997 don Alejandro Ucera
lvarez sale de Espaa con su hijo y no regresa hasta abril de 2000. Como consecuencia de esta situacin el menor sufri graves trastornos psquicos segn
fue acreditado por dos instituciones de los Estados Unidos (donde se haba
trasladado el padre). Mediante Sentencia del Juzgado de Familia de Vigo de
12 de febrero de 1999 se priv al padre de la patria potestad sobre su hijo. Con
motivo del regreso a Espaa de Alejandro Ucera lvarez, se dicta providencia
(14 de julio de 2000) en la que se establece en su favor un rgimen de visitas
vigilado, que nunca se llev a la prctica por cuanto doa Carmen Iglesias Gil
haba decidido alejarse de su exmarido, quien se vio privado as de la relacin
con su hijo. La Sra. Iglesias Gil interpuso sendos recursos de amparo resueltos
por Providencias de inadmisin del TC de 2 y 17 de junio de 1999.
En su demanda ante la Comisin Europea de Derechos Humanos la Sra.
Iglesias Gil expona que las autoridades espaolas no haban adoptado las medidas adecuadas para asegurar la ejecucin rpida de las decisiones judiciales
A-L. CALVO CARAVACA; J. CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho internacional privado.
Vol. II, Granada: Comares, 6 ed., 2007, pp. 301-303, en las que se describe el caso tpico: quiebra de un matrimonio mixto (entre personas de distinta nacionalidad). Por nacionalismo judicial
entienden que la jurisprudencia suele atribuir la custodia del menor al progenitor que ostenta la
nacionalidad del Estado al que pertenecen los tribunales que conocen del caso. El inters del menor
es utilizado arbitrariamente por los jueces para atribuir la guarda del menor al cnyuge nacional
y no al extranjero. Como explica E. Jayme, no es fcil convencer a un juez alemn de que el hijo
de una alemana nacido en Alemania de madre alemana y padre maghreb, que ha vivido siempre
en Alemania, donde ha crecido, y que habla alemn, estar mejor asistido y educado por su padre
maghreb, cuyo pas y familia slo ha visitado, a veces, en vacaciones, y cuya lengua no siempre
habla. Con mayor profundidad, JIMNEZ BLANCO, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin
internacional del menores, Madrid, Marcial Pons, 2008, y Secuestro de menores en el mbito familiar:
un estudio interdisciplinar, Madrid, Iustel, 2008.
39
143
adoptadas y favorecer el regreso de su hijo con ella. Indicaba asimismo que las
autoridades judiciales espaolas no haban tratado con la debida diligencia la
queja que ella haba presentado por el rapto de su hijo y haban dejado de aplicar el derecho interno e internacional, incumpliendo con ello las obligaciones
que les eran inherentes en razn del art. 8 CEDH.
El Gobierno de Espaa entenda, por su parte, que en su conjunto los actos
de las autoridades judiciales espaolas haban buscado el regreso del padre a
Espaa y del nio con su madre. Sealaban asimismo que el proceso ante la
jurisdiccin penal an no haba acabado y que ni la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derechos del nio (1989) ni el Convenio de La Haya sobre
los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores (1980) prevn la
obligacin de calificar la sustraccin de un menor por su padre como delito de
rapto. Por ltimo indicaron que las solicitudes de investigacin formuladas por
la demandante (huellas dactilares del automvil del padre,...) fueron rechazadas
por decisiones judiciales motivadas y confirmadas en apelacin. En suma, es
posicin del Gobierno espaol que en su conjunto las medidas adoptadas han
obligado al padre a volver a Espaa y han conseguido devolver el nio a su
madre. Y aade que hasta la fecha no se haba solicitado la detencin del Sr.
Ucera y que la demandante ha retirado las demandas que interpuso en la va
penal y civil.
El TEDH comienza su anlisis sealando que la relacin entre la demandante y su hijo es parte de la vida familiar consagrada en el art. 8 CEDH. Este
artculo, que tiene como objetivo esencial impedir injerencias arbitrarias de
los poderes pblicos, de un modo implcito impone a los poderes pblicos la
obligacin positiva de garantizar el disfrute del derecho a la vida familiar (con
cita en su Sentencia Ignaccolo-Zedine c. Rumania, de 25 de enero de 2000).
A continuacin, el Tribunal de Estrasburgo centra la cuestin en determinar
si las autoridades nacionales han adoptado todas las medidas que razonablemente se les poda exigir a los efectos de facilitar la ejecucin de las decisiones
judiciales que acordaron el derecho de la demandante a la guarda y custodia
exclusiva de su hijo.
El TEDH seala que los rganos judiciales espaoles han adoptado un cierto nmero de medidas conforme a la legislacin en vigor, pero que este asunto
se refiere al desplazamiento al extranjero de un nio por lo que resulta aplicable
el Convenio de La Haya de 1980, de modo que la pregunta formulada implica
144
tambin examinar si se han hecho todos los esfuerzos adecuados y suficientes

para hacer respetar el derecho de la demandante a la luz del citado convenio.
Los artculos 3, 7, 12 y 13 del Convenio de La Haya recuerda el TEDH
contienen un conjunto de medidas que buscan el regreso inmediato del menor:
que el secuestro internacional de menores se tipifique como delito (art. 3), que
las autoridades centrales de los dos Estados afectados cooperen entre ellas y
promuevan la colaboracin entre las autoridades competentes de sus Estados
respectivos (arts. 6 y 7), que acten con urgencia (art. 11)40.
Como se ha sealado, el TEDH examina la actuacin de los rganos judiciales espaoles y advierte, por una parte, que el 4 de febrero de 1997, poco
despus del rapto del nio, el Juez de instruccin adopt una providencia que
contena orden de bsqueda internacional del Sr. Ucera y de devolucin inmediata del menor. De este modo fue posible determinar que se encontraban en
los Estados Unidos. Acto seguido, sin embargo, constata que las autoridades
judiciales espaolas se opusieron a la peticin solicitada por la demandante de
que se emitiera un mandato de busca y captura y de arresto internacional del
Sr. Ucera. El Tribunal considera que estas ltimas resoluciones fueron motivadas y se ajustaron al derecho interno aplicable en el momento de los hechos,
de modo que la vulneracin del art. 8 CEDH no obedece tanto a la inaccin
judicial como a la inadecuacin de la legislacin espaola.
En atencin a todo lo anterior, el Tribunal concluye que las autoridades
espaolas han omitido la adopcin de los esfuerzos adecuados y suficientes para
hacer respetar el derecho de la demandante al regreso de su hijo y el derecho
de este ltimo al reencuentro con su madre, por lo que se ha producido una
violacin del art. 8 CEDH41.
Se da la circunstancia de que el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles
de la sustraccin internacional de menores (1980) es un convenio sui generis,
en el sentido de que su objetivo es adoptar medidas urgentes para que el nio
40
Estas medidas, que segn lo establecido en el art. 158 CC modificado por LO 1/1996 pueden
aplicarse de oficio, no fueron sin embargo adoptadas por las autoridades espaolas.
41
Tales insuficiencias han sido ya debidamente subsanadas mediante la aprobacin de la LO
9/2002, de 10 de diciembre, de modificacin del Cdigo Penal, que refuerza las medidas tendentes
a luchar contra la sustraccin de menores y agrava las penas cuando el autor de la sustraccin o
del rechazo de la representacin del menor es uno de los padres y la guarda del menor ha sido
legalmente concedida al otro progenitor o a otra persona o institucin en inters del menor. Esta
circunstancia, por otra parte, fue expresamente reconocida por el TEDH en su sentencia.
145
retorne al lugar de su residencia habitual si el desplazamiento ya se ha producido

y prevenirlo, respetando el derecho de visita, cuando an no se ha producido.
Es adems un convenio self executing, lo que significa que no es imprescindible
dictar normas internas para su aplicacin. Ello no obstante, muchos Estados lo
hacen, pues, frente a su simplicidad aparente, los complejos procedimientos
internos de los Estados, estrictamente reglados, no se adaptan a la flexibilidad y
rapidez exigidas por el Convenio. Por lo que se refiere a Espaa, esta transposicin planteaba ciertas dificultades puesto que el procedimiento previsto en el
Convenio es un procedimiento autnomo y fuera de los cauces de lo conocido:
no es exequator, no se trata de medidas provisionales (1428 LEC), no es una comisin rogatoria (art. 300 LEC y 278 LOPJ), no se aplica la Ley de proteccin
de los derechos fundamentales por la va de los incidentes (art. 742 LEC), sino
a lo que ms se parece es a un procedimiento interdictal42.
El asunto Iglesias Gil pone de manifiesto diversos elementos de inters43.
Ni la modernizacin de la sociedad, que ha afectado en muchos aspectos a
la concepcin tradicional de la familia, ni la creciente movilidad de las personas, que puede incidir, como en este caso, en las relaciones familiares, ha
comportado la, tantas veces referida, superacin definitiva del nacionalismo
jurdico. Ciertamente la ordenacin de las relaciones familiares queda en
manos del Estado, siendo as que el ordenamiento jurdico nacional ha de
responder a las cuestiones que se plantean en este mbito. Sin duda, el derecho
interno recoge las estructuras, usos e intereses de la sociedad a la que regula.
Desde esta perspectiva, el juez nacional est en posicin idnea para conocer
e interpretar y aplicar este derecho. De todos modos la aparicin de un fen42
A. BORRAS RODRGUEZ, Problemas de Derecho internacional privado suscitados por
la nueva Ley del menor, en Problemas actuales de aplicacin del Derecho internacional privado por
los jueces espaoles, Madrid: CGPJ, 1997, pp. 159-197, en particular, pp. 192-197. Por su parte,
A-L. CALVO CARAVACA; J. CARRASCOSA GONZLEZ (Derecho internacional Op.cit.,
pg. 311) lo definen como un convenio de carcter fctico. El convenio no establece el rgimen
jurdico del fondo de la cuestin (), no es un convenio de competencia judicial, ni de Derecho
aplicable ni de reconocimiento de decisiones extranjeras. Es un convenio que establece sistemas
de cooperacin de autoridades y una accin para el retorno inmediato del menor al pas de su
residencia habitual.
43
Un comentario a la STEDH, en M. HERZ, Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las convenciones sobre restitucin internacional de nios, nias y adolescentes. A
propsito de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, Revista Electrnica de
Estudios Internacionales, n15, 2008; I. OTAEGUI AIZPURUA, Vulneracin del art. 8 CEDH
por incumplimiento de la obligacin positiva de facilitar la restitucin de los menores sustrados,
Anuario Espaol de Derecho Internacional Privado, t. IX, 2009, pp. 733-749.
146
meno reciente, cual es la sustraccin de menores por sus progenitores, requiere

una reglamentacin idnea, que contemple no slo la gravedad de los hechos
sino tambin la salida del menor al extranjero. Para ser efectiva, esto es, para
posibilitar una rpida respuesta a estas situaciones la accin judicial precisa de
medios urgentes de cooperacin judicial internacional que hagan posible una
pronta cooperacin entre el juez nacional y las autoridades judiciales de los
otros Estados afectados.
La ratificacin de los tratados de cooperacin legal posee este objetivo. Ahora bien, esta ratificacin requiere de la accin correspondiente de incorporacin
al derecho interno de las obligaciones internacionales asumidas, pues, de lo
contrario, el juez nacional no podr activar las medidas especiales contempladas
en el tratado internacional de que se trate. Desde este punto de vista la administracin eficaz de justicia resta dependiente de la accin de los Gobiernos
tanto en el momento de establecer los mecanismos de cooperacin judicial
como en el de incorporar tales mecanismos al derecho espaol. De no hacerse
as la actuacin del juez, aunque tcnicamente correcta, no habr alcanzado el
objetivo buscado, a saber, la solucin justa del caso, que en el asunto Iglesias
Gil se concreta en una solucin rpida en atencin a la mejor proteccin del
inters del menor. Los problemas, por consiguiente, se concretan en las dificultades de incorporacin al Derecho interno de una figura que no se adecua
estrictamente a los instrumentos procesales que contempla el derecho espaol.
V. CONSIDERACIONES FINALES
La profundizacin en los avances cientficos y tcnicos, el desarrollo de
las comunicaciones, la liberalizacin de la economa y su mundializacin han
incidido grandemente en la posicin de las actividades legislativas del Estado,
el cual se ve obligado a compartir su capacidad de regulacin con otros actores:
empresas transnacionales, grupos de presin, organizaciones internacionales,
comits de expertos, Lo anterior ha producido, entre otras cosas, una creciente importancia de las normas jurdico internacionales en los ordenamientos
estatales.
Corresponde a los parlamentos y gobiernos estatales proceder a la correcta y
oportuna incorporacin de esta normativa internacional, lo que con frecuencia
exige una actividad normativa de desarrollo. De no hacerse as el juez nacional
147
no podr dar la adecuada respuesta al asunto que est conociendo. En tal caso,
los tribunales superiores del Estado habrn de estar vigilantes a este respecto so
pena de que la respuesta judicial no se corresponda con el valor de los que es
justo, segn ha previsto el ordenamiento jurdico interno tras la incorporacin
de dicha norma internacional.
En determinadas ocasiones en el curso de su actividad judicial el juez
nacional habr de valorar los informes tcnicos o jurdicos elaborados por las
administraciones independientes que, como resultado de los procesos de desregulacin, se han creado. Estos informes le orientarn, por ejemplo, en el caso de
asuntos sobre el comportamiento de las industrias o actores que realizan alguna
actividad de riesgo. En estos asuntos, dada su naturaleza tcnica, la prctica
de la prueba tiene una especial importancia. Como se ha estudiado, cuando
se enfrenta a este tipo de asuntos el razonamiento judicial emplea estrategias
diversas para integrar la normativa tcnica y afirmar la unidad y completad de
su ordenamiento jurdico. En el mbito del Derecho internacional econmico
ocurre otro tanto de lo mismo: el juez no puede desconocer los preceptivos
informes de las autoridades encargadas de velar por la transparencia y competencia de los mercados.
En suma, el proceso jurdico se hace ms complejo. As es, en efecto, en
la fase de elaboracin y desarrollo de la norma, pero tambin en la fase de su
aplicacin judicial. La normativa internacional, creada en el seno de un ordenamiento jurdico menos institucionalizado que el Derecho interno, es por
este motivo de ms difcil seleccin e interpretacin, mxime si tenemos en
cuenta que el Derecho internacional, al igual que el Derecho interno, posee
mbitos materiales distintos, cada uno de los cuales presente sus peculiaridades
en funcin de los objetivos a alcanzar. Como se ha estudiado, las normas que
reglamentan el uso de determinados espacios o bienes (espectro radioelctrico)
tienen un carcter tcnico, siendo su objetivo regular dicho espacio y armonizar los bienes, equipamientos, cdigos de actuacin, personal, etctera. De no
existir tal armonizacin el espacio o servicio en cuestin no podra utilizarse
o prestarse, a escala internacional al menos. En cambio, las normas que reglamentan las relaciones comerciales internacionales son normas que establecen
unos principios fundamentales sobre el comportamiento de las autoridades
estatales sobre el acceso de los factores de produccin al mercado.
LA EFICACIA CIVIL DEL DERECHO DE LAS

CONFESIONES CON ACUERDO EN ESPAA
David Garca-Pardo
Profesor titular de Derecho Eclesistico del Estado de la Universidad de Castilla-La
Mancha
I.
LUGARES DE CULTO
El artculo 2.2 de la Ley Orgnica de libertad religiosa, que se refiere al

contenido del derecho de libertad religiosa en su vertiente colectiva, reconoce,
entre otros, el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas
a establecer lugares de culto. Por lo tanto, de acuerdo con la Ley Orgnica, la
competencia para erigir lugares de culto corresponde de modo inequvoco a los
propios grupos religiosos1 y, con ello, el ordenamiento estatal otorga relevancia
a los ordenamientos confesionales2.
Sin embargo, los textos pactados con las distintas confesiones religiosas han
actuado de modo distinto con relacin a esta cuestin. As, mientras que los
acuerdos de 1979 con la Iglesia catlica, ms concretamente el Acuerdo sobre
asuntos jurdicos, no se pronuncian respecto al concepto de lugar de culto,
los acuerdos de 1992 con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas
Como sugiere Rodrguez Blanco, ello resulta coherente con el nuevo sistema constitucional
espaol que establece los principios de libertad religiosa y no confesionalidad del Estado. Vid.
Libertad religiosa y confesiones. El rgimen jurdico de los lugares de culto, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2000, pp. 26-27.
2
Y, como acertadamente seala Rodrguez Blanco, lo hace por la va del presupuesto, y no a
travs de la remisin formal por cuanto ni los poderes pblicos otorgan relevancia a la normativa
confesional sobre los requisitos de constitucin o la ereccin de estos lugares, ni el Estado es competente para determinar lo que es un lugar de culto. Los poderes pblicos se limitan a dictar una
serie de disposiciones, cuyo objeto es conferir un estatuto civil a los edificios y locales destinados
al culto, tomando el concepto confesional de lugar de culto como presupuesto de hecho de tales
normas. Ibidem, p. 33.
1
150
DAVID GARCA-PARDO
de Espaa [FEREDE], la Federacin de Comunidades Israelitas [FCI]3 y la

Comisin Islmica de Espaa [CIE]4 establecen en sus respectivos artculos
2.1 sendos requisitos para poder considerar tales los lugares de culto de las
confesiones y grupos religiosos que las integran. El primer requisito se refiere
a que debern tener un destino permanente y exclusivo a las funciones de culto o asistencia religiosa5, mientras que el segundo alude a la necesidad de que
cuenten con la certificacin de la Iglesia respectiva con la conformidad de la
federacin a la que pertenece6. Por lo tanto, en el caso de las confesiones que
se integran en las federaciones con acuerdo, tiene lugar la intervencin de la
Administracin en la definicin del concepto de lugar de culto7.
Con todo, ms all de la necesidad de cumplir con las condiciones establecidas en un texto pactado con la Administracin, lo que parece ms grave desde
el punto de vista de la autonoma de las confesiones religiosas, sancionado en
el artculo 6.1 de la Ley Orgnica de libertad religiosa, es que la certificacin
de un establecimiento como lugar de culto deba contar necesariamente con la
conformidad de la federacin en que se integra la confesin o comunidad en
cuestin. Ciertamente, la integracin de las distintas iglesias en las respectivas
federaciones conlleva una limitacin de su autonoma en numerosas facetas de
su relacin con la Administracin. Ello, de alguna manera, formaba parte de
la contraprestacin que deban tributar al Estado por poder acceder al estatuto
de confesin con acuerdo, que le permita disfrutar de un estatuto jurdico
privilegiado con relacin al resto de las entidades inscritas en el Registro de
Entidades Religiosas8.
3
En 2004 esta federacin cambi su nombre por el de Federacin de Comunidades Judas
de Espaa [FCJE].
4
Tales acuerdos se firmaron el 8 de abril de 1992 pero no fueron aprobados por ley hasta el
10 de noviembre del mismo ao.
5
Vid. artculo 2.1 del Acuerdo con la federacin evanglica. En el acuerdo con los judos se
alude expresamente a las funciones de culto, formacin o asistencia religiosa y en el pacto con la
comisin islmica a la prctica habitual de la oracin, formacin o asistencia religiosa islmica.
6
En el caso de la FEREDE, la conformidad debe otorgarla la Comisin Permanente, tratndose
de la Federacin juda la Secretara General y en el caso de los islmicos, la propia comisin.
7
O en palabras de Rodrguez Blanco, los acuerdos de 1992 con la FEREDE, la FCJE y la CIE
han introducido, a todos los efectos legales, una definicin de lugar de culto y, por consiguiente,
para precisar si un inmueble ostenta tal condicin no se debe acudir al Derecho propio de estas
confesiones, sino a los textos pacticios. Libertad religiosa y confesiones, cit., p. 35.
8
Se trata de un ejemplo ms de cmo la situacin de palmaria debilidad en la negociacin
de tales acuerdos con la Administracin, hizo que los representantes de las federaciones firmantes
admitieran cada una de las exigencias de su contraparte en la negociacin. Como grficamente
LA EFICACIA CIVIL DEL DERECHO DE LAS CONFESIONES CON ACUERDO EN ESPAA
151
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que las condiciones establecidas

en los artculos 2.1 de los respectivos acuerdos con las representaciones de las
minoras religiosas en ningn caso han sido objeto de discusin por parte de
stas y, consecuentemente, los tribunales no han tenido que pronunciarse sobre
este tema. Tales condiciones, por lo dems, han sido, al menos en apariencia,
concordadas entre la representacin del Estado y la de las propias federaciones
acatlicas.
Por otra parte, el hecho de que los acuerdos de 1992 a diferencia del
Concordato incluyan un concepto de lugar de culto, puede tener que ver
con que los negociadores estatales hayan entendido que, por su notoriedad
manifiesta, no es necesario establecer tal definicin en el caso de los lugares
de culto catlicos9. Por otra parte, puede estar relacionado con la entendible
confianza que la Iglesia y su sistema normativo suscita en el Estado, que se
sustenta en el aejo sistema de relaciones entre ambas instituciones basado en
la confesionalidad, pero tambin en el hecho de que dicho sistema normativo
se encuentra en instrumentos slidos e identificables para la Administracin
como el Cdigo de Derecho cannico.
Precisamente en relacin con los lugares de culto catlicos, debe subrayarse
que la consideracin de lugar destinado al culto de las capillas resulta patente
para el Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia se apoya en el canon 1226 del
vigente Cdigo de Derecho Cannico, que alude a aqullas como un lugar
destinado al culto divino, con licencia del Ordinario del lugar, en beneficio
de una o varias personas fsicas10. Con ello, el Tribunal Supremo confirma la
vigencia de la aplicacin de la tcnica del presupuesto en lo que se refiere a la
definicin de los lugares de culto de la Iglesia catlica.
apunta Ferrari, en el caso de las negociaciones que preceden a los acuerdos, la desproporcin de
fuerzas entre ambas partes es tal que los representantes del Estado pueden sacar partido de la regla
de las lentejas si quieres las tomas y si no las dejas, sin ni siquiera encontrar demasiada resistencia
por parte de los representantes de las confesiones religiosas, sabedores de que el verdadero valor de
los acuerdos es el simblico y el econmico. Prlogo a D. Garca-Pardo, El sistema de acuerdos
con las confesiones religiosas en Espaa e Italia, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales y
Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 14.
9
Ello, en s, no debera considerarse un motivo vlido pues, igual que ocurre con el resto de
confesiones en Espaa, la Iglesia catlica cuenta entre sus lugares de culto con establecimientos,
como apartamentos o pisos, que no tienen apariencia de tales.
10
Vid. Sentencia de 24 de junio de 1988 (RJ: 4724).
152
DAVID GARCA-PARDO
Por otra parte, debe tambin tenerse en cuenta que los acuerdos con judos
y musulmanes no as el Acuerdo con los protestantes prevn que los lugares
de culto podrn ser objeto de anotacin en el Registro de Entidades Religiosas
(Artculos 2.5 y 2.4, respectivamente de ambos textos). Se trata de una garanta
adicional de seguridad jurdica que, por eso mismo, debe entenderse extendida
a las iglesias de la FEREDE, como de hecho es el caso, incluso con anterioridad
a la aprobacin de los acuerdos con las federaciones confesionales. De hecho, el
propio Tribunal Supremo ha aclarado en su sentencia de 18 de junio de 1992
(RJ: 6004) que la precisin de si un local es o no lugar de culto corresponde a
la propia Entidad religiosa, que es titular del derecho a establecerlos con fines
religiosos y por consiguiente, del de manifestar cules son los que ostentan
dicho carcter y por la objetiva inscripcin del local como lugar de culto en
el Ministerio de Justicia (Fundamento de Derecho tercero)11.
Por otra parte, debe mencionarse que una comunidad autnoma espaola, en concreto Catalua, aprob el pasado 2009 una Ley de centros de culto
(Ley 16/2009, de 22 de julio), que se trata de la primera y, por el momento,
nica ley autonmica dedicada monogrficamente a regular una cuestin especfica de Derecho eclesistico12. La Ley, aprobada con amplia mayora por el
Parlamento cataln13, y que tuvo una acogida dispar entre los distintos sectores
de la sociedad catalana14, se propona remediar el vaco legal existente en la
materia que, segn se afirma en su prembulo, ha[ba] provocado disparidad
de criterios entre los ayuntamientos a la hora de conceder licencias.
En idnticos trminos y citando la sentencia de referencia, vid. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de octubre de 1996 (RJ: 995), Fundamento
de Derecho tercero. Tambin en el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Andaluca de 10 de febrero de 1997 (RJ: 147), Fundamento de Derecho segundo.
12
No puede ignorarse que, como pone de relieve Bajet i Royo, Catalua ha sido pionera en
el campo de la descentralizacin del Estado. Presentacin, en R. Garca Garca (dir.), La libertad religiosa en las Comunidades Autnomas. Veinticinco aos de su regulacin jurdica, Generalitat
de Catalunya. Departament dInterior, Relations Institucionals i Participaci. Institut dEstudis
Autonmics, Barcelona, 2008, p. 15.
13
De hecho solo obtuvo los votos en contra de los trece representantes del Partido Popular,
por los 119 votos a favor.
14
Una muestra de ello puede verse en el artculo de Santos Polmica Ley de centros de culto en Catalua, disponible en Internet en http://blogs.periodistadigital.com/carloscorral.php/2009/10/14/
polemica-ley-de-centros-de-culto-en-cata [Acceso de 9 de octubre de 2012].
11
153
Aunque no puede afirmarse que la ley est dirigida especficamente a desarrollar los acuerdos con las minoras confesionales de 199215 de hecho la
misma resulta de aplicacin a todas las confesiones religiosas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas y, tambin, a la Iglesia catlica, lo cierto es que
sigue de cerca lo previsto en los respectivos artculos 2.1 de los mencionados
acuerdos, al disponer que se entiende por centro de culto el edificio o local de
concurrencia pblica, de titularidad pblica o privada, reconocido, declarado o
certificado por la respectiva iglesia, confesin o comunidad religiosa reconocida
legalmente de acuerdo con la Ley orgnica de libertad religiosa, y destinado
principalmente y de forma permanente al ejercicio colectivo de actividades de
culto (Artculo 3).
Con posterioridad a la ley, se ha aprobado el Decreto 94/2010, de 20 de
julio, de desarrollo de la Ley 16/2009, de 22 de julio, de los centros de culto.
II. MINISTROS DE CULTO
Al igual que ocurre con los lugares de culto, la Ley Orgnica de libertad
religiosa reconoce en el artculo 2.2 el derecho de las iglesias, confesiones y
comunidades religiosas a designar a sus ministros de culto, otorgando as relevancia a los ordenamientos confesionales. Pero una vez ms, y a diferencia
tambin de lo que ocurre con la Iglesia catlica, los acuerdos con las minoras
confesionales establecen una serie de requisitos a los efectos de poder considerar tales los ministros de culto de las iglesias y comunidades que las integran.
As, el Acuerdo con la FEREDE establece en su artculo 3.1 que a todos
los efectos legales, son ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la
FEREDE las personas fsicas que estn dedicadas, con carcter estable, a las
funciones de culto o asistencia religiosa y acrediten el cumplimiento de estos
requisitos, mediante certificacin expedida por la Iglesia respectiva, con la conformidad de la Comisin Permanente de la FEREDE. En el mismo sentido se
En la disposicin adicional primera de la ley se aclara que lo establecido por la presente

ley se entiende sin perjuicio de los acuerdos suscritos con la Santa Sede y de las normas con rango
de ley que aprueban los acuerdos de cooperacin firmados con las iglesias, las confesiones y las
comunidades religiosas.
15
154
DAVID GARCA-PARDO
pronuncia el artculo 3.1 del Acuerdo con los judos16, con la salvedad de que
aade la exigencia de estar en posesin del ttulo de rabino.
En el caso de los musulmanes, a diferencia de los otros dos acuerdos con las
minoras confesionales17, en el Acuerdo con la CIE no se habla de ministros de
culto sino de imames, puesto que los musulmanes se negaron a la utilizacin
del referido trmino. As, en el artculo 3.1 del Acuerdo se establece que a los
efectos legales, son dirigentes islmicos e Imames de las Comunidades Islmicas
las personas fsicas dedicadas, con carcter estable, a la direccin de las Comunidades a que se refiere el artculo 1 del presente Acuerdo, a la direccin de la
oracin, formacin y asistencia religiosa islmica y acrediten el cumplimiento
de estos requisitos mediante certificacin expedida por la Comunidad a que
pertenezcan, con la conformidad de la Comisin Islmica de Espaa.
En cuanto a los requisitos para ser considerados ministros de culto, o
dirigentes islmicos e imanes de las comunidades islmicas en el caso de los
musulmanes, los respectivos acuerdos se refieren a dos: dedicarse con carcter
estable a las funciones propias de tales y acreditarlo mediante certificacin
expedida por la iglesia o comunidad a que pertenezcan con la conformidad de
la federacin en que se integran. Por lo tanto, y como parece lgico, es en esta
ltima en quien recae la responsabilidad de designar a los ministros de culto.
Por lo dems, y aunque nada se precise en ese sentido, cabe entender tambin
que tanto la comunidad de pertenencia del ministro de culto, dirigente o imn,
como la propia federacin, tienen la capacidad de revocar dichas certificaciones,
lo que conllevara su cese en la condicin de tales18.
A todos los efectos legales son ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la
Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa las personas fsicas que, hallndose en posesin
de la titulacin de Rabino, desempeen sus funciones religiosas con carcter estable y permanente
y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificacin expedida por la Comunidad
a que pertenezcan, con el visado de la Secretara General de la FCI. Esta certificacin de la FCI
podr ser incorporada al Registro de Entidades Religiosas.
17
Vid. artculo 3.1 de ambos.
Del contenido de dichos preceptos y, en general, del estatuto jurdico de los ministros de culto
en los acuerdos con las minoras religiosas en Espaa, me he ocupado en El contenido de los acuerdos
previstos en el artculo 7.1 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa, Anuario de Derecho Eclesistico
del Estado, XVI, 2000, pp. 268-275.
18
En este sentido, como sugiere Ramrez Navaln, sera deseable idear un mecanismo por el
que el cese de la condicin de ministro de culto fuera fcilmente constatable por la correspondiente
autoridad civil. Los ministros de culto, en AA. VV., Acuerdos del Estado Espaol con los judos, mu16
155
Por otra parte, de la lectura del artculo 3.1 del Acuerdo con los musulmanes en comparacin con sus correlativos de los acuerdos con evanglicos e
israelitas, se pueden extraer una serie de conclusiones nada desdeables, sobre
todo si se tiene en cuenta que siendo prcticamente idnticos los textos de los
tres pactos lo que deja patente su carcter acordado cualquier diferencia,
por mnima que sea, debe ser tomada en consideracin y analizada con suma
cautela; por lo dems, en este supuesto concreto las diferencias son evidentes.
En primer lugar, hay que notar que en el mismo se alude no slo a los
imanes, sino tambin a los dirigentes islmicos, a los que tambin se aplica
el rgimen jurdico que el Acuerdo prev para aqullos y que coincide con el
recogido en los otros dos acuerdos para los ministros evanglicos e israelitas.
El concepto de dirigentes islmicos comprende los cargos representativos por
ejemplo, los presidentes, vicepresidentes, secretarios o tesoreros tanto de la
CIE, como de las dos federaciones que la integran19, como de las comunidades integradas en cada una de esas dos federaciones, puesto que, como pone
de relieve Mantecn Sancho, el adjetivo de religiosos lo pedira el carcter
religioso de la comunidad, aunque se trate de personas laicas, en el sentido
vulgar y comn del trmino20.
Por otra parte, lo que sin duda tambin obedece al hecho de haber incluido
en el precepto a los dirigentes islmicos, en el referido precepto del Acuerdo con
la C.I.E., se sustituye la referencia a las funciones religiosas, del Acuerdo con
los judos, o a las funciones de culto o asistencia religiosa, del Acuerdo con
los evanglicos, por una ms genrica a la direccin de la oracin, formacin
y asistencia religiosa islmica21. De hecho, cabe decir que, con frecuencia, los
sulmanes y protestantes, Universidad Pontificia de Salamanca-Caja de Salamanca y Soria, Salamanca,
1994, p. 141.
19
Federacin Espaola de Entidades Religiosas Islmicas y Unin de Comunidades Islmicas
de Espaa.
20
El Islam en Espaa, en Conciencia y libertad, 13, 2001, p. 69.
Esta interpretacin contradice la que el propio autor haba realizado aos atrs de este precepto
cuando sealaba que la diccin del artculo tres puede ser una concesin si bien puramente
formal al concepto ms tradicional de la Comunidad musulmana. Sin embargo, para evitar que
la direccin de la Comunidad pueda ser interpretada de manera abusiva, es decir, en clave no
religiosa, sino poltica, el texto remacha el carcter exclusivamente religioso que han de tener estos
dirigentes. Los acuerdos del Estado con las confesiones acatlicas. Textos, comentarios y bibliografa,
Universidad de Jan, Jan, 1995, p. 42.
21
Por lo dems, en el artculo 6 de los tres acuerdos se establecen cules sern consideradas a
efectos legales las funciones de culto. En el Acuerdo con la CIE se prev en este sentido que a los
156
DAVID GARCA-PARDO
imanes desarrollan funciones que van ms all de las establecidas en el precepto,

llevando a cabo labores culturales, educativas y de otra ndole.
Cabe precisar que el hecho de que los tres acuerdos incluyan un concepto
de ministro de culto a los efectos legales se entiende civiles responde,
fundamentalmente, a exigencias de seguridad jurdica por cuanto se les reconocen una serie de derechos y prerrogativas. Por otra parte, tampoco hay que
perder de vista que estos sujetos desempean un papel imprescindible en la
celebracin de los matrimonios religiosos que pueden tener efectos civiles, de
acuerdo con lo establecido en el artculo 7 de los tres acuerdos22. Ciertamente,
con ello no se garantiza que no existan personas en Espaa que, sin cumplir
con los referidos requisitos, desarrollen funciones propias de los ministros de
culto23. Tampoco puede pretenderse lo contrario, dado que ello supondra
una injerencia del Estado en las cuestiones internas de una confesin religiosa,
lo que chocara frontalmente con el principio de laicidad y con el derecho de
autonoma de las comunidades islmicas.
Eso s, en aquellos casos en que los ministros de culto tengan un papel
relevante en el desarrollo de ritos o ceremonias que tengan, o puedan llegar a
tener, efectos civiles como ocurre con los matrimonios celebrados en forma
religiosa o cuando pretendan ejercer determinados derechos o prerrogativas
que les reconoce el Estado, entonces s estar justificado que el Estado verifique
su condicin de tales.
efectos legales, son funciones islmicas de culto, formacin y asistencia religiosa, las que lo sean
de acuerdo con la ley y la tradicin islmica, emanadas del Corn o de la Sunna y protegidas por
la Ley Orgnica de Libertad Religiosa. Disposiciones anlogas se encuentran en el artculo 6 de
los acuerdos con evanglicos e israelitas no as en los acuerdos con la Iglesia catlica, aunque no
hacen referencia a la Ley Orgnica. No se me ocurre cul pueda ser el sentido de estas disposiciones
en los acuerdos.
22
En los acuerdos con la Iglesia catlica no se encuentra una previsin de estas caractersticas,
ni en el ordenamiento espaol existe una definicin de ministro de culto catlico, pero como
pone de relieve Ibn, la categora es tan evidente que cuando necesita acudir a ella la utiliza sin
mayores precisiones. Las confesiones religiosas, en I. C. Ibn, L. Prieto Sanchs y A. Motilla
de la Calle, Derecho Eclesistico, Mc-Graw-Hill, 1997, p. 190.
23
Ello ocurre con relativa frecuencia en Francia respecto a los musulmanes, donde el concepto
de imn y sus funciones no estn definidos con precisin. Vid. B. Basdevant-Gaudemet, Lo
statuto giuridico dellIslam in Francia, Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, 1996/1, p. 90.
157
III. MATRIMONIO
El artculo 59 del Cdigo civil dispone que el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita
en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la
legislacin de ste. A continuacin, el artculo 60 del mismo establece que el
matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico o en cualquiera
de las formas previstas en el artculo anterior produce efectos civiles.
Adems, como garanta adicional, el artculo 61 del Cdigo civil dispone
que, aunque el matrimonio produce efectos desde su celebracin, para el pleno
reconocimiento de los mismos se requiere su inscripcin en el Registro civil.
En el caso de los matrimonios celebrados en forma religiosa, segn el artculo
63, la inscripcin se practicar con la simple presentacin de la certificacin
de la Iglesia o confesin respectiva, que habr de expresar las circunstancias
exigidas por la legislacin del Registro Civil, aadindose que se denegar la
prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos
del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en este ttulo. Respecto a la diferencia entre los meros civiles y
el pleno reconocimiento de los mismos, el propio Cdigo civil aclara que el
matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe
por terceras personas (Artculo 61, in fine)24.
Por lo tanto, en principio, el nico requisito para que los matrimonios
celebrados en forma religiosa puedan tener efectos civiles es que las confesiones estn inscritas en el Registro de Entidades Religiosas. Sin embargo, por el
momento, esta posibilidad nicamente se ha hecho efectiva para las confesiones
con acuerdo y, precisamente, porque los acuerdos de 1992 as lo prevn, puesto
que el Estado no lo ha autorizado unilateralmente a ninguna otra confesin. En
contra de la opinin de algn autor25, no creo que el reconocimiento unilateral
por parte del Estado de efectos civiles a determinados matrimonios religiosos
24
En palabras de Molina Meli, aunque con la celebracin surge un vnculo entre las partes, con la
inscripcin el vnculo se hace pblico erga omnes la buena fe de las terceras personas no slo se tutela
con la inscripcin (si bien es la mejor prueba), sino siempre que tengan certeza de que el matrimonio
se ha celebrado. La regulacin del matrimonio, en Aa. Vv., Acuerdos del Estado espaol con los judos
musulmanes y protestantes, Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca, 1994, p. 185.
25
Segn Molina Meli, la autorizacin unilateral, aunque factible y legtima, parece menos
respetuosa con las respectivas confesiones que, por otra parte, podran no estar interesadas en que
sus ritos matrimoniales sean reconocidos por el Estado. Ibidem, p. 169.
158
DAVID GARCA-PARDO
conlleve merma alguna del derecho de las confesiones religiosas, puesto que,
en tal caso, el Estado no hara ms que ejercer su propia competencia, sin excluir la posibilidad de mantener contactos con las confesiones religiosas que
pretendieran tal reconocimiento.
Nos encontramos ante un supuesto de remisin formal, puesto que se
reconocen efectos civiles a una relacin jurdica (el matrimonio) nacida al
amparo de otro ordenamiento (el de las confesiones religiosas con acuerdo).
Sin embargo, las formalidades y condiciones establecidas para la eficacia civil
de los matrimonios celebrados en forma religiosa evanglica, juda e islmica
difieren de las previstas para el matrimonio cannico.
La eficacia de los matrimonios evanglico, judo e islmico en el Derecho
espaol se regula en los respectivos artculos 7 de los tres acuerdos de 1992. En
relacin con esta cuestin, una vez ms, debe resaltarse que la regulacin de los
acuerdos con evanglicos y judos difiere de la contenida en el Acuerdo con los
musulmanes, especialmente en lo que se refiere a la exigencia de la certificacin
de capacidad matrimonial.
Los tres primeros apartados del artculo 7 del Acuerdo con la FEREDE, y en
anlogos trminos los del Acuerdo con los judos, establecen que: 1. Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto de
las Iglesias pertenecientes a la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de
Espaa. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, ser necesaria la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil. 2. Las personas que deseen contraer
matrimonio en la forma prevista en el prrafo anterior promovern el expediente
previo al matrimonio, ante el encargado del Registro Civil correspondiente. 3.
Cumplido este trmite, el encargado del Registro Civil, expedir, por duplicado,
certificacin acreditativa de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que
estos debern entregar al ministro de culto encargado de la celebracin del matrimonio. En el apartado 4 se aade que para la validez civil del matrimonio, el
consentimiento habr de prestarse ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y, al menos, dos testigos mayores de edad, antes de que hayan transcurrido
seis meses desde la expedicin de la certificacin de capacidad matrimonial.
As las cosas, la certificacin acreditativa de capacidad matrimonial deber
necesariamente obtenerse con carcter previo a la celebracin del matrimonio
y est sujeta al cumplimiento de los requisitos del Cdigo civil, segn aclara la
Instruccin de la Direccin General de Registros y del Notariado de 10 de febrero
159
de 1993, en la que se establece, eso s, que la obtencin de dicha certificacin con

carcter previo a la celebracin del matrimonio resulta especialmente aconsejable. El Estado se asegura as de que los contrayentes cumplen con los requisitos
civiles de capacidad en el momento de celebracin del matrimonio. Se trata, en
efecto, tal y como aclara la referida instruccin, de un formalismo que tiene por
objeto facilitar la labor del encargado del Registro26 puesto que, de hecho, el Cdigo civil ya dispone con carcter general que se denegar la prctica del asiento
cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que
el matrimoniono renelos requisitosque para su validezse exigenen este ttulo.
Adems, para su validez civil, el matrimonio deber celebrarse antes de
que transcurran seis meses desde la expedicin de la mencionada certificacin.
El artculo 7 del Acuerdo con la Comisin Islmica de Espaa establece
en sus dos primeros apartados: 1. Se atribuye efectos civiles al matrimonio
celebrado segn la forma religiosa establecida en la Ley Islmica, desde el momento de su celebracin, si los contrayentes renen los requisitos de capacidad
exigidos por el Cdigo Civil. Los contrayentes expresarn el consentimiento
ante alguna de las personas expresadas en el nmero 1 del artculo 3 y, al menos,
dos testigos mayores de edad. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, ser
necesaria la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil. 2. Las personas
que deseen inscribir el matrimonio celebrado en la forma prevista en el nmero
anterior, debern acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante
certificacin expedida por el Registro Civil correspondiente. No podr practicarse la inscripcin si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos ms
de seis meses desde la expedicin de dicha certificacin.
La diferencia con lo establecido en los otros dos acuerdos resulta evidente:
en el caso del matrimonio celebrado en forma islmica la certificacin que acredita la capacidad matrimonial no se exige con carcter previo a la celebracin
del matrimonio, sino para la inscripcin del mismo.
Por lo dems, el matrimonio islmico, al igual que el evanglico y el judo,
produce efectos civiles desde su celebracin27, puesto que los tres acuerdos de
As se establece en la Instruccin: Acreditada ya de antemano la capacidad de los contrayentes, habr de limitarse a comprobar que no han transcurrido ms de seis meses entre la expedicin
del certificado de capacidad y la celebracin del matrimonio, y que se han cumplido los dems
requisitos formales exigidos por los Acuerdos.
27
En contra de esta interpretacin, Rodrguez Chacn sostiene que la eficacia civil del matrimonio islmico que no haya precedido de expediente de capacidad queda suspendida a la condicin
26
160
DAVID GARCA-PARDO
1992, coherentemente con lo establecido en el artculo 61 del Cdigo civil,

disponen que la inscripcin registral del matrimonio nicamente se requiere
para la obtencin del pleno reconocimiento de los efectos civiles.
Respecto al matrimonio islmico, en el momento de su celebracin se
requiere que los contrayentes cumplan con los requisitos de capacidad establecidos en el Cdigo civil. Sin embargo, a diferencia de los acuerdos con
evanglicos y judos, no se prev intervencin alguna de la autoridad estatal
para controlar el efectivo cumplimiento de tales requisitos. Por ello, en cierto
modo, podemos afirmar que la regulacin de la eficacia civil del matrimonio
islmico en nuestro Derecho se asemeja a la del matrimonio cannico, si bien
en el caso de ste el expediente de capacidad matrimonial no lo tramita el
encargado del Registro Civil, sino el prroco, y tampoco se exige a los efectos
de la inscripcin.
Desde el punto de vista formal, en el artculo 7.4 de los acuerdos con la
FEREDE y la FCJE se establece que para la validez civil del matrimonio, el
consentimiento habr de prestarse ante el ministro de culto oficiante de la
ceremonia y, al menos, dos testigos mayores de edad. En anlogos trminos,
el artculo 7.1, prrafo segundo, del Acuerdo con la CIE, en relacin con el
artculo 3.1 del mismo texto, exige que el consentimiento deber prestarse ante
un imn o dirigente religioso islmico y dos testigos mayores de edad. Una
previsin de estas caractersticas no se encuentra en el Acuerdo con la Santa
Sede sobre asuntos jurdicos, lo que se explica por el hecho de que la normativa cannica coincide sustancialmente con la civil en lo que a los requisitos
formales se refiere.
Por lo tanto, para la validez civil del matrimonio de las confesiones con
acuerdo se requiere no slo el cumplimiento de los requisitos formales establecidos por aqullas, sino tambin el de los requisitos acordados. A saber: la manifestacin del consentimiento por parte de ambos contrayentes ante el ministro
de culto o imn y la presencia de dos testigos mayores de edad. Respecto a
los ministros de culto, o equivalentes en el caso islmico, ante quienes deber
prestarse el consentimiento, y aunque slo se disponga expresamente en el
de que los contrayentes formulen una posterior solicitud ante el Registro Civil de acreditacin
de capacidad matrimonial [y] mientras dicha condicin no se cumpla, hay que entender que ese
matrimonio no surte efectos civiles y queda confinado al puro aspecto religioso. El matrimonio
religioso no catlico en el Derecho espaol, Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, X, 1994,
p. 720.
161
acuerdo con la CIE, debe aclararse que habrn de considerarse tal nicamente
los que cumplan con los requisitos establecidos en los respectivos artculos 3.1
de los acuerdos.
Por lo dems, respecto a los requisitos formales establecidos por la normativa confesional, debe entenderse que su vigencia est sujeta a que no contravengan los principios constitucionales. En este sentido, en el caso del matrimonio
islmico, podran plantearse problemas puesto que la normativa islmica no
siempre requiere el consentimiento expreso de la mujer. Sea como fuere, los
acuerdos no prevn mecanismo alguno para controlar que, efectivamente, los
requisitos formales establecidos por la normativa acordada se cumplen y que
los principios constitucionales no son vulnerados.
Por ltimo, debe destacarse que, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio cannico, los acuerdos con las federaciones acatlicas no contemplan
la posibilidad de que las sentencias de nulidad matrimonial dictadas por los
tribunales confesionales puedan llegar a tener efectos civiles.
IV. DESCANSO SEMANAL Y FESTIVIDADES
El artculo 2.1 b) de la Ley Orgnica de libertad religiosa establece que el
derecho de toda persona a conmemorar las propias festividades forma parte
del derecho de libertad religiosa y de culto, reconocido en el artculo 16.1 de
la Constitucin. Precisamente, uno de los mayores problemas que plantea el
ejercicio del derecho de libertad religiosa de los fieles de las confesiones minoritarias en Espaa se refiere al cumplimiento de sus obligaciones religiosas y la
conmemoracin de sus propias festividades en la medida en que no coincidan
con las dispuestas por el calendario laboral espaol. En este sentido, el artculo
37.1 del Estatuto de los Trabajadores28 dispone que los trabajadores tendrn
derecho a un descanso mnimo o con semanal... de da y medio ininterrumpido que, como regla general, comprender la tarde del sbado o, en su caso, la
maana del lunes y el da completo del domingo29.
Cuyo texto refundido se aprueba por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
Aunque resulta inevitable aludir a la tradicin catlica de nuestro pas como fundamento
de la institucin del domingo como da de descanso semanal no en vano as se recoge tambin
en el Acuerdo sobre asuntos jurdicos, cuyo artculo III establece que el Estado reconoce como
das festivos todos los domingos, el Tribunal Constitucional ha insistido en su carcter secular.
Segn sus propias palabras, que el descanso semanal corresponda en Espaa, como en los pueblos
28
29
162
DAVID GARCA-PARDO
As las cosas, los acuerdos de 1992 tratan de resolver el problema del

descanso semanal y festividades de los miembros de las confesiones religiosas
integradas en las federaciones firmantes en la medida en que no coincidan con
las estipuladas en el calendario laboral espaol, reconociendo con ello efectos
civiles a las normas confesionales.
Se refieren a la cuestin en el artculo 12 de los respectivos textos. En este
sentido, los acuerdos con evanglicos y judos aluden a la tarde del viernes y
el da completo del sbado como rgimen alternativo de descanso semanal de
los miembros de la Iglesia adventista del sptimo da y los judos, puesto que
estas confesiones imponen el sbado como da de descanso semanal. Por su
parte, el Acuerdo con los musulmanes se refiere a la posibilidad de ausentarse
del puesto de trabajo entre las 13.30 y las 16.30 horas del viernes para que los
islmicos puedan cumplir con la obligacin del rezo obligatorio y colectivo y a
la conclusin de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol durante
el Ramadn.
De igual modo, los acuerdos con los judos y musulmanes incluyen en el
apartado 2 del artculo 12 una serie de festividades judas e islmicas. En concreto, cinco fiestas judas30, que abarcan un total de trece das, y seis islmicas,
que se extienden durante diez das31.
de civilizacin cristiana, al domingo, obedece a que tal da es el que por mandato religioso y por
tradicin, se ha acogido en estos pueblos; esto no puede llevar a la creencia de que se trata del
mantenimiento de una institucin con origen causal nico religioso, pues, aunque la cuestin se
haya debatido y se haya destacado el origen o la motivacin religiosa del descanso semanal, recayente en un perodo que comprenda el domingo, es inequvoco en el Estatuto de los Trabajadores,
y en la precedente (Ley de Relaciones Laborales)... y las ms anteriores, con la excepcin de la Ley
de Descanso Dominical de 1940... que el descanso semanal es una institucin secular y laboral,
que si comprende el domingo como regla general de descanso semanal es porque este da de la
semana es el consagrado por la tradicin (Sentencia 19/1981, de 13 de febrero, FJ 3) .
30
Ao Nuevo (Rosh Hashan), 1 y 2 da; Da de Expiacin (Yon Kippur); Fiesta de las
Cabaas (Succoth), 1, 2, 7 y 8 da; Pascua (Pesaj), 1, 2, 7 y 8 da, y Pentecosts (Shavuot),
1, y 2 da.
31
Al Hiyra, correspondiente al 1 de Muharram, primer da del Ao Nuevo Islmico; Achura,
dcimo da de Muharram; Idu-Al-Maulid, corresponde al 12 de Rabiu al Awwal, nacimiento del
Profeta; Al Isra Wa Al Miray, corresponde al 27 de Rayab, fecha del Viaje Nocturno y la Ascensin
del Profeta; Idu Al-Fitr, corresponde a los das 1, 2 y 3 de Shawwal y celebra la culminacin
del Ayuno de Ramadn, e Idu Al-Adha, corresponde a los das 10, 11 y 12 de Du Al-Hyyah y
celebra el sacrificio protagonizado por el Profeta Abraham.
163
El rgimen establecido para el descanso semanal y las festividades coincide

en los tres acuerdos que, a su vez, distinguen entre el mbito laboral, el escolar
y el de las pruebas convocadas para el acceso a las Administraciones Pblicas.
En el mbito laboral, el artculo 12.1 de los acuerdos con la FEREDE y con
la FCJE disponen que el descanso semanal podr comprender, siempre que
medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el da completo del sbado,
en sustitucin del que establece el artculo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores
como regla general32. Idntico rgimen prevn el artculo 12.2 de los acuerdos
con israelitas y musulmanes respecto a las festividades religiosas e islmicas:
posibilidad de sustituir tales festividades, siempre que exista acuerdo entre las
partes, por las previstas en el artculo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Por lo tanto, no se reconoce al trabajador un derecho subjetivo a disfrutar
de un da de reposo distinto del establecido con carcter general, ni en el supuesto de los musulmanes, un derecho a ausentarse durante las referidas horas
las cuales, evidentemente, deben ser recuperadas, sino que se configura como
una mera posibilidad sujeta al acuerdo entre las partes. Ello, en la prctica,
significa que la efectividad del derecho a conmemorar las propias festividades
religiosas depende exclusivamente de la voluntad del empresario incluso en los
supuestos en que el empresario sea el propio Estado33 puesto que el trabajador
se encuentra en una situacin de clara inferioridad que no le permite negociar
con el aqul en condiciones de igualdad. Ello quiere decir que la previsin de
los tres acuerdos no aade garanta adicional alguna para los trabajadores con
respecto a la situacin anterior de la firma y aprobacin de los mismos, dado
que nada impeda la posibilidad de alcanzar un pacto con el empresario para
modificar el rgimen de descanso semanal como, por lo dems, tampoco existe
Por su parte, el artculo 12.1 del Acuerdo con la CIE dispone que los miembros de las
Comunidades Islmicas pertenecientes a la Comisin Islmica de Espaa que lo deseen, podrn
solicitar la interrupcin de su trabajo los viernes de cada semana, da de rezo colectivo obligatorio
y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las diecisis treinta horas, as como
la conclusin de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante el mes de ayuno
(Ramadn).
33
Para Contreras Mazaro, en el caso de que el empleador fueran los poderes pblicos, habra
de mantenerse un posicionamiento radicalmente distinto... y ello por presin del art. 9.2 de
la C. E. que convierte a stos no slo en garantes, sino tambin en sujetos promocionales de la
libertad ideolgica y religiosa. El derecho a la objecin de conciencia en las relaciones de trabajo, en
V. Guitarte Izquierdo y J. Escriv Ivars (eds.), La objecin de conciencia. Actas del VI Congreso
Internacional de Derecho Eclesistico del Estado (Valencia 28-30 mayo 1992), Consejo General del
Poder Judicial-Generalitat Valenciana, Valencia, 1993, p. 236.
32
164
DAVID GARCA-PARDO
inconveniente alguno para que, a travs de dicho pacto, se resuelvan situaciones

no contempladas en el Acuerdo34. Como afirma Fernndez Coronado, se trata
de una supertutela del derecho de la parte empresarial35.
A la vista del silencio de los acuerdos en la materia, han sido los tribunales
los que han establecido las bases del derecho a conmemorar las propias festividades religiosas en el mbito laboral. As, el Tribunal Constitucional se ha
ocupado de la cuestin en la ya referida sentencia 19/1985, en que resuelve
un recurso de amparo de una adventista que haba alegado la vulneracin del
derecho fundamental de libertad religiosa por haber sido despedida por incumplir la jornada normal de trabajo, despus de haber intentado sin xito que la
empresa consintiera un cambio del rgimen de descanso mnimo semanal, en
razn a sus creencias religiosas. El Tribunal niega la pretensin de la recurrente
sobre la base de que un cambio en sus creencias religiosas la actora trabajaba
desde el 20 de septiembre de 1971 y se convirti en practicante de la Iglesia
Adventista del Sptimo Da el 4 de septiembre de 1982, al ser bautizada segn
el rito de dicha confesin no puede suponer una modificacin del contrato
que le vincula a la empresa por resultar contrario a la seguridad jurdica36.
Vid. J. Bonet Navarro, La celebracin de festividades religiosas islmicas en los Acuerdos de
cooperacin de 1992, Revista Espaola de Derecho Cannico, 52, 138, 1995, p. 301.
35
Objecin de conciencia y descanso semanal, en V. Guitarte Izquierdo y J. Escriv Ivars
(eds.), La objecin de conciencia, cit., pp. 225-226.
36
En palabras del Tribunal Constitucional, el problema se centra... entre una alegada incompatibilidad entre la prctica religiosa y el cumplimiento de las obligaciones laborales. Para el
Tribunal, situada as en sus precisos trminos la cuestin se hace fcil su respuesta, pues, aunque
es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades pblicas garantizados por la
Constitucin es un componente esencial del orden pblico, y que, en consecuencia, han de tenerse
por nulas las estipulaciones contractuales incompatibles con este respeto, no se sigue de ah, en
modo alguno, que la invocacin de estos derechos o libertades puede ser utilizada por una de las
partes contratantes para imponer a la otra las modificaciones de la relacin contractual que considere oportunas, insistiendo en que la idea que subyace a toda la argumentacin de la recurrente
es la de que un cambio puramente fctico (el de sus ideas o creencias religiosas), en cuanto que
es manifestacin de una libertad constitucionalmente garantizadas, provoca la modificacin de
los contratos por ella suscritos, cuyo cumplimiento slo ser exigible, en la medida en que no sea
incompatible con las obligaciones que su nueva confesin religiosa le impone, llevando as (sin
duda, con la mayor buena fe y movida seguramente de profunda religiosidad) el principio de la
sujecin de todos a la Constitucin (art. 9.1) a extremos inaceptables por contrarios a principios
que, como el de la seguridad jurdica, son tambin objeto de garanta constitucional (art. 9.3)
(FD primero).
En contra de esta argumentacin, San Milln Novau sostiene que aunque en los Acuerdos no
existe fundamento jurdico para mantener que el empresario deber acceder a lo solicitado, si la
organizacin y sus exigencias permitieran adaptar la prestacin laboral del trabajador a sus creencias
34
165
Tambin el Tribunal Supremo ha tenido ocasin de reiterar esta doctrina

del Constitucional en su sentencia de 20 de abril de 1988, que resuelve un
recurso de casacin interpuesto por una empresa de alquiler de coches contra
la sentencia de la Magistratura de Trabajo, que haba estimado en parte la demanda promovida por uno de sus empleados contra la recurrente, con motivo
de su despido, declarndolo improcedente. Se trataba tambin de un adventista
que haba decidido de modo unilateral faltar sistemticamente al trabajo los
sbados. Sin embargo, en este caso el Tribunal advierte la concurrencia de una
serie de circunstancias que le llevan a emitir un pronunciamiento radicalmente
distinto. En este sentido, se alude a las peculiaridades organizativas de la empresa y del propio centro de trabajo en que presta sus servicios el demandante...
y la autorizacin que a ste se le concedi por el director del puesto de trabajo
para cambiar su actividad laboral de los sbados por los domingos mantenida
durante ms de tres meses, lo que supone una novacin del primitivo contrato
por acuerdo de las partes, no precisa de autorizacin y con fundamento en causa
justa el credo religioso del trabajador (FD quinto), que llevan al Supremo a
sostener que la posterior supresin de dicha autorizacinen el mes de mayo
siguiente... ha de calificarse como acto unilateral del empresario, modificativo
de las condiciones de trabajo... [lo que] unido a las motivaciones religiosas,
atena muy calificadamente las faltas del trabajador, excluyendo para ellas la
sancin ms grave del mundo laboral como es la de despido (Ibidem).
No contradice, por lo tanto, el Supremo al Constitucional sino que, al contrario, reitera su doctrina, puesto que lo que le lleva a considerar improcedente
el despido en este caso es, precisamente, la existencia de lo que se considera una
novacin del primitivo contrato por acuerdo de las partes, en virtud de la cual
se le permita llevar a cabo ese cambio. Es decir, se insiste en que en esta materia
debe regir el acuerdo entre las partes y se reprueba la alteracin unilateral de
lo acordado. Adems, el Tribunal tiene en cuenta el hecho de que las peculiaridades organizativas de la empresa permiten cambiar el descanso semanal.
religiosas, se debera adoptar una modificacin contractual y no como una posibilidad dada al
empresario, sino como una obligacin inserta en el derecho del trabajador a la libertad religiosa y
de culto, mxime cuando el empresario tiene la facultad de descontar las horas perdidas, o cuando
el trabajador est dispuesto a recuperarlas. Contrato de trabajo y descanso religioso semanal, en J.
Martnez-Torrn (ed.), La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional. Actas
del VIII Congreso Internacional de Derecho Eclesistico del Estado, Granada, 13-16 de mayo de 1997,
Comares, Granada, 1998, p. 832.
166
DAVID GARCA-PARDO
A diferencia de lo que ocurre en el mbito laboral, los acuerdos s dispensan a los alumnos adventistas, judos e islmicos de asistir a clase y de celebrar
exmenes en los das que coinciden con el descanso semanal o las festividades
de sus confesiones religiosas en el caso de los musulmanes, tambin entre las
13.30 y las 16.30 del viernes37. Los trminos de la cuestin difieren sustancialmente en estos casos, al no existir un conflicto de intereses entre el trabajador
y el empresario, lo que explica que la solucin del Acuerdo en esta materia sea
radicalmente distinta. Por lo dems, respecto al descanso semanal, los problemas generados en la prctica en el supuesto de los alumnos adventistas y judos
son mnimos puesto que el sbado es un da no lectivo.
Aunque se habla de dispensa, en este caso se trata de un autntico derecho
de los alumnos a no asistir a clase o a los exmenes, que pueden ejercer por s,
o bien a travs de sus padres o tutores, en el caso de que estn an sometidos a
la patria potestad o a la tutela. Este derecho de los alumnos no est sujeto a
condicin alguna, si bien podr nicamente ejercerse en los centros docentes
sostenidos con fondos pblicos, ya sean de titularidad pblica o privada.
El inconveniente que presenta esta regulacin es que no se prev la posibilidad de recuperar las horas perdidas, lo que es especialmente grave en el caso de
que la ausencia del alumno haya coincidido con la realizacin de un examen.
Aunque es de suponer que en este ltimo supuesto se d la oportunidad al
alumno de realizar el examen en fecha u horario alternativo, tal y como sucede
cuando la ausencia obedece a otros motivos por ejemplo, una enfermedad,
los acuerdos no lo garantizan. Ms difcil es que en la prctica se lleve a cabo la
recuperacin de las clases perdidas como consecuencia del ejercicio del derecho
reconocido en el artculo 12.3 del Acuerdo, con las consiguientes e inevitables
repercusiones que, en el rendimiento del alumno, puedan derivarse de tales
ausencias, lo que dara lugar a una vulneracin del principio de igualdad.
Por ltimo, el artculo 12.3 del Acuerdo con la FEREDE, y en trminos
anlogos el artculo 12.4 de los acuerdos con la FCJE y la CIE, prev que los
exmenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el ingreso en las
Administraciones Publicas, que hayan de celebrarse dentro del periodo de tiempo expresado en el nmero anterior, sern sealados en una fecha alternativa
para los fieles de las Iglesias a que se refiere el nmero 1 de este artculo, cuan37
CIE.
Vid. artculo 12.2 del Acuerdo con la FEREDE y 12.3 de los acuerdos con la FCJE y la
167
do no haya causa motivada que lo impida. Al igual que en el mbito escolar,

la posibilidad de solicitar la celebracin de este tipo de pruebas en una fecha
alternativa se configura como un derecho no sujeto a la necesidad de acuerdo
alguno con la autoridad convocante.
Sin embargo, en este caso se establece que dicha posibilidad est sujeta a la
no existencia de circunstancias que lo impidan, con los problemas de interpretacin que ello conlleva. La valoracin de tales circunstancias corresponder a
la autoridad convocante, por lo que la virtualidad de este derecho depender
en gran medida de la amplitud con que dicha clusula se interprete, si bien en
ltima instancia su razonabilidad deber ser valorada por los tribunales.
Por lo dems, dicha labor de interpretacin no estar exenta de dificultades,
puesto que la realizacin de pruebas en jornadas u horarios distintos a los del
resto de los opositores puede generar situaciones de desigualdad.
En relacin con esta cuestin, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Aragn de 18 de mayo de 1999 resuelve acerca de la posible vulneracin del
derecho de libertad religiosa y de culto de un opositor como consecuencia del
sealamiento de las pruebas en da coincidente con una festividad religiosa,
habindosele denegado el traslado de fecha de la prueba para s, que haba
solicitado. El Tribunal seala que en el supuesto planteado de lo que se trata es
que la Administracin no ha dispensado al actor de acudir al llamamiento nico
sealado para realizar el segundo ejercicio de la oposicin en el da sealado,
de modo que, bien entendido, no le ha posibilitado el cumplimiento de sus
deberes religiosos, que es algo sustancialmente bien distinto de una actuacin
coercitiva impeditiva de la prctica religiosa (FD tercero), concluyendo que
la vulneracin del derecho de libertad religiosa no se ha producido.
El Tribunal se refiere a que el artculo 12.3 del Acuerdo condiciona la fijacin de la fecha alternativa al hecho de que no haya causa motivada que lo
impida. En el supuesto examinado, el Tribunal Calificador no haba accedido
a la peticin de la recurrente de realizar el segundo ejercicio de la oposicin
en da distinto al sbado por tratarse de un llamamiento nico y que deba ser
realizado en el mismo acto por todos los opositores con el fin de garantizar
el principio de igualdad establecido en la Constitucin. Segn el Tribunal tal
motivacin se considera suficiente para justificar la exigencia del referido
artculo 12.3, por lo que la pretensin de la recurrente debe ser desestimada
(FD cuarto). Se confirma, por lo tanto, la plena competencia de la autoridad
DAVID GARCA-PARDO
168
competente para estimar la concurrencia de una causa que impida la fijacin

de una fecha alternativa, sin que el tribunal entre a valorar la razonabilidad de
tal causa.
Ciertamente, de la realizacin de las pruebas en da distinto del fijado
tratndose de un llamamiento nico pueden derivarse situaciones de desigualdad. Ya sea porque, al fijar una fecha alternativa, el concursante o los
concursantes que realizan la prueba en da distinto tienen ms o menos das
para preparar la misma, o bien, lo que es ms importante, porque los candidatos
que realicen la prueba con posterioridad tienen la referencia del contenido de
la anterior, lo cual puede conferirles una cierta ventaja en el caso de que el
contenido sea el mismo, porque habrn tenido la posibilidad de conocerlo o
desventaja porque se entienda que la segunda entraaba ms dificultad que
la primera, o viceversa. Lo cierto es que el respeto del principio de igualdad
siempre estar en tela de juicio.
5.
CONCLUSIN
Nos encontramos, por lo tanto, ante cuatro supuestos de eficacia civil

del Derecho de las confesiones minoritarias en Espaa, que se plantean en
trminos distintos, que dan lugar a una problemtica bien diversa y que, a su
vez, resultan clarificadores del distinto tratamiento que el Derecho espaol
otorga al Derecho cannico y al Derecho de las confesiones con acuerdo. Ello
se traduce en el establecimiento de una serie de requisitos para considerar tales
los ministros de culto y lugares de culto de estas confesiones religiosas, frente
a la aplicacin de la figura del presupuesto, sin ms, en el caso de los ministros
y lugares de culto catlicos. En el caso del reconocimiento de efectos civiles a
los matrimonios religiosos de las confesiones con acuerdo se exigen una serie
de requisitos adicionales frente al matrimonio cannico. Y, por ltimo, en el
caso del descanso semanal y festividades de estas confesiones se da lugar a una
regulacin que est lejos de garantizar la efectividad del derecho a conmemorar
las propias festividades religiosas sancionado en la Ley Orgnica de libertad
religiosa.
3. El Derecho de Europa: cuestiones de

aplicacin
EFICACIA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

ESPAOL DE LAS DECISIONES DEL TEDH EN EL
MBITO DE LAS LIBERTADES DE PENSAMIENTO,
DE CONCIENCIA
Y DE RELIGIN
O R D E N A M I E N TOJ UR DI C O ES PA O L D E L AS D E CISI O N E S D EL T E D H...
Isidoro Martn Snchez
Catedrtico de Derecho Eclesistico del Estado de la Universidad Autnoma de Madrid
I.
INTRODUCCIN
Entre la labor interpretativa de los rganos creados para controlar la eficaz

aplicacin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, destaca la llevada a cabo por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) y por la hoy desaparecida Comisin Europea de Derechos
Humanos (CEDH).
Ello es debido, entre otras razones, a que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) es el instrumento internacional que ha establecido el
sistema ms completo y eficaz de proteccin judicial de los derechos humanos,
mediante la instauracin de un control supranacional de los actos y rganos
estatales1. Adems, el CEDH establece un nivel mnimo de proteccin de
los derechos humanos, a travs de su interpretacin por el TEDH, que deben respetar los Estados miembros del Consejo de Europa, y contribuye a
la formacin de un Derecho comn europeo, cuyo ncleo son los derechos
fundamentales2. Por otra parte, el CEDH y su interpretacin pro el TEDH
no slo tienen relevancia en el mbito del Consejo de Europa, sino tambin
Sobre este punto, cfr. G. Cohen-Jonathan, La Convention Europenne des Droits de lHomme,
Pars, 1989, p. 9.
2
En este sentido, cfr. J. Delgado Barrio, Proyeccin de las decisiones del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en la jurisprudencia espaola, en Revista de Administracin Pblica, n. 119,
1989, pp. 233-234; P.Hberle, Derecho constitucional comn europeo, en Revista de Estudios
Polticos, 79, 1993, pp. 25 y ss.
1
172
ISIDORO MARTN SNCHEZ
en el ordenamiento de la Unin Europea. As, el artculo 6.2. del Tratado de la

Unin Europea, redactado segn el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de
2007, dispone: La Unin se adherir al Convenio Europeo para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesin
no modificar las competencias de la Unin que se definen en los Tratados. El
epgrafe tercero de este mismo artculo establece que los derechos fundamentales garantizados por el CEDH, junto con los que son fruto de las tradiciones
constitucionales de los Estados miembros, formarn parte del Derecho de la
Unin como principios generales.
En el ordenamiento jurdico espaol, las sentencias del TEDH tienen una
especial importancia en virtud de lo dispuesto en el artculo 10.2 de la Constitucin, cuya remisin a los tratados internacionales de derechos humanos,
como criterio interpretativo de los derechos fundamentales y libertades por
ella reconocidos, incluye tambin las decisiones jurisprudenciales o no de
los rganos creados por stos y las resoluciones y recomendaciones de las organizaciones internacionales de las que Espaa forma parte3.
Debido al valor interpretativo directo de la jurisprudencia del TEDH,
aunque ste no es un rgano judicial supranacional al que est subordinado
el Tribunal Constitucional4, sus sentencias deben ser tenidas en cuenta por
ste aun no siendo vinculantes, y por los restantes intrpretes de la Constitucin5. El Tribunal Constitucional ha reconocido la importancia de dicha
jurisprudencia, afirmando que es de decisiva relevancia en el caso espaol por
la remisin contenida en el art. 10.2 de la Constitucin6. De hecho, el Tribunal
Constitucional viene utilizando en sus sentencias cada vez ms frecuentemenEn este sentido, cfr. C. Fernndez de Casadevante, La aplicacin del Convenio Europeo de
Derechos Humanos en Espaa, Madrid, 1988, p. 55; A. Siz Arniz, La apertura constitucional al
Derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin espaola,
Madrid, 1999, p. 93; por su parte el Tribunal Constitucional, en las sentencias 15/1982, de 23
de abril; 160/1987, de 27 de octubre, y 161/1987, de 27 de octubre, se ha remitido a diversas
resoluciones emanadas por rganos del Consejo de Europa para configurar el derecho a la objecin
de conciencia al servicio militar.
4
Como ha manifestado el Tribunal Constitucional en la Providencia de 31 de enero de 1994;
sobre este punto, cfr. C. Ruiz Miguel, La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Madrid, 1997, p. 182.
5
En este sentido, cfr. A. Siz Arniz, La apertura constitucional al Derecho internacional y
europeo de los derechos humanos. El artculo 10,2 de la Constitucin espaola, cit., p. 159.
6
Sentencia 22/1981, de 2 de julio, FJ3.
3
EFICACIA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL DE LAS DECISIONES DEL TEDH...173
te, aunque con diferente criterio7, la jurisprudencia del TEDH. En efecto, en

algunas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha asumido las argumentaciones
utilizadas por esta jurisprudencia para fundamentar sus sentencias8. Por el
contrario, en otros supuestos el recurso a la jurisprudencia del TEDH se ha
empleado por el Tribunal Constitucional para reforzar la argumentacin de
sus sentencias9.
En cuanto a la eficacia de las sentencias del TEDH, es preciso tener en
cuenta que stas son obligatorias, definitivas y no ejecutivas10.
Respecto de este punto, el Tribunal Supremo ha manifestado que las resoluciones del TEDH no tienen efecto directo en el sistema juridicial espaol11.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado que desde la perspectiva
del Derecho internacional y de su fuerza vinculante (art. 96 CE), el Convenio
ni ha introducido en el orden jurdico interno una instancia superior supranacional en el sentido tcnico del trmino, de revisin o control directo de
las decisiones judiciales o administrativas internas, ni tampoco impone a los
Estados miembros unas medidas procesales concretas de carcter anulatorio o
rescisorio para asegurar la reparacin de la violacin del Convenio declarada
por el Tribunal (o, en su caso, por el Comit de Ministros de acuerdo con el
art. 32 del Convenio). El Convenio no obliga a los Estados miembros a elimi-
Sobre este punto, cfr. E. Garca de Enterra, El valor en el Derecho espaol de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de
Madrid, n. 1, 1987, pp. 12 y ss.; L. Martn-Retortillo, La recepcin por el Tribunal Constitucional
de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Revista de Administracin
Pblica, 137, 1995, pp. 11 y ss.
8
Sobre este punto, cfr. A. Siz Arniz, La apertura constitucional al Derecho internacional y
europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin espaola, cit., pp. 255 y ss., en las
que menciona diversas sentencias del Tribunal Constitucional. El autor, ob. cit., p. 241, califica en estos
casos a la jurisprudencia del TEDH como modelo de la del Tribunal Constitucional, para distinguirla
de aquellos otros supuestos en los que aquella jurisprudencia slo acta como ejemplo. Es decir, es
utilizada por el Tribunal Constitucional para reforzar sus argumentaciones, no para fundamentar sus
sentencias.
9
Cfr. A. Siz Arniz, La apertura constitucional al Derecho internacional y europeo de los derechos
humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin espaola, cit., pp. 242 y ss., donde cita varias sentencias
del Tribunal Constitucional de este tipo.
10
En este sentido, cfr. C. Ruiz Miguel, La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, cit., p. 29.
11
Sentencia de 20 de noviembre de 1996.
7
174
nar las consecuencias del acto contrario a la obligacin jurdica internacional

asumida por el Estado12.
La ejecucin de las sentencias del TEDH depende, en ltimo trmino,
de la voluntad de los Estados miembros que, en razn de la obligatoriedad de
aqullas, deben adoptar en sus ordenamientos las medidas necesarias para que
surtan efectos. No obstante esta carencia de ejecutividad, la realidad confirma
que las sentencias se cumplen voluntariamente por los Estados. Ello es debido
a los deseos de stos de conservar su prestigio internacional y, sobre todo, a
la auctoritas del TEDH, cuyo peso jurdico y moral se extiende por toda
Europa13.
En el presente trabajo, vamos a examinar la recepcin por los rganos jurisdiccionales espaoles especialmente por el Tribunal Constitucional de la
jurisprudencia del TEDH sobre las libertades de pensamiento, de conciencia
y de religin.
II. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
1.
Dimensin individual
La libertad religiosa est regulada en el artculo 9 del CEDH, el cual debe

ser interpretado, para su adecuada comprensin, en relacin con los artculos
11 (libertad de reunin y de asociacin) y 14 (derecho a la igualdad), as como
con el artculo 2 del Protocolo Adicional n. 1 (derecho a la educacin) del
mismo Convenio.
En relacin con el artculo 9, la CEDH ha manifestado reiteradamente
que ste protege primordialmente la esfera de las convicciones personales y de
las creencias religiosas, es decir, al mbito que es a veces denominado el forum
internum14. En segundo lugar, el artculo 9 garantiza el derecho a manifestar
Sentencia 245/1991, de 16 de diciembre, FJ2.
Como seala L.M. Bujosa Vadell, Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y el ordenamiento espaol, Madrid, 1977, pp. 130-131.
14
Cfr. , entre otras, las Decisiones 10358/83, en el caso C. contra el Reino Unido; y 10678/83,
en el caso V. contra Holanda; a juicio de M.D. Evans, Religious Liberty and International Law in
Europe, Cambridge, 1997, p. 294, este forum internum, es decir, la propia interioridad, constituye
la esfera privada de la que habla la Comisin.
12
13
una religin o conviccin por medio del culto, la enseanza, las prcticas y la
observancia de los ritos.
Estas distinciones han sido tenidas en cuenta por el Tribunal Constitucional, el cual se ha referido a dicho artculo del CEDH para definir el derecho
de libertad religiosa. As, ha afirmado que este derechos implica la libertad de
tener o adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la de manifestarlas mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza,
segn declara el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales (art. 9)15.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional, refirindose a las sentencias
del TEDH en los casos Kokkinakis16 y Larissis17, perfilar el contenido del
derecho de libertad religiosa, declarando que en el agere licere protegido por
ste no slo se incluye el profesar unas creencias y comportarse de acuerdo con
ellas, sino tambin el poder hacer proselitismo de las mismas18.
Finalmente, el contenido de la libertad religiosa ser completado por el
Tribunal Constitucional, mediante una remisin a la sentencia del TEDH en
le caso Hoffmann, sealando que en el mismo se incluye el derecho a no ser
discriminado por razn de credo o religin, de modo que las diferentes creencias no pueden sustentar diferencias de trato jurdico19.
La titularidad del derecho a la libertad religiosa corresponde a todas las
personas, independientemente de su nacionalidad20. Cuestin distinta es la
de a qu edad puede la persona ejercitar por s misma este derecho.
De acuerdo con la opinin doctrinal mayoritaria, dicho ejercicio est
subordinado a la existencia en el menor de la discrecin de juicio suficiente,
ATC 180/1986, de 21 de febrero, FJ2.
Sentencia del TEDH, de 25 de mayo de 1993, en el caso Kokkinakis contra Grecia.
17
Sentencia del TEDH, de 24 de febrero de 1998, en el caso Larissis, Mandalarides y Sarandis
contra Grecia.
18
STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ4.
19
STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ4; el TEDH, en la sentencia 23 de junio de 1993, en
el caso Hoffmann contra Austria, al examinar un supuesto de disenso entre los padres sobre la
educacin religiosa de sus hijos, manifest que una diferencia de trato basada en la religin es
discriminatoria cuando carece de una justificacin objetiva y razonable, es decir, si no est basada en un fin legtimo y si no existe una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y el fin perseguido.
20
STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ3.
15
16
176
que deber ser comprobada en cada caso concreto, en ltimo trmino, judicialmente21.
Por su parte, la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, establece que el menor tiene derecho a la libertad de ideologa,
conciencia y religin22. Asimismo, dispone que Los padres o tutores tienen el
derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo
que contribuya a su desarrollo integral23.
Esta normativa plantea la incidencia de los contrastes entre los titulares de
la patria potestad sobre la educacin religiosa de sus hijos menores de edad. Y,
asimismo, los posibles conflictos entre la libertad religiosa del menor y la de
los que ejercen sobre l la patria potestad.
Estas cuestiones han sido contempladas por el Tribunal Constitucional en
la sentencia 141/2000, de 29 de mayo. El supuesto objeto de la misma tuvo
su origen en una demanda de separacin matrimonial en la que la esposa pidi
una restriccin del rgimen de visitas, como consecuencia de la pertenencia
de su esposo al Movimiento Gnstico Cristiano Universal de Espaa, y del
proselitismo que de sus creencias haca respecto de ella y de los hijos comunes,
de doce y cinco aos de edad.
La esposa apel la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, solicitando
una restriccin an mayor del rgimen de visitas acordado por este rgano
judicial. Esta peticin fue estimada por la Audiencia Provincial, por considerar
que la doctrina del Movimiento Gnstico Cristiano Universal, profesada por
el padre, poda afectar psquicamente a los menores.
El esposo recurri en amparo la sentencia de la Audiencia Provincial, alegando que la misma al restringir el rgimen de visitas por su mera pertenencia
al Movimiento Gnstico Cristiano Universal, sin que se hubiera probado la
existencia de circunstancias graves que pudieran entorpecer el desarrollo adecuado de la personalidad de los menores haba vulnerado su derecho a la libertad ideolgica y religiosa, garantizado en el artculo 16.1 de la Constitucin.
Sobre este punto, cfr. M. Moreno Antn, Minora de edad y libertad religiosa: estudio
jurisprudencial, en R. Navarro-Valls, J. Mantecn Sancho, J. Martnez-Torrn (Coordinadores),
La libertad religiosa y su regulacin legal. La Ley Orgnica de Libertad Religiosa, Madrid, 2009, pp.
241 y ss.
22
Art. 6.1.
23
Art. 6.3.
21
El Tribunal Constitucional, citando la sentencia del TEDH en el caso

Hoffmann contra Austria, afirm que los menores de edad son titulares plenos de sus derechos a la libertad religiosa y a la integridad moral, sin que en el
ejercicio de los mismos puedan quedar por completo subordinados a quienes
ejercen sobre ellos la patria potestad. Asimismo, manifest que los poderes
pblicos deben velar, por tanto, para que el ejercicio de la patria potestad se
realice siempre en favor del inters superior del menor24.
En virtud de ello, segn el Tribunal Constitucional, frente a la libertad de
creencias de sus progenitores y su derecho a hacer proselitismo de las mismas
con sus hijos, se alza como lmite, adems de la intangibilidad de la integridad
moral de estos ltimos, aquella misma libertad de creencias que asiste a los
menores de edad, manifestada en su derecho a no compartir las convicciones
de sus padres o a no sufrir sus actos de proselitismo, o ms sencillamente, a
mantener creencias diversas a las de sus padres, mxime cuando las de stos
pudieran afectar negativamente a su desarrollo personal. Libertades y derechos
de uno y otros que, de surgir el conflicto, debern ser ponderados teniendo
siempre presente el inters superior de los menores de edad (arts. 15 y 16.1
CE en relacin con el art. 39 (C E)25.
Teniendo estos principios en cuenta, el Tribunal Constitucional consider
que el sacrificio a la libertad de creencias del recurrente, que le fue impuesto por
la Audiencia Provincial, obedeci a una finalidad constitucionalmente legtima.
Sin embargo, la desproporcin de las medidas adoptadas por la misma conduce
a afirmar que el recurrente ha sido discriminado en virtud de sus creencias y,
por tanto, a la estimacin del amparo26.
2.
Dimensin colectiva
En relacin con esta cuestin, es necesario partir de la base de que el

TEDH, tras alguna decisin contradictoria inicial, ha reconocido que las
confesiones religiosas son titulares de los derechos garantizados en el artculo
9 del CEDH. Esta jurisprudencia puede considerarse consolidada27.
FJ5, en el que se citan, adems de diversas sentencias del Tribunal Constitucional, la sentencia
del TEDH de 23 de junio de 1993, en el caso Hoffmann contra Austria.
25
FJ 5.
26
FJ 6.
27
Cfr. las Decisiones 11921/86, en el caso Kontak-Information-Therapie y Hagen contra
Austria; 12587/86, en el caso A.R.M. Chappell contra el Reino Unido; 17522/90, en el caso
Iglesia Bautista El Salvador y Ortega Moratilla contra Espaa.
24
178
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que de la jurisprudencia del

TEDH y de la CEDH, cabe deducir que el derecho a la igualdad del art. 14
del CEDH, en relacin con los derechos garantizados por el artculo 9 del
mismo, se aplica a las personas fsicas y no a las jurdicas28. Por ello, el rgimen
privilegiado de una confesin en un Estado miembro es considerado legtimo,
salvo que impida el ejercicio del derecho de libertad religiosa de las personas
no pertenecientes a aqulla29.
Sin embargo, el Estado debe reconocer la autonoma interna de las confesiones tanto en relacin con el mantenimiento de la propia ortodoxia frente a
las pretensiones contrarias de sus miembros30, como respecto del nombramiento de sus autoridades religiosas31. Adems, el artculo 9 del CEDH excluye que,
salvo casos excepcionales, el Estado pueda determinar si las creencias religiosas
o los medios para expresarlas son legtimas32. Finalmente, es preciso sealar
que el TEDH ha afirmado que toda confesin religiosa tiene derecho a que
se le reconozca la personalidad jurdica civil, sin la exigencia de requisitos que
supongan una discriminacin respecto de las restantes confesiones33.
El Tribunal Constitucional ha examinado un supuesto, referente al reconocimiento de la personalidad jurdica civil de una confesin religiosa, en el que
se plantean algunas de las cuestiones que acabamos de mencionar.
En el caso contemplado por la sentencia 46/2001, de 15 de febrero, la Iglesia de Unificacin solicit su inscripcin en el Registro de Entidades Religiosas
que le fue denegada, porque la Direccin General de Asuntos Religiosos estim
que careca de autntica naturaleza religiosa. Adems de esta razn, la negativa
se bas en que dicha Direccin General consider que la Administracin deba
Sobre este punto, cfr. J. Martnez-Torrn, La libertad religiosa en los ltimos aos de la
jurisprudencia europea, en Anuario de Derecho Eclesistico, IX, 1993, p. 80.
29
Sobre este punto, cfr. C. Morviducci, La protezione della libert religiosa nel sistema del
Consiglio dEuropa, en La tutela della libert de religione, a cura di S. Ferrari e T. Scovazzi, Padova,
1988, p. 51
30
CEDH 12356/86, en el caso Karlsson contra Suecia.
31
TEDH, sentencia de 14 de diciembre 1999, en el caso Serif contra Grecia; sentencia de 26
de octubre de 2000, en el caso Hasan y Chaush contra Bulgaria.
32
La sentencia del TEDH, de 26 de septiembre de 1996, en el caso Manoussakis y otros contra
Grecia, manifiesta, en su n. 47, que el derecho a la libertad de religin tal y como lo entiende
el Convenio excluye toda apreciacin por parte del Estado sobre la legitimidad de las creencias
religiosas o sobre las modalidades de expresin de stas.
33
Sentencia de 16 de diciembre de 1997, en el caso Iglesia Catlica de Canea contra Grecia.
28
adoptar una actitud particularmente cautelosa en materia de inscripcin registral para evitar el fraude de ley y defender el orden pblico constitucional34.
La Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo confirmaron la decisin de
la Direccin General de Asuntos Religiosos por considerar que la entidad en
cuestin, aunque tena fines religiosos, atentaba contra el orden pblico35. La
Iglesia de Unificacin recurri en amparo, alegando la violacin, entre otros,
del derecho de libertad religiosa y solicitando la anulacin de la resolucin
denegatoria de la inscripcin, as como de las sentencias que la confirmaron36.
El Tribunal Constitucional, tras definir el contenido del derecho de libertad religiosa, manifest que ste presenta una dimensin externa, individual y
colectiva, que exige de los poderes pblicos una actitud positiva de prestacin,
segn lo dispuesto en el artculo 2,3 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa.
Como especial expresin de esta actitud respecto del ejercicio colectivo del
derecho de libertad religiosa, seal el Tribunal que el artculo 16.3 de la Constitucin considera el componente religioso perceptible en la sociedad espaola
y ordena a los poderes pblicos mantener <<las consiguientes relaciones de
cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones>>, introduciendo
de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva que <<veda
cualquier confusin entre fines religiosos y estatales>> (STC 177/1996)37.
Por otra parte, afirm que, en la determinacin del contenido del derecho
de libertad religiosa, es preciso tener en cuenta adems de la normativa y jurisprudencia espaolas los tratados internaciones a los que se refiere el artculo
10,2 de la Constitucin y de forma especial el CEDH y la jurisprudencia del
Tribunal de Estrasburgo38.
Teniendo esto presente, el Tribunal examin la funcin del Registro de
entidades Religiosas y el significado de la inscripcin en el mismo.
A juicio del Tribunal Constitucional, la inscripcin de una entidad en este
Registro no slo comporta para la misma el reconocimiento de su personalidad jurdica, sino adems el otorgamiento de un especfico status manifestado
en el reconocimiento de su plena autonoma y que se proyecta en el mbito
Antecedente 2, b).
Antecedente 2, c).
36
Antecedente 3.
37
FJ 4.
38
FJ 4.
34
35
180
penal y en otros sectores del ordenamiento. Por ello, puede apreciarse que el
legislador otorga a las confesiones o comunidades inscritas en el Registro una
especial proteccin jurdica de la que no pueden beneficiase aquellas otras que,
habiendo pretendido acceder a dicho status mediante la formal solicitud de la
inscripcin, han visto sta denegada39.
De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Constitucional manifest que el
Estado no tiene una habilitacin para llevar a cabo una actividad de control
de las creencias religiosas de las entidades o comunidades religiosas, o sobre las
distintas modalidades de expresin de las mismas, sino tan slo la de comprobar, emanando a tal efecto un acto de mera constatacin que no de calificacin,
de que la entidad solicitante no es alguna de las excluidas por el artculo 3.2
LOLR, y que las actividades o conductas que se desarrollan para su prctica
no atentan al derecho de los dems al ejercicio de sus libertades y derechos
fundamentales, ni son contrarias a la seguridad, salud o moralidad pblicas,
como elementos en que se concreta el orden pblico protegido por la ley en
una sociedad democrtica, al que se refiere el artculo 16.1 CE40.
La inscripcin en el Registro de Entidades Religiosas es para el Tribunal
Constitucional, la formal expresin de un reconocimiento jurdico dispensado a los grupos o comunidades religiosas, orientado a facilitar el ejercicio
colectivo de su derecho a la libertad religiosa. Por ello, a su juicio, la indebida
denegacin por la Administracin responsable del Registro de la inscripcin
solicitada, viene a constituirse en un injustificado obstculo que menoscaba el
ejercicio, en plenitud, del derecho fundamental de libertad religiosa del que
son titulares los sujetos colectivos41.
Una vez delimitada la funcin del Registro de Entidades Religiosas, el
Tribunal Constitucional consider que, en virtud de la prueba documental
practicada, la Administracin deneg la inscripcin sin contar con elementos de juicio ciertos acerca de eventuales actuaciones ilcitas de la Iglesia de
Unificacin, ni en Espaa ni en ninguno de los pases en los que aquella se
encuentra implantada. Por todo ello, concluy manifestando que la inadecuada aplicacin del lmite del orden pblico como elemento de justificacin
en el que fundamentar la denegacin de la inscripcin, determin tambin
39
40
41
FJ 7.
FJ 8.
FJ 9.
la vulneracin del derecho a la libertad religiosa que garantiza el art. 16 de la

Constitucin, por lo que procede otorgar el amparo solicitado42.
La autonoma de las confesiones ha sido examinada tambin por el Tribunal
Constitucional en relacin con el nombramiento de los profesores de religin.
La sentencia del Tribunal Constitucional 51/2011, de 14 de abril, resolvi
el recurso de amparo interpuesto por una profesora de religin catlica de un
centro de enseanza pblico, a la que no se le renov la propuesta de idoneidad
por el obispado de Almera segn lo prescrito en el artculo III del Acuerdo de
3 de enero de 1979, entre el Estado espaol y la Santa Sede, sobre Enseanza
y Asuntos Culturales por haber contrado matrimonio civil con una persona
divorciada.
La recurrente aleg vulneracin de sus derechos a no sufrir discriminacin
por sus circunstancias personales (artculo 14 de la Constitucin) y a la intimidad personal y familiar (artculo 18,1 de la Constitucin).
El Tribunal Constitucional, reiterando la doctrina expuesta en su sentencia
38/2007, de 15 de febrero, seal, en primer lugar, que la facultad reconocida a las autoridades eclesisticas para determinar quines sean las personas
cualificadas para la enseanza de su credo religioso constituye una garanta de
la libertad de las Iglesias para la imparticin de su doctrina sin injerencias del
poder pblico. En efecto, el reconocimiento en el artculo 16.1 de la Constitucin de la libertad religiosa individual y colectiva hace inimaginable que las
Administraciones pblicas educativas pudieran encomendar la imparticin de
la enseanza religiosa en los centros educativos a personas que no son consideradas idneas por las respectivas autoridades religiosas para ello43.
Ahora bien, tras afirmar la autonoma de las confesiones religiosas en este
punto, el Tribunal Constitucional manifest que la declaracin de idoneidad de
los profesores de religin por la autoridad eclesistica no implica que la misma
no pueda ser objeto de control por los rganos judiciales del Estado, con el fin
de determinar su adecuacin a la legalidad.
Estos rganos debern analizar si la falta de propuesta por el obispo responde a criterios de ndole religiosa o moral determinantes de la inidoneidad
de la persona en cuestin para impartir la enseanza, criterios cuya definicin
42
43
FJ 14.
FJ 3.
182
corresponde a las autoridades religiosas en virtud del derecho de libertad religiosa y del principio de neutralidad religiosa del Estado, o si, por el contrario,
se basa en otros motivos ajenos al derecho fundamental de libertad religiosa
y no amparados por el mismo. En fin, una vez garantizada la motivacin estrictamente religiosa de la decisin, el rgano judicial habr de ponderar los
eventuales derechos fundamentales en conflicto a fin de determinar cul sea
la modulacin que el derecho de libertad religiosa que se ejerce a travs de la
enseanza de la religin en los centros escolares pueda ocasionar en los propios
derechos fundamentales de los trabajadores en su relacin de trabajo44.
Examinando los derechos fundamentales en conflicto, el Tribunal Constitucional puso de relieve que el artculo 32,1 de la Constitucin proclama, en
coherencia con los tratados internacionales de derechos humanos entre ellos,
el CEDH que <<el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
con plena igualdad jurdica>>, regla que supone una manifestacin especfica
del principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (art. 14 CE)45.
Por su parte, el TEDH ha declarado que el ejercicio del derecho fundamental al matrimonio y a fundar una familia, garantizados por el artculo 12
CEDH, est sujeto a las legislaciones nacionales de los Estados contratantes,
pero las limitaciones en ellas introducidas no deben restringir o reducir el derecho de tal manera o hasta tal punto que perjudiquen la esencia del derecho
(vase Sentencia Rees contra el Reino Unido de 17 de octubre 1986, 32)46.
Asimismo, afirm el Tribunal Constitucional, debe recordarse que la
conexin entre el respeto a la vida privada y familiar garantizado por el art. 8
CEDH (que se corresponde con el derecho a la intimidad personal y familiar
proclamado por el art. 18.1 CE) y el derecho a contraer matrimonio reconocido
por el art. 12 CEDH (que se corresponde con el art. 32.1 CE) ha sido reconocida reiteradamente por el TEDH (entre otras, SS TEDH de 17 de octubre de
1986, asunto Rees contra Reino Unido; 11 de julio de 2002, asunto I. contra
Reino Unido; y 18 de abril de 2006, asunto Dickson contra Reino Unido);
que asimismo ha reconocido (por todas, STEDH de 18 de diciembre de 1986,
asunto Johnston contra Irlanda) la relacin existente entre los referidos dere-
44
45
46
FJ 4.
FJ 8.
FJ 8.
chos y la prohibicin de discriminacin proclamada por el art. 14 CEDH (en

trminos similares al art. 14 CE)47.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha sealado reiteradamente que
el derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 CE, se configura
como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningn gnero de dudas, de la dignidad de la persona
que el art. 10.1 reconoce (). Siendo asimismo doctrina consolidada de este
Tribunal que () el art. 14 CE () se refiere a la prohibicin de una serie de
motivos o razones concretos de discriminacin, lo que no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminacin (STC 75/1983,
de 3 de agosto, FJ 6)48.
Sentado esto, el Tribunal Constitucional consider que la cuestin que
deba resolver consista en si la decisin del obispo de no proponer a la recurrente como profesora de religin catlica encuentra cobertura en el derecho
de libertad religiosa de la Iglesia Catlica, o si, por el contrario, esta decisin
eclesistica vulnera los derechos de aqulla a la libertad religiosa en conexin
con sus derechos a contraer matrimonio en la forma y condiciones establecidas
en la ley, a no sufrir discriminacin por sus circunstancias personales y a la
intimidad personal y familiar49.
Para el Tribunal Constitucional, la circunstancia de que la demandante
hubiese contrado matrimonio civil aparece por completo desvinculada de su
actividad docente, pues no se le imputa en modo alguno por el Obispado de
Almera que en sus enseanzas como profesora de religin y moral catlicas
haya incurrido en la ms mnima desviacin de los contenidos de tales enseanzas establecidos por la Iglesia catlica (), sino que la falta de coherencia
con la doctrina catlica sobre el matrimonio que le reprocha el Obispado a
la demandante lo es en relacin con una decisin tomada por sta en el legtimo ejercicio de su derecho a contraer matrimonio, derecho que implica la
consiguiente libertad de eleccin del cnyuge (eleccin que, dadas las circunstancias concurrentes, obligaba a acogerse necesariamente a la forma civil del
matrimonio)50.
47
48
49
50
FJ 8.
FJ 8.
FJ 9.
FJ 12.
184
Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, la decisin de la demandante

de casarse en forma civil queda as, en principio, en la esfera de su intimidad
personal y familiar, de suerte que la motivacin religiosa del Obispado de Almera de no proponerla como profesora de religin (...), (por haber contrado
matrimonio sin ajustarse a las normas del Derecho cannico), no justifica, por
s sola, la inidoneidad sobrevenida de la demandante para impartir enseanzas
de religin y moral catlicas, pues esa decisin eclesial no puede prevalecer
sobre el derecho de la demandante a elegir libremente (dentro del respeto a
las reglas de orden pblico interno espaol) su estado civil y la persona con la
que desea contraer matrimonio, lo que constituye una opcin estrechamente
vinculada al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana (art.
10.1 CE)51.
Entenderlo de otro modo, contina afirmando el Tribunal Constitucional,
conducira a la inaceptable consecuencia () de otorgar a la libertad religiosa
una prevalencia absoluta sobre la libertad individual52.
En razn de lo expuesto, el Tribunal Constitucional otorg el amparo a
la recurrente por vulneracin de los derecho a no sufrir discriminacin por
razn de las circunstancias personales, a la libertad ideolgica, en conexin
con el derecho a contraer matrimonio en la forma legalmente establecida, y a
la intimidad personal y familiar53.
III. LOS LMITES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
1.
La distincin ente el derecho a tener unas creencias y el de manifestarlas
En materia de lmites al derecho de libertad religiosa, es preciso tener en

cuenta que, segn el artculo 9,2 del CEDH, stos slo resultan factibles con
referencia a las manifestaciones de la propia religin o conviccin y no en
relacin con el derecho a tener unas determinadas creencias.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, a la hora de abordar el significado y alcance de estos lmites, cita el CEDH y la jurisprudencia del Tribunal
de Estrasburgo. As, mencionando las citadas sentencias del TEDH en los
51
52
53
FJ 12.
FJ 12.
FJ 12.
casos Kokkinakis contra Grecia y Larissis, Mandalarides y Sarandis contra

Grecia54, ha distinguido entre el derecho a tener ms convicciones y el derecho a manifestarlas. En relacin con el primero de ellos, ha sealado que el
derecho que asiste al creyente de creer y conducirse personalmente conforme
a sus convicciones no est sometido a ms lmites que los que le imponen el
respeto a los derechos fundamentales ajenos y otros bienes jurdicos protegidos constitucionalmente55. Sin embargo, el derecho a manifestar las propias
creencias frente a terceros mediante su profesin pblica, y el proselitismo de
las mismas, suma a los primeros los lmites indispensables para mantener el
orden pblico protegido por la Ley56.
Tras establecer la citada distincin, y con la cita de las sentencias del TEDH
en los casos Hoffmann contra Austria, Manoussakis y otros contra Grecia, y
Larissis, Mandalarides y Sarandis contra Grecia, el Tribunal Constitucional
concluye su argumentacin en materia de lmites, afirmando que los poderes
pblicos conculcarn la libertad religiosa si la restringen al margen o con infraccin de los lmites que la Constitucin ha previsto; o, an cuando amparen
sus actos en dichos lmites, si perturban o impiden de algn modo la adopcin,
el mantenimiento o la expresin de determinadas creencias cuando exista un
nexo causal entre la actuacin de los poderes pblicos y dichas restricciones y
stas resulten de todo punto desproporcionadas57.
2.
El orden pblico y sus elementos constitutivos
Para el Tribunal Constitucional, el orden pblico como lmite al ejercicio

del derecho de libertad religiosa no puede ser interpretado en el sentido de
una clusula preventiva frente a eventuales riesgos, porque en tal caso ella
misma se convierte en el mayor peligro cierto para el ejercicio de ese derecho
de libertad58.
No obstante, el Tribunal Constitucional citando las sentencias del TEDH
en los casos Hoffmann contra Austria y Kokkinakis contra Grecia afirma
que, cuando est en peligro el libre desarrollo de la personalidad a causa de
54
55
56
57
58
Cfr. las notas 16 y 17 de este trabajo.

STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 4.
STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 4.
STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 4.
STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 11.
186
los mtodos utilizados por diversas sectas para captar a sus adeptos, no puede
considerarse contraria a la Constitucin la excepcional utilizacin preventiva
de la citada clusula de orden pblicos, siempre que se oriente directamente a
la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pblicas propias de
una sociedad democrtica, que queden debidamente acreditados los elementos
de riesgo y que, adems, la medida adoptada sea proporcionada y adecuada a
los fines perseguidos59.
Entre los elementos constitutivos del orden pblico, el artculo 3,1 de la
Ley Orgnica de Libertad Religiosa, de 5 de julio de 1980, menciona en primer
trmino la proteccin del derecho de los dems al ejercicio de sus libertades
pblicas y derechos fundamentales60.
Este lmite comporta, en primer lugar, que la libertad religiosa no puede
alegarse para justificar las acciones independientemente de quien sea el sujeto que las realice dirigidas a imponer a otras personas la adopcin de unas
creencias, el abandono de las que tengan o la sustitucin de stas por otras.
El Tribunal Constitucional ha examinado un supuesto relacionado con este
tipo de acciones. En la STC 41/1997, de 10 de marzo, contempl el caso de
unas personas que solicitaron la ayuda de un organismo de la Generalidad de
Catalua, porque algunos de sus familiares haban sido captados por el grupo
Ceis. Como consecuencia de esa solicitud, los recurrentes, tras varias incidencias, fueron trasladados en vehculos oficiales y acompaados por miembros de
la polica autonmica a un hotel en el que permanecieron diez das. Durante
su estancia en el hotel fueron sometidos a un proceso de desprogramacin e
interrogados por un funcionario de la Generalidad.
Los afectados interpusieron una querella criminal contra diversos funcionarios de la Generalidad, acusndoles entre otros delitos de detencin ilegal.
La Audiencia Provincial de Barcelona absolvi a los acusados de los delitos que
se les imputaban. Por su parte, el Tribunal Supremo desestim los recursos de
casacin interpuestos por los interesados y por el Ministerio Fiscal.
En su recurso de amparo, los recurrentes alegaron la vulneracin de sus
derechos a la libertad religiosa y a la igualdad, invocando la jurisprudencia del
STC 46/2001, de 15 de febrero, F 11.
El artculo 9,2 del CEDH menciona este derecho como lmite independiente de la proteccin del orden.
59
60
TEDH. Adems, solicitaron la declaracin de nulidad de las sentencias de la

Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo.
El Tribunal Constitucional manifest que, dada la naturaleza del recurso de
amparo, no era posible anular una sentencia con pronunciamiento absolutorio
de fondo que haya adquirido firmeza, sobre la base de un derecho de accin
que el legislador, () ha declarado ya extinguido, prolongando indebidamente
en sede de amparo, el proceso penal61.
Por otra parte, afirm que las sentencias absolutorias impugnadas no han
desconocido los derechos de los recurrentes a la libre circulacin por el territorio nacional ni a la libertad personal, ideolgica, religiosa y de conciencia,
puesto que () se limitaron a declarar que el presupuesto para la imposicin
del castigo el delito no exista, sin que tal declaracin basada en una resultancia fctica que este Tribunal no puede revisar () excluya que haya podido,
efectivamente, haber vulneracin de los derechos fundamentales aludidos ni
que sta pueda repararse en la va procedente62.
En virtud de estas argumentaciones, el Tribunal Constitucional deneg el
amparo solicitado. Posteriormente, el TEDH consider que en este caso haba
existido una violacin del artculo 5.1 del CEDH por parte de las autoridades
de la Generalidad. Sin embargo, no consider necesario examinar de forma
separada el caso desde la perspectiva del artculo 9 del CEDH63.
En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que la proteccin del derecho
de los dems al ejercicio de sus libertades pblicas y derechos fundamentales
est directamente relacionada con el proselitismo de las propias creencias.
El proselitismo, como ha sealado el TEDH, es un derecho inherente a
las libertades religiosa e ideolgica, sin el cual las mismas careceran de sentido64. Sin embargo, en cuanto constituye una manifestacin, no es un derecho
absoluto sino sometido a lmites. De aqu, que la relacin entre el derecho al
proselitismo de las propias creencias y el de los dems a no ser objeto del mis-
FJ 6.
FJ 8.
63
Sentencia del TEDH, de 14 de octubre de 1999, en el caso Riera Blume y otros contra
Espaa.
64
Sentencia de 25 de mayo de 1993, en el caso Kokkinakis contra Grecia; en el mismo sentido,
la sentencia de 24 de febrero de 1998, en el caso Larissis, Mandalarides y Sarandis contra Grecia.
61
62
188
mo, deba ser delimitada como lo ha hecho el TEDH mediante un juicio de

ponderacin de intereses contrapuestos65.
Respecto de este punto, el TEDH ha diferenciado ente el proselitismo lcito
y el abusivo66. Solamente este ltimo que puede consistir en ofrecer ventajas
materiales o sociales para conseguir adeptos a una Iglesia, o en presionar de
manera abusiva a las personas en situacin de necesidad, o comportar el recurso
a la violencia o al lavado de cerebro est prohibido67. Este proselitismo abusivo no slo existe cuando se emplean estos medios, sino tambin en los casos
en que se utiliza el abuso de poder68.
Siguiendo estos criterios jurisprudenciales y con expresa referencia a las
sentencias del TEDH en los cass Kokkinakis contra Grecia y Larissis, Mandalarides y Sarandis contra Grecia, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve
que la libertad de creencias encuentra, por otra parte, su lmite ms evidente
en esa misma libertad, en su manifestacin negativa, esto es, en el derecho del
tercero afectado a no creer o a no compartir o a no soportar los actos de proselitismo ajenos (SSTEDH de 25 de mayo de 1993, caso Kokkinakis, 42 a
44 y 47; de 24 de febrero de 1998, caso Larissis, 45 y 47); as como tambin
resulta un evidente lmite de esa libertad de creencias la integridad moral (art.
15 CE) de quien sufra las manifestaciones externas de su profesin, pues bien
pudieran conllevar las mismas una cierta intimidacin moral, e incluso tratos
inhumanos o degradantes69.
65
Sobre este punto, cfr M.D. Evans, Religious Liberty and International Law in Europe, cit. pp.
332 y ss.
66
Sentencia de 25 de mayo de 1993, en el caso Kokkinakis contra Grecia.
67
Sentencia de 25 de mayo de 1993, en el caso Kokkinakis contra Grecia.
68
Sentencia de 24 de febrero de 1998, en el caso Larissis, Mandalarides y Sarandis contra
Grecia. En esta ltima sentencia, el TEDH declar que las sanciones impuestas por un tribunal
militar a tres oficiales del Ejrcito del Aire griego, como consecuencia de los actos de proselitismo
realizados sobre tres miembros de inferior graduacin del mismo Ejrcito, no violaban el artculo
9 del CEDH. En su argumentacin, el Tribunal manifest que las estructuras jerrquicas, que
son una caracterstica de las fuerzas armadas, pueden impregnar todos los aspectos de las relaciones
entre el personal militar, haciendo difcil para un subordinado rechazar las aproximaciones de una
persona de rango superior o dejar una conversacin iniciada por sta. Por ello, lo que en la vida
civil sera considerado como un inocuo intercambio de ideas que el receptos es libre de aceptar o
rechazar, puede ser visto, en el mbito de la vida militar, como una forma de acoso o de aplicacin
de presin indebida por abuso de poder.
69
STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 4.
La salud es tambin uno de los elementos constitutivos del orden pblico,

segn lo dispuesto en el artculo 3.1 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa.
Para el Tribunal Constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
9.2 del CEDH y en el artculo 18 del Pacto Internacional de Derecho Civiles
y Polticos, este trmino debe interpretarse como la salud pblica, es decir,
entendida con referencia a los riesgos para la salud en general70.
La moralidad pblica es, asimismo, otro de los elementos que el artculo
3.1 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa incluye en el contenido del orden
pblico.
El Tribunal Constitucional ha sealado que de acuerdo con la Constitucin, y con la Declaracin Universal, acuerdos y tratados ratificados por Espaa, el concepto de moral puede ser utilizado por el legislador y aplicado por los
Tribunales como lmite del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
pblicas, como as lo ha hecho el legislador postconstitucional al regular en
la ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio, la libertad religiosa (art. 3.1), y sealar
como lmite de su ejercicio la proteccin del derecho de los dems al ejercicio
de sus libertades y derechos fundamentales, as como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pblica, elementos constitutivos del orden
pblico protegido por la Ley en el mbito de una sociedad democrtica71.
Despus de realizar esta puntualizacin, el Tribunal Constitucional manifest que la delimitacin del significado de la moralidad pblica constituye un
problema de difcil solucin. Ello es debido a que la moral pblica como elemento tico comn de la vida social es susceptible de concreciones diferentes
segn las distintas pocas y pases, por lo que no es algo inmutable desde una
perspectiva social. Lo que nos lleva a la conclusin de que la admisin de la
moral pblica como lmite ha de rodearse de las garantas necesarias para evitar
que bajo un concepto tico, juridificado en cuanto es necesario un mnimum
tico para la vida social, se produzca una limitacin injustificada de derecho
fundamentales y libertades pblicas, que tienen un valor central en el sistema
jurdico (art. 10 de la Constitucin)72.
STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 13.
STC 62/1982, de 15 de octubre, FJ 3.B.
72
STC 62/1982, de 15 de octubre, FJ 3.B. En este punto, el Tribunal Constitucional sigue
lo manifestado por el TEDH en la sentencia de 7 de diciembre de 1976, en el caso Handyside
contra el Reino Unido.
70
71
190
IV. SIMBOLOGA RELIGIOSA, NEUTRALIDAD ESTATAL Y

LIBERTAD RELIGIOSA
Un primer aspecto de las cuestiones debatidas en esta materia es la relacin
entre la neutralidad religiosa del Estado y la presencia del crucifijo en las aulas
de los centros docentes pblicos.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, de 14 de
diciembre de 2009, resolvi un recurso de apelacin interpuesto por la Junta de
Castilla y Len y por la asociacin E. Cristians, en el que solicitaba la retirada
del crucifijo en las aulas y dependencias comunes de un centro docente pblico por entender que vulneraba el derecho de libertad religiosa de los padres y
alumnos no catlicos.
El Tribunal, tras citar el artculo 9 del CEDH y la sentencia de la Seccin
Segunda del TEDH, de 3 de noviembre de 2009, en el caso Lautsi contra Italia,
manifest que slo en aquellas aulas y para el curso escolar concreto en el que
medie una peticin de retirada de cualquier smbolo religioso o ideolgico,
peticin materializada por los padres del alumno y la cual revista las ms mnimas garantas de seriedad deber procederse a su retirada inmediata. Otro
tanto debera realizarse en los espacios comunes del centro educativo pblico.
En aquellas aulas en las que cursen alumnos cuyos progenitores no hayan manifestado su contrariedad a la persistencia o colocacin de aquellos smbolos,
no se entiende que existe conflicto alguno y por lo tanto sera procedente su
mantenimiento o existencia73.
Respecto de esta sentencia, cabe puntualizar sin embargo, que la sentencia
de la Gran Sala del TEDH, de 18 de marzo de 2011, en el caso Lautsi y otros
contra Italia, revoc la sentencia de la Seccin Segunda del mismo Tribunal,
de 3 de noviembre de 2009, en el caso Lautsi contra Italia, por entender bsicamente que al ser el crucifijo un smbolo esencialmente pasivo no puede
atribursele una influencia sobre los alumnos comparable a la de un discurso
didctico o a la de una participacin en actividades religiosas. Por ello, no cabe
apreciar una violacin del artculo 2 del Protocolo Adicional n. 1 del CEDH74.
FJ octavo.
Sobre este punto, cfr. I. Martn Snchez, El caso Lautsi ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, XXVIII, 2012, pp. 215 y ss.
73
74
Un segundo supuesto, examinado esta vez por el Tribunal Constitucional,

est constituido por el recurso de amparo interpuesto por un miembro del Colegio de Abogados de Sevilla. En l, el recurrente aleg que la advocacin de este
colegio profesional bajo el patronato de la Virgen Mara en el Misterio de su
Concepcin Inmaculada, establecida en sus estatutos, supona una vulneracin
de la libertad religiosa subjetiva y objetiva, as como del principio de igualdad.
El Tribunal Constitucional, invocando la sentencia de la Gran Sala del
TEDH, de 18 de marzo de 2011, sobre el caso Lautsi y otros contra Italia,
manifest que la percepcin subjetiva del reclamante por s sola no basta para
caracterizar una violacin del derecho invocado75.
Asimismo, hizo notar que en la sociedad actual, caracterizada por un evidente proceso de secularizacin, muchos smbolos originariamente religiosos
han pasado a ser predominantemente culturales. Igualmente siguiendo la
citada sentencia del TEDH, de 18 de marzo de 2011, en el caso Lautsi y otros
contra Italia, y las sentencias de este mismo Tribunal, de 7 de octubre de 2007,
en el caso Zengin contra Turqua, y de 29 de junio de 2007, en el caso Folger
y otros contra Noruega puso de relieve la necesidad de valorar la menor potencialidad para incidir sobre la neutralidad religiosa del Estado de los smbolos
o elementos de identidad esencialmente pasivos76.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, entendi el Tribunal Constitucional que la finalidad de la norma estatutaria es conservar la identidad del
Colegio de Abogados de Sevilla y que por ello, para evitar otro tipo de interpretaciones, se incorporan al precepto dos afirmaciones que de otro modo
seran innecesarias: la declaracin de aconfesionalidad del Colegio y el origen
del patronazgo, esto es, la tradicin secular77.
Evidentemente contina manifestando el Tribunal Constitucional la
libertad religiosa del recurrente quedara menoscabada si, en virtud de la norma colegial, se viera compelido a participar en eventuales actos en honor de la
Patrona del Colegio de Abogados, o si el patronazgo cuestionado incidiese de
cualquier otro modo relevante sobre la estera ntima de creencias, pensamientos
o ideas del recurrente, esto es, sobre el espacio de autodeterminacin intelectual
ante el fenmeno religioso.
STC 34/2011, de 28 de marzo, FJ4.
FJ 4.
77
FJ 4.
75
76
192
Sin embargo, segn el Tribunal Constitucional, nada de esto ha ocurrido

en el presente caso78. Por otro lado, la posibilidad de que el Colegio de Abogados de Sevilla asuma signos de identidad que, desprovistos de una significacin
religiosa incompatible con el art. 16 CE, fueran en su origen propios de una
u otra confesin o de ninguna, es algo que slo a la corporacin corresponde
decidir democrticamente () y que, en tanto se configuren como tradiciones, han de gozar de la proteccin pretendida por el prembulo de nuestra
Constitucin79.
En razn de lo expuesto, el Tribunal Constitucional deneg el amparo
solicitado.
Un ltimo supuesto en la materia que examinamos es el contemplado por el
Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de junio de 2012. En ella, el Tribunal
resolvi el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociacin
Unificada de Militares Espaoles, en el cual se solicitaba la declaracin de nulidad del Real Decreto 684/2010, de 20 de mayo, que aprob el Reglamento
de Honores Militares, y, subsidiariamente, la declaracin de nulidad de los
apartados 1 y 2 de la Disposicin adicional cuarta de esta norma.
El Tribunal Supremo desestim, en primer lugar, la pretensin de la Asociacin recurrente segn la cual el Real Decreto 684/2010 deba declarase
nulo porque su contenido haba de haber sido regulado por Ley Orgnica. El
Tribunal Supremo rechaz esta pretensin, entre otras razones, por entender
la conformidad a Derecho del ttulo competencial utilizado por el Gobierno
para dictar esa norma. Ttulo consistente en la competencia exclusiva que
otorga al Estado el artculo 149.1, 4 de la Constitucin en materia de Defensa
y Fuerzas Armadas80.
A continuacin, el Tribunal Supremo examin el apartado 1 de la Disposicin adicional cuarta, el cual considera acto de servicio la participacin de
las Fuerzas Armadas en los actos oficiales celebrados con ocasin de honras
fnebres. Actos en los que se puede incluir una ceremonia religiosa, teniendo
en cuenta la voluntad del fallecido o, en su caso, la de sus familiares. A juicio
del Tribunal Supremo, en contra de lo alegado por la parte recurrente, esta
Disposicin no es contraria al derecho de libertad religiosa garantizado en el
78
79
80
FJ 5.
FJ 6.
FD tercero.
artculo 16 de la Constitucin. La razn de ello es que el militar no participa,

aunque est presente, en un acto de culto. Por ello, su asistencia a este tipo de
ceremonias tiene la consideracin de acto de servicio81.
El apartado 2 de la mencionada Disposicin adicional cuarta establece:
Cuando se autoricen comisiones, escoltas o piquetes para asistir a celebraciones de carcter religioso con tradicional participacin castrense, se respetar
el ejercicio del derecho a la libertad religiosa y, en consecuencia, la asistencia y
participacin en los actos tendr carcter voluntario.
Para la Asociacin recurrente, lo prescrito en esta norma supone la prdida
de la necesaria neutralidad religiosa de las Fuerzas Armadas como parte de los
poderes pblicos y es contraria al apartado 3 del artculo 16 de la Constitucin
Espaola82. Esta alegacin se apoya en la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2011 la cual, a su vez, cita lo dispuesto en las sentencias del TEDH
sobre los casos Lautsi y otros contra Italia, Zengin contra Turqua y Folger y
otros contra Noruega, respecto de la menor potencialidad para incidir sobre
la neutralidad religiosa del Estado de los smbolos o elementos de identidad
esencialmente pasivos frente a otras actuaciones con capacidad para repercutir
sobre las conciencias de las personas como son los discursos didcticos o la
participacin en actividades religiosas83.
Segn el Tribunal Supremo, en este supuesto no se trata (), de actos
oficiales propios de las Fuerzas Armadas en los que se rindan honores militares
sino de la participacin de miembros de las Fuerzas Armadas en celebraciones
de carcter religioso en las que tradicionalmente ha existido una participacin castrense. Celebraciones religiosas e incluso de culto que responden a
las creencias religiosas de la sociedad espaola a las que se refiere el artculo
16.3 de la Constitucin, generalmente vinculadas a la Iglesia Catlica y cuya
presencia segn el Reglamento, es para el militar que sea designado para asistir
y participar en las mismas, como no poda ser de otro modo, voluntaria. En
consecuencia ese segundo apartado de la Disposicin Adicional Cuarta del
Real Decreto 684/2010 es tambin conforme a Derecho84.
81
82
83
84
FD cuarto.
FD quinto.
FD quinto.
FD quinto.
194
De acuerdo con los mencionados fundamentos de derecho, el Tribunal

Supremo desestim el recurso contencioso administrativo.
V. LA OBJECIN DE CONCIENCIA
1.
La objecin de conciencia a la prctica del aborto
La interpretacin jurisprudencial sobre el artculo 2.1 del CEDH, que

garantiza el derecho de toda persona a la vida, no ha mantenido una postura
clara.
As, la CEDH hizo algunas precisiones sobre esta cuestin, aunque insuficientes y de modo fragmentario. A este respecto, afirm que el artculo 2.1
del CEDH se refiere a las personas ya nacidas y no resulta, por tanto, aplicable
al nasciturus85. Igualmente, seal que la inaplicacin del artculo 2.1 en este
supuesto no implica que la vida del embrin pueda ser interrumpida por la
decisin de la madre, sin ninguna clase de restricciones86.
Por su parte, el TEDH ha sealado que existen diversas concepciones sobre
la definicin del trmino persona y el comienzo de la vida humana87Adems,
tampoco se encuentra en los Estados miembros un consenso comn respecto de
la definicin cientfica y legal del comienzo de la vida humana. Esto comporta
que la determinacin sobre este comienzo forma parte del margen de apreciacin del que disfrutan los Estados en la aplicacin del CEDH88.
Reiterando lo manifestado por la CEDH, el TEDH considera que el no
nacido no es titular del derecho a la vida proclamado en el artculo 2.1 del
CEDH. Por otro lado, entiende que no resulta conveniente, ni posible, contestar en abstracto a la cuestin de si el nasciturus es una persona en relacin
con el mencionado artculo 2.1 del CEDH89.
Ciertamente, el embrin en el tero goza de una cierta proteccin, debida
a la dignidad que posee por su capacidad de llegar a ser persona. Sin embargo,
Decisin de 13 de mayo de 1980, en el caso X contra el Reino Unido.
Decisin de 19 de mayo de 1976, en el caso Bruggeman and Scheuten contra la Repblica
Federal de Alemania.
87
Sentencia de 8 de julio de 2004, en el caso Vo contra Francia, n. 82.
88
89
85
86
esta proteccin no es absoluta y, por ello, puede cesar en algn momento concreto, como es el de que suponga un grave peligro para la salud fsica o psquica
de la mujer embarazada90.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la objecin de conciencia
del personal sanitario al aborto en la polmica sentencia 53/1985, de 11 de abril.
En ella, el Tribunal Constitucional puso de relieve que, aunque la vida del
nasciturus es un bien jurdico protegido por el artculo 15 de la Constitucin,
ello no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental reconocido
en este precepto91. Esta interpretacin es, a juicio del Tribunal Constitucional,
concorde con los tratados internacionales a los que se remite el artculo 10.2
de la Constitucin y, en concreto, con el artculo 2.1 del CEDH, el cual, al
garantizar el derecho a la vida, emplea el trmino persona.
El nasciturus no es por tanto, para el Tribunal Constitucional, titular de
un derecho fundamental a la vida. Sin embargo, su vida es un bien constitucionalmente protegido, aunque no de una manera absoluta. Respecto de este
punto, el Tribunal Constitucional afirm que como sucede en relacin con
todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados
supuestos puede y an debe estar sujeto a limitaciones92.
Respecto del derecho a la objecin de conciencia del personal sanitario a la
prctica del aborto, el Tribunal Constitucional afirm tajantemente que existe y
puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulacin.
La objecin de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental
a la libertad ideolgica y religiosa reconocido en el artculo 16.1 de la Constitucin y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitucin es
directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales93.
2.
La objecin de conciencia a tratamientos mdicos
El Tribunal Constitucional examin en la sentencia 120/1990, de 27 de

junio, un supuesto de objecin de conciencia a recibir asistencia mdica, planteado por unos reclusos en huelga de hambre.
90
91
92
93

FJ 5.
FJ 7.
FJ 14.
196
La Audiencia Provincial se Madrid, revocando una Providencia del Juzgado

de Vigilancia Penitenciaria, declar que, cuando a juicio de los facultativos existiera riesgo para la vida de los reclusos en huelga de hambre, deba prestrseles
asistencia mdica, aun en contra de su voluntad, siempre que no se les obligase
a ingerir alimentos por va bucal mientras estuviesen conscientes.
Contra el Auto de la Audiencia Provincial, tres de los reclusos en huelga de
hambre interpusieron un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional,
solicitando que se declarara su nulidad por infringir, entre otros, los artculos
15 y 16 de la Constitucin y 3 del CEDH.
Respecto de la alegada vulneracin del artculo 15 de la Constitucin, el
Tribunal Constitucional manifest que la asistencia mdica obligatoria no
infringe el derecho reconocido en este precepto. Ello es debido a que en l no
se incluye el derecho a prescindir de la propia vida, ni es constitucionalmente
exigible a la Administracin penitenciaria que se abstenga de prestar una asistencia mdica que, precisamente, va dirigida a salvaguardar el bien de la vida
que el artculo 15 de la Constitucin protege94.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional consider que la asistencia mdica prestada a los reclusos en huelga de hambre no vulneraba la prohibicin de
la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes establecida por el artculo
15 de la Constitucin.
En relacin con esta cuestin y tras referirse al CEDH y a diversas sentencias del TEDH, el Tribunal Constitucional afirm que en modo alguno
puede calificarse de <<tortura>> o <<tratos inhumanos o degradantes>> ()
la autorizacin de una intervencin mdica () que, en s misma, no est
ordenada a infligir padecimientos fsicos o psquicos ni a provocar daos en la
integridad de quien sea sometido a ellos, sino a evitar, mientras mdicamente
sea posible, los efectos irreversibles de la inanicin voluntaria, sirviendo, en su
caso, de paliativo o lenitivo de su nocividad para el organismo95
Finalmente, el Tribunal Constitucional entendi que tampoco caba
apreciar una vulneracin de la libertad ideolgica de los reclusos. Respecto
de esta cuestin, los recurrentes alegaron que la intervencin coactiva de la
Administracin, al imponerles la asistencia sanitaria, supona una infraccin
de su libertad ideolgica, entendida como actitud ante la propia vida.
94
95
FJ 7.
FJ 9.
Para el Tribunal Constitucional, tal alegacin no es aceptable porque

(), es innegable que la asistencia mdica obligatoria a los presos en huelga
de hambre () no tiene por objeto impedir o poner obstculos a la realizacin
y mantenimiento de la huelga (), sino que va encaminada exclusivamente
a defender la vida de los reclusos en huelga, al margen de todo propsito de
impedir que stos continen en su actividad reivindicativa96.
En virtud de la argumentacin expuesta, el Tribunal Constitucional deneg
el amparo a los recurrentes.
3.
La objecin de conciencia laboral
La sentencia del Tribunal Constitucional 191/1985, de 13 de febrero,

contempl el caso de una persona que, con posterioridad a la celebracin de
su contrato de trabajo, ingres en la Iglesia Adventista del Sptimo Da, cuyos
preceptos prohben trabajar desde la puesta del sol del viernes a la del sbado.
Ante la imposibilidad de lograr un acuerdo con la empresa, la persona en
cuestin abandon reiteradamente su trabajo en los das considerados festivos
por su religin y, por ello, fue despedida.
Tras haber sido desestimadas sus peticiones por la jurisdiccin laboral, la
trabajadora recurri en amparo ante el Tribunal Constitucional. En su demanda la recurrente aleg la vulneracin del artculo 16.1 de la Constitucin y de
los artculos 9 y 14 del CEDH.
El Tribunal Constitucional deneg el amparo solicitado basndose, en primer lugar, en que los derechos fundamentales no pueden ser invocados por una
de las partes para imponer a la otra las modificaciones que considere oportunas
en un contrato laboral, libremente pactado y sin clusulas lesivas de aqullos97.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional afirm que, de acuerdo con
el carcter dispositivo del artculo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores, el
otorgamiento de un descanso semanal distinto al establecido con carcter general para la empresa sera factible, pero no cabe imponrselo al empresario98.
96
97
98
FJ 10.
FJ 1.
FJ 3.
198
Finalmente, el Tribunal Constitucional fundament su decisin en la

consideracin de que la norma general del descanso dominical no supone,
en contra de lo alegado por la recurrente, una discriminacin por razn de
religin y no resulta, por tanto, contraria al artculo 14 de la Constitucin. A
juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento del domingo como da
de descanso laboral semanal con carcter general no est basado en una motivacin religiosa, pues ello sera contrario al carcter aconfesional del Estado, y
por esto no supone un rgimen favorable para unos creyentes y desfavorables
para otros. Por el contrario, el descanso semanal es una institucin secular
y laboral que si comprende el <<domingo>> como regla general de descanso
semanal es porque este da de la semana es el consagrado por la tradicin99.
4.
La objecin de conciencia al estudio de la Educacin para la

Ciudadana
Una de las principales novedades de la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo,

de Educacin, ha sido la introduccin de una nueva materia denominada
Educacin para la Ciudadana que, con diferentes denominaciones, debe impartirse con carcter obligatorio en algunos cursos de la Educacin Primaria,
la Educacin Secundaria Obligatoria y el Bachillerato. Esta materia no podr
considerarse como alternativa o sustitutoria de la enseanza de la religin.
La implantacin de la Educacin para la Ciudadana con carcter obligatorio ha suscitado una intensa y amplia polmica en diversos sectores sociales.
Adems, son muy numerosas las objeciones de conciencia presentadas por los
padres para que sus hijos sean declarados exentos de cursar esta materia.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestin en diferentes
sentencias100.
Una primera cuestin abordada por el Tribunal Supremo es la del papel
del Estado en materia educativa y su relacin con los artculos 16.1 y 27.3 de
la Constitucin.
FJ 4.
Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 948/2008; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 949/2008; 11 de febrero de 2009, Recurso
n. 1013/2008; 11 de marzo de 2009, Recurso n. 4668/2008; 25 de mayo de 2012, Recurso n.
3340/2011.
99
100
Para este Tribunal, en la actividad educativa del Estado, es preciso diferenciar entre los valores que constituyen el sustrato moral del sistema constitucional contenidos en normas jurdicas vinculantes y representados sobre
todo por los derechos fundamentales y la explicacin del pluralismo existente
en la sociedad en sus diversas manifestaciones. En relacin con los primeros,
es constitucionalmente lcita su promocin para suscitar la adhesin a ellos,
por lo que no cabe hablar aqu de adoctrinamiento. Respecto del segundo, los
poderes pblicos deben exponerlo de una manera rigurosamente objetiva, pues
la neutralidad estatal permite en este punto informar pero no adoctrinar101.
En segundo lugar, el Tribunal Supremo consider que la Educacin para
la Ciudadana es ajustada a Derecho y el deber de los alumnos de cursarla es,
por tanto, jurdicamente vlido102.
En tercer trmino, el Tribunal Supremo se refiri a la cuestin de si existe
o no un derecho a la objecin de conciencia frente a la Educacin para la
Ciudadana.
Segn el criterio de este Tribunal, la Constitucin no proclama un derecho
a la objecin de conciencia con un alcance general. Asimismo, manifest que
la jurisprudencia espaola no ofrece una base suficiente para poder afirmar
la existencia de un derecho a la objecin de conciencia con carcter general.
Finalmente, en su opinin, tampoco es los instrumentos internacionales de
derechos humanos y en la jurisprudencia sobre ellos cabe hallar fundamentos
para un derecho a la objecin de conciencia con alcance general103.
Sin embargo, el Tribunal Supremo no excluye de raz que, en circunstancias verdaderamente excepcionales, no pueda entenderse que de la Constitucin
surge tcitamente un derecho a quedar eximido de algn deber jurdico vlido.
Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FD sexto; 11 de febrero de 2009,

Recurso n. 948/2008, FD sexto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 949/2008, FD sexto; 11 de
febrero de 2009, Recurso n. 1013/2008, FD sexto; 11 de marzo de 2009, Recurso n. 4668/2008,
FD quinto.
102
Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FD sptimo; 11 de febrero de
2009, Recurso n. 948/2008, FD decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 949/2008, FD
decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 1013/2008, FD decimoquinto; 11 de marzo
de 2009, Recurso n. 4668/2008, FD sptimo; 25 de mayo de 2012, Recurso n. 3348/2011, FD
cuarto.
103
Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FD octavo.
101
200
Pero (aade) esas circunstancias verdaderamente excepcionales no han quedado

acreditadas en el presente caso104.
Descontada la existencia de un derecho general a la objecin de conciencia,
el Tribunal Supremo entendi que tampoco cabe sostener la existencia de un
derecho de esta naturaleza en el concreto mbito educativo, basndose en el
artculo 27.3 de la Constitucin.
En este punto, el Tribunal Supremo mencion las sentencias del TEDH en
el caso Zengin contra Turqua y Folger contra Noruega. En ellas, el Tribunal
de Estrasburgo consider que la enseanza de la religin con carcter obligatorio, sin posibilidad de dispensa, vulneraba el art. 9 del CEDH. Sin embargo,
el Tribunal Supremo rechaz que estas sentencias pudieran tener incidencia en
relacin con el supuesto de la Educacin para la Ciudadana, porque se refieren
a la enseanza de la religin y no imponen al Estado el deber de reconocer la
objecin de conciencia, sino la obligacin de otorgar la dispensa105.
Por ello, segn el Tribunal Supremo, el artculo 27.3 de la Constitucin
permite pedir que se anulen las normas reguladoras de una asignatura obligatoria en tanto en cuanto invadan el derecho de los padres a decidir la enseanza que deben recibir sus hijos en materia religiosa o moral; pero no a pedir
dispensas o exenciones106.
En cuarto y ltimo lugar, las sentencias del Tribunal Supremo contienen
unas admoniciones, que no son propiamente obiter dicta. Entre ellas, el Tribunal seala que, aunque la Educacin para la Ciudadana sea ajustada a Derecho
y el deber jurdico de cursarla sea vlido, ello no autoriza a la Administracin
educativa ni tampoco a los centros docentes, ni a los concretos profesores a
imponer o inculcar, ni siquiera de manera indirecta, puntos de vista determinados sobre cuestiones morales que en la sociedad espaola son controvertidos107.
Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FD octavo.

Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FD noveno; 25 de mayo de
2012, Recurso n. 3348/2011, FD cuarto.
106
Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FD noveno; 11 de marzo de
2009, Recurso n. 4668/2008, FD octavo.
107
Sentencia de 11 de febrero de 2009, Recurso n. 905/2008, FD dcimo; 11 de febrero de
2009, Recurso n. 948/2008, FD decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 949/2008, FD
decimoquinto; 11 de febrero de 2009, Recurso n. 1013/2008, FD decimoquinto; 11 de marzo de
2009, Recurso n. 4668/2008, FD noveno.
104
105
LA APLICACIN DEL DERECHO DE LA UNIN

EUROPEA
Luca Milln Moro
Catedrtica de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales de la

Universidad Pablo de Olavide. Ctedra Jean Monnet de Derecho Comunitario
Europeo
1.
INTRODUCCIN
La creacin de las Comunidades Europeas en los aos cincuenta se bas en

una amplia atribucin de competencias de los Estados miembros a las nuevas
Organizaciones Internacionales, y por consiguiente, las Comunidades Europeas
y sus Estados miembros iban a compartir determinadas competencias, tanto
materiales como normativas y ejecutivas. Este particular esquema de reparto
de competencias, con aadidos, matizaciones e intentos de clarificacin de las
mismas, bsicamente se mantiene despus de todas las reformas1 que experimentaron las Comunidades Europeas, y hoy ya la Unin Europea, y afecta de
manera especial a la aplicacin del Derecho de la UE.
Desde el comienzo del proceso de integracin europea, estaba prevista la
participacin tanto de las Instituciones de la UE, como de los Estados miembros en la ejecucin del Derecho de la UE. En lo que se refiere a las Instituciones, hasta la entrada en vigor en 2009 del Tratado de Lisboa, el Consejo,
(segn el prrafo tercero, introducido por el AUE, del desaparecido art. 202
1
Sobre las competencias de la Unin Europea tras la ltima reforma, vid., DIEZ-HOCHLEITNER RODRGUEZ, J.: El sistema competencial, en Balance de los trabajos de la Convencin
Europea (E. Alberti, dir.), ed. Tirant lo Blanch, Instituto de Estudios Autonmicos, Generalitat
de Catalua, Barcelona, 2004, pp. 203-264; HINOJOSA MARTNEZ, L. M.: El reparto de
competencias entre la Unin Europea y sus Estados miembros, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006;
MARTN PREZ DE NANCLARES, J. La nueva regulacin del rgimen de competencias en
el Tratado de Lisboa: especial referencia al control del principio de subsidiariedad, en El Tratado
de Lisboa. La salida de la crisis constitucional, Iustel, Madrid 2008, p. 273 y ss.
202
LUCA MILLN MORO
TCE, [ex art. 145 TCE]), poda delegar las facultades de ejecucin en la Comisin (en el tambin desaparecido art. 211 TCE, [ex art. 155TCE]) y a partir
de 2006 el Parlamento europeo2 tambin gozaba de ciertas competencias de
control sobre la ejecucin. En el rgimen actualmente vigente, a la Comisin
se le reconoce en el Art. 17 del Tratado de la Unin Europea (en adelante
TUE) que .Ejercer asimismo funciones de coordinacin, ejecucin y gestin,
de conformidad con las condiciones establecidas en los Tratados., as como en
el art. 291 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (en adelante
TFUE), Cuando se requieran condiciones uniformes de ejecucin de los actos
jurdicamente vinculantes de la Unin, stos conferirn competencias de ejecucin
a la Comisin o, en casos especficos debidamente justificados y en los previstos en
los artculos 24 y 26 del Tratado de la Unin Europea, al Consejo. Es decir, la
competencia general de ejecucin, sobre todo normativa, corresponder a la
Comisin, salvo en la Poltica Exterior y de Seguridad Comn (en adelante
PESC) o en casos especficos que la mantendr el Consejo.
En cuanto a los Estados miembros su participacin en la ejecucin del
Derecho de la UE, estaba contemplada de manera indirecta desde los primeros
tiempos, y se estableca, desde el primer momento, la obligacin general de los
Estados miembros de cooperar con las Instituciones de la UE para la realizacin de los fines previstos en los Tratados comunitarios. Estas obligaciones se
mantienen hoy en el art. 4 TUE, apartado 3 (ex 10 TCE y ex 5 TCEE)3 como
Decisin 2006/512/CE del Consejo, de 17 de julio de 2006, que modifica la Decisin
1999/468/CE por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las competencias de
ejecucin atribuidas a la Comisin, DOUE L 200, de 22 de julio de 2006, p. 11; Acuerdo entre
el Parlamento Europeo y la Comisin relativo a las modalidades de la aplicacin de la Decisin
1999/468/CE del Consejo por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las
competencias de ejecucin atribuidas a la Comisin, modificada por la Decisin 2006/512/CE,
DOUE C 143. 10 de junio de 2008, p. 1.
3
El Tribunal de Justicia ha ido concretando los distintos aspectos de esta obligacin de cooperacin de los Estados miembros con las Instituciones de la UE. En su ms reciente jurisprudencia
cabe destacar en relacin con el antiguo art. 10 CE las siguientes, sentencia de 4 de marzo de 2010,
Comisin / Irlanda, C-221/08, Rec. 2010, p. I-1669; sentencia de 20 de abril de 2010, Comisin /
Suecia, C-246/07, Rec. 2010, p. I-3317; sentencia de 22 de diciembre de 2010, Comisin / Italia,
C-304/09, Rec. 2010, p. I-13903; sentencia de 6 de septiembre de 2012, Philips Electronics UK,
C-18/11, an no publicada en la Recopilacin, y en relacin con el ya Art. 4 par.3 TUE, sentencia
de 22 de diciembre de 2010, Comisin / Eslovaquia, C-507/08, Rec.2010, p. I-13489; sentencia
de 4 de octubre de 2012, Byankov, C-249/11, an no publicada en la Recopilacin; sentencia de
18 de octubre de 2012, Comisin / Reino Unido, C-301/10, an no publicada en la Recopilacin
2
LA APLICACIN DEL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA
203
el principio de cooperacin leal4, y a partir del Tratado de Lisboa se concreta y

se formula expresamente, por primera vez, en el art. 291 apartado 1 TFUE al
afirmar Los Estados miembros adoptarn todas las medidas de Derecho interno
necesarias para la ejecucin de los actos jurdicamente vinculantes de la Unin.
Esta obligacin de cooperacin se formula en el Tratado en una doble
vertiente, positiva, en el sentido de afirmar la necesidad de que los Estados
adoptarn todas las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de
sus obligaciones derivadas del Tratado o de los actos de las Instituciones5, y
negativa, en el sentido de que se abstendrn de adoptar medidas que pudieran
poner en peligro los objetivos comunitarios (hoy de la UE)6. Por su parte,
el Tribunal de Justicia de la UE (en adelante TJUE) ha afirmado en reiterada
jurisprudencia7, en relacin con los antiguos art. 5 TCEE y 10 TCE (hoy
MANGAS MARTN, A. Y LIN NOGUERAS, D.J., Instituciones y Derecho de la Unin
Europea, Tecnos 7 ed., Madrid 2012, p. 417 y 471.
5
Como recientemente ha afirmado el Tribunal, en su sentencia de 4 de octubre de 2012,
C-403/11, Comisin/Espaa, aun no publicada en la Recopilacin, No obstante, los Estados
miembros estn obligados, en virtud del artculo 4 TUE, apartado 3, a facilitar a la Comisin el
cumplimiento de su misin, que consiste, en particular, segn el artculo 17 TUE, apartado 1, en
velar por la aplicacin de las disposiciones de los Tratados, as como de las disposiciones adoptadas
por las instituciones en virtud de stos, reiterando su jurisprudencia anterior, sentencia de 25
de mayo de 1982, Comisin/Pases Bajos, 96/81, Rec. p. 1791; sentencia de 12 de septiembre de
2000, Comisin/Pases Bajos, C-408/97, Rec. p. I-6417.
6
En concreto, y en relacin con la transposicin de las directivas comunitarias, conviene recordar, en este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que seala que ..si bien los
Estados miembros no estn obligados a adoptar las medidas de adaptacin de su Derecho interno
antes de expirar el plazo previsto al efecto, de la aplicacin del artculo 10 CE prrafo segundo
(hoy art. 4-3 TFUE), en relacin con el artculo 249 CE, prrafo tercero, (hoy art. 288-3 TFUE)
as como de la propia Directiva, se deduce que durante dicho plazo deben abstenerse de adoptar
disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva. Vid.,
entre otras, sentencia de 18 de diciembre de 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96,
Rec. p. I-7411; sentencia de 5 febrero de 2004, Rieser Internationale Transporte, C-157/02, Rec.
2004 p. I-1477; sentencia de 10 de noviembre de 2005, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie
,C-316/04, Rec. 2005 p. I-9759; sentencia de 14 de septiembre de 2006, Stichting Zuid-Hollandse
Milieufederatie, C-138/05, Rec. 2006 p. I-8339; sentencia de 26 de mayo de 2011, Stichting Natuur en Milieu y otros, C-165/09 a C-167/09, an no publicada en la Recopilacin; Sentencia de
11 septiembre 2012, Nomarchiaki Aftodioikisi Aitoloakarnanias e.a., C-43/10, an no publicada
en la Recopilacin.
7
Entre otras, vid, sentencia de 17 de diciembre de 1970, 30/70, Scheer, Rec. 1970, p. 1197;
sentencia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, 103/88, Rec. p. 1839; sentencia de 29 de
abril de 1999, Cila, C-224/97, Rec. p. I-2517; sentencia de 14 de julio de 1994, Faccini Dori,
C-91/92, Rec. p. I-3325; sentencia de 4 de marzo de 1999, HI, C-258/97, Ree. p. I-1405, apartado
25; sentencia de 4 de octubre de 2001, C-438/99, Jimnez Melgar/Ayuntamiento de Los Barrios,
4
204
LUCA MILLN MORO
art. 4 apartado 3 TUE), que los Estados miembros estn obligados a tomar
todas las medidas legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para
conseguir el pleno efecto de las normas comunitarias, hoy de las normas de la
UE. Y la inactividad de un Estado cuando debe adoptar medidas de aplicacin
del Derecho de la UE constituye un incumplimiento en el sentido del art. 258
TFUE, como tambin seal ya el Tribunal de Justicia en 19708.
El Tratado de Lisboa ha aadido el nuevo art. 197 TFUE9 que en su
primer apartado afirma La aplicacin efectiva del Derecho de la Unin por los
Estados miembros, que es esencial para el buen funcionamiento de la Unin, se
considerar asunto de inters comn, para continuar sealando que la Unin
podr respaldar los esfuerzos de los Estados miembros por mejorar su capacidad
administrativa para aplicar el Derecho de la Unin y concretando esta posibilidad en el intercambio de informacin y funcionarios, as como en el apoyo de
programas de formacin. De momento la aplicacin de este artculo se limita
a dos propuestas de reglamentos10, en proceso de elaboracin, que habr que
comprobar si finalmente, entre otras bases jurdicas, recogen tambin al art.
197 TFUE cuando sean definitivamente adoptados.
La aplicacin del Derecho de la UE en los Estados miembros se rige adems por otro principio importante, adems del de colaboracin de los Estados
miembros, que es el de autonoma institucional y procedimental. El Derecho
de la UE no determina qu instituciones de los Estados deben aplicarlo, ni
Rec.2001, p. I-6915; sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01,

Rec. p. I-8835; sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, Rec. 2008 p. I-2483; sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, Rec.
2010 p. I-14031; sentencia de 15 de septiembre de 2011, C-53/10, Franz Mcksch, C-53/10,
an no publicada en la Recopilacin; sentencia de 6 de septiembre de 2012, Philips Electronics
UK, C-18/11, an no publicada en la Recopilacin.
8
Sentencia de 17 de febrero de 1970, 31/69, Comisin/Italia, Rec. 1970, p. 34.
9
Sobre la interpretacin de una aplicacin efectiva del Derecho de la UE contenida en el
citado art. 197 TFUE, vid. NICOLAIDES, P. y GEILMANN, M., What is Effective Implementation of EU Law?, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2012, Vol.: 19-3,
p. 383 y ss.
10
Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece
el Programa de Derechos y Ciudadana para el periodo 2014 a 2020, COM(2011) 758 final, y
Propuesta modificada de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece
para el perodo 2014-2020 un programa de accin para el sector fiscal de la Unin Europea (Fiscalis
2020) y por el que se deroga la Decisin n 1482/2007/CE, COM/2012/0465 final.
205
los procedimientos para realizarlo11. Eso depender de la estructura interna de

cada Estado miembro, y concretamente del reparto constitucional de poderes
en cada Estado, como el Tribunal de Justicia no ha dejado de sealar12.
Desde el punto de vista de las Instituciones de la UE, lo importante es el
cumplimiento del Derecho de la UE, pero respetando el ordenamiento interno
y las peculiaridades de cada Estado miembro. En la actual Unin Europea coexisten Estados de muy diferente estructura interna, y esa diversidad no supone
un problema para la aplicacin del Derecho de la UE, aunque desde luego
tiene trascendencia a la hora de su aplicacin. El Tribunal de Justicia tambin
ha reconocido en su jurisprudencia que el reparto interno de competencias es
asunto de cada Estado13, como tambin lo es decidir el tipo de norma nacional
que se debe aplicar, en funcin de sus distintos procedimientos normativos14.
Sin embargo este principio de la autonoma institucional y procedimental
viene modulado por un tercer principio que afirma igualmente el TJUE en su
jurisprudencia: el de la efectividad del Derecho de la UE. Los Estados miembros deben, al aplicar este derecho, respetar la eficacia directa y la primaca del
mismo, que llevan a una aplicacin uniforme del Derecho de la UE15.
En un Estado autonmico, por tanto, la aplicacin del Derecho de la UE
deber realizarse respetando el reparto de competencias que establezca la Constitucin, entre los poderes centrales y descentralizados del Estado16.
MANGAS MARTN, A. Y LIN NOGUERAS, D.J., Instituciones , Op. cit., p. 417
y 472.
12
Entre otras muchas, vid., sentencia de 11 de febrero de 1971, Norddeutsches Vieh- und
Fleischkontor / Hauptzollamt Hamburg St Annen, 39/70, Rec. 1971, p. 49; sentencia de 15 de
diciembre de 1971, International Fruit Company e.a. / Produktschap voor Groenten en fruit, 51
a 54/71, Rec. 1971, p.1107; sentencia de 6 de junio de 1972, Schlter & Maack/Hauptzollamt
Hamburg Jon 94/71, Rec. 1972, p. 307; sentencia de 11 de diciembre de 1973, Lorenz GmbH
/ Bundesrepublik Deutschland e.a., 120/73, Rec. 1973, p. 1471; sentencia de 21 de septiembre
de 1983, Deutsche Milchkontor GmbH , 205 a 215/82, Rec. 1983, p. 2633; sentencia de 25 de
marzo de 2004, Cooperativa Lattepi, C-231/00, C-303/00 y C-451/00, Rec. 2004, p. I-2869;
sentencia de 25 de marzo de 2004, Azienda Agricola Giorgio, Giovanni y Luciano Visentin e.a.,
C-495/00, Rec. 2004, p. I-2993; sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Espaol de Crdito,
C-618/10, an no publicada en la Recopilacin.
13
Sentencia de 25 de mayo de 1982, 97/81, Comisin/Pases Bajos, Rec. 1982, p. 1833
14
Sentencia de 11 de febrero de 1971, 39/70, Fleischkontor, Rec. 1971, p. 49.
15
Sentencia de 6 de junio de 1972, 94/71, Schter, Rec. 1972, p. 307; Sentencia de 21 de
septiembre de 1983, 205 a 215/82, Deutsche Milchkontor, Rec. 1983, p. 2633.
16
Sobre la erosin de las competencias de las Comunidades Autnomas por la pertenencia
de Espaa a la UE, MARTN Y PREZ DE NANCLARES, J., Comunidades Autnomas y
11
LUCA MILLN MORO
206
La aplicacin del Derecho de la UE17, desde el punto de vista de este Derecho, puede llevar a dos tipos de actuaciones diferentes en los ordenamientos
jurdicos nacionales: en algunos casos las disposiciones del Derecho de la UE
requieren la aportacin de complementos normativos, bien por las propias
Instituciones de la UE, bien por los Estados miembros, en otros casos, las disposiciones del Derecho de la UE slo requieren una ejecucin administrativa.
Evidentemente, segn el tipo de ejecucin que se requiera participarn distintos
poderes nacionales.
2.
LA APLICACIN DEL DERECHO DE LA UE
A) La ejecucin normativa
Se analizar en primer lugar la ejecucin normativa del Derecho de la UE,
pero habr que tener distintos elementos en cuenta antes de proceder a la misma, ya que en el caso de Espaa se trata de un Estado autonmico.
En primer lugar habr que analizar la distribucin de competencias entre
los poderes centrales del Estado y los autonmicos, no slo desde el punto de
vista de las materias transferidas, sino tambin el grado o la intensidad de la
competencia transferida en cada caso18.
En segundo lugar habr que considerar las disposiciones de Derecho de la
UE que deben ser aplicadas, pues en funcin del tipo de disposicin que sea,
variarn las medidas nacionales requeridas
Unin Europea tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Sobre los riesgos de una reforma
del Estado Autonmico sin reforma de la Constitucin, Civit Revista espaola de derecho europeo,
n. 33, 2010, p. 48.
17
ORDOEZ SOLS, D., La ejecucin del derecho comunitario europeo en Espaa, Cvitas,
Madrid, 1994. Y los dos Informes del Consejo de Estado espaol, Informe sobre la insercin del
Derecho europeo en el ordenamiento espaol, de 14 de febrero de 2008, e Informe sobre las garantas
del cumplimiento del Derecho Comunitario, de 15 de diciembre de 2010, ambos disponibles en
http://www.consejo-estado.es/bases.htm
18
Sobre la aplicacin del Derecho de la UE por las Comunidades Autnomas, vid., MANGAS
MARTN, A. y LIN NOGUERAS, D.J.: Instituciones , Op. cit., p. 493 y ss. Tambin los
ya citados Informes del Consejo de Estado espaol, Informe sobre la insercin del Derecho europeo
en el ordenamiento espaol, de 14 de febrero de 2008, e Informe sobre las garantas del cumplimiento
del Derecho Comunitario, de 15 de diciembre de 2010, ambos disponibles en http://www.consejoestado.es/bases.htm
207
Y por ltimo, habr tambin que tener en cuenta la situacin de la legislacin nacional (y autonmica en este caso) en relacin con la disposicin
concreta de Derecho de la UE que se quiere aplicar: puede que no haya legislacin nacional en esa materia, que sea incompleta, o bien contradictoria total o
parcialmente con la de Derecho de la UE. Las obligaciones concretas del Estado
en cada caso dependen de la situacin en que se encuentre su derecho interno.
Antes de entrar a analizar cada uno de estos elementos hay que sealar que
la aplicacin interna del Derecho de la UE tiene su fundamento en el art. 93 de
la Constitucin espaola, que lo regula de manera incompleta y poco clara19,
pues no menciona ni al poder judicial ni a las Comunidades Autnomas20 en
el proceso de aplicacin del Derecho de la UE, y tanto uno como otras estn
llamados a hacerlo en sus respectivos mbitos competenciales.
Pero establecido que el art. 93 CE, constituye la base para la aplicacin del
Derecho de la UE en Espaa, habr que ver en qu medida afecta a la distribucin de competencias entre los poderes centrales y autonmicos. A primera
vista parece que no debe afectarlos, y que cada uno debe aplicar el Derecho de
la UE en sus respectivos mbitos competenciales. Pero esta percepcin es engaosa, pues si bien no afecta al reparto de competencias en cuanto a materias
se refiere, s puede hacerlo en cuanto al grado o la intensidad de intervencin
de cada uno, que puede ser sustituida por la competencia de la UE21.
a.1.
La distribucin de competencias entre los poderes centrales del Estado y

los poderes autonmicos
En el caso del Estatuto de Autonoma para Andaluca22, que se tomar

como referencia, ante la cantidad y variedad de Estatutos autonmicos en el
Estado espaol23, se trata de un Estatuto con techo competencial alto para
MANGAS MARTN, A. y LIN NOGUERAS, D.J.: Instituciones , Op. cit., p. 472
y 473.
20
Sobre la necesidad de reforma del mismo para incluirlas, MARTN Y PREZ DE NANCLARES, J., Comunidades Autnomas y Unin Europea ., Op. cit., p. 65.
21
Sobre la erosin de las competencias de las Comunidades Autnomas por la pertenencia de
Espaa a la UE, el ya citado MARTN Y PREZ DE NANCLARES, J., Comunidades Autnomas
y Unin Europea ., Op. cit., p. 48.
22
BOE, n 68 de 20 de marzo de 2007, p. 11871; BOJA n 56 Sevilla, 20 de marzo 2007, p. 2.
23
Sobre la participacin de las Comunidades Autnomas Espaolas en los procesos decisorios
de la UE vid., MARTN Y PREZ DE NANCLARES, J., Comunidades Autnomas y Unin
19
208
LUCA MILLN MORO
la Comunidad Autnoma, y contiene a su vez un artculo, el 240-(4, que de

manera expresa afirma de manera general la competencia de la Comunidad
Autnoma, para adoptar las medidas necesarias para la ejecucin de los Tratados y Convenios internacionales en lo que afecten a las materias atribuidas a su
competencia, segn el Estatuto. Adems, en su reforma de 2007, se aadi el
art. 235 referido al Desarrollo y aplicacin del derecho de la Unin Europea.
1. La Junta de Andaluca desarrolla y ejecuta el derecho de la Unin Europea
en las materias de su competencia, de acuerdo con lo que establezca una ley del
Parlamento de Andaluca24. 2. En el caso de que la Unin Europea establezca una
legislacin que sustituya a la normativa bsica del Estado, la Junta de Andaluca
podr adoptar la legislacin de desarrollo a partir de las normas europeas. En
definitiva, la obligacin de aplicar el Derecho de la UE deriva de la adhesin de
Espaa en su da a las Comunidades Europeas, y por lo tanto son las obligaciones
derivadas de los Tratados constitutivos de las mismas. Para Andaluca, la obligacin
deriva tanto del art. 93 CE como del art. 240-(4 de su Estatuto de Autonoma.
Atendiendo a la atribucin de competencias regulada en el Estatuto de
Autonoma para Andaluca, en su art. 42 se establece la clasificacin de las
competencias en competencias exclusivas, compartidas y ejecutivas sobre las
materias incluidas en el presente Ttulo, que ejercer respetando lo dispuesto en la
Constitucin y en el presente Estatuto, a las que se aade un prrafo 4 en el
que expresamente se contemplan Competencias en relacin con la aplicacin del
derecho comunitario, que comprenden el desarrollo y la ejecucin de la normativa
de la Unin Europea cuando afecte al mbito de las competencias de la Comunidad
Autnoma.
Dentro de la Comunidad Autnoma de Andaluca, segn establece el art.
106 del Estatuto de Autonoma, el Parlamento ejerce la potestad legislativa,
mientras que la potestad reglamentaria, segn el art. 119, corresponde al
Consejo de Gobierno.
Europea: hacia una mejora de la participacin directa de las Comunidades Autnomas en el

proceso decisorio comunitario. Revista de Derecho Comunitario Europeo, n 22, 2005, p. 759 y
ss; DE CASTRO RUANO, J.L., La emergente participacin poltica de las regiones en el proceso de
construccin europea, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Oate, 1994.
24
Sobre las dificultades de interpretacin de la adopcin de una ley en el Parlamento de Andaluca para esto, vid., MARTN Y PREZ DE NANCLARES, J., Comunidades Autnomas y
Unin Europea ., Op. cit., p. 77.
209
La reserva de ley establecida en el Estatuto no impedir la actividad reglamentaria posterior del Consejo de Gobierno para desarrollar, si fuera necesario,
la legislacin autonmica. Depender de las materias y de su atribucin a Andaluca, la participacin del Parlamento Andaluz, la colaboracin del Consejo
de Gobierno, o la actuacin nicamente de este ltimo.
Pero la actuacin de estas Instituciones depender tambin de la naturaleza
de la medida a adoptar, y en este caso es muchas veces determinante el tipo
de disposicin del derecho de la UE que se vaya a aplicar. Habr que ver por
tanto, los distintos tipos de disposiciones de Derecho de la UE que el Estado
miembro tiene que aplicar.
a.2.
Las disposiciones de Derecho de la UE que deben ser aplicadas por el

Estado miembro
Dentro del ordenamiento jurdico de la UE los Tratados constitutivos y

todos los instrumentos posteriores de reforma, constituyen lo que se denomina
el Derecho originario. Sern por consiguiente, los primeros en ser considerados
a la hora de ser aplicados por el Estado miembro.
Para un Estado miembro no fundador, como es el caso de Espaa, las
obligaciones derivadas de los Tratados constitutivos se generaron a partir del
momento de la adhesin espaola a los mismos. Espaa y Portugal firmaron
el Tratado de Adhesin el 12 de junio de 1985, pero entr en vigor el 1 de
enero de 198625, en cuya fecha, adems, se publicaron en el BOE no slo el
Tratado de Adhesin sino todos los Tratados constitutivos de las Comunidades
Europeas.
Con posterioridad a la adhesin espaola los Tratados constitutivos han
experimentado diferentes reformas, el Acta nica Europea en 1986, el Tratado
de la Unin Europea en 1992, el Tratado de msterdam de 1997, el Tratado
de Niza de 2001 y la ms reciente, el Tratado de Lisboa de 2007. Todos estos
Tratados internacionales desde el momento de su entrada en vigor son aplicables en el ordenamiento espaol y generan derechos y obligaciones tanto para
las Instituciones del Estado como para los particulares.
25
BOE n 1 de 1 enero 1986, p.3 y ss.
210
LUCA MILLN MORO
En determinados casos, algunos de los artculos de los Tratados constitutivos, contenan ya desde el comienzo obligaciones concretas para los Estados
miembros, como era el art. 157 TFUE (principio de igualdad de retribucin
entre trabajadores y trabajadoras, ex 141 TCE y ex 119 TCEE) y en esos casos
los Estados miembros tenan la obligacin de aplicar esos artculos y adaptar
su derecho interno a las obligaciones derivadas de los Tratados, tanto de los
constitutivos como de los Tratados posteriores de reforma de los mismos.
Esas obligaciones no se agotaron en el momento de la adhesin espaola,
sino que muchas de ellas se mantienen y vinculan de manera permanente al
Estado, que debe aplicarlas de manera continuada. Por ejemplo, el principio de
no discriminacin por nacionalidad del art. 18 TFUE o el principio de igualdad
de trato del ciudadano de la Unin Europea con el nacional, que entre otros,
se contiene en el art. 49 TFUE referido a la libertad de establecimiento, son
principios que generan la obligacin permanente para el Estado miembro de
aplicarlos en todo momento en su ordenamiento interno, tanto a nivel nacional
como autonmico.
La legislacin nacional o autonmica deber, por tanto, en las materias de
sus respectivas competencias, respetar siempre estos principios y no establecer
en ningn mbito la discriminacin por nacionalidad, y de manera positiva,
establecer las mismas condiciones para los nacionales que para el resto de los
ciudadanos de la Unin Europea. De no respetarse estas obligaciones, aunque
fuera en una sola Comunidad Autnoma, Espaa estara incumpliendo el
Derecho de la UE y se estara generando su responsabilidad por ese incumplimiento26.
El reparto de competencias entre instituciones nacionales y autonmicas
depender en cada caso del Estatuto de Autonoma de cada Comunidad Autnoma. En el caso concreto de Andaluca, en todas las materias que son de
su competencia exclusiva, est obligada a aplicar en su normativa autonmica
todas las obligaciones derivadas de los Tratados de la UE, principios de no
discriminacin por sexo referido a determinadas materias, las libertades de
Sobre la falta de previsin en la Constitucin Espaola, de la posibilidad de repercutir la sancin
del Tribunal de Justicia de la UE en la Comunidad Autnoma, que con su incumplimiento genere
una sancin econmica para Espaa, vid. MARTN Y PREZ DE NANCLARES, J., Comunidades
Autnomas y Unin Europea ., Op. cit., p. 81. En este sentido tambin se manifiesta el Consejo
de Estado Espaol en su Informe sobre la insercin del Derecho europeo en el ordenamiento espaol, de
14 de febrero de 2008, disponible en,http://www.consejo-estado.es/bases.htm
26
211
la UE, etc. cada vez que elabore una norma, legal o reglamentaria, que tenga
relacin con estos principios.
Despus del Derecho de la UE originario conviene analizar las disposiciones del denominado Derecho derivado, fundamentalmente reglamentos,
directivas y decisiones, pues los otros actos tpicos definidos en el art. 288
TFUE (ex 249 TCE y ex art. 189 TCEE) no son obligatorios y no requerirn
ejecucin normativa.
Los reglamentos, por su definicin, como actos obligatorios, de alcance
general y directamente aplicables en cada Estado miembro, podra parecer que
no requieren ningn complemento normativo. Pero conviene no olvidar que
es el nico acto de estas caractersticas de que disponen las Instituciones de la
UE y que no siempre estn en disposicin, ni conviene, regular de manera detallada cada materia en un reglamento de la UE, a pesar de las novedades de los
reglamentos de ejecucin y delegados, introducidos por el Tratado de Lisboa.
En consecuencia, las Instituciones de la UE adoptaron desde los primeros
aos de creacin de las Comunidades una prctica que distingua dos tipos de
reglamentos: los denominados reglamentos de base, que slo contenan los
principios bsicos y muchas veces la organizacin de determinadas estructuras
en un sector, y que por ese mismo contenido necesitaban posteriores reglamentos (denominados reglamentos de ejecucin), u otros actos de derecho
derivado, que los completaran para poder ser aplicados. Esta prctica y esta
necesidad de distinguir los tipos de actos han sido finalmente reconocidas en
el Tratado de Lisboa27, que distingue entre actos legislativos art. 289 TFUE,
actos delegados art. 290 TFUE y actos de ejecucin art. 291 TFUE.
En relacin con los antiguos reglamentos de ejecucin, y con esta posibilidad de aportar complementos normativos a un determinado reglamento ya
Sobre el ordenamiento jurdico en el Tratado de Lisboa, los cambios experimentados y las
novedades aportadas, vid, GARZN CLARIANA, G., Los actos delegados en el sistema de fuentes
del Derecho de la Unin Europea Revista de Derecho Comunitario Europeo, vol. 37, 2010, p. 723
y ss; MANGAS MARTN, A., Algunos aspectos del Derecho derivado en el Tratado de Lisboa:
categorizacin de los actos, indeterminacin de los tipos de actos, bases jurdicas y jerarqua, Revista
General de Derecho Europeo, 18, 2009, p. 5 y ss, y MILLN MORO, L., El ordenamiento jurdico
comunitario: del Tratado Constitucional al Tratado de Lisboa, Revista de Derecho Comunitario
Europeo, vol. 36, 2010, p. 1 yss, y El ordenamiento jurdico en el Tratado de Lisboa, en Estudios
de Derecho Internacional y Derecho Europeo en Homenaje al Profesor Manuel Prez Gonzlez, Tirant
lo Blanch, Valencia 2012, p. 1671 y ss.
27
212
LUCA MILLN MORO
afirm de manera expresa su posibilidad el TJUE, en la sentencia Eridania de

197928, al sealar que la aplicabilidad directa de los reglamentos no impeda
que su texto habilitara a una Institucin o a un Estado miembro a tomar medidas de aplicacin.
Diferente es la cuestin de la aplicabilidad directa de los reglamentos de la
UE, que se refiere no a los complementos normativos, que el propio reglamento
pudiera necesitar, como sealaba el TJUE en la sentencia Eridania, sino a las
medidas nacionales de recepcin, que al ser el reglamento un acto por definicin directamente aplicable no slo no necesita sino que estn expresamente
prohibidas por el Derecho de la UE, como tambin tuvo ocasin de afirmar el
TJUE en las sentencias de 7 de febrero de 197329 , Comisin/Italia, y de 10
de octubre de 197330, Variola, ya clsicas, donde defini las prcticas italianas
de recibir mediante Decretos los reglamentos comunitarios como contrarias
al Tratado31.
De todo ello se desprende que el Estado miembro no puede adoptar ninguna medida nacional de recepcin de los reglamentos de la UE, pero que en
cambio nada impide que el propio reglamento habilite al Estado miembro (o a
las Instituciones de la UE) para adoptar complementos normativos del mismo
si se estimaren necesarios.
En el caso antes mencionado, que sea el propio reglamento el que habilite
al Estado miembro a aportar complementos normativos, este tendr la obligacin de hacerlo. Esa obligacin puede derivar directamente del reglamento,
porque as lo estipule de manera expresa32, o puede estar implcita en el mismo,
y entonces se aplicara la obligacin de colaboracin de los Estados miembros
en virtud de art. 4 TUE, apartado 3, que al establecer dicha obligacin la
refiere a la necesidad de adoptar todas las medidas adecuadas para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de los actos de las Instituciones de
la Unin (y tambin del Tratado)33
Sentencia de 27 de septiembre de 1979, 230/78, Eridania, Rec. 1979, p. 2749.
30
Sentencia de 10 de octubre de 1973, 34/73, Variola, Rec. 1973, p. 981.
31
Lo volvi a reiterar en sentencia de 2 de febrero de 1977, Amsterdam Bulb BV, 50/76, Rec.
1977 p. 137; sentencia de 31 de enero de 1978, Zerbone, 94/77, Rec. 1978, p.99; sentencia de
30 de noviembre de 1978, Bussone, 31/78, Rec. 1978, p. 2429.
32
Sentencia de 30 de noviembre de 1978, 31/78, Bussone, Rec. 1978, p. 2429.
33
Sentencia de 17 de diciembre de 1970, 30/70, Scheer, Rec. 1970, p. 1197.
28
29
213
La tercera categora de disposiciones de Derecho de la UE que suele requerir complementos normativos es la de las directivas de la UE. A diferencia de
los reglamentos, por su propia definicin, las directivas de la UE si requerirn
normalmente complementos normativos por parte de los Estados miembros,
aunque claro est, dependiendo de la situacin concreta de la legislacin nacional en cada uno de ellos.
Las directivas se definen como actos que obligan a los Estados miembros
destinatarios en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios. En esta definicin
de las directivas hay que entender que el destinatario formal de las mismas es
el Estado34, y por consiguiente todas las instituciones del mismo, centrales o
autonmicas, estn igualmente obligadas, cada una en el marco de sus competencias, a conseguir el resultado fijado en la misma.
La colaboracin de las autoridades nacionales para su aplicacin, en el caso
de las directivas, nunca es excepcional sino, por el contrario, la regla general. El
Estado miembro deber adaptar su legislacin interna a los objetivos marcados
en la directiva, y por muy detallada que esta sea (como lo fueron durante muchos aos en los sectores tcnicos e industriales) requerir su transposicin al
derecho nacional, aunque excepcionalmente el Estado puede tener su Derecho
interno ya conforme con las obligaciones que fija la directiva.
Adems, a partir de la dcada de los noventa, las directivas de la UE suelen
incluir una clusula que establece la obligacin para los Estados miembros de
incluir una referencia expresa a la directiva de la UE en su legislacin nacional
de aplicacin, por lo que en todo caso, subsistira esa obligacin para los Estados, que supone una mayor seguridad y garanta para los particulares, que
conocen as el origen en el derecho de la UE de la legislacin nacional que se
les aplique.
La eleccin de la forma y de los medios, que segn la definicin que de la
directiva da el art. 288 TFUE, se deja a la eleccin de las autoridades nacionales, no supone una libertad total de las mismas, como en un principio pudiera
Sobre los distintos tipos de obligaciones que contienen las directivas y sus destinatarios,
vid. MILLN MORO, L., El principio del efecto directo: evolucin segn la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, en Tratado de Derecho y Polticas de la Unin Europea, Tomo IV Las fuentes
y principios del Derecho de la Unin Europea, CEU Instituto Universitario de Estudios Europeos,
Aranzadi Thomson Reuters, Madrid 2011, p. 487 y ss.
34
214
LUCA MILLN MORO
parecer, ya que las precisiones de la jurisprudencia comunitaria en torno a las

obligaciones de los Estados miembros derivadas de las directivas comunitarias,
han ido limitando esta aparente libertad.
En primer lugar, al marcar un objetivo que debe alcanzarse, las directivas
fijan, como norma general, un plazo determinado a los Estados miembros
para su aplicacin, es decir, para conseguir ese objetivo. El plazo es variable (y
se cuenta a partir de la entrada en vigor de la directiva) y lo fija cada directiva.
Puede ir, de modo indicativo, desde seis meses a dos aos, pero las Instituciones
de la UE son libres de establecer el plazo que estimen conveniente en cada caso.
Pero ese plazo, como el Tribunal de Justicia tuvo ocasin de sealar en 197635,
Comisin/Italia es obligatorio para los Estados miembros, y si no lo respetan
incurren en incumplimiento del Derecho de la UE.
Tambin en 1976 en la sentencia Royer36, el TJUE afirmaba que a pesar
de esa libertad de eleccin de los medios (que no de los plazos), las autoridades
nacionales deben tener en cuenta los ms adecuados para asegurar el efecto
til de las disposiciones en cuestin, con lo que el margen discrecional de que
dispone el Estado miembro se va reduciendo progresivamente.
Pero ser en 1980 cuando el Tribunal en su sentencia Comisin/Blgica,
que reiterar en 1986 en Comisin/Italia y en 1996 en Comisin/Alemania37,
acabe de reducir el margen de apreciacin de los Estados miembros en cuanto
a la eleccin de la forma y de los medios, al afirmar que del conjunto de las
disposiciones y de la naturaleza de las medidas que imponen resulta que las
Directivas controvertidas estn destinadas a traducirse en normas internas
con el mismo rango jurdico que las que en los Estados miembros regulen la
materia contemplada en las directivas. Y, tras haber previamente afirmado que
un Estado miembro no puede alegar dificultades internas o disposiciones de su
ordenamiento jurdico nacional, ni siquiera constitucional38, para justificar la
Sentencia de 8 de abril de 1976, 48/75, Royer, Rec. 1976, p. 497.
37
Sentencia de 6 de mayo de 1980, 102/79, Comisin/Blgica, Rec. 1980, p. 1473; sentencia
de 15 de octubre de 1986, 168/85, Comisin/Italia, Rec. 1986, p. 2495; sentencia de 2 de mayo
de 1996, C-253/95, Comisin/Repblica Federal de Alemania, Rec. 1996, p. 2425.
38
Esta interpretacin objetiva por parte del Tribunal de Justicia de los hechos y circunstancias
que generan el incumplimiento del Estado miembro, le llev a afirmar en su sentencia de 28 de
abril de 2005, C-31/04, Comisin/Espaa, no publicada en la Recopilacin, en su fundamento
jurdico 12 que El Gobierno espaol no puede, por tanto, invocar vlidamente las consecuencias de
la disolucin de las Cortes Generales para justificar la no adaptacin del Derecho interno a la Directiva
35
36
215
inobservancia de las obligaciones y plazos que resultan de las Directivas comunitarias (hoy de la UE)39, el Tribunal continuar explicando su jurisprudencia
en virtud de las exigencias de claridad y seguridad jurdica, para terminar
sealando que simples prcticas administrativas, modificables a voluntad de
la Administracin y desprovistas de la adecuada publicidad no constituyen
una aplicacin correcta de las directivas, y en consecuencia, de la obligacin
derivada del art. 189 TCE [actual art. 288 TFUE] para los Estados miembros
destinatarios de las directivas40.
En aplicacin de esta jurisprudencia los Estados miembros (instituciones
centrales y autonmicas) deben aplicar las directivas adoptado las medidas
ms adecuadas para conseguir el efecto til de las mismas, y adoptando una
legislacin al menos del mismo rango que la que pudiera existir en el mismo y
se viera afectada por la adopcin de la directiva.
Posicin similar a las directivas tienen las decisiones dirigidas a los Estados
miembros, imponindoles obligaciones que deben trasladar a su ordenamiento interno, por lo que no se har un examen diferenciado de stas, ya que la
2001/29 al final del plazo sealado en el dictamen motivado. El Tribunal no haca ms que reiterar la
jurisprudencia sentada ya en su sentencia de 12 de febrero de 1998, Comisin/Francia, C-144/97,
Rec. 1998 p. I-613, donde haba declarado el incumplimiento de Francia por disolucin anticipada
de la Asamblea Nacional francesa.
39
Jurisprudencia esta que el Tribunal de Justicia de la UE reitera en numerosas sentencias.
Entre otras vid. Sentencia de 15 de diciembre de 1982, 160/82, Comisin /Pases Bajos, Rec.
1982, p. 4637; sentencia de 15 de marzo de 1983, 145/82, Comisin /Italia, Rec. 1983, p. 711;
sentencia de 3 de marzo de 1988, 116/86, Comisin/Italia, Rec. 1988, p. 1323; sentencia de 8 de
marzo de 2001, Comisin/Portugal, C-276/98, Rec. p. I-1699; sentencia de 9 de septiembre de
2004, Comisin/Espaa, C-195/02, Rec. p. I-7857; sentencia de 28 de abril de 2005, C-31/04,
Comisin/Espaa, no publicada en la Recopilacin; sentencia de 13 de julio de 2006, Comisin/
Portugal, C-61/05, Rec. p. I-6779; sentencia de 18 de julio de 2006, Comisin/Italia, C-119/04,
Rec. p. I-6885; sentencia de 10 de mayo de 2007, Comisin/Austria, C-508/04, Rec. p. I-3787;
sentencia de 15 de noviembre de 2007, Comisin/Espaa, C-59/07, 2007, p. I-00161; sentencia
de 4 de octubre de 2012, C-403/11, Comisin/Espaa, aun no publicada en la jurisprudencia.
40
Jurisprudencia que el Tribunal de Justicia de la UE repite en numerosas sentencias. Entre
otras vid. Sentencia de 15 de diciembre de 1982, 160/82, Comisin /Pases Bajos, Rec. 1982, p.
4637; sentencia de 15 de marzo de 1983, 145/82, Comisin /Italia, Rec. 1983, p. 711; sentencia
de 15 de octubre de 1986, Comisin/Italia, 168/85, Rec. 1986, p. 2945; sentencia de 3 de marzo
de 1988, 116/86, Comisin/Italia, Rec. 1988, p. 1323; sentencia de 30 de mayo de 1991, Comisin/Alemania, C-361/88, Rec. 1991, p. I-2567; sentencia de 7 de noviembre de 1996, Comisin/
Luxemburgo, C-221/94, Rec. 1996, p. I-5669; sentencia de 18 de enero de 2001, Comisin/Italia,
C-162/99, Rec. 2001, p. I-541; sentencia de 10 de mayo de 2007, Comisin/Austria, C-508/04,
Rec. p. I-3787.
216
LUCA MILLN MORO
nica diferencia con las directivas consiste en que en el caso de las decisiones,
el Estado miembro destinatario no goza del margen discrecional de aplicacin
que tiene con las directivas.
Esto plantea la aplicacin de las disposiciones de Derecho de la UE y la
relacin con el derecho nacional existente, pues las obligaciones concretas de
los Estados varan en funcin de la situacin que se encuentre su ordenamiento
jurdico respecto a la disposicin de Derecho de la UE a aplicar.
a.3.
La situacin de la legislacin nacional (central y autonmica) en relacin

con el Derecho de la UE
Las obligaciones del Estado para la aplicacin del Derecho de la UE varan

en funcin de la situacin interna de su legislacin, y se irn examinando las
distintas posibilidades.
En primer lugar puede ocurrir que el Estado carezca de normativa nacional
en la materia en que se adopta la disposicin de Derecho de la UE, o que deba
aplicar alguna disposicin de los Tratados constitutivos o de sus posteriores
reformas.
En el caso de que se trate de nueva normativa, estatal o autonmica, se
debern respetar siempre, en cualquier materia afectada por los Tratados de
la UE, las obligaciones que derivan para los Estados, como las distintas manifestaciones del principio de no discriminacin y las libertades comunitarias, y
los derechos contemplados en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE
desde 2009, aunque no se trate de una normativa especfica de desarrollo de
las disposiciones del Tratado.
Si se trata, en cambio, de la aplicacin de un reglamento de la UE, depende
de lo que ste establezca. Si necesita desarrollo normativo, y trata sobre materias que son de la competencia exclusiva de la Comunidad Autnoma, deber
intervenir el legislativo autonmico (tambin podran adoptarse de manera
complementaria reglamentos autonmicos) y si se considera que la reserva de
ley queda cubierta por el propio reglamento de la UE, podra aplicarse mediante un reglamento autonmico.
En el caso de las directivas lo ms frecuente ser que requiera complementos
normativos, aunque si el Estado miembro tiene adaptada su legislacin a los
217
objetivos marcados en la directiva no tendra que hacerlo. Pero se parte de la

hiptesis de que el Estado miembro carece de normativa en la materia. Y en
todo caso, como el Tribunal de Justicia ha sealado reiteradamente en su jurisprudencia, cada uno de los Estados miembros destinatarios de una directiva
tiene la obligacin de adoptar en su ordenamiento jurdico nacional todas las
medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la directiva, conforme
al objetivo por ella perseguido41.
Respecto a las directivas, lo ms probable es que sea necesaria la intervencin del poder legislativo, central o autonmico segn que se trate de materias
objeto de competencia exclusiva autonmica, o compartidas con los poderes
centrales del Estado, o tambin competencia de stos. Esa intervencin legislativa no impedira ser completada con reglamentos autonmicos si fuera
necesario.
Las directivas pueden ser tambin muy detalladas, por lo que cabra entender que cubren la reserva de ley, pero en caso de no existir normativa autonmica propiciaran la intervencin del legislativo si se trata de materias objeto de
reserva de ley, pues requieren no slo transposicin, sino como se ha visto, que
la legislacin nacional de aplicacin haga una referencia expresa a la directiva.
Este recurso al legislativo, plantea el problema de la lentitud de este procedimiento y de los plazos que fija la directiva para su transposicin, por lo que
habra que buscar procedimientos ms giles, que permitieran cumplir la directiva dentro de plazo. Aunque la Comisin suele esperar un tiempo razonable,
transcurrido ya el plazo de transposicin, antes de iniciar el procedimiento de
incumplimiento contra los Estados miembros, lo cierto es que transcurrido
el plazo y no aplicada correctamente la directiva, se genera el incumplimiento
del Estado, que podra tener otras consecuencias.
Sin embargo, el caso ms frecuente en la aplicacin del Derecho de la UE
no ser el de la ausencia de legislacin nacional (central o autonmica) en la
materia, sino precisamente el contrario, el Estado tendr una regulacin, ms
o menos conforme, con los preceptos de Derecho de la UE y deber adaptar
su legislacin al mismo.
41
Entre otras, sentencia de 7 de mayo de 2002, Comisin/Suecia, C-478/99, Rec. p. I-4147,
sentencia de 28 de abril de 2005, Comisin/Italia, C-410/03, Rec. p. I-3507; sentencia de 14 de
febrero de 2008, C-58/07, Comisin/Espaa, Rec. 2008, p. I-28.
218
LUCA MILLN MORO
Puede ocurrir que un Estado miembro determinado tenga su legislacin nacional ya adaptada a las obligaciones que derivan del Tratado, de un reglamento
de la UE, o de una directiva (posiblemente porque su legislacin nacional haya
sido el modelo adoptado por las Instituciones de la UE en el acto de que se
trate), y el Tribunal de Justicia reconoci de manera expresa esta posibilidad en
198542, aunque lo ms frecuente en estos casos es que el Estado miembro que
cree tener su legislacin ya adaptada encuentre luego una laguna, y su inactividad redunde en un perjuicio para los particulares43 y en un incumplimiento
del propio Estado miembro.
Sin embargo, la prctica comunitaria iniciada en los aos noventa de incluir en las directivas una clusula estableciendo la obligacin de hacer una
referencia expresa a la directiva en la legislacin nacional de adaptacin de
la misma, parece ir reduciendo ese margen de los Estados miembros, que en
todo caso tendran que adoptar una disposicin sealando que su normativa
preexistente, se entenda que cumpla la directiva en cuestin, aunque el TJUE
parece entender esta obligacin, en su jurisprudencia posterior, de manera ms
estricta, y requerir para las directivas complementos normativos del Estado44.
En todo caso, si el Estado miembro cree tener su legislacin preexistente
adecuada al Derecho de la UE, lo que s est obligado es a examinar detenidamente la misma, para controlar que no existan lagunas o alguna contradiccin,
y en consecuencia, incumplimientos.
Pero pueden darse otras situaciones en relacin con la legislacin nacional,
que puede ser contraria o incompleta respecto a las obligaciones derivadas del
Derecho de la UE. Si la legislacin nacional no es conforme, o es incompleta,
las obligaciones difieren.
En caso de incompatibilidad de una norma nacional (central o autonmica)
con el Derecho de la UE, el Estado miembro tiene la obligacin de eliminar de
su ordenamiento todas las normas, cualquiera que sea su rango, incompatibles
con el Derecho de la UE, mediante normas del mismo valor jurdico que las
Sentencia de 13 de mayo de 1985, 29/84, Comisin/Alemania, Rec. 1985, p. 1661.
Ibdem, y especialmente referido a Espaa es significativa la sentencia de 16 de diciembre
de 1993, C-334/92, Wagner Miret, Rec. 1993, p. 6911.
44
En este sentido las sentencias de 2 de mayo de 1996, C-253/95, Comisin/ Alemania, Rec.
1996, p. 2425; de 27 de noviembre de 1997, C-137/96, Comisin/Alemania, Rec. 1997, p. 6749
y de 18 de diciembre de 1997, C-360/95, Comisin/Espaa, Rec. 1997, p. 7337.
42
43
219
que se eliminan45, para garantizar la claridad y seguridad jurdicas, y que los

particulares no se encuentren en una situacin de ambigedad sobre cul sera
la norma aplicable46. Y esta obligacin permanece aunque el Estado miembro
no aplique el Derecho nacional contrario a las disposiciones de Derecho de la
UE, como ya tuvo el TJUE ocasin de sealar en 1974, en el asunto del Cdigo de trabajo martimo francs47 y ha reiterado en posterior jurisprudencia48.
Esta jurisprudencia tiene, en relacin con las directivas, que en teora y por
definicin dejan un margen discrecional al Estado miembro, el efecto que ya
se ha visto, de reducir ese margen, pues para ser correctamente aplicadas, han
de serlo con disposiciones del mismo valor jurdico que las que se han visto
afectadas por ella en el ordenamiento nacional, lo que ciertamente reduce el
margen de maniobra del estado miembro para su aplicacin.
Como el TJUE ha reiterado en numerosa jurisprudencia49 el hecho de
que una disposicin de Derecho de la UE tenga efecto directo no dispensa al
Estado miembro de la obligacin de adaptar su derecho interno a la disposicin
de Derecho de la UE y eliminar toda norma nacional contraria a la misma.
Las disposiciones de Derecho de la UE con efecto directo s tienen por
efecto hacer inaplicables las disposiciones nacionales contrarias a las mismas.
Esas disposiciones nacionales, sin embargo, podran seguirse aplicando sin
dificultad, a sujetos y situaciones no reguladas por el Derecho de la UE. Las
En cuanto a las obligaciones de los Estados respecto a la depuracin de sus ordenamientos
internos, vid., Informe sobre las garantas del cumplimiento del Derecho Comunitario, de 15 de
diciembre de 2010, del Consejo de Estado, http://www.consejo-estado.es/bases.htm, p.23 y ss., y
respecto al caso de Espaa, p. 49 y ss.
46
Como expresamente reiter el Tribunal en su sentencia de 15 de octubre de 1986, Comisin/
Italia, 168/85, Rec. 1986, p. 2945.
47
Sentencia de 4 de diciembre de 1974, 167/73, Comisin/Francia, Rec. 1974, p. 33.
48
Sentencia de 25 de marzo de 1979, 159/78, Rec. 1979, p. 3247; sentencia de 15 de octubre
de 1986, 168/85, Comisin/Italia, Rec. 1986, p. 2495; sentencia de 11 de junio de 1991, Comisin/Francia, C-307/89, Rec. p. I-2903; sentencia de 24 de marzo de 1994, Comisin/Blgica,
C-80/92, Rec. p. I-1019; sentencia de 26 de octubre de 1995, C-151/94, Comisin/Luxemburgo,
Rec. 1995, p. 3685; sentencia de 9 de marzo de 2000, Comisin/Italia, C-358/98, Rec. p. I-1255;
sentencia de 4 de junio de 2002, Comisin / Portugal (C-367/98, Rec. 2002 p. I-4731.
49
Sentencia de 6 de mayo de 1980, 102/79, Comisin/Blgica, Rec. 1980, p. 1473; sentencia
de 15 de octubre de 1986, 168/85, Comisin/Italia, Rec. 1986, p. 2495; sentencia de 26 de octubre de 1995, C-151/94, Comisin/Luxemburgo, Rec. 1995, p. 3685; sentencia de 2 de mayo
de 1996, C-253/95, Comisin/Repblica Federal de Alemania, Rec. 1996, p. 2425; sentencia de
3 de diciembre de 2009, Comisin/Blgica, C-475/08, Rec. 2009, p. I-11503.
45
LUCA MILLN MORO
220
relaciones con terceros, ajenos al mbito del Derecho de la UE, podran seguir
bajo la aplicacin de esa normativa nacional. En lo que respecta a esta posibilidad, el TJUE, en su jurisprudencia de 199850, ha precisado las obligaciones
del Estado miembro, que debe suprimir tal inseguridad jurdica (para los ciudadanos de la Unin y las relaciones y situaciones vinculadas al Derecho de la
UE) declarando formalmente la inaplicabilidad de la normativa nacional en
el contexto de la UE.
Si el Estado miembro tiene una legislacin que no sea contraria a la directiva, pero s incompleta, tendr desde luego la obligacin de completarla, y
aqu las soluciones son similares al supuesto de ausencia de normativa nacional, pues la competencia para completarla ser nacional o autonmica segn
la distribucin de competencias establecida en cada Estatuto de Autonoma.
E igualmente, corresponder al poder legislativo o ejecutivo, segn materias
y reparto competencial entre ambos, como ya se analiz al comienzo de este
apartado.
B)
La ejecucin administrativa
La aplicacin administrativa o ejecucin material del Derecho de la UE

por la Administracin nacional (central o autonmica) no puede desconocer
los dos principios bsicos, de creacin jurisprudencial, en los que se asienta el
ordenamiento jurdico de la UE: la eficacia directa y la primaca.
Estos principios no se aplican de forma aislada, sino conjuntamente. La
primaca afecta a todas las disposiciones de Derecho de la UE, mientras que
la eficacia directa slo a aquellas que renen los requisitos necesarios para que
se produzca. La primaca es la que origina el efecto de bloqueo que tiene el
Derecho de la UE sobre el derecho nacional contrario, pero los particulares
slo podrn activar ese efecto alegando una disposicin de Derecho de la UE
que goce de eficacia directa.
La cuestin de la eficacia directa del Derecho de la UE slo se plantea en
caso de incumplimiento de ste, por lo tanto se ver en el incumplimiento
del Estado, pues si ste ha cumplido correctamente las obligaciones derivadas
50
Sentencia de 16 de julio de 1998, C-264/96, Imperial Chemical Industries, Rec. 1998,
p. 4495.
221
del ordenamiento jurdico de la UE, proceder a aplicarlo directamente a los

nacionales y ciudadanos de la Unin Europea establecidos en su territorio.
Como ya se ha sealado, el Tratado de Lisboa incorpora el art. 291 TFUE
que prev, por primera vez, de forma expresa la ejecucin del Derecho de la
UE por los Estados miembros.
3.
LA COOPERACIN ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES

AU T N O M A S : LA CO N F E R E N C I A PARA A S U N TO S
RELACIONADOS CON LA UNIN EUROPEA (CARUE)
La cooperacin entre los poderes centrales del Estado y las Comunidades

Autnomas para la aplicacin del Derecho de la UE se ha articulado mediante
la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas
(CARCE), hoy denominada51 Conferencia para Asuntos Relacionados con la
Unin Europea (CARUE)52 y otras conferencias sectoriales.
La Conferencia se constituy en el ao 1988, y la experiencia mantenida
en su seno demostr que era un foro adecuado para ir resolviendo en comn
los diversos temas que esta participacin planteaba, por lo que en su reunin
de 29 de octubre de 1992 se adopt el Acuerdo de institucionalizacin53, completado el da 14 de junio de 1994, en que se aprob su reglamento interno54
Posteriormente se adopt la Ley 2/1997, de 13 de marzo55, por la que
se regula la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades
Europeas, que refuerza la articulacin de este mecanismo de cooperacin,
garantizndose as, un procedimiento para la intervencin efectiva de las Comunidades Autnomas en la elaboracin y ejecucin del Derecho de la UE, y
en el desarrollo del proceso de construccin europea.
En la fase descendente, se establece que en la aplicacin del Derecho de la
UE la cooperacin entre los poderes centrales y autonmicos se basar en los
51
En la reunin de 15 de abril de 2010 se modifica la denominacin de esta Conferencia y
pasa a denominarse Conferencia para Asuntos Relacionados con la Unin Europea (CARUE).
52
Sobre la CARUE y antes la CARCE, vid, MANGAS MARTN, A. Y LIN NOGUERAS,
D.J., Instituciones , Op. cit., p. 491 y ss; MARTN Y PREZ DE NANCLARES, J., Comunidades Autnomas y., Op. cit., p. 772 y ss.
53
BOE n 241, de 8 de octubre de 1993.
54
BOE n 269, de 10 de noviembre de 1994.
55
BOE n 64, de 15 de marzo de 1997.
222
LUCA MILLN MORO
principios de autonoma institucional (comn a todos los Estados miembros en

la aplicacin del citado Derecho) y de distribucin de competencias resultante
del bloque de constitucionalidad.
Para la ejecucin normativa del Derecho de la UE se establece que si la
Administracin del Estado o las autonmicas proyectan aprobar una norma de
desarrollo del mismo, pondrn el texto en conocimiento de la correspondiente Conferencia sectorial, y si coinciden en la necesidad de dar un contenido
normativo semejante o equivalente al proceso normativo interno derivado del
Derecho de la UE, procurarn llegar a un acuerdo.
En el caso de la ejecucin administrativa del Derecho de la UE tambin
se informarn regularmente, pudiendo llegar a acuerdos. Y ese compromiso
de informacin recproca se extiende a la gestin de los programas de la UE.
Existen adems una serie de acuerdos sectoriales entre la Administracin del
Estado y las Autonmicas, pero quizs los ms interesantes desde el punto de
vista de la aplicacin del Derecho de la UE sean el Acuerdo sobre los procedimientos precontenciosos de la Comisin de 199056 que regula la cooperacin
entre el Estado y las Comunidades Autnomas en el caso de la interposicin del
recurso por incumplimiento por la Comisin, y del control por parte de la Comisin de la actividad del Estado y sus Comunidades Autnomas; y el Acuerdo
de 199757 sobre procedimientos ante el Tribunal de Justicia que plantea la posibilidad de que el Estado asuma la pretensin de una Comunidad Autnoma58
de litigar ante el Tribunal de Justicia, por alguno de los recursos abiertos a los
Estados miembros: nulidad, omisin, o recurso contra otro Estado miembro.
Tambin se pueden destacar los Acuerdos adoptados el 9 de diciembre de
2004, sobre la Consejera para Asuntos Autonmicos en la Representacin
Permanente de Espaa ante la Unin Europea y sobre la Participacin de las
Comunidades Autnomas en los Grupos de Trabajo del Consejo de la Unin
Europea; y sobre el Sistema de Representacin Autonmica en las Formaciones
del Consejo de la Unin Europea59, aunque se refieran ms a la formacin de
la voluntad del Estado en la UE que al proceso de aplicacin de su derecho.
BOE n 216, 8 de septiembre de 1992.
BOE n 79, 2 de abril de 1998.
58
Situacin que ha mejorado ligeramente tras la entrada en vigor el Tratado de Lisboa, MARTN Y PREZ DE NANCLARES, J., Comunidades Autnomas y Unin Europea ., Op.
cit., p. 61.
59
BOE n 64, 16 marzo 2005.
56
57
223
En concreto en el Estatuto de Andaluca, en su versin reformada de 2007,

se contempla la participacin de Andaluca en las decisiones de la Unin europea, en el Art. 21860 y en Captulo III del Ttulo IX, Relaciones Institucionales
de la Comunidad Autnoma, se regulan las Relaciones con las instituciones
de la Unin Europea, en los arts. 230 a 239, de entre los que cabe destacar el
art. 231, en el que se afirma en su apartado 1 que La Comunidad Autnoma
participa en la formacin de la posicin del Estado ante la Unin Europea en los
asuntos relativos a las competencias o a los intereses de Andaluca, en los trminos
que establecen el presente Estatuto y la legislacin sobre la materia.
4.
LA APLICACIN INCORRECTA DEL DERECHO DE LA UE

(EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA UE)
La aplicacin del Derecho de la UE por el Estado miembro puede ser

correcta, y en ese caso el particular ve garantizados todos sus derechos en la
normativa nacional de aplicacin de las disposiciones del Derecho de la UE, y
las Instituciones de la UE no tendrn nada que objetar.
Pero tambin puede ocurrir que sea incorrecta, bien por falta de normativa de aplicacin, porque la aplicacin sea incompleta, o por una ejecucin
mediante una normativa contraria al Derecho de la UE, y en estos casos se
produce el incumplimiento del Estado61. El particular, entonces, puede que no
vea reconocidos sus derechos en la normativa nacional, y las Instituciones de
la UE (Comisin como demandante y Tribunal de Justicia como jurisdiccin
competente) pueden declarar el mencionado incumplimiento, que puede tener
diversas consecuencias para el Estado miembro.
60
Artculo 218: En los supuestos previstos en el presente Ttulo, la Comunidad Autnoma de
Andaluca participar en las decisiones o instituciones del Estado y de la Unin Europea de acuerdo con
lo que establezcan en cada caso la Constitucin, la legislacin del Estado y la normativa de la Unin
Europea.
61
Sobre el incumplimiento de los Estados, especialmente de Espaa, y las posibles medidas
para garantizar el cumplimiento del Derecho de la UE por parte de Espaa, el Consejo de Estado
ha elaborado un interesante y completo informe, con propuestas de futuro. Vid. Informe sobre las
garantas del cumplimiento del Derecho Comunitario, de 15 de diciembre de 2010, disponible en
http://www.consejo-estado.es/bases.htm
224
A)
LUCA MILLN MORO
El control por las Instituciones de la UE o por otros Estados miembros

del cumplimiento del Derecho de la UE por el Estado
El incumplimiento por parte de un Estado miembro de las obligaciones

que le incumben en virtud del Derecho de la UE puede ser controlado tanto
por la Comisin como por otros Estados miembros. La nocin de incumplimiento no se encuentra definida en los Tratados de la UE, hay que atender a
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pero en todo caso se caracteriza por
su objetividad y amplitud, es decir se refiere a toda obligacin dirigida a los
Estados miembros por el Derecho de la UE62.
El recurso de incumplimiento interpuesto por un Estado miembro contra
otro ocurre con tan poca frecuencia en la vida de la UE (y antes de las CCEE)
que basta con mencionar la posibilidad, contemplada en el art. 259 TFUE y
sealar que aunque el procedimiento se ha iniciado en seis ocasiones, slo se
pueden citar cuatro sentencias63, la ms reciente en octubre de 2012, y de las
que slo en la primera, de 1979, gan el caso la demandante, Francia, contra el
Reino Unido, mientras que en las tres restantes, el Tribunal de Justicia estim
que no exista incumplimiento por parte de los Estados demandados.
El control frecuente y efectivo lo lleva a cabo la Comisin mediante el
recurso de los arts. 258 y 260 TFUE, en los que tras una fase previa precontenciosa, la Comisin puede demandar al Estado miembro ante el Tribunal
de Justicia, aunque la Comisin goza de poder discrecional en el ejercicio de
este poder de control sobre los Estados miembros, y puede decidir si inicia, y
en qu momento, el procedimiento64.
En su sentencia de incumplimiento de un Estado, el Tribunal de Justicia
se limita a declarar el incumplimiento del Estado a las obligaciones que le
incumben en virtud del Derecho de la UE, se trata de un procedimiento de
62
Sobre la tipologa de los distintos incumplimientos posibles por parte del Estado, vid., el ya
citado Informe sobre las garantas del cumplimiento del Derecho Comunitario, de 15 de diciembre
de 2010, http://www.consejo-estado.es/bases.htm, p. 24 y ss.
63
Sentencia de 4 de octubre de 1979, Francia/Reino Unido, 141/78; Rec. 1979, p. 2923;
sentencia de 16 de mayo de 2000, Blgica/Espaa, C-388/95, Rec. 2000, p. I-3123; sentencia
de 12 septiembre 2006, Espaa/Reino Unido, C-145/04, Rec. 2006 p. I-7917; Sentencia 16 de
octubre de 2012, Hungra / Eslovaquia, C-364/10, an no publicado en la Recopilacin.
64
El Tribunal de Justicia ha reconocido que no puede controlar el margen de apreciacin de
la Comisin, sentencia de 4 de marzo de 2010, Comisin/Italia, C-297/08, Rec. 2010 p. I-1749.
225
carcter netamente objetivo, por lo que el Tribunal no tiene en cuenta las circunstancias que pueden originar el incumplimiento65, ni la intencionalidad del
Estado66, ni tiene relevancia a estos efectos, qu rgano o subdivisin estatal
ha podido cometer el incumplimiento67. La nica circunstancia que tanto la
Comisin como el Tribunal de Justicia han tenido en cuenta para no demandar ni declarar el incumplimiento del Estado es la imposibilidad absoluta de
ejecucin del acto o disposicin del Derecho de la UE68. Por esta va judicial,
el incumplimiento de cualquiera de sus rganos, centrales o descentralizados,
es imputable al Estado69.
Hasta el Tratado de Maastricht las sentencias sobre incumplimiento de los
Estados miembros eran declarativas, pero a partir de 1993 entr en vigor el
mencionado Tratado que en el caso de inejecucin de una de estas sentencias,
establece un procedimiento sancionador, en el que la Comisin, tras el envo
de un dictamen motivado y la presentacin de observaciones por parte del
Estado, puede solicitar al Tribunal de Justicia que le imponga al Estado el pago
de una cantidad a tanto alzado o de una multa coercitiva, si el Estado no ha
adoptado las medidas de ejecucin necesarias70. La Comisin tambin indicar
En este sentido el Tribunal ha sealado reiteradamente que un Estado miembro no puede
alegar situaciones de su ordenamiento jurdico interno, incluso las que derivan de su organizacin
federal, para justificar el incumplimiento de las obligaciones y plazos establecidos por una Directiva,
entre otras vid., sentencia de 15 de octubre de 1998, Comisin/Blgica, C-326/97, Rec. 1998,
p. 6107; sentencia de 13 de abril de 2000, Comisin/Espaa, C-274/987, Rec. 2000, p. I-2823;
sentencia de 6 de julio de 2000, Comisin / Blgica, C-236/99, Rec. 2000 p. I-5657.
66
Sentencia de 4 de marzo de 2010, Comisin/Italia, C-297/08, Rec. 2010 p. I-1749.
67
A estos efectos el Tribunal ha reiterado que el reparto constitucional de las competencias
entre autoridades centrales y descentralizadas no tiene ninguna incidencia en la apreciacin del
incumplimiento. Corresponde a los Estados miembros procurar que el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias por las autoridades competentes centrales y descentralizadas sea efectivo.
Entre otras vid., sentencia de 24 de noviembre de 1992, Comisin/Alemania, C-237/90, Rec.
1992, p. I-5973, sentencia de 13 de junio de 2002 Comisin/Espaa, C-474/99, Rec. 2002, p.
I-5293.
68
Sentencia de 13 de noviembre de 2008, Comisin/Francia, C-214/07, Rec. 2008, p. I-8357.
69
As, en la sentencia de 4 de marzo de 2010, Comisin/Italia, C-297/08, Rec. 2010 p. I-1749,
se declara el incumplimiento de Italia por un incumplimiento de la regin de Campania.
70
De las doce sentencias dictadas hasta la fecha, cinco han sido condenando a Grecia, tres a
Francia, dos a Espaa, y una a Portugal y a Italia. Es decir las doce han sido para pases del Sur
de Europa. Sentencia de 4 de julio de 2000, Comisin/Grecia, C-387/97, Rec. 2000 p. I-5047;
sentencia de 25 de noviembre de 2003, Comisin/Espaa, C-278/01, Rec. 2003 p. I-14141;
sentencia de 12 de julio de 2005, C-304/02, Comisin/Francia, Rec. 2005 p. I-6263; sentencia
de 14 de marzo de 2006, Comisin/Francia, C-177/04, Rec. 2006 p. I-2461; sentencia de 10 de
enero de 2008, Comisin/Portugal, C-70/06, Rec. 2008 p. I-1; sentencia de 9 de diciembre de
65
226
LUCA MILLN MORO
la cantidad que en ambos casos resulte adecuada, y segn sea la gravedad de las
infracciones, podr solicitar que se imponga una multa coercitiva71 cosa que ha
hecho y se le ha reconocido por el Tribunal en cinco ocasiones, el pago de una
suma a tanto alzado72 que la Comisin ha ganado en tres ocasiones, o ambas
sanciones a la vez73, que ha ocurrido en otras cuatro ocasiones.
Slo en una ocasin el Tribunal de Justicia ha desestimado la peticin de
la Comisin, porque sta no haba podido demostrar la inejecucin de la sentencia de incumplimiento por parte del Estado miembro demandado74. Y en
otros dos asuntos, el Tribunal estim que no proceda imponerle una multa
coercitiva al Estado miembro demandado, porque no existan elementos que
permitiesen concluir que dicha inejecucin continuaba cuando el Tribunal de
Justicia examin los hechos75.
Adems, el Tratado de Lisboa ha aadido un tercer apartado al art. 260
TFUE, referido al incumplimiento de directivas por parte de los Estados miembros, que permite a la Comisin solicitar directamente la imposicin de una
2008, Comisin/Francia, C-121/07, Rec. 2008 p. I-9159 Sentencia de 7 de julo de 2009, Comisin/Grecia, C-369/07, Rec. 2009 p. I-5703; sentencia de 4 de junio de 2009, Comisin/Grecia,
C-568/07, Rec. 2009 p. I-4505; sentencia de 4 de junio de 2009, Comisin/Grecia, C-109/08,
Rec. 2009 p. I-4657; sentencia de 31 de marzo de 2011, Comisin/Grecia, C-407/09, Rec. 2011,
p. I-2467; sentencia de 17 de noviembre de 2011, Comisin/Italia, C-496/09, an no publicada
en la Recopilacin; sentencia de 11 de diciembre de 2012, Comisin / Espaa, C-610/10, an
no publicada en la Recopilacin.
71
Lo ha hecho en cinco ocasiones: sentencia de 4 de julio de 2000, Comisin/Grecia, C-387/97,
Rec. 2000 p. I-5047; sentencia de 25 de noviembre de 2003, Comisin/Espaa, C-278/01, Rec.
2003 p. I-14141; sentencia de 14 de marzo de 2006, Comisin/Francia, C-177/04, Rec. 2006 p.
I-2461; sentencia de 10 de enero de 2008, Comisin/Portugal, C-70/06, Rec. 2008 p. I-1; sentencia
de 17 de noviembre de 2011, Comisin/Italia, C-496/09, an no publicada en la Recopilacin.
72
Lo ha solicitado en tres ocasiones: sentencia de 9 de diciembre de 2008, Comisin/Francia,
C-121/07, Rec. 2008 p. I-9159; sentencia de 4 de junio de 2009, Comisin/Grecia, C-568/07,
Rec. 2009 p. I-4505; sentencia de 31 de marzo de 2011, Comisin/Grecia, C-407/09, Rec. 2011,
p. I-2467.
73
Lo ha pedido en cuatro ocasiones: sentencia de 12 de julio de 2005, C-304/02, Comisin/
Francia, Rec. 2005 p. I-6263; sentencia de 7 de julo de 2009, Comisin/Grecia, C-369/07, Rec.
2009 p. I-5703; sentencia de 4 de junio de 2009, Comisin/Grecia, C-109/08, Rec. 2009 p.
I-4657; Sentencia de 11 de diciembre de 2012, Comisin / Espaa, C-610/10, an no publicada
en la Recopilacin.
74
Sentencia de 10 de septiembre de 2009, Comisin/Repblica Portuguesa, C-457/07, Rec.
2009 p. I-8091.
75
Sentencia de 18 de julio de 2006, Comisin/Italia, C-119/04, Rec. 2006 p. I-6885; sentencia
de 18 de julio de 2007, Comisin/Alemania, C-503/04, Rec. 2007 p. I-6153.
227
sancin pecuniaria, sin necesidad de una sentencia previa de incumplimiento.

En aplicacin de este nuevo apartado 3 del art. 260, se inici un procedimiento
mediante un recurso interpuesto por la Comisin el 10 de julio de 2012 contra
Portugal76, pero la Comisin desisti en sus pretensiones, al cumplir Portugal
con sus obligaciones, y el asunto fue sobresedo por el Tribunal en el mes de
noviembre77.
La Comisin adopt el 11 de noviembre de 2010 una Comunicacin sobre
Aplicacin del artculo 260, apartado 3, del TFUE78 que recoge las modificaciones aportadas al contenido del art. 260 TFUE (antiguo art. 228 TCE) por
el Tratado de Lisboa y que completa a la Comunicacin de 13 de diciembre de
2005, sobre la aplicacin del artculo 228 del Tratado CE79 (comunicacin
de 2005), que a su vez haba sustituido las dos Comunicaciones anteriores de
199680 y 199781 y que tambin fue actualizada en 201082. El hecho de que haya
recurrido a las Comunicaciones, acto atpico, y en principio no vinculante, hace
pensar que la Comisin quiere conservar el margen de apreciacin discrecional
de que goza en sus propuestas.
Asunto C-325/12, en l la Comisin solicitaba: Que se declare que la Repblica Portuguesa
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de lo dispuesto en el artculo 4 de la
Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009,
por la que se modifican la Directiva 2002/22/CE, relativa al servicio universal y los derechos de
los usuarios en relacin con las redes y los servicios de comunicaciones electrnicas, la Directiva
2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el
sector de las comunicaciones electrnicas, y el Reglamento (CE) no 2006/2004, sobre la cooperacin en materia de proteccin de los consumidores, 2 al no haber adoptado todas las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a dicha Directiva y, en
cualquier caso, al no haber comunicado las mencionadas disposiciones a la Comisin.
Que se condene a la Repblica Portuguesa, con arreglo al artculo 260, apartado 3, del Tratado
de Funcionamiento de la Unin Europea, al pago de una multa coercitiva por haber incumplido la
obligacin de comunicar todas las medidas de transposicin de la Directiva 2009/136/CE, por un
importe de 22.014,72 euros por da, a partir de la fecha en que dicte sentencia el Tribunal de Justicia.
Que se condene en costas a la Repblica Portuguesa.
77
Auto de 5 de noviembre de 2012, C-325/12, an no publicado en la Recopilacin.
78
DOUE C 12, 15.1.2011, p. 1.
79
Documento SEC(2005) 1658.
80
DOCE n C 242, de 21 de agosto de 1996.
81
DOCE n C63, de 28 de febrero de 1997.
82
Communication de la Commission Mise en oeuvre de larticle 260 du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne. Mise jour des donnes utilises pour le calcul des sommes
forfaitaires et des astreintes que la Commission proposera la Cour de justice dans le cadre de
procdures dinfraction Documento SEC(2010) 923/3, no disponible en versin espaola.
76
228
B)
LUCA MILLN MORO
La aplicacin a instancias de los particulares: la eficacia directa y la

primaca
En caso de incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones derivadas del Derecho de la UE, si la disposicin incumplida goza de eficacia directa,
el particular puede, en virtud de los principios combinados de efecto directo y
primaca, conseguir que se le reconozcan y apliquen los derechos que le otorga
el Derecho de la UE, en la gran mayora de los casos, mediante la aplicacin
del Derecho de la UE por el juez nacional83.
La primaca del Derecho de la UE sobre el Derecho nacional se refiere a la
recepcin e integracin en el ordenamiento jurdico espaol de un ordenamiento jurdico diferenciado, proveniente de unas organizaciones internacionales,
y cmo se articulan las relaciones entre las normas espaolas y comunitarias
en caso de contradiccin de las mismas. El principio de la primaca fue establecido por el TJUE en 1964, en la clebre sentencia Costa /ENEL84, y ha
seguido desarrollndose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia hasta la
actualidad85. Supone que en caso de contradiccin entre las normas del De83
Sobre la aplicacin del Derecho de la UE por el juez nacional, vid., DEZ-HOCHLEITNER
RODRGUEZ, J., La aplicacin judicial del Derecho de la Unin Europea en Espaa Anales
de la Academia Matritense del Notariado, Tomo 50, 2010 p. 33 y ss.
84
Sentencia de 15 de julio 1964, Costa/ENEL, 6/64, Rec. 1964, p. 1141.
85
Entre otras muchas, sentencia de 13 de febrero de 1969, W. Wilhem/Bundeskartellamt,
14/68, Rec. p. 1; sentencia de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelgesellschaft, 11/70,
Rec. 1970, p. 1125; sentencia de 17 mayo 1972, Leonesio, 93/71, Rec. 1972, p. 287; sentencia de 13 julio 1972, Comisin / Italia, 48-71, Rec. 1972, p.529; sentencia de 9 marzo 1978,
Simmenthal, 106/77, Rec. 1978, p. 629; sentencia de 21 mayo 1987, Albako / BALM, 249/85,
Rec. 1987, p. 02345; sentencia de 24 de marzo de 1988, Comisin /Italia, 104/86, Rec. 1988, p.
1799; sentencia de 19 de junio de 1990, The Queen / Secretary of State for Transport, ex parte
Factortame, C-213/89, Rec. 1990, p. 2433; sentencia de 4 de junio de 1992, Debus, C-13/91 y
C-113/91, Rec. 1992 p. I-3617; sentencia de 19 de enero de 1993, Comisin/Italia, C-101/91.
Rec. 1993 p. I-191; sentencia de 2 de agosto de 1993, Ministre Public y Direction du Travail et
de lemploi/Jean-Claude Levy, C-158/91, Rec. 1993 p. I-4287; sentencia de 5 de marzo de 1998.
Solred SA/Administracin General del Estado, C-347/96, Rec. 1998 p. I-937; sentencia de 22 de
octubre de 1998, Ministero delle Finanze/IN.CO.GE.90 e.a., C-10/97 a C-22/97, Rec. 1998,
p. 6307; sentencia de 11 enero 2000, Kreil, C-285/98, Rec. p. I-69; sentencia de 8 junio 2000,
Carra e.a., C-258/98, Rec. 2000, p. I-4217; sentencia de 28 junio 2001, Larsy, C-118/00, Rec.
2001, p. I-5063; sentencia de 11 enero 2007; ITC, C-208/05, Rec. 2007, p. I-181; sentencia de
18 julio 2007, Lucchini, C-119/05, Rec. 2007, p. I-6199; sentencia del Tribunal de Justicia de 5
de junio de 2008, James Wood/ Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et dautres
infractions, C164/07, Rec. 2008, p. I-4143 ; sentencia de 27 de octubre de 2009, CEZ, C-115/08,
229
recho de la UE y las normas jurdicas espaolas, ser de aplicacin la norma

de la UE, a las personas y a los mbitos materiales regulados por el Derecho
de la UE, aunque ese efecto de bloqueo y esa aplicacin preferente respecto al
Derecho nacional contrario, no elimina la obligacin del Estado miembro de
derogar la norma nacional contraria, o al menos de excluir su aplicacin a los
mbitos, personas y relaciones regulados por el Derecho de la UE, y caso de
no hacerlo as, el Estado miembro incurrira en incumplimiento y se generara
su responsabilidad por los daos que ste pudiera ocasionar86.
Corresponder, en general, al juez nacional, la obligacin de resolver los
asuntos ante l planteados, en los que encuentre esta contradiccin entre normas de la UE y nacionales, dejar por su propia autoridad87 sin aplicacin la
norma nacional y resolver el caso aplicando el Derecho de la UE88, pero para
que sta situacin pueda producirse, la disposicin de derecho de la UE ha
debido ser alegada por los particulares, es decir debe contener derechos para
ellos, y poder producir eficacia directa.
Rec. 2009 p. I-10265; sentencia de 19 de noviembre de 2009, Filipiak, C-314/08, Rec. 2009 p.
I-11049; sentencia de 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06, Rec.2010, p. I-8015;
sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov , C-173/09, Rec. 2010, p. I-8889; sentencia de 20
de octubre de 2011, Interedil C-396/09, an no publicada en la Recopilacin; sentencia de 6
de septiembre de 2012, Philips Electronics UK, C-18/11, an no publicada en la Recopilacin.
86
Sobre la aplicacin del principio de la primaca en Espaa y las distintas vas para eliminar
las leyes espaolas contrarias al Derecho de la UE, vid. el Informe sobre la insercin del Derecho
europeo en el ordenamiento espaol, de 14 de febrero de 2008 del Consejo de Estado, http://www.
consejo-estado.es/bases.htm, p. 222 y ss.
87
Sentencia de 9 marzo 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. 1978, p. 629; sentencia de 22 de
octubre de 1998, Ministero delle Finanze / IN.CO.GE.90 e.a., C-10/9, Rec.1998, p.I-6307;
sentencia de 20 de octubre de 2011, Interedil C-396/09, an no publicada en la Recopilacin;
sentencia de 6 de septiembre de 2012, Philips Electronics UK, C-18/11, an no publicada en la
Recopilacin.
88
Ya sea la norma nacional contraria anterior o posterior, el rgano judicial nacional no debe
esperar a que sea derogada ni plantear una cuestin de constitucionalidad, sino que debe dejarla
inaplicada por su propia autoridad, y aplicar en su lugar la norma comunitaria. Esta obligacin
de aplicar la norma comunitaria en vez de la nacional, no slo se dirige al juez, sino a todas las
Instituciones del Estado, con sus Administraciones central y autonmicas, sentencia 22 junio 1989,
103/88, Fratelli Costanzo, Rec. 1989, p. 1839, y a los particulares. Pero esa norma nacional contraria, que el Estado tiene la obligacin de adecuar al Derecho Comunitario, seguir aplicndose y
produciendo efectos en relaciones no comunitarias, sino, por ejemplo, con ciudadanos de Estados
terceros.
230
LUCA MILLN MORO
El TJUE, desde la primera sentencia Van Gend & Loos en 196389, va a

definir los caracteres de una disposicin para que pueda producir efecto directo, y va a ir reconociendo esta posibilidad a las disposiciones de los Tratados
constitutivos, a los reglamentos90, a las decisiones91 y finalmente en 1974 a las
directivas92, as como a los Tratados internacionales celebrados tanto por las
Comunidades Europeas93 como posteriormente por la UE, e incluso, en los
casos en que mediante esos Tratados se cree una Asociacin entre el Estado
tercero y la CE (hoy UE), a las Decisiones de carcter obligatorio que pueda
tomar el Consejo de Asociacin94.
Respecto a los Tratados y reglamentos, el Tribunal les va a reconocer efectos
similares, la posibilidad de producir tanto efecto directo vertical como horizontal95, mientras que en el caso de las directivas esta posibilidad, se limitar
definitivamente en la primera sentencia Marshall96 al efecto directo vertical
y extender esta jurisprudencia en 2007 en Carp97 a las decisiones dirigidas a
los Estados miembros.
La argumentacin del Tribunal, anunciada ya en 1979 en la sentencia
Ratti98, al insistir en que la directiva slo impone obligaciones a los Estados
miembros, y al afirmar que el Estado miembro no puede prevalerse de su
propio incumplimiento frente a los particulares99, permite a stos invocar las
disposiciones de la directiva frente a la normativa nacional de ejecucin incorrecta, y conseguir que se les apliquen las disposiciones de la directiva, pero
nicamente en su relacin con un Estado miembro.
Sentencia de 5 de febrero de 1963, 26/62, Van Gend & Loos, Rec. 1963, p. 1.
Desde la sentencia de 14 de diciembre de 1971, 43/71, Politi, Rec. 1971, p. 1039 en adelante.
91
Sentencia de 6 de octubre de 1970, Grad, 9/70, Rec., 1970, p. 825.
92
En solitario a las directivas a partir de la sentencia de 4 de diciembre de 1974, 41/74, Van
Duyn, Rec. 1974, p. 1337.
93
Sentencia 5 febrero 1976, 87/75, Bresciani, Rec. 1976, p. 129; sentencia 26 octubre 1982,
Kupferberg, 104/81, Rec. 1982, p. 3664.
94
Sentencia de 20 de septiembre de 1990, Sevince, C-192/89, Rec. p. I-3461; sentencia de
13 de diciembre de 2007, Asda Stores, C-372/06, p. I-11223.
95
Sentencia de 12 de diciembre de 1974, 36/74, Walrave, Rec. 1974, p. 1420 para los reglamentos.
96
Sentencia de 26 de febrero de 1986, 152/84, Marshall, Rec. 1986, p. 723.
97
Sentencia de 7 de junio de 2007, C-80/06, Carp, Rec.2007, p. I-4473.
98
Sentencia de 5 de abril de 1979, 148/78, Ratti, Rec. 1978, p. 1629.
99
Entre otras muchas: sentencia de 19 de enero de 1982, 8/81, Becker, Rec. 1982, p. 53;
sentencia de 12 de julio de 1990, C-188/89, Foster/British Gas, Rec. 1990, p. 3313.
89
90
231
Esta jurisprudencia, adems de impedir que el Estado aplique a los particulares su legislacin nacional incorrecta, va a ir ms all, y a partir de 1987100
va a impedir tambin que el Estado intente aplicar a los particulares la directiva
que l ha incumplido, que es lo que se conoce como el efecto directo vertical
inverso.
Al ser la eficacia directa una creacin jurisprudencial, y jugar slo en caso
de incumplimiento del Estado, quiere decir que los particulares han debido
recurrir a procedimientos judiciales para que se les aplique el Derecho de la UE,
y durante muchos aos pareca que tanto la eficacia directa como la primaca
eran principios que slo el juez nacional deba aplicar.
Pero en 1989 el TJUE va a afirmar que las obligaciones derivadas del
Derecho de la UE vinculan a todas las instituciones del Estado, no slo al
poder judicial, a todas las administraciones pblicas, estatales, autonmicas,
provinciales, locales, y que todas, por tanto, debern aplicar a los particulares
las disposiciones de Derecho de la UE que puedan producir efecto directo101.
Esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia, coherente ciertamente, con su
concepcin combinada de los principios de eficacia directa y primaca y la
proteccin de los derechos de los particulares, plantea sin embargo, en su aplicacin prctica, muchos interrogantes e inconvenientes102, que no existen en
su versin judicial, ya que las administraciones nacionales no son competentes
para plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia y poder pedirle
por esa va su interpretacin de las normas de la UE a aplicar, o cuestionar la
validez de las mismas.
La negativa por el TJUE a reconocerle efecto directo horizontal a las directivas iba a crear ms problemas que resolva, pues frente a la pretendida
proteccin de los particulares respecto a las obligaciones que les impondra la
directiva (en opinin del Tribunal slo las impone a los Estados miembros, lo
que es cierto desde un punto de vista estrictamente formal, pero en este tema
100
Sentencias de 11 de junio de 1987, 14/86, Pretore di Sal, Rec. 1987, p. 2545 y de 8 de
octubre de 1987, 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Rec. 1987, p. 3969.
101
Sentencia de 22 de junio de 1989, 103/88, Fratelli Constanzo, Rec. 1989, p. 1839; sentencia
de 29 de abril de 1999, Cila, C-224/97, Rec. p. I-2517 y sentencia de 4 de octubre de 2001,
C-438/99, Jimnez Melgar/Ayuntamiento de Los Barrios, Rec.2001, p. I-6915.
102
Sobre las dificultades para aplicar esta jurisprudencia en la Administracin en Espaa, vid.
el Informe sobre la insercin del Derecho europeo en el ordenamiento espaolde 14 de febrero de 2008
del Consejo de Estado, http://www.consejo-estado.es/bases.htm, p. 225 y ss.
232
LUCA MILLN MORO
el Tribunal no distingue entre las obligaciones formales o procedimentales, que

en el caso de la directiva, slo se pueden dirigir a los Estados, y las obligaciones
sustantivas que contiene la directiva, que se pueden dirigir indistintamente al
Estado miembro, a los particulares, o a ambos), que sera la nica ventaja de
esta interpretacin jurisprudencial, planteaba otros inconvenientes.
El Tribunal de Justicia, en un intento por garantizar, a pesar de todo, lo ms
posible los derechos de los particulares derivados directamente de las directivas,
va a ampliar la nocin de efecto directo vertical de las directivas ampliando
a su vez enormemente la nocin de Estado, y consiguiendo de esa manera
difuminar la nocin, y no dar criterios precisos, con lo que esta nocin queda
en una cierta indefinicin, que corresponder concretar a cada juez nacional
en cada caso ante l planteado.
La jurisprudencia origina discriminacin entre particulares, sobre todo
entre los que trabajan en el sector pblico y en el sector privado, y esa discriminacin puede afectar adems a determinados derechos fundamentales. La ampliacin de la nocin de Estado no hace ms que agravar esta discriminacin.
La primera solucin del TJUE para paliar estos problemas fue establecer
la obligacin para los tribunales nacionales de interpretar el derecho nacional
de la manera ms conforme posible con el Derecho de la UE103, especialmente
en el caso de que las disposiciones de Derecho de la UE no pudieran producir
efecto directo, y especialmente en el caso de las directivas impedidas de producir efecto directo horizontal.
Esta jurisprudencia tampoco carece de problemas, pues en gran medida
depende de la voluntad del juez nacional, y puede ocurrir en el mismo Estado
miembro, y concretamente en Espaa, que un juez decida, en caso de contradiccin entre derecho nacional y Derecho de la UE realizar una interpretacin
conforme del derecho nacional a la directiva no aplicada104, mientras que otro
juez observa que no puede proceder a esa interpretacin, en el caso de una
laguna en el derecho nacional, que se pretenda conforme con la directiva105.
El particular en este caso nunca tiene la seguridad del resultado a obtener, ni
Sentencia de 10 de abril de 1984, 14/83, Von Colson y Kamann, Rec. 1984, p. 1891;
Sentencia de 10 de abril de 1984, 78/83, Harz, Rec. 1984, p. 1921; Sentencia 13 de noviembre
de 1990, C-106/89, Marleasing S.A. Rec. 1990, p. 4135.
104
Es precisamente el caso de la sentencia de 13 noviembre de 1990, C-106/89, Marleasing
S.A. Rec. 1990, p. 4135.
105
Sentencia de 16 de diciembre de 1993, C-334/92, Wagner Miret, Rec. 1993, p. 6911.
103
233
tampoco si se le van a reconocer exactamente los derechos que puede haber

para l en una directiva que regule relaciones entre particulares.
Pero no siempre el Tribunal se ha negado a reconocerle efectos a las directivas en las relaciones horizontales, en algunos casos de inaplicacin de
directivas, el incumplimiento de un Estado miembro ha tenido relevancia y
ha sido alegado en las relaciones entre particulares, es lo que la doctrina ha
denominado las relaciones triangulares. Esta jurisprudencia, que comenz en
1996 con el asunto CIA Security106, y sigue desarrollndose por el Tribunal107,
establece una complicada arquitectura triangular, entre un Estado miembro
y dos particulares, que hubiera podido obviarse con el reconocimiento de la
eficacia directa horizontal de las directivas.
En los ltimos aos, el Tribunal de Justicia para paliar los efectos de su
propia jurisprudencia de negarles eficacia directa horizontal a las directivas,
ha recurrido a una solucin muy poco satisfactoria y que ha levantado muchas
crticas, que es reconocerle eficacia directa horizontal a los principios generales
del Derecho contenidos en la directiva108. Las soluciones planteadas generan
todas ellas mayor inseguridad jurdica y son peores que el reconocimiento de
la eficacia directa horizontal de las directivas, pero el Tribunal lleva aos reafirmndose en su jurisprudencia.
Una segunda va para paliar estos problemas pareci en un primer momento el reconocimiento por el Tribunal de Justicia, en 1991 con la sentencia
Francovich y Bonifaci109 de la responsabilidad patrimonial del Estado que
incumple el Derecho de la Unin.
Sentencia de 30 de abril de 1996, CIA Security International, C-194/94, Rec. 1996 p.

I-2201.
107
Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Unilever, C-443/98, Rec. 2000 p. I-7535 ; Sentencia
de 6 de junio de 2002, Sapod Audic, C-159/00, Rec. p. I-5031; sentencia de 21 de abril de 2005,
Lindberg, C-267/03, p. I-3247; sentencia de 8 de septiembre de 2005, Lidl Italia, C-303/04.
Rec. 2005, p. I-7865; sentencia de 8 de noviembre de 2007, Schwibbert, C-20/05, Rec. 2007, p.
I-9447.
108
Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04, Rec. 2005, p. I-9981; Sentencia
de 19 de enero de 2010, Kckdeveci, C-55/07, Rec. 2010 p. I-365.
109
Sentencia de 13 de noviembre de 1991, C-6/90 y C-9/90, Francovich y Bonifaci, Rec. 1991,
p. 5403.
106
234
C)
LUCA MILLN MORO
La responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho de

la UE
Cuando el Tribunal de Justicia estableci el principio de responsabilidad

del Estado miembro por incumplimiento del Derecho de la UE por parte de
un Estado miembro en 1991 pareca colmar una laguna en la proteccin de
los particulares, cuando faltaba el efecto directo.
La sentencia Brasserie de Pcheur y Factortame III en 1996110 modificara
esta percepcin, pues la responsabilidad del Estado existe an en el caso de que
la disposicin de Derecho de la UE pueda producir efecto directo, y se configura como sancionadora para el Estado por su incumplimiento y garantista
para el particular, que en todo caso podra ser resarcido del dao originado por
el incumplimiento del Estado.
En su jurisprudencia111 en esta materia el Tribunal ir precisando que
debe tratarse de una violacin del Derecho de la UE por el Estado miembro
suficientemente caracterizada, que supone una violacin clara y grave de una
obligacin derivada del Derecho de la UE, pero el propio Tribunal seala que
no es necesaria la existencia de una sentencia previa declarativa del incumplimiento del Estado.
Sentencia de 5 de marzo de 1996, C-46/93 y C-48/93, Brasserie du Pcheur y Factortame
III, Rec. 1996, p. 1029.
111
Entre otras, vid., sentencia de 13 de noviembre de 1991, C-6/90 y C-9/90, Francovich y
Bonifaci, Rec. 1991, p. 5403; sentencia de 5 de marzo de 1996, C-46/93 y C-48/93, Brasserie
du Pcheur y Factortame III, Rec. 1996, p. 1029; sentencia de 26 de marzo de 1996, C-392/93,
British Telecommunications, Rec. 1996, p. 1631; sentencia de 23 de mayo de 1996, C-5/94,
Lomas, Rec. 1996, p. 4845; Sentencia de 8 de octubre de 1996, C-178/94, C-179/94, C-188/94,
C-189/94 y C-190/94, Dillenkofer et al., Rec. 1996, p. 4845; sentencia de 13 marzo 1997,
C-358/95, Morellato, Rec. 1997, p. 1431; sentencia de 10 de julio de 1987, C-94/95 y C-95/95,
Bonifaci et al./Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), Rec. 1997, p. 4006; sentencia
de 10 de julio de 1997, C-261/95, Palmisani./Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS),
Rec. 1997, p. 4037; sentencia de 10 julio 1997, C-373/95, Maso y Gazzetta/INPS y Repblica
Italiana, Rec. 1997, p. 4062; sentencia de 1 de junio de 1999, C-302/97, Konle/Austria, Rec. 1999,
p. 3099; sentencia de 13 junio 2006, C-173/03, Traghetti del Mediterrneo, Rec.2006, p. I-5177;
sentencia de 19 de abril de 2007, C-356/05, Farell, Rec.2007, p. I-3067; sentencia de 18 julio
2007, C-119/05, Lucchini, Rec. 2007, p. I-6199; sentencia de 26 de enero de 2010, Transportes
Urbanos y Servicios Generales, C-118/08, Rec. 2010, p. I-635) ; sentencia de 25 de noviembre de
2010, Fu (C-429/09, Rec. 2010, p. I-12167; sentencia de 9 de diciembre de 2010, Combinatie
Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie e.a., C-568/08, Rec. 2010, p. I-12655; sentencia de 19
de mayo de 2011, Iaia e.a., C-452/09, an no publicada en la Recopilacin.
110
235
La norma infringida debe otorgar derechos a los particulares (la expresin

derechos la entiende el Tribunal en sentido amplio, abarcara tambin intereses
del particular) que deben poder ser definidos sobre la base de las disposiciones
de Derecho de la UE, y por ltimo debe haber una relacin causal entre la
infraccin cometida por el Estado y el perjuicio sufrido por el particular.
Si se renen esos tres requisitos se genera la responsabilidad del Estado, y la
jurisprudencia del TJUE contempla no slo la responsabilidad de la Administracin, que es un rgimen conocido en el ordenamiento de muchos Estados
miembros, sino tambin la responsabilidad del Estado legislador112 e incluso la
del poder judicial113, aunque la reparacin correspondera al poder ejecutivo.
Y este reconocimiento, por la va prejudicial, de la posibilidad de que se
produzca un incumplimiento del poder judicial, que genere la responsabilidad del Estado miembro por incumplimiento del Derecho de la UE, como
fue el asunto Kbler, ha venido a colmar una laguna en la proteccin de los
particulares, pues hasta el momento la Comisin, en estos casos, al menos
hasta ahora, nunca ha iniciado contra el Estado miembro el procedimiento de
incumplimiento del Derecho de la UE, ya que en el asunto Cohn-Bendit114,
ante la clara negativa del Consejo de Estado francs a plantear una cuestin
prejudicial, que hubiera supuesto el reconocimiento de la eficacia directa de
las directivas, la Comisin se limit dirigir una carta el 7 de marzo de 1979 al
Gobierno francs manifestando su inquietud por esta decisin y por las consecuencias que tendra, pero no inici el procedimiento que llevara al recurso
de incumplimiento.
Las reglas de procedimiento aplicables para exigir responsabilidad sern, en
principio, las vigentes en cada Estado miembro, pero el Tribunal establece dos
condiciones: no pueden ser ms desfavorables cuando se trate de responsabilidad por infraccin del Derecho de la UE que cuando lo es por infraccin del
Sentencia de 5 de marzo de 1996, C-46/93 y C-48/93, Brasserie du Pcheur y Factortame

III, Rec. 1996, p. 1029.
113
Sentencia de 30 septiembre 2003, C-224/01, Kbler, Rec., p. I-10239.
114
Sentencia del Consejo de Estado francs de 22 de diciembre de 1978, Cohn-Bendit. R.T.D.E..
1979, p. 169.
112
236
LUCA MILLN MORO
Derecho nacional,115 y en todo caso el procedimiento nacional no puede hacer

imposible o muy difcil el ejercicio del derecho a indemnizacin116.
Aunque el Estado miembro carezca de normas referidas a responsabilidad
para su derecho interno, debe sin embargo establecerlas y aplicarlas (en este
caso se podra hacer por semejanzas con el rgimen de la responsabilidad dentro del propio Derecho de la UE) para los daos causados por infraccin del
Derecho de la UE. A la inversa, el propio Tribunal ha sealado en su sentencia
Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie e.a117, que, en lo que se
refiere a la responsabilidad del Estado por daos causados a los particulares por
violaciones del Derecho de la Unin que le son imputables, los particulares
perjudicados tienen derecho a indemnizacin siempre que la norma de Derecho de la Unin violada tenga por objeto conferirles derechos, que la violacin
de esta norma est suficientemente caracterizada y que exista una relacin de
causalidad directa entre tal violacin y el perjuicio sufrido. A falta de disposiciones de la Unin en este mbito, corresponde al ordenamiento jurdico
interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan determinar
y cuantificar los daos derivados de una infraccin del Derecho de la Unin
en materia de contratacin pblica, siempre que se respeten los principios de
equivalencia y de efectividad.
Por tanto se establece claramente, en caso de incumplimiento de obligaciones derivadas del Derecho de la UE, la responsabilidad tanto del Legislador
estatal como del autonmico, as como la del Gobierno del Estado y del Consejo de gobierno autonmico y de las distintas entidades del poder judicial. En
el Derecho espaol, la referencia a la responsabilidad del legislador la podemos
encontrar, en alguna medida, en el apartado 3 del art. 139 de la Ley 30/1992
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn118, pero en lo que no abarque esa disposicin se podra,
115
Sentencia de 26 de enero de 2010, Transportes Urbanos y Servicios Generales, C-118/08, Rec.
2010, p. I-635); sentencia de 25 de noviembre de 2010, Fu (C-429/09, Rec. 2010, p. I-12167.
116
Recientemente, sentencia de 19 de mayo de 2011, Iaia e.a., C-452/09, an no publicada
en la Recopilacin.
117
Sentencia de 9 de diciembre de 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie
e.a., C-568/08, Rec. 2010, p. I-12655, fundamento jurdico 92.
118
Artculo 139. Principios de la responsabilidad. 3. Las Administraciones Pblicas indemnizarn a los particulares por la aplicacin de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria
de derechos y que stos no tengan el deber jurdico de soportar, cuando as se establezcan en los
propios actos legislativos y en los trminos que especifiquen dichos actos.
237
bien aplicar la jurisprudencia Brasserie de Pcheur y Factortame III, y hacerlo

por analoga.
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de junio de 1999119 en el
asunto Konle, ha establecido que la reparacin patrimonial del dao le corresponde a la autoridad interna autora de la infraccin al Derecho de la UE y
no necesariamente a los rganos centrales del Estado, como sera el caso en el
mbito del Derecho Internacional.
En Espaa, no sera de aplicacin en el caso de vulneracin del Derecho de
la UE, la norma contenida en el art. 139.2 de la Ley 30/1992120, que exige la
individualizacin del incumplimiento para que se genere la responsabilidad,
pues fue expresamente descartado en 1996 en la sentencia ya citada Brasserie
de Pcheur-Factortame III.
En cuanto al plazo para reclamar responsabilidad, en derecho espaol,
segn el art. 142.5 de la Ley 30/1992 es el de un ao.
En la jurisprudencia del TJUE en un primer momento, con la sentencia
Emmot121, pareca que el plazo no comenzaba a correr hasta que el Derecho
nacional se hubiera adaptado al Derecho de la UE. Pero se trataba de un caso,
donde de no hacer esa afirmacin las demandantes no hubieran podido ejercer
ninguna reclamacin.
Posteriormente el Tribunal ha matizado esta jurisprudencia, y en sus sentencias Fantask en 1997122 y Edis123 en 1998 ha reconocido la compatibilidad con
el Derecho de la UE de la fijacin de plazos razonables de carcter preclusivo
para reclamar (en ese caso se trataba de cantidades indebidamente pagadas) en
inters de la seguridad jurdica que protege tanto al contribuyente como a la
Administracin de que se trate, an cuando al interponer el recurso el Derecho
nacional an no se hubiera adaptado al Derecho de la UE.
Sentencia de 1 de junio de 1999, C-302/97, Konle/Austria, Rec. 1999, p. 3099.

Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, BOE n 285 de 27 de noviembre de 1992, reiteradamente reformada, siendo de
2012 la ltima.
121
Sentencia de 25 de julio de 1991, C-208/90, Emmot, Rec. 1991, p. 4269.
122
Sentencia de 2 de diciembre de 1997, C-188/95, Fantask, Rec. 1997, p. 6783.
123
Sentencia de 15 de septiembre de 1998, C-231/96, Edis, Rec. 1998, p. 4979.
119
120
238
LUCA MILLN MORO
Queda por ver, sin embargo, si un ao es considerado un plazo razonable,

pues para ejercer la misma accin dentro del Derecho de la UE el plazo fijado
es de cinco aos.
D) El control por el Estado del cumplimiento del Derecho de la UE por
las Comunidades Autnomas
Si la aplicacin del Derecho de la UE por los Estados miembros se rige
por el principio de autonoma institucional de los mismos, y el Derecho de
la UE respeta la estructura interna de sus Estados miembros, esto tiene como
contrapartida la aplicacin de un principio de Derecho Internacional, y es que
los incumplimientos de las subdivisiones polticas que pueda tener el Estado
se le imputan a l en el plano internacional y de la UE, aunque como se ha
sealado, la reparacin patrimonial del dao corresponda a la autoridad interna
que cometi la infraccin124.
Para el TJUE, es indiferente la institucin que cometa la infraccin dentro
del Estado125, todas las Instituciones con competencia para aplicar el Derecho
de la UE deben cuidar de que as sea126.
Aunque las Constituciones de algunos Estados miembros mencionan el
deber de lealtad de las subdivisiones polticas del Estado en el cumplimiento de
las obligaciones derivadas del Derecho de la UE, la Constitucin espaola de
1978 no contempla siquiera el problema127, aunque con base en sus preceptos
quepan algunas soluciones.
Sentencia de 1 de junio de 1999, C-302/97, Konle/Austria, Rec. 1999, p. 3099.

Sobre los mecanismos de prevencin de las infracciones autonmicas y locales del Derecho
de la UE as como los instrumentos de repercusin de las eventuales consecuencias financieras
derivadas de tales infracciones a la Comunidad Autonmica o ente local responsable, de los que
dispone actualmente el Estado en el Derecho espaol, vid. el Informe sobre las garantas del cumplimiento del Derecho Comunitario, de 15 de diciembre de 2010 del Consejo de Estado espaol,
http://www.consejo-estado.es/bases.htm, p. 77 y ss.
126
Ya se ha sealado el incumplimiento de Italia por una de sus regiones, sentencia de 4 de
marzo de 2010, Comisin/Italia, C-297/08, Rec. 2010 p. I-1749.
127
MANGAS MARTN, A. Y LIN NOGUERAS, D.J., Instituciones , Op. cit., p. 499,
sealan que ante el silencio que en este punto guardan tanto la Constitucin como los Estatutos
de Autonoma, ha sido la jurisprudencia constitucional la que ha construido el principio de
cooperacin leal en una interpretacin sistemtica de la Constitucin.
124
125
239
El incumplimiento de la Comunidad Autnoma puede ser por inactividad

o por aplicacin incorrecta o incompleta128.
Si se trata de inactividad o de ejecucin incompleta, cabra recurrir al
Derecho estatal como supletorio (suponiendo que existiera esa normativa)
del Derecho autonmico, considerando los arts. 93 y 149.1.3 CE. Aunque el
Consejo de Estado espaol, en su completo y extenso Informe sobre la insercin
del Derecho europeo en el ordenamiento espaol129, de 14 de febrero de 2008,
descarta la entrada en juego de la clusula de supletoriedad y se muestra partidario de un poder sustitutorio del Estado, una vez transcurrido el plazo para
la transposicin del Derecho de la UE, slo para las Comunidades autnomas
que incumplan, y eficaz y aplicable hasta que stas cumplan tardamente130. Se
podra tambin recurrir al Tribunal Constitucional planteando un conflicto de
competencias para que ste Tribunal exija la actuacin autonmica131.
En el caso de aplicacin incorrecta, tambin habra que recurrir a los
tribunales, art. 153 CE. Los tribunales nacionales deberan constatar el incumplimiento y la norma autonmica pasara a ser inaplicada, por la propia
autoridad del juez nacional132, pero no se eliminara la contradiccin entre Derecho autonmico y Derecho de la UE, ni la necesidad de adecuar el Derecho
autonmico al Derecho de la UE.
La aplicacin del Derecho de la UE por las Comunidades Autnomas
puede tambin plantear problemas de diversidad de resultados entre ellas, y
128
Sobre los distintos instrumentos de que dispone el Estado para canalizar la responsabilidad
de las Comunidades Autnomas que incumplen el Derecho de la UE en Espaa, MARTN Y
PREZ DE NANCLARES, J., Comunidades Autnomas y Unin Europea ., Op. cit., p. 82
129
Disponible en http://www.consejo-estado.es/bases.htm.
130
Sobre este planteamiento, y el Informe en general, vid. ALONSO GARCA, R., La insercin del Derecho europeo en el ordenamiento espaol (Informe del Consejo de Estado de 2008),
Revista de Derecho Comunitario Europeo, n 29, enero-abril 2008, pp. 11 y 12.
131
Sobre las distintas posibilidades que, al menos en hiptesis, ofrece el ordenamiento espaol
para evitar las infracciones autonmicas y locales del Derecho de la Unin Europea vid. el tan
citado Informe sobre las garantas del cumplimiento del Derecho Comunitario, de 15 de diciembre
de 2010 del Consejo de Estado espaol, http://www.consejo-estado.es/bases.htm, p. 209 y ss.
132
Sentencia de 9 de marzo de 1978, 106/77, Simmenthal, Rec. 1978, p. 629; sentencia de 22
de octubre de 1998, C-10/9, Ministero delle Finanze / IN.CO.GE.90 e.a., Rec.1998, p.I-6307;
sentencia de 20 de octubre de 2011, Interedil C-396/09, an no publicada en la Recopilacin;
sentencia de 6 de septiembre de 2012, Philips Electronics UK, C-18/11, an no publicada en la
Recopilacin.
240
LUCA MILLN MORO
sera posible recurrir a una armonizacin legislativa interna, en virtud del art.
150.3 CE.
Por ltimo queda el art. 155 CE con el cumplimiento forzoso, pero requiere
condiciones tan estrictas para su aplicacin que lo hacen poco probable.
Como consideracin final cabe sealar que ya que la Constitucin de 1978
tuvo en cuenta la futura adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas, e
incluy el art. 93 CE, y dado que ya se diseaba la estructura del Estado de las
Autonomas, no habra estado de ms alguna disposicin que contemplara de
manera especfica, las controversias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, en ambos sentidos, en la aplicacin del Derecho de la UE133.
A falta de solucin expresamente recogida en el texto Constitucional, en
2010 el Consejo de Estado ha sugerido la aprobacin de una ley, por el procedimiento de ley ordinaria, para la garanta del cumplimiento del Derecho
de la Unin Europea en la que, de modo unitario, se regulen tanto los medios
de prevencin y reaccin frente al incumplimiento del ordenamiento europeo
como los mecanismos de repercusin de la responsabilidad del Estado en los
entes incumplidores, estimando que el artculo 149.1.3a de la Constitucin,
puesto en relacin con su previo artculo 93, ofrece fundamento constitucional
suficiente para la aprobacin de una ley de las caractersticas indicadas134. Esta
sugerencia, que facilitara el cumplimiento del Derecho de la UE por el Estado espaol, no ha sido an asumida por ninguno de los gobiernos que desde
entonces han ejercido el poder en Espaa.
En el mismo sentido y de cara a una futura reforma, MARTN Y PREZ DE NANCLARES,

J., Comunidades Autnomas y Unin Europea ., Op. cit., p. 82.
134
Informe sobre las garantas del cumplimiento del Derecho Comunitario, de 15 de diciembre de
2010, http://www.consejo-estado.es/bases.htm, p. 323-324.
133
DERECHOS FUNDAMENTALES Y TRADICIONES

CONSTITUCIONALES COMUNES EN LA
APLICACIN DEL DERECHO EUROPEO *
RADICIONESCONSTI TUCIONALESCOMUN ES...
Francisco Javier Ansutegui Roig

Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid
La primera cuestin que merece ser analizada es la que se refiere al marco

de referencia del problema que pretendo plantear en esta reflexin. Ese marco
viene constituido por el constitucionalismo europeo. Parece evidente que la pregunta sobre el constitucionalismo europeo (existe un constitucionalismo europeo?), y la respuesta que en su caso se pueda ofrecer, est condicionada tanto
por la experiencia histrica europea, como por algunas dimensiones tericas.
Como es sabido, en Europa asistimos al fracaso del proyecto del Tratado por
el que estableca una Constitucin para Europa (2004). No procede en este
momento volver a la discusin sobre si aquel Tratado contena una autntica
Constitucin o sobre las razones que permiten comprender su rechazo a partir
de lo ocurrido en los correspondientes referendos en Francia y en los Pases Bajos. En todo caso, lo que parece poco discutible es que, en su caso, un supuesto
constitucionalismo europeo no puede tener por ahora como referencia una
Constitucin escrita, que en este caso no existe como tal, a diferencia de lo que
suele ocurrir en los Estados. En relacin con las dimensiones tericas, stas nos
van a permitir identificar los aspectos bsicos del constitucionalismo para concluir en su caso si se puede vincular a la realidad jurdica y poltica europea.
Intervencin en el III Seminario Internacional Permanente del Departamento de Derecho Internacional Pblico, Eclesistico y Filosofa del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid sobre
Perspectivas actuales en la aplicacin del Derecho (22 de noviembre de 2012). La presente investigacin
se desarrolla en el marco de los proyectos Consolider-Ingenio 2010 El tiempo de los derechos.
CSD2008-00007, y Los derechos humanos en el s. XXI. Retos y desafos del Estado de Derecho
global (DER 2011-25114), Plan Nacional de I+D+I, Ministerio de Ciencia e Innovacin.
Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas. Departamento de Derecho Internacional Pblico, Eclesistico y Filosofa del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid.
242
FRANCISCO JAVIER ANSUTEGUI ROIG
De manera muy breve, podemos recordar que el constitucionalismo asume

como elemento justificativo bsico la necesidad de limitar al Poder en tanto
en cuanto ste presenta una capacidad terica y prctica de poner en peligro la
libertad de los sujetos. A partir de ah se desarrolla una compleja articulacin
de mecanismos jurdicos que estn llamados a hacer efectiva la limitacin del
Poder. Entre esos mecanismos ocupa una posicin privilegiada la Constitucin.
Adems, conviene recordar que si bien en un primer momento se puede pensar
en que el Poder que est llamado a ser limitado es el del Estado entendido
como autoridad poltica de referencia al menos en el mundo occidental y en
determinados contextos lo cierto es que cualquier dimensin del Poder concebido como aquella situacin en la que un individuo, un grupo de individuos
o una institucin puede condicionar de manera efectiva los comportamientos
ajenos, es merecedora de atencin por parte del constitucionalismo1.
De acuerdo con lo anterior, no todo Estado con Constitucin es un Estado
constitucional. La Constitucin del constitucionalismo es particular tanto
desde el punto de vista formal (garantizada) como desde el punto de vista sustancial (contenidos). Como es sabido, una de las referencias histricas que nos
permiten entender el sentido del constitucionalismo, y de su Constitucin, es
el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789: Toute Socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la
sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution.
Esta sumaria caracterizacin nos va a permitir valorar la existencia en Europa de un escenario genuinamente constitucionalista, ms all de la existencia
o no de una norma que explcitamente se presente como una Constitucin
Es cierto que la cuestin de la existencia o no de una Constitucin Europea
(pienso ahora en el escenario de la Unin Europea) ha centrado el inters de
la doctrina2. As, por ejemplo, Araceli Mangas ha defendido la tesis segn
1
El constitucionalismo social, el de Derecho privado, el global, de los que habla Ferrajoli
tienen sentido as. Vid. FERRAJOLI, L., Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia (2.
Teoria della democrazia), Laterza, Bari, 2007, pp. 82-87.
2
Sobre la cuestin, entre la muy abundante bibliografa, puede consultarse CARBONELL,
M., SALAZAR, P. (eds.), La constitucionalizacin de Europa, UNAM, Mxico, 2004 (contiene
trabajos de Hberle, Habermas, Ferrajoli y Vitale); DIEZ-PICAZO, L. M., Constitucionalismo de la
Unin Europea, Civitas, Madrid, 2002; FICH, Ch., HUMLEBK, C., JUST, S. N., LONNING,
E., MLLER, H. H., Legitimidad del poder supranacional: una Constitucin Europea?, en
BARON, I., FICH, Ch., HERSLUND, M. y LORENZO, M. P., (eds.), De Leviatan a Lisboa.
Camino del Constitucionalismo Europeo, CEPC. Madrid, 2012, pp. 151-195; ERIKSEN, E. O.,
DERECHOS FUNDAMENTALES Y TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES...
243
la cual en realidad el proceso de integracin europea ha incluido desde hace

decenios una Constitucin material: La integracin europea siempre se ha
articulado mediante un conjunto de normas bien precisas y completas que articulan el ejercicio de las competencias por unas instituciones con atribuciones
sustantivas importantes y de trascendencia jurdica, econmica y social para
los ciudadanos y las empresas. Adems, siempre ha dispuesto de un sistema de
proteccin jurisdiccional frente a los actos de las instituciones comunitarias
(). Hablar de constitucin material con un valor convenido ha sido una
prctica cientfica y jurisprudencial consciente desde hace decenas de aos y
no una mera concesin terica3.
No obstante, creo que en Europa existen importantes condicionantes a la
hora de considerar la existencia de un constitucionalismo, o al menos de un
constitucionalismo pleno. Y tienen que ver con la efectiva (o, ms bien, con
la ausencia de efectiva) participacin del demos. Me estoy refiriendo al tantas
veces teorizado dficit democrtico del proyecto europeo4. La exigencia de
participacin efectiva de la ciudadana en procesos de toma de decisiones
colectivas esenciales, no es un postulado meramente poltico. Es ms, podramos considerar que es una exigencia prctica y conceptual. En efecto, puede
afirmarse que existe una relacin conceptual ente tres conceptos: Estado de
Derecho, democracia y derechos. Los tres se implican respectivamente. As,
la Constitucin del constitucionalismo, la Constitucin de los derechos slo
es posible en democracia. Y la democracia implica conceptualmente participacin. No deja de llamar la atencin en este sentido que en el nico caso en
el que se ha sometido la aprobacin de un tratado (precisamente aquel que
contena un proyecto de Constitucin para Europa) a consulta popular, ha
sido rechazado. Creo que esta realidad debe ser tenida en cuenta a la hora
de determinar no slo la existencia de una Constitucin, sino antes de un
escenario genuinamente constitucionalista en el que la norma constitucional
pudiera tener sentido.
FOSSUM, J. E., MENENDEZ, A J., Developing a Constitution for Europe, Routledge, LondonNew York, 2004.
3
MANGAS MARTIN, A., Introduccin. El compromiso con los derechos fundamentales,
en MANGAS MARTIN, A. (dir.), Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea, Fundacin BBVA, Bilbao, 2008, p. 55.
4
Vid. ANSUATEGUI ROIG, F. J., Constitucionalismo y Constitucin Europea, ANSUATEGUI ROIG, F.J., LOPEZ GARCIA, J.A., DEL REAL ALCALA, A., RUIZ RUIZ, R. (eds.),
Derechos fundamentales, valores y multiculturalismo, Ed. Dykinson, Madrid, 2005 (pp. 219-251).
244
En todo caso, la existencia de un constitucionalismo europeo cobrara pleno

sentido como manifestacin de la dinmica constitucionalista, que incluye una
innegable tendencia expansiva5. Esa tendencia expansiva, que hunde sus races
en el cosmopolitismo del proyecto ilustrado, sera una directa manifestacin
de la afirmacin de la universalidad de los derechos: la universalidad de los
derechos (no se entienda que aqu se asume que la afirmacin de la misma es
pacfica e indiscutida) implicara una ampliacin sucesiva de los marcos polticos y jurdicos los del constitucionalismo democrtico en los que aquellos
pueden ser operativos.
Pues bien, el ncleo de cualquier proyecto constitucionalista debe estar
constituido por un determinado discurso en relacin con los derechos. Ello
explica por qu posteriormente tomar como referencia el contenido de la
Carta Europea de Derechos Fundamentales.
***
Por otra parte, es conveniente mostrar aqu, aunque sea bsicamente, la
compresin de la aplicacin del Derecho que se asume en estas reflexiones. Y
adelanto que no creo que la aplicacin pueda reducirse de manera exclusiva
a la aplicacin judicial del Derecho. Es cierto que durante mucho tiempo,
cuando los juristas hemos elaborado la teora de la aplicacin del Derecho nos
hemos centrado en la aplicacin judicial del Derecho. Pero posiblemente hay
razones para recelar de una visin de la aplicacin que se reconduce de manera exclusiva a la figura del juez. Aplicar normas es adecuar comportamientos
reales a los modelos de conducta previstos en la norma. Si eso es as, y desde el
momento en que la aplicacin del Derecho evidentemente tiene mucho que
ver con su eficacia, podramos considerar que cumplir normas es aplicarlas:
cuando se adeca el comportamiento al modelo de conducta, se est aplicando
la norma. Pues bien, nuestra experiencia jurdica bsica nos demuestra que no
todo cumplimiento de la norma implica necesariamente una intervencin del
juez. Su actuacin se circunscribe a aquellos casos en lo que existe conflicto
que puede obedecer a varias razones en relacin con el cumplimiento o con
la interpretacin de la norma, y por tanto en relacin con su aplicacin en un
5
Vid. ANSUATEGUI ROIG, F. J., La dimensin expansiva del constitucionalismo. Retos
y exigencias en VVAA, Teora y Metodologa del Derecho. Estudios en Homenaje al Profesor Gregorio
Peces-Barba, Vol. II, Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, Madrid, 2008, pp. 73-104.
245
primer momento. En este sentido, posiblemente sera interesante proceder a

una cierta desjudicializacin de la teora de la aplicacin del Derecho.
Ms all de lo anterior, interesa sealar cual es la posicin que tiene la
aplicacin en la dinmica jurdica. De la misma manera que podemos estar
acostumbrados a concebir la aplicacin en trminos de aplicacin judicial del
Derecho, tambin lo podemos estar a entender que produccin, interpretacin
y aplicacin del Derecho son procesos separados e independientes. Sabido es
que esta comprensin hunde sus races en una consideracin exegtica de la
aplicacin e interpretacin de las normas, entre otras cosas. Estamos frente a
una larga tradicin de pensamiento que an condiciona en muchas ocasiones
nuestra forma de ver las cosas en este mbito.
Pero parece que es preferible una explicacin alternativa. En este sentido,
Kelsen se encarg de llamar la atencin respecto a la dificultad de diferenciar
produccin y aplicacin del Derecho. En efecto, en una concepcin del Derecho que ha superado la caracterizacin rousseauniana de las normas a partir
de su generalidad y abstraccin6, para Kelsen la produccin de normas es al
mismo tiempo aplicacin de la norma superior: Una norma que determina
la produccin de otra, es aplicada en la produccin por ella determinada de la
otra norma. Aplicacin del Derecho es de consuno produccin del Derecho7;
todo acto de produccin del Derecho tiene que ser un acto de aplicacin del
Derecho8; que la creacin jurdica es al mismo tiempo aplicacin del Derecho, es una consecuencia inmediata de que cada acto de creacin jurdica
tiene que hallarse determinado por el orden jurdico9. La vinculacin entre
produccin y aplicacin condiciona directamente la teora de la creacin del
Derecho, procedindose a una reconsideracin del papel que tradicionalmente
ha desempeado el juez en ella: La teora surgida en el terreno del commonlaw anglonorteamericano, de que slo los tribunales producen derecho, es tan
unilateral como la teora surgida en el terreno del derecho legislado continental
europeo, de que los tribunales no producen absolutamente ningn derecho,
6
tambin las normas jurdicas individuales pertenecen al derecho, son tan parte integrante del orden jurdico como las normas generales con base en las cuales han sido producidas,
KELSEN, H., Teora Pura del Derecho, trad. de la segunda edic. en alemn por R. J. Vernengo,
UNAM, 1982, p. 242.
7
KELSEN, H., Teora Pura del Derecho, cit., p. 244.
8
9
KELSEN. H., Teora General del Derecho y del Estado, trad. de E. Garca Maynez, UNAM,
1983, p. 158.
246
sino slo aplican un derecho ya creado. Esta teora lleva a sostener que slo
hay normas generales; aquella, que slo hay normas individuales. La verdad se
encuentra a mitad de camino. Los tribunales producen derecho y, por cierto,
como regla, derecho individual; pero al hacerlo dentro de un orden jurdico
que ha establecido un rgano legislativo, o que reconoce en la costumbre un
hecho productor de derecho, aplican un derecho general creado previamente
por va legislativa o consuetudinaria. La sentencia judicial es la continuacin,
no el comienzo, del proceso de produccin del Derecho10.
***
Ms all de la discusin sobre la existencia de un constitucionalismo europeo, lo cierto es que, en su caso, cualquier consideracin del mismo debe
atender a la centralidad de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin
Europea a la que, tras un largo y azaroso proceso, se le ha reconocido el mismo
valor jurdico que los Tratados11. El contenido de la Carta nos ofrece algunos
datos que pueden ser interesantes desde el punto de vista de la Teora del Derecho. En realidad, el desarrollo jurdico del proceso de integracin europea
ofrece perfiles muy interesantes al respecto, ya que incide de manera central
en algunos aspectos bsicos, como son los que tienen que ver con la teora de
la produccin normativa, con la dinmica interna del Ordenamiento, con la
distincin entre reglas y principios, o con la posicin que ocupan los jueces
en el sistema. Como es sabido, en relacin con los derechos y con su reconocimiento la accin del Tribunal de Justicia ha sido esencial.
Pues bien, en lo sucesivo me voy a centrar en algunas dimensiones de la
Carta que son de especial inters para una teora de la aplicacin del Derecho
(que, como seal anteriormente, es difcilmente distinguible con nitidez de
una teora de la produccin normativa). Me refiero al papel que juega la alusin
a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Ciertamente,
esta no es la nica cuestin relevante desde el punto de vista de la teora del
Derecho o, si se prefiere, ms en particular, de la teora de los derechos.

Art. 6.1 TUE: La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como
fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico
que los Tratados.
10
11
247
El ttulo VII de la Carta contiene las Disposiciones generales que rigen

la interpretacin y aplicacin de la Carta. En el art. 52.4 se seala que en la
medida en que la presente Carta reconozca los derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros,
dichos derechos se interpretarn en armona con las citadas tradiciones. Anteriormente, en el Prembulo de la Carta ya se incluye una referencia a estas
tradiciones: La presente Carta reafirma, dentro del respeto de las competencias
y misiones de la Unin, as como del principio de subsidiariedad, los derechos
que emanan, en particular, de las tradiciones constitucionales y las obligaciones
internacionales comunes a los Estados miembros, del Convenio Europeo para
la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las
Cartas Sociales adoptadas por la Unin y por el Consejo de Europa, as como
de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, el art. 6.3 del Tratado de la
Unin Europea establece que Los derechos fundamentales que garantiza el
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros formarn parte del Derecho de la Unin
como principios generales. Por su parte, el art. 6.1 se refiere al reconocimiento
de los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta, que tendrn
el mismo valor jurdico que los Tratados.
En realidad, la alusin a las tradiciones no es excepcional en los textos
europeos y, adems, no se circunscribe slo a aquellas cuestiones que tienen
vinculacin ms o menos directa con los derechos y las libertades. Efectivamente, en el Tratado de la Unin Europea y en el Tratado de Funcionamiento
de la Unin Europea encontramos diversas referencias: As, en el Prembulo
del TUE se incluye el deseo de la UE de acrecentar la solidaridad entre sus
pueblos, dentro del respeto de su historia, de su cultura y de sus tradiciones.
El art. 13 del TFUE establece: Al formular y aplicar las polticas de la Unin
en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigacin
y desarrollo tecnolgico y espacio, la Unin y los Estados miembros tendrn
plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales
como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o
administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional. En el art.
62 TFUE se afirma: La Unin constituye un espacio de libertad, seguridad
248
y justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos

sistemas y tradiciones jurdicos de los Estados miembros. Y en el art. 82 TFUE
se establece que las normas mnimas que pueden dictar el Parlamento y el
Consejo para facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones
judiciales y la cooperacin policial y judicial en asuntos penales con dimensin
transfronteriza, tendrn en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los
sistemas jurdicos de los Estados miembros.
En realidad, la introduccin de la alusin a las tradiciones constitucionales
comunes en el discurso sobre los derechos ha sido el resultado de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. De la misma manera que ha sido el Tribunal
de Justicia el que ha articulado una proteccin pretoriana de los derechos, desde
el momento en que en los Tratados Constitutivos12 no se incluan referencias a
los derechos y tampoco prevean un sistema de derechos. Hay que esperar hasta
finales de los aos 60 para encontrar una serie de sentencias en las que se seala
que los derechos forman parte de los principios del Derecho comunitario. En
efecto, el Tribunal, a travs de su argumentacin en casos concretos, ha ido
estableciendo afirmaciones generales que han constituido los pilares del futuro
sistema de derechos del proyecto europeo.
La sentencia recada en el caso Stauder13 inicia, en 1969, la proteccin de
los derechos en el mbito de las Comunidades. Y lo hace cuando se refiere a
los derechos fundamentales de la persona subyacentes en los principios generales del Derecho, cuyo respeto garantiza este Tribunal de Justicia. Esta lnea
contina con la decisin del caso Internationale Handelsgesellschaf (1970)14
en donde se afirmaba, en la lnea de la anterior, que la observancia de los
derechos fundamentales es parte integrante de los principios generales del
Derecho, cuyo respeto garantiza este tribunal de Justicia. Pero en este caso,
se introduce la alusin a las Tradiciones Constitucionales Comunes: la
salvaguardia de dichos derechos, aunque se inspire en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, debe ser garantizada en el marco de
la estructura y de los objetivos de la Comunidad. En el caso Nold (1973)15 el
Tratado de Pars, constitutivo de la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero (1951),
Tratados de Roma, constitutivos de la Comunidad Econmica Europea y de la Comunidad Europea
de la Energa Atmica (1957).
13
STJ de 12 de noviembre de 1969, asunto 29/69, Erich Stauder c. la villa de Ulm-Solzialamt.
14
STJ de 17 de diciembre de 1970, asunto 11/70, Internationale Handelsgesellschaft Mbh c.
Einfuhr-Und Vorratsstelle Fuer Getreide Und Futtermittel.
15
STJ de 14 de mayo de 1974, asunto 4/73, Nold c. Comisin de las Comunidades Europeas.
12
249
Tribunal afirma: los derechos fundamentales forman parte integrante de los

principios generales del Derecho, cuyo respeto asegura el propio Tribunal; ()
al garantizar la proteccin de estos derechos, el Tribunal de Justicia tiene que
inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los pases miembros y
no puede, por consiguiente, admitir medidas incompatibles con los derechos
fundamentales reconocidos y garantizados por las Constituciones de dichos
Estados; () los Tratados internacionales para la proteccin de los derechos
humanos en los cuales han sido parte o a los cuales se han aadido los Estados
miembros tambin pueden aportar indicaciones que conviene tener en cuenta
en el marco del Derecho comunitario.
Pues bien, me interesa analizar aqu las consecuencias de las repetidas alusiones a las Tradiciones Constitucionales Comunes en el marco del sistema de
derechos de la UE (y por tanto, si se quiere, en el marco del constitucionalismo europeo); alusiones que, como se ha visto, son incluidas en la legislacin
tras haber tenido su origen en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo.
Creo que el concepto de Tradicin Constitucional Comn es interesante, ya
que nos enfrenta al problema de la identificacin del sentido de los conceptos
abiertos o caracterizados por presentar una zona de penumbra importante. Por
otra parte, desde el momento en que en el art. 6.3 TUE y en la jurisprudencia
se afirma que las tradiciones constitucionales comunes constituyen el mbito en
el que se generan y adquieren sentido los derechos fundamentales (los derechos
fundamentales forman parte de las tradiciones constitucionales comunes), se
est reconociendo un cierto protagonismo en un tema no menor a dichas
tradiciones dentro del sistema de fuentes, ya que para identificar los derechos,
y su sentido, no va a ser suficiente con recurrir a la norma dictada por el legislador. Tenemos ante nosotros, por tanto, un muy interesante panorama en el que
nos encontramos con vinculaciones entre creacin y aplicacin del Derecho,
cuestiones que afectan directamente a la teora de la produccin normativa, y
por tanto al problema de los lmites del Derecho.
***
El discurso sobre la tradicin tiene relevancia en el Derecho. No me estoy
refiriendo necesariamente a las aportaciones de la Escuela Histrica del Derecho. La mera afirmacin de la dimensin cultural del Derecho ya nos llama
la atencin sobre ello; por otra parte, podemos recordar que el sentido que el
recurso a la historia, a los antecedentes, a la tradicin, tiene en la construccin
250
de los criterios de interpretacin de las normas, ya pensemos en Savigny o en

el artculo 3.1 del Cdigo Civil. Como es sabido, Savigny se refiere a cuatro
criterios de interpretacin: gramatical, lgico histrico y sistemtico16; y el art.
3.1 del Cdigo Civil, seala que las normas se interpretarn, entre otras cosas,
de acuerdo con los antecedentes histricos y legislativos. En la caracterizacin
del criterio histrico que nos ofrece Giovanni Tarello, se subraya la relevancia
del recurso al sentido de la tradicin: dado un enunciado normativo, en ausencia de indicaciones contrarias expresas, se le debe atribuir el mismo significado normativo que tradicionalmente era atribuido al enunciado normativo
precedente y preexistente que regulaba la misma materia en la misma organizacin jurdica, o bien el mismo significado normativo que tradicionalmente
era atribuido al enunciado normativo contenido en un documento clsico de
otra organizacin17.
Ms en concreto, la nocin de Tradicin Constitucional Comn es, como
hemos visto, una creacin del Tribunal de Luxemburgo. Pero el Tribunal no
seala lo cual no es de extraar el contenido de estas tradiciones, ni cules
son. Se limita a establecer una relacin entre tradiciones, principios y derechos,
que adopta determinadas formas en funcin de los diferentes enunciados: la
observancia de los derechos, es parte integrante de los principios generales
del Derecho; la salvaguardia de los derechos, se inspira en las tradiciones
constitucionales comunes; y de ah, a la frmula de la Carta: los derechos
fundamentales son resultantes de las tradiciones constitucionales comunes.
Como ya he sealado, el recurso a las tradiciones constitucionales comunes
afecta de manera directa tanto a la comprensin de la produccin normativa
(en el marco de la UE) como a la teora de la interpretacin de las normas,
por lo menos de las normas de derechos fundamentales, desde el momento
en que con dicho recurso se contribuye a configurar el marco de sentido en el
que esas normas surgen y se interpretan. Por ello parece interesante plantearse
la cuestin de la identificacin de las tradiciones constitucionales comunes.
Creo que esto es especialmente relevante desde el momento en que se
ha establecido, primero por el juez y luego por el legislador, una vinculacin
entre tradiciones constitucionales comunes y derechos fundamentales. La
16
Vid. SAVIGNY, Sistema del Derecho Romano Actual, trad. de Mesia y Poley, Madrid, 1878,
pp. 145 y ss.
17
TARELLO, G., Linterpretazione della legge, Giuffr, Miln 1980, p. 368.
251
identificacin de las tradiciones constitucionales comunes va a contribuir a

una mayor visibilidad de los derechos. En este sentido, es interesante recordar
que el Informe del Grupo de Expertos en materia de Derechos Fundamentales, conocido como el Informe Simitis (1999), en el que se establecan las bases
del debate sobre la codificacin de una Carta de derechos fundamentales18,
llamaba la atencin sobre la necesidad de que los derechos fueran visibles. En
efecto, desde el momento en que el conocimiento de los derechos por parte
de los ciudadanos es imprescindible para que aquellos puedan desarrollar sus
funciones, es por tanto esencial proclamar y presentar tales derechos de manera
que permitan a todos conocerlos y hacerlos valer. En otros trminos, los derechos fundamentales deben ser visibles. Segn este informe, no es suficiente
con que los derechos estn ya recogidos en las distintas constituciones de los
Estados miembros. Por otra parte, en aquel informe se llamaba la atencin
sobre la necesidad de evitar la dispersin de los derechos en diversos textos y
el renvo a textos internacionales y supranacionales. A la luz de este informe
surge la cuestin de hasta qu punto el recurso a las tradiciones constitucionales
comunes no supone una forma de reenvo, y hasta qu punto dicho recurso
no dificulta la visibilidad de los derechos. Por ello, es importante identificar
esas tradiciones.
Para ello, creo que es necesario, en primer lugar, plantear algunos problemas
conceptuales en relacin con la idea de tradicin y en particular con la idea de
tradicin jurdica (de la que las tradiciones constitucionales comunes seran
una manifestacin); y, en segundo lugar, hacer referencia al contexto, europeo,
en que esas tradiciones estn llamadas a ser operativas.
El concepto de tradicin es polismico19. En concreto, tradicin jurdica
puede ser comprendida de diferentes maneras. Baldassare Pastore ha identificado cuatro20: a) Proceso de transmisin y conservacin del ordenamiento,
producido por una estratificacin temporal de materiales normativos diversos
y de distinto origen, y, al mismo tiempo, conjunto de tales materiales estratificados y acumulados, que permanecen en el tiempo; b) Conjunto de conceptos,
Per laffermazione dei diritti fondamentali nellunione europea: tempo di agire, Relazione del
Gruppo di Esperti in materia di Diritti Fondamentali, Comisione Europea, D. G. V, Bruxelles,
Febbraio, 1999.
19
Vid. RUGGERI, A., Struttura e dinmica delle tradizioni costituzionali nella prospettiva
dellintegrazione europea, Ars Interpretandi, 8/2003, p. 211.
20
Vid. PASTORE, B., Emergenze della tradizione nellodierna esperienza giuridica, Ars
Interpretandi, 8/2003, pp. 195 y ss.
18
252
de categoras jurdicas, de aparato dogmtico, de instrumentario representativo

y expositivo para la comprensin del fenmeno jurdico, constituido a travs
de la secular elaboracin por parte de la teora y de la jurisprudencia; c) Prctica de aceptacin por parte de quien participa en una tradicin jurdica; y d)
Sucesin de mediaciones interpretativas que tienen lugar entre la produccin
de un texto normativo hasta su aplicacin: es un conjunto de significados
elaborados y mantenidos por la memoria jurisprudencial.
En todo caso, la existencia e identificacin de una tradicin es el resultado
de una interpretacin, de una atribucin de sentido, de textos y de prcticas;
en definitiva, la tradicin consiste en una determinada informacin21. La
identificacin de esas prcticas y esos textos va a ser definitiva a la hora dotar de
contenido a la tradicin. Eso explica el hecho de que las tradiciones son indefinibles en su totalidad e incompletas22. Lo cual es tambin una consecuencia
del hecho de que la seleccin de la informacin y de los datos que constituyen
la tradicin es una prctica arbitraria, no necesariamente neutral23.
Estas dificultades no han impedido que la doctrina ofrezca una definicin
de tradicin jurdica. As, Merryman ha sealado que una tradicin jurdica
no es un conjunto de normas jurdicas sobre los contratos, las corporaciones y los delitos, aunque tales reglas sern casi siempre en algn sentido un
reflejo de esa tradicin. Es ms bien un conjunto de actitudes profundamente
arraigadas, histricamente condicionadas sobre la naturaleza del Derecho, sobre
el papel del Derecho en la sociedad y la poltica, sobre la mejor organizacin
y funcionamiento de un sistema legal, y sobre la forma en que el Derecho es o
debera ser creado, aplicado, estudiado, perfeccionado y enseado. La tradicin
jurdica relaciona el sistema jurdico con la cultura de la que es una expresin
parcial. Sita el sistema legal en perspectiva cultural24.
Pero centremos nuestra reflexin en Europa o, si se prefiere, en la tradicin
jurdica occidental. Mauro Barberis se ha referido a la dificultad de identificar
21
Vid. GLENN, H. P., Tradizioni giuridiche nel mondo. La sostenibilit della differenza, trad.
it. di S. Ferlito, Il Mulino, Bologna, 2011, pp. 43 y ss.
22
Vid. GLENN, H. P., Tradizioni giuridiche nel mondo. La sostenibilit della differenza, cit.,
p. 47.
23
Vid. SOMMA, A., Giochi senza frontiere. Dirittto Comparato e tradizione giuridicha,
Ars Interpretandi, 8/2003, p. 320.
24
MERRYMAN, J. M., The Civil Law tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western
Europe and Latin America, Stanford University Press, Stanford, 1969, p. 2.
253
elementos compartidos en un contexto cultural caracterizado por el universalismo y el pluralismo. Ms all de los rasgos que hoy presenta la sociedad europea
(o las sociedades europeas), caracterizados por el pluralismo y la multiculturalidad progresiva, y que deberan tender a reflejarse en los ordenamientos jurdicos
(precisamente debido al carcter democrtico de stos)25, y de las diferentes
comprensiones de lo jurdico que tienen que ver con las tradiciones del Civil
Law y del Common Law26, Barberis ha sealado que, en realidad existen
diversas Europas y que, ms bien, lo tpicamente europeo es el escepticismo
sobre su propia identidad27. Es evidente que estas circunstancias dificultaran
la bsqueda de elementos compartidos que permitieran hablar de una tradicin jurdica occidental/europea. No obstante, en la doctrina existe alguna
referencia que merece ser tenida en cuenta. Me estoy refiriendo a la propuesta
de Harold Berman contenida en su libro Law and Revolution. The Formation
of Western Legal Tradition28. En este libro, Berman caracteriza la tradicin
jurdica occidental a partir de determinados rasgos, algunos de los cuales son
ms fcilmente predicables de la tradicin del civil law, mientras que otros
lo son de la de common law29: 1) distincin entre las instituciones jurdicas
y otro tipo de instituciones. Supone la distincin analtica entre el Derecho
y la moral, la religin o la poltica; 2) la administracin de las instituciones
jurdicas se atribuye a un grupo de profesionales, los juristas, especializados;
3) la formacin de los juristas se lleva a cabo en centros especializados, a partir
de un cuerpo doctrinal y un acervo bibliogrfico especfico y especializado; 4)
la enseanza del Derecho est relacionada con la formacin de una doctrina,
que lleva a cabo una labor de anlisis y sistematizacin del Derecho; 5) el Derecho se concibe como un sistema integrado y coherente, como un corpus
que se desarrolla a lo largo del tiempo; 6) ese corpus incluye mecanismos encaminados a su desarrollo y transformacin; 7) el desarrollo del Derecho no
obedece al azar, sino que tiene una lgica interna; 8) se afirma la supremaca
Vid. BELVISI, F., The Common Constitutional Traditions and the Integration of the
EU, Diritto&Questioni Pubbliche, 6, 2006, pp. 21-37.
26
Vid. GLENN, H. P., Tradizioni giuridiche nel mondo. La sostenibilit della differenza, cit.,
capt. V: La tradizione giuridica di civil law. La centralit della persona (pp. 221-292) y capt.
VII: La tradizione di common law. Letica del giudizio (pp. 377-454).
27
Vid. BARBERIS, M., Europa del Diritto, Il Mulino, Bologna, 2008, p. 37.
28
Harvard University Press, 1983. Existe trad. al castellano, por la que se cita: La formacin
de la tradicin jurdica de Occidente, trad. de M. Utrilla de Neira, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1996.
29
Vid. BERMAN, H., La formacin de la tradicin jurdica de Occidente, cit., pp. 17-19.
25
254
del Derecho sobre la poltica; 9) y de la existencia, dentro de la comunidad, de

diversas jurisdicciones; 10) tensin entre los ideales y las realidades, entre las
dimensiones dinmicas y la estabilidad, lo que hace que aunque los sistemas
jurdicos hayan podido ser derrocados por revoluciones, la tradicin jurdica
permanece, renovada por esas revoluciones.
Pienso que esta caracterizacin le permite a un jurista occidental autoidentificarse fcilmente. No obstante, Mauro Barberis ha llamado la atencin sobre
el hecho de que Berman, en el intento de ofrecer un cuadro comprensivo de
la percepcin de lo jurdico en el mundo occidental, no incluye una alusin a
los derechos30; si bien es cierto que la afirmacin de la supremaca del Derecho
sobre la poltica est en la base del constitucionalismo.
Pero en la jurisprudencia y en las normas europeas que hemos tomado
como referencia inicial en esta reflexin no se habla de la tradicin jurdica
occidental, sino de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros. Por tanto, se tratara, en la tarea de identificacin del contenido de
las mismas, de ir ms all. La relacin de Europa con los derechos es compleja.
Es cierto que posiblemente una de las mayores contribuciones europeas a la
historia del mundo consiste precisamente en un determinado discurso sobre
los derechos y el Constitucionalismo31. La afirmacin de que la Unin Europea es una comunidad de Derecho, en la que bajo la primaca del principio
de legalidad, se alcanzan los objetivos a travs del Derecho, es del Tribunal de
Justicia32. Pero al mismo tiempo, Europa constituye el escenario en que la
teora y la prctica de los derechos ha sido despreciada de manera ms seria.
La identificacin de las tradiciones constitucionales comunes y la localizacin de lugar que ocupan los derechos en su interior requiere complejas operaciones hermenuticas. Alessandro Pizzorussso se ha referido a ellas sealando
algunos aspectos bsicos de las mismas33: hay que analizar los ordenamientos
de los pases miembros para identificar los principios que estn en la base de
los mismos; tambin sus antecedentes y los debates en torno a su formacin
y aplicacin; de la misma manera, es necesario atender a su evolucin, no
slo analizando de manera aislada las diversas historias constitucionales, sino
Vid. BARBERIS, M., Europa del Diritto, cit. p. 74.
Vid. BARBERIS, M., Europa del Diritto, cit. p. 125.
32
Vid. STJ de 23 de abril de 1986, asunto 294/83, Parti cologiste Les verts v. Parliament.
33
Vid. PIZZORUSSO, A., Common Constitutional Traditions as Constitutional Law of
Europe?, SantAnna Legal Studies, Research Paper n 1, 2008, p. 10.
30
31
255
tambin en su relacin con las otras historias constitucionales de los Estados

miembros. Parece evidente que las anteriores operaciones hermenuticas han
de desarrollarse sin olvidar que las tradiciones constitucionales no son sino
parte de tradiciones culturales ms amplias que las trascienden y en las que
adquieren sentido.
Evidentemente, la identificacin de las tradiciones constitucionales comunes va a exigir el concurso del mtodo comparado, que se va a encontrar con
la dificultad de identificar lo comn. Y en este punto pareciera que puede
existir un acuerdo en cuanto a las grandes afirmaciones, pero en el momento
en que se profundiza en el anlisis se observan diversas tradiciones constitucionales. As, en plena consonancia con el sentido del constitucionalismo,
podramos afirmar que lo compartido es la voluntad de limitar el poder del
Estado a travs del establecimiento de condicionamientos jurdicos para el
ejercicio de ese poder. Peter Hberle ha propugnado la progresiva construccin de un Derecho constitucional Comn Europeo a partir de la existencia
de principio comunes en los diferentes ordenamientos, a partir de los cuales
se podra afirmar la centralidad de los derechos humanos, la democracia y el
Estado de Derecho34. Por su parte, Maurizio Fioravanti ha sealado que en el
constitucionalismo europeo, entendido como un proceso histrico orientado
a generar una forma poltica dotada de Constitucin35, se puede identificar
una doble vocacin, que permitira explicar las tensiones internas del mismo
(del constitucionalismo): por una parte, la tendencia dirigida a la construccin
de lmites al poder como forma de defender la autonoma y los derechos; de
otra, la dirigida a facilitar la participacin en ese poder. De ah la tensin entre
los dos movimientos del constitucionalismo: la resistencia y la participacin36.
En otras ocasiones se ha querido identificar el ncleo de lo compartido en la
alusin que en el Prembulo del Tratado de la Unin Europea se hace a la
herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han
desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables
Vid. HBERLE, P. Derecho Constitucional Comn Europeo, en VVAA., Derechos humanos
y constitucionalismo ente el tercer milenio, PREZ LUO, A. E., (coord.), Marcial Pons, Madrid,
1996, pp. 187-223.
35
FIORAVANTI, M., Costituzionalismo. Percorsi della storia e tendenze attuali, Laterza, Bari,
2009, p. 135.
36
Vid. FIORAVANTI, M., Costituzionalismo. Percorsi della storia e tendenze attuali, cit.,
p. 150.
34
256
de la persona, as como la libertad, la democracia, la igualdad y el Estado de

Derecho, interpretada como sntesis de la historia constitucional europea37.
Como acabo de sealar, la identificacin de elementos compartidos convive con la conciencia de que no slo hay tradiciones comunes, sino tambin
tradiciones no comunes. En efecto, aunque en las Constituciones europeas hay
una caracterstica general y compartida que es la constituida por la limitacin
del poder a travs del establecimiento de un marco jurdico, lo cierto es que ese
acuerdo sobre la necesidad de limitar al poder esconde percepciones diversas
respecto a conceptos como Estado de Derecho, derechos, democracia, que
son precisamente aquellos sobre los que Hberle hace descansar el Derecho
Constitucional Comn Europeo. Estas discrepancias son, a su vez, expresin
de diferencias en la Weltanschauung, en la concepcin del mundo en la que
descansan, que va a depender de los contextos del pas y de la cultura poltica
y jurdica especfica38. Creo, en este sentido, que es muy ilustrativa la descripcin que Mauro Barberis hace de seis tensiones o disputas que caracterizan la
cultura europea de los derechos.
En efecto, en su libro Europa del Diritto Barberis dedica un captulo a mostrar una serie de contradicciones a travs de las cuales se ha ido desarrollando
lo que podramos considerar la tradicin europea de los derechos, que jalonan
su formacin y evolucin, y que necesariamente han de condicionar tanto las
declaraciones y textos normativos futuros en materia de derechos, como su
atormentada aplicacin39. El valor de estas contradicciones consiste, en mi
opinin, en que muestran lo complicado que es encontrar lneas de continuidad, dinmicas permanentes en la evolucin de los derechos, que estn en el
ncleo del constitucionalismo europeo y que por tanto estn llamados a ocupar
un lugar principal en las tradiciones constitucionales europeas:
1.- La contradiccin entre Burke y Paine va ms all de una polmica en torno
al significado poltico de la Revolucin Francesa (y de su relacin con la ame37
HERSLUND, M., Tradiciones y principios de las Constituciones Europeas, en BARON,
I., FICH, Ch., HERSLUND, M. y LORENZO, M. P., (eds.), De Leviatan a Lisboa. Camino del
Constitucionalismo Europeo, cit., p. 19.
38
Vid. BARON. I., HERSLUND, M., El poder y los ciudadanos: los derechos en las Constituciones, en BARON, I., FICH, Ch., HERSLUND, M. y LORENZO, M. P., (eds.), De Leviatan
a Lisboa. Camino del Constitucionalismo Europeo, cit., pp. 21-25.
39
Vid. BARBERIS, M., Europa del Diritto, cit., capt. V: Una discusione cosmopolita, pp.
155-185.
257
ricana). Supone, adems, el desencuentro entre una concepcin tradicionalista

inglesa y una concepcin racionalista y universalista: los derechos vinculados a
la historia, de la que surgen y de la que reciben su fundamento, y los derechos
derivados del iusnaturalismo racionalista.
2.- El contraste entre Bentham y los constituyentes franceses implica diferentes
posiciones respecto al discurso de los derechos. Si Bentham lo niega, a partir
de una incomprensin del lenguaje de los derechos y de la inutilidad de su
recepcin jurdica, los constituyentes franceses reivindican el valor jurdico
de las declaraciones. Estamos frente a dos formas de enfocar la relacin entre
derechos y Derecho.
3.- La disputa entre Jellinek y Boutmy es expresin de diferentes formas de
identificar el origen histrico de las declaraciones de derechos, a partir de la
referencia de la Declaracin de 1789. De la misma manera, estamos ante dos
formas de interpretar las relaciones entre los textos revolucionarios franceses
con los norteamericanos y con los precedentes ingleses. Supone tambin una
diferente interpretacin de la influencia del factor religioso en particular del
protestantismo en la gnesis de los derechos.
4.- La oposicin entre derechos de libertad y derechos sociales descansa en una
contradiccin que va ms all de la mera disputa ideolgica. O, mejor dicho, es
una disputa ideolgica que supone diferentes discursos la distinta legitimidad
de la reivindicacin de estos dos tipos de derechos. Desemboca, en muchas
ocasiones, en la afirmacin de la falsedad de la tesis de que los derechos sociales
son autnticos derechos, como los derechos de libertad. Por otra parte, supone
una neta diferenciacin de las funciones del legislador y del gobierno en la
garanta de los derechos.
5.- La tensin entre universalismo y particularismo nos sita ante la contradiccin entre diferentes concepciones de los derechos en relacin con su
fundamento, con su origen y con el peso que en el discurso tienen nociones
como diferencia y diversidad. En el marco de esta tensin, se genera la crtica
al eurocentrismo u occidentalismo con la que se intentan deslegitimar los
discursos universalistas.
6.- Por fin, la contradiccin entre monotesmo y politesmo, con la que se
alude, de un lado, a aquellas comprensiones que consideran que los derechos
constituyen sistemas normativos ordenados y coherentes, encaminados a la materializacin de un principio, o de algunos principios, fundamentales; de otro,
258
a aquellas teoras segn las cuales los derechos no son explicables aludiendo a
esquemas ordenados y unidireccionales, sino ms bien haciendo referencia a
un conjunto de argumentos normativos, que no ocupan posiciones jerrquicas
definitivas. Barberis seala que mientras que la teora de la interpretacin constitucional es monotesta en este sentido, pues asume la unidad y la coherencia
interna del sistema de derechos, la prctica de los tribunales (constitucionales
e internacionales) se identificara con el politesmo.
Como ya he sealado, el valor de estas dicotomas, tal y como las presenta
Barberis, reside en que nos ayudan a comprender la conflictividad interna de
una tradicin jurdica en la que los derechos ocupan un lugar importante. Es
cierto que sin ellas no es comprensible la progresiva conformacin del discurso
de los derechos y su sentido actual. Pero al mismo tiempo ponen de relieve que
ese discurso tiene poco de unidireccional y unvoco.
***
En definitiva, las reflexiones anteriores pueden ser demostrativas de las
dificultades conceptuales e interpretativas que derivan de la introduccin
de la alusin a las tradiciones constitucionales comunes en el discurso de los
derechos. Estas ocupan un lugar importante a la hora de sealar el origen del
reconocimiento y proteccin de los derechos, de la misma manera que constituyen un marco interpretativo, Pero, como hemos visto, la afirmacin del
carcter comn de determinadas tradiciones no es materia fcil e indiscutida.
Estamos, adems, ante una nocin que, construida por los jueces, contribuye a disear un sistema en el que stos desempean un papel importante a
la hora de definir los derechos de los ciudadanos europeos. El activismo de los
jueces a la hora de construir un sistema de derechos en Europa nos revela los
rasgos de una comprensin del Derecho que es relevante desde la perspectiva
de la Teora del Derecho: a) El protagonismo de los jueces en la produccin
del Derecho. Ese protagonismo puede depender de un determinado diseo
institucional (est previsto en l) o pude depender de las insuficiencias o carencias del mismo. Este sera el caso europeo; b) La transformacin del sistema
de fuentes del Derecho como consecuencia de la introduccin en el mismo del
discurso sobre las tradiciones constitucionales comunes; c) La introduccin del
concepto de tradicin constitucional comn entre los criterios de reconocimiento del sistema de derechos obliga a llevar a cabo una labor de integracin
de la pluralidad para identificar lo comn en las diferentes tradiciones cons-
259
titucionales. Lo cual obliga a un esfuerzo suplementario a la hora de sealar

las referencias normativas ltimas de la validez del sistema; d) Se produce una
cierta circularidad entre las tradiciones constitucionales comunes y los ordenamientos jurdicos nacionales. Se ha hablado as, de una comunitarizacin
de las tradiciones constitucionales nacionales y de una constitucionalizacin
de las tradiciones constitucionales comunes40: por una parte, las tradiciones
nacionales son tenidas en cuenta por la jurisprudencia europea41, pero al mismo
tiempo, esa jurisprudencia debe ser tenida en cuenta a la hora de interpretar y
aplicar el Derecho constitucional de cada pas.
Vid. RUGGERI, A., Struttura e dinmica delle tradizioni costituzionali nella prospettiva
dellintegrazione europea, cit. p. 226.
41
Un ejemplo referido a cmo las tradiciones nacionales (en este caso la alemana) pueden ser
tomadas como referencia en la interpretacin del Derecho europeo, puede encontrarse en el trabajo
de JONES, J. Common Constitutional Traditions: Can the Meaning of Human Dignity under
German Law Guide the European Court of Justice?, Public Law, 2004, Spring, pp. 167-187.
40
SEGUNDA PARTE:
COMUNICACIONES
LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER COMO

NUEVO MECANISMO DE APLICACIN
COERCITIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS
OS HUMANOS
DERECH
L ARE SP O NS ABILI D AD D EPROTE GERC OM O N UE VOM EC A NISM O DE APLIC ACI N...
Roco Yudith Canchari Canchari

Universidad Carlos III de Madrid
Ningn cambio en la manera en que pensamos o actuamos podr ser ms
decisivo que ste: debemos poner a las personas en el centro de todo lo que hagamos.
No hay vocacin ms noble ni responsabilidad mayor que la de facilitar los medios
a hombres, mujeres y nios, para que puedan vivir mejor1 .
I.
INTRODUCCIN
En el contexto actual, tras el fin de la Guerra Fra, se va consolidando un

nuevo escenario internacional singularizado por la rpida multiplicacin de
los nuevos conflictos intraestatales, complejos y violentos, caracterizados por
desarrollarse principalmente dentro de las fronteras de Estados frgiles o fallidos,
contar con la participacin de actores armados estatales y no estatales, cimentar nuevas identidades religiosas, tnicas o tribales que cuestionan el sentido de
comunidad poltica compartida y tener como resultado a estos conflictos con
un alto porcentaje de vctimas civiles afectadas por generalizadas y sistemticas
violaciones de derechos humanos, como nuevas amenazas a la paz y la seguridad
internacionales2.
En este nuevo orden mundial de corte hegemnico liderado por Estados
Unidos, se incrementan los nuevos conflictos, donde se cometen los ataques
ms indiscriminados contra la poblacin civil. Evidenciando la inactividad de
Naciones Unidas (NU), que no supo reaccionar con eficacia ni a la altura de las
1
ONU. Kofi ANNAN, Secretario General de Naciones Unidas (2000): Nosotros los Pueblos.
Informe del Milenio.
2
Cfr. CHANDLER, D., The Responsibility to protect? Imposing the Liberal Peace, en
International Peacekeeping, Vol. 11, pp. 59-81.
264
ROCO YUDITH CANCHARI CANCHARI
circunstancias para frenar graves violaciones de derechos humanos en Somalia

en 1993, Ruanda en 1994, Srebrenica en 1995 y Kosovo en 1999; y el fracaso
absoluto del sistema de seguridad colectiva de NU, que puso en tela de juicio
la adecuacin de los medios utilizados por la comunidad internacional para
hacer frente a la expansin de los nuevos conflictos armados, lo que, provoc un
debate sobre cuestiones de principios, la responsabilidad de NU y los lmites
de la soberana de los Estados parte3.
La cuestin de la intervencin militar despus de la experiencia de Kosovo es
el punto ms neurlgico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(DIDH) y las relaciones internacionales. A la que se han dado dismiles respuestas en estos ltimos aos, desde asegurar la implementacin del desarme,
actuar contra las nuevas amenazas emergentes, detener crisis humanitarias y
proteger a las vctimas de los nuevos conflictos. Todas ellas reflejan en definitiva
una idea central: en un orden internacional regido por ciertos valores y principios del DIDH existe una obligacin de actuar por la que nadie hoy puede
justificar con la soberana abstracta del Estado y el principio de no intervencin
la pasividad ante violaciones graves de derechos humanos4.
La doctrina internacionalista pone de relieve que la soberana ms que un
derecho absoluto es una nocin instrumental y contingente, cuya validez depende de que sea una herramienta eficaz del Estado al servicio y responda a los
intereses y necesidades de la poblacin, y no un mero objeto o instrumento del
Estado frente a la potencial accin de la comunidad internacional en defensa
de los derechos ms fundamentales de esa poblacin5. Esa nueva redefinicin
de la soberana como responsabilidad es la que da origen al nuevo concepto de
la Responsabilidad de Proteger6.
En esa perspectiva, la Comisin Internacional sobre Intervencin y Soberana Estatal (CIISE), impulsada por el gobierno de Canad, se reuni en
2001. El resultado de esta reunin fue la publicacin del Informe sobre la
3
Cfr. GARCA, R., La responsabilidad de proteger: un nuevo papel para las Naciones Unidas
en la gestin de la seguridad internacional en Revista Electrnica de Estudios Internacionales (2006),
N 11, p. 7, disponible en http://www.reei.org.
4
Cfr. REMIRO, A. y otros, Derecho Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 1295.
5
Cfr. CARRILLO, J., Soberana de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional
Contemporneo, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 185-186.
6
Cfr. THAKUR, R., Humanitarian Intervention en Weiss, T. y Sam, D. (eds.). The Oxford
Handbook of the United Nations. Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 389.
LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER COMO NUEVO MECANISMO DE APLICACIN...
265
Responsabilidad de Proteger (RdP) en diciembre del ao 2001, donde el nuevo

concepto de la RdP empez a tomar auge, plantea la discusin de una forma
innovadora, se centra en los cambios que se han producido en estas ltimas
dcadas, la proliferacin de los nuevos conflictos como nuevas amenazas a la
paz y seguridad internacionales; cambiando as, el nfasis del derecho de los
Estados a intervenir hacia la responsabilidad de los Estados de proteger a los
ciudadanos contra atrocidades en materia de derechos humanos.
La RdP como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva del DIDH aporta
a la concrecin del principio de la igualdad soberana en todas sus dimensiones,
principio que a la luz de este ordenamiento internacional reconoce derechos,
impone lmites y exige responsabilidades7 en clave de asegurar una respuesta
efectiva de los Estados que estn obligados, individual y colectivamente, a
proteger a sus poblaciones del genocidio, crmenes de guerra, crmenes de lesa
humanidad y limpieza tnica en los nuevos conflictos armados. La RdP no se
contradice con la soberana ni con la igualdad entre los Estados, aunque, la RdP
es una cuestin altamente polmica, porque cambia el enfoque de la discusin
desde la legitimidad y legalidad de las intervenciones humanitarias hacia los
derechos de la poblacin civil en situaciones de los nuevos conflictos armados y,
la responsabilidad del Estado y de la comunidad internacional de garantizar
su proteccin8.
En esa nueva perspectiva de la RdP, la soberana no slo es un ejercicio
de control sino que es un ejercicio de responsabilidad, tanto en las funciones
internas como respecto a las obligaciones internacionales9 y, a la vez, la RdP
en estos ltimos tiempos se afianza como un nuevo mecanismo de aplicacin
coercitiva del DIDH en respuesta a las necesidades reales de las vctimas de los
nuevos conflictos a travs de la accin multilateral y colectiva por parte de la
comunidad internacional, que en la prctica despliega una gama de medidas
para responder, de manera oportuna y decisiva, en ese contexto plasmado desde
una diplomacia enrgica hasta la imposicin de sanciones y el uso de la fuerza
como ltimo recurso, como podemos evidenciar en la reciente intervencin en
Cfr. DAZ BARRADO, C., La responsabilidad de proteger en el Derecho Internacional
contemporneo: Entre lo conceptual y la prctica internacional en Revista Electrnica de Estudios
Internacionales (2012), N 24, p. 23, disponible en http://www.reei.org.
8
Cfr. WILSON, D., Responsabilidad de proteger: De la teora a la prctica en FRIDE 08/
Informe de Conferencia, Seminario, 9-10 de marzo de 2009, p.2.
9
Cfr. LPEZ-JACOISTE DAZ, E., La responsabilidad de proteger: reflexiones sobre su fundamento y articulacin en Anuario Espaol de Derecho Internacional, 2006, p. 289.
7
266
Libia, iniciada en marzo de 2011, constituye el primer caso en el que el Consejo de

Seguridad ha aplicado explcitamente la doctrina sobre la responsabilidad de proteger para autorizar una intervencin militar con fines de proteccin humana10.
El nuevo concepto de la RdP, representa un gran avance de las tesis planteadas relativas a la proteccin de la poblacin civil de violaciones sistemticas y
masivas de derechos humanos en los nuevos conflictos armados, ya que la RdP
sita la seguridad de las personas en el epicentro de su estrategia, redefiniendo la
nocin clsica de soberana por el de soberana como responsabilidad de proteger
a los civiles y evitar graves vulneraciones y atrocidades masivas11. Este enfoque
desde la perspectiva de la responsabilidad para proteger es de vital importancia
en el estado actual de la cuestin, ya que pone el punto focal en la proteccin
de las vctimas de los nuevos conflictos armados y su impacto sobre la seguridad
humana, el DIDH y las relaciones internacionales12.
En ese contexto la RdP se enfrenta a serios cuestionamientos por parte de
algunos Estados que alegan que es el instrumento para servir a la agenda de occidente13. No obstante, la RdP como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva
del DIDH, como enfatiza el Profesor C. Daz Barrado, se est abriendo camino
en consonancia a la configuracin e interpretacin ms contemporneas que
corresponden a los principios pilares de ese ordenamiento internacional; por
un lado, desde la perspectiva terica la RdP ha alcanzado un relevante grado de
aceptacin, tanto por parte de la doctrina internacionalista como por parte de
los Estados y las Organizaciones internacionales y, por otro, la RdP no slo est
desplazando a la intervencin de humanidad, sino que sobre todo, modifica la
percepcin jurdica de algunos principios tan esenciales como la soberana de
los Estados o la prohibicin del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. En ese peregrinaje, la RdP se consolida con la vocacin de convertirse en
norma consuetudinaria, al tiempo que adquiere un mayor significado prctico
el concepto de comunidad internacional y resulta ms necesaria la proteccin
10
FERNNDEZ RUIZ-GLVEZ, E., Intervencin en Libia: la responsabilidad de proteger
a debate, en Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, (2011), N 22, p.102.
11
Cfr. Informe Comisin Internacional sobre Intervencin y Soberana de los Estados, cit.,
pp. 15-16.
12
Cfr. FREEMAN, A., From the Right to Intervene to the Responsibility to Protect en
Carnegie Council, 4 de agosto de 2009, disponible en http://www.cceia.org/education/002/lessons/hi.
13
Cfr. WILSON, D., Responsabilidad de proteger: De la teora a la prctica en FRIDE 08/
Informe de Conferencia,, cit., p. 10.
267
de los derechos humanos en los nuevos conflictos armados acorde a los paradigmas del DIDH14.
II. EL CONCEPTO DE LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER
EN EL CONTEXTO ACTUAL A LA LUZ DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los postrimeros aos del siglo XX se caracterizaron por la proliferacin de
situaciones de nuevos conflictos armados. En esa realidad podemos visibilizar
las violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos ms extendidas
e impunes, que han alcanzado proporciones epidmicas y que afectan principalmente a la poblacin civil15. Como bien enfatiza E. Hobsbawn, la gran
diferencia entre el S. XX y S. XXI es que: La guerra ya no transcurre en un
mundo dividido en reas territoriales bajo la autoridad de gobiernos legtimos que
estn en posesin del monopolio de los mecanismos del poder pblico y coercin16,
sino han sido mucho ms frecuentes en conflictos armados internos.
Los nuevos conflictos armados se expandieron rpidamente, como podemos
evidenciar en Libia, Siria, la Repblica Democrtica de Congo, Guinea, Kenia,
Kirguistn, Myanmar, Nigeria, Sri Lanka, Sudn y Zimbabue; cada vez ms
sistemticas, con masivas y generalizadas violaciones de derechos humanos y
con una devaluacin de la proteccin de las vctimas de los nuevos conflictos armados. De tal forma que, no slo son normativas las causas de esta devaluacin
sino, tambin, responden a dificultades en la aplicacin y eficacia de las normas
del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y del DIDH en el terreno17.
Cuestin que, a pesar de la existencia del principio fundamental que prohbe
la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones internacionales y una gama de
normas que regulan el comportamiento de las partes en contexto de conflictos
armados y que protegen a las vctimas, como podemos constatar al da de hoy,
14
contemporneo: Entre lo conceptual y la prctica internacional,, cit., pp. 2-5.
15
Cfr. AMNISTA INTERNACIONAL. La violencia contra las mujeres en los conflictos armados.
Editado por Amnista Internacional (EDAI). Madrid, 2005, pp. 13-15.
16
HOBSBAWN, E. Guerra y Paz en el Siglo XXI, trad., por B. Equibar, F. Esteve, T. Fernndez
y J. Madariaga, Crtica, Barcelona, 2007, p. 11.
17
Cfr. MORGADES, S., La proteccin de las vctimas de los conflictos armados en C. Garca
y A. J. Rodrigo (eds). La seguridad comprometida. Nuevos desafos, amenazas y conflictos armados,
Tecnos. Madrid, 2008, pp. 140-141.
268
el DIH y el DIDH, no slo genera relevantes problemas en su aplicacin, sino

en la prctica: las violaciones de derechos humanos ha sido y es trivializada por
la comunidad internacional y por agentes estatales, como elemento colateral,
justificado y avalado como efecto inevitable de la guerra18 o infravalorada como
un exceso despreciable en situaciones de los nuevos conflictos armados19.
La vulnerabilidad de los civiles en el contexto de los nuevos conflictos armados es creciente. La proporcin aproximada de civiles muertos en situaciones de
conflictos armados era 1 de cada 10 a principios del S. XX, y al acabar el Siglo
era de 9 de cada 10. Esta cuestin plantea un enorme problema al sistema de seguridad de las Naciones Unidas: Cmo conciliar sus principios fundacionales
relativos a la soberana de los Estados y la obligacin igualmente fundamental
de promover los intereses y el bienestar de la poblacin de esos Estados?20
En respuesta al tema en cuestin y para romper con la inaccin en que se
encontraba la comunidad internacional, la CIISE, como evidenciamos en su
Informe del ao 2001, pone de relieve la nocin de soberana como responsabilidad; que tendra cada vez mayor reflejo en la prctica de los Estados, avalada
por la creciente influencia de las normas del ordenamiento jurdico internacional21. Como seala el Profesor C. Daz Barrado, la RdP no es una institucin
novedosa en el DIDH, sino que su mrito reside en el nuevo impulso y la
configuracin que ha recibido su aplicacin bajo el paraguas de los principios
pilares del DIDH en esto ltimos aos22.
El nuevo concepto de la RdP se incluy, por un lado, en el Documento Final
de la Cumbre Mundial de 2005,23 en el que se aprobaron las conclusiones del
Informe de la CIISE; posteriormente, con un alcance general inherente a la
proteccin de civiles en los nuevos conflictos armados, fue respaldado por la
Resolucin 1674, de 28 abril de 2006, que enfatiza las obligaciones que desCfr. CHINKIN, C., Rape and Sexual Abuse of Women in Internacional Law, en European
Journal of International Law. Vol. 5, N 3 (1994), pp. 333-334.
19
Cfr. GAMARRA, Y., Mujeres, guerra y violencia: los modos de compensacin en el Derecho
Internacional contemporneo, en Aequalitas: Revista jurdica de igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres N 16 (2005), pp. 8-10.
20
Cfr. Informe Comisin Internacional sobre Intervencin y Soberana de los Estados, La
responsabilidad de proteger, diciembre 2001, prr. 2.12, p. 13.
21
dem, prr. 2.15, p. 14.
22
contemporneo: Entre lo conceptual y la prctica internacional,, cit., p. 5.
23
Vid. Doc. A/RES/60/1, de 24 de octubre de 2005.
18
269
pliega la RdP concretamente las disposiciones de los prrafos 138 y 139 del
Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, respecto de la responsabilidad
de proteger a las poblaciones del genocidio, los crmenes de guerra, la depuracin
tnica y los crmenes de lesa humanidad. Ms an, en el caso de Darfur en
Sudn, la Resolucin 1706, de 31 de agosto de 2006, se sita en el marco
normativo que define la RdP, sobre todo en lo que se dispone en los prrafos
138 y 139 del Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 y, con especial
nfasis en consonancia a la materia, por la Resolucin 1820, de 19 de junio de
2008, sobre Las mujeres, la paz y la seguridad, las Resoluciones 1888 y 1889,
30 de septiembre y 5 de octubre de 2009, o por la Resolucin 1894, de 11 de
noviembre de 2009, sobre Proteccin de Civiles en Conflictos Armados y; por
otro, en el Informe del Secretario General de NU, de 12 enero de 2009, Hacer
efectiva la responsabilidad de proteger24 y en el Informe del Secretario General
sobre La Proteccin de los Civiles en los Conflictos Armados25; en ambos documentos los esfuerzos se centran en su implementacin y eficacia.
En esa perspectiva, en el caso de Libia en 2011 y en Siria en 2012 podemos
evidenciar el comportamiento de los Estados orientados a dotar de contenido
jurdico a la RdP, con independencia de que se llegue a ejercer o no efectivamente. En el asunto libio qued claro: la autorizacin del Consejo de Seguridad
(CS) que permiti acciones en el marco del conflicto libio se sustentaba en las
obligaciones que dimanaban de la RdP y, a la vez, representa la aplicacin prctica de la RdP por parte de los Estados y de la comunidad internacional en su
conjunto, precisada en el prrafo 3 de la Resolucin 1973, de 17 de marzo de
2011, que autoriza la intervencin militar en Libia con un objetivo la proteccin
de civiles establecida en el prrafo 8 de la referida resolucin y, en el punto 3 del
texto, exige tomar medidas en el marco del DIDH, DIH y del ordenamiento jurdico internacional para proteger a los civiles, incluyendo satisfacer sus necesidades
bsicas y asegurar el trnsito rpido y sin trabas de la asistencia humanitaria. Es
altamente relevante porque explcitamente en la citada resolucin estn configurados los dos componentes fundamentales de la RdP: una nocin renovada
de la soberana de los Estados que supondra la asuncin de obligaciones respecto
a su poblacin y la posibilidad de que la comunidad internacional pusiera fin
a situaciones que violan los derechos humanos, incluso adoptando el uso de la
fuerza armada como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva del DIDH; lo
24
25
Vid. Doc. A/63/677, de 12 de enero de 2009.

Vid. Doc. S/2012/376, de 22 de mayo de 2012.
270
posibilita que la RdP se consolide en la prctica como norma consuetudinaria a

la luz del DIDH26.
En relacin a la situacin que ocurre en Siria, no se dispone de una resolucin
del CS que establezca el reconocimiento de la aplicacin de la RdP debido a que
la adopcin de la misma ha sido vetada por Rusia y China. Es de resaltar que
el proyecto de resolucin que se debati el 4 de febrero de 2012 contemplaba,
de algn modo, la obligacin de proteger. De ah podemos inferir que el nuevo
concepto de la RdP va siendo acogido de manera progresiva en la prctica internacional, aunque su plena conformacin jurdica depender de la aceptacin que
vaya recibiendo de los Estados y de la comunidad internacional27.
En el contexto actual el concepto de la RdP contina siendo una cuestin
altamente debatida, sobre todo por el uso de la fuerza armada como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva del DIDH. Por un lado, como hemos visto en
el caso de Siria, ante la imposibilidad de tener un consenso en la posicin de los
Estados respecto a que la responsabilidad de reaccionar sea admitida por stos,
se ha preferido slo trabajar las otras dos facetas menos polmicas y relegar al
olvido su faceta ms controvertida, el uso de la fuerza armada, para frenar graves
violaciones de derechos humanos y detener crisis humanitarias. Como bien
enfatiza la Profesora Paz Andrs, estos parcos resultados no suponen avance
alguno en el desarrollo progresivo de la norma del concepto de la RdP sino que
refleja el inmovilismo del Documento Final de 2005, asociada a la falta de
avances de la reforma del CS, la conclusin inevitable es: () los Estados no
quieren profundizar en el desarrollo de las normas sobre el uso de la fuerza, prefieren
tener las manos libres y actuar caso por caso sin directrices que los constrian28.
Y por otro, un sector de la doctrina internacionalista seala que el concepto
de la RdP no est desprovista de obligaciones, y tiene un contenido legal: la
responsabilidad del Estado frente a su poblacin y de ste frente a poblaciones
de otros Estados que no quieren o no pueden hacerlo. Por ello, estaramos
asistiendo en ese marco conceptual de la RdP al surgimiento incipiente de una
27
dem.
28
ANDRS SENZ DE SANTAMARA, P., Las normas relativas al uso de la fuerza: la
seguridad colectiva y la legtima defensa en el contexto de la reforma de las Naciones Unidas, en
C. Garca y A. J. Rodrigo (eds.), La seguridad comprometida. Nuevos desafos, amenazas y conflictos
armados, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 124-125.
26
271
nueva norma con obligaciones legales29 plasmada en instrumentos internacionales, cuya cristalizacin depender en buena medida de que el comportamiento
de los Estados la asiente definitivamente en la prctica internacional30. No
obstante, el problema del tema en cuestin es que no existe un marco jurdico,
o unas reglas o directrices acordadas por los Estados, que guen la respuesta de
la comunidad internacional al momento de invocar el uso de la fuerza como
ltima medida para detener violaciones graves en los nuevos conflictos armados
y frenar grandes crisis humanitarias, o para determinar la legalidad o legitimidad en caso de que una intervencin deba llevarse a cabo31.
En el contexto actual es relevante en el tema que nos ocupa superar la
tensin que existe entre los intereses de los Estados y la proteccin de las
vctimas de los nuevos conflictos, es el mximo reto para que la RdP se pueda
afianzar como una norma consuetudinaria en el marco del DIDH; ms an en
un escenario internacional renovado, sin las continuas disputas Este-Oeste e
integrado por una sociedad en el que la RdP exige una respuesta global, pues
no en vano es la comunidad internacional en su conjunto es titular de la RdP.
La legitimidad moral tico-jurdica de la propuesta de imponer la RdP a todos los Estados est fuera de duda, a pesar que su aplicacin en la prctica se
presenta cada vez ms como un autntico problema 32. Son diversas las formas
de desplegarla sobre el terreno, pero las particularidades del conflicto al que se
quiera aplicar y el contexto de la poltica actual sern los dos factores que definirn su xito o fracaso y qu opciones resultan ms o menos factibles, para
que el concepto de la RdP termine de consolidarse como norma jurdica y de
ese modo irradiar todos sus efectos como herramienta til para responder a las
necesidades de las vctimas en los nuevos conflictos armados y frenar grandes
crisis internacionales33.
Cfr. BELLAMY, A. y REIKE, R., The Responsibility to Protect and International Law en
Global Responsibility to Protect, Vol. 2, No. 3, Junio 2010.
30
31
Cfr. ABBOTT, C., Rights and Responsibilities: Resolving the dilemma of Humanitarian
Intervention. Oxford, Oxford Research Group, September of 2005, p. 2.
32
Cfr. CERVELL HORTAL, M. J., La responsabilidad de proteger cuando el sistema falla,
en Blanc A., (ed.). El proceso de reforma de las Naciones Unidas, Tecnos, Madrid, 2009, pp. 336-337.
33
Cfr. CERVELL HORTAL, M. J., Naciones Unidas, Derecho Internacional y Darfur en
Calvo A. y Carrascosa J., (Directores). Coleccin Ciencia Jurdica y Derecho internacional, Comares,
Granada 2010, p. 137.
29
272
III. LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER COMO NUEVO

MECANISMO DE APLICACIN COERCITIVA DEL
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Los nuevos conflictos armados como hemos visto ya no acontecen en reas
territoriales divididas, sino dentro de los Estados surgidos del colapso de las
estructuras del Estado34, donde asistimos a las violaciones ms sistemticas y
masivas de derechos humanos dentro de las fronteras de Estados frgiles o
fallidos o desestructurados35, y en las que podemos constatar, por un lado, la
asimetra de las partes debido a la difuminacin de las categoras, combatientes/poblacin civil, objetivo militar/objetivo civil e incluso, a la desaparicin
del incentivo de la reciprocidad en la aplicacin del DIH y el DIDH y, por
otro, que las causas de esta desvalorizacin no slo son normativas, sino que
responden a dificultades serias en la prctica para proteger a la poblacin civil
de violaciones de derechos humanos, alimentadas, en cierto modo por los
propios Estados y la comunidad internacional que se muestran renuentes a
reaccionar ante tales situaciones36.
En ese contexto, la inaccin de NU nos ha demostrado el taln de Aquiles
del sistema de seguridad colectiva; sistema que es inadecuado e ineficaz para
hacer frente al problema del genocidio y las violaciones manifiestas y en gran escala
de los derechos humanos. Se trata, hoy, de un desafo para NU y la comunidad
internacional37, tratar de responder al nudo del estado actual de la cuestin: en
qu medida la soberana del Estado y el principio de no intervencin pueden
concebirse a modo de frontera infranqueable cuando aparentemente se alza
frente al intento de detener violaciones de derechos humanos, como el genocidio,
los crmenes de guerra y de lesa humanidad o; si ms bien, la soberana territorial
debe ceder ante tales situaciones. A partir de esa reflexin podemos asumir
como vlido lo segundo, asegurando que existe una obligacin de reaccionar y
34
Cfr. GARRIGUES, J., La responsabilidad de proteger: De un principio tico a una poltica
eficaz,, cit., p. 157.
35
Cfr. ALLIN, D., El debate sobre la intervencin. La gestin de crisis, en Revista de la
OTAN, nmero actual invierno 2002, disponible en www.nato.int/docu.
36
Cfr. MORGADES, S., La proteccin de las vctimas de los conflictos armados,, cit.,
pp. 140-141.
37
Cfr. LASHERAS, B., Darfur y la Responsabilidad de proteger, en Poltica Exterior, vol.
XXII, 2008 (julio agosto), nm. 124, pp. 114-118.
273
de prevenir futuras atrocidades como las que ocurrieron en Ruanda o Bosnia,38

mediante la RdP como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva y norma in
status nascendi del DIDH39.
Con ese objetivo la RdP como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva
del DIDH, fruto del proceso de humanizacin del ordenamiento jurdico internacional y la centralidad de la persona, subraya que el Estado y la comunidad
internacional tienen una obligacin de reaccionar para frenar violaciones graves
de derechos humanos en los nuevos conflictos y para lograr la legitimidad de
esta intervencin precisa que debe concretarse en el marco de unos principios
comunes. Slo as podra combatirse la imagen de arbitrariedad que en tantas
ocasiones ha contaminado la actuacin de NU y, de ese modo, despejar los
reparos e incertidumbres manifestados por los Estados que se sientan ms
vulnerables ante una intervencin40.
En esa nueva perspectiva la RdP, respaldada en su ncleo duro con tres
elementos claves como son prevenir, reaccionar y reconstruir; la que sin duda
plantea nuevos desafos en el actual orden internacional es la responsabilidad de
reaccionar, como la propia CIISE seala:
La responsabilidad de proteger implica ante todo la responsabilidad de
reaccionar ante situaciones en que exista una imperiosa necesidad de proteccin humana. Cuando las medidas preventivas no logran resolver o atajar el
problema y cuando un Estado no puede o no quiere solucionarlo, puede ser
preciso que otros miembros de la comunidad general de Estados tengan que
adoptar medidas intervencionistas. Estas medidas coercitivas pueden ser de
carcter poltico, econmico o judicial y, en casos extremos pero slo en casos
extremos pueden incluir tambin la accin militar41.
Cfr. WILSON, D., Responsabilidad de proteger: De la teora a la prctica,, cit., p. 10.

Cfr. ESPSITO, C., La responsabilidad de proteger y el uso de la fuerza en el debate
sobre la reforma de la ONU, en Papeles de Cuestiones Internacionales, N 91, 2005, pp. 33 y ss,
LASHERAS, B.:Darfur y la Responsabilidad de proteger,, cit., pp. 107-118. y MOLIER,
G., Humanitarian Intervention and the Responsability to Protect after 9/11, en Netherlands
International Law Review (NILR), 2006-1, pp. 37-62.
40
Cfr. GARCA, R., La responsabilidad de proteger: un nuevo papel para las Naciones Unidas
en la gestin de la seguridad internacional,, cit., p. 18.
41
Informe Comisin Internacional sobre Intervencin y Soberana de los Estados,, cit., prr.
4.2., p. 33.
38
39
274
Y para que pueda concretarse una intervencin militar el Informe de la

CIISE establece seis criterios: que sea una autoridad adecuada la encargada de
hacerlo; obedezca a una justa causa, entendiendo que esta se da en contextos
de prdidas de vidas a gran escala; los actores implicados estn guiados por
una intencin legtima; sea el ltimo recurso, despus de que otras opciones
hayan fallado; la respuesta sea proporcional y; finalmente, la intervencin militar ofrezca unas posibilidades razonables de xito de poder detener o evitar
el sufrimiento humano que ha justificado la intervencin y, por tanto, que las
consecuencias de la accin no puedan ser peores que las de la inaccin42.
Sin embargo, el problema del tema en cuestin se agudiza ante la parlisis
del CS, debido al veto, sea amagado o efectivo, de uno de sus miembros permanentes. Tras la experiencia de Kosovo, la CIISE, consciente de ello, propuso
una doble alternativa en caso que el CS no autorizase en plazo razonable una
intervencin militar frente a la hiptesis de una depuracin tnica en gran escala
o grandes prdidas de vidas humanas en los nuevos conflictos. Una, lograr que la
Asamblea General respaldar la accin militar con base en la resolucin Unin
propaz, resolucin 377 A (V), adoptada en el ao 1950 precisamente para
resolver las situaciones en las que el CS no ejerciera su responsabilidad primordial y, la otra, admitir la actuacin de una organizacin regional o subregional
con solicitud posterior de la aprobacin del CS43.
En el estado actual del tema en cuestin ambas opciones constituyen
los puntos que provocan ms polmica y discusin, sobre todo, con mayor
nfasis el de una autorizacin ex post facto del CS ante las actuaciones de las
organizaciones regionales. Cuestiones que fueron manifiestamente obviadas
tanto en el informe del Grupo de Alto Nivel como en el informe del Secretario General, que slo se limitaron a recomendar al CS la aprobacin de una
resolucin con los criterios que deben guiarle al debatir si ha de autorizar o
aprobar el uso de la fuerza militar44.
dem, cit., prrs. 4.154.17, p. 36.
Cfr. Informe Comisin Internacional sobre Intervencin y Soberana de los Estados,, cit.,
prr. 6.286.29, pp. 57-58.
44
Cfr. A/59/565, de 2 de diciembre de 2004, Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio, Un mundo ms seguro, la responsabilidad que compartimos, prr.
207, p. 64 y A/59/2005, 21 de marzo de 2005. Informe del Secretario General de las Naciones
Unidas. Un concepto ms amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos,
prr. 126, p. 37.
42
43
275
Ms an como podemos adverar de la Carta de NU, la fuerza armada

institucional es monopolio del CS en base a la reserva del artculo 2.7 de la
Carta. Adems que mantener la paz y la seguridad internacionales es el primer
propsito de NU (artculo 1.1 de la Carta), cuya responsabilidad y competencia
primordial es conferida al CS a fin de asegurar una accin rpida y eficaz por
NU (artculo 24.1), el sistema de seguridad colectiva, estipulado en el captulo
VII de la Carta de NU, determinar un acto susceptible de constituir una amenaza a la paz y seguridad internacionales (artculo 39) para aplicar lo dispuesto
en el captulo VII de la Carta de NU, siendo el objetivo primario mantener o
restablecer la paz o adoptar sanciones contra los infractores, objetivo secundario
en su caso45.
En esa tendencia, el Informe de enero de 2009, Hacer efectiva la responsabilidad de proteger, persiste ms en la aplicacin en el terreno de medidas de
prevencin y reconstruccin que la de responsabilidad de reaccionar,46 los Estados pueden adoptar adems de las medidas ms enrgicas, una gama de medidas
no coercitivas previstas en los Captulos VI y VIII de la Carta; incluso muchas
de esas medidas pueden ser efectivizadas por NU u organismos regionales sin
una autorizacin expresa del CS47. Adems, reitera que para la adopcin de las
medidas coercitivas que implique el uso de la fuerza se requiere previamente la
autorizacin del CS48 y, de esa forma ha eliminado toda referencia a la aprobacin ex post facto del CS. Como podemos constatar el captulo VII de la Carta
no prev esa posibilidad y la prctica de los Estados en ese sentido no termina
de afianzarse. Tras la experiencia ltima de Siria, como enfatiza la Profesora
M.J. Cervell: una cosa bien distinta es cuando actan las organizaciones regionales
as a su aire pero sin recurrir al uso de la fuerza y otra bien distinta abrir la caja
de Pandora que una intervencin armada supone49.
De ah que podemos inferir que la RdP es una cuestin controvertida que,
en consonancia a las normas que podran derivar de esta responsabilidad, se
encuentran inmersas en las funciones bsicas que cumplen los principios pilares
del DIDH y hace, por lo dems, que entren en situacin de compatibilidad o
45
Cfr. REMIRO, A. y otros, Derecho Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pp.
1085-1090.
46
Cfr. Doc. A/63/677,, prr. 60, p.29.
47
Cfr. Doc. A/63/677,, prr. 51, p.25.
48
dem, prrs. 56-57, pp. 27-28.
49
CERVELL HORTAL, M.J., Naciones Unidas, Derecho Internacional y Darfur,, cit.,
p. 136.
276
colisin,50 debido a la falta de vas procedimentales que aseguren y garanticen

en terreno el cumplimiento de los fines a los que responde. No obstante, el
comportamiento de los Estados ha avanzado en la prctica como podemos
evidenciar en el asunto libio, no slo en la configuracin de un nuevo concepto
como es la RdP como idea-fuerza propia de la sociedad internacional, sino,
sobre todo, se habra cumplido el requisito de la autorizacin previa del CS y
el de la causa justa precisando el objetivo de esta responsabilidad, como es, la
proteccin de la seguridad humana por diversas instituciones enfatizando la intervencin militar como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva del DIDH
para atajar violaciones generalizadas y sistemticas de derechos humanos en los
nuevos conflictos armados y frenar crisis internacionales. ste es el pilar bsico
del nuevo concepto de la RdP 51.
La polmica contina abierta con independencia de que la RdP acte
como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva del DIDH y est llamada a
operar como un nuevo concepto catalizador de una dinmica normativa: por
un lado, la proteccin de civiles en los nuevos conflictos se ha convertido en
una cuestin cada vez ms compleja y difcil debido a misiones internacionales
con mandatos poco claros, a un enfoque centrado en la seguridad del personal, a una distincin poco clara entre combatientes y no combatientes y, a la
militarizacin de los espacios humanitarios. En esa realidad, no ser posible
lograr los objetivos en materia de proteccin de los derechos humanos, si la
comunidad internacional slo afronta las amenazas inmediatas y no concreta el
desarrollo de la norma del nuevo concepto que inspira la RdP uso de la fuerza
para detener violaciones graves de derechos humanos y, a la vez, aborda con los
mecanismos ms eficaces las causas estructurales del conflicto, como el trfico
de armas, conflictos por los recursos, entre otros52.
Y, por otro, es altamente relevante superar las incgnitas e incertidumbres
que suscita la aplicacin de la RdP en la prctica sobre la base de las normas en
vigor; como es, en qu medida la RdP generara en tales casos derechos para
terceros, cul es su naturaleza, contenido, alcance y qu circunstanciaslo haran
51
Cfr. BRITO, W., A responsabilidade de proteger da comunidade internacional: pressupostos
e fins, Estudios de Derecho Internacional y de Derecho Europeo en Homenaje al Profesor Manuel Prez
Gonzlez, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 279-281.
52
Cfr. WILSON, D., Responsabilidad de proteger: De la teora a la prctica,, cit., pp.
9-10.
50
277
exigibles; as como, si esos derechos seran individuales o colectivos y, en el caso

concreto, cules seran los adecuados soportes institucionales y criterios para su
aplicacin en el terreno53 para proteger a las vctimas de violaciones sistemticas
y generalizadas de derechos humanos en los nuevos conflictos armados.
Por lo que la RdP como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva del
DIDH es clara respuesta al ascenso del individuo en el plano de la subjetividad
internacional y su protagonismo en las relaciones internacionales desde una nueva perspectiva de la paz y seguridad internacionales en consonancia al concepto
de seguridad humana. Ello ha posibilitado a la RdP que progresivamente se
afiance en un marco normativo avalado por normas fundamentales del DIDH
y as despliegue sus efectos para todos aquellos supuestos en los que estn en
peligro y se violan de manera generalizada, grave y sistemtica los derechos
humanos, ya que es precisamente la defensa de estos derechos la que da sentido
al nuevo concepto de la RdP54 tal y como se viene reflejando en la prctica internacional. Habr que esperar ulteriores desarrollos para que, en su caso, el CS
y la comunidad internacional respecto a la RdP pueda hacer realidad su ms
ambiciosa utopa de convertirse en norma jurdica verdaderamente operativa
y efectiva que garantice la aplicacin de la RdP en el terreno all donde sea
necesario como prueba viva de su leitmotiv55.
IV. REFLEXIONES FINALES
La RdP como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva del DIDH se
articul precisamente desde la nueva perspectiva desde la responsabilidad para
proteger con el propsito de auspiciar un cambio en el debate actual del tema
que nos ocupa poniendo nfasis en que mientras la intervencin humanitaria
se centra en el pretendido derecho a intervenir de los Estados participantes en
la accin humanitaria ms que en sus propios beneficiarios, la RdP pone el
punto focal en los derechos y en respuesta a las necesidades reales de las vctimas de los nuevos conflictos armados, enfatizando la obligacin de reaccionar
a los Estados y a la comunidad internacional para atajar violaciones graves y
Cfr. Doc. A/CN.4/598, p. 21, prr. 55.
55
Cfr. CERVELL HORTAL, M. J., La responsabilidad de proteger cuando el sistema falla,
cit., p. 357.
53
54
278
sistemticas de derechos humanos y detener crisis humanitarias en los nuevos

conflictos armados56.
Por lo que es altamente relevante en el tema en cuestin la coordinacin
y el consenso de los nuevos actores del orden jurdico internacional para concretar el desarrollo normativo del nuevo concepto de la RdP y de ese modo se
pueda consolidar como norma jurdica con dimensin universalista, carcter
obligatorio e irradiar sus efectos como tal para coadyuvar como una herramienta eficaz que posibilite edificar una paz positiva, duradera y justa en los
nuevos conflictos como resultado de un abordaje principal en la agenda de NU,
tanto en el plano normativo como operacional, donde el CS sea un rgano
ms plural y representativo, sobre todo, con alternativas al derecho de veto,
incluso congelndolo para la adopcin de medidas y mecanismos ms eficaces
que pongan fin a violaciones graves de derechos humanos y crisis humanitarias;
y, de esa forma, garantizar la proteccin de la poblacin civil y de los grupos
amenazados en los nuevos conflictos armados, ya que el fin ltimo del DIDH
es la proteccin del individuo, es decir los fines humanos57.
De ah que podemos inferir que en la medida que la Comunidad Internacional est concienciada para lograr un real consenso sobre la importancia de
la aplicacin en la prctica de la RdP como nuevo mecanismo de aplicacin
coercitiva del DIDH para detener violaciones graves de derechos humanos en
los nuevos conflictos armados es la que, sin duda alguna, contribuir al desarrollo de normas que regule el ncleo esencial de la RdP y, a la vez, viabilizar que
Estados o grupos de Estados se sientan legitimados para expresar que necesitan
actuar unilateralmente o colectivamente y, de ese modo, aplicar la RdP en la
prctica. Con ello se pueden superar viejas diferencias y reticencias asociadas
a un sistema particular de poltica exterior y regional.
Si, por un lado, debemos congratularnos por estos avances que irradia el
concepto de la RdP como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva a la luz del
DIDH en respuesta a determinadas necesidades de la sociedad internacional
contempornea en la que, gradualmente, ha ido aumentado el valor del individuo y, paradjicamente, se han reforzado las competencias de los Estados en
relacin con las personas, sobre todo, la RdP a las poblaciones del genocidio,
Cfr. MOLIER, G., Humanitarian Intervention and the Responsability to Protect after 9/11,
en Netherlands International Law Review (NILR), 2006-1, pp. 37-62.
57
Cfr. DE VISSCHER, Ch., Teoras y realidades en Derecho Internacional Pblico, Barcelona,
1962, p. 132 y ss.
56
279
los crmenes de guerra, la depuracin tnica y los crmenes de lesa humanidad; en

el estado actual de la cuestin falta por ver los efectos, polticos y jurdicos,
de una doctrina de este tipo que, como hemos visto, oscila entre una buena
fundamentacin conceptual y una inconstante; a la vez, fragmentaria prctica
de los Estados58. Por otro lado, les debemos mostrar preocupacin porque
an hay ms de 40 conflictos armados en curso y, en la gran mayora de ellos,
la proteccin de la poblacin civil, concretamente de las mujeres y nias y, el
castigo para los perpetradores de violaciones sistemticas y generalizadas de
derechos humanos, es todava una utopa59.
En definitiva, podemos colegir que en el contexto internacional actual,
tanto en el mbito jurdico como poltico, la RdP como nuevo mecanismo de
aplicacin coercitiva a la luz del DIDH, contina siendo uno de los temas ms
debatidos y polmicos apoyado por unos y cuestionado por otros. No obstante,
existe un punto en comn entre todos: a la RdP le falta desarrollo normativo
para convertirse en norma jurdica para que pueda desplegar todos sus efectos,
tanto en la teora como en la prctica. Y as, pueda concretar tres retos claves: el
primero conceptual, para definir su alcance y lmites; el segundo institucional,
es decir que las instituciones cuenten con la capacidad y recursos ineludibles
para llevarla a la prctica en todas sus fases; y, finalmente, poltico, mediante
consensos internacionales afianzar la voluntad poltica de apoyar y aplicar la
RdP como nuevo mecanismo de aplicacin coercitiva a la luz del DIDH en
respuesta a las nuevas necesidades de las vctimas de violaciones graves de derechos humanos y ante situaciones de crisis humanitaria en los nuevos conflictos
armados.

59
Cfr. ABRIL, R., Las agresiones sexuales en conflictos armados como crmenes internacionales: tendencias recientes, en AA.VV. Discriminacin versus diferenciacin, Tirant lo blanch,
Valencia, 2004, pp. 54-55.
58
PLURALISMO JURDICO Y DERECHO DE LAS

MUJERES INDGENAS: EL CASO DE LAS MUJERES
AWAJN DE PER *
PLU RALI SM OJURDICOYDER ECHODELASMUJER ESINDG ENAS: ELCASO DELAS...
Mercedes Manrquez Roque**

Universidad Carlos III de Madrid
1.
INTRODUCCIN
El Informe Mundial sobre la Cultura de la UNESCO de 1998 seala que

la diversidad cultural, el pluralismo y la existencia de un mundo multicultural
creativo y dinmico no pueden concebirse sin la inclusin de los pueblos indgenas en el panorama mundial de la cultura1. Cuando se habla de los pueblos
indgenas se hace referencia a aquellos grupos culturales que comparten una
lengua comn que refleja fielmente su pensamiento y vivencias colectivas;
todas sus relaciones sociales se expresan en formas de organizacin especfica;
comparten un territorio comn manteniendo una relacin filial y mtica;
comparten una cosmovisin del mundo comn constituido por un conjunto
de valores, creencias, formas de comportamiento, tradiciones, que explican su
origen y les permite autoreconocerse como parte de una sola cultura con usos
y costumbres diferentes a los del resto de la sociedad nacional.
En el Informe Aplicacin de las Recomendaciones del Foro Permanente:
Las Mujeres Indgenas del Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas
*
Este trabajo desarrolla las ideas presentadas en la Segunda Jornada Cientfica, La eficacia
en derecho interno de normas provenientes de otros ordenamientos jurdicos. III Seminario
Internacional Permanente del Departamento de Derecho Internacional, Eclesistico y Filosofa
del Derecho sobre Perspectivas Actuales en la Aplicacin del Derecho, 6 de Noviembre de 2012.
**
Doctoranda en el Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid
y Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. [email protected].
1
UNESCO, Informe Mundial sobre la Cultura, 1998, en www.crim.unam.mx/cultura/
282
MERCEDES MANRQUEZ ROQUE
de Naciones Unidas se seala que las mujeres indgenas tropiezan con importantes obstculos al pleno goce de sus derechos humanos. Experimentan
mltiples formas de discriminacin, generalmente carecen de acceso a la educacin, la atencin de la salud y las tierras ancestrales, sufren de pobreza en
una medida desproporcionadamente alta y son vctimas de actos de violencia,
como la violencia en el hogar y los abusos sexuales, incluso en los contextos
de la trata y los conflictos armados. Tambin, se indica que la globalizacin
presenta nuevos desafos en muchas partes del mundo. Las funciones de
las mujeres indgenas se han menoscabado debido al efecto combinado de
la prdida de los recursos naturales y el agotamiento de los ecosistemas, su
transformacin en economas monetarias, la modificacin de las estructuras
locales, sociales y de adopcin de decisiones, y la carencia de reconocimiento
poltico en el contexto del Estado2.
En este marco el objetivo del presente trabajo es analizar el desencuentro
entre el Derecho Estatal y el Sistema de Justicia Indgena con una mirada
especial a la situacin de los derechos de las mujeres indgenas. Para tal efecto
en primer lugar, se estudia cmo est reconocido el pluralismo jurdico en el
marco normativo nacional e internacional y la forma cmo se han positivado
los derechos de las mujeres indgenas. En segundo lugar, se examina los compromisos contra la no-violencia hacia la mujer asumidos por el Estado peruano.
En tercer lugar, se realiza una aproximacin a las relaciones de gnero entre los/
las Awajn y sus instituciones organizativas. En cuarto lugar, se analiza aspectos
claves del sistema de justicia Awajn, la violencia de gnero y la interlegalidad.
Por ltimo, se reflexiona sobre el desafo cultural hacia la equidad de gnero y
la justicia; en otras palabras se afirma el valor del dilogo intercultural para la
coordinacin entre los sistemas de administracin de justicia y la construccin
de relaciones de gnero ms equitativas y justas.
El estudio de caso de las mujeres Awajn se basa en la informacin recogida en el trabajo de campo desarrollado en setiembre del 2003 entre los/las
Awajn de la Regin Amazonas3; y la observacin de los comportamientos e
E/C.19/2009/8. 4 de Marzo de 2009. Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de
Naciones Unidas. Octavo perodo de sesiones. Aplicacin de las Recomendaciones del Foro Permanente: Las Mujeres Indgenas. prr.1.
3
CARE-PERU, Implementacin de la estrategia de intervencin para el empoderamiento de la
mujer Aguaruna, 2003. Proyecto Frontera Selva Per-Ecuador Border Region Development Activity
RFA N PERU 527-00-A-015. 2000.
2
PLURALISMO JURDICO Y DERECHO DE LAS MUJERES INDGENAS: EL CASO DE LAS...
283
interacciones entre los/las Awajn en sus espacios organizativos durante los

aos 2004 al 2010, en particular de las mujeres Awajn del Alto Maran.
2.
PLURALISMO JURDICO, MARCO NORMATIVO

NACIONAL E INTERNACIONAL
La Constitucin peruana de 1993 en su Artculo 55 dispone que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
El sistema constitucional opta por la aplicabilidad inmediata de los tratados
en el Derecho interno. Esto significa que el Estado no requiere emitir acto
adicional alguno de incorporacin, sino que basta con que el Per haya, de
un lado, celebrado el tratado y que ste, de otro, se encuentre en vigor de
acuerdo a sus propias disposiciones4. Asimismo, los tratados que versan sobre
derechos humanos por su contenido material tienen una jerarqua de carcter
constitucional5.
Asimismo, de acuerdo con la Disposicin Final Transitoria Cuarta
de la Constitucin y el Artculo V sobre interpretacin de los derechos
constitucionales del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
Ley 28237, las normas relativas a los derechos y a las libertades consagrados
en la Constitucin y protegidos por los procesos regulados en el Cdigo en
mencin, deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de
las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte6. Tambin, de
4
NOVAK, F. y SALMN E., Las obligaciones internacionales del Per en materia de derechos
humanos, PUCP, Lima, 2000, p. 108.
5
LANDA, C., La aplicacin de los tratados internacionales en el derecho interno y las decisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos. Lima, 12
de Diciembre del 2001, en www.amag.edu.pe. En el mismo sentido, NOVAK F., y SALMN
E., op, cit, p. 123. En efecto, en virtud de los artculos 2 y 3 de la actual Constitucin peruana
podemos lograr establecer sin mayor dificultad que las normas sobre derechos humanos contenidas
en tratados, siguen teniendo rango constitucional.
6
Entre los instrumentos internacionales de derechos humanos claves para los pueblos indgenas
estn, la Carta Internacional de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas-ONU;
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabjo sobre Pueblos
Indgenas y Tribales en Pases Independientes-Convenio 169/OIT; la Declaracin Universal sobre
la Diversidad Cultural; la Convencin sobre la Proteccin y Promocin de la Diversidad de las
284
acuerdo con el Artculo 51 de la Constitucin, en caso de incompatibilidad

entre la ley nacional y el Convenio, por principio de jerarqua el Convenio
prevalece sobre la ley.
En este sentido, el Tribunal Constitucional sobre la aplicabilidad del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo-Convenio 169/
OIT,7 ha sealado que dicho Convenio forma parte del ordenamiento jurdico,
tiene rango constitucional y complementa las clusulas constitucionales sobre
pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las
garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes.
En el caso del Convenio N 169 de la OIT, () Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC [fundamento
31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, por lo tanto,
como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento
sino que, adems, ostentan rango constitucional [STC N 0025-2005-PI/
TC, Fundamento 33]. Por consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a
complementar normativa e interpretativamente las clusulas constitucionales
sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales
y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes8.
Respecto al carcter legal formal de la Declaracin de las Naciones Unidas

sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas-DNUDPI, el Tribunal Constitucional, ha sealado que las declaraciones representan un amplio acuerdo y
consenso de la comunidad internacional. Y, afirma que al ser el fruto de negociaciones y aceptacin por la mayora de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, conllevan una fuerza moral, adems de una evidente orientacin de la
comunidad internacional hacia el respeto y la tutela de los pueblos indgenas,
al plantear un contenido de los derechos humanos en el contexto de los pueblos
Expresiones Culturales; y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas-DNUDPI.
7
Los pases que han ratificado el Convenio 169/OIT son: Noruega, Mxico, Colombia, Estado
Plurinacional de Bolivia, Costa Rica, Paraguay, Per, Honduras, Dinamarca, Guatemala, Pases
Bajos, Fiji, Ecuador, Argentina, Repblica Bolivariana de Venezuela, Dominica, Brasil, Espaa,
Nepal, Nicaragua, Chile, Centro Africana Repblica.
8
STC N 0022-2009-PI/TC, prr. 9.
285
indgenas9. Para el Tribunal la aplicacin de la DNUDPI, ser considerada

en su calidad de norma de carcter de soft law, sin que genere una obligacin
convencional por parte del Estado peruano.
El contenido de la declaracin no es de vinculacin obligatoria, lo que no
implica que no tenga ningn efecto jurdico. Las declaraciones representan
aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Son
lo que en el derecho internacional se conoce como soft law, esto es, una gua que
sin dejar de tener un efecto jurdico, no termina por vincular obligatoriamente
a los Estado, representando su contenido un cdigo de conducta sin que sean
legalmente vinculantes. En tal sentido, la DNUDPI, ser considerada por este
Tribunal en su calidad de norma de carcter de soft law, sin que se genere una
obligacin convencional por parte del Estado peruano10.
Tambin, la STC N 05427-2009-PC/TC, enfatiza la existencia de importantes instrumentos internacionales, algunos vinculantes y otros ilustrativos,
de cuya interpretacin se puede colegir que el Estado peruano se encuentra
obligado a adoptar medidas de derecho interno (entre ellas, normas legales e
infralegales) con la finalidad de dar eficacia a los derechos reconocidos en los
pactos internacionales. Entre los instrumentos, de carcter ilustrativo se menciona a la DNUDPI, y se destaca el Artculo 38 de la misma, [l]os Estados,
en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn las medidas
apropiadas, incluidas las medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaracin11.
En esta lnea, sobre la relacin entre el Convenio 169/OIT y la DNUDPI,
la STC N 05427-2009-PC/TC, el Tribunal resalta la complementariedad
entre el Convenio 169/OIT y la DNUDPI cuando seala que el Artculo 12
del Convenio 169/OIT sobre proteccin contra la violacin de los derechos
de los pueblos indgenas debe ser concordado con lo establecido en el Artculo
37 de la DNUDPI, Los pueblos indgenas tienen derecho a que los tratados,
acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y
respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos12.
STC N 0022-2009-PI/TC, prr. 7.

STC N 0022-2009-PI/TC, prr. 8.
11
STC N 05427-2009-PC/TC, prr. 36.
12
STC N 05427-2009-PC/TC, prr. 24.
9
10
286
En suma, el Convenio 169/OIT es un tratado internacional aprobado y

ratificado por el Estado peruano, forma parte del derecho nacional y tiene rango constitucional; mientras que la DNUDPI es un instrumento que pese a no
tener carcter vinculante, tiene relevancia legal, en tanto consagra obligaciones
preexistentes de los Estados contenidos en tratados generales e instrumentos
especficos legalmente vinculantes sobre derechos indgenas, como el Convenio
169/OIT; y entre ambos instrumentos internacionales existe complementariedad. Este es el marco que ha de guiar el avance normativo, proteccin y aplicacin plena de los derechos de los pueblos indgenas en general y de los derechos
de los pueblos indgenas en aislamiento y en contacto inicial en particular.
En este marco, las mujeres indgenas gozan del derecho a la igualdad ante
la ley. Pues la Constitucin vigente dispone que toda persona tiene derecho
a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera
otra ndole (Artculo 2.2). Asimismo, las mujeres indgenas tienen derecho
a la participacin en el espacio pblico, en tanto la Constitucin reconoce el
derecho de toda persona a participar, en forma individual o asociada, en la vida
poltica, econmica, social y cultural de la Nacin (Artculo 2.17).
De qu se habla cuando se hace referencia al pluralismo legal? El
pluralismo legal desde la perspectiva social es definido como una situacin en
la cual dos o ms sistemas de derecho coexisten en un mismo campo social,
frente al monismo jurdico, se resalta que el Estado no es el nico creador de
derecho. Existen junto o dentro del Estado otras entidades que tienen sus
propios sistemas de derecho13. En la actualidad, el pluralismo jurdico, segn
Sobre concepciones del pluralismo jurdico y otros enfoques, vid. POSPISIL, L., Anthropology
of Law: A Comparative Theory, Harper and Row, New York, 1971. MOORE, S., Law and social
change: The semi-autonomous social field as an appropriate subject of study, Law and Society
Review, vol. 7, nm. 4, 1973, pp. 719-746. FITZPATRICK, P., Law, plurality and underdevelopment, en D. Sugarman (ed.) Legality, ideology and the state, Academic Press, London, 1983, pp.
159-182. GRIFFITHS, J., What is legal pluralism? Journal of Legal Pluralism, nm., 24, 1986, pp.
1-55. MERRY, S., Legal pluralism, Law and Society Review, vol. 22, nm. 5, 1988, pp. 869-896.
CHIBA, M., Three dichotomies of law in pluralism: An analytical scheme of legal culture, Law
and Anthropology, Peter SACK and Jonathan ALECK (eds.), The International Library of Essays in
Law and Legal Theory, Dartmouth, 1992, pp. 415-424. HOEKEMA, A., Hacia un pluralismo
jurdico formal de tipo igualitario, El Otro Derecho, nm., 26-27, ILSA, Bogot, 2002, pp. 63-98.
DE SOUSA SANTOS, B., Sociologa jurdica crtica. Para un nuevo sentido comn en el derecho,
Nota introductoria y revisin de la traduccin, Carlos Lema An, Trotta-ILSA, Madrid-Bogot,
2009. 131-253.
13
287
Boaventura de Sousa Santos no es solamente una pluralidad jurdica entendida

como la coexistencia, en el mismo espacio geopoltico, de dos o ms rdenes
jurdicos autnomos y geogrficamente segregados. Se trata, ms bien, de la
superposicin, articulacin e interpenetracin de varios espacios jurdicos
mezclados. Santos, aporta una visin posmoderna del derecho, el concepto
de interlegalidad, sostiene que la interlegalidad es la dimensin fenomenolgica del pluralismo jurdico14. En trminos de Hoekema, justicia mixta e
hbrida15.
Sobre el particular, la Constitucin peruana reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin (Artculo 2.19). En este marco, el Artculo
149 de la Constitucin reconoce funciones jurisdiccionales a las Comunidades
Campesinas y Nativas dentro de su mbito territorial de conformidad con su
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales
de la persona. El ejercicio de la jurisdiccin especial comunitaria se condiciona
al apoyo de las Rondas Campesinas, con esto se crea una situacin de conflicto entre Comunidades y Rondas Campesinas porque constituyen formas
de organizacin cultural y poltica distintas. La Constitucin traslada a la ley,
el desarrollo de las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con
los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial16. En suma,
corresponde a la ley desarrollar el contenido y alcance del Artculo 149, de conformidad con los principios constitucionales y normativos de la Constitucin,
el Convenio 169/OIT y la DNUDPI.
El Convenio 169/OIT sobre la base del principio de identidad y el reconocimiento de la capacidad de los pueblos indgenas para asumir el control de
14
DE SOUSA SANTOS, B., Una cartografa simblica de las representaciones sociales.
Prolegmenos a una concepcin posmoderna del derecho, Nueva Sociedad, nm. 116, 1991, p.
25.
15
HOEKEMA, A., Interlegalidad y reconocimiento estatal del derecho y la justicia comunal,
Foro Jurdico, nm. 12, 2011, p. 174. Quien se interesa en el pluralismo jurdico se interesa en
interlegalidad, es decir, se interesa en el proceso social de interpenetracin de varios espacios
legales en un mismo espacio geogrfico. Por ejemplo, el Derecho Indgena y el Derecho Estatal
conviven en un mismo espacio geogrfico, produciendo justicia mixta e hbrida.
16
Desde el 1 de enero de 1994 fecha de inicio de vigencia de la Constitucin Poltica de 1993
han transcurrido 19 aos sin que a la fecha se haya promulgado ley de desarrollo del artculo 149.
Durante este perodo se han presentado varios anteproyectos y proyectos de ley. La ltima iniciativa
legislativa, corresponde al Proyecto de Ley 00313/2011-PJ, Ley de Coordinacin Intercultural de la
Justicia. Proyecto de Ley que desde el 6 de diciembre del 2011se encuentra en la Comisin de Pueblos
Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa del Congreso de la Repblica.
288
sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo econmico dentro del

marco de los Estados en que viven; dispone que los pueblos indgenas y tribales
debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin,Las disposiciones de este Convenio se
aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos pueblos (artculo
3). Asimismo, el Convenio 169/OIT establece que los pueblos indgenas tienen
derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias, con el lmite que
stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (artculo 8). Este lmite, tambin se impone cuando dichos pueblos
recurran a sus mtodos tradicionales para reprimir los delitos que cometan sus
miembros (artculo 9)17.
Otro aspecto importante normado por el Convenio 169/OIT es el relativo
a la consideracin de las costumbres o derecho consuetudinario, y las caractersticas econmicas, sociales y culturales de los pueblos indgenas cuando se
aplique la legislacin nacional a dichos pueblos, as como, cuando sus miembros sean juzgados por las autoridades y tribunales nacionales. En este sentido,
la administracin de justicia formal deber dar preferencia a tipos de sancin
distintos del encarcelamiento (artculos 8.1, 9 y 10). Pero, tambin los pueblos
indgenas pueden iniciar procedimientos legales personalmente o a travs de sus
instituciones representativas para asegurar el respeto efectivo de sus derechos.
En este caso, se debe garantizar, que los miembros de dichos pueblos puedan
comprender y hacerse comprender en los procedimientos legales, recurriendo
a intrpretes u otros medios eficaces (artculo 12).
Por su parte, la DNUDPI, declara entre otros aspectos que Todos los
derechos y las libertades reconocidos en la presente Declaracin se garantizan
por igual al hombre y a la mujer indgenas (artculo 44). Tambin, que los
Estados adoptarn medidas, junto con los pueblos indgenas, para asegurar que
las mujeres y los nios indgenas gocen de proteccin y garantas plenas contra
todas las formas de violencia y discriminacin (artculo 22.2) y,que los pueblos
Al respecto dice OIT: Pueblos Indgenas y Tribales: Gua para la Aplicacin del Convenio
No 169 de la OIT, en http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/conten.htm.:los pueblos indgenas y
tribales tienen el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, inclusive los mtodos
a los que recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros,
en la medida en que sean compatibles con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Los conflictos que puedan surgir de la aplicacin de estas
disposiciones debern de resolverse por medio de procedimientos establecidos ad hoc.
17
289
indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos,
prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con
las normas internacionales de derechos humanos (artculo 34). De esta manera,
la DNUDPI al igual que el Convenio 169/OIT, protege los derechos humanos
de las mujeres indgenas y fija como lmite a los sistemas jurdicos indgenas, las
normas de derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Al tratar de determinar qu se entiende por derecho consuetudinario,
encontramos que no existe una definicin consensual entre los especialistas,
de all que algunos optan por utilizar el trmino, costumbre jurdica o legal,
derecho propio o sistema jurdico alternativo. As, Almoguera, define la costumbre como un centro normativo emprico cuyo reconocimiento est ligado
a la tradicin que representa y en la que descansa18. Un elemento caracterstico
de la costumbre segn Almoguera y Daz, es la repeticin de actos que se remonta a un tiempo anterior, y que se espera que se prolongue igualmente en
el futuro19. Mientras que para Yagez, la costumbre jurdica es un modo de
proceder arraigado en la comunidad por su habitual observancia y que tiene
contenido jurdico. Es decir que las reglas que integran la costumbre (derecho
consuetudinario) recaen sobre sectores de la realidad social que, de acuerdo a las
circunstancias de la comunidad en cada tiempo y lugar, exigen o merecen una
reglamentacin jurdica. Esto imprime a las reglas jurdicas de un carcter que
por ejemplo no tienen los usos convencionales de cortesa, por grande que sea
su arraigo social. Es por esto que Yagez seala que, cuando una persona acta
de conformidad con una costumbre jurdica, de alguna manera lo hace con la
conviccin de que no deba haber actuado de otra forma y de que, s lo hubiera
hecho, habra incurrido en violacin de una verdadera regla de derecho20.
Stavenhagen, da una definicin ms completa cuando seala que el concepto de derecho consuetudinario se refiere a un conjunto de normas legales
de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto del derecho positivo vigente en un pas determinado. De esta manera, indica que este concepto puede
implicar que el derecho consuetudinario es anterior en trminos histricos al
ALMOGUERA, J., Lecciones de Teora del Derecho, Reus, Madrid, 1995, p. 263.
Ibid., p. 263. En el mismo sentido DAZ, E., Sociologa y Filosofa del Derecho, Taurus, Madrid,
1988, p. 32.
20
YAGEZ, R., Una Teora del Derecho: Introduccin al Estudio del Derecho, Civitas, Madrid,
1993, p.269-270.
18
19
290
derecho codificado; pero tambin que puede coexistir con el derecho estatal.
Coexistencia que puede significar una adaptacin mutua o bien puede representar un conflicto entre sistemas legales o jurdicos21. Tambin indica, que a
diferencia de las sociedades complejas con Estado, el derecho consuetudinario
en las socieades tribales o menos complejas reviste una especial especificidad en
la medida que no constituye una esfera diferente y autnoma de la sociedad;
por el contrario lo jurdico se encuentra inmerso en la estructura social22.
Dicho esto, hay que sealar que muchos pueblos indgenas en el mundo a
pesar del grave impacto de las polticas de asimilacin e integracin homogeneizantes de los Estados han logrado preservar sus valores sociales, culturales,
espirituales, religiosos, instituciones y prcticas consuetudinarias o derecho
consuetudinario. No obstante, el derecho consuetudinario indgena no es
esttico ni inmutable, pues si bien puede contener elementos cuyo origen
puede trazarse desde la poca precolonial, tambin contiene otros de origen
colonial, y otros ms que han surgido en la poca contempornea23. Por lo que
Stavengahen dice:
En todo caso, todos estos elementos constitutivos del derecho consuetudinario conforman un complejo interrelacionado que refleja la cambiante
situacin histrica de los Pueblos Indgenas, las transformaciones de su ecologa, demografa, economa, y situacin poltica frente al Estado y sus aparatos
jurdicos-administrativos24.
En suma, la concepcin posmoderna del pluralismo jurdico y el derecho
contribuyen a estudiar los sistemas jurdicos indgenas en un contexto de cambio, continuidades y discontinuidades. A propsito del caso de los derechos de
las mujeres Awajn se busca develar cmo el Derecho Indgena y el Derecho
Estatal se interrelacionan, interactuan, mezclan y superponen; y la apuesta por
el dilogo intercultural, como el mecanismo para abordar las situaciones lmite
entre sistemas jurdicos.
STAVENGAHEN, R., Derecho Consuetudinario Indgena en Amrica Latina, en Rodolfo

STAVENGAHEN y Diego ITURRALDE (eds.), Entre la ley y la costumbre, III y IIDH, Mxico,
1990. p. 29.
22
Ibid., p. 30.
23
Ibid.
24
Ibid., p. 31.
21
3.
291
COMPROMISOS CONTRA LA NO-VIOLENCIA HACIA LA

MUJER
En la Declaracin de Beijing de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer

de 1995-DB, los Gobiernos declaran estar convencidos que: los derechos de la
mujer son derechos humanos (DB. Prrafo 32). Tambin, que la igualdad de
derechos, de oportunidades y de acceso a los recursos, la distribucin equitativa
entre hombres y mujeres de las responsabilidades respecto de la familia y una
asociacin armoniosa entre ellos son indispensables para su bienestar y el de
su familia, as como para la consolidacin de la democracia (DB. Prrafo 15).
Igualmente, los Gobiernos declaran estar decididos a:
Prevenir y eliminar todas las formas de violencia contra las mujeres y las
nias. (DB. Prrafo 29)
Promover y proteger todos los derechos humanos de las mujeres y las nias.
(DB. Prrafo 31)
Sobre la violencia contra la mujer, la Plataforma de Accin de Beijing
indica que la violencia contra la mujer viola y menoscaba o impide su disfrute
de los derechos humanos y las libertades fundamentales25. Tambin, destaca
que las mujeres indgenas son particularmente vulnerables a la violencia26. En
esta lnea, afirma que la violencia contra la mujer dimana esencialmente de
pautas culturales27.
Vis. Plataforma de Accin, Prrafo112: La violencia contra la mujer impide el logro de los
objetivos de igualdad, desarrollo y paz. La violencia contra la mujer viola y menoscaba o impide su
disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. () En todas las sociedades, en
mayor o menor medida, las mujeres y las nias estn sujetas a malos tratos de ndole fsica, sexual
y psicolgica, sin distincin en cuanto a su nivel de ingresos, clase y cultura. La baja condicin
social y econmica de la mujer puede ser tanto una causa como una consecuencia de la violencia
de que es vctima.
26
Vis. Plataforma de Accin, Prrafo 116: Algunos grupos de mujeres, como las que pertenecen a grupos minoritarios, las indgenas, las refugiadas, las mujeres que emigran, incluidas las
trabajadoras migratorias, las mujeres pobres que viven en comunidades rurales o distantes, ()
son tambin particularmente vulnerables a la violencia.
27
Vis. Plataforma de Accin, Prrafo118: La violencia contra la mujer es una manifestacin
de las relaciones de poder histricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido
a la dominacin de la mujer por el hombre, la discriminacin contra la mujer y a la interposicin
de obstculos contra su pleno desarrollo. La violencia contra la mujer a lo largo de su ciclo vital
dimana esencialmente de pautas culturales, en particular de los efectos perjudiciales de algunas
prcticas tradicionales o consuetudinarias y de todos los actos de extremismo relacionados con la
25
292
En consecuencia, los Gobiernos se comprometen a condenar la violencia

contra la mujer y abstenerse de invocar ninguna costumbre, tradicin o consideracin de carcter religioso para eludir las obligaciones con respecto a su
eliminacin que figuran en la Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia
contra la Mujer (Plataforma de Accin, Prrafo 124 a). Asimismo, a adoptar
medidas para garantizar a la mujer igualdad de acceso y la plena participacin
en las estructuras de poder y en la adopcin de decisiones, entre ellas, Alentar
una mayor participacin de la mujer indgena en la adopcin de decisiones a
todos los niveles (Plataforma de Accin, Prrafo 190 g).
Sobre la violencia en nombre de la tradicin, en el Informe Mairin Iwanka
Raya, Mujeres Indgenas Confrontan la Violencia, del Foro Internacional de
Mujeres Indgenas-FIMI, las mujeres indgenas desafan la falsa dicotoma
derechos vs cultura y demandan el cese de los abusos a los derechos humanos
contra las mujeres dentro de la lucha por derechos de los Pueblos Indgenas
como grupo. Enfatizan que no existe una cultura que se apoye en las causas
de la violencia contra las mujeres, sino ms bien en prcticas y normas que
niegan a las mujeres la igualdad de gnero, educacin, recursos, poder poltico
y social. En suma, sostienen que al igual que cualquier otra cultura, algunos
aspectos de las culturas indgenas pueden promover los derechos de las mujeres
y ciertos aspectos pueden tender a violar esos derechos28.
En el caso peruano, cunto se ha avanzado en el cumplimiento de los
compromisos derivados de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de 1995,
Beijing +5, Beijing +10 y Beijing +15 relativos a los derechos de las mujeres
indgenas? A este respecto, el Texto nico Ordenado de la Ley 26260, Ley de
Proteccin frente a la Violencia Familiar, Decreto Supremo N 006-97-JUS y
modificatorias, define la violencia familiar como cualquier accin u omisin
raza, el sexo, el idioma o la religin que perpetan la condicin inferior que se asigna a la mujer
en la familia, el lugar de trabajo, la comunidad y la sociedad. La violencia contra la mujer se ve
agravada por presiones sociales, como la vergenza de denunciar ciertos actos; la falta de acceso
de la mujer a informacin, asistencia letrada o proteccin jurdica; la falta de leyes que prohban
efectivamente la violencia contra la mujer; el hecho de que no se reformen las leyes vigentes; el
hecho de que las autoridades pblicas no pongan el suficiente empeo en difundir y hacer cumplir las leyes vigentes; y la falta de medios educacionales y de otro tipo para combatir las causas y
consecuencias de la violencia
28
FIMI, Informe complementario al estudio sobre violencia contra las mujeres del Secretario
General de las Naciones Unidas, Mairin Iwanka Raya, Mujeres Indgenas Confrontan la Violencia, 2006, p. 32.
293
que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza
o coaccin graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual (artculo 2).
La crtica sustantiva que se formula a esta normativa es que estas conductas no
han sido tipificadas como delitos; por tanto, la sancin efectiva opera cuando
la violencia deriva en un delito de lesiones. Circunstancia que constituye una
barrera para el acceso a la justica y ubica a las mujeres en una situacin de
grave indefensin. Con la nueva Ley 29819, Ley de Feminicidio que modifica
el artculo 107 del Cdigo Penal, si bien el feminicidio deja de ser un hecho
de violencia intrafamiliar normado por la Ley 26260, se incorpora dentro del
Cdigo Penal dentro del delito de parricido, no como un delito autnomo. Por
otra parte, queda circunscrito al mbito familiar y de las relaciones de pareja,
cuando el feminicidio es el homicidio de las mujeres por razones de gnero29.
La Ley 26260 establece que es poltica pblica permanente del Estado la
lucha contra toda forma de violencia familiar. Entre otras acciones que deben
desarrollarse se encuentra la implementacin de acciones de prevencin y
atencin de la violencia familiar en las zonas rurales del pas (artculo 3.h). Un
vaco normativo tiene que ver con la falta de definicin de los mecanismos de
coordinacin entre la Justicia Nacional y la Justicia Indgena para efecto de la
proteccin de las mujeres indgenas frente a la violencia familiar.
Por otra parte, la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, Ley 28983, aprobada el 2007, establece el marco normativo, institucional
y de polticas pblicas en los mbitos nacional, regional y local, para garantizar
a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre
desarrollo, bienestar y autonoma, impidiendo la discriminacin en todas las
esferas de su vida, pblica y privada, propendiendo a la plena igualdad (artculo1).
De conformidad con la Convencin Para la Eliminacin de Toda Forma
de Discriminacin Hacia la Mujer-Convencin CEDAW, ratificada por el
Estado peruano mediante Resolucin Legislativa N 23432 y la Constitu29
Vid. Ley 29819 Modifica el Artculo 107 del Cdigo Penal. Parricidio/Feminicidio, El
que a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido
su cnyuge, su conviviente, o con quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurran cualquiera
de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo108.
Si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada
a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre de feminicidio.
294
cin Poltica; la Ley 28983, define la discriminacin como cualquier tipo de

distincin, exclusin o restriccin, basada en el sexo, que tenga por objeto
o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de
los derechos de las personas, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad entre la mujer y el hombre, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social cultural o
en cualquier otra (artculo 2).
La Ley 28983 se basa en los principios fundamentales de igualdad, respeto
por la libertad, dignidad, seguridad, vida humana, as como el reconocimiento del carcter pluricultural y multilinge de la nacin peruana. Asimismo,
establece que el Estado impulsa la igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres, considerando entre otros principios: El respeto a la realidad pluricultural, multilinge y multitnica, promoviendo la inclusin social, la interculturalidad, el dilogo e intercambio en condiciones de equidad, democracia
y enriquecimiento mutuo (artculo 3).
El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social-MIMDES cuenta con el Plan
de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Varones 2006-2010 y el Plan
Nacional contra la Violencia hacia la Mujer 2009-2015. El MIMDES seala
que en los ltimos cinco aos, se ha fomentado el acceso de la mujer rural a
sus documentos de identidad, recursos productivos, financieros, tecnolgicos,
a ttulos de propiedad de la tierra, y se est visibilizando progresivamente su
situacin de jefa de hogar con responsabilidad en la manutencin familiar,
su rol productivo, su capacidad emprendedora y su aporte a la economa y al
Producto Bruto Interno nacional30. Pero indica que an persiste la situacin
de indocumentacin en varios miles de mujeres indgenas y amaznicas, a
pesar de la decidida accin gubernamental y de la sociedad civil, se mantiene
la precariedad del empleo rural, y hay un bajo porcentaje de mujeres con ttulo
de propiedad de tierras agrcolas y viviendas rurales31.
Por consiguiente, se percibe que no hay avances significativos en materia
de igualdad y equidad de gnero, el reconocimiento de derechos de las mujeres
indgenas se deriva de un marco normativo general que no visibiliza su situacin de especial vulnerabilidad.
30
31
MIMDES, Sistematizacin Foro, La Mujer Rural en las Polticas Pblicas, Octubre 2009, p. 8-9.
Ibid., p. 9.
4.
295
APROXIMACIN A LAS RELACIONES DE GNERO ENTRE

LOS/LAS AWAJN
4.1. Quines son los/las Awajn

Entre los/las Awajn se dan las siguientes denominaciones y autodenominaciones: Aents (gente), Aentsu, Aguajun, Aguaruna, Ahuajun, Iinia
(nosotros y nuestro). En la relacin cotidiana, la identificacin se establece
con una especie de saludo que dan el significado de Iinia (es de los nuestros o
somos los mismos). Esto opera en los trminos siguientes: Witjai (soy yo)
llamado y pregunta. Pataeitjai (soy familia) respuesta obligada.
Las investigaciones lingsticas, antropolgicas e histricas dan cuenta que
el pueblo Awajn pertenece a la familia etnolingstica Jibaro. Los grupos tnicos Awajn, Achuar, Wampis y Candoshi del Per y Shuar del Ecuador forman
parte de la familia lingstica Jibaro. Cuando las/los Awajn se autodefinen
indican: yo soy Awajn, yo pertenezco al pueblo Awajn, yo pertenezco
al pueblo Jibaro. Afirmando su condicin de persona Awajn, perteneciente
a la etnia Awajn del pueblo Jibaro. Pero es muy comn, que en determinados
contextos recurran al trmino pueblo para afirmar su condicin de pueblo ante
el Estado Nacin. El pueblo Jibaro ocupo ancestralmente un extenso territorio
entre las fronteras de Per y Ecuador, los Awajn atribuyen este hecho a su
fuerza guerrera.
En los tiempos de conflicto y guerra nuestros ancestros afrontaban la defensa del grupo en forma organizada. (E3)
El lder Pamuk o Waisam convocaba a un Ipaamamu para organizar al grupo
y enfrentar a los enemigos. (E10)
La historia del pueblo Jibaro, comprende una serie de sucesos que informan de sus levantamientos contra los intentos de los espaoles de someter el
territorio Jibaro a la administracin de la Corona espaola, y resistencia al
establecimiento de la Misin Jesuita. Posteriormente, la constitucin de las
Repblicas de Per y Ecuador fragment e incorporo el territorio Jibaro, a
los nacientes Estados Nacin. Durante la Repblica, los Jibaros se opusieron
a todo tipo de colonizacin. Recin en el ao 1947 formalmente se establece
entre los Awajn del Amazonas el Instituto Lingstico de Verano-ILV y en
1949 la Orden Jesuita.
296
El pueblo Jibaro se ubica en las Regiones de Amazonas, Cajamarca, Loreto

y San Martn. En particular, son 168 las Comunidades Nativas pertenecientes
a la etnia Awajn en adelante pueblo Awajn ubicadas en las provincias de
Bagua y Condorcanqui de la Regin Amazonas. Las Comunidades Nativas
ocupan casi el cincuenta por ciento del rea geogrfica de la Regin Amazonas32. Estas Comunidades se encuentran entre las mrgenes de las cuencas de
los ros Chiriaco, Maran, Cenepa, Nieva, Dominguza y Santiago.
Los/las informantes sealan que el pueblo Jibaro tradicionalmente resolva
problemas polticos, sociales y familiares en torno a dos instituciones ancestrales el Ipaamamu y el Untsumat. El Ipaamamu, significa Ipaama entre todos,
Mamu vencer33. Por su parte, el Untsumat o Untsumamu, significa UNTSU
entre todas, Mat atacar. Mediante el Untsumat las mujeres Awajn se autoconvocaban o invitaban para ayudarse en el cultivo de la tierra o chacra, siembra, deshierbe y cosecha. La convocatoria se promova desde el mbito familiar.
En el Untsumat las mujeres compartan el masato y la comida. Con el tiempo,
esta invitacin entre mujeres se fue ampliando para solucionar los problemas
internos que se dan en la comunidad o la familia; organizar la celebracin de
matrimonios; y hacer comidas.
Actualmente, las Comunidades Nativas Awajn de la Regin Amazonas
estn organizadas en Consejos, Centrales y Federaciones: CAH, OCCAAM,
ODECOFROC, ODECUAC, ODECINAC, FAD, FECONARIN y FECAS. A su vez estas organizaciones estn articuladas a instancias organizativas
regionales: la Organizacin Regional de los Pueblos Indgenas de la Amazona
del Norte del Per-ORPIAN y la Coordinadora de Comunidades y Pueblos
Awajn34. Estas organizaciones estn dirigidas por los hombres Awajn y las
mujeres estn representadas a travs de una Secretara a la cual se denomina
indistintamente, Secretara de la Mujer, Secretara de Asuntos de la Mujer,
32
INEI, II Censo de Comunidades Indgenas de la Amazona Peruana, 2007. Resultados Definitivos, Lima, 2008.
33
Ipaamamu, institucin fundamental fue la rectora del campo poltico, religioso, econmico,
trabajo en grupo, ayuda mutua, conquista de nuevas tierras y tambin del matrimonio. No obstante
ser una institucin liderada y dirigida por los varones, las mujeres participaban ayudando a los
hombres en guerra mediante la preparacin de los alimentos y el masato (bebida elaborada por las
mujeres Awajn a base de yuca).
34
La Coordinadora de Comunidades y Pueblos Awajn se ha consituido en el 2010 en un
contexto de diferencias internas entre organizciones, que expresan la dinmica de los cambios que
se van operando al interior de la cultura.
297
y/o Secretara de Asuntos Femeninos. Estas Secretaras integran el Consejo

Directivo de las respectivas organizaciones.
Los/las informantes, coinciden en afirmar, que a pesar de la influencia de la
cultura occidental y la adopcin de nuevas formas de organizacin el Ipaamamu
y el Untsumat siguen vigentes.
El Ipaamamu () es una invitacin, un llamado a todos los lderes de las
cuencas para organizarse, tomar acuerdos y resolver problemas o conflictos,
afrontar un problema entre todos (E1)
Hoy existen, Federaciones de Comunidades Nativas por cuencas, Comunidades Nativas, Comedores Infantiles, Club de Madres, etc. (E2)
Hoy a pesar de todos los cambios el Ipaamamu sigue vigente, en el mbito
comunal y multicomunal del pueblo Jibaro. (E5)
Es una invitacin Untsumamu, que se da en el mbito familiar para solucionar un problema interno de la comunidad o la familia; para realizar alguna
actividad: una pesca familiar o comunal, una fiesta, una ceremonia de matrimonio, compartir una comida, etc. (E8)
Cuando las mujeres Awajn reflexionan en torno a su participacin en la
toma de decisiones al interior de la familia, la Comunidad y la Federacin,
coinciden en afirmar que el dilogo y las decisiones conjuntas entre mujer y
hombre operan a nivel familiar, Mujer y hombre dialogan y ambos toman las
decisiones sobre el cuidado y educacin de los hijos, actividades a realizar dentro del hogar o fuera de ella para el sostenimiento de la familia (E2). Mientras
que en el mbito comunal y federativo mayormente son los hombres los que
toman las decisiones y las mujeres se sienten olvidadas por las Federaciones.
Mayormente los hombres toman las decisiones y las mujeres aceptan aunque no estn de acuerdo. (E6)
Las mujeres nos sentimos olvidadas por las Federaciones porque nuestra
opinin no cuenta y no tenemos las mismas oportunidades que tienen los
hombres. (E4)
En el ao 2003 las mujeres Awajn del Alto Maran deciden crear la
primera organizacin de mujeres Awajn, Federacin de Mujeres Aguarunas
del Alto Maran-FEMAAM, con el objetivo de defender los derechos de las
mujeres Aguarunas y promover su desarrollo sostenible con identidad (me-
298
dicina tradicional, artesana, valoracin cultural y economa solidaria) desde

un enfoque del buen vivir-vivir bien. FEMAAM busca la revaloracin y el
empoderamiento de la mujer Awajn en todos los aspectos de su vida personal
y social, en condiciones de equidad35.
4.2. Dinmica de gnero entre los/las Awajn
Sobre la cultura Awajn, Bant define los principios que constituyen los
fundamentos del sistema de gnero Aguaruna tradicional: 1) la forma social
de acceso a los recursos y del control sobre los medios de produccin est determinada por el gnero. Esto significa que las mujeres estn separadas de la
produccin de los medios de trabajo. 2) La distribucin de la fuerza de trabajo
de los miembros de la sociedad sigue las lneas de la divisin sexual del trabajo. Las mujeres se especializan en actividades relacionadas a dar vida (crianza
de humanos, animales y plantas) y los hombres en actividades relacionadas a
tomar vida (tumbar rboles, cazar, hacer guerra). 3) La forma social de la
circulacin y distribucin de los productos del trabajo es un intercambio entre
productos masculinos y femeninos, en que los hombres distribuyen sus productos entre un grupo amplio de parientes inclusivos, su(s) esposa(s) e hijos, y las
mujeres entre su esposo y sus hijos, resultando un intercambio no equitativo
en la unidad productiva mnima. Estos principios funcionan como las relaciones de produccin de la unidad mnima matrimonial o familiar integrada por
las categoras culturales de hombre y mujer. Pero, tambin son al mismo
tiempo principios organizativos ms generalizados en la sociedad y constituyen
una condicin para la existencia y reproduccin del sistema de parentesco36.
Ahora bien, las investigaciones sobre los Awajn, dan cuenta de la situacin vulnerable de las mujeres Awajn ante la situacin econmica y poltica
cambiantes. A este respecto, segn Brown, a las mujeres no se les ofrece una
participacin compensatoria en el nuevo sistema. Aqu, nos dice podra estar
la explicacin de la gran incidencia de suicidios entre las mujeres37. Sobre este
Vis. http://femaam-imaza.blogspot.com/
BANT, A., Parentesco, matrimonio e intereses de gnero en una sociedad amaznica: El
caso Aguaruna, Amazonia Peruana, Tomo XII, nm., 24, CAAAP, Lima, 1994, p. 979.
37
BROWN, M., The dark side of progress: suicide among the Alto Mayo Aguaruna. 44th Int. Cong.
of Americanists, Manchester, Syposium: Inter-ethnic relations and cultural adaptation among the
Shuar, Achuar and Canelos, Quichua, 1982.
35
36
299
mismo tema Bant, desde el anlisis de los intereses de gnero y la negociacin,

seala que las mujeres disponen de recursos para ser tomadas en cuenta y ejercer
presin en los procesos de decisin. Existen, segn Bant, indicios de que la
amenaza de suicidio es un medio femenino de ejercer presin sobre la unidad
marital y sobre la relacin con los parientes cercanos masculinos, a fin de lograr un ajuste adecuado de la situacin personal de una mujer, generalmente
la aceptacin de sus parientes masculinos de su resistencia a estar casada, su
pedido de divorciarse o la cancelacin de las intenciones del marido de tomar
una segunda mujer. En suma, el intento de suicidio podra ser considerado un
importante mecanismo social, por medio del cual las mujeres Aguarunas entran
en el mbito de las decisiones polticas en una sociedad en la cual la mayora
de las decisiones polticas estn dominadas por los hombres38.
Tambin, sostiene Bant, que las mujeres practican varias formas de resistencia y mantienen las llamadas reas de autonoma, esferas y/o actividades en las
cuales las mujeres tienen poder de decisin y sus intereses llegan a influenciar
substancialmente algunos procesos de decisin, como por ejemplo en el campo
de la agricultura de subsistencia. La divisin sexual del trabajo en la sociedad
Aguaruna ubica a las mujeres en el centro de la produccin agrcola y su rol
prominente de experta en este campo hace aceptable que las productoras tomen
decisiones relacionadas a la produccin agrcola en una relativa autonoma39 .
No obstante, Bant expresa sus dudas, hasta qu punto las mujeres indgenas han logrado mejorar su posicin dentro de su sociedad a travs de su larga
historia. Pues las investigaciones desde la perspectiva tradicionalista y de los
varones sobre las relaciones sociales dentro de las sociedades indgenas de la
selva no se han planteado esta pregunta. Por tanto, afirma que posiblemente
las mujeres Aguarunas han logrado cambios positivos en el sistema de gnero
mediante estrategias colectivas en el proceso de negociacin, as como tambin
es posible que ellas luchen por conservar ciertos componentes de sus condiciones dentro del sistema de gnero en una sociedad en proceso de cambio40.
Si bien las afirmaciones que da Bant, no pueden ser concluyentes porque es
necesario profundizar ms el conocimiento sobre las relaciones de gnero entre
los Awajn, llama la atencin sobre el hecho de reconocer la existencia y el
38
39
40
BANT, A., op.cit, p. 90-94.

Ibid., p. 95.
Ibid., p. 97.
300
potencial de las mujeres en los procesos de negociacin que dan significado a

las relaciones sociales.
As las cosas, en el trabajo de campo los/las informantes dan cuenta que
en la cultura Awajn desde el nacimiento se determina las caractersticas de la
identidad femenina y masculina, asignando roles, responsabilidades y oportunidades, diferentes para hombres y mujeres, y define las relaciones sociales y
culturales entre mujeres y hombres, entre nias y nios.
Cuando era nia mi madre me llevaba a la chacra y yo tena que hacer las
mismas actividades que mi mam haca. (E4)
Me di cuenta que era nio por las actividades diferentes que hacen los
hombres y las mujeres, mi padre me llevaba con l cuando iba a cortar lea,
cuando iba a pescar y cuando iba cazar al monte, mientras que mi hermanita
ayudaba a mi mam. (E1)
Un aspecto clave en la construccin de la identidad de gnero desde la
visin y los valores de la cultura Awajn viene dado por la vigencia de importantes personajes mticos, Bikut (hombre con gran visin, disciplina, guerrero,
quien estableci las normas de conducta a ser respetadas por todos, hombres
y mujeres Awajn); Etsa (hombre de gran poder, cazador y pescador) Yampan
(mujer trabajadora, limpia, y responsable de su hogar y su chacra) y Nugkui
(mujer muy poderosa, generadora de vida y alimentos, y con gran conocimiento del valor de las plantas). Estos personajes mticos definen los roles de gnero
asignados a mujeres y hombres, e influyen en las condiciones, oportunidades
y desarrollo personal de las mujeres y los hombres Awajn. De tal forma, que
el hombre busca el alimento y la mujer cocina; el hombre construye la casa
y la mujer cuida la casa; el hombre prepara la tierra para la chacra y la mujer
siembra, deshierba, cosecha la yuca y prepara el masato; el hombre hace itipak,
wampas, etc, y la mujer hace la cermica.
Pero tambin, mujeres y hombres desarrollan actividades complementarias,
ambos son responsables de la educacin de los hijos e hijas, curan con medicina
tradicional, hacen Ipaamamu. No obstante, no se puede dejar de mencionar
los aspectos conflictivos presentes tambin en las relaciones de gnero, como
ya se mencion, existe una mayor participacin de los hombres en el espacio
pblico y toma de decisiones; mientras las mujeres tienen muy pocas oportunidades de participacin en mbitos que trascienden su espacio familiar, la
Comunidad y la Federacin.
301
La cultura occidental impacta en las relaciones de gnero y la posicin de

mujeres y hombres. Entre los factores ms influyentes se encuentran el econmico, educativo, religioso y la migracin.
La influencia de la cultura occidental ha modificado nuestras costumbres,
la forma del matrimonio, antes el hombre poda tener dos o tres mujeres porque demostraba ser buen marido, trabajador, cazador y pescador, hoy muchos
hombres no tienen estas virtudes pero quieren tener ms mujeres. Igualmente,
antes el matrimonio era por las virtudes del hombre o de la mujer, hoy los
matrimonios son por simpata no importa si el hombre o la mujer son irresponsables, la consecuencia es la incomprensin familiar. (E8)
La educacin, la medicina occidental, y la religin han cambiado nuestras
actitudes y prcticas, algunos no queremos hablar Awajn, muchas veces preferimos la medicina occidental y no aplicamos nuestra medicina tradicional,
y optamos por seguir otras creencias religiosas. (E1)
Tambin, los programas de intervencin de las ONGs con proyectos
productivos, infraestructura, capacitacin y empoderamiento de la mujer
Awajn, estn incidiendo en las transformaciones de las relaciones de gnero.
Los factores de orden poltico, econmico, ambiental y los medios de comunicacin en los ltimos aos han incrementado su impacto, como la presencia de
movimientos polticos nacionales, empresas extractivas de recursos naturales,
la extensin de las lneas de telefona, radio, televisin, etc. A esto se agrega, el
incremento de la participacin de las organizaciones Awajn y de FEMAAM
en el espacio pblico local, regional, nacional e internacional, un caso emblemtico: La Movilizacin poltica Awajn, El Baguazo, 2009 por la derogatoria
de un conjunto de Decretos Legislativos aprobados en el gobierno del Presidente Alan Garca que afectaban directamente la integridad de los derechos
territoriales de las Comunidades Nativas.
5.
JUSTICIA AWAJN, VIOLENCIA DE GNERO E

INTERLEGALIDAD
La violencia de gnero en nombre de la tradicin trmino adoptado por el

FIMI y las nuevas formas de violencia derivadas de factores externos (polticos,
econmicos, ambientales, et.) ubican a las mujeres, nias y nios Awajn en
una posicin vulnerable de indefensin; entre los casos graves se encuentran
302
el suicidio, la violencia familiar y la violacin sexual. Cmo se resuelven estos

casos?, Cules son sus lmites? y Cmo las mujeres Awajn estn enfrentando
los casos de violencia de gnero?
A este respecto, el pueblo Awajn preserva su propio sistema de administracin de justicia, derecho propio o derecho consuetudinario; el mismo opera
dentro del mbito del territorio de las Comunidades Nativas Awajn, nosotros
tenemos nuestra justicia, con normas y procedimientos, sancionamos a quienes
violan las normas porque rompe la armona y paz en la familia, entre familias
y afecta la vida comunal (E10) Nosotros somos ciudadanos peruanos pero
pertenecemos a una cultura diferente con un Derecho y un Sistema de Justicia
propia (E15)
La Justicia Awajn se desarrolla en tres niveles: el clan familiar, la Comunidad Nativa, y la Cuenca, en este ltimo, intervienen las Federaciones de
Comunidades Nativas. En el caso particular de la Cuenca del Alto Maran
rige desde hace ms de tres dcadas la Administracin de Justica Awajn del
Alto Maran-ADJA, tiene un Juez Awajn nombrado por las Comunidades,
administra justicia conforme al Derecho Awajn y los acuerdos se asientan en
un Libro de Actas. La ADJA coordina con los Jefes o Apus de las Comunidades
y en su caso, con los Presidentes de las Federaciones de Comunidades.
La Justicia Awajn que aplicamos en las Comunidades y en ADJA se basa
en varios principios que los Apus de las Comunidades y el Juez Awajn deben
velar que sigan vigentes en la solucin de los problemas sociales: paz social,
orden, disciplina, respeto, armona y equilibrio. (E6)
Segn Majampte y otros, los Awajn culturalmente atribuyen a la presencia de espritus malignos que se apodera de las personas, la comisin de actos
contrarios a las normas dadas por Bikut.
En la cultura Awajn todos nacemos limpios, puros, sin querer hacer ningn mal, en armona con nuestro medio ambiente; pero siempre hay espritus
negativos machin que se apoderan de nosotros y nos hacen obrar mal, nos hacen
cometer actos en contra de nuestros hermanos y nuestra madre naturaleza41.
Ante un acto que vulnera la paz y la armona social, los Awajn indican
que el objetivo es lograr su restablecimiento. En este proceso, se busca el bien
41
RUBEN D., E., MAJAMPTE y GUERRERO, N., Perspectivas en la bsqueda del dilogo
y coordinacin jurisdiccional desde la justicia Awajn, ponencia RELAJU, Cajamarca, 2009, p.3.
303
tanto de la vctima como del victimario, uno de los principios en nuestra

administracin de justicia es la restauracin de la armona entre las partes del
proceso con la comunidad. Es decir hay una preocupacin del jefe de la comunidad en donde participan todos los comuneros buscando encontrar el mejor
remedio no solo para la vctima sino tambin para el victimario42.
Los Awajn asumen que existe una responsabilidad comunitaria, se trata
de recuperar a las personas que han cometido un error, creemos en la
recuperacin de las personas que cometen errores, creemos que si podemos
ayudar a nuestros hermanos que han sido posedos por espritus negativos; en
donde es responsabilidad de toda la comunidad la mejora y solucin de las
controversias de nuestros hermanos43.
Forma parte de la concepcin de Justicia Awajn que ante un acto contrario a los principios de paz y armona social, el fin no debe ser la venganza
sino ayudar a encontrar la visin y restaurar la armona social. Para Majampte
y otros, aqu podra estar parte de la explicacin del por qu algunas mujeres
Awajn que denuncian casos de violacin a la libertad sexual ante la jurisdiccin ordinaria, acaban desistiendo de la misma:
la vctima entiende que su hermano ha cometido un error y no debe
buscar venganza sino debe buscar ayudarlo a encontrar su visin; es por ello que
en la prctica podemos encontrar muchos casos de violacin a la libertad sexual
en la jurisdiccin ordinaria, en donde las propias mujeres al ver que su hermano
est en desgracia en la crcel, desiste de continuar con el proceso penal, porque
considera que el fin no es la venganza sino la reparacin del hecho y que a la vez
su hermano que ha cometido el error pueda continuar con su vida44.
En el desarrollo de la investigacin no se pudo determinar las causas del

desistimiento; el nmero de casos en que se da; el nmero de casos denunciados ante la Jurisdiccin Awajn y los casos denunciados ante la Jurisdiccin
Ordinaria; y hasta qu punto la defensa de la vctima, (venganza familiar) no
se aplica porque prima el principio de recuperacin de la persona que ha cometido el error. Pero, si los/las informantes sostenan que la venganza familiar
segua vigente, dependiendo de cada caso poda producirse a lo largo de los
42
43
44
Ibid., p. 6.
Ibid.
Ibid.
304
aos. En otras palabras, la reaccin de defensa de la victima no necesariamente

era inmediata.
Ante la identificacin por parte de FEMAAM, de varios casos de afectacin
y privacin a las mujeres de sus derechos en ADJA por violencia de gnero
(sanciones dbiles, incumplimiento de las sanciones, falta de reparaciones, etc.)
FEMAAM decide tramitar su reconocimiento oficial como Defensora Comunal Indgena ante el Ministerio de la Mujer y el Desarrollo Social-MIMDES.
Con esta personera jurdica, FEMAAM empieza a promover el acceso de las
mujeres, las nias y nios Awajn a la justicia. Para este efecto, presta entre
otros servicios: reconocimiento de los hijos; pensin de alimentos; reparto de
bienes divisiones en caso de separacin; denuncias por violencia familiar; y
denuncias por violacin sexual. FEMAAM prioriza los casos de violencia de
gnero. Este hecho muestra la apropiacin de los valores del sistema jurdico
de derechos humanos por parte de las mujeres miembros de FEMAAM. Un
sector importante de mujeres busca en la jurisdiccin ordinaria la justicia que
no encuentran en ADJA. Igualmente, en su accin poltica develan estar decididas a continuar luchando por la afirmacin de su presencia y participacin
en la toma decisiones que inciden en su vida familiar, comunal y organizativa,
estamos decididas a ejercer nuestros derechos y asumir nuestras responsabilidades (E16).
En este escenario jurdico-social se producen desencuentros entre ADJA y la
Justicia Estatal, por la demanda de ADJA de administrar justicia sin injerencia
de la jurisdiccin ordinaria y exigen que sus resoluciones sean respetadas por la
Justicia Estatal. Otro desencuentro, opera entre ADJA y la Defensora Comunal Indgena-FEMAAM, para ADJA la Justicia Awajn no debe fragmentarse
ni perder autonoma frente a la Justicia Estatal; pero desde la percepcin de
FEMAAM las mujeres Awajn tienen derecho a acceder a la justicia no slo
en las instancias de Justicia Awajn sino tambin del Estado, en particular
cuando no encuentran justicia. Tambin, se produce un desencuentro entre
las Federaciones Awajn y la Defensora Comunal Indgena-FEMAAM, desde
la visin de las Federaciones el pueblo Awajn debe fortalecer su Justicia de
acuerdo con su Derecho Propio; mientras FEMAAM expresa su desconfianza
en ADJA. Por ltimo, se da un desencuentro entre la Defensora Comunal
Indgena-FEMAAM y la Justicia Estatal, pues las mujeres que recurren a la
jurisdiccin ordinaria encuentran que este es costoso, el proceso toma mucho
305
tiempo, y por parte de las autoridades judiciales no hay una comprensin sobre
la realidad cultural Awajn y sus derechos.
6.
A MANERA DE CONCLUSIN
Cuando los/las Awajn reflexionan sobre los espacios tradicionales de poder

y autoridad de la mujer y el hombre, reafirman su identidad cultural; valoran
el rol de la mujer y el hombre dentro de la sociedad Awajn; confirman que
las mujeres y los hombres podan mediante el toe y otras plantas sagradas,
adquirir poder y sabidura; y reafirman que las mujeres y hombres poseen conocimientos experiencias, habilidades y sabiduras que enriquecen y fortalecen
al pueblo Awajn.
Las mujeres y hombres, perciben que para mejorar sus niveles de implicacin en la vida poltica, social y cultural de la sociedad, y participar en las
instancias de toma de decisin en el mbito local, regional y nacional, es necesario superar aquellas debilidades, que hasta ahora no han permitido construir
relaciones de equidad de gnero y justicia dentro del conjunto de la sociedad
Awajn; y encuentran en su historia, cultura, y conocimientos, las fortalezas
para alcanzar este fin. Esto no implica aceptar toda tradicin o costumbre que
signifique desigualdad y violencia para las mujeres.
Donde la tradicin y la costumbre significan desigualdad y violencia para
las mujeres, nias y nios; las mujeres Awajn demandan la necesidad de
cambiar y modificar dicha tradicin y costumbre, y su derecho a la paz y a una
vida sin violencia. (E16)
Entre los/las Awajn hay una gran preocupacin por establecer mecanismos
internos de coordinacin entre las distintas instancias de administracin de
justicia y/o solucin de los problemas sociales: Comunidades Nativas, ADJA,
Federaciones, Defensora Comunal Indgena-FEMAAM, Rondas Campesinas,
etc.
Necesitamos un dilogo sincero entre Awajn sobre cmo funciona nuestra
Justicia, los problemas que hoy enfrentamos. Muchos agentes externos intervienen, Poder Judicial, Ministerio Pblico, Policia Nacional, Rondas Campesinas,
ONGs. Qu y cmo queremos que se resuelvan los conflictos sociales en el
futuro. Cada Comunidad tiene su Reglamento Interno que norma la Justicia,
306
las Federaciones tambin. ADJA, FEMAAM. Las ONGs capacitan en derechos

humanos. Lo hace tambin la Defensora del Pueblo. Necesitamos fortalecer
nuestra Justicia Awajn propia como instrumento de paz y justicia para todos,
hombres y mujeres. (E13)
Pero tambin, los/las Awajn asumen la importancia de avanzar hacia un
dilogo intercultural, directo y sincero entre todos los sistemas de administracin de justicia.
Una de las primeras conclusiones que puedo dejar es que hoy debemos
tener un dilogo abierto directo y sincero de todos los sistemas de administracin de justicia y se empiece a implementar polticas interculturales con canales
vlidos de participacin. Considero que ya sabemos dnde estamos y cul es
el siguiente paso a dar45.
En suma, la aproximacin a las relaciones de gnero entre los/las Awajn
de Amazonas aporta interesantes elementos sobre cmo se desenvuelven estas
relaciones y cmo avanzar hacia relaciones de gneros ms equitativas y justas
en la sociedad Awajn en un contexto de interaccin entre el Derecho Estatal
y el Sistema de Justicia Awajn. En un proceso importante de apropiacin de
principios y categoras del sistema de derechos humanos, no exento de tensiones, en particular ante los casos de violencia de gnero. Situaciones lmite que
mediante el dilogo intercultural, es posible encontrar el camino para construir
una sociedad nacional inclusiva, respetuosa de la diversidad cultural y garante
de los derechos de los pueblos indgenas, en particular de las mujeres indgenas.
Por consiguiente, en el caso peruano hace falta una poltica de Estado sobre pueblos indgenas que visibilice la situacin de especial vulnerabilidad de
las mujeres indgenas; un marco normativo que desarrolle e implemente los
principios y contenidos de los Convenios Internacionales sobre los derechos de
los pueblos indgenas y los derechos de las mujeres indgenas; una normativa
que defina los mecanismos de coordinacin y cooperacin intercultural entre
la Jurisdiccin Especial Indgena y la Jurisdiccin Ordinaria; y una institucionalidad estatal que con la consulta previa y participacin de las mujeres
indgenas promueva polticas pblicas coordinadas y sistemticas para la plena
efectividad de sus derechos, tanto la mujer como el hombre tienen derecho a
ejercer plenamente sus derechos humanos.
45
Ibid., p. 7.

EN EL PENSAMIENTO DE OWEN FISS,
INTERPRETACIN OBJETIVA? ENTRE EL
MOVIMIENTO DE ESTUDIOS JURDICOCRTICOS Y EL ANLISIS ECONMICO DEL
DERE
CHO
E LJUEZYL AAPLICACIND ELDERECH OE NELPE NSAM IENTODE OW ENFISS...
Rodrigo Prez Espinosa
El papel de la razn en el Derecho se ha convertido en uno de los puntos

principales de discusin de la filosofa del Derecho, en especfico, el papel que
representa el juez en la aplicacin del derecho, as como el problema de objetividad, lmites y racionalidad de la interpretacin. El profesor Owen Fiss reflexiona sobre la interpretacin constitucional, intentando remarcar su carcter
jurdico y estableciendo peculiaridades por su carcter constitucional1, es decir,
parte de que la Constitucin es una norma jurdica aplicable directamente que
debe obedecer a ciertas peculiaridades en su interpretacin.
Dentro de la divisin que hace Norberto Bobbio entre filosofa del Derecho
elaborada por filsofos o por juristas, podemos encuadrar a Owen Fiss dentro
de los segundos. El profesor de Yale en su obra2 parte de una afirmacin aclarativa: la adjudicacin es interpretacin, es decir, un proceso en el que el juez
llega a comprender y expresar el significado de un texto jurdico dotado de
autoridad y de los valores encarnados en el mismo3. La principal preocupacin
1
Respecto del tratamiento de las peculiaridades en la interpretacin constitucional, cfr. Prez Luo, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, Tecnos, 10 ed.,
Madrid, 2010, p. 256 y ss.
2
Principalmente en FISS, O., The law as it could be, New York University Press, New YorkLondon, 2003 y la traduccin al espaol utilizada en este trabajo, Fiss, Owen, El derecho como
razn pblica, trad. de E. Restrepo, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2007; Fiss,
Owen, Objectivity and interpretation, Stanford Law Review, no. 4, vol. 34, 1982, p. 739-763.
3
Ibidem, p. 15-20 passim.
308
RODRIGO PREZ ESPINOSA
de este jurista es reconocer tanto la dimensin objetiva como subjetiva de la

actividad de la interpretacin y de la experiencia humana4.
As, la teora de Owen Fiss ha tenido repercusiones en los Estados Unidos
de Amrica y es un referente en la doctrina constitucional de este pas5. Ante
dichas repercusiones consideramos pertinente en primer lugar cuestionarnos
sobre su propuesta de interpretacin en el Derecho; en segundo lugar nos preguntaremos por la validez de la teora desde la filosofa del Derecho, y si sta
puede ser barajeada como una tesis aplicable respecto de la interpretacin y
su objetividad, en especial por su crtica al Movimiento de Estudios JurdicoCrticos6 y al Anlisis Econmico del Derecho7 que han tenido grandes repercusiones en el mundo jurdico.
La pretensin exacerbada de bien y de progreso de la humanidad en el
positivismo8 y el hecho de considerar al hombre sintticamente9, establecieron
las condiciones que dieron lugar a tesis omniabarcantes. Dichos trabajos, como
los de Arnold Gehlen10, encontrarn su final junto con el nacionalsocialismo, y
la crisis de la racionalidad que conllev el final de la Segunda Guerra Mundial.
Es en ese contexto es que Owen Fiss intenta reivindicar el papel del Derecho
frente a las ideas del realismo jurdico americano y reposicionarlo como instrumento racional de poltica social progresista11 en la que el juez no proyecta
sus opiniones o preferencias respecto lo correcto o incorrecto ni adopta las de
las partes ni la del cuerpo poltico sino que dice lo que exige la Constitucin12.
La necesidad de cumplimiento de la Constitucin y las exigencias contemporneas del Estado de Derecho, provocan que nos encontremos ante
Ibidem, p. 202.
La Brian Leiter Law School en su ranking de profesores por especialidades lo menciona
como uno de los veinte profesores ms citados en la materia constitucional y de derecho pblico;
cfr. http://www.leiterrankings.com/faculty/2007faculty_impact_areas.shtml#ConstitutionalLaw
6
Como uno de los principales representantes, cfr. MANGABEIRA UNGER, R., The critical
legal studies movement, Harvard Law Review, n 96, 1983, p. 561-675.
7
Como uno de los principales representantes, cfr. POSNER, R. A., El anlisis econmico del
Derecho, trad. de Eduardo L. Surez, Fondo de Cultura Econmica, 2 ed., Mxico, 2007.
8
HARRISON, F.,Positivism: Its position, aims and ideals, The North America Review, vol.
1702, no. 532, mar. 1901, p. 456.
9
La sntesis radicaba en ver a la naturaleza humana como humanidad; cfr. Ibidem, p. 457.
10
SAFRANSKI, R., El mal o el drama de la libertad, trad. de Ral Gabs, Consejo Nacional
para la Cultura y las Artes-Tusquets, Mxico, 2008, p. 87-99.
11
FISS, O., op. cit., nota 2, p. 204, 251.
12
Ibidem, p. 204.
4
5
EL JUEZ Y LA APLICACIN DEL DERECHO EN EL PENSAMIENTO DE OWEN FISS...
309
la dificultad de darle significado al texto constitucional13. De esta manera

oscilamos entre el sentido literal y alegrico, son saber qu hacer cuando dos
interpretaciones aparecen como rivales irreductibles y con la pretensin de
descubrir si hay criterios para emitir un juicio respecto de una u otra como
verdadera14. Ante la crisis de corte positivista respecto de una interpretacin
siempre clara y distinta surgen movimientos como el deconstructivismo, donde
nos encontramos prisioneros en los prejuicios y los lenguajes, lo cual limita
nuestra pretensin de objetividad15 ocasionando una interpretacin infinita,
tal como arga Derrida.
A este tenor, Owen Fiss establece que los lmites de la interpretacin o adjudicacin radica en que, al atribuirle significado mediante la especificacin y
la concrecin16 a un texto, existen lmites externos a la figura del juez lo que
le da la nota de objetividad17. Fiss no niega que existe cierto grado de subjetividad, al contrario de lo deseado por los positivistas, pero establece que la
libertad del intrprete no es absoluta sino que existen reglas que establecen el
peso y relevancia del material, que definen los conceptos bsicos y establecen
circunstancias procedimentales idneas bajo las cuales se produce una interpretacin18.
Las reglas de interpretacin, aclara el autor, no son simple estndares
aplicables a los jueces sino que son principios constitutivos de la institucin
jurisdiccional pues los jueces se encuentran insertos en ella y son visibles a travs
de su actuacin. Dichas reglas de la disciplina interpretativa operan de manera
similar que las reglas del lenguaje19, en ese sentido, las reglas necesitan de cierta
Por lo menos la tesis de O. Fiss se concentra en la interpretacin constitucional en el contexto

estadounidense; cfr. Ibidem, p. 205.
14
Al respecto, cfr. Ricoeur, Paul, El conflicto de las interpretaciones, ensayos sobre hermenutica,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2003.
15
Las diferencias entre verdad como correspondencia, coherencia y prgmatica que se relacionan
con la lgica formal, material o dialctica; cfr. BEUCHOT, M., En el camino de la hermenutica
analgica, Editorial San Esteban, Salamanca, 2005, p. 35.
16
FISS, O., op. cit., nota 2, p. 205.
17
Ibidem, p. 206-207.
18
Idem.
19
Idem.
13
310
autoridad, misma que es conferida por una comunidad20 para obtener una
objetividad limitada entendida como intersubjetividad21.
La mencionada comunidad interpretativa integrada por los jueces es una
realidad derivada del oficio que les corresponde desempear a determinados
sujetos, dentro del aparato judicial de una determinada comunidad poltica,
que les permite expresarse con la autoridad del derecho22. En la citada comunidad se busca el consenso en una situacin no limitada de comunicacin y libre
de dominacin23, donde la magistratura no utiliza dichas reglas en beneficio
propio24, ya que su autoridad deriva de la Constitucin y se integran bajo el
supuesto de que respetarn el rule of law como sus presupuestos bsicos.
Bajo los presupuestos bsicos de la comunidad interpretativa, Owen Fiss,
distingue entre la objetividad y la correcin de la interpretacin. La primera
responde a la legitimidad de la interpretacin en su conversin en legalidad25,
mientras que la segunda responde a la adecuacin de los elementos del caso y a
la comprensin de los datos relevantes. A pesar de que ambas calidades surgen
de las mismas reglas, puesto que la objetividad se refiere a la fuerza limitativa
de las reglas interpretativas y a la limitacin del juicio, mientras que la correccin responde al contenido de las reglas pero desde la perspectiva interna, la
legitimidad depende de la objetividad ms que de la correcin26. Llegados
a este punto es preciso preguntarnos, cul es el alcance de las dicotomas
objetividad-subjetividad y correcin-error en el contexto de la legitimidad,
dado que dicha precisin no es tratada en profundidad en la obra y, por tanto,
queda en entredicho respecto de las consecuencias gnoseolgicas al respecto27.
En ese sentido, es parecido a la propuesta de P.Ricoeur, es decir, acudir a la comunidad de
interpretes mediante el dilogo para evitar la deriva infinita de la interpretacin; cfr. BEUCHOT,
M., op. cit., nota 15, p. 33.
21
22
En ese sentido se entiende que la jurisprudencia obliga a toda la comunidad judicial, prctica
generalizada en la mayora de los sistemas jurdicos; cfr. Ibidem, p. 208.
23
PREZ LUO, A. E., op. cit., nota 1, p. 271.
24
Al respecto, cfr. Ibidem, p. 273.
25
Cfr. DAZ, E., Estado de derecho y sociedad democrtica, Ed. Cuadernos para el dilogo, 4
ed., Madrid, 1972.
26
Fiss, Owen, op. cit., nota 2, p. 211 y 212.
27
Respecto de los mtodos de interpretacin constitucional, se busca un equilibrio entre la
prioridad del dato normativo, mtodos formal y sistemtico, y sus presupuestos fcticos, la interpretacin material y evolutiva; cfr. PREZ LUO, op. cit., nota 1, p. 282.
20
311
Owen Fiss procede entonces a la identificacin de rasgos caractersticos de

la interpretacin jurdica, mencionando el carcter prescriptivo de los textos28,
su pretensin de autoridad y la eficacia de las soluciones29. En el primero de
estos elementos intenta reposicionar a la ciencia jurdica respecto a la distincin
positivista entre Derecho y moral, y percibe que ambos establecen normas de
comportamiento adecuado, describiendo lo ideal mediante conceptos similares tales como la libertad, la igualdad, la prohibicin de penas degradantes y
la comprensin de los valores pblicos constitucionales vistos a travs de un
prisma de moralidad para analizar el texto jurdico30.
Respecto a la pretensin de autoridad de la interpretacin, establece que
el individuo tiene la obligacin de obedecer la interpretacin judicial, pues
dicho aparato jurisdiccional forma parte de una estructura de autoridad que
es conveniente preservar, no por el poder de la autoridad y la posibilidad de
coercin, sino por la autoridad de la institucin derivada de la virtud31 de
proteger ciertos valores constitucionales y democrticos32.
De la segunda nota caracterstica de la interpretacin jurdica, procede el
tratamiento sobre la eficacia de las soluciones, ya que la pretensin de autoridad
debe articularse con la instrumentalidad del juicio, es decir, ha de disponer
de los medios necesarios para la efectividad de la medida en la vida social y
as preservar la empresa de conferir significado mediante la especificacin y la
concrecin33, aunque sin caer en excesos de dicha instrumentalidad.
Al mencionar la instrumentalidad de la labor interpretativa el autor critica
el Anlisis Econmico del Derecho, ya que en esa concepcin la razn jurdica
resulta ser una mera herramienta al servicio de la maximizacin de la eficiencia
econmica34. Se busca as reducir la falta de certeza en el juicio mediante un
Se refiere a la diferencia entre proposiciones descriptivas y prescriptivas, al respecto, entre
otros, cfr. KALINOWSKI, G., Introduccin a la lgica jurdica, Ed. Universitaria, Buenos Aires,
1973.
29
FISS, O., op. cit., nota 2, p. 213-215.
30
Ibidem, p. 216.
31
Ibidem, p. 219.
32
En este punto, el profesor Fiss parte de ideas de H. Kelsen y A. Hart, a lo que resulta conveniente tambin mencionar la obra de Robert S. Summers en el apndice de la obra de ATIENZA,
M., Las razones del derecho, teoras de la argumentacin jurdica, UNAM-Instituto de Investigaciones
Jurdicas, Mxico, 2007, p. 221-232.
33
Vase nota 14 y FISS O., op. cit., nota 2, p. 219.
34
Ibidem, p. 252.
28
312
anlisis costo/beneficio, cuantificando valores y contingencias que no tiene

sentido que sean cuantificados35. Owen Fiss lo trata como un reduccionismo
de la razn prctica normativa a otro tipo de razn, al parecer dotada de mayor
cientificidad, a saber, la economa.
En el otro frente, la pretensin de autoridad y el carcter prescriptivo
como notas caractersticas de la interpretacin jurdica se ven atacadas por el
Movimiento de Estudios Jurdico-Crticos, ya que para ellos el derecho no es
una forma de racionalidad sino que se trata nicamente de cuestiones polticas
que encuentran su expresin a travs del derecho. En ese sentido, la doctrina
del Movimiento de Estudios Jurdico-Crticos se concentra en criticar lo que
carece de atractivo poltico, aunque sin proponer algo que lo sustituya y, por
tanto, Fiss la caracteriza como polticamente irresponsable36; el derecho para
los adeptos de esta teora no configura un instrumento para la habilitacin
de polticas de libertad e igualdad, sino un elemento para desenmascarar las
polticas estatales aunque, remarcando, que no propone nada en su lugar.
El Derecho como instrumento racional de poltica social progresista o
moralidad pblica que intenta defender el profesor Fiss, se ve constreido por
una parte, a la eficiencia y preferencias de mercado en el Anlisis Econmico
del Derecho y, por el otro, en el Movimiento de Estudios Jurdico Crticos se
imposibilita la racionalidad al afirmar la contradiccin37 de todas las estructuras normativas por ser simples reflejos polticos.
En ese sentido, para el profesor Fiss, el Derecho, y en especfico la interpretacin jurdica, tiene un carcter racional, objetivo y con criterios definidos
de correccin. La racionalidad en la interpretacin implica su carcter tanto
procedimental como material, proceso que adems es deliberativo, puesto que
implica una serie de factores a considerar los hechos, los alegatos de las partes,
el derecho positivo aplicable, la jurisprudencia, etctera y que se convierte en
paradigma38 de toda decisin racional, en especial de aquellas de naturaleza
35
Ibidem, p. 276; respecto de otra crtica a medidas proporcionalistas vase tambin, FINNIS,
J., Fundamentals of ethics, Georgetown University Press, Washington D.C., 1983, p. 86-94.
36
37
Contradiccin entendida como afirmacin y negacin que se contraponen y destruyen
recprocamente.
38
TAMAYO Y SALMORN, R., Razonamiento y argumentacin jurdica, el paradigma de la
racionalidad y la ciencia del Derecho, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2003,
p. 37.
313
pblica como formas de alcanzar los bienes humanos instrumentalmente as

como en la declaracin de derechos en la interpretacin o adjudicacin39.
El principal problema de la teora del profesor Fiss surge al intentar explicar
el contenido material de la racionalidad en la interpretacin. En ese sentido, se
incluyen tanto las reglas de la interpretacin en la comunidad jurisdiccional,
como los valores culturales estadounidenses y los contenidos en la Constitucin de dicho pas40. Las primeras implican la independencia judicial, la
jurisdiccin no discrecional, el debido proceso legal, la responsabilidad de
sus decisiones y su justificacin universalizable41, que forman al intrprete
habilitndolo para la objetividad en sus decisiones42. Recapitulando, la razn
prctica de la que habla el profesor Fiss tendr una vertiente procedimental en
tanto que propone ciertas vas para alcanzar ciertos fines y valores y una parte
material, en la que los valores y fines a alcanzar son aquellos contenidos en la
Constitucin y compartidos por la sociedad estadounidense43.
Aqu entendemos que el autor intenta elaborar una argumentacin que
entienda que una verdad conceptual, ya sea de tica o de derecho, tiene un
impacto en la actividad prctica de una persona44. Aunque en dicha argumentacin no se parte de primeros principios universales, aqu debemos remarcar
que las concepciones de Derecho no solo la conciben como una tcnica social
especfica sino que marca el carcter prctico de los componentes del concepto
y, ante la falta de primeros principios universales, nos encontraramos ante
la dificultad de poder asignar el carcter de universal a las argumentaciones
normativas, y por tanto, careceran de fuerza persuasiva, afectado directamente
a la pretensin de autoridad.
La referencia a los valores pblicos en determinado contexto social como
referencia ltima, incapacita para justificar una argumentacin con pretensiones universales. Los movimientos entre la evaluacin de bienes humanos y de
razonabilidad prctica, y las explicaciones descriptivas tales como elementos
Ibidem, p. 288 y 315.
41
Ibidem, p. 217.
42
Como ya se mencion, la objetividad es limitada y entendida como intersubjetividad dentro
de la comunidad interpretativa judicial; vase nota 21.
43
O cualquier otra sociedad en el pas que se trate.
44
MACINTYRE, A., Historia de la tica, trad. de Roberto Walton, Paids, Barcelona, 1991,
p. 13.
39
40
314
culturales, histricos, sociales y estadsticos suponen un problema, puesto

que deducir los bienes humanos y requerimientos de razonabilidad prctica
de hechos de la situacin humana terminan, bien en un discurso apologtico
sobre ciertos juicios ticos y polticos en un momento determinado, o bien
en alabazas o reproches sobre la actuacin de determinados sujetos45. En ese
sentido, las ciencias sociales descriptivas se encuentran libres de todo valor
evaluativo46. La teora del profesor Fiss, en ese contexto, carece de un anlisis
sistemtico del uso de la razn prctica y sus lmites.
Asimismo, del estudio de su obra vemos que tanto las reglas de la interpretacin judicial dentro de la comunidad de la magistratura y su referencia a
los valores pblicos de cierta comunidad, como elementos procedimentales y
materiales, descansan en el consenso para su creacin. A este tenor, podramos
encuadrar su teora dentro de lo conocido como teoras constructivistas, las
cuales tienen problemas lgicos en la interpretacin, ya que si las premisas
tienen un carcter subjetivo u opinativo lo que cada uno cree no pueden
llegar a conclusiones que tengan otro carcter47. En ese sentido parece que la
construccin de la teora del profesor estadounidense no descansa en ninguna
realidad moral, sino que su nica fuente es una opinin mayoritaria que no
supera completamente los argumentos del Movimiento de Estudios JurdicoCrticos en la libre creacin de significado de los textos, ni la deriva infinita de
interpretaciones.
Se pueden hacer entonces diversas reflexiones respecto a la objetividad y
correccin de las decisiones judiciales. Las decisiones son objetivas, desde un
punto de vista interno, puesto que se adecuan a las reglas de disciplina y a la
autoridad judicial, sin importar que estas puedan ser incorrectas. Esta correcin radica en el contenido de las reglas durante el proceso de adjudicacin, es
decir, en el conocimiento de los hechos del caso a la normatividad aplicable.
Del mismo modo, las decisiones se podrn evaluar en su correccin desde un
FINNIS, J., Natural law & natural rights, Oxford University Press, 2 ed., Oxford, , 2011,
p. 17. En ese sentido, la referencia a la inferencia ilcita de derivar una proposicin prescriptiva o
de deber ser de una preposicin descriptiva o de ser, cfr. Ibidem, p. 33-47.
46
Idem.
47
La regla lgica de que la conclusin sigue la parte dbil de las premisas; adems cfr. Massini
CORREAS, C. I., Constructivismo tico y justicia procedimental en John Rawls, UNAM-Instituto
de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2004, 59-64.
45
315
punto de vista externo, comparndolas con la tica o la religin48 quedando

nicamente recursos polticos de desobedencia al derecho.
De lo anterior, resulta claro que el baremo para evaluar la correccin desde
un punto de vista externo radica en la moral o la tica pblica, pero no queda
claro desde el punto de vista interno, ya que stas no dicen nada de contenidos
de tica pblica sino que solo son principios de la comunidad judicial. De lo
anterior podemos entender que la concepcin de la interpretacin judicial y sus
criterios de correccin deberan depender de estructuras jurdico-normativas
que no podran residir en la Constitucin ni en ningn otro producto del legislador, generando problemas por la separacin entre la correccin del juicio
sin relacin con ningn concepto de verdad49.
Con respecto del prstamo sustantivo que hace el Derecho de la moralidad
contenida en la Constitucin, se interpreta un texto y los contenidos morales
o valores del mismo50, aunque la Constitucin solo se presenta como una
moralidad de hecho. Por moralidad de hecho entendemos una moralidad que
descansa en lo decidido mayoritariamente en la Constitucin en un momento
social, cultural y poltico determinado, y que difcilmente puede ser concebida como un elemento ideal para una teora de la interpretacin jurdica,
hacindola depender de un mero hecho51, de lo que resulta imposible tanto
su universalizacin como justificacin.
Ante las consideraciones anteriores, la moralidad fctica contenida en la
Constitucin ser la que d justificacin a la interpretacin judicial, y en este
sentido se busca fundamentar la objetividad del juicio como denticamente
necesario en una cuestin contingente, como los contenidos ticos modificables en un determinado texto, es decir, que solo podrn seguirse conclusiones
48
Da el ejemplo del caso Scott vs. Sandford, 60 US 393, respecto de la esclavitud y la condena
que se hizo a esta decisin judicial evaluada desde criterios ticos para 1857; cfr. Finkelman, Paul,
Scott vs. Sandford, en Boyer, Paul (ed.), The Oxford companion to United States history, Oxford
University Press ,Oxford, 2001, p. 693-694.
49
De ah el esfuerzo de algunos filsofos de reconstruir la ontologa considerando sus lmites
hermenuticos, al respecto, cfr. Beuchot, Mauricio, op. cit., nota 15.
50
51
Al respecto cfr. MASSINI CORREAS, C. I., La falacia de la falacia naturalista, EDIUM,
Mendoza, 1995.
316
particulares52, lo que ocasiona una incompleta remisin o una total explicacin

de la realidad jurdica como principal problema de este modelo deliberativo.
La argumentacin de profesor Owen Fiss falla al dar una respuesta a la
justificacin racional del juicio interpretativo coherente dentro del sistema
jurdico y del papel del juez en la aplicacin del derecho. Ante esto, es conveniente plantearnos nuevas posibilidades respecto a la racionalidad del juicio,
as como otras formas de concrecin de los principios y normas para que sean
universales.
En este particular partimos de la cuestin metatica de que s existen hechos morales, es decir,
de una teora moral sustantiva a partir de la reconstruccin de la ontologa que se desarrolla en la
filosofa contempornea, entre otros, cfr. Moreso, Juan Jos, La constitucin: modelo para armar,
Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 69-92 y Beuchot, Mauricio, Interculturalidad y derechos humanos,
Editorial siglo XXI, Mxico, 2005.
52
ANTITRUST LAW AND POLICY ON A2K

COMPULSORY LICENSING: EARLY FIRST
EXPERIENCES OF
DICIAL ACTIVISM
JU
A 2 KC O M P U LS O RY LICE N SI N G :E AR LY...
Pablo Zapatero Miguel

Profesor contratado doctor de Derecho Internacional Pblico y Relaciones
Internacionales de la Universidad Carlos III de Madrid
1.
JUDICIAL ACTIVISM
Intellectual property (IP) and competition have a complex relationship.

In its own terms, IP protection creates limited exceptions to competition
rules. However, deadweight losses may occur (losses incurred when potential
consumers cannot afford to buy a patented product or service) in the event of
unrestrained freedom to exploit knowledge-based monopolies and subsequent
monopoly pricing. As a result, IP and competition law and policy are inevitably
called to converge in socially sensitive areas1.
This is particularly the case of access to affordable medicines in the
developing world: access to medicines in developing countries is probably
one of the most critical and promising policy areas for domestic tribunals,
regulators and adjudicators to use competition law with a pro-health legal
See generally, GHIDINI, G., Intellectual Property and Competition Law: The Innovation
Nexus, Edward Elgar, 2006, pp.99-118 (chapter 5), FOX, E. M. Can Antitrust Policy Protect
the Global Commons from the Excesses of IPRs? in K. E. Maskus and J. H. Reichman, eds.,
International Public Goods and Transfer of Technology under a Globalized Intellectual Property Regime,
Cambridge University Press, 2005 and, particularly, GALLINI, N.T, and TREBILCOCK, M.,
Competition policy and intellectual property rights Competition policy and intellectual property
rights in the knowledge-based economy, Robert D. Anderson and Nancy T. Gallini (Eds.), University
of Calgary Press, 1998, pp. 17-61.
1
318
PABLO ZAPATERO MIGUEL
rationale in mind2. In this regard, antitrust rules can be strongly instrumental

in creating pro-health interpretations of the TRIPs agreement in developing
countries3.
In fact, countries have full regulatory autonomy to define what may be
deemed anti-competitive conduct according to the virtually unexplored TRIPs
article 40: practices such as the so-called sham litigation, patent clusters,
evergreening, broad patents that block research, and other corporate practices
can be thus scrutinised by the competition authorities in developing countries
in order to secure affordable prices for essential drugs in their domestic
pharmaceutical markets.
Interestingly, excessive pricing itself, or the refusal to negotiate voluntary
licences (thus blocking the access of generic competitors to essential facilities),
can be also read as anti-competitive practices and can thus be potentially
subject to the adjudication of judicial and antitrust authorities.
In the past two decades, technology-importing countries in the developing
world have begun to promote pro-health judicial and regulatory activism in
the area of competition law as a policy instrument of their (market-oriented)
development strategies. These public practices are increasingly perceived as
leverage for promoting welfare creation in domestic and (global) IP areas4. As
a result, some judicial and competition authorities in developing countries are
already exploring pro-health readings of competition law to ensure that their
citizens are able to access medicines at affordable prices.
These public initiatives can certainly be helpful. It is true that addressing
pharmaceutical anti-competitive practices requires complex economic
analysis, high transaction costs, and skilled regulators, as well as complex
For a pre-TRIPs history of the impact of pharmaceutical cartelisation on the health care
systems of developing countries see GEREFFI, G. The Pharmaceutical Industry and Dependency
in the Third World, Princeton University Press, 1983.
3
AVAFIA, T., BERGER, J., and HARTZENBERG, T., The ability of select sub-Saharan
African countries to utilize TRIPs Flexibilities and Competition Law to ensure a sustainable supply of essential medicines: A study of producing and importing countries, Trade Law Center for
Southern South Africa (TRALAC) Working Paper No. 12 Stellenbosch, 2006, p.52.
4
DREXL, J., The Critical Role of Competition Law in Preserving Public Goods in Conflict
with Intellectual Property Rights, in K. E. Maskus and J. H. Reichman, eds., International Public Goods and Transfer of Technology under a Globalized Intellectual Property Regime (Cambridge:
Cambridge University Press, 2005): at 709-725.
2
ANTITRUST LAW AND POLICY ON A2K COMPULSORY LICENSING: EARLY...
319
administrative and judicial processes5. However, the benefits clearly outweigh

the costs. In terms of comparative law in general, competition authorities and
tribunals enjoy not only a more proactive role, but also more independent
investigative powers than patent authorities in pursuing cases which are in
the public interest. In fact, cases can be pursued on the simple basis of third
party complaints, which is essential for public interest litigation and advocacy.
Conversely, patent law normally tends to rely on directly interested parties who
are often reluctant to dedicate time and resources to costly and complicated
litigation.
Patent licensing procedures and competition law procedures differ from
each other in key structural features. Basically, competition law procedures
make it easier to promote public interest. The very fact that competition
authority inquiries are public, and focus on the legality or illegality of a given
practice is, in this regard, critical in terms of public interest. Last, but not least,
competition law is punitive, and thus is based on a more efficient (carrots and
sticks) regulatory structure than the former. In consequence, it is self-evident
that competition authorities and tribunals in developing countries may play a
critical long-term role in access to affordable medicines by issuing compulsory
licensing (CL) with the help of HIV activists or Access to Knowledge (A2K)
constituencies in general.
2.
ANTITRUST ADJUDICATION
In modern global politics, alternative policy actions by some countries

often set precedents for others around the world. Promisingly, several
competition tribunals and authorities from the developing world have recently
begun to tackle, in particular, excessive pricing of pharmaceuticals, and are thus
providing an example to others. The South African Competition Commission
was among the first competition authorities in the developing world to use the
stated purposes of its applicable (read competition) rules with a pro-generics
rationale in mind:
REICHMAN, J., Compulsory Licensing of Patented Pharmaceutical Inventions: Evaluating the Options, Journal of Law Medicine, 2009: 253 and E. M. Fox, Can Antitrust Policy
Protect the Global Commons from the Excesses of IPRs? in K. E. Maskus and J. H. Reichman,
eds., International Public Goods and Transfer of Technology under a Globalised Intellectual Property
Regime (Cambridge: Cambridge University Press, 2005): at 758,758-769.
5
320
Section 2 of the Competition Act states that its purpose is to promote and
maintain competition to promote the efficiency, adaptability and development
of the economy, to provide consumers with competitive prices and product
choices and to advance the social and economic welfare of South Africans.
Section 8, in turn, determines that it is prohibited for a dominant firm to
charge an excessive price to the detriment of consumers [and to] refuse to give
a competitor access to an essential facility when it is economically feasible to
do so.
Among the most successful uses of competition law regarding generics
in South Africa was a complaint brought before its competition commission
against GlaxoSmithKline and Boehringer Ingelheim in 2002, as well as an
agreement obtained from Bristol-Myers Squibb by an NGO, under the threat
of an antitrust complaint in 2005. Both cases are based on abuse of dominance,
and focus extensively on excessive pricing with regard to pharmaceutical
products for the treatment of HIV infection and AIDS-related diseases.
Both cases provide extremely interesting insights on non-conventional (or
alternative) policy uses of competition law and policy in the pharmaceutical
area6.
In Hazel Tau and Others v GlaxoSmithKline and Boehringer Ingelheim, the
complainants bluntly alleged that the prices that GSK and BI were charging
for their products were responsible for the premature, predictable and
avoidable loss of human lives. The Commission found GSK and BI guilty of
anti-competitive behaviour by engaging in restrictive practices that violated
the Competition Act of 1998s prohibitions against excessive pricing (section
8(a)), denying a competitor access to essential facilities (section 8(b)) and
exclusionary acts with an anticompetitive effect outweighing technological,
efficiency or other pro-competitive gains (section 8(c).
The Competition Commission also referred their refusal to license generic
manufacturers to the competition tribunal for a ruling, and requested that
the tribunal make an order authorising any person to exploit the patents
to market generic versions of the respondents patented medicines or fixed
dose combinations that require these patents, in return for the payment of a
6
BERGER, J., Advancing public health by other means: using competition policy to increase access to essential medicines. Bellagio Series on Development and Intellectual Property Policy: Policy
Options for Assuring Affordable Access to Essential Medicines, ICTSD, 2004.
321
reasonable royalty. In addition, a penalty of 10% of the annual turnover of the

respondents ARVs was recommended for each year that the aforementioned
companies were found to have infringed the Competition Act. Interestingly,
in the following months, the companies agreed to negotiate voluntary licences
with generic companies to avoid not only a legal precedent, but a PR disaster7.
The agreement allowed generic products still under patent to be available for
the first time in the history of South Africa.
In the latter case, TAC (Treatment Action Campaign) advocates also
threatened BMS with filing a complaint on the back of the previous case,
aiming to open up access to key first line AIDS medicine patents. For TAC,
BMS was charging excessive prices for an off-patent product under a de facto
monopoly which was already being marketed at substantially lower prices
in countries such as Brazil, among others. Before any formal decision by
the Commission, BMS agreed to settle the issue by offering a price cut of
approximately 80%.
In short, some first pro-generics experiences are already available in
developing world competition law and policies.
It should also be recalled that technology-exporting countries such as the
United States already make strategic use of compulsory licensing to remedy
anti-competitive practices. In fact, the US administration is exemplary in this
regard, as it has long been particularly active in granting compulsory licences to
correct antitrust practices. Paradoxically, judicial and administrative authorities
have used compulsory licensing decrees in antitrust law and policies as a
remedy in over 100 case settlements including pharmaceutical cases involving
meprobamate, synthetic steroids, the antibiotics tetracycline and griseofulvin,
and basic biotechnology patents8.
It is not just the US administration and tribunals that have been active
in making use of pro-competition CL in the field of pharmaceutical patent
protection. The Italian Competition Authority, for example, already granted its
first three compulsory licences under article 31(k) in last decade. On 21 June
2005, the Italian Competition Authority granted a compulsory license against
Merck for its refusal to license an antibiotic (Imipenem Cilastatin) and, on 8
AVAFIA, T., BERGER, J. and HARTZENBERG, T., The ability of op.cit. pp.27-32.
See SCHERER, F., Competition policy, domestic and international, E. Elgar Publishing, 2000,
p. 352.
7
8
322
February 2006, against GSK for its refusal to negotiate with Fabbrica Italiana
Sintetici SpA a voluntary license for the manufacture of an active ingredient
(Sumatriptan Succinate) to produce a migraine drug. Also, on 21 March
2007, the Italian Competition Authority issued a compulsory license for the
active ingredient (Finasteride) of a product used to treat prostatic hypertrophy,
prostate cancer and baldness. The three of these compulsory licences involved
exports (trade in generics) to other European countries9.
In consequence, it is reasonable to suggest that judicial and administrative
authorities in developing countries should seriously benchmark these prohealth readings on the competition laws and policies of technology-exporting
countries, in order to obtain extra negotiating leverage in relation to their own
policies. This is particularly the case with regard to the major export-oriented
generic producers from the developing world such as India, Brazil and China,
among others.
It is also important not to underestimate the empowering legal language
of competition in promoting pro-health public policies in the developing
world. In this sense, competition rules and policies allow not only judicial
and regulatory authorities but also health ministers to take a more vigilant and
proactive role (vis a vis other domestic agencies) with regard to health-related
economic law and policymaking.
3 INTER-STATE BENCHMARKING
Limitations and exceptions to patent rights are essential to development,
and domestic judicial authorities have much to say in this regard. The
issue is in fact already part of the implementation measures on the WIPO
Development Agenda. The WIPO Standing Committee on the Law of Patents
(SCP) has been considering Exceptions and Limitations to Patent Rights
as an agenda item. In June 2008, the SCP asked the WIPO Secretariat to
establish preliminary studies on exceptions from patentable subject matter
and limitations to the rights, inter alia research exemption and compulsory
licenses. Interestingly, in 2010, Brazil proposed setting up a working program
9
See IP/C/61 Annual Review of the Decision on the Implementation of Paragraph 6 of the Doha
Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health, Report to the General Council (18 November
2011), paragraphs 51-54.
323
on this issue for the purpose of drawing up a WIPO public policy manual on
exceptions and limitations10.
However, tensions are enormous. For example, Delegates at the 18th session
of the WIPO Standing Committee of the Law of Patents (SCP) between 21
and 25 of May 2012 were not able to reach agreement on its own future work
program, as a result of the strong differences that arose when working on
agenda items such as patents and health, exceptions and limitations to patent
rights, quality of patents and technology transfer. Positions between Group B
(industrialized countries) particularly United States and EU and developing
countries were irreconcilable as a result of a joint proposal on this future program
tabled by the African Group and the Development Agenda Group11.
In addition, recent US judicial practices regarding CL permanent
injunctions (TRIPs article 44) are already being considered by developing
countries as potential new alternatives to widen policy space with regard
to export-oriented pharmaceutical CL. In this regard, compulsory licenses
granted under Part III of the TRIPS (enforcement) and thus those based on
article 44 (injunctions) are under a different regime than the compulsory
licenses granted under the procedures of Part II (standards): the former are not
subject to the restrictions existing for Article 30 and 31.
In the chessboard politics of global IP standards, the African Group/DAG
thus made a strategic move in 2011, by requesting that the International
Bureau of WIPO organize a technical workshop on state practice involving
the compulsory licensing of medical technologies, including the application
of TRIPS Articles 30, 31 and 4412.
The balance between exclusivity (patent monopoly rights) and public
interest is generally considered to be provided by the subtle interplay of articles
30 and 31. Therefore, it is as part of this interplay that TRIPs-consistent policy
options are conventionally defined nowadays: article 30 details substantive
criteria for exceptions to exclusivity and article 31 details a list of procedural
requirements to limit exclusivity. However, article 44 also potentially provides
for further flexibility with regard to permanent injunctions.
See SCP/14/7, Proposal from Brazil, Standing Committee on the Law of Patents, Fourteenth
Session, Geneva, (January 20, 2010).
11
See in particular SCP/16/7 Joint proposal of the African Group and the Development Agenda
Group (may 18, 2011).
12
See SCP/16/7.
10
324
In fact, some US cases regarding CL injunctions with export-oriented

elements are already being tracked by developing countries as a result of
a landmark US Supreme Court judgment on CL in 2006: eBay Inc. v.
MercExchange13. In this high-profile case, in which MercExchange alleged that
eBay had violated its patents and requested that the Court grant a permanent
injunction, the Supreme Court held that the plaintiff had to satisfy a fourfactor test based on equity before a court could issue a permanent injunction
in respect of compulsory licences. For the court, this four-factor test for
permanent injunctions is necessary on the grounds of principles of equity,
namely criteria such as (1) having suffered an irreparable injury, (2) inadequate
legal remedies (i.e: compensation) being unable to compensate the injury, (3)
balancing the hardships between the plaintiff and defendant, and (4) not
disserving the public interest.
Following this judgment on the issuance of compulsory licences, there have
been several such cases in the United States14. Thus, for example, in the case
of Edwards Lifesciences v. CoreValve in 2011, a compulsory license was granted
in the US for manufacturing an export-oriented medical device to treat aortic
valve stenosis15. The African Group/DAG, and particularly India, are already
benchmarking those judicial experiences in order to obtain further policy
space for their export-oriented generic industries16. However, there are vested
interests involved against these new policy trends.
4.
CORPORATE CAPTURES
Modern patent systems have created high returns on revenues, assets and
shareholders equity for decades, resulting in the pharmaceutical industry being
annually ranked among the most profitable industries in the world. The figure
See eBay Inc. v. MercExchange, LLC, 547 U.S. 388, 391 (2006).
See MACE, A., TRIPS, EBay, and denials of Injunctive Relief: is article 31 compliance
everything?, Columbia Science and Technology Law Review, Vol.X (2009): 233-266 and COTROPIA, Ch. A., Compulsory Licensing Under TRIPS and the Supreme Court of the United States
Decision in eBay v. MercExchange, Comparative Patent Law: A Handbook of Contemporary Research,
Edward Elgar 2008, pp.557-583.
15
See Edwards Lifesciences v. CoreValve, Inc. and Medtronic CoreValve, LLC, No. 2011-1215,
-1257, Fed. Cir. (2011).
16
See Doc IP/C/M/67, Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights-Minutes
of meeting, 24-25 October and 17 November 2011), (15 February 2012), paragraphs 221-223.
13
14
325
provided by PhRMA itself in its 2011 industry profile reached $ 67.4 billion
on Global R&D by all private companies in 201017. For that same year, the
estimate on Global Sales by industry-friendly IMS Health Market Prognosis
reached $ 856 billion18.
These revenues are highly concentrated in the markets of developed
countries but global IP standards and enforcement have fuelled CEOs
and shareholders expectations on high future returns on investments in
pharmaceutical R&D and marketing.
In practice, this phenomenon has produced a global money illusion
on exponential increases of corporate profits. As a result, brand-name
pharmaceutical companies are involved in aggressive strategies to secure
worldwide monopoly rents, and not open to other profitable but also wealthenhancing strategies.
For example, brand-name pharmaceutical companies could easily obtain
profits at least comparable to those of generic producers (profiting from offpatent medicines in developing countries) by simply selling their brand-name
products to larger numbers of poor people at very low prices19. That was in
fact the rationale of the government of Thailand, when it officially suggested
shifting pricing strategies based on low-volume, high margin returns to highvolume, low margin returns20.
However, brand-name companies are less focused on price-based
competition with generic companies than on derailing them from global
pharmaceutical markets through aggressive lobbying and litigation. In
this regard, it is reasonable to argue that their business model should be
reconsidered.
The recommendations of the WHO Commission on Intellectual Property
Rights, Innovation and Public Health (CIPIH) to companies are clear:
companies should adopt patent and enforcement policies that facilitate greater
See 2011 PhRMA industry profile, page 2.
See Total Unaudited and Audited Global Pharmaceutical Market: 2003-2010, IMS Health
Market Prognosis (March 2011).
19
REICHMAN, J., Compulsory Licensing of Patented Pharmaceutical Inventions: Evaluating
the Options, 37 Journal of Law, Medicine and Ethics (2009): 247-263.
20
See Facts and Evidence on the 10 Burning Issues Related to the Government Use of Patents
on Three Patented Essential Drugs in Thailand, Ministry of Public Health and National Health
Security Office, Thailand, February 2007.
17
18
326
access to medicines needed in developing countries. In low income developing

countries, they should avoid filing patents, or enforcing them in ways that
might inhibit access21.
In any case, socially wasteful rent-seeking judicial strategies of
pharmaceutical companies in developing countries cannot reasonably be
inhibited through mere voluntary initiatives of corporate social responsibility
(CSR) but reforming legal institutions. These companies are not run by simply
unethical people but basically run according to socially inefficient public
incentives structures: in short, these companies are tied too tight to the mast
of profit maximization by modern corporate law (the corporate form) itself,
but also by financial markets.
21
See Public Health, Innovation and Intellectual Property Rights, CIPIH Final Report, WHO,
2006, paragraph 4.16, page 181.
COLECCIN GREGORIO PECES-BARBAS

Coordinadores:
Mara del Carmen Barranco Avils,
scar Celador Angn,
Fliz Vacas Fernndez
1. Perspectivas actuales de las fuentes del derecho (2011).

2. Perspectivas actuales de los sujetos de derecho (2012).
3. Perspectivas actuales en la aplicacin del derecho (2014).
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Coleccin Gregorio Peces-Barba, n.

Coleccin Gregorio Peces-Barba, n. 3

DPTO. DE DERECHO INTERNACIONAL

PERSPECTIVAS ACTUALES EN LA APLICACIN DEL DERECHO

IN MEMORIAM, Sobre Gregorio Peces-Barba, Rafael de Ass Roig, anterior

La aplicacin del Derecho por los tribunales de justicia...................

RIPOLL CARULLA, Santiago, Globalizacin y justicia (Cinco supuestos

El Derecho de Europa: cuestiones de aplicacin ...............................

trascendencia y actualidad jurdica. En este sentido me gustara sealar que,

SOBRE GREGORIO PECES-BARBA

Catedrtico de Filosofa del Derecho y anterior Director del Departamento de Derecho

RAFAEL DE ASS ROIG

pensamiento social y poltico de Jacques Maritain, dirigida por Joaquin Ruiz

SOBRE GREGORIO PECES-BARBA

Terrorismo. Durante todos estos aos, Gregorio Peces-Barba se mantuvo fiel a

RAFAEL DE ASS ROIG

Pero tambin es de destacar la creacin de un grupo de investigacin, su

SOBRE GREGORIO PECES-BARBA

Filosofa del Derecho y en ese sentido, defendi una visin no excluyente de

RAFAEL DE ASS ROIG

homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. I, cit.). En este sentido defiende

SOBRE GREGORIO PECES-BARBA

RAFAEL DE ASS ROIG

mutuo de la dignidad de todas las personas; (iv) el reconocimiento de los

SOBRE GREGORIO PECES-BARBA

RAFAEL DE ASS ROIG

importante de investigadores y formadores, muchos de los cuales son ya, hoy,

1. La aplicacin del Derecho por los tribunales

LA REPRESIN DE LOS CRMENES MS GRAVES

El derecho penal configura un mbito de represin de comportamientos

ANTONI PIGRAU SOL

de garantizar la eficacia de sus propias leyes penales nacionales, al no disponer

LOS CRMENES MS GRAVES DE TRASCENDENCIA

Esta expresin es utilizada en el Prembulo del Estatuto de Roma de la

LA REPRESIN DE LOS CRMENES MS GRAVES DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL

Por tanto parece haberse configurado una categora de crmenes ms graves

ANTONI PIGRAU SOL

Entretanto se haban producido las importantes decisiones del Consejo de

LA REPRESIN DE LOS CRMENES INTERNACIONALES

Tradicionalmente los Estados definen el alcance de la jurisdiccin de sus

LA REPRESIN DE LOS CRMENES MS GRAVES DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL

Y de acuerdo con los Principios de Bruselas contra la impunidad y por la

ANTONI PIGRAU SOL

la jurisdiccin universal es el derecho del Estado de perseguir y juzgar al

La aplicacin de la jurisdiccin universal, junto a cualquier otro ttulo de

LA REPRESIN DE LOS CRMENES MS GRAVES DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL

El fundamento jurdico de la jurisdiccin universal puede venir por tanto

Tribunal Pnal International pour lex-Yougoslavie, Chambre de Premire Instance II, Le

ANTONI PIGRAU SOL

Por su parte, la Resolucin del IDI, adoptada en su sesin de Cracovia

Por tanto un juez nacional puede encontrar en las normas consuetudinarias

LA REPRESIN DE LOS CRMENES MS GRAVES DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL

punto final y obediencia debida en Argentina17, o las sentencias de la Audiencia

ANTONI PIGRAU SOL

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