UNIVERSIDAD "DR.

JOSE MATIAS DELGADO"

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

DOCTOR ISIDRO MENENDEZ

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL MANDATO Y LA

PROCURACION JUDICIAL EN LA LEGISLACION
SALVADOREÑA

PRESENTADA POR:

SANDRA ELIZABETH OSEGUEDA HERNANDEZ

PARA OPTAR AL TITULO DE:

LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

1995

SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTRO AMERICA

_________________

INTRODUCCION

El tema que hemos escogido como título de nuestra tesis, previa a la obtención
de nuestra Licenciatura en Ciencias Jurídicas o en Derecho, contiene una
modesta interpretación o exégesis sobre el mandato, tanto desde el punto de
vista sustantivo, como desde el punto de vista procesal, con énfasis en este
último, y copiando al insigne tratadista Eduardo J. Couture, “pido perdón por
hablar o expresarme en plural, pues no deseo dar un acento excesivamente
personal a esfuerzos que son más que todo, el fruto de experiencias colectivas
pertenecientes a muchos pensadores del campo del derecho procesal”, y yo
diría, respetuosamente, de mis maestros, compañeros y demás personas con
quienes he compartido la vivencia del Derecho, porque ahí es donde encuentra
su campo fecundo, la función del abogado activo o procurador, como lo
llamaba Carnelutti, a diferencia del abogado consultor o patrono, y además,
porque nuestro trabajo habrá de referirse más concreta y específicamente, al
mandatario judicial, a aquel que debidamente autorizado por la Corte Suprema
de Justicia, se “dedica a defender en juicio, por escrito o de palabra, los
intereses o causas de los litigantes”, supuesto que la palabra abogado deviene
de la latina “advocatus”, que significa llamado, porque los romanos
acostumbraban a llamar en los asuntos difíciles, a las personas que tenían un
conocimiento civil se encuentran las reglas generales y demás regulaciones del
mandato, tendremos que hacer referencia obligada a ellas, aunque lo
adelantamos, en una forma más resumida, siempre haciendo hincapié en la
letra o espíritu de la ley, con las indispensables citas doctrinarias, para la mejor
explicación o justificación de los puntos de vista que sostengamos.

Desde ya dejamos en claro, con toda honradez y honestidad, que no

dominamos el tema que contiene las páginas que siguen; no obstante lo
anterior, nos animamos a escribir sobre el, por la idea de que, para algunos
podrá encerrar algo útil: si lo conseguimos, nos sentiremos más que
satisfechos y suficientemente compensados, pues escapa a nuestras
pretensiones retenciones obtener elogios: por el contrario, esperamos
comprensión y benevolencia con nuestro trabajo, apenas el de una estudiante,
con súplicas de que se disculpen los errores que cometamos, en la esperanza
de que la vida profesional nos irá dando poco a poco, la experiencia que por
ahora nos falta, para llegar a ser algún día, lo que de corazón ansiamos:
profesionales íntegros, capaces y honestos, para servir con eficiencia a quienes
bondadosamente nos favorezcan con la demanda de nuestros servicios,
respetando siempre la moral y la ley, pilares en que debe descansar la
abogacía.
_________________

INDICE

CAPITULO I: DEL MANDATO

PRIMERA PARTE:

1- EL MANDATO EN LA LEGISLACION CIVIL

1.1- DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES
1.2- CARACTERISTICAS DEL MANDATO
1.3- DE LA ADMINISTRACION DEL MANDATO
1.4- DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE
1.5- OBJETO DEL MANDATO

SEGUNDA PARTE:

1- CLASIFICACION DEL MANDATO

TERCERA PARTE

1- EL MANDATO JUDICIAL Y SU REGULACION ESPECIAL

1.1- GENERALIDADES
1.2- DIVISION DEL MANDATO

CUARTA PARTE

1- FORMAS DE CONSTITUCION DEL MANDATO JUDICIAL

CAPITULO II: DE LA PROCURADURIA JUDICIAL

1- LA PROCURACION JUDICIAL EN MATERIA CIVIL Y SU CARACTER POTESTATIVO

2- LA PROCURACION EN MATERIA PENAL Y SU CARACTER OBLIGATORIO
3- LA PROCURACION EN MATERIA LABORAL
3.1- ANTECEDENTES HISTORICOS
3.2- OBJETO O FINALIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO
3.3- CONFLICTOS QUE PUEDEN PRESENTARSE
3.4- JURISDICCION CONTENCIOSA
3.5- JURISDICCION VOLUNTARIA

CAPITULO V: FORMAS DE TERMINACION DEL MANDATO JUDICIAL

1.1- LA SUSTITUCION
1.2- LA REVOCACION
2- EXPIRACION DEL PLAZO Y OTRAS CAUSAS DE TERMINACION DEL MANDATO
JUDICIAL

CONCLUSIONES
BIBLIOGRARIA

ANEXOS
_________________

CAPITULO I

DEL MANDATO

PRIMERA PARTE

1. EL MANDATO EN LA LEGISLACION CIVIL

1.1 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES.

El mandato, al igual que los demás contratos contemplados en nuestro Código

Civil – todos los artículos que citaré serán de este Código, a menos que exprese
otra cosa- obedecer a todas las disposiciones generales sobre esa fuente de
obligaciones, o sea que es una especie de convención, en virtud de la cual, una
o más personas se obligan para con otra u otras o recíprocamente a dar, hacer
o hacer alguna cosa: Art. 1875 y 1309 y, específicamente, se define, como un
contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos, por cuenta y riesgo de la primera: Art. 1875, es
decir, que deja entrever la representación, como una de sus características,
aclarando que dicho elemento NO ES DE SU ESENCIA SINO DE SU NATURALEZA,
es decir que no siendo esencial en el, se entiende pertenecerle, sin necesidad
de una cláusula especial, art. 1315, y esto por lo que dispone el art. 1911, ya
que el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio
nombre o al del mandante: si contrata a su propio nombre, no obliga respecto
de terceros al mandante, situación que se presenta, en el caso del mandato sin
representación.

Los actos que ha de efectuar el mandatario en el ejercicio o cumplimiento del

mandato que se le confiere, pueden ser de naturaleza jurídica, o bien pueden
consistir en el cuidado, administración y ejecución de un negocio de interés
económico, abonando o afectando el patrimonio del comitente, ya que el
vocablo negocio, es comprensivo no solo de actos jurídicos –según el Dr.
Guillermo Cabanellas- sino de todo acto o actividad que presenta algún interés,
utilidad o importancia para el Derecho y es regulado por sus normas”; de las
resultas del mandato, por más que ese se haya realizado cono toda diligencia y
se entiende que los actos realizados por el mandatario, es como si el comitente
los hubiera realizado, cuestión que deviene en el elemental, por lo antes dicho
de la representación, art. 1319.

Su importancia se evidencia cuando comprendemos que hay actos que no

podemos o no queremos realizar directa o personalmente, y quien mejor que
una persona de nuestra confianza, para que los lleve a cabo en nuestro nombre
–caso del mandato con representación-, a través de un mandato: arts. 1219 y
1875 y siguientes.

El mandato obedece decíamos, a todas las reglas generales de los contratos.

Así, no escapa de lo preceptuado en el art. 1416, que ordena que todo contrato
celebrado es obligatorio para los contratantes y que solo cesan sus efectos
entre las partes, por el consentimiento mutuo de estas o por causas legales, así
como a lo prescrito en el art. 1423, que estatuye que en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple o no se allana a cumplirlo en la forma o
tiempo debidos. Los Capítulos II y III del Título XXIX del Código Civil, regulan
respectivamente, las obligaciones del mandatario y del mandante.

1.2. CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO.

Por las reglas apuntadas, el mandato puede asumir la forma de gratuito que es
la excepción, y de oneroso que es la regla general. En ambas hipótesis, ambas
partes contratantes resultan obligadas, de donde nuestro contrato en comento,
resulta ser bilateral, ya que “las partes contratantes se obligan
recíprocamente, art. 1310.

David Stitchkin Branover, en su obra “El Mandato Civil”, Editorial Jurídica de

Chile, Tercera Edición, página 137, nos dice que “Es interesante observar que la
mayoría de los comentadores de nuestro derecho estiman que, el mandato es
un contrato generalmente bilateral, por que se presume remunerado. O sea,
atienden solamente a la remuneración para darle el carácter de bilateral. Tal
cosa no es cierto, porque también se generan otras obligaciones para el
mandante, antes de ejecutarse el mandato, como es, precisamente, la de
proveer el mandatario de lo que necesita para el desempeño de su cometido.
Por tanto, sea gratuito o remunerado, el mandato es por su naturaleza
bilateral, pues impone obligaciones recíprocas ambos contratantes y concluye
que el mandato no cabe duda que es generalmente bilateral, pues se presume
remunerado y mantiene ese carácter, aún cuando se estipule que sea gratuito,
desde que existen otras obligaciones para el mandante como se ha dicho”. Más
adelante señala, no obstante que “el mandato solo se transforma en unilateral
cuando por estipulación de las partes o por la naturaleza del contrato, el
mandante no es obligado a pagar remuneración, ni a proveer al mandatario de
lo necesario para la ejecución del mandato, lo que solo ocurre
excepcionalmente, ya que el mandante, por regla general es obligado a ambas
cosas”.

La persona que confiere el mandato o encargo, se llama comitente o mandante

–también puede decírsele cliente o poderdante- y la que lo acepta, apoderado,
procurador y en general, mandatario. El mandato según hemos anotado, puede
ser gratuito o remunerado. La remuneración llamada honorario, es
determinada por la convención de las partes, antes o después del contrato, o
por la ley, la costumbre o el Juez: arts. 1876 y 1877. Lo normal y lógico es que
sea la voluntad de los interesados o contratantes la que fije el honorario o
remuneración, por lo convencional del asunto; pero si no hubiere acuerdo sobre
el particular, antes o al finalizar el mandato, la que entra en juego resolviendo
el caso, es la ley, por medio de nuestro viejo Arancel Judicial, único cuerpo
legal que reglamenta este tipo de cuestiones y fija los honorarios de abogados,
procuradores, notarios, peritos, jueces ejecutores, etc…., siempre en el
entendido de que haya disputa o controversia judicial sobre el punto.

La costumbre en el tema que nos ocupa, tiene muy poca, por no decir ninguna
aplicación: tendríamos que buscar por ejemplo, casos de comisión en el campo
civil que tratamos, para que, si surge el pleito sobre la cuestión del honorario,
buscar el que costumbre determinar en el lugar para los comisionistas, en el
caso particular que sea objeto de discusión. Por último, en realidad el Juez no
tiene más facultades que las determinadas por el contrato de mandato y que el
tenga que aplicar a petición del mandatario o de la ley: Arancel Judicial, ya que
según el art. 1416 todo contrato legalmente celebrado es obligatorio para los
contratantes…, si los convenios son obligatorios para las partes, lo son para el
Juez, este está llamado a hacer ejecutar los contratos, no a modificarlos.

Volvemos a comprender la importancia de la figura jurídica en comento,

cuando nos damos cuenta que existen actos que no podemos desempeñarlos
nosotros mismos, por enfermedad, por ausencia, o por que no estamos
capacitados directamente para ello, como es el caso de dirigir o procurar en un
proceso judicial o administrativo, en que hace falta la intervención de un
abogado o experto en leyes, o por lo menos de un estudiante, admitido en
nuestro proceso penal y en nuestro proceso laboral, con cuya asistencia
evidentemente, las cosas se plantean, se discuten y se ayuda a que se decidan
mejor, lo que nuestra misma ley se ha encargado de resaltar en el art. 1878, al
expresar que los servicios de las profesiones o carreras que suponen largos
estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otras
personas respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato y esta
última profesión no cabe la menor duda que es la abogacía.

Por la naturaleza de nuestro trabajo y por la manera en que están distribuidos

los capítulos, conforme a su índice, únicamente diremos en esta parte, que
respecto de las definiciones y reglas generales, es necesario tener presente
todos los artículos del 1875 al 1890, entre los que tiene especial importancia el
art. 1894, respecto de que el contrato de mandado se reputa perfecto por la
aceptación del mandatario, que puede ser expresa o tácita; el art. 1885 en
cuanto a la obligación e que están los mandatarios de declarar lo más pronto
posible, si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, pues
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación; que
los incapaces relativos pueden ser mandatarios: art. 1888 y que el mandatario
responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo,
responsabilidad que es más estricta en cuanto al mandatario remunerado.

1.3 DE LA ADMINISTRACION DEL MANDATO.

El mandatario debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato,

conforme al art. 1891, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para
obrar de otro modo arts. 1417, 1894 y 1910, a título de ejemplos.

Habrá que tener presente lo dispuesto en los arts. Del 1892 al 1917, para estar
seguros, caso de recibir un mandato, de la forma en que debemos ejecutarlo,
de lo que nos está permitido, de lo que nos está prohibido, de cuando se
necesita de poder general o de poder general con cláusula especial o
simplemente de poder especial, pues por lo que dijimos en nuestra
introducción, no queremos alargar demasiado este capítulo, porque creemos
que en el resto de nuestro trabajo, tendremos espacio para cumplir hasta
donde podamos, la parte más importante del mismo, recalcando que el art.
1915 ordena que el mandatario es obligado a dar cuenta de su administración;
que las partidas importantes de su cuenta deberán estar documentadas, si el
mandante no le hubiere relevado de esta obligación y que la relevación de
rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra el justifique
el mandante, sobre todo por lo preceptuado en el art. 1336, que establece que
el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto
al dolo contenido en ella, si no se hubiere condonado expresamente y que la
condonación del dolo futuro no vale.

1.4 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

Conforme al art. 1918 el mandante es obligado:

1º A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;

2º A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del
mandato;
3º A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4º A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses legales, y
5º A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa
del mandato.

Las anteriores obligaciones, por lo sencillo de su redacción, creemos que no

necesitan de ninguna explicación y que tal como reza el último inciso de este
artículo, no podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones,
alegando que el negocio encomendado no ha tenido buen éxito, o que pudo
desempeñarse por el mandatario a menos costo, salvo que le pruebe culpa,
que solo puede ser la culpa leve, según el art. 1889, pues según la ley, en la
regulación del mandato no se responsabiliza al mandatario de la culpa lata, ni
de la culpa levísima, que ordinariamente puede reclamársele a otros deudores:
art. 1418.
Los demás artículos del 1919 al 1922, tienen su lógica explicación: fuera de los
casos previstos en el art. 9 de la Constitución Política, nadie puede ser obligado
a prestar servicios personales, sin justa retribución y sin su pleno
consentimiento; las obligaciones emanadas de los contratos en este caso el
mandato, habrán de cumplirse conforme se hayan pactado y a falta de
estipulación, especialmente sobre la remuneración, conforme lo determina el
art. 1877; el mandatario deberá ceñirse rigurosamente a los términos u
órdenes del mandato: art. 1891, razón por la cual la ejecución parcial no obliga
al mandante, sino en cuanto le aprovechare, respondiendo el mandatario de la
ejecución del resto, de conformidad al art. 1927, y por último al derecho
indiscutible del mandatario de retener los efectos que se le hayan entregado
por cuenta del mandante, para seguridad de las prestaciones a que este fuere
obligado por su parte, según señala el art. 1918.

Las demás disposiciones del mandato en la parte puramente civil, por tener
estrecha relación con el resto del tema de nuestro modesto estudio, las
comentaremos por separado y en el lugar correspondiente.

“Nada ha establecido el legislador en lo relativo a la capacidad del mandante,

por lo que cabe aplicar las reglas generales.

En consecuencia, el mandante debe ser plenamente capaz para contratar, esto

es, de obligarse por si mismo y sin el ministerio o autorización de otra persona:
art. 1316, inciso último. Por lo tanto, pueden conferir mandato los mayores de
veintiún años no declarados en interdicción, los hijos de familia en los bienes
relativos a su peculio profesional o industrial: art. 258. Se requiere, además,
que sea lícito al mandante ejecutar por si mismo, el negocio que confía al
mandatario. Tampoco lo ha dicho el legislador expresamente, pero se llega a
esta conclusión aplicando la regla de la sana lógica. El negocio que ejecuta el
mandatario produce todos sus efectos jurídicos en el patrimonio del mandante,
de ahí que este no puede encomendar al mandatario la ejecución de un acto
que le perjudique o que le está prohibido y si lo hace, el mandato es nulo, por
ilicitud del objeto: art. 1334 y esta nulidad es absoluta o relativa, según sea
absoluta o relativa la incapacidad que le afecta, pudiendo sanearse esta última
nulidad, agregando por último, que la capacidad del mandante debe existir al
tiempo de celebrarse el contrato”.

“La regla de la capacidad legal de una persona también rige para el

mandatario, que debe ser una persona capaz de contratar o debe aceptar el
encargo con autorización de su representante legal, pues si acepta el mandato
sin tal autorización, el contrato es nulo relativamente y puede exonerarse del
cumplimiento de las obligaciones que contrajo oponiendo la excepción de
nulidad, sin perjuicio de que el mandato pueda validarse por la ratificación del
incapaz. Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios: sus actos
no producen ni aún obligaciones naturales”. 1

El art. 1888 se refiere al caso en que se constituye mandatario a un menor no

habilitado de edad y especifica que los actos ejecutados por el mandatario
serán válidos respecto de terceros, en cuanto obliguen a estos y al mandante;
pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros, no
podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores: arts. 1316 y
1318.

1.5 OBJETO DEL MANDATO.

Para concluir esta parte de nuestra exposición, diremos que en términos

generales, cualquier acto jurídico es susceptible de admitir representación,
excepto aquellos actos lógicamente indelegables, así hubo un tiempo en que
para contraer matrimonio no podía otorgarse poder: ahora el art. 118 lo
permite. No puede conferirse poder, por razones obvias, para prestar una
confesión en un juicio penal, ya que en el proceso civil o laboral puede
otorgarse poder especial o poder general con cláusula especial para la
absolución de posiciones, que es una forma de provocar confesión.
_________________
1/ Stikchin, Branover David: “El mandato civil”, pág. 183 y siguientes.

El apoderado no puede prestar confesión directa en un proceso, porque la

confesión implica el reconocimiento sobre hechos personales del confesante y,
el conocimiento que el mandatario podría tener sobre los mismos es ajeno a su
persona y particular a su representado, por lo tanto su aceptación significaría
desconocer el deber que en el numeral sexto le impone el art. 115 Pr., que
expresa; 6º Guardar fidelidad a su parte, y no descubrir los secretos de la
defensa a su contraria, bajo la pena señalada para los casos de prevaricato.

Pero bien puede el Apoderado, si está expresamente autorizado por su cliente,

absolver el interrogatorio de posiciones que le defiera la parte contraria, que es
una forma de provocar confesión, razón por la cual creemos que para llevar a
efecto tal situación procesal, además de la autorización expresa del
Poderdante, debería individualizarse el proceso para el cual se concede tal
facultad, citando el nombre de la contraparte, sus generales, etc., con el objeto
de restringir esta facultad y evitar así, posibles abusos de parte del Apoderado,
pues en la práctica se ve la necesidad de que el Apoderado esté debidamente
instruido.

Tampoco habrá de admitirse el mandante para ejercer los derechos y deberes

políticos, ni para ejercer cargos o empleos públicos, aunque eso no aparezca en
la letra de nuestra Constitución ni de ninguna ley secundaria, pues de
permitirlo, sería convertir el mandato en un arma peligrosa en poder de
malhechores, que perfectamente podrían obtener la firma de ese contrato
valiéndose de medios ilícitos. Además no cabe duda de que existen otros actos
que no pueden delegarse, pero habría que analizarlos caso por caso, para
decidir cuales son de aquellos que tienen que ejercerse o ejecutarse
directamente y que por lo tanto no opera en ellos el mandato con
representación.

En el desarrollo de nuestro tema haré ligeras consideraciones sobre las

semejanzas y diferencias que existen entre la figura que comentamos, la
agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, la representación legal
propiamente dicha y el contrato de prestación de servicios para la confesión de
una obra material.

SEGUNDA PARTE

1. CLASIFICACION DEL MANDATO

El mandato puede ser, conforme el art. 1890 especial o general: si el mandato

comprende uno o más negocios especialmente determinados se llama especial;
si se da para todos los negocios del mandante se le denomina general, y lo
será igualmente, si se da para todos, con una o más excepciones
determinadas. La administración está sujeta en todos los casos a las reglas
generales del mandato.

Lo normal en nuestro medio es conferir mandatos generales y en ellos incluir

cláusulas o facultades especiales; pero lo que interesa tener presente, es
cuando el mandatario necesita de poder especial para llevar a cabo su gestión
o encargo.

El mandatario general, conforme a la doctrina, “puede celebrar dos clases de

actos:

a) Conservativos, que son aquellos que tienen por objeto que no se destruyan o
no desaparezcan las cosas del patrimonio, y
b) De administración, que son los que tienen por objeto, no solo conservar el
patrimonio sino hacerlo producir”, art. 1892 que no contiene una enumeración
taxativa”, y por último, es necesario dejar establecido que el mandatario con
poder general, no puede celebrar los actos de disposición, nuestro legislador
en el mismo artículo 1892, para los actos que se salgan de los límites que
ejemplifica, el mandatario necesitará de poder especial, recalcando, para evitar
dudas o malas interpretaciones, de acuerdo con el art. 1893, que cuando se da
al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca o
se le concede la libre administración, no por eso se entenderá autorizado par
alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o
cláusulas especiales, explicando en los artículo 1895 a 1901, que el mandatario
puede delegar el encargo si no se le ha prohibido, con las responsabilidades
que esta disposición indica y la que agrega el art. 1896, que cuando, según el
art. 1897, la delegación a determinada persona ha sido autorizada
expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado
un nuevo mandato, que solo puede revocarse por el mandante y no se
extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior
mandatario, concluyendo los cuatro últimos artículos citados con explicaciones
propias respecto de las acciones a ejercerse contra el mandatario,
inhabilidades y sobre la aceptación misma del encargo; el art. 1901 finaliza
expresando que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni
viceversa, artículo relacionado con los arts. 2192 y siguientes, en que nuestro
Código estatuye que la transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, y el art.
2194 que prescribe que todo mandatario necesita de poder o cláusula especial
par transigir, señalándonos el resto de estos artículos, las cuestiones propias
de la transacción.

El art. 1902 nos da ejemplo de cuando el mandato debe constituirse por medio
de poder especial o por medio de uno general con cláusula especial como son
los casos para vender, hipotecar o constituir cualquier derecho real sobre
inmuebles: art. 567 inciso segundo y tercero, o cualquier derecho personal
también sobre inmuebles, como el arrendamiento: art. 567 inciso último, que
es preciso tener presente, para evitar errores.

En nuestro derecho, cuando se trata de poderes para vender, hipotecar, etc.,

que señala el art. 1902, en la escritura pública que contiene el mandato, se
consigna la descripción completa del inmueble, conforme a su antecedente y
su número de inscripción registral; pero según nuestra humilde opinión,
bastaría con que se citara en el poder la situación, capacidad y número de
inscripción del inmueble, pues con eso a nuestro juicio, queda determinado,
esto es que no puede confundirse con otro. Además del anterior requisito,
deberá autorizarse expresamente al mandatario para recibir el precio o
cantidades de dinero provenientes de estos actos u operaciones.

Fuera de los casos que la ley cita en forma taxativa –aquellos en que es
indispensable el mandato especial o el mandato general con cláusula especial-
es preciso tomar en consideración, por la libertad contractual, que aún no
siendo realmente necesario un poder especial para ejecutar o llevar a cabo
determinado acto, el mandante puede, sin que lo exija la ley otorgar poder
especial al mandatario, pues no existe ninguna prohibición ni limitación al
respecto y esto refiriéndose siempre al mandato puramente civil, supuesto que
no entramos al campo del mandato mercantil, ajeno del tema de nuestro
estudio, aparte de que nos alejaría de los lineamientos que nos hemos
propuesto en el desarrollo de nuestro trabajo.

El art. 1903 prescribe que la facultad de hipotecar no comprende la de vender,

ni viceversa, principio que tal vez pudo haberse omitido, por lo que establece
el art. 1417 y en el art. 1891 de carácter limitativo.

Esa es la única clasificación que contiene nuestro Código y lo más que

podríamos agregar, es que el mandato podría subdividirse en: mandato para
vender, para hipotecar, para constituir servidumbre o cualquier otro derecho
real, para dar una cosa en arrendamiento, etc., pero esto como decimos no es
técnicamente una clasificación, como la que formula el artículo 1890, que ya
en la parte puramente procesal, repite el art. 111.

Solo nos resta expresar, para concluir esta Segunda Parte del Capítulo I de
nuestro trabajo, que existen marcadas diferencias entre las formas de
constituir el mandato civil propiamente dicho y el mandato judicial, al que nos
referiremos en la tercera parte de este capítulo, el que, como manifestamos en
nuestra introducción, lo mismo que la procuración y el ejercicio de la abogacía
en general, tendrán destacada mención en estas páginas. En efecto, según lo
manda el art. 1883 el encargo que es objeto del mandato, puede hacerse por
escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier modo
inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus
negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en
conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada, cuando las leyes
requieran instrumento auténtico.

En cuanto a la constitución del mandato por medio de escritura pública, nada

tenemos que objetar, pues nos parece el medio más idóneo para comprobar el
mandato en si y para determinar a cabalidad, la finalidad u objeto del encargo
que se confiere al mandatario, y porque frente a disputas entre ambas partes
contratantes, mandante y mandatario, la solución devendría fácil y el Juez,
caso de llegar el asunto a sus manos, no tendría más que aplicar lo escrito en
el contrato, como ya hemos apuntado antes, o bien, las reglas de
interpretación de los mismos; a que hacen relación los arts. 1431 y siguientes;
pero nos desagrada y nos parece poco afortunada en la época en que vivimos,
que se permita la constitución del mandato por los otros medios que el artículo
citado menciona, precisamente por la dificultad probatoria del contrato y sus
consecuentes obligaciones entre los contratantes. La escritura privada es
aquella hecha por personas particulares o por funcionarios públicos, en actos
que no son de su oficio, a tenor del art. 262 Pr., a contrario de la escritura
pública, que entre nosotros únicamente puede autorizarla un notario: art. 255
Pr. y por excepción los funcionarios consulares, según la prescriben los arts. 68
y siguientes de la Ley de Notariado. Creemos que la escritura privada, así como
las cartas, las indicaciones u órdenes verbales del mandante, etc., que
enumera el art. 1883 deben dejarse para cuestiones muy simples, para el caso,
mandar a cobrar una pequeña deuda a un amigo, que naturalmente debe tener
confianza en el mandatario, alquilar muebles o vender estos, cuando no sean
de gran valor, etc., pues ante una persona exigente, tal mandato no operaría y
podría ser justamente rechazado, pidiendo que la escritura privada se eleve a
la categoría de pública, que la carta se autentique y que aquel que dice tener
encargo verbal lo compruebe fehacientemente, todo, recalcamos, dependiendo
siempre de las exigencias de las personas con quienes ha de tratar el
mandatario, casos que habría que verlos uno a uno. Tendría que admitirse de
acuerdo con la letra del artículo en comento, el telegrama las llamadas
telefónicas, siempre considerando la clase de mandato conferido de esas
maneras. La aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios
por otra, por encerrar un evidente acuerdo de voluntades o convención, desde
luego que lleva imbíbito el consentimiento del mandante, tampoco ofrece
dificultad en comprenderse como forma constitutiva del mandato, lo único que
habría que reservarla, al igual que las otras formas para casos especiales, que
no ofrezcan problemática en el campo económico y jurídico, sin llegar a
confundirla con la gestión de negocios ajenos o agencia oficiosa: arts. 2037 y
siguientes, porque en esta no hay consentimiento previo del mandante y lo que
puede existir es una ratificación de lo hecho por el gestor, dependiendo de las
circunstancias, es decir, del éxito o del fracaso de sus gestiones, vale decir, del
provecho o no, logrado para la persona en nombre de la cual se administra, sin
mandato de ella.

Por último y esto es parte de la lógica jurídica o de la interpretación sistemática

de la ley, no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a
las reglas generales, ni la escritura privada, cuando las leyes requieran un
instrumento auténtico. Así, al otorgar mandato para un encargo cuyo objeto
sea mayor de doscientos colones, no podrá probarse por testigos: arts. 1579 y
1580, que rechazan la prueba de testigos en este tipo de operaciones; “pero
hay que hacer presente que lo que no puede probarse por testigos, según la
ley, es el contrato de mandato en si mismo; pero las gestiones que se
encargaron al mandatario pueden probarse por testigos, o sea que el
mandatario puede acreditar por testigos que el hizo la operación que se le
encomendó, lo que es lógico, porque entonces se prueba un hecho material, la
circunstancia de haberse efectuado un hecho y para este caso no rige la
limitación de la prueba testimonial”. 2

Careciendo de prueba del mandato, creemos que en este caso quedaría como
la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra,
establecidos como se apunta en nuestra cita de autor, el hecho o hechos
materiales o la circunstancia de haberse efectuado este o estos, que obligarían
al mandante.

Además es evidente que para vender o hipotecar inmuebles o para constituir

cualquier derecho real sobre ellos, debe exigirse obligatoriamente la escritura
pública y jamás admitirse la escritura privada: huelgan las razones.
_________________
2/

No queremos dar por terminada esta parte de nuestro tema, sin apuntar
alguna diferencia entre el mandato y otras figuras jurídicas, como son la
representación legal, la gestión de negocios ajenos y la prestación de servicios
materiales o de confección de una obra.

A) El art. 41 C. estatuye que son representantes legales de una persona, el

padre o madre bajo cuya potestad vive, su tutor o curador general o lo son de
las personas jurídicas, las designadas en el art. 546.

Cuando el cuidado personal de un menor corresponda a uno de los padres, este

tendrá también su representación legal. Si la patria potestad corresponde de
consumo a los padres legítimos, la representación legal del hijo, corresponderá
a ambos, salvo que de común acuerdo, y por medio de instrumento público
designen quien de los dos deba ejercerla. Termina el artículo explicando
cuando toca al juez resolver a quien corresponde la representación, en caso de
desacuerdo sobre el ejercicio de la misma.

Los artículos 540 y 546 de ese mismo Código, prescriben que las personas
jurídicas son de dos especies:

1º) Corporaciones y Fundaciones de Utilidad Pública como el Estado, u otras

semejantes, que se han establecido en virtud de una ley o de un decreto del
Organo Ejecutivo: art. 541 C., y

2º) Asociaciones de Interés Particular, como son las Sociedades, y, que las
Corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las
ordenanzas respectivas, han conferido este carácter, o, por aquellas a quienes
la Corporación confiera poder legal por falta o impedimento de dichas
personas, o porque juzgare conveniente, según los casos o circunstancias.

Deducimos de las anteriores disposiciones legales, que la representación legal,

en lo que se refiere a los hijos, es consecuencia de la patria potestad
contemplada en los arts. 252 y siguientes y que, por lo tanto, su nacimiento
deriva de la ley y que cuando se habla de los tutores o curadores en general,
también quedan sujetos al mismo principio en cuanto su origen.

Los tutores según el art. 359 se nombran “a favor de aquellas que no pueden
dirigirse a si mismos, o administrar competentemente sus negocios y que no se
hallan bajo la potestad de padre o madre que puede darle la protección debida,
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 365.

De acuerdo al art. 363 “están sujetos a curaduría los que por demencia han
sido puestos en entredicho de administrar sus bienes y los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito”.

De la lectura de los artículos anteriores, inferimos que la representación legal

no tiene nada de convencional o contractual, su origen –como apuntamos
antes- lo encontramos en el mandato del legislador.

En el art. 246 se habla de representantes legales de las personas jurídicas,

estableciéndose que las corporaciones son representadas por las personas a
quienes la ley o las ordenanzas respectivas, han conferido ese carácter.

“Las personas naturales que representan a las personas jurídicas ejercen una
representación legal semejante a la de los tutores o curadores. El Código lo ha
resuelto positivamente: “son representantes legales de una persona dice el
artículo 41, el padre o madre bajo cuya potestad vive, su tutor, o curador, y lo
son de las personas jurídicas las designadas en el art. 546”.

No son pues representantes de la corporación los miembros de ella, sino las

personas que deben ser designadas en conformidad a la constitución de la
corporación. Si la corporación ha sido establecida en virtud de una ley, habrá
cuidado esta de indicar como deberá ser administrada y representada la
corporación.

Resuelto expresamente, como se halla, este punto por la ley, no cabe

discusión, con respecto a las corporaciones de derecho privado a que nos
hemos venido refiriendo, sobre el verdadero carácter que debe atribuirse a la
representación de la persona jurídica: ella es una representación legal análoga
a la del padre de familia, a la del guardador: se da un representante legal a la
persona jurídica como se da al impúber o al demente y por una razón
semejante, para suplir su falta de capacidad para ejecutar los actos de la vida
civil. 3

Se explica por los tratadistas que el mandato supone la intervención de

mandante y mandatario, o sea que debe haber un acuerdo de voluntades entre
ambos, precisamente por tratarse de un contrato. El otorgamiento de poder, en
cambio, es un acto jurídico unilateral, puesto que por medio de el una persona
confiere a otra la facultad de representarla, en tal sentido podemos precisar las
diferencias entre el mandato y el poder de representación, de la manera
siguiente:

a) El mandato emana siempre de un contrato, por lo tanto requiere para su

formación, del concurso de voluntades del mandante y mandatario: el poder de
representación puede ser legal o bien, voluntario, ya sea que se origine del
mandato del legislador, o que por el contrario derive de la voluntad del
poderdante.
_________________
3/ Claro Solar Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II, párrafo
2807

b) El mandato de acuerdo a la definición legal es un contrato –art. 1875-, es un

acto jurídico bilateral; el poder de representación en cambio, es un acto jurídico
unilateral que no necesita de la aceptación, ni del conocimiento del apoderado.
c) Como resultado del carácter bilateral del mandato, surgen obligaciones
mutuas a cargo de las partes contratantes; el otorgamiento de poder no origina
obligaciones de ninguna clase, ya que su finalidad estriba en autorizar o
facultar al apoderado para que acuerde o realice actos o, contratos, que en
determinado momento dependiendo del resultado de los mismos, pueden
afectar la esfera patrimonial del apoderado.
d) “El mandato determina las relaciones jurídicas que se producen entre
mandante y mandatario; el poder de representación de origen a la
representación, que determina las relaciones jurídicas entre el poderdante y los
terceros. 4
_________________
4/ Stitchkin Branover David: “El Mandato Civil”: Pág. 39

e) El mandato es un contrato principal, existe independientemente de otro

contrato o, convención; el otorgamiento de poder es, un acto jurídico unilateral
que no accede a ningún otro acto jurídico; comúnmente el otorgamiento de
poder es conexo a otro acto o contrato, por ejemplo compraventa, mandato,
etc.
f) Para concluir, podemos apuntar la siguiente diferencia entre las figuras
jurídicas en comento: el mandato puede estar unido a la facultad de
representar, o bien carecer el mandatario del poder de representación, en tal
caso debe este actuar a nombre propio, sus actos no obligan respecto de
terceros a nombre propio, sus actos no obligan respecto de terceros al
mandante, pues carece de poder para representarlo; para que los actos
realizados por el poderdante se radiquen directamente en la persona del
Poderdante o representado, se requiere que este obre a nombre ajeno, de esta
manera se hace efectiva la representación.

Tenemos que mencionar, por otra parte, los casos de representantes legales
que designa el juez, o más bien aclarar este punto, porque el juez hace el
nombramiento apoyándose siempre en la ley y so aquellos como los curadores
que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente y a los derechos
eventuales del que está por nacer; los curadores adjuntos que se dan en
ciertos casos a las personas que están bajo la patria potestad de padre o
madre o de ambos, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una
administración separada y los curadores especiales que se nombran para un
negocio particular: Arts. 362 a 364 C.

De manera que la representación legal es forzada, porque la establece la ley,

es el mandato del legislador, para que los representantes actúen a favor de
aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o no pueden administrar
competentemente sus negocios: Art. 359. Tenemos que decir, además que la
mujer casada menor de dieciocho años es representada legalmente por su
marido, con las mismas obligaciones y derechos de los mandatarios; pero no es
un mandato, sino una cuestión que deriva de la ley: Arts. 69 y 370 C.; también
debemos expresar que hay otro tipo de representantes legales que no cita el
artículo 41, como son los de las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, en que el juez es el
representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere.

La confección de una obra material, es aquella en que “una persona llamada

artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material. Fuera
del consentimiento indispensable en toda convención, los elementos de este
contrato son la ejecución de la obra y el precio”. 5

La diferencia que tiene este contrato, con el mandato, objeto de nuestro

estudio, es que este se da exclusivamente para actos jurídicos, no para
cuestiones o asuntos de tipo material y son diferentes las obligaciones del
encargado de la obra con el propietario de la misma, que entre el mandatario y
el mandante.

Con esas breves reseñas sobre las figuras que tienen parecido con el mandato,
ponemos punto final a esta Segunda Parte de nuestro estudio.
_________________
5/ Stitchkin Branover, Ob. Cit. Pág. 80

TERCERA PARTE
1. EL MANDATO JUDICIAL Y SU REGULACION ESPECIAL.

1.1 GENERALIDADES.

El mandato judicial es el modo más generalizado de darle vida a la

representación procesal, es decir a que alguien comparezca por otro en un
proceso judicial. En cuanto a su definición se le aplica el Art. 1875 C., 6, que
expresa que el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión
de uno o más negocios a otra que se hace cargo de ellos, por cuenta y riesgo
de la primera, según lo prescribe el Art. 1875 del mismo Código, que ya hemos
reseñado en otra parte de este capítulo. La persona que confiere el encargo se
llama comitente o mandante y la que lo acepta, procurador y en general
mandatario, art. 1876.
_________________
6/ Todos los artículos citados serán del Código de Procedimientos Civiles, a
menos que indiquemos otra cosa.

El mandato entre personas físicas no ofrece mayores problemas, pues basta

que las dos tengan capacidad de ejercicio, para que el mandato se pueda
conferir y aceptar. En cambio, cuando el mandato proviene de una persona
jurídica, es preciso tener muy en cuenta la relación exacta de la personería,
para ver si está correctamente otorgada: acta de constitución de la persona
jurídica, finalidad y objeto de la misma, plazo de duración, etc., sin perjuicio de
certificación de alguna credencial si el caso lo requiere, con mención de la
inscripción el Registro de Comercio, lo que en principio corresponde hacer al
Notario conforme lo prescribe el Art. 35 de la Ley de Notariado, que a la letra
dice:

“Cuando algún otorgante comparezca en representación de otra persona, el

notario dará fe de ser legítima la personería con vista del documento en que
conste, el que citará con expresión de su fecha y del funcionario o persona que
lo autorice”.

“Si el notario no encontrare legitimada la personería con el documento que se

le exhibe, cumplirá con advertirlo así a los interesados”.

Y por último al juez ante quien se exhibe el contrato o escritura en que conste
el mandato, según expresa el artículo.

Circunstancia que también debe anotar el juez cuando el poder se otorgue ante
el, en su tribunal, apud acta.

En las Sociedades Anónimas, la Escritura de Constitución prueba la

personalidad el ente social, es decir, la aptitud que le reconoce la ley para
actuar en la vida jurídica como sujeto de derechos y obligaciones; dicho
instrumento la escritura social – prueba la personalidad, y el contenido de sus
estatutos, indica que Organo ostenta la representación de la persona jurídica,
su duración en el cargo, atribuciones, etc. Por otra parte, la credencial de
elección del representante inscrita en el Registro correspondiente, completa la
personería.

La aptitud de la persona jurídica “para ser representada como sujeto de

derecho activo o pasivo, es la manifestación mayor que puede darse de su
personalidad, porque si no la tuviera no habría sido un caso ordinario de
mandato, en el que el representante obraría a nombre de los individuos
interesados, como propietarios indivisos de los bienes o derechos a que se
refieren los actos en que dicho representante interviniera. Siendo la persona
jurídica un ser distinto de las personas físicas, miembros de la corporación, la
representación de todas estas no importa la representación de aquella así
como el acto personal de todos los miembros de la corporación no sería acto
de la corporación. Desde que existe la persona jurídica, tiene que existir la
representación de ella como una condición ineludible e inseparable”.
1.2 DIVISION DEL MANDATO.

El artículo 111 establece que el poder o mandato judicial, puede ser general o
especial: es general si se da para todos los negocios del poderdante o para
todos, con una o más excepciones determinadas, y es especial si se confiere
para uno o más negocios especialmente determinados; principio legal que
prácticamente es una repetición del Art. 1890 C. Los poderes generales que
tengan clausura especial para celebrar juicios conciliatorios, bastarán para que
el procurador pueda conciliar el derecho de su poderdante, sin que en este
caso sea necesaria la concurrencia de este último. Creemos, a propósito de lo
que ya hemos señalado respecto de la representatividad en el mandato, que lo
dicho en la última parte de este artículo resulta innecesaria, sobre todo que se
refiere a un poder general con cláusula especial para celebrar juicios
conciliatorios, que en realidad no son propiamente juicios, a pesar de que en
los artículos que hablan de la conciliación, se menciona el emplazamiento,
desde luego que ahí no se entabla la controversia o disputa legal a que se
refieren los Arts. 4 y 5, como se desprende de la simple lectura de los Arts. 164
a 189, la conciliación es un acto previo a la demanda.
_________________
7/ Claro Solar Luis: Ob. Cit. Tomo II, Párrafo 2807

Continúa estatuyendo el Código de Procedimientos Civiles en su Art. 112, que

todos los derechos concedidos en este Código a las partes, los tienen sus
apoderados o procuradores, en todos los casos en que la ley no requiere
autorización o poder especial, entre los que tenemos que anotar el
emplazamiento, contemplado en el Art. 205, que es el llamamiento que el juez
hace al demandado, para que comparezca a manifestar su defensa.

El artículo 113 determina y exige que los procuradores necesitan de poder o

cláusula especial:

1º) PARA SOMETER CUALQUIER NEGOCIO A UN ARBITRAMENTO

El arbitramento es una manera de terminar las controversias legales, de

acuerdo a los Arts. 546 y siguientes, cumpliéndose con todas las formalidades
ahí especificadas, con la salvedad anotada en el Art. 76, vale decir que la
sentencia o laudo arbitral puede ser impugnada, admitiendo además
solicitudes sobre aclaración y reforma.

2º) PARA RENUNCIAR LA APELACION O CASACION

Nuestro Código menciona el recurso de súplica, que regulaban los Arts. 1049 a
1059 ya derogados, figurando la apelación o alzada en los Arts. 980 y
siguientes hasta el Art. 1048, con el agregado de los Arts. 1060 y 1061 y los
demás pertinentes del 1068 al 1075 y del 1080 al 1103, más los que pudieran
tener relación encerrados en las disposiciones generales, como son por
ejemplo los Arts. 1238 a 1240, 1250, 129 y 1301. El recurso de casación está
reglado por la Ley de Casación.
3º) PARA INTERPONER EL RECURSO DE NULIDAD.

Que también ha desaparecido de nuestra legislación y en su lugar o mejor

dicho, en lugar del recurso de súplica y del recurso extraordinario de nulidad,
que contemplaban el Art. 1133 a 1151 ya derogados, se ha introducido el
recurso de casación, reglado por una ley especial como dijimos, aunque no
tengan los mismos trámites o procedimientos, pues este es un recurso de
estricto derecho, que no causa instancia, como la causada el recurso de
súplica, pues el extraordinario de nulidad se reservaba para casos especiales
que determinaban los Arts. 1133 a 1135 del Código que ahora comentamos y
que, repetimos, fueron derogados o suprimidos. Actualmente no existe
disposición expresa en la Ley de Casación, que estatuye que el poder para
interponer ese recurso, debe contener una cláusula especial. Sin embargo,
existe reiterada jurisprudencia en nuestras Salas de lo Civil y lo Laboral, de
nuestra Corte Suprema de Justicia, que rechazan a un mandatario que no está
facultado expresamente para recurrir en casación, fundamentándose
sólidamente en la naturaleza de ese recurso, criterio que compartimos.

4º) PARA RECUSAR MAGISTRADOS Y JUECES

La recusación es un derecho concedido al litigante, su definición legal está

contenida en el Art. 1153 que expresa:

“Recusación es el recurso que franquea la ley a los litigantes para que sean
removidos del conocimiento o intervención en sus negocios aquellos
funcionarios judiciales contra quienes conciben sospechas de que no
procederán justa o legalmente”.

La recusación deberá hacerse tomando en cuenta lo prescrito en los Arts. 1154

y siguientes y probada la causal de recusación del funcionario, es separado
este del conocimiento de la causa principal y se designa la autoridad que debe
subrogarle en el cargo, según la ley, generalmente el funcionario judicial
suplente, nombrado con anterioridad, en previsión de una recusación, y,
agregamos, un impedimento o una excusa, a falta de estos suplentes, un
conjuez, que nombra la Corte Suprema de Justicia, con base en el Art. 182
numeral 10ª. de la Constitución Política y 32 de la Ley Orgánica Judicial, siendo
este uno de los casos en que el abogado se convierte en un auxiliar de la
justicia, pues su nombramiento no puede ser rechazado por el nombrado, a
menos que tenga justa causa o impedimento, según el Art. 33 de la misma ley.

5º) PARA DESISTIR DE LOS RECURSOS ORDINARIOS O EXTRAORDINARIOS QUE

HUBIEREN INTERPUESTO O DE LAS ACCIONES O EXCEPCIONES QUE HUBIEREN
INTENTADO U OPUESTO Y PARA ACEPTAR TALES DESISTIMIENTOS.

Esto se explica porque quien desiste de alguna acción o recurso: Art. 464 y
siguientes ya no puede volver a intentarla o proponerla contra la misma
persona, ni contra las que legalmente la representan, ratificando el Art. 465 la
necesidad de que el procurador disponga de poder especial para el
desistimiento. En lo relativo a las excepciones, desistidas que sean, ya no
pueden volver a oponerse y nuestro Código en el numeral en comento y en el
Art. 465 recién citado, exige que el desistimiento tiene que ser, para que tenga
validez, aceptado por las contrapartes o por su procurador con poder especial,
por las consecuencias que tal acto trae aparejadas, en beneficio o en contra del
demandante o del demandado, con la única excepción que el desistimiento de
un recurso de casación no necesita de la aceptación de la contraparte,
bastando con la simple presentación del escrito para que la Sala tenga por
desistido el recurso: Art. 17 de la Ley de Casación.

6º PARA RECIBIR CANTIDADES, APROBAR LIQUIDACIONES Y CUENTAS Y

OTORGAR ESCRITURAS DE CUALQUIER CLASE.

El Art. 1452 C., establece que el poder conferido por el acreedor a una persona
para demandar en juicio al deudor, no le faculta por si solo para recibir el pago
de la deuda y aquí entra en juego el numeral en comento, es decir, que para
pretender recibir las cantidades, tendría que exhibir poder especial, o general
con cláusula especial.

El mandatario que ejerce actos de administración, según el Art. 1892 y

siguientes, debe rendir cuentas de su mandato. Si no las presenta al mandante,
este puede demandarlo judicialmente por si, o por medio de otro abogado o
mandatario, a efecto de que le reclame y apruebe esas liquidaciones y cuentas
pendientes de rendirse y aquí es donde nuestra ley exige el poder especial,
cuentas que, por otra parte pueden exigírseles a los tutores y curadores, de
acuerdo con los Arts. 433 y siguientes C., todo esto a título de ejemplos. Por
último, es lógico que el mandatario no puede arrogarse las facultades que
indica el Art. 1902 C, si no se le han concedido de manera especial, ni celebrar
contratos de arrendamiento, aunque sea de cosas muebles, otorgar escrituras
de sociedad, etc., o cualquier otro contrato en que diga actuar en nombre del
mandatario, si no muestra poder suficiente al efecto, por lo que infringiendo el
encargo que este le ha conferido, incurre en responsabilidad, al salirse de sus
términos.

7º) PARA ABSOLVER POSICIONES Y ACEPTAR O RECHAZAR LA CONFESION DE

LA PARTE CONTRARIA.

La absolución de posiciones, reglada en la sección de la prueba por confesión,

no es más que una manera de provocar confesión, ya del demandante, ya del
demandado. Arts. 376 y siguientes. El art. 377 permite pedir posiciones al
abogado y al procurador de la parte contraria sobre hechos personales y que
tengan relación con el asunto posiciones al abogado y al procurador de la parte
contraria sobre hechos personales y que tengan relación con el asunto,
posiciones que se presentan en pliego cerrado, que se abre hasta el momento
de absolverlas.

“El testimonio humano, en general, esto es, tanto el que proviene de terceros
como de las partes en el proceso, pertenece a la clase de pruebas personales e
históricas. La confesión es una declaración de parte; debe ser declaración
personal, a menos que exista autorización legal o convencional para hacerla a
nombre de otro; debe tener por objeto hechos, no reconocimientos jurídicos
favorables a la parte contraria o desfavorables a quien los hace; los hechos
sobre que versa deben ser favorables a la parte contraria o perjudiciales al
confesante; debe versar sobre hechos personales del confesante o sobre su
conocimiento de hechos ajenos, aunque algunos autores limitan la confesión a
los hechos personales, pues en realidad en el segundo caso, lo confesado es el
conocimiento personal que se tiene del hecho ajeno o simplemente natural,
cuando no s obra del nombre, pero la aceptación que se esté hace la parte,
tiene el valor de confesión, siempre que sea desfavorable a dicha parte o
favorable a la contraria; la declaración debe tener siempre una significación
probatoria, debe ser consciente; debe ser expresa y terminante; el confesante
debe tener capacidad jurídica; la declaración no debe ser el resultado de
métodos violentos o artificiales que destruyan la voluntariedad del acto y debe
ser seria”.8
_________________
8/ Gómez Lara Cipriano: Teoría General del Proceso, pág.

En caso de negativa, opera el Art. 385 que declara confeso al que debe
absolver las posiciones, cuando sin justa causa no comparece a la segunda
citación; cuando se niega a declarar o a prestar juramento y cuando sus
respuestas fueren evasivas y no categóricas y terminantes, confesión que, caso
de obtenerse, necesita de la aceptación de la parte contraria: Art. 391. Las
posiciones muchas veces deciden un juicio, cuando no ha sido posible aportar
ninguna otra prueba válida sobre el mismo, y por eso con frecuencia, se
recurre a ellas y es necesario agregar que cuando se exige que cualquiera de
las partes absuelva personalmente las posiciones así debe hacerse, aunque
tengan apoderado con poder especial: Art. 378, con la limitación que adelante
señala el Art. 381, que no permite que el abogado esté presente, cuando la
parte ha de absolver un interrogatorio de posiciones, ni se le da traslado, ni
copia de las mimas, ni término para que le aconseje, posiciones que se
presentan, como ya dijimos, en pliegos cerrados, que los litigantes cuidadosos,
acostumbran lacrar, que se guardan naturalmente bajo la responsabilidad del
juzgador, para abrirlos oportunamente o en el momento preciso en que se lleva
a cabo la diligencia, cuestión que también ya hicimos notar antes.

8º) PARA DEFERIR JURAMENTOS Y PRESTARLOS

Encontramos el juramento, en la sección de la prueba por juramento: Art. 392 y

siguientes. El primer artículo de esta parte del Código nos expresa que el
juramento es de dos especies: 1º: el que la parte defiere a la otra, haciendo
depender de el la decisión de la causa y se llama decisorio y, 2º: el que el juez
exige de la parte sobre el valor o estimación de la cosa que demanda, para
determinar la cantidad en que ha de condenar el reo, y se llama estimatorio.
Los siguientes artículos de esta sección indican que el juramento decisorio
puede deferirse sobre cualquier contestación o punto que se suscite, excepto
sobre un hecho personal a la parte a quien se defiere y que tal deferimento
puede hacerse desde que la causa se abre a prueba y en cualquier instancia,
aunque no haya un principio de prueba sobre la demanda o excepción sobre la
que recae, salvo en el caso del Art. 281 C., en que puede deferirse antes de la
recepción a pruebas, lo que se justifica por la materia en disputa y porque hay
que aprovechar a quien va a jurar, tan pronto como sea posible.

El fundamento del juramento reside en el concepto de honor personal y tiene

su fuerza en la sanción penal aplicable al perjuro. Propiamente no es un medio
de prueba, sino una manera de eximirse de demostrar un hecho, porque dejan
al juramento la potestad de resolver la disputa o pleito, esto en cuanto al
juramento decisorio se refiere, e incluso, de acuerdo con el Art. 405, es
inadmisible toda prueba de falsedad una vez que ha sido prestado.

No anotamos más sobre esta materia, para no alargar demasiado nuestra

exposición y no excedernos en el tema propio de nuestro trabajo, limitándonos
a señalar las disposiciones legales a consultarse.

9º) PARA CELEBRAR JUICIOS CONCILIATORIOS

Ya indicamos en otra parte de nuestro estudio, que según lo prescriben los Arts.
164 y siguientes, la conciliación es un acto preparatorio para el juicio contenido
en el Capítulo III, título III: De los actos previos a la demanda que tiene por
objeto evitar pleitos que alguno quiere entablar, procurando que las partes se
avengan o que transijan o comprometan en árbitros o arbitradores, el asunto
que da motivo a el y por lo tanto, aunque en los siguientes artículos se hable
de emplazamiento, realmente se trata de una citación, conforme lo señala el
Art. 204, lo que se desprende de la segunda parte del Art. 168, en que no se
exige que la diligencia se haga exclusivamente tonel demandado,
celebrándose la conciliación, caso de tener lugar, con base en las demás
disposiciones del Capítulo que se refiere a esta materia, debiendo tener
presente y no olvidar, que tal acto no cabe en los casos que exceptúa el Art.
165, contentándonos con lo que dejamos expuesto aquí y con lo que
expusimos al comentar el Art. 111

10º) PARA TRANSIGIR

La transacción, conforme el Art. 2192 C. y siguientes, es un contrato en que las

partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual, agregando nosotros: haciéndose las partes concesiones o sacrificios
recíprocos, continuando la disposición legal, señalando que no es transacción
el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa, lo
que resulta obvio.

Supone un derecho dudoso entre las partes y exige reciprocidad de

concesiones, convirtiéndose en la práctica, en un equivalente contractual de la
sentencia. Debe recordar el mandatario, entonces, todo lo relativo a esta
especie de contrato, para el mejor cumplimiento de su encargo, limitándonos
con indicarlo, por ser el tema ajeno a nuestros propósitos.

11º) PARA CEDER LA ACCION LITIGIOSA

El Art. 1701 C., prescribe que se cede un derecho litigioso, cuando el objeto
directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que se hace responsable
el cedente y que se entiende litigioso un derecho desde que se notifica
judicialmente la demanda, s decir desde que se verifica el emplazamiento, y el
Art. 1702 del mismo Código agrega que es indiferente que la cesión haya sido
a título de venta o de permutación y que el cedente o el cesionario, sea el que
persigue el derecho.

La cesión de un derecho litigioso, implica lógicamente, una transferencia del

mismo y quien prácticamente tiene tal derecho es el demandante, pues el es el
dueño de las pretensiones encerradas en su acción. Salvo que el demandado
haga uso de la reconvención o mutua petición, apoyándose en el Art. 232, pues
entonces por asumir a su vez la calidad de demandante, también se convierte
en propietario de un derecho litigioso, que a su vez puede ceder.

Hay que agregar al Artículo 113 que comentamos, que también se necesita de
poder o cláusula especial, para intervenir en conciliaciones de tránsito,
conforme lo indica el Art. 40 inciso 2º de la Ley de Procedimientos Especiales
sobre Accidentes de Tránsito. Termina el artículo objeto de nuestro comentario
expresando que todas las facultades anteriormente enumeradas, con
excepción de la 10ª., podrán expresarse en globo en el poder, refiriéndose a
este artículo; pero el notario tendrá cuidado de explicarlas para cerciorarse de
que el otorgante las conoce, comprende y las concede, haciéndolo constar así
en el instrumento. Sin embargo, los poderes que se han de obrar en el
extranjero, deberán expresar directa y separadamente las facultades
especiales que se conceden y no serán autenticados si estuvieren en otra
forma. Sobre este punto haremos mención en la cuarta parte de este primer
Capítulo de nuestro trabajo, y hablaremos en los demás Capítulos conforme a
nuestro índice o temario, de quienes pueden ser o no procuradores, de sus
obligaciones, derechos, de las inhabilidades e incompatibilidades, etc.

CUARTA PARTE.

1. FORMAS DE CONSTITUCION DEL MANDATO JUDICIAL.

El artículo 109 ordena que el poder para constituir procurador debe hacerse en
forma ante funcionario que cartule, como toda escritura pública – funcionario
entre los que se debe incluir, según anotamos en otra parte de nuestro trabajo,
a los funcionarios consulares -; pero si el poder se diere para ventilar una
cantidad o valor que no excede de dos mil colones * en juicio verbal, podrán
extenderse en instrumento simple en papel de sello de treinta centavos foja y
firmado por el otorgante u otro a su nombre, y dos testigos que presencien su
otorgamiento, más en el acto de juicio podrá hablar por la parte otro a quien
ella autorice, o dar su poder a pud acta, con las cláusulas necesarias, para que
siga y fenezca el negocio, cuyo poder será firmado por la parte u otro en su
nombre, por el juez y por el Secretario. Basta que conste en instrumento
público, de conformidad con el artículo 17 C.

Ya expusimos en otras páginas que la escritura pública es para nosotros, el

medio más perfecto e idóneo para constituir procurador o mandatario judicial y
que lo ideal sería que únicamente en esa forma se otorgara, a menos que
fuese a pud acta, para dar facilidad a las partes, por cuanto que el poder que
se da para los juicios verbales que señala el Art. 109, aún cuando se presentan
ante Jueces de Paz, generalmente legos, no ofrecen garantía de autenticidad y
consiguientemente, pueden ser justamente rechazados por el supuesto
mandante y probada su invalidez, naturalmente que los actos realizados no le
perjudicarían, porque se podrían tratar del caso de una violación al derecho de
audiencia o de una falta de notificación o citación al demandante o
demandado, según el caso, que producen nulidad, al demandante o
demandado, según el caso, que producen nulidad, sin perjuicio de la que
produce la incapacidad absoluta o incapacidad que las partes que han
intervenido en el juicio: Arts. 1117 y 1131, que a toda costa el buen juez debe
tratar de evitar, para que la justicia no se vuelva nugatoria.
La persona que ocurra ante el funcionario que cartula, ha de expresarle si el
poder lo concede directamente, o en nombre de una persona natural a quien el
represente legalmente o de una Sociedad, Corporación, o Fundación de Utilidad
Pública, relacionándose en el primer caso, las certificaciones de las partidas de
nacimiento de los representados, en donde conste que son hijos legítimos o
ilegítimos del que otorga el mandato y en el caso de los hijos legítimos, para
más seguridad, relacionar también la certificación de la partida de matrimonio
de los padres, poder que debe firmar los dos, excepto en el caso que señala el
inciso 3º del artículo 41 C. Asimismo, los tutores, o curadores, deberán exhibir
el decreto judicial que los autorice para el ejercicio de su cargo y su publicación
en el Diario Oficial, para que el Notario de fe de los mismos.

En cuanto a las Sociedades, ha de anotarse la fecha de constitución de las

mismas, su naturaleza, finalidad social el plazo de su duración y la cláusula en
que aparezca la persona designada para representarla, es decir la que tenga el
uso de la firma o razón social y si se tratare de casos muy especiales, el
acuerdo de autorización de la Junta Directiva para llevar a cabo la operación
objeto del mandato, aparte de anotar la fecha y el número de inscripción en el
Registro de Comercio, mandatos que, amparándonos un poco del tema, para
cuestiones estrictamente mercantiles, debe inscribirse en el Registro de
Comercio, ya que sin este requisito son rechazados, todo lo anterior según lo
consignamos en otra parte de este Capítulo, y que recalcamos porque
estimamos útil.

El Notario, deberá cumplir además, con todos los requisitos que exige la Ley de
Notariado, para que la escritura sea válida, pues cualquier omisión de su parte,
lo hace incurrir en responsabilidad. También como ya dejamos consignado en
otra parte de nuestro estudio, no se contendrá el juez con que simplemente le
adjunte el poder, para tener por tal al mandatario, sino que debe estudiarlo y
analizarlo detenidamente y si alguna duda tuviere, proveer la resolución que
indica el Art. 1273: “legitimándose la persona se proveerá”, siempre para
salvaguardar sus deberes y la sana administración de justicia.

Cuando en el acto del juicio puede hablar por la parte otro a quien ella
autorice, debe entenderse que ha de ser abogado y en nuestra legislación, el
único caso que encontramos, prácticamente en desuso, es el contemplado en
el Art. 1009 que habla del informe verbal de las partes, que es lo que
conocemos como alegar en estrados, que vuelve a mencionar el Art. 1747, al
cual habría que relacionarle el Art. 90 número 2º y el Art. 1244, puesto que en
primera instancia tal situación, hasta donde nosotros sabemos, no se admite,
ya que la parte litiga por medio de abogado o de director, tiene derecho a
hablar con el Juez, o magistrado, suplicarle que agilice el proceso o
señalamiento de la práctica de alguna diligencia, etc., pero eso no es el caso
que menciona el Art. 109 y hasta hoy, en el único lugar en que se ha permitido
que el interesado lleve su abogado sin que este tenga que mostrarse parte, ha
sido en la Procuraduría General de la República y en la Fiscalía General de la
República, en donde, apenas, la función del abogado se convierte en la de un
simple interlocutorio, con funciones ilustrativas, que aún cuando se consignen
en acta, pueden influir o no en las decisiones que tomen esas dependencias,
siendo relevantes únicamente el hecho de permitir que el citado pueda hacerse
acompañar de abogado, lo que ya es cierta garantía.

Cuando se da el poder a pud acta, con las cláusulas necesarias para seguir y
fenecer el negocio, habrá que tomar en cuenta si quien lo otorga, como hemos
expuesto antes, lo hace por si o en nombre y representación de otro, pues en
este caso el magistrado o el juez deberá exigir todos los atestados que estime
necesarios para dejar bien establecida la personería del mandatario, lo que se
realiza levantando un acta, consignando la comparecencia del que confiere el
mandato y demás cláusulas y datos indispensables, que firma la parte u otro
en su nombre, si no supiere o no pudiere, el juez y el secretario, siendo todo lo
exigido en este artículo, una solemnidad necesaria.
CAPITULO II
DE LA PROCURACION JUDICIAL

1. LA PROCURACION JUDICIAL EN MATERIA CIVIL Y SU CARÁCTER POTESTATIVO.

Como otra especie de mandato, examinaremos el que se confiere para la

comparecencia en juicio. el mandato judicial, aunque este tipo de mandato
sirve también para comparecer en nombre de otro ante cualquier autoridad no
judicial, vale decir que sirve para comparecer en cuestiones de tipo
administrativo, contrato que se encuentra regulado en el Código de
Procedimientos Civiles; pero se le aplican todas las reglas del mandato Civil, en
lo pertinente, en cuanto a obligaciones y derechos entre el mandante y el
mandatario, terminación o extinción y otras y específicamente lo encontramos
en el Art. 98 que determina que cualquiera que pueda comparecer en juicio por
derechos propios o como representante legal, lo puede hacer por medio de
otro, el cual se llama procurador, que como ya dijimos en otra parte de nuestro
trabajo, se refiere propiamente al abogado, que lleva invívita en su profesión la
procuración.

Podemos decir entonces, “que el mandato puede ser civil, comercial o judicial,
según la naturaleza del negocio que se encomienda. Así será comercial cuando
el negocio cometido sea un acto de comercio; judicial, cuando consista en la
comparecencia en juicio a nombre de otro en asuntos administrativos y civil,
cuando el negocio cometido sea un acto civil” 1

El mandato comercial está regido por el Código de Comercio y no haremos

mención de el, por no ser parte de nuestro tema y porque alegaríamos
demasiado nuestra exposición; pero señalaremos al final de este capítulo, sin
comentarios, las disposiciones que tienen relación tanto con el mandato
comercial, como con el mandato judicial, que no citamos en estas líneas, para
que sirvan de referencia y orientación a nuestros lectores.

Expresábamos que el mandato judicial se refiere a aquel que se otorga para la

comparecencia en juicio o en asuntos administrativos, haya o no disputa en
estos, ya que pueden suscitarse, como ocurre en las cuestiones reguladas por
las Leyes del Impuesto sobre la Renta, sobre el Patrimonio, sobre Transferencia
de Bienes Raíces, de Gravamen de las Sucesiones, del Impuesto sobre
Donaciones.
_________________
1/ El Mandato Civil: Stitchkin Branever David, pág. 152

“El mandato judicial, por ser un contrato, no puede confundirse con la

representación leal en juicio, de otra persona. La representación legal se rige
por los preceptos especiales de la ley que la establece. Prueba de ello es que el
Art. 98 se refiere a las personas que comparecen en juicio por derecho propio o
como representantes legales. En cualquiera de estos casos el compareciente
debe hacerlo por medio de mandatario judicial que reúna las calidades exigidas
por la ley” 2/ o directamente, con firma de asesor. “Es esencialmente solemne,
puesto que la comparecencia en juicio a nombre de otra persona debe
justificarse siempre con el título de la representación” 3/, aún cuando puede
otorgarse de otra manera.

Quien interviene entonces, como mandatario judicial, tendrá todas las

facultades que enumera el Art. 113 y nos estamos refiriendo siempre al Código
de Procedimientos Civiles, excepto que el mandante las restrinja o limite y
habrá de servir, si no es especial, para intervenir en cualquier clase de juicio y
en todas las instancias, exigiéndose por nuestros juzgadores que para
intervenir en casación, el mandatario esté especialmente autorizado o
facultado para ello, por la naturaleza de ese recurso, criterio que compartimos
y respetamos.
_________________
2/ Stitchkin Branover David: Ob. Cit. pág. 161
3/ Supra: pág. 161

El mandato judicial se entiende remunerado y en presencia de disputa sobre

este punto, habrá de recurrirse al Arancel Judicial. El Art. 1º expresa que los
trámites que se siguen para dar a cada uno lo que es suyo o se le debe, son los
que se llaman precisamente procedimientos civiles. Las leyes que reglan en su
totalidad tales procedimientos, forman el Código de Procedimientos Civiles. El
Art. 4º establece que el juicio es una controversia legal entre dos o más
personas, ante un juez autorizado para conocer de ella; que el juicio se divide
en civil y penal y que de este se trata en el actual Código Procesal Penal,
disposición diminuta que encuentra debida ampliación en el Art. 172 de
nuestra Constitución Política, que determina que corresponde exclusivamente
al Organo Judicial, la potestad del juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en
materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo
contencioso-administrativo, así como en las otras que determine la ley, entre
las que podemos citar, la materia de inquilinato.

El art. 4 se encuentra en concordancia, además con el art. 5 que expresa:

“juicio civil es la disputa legal, sobre algún negocio o acción, sostienen el actor
o demandante y el reo o demandado, ante el juez, sobre derechos reales o
personales”, siendo estos derechos los que indica el Art. 567 C.

Como una protección para las personas entre las cuales puede suscitarse un
juicio o controversia de intereses, nuestra Carta Magna preceptúa en el art. 11
que “ninguna persona puede ser privada al derecho a la vida, a la libertad, a la
propiedad y posesión ni de cualquier otro de sus derechos, sin ser previamente
oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos
veces por la misma causa”.

“Toda persona tiene derecho al hábeas corpus cuando cualquier autoridad o

individuo restrinja ilegalmente su libertad”.

Ley Fundamental en la que además, “se introduce otra garantía procesal en el

caso de las personas acusadas de algún delito. Se establece en primer lugar, la
presunción de INOCENCIA. Este es un principio universalmente reconocido y su
texto en su inciso primero está tomado del artículo 11 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas”. 4

Congruente con la norma antes citadas, el Art. 2 establece que toda persona
tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la
seguridad, al trabajo y a ser protegida en la conservación y defensa de los
mismos; que se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen, y que se establece la indemnización conforme a la ley,
por daños de carácter moral.

“Este concepto de seguridad aquí incluido es, en opinión de la Comisión algo

más que un concepto de seguridad material. No se trata únicamente del
derecho que puede tener una persona a que se le garantice estar libre o exenta
de todo peligro, daño o riesgo que ilegítimamente amanece sus derechos, sino
también se trata de la seguridad jurídica como concepto inmaterial. Es la
certeza del imperio de la ley, en el sentido de que el Estado protegerá los
derechos de la persona tal y como la ley los declara”.5
_________________
4/ Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución “Informe Unico, Julio 22,
1983, pág. 4
5/ Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución: Texto citado, pág. 2

Siguiendo el desarrollo del artículo en comento, Art. 2- el art. 3 preceptúa que

todas las personas son iguales ante la ley y que para el goce de los derechos
civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de
nacionalidad, raza, sexo o religión, principio este que ya se encuentra en el Art.
55C.; en el 8, que estatuye que nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni a privarse de lo que ella no prohíbe; en el 11, que claramente
estipula que ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la
libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos, sin ser
previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes, ni puede ser
enjuiciada dos veces por la misma causa y que toda persona tiene derecho al
hábeas corpus cuando cualquier autoridad o individuo restrinja ilegalmente su
libertad y también en los Arts. 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, con el complemento
de los Arts. 172 y siguientes, que reglan todo lo concerniente al Organo Judicial
y a la administración de justicia.

Los sujetos que dan vida a la relación procesal son el actor y el reo, el juez y su
secretario, que en el Art. 11 se mencionan como las personas que intervienen
esencialmente en el juicio, puesto que según el mismo artículo, los que
intervienen secundariamente son: el abogado, el asesor y el procurador.

El doctor Isidro Menéndez, autor de nuestro primer Código de Procedimientos

Civiles, decía que el procedimiento judicial es el método preconstituido por la
Ley con formas determinadas, dirigidas a averiguar en los juicios, la verdad
jurídica, establecerla y asegurarla.

Por más que la rama procesal civil sea una parte del Derecho Público, ya que
regula la actividad del Estado y de las partes, así como sus obligaciones y
derechos, el derecho que invoca o reclama la parte en juicio, es de naturaleza
privada y siendo así, como únicamente mira a su interés individual, puede
renunciarse, toda vez que no haya ninguna prohibición al respecto: Art. 12 C.,
teniendo por finalidad el proceso, la realización del derecho sustantivo
contenido en el Código Civil, a través del ejercicio de la función jurisdiccional,
finalidad procesal eminentemente pública, pese al interés privado de las
partes, tesis por la que humildemente nos inclinamos, apartándonos de las
viejas teorías que consideraban al Derecho Procesal como un capítulo
destacado del Derecho Civil.

De acuerdo con el Art. 124, acción es el medio legal de pedir en juicio lo que se
nos debe, la que encuentra contrapartida en la excepción, que es la
contradicción por medio de la cual el reo procura diferir o, extinguir en todo o
en parte, la acción intentada en su contra, y como el derecho que habrá que
invocarse al ejercitar la acción, es de carácter privado, la parte puede, por si
misma, iniciar el proceso hacer la reclamación de lo que crea que es suyo o
que se le debe, lo que antes, de conformidad al Art. 104, podía hacerlo
personalmente, sin que se le exigiera la firma de ningún abogado, director o
asesor, disposición que para fortuna del gremio de abogados, se cambió en el
año de mil novecientos sesenta y tres, estatuyéndose que en los juicios y
diligencias escritos, toda petición deberá llevar la firma del abogado director y
que en todo caso, el cesionario de derechos deberá comparecer por medio de
procurador, si el mismo no lo fuere, disposición legal que garantiza casi a
plenitud, que las peticiones o planteamientos se hagan con más técnicas, más
conforme a derecho; pero la intervención del procurador a que se refiere el Art.
98, esto, es cuando la parte confiere poder judicial, ya sea general o especial,
sigue siendo estrictamente potestativa o voluntaria para el actor y para el reo,
o sea que el juez no puede exigirla: Art. 2 y aquí cabe la cita que atrás hicimos
del art. 8 de nuestra Constitución Política, que expresa:

“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella
no prohíbe”. Procurador que, caso de constituirse, habrá de acreditar su
mandato, conforme Escritura Pública, si es que no se le otorga apud acta.

Según nuestras leyes, la función de la abogacía, como ya reseñamos, lleva

encerrada o invívita la de a procuración, es decir que los profesionales del
derecho, debidamente autorizados por la Corte Suprema de Justicia, ya no se
pueden dar el lujo que cita el doctor Zeledón Castrillo en su artículo, de tener
un procurador para atender los litigios y de esa forma guardarse ellos en su
bufete o estudio, atendiendo otras cuestiones, procuradores que otras partes
todavía existen, para mantener, según afirman, la dignidad del abogado; pero
entre nosotros esa es una especie ya extinguida, pues que sepamos, no hay
con vida ninguno de esos históricos personajes y hemos tratado de ubicar en el
Indice de la Legislación Salvadoreña, la ley que reglaba la forma de obtener
licencias para la procuración; pero no hemos podido encontrarla; sin embargo,
si nuestras investigaciones prosperan, haremos cita de ella al final de este
capítulo.

“En el caso de la llamada representación procesal, esta implica solamente la

posibilidad, por parte de los procuradores legales, de realizar en lugar de las
partes todo aquel conjunto de actos procesales de que consta el proceso civil.
Pero, nótese bien, parte en juicio no es, por efecto de la representación
procesal, el procurador o el apoderado, sino el que confiere dicha
representación”. 6

Conviene insistir, por lo tanto, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, en

que siendo interés privado el derecho en que se fundamenta la acción y la
excepción o contradicción, la facultad de hacerlas valer en un proceso o juicio,
es estrictamente potestativa o voluntaria y consiguientemente lo es a su vez,
el derecho de hacerse representar por medio de mandatario judicial o
procurador, para la atención del asunto particular a disputarse o en disputa. Lo
que ya no es potestativo lógicamente, según nuestra ley, es la obligación de
contar por lo menos con la firma de un abogado director para el pleito, pese a
los inconvenientes prácticos que se originan de ello, por descuido de algunos
profesionales que, contentos momentáneamente con encontrar un modus
vivendi al dar su firma para un juicio, sin llevar detalle o anotación del mismo,
en cuanto a que cuestión se litiga, contra quien y en que tribunal, resultan
dando su firma a las dos partes en contienda, incurriendo en el patrocinio infiel,
lo que por fortuna para ellos y por lo que podemos estimar una consideración
de caridad o de humanitarismo de nuestros jueces, no repercute públicamente,
pues se tiene por norma llamar al abogado, devolverle su escrito, sin el
“presentado”, haciéndole una reconvención verbal, para que el caso no se
repita, lo que evidencia el deterioro de la abogacía en El Salvador y la
existencia de lo que se ha dado en llamar el proletariado profesional, situación
penosa que debe hacernos pensar en como encontrarle una solución o un
paliativo.
_________________
6/ Rocco Ugo: “Tratado de Derecho Procesal Civil, Volumen II, pág. 142

Es evidente que los abogados, al procurar, es decir, al intervenir por otro en un

juicio, deben tener presente todos sus derechos y obligaciones, y
específicamente el art. 112 que a la letra dice:

“Todos los derechos concedidos en este Código a las partes los tienen sus
apoderados o procuradores, en todos aquellos casos para los que la ley no
requiere autorización o poder especial”.

De este punto nos ocuparemos con más detalle al desarrollo el Capítulo III de
nuestro trabajo, sin perjuicio de que también deben considerar o toman en
cuenta, a vía de ejemplo; que no es lo mismo la amplitud de un juicio ordinario,
que lo corto de los términos de un juicio sumario; lo relativo a los
emplazamientos, notificaciones y citaciones, para llevar cuenta de los términos
y saber cuando entra en juego la preclusión; lo estipulado respecto a las
nulidades procesales: Art. 1115 y siguientes y demás que se refieren a esta
cuestión importantísima en nuestro proceso civil y que muchos abogados ven
con indiferencia; como debe plantearse y ante que tribunal, una demanda y
como contestarse, y en este caso, como oponer y cuando, que excepciones,
etc., ello para el mejor cumplimiento del mandato que se les confiera, que
habrá de redundar, más temprano que tarde en el buen nombre y prestigio del
profesional, que constituye la mejor carta de recomendación para la demanda
o no de su servicio, dependiendo de la fama que tenga de honesto y capaz o
deshonesto e incompetente.
Por último convendría analizar si en nuestro proceso civil se establece la
procuración como obligatoria, tal como lo ha venido sosteniendo el ilustre
procesalista salvadoreño doctor Francisco Arrieta Gallegos, en las últimas
convenciones nacionales de abogados y en un trabajo inédito de el, del cual
tuvo la bondad de prestarnos algunas páginas, cuestión delicada por lo difícil
que resulta en la práctica regular la cuantía de los horarios del abogado,
porque no puede olvidarse que vivimos en un país con clases sociales que van
desde las más desamparadas hasta las más opulentas, lo que volvería forzosa
la reforma de nuestro Arancel Judicial, con mucha cautela, sobre todo si el
afectado es un menesteroso, ya que, no podríamos ubicar al abogado
independiente, como un competidor de la Procuraduría General de la
República, pretendiendo que en esos casos, el Estado tasara y liquidara sus
honorarios, por lo que, mientras no superemos el estado de atraso en que nos
encontramos sumergidos y obtengamos una positiva y real mejora para la vida
de nuestro pueblo, que nos permita contar, incluso, con seguro para atender
este tipo de contingencias, debemos contentarnos y conformarnos con que se
mantenga como obligatoria, la asistencia letrada o dirección para intervenir en
juicio.

2. LA PROCURACION JUDICIAL EN MATERIA PENAL Y SU CARÁCTER

OBLIGATORIO.

Si el….a ejercitar la acción civil, para reclamar intereses privados, se deja a la

potestad, voluntad o capricho del actor y la contradicción a criterio del reo,
obligándoles únicamente a proveerse de apoderado cuando no intervienen
personalmente en los juicios, y a asesoría o dirección letrada al hacerlo
directamente, es por la naturaleza de tal acción, puesto que como ya dijimos
en la primera parte de este capítulo, su falta de ejercicio únicamente afecta al
titular del derecho o interés dañado o puesto en peligro, sin que la sociedad en
general sufra ningún perjuicio por ello.

Los derechos a la vida y a la libertad, en cambio, son tan sagrados, que aun
cuando la persona se muestre pasiva ante un ataque a tan elevados derechos,
el Estado procura salir en su auxilio, regulando la obligación de las personas
capacitadas y autorizadas para tal efecto, a fin de que ejerzan la defensoría de
oficio cuando se les llame; defensor, que habrá que luchar porque no se le
prive o restrinja la libertad, ni mucho menos s ele prive de la vida, ya que
todavía se conversa en nuestra Constitución Política la pena de muerte en los
casos previstos por las leyes militares, durante el estado de guerra
internacional: Art. 27, defensor que representa la esperanza de que la justicia
impere en nuestro proceso penal, aparte de la obligación que de hacerla
efectiva tienen los juzgadores, de allí la especial importancia que tienen los
artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 24 y el citado 27 de nuestra
Carta Magna: ninguna persona puede ser privada al derecho a la vida, a la
libertad…, sin ser previamente oída y vencida en juicio, con arreglo a las leyes,
ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa. Toda persona a quien se
impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley y en juicio público, en el que se le aseguren todas las
garantías necesarias para su defensa… Ningún órgano gubernamental,
autoridad o funcionario, podrá dictar órdenes de detención o de prisión, sino es
de conformidad con la ley y estas órdenes deberán ser siempre escritas….
Corresponde únicamente al Organo Judicial la facultad de imponer penas….
Nadie puede ser juzgado conforme a leyes promulgadas con anterioridad al
hecho de que se trate y por los tribunales que previamente haya establecido la
ley. Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias en una misma causa.
Ningún órgano gubernamental ni autoridad puede avocarse causas pendientes
ni abrir juicios fenecidos… Sólo podrá practicarse el registro o la pesquisa de la
persona para prevenir o averiguar delitos o faltas. La morada es inviolable…
Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materias de orden
público y en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al delincuente. La
correspondencia de toda clase es inviolable… Sólo podrá imponerse la pena
(FALTA UNA PAGINA).

Dentro del contexto de la moderna rama del Derecho Procesal, el proceso es

considerado como una garantía de defensa y con el medio legal de establecer
la realidad de los hechos. La persona que está sujeta a un proceso penal, tiene
el derecho irrenunciable- elevado a la categoría de derecho constitucional-, de
defenderse de los cargos formulados en su contra, para ello, la ley secundaria
le garantiza, entre uno de sus derechos, el nombramiento de un defensor
“desde el inicio de las diligencias extrajudiciales o de proceso”. Así, nuestro
Código Procesal Penal, en el art. 46, estatuye lo siguiente:

“Todo imputado será considerado inocente, mientras no declare su culpabilidad

por Sentencia ejecutoriada, de conformidad a la ley y mediante juicio público.
Asimismo se le deberán asegurar las garantías necesarias para su defensa,
haciéndole de manera inmediata y comprensible, por parte del tribunal, o del
órgano auxiliar o autoridad que realice la captura, los siguientes derechos –
citaremos únicamente el consignado en el ordinal tercero del art. En referencia,
por ser el atinente al tema que nos ocupa:

3º A ser asistido en forma inmediata desde inicio de las diligencias

extrajudiciales o del proceso, por el defensor que designe el, o sus parientes, y
en defecto de este, por un defensor público o por un defensor de oficio”.

Congruente con la disposición legal antes citada, el art. 62 dispone en lo

pertinente:

“El imputado tendrá el derecho irrenunciable a hacerse asistir y defender por

persona que nombre, desde que se encuentre detenido a la orden de un
Organo Auxiliar de la Administración de Justicia, o, desde que se inicie el
proceso en el tribunal correspondiente.

Si el imputado fuere persona autorizada legalmente para ejercer la defensoría,

podrá defenderse personalmente, si así lo pidiere.

Desde el momento que el imputado estuviere en detención, a la orden de un

Organo Auxiliar de la Administración de Justicia, si aquel no pudiere, o no
quisiere defenderse por si, no nombrare defensor, o, este por cualquier causa
no se apersonare dentro del plazo establecido en el inciso 4º del artículo 64 de
este código, el Organo Auxiliar, lo comunicará inmediatamente y por cualquier
medio idóneo a la Procuraduría General de la República, para que le asigne un
defensor público. Si esto no fuere posible, el instructor de las diligencias,
solicitará inmediatamente al Juez de Turno, en nombramiento de un defensor
de oficio, quien en el acto procederá a su designación, y el órgano auxiliar
procederá en la forma que dispone el inciso cuarto del artículo 64 de este
Código.

El defensor del imputado, expresa Claria Olmedo, “es un personaje

transcendental en el proceso. No ejerce una función pública, sino una tarea
profesional – ejercicio de una profesión literal – al servicio de un interés
privado, pero también en beneficio del interés público del proceso”.

“El órgano jurisdiccional del estado debe necesariamente proveer a todo

cuanto se refiera a la defensa penal del imputado, aún en contra de su
voluntad”

“Como todos los principios, garantías y derechos consagrados por la

Constitución, la defensa en juicio, puede y debe ser reglamentada por las leyes
de procedimiento” 7
_________________
7/ Claría Olmedo Jorge: Derecho Procesal, Tomo I pág. 77
La institución del defensor, si bien existe fundamentalmente en beneficio del
procesado, también existe en beneficio del interés social de un proceso
ordenado y técnico. Al imputado no se le pueden exigir conocimientos técnico
jurídicos, y si se exigen, para el Organo jurisdiccional y para el Ministerio
Público cuando este es el llamado a ejercer la acción penal, lógico es, que al
procesado se le den los medios para proveerse de asistencia técnico-jurídica, a
efecto de que pueda postular con eficiencia. De ahí que, en general, el proceso
moderno no admita la autodefensa, sino en casos muy excepcionales”. 8

El código procesal penal en su artículo 63 establece que puede ejercer el cargo

de defensor en procesos penales.

a) Los abogados; b) El Procurador General de la República por si o por medio de

defensores públicos. Son defensores públicos quienes intervienen en las
diligencias ante los órganos auxiliares de la administración de justicia o en los
procesos penales, mediante designación del Procurador General de la
República; c) Los estudiantes de derecho y cualquier persona mayor de edad,
de reconocida moralidad y conocimientos prácticos en la rama jurídica, cuando
sean nombrados por el juez como defensores de oficio.
_________________
8/ Herrarte Alberto: Derecho Procesal Penal, pág. 108

Importante es comprender, naturalmente, que el imputado, aún siendo, un

criminal torvo, tiene derecho a la defensa, aún en contra de su voluntad
manifestada en contrario por estar elevada la defensa en juicio a la categoría
de derecho constitucional siendo por lo tanto irrenunciable, por lo que el
defensor por su parte, tampoco puede excusarse, so pretexto de lo dispuesto
en el artículo 89 Numeral I sin perjuicio de que el artículo 65 inciso 3º Procesal
Penal, le permite exonerarse del nombramiento de defensor de oficio, si tiene
excusa razonable a juicio prudencial del juez, como sería estar enfermo, tener
que ausentarse del lugar, ser pariente de la víctima, etc., pues en los demás
casos habrá de hacerse cargo del nombramiento que en el recaiga y en esto se
encierra una paradoja: El delincuente que escoge a quien va a agredir, que el
mismo lo juzga, condena y ejecuta, sin permitirle ninguna objeción a su acción
ilícita e impropia, además de ingrata, exceptuando el caso del legítima defensa
se encuentra debidamente protegido sus derechos por el legislador y se le
garantiza un juicio imparcial, vale decir, como consigna la ley, que no puede
ser condenado sin ser previamente oído y vencido en juicio, con arreglo a
derecho al contrario de lo que el hace con sus víctimas.

Es pues, para el imputado, un derecho contar con los servicios de un defensor,

cuyo nombramiento a tenor del artículo 64 del Código al que nos estamos
refiriendo, al estar detenido, puede pedirlo verbalmente al juez de la causa, lo
que se hace constar en acta, o pedir o hacer tal nombramiento mediante
solicitud escrita, presentada personalmente, lo que puede hacer al ser llamado
al tribunal para la práctica de alguna diligencia, o solicitándoselo al juez al
efecto, o con firma legalizada ante notario, por no querer asistir al tribunal o no
poder hacerlo.

El mismo artículo acabado de citar faculta al imputado para nombrar su

defensor por medio de escritura pública, o mediante escrito autenticado
dirigido al juez de la causa. En el primer caso puede ser un poder especial
judicial, o un poder general judicial, y en el segundo, un escrito en que se
señale claramente a que juez va dirigido, la causa por la que se le procesa y el
nombramiento defensor que hace en persona determinada, la que es obvio,
habrá de reunir las cualidades necesarias para ejercer la defensoría.

Cuando se trata de un menor de edad detenido o no también podrá nombrarle

defensor, el respectivo representante legal por cualquier modo de los
apuntados, no privándose por la ley al menor de pedir o solicitar tal
nombramiento, por la redacción de esa disposición legal. Continúa estatuyendo
el citado artículo, que se tendrá como defensor al apoderado general judicial
que lo solicite, si reúne las cualidades necesarias para ejercer la defensoría, lo
que es lógico pues cualquier persona precavida cuenta con los servicios de un
apoderado para que atienda sus asuntos en caso de necesidad, dándose vida
práctica al mandato, esto es, al encargo particular especial propio del mismo,
con las responsabilidades consiguientes, apoderado que habrá de mostrarse
como parte en el juicio, adjuntando el poder con que legitima su personería.
Agrega este artículo, que el ejercicio de la defensoría requiere la previa
aceptación del cargo ante el juez de la causa, sin que tal formalidad, al
morirse, sea penado o sancionado con nulidad, pues la ley no lo expresa, y eso
tiene explicación pues tal nulidad de existir, dañaría no solo los intereses del
imputado que goce de los servicios de un defensor capaz o diligente, sino
también los de la justicia en general, por el tiempo que se perdería y porque
resultaría falto de toda ética jurídica decirle a un imputado, favorecido con un
veredicto absolutorio, que como su defensor no aceptó el cargo se declara nulo
todo lo actuado.

Contrario es el caso del reo al que no se le nombra defensor, en que si existe

nulidad: Artículo 551 # 5º Pr. Pn.

El Artículo 65 exige que el nombramiento de defensor de oficio recaiga,

preferentemente sobre un abogado y por excepción el juez puede nombrar a
cualquier otra persona mayor de edad de reconocida moralidad y con
conocimientos prácticos del derecho, lo que podría y muchas veces, puede,
colocar al imputado en posición de franca indefensión, sobre todo si quien
acusa, ya sea la Fiscalía General de la República o un acusador particular goza
o tiene gran experiencia y reales conocimientos del derecho; pero ante la
necesidad de dotar de defensor, a quien lo necesita, nuestro legislador escogió
entre los males el menor, y el problema estriba más que todo, en que muchos
procesos, más que en los escritos de las partes o en las frías páginas de la
causa, son definidos, por la buena o mala intervención de quien acusa o
defiende, en el momento de la vista pública, que por lo general es lo que
impresiona a las personas que integran el jurado, que oyen con aburrimiento la
lectura de los pasajes, personas a las que por otra parte, no puede exigírseles
conocimientos legales, pues juzgan de acuerdo con su conciencia y convicción,
ya que la ley no pide a los jurados cuenta de los medios por lo que han llegado
a formar su convencimiento; la ley no les prescribe las reglas de las que deben
deducir la suficiencia de una prueba; ella les prescribe, interrogarse así mismas
en el silencio y el recogimiento y buscar en la sinceridad de su conciencia, que
impresión han hecho en su razón, las pruebas producidas en contra y en
defensa del acusado. La ley no les dice: Tendréis por verdad tal hecho; ella
hace esta sola pregunta que encierra la extensión de sus deberes: “¿Tenéis una
íntima convicción?”: Art. 363, sin olvidar que en sus oídos quedan resonando
las palabras del defensor, que son las últimas que se pronuncian art. 356, de
donde se ha visto que delincuentes temibles o autores de graves o
bochornosos delitos, son absueltos, y personas involucradas en delitos no
graves o con el favor de atenuantes que casi llegan a ser eximentes, son
condenadas.
El artículo en referencia en su inciso 2 preceptúa un principio justo que no
necesita de comentarios: El juez no debe recargar a ninguna persona al
conferirle nombramientos para defender de oficio.

Encontramos al estudiar el art. 65, como atrás hemos dicho al hacer referencia
a esta disposición legal, que el cargo de defensor de oficio es de obligatoria
aceptación, salvo, la excusa que también apuntamos, de tipo razonable, a
juicio prudencial del juez, so pena de incurrir en la responsabilidad que señala
el inciso cuarto de este artículo: multa y separación del cargo, artículo que
además estatuye que la defensoría de oficio deberá desempeñarse
gratuitamente, lo que consideramos que no es una excepción al art. 1877 C.,
en que la regla es, que el mandatario sea remunerado, pues en lo penal y el
caso comentado, no media el convenio o acuerdo entre el imputado y su
defensor de oficio, por lo que, únicamente cuando la fortuna del reo lo permite,
la ley lo obliga al pago de honorarios, si hay acuerdo sobre este punto como
especifica la última parte de este artículo, según nuestra opinión, la defensoría
deja de ser de oficio, para convertirse en una defensoría común y corriente,
propia del campo del mandato judicial: cuestión de prueba será establecer el
acuerdo sobre el particular, para evitar recurrir a nuestro vetusto Arancel
Judicial, que todos los abogados con largos años de ejercicio profesional,
siempre critican y exponen que hace tiempo debió haberse sustituido por uno
más acorde con la época actual.

Continúa el Código Procesal Penal en su art. 67, en su inc. 3º prescribiendo que

los defensores no distingue si son los contratados por el imputado o los que de
oficio le nombra el juez, serán responsables por el retardo malicioso o
negligente del cargo de la causa, lo que pertinente aclarar: en nuestro Proceso
Penal es al juzgador al que corresponde la obligación primaria del imputado del
juicio y la consiguiente investigación del delito: práctica de inspecciones,
reconocimiento de cadáveres, de lesionados, recepción de declaraciones de
imputados, ofendidos y de testigos, etc., para establecer en forma, tanto el
cuerpo del delito como la delincuencia; pero el defensor a quien el mandante le
proporciona o señala una prueba y no la presenta o incluso, la hace saber al
juez, ofreciendo comprobarla y se desatiende de esta obligación de manera
negligente, incurren en responsabilidad, así como también por ejemplo, no
devolviendo oportunamente un traslado o no sacando los autos al efecto, no
faltando, sin justa causa, al momento de la vista pública, etc. pues dejarlo sin
ninguna responsabilidad en tales circunstancias, sería propiciar la anarquía en
esa materia tan delicada, por los intereses en juego, de cuya importancia ya
hemos hablado anteriormente. Cuando el reo lleva su defensa personalmente,
por razones obvias, no conviene confiarle los autos para sacarlos fuera del
tribunal, tal como dispone el inciso 5º, del artículo en mención, pues
perfectamente podría destruirlo y hay pruebas que no pueden reponerse, ya
que muchos tribunales no cumplen con la obligación que les impone el art.
710, que es el que sirve de base cuando se destruyen, deterioran o extravían
los procesos penales.

Por último y por razones prácticas de economía procesal, cuando concurran

varios defensores a favor de un mismo reo, el Art. 68 previene que estos
designen de entre ellos un representante común, con el que se entenderán las
notificaciones, traslados, etc., que ocurran dentro del proceso, sin que ello
prive al resto, de sus derechos como tales, ya que la limitación es expresa para
los actos que la ley señala. Si no hay acuerdo o designación de tal
representante común, conforme tal artículo, el juez hace la designación en la
siguiente audiencia de haber notificado la prevención.

Convenimos, por todo lo expuesto, en que, en principio, al imputado la ley lo

deja en libertad de contratar o no los servicios de un defensor; pero hacemos
hincapié en que en la fase del plenario, o contradictoria del proceso, tal
libertad se encuentra restringida y ante la situación de indiferencia del reo, la
ley sale en su auxilio, proporcionándole la persona que debe velar por sus
intereses y para que el juicio sea guiado conforme a derecho, si perjuicio de
que tal como lo estatuye los artículos 46 y 121 el imputado puede nombrar
defensor desde el inicio del proceso, o de que se encuentre a la orden de los
órganos auxiliares de la administración de justicia.

Cuando, por el contrario, la persona es la agraviada o dañada por la conducta

ilícita de un semejante, la cosa cambia: se conserva por el ofendido el derecho
de denunciar, dar aviso o acusar a quien atentó contra su integridad física o
moral, sin que se le obligue a intervenir directamente en el proceso, ni mucho
menos a declarar en el mismo indicando los Art. 125 y siguientes, como
denunciar un delito o dar aviso de el, para que el juez de inicio al proceso e
instruya de oficio las diligencias: art. 130; pero advertimos que para acusar,
debe hacerse por escrito y salvo los casos expresamente exceptuados en el
Art. 50: delitos oficiales que comentan funcionarios o empleados públicos y los
que se comentan contra la libertad del sufragio, mediante apoderado que
naturalmente debe ser un mandatario legalmente hábil, acusación que debe
revestir las formalidades consiguientes: arts. 55 y 56, con el agregado de los
arts. 57 a 60, teniendo presente que el juez no debe admitir ninguna acusación
que no llene los requisitos legales, así como tampoco los hechos en que se
fundare no constituyan delitos o cuando se considere incompetente, acusación
que si el ofendido es abogado puede presentarla al mismo, lo que resulta
elemental y estimamos que no hacía falta consignarlo. También hay que dejar
claro que para presentar una denuncia o aviso, no se necesita abogado; pero
puede hacerse por medio de este, desde luego que la ley no lo prohíbe.
Creemos que otra parte, que es necesario indicar que hay ciertos delitos en los
cuales el juez no puede dar inicio al proceso, sin que medie acusación o
denuncia de la parte ofendida, tales por ejemplo, la difamación o injuria, el
estupro, la violación, el rapto y el adulterio: Arts. 188, 213 y 266 pn., sin dejar
de especificar o de apuntar que en el caso de la acusación que menciona el art.
50 inc. 2º, el criterio que se presente, debe llevar la firma de abogado, si no la
presenta este, lo que tiene importancia, por lo preceptuado en los Arts. 460 y
siguientes, respecto de la acusación o denuncia calumniosa y en el Art. 478, los
dos del Pn., este último respecto del patrocinio infiel, aplicable no solo en el
campo penal, sino en cualquier otro tipo de proceso, esto es, que el abogado,
procurador, defensor y mandatario judicial en general, que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo asunto, simultánea o
sucesivamente, lo que desgraciadamente aún se da en estos tiempos, como
hemos dicho en otra parte de nuestro trabajo, en los casos de dirección y no de
intervención directa del abogado, pues en este último caso implicaría
demasiado descuido o ignorancia inexcusable que es lógico que hay que
castigar.

Así pues, por lo que dejamos reseñado y recalcamos para que se tenga bien
presente, en nuestro proceso penal, para denunciar o dar aviso de un delito,
que sea perseguible de oficio, no hace falta de mandatario judicial y de firma
de abogado. Para acusar, en cambio, es indispensable la intervención del
abogado, excepto, repetimos, en los delitos que ya mencionamos y que
consigna el art. 50 Pr., en que hasta la firma de este en el escrito, porque el
acusador tiene obligación de comprobar el delito, de mostrarse parte en el
proceso y aunque desista, este se continúa de oficio.

Así pues, por lo que dejamos reseñado y recalcamos para que se tenga bien
presente, en nuestro proceso penal, para denunciar o dar aviso de un delito,
que sea perseguible de oficio, no hace falta de mandatario judicial y de firma
de abogado. Para acusar, en cambio, es indispensable la intervención del
abogado, excepto, repetimos, en los delitos que ya mencionamos y que
consigna el Art. 50 Pr. Pn., en que basta la firma de este en el escrito, porque el
acusador tiene obligación de comprobar el delito, de mostrarse parte en el
proceso y aunque desista, este se continúa de oficio.

3. LA PROCURACION JUDICIAL EN MATERIA LABORAL:

3.1 ANTECEDENTES HISTORICOS.

En la Constitución Política de 1950 de los artículos 182 a 196, se reguló lo

relativo al trabajo y a la seguridad social. Se estipuló en el Art. 182 que el
trabajo es una función social, que goza de la protección del Estado y que no se
considera artículo de comercio. El Estado empleará todos los recursos que
estén a su alcance para proporcionar ocupación al trabajador, manual o
intelectual, para asegurar a el y a su familia, las condiciones económicas de
una existencia digna. Se dictarán las disposiciones convenientes para evitar y
reprimir la vagancia. El Art. 183 estableció que el trabajo estará regulado por
un Código de Trabajo, que tendrá por objeto principal armonizar las relaciones
entre el Capital y el Trabajo y estará fundado en principios generales que
tiendan al mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores,
dictando o enumerando esos principios respecto a las remuneraciones o
salarios, la forma de pago de estos, la inembargabilidad de los instrumentos de
labor de los trabajadores, la duración de la jornada de trabajo diaria y semanal,
el descanso remunerado a que tiene derecho todo trabajador semanalmente y
en los días de asueto, vacaciones, otras prestaciones, las condiciones que
deban reunir los talleres, fábricas y locales de trabajo, etc.

A partir de allí, sin embargo, la legislación laboral se mantuvo desordenada y

dispersa en varias leyes, que dificultaban su estudio, análisis, correcta y
uniforme aplicación y no obstante que en el Art. 81 de esa Constitución quedó
establecido que el Poder Judicial correspondía la potestad de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado en materia laboral, fue hasta fines de mil novecientos
sesenta, que se crearon los primeros Juzgados de lo Laboral en el país,
específicos en San Salvador, Santa Ana y San Miguel, y como de Primera
Instancia, es decir, anexos en su competencia, a los demás juzgados de la
república, decretándose el primer Código de Trabajo, a principios del año de mil
novecientos sesenta y tres, pese a que se había promulgado la Constitución de
mil novecientos sesenta y dos, que en sus Arts. 81 y 185 a 195, repetía casi
exactamente los mismos principios consagrados en la Constitución de mil
novecientos cincuenta.

Los principios de los Arts. 81 de las Constituciones Políticas que hemos

mencionado, figuran en la actual Constitución de 1983, en el Art. 172, con la
única diferencia de que en vez de Poder, ahora se denomina Organo Judicial y
la relacionada con el trabajo y la seguridad social, aparece en los Arts. 37 al 52,
casi en forma idéntica a la que tenía en las dos Constituciones expresadas, por
lo que podemos decir o afirmar que la jurisdicción del trabajo dependiente del
poder u Organo Judicial, no es de raigambre antigua entre nosotros, puesto que
antes de la creación de los primeros Juzgados de lo Laboral que relatamos, los
asuntos se discutían y resolvían en las Delegaciones del Ministerio del Trabajo,
o sea que allí se litigaba esta materia tan importante y delicada, estimando
nosotros que al pasar a conocimiento exclusivo de los Juzgados de lo Laboral
esa cuestión, se dio un gran paso para resolver en forma más eficiente las
diferencias o conflictos entre el capital y el trabajo o sea entre patronos y
trabajadores, ya que en otros países “la jurisdicción laboral se había
establecido con anterioridad a impulsos de la necesidad de sustraer el
conocimiento de los tribunales comunes, las cuestiones planteadas en el orden
jurídico como consecuencia de las relaciones de trabajo, que no podían ser
adecuadamente resueltas, ni con la urgencia que requieren, en el
procedimiento de la jurisdicción ordinaria”, no digamos entre nosotros que,
como repetimos, esas cuestiones se decidían por el Organo Ejecutivo.

3.2 OBJETO O FINALIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Nuestro actual Código de Trabajo, que data del 31 de julio de 1972, en su Art.
1º, dispone que dicho Código tiene por objeto principal armonizar las relaciones
entre el Capital y el Trabajo y se funda en principios que tienen al
mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores, especialmente en
los establecidos en el Capítulo II del Título XI de la Constitución Política,
estipulando en el Art. 2 que las disposiciones de ese Código regulan: a) las
relaciones, y b) las relaciones de trabajo entre el Estado, los Municipales, las
Instituciones Autónomas y Semiautónomas y sus trabajadores, explicándose en
que casos no se aplica dicho Código, para asegurar la correcta aplicación del
mismo, aclarando que el vocablo genérico “trabajador” comprende los de
“empleado” y “obrero”.

3.3 CONFLICTOS QUE PUEDEN PRESENTARSE.

Conforme nuestro Código de Trabajo pueden suscitarse conflictos de carácter

individual y de carácter colectivo, encontrándose los procedimientos para los
conflictos individuales, de los Arts. 378 en adelante y el procedimiento para los
conflictos económicos o de intereses, de los Arts. 480 y siguientes y 488 y
siguientes. “En realidad no se puede hablar de un proceso laboral, sin de
procesos laborales. En abstracto, el proceso es la institución procesal mediante
la cual se leva a efecto de aplicación jurisdiccional del derecho de trabajo, que
en la práctica se descompone de varios procesos, determinados por las
exigencias propias de su objeto específicos”. (); así, nos encontramos en
nuestra justicial laboral con los litigios que resuelven los despidos
injustificados, los reclamos por riesgos profesionales y otras prestaciones
laborales; los conflictos colectivos, como la huelga y el paro, que, recalcamos,
son de la competencia del Organo Judicial, variando los procedimientos en los
trámites de unos y otros.

3.4 JURISDICCION CONTENCIOSA.

De acuerdo con el Código en comento, hay que entender que siempre que
exista disputa entre el trabajador y el patrono, no resuelta de manera
amistosa, que de lugar al planteamiento de una demanda judicial, nos
encontramos en presencia de este tipo de jurisdicción, en la que se presentan
dos fases o etapas: la conciliatoria y la contenciosa propiamente dicha y ambas
dependen en cuanto a su conocimiento, reiteramos, a los tribunales laborales y
el Código de Trabajo es prolijo en la regulación del derecho individual de
trabajo y del derecho colectivo y consecuentemente de los procedimientos
para la sustanciación y definición de uno y otro, que no detallamos, pues más
que todo nos interesa lo que dice o tiene relación concreta con el tema de
nuestro estudio, es decir con la procuración judicial en la materia laboral, de la
que hablaremos más adelante.

3.5 JURISDICCION VOLUNTARIA.

Hay asuntos laborales en que no surge ninguna disputa entre patronos y

trabajadores y que, sin embargo, hay que cumplirlos y resolverlos tal como lo
ordena el Código de Trabajo, como lo concerniente al Registro de Sindicatos y
otras cuestiones similares: el depósito de los contratos colectivos de trabajo:
Art. 278, en los que, naturalmente, no existe ninguna contención, al igual,
también, por ejemplo en la elaboración de los reglamentos internos de trabajo,
cuando sea obligatorio el mismo para los patronos: Art. 202 y siguientes; los
estatutos que deben tener obligatoriamente las asociaciones de patronos y
trabajadores privados y otras instituciones: Art. 204 y siguientes y 217 y
siguientes la personalidad que deben obtener los sindicatos constituidos: Art.
219 y siguientes.

3.6 QUIENES PUEDEN INTERVENIR POR SI EN MATERIA LABORAL.

El Código de Trabajo después de establecer en el Art. 369 que corresponde a

los jueces de lo Laboral y a los demás jueces con jurisdicción en materia de
trabajo, conocer en Primera Instancia de las acciones, excepciones y recursos
que se ejerciten en juicios o conflictos individuales y en los conflictos colectivos
de trabajo de carácter jurídico, que se susciten con base en leyes, decretos,
contratos y reglamentos de trabajo y demás normas de carácter laboral y de
estipular que en Segunda Instancia, conocerán las Cámaras de lo Laboral y en
los Arts. 586 y siguientes, que el recurso de Casación es del conocimiento de la
Sala de lo Civil y de lo Laboral de la Corte Suprema de Justicia, estatuye en el
Art. 374, que toda persona mayor de dieciocho años puede comparecer en
juicios laborales, por si o por medio de otra que lo represente, agregando el
Art. 375, que pueden comparecer por otro: a) los representantes legales y los
curadores especiales, en los casos permitidos por la ley; b) los representantes
judiciales y extrajudiciales de las sociedades y asociaciones; c) los
representantes judiciales y extrajudiciales de un sindicato, cuando este deba
representar a sus miembros en el ejercicio de los derechos que emanan de los
contratos individuales de trabajo; d) los abogados en ejercicio y los
procuradores judiciales; e) los estudiantes de Jurisprudencia y Ciencias Sociales
que hayan aprobado totalmente las asignaturas de legislación laboral --- ha de
entenderse Código de Trabajo ---. Esta facultad durará tres años contados a
partir de la fecha en que se aprobaron las asignaturas dichas. Tal circunstancia
se establecerá con la certificación respectiva, y f) el Procurador General de
Pobres --- ha de entenderse el Procurador General de la República ---, o sus
Delegados, en representación de los trabajadores, en los casos permitidos por
la Ley Orgánica del Ministerio Público. Este artículo solo merece especial del
Ministerio Público. Este artículo solo merece especial comentario en cuanto se
refiere a los Procuradores judiciales, que como ya expresábamos en otra parte
de nuestro estudio, han desaparecido de nuestro medio, desprendiéndose del
mismo que en el proceso laboral, a diferencia del civil, el trabajador, siempre
que tenga más de dieciocho años, puede comparecer por si, directamente, o
por medio de otro que el designe voluntariamente, el que habrá de reunir las
facultades para procurar.

3.7 QUIENES NO PUEDEN INTERVENIR POR SI EN MATERIA LABORAL.

El trabajador mayor de doce años de edad y menor de dieciocho, debe

comparecer en juicio por medio de su representante legal o por medio del
Procurador General de Pobres --- ahora Procurador General de la República---
Este último estará obligado a representarlo personalmente o por medio de sus
Delegados, con el solo requerimiento del menor o de cualquiera otra persona.
La nulidad que consiste en haber comparecido el menor por si, no podrá
convalidarse y deberá declararse a pedimento de parte o de oficio, en
cualquiera de las instancias, a menos que requerido su representante legal o el
Procurador General de la República, ratifiquen lo actuado dentro de tercero día,
contado a partir del día siguiente al de la notificación respectiva: Art. 376

3.8 QUIENES PUEDEN INTERVENIR POR OTRO EN MATERIA LABORAL Y FORMAS

DE CONSTITUIR O NOMBRAR PROCURADOR.

El Art. 377 prescribe que las partes o sus representantes podrán designar uno o
más apoderados por escritura pública o en acta que se levantará ante el Juez
de la causa, firmada por el, su secretario, el poderdante y otra persona a su
ruego, si no supiere o no pudiere firmar y el o los mandatarios nombrar, todo
pena de nulidad. También podrán nombrarse a sus mandatarios por escrito
presentado personalmente al juez o secretario del tribunal o por escrito
autenticado. En estos casos el nominado deberá aceptar el cargo ante el
funcionario respectivo y podrá sustituir el poder siempre que no se lo hubiere
prohibido el mandante, disposiciones que dejan en claro que en lo laboral, el
nombramiento de abogado o procurador y entendemos por esto a los que
pueden intervenir en esta clase de procesos, que la ley ha enumerado en el
Art. 375, transcrito atrás, es eminentemente potestativo para el demandante o
demandado, que se encuentra en presencia de una disputa judicial, puesto que
aún en el caso de los menores de dieciocho años y mayores de doce, pueden
comparecer por medio de su representante legal, que no necesita
obligatoriamente de procurador o abogado, y puede, si lo desea solicitar el
auxilio de abogado, estudiante autorizado o del Procurador General de la
República, con la sanción de nulidad que establece el Art. 376, que ya
mencionamos al comentar quienes no pueden procurar en materia laboral,
estimando que ahora que se está revisando toda nuestra legislación para
ponerla acorde con lo ordenado por nuestra Constitución Política y dado que no
hay ninguna prohibición sobre el particular, bien valdría la pena pensar en
establecer en el proceso civil, al igual que en lo laboral, como obligatoria, la
conciliación, pues de lograrse esta, al avenirse las partes, el conflicto
encuentra rápida solución, que redunda en evidente beneficio de la pronta y
eficaz administración de justicia.

3.9 DISPOSICIONES GENERALES.

De conformidad al Art. 450, en cualquier estado del juicio, antes de la

sentencia, las partes podrán darlo por terminado mediante arreglo conciliatorio
extrajudicial, llevado a cabo ante un conciliador reconocido por la ley y
comunicado al Juez de la causa, conciliadores que como no sea en los
conflictos colectivos, en que pueden tener efecto el arbitraje: Arts. 500 y
siguientes, en los conflictos individuales prácticamente no operan y son las
partes las que tienen que ponerse de acuerdo, presentando al Juez de la causa
el escrito de desistimiento, que a diferencia del proceso civil: Art. 465 Pr., en lo
laboral no necesita de aceptación de la contraparte: Art. 603, que en los juicios
y conflictos colectivos de trabajo, no habrá traslado, el actor no estará obligado
a rendir fianza y solo habrá costas en la ejecución de las sentencias, de los
arreglos conciliatorios y de la transacción, a diferencia de lo que disponen los
Arts. 18, 439, 525, 1002, y siguientes del Pr., que cualquiera que sea el valor
de la cosa que se litiga o demande, se admitirá siempre prueba de testigos, lo
que en asuntos civiles encuentra limitación en los Arts. 1579 y 1580 C.; que en
lo laboral no tiene aplicación lo dispuesto en el Art. 141 Pr. y que, entre otras
cuestiones importantes, conforme el Art. 382, interpuesta la demanda, el
proceso será impulsado de oficio, lo que no ocurre en el procedimiento civil:
Art. 1299 Pr.; que en lo laboral existe lo prescripción corta para las
reclamaciones de las prestaciones; Arts. 610 y siguientes, que deben tenerse
bien presente, pues es lo civil, tal prescripción goza de un amplio lapso: Arts.
2231 y 2253 y siguientes C.

Finalizamos esta parte de nuestro trabajo apuntando que siendo el trabajador

salvadoreño un elemento por lo general desposeído o de escasos recursos, el
contrato de mandato propiamente dicho, que se celebra con el para el reclamo
de sus prestaciones laborales, casi siempre se efectúa como de cuota litis o de
participación de lo que se obtenga de las resultas del proceso, si este,
lógicamente, es favorable, con lo que para el mandatario, tal contrato deviene
en aleatorio, por la contingencia incierta del resultado del pleito; pero lo
anterior no significa que no puedan pactarse honorarios, sobre todo al
representar a la parte patronal, con la que también puede estipularse como
cláusula adicional, la de la cuota litis, aparte todo de lo que ya dijimos al hablar
del mandato judicial civil, de que el documento de la representación o poder
para litigar en lo laboral, debe firmarse o constituirse por separado, de acuerdo
con el Art. 377 que ya transcribimos en otra parte de estas páginas, pues
parece que el Arancel Judicial no regula lo relativo a los honorarios, cuando
surge la disputa en el pago o cobro de los mismos, expresando, por último, que
en los juicios y conflictos de trabajo se aplicarán, en cuanto fueren compatibles
con la naturaleza de éstos, las disposiciones del Código de Procedimientos
Civiles, que no contraríen el texto y los principios procesales del Código de
Trabajo: Art. 602, como peritajes, prueba de posiciones, confesión directa,
examen de testigos, etc., con las salvedades que señalan los Art. 399 y
siguientes en lo relativo a los elementos probatorios en general, destacándose
lo que dispone el Art. 410, de que se prohíbe interrogar a los testigos
leyéndoles las preguntas formuladas en el cuestionario presentado al efecto y
otras, que los procuradores no deben olvidar en este tipo de proceso, que
naturalmente no detallaremos, pues ello implicaría un comentario especial del
Código de Trabajo, que se sale de los límites de nuestra modesta tesis.

4. LA PROCURACION EN MATERIAS ADMINISTRATIVAS

Hemos de comprender en esta parte de nuestra exposición todo aquello que no

sea competencia del Organo Judicial, es decir que tenga que ventilarse ante
dependencias del Organo Ejecutivo o Autónomas, exceptuando, naturalmente
lo que compete al Organo Legislativo, en donde no hay cuestiones que litigar,
Organo en el cual, lo adelantamos, rige el principio del Art. 18 de nuestra
Constitución Política, vale decir que todo ciudadano puede dirigirse al mismo y
a que se le resuelva lo pedido y haga saberlo resuelto, pudiendo, si le es
posible, sin que esto constituya ninguna obligación hacer sus peticiones por
medio de abogado. Haremos también una breve relación al Ministerio Público y
a lo que regula la Ley de Procedimientos Constitucionales, aunque esto se sale
técnicamente del título de estas líneas, por considerarlo de importancia.

En la Ley del Impuesto sobre la Renta, que admite recursos de rectificación,

queja, de hecho y de apelación de sus resoluciones, no se encuentra ninguna
disposición específica que regule la intervención del procurador o mandatario
judicial o que haga necesaria su comparecencia directa a dando su firma, o
dirección, por lo menos. Apenas hay una tímida relación a aplicar las reglas del
derecho común, en el Art. 72, en la tramitación del recurso de hecho: cuando
se deniega la admisión de una apelación y hasta ahí y, sin embargo tenemos
conocimiento que desde hace muchos años, en esa materia, en la Dirección
General de Contribuciones Directas, no se deja intervenir como mandatario, a
quien no sea abogado, es decir, procurador autorizado en forma; pero sin que
el propio contribuyente tenga obligación de buscarlo, ya que puede hacer sus
peticiones en forma personal, contando con el auxilio y s lo general, de un
contador que conozca la cuestión discutida, pensando que le sale más barato,
sin que este pueda intervenir directamente como mandatario, como se
permitió indebidamente en tiempos pasados.

Luego, en la antigua Ley de Vialidad y en la nueva Ley del Impuesto sobre el

Patrimonio, tampoco aparece regulada la procuración: la antigua Ley de
Vialidad, en su Art. 12, se remitía, en los procedimientos, a la Ley del Impuesto
sobre la Renta, y la última Ley que citamos, sobre el Patrimonio, calla el punto.
Merecen estas leyes, igual comentario que la primeramente relacionada. Lo
mismo sucede con las Leyes del Impuesto de Alcabala, ahora del Impuesto
sobre Transferencia de Bienes Raíces, Ley de Gravamen de las Sucesiones y ley
de Impuesto sobre las Donaciones, siempre de la competencia por ser
impuestos directos, de la mencionada Dirección General. Significa todo lo
anterior, que el Legislador se ha quedado corto en materias tan importantes
como las apuntadas y que ha sido gracias al criterio imperante desde hace
tiempo, como anotamos atrás, que se exige procurador en forma, cuando el
contribuyente no hace el reclamo por si, personal y directamente. Creemos que
hoy que es está revisando la legislación secundaria, debería incluirse en tales
leyes, como obligatoria, la intervención del abogado o por lo menos su
dirección, pues por sabido debería callarse, que quien tributa, es porque algo
tiene.

En las Leyes de Titulación de Precios Urbanos, que reglan la obtención de

títulos para predios de esa naturaleza y en la Ley Agraria, no la famosa Ley
Básica de la Reforma Agraria, derogada tácitamente por el Art. 105 de la
Constitución Política --- que regla entre cosas, lo relacionado con la titulación
de terrenos rústicos que pertenecieron a los antiguos ejidos, tampoco
encontramos disposiciones específicas sobre la intervención de abogado o
procurador; sin embargo, según tenemos conocimiento, en las Alcaldías
Municipales del país, que es donde se tramitan esas titulaciones, se exige la
firma de abogado director, lo que ya es beneficioso para nuestro gremio, sin
perjuicio de que con la intervención de un letrado, los títulos habrán de llenar
en mejor forma los requisitos legales, para no tropezar con ningún obstáculo en
los Registros de la Propiedad Raíz correspondientes. Tales títulos se consideran
como de dominio a diferencia de los títulos supletorios, que se estiman como
de posesión; pero en realidad, no hay ninguna distinción fundamental entre
unos y otros, pues excepto en los títulos de predios urbanos, en los otros dos
siempre se presenta prueba de posesión, de tipo testimonial.

Si acaso se pretendiera unificar las titulaciones y dejarlas como de

competencia exclusiva del Organo Judicial, sería, aparte de recargar el trabajo
de los tribunales, entre un factor que habría que tomar en cuenta, el
procedimiento a seguir, pues tal como aparece en la titulación supletoria, lo
creemos dispendioso y el hecho de exigir tres testigos que sean vecinos del
lugar donde está el predio objeto de la titulación y que sean propietarios de
inmuebles, lo que se les exige comprobar con instrumentos inscritos, dificulta
su presentación, sin olvidar que muchos testigos, exhiben en el tribunal,
documentos a nombre de ellos, pero de propiedades que ya han traspasado, o
sea que solo muestran los antecedentes y tal requisito de ser propietario de
bienes raíces y de ser vecinos del lugar nos parece excesivo, desde luego que,
alguien que no sea dueño del inmueble cercano, pero que viva ahí como
arrendatario o como colono o que visite con frecuencia el sitio, puede dar
suficiente fe de los hechos posesorios, lo que creemos debe tomarse en
cuenta, aparte de que en la actualidad, para todos los títulos se exige la ficha
catastral del Instituto Geográfico Nacional, que comprueba esas propiedades
carecen de antecedentes inscrito.

En la ley de Extranjería, para la obtención de la naturalización por parte de

ciudadanos extranjeros que opten a ella, no se encuentran disposiciones
específicas sobre el punto objeto de nuestro estudio, por lo que consideramos
impostergable que de una vez por todas se establezca en el Código de
Procedimientos Civiles, que los que pueden representar a otros en juicios o
diligencias, del tipo que fueren, tienen que ser necesariamente abogados de la
república y que cuando se gestione directamente por el interesado, este debe
constar con la firma de abogado director, lo que no debe extrañar ni
sorprender, puesto que para constituir una casa en los organismos
correspondientes, para los permisos exigen firma de ingeniero o arquitecto;
para dirigir una farmacia, la firma de un farmacéutico, etc.

Las anteriores, son nuestro juicio, las principales leyes administrativas.

Quedarían las leyes del Seguro Social, del Instituto Salvadoreño de
Transformación Agraria, y otras que, por desgracia, tampoco regulan la
procuración y suponemos que en esas dependencias, en donde existen
Abogados, se respetan las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles
sobre la procuración; pero no nos consta, ni tenemos noticias fidedignas sobre
ello.

En la Ley Orgánica del Ministerio Público, aún con vida para la Procuraduría
General de la República y en la nueva Ley que norma las atribuciones de la
Fiscalía General de la República, no se permite la gestión de abogado o
procurador: el único derecho que tiene la persona citada por el Ministerio
Público, es de hacerse acompañar de su apoderado o abogado, sin especificar
que función juega o desempeña este; se expresa que la de simple asesor o
consultor; pero ante un interrogatorio: Podrán el citado pedir que le dejen
platicar por aparte con su abogado o apoderado, para responder o el abogado
podrá intervenir objetando la pregunta? La Ley no dice nada y nos parece
penosa la intervención del profesional en semejantes circunstancias. A lo más,
el cliente no se siente solo y abandonado; pero eso no basta. Debería
clarificarse el punto y pensarse en una disposición parecida a la que contiene
el inciso segundo del Art. 12 de la Constitución, a pesar de que el caso no es
igual; pero ante una actuación de la Fiscalía General de la República, o como
consecuencia de ella, podría ordenarse la detención de una persona y pasar las
diligencias al tribunal judicial competente.

Por último, en nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales, en que se

regulan los recursos de amparo, y de exhibición de la persona y de
inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en los Arts. 78 y
siguientes, se silencia la cuestión objeto de nuestro estudio y aquí, por lo
delicado de los asuntos a plantearse discutirse, si estamos de acuerdo en que
no se exija la intervención de procurador y que se deje como una potestad o
derecho del interesado, por la urgencia e importancia imperiosa que tienen
muchos de esos asuntos y porque también en muchos de esos casos, quienes
plantean recurso de amparo o solicitan una exhibición personal, son personas
de escasos recursos. Valdría la pena, tal vez, para el recurso de
inconstitucionalidad, exigir, para el mejor planteamiento del mismo, la
intervención obligatoria de abogado, sin perjuicio de modificar el trámite de
este por dispendioso y dejar establecido bien claro, como cuestión práctica,
que la sentencia, como en todo cuerpo colegiado, para que se pronuncie
válidamente, necesita únicamente de la mayoría simple de los magistrados de
la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, pues tal como está
ahora y con los votos que sean vuelto famosos para no reformar la ley en ese
sentido, muchos de esos recursos se convierten en pura retórica y vuelven
nugatoria la verdadera intención que se tuvo al crearlos.
CAPITULO III
DEL PROCURADOR
1. GENERALIDADES SOBRE LA ABOGACIA.

“Es evidente que toda persona tiene ciertos derechos, como el de transitar, de
casarse, de trabajar, pero no todos conocen con precisión cuales son estos
derechos, su verdadero alcance y limitaciones, como debe hacerse en ciertos
casos para ejercerlos, cual es la manera más eficaz defenderlos cuando son
violados, etc. y esta es precisamente la tarea de los abogados. Los mismos
cabría decir de los deberes de las personas en sociedad, tales por ejemplo, el
deber de educar y mantener a los hijos menores de edad, el deber de prestar
alimentos a ciertos parientes cuando lo necesitan, etc. Es el caso, que del
respeto de los derechos de las personas y del puntual cumplimiento de los
deberes, depende en gran parte la paz social y la justicia, todo lo cual permite
comprender la necesidad de los abogados y la gran importancia de su
misión”.1
___________
1/ Introducción al Derecho. Abelardo Torré. Séptima Edición, Página 12.

Es pues, de gran trascendencia la profesión del abogado. Sus orígenes se

remontan a la antigüedad y nos parece que “La abogacía no es una
consagración académica, sino una consagración profesional. Nuestro título
universitario no es de abogado, sino de Licenciado o de Doctor en derecho,
Ciencias Jurídicas o Jurisprudencia y Ciencias Sociales, que autoriza para
ejercer la profesión de abogado. Basta pues, leerle, para saber que quien no
dedique su vida a dar consejos jurídicos y a pedir justicia en los tribunales, será
todo lo licenciado o doctor que quiera, pero abogado, no”. 2

En nuestras facultades de Derecho, sentimos que se insiste demasiado en la

preparación teórica de los estudiantes con aspiraciones de obtener una
licenciatura o un doctorado, descuidándose la partida práctica, por lo que la
mayoría de los egresados experimentamos temor de entrar al ejercicio
profesional propiamente dicho, por la variedad de procesos judiciales y
administrativos con que habremos de enfrentarnos, sin perjuicio de la variedad
de consultas que habremos de evacuar en nuestros estudios o bufetes, por lo
que creemos necesario que se implanten en nuestras facultades, verdaderos
laboratorios de práctica forense, en sus distintos campos y manifestaciones,
para que el profesional, a la hora de comenzar el ejercicio de su noble misión,
sepa conducirse y desempeñarse con más seguridad y acierto, para
satisfacción propia y de la sociedad en general, pues la práctica judicial no
cumple su cometido, ya que muchos jueces toleran y consienten en que el
estudiante solo se anote en el libro de practicantes y se asome por los
tribunales, sin confiarle ni exigirle ningún trabajo y en esto, hay que decirlo,
tienen mucho que ver los estudiantes que trabajan como colaboradores o
auxiliares, ya que, celosos de sus puestos, suponen o ven en el practicante, un
rival que anda pretendiendo quitarles el cargo, que por ley y para que todos los
estudiantes gocen de una verdadera y útil práctica, debería tener una duración
máxima de uno o dos años, evitándose la creación de fósiles.

2. CONCEPTO DE ABOGADO.

“El concepto común y propio de la abogacía es tan expresivo y claro que

apenas si es necesaria una definición del abogado. El papel de un abogado es
exponer ante el Juez competente su deseo o la demanda de un amigo, o bien
combatir la pretensión de otros. Para Merlin la profesión del abogado es la del
sabio versado en el conocimiento de la Ley” 3
___________
2/ El Alma de la Toga. Angel Osorio. Octava Edición: Páginas 4 y 5
3/ La Abogacía. Rafael Bielsa. Tercera Edición, Pág. 25

Abogado, de acuerdo con el diccionario de Don Joaquín , viene del adjetivo

latino ad-vocatus, aovare, que significa llamado, porque los romanos
acostumbraban llamar en los asuntos difíciles o en los negocios que pedían
conocimiento de las leyes, para que los auxiliasen, o acudiesen en su socorro,
las personas que tenían el conocimiento profundo del derecho o hacían un
estudio particular del mismo. Para Cabanellas de Torres, abogado es el que con
título legítimo, ejerce la abogacía o el que con título legal se dedica a defender
en juicio, por escrito o de palabra, los intereses o causas de los litigantes.

3. CONCEPTO DE JURISTA.

“El jurista es el profesional que está al servicio de la conciencia del derecho

que el cultiva con un ideal, que es el del triunfo de la justicia; el abogado se
dice que está al servicio de la defensa del derecho de aquel a quien patrocina,
por lo que el jurista y el abogado actúan en terrenos y en momentos algo
distintos. El jurista actúa en la forma de consulta y dictamen en la obra, en la
cátedra, etc.. El abogado actúa en el tribunal y en su bufete o estudio,
arreglando cuestiones extrajudicialmente. Con todo, la división de actividades
no es absoluta, por que el jurista suele defender y patrocinar y a su vez, el
abogado puede dar dictámenes y constituir soluciones jurídicas, como lo haría
el mejor dogmático con un fin desinteresado; pero no es el dominio natural de
su actividad y de su función. Luego se dice o agrega que la edad también
influye en la diferenciación, porque el jurista es un hombre ya maduro, cargado
de reflexiones no sólo sobre la ciencia del derecho, sino también sobre
cuestiones sociales, políticas, económicas y de otra índole o sea que es un
hombre de experiencia general. El abogado es un entusiasta, activo, diligente;
es como ejecutor de planes que recibe del jurista, aunque a veces también el
los construye. Es el hombre que persigue el éxito directo e inmediato y al
hacerlo está realmente en su papel principal. 4.

4. EL PROCURADOR: IDEAS GENERALES

Nuestra legislación procesal no contiene un concepto de procurador, no

obstante, de conformidad con el Art. 98 Pr., ha de entenderse que es todo
aquel que puede comparecer en juicio por derecho propio o en representación
de otra persona, velando por sus intereses, de tal forma que la procuración
encierra la idea de la representatividad, integrándola noción de la abogacía en
general, por lo menos en nuestro medio, como hemos expuesto en otra parte
de nuestro trabajo, porque aquí no existen los abogados que cuenten con el
auxilio o ayuda de un procurador ya que esta especie, según dejáramos
expuesto en el transcurso de nuestra exposición, ha quedado extinguida.
Realmente en El Salvador, no hay diferencia entre el abogado y el procurador y
prácticamente se confunden en uno solo y apenas si encontramos un trato
distinto para ellos, en nuestro vetusto Arancel Judicial, pues son unos los
honorarios del abogado director de un juicio o pleito y otros los de un
procurador, esto es lo que corresponde al abogado que litiga directamente, ya
sea atendiendo intereses propios o de un tercero, reiterando ahora la crítica
que hicimos a propósito de los abogados directores, por los problemas que en
la práctica originan las conductas impropias de algunos de ellos.

4.1 PRINCIPIOS QUE DEBEN REGIR LA CONDUCTA DEL ABOGADO O

PROCURADOR.

Extractamos, en las líneas que siguen, párrafos de la preciosa obra “La

Abogacía”, ya citada, de Rafael Bielsa, por considerarlos valiosos: Siempre ha
sido signo distintivo de la abogacía, la vocación –auténtica, por el estudio, la
hidalguía en la conducta profesional, el sentimiento de la justicia, una gran
dosis de ética o moral y la defensa en la libertad, sin la cual la vida de los
pueblos no sería posible, destacando nosotros la parte ética o moral, de
obligatoria e imprescindible enseñanza, porque, según el autor, el atributo
esencial del abogado, es su moral: es la esencia de la profesión. La abogacía es
un sacerdocio; la nombradía del abogado se mide por su talento y por su
moral. La creencia generalizada de que los buenos abogados son los listos o
pillos, es infortunada y falsa. Santo Tomás, juzgaba que el abogado debe reunir
estas cualidades básicas: la ciencia, la diligencia en sus asuntos, la caridad
para los litigantes y su generosidad.
En todas partes, continúa manifestándose el ilustre tratadista, hay cierta
predilección por los abogados “vivos” y tal preferencia existe, sobre todo, en
ese elemento sin arraigo ni previsión, en una buena parte del comercio y en la
gente de mal vivir, de fortuna variable; es el abogado preparador de
concordatos, el defensor de las organizaciones de rufianes o de explotadores
del vicio. El impaciente, expresa, que acepta una causa infame, que intenta un
saqueo, que patrocina al autor de un crimen horrendo en forma voluntaria y no
de oficio, para solo lograr notoriedad bien triste al fin, se traiciona así mismo.
Puede ello ser índice de audacia o inconsciencia, o de maldad o amoralidad.
Por fortuna, señala, esta son excepción; ni aún el abogado hábil o de talento,
logra ascendiente o estimación cuando a fuerza de habilidad hace ver lo
blanco, negro, pues como dice, don Angel Osorio, en El Alma de la Toga---- cita
de nuestro guía---, “la abogacía no se cimenta en la lucidez del ingenio, sino en
la rectitud de la conciencia”.

Expresa el gran maestro, que la elección de una carrera rara vez define por una
vocación. El aspirante de abogado, según el, debe tener gran amor al estudio,
sentido de la justicia, inteligencia, facultad de abstracción, de generalización;
pero lo más necesario, agrega, es inteligencia y carácter y sobre todo una
verdadera y auténtica vocación, sin la cual prácticamente se va al fracaso, es
decir que el abogado empieza a formarse, el día que elige su carrera
conscientemente, cuando estudia para conocer, no solo para responder en sus
exámenes; cuando corona sus estudios con una tesis aceptable y digna, y así,
en forma sucesiva cuando ya coronada su carrera, en sus primeros pleitos,
examina el caso en todos sus aspectos, no olvidando que un traspiés inicial lo
desmoraliza más a el que a su propio cliente. Con todo, apunta, aún los errores
inevitables le harán ganar en experiencia y moderación.

En la causa objeto de la consulta, indica el tratadista, el abogado debe ser

parco, informarse bien del caso, de sus antecedentes y luego estudiarlo:
jurisprudencia, doctrina y leyes aplicables, que naturalmente, deben verse
primero. Plantear el caso a un colega inteligente y de más experiencia, también
es aconsejable, dice, para discurrir y discutir, pues es de gran beneficio y
cuando el abogado es consultado, según Saldaña, que el cita --- “El Alma de la
Toga”, de Osorio-, contrapone, por su función social, el abogado que simboliza
el pleito, la litis, al jurisconsulto que quiere la avenencia, la transacción. De
suerte que según este último autor, el abogado fomenta los litigios y el
jurisconsulto la paz, mediante el consejo o el dictamen luminoso, objetivo,
documentado e imparcial; pero entre nosotros que no contamos con
verdaderos jurisconsultos, salvadas las honrosas excepciones, es el abogado en
ejercicio el que tiene vérselas con los pleitos o juicios que le encomienda su
clientelas y con las consultas que estas le hacen, siendo más difícil, al parecer,
el ejercicio de los abogados de provincia, pues entre ellos es rara la
especialización, que permite ahondar más sobre determinado tema o asunto.

Calamandrei, citado por Bielsa, al señalar las fallas de la abogacía, recuerda

una expresión popular muy significativa para caracterizar a los abogados que
no aconsejan pleitos, sino que alimentan los que tienen o el que tienen; de ahí
es la frase del lenguaje forense italiano: “mientras dure, produce”, lo que
explica la conducta de ciertos profesionales sin escrúpulos.

Creemos conveniente destacar, tal como lo hace ver el maestro Bielsa, que el
abogado desempeña un sinnúmero de importantes funciones, como por
ejemplo la de conjuez, es decir del abogado juez eventual es suplencia del
magistrado titular, función que no debe verse como una carga, sino más bien
como una distinción y que es deber de todo abogado, como el señala,
mantener el secreto profesional, tanto en el aspecto público o de intervención
en los procesos propiamente dichos, como en lo privado en su bufete o estudio,
estimándose que el secreto es para el abogado, más deber que derecho, deber
cuya transgresión, es reprimida por el Código Penal y a la vez, garantizada o
protegida por este: Art. 236 Pn.
¿Cuál es el fundamento del secreto?

Desde luego el orden público en general, la defensa del cliente y el decoro

profesional, según Bielsa, puesto que si el abogado estuviese obligado a
declarar lo que ha sabido en el ejercicio de su profesión, no podría
honradamente aceptar confidencia, todo esto implica el secreto profesional.
Por otra parte, los secretos confiados deben conservarse; violar así el secreto
es contrario al derecho natural; es decir que el deber tiene raíz jurídica; pero el
secreto conocido por sorpresa o no confiado, indica el autor, solo debe
mantenerse por deber moral natural, pareciendo que todo descansa en el
interés público, por el cual se desecha que el cliente dispensa al abogado de la
obligación del secreto, que hace renacer en el letrado, el concepto de
verdadero confesor que tenía en la sociedad romana. Hay dificultad cuando el
abogado es llamado a declarar como testigo. Bielsa piensa que el secreto
puede revelarse: 1º) Cuando con eso mejora la defensa de su cliente y 2º)
cuando un interés social superior lo exige.

Sería interminable escribir sobre todos los aspectos de nuestra noble profesión
y apenas si hemos destacado los que creemos más relevantes, siguiendo de la
mano al expresado tratadista.

4.2 REQUISITOS LEGALES PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGACIA Y LA

PROCURACION JUDICIAL.

Como hemos sostenido, la abogacía lleva invívita la procuración y de acuerdo a

nuestro ordenamiento legal, que comienza con Constitucional Política en su
artículo ciento ochenta y dos, fracción doceava y concluye en nuestra Ley
Orgánica Judicial, en sus artículo 140 a 145 y en los artículos de Código de
Procedimientos Civiles que adelante citaremos, para abogar es necesario ser
abogado, es decir tener título legalmente expedido por una Universidad
Nacional, o revalidado en ella, título que según nuestras tradiciones y como lo
expresa la ley citada, ha de ser de doctor en Jurisprudencias y Ciencias
Sociales o de Licenciado en Ciencias Jurídicas, debidamente autorizado, sin
perjuicio de los demás atestados que exige el citado artículo 140 de la referida
Ley Orgánica Judicial y de los otros requisitos que esta enumera y especifica,
satisfechos los cuales, el abogado, antes de comenzar a ejercer la abogacía y
la procuración, de conformidad con el artículo 143 de esa ley, deberá protestar
ante el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente manera:
“¿Prometéis bajo vuestra palabra de honor ejercer fiel y legalmente la
profesión de abogado, no favorecer a sabiendas ninguna causa injusta y
separaros de aquella en que hubieseis comenzado a intervenir, desde el
momento en que conozcáis que ella es injusta; no aconsejar ni consentir que se
empleen medios reprobados por la ley o la moral para hacer triunfar los
asuntos y dirigir o representar a los pobres gratuitamente con toda diligencia?”
El interrogado contestará: “Si prometo”.
Según el maestro Bielsa, el juramento que el abogado presta ante el alto
Tribunal de la jurisdicción en que se presente, es un acto formal y solemne y
agrega que se ha cuestionado la necesidad de este trámite considerado por
algunos superfluo y que según la fórmula puede ser contrario a la libertad de
conciencia concluyendo que los argumentos que se hacen a este respecto son
inconsistentes y que el juramento, más que todo por su carácter tradicional, es
un acto que conserva su razón de ser. Desde luego, continúa, el juramento no
aumenta ni disminuye jurídicamente la responsabilidad del que jura, o sea que
en las funciones públicas apunta, solamente debe exigirse juramento en los
caos previstos en la Constitución y en las Leyes que lo establezcan
fundadamente, pues de otra manera, fuera de ese marco jurídico y sobre todo
en épocas de crisis de orden político, moral y cívico, solo aumenta el número
de perjuicios.

El juramento del abogado tiene además del carácter profesional, una

significación moral propia y la fórmula del mismo varía en los diversos países.
Para nuestro gusto y copiando siempre de Rafael Bielsa, nos agrada el modelo
de juramento aprobado por el Congreso anual en Búfalo, en 1909 Estados
Unidos de América, que los abogados leían, cartilla en mano, en alta voz, ante
los encargados de recibirlo y no como entre nosotros que la promesa se reduce
a dos palabras del interpelado: Juro solemnemente que cumpliré con la
Constitución de Estados Unidos de América --- (de El Salvador)---, Mantendré el
respeto debida a los tribunales y los funcionarios judiciales.

No aconsejaré ni sostendré ningún pleito, ni haré tramitación que me parezca

ser injusta, ni ninguna defensa, excepto aquellas que crea honestamente
discutibles ante las leyes del país. Con el objeto de sostener las causas que me
sean confiadas, emplearé solamente recursos compatibles con la verdad y el
honor y nunca trataré de engañar al juez o al jurado con ningún artificio o falsa
declaración de hecho o de derecho. Mantendré la confianza y conservaré
inviolables los secretos de mi cliente y no aceptaré ninguna recompensa que
tenga relación con sus asuntos, excepto de el, o con su conocimiento y
aprobación. Me abstendré de todo personalismo ofensivo y no expondré ningún
hecho perjudicial al honor o a la reputación de la parte contraria o de los
testigos, a menos que sea indispensable para la justicia de la causa de la cual
he sido encargado. Jamás rechazaré por ninguna consideración personal para
conmigo mismo, la causa del indefenso u oprimido, ni demoraré la causa de
ningún hombre por lucro o malicia. Si así no lo hiciere, Dios me lo demande”.

En El Salvador, conforme lo expuesto, no existe la juramentación propiamente

dicha, puesto que lo que el abogado hace es “prometer” ante el Presidente de
la Corte Suprema de Justicia, el exacto cumplimiento de sus deberes como
profesional del derecho, tal vez acaso por las razones aducidas por el maestro
a las filas de la abogacía, vaya imbuido de la alta responsabilidad que su
profesión habrá de demandarle y exigirle.

Además el requisito de presentación del título universitario según la ley atrás

citada, el que desee obtener autorización para ejercer la abogacía, debe
presentar la certificación de su partida de nacimiento, la certificación en que se
conste la fecha de aprobación del cuarto curso de la facultad, conforme al plan
anterior o la materia de “Teoría General del Proceso”, de los nuevos planes de
estudios--- para verificar el comienzo efectivo y valedero de la práctica
judicial----, habrá de comprobar también con certificación de un juez de Primera
Instancia, la realización de dos años de práctica civil y uno de práctica penal, o
certificación de haber desempeñado una judicatura de Paz---, siempre después
del cuarto año o de aprobación de la materia dicha, o certificación del
desempeño de una Secretaría Judicial o del cargo de auxiliar en un tribunal u
otro empleo, ---- como el de colaborador o auxiliar jurídico---, que tenga
estrecha relación con la materia cuya práctica se pretende acreditar, sujeta la
apreciación de esta prueba a juicio discrecional del más alto Tribunal de Justicia
del país, verificado lo cual y seguida la información secreta sobre la conducta
pública y privada del interesado y lo demás exigido por la Ley Orgánica Judicial,
con señalamiento de día y hora, se procede a la toma de protesta de quien ya
va a ser abogado, ceremonia que, según nos cuentan no reviste la solemnidad
que tenía en el pasado, en donde el abogado, cumplidas las exigencias de la
Ley y solo y no en grupo en sesión especial de la Corte en pleno, que
prácticamente comprendía toda una audiencia, rendía un examen de
suficiencia sobre toda la profesión debiendo entregar el proyecto de sentencia
de un juicio que le era entregado tres días antes del examen, proyecto de
sentencia con el cual daba comienzo la difícil prueba, sin que, como no fuera
en casos muy excepcionales, se reprobará a ningún aspirante, explicándose
ahora las autorizaciones colectivas, por la proliferación de Universidades, que
han aumentado el número de egresados.

Es importante tener presente que de acuerdo con la Constitución Política,

corresponde a la Corte Suprema de Justicia, además de practicar recibimientos
de abogados y de concederles la autorización para el ejercicio de la profesión,
suspenderlos por incumplimiento de sus obligaciones profesionales, por
negligencia o ignorancia graves, por mala conducta profesional o por conducta
privada notoriamente inmoral; inhabilitarlos por venalidad--- “corrupción o falta
de escrúpulos morales del que se deja sobornar”---, cohecho --- “soborno,
seducción o corrupción para que se haga lo pedido, aunque no sea contra
justicia”---, fraude--- “en un sentido general, engaño, abuso de confianza, acto
contrario a la verdad o la rectitud”--, falsedad--- “falta de verdad, legalidad o
autenticidad, traición deslealtad, doblez, engaño, falacia, mentira o
impostura”---, y otros motivos que establezcan la ley y rehabilitarlos por causa
legal. En los casos de suspensión e inhabilitación, procederá en la forma que la
ley establezca y resolverá con solo robustez moral de prueba, facultades que
también ejerce respecto de los notarios.5.
_________________
5/ Definiciones tomadas del Diccionario Jurídico Elemental del Dr. Guillermo
Cabanellas de Torres.

La conducta del abogado que amerite una sanción de la Corte Suprema de

Justicia, de conformidad con el Art. 115 de la Ley Orgánica Judicial, es
comprobada por la Sección de Investigación Profesional del mismo Tribunal
Supremo, mediante la intervención directa del jefe de la citada dependencia,
quien al estar concluida la información y después de oír la opinión del Fiscal---
cuenta con ella la Corte al Presidente el que, si la considera depurada, la
somete al conocimiento de la Corte Plena, que dicta el fallo de suspensión o
inhabilitación, si fuere procedente, con apoyo en el Art. 51, fracción cuarta de
la citada ley, ampliándose esta facultad, por cuestiones de sentido común, a
los estudiantes de derecho que actúen como defensores en causas penales o
comparezcan por otros en causas laborales, pues en ambos casos ejercen la
procuración.

A la sección referida de la Corte Suprema de Justicia, corresponde el trámite de

las solicitudes que se presenten para obtener autorización como abogado o
notario.

Olvidábamos señalar que de conformidad al Art. 86 Pr., para ser abogado se

requiere haber sido recibido de la manera que previenen en las leyes, lo cual
hará constar el Secretario de la Corte Suprema de Justicia, por medio de una
razón firmada y sellada al pie o al dorso del título de doctor o licenciado
expedido por la Universidad, sin necesidad de otro título, sin perjuicio de que
conforme el Art. 144 de la Ley Orgánica Judicial, todo abogado debe portar la
tarjeta que lo identifique como tal y exhibirla cuando se requiera o exija por los
jueces o tribunales. Y el Art. 87 del mismo Código prescribe que los abogados
de los otros países no podrán ejercer la profesión en la República, sin
incorporarse previamente en la Universidad de El Salvador.

Sobre la incorporación de abogados salvadoreños que han obtenido su título en

el exterior, ha sido el “Convenio sobre reconocimiento mutuo de validez de
títulos académicos e incorporación de estudios en España”, celebrado entre
nuestro país y aquella nación, en la ciudad de Guatemala, el dieciséis de junio
de mil novecientos cuatro, aprobado en todas sus partes por Decreto de la
Asamblea Nacional Legislativa de El Salvador, el veinte de marzo de mil
novecientos cinco, convenio cuyo canje de ratificación se efectuó en
Guatemala, el veintiuno de abril del año acabado de mencionar, tratado en
virtud del cual los representantes de ambos países y sus respectivos
Gobiernos, acordaron que los nacionales de ambos países que en cualquiera de
los Estados signatarios de dicho Convenio, hubieren obtenido título y diploma
expedido por la autoridad nacional competente para ejercer profesiones
liberales, se tendrían por habilitados para ejercerlas en uno y otro territorio,
según expresa el Art. 1, que únicamente requiere la exhibición del mismo,
debidamente legalizado y que el que lo exhiba acredite, mediante certificado
expedido por la Legislación o por el Consulado más cercano de su país, ser la
persona a cuyo favor se ha expedido y aún cuando se dijo que tal tratado o
convenio, tendría una duración de diez años, se estableció que sino hubieren
mediado denuncias por ninguna de las partes, subsistiría por diez años más y
así sucesivamente y según él, por razones comprensibles que no es del caso
evocar, dicho tratado nunca ha sido denunciado por El Salvador o España y ha
servido para que más de doscientos estudiantes que no lograron obtener su
título de Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El
Salvador, cuando se exigían exámenes privados para obtener cualquier título
académico, fueran autorizados como abogados de la República, sin necesidad
de examen ni incorporación en la Universidad.

4.3 INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO DE LA

PROCURACION.

El Art. 99 Pr., y demás que citaremos, prescribe que no pueden ser

procuradores: 1º Los que no estén autorizados como abogados; 2º Los
declarados intedictos; 3º Los postores o sacerdote de cualquier culto; 4º Los
militares en servicio activo; 5º Los Presidentes y Vicepresidente de cada uno de
los órganos del estado, Ministros y Viceministros, Magistrados, Jueces y
Secretarios del órgano judicial, Colaboradores Jurídicos de la Corte Suprema de
Justicia, funcionarios de la misma; Presidente y Magistrados de la Corte de
Cuenta de la República; Diputados a la Asamblea Constituyente y Legislativa
Departamentales, Alcaldes Municipales, Síndicos Municipales y Oficiales
Mayores en su comprensión territorial. El Síndico Municipal en asuntos propios
de la Corporación a que pertenece; 6º Los Presidentes y demás representantes,
Asesores, Jurídicos de las Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares
salvo en dichas instituciones; 7º Los Presidentes, Vicepresidentes, Gerentes o
representantes de las llamada instituciones autónomas inclusive del Instituto
Salvadoreño del Seguro Social, o de los entes descentralizados del Estado; 8º
Los Secretarios de la Presidencia de la República; 9º El Fiscal General de la
República, el Procurador General de la República, el Procurador para la Defensa
de los Derechos Humanos, los Fiscales Adjuntos, excepto en el ejercicio de sus
cargos; 10º Los Magistrados del Tribunal Supremo Electoral; 11º El Presidente y
Vocales del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos de Renta y Patrimonio;
12º Los Directores y Subdirectores de la Administración Pública, Colaboradores
Jurídicos y Jefes de los ----- de la misma, que laboren a tiempo completo al
servicio de las llamadas Instituciones Oficiales excepto cuando represente a
dichas Instituciones; 13º Los que desempeñen empleo del orden público; 14º
Los Abogados que en Leyes especiales ------procuración”.

Las inhabilidades en sentido estricto, son prácticamente las de tipo absoluto y

las relativas han de entenderse como incompatibilidades por el sentido natural
de estas palabras, que en el Diccionario Jurídico Elemental del Dr. Guillermo
Cabanellas se definen así: Incompatibilidad: Exclusión natural o legal de una
cosa o causa de otra: Contradicción. Antagonismo. Inhabilidad o Inhábil:
Incapaz, Inepto, sin instrucción, torpe.

Todas las mencionadas inhabilidades e incompatibilidades no necesitan de

ninguna explicación, según nuestro modesto criterio, pues cualquiera las
comprende y justifica su existencia y en la Ley Orgánica Judicial, en el Art. 31,
terminantemente se dispone que los magistrados no podrán, ni de palabra ni
por escrito promover, patrocinar o recomendar negocios ajenos, ni interceder o
mediar en ellos, ni dar su asesoramiento en ninguna forma, que implique
ejercicio ostenible o encubierto de la abogacía, disposición a la que también
quedan sujetos los Jueces de Primera Instancia y los Jueces de Paz, por razones
obvias.

Bielsa, expresa que, cuando se habla de incompatibilidades, lo primero que

debe suponerse es la existencia de alguna norma legal que establezca la
prohibición del ejercicio de la abogacía, que son, como se comprende, las
incompatibilidades legales, pues por ejemplo, moral o material. Si la
incompatibilidad es de orden puramente moral, la sanción también es mural; si
es material, en rigor hablarse de imposibilidades de hecho y agrega que siendo
varias las incompatibilidades, en rigor, ellas se fundan, más que todo, en
consideración a la dignidad o decoro del abogado, en su profesión. También por
razones de orden moral la ley civil, nos manifiesta, prohíbe al abogado realizar
ciertos actos jurídicos, entre nosotros por ejemplo, testimoniar en causas en
que se intervenga como abogado o procurador: Art. 393, No. 10 Pr.; estas
prohibiciones se llaman incapacidades relativas, pero impropiamente, pues no
se trata de incapacidades ni incompatibilidades; en realidad son prohibiciones.

4.4 FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL PROCURADOR JUDICIAL, DEBERES DEL

PROCURADOR JUDICIAL.

El maestro Bielsa nos señala que los derechos del abogado no son atributos
exclusivos ni prerrogativas, pues están equilibrados por deberes. Aún más,
para el y para nosotros los deberes están en primer término, no son solo sus
deberes de índole profesional, y de carácter ético, ya de carácter científico
relativamente, sino y sobre todo, aquellos deberes de carácter público. Aún no
reglamentada completamente como debiera estar la profesión de abogado, ella
es, a juicio del maestro, en algún modo, de interés público, puesto que actúa
en la administración de justicia y coopera al mantenimiento del orden jurídico.
Precisamente esa función le crea incompatibilidades morales y profesionales;
pero aún, expresa, las mismas reglas profesionales no han sido establecidas en
interés privado de los abogados, pues todo lo que constituye un deber de este,
su conducta y decoro profesional, las relaciones con el cliente, esto es las de
orden moral y precontractual, verbigracia la aceptación de causas o pleitos, el
ejercicio leal y elevado de la abogacía, su conducta en los tribunales, su
continuidad en el pleito, su criterio en cuanto a honorarios convencionales,
todo eso, afirma, deber formar un Código, que se puede llamar de la abogacía
o de la ética profesional.

El respecto a la ley y a la autoridad, según el autor, enaltecen más al abogado

que la fama conseguida con el éxito profesional logrados al burlar los preceptos
legales, o engañado, corrompiendo o presionando al juez o magistrado y
recuerda lo que decía, uno de sus profesores: “Afortunadamente para la
justicia, no son los pillos los más talentosos”. Hay abogados honestos que al
pronto no logran tanta fama--- triste fama---, como el abogado pillo, que suele
ser inteligente y vivaz; pero rara vez de talento. La autoridad del abogado dice,
se afianza en el ejercicio profesional por el estudio, por la consecuencia de
opinión y de doctrina y al defender a los pobres sin esperanza a aquellos con el
rico o poderoso lo que vuelve maravilloso el ministerio del abogado.

El Código que hemos citado, en su Art. 89 estatuye, que son deberes de los
abogados: 1) patrocinar únicamente las causas que a su juicio fueren justas o
por lo menos controvertibles, es decir que pueden defenderse sin menoscabo
del derecho; 2) no desatenderse de las causas de que se hubiesen hecho
cargo, sino ser por algún motivo justo superviniente; 3) imponerse de las
actuaciones de que se hagan cargo, oír detenidamente a sus clientes y
guardarles secretos y fidelidad y 4) defender gratis a los pobres de solemnidad,
a que se refiere el Art. 953 del mismo Código, que conforme nuestra galopante
inflación, prácticamente sería seres rayando en la desgracia, pues con
cuatrocientos colones anuales, ningún hombre puede vivir, ni modestamente,
ni siquiera los reclusos, a los que nuestros Ministros de Hacienda y de Justicia,
les asignan en el presupuesto, un colón y centavos para alimentación, pero con
casas gratis y parece que uniformes.

Tales deberes del abogado y procurador --- repetimos que entre nosotros
prácticamente son uno solo, con la diferencia que señala el Arancel Judicial o a
que da lugar, pensamos que no necesitan de ninguna explicación, pues
ninguno de ellos ofrece la mayor dificultad de interpretación o de doble
sentido, por lo que nos abstenemos de comentarlos.

Además de los anteriores deberes, según Bielsa, el abogado ha de respetar la

ley y la autoridad, por ser partes muy esenciales del espíritu jurídico y corolario
lógico de la dignidad profesional. El abogado, recalca, es gestor auténtico del
imperio de la legalidad. Este carácter explica que también la obediencia a la
ley, es decir, a la Constitución en primer término y el respeto a la magistratura,
forman parte integrante del juramento, protesta o promesa profesional.

La defensa de la ley y de la justicia es función normal y propia del abogado,

quien, por otra parte, agrega, debe respeto y consideración al magistrado y
este debe exigir ese respeto, sino a título personal, si como representante de la
justicia. La majestad de la justicia no admite ofensa, por leve que sea; pero el
abogado tiene derecho ala reciprocidad, tal como lo anota justamente el otro
gran maestro Angel Osorio en su “Decálogo del Abogado”, al expresar que
quien litiga no debe pretender ser más que el magistrado, ni consentir en ser
menos.

Y de la nobleza de nuestra profesión, de los afanes y luchas contra la injusticia.

En las líneas que siguen, resumiremos escuetamente, parte del precioso
opúsculo del tratadista alemán Rudolf Von Ihering, “La lucha por el derecho”,
editado en Buenos Aires, sin número de edición, Ihering nos manifiesta que el
derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin y como toda idea de
tendencia, es esencialmente doble, porque encierra una antitesis, el fin y el
medio, más el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha
contra la justicia. La expresión del derecho, nos expone, encierra una antitesis
que hace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la
paz; la paz es el término del derecho, la lucha que realiza especialmente el
abogado, prono decir casi siempre – es el medio para alcanzarlo. Se podrá
objetar, agrega, que la lucha y la discordia son precisamente lo que el derecho
se propone evitar, porque semejante estado de cosas implica un trastorno, una
negación de orden legal y no una condición necesaria de su existencia. La
objeción podría ser justa nos dice, si se tratase de la lucha de la injusticia
contra el derecho; pero aquí se habla de la lucha de derecho contra la
injusticia. Si en esta hipótesis el derecho no lucha, es decir no hace una heroica
resistencia contra aquella se negará asimismo, sentencia. Esta, continúa
diciéndose, durará tanto como el mundo, porque el derecho---- agregamos
nosotros: del cual debemos sentirnos representantes y defensores --- habrá de
prevenirse siempre contra los ataques de la injusticia. La cual es, pues, un
elemento extraño al derecho; antes bien, nos recalca, es una parte integrante
de su naturaleza y una condición de su idea, porque todo derecho en el mundo
debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que están hoy en
vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los
aceptábamos, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el
de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a
defenderlos. El derecho continúa expresándonos, no es una idea lógica, sino
una idea de fuerza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que
sirve para hacerle efectivo. El derecho es el trabajo sin descanso, no solamente
de los poderes públicos, sino también el de todo el pueblo. ¿Por qué luchar?
¿No será mejor ceder? El grandioso espectáculo nos dice en hermosas
palabras, que ofrece el desenvolvimiento de las fuerzas humanas más grandes,
justo con los más costosos sacrificios, arrastran irremisiblemente al hombre y
le elevan a la altura de lo ideal, porque entre la disyuntiva de resistir a ceder,
habrá de tomar en cuenta que deberá hacer siempre el hombre un sacrificio; o
bien ha de sacrificar el derecho o la paz o la paz al derecho.

Nos agrega este insigne maestro, que ya dentro del litigio, no se va al proceso
por el valor mezquino, quizá, del objeto, sino con una razón ideal, la de defensa
de la persona y de sus sentimientos del derecho, pues según el, no es el
interés material atacado el que pone al individuo que recibe tal lesión en
cambio de reclamar una satisfacción, sino el dolor moral que le causa la
injusticia de que ha sido víctima, de donde, concluye, el proceso más que una
cuestión de interés, es una cuestión de carácter. El que se ve acatado en su
derecho, debe resistir, porque el hombre sin derecho se rebaja al nivel de los
animales no nacionales, considerando el que desistir completamente de la
defensa, equivale a un suicidio moral y que toda injusticia, más que una acción
arbitraria, es un ataque contra la idea del derecho, por lo que siempre debe
combatirse. La fuerza del derecho descansa, nos dice con bellas palabras,
como la del amor, en el sentimiento; sentir el dolor y permanecer indiferente,
soportándolo con paciencia sin defenderse, constituye una negación del
sentimiento del derecho, por lo que la defensa de este es un acto de
conservación personal y por consiguiente, un deber del que llega a ser
lesionado, para consigo mismo, termina.

Continúa diciéndonos el ilustre comentarista, que cuando la arbitrariedad y la

ilegalidad osan levantar, afrentosas e impúdicamente, su cabeza, se puede
reconocer en este signo que los que están llamados a defender la ley no
cumplen con su deber y que si llegase el caso de clasificar, según la
importancia, estas dos máximas: “no cometas una injusticia” y “no sufras
alguna”, se debiera dar como primera regla, “no sufres ninguna injusticia” y
como segunda, “no cometas ninguna”.

Mi derecho consigna, es todo el derecho, defendiéndolo, defiendo todo el

derecho que ha sido lesionado al ser lesionado el mío y aquí la gran
importancia de los abogados. Termina el gran maestro su precioso libro con
estas inolvidables frases: la lucha es el trabajo eterno del derecho, si es una
verdad decir: ganarás tu pan con le sudor de tu frente, no lo es menos añadir
también; solamente luchando alcanzará tu derecho. Desde el momento en que
el derecho no está dispuesto a luchar, se sacrifica; así podemos aplicarle la
sentencia del poeta: es la última palabra de la sabiduría que solo merece la
libertad y la vida, el que cada día sabe conquistarlas.

Dentro de nuestra ley, nos encontramos con el Art. 114 del Código de
Procedimientos Civiles, que nos indica que todo procurador debe estar
instruido y expensado, sin que en ningún caso, ni por pretexto alguno, le sirva
de excusa que no tienen instrucciones ni expensas, pues que sin esto no debe
hacerse cargo del poder y a más de la obligación del poderdante, la tiene
personal el apoderado en cuanto a lo prevenido en este artículo. Si el
poderdante, entablado ya el pleito, no le suministrare de nuevo las expensas
que aún sean necesarias, ocurrirá al juez o Cámara que conoce del negocio
para que le obligue a aprontarlas, fijando la cantidad que estime justa, según la
clase del asunto y el juez o Cámara lo hará así en electo y de su resolución no
habrá recurso, artículo íntimamente relacionado con el 1918 del Código Civil.

El art. 115 del Código que estudiamos, nos estatuye, que son obligaciones de
los procuradores:

1º) Presentar el poder que los constituya, el que puede ser, según hemos visto
en otra parte de nuestro trabajo, general o especial, pues de no hacerlo, el
Tribunal puede decretar que legitimándose la persona en proveerá: Art. 1273,
sin perjuicio que todo el que se presente en juicio como actor por un derecho
que no sea propio,…. Acompañará con su primer escrito o gestión los
documentos que acrediten su personalidad,--- debe ser personería --- sin lo
cual no se admitirá su representación, como queda dicho.

2º) Poner su firma entera en todas las peticiones que hagan, disposición esta
que antes figuraba en la derogada fracción cuarta del Art. 89, en donde se
exigía además, que se consignada: “N. abogado”, pues los Magistrados y
Jueces, al resolver o actuar, pueden poner firma entera, media firma y rúbrica,
en caso de los primeros.

3º) Arreglarse al poder e instrucciones de sus comitentes, bajo pena de pagar

los daños y perjuicios en caso de abuso, lo que es una consecuencia de la letra
del Art. 1891 C., que indica que el mandatario se ceñirá estrictamente a los
términos del mandato.

4º) NO desamparar el juicio en que hubieren gestionado sin haber sustituido el

poder y sin que se haya apersonado el sustituido, según lo ordena también el
Art. 89, en su numeral segundo, incluso en el caso de revocatoria del poder
conferido a su favor, ya que según el Art. 118, caso de presentarse esta causal
de terminación de contrato, todas las diligencias del juicio se entenderán con el
procurador relevado, hasta que se apersone ante el juzgado o tribunal otro que
lo reemplace o el mismo poderdante: Art. 120, sin perjuicio de lo dispuesto en
el Art. 1931 C.

5º) Poner todo el cuidado y diligencia que podrían las partes en el negocio, bajo
la pena de indemnizar los perjuicios. Esta obligación deriva del principio
general contenido en Art. 1416 C., de que todo contrato legalmente celebrado,
es obligatorio para los contratantes y solo cesan sus efectos entre las partes,
por el consentimiento mutuo de estas o por causas legales y una consecuencia
de lo prescrito en el Art. 1889 C., de que el mandatario responde hasta de la
culpa leve en el cumplimiento de su encargo y que esta responsabilidad recae
más estrictamente sobre el mandatario remunerado, como lo es en la mayoría
de los casos el procurador.

6º) Guardar fidelidad a su parte y no confiar los secretos de su defensa a la

contraria, bajo la pena señalada para los casos de prevaricato, como lo
establece también el Art. 89 número 3º o sea de que el mandatario, en este
caso el procurador, debe guardarle secreto y fidelidad, situación que en el
Código Penal se encuentra reglada en el Art. 236 Pn, que ya hemos citado
atrás, retrotrayéndonos respecto del secreto profesional, a lo que ya dijimos en
otra parte de este capítulo.

7º Satisfacer los derechos judiciales, para lo cual cuidarán de no recibir poder

sin expensas. Esta situación la regula, por otra parte, el Art. 114 ya que
anotamos antes, al expresar que todo procurador debe estar instruido y
expensado, con las consecuencias que esta disposición legal señala, sin
perjuicio de que conforme el Art. 1918, número 1º C., el mandante es obligado
a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato,
además de las otras obligaciones que ese artículo enumera.

8º) Apelar de la sentencia adversa, a no ser que expresamente se lo haya

prohibido su poderdante. En esta obligación ha de comprenderse la
interposición del recurso de casación, pues la súplica ya desapareció de
nuestro sistema procesal. Esta obligación encuentra en relación directa con lo
prescrito en el Art. 113 número 2º, de que el procurador necesita de poder o
cláusula especial para renunciar la apelación o casación, todo esto, por razones
obvias, desde luego que una sentencia adversa puede revocarse en segunda
instancia o en casación y de ahí la importancia de esa obligación a cargo del
procurador.

9º) Contestar y seguir la demanda de reconvención y mutua petición, aunque

el poder no contenga esta facultad. De acuerdo con el Art. 232, puede el reo o
demandante hacer reconvención o mutua petición, por principio de economía
procesal, cuando la acción en que se funda exija trámites más dilatorios que la
intentada por el actor, esto es que no cambie la naturaleza del juicio; pero
deberá hacerlo precisamente al contestar la demanda; sin embargo, las partes
conservan su derecho a salvo para interponer la demanda de reconvención o
mutua petición por separado ante el juez competente. En el caso de
reconvención o mutua petición es competente el juez que conoce de la
demanda, reconvención o mutua petición que según el Art. 233, no suspende
la vía ejecutiva, a no ser que el título en que se funda traiga aparejada
ejecución, pues aquí operaría la compensación o hiciere mutua petición de
acuerdo con el Art. 522, se correrá traslado por seis días al demandante y
después de su contestación, se recibirá la causa a prueba, como se previene en
el artículo 521, tomándose en cuenta lo que dispone el Art. 1287, de que todo
término de prueba en cualquier instancia, es común a las partes que litigan y
comenzará a contarse desde el día siguiente al de la última notificación.
Ejemplo de reconvención lo encontramos en el Art. 2177 C., cuando se dice
que el tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida
sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá
derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Otro ejemplo nos lo da el Art. 2107 C., en el caso del fiador. La mutua petición
debe entenderse como una contrademanda.

10º) Cumplir las demás obligaciones de los mandatarios, según el Código Civil,
que son las comprendidas en el Art. 1891 al Art. 1917 de este Código.

Las obligaciones anteriores, explicadas en forma sucinta, son los que

podríamos llamar deberes especiales de los procuradores, ya que los deberes
generales de conocer la ley, la doctrina y la jurisprudencia, no se incluyen en la
ley, por razones obvias pero hay otras cuestiones, que, aunque estrictamente
no pueden calificarse o catalogarse como obligaciones, deben tenerse muy
presente por todo procurador, tales como por ejemplo, el de poder renunciar
los procedimientos establecidos a favor del actor o del reo, para acortar
trámites; las reglas de jurisdicción o competencia para saber donde entablar
los juicios; cuando y como alegar excepciones; que debe contener una
demanda, cuando puede modificarse esta, cuando debe contestarse una
demanda; como pedir la rendición de fianza, la absolución de rendir esta, el
señalamiento del lugar para recibir notificaciones o esquelas, la manera de
plantear recursos de apelación, casación, de hecho o de retardación de justicia,
como recusar a un juez o magistrado o a un secretario, como acudir y
comportarse en los tribunales de justicia, o sea, como lo expresan los artículos
1242 y 1243 con arreglo a las leyes y con el respeto debido a los jueces y
tribunales y con la decencia debida, recordando siempre las disposiciones
generales de los artículos 1238 y siguientes y no olvidar lo vital del
planteamiento de una nulidad procesal, de acuerdo, con los artículos 61, 69,
79, 81, 85, 175, 176, 177, 181, 208, 221, 231, 306, 307, 309, 310, 313, 314,
316, 325, 326, 356, 359, 389, 478, 606, 608, 619, 645, 724, 749, 793, 1093,
1116, 1117, 1118, 1119, 1130, 1131, 1241, 1248, 1270, 1274, 1277, y 1300.
que contemplan los casos de nulidades, que pueden en determinados casos,
provocar la pérdida de un juicio o su ganancia, nulidades que muchos litigantes
ven con indiferencia.

Además de las obligaciones y deberes propiamente dichos, existen para el

procurador las que la ley llama prohibiciones, que son las comprendidas en el
Art. 90 que especifica que se prohíbe a los abogados:

1º) Usar en sus escritos y alegatos sofismas y sutilezas, debiendo apoyarse

únicamente en raciocinios fundados en la ley o en los principios generales del
derecho y, agregamos, también en la jurisprudencia, tal como lo prescribe el
Art. 421, al estipular que las sentencias recaerán sobre las cosas litigadas y en
la manera que han sido disputadas, sabida que sea la verdad por las pruebas
del mismo proceso. Serán fundadas las leyes vigentes en su defecto, en
doctrina de los expositores del derecho y en falta de unas y otras, en
consideraciones de buen sentido y razón natural.

El abogado o procurador debe recordar que, según el Art. 1293, si promueve

artículos ilegales, será condenado en las costas que en ellos se causaren a las
partes y que si las solicitudes o gestiones que hicieren fueren conocidamente
maliciosas o sin otro objeto que demorar o complicar el asunto, y en especial si
apareciere delito o falta, el juez o magistrado, de oficio dará cuenta a la Corte
Suprema de Justicia, quien, comprobado el hecho a juicio prudencial de la
misma, suspenderá al abogado, o procurador culpable, aunque no aparezca
firmado en dichas solicitudes o gestiones.

2º) Usar expresiones injuriosas o indecorosas, puesto que si lo hacen, tal como
lo ordena el Art. 1244, los jueces y tribunales mandarán borrar o tachar las que
se hayan escrito y podrán si el caso lo exigiere, devolver aún de oficio los
escritos, proveyendo: que la parte use de su derecho con la moderación
debida.
3º) Abogar por las dos partes contendientes en el mismo negocio. El que ha
sido abobado de una de las partes en una instancia, no puede serlo de la
contraria en las otras. Este principio encuentra en el Código Penal, en el Art.
478, en caso de llegar a violarse, su debida sanción, pues en el se establece
que el abogado, procurador defensor o mandatario judicial que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo asunto, simultánea o
sucesivamente, será sancionado con diez a noventa días multa, sin perjuicio de
la agravante que esta misma disposición legal señala.

No queremos concluir este capítulo sin copiar de los maestros Eduardo J.

Couture y Angel Osorio, del primero de ellos, “Los Mandamientos del Abogado”.
Son los siguientes:

1º) ESTUDIA. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos,

serás cada día un poco menos abogado.
2º) PIENSA. El derecho se aprende estudiando; pero se ejerce pensando.
3º) TRABAJA. La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.
4º) LUCHA. Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en
conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.
5º) SE LEAL. Leal para con su cliente, al que no debes abandonar hasta que
comprendas que es indigno de ti. Leal para con el juez, que ignora los hechos y
debe confiar en lo que tu dices y que, en cuanto al derecho, alguna que otra
vez debe confiar en el que tu le invocas.
6º) TOLERA. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea
tolerada la tuya.
7º) TEN PACIENCIA. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su
colaboración.
8º) TEN FE. Ten fe en el derecho, como el menor instrumento para la
convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la
paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia, y sobre todo, ten fe en la
libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz.
9º) OLVIDA. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras
cargando tu alma de rencor, llegarás un día en que la vida será imposible para
ti. Concluido el combate olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.
10º) AMA A TU PROFESION. Trata de considerar la abogacía de tal manera que
el día en que tu hijo te pida consejos sobre su destino, consideres un honor
para ti proponerle que se haga abogado. 6

Del segundo de los maestros citados copiamos su “Decálogo del Abogado”. Es

el siguiente:

I. No pases por encima del estado de tu conciencia.

II. NO afectes una convicción que no tengas.
III. No te rindas ante la popularidad ni adules a la tiranía.
IV. Piensa siempre que tu eres para el cliente y no el cliente para ti.
V. No procures nunca en los tribunales ser más que los magistrados, pero no
consientas ser menos.
VI. Ten fe en la razón, que es lo que en general prevalece.
VII. Pon la moral por encima de las leyes.
VIII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común.
IX. Procura la paz como el mayor de los triunfos.
X. Busca siempre la justicia por el camino de la sinceridad y sin otras armas
que las de su saber.
_________________
6/ Obra citada de Abelardo Torré: Páginas 109 y 110
7/ Obra citada de Angel Osorio, Págs. 363 y 364

CAPITULO IV

1. CONVENCIONES AMERICANAS
1.1 CONVENCIONES INTERNACIONALES SOBRE REGIMEN LEGAL DE PODERES

El Protocolo sobre Uniformidad del Régimen legal de los Poderes fue suscrito en
Washington, D.C., Estados Unidos de América, el diecisiete del febrero de mil
novecientos cuarenta y se ratificó por El Salvador, según Decreto número
treinta de la Asamblea Nacional Legislativa el día veintitrés de ese año
promulgado por el Poder Ejecutivo, el veinticinco de Junio del mismo año,
Protocolo ratificado además por Brasil, Colombia, Estados Unidos de América,
México y Venezuela.

En el artículo I del mencionado cuerpo legal se estatuye que “en los poderes
que se otorgan en los países que forman la Unión Panamericana, destinados a
obrar en el extranjero, se observarán las reglas siguientes”:

“1. Si el poder lo otorgare en su propio nombre una persona natural, el

funcionario que autorice el acto dará fe de que conoce al otorgante y de que
este tiene capacidad legal para el otorgamiento”. La fe del conocimiento que
se tiene del compareciente, figura en nuestra Ley de Notariado en el art. 32,
numeral 5º, no especificando nuestras leyes, para poderes que han de surtir
efecto en nuestro país, lo relativo a la capacidad legal del otorgamiento, por lo
cual hay que atenerse a las reglas de los Arts. 1316 a 1318 y 1888 del Código
Civil, de tal manera que lo previsto en la disposición que comentamos, ha de
tenerse presente para cuando el poder haya de surtir efecto en el extranjero,
pues si se omite tal requisito, así como el especificado en el Art. 113, último
inciso Pr., no será autenticado y tampoco tendrá validez en cualquiera de los
países signatarios que forman la Unión Panamericana y que han ratificado el
mencionado Protocolo.

“2- Si el poder fuere otorgado en nombre de un tercero o fuere delegado o

sustituido por el mandatario, el funcionario que autorice el acto, además de dar
fe, respecto al representante que hace el otorgamiento del poder, delegación o
sustitución, de los extremos indicados en el número anterior, la dará también
de que el tiene efectivamente la representación en cuyo nombre procede y de
que esta representación es legítima según los documentos auténticos que al
efecto se le exhibieron y los cuales mencionará específicamente, con expresión
de sus fechas y de su origen o procedencia”. Esto tiene que ver con lo que
disponen los Arts. 41 y 1319 C., respecto de quienes tienen la representación
legal de otras personas y que lo que una persona ejecuta a nombre de otra
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado el mismo. Además y es
lo importante, de acuerdo con el Art. 35 de la Ley de Notariado, cuando algún
otorgante comparezca en representación de otra persona, el Notario dará fe de
ser legítima la personería con vista del documento en que conste, el que citará
con expresión de su fecha y del funcionario o persona que lo autorice. Si el
Notario no encontrare legítima la personería con el documento que se le
exhibe, cumplirá con advertirlo así a los interesados. Naturalmente que en este
último caso, el instrumento que se otorgare, para el caso, el poder, no surte
ningún efecto ni en el país, ni en el extranjero. En el país, en relación con el
mandato judicial, por lo que dispone el Art. 1273 Pr., y en el extranjero, por lo
prescrito en la disposición que comentamos. Lo mismo habrá que resolverse
respecto de cualquier otro mandato, sea civil o mercantil, en que no estuviere
debidamente legitimada la personería o representación en cuyo nombre se
actúa o procede. Además, es terminante el Art. 37 de nuestra ley de Notariado
cuando estatuye que no podrá procederse a extender un documento cuando
las partes no tengan capacidad legal para otorgarlo o si no estuvieren
presentes dichas partes, sus mandatarios o representantes legales en su caso,
todo bajo pena de nulidad.

“3- Si el poder fuere otorgado en nombre de una persona jurídica, además de

la certificación a que se refieren los artículos anteriores, el funcionario que
autorice el acto dará fe, respecto a la persona jurídica en cuyo nombre se hace
el otorgamiento, de su debida constitución, de su sede, de su existencia legal
actual y de que el acto para el cual se ha otorgado el poder está comprendido
entre los que constituyen el objeto o actividad de ella. Esta declaración la
basará el funcionario en los documentos que al efecto fueren presentados,
tales como la escritura de constitución, estatutos, acuerdos de la junta u
organismos directos de la persona jurídica y cualquier otros documentos
justificativos de la personería que se confiere. Dichos documentos los
mencionará el funcionario con expresión de su fecha y su origen”. Esta
disposición nos merece el comentario de que, en todo caso, habrá que tenerse
presente y no olvidar lo estipulado en el ya citado Art. 35 de la Ley de
Notariado, que acaso peca de redacción diminuta, pues en el Protocolo de
referencia y tal como la acabamos de transcribir, nos parece más explícito.
ARTICULO II

“La fe que, conforme al artículo anterior, diere el funcionario que autorice el

poder, no podrá ser desvirtuada sino mediante prueba en contrario producida
por el que objetare su exactitud. A este efecto no es menester la tacha por
falsedad del documento, cuando la objeción se fundare únicamente con la
errónea apreciación e interpretación jurídica en que hubiere incurrido el
funcionario en su certificación”. Esta disposición es consecuencia de la fe
notarial que el Estado concede a quien actúa en tal concepto, la que conforme
el Art. 1, inciso 2º de la Ley de Notariado, es plena respecto a los hechos que,
en las actuaciones notariales, el Notario personalmente ejecuta o comprueba y
a que en los actos, contratos y declaraciones que autorice, esta fe será
también plena tocante al hecho de haber sido otorgados en la forma, lugar, día
y hora que en el instrumento se expresa. La fuerza probatoria de todo
instrumento notarial se regula de conformidad con las leyes respectivas. La
primera parte de este artículo II relacionado, no ofrece ninguna duda. En
cuanto a la segunda parte del mismo, habrá que tener a la mano la
documentación relacionada por el Notario, o funcionario autorizante, para
deducir, con base en la misma, que ha sido interpretada o apreciada
erróneamente y que, por consiguiente, el poder podrá tener valor, o no
dependiendo de lo que resultare del estudio respectivo, lo que evidentemente
es distinto a la alegación de falsedad del documento. Encuentra relación este
artículo que comentamos, con lo prescrito en el Art. 33 de la Ley de Notariado,
respecto de que no se invalidará la matriz y consecuentemente el testimonio
que de la misma se expida, si el instrumento estuviese autorizado por
funcionario competente y suscrita por los otorgantes o por otra persona a su
ruego, salvo cuando se comprobare falsedad.
ARTICULO III

“No es menester para la eficacia del poder que el mandatario manifieste en el

propio acto su aceptación. Este resultará del ejercicio mismo del poder”. Este
artículo, por ser de redacción corta y clara, no nos merece mayor comentario,
pues su funcionamiento es de carácter lógico. Igual ocurre en nuestra
Legislación, pues lo normal y corriente es que quien otorga el poder ocurra el
solo ante Notario, sin la presencia de la persona a quien va a conferírselo u
otorgárselo, que posteriormente puede aceptarlo en forma expresa o tácita:
Art. 1884 C.

ARTICULO IV

“En los poderes especiales para ejercer actos de dominio que se otorguen en
cualquiera de los países de la Unión Panamericana, para obrar en otro de ellos,
será preciso que se determine concretamente el mandato, a fin de que el
apoderado tenga todas las facultades necesarias para el hábil cumplimiento
del mismo, (**tanto en lo relativo a los bienes como a toda clase, a fin de
defenderlos**). En los poderes generales para administrar bienes, bastará
expresar que se confieren con ese carácter, para que el apoderado tenga toda
clase de facultades administrativas, inclusive las necesarias para pleitos y
procedimientos administrativos judiciales a la administración”. Respecto de la
primera parte de este artículo, que dejamos transcrita, debemos tener
presente, concretamente lo dispuesto en los Arts. 1890 y 1892 C., más lo que
estipulan los Arts. 1902, 1903 y 1904 también del C., o sea que los actos de
dominio contemplados en la disposición en comento, en principio, si no se
cumple con lo que manda nuestro Art. 1902 C., han de entenderse restringidos
a los bienes muebles y en general a los actos de administración que regula el
Art. 1892 C., en relación con el Art. 111, 112 y 113 Pr.

Concluye el artículo de referencia expresado que “en los poderes generales

para pleitos, cobranzas o procedimientos administrativos o judiciales, bastará
que se diga que se otorgan con todas las facultades generales y las especiales
que requieran cláusula especial, conforme a la Ley, para que se entiendan
conferidos, sin limitación ni restricción alguna. La disposición de este artículo
tendrá el carácter de regla especial que prevalecerá sobre las reglas generales
que en cualquier otro sentido estableciera la Legislación del respectivo país”.
En esta parte del artículo transcrito, hay concordancia con nuestro Art. 113 Pr.
y no nos merece otro comentario. Con cuanto al último inciso del referido
artículo, por lo menos en nuestro país, encuentra respaldo en el Art. 144 de
nuestra Constitución que dispone que los tratados internacionales celebrados
por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales,
constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las
disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución. La ley no podrá
modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En
caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado.
ARTICULO V

“En cada uno de los países que componen la Unión Panamericana serán válidos
legalmente los poderes otorgados en cualquier otro de ellos que se ajusten a
las reglas formuladas en este Protocolo, siempre que estuviesen además
legalizados de conformidad con las reglas especiales sobre legislación”. Debe
entenderse que el poder ha de estar autorizado por funcionario competente del
país en donde ha de surtir efecto, recordando lo que ya dijimos, que el
Protocolo que estamos comentando, únicamente tiene validez en El Salvador,
Brasil, Colombia, Estados Unidos de América, México y Venezuela, no así desde
luego, en los demás países de la citada Unión, pues no tenemos conocimiento
de posteriores ratificaciones.
ARTICULO VI

“Los poderes otorgados en país extranjero y en idioma extranjero podrán

dentro del cuerpo del mismo instrumento, ser traducidos a idioma del país
donde estuvieren destinados a obrar. En tal caso la traducción así autorizada
por el otorgante se tendrá por exacto en todas sus partes. Podrá también
hacerse la traducción del poder en el país donde se ejercerá el mandato de
acuerdo con el uso o la legislación del mismo”. La primera parte de esta
disposición, nunca la hemos visto que cobre vida práctica, lo que nos parece
una lástima, pues de hacerse uso de ella, se ganaría y ahorraría tiempo. En
cuanto a la traducción de que habla la última parte de este artículo, en el país
se hace ante un Juez de lo Civil o de Primera Instancia, o ante Notario, de
conformidad con la Ley del Ejercicio de la Jurisprudencia Voluntaria y de otras
Diligencias, pues según lo manda el Art. 62 de nuestra Constitución, el idioma
oficial de El Salvador es el Castellano, disposición que naturalmente debe
respetarse.
ARTICULO VII

“Los poderes otorgados en el país extranjero no requieren como formalidad

previa a su ejercicio, la de ser registrados o protocolizados en oficinas
determinadas, sin perjuicio de que se practique registros o protocolización
cuando así lo exija la Ley como formalidad especial en determinados casos”. En
El Salvador no existe la protocolización de poderes provenientes del extranjero;
pero si el Registro de los poderes que los comerciantes otorguen y que
contengan cláusulas mercantiles; los poderes judiciales que se utilicen para
diligencias que deban seguirse ante el Registro de Comercio y los documentos
por los cuales se modifiquen, sustituyan o revoquen los mencionados poderes,
todo de acuerdo con el Art. 13, número 4 de la Ley de Registro de Comercio,
que prescribe además que no será necesario presentar el poder que
previamente haya sido registrado, cuando se sigan diligencias ante el Registro
de Comercio, bastándose que en la respectiva solicitud se haga mención del
asiento de Registro del documento que legitima la personería. Nos inclinamos a
creer, que en la república, este tipo de poderes, aún viviendo del extranjero,
deben inscribirse en el referido Registro, no así los de tipo meramente civil o
administrativo.
ARTICULO VIII

“Cualquier persona que de acuerdo con la Ley pueda intervenir o hacerse parte
en un procedimiento judicial o administrativo para la defensa de sus intereses,
podrá ser representada por un gestor, a condición de que dicho gestor
presente por escrito el poder legal necesario o de que, mientras no se acredite
debidamente la personería, el gestor preste fianza o caución a discreción del
tribunal o de la autoridad administrativa que conozca del negocio, para
responder de las costas o de los perjuicios que pueda causar la gestión”. Entre
nosotros, el mandato conferido para intervenir o mostrarse parte en
procedimientos judiciales o administrativos, debe conferirse respetando el Art.
98 Pr., esto es que el mandatario debe ser procurador o abogado de la
República, pues de otra manera sus gestiones son rechazadas, procurador o
abogado que encuentra limitación a su actuación oficiosa, en el Art. 116,
también del Pr., que expresa que por regla general nadie puede tomarse por si
el oficio de procurador para demanda o contestación, excepto el padre por el
hijo emancipado y viceversa, el suegro por el yerno y viceversa y el hermano
por el hermano, siempre que no requiera poder especial; pero bajo la protestad
e que el principal dará por bien hecho lo que se gestionare en su nombre y
dando fianza que entre nosotros se califica “de arraigo”, de estar a la resultas
del juicio, aunque la parte contraria no lo pida. De tal manera que cualquier
persona que no sea abogado de El Salvador, aunque tenga poder emanado del
extranjero, no puede litigar en la república, con la aclaración de que tampoco
puede hacerlo el abogado no nacional, a menos que se haya incorporado y
obtenga autorización en comento, a este artículo se le hizo la reserva “de que
en El Salvador no podrá ser admitida la gestión oficiosa del gestor, como actor
o reo, en los asuntos judiciales o administrativos, para los cuales las leyes
salvadoreñas requieren que la representación se acredite con poder especial”,
reserva que no modifica lo que hemos dicho, de que tal mandato debe recaer
en persona facultada o autorizada para el ejercicio de la procuración o
abogacía en general.
ARTICULO XI

“Este artículo, en el decreto de ratificación se redactó así, para su aplicación en

El Salvador: “los poderes otorgados en cualquiera de los países de la Unión
Panamericana con arreglo a las disposiciones que anteceden y de conformidad
con las leyes del país de origen para ser ejercitados en cualquier otro país de la
Unión, se tendrá como otorgados ante un Notario competente del país en que
se ejerzan, sin perjuicio, si embargo, de protocolizar el instrumento en los
casos a que se refiere el artículo VII”. Ha de entenderse que las formalidades
de los poderes se reglan de conformidad con las leyes de cada país, al igual
que la facultad que la Ley concede a quienes pueden autorizarlos y que
viniendo autorizados por quien se dice Notario o persona capaz para autorizar
el instrumento, han de respetarse. La excepción sería en el caso de que la
persona no lo otorgue ante Notario, sino que lo consigue en alguna carta, por
ejemplo, en cuyo caso pensamos, opera la protocolización, que encuentra
respaldo, por otra parte, en Art. 55, número 2º de la Ley de Notariado, puesto
que la protocolización deviene de orden del Tratado, que es Ley de la
República, pues no se nos ocurre otro caso en que pueda darse o tener efecto
la protocolización y esto porque el Art. 1883 C., permite que el poder pueda
otorgarse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de
cualquier otro modo inteligible.
ARTICULO X
“Lo que en los artículos anteriores se dice respecto de los Notarios, se aplicará
igualmente a las autoridades y funcionarios que ejerzan funciones notariales
conforme a la Legislación de sus respectivos países”. En El Salvador, solamente
los funcionarios diplomáticos y consulares, de conformidad con el Art. 68 y
siguientes de la ley de Notariado, pueden ejercer la cartulación tratándose de
poderes de salvadoreños residentes en el exterior, y el que emane del país
extranjero otorgado por un nacional, debemos suponerlo autorizado ante
persona legalmente habilitada al efecto, a menos que se demuestre lo
contrario.

Los artículos XI y XII del Protocolo en referencia, se refieren a requisitos

necesarios que deben y debieron observarse para que entrara en vigencia,
como es el depósito del mismo en la Unión Panamericana y al hecho de su
posterior ratificación por los países signatarios que optaren por tal ratificación
y el artículo XIII a que cualquier Estado que deseara aprobar dicho Protocolo
con algunas modificaciones, podrá declarar ante su firma en la forma en que le
dará aplicación, como en el caso de El Salvador, que se hicieron reservas
modificativas respecto de los artículos VIII y IX.

El Protocolo comentado sucintamente, demuestra y comprueba lo importante

de la figura del mandato, puesto que como dijéramos en el artículo primero de
nuestro modesto trabajo, esta figura tiene explicación en el hecho de que no
toda actuación o negocio podemos realizarlos por nosotros mismos, bien por
enfermedad o cualquier otro impedimento o por no querer o no poder hacerlo
en forma personal y especialmente en el caso de que el asunto tenga que
realizarse en otro país, sobre todo si este se encuentra a gran distancia del
nuestro, sin olvidar que las cuestiones judiciales no podemos atenderlas
directamente, aun queriendo y pudiendo, si no es con la firma de un abogado
director y eso en El Salvador, pues en otra parte habrá que atenerse a lo que
disponga la Ley respectiva, por lo que es lo prudente y aconsejable otorgar el
poder a quien pueda legalmente representarnos, evitándonos contratiempos y
confiando nuestros asuntos a personas que puedan atenderlos diligentemente.

4.2 LA CONVENCION DE PANAMA

En el año de mil novecientos setenta y cinco se reunió en la ciudad de Panamá,

república de Panamá, la Organización de los Estados Americanos, con motivo
de la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado y entre otras, aprobó la Conferencia Interamericana sobre
Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero, la cual fue
suscrita el treinta de enero de ese mismo año; pero su ratificación se llevó a
cabo por la Junta Revolucionaria de Gobierno de El Salvador, conforme decreto
número doscientos treinta y seis del día diecinueve de mayo de mil
novecientos ochenta, es decir varios años después de su celebración, por la
inercia galopante de nuestro gobierno, pues en el año de mil novecientos
setenta y nueve, el Poder Ejecutivo, en el ramo de Relaciones Exteriores, había
dictado el Acuerdo número ciento nueve, del siete de febrero de ese año,
aprobando los textos de las convenciones, ordenando someterlas a ratificación
de la Asamblea Legislativa, todo lo cual aparece en el Diario Oficial del
veintisiete de mayo de mil novecientos ochenta.

La Convención mencionada prácticamente es una ratificación, con

modificaciones y agregados, del Protocolo sobre Uniformidad del Régimen
Legal de los Poderes que ya hemos comentado en la primera parte de este
capítulo. Esta convención se redacto así:

“Artículo 1- Los Poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes

en esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros, si cumple con las
reglas establecidas en la Convención”. Ignoramos a la fecha que países de la
OEA han ratificado la Convención apuntada y suponemos que al menos lo han
hecho los mismos que ratificaron el Protocolo ya mencionado. Este artículo no
ofrece dudas.
“Artículo 2- Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de
poderes que hayan de ser utilizados en el extranjero, se sujetarán a las Leyes
del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la
Ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este último
exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirán dicha ley”.
El doctor Guillermo Cabanellas de Torres, en su Diccionario Jurídico Elemental,
expresa que formalidad es el requisito exigido en un acto o contrato y que
solemnidad es la formalidad de un acto o el requisito legal para la prueba y
eficacia de los contratos, confundiendo aparentemente dichos términos.
Nuestro Código Civil, en el art. 1314 nos dice que el contrato es solemne
cuando está sujeto a la observación de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto y no nos habla expresamente
de las formalidades, por lo cual hemos acudido al texto de las “Fuentes de las
Obligaciones” de Alessandri y Somarriva, quienes los manifiestan que “las
formalidades pueden ser de diversas índoles: instrumentos públicos o privados,
presencia de un funcionario, etc.; pero solo son solemnidades aquellas que la
ley prescribe en consideración a la naturaleza del acto en si mismo. Las
formalidades que se imponen en razón de la calidad o estado de las personas
que en ellos intervienen, no son solemnidades, sino formalidades habilitantes o
de protección de determinadas personas. Por eso, no todos los requisitos
externos son solemnidades. Se distingue solemnidades propiamente tales,
cuya omisión produce nulidad absoluta, nulidad relativa, ineficacia respecto de
terceros o privación de un medio de prueba. No obstante que la regla general
es que los contratos sean consensuales, hay muchos que son solemnes: La
promesa de celebrar un contrato, que debe hacerse por escrito; la
compraventa y permuta de bienes raíces, que precisan de escritura pública;
todas las sociedades, que exigen escritura pública e inscripción en el Registro
de Comercio; el mandato judicial, que exige escritura pública, igual que el que
se otorga para vender, hipotecar o constituir cualquier derecho real o personal
en inmuebles”. Vale decir que tales formalidades y solemnidades quedan
sujetas en el mandato, a la ley del Estado donde se otorguen, según el artículo
transcrito, con la excepción que contiene, debiendo respetarse en todo caso las
solemnidades. En el Protocolo ya referido, no se habla concretamente de
formalidades o solemnidades, excepto en el artículo VII que copiamos en la
primera parte de este capítulo, pero es de suponer que siempre se ha dado
cumplimientos a las mismas. Habrá que tener presente entonces, la redacción
de los poderes, para saber que regla o principio se ha aplicado al conferirlo u
otorgarlo, o sea a que la ley ha preferido sujetarse el poderdante.

“Artículo 3- Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la

solemnidad especial que se requiere conforme a la ley del Estado en que haya
de ejercerse, bastará que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 7 de la
presente Convención”. Esta disposición no nos merece ningún comentario y
este lo reservamos para el artículo 7.

“Artículo 4- Los requisitos de publicidad del poder se someten a la Ley del

Estado en que este se ejerce”. En la república únicamente los poderes que los
comerciantes otorguen y que contengan cláusulas mercantiles y los poderes
judiciales que se utilicen para diligencias que deban seguirse ante el Registro
de Comercio, deben inscribirse en este Registro, de acuerdo con el Art. 13,
número 4 de la ley de la materia, que ya hemos mencionado en otra parte de
nuestro trabajo, al igual que los documentos por los cuales se modifiquen,
sustituyan o revoquen los mencionados poderes. Este artículo modifica lo
dispuesto en el artículo VII del Protocolo que ya hemos relacionado y que no
exigía la formalidad de la publicidad.

“Artículo 5- Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado
donde este se ejerza”. Esta es una disposición lógica, supuesto que
únicamente la ley salvadoreña, para el caso, rige en El Salvador, pues podría
darse validez a documentos que contengan órdenes o mandatos que se
pretenda realizarlos de conformidad con leyes extranjeras. Así, la compraventa,
ha de sujetarse a lo que dispone nuestro Código Civil, etc.

“Artículo 6- En todos los poderes el funcionario que los legaliza deberá certificar
o dar fe, si tuviere facultades para ello, sobre lo siguiente: a) La identidad del
otorgante, así como la declaración del mismo acerca de su nacionalidad, edad,
domicilio y estado civil; b) El derecho que el otorgante tuviese para conferir
poder en representación de otra persona física o natural; c) La existencia legal
de la persona moral o jurídica en cuyo nombre se otorgare el poder, y d) La
representación de la persona moral o jurídica así como el derecho que tuviere
el otorgante para conferir el poder”. En principio, el funcionario que cartula,
por lo menos de conformidad con nuestra ley de Notariado, tiene facultades
para dar fe de los actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se
otorguen y el literal a), de este artículo, confirma el artículo I, numeral 1 del
Protocolo expresado, con la salvedad de que se debe hacer constar la
nacionalidad y estado civil del compareciente, ya que los otros requisitos,
estaban contenidos en dicho Protocolo, o sea pues, que ahora, según las
convenciones o tratados que comentamos, ha de darse fe de la identidad del
otorgante, de que se conoce al compareciente, si es que ello así fuere, de que
tiene capacidad legal para el otorgamiento, así como de la declaración del
mismo acerca de su nacionalidad, edad, domicilio y estado civil. El literal b) del
artículo en comento, ratifica el artículo I, numeral 2 del Protocolo sobre
uniformidad del Régimen Legal de los Poderes y los literales c) y d) ratifican el
numeral 3 del mismo artículo, del aludido Protocolo y en cuanto a su
comentario nos remitimos a lo que expresamos sobre dicho Protocolo.

“Artículo 7- Si en el Estado del otorgamiento no existiere funcionario autorizado

para certificar o dar fe sobre los puntos señalados en el artículo 6, deberán
observarse las siguientes formalidades: a) El poder contendrá una declaración
jurada o aseveración del otorgante de decir la verdad sobre lo dispuesto en la
letra a) del artículo 6; b) Se agregarán al poder copias certificadas u otras
pruebas con respecto a los puntos señalados en las letras b), c) y d) del mismo
artículo; c) La firma del otorgante deberá ser autenticada, y d) Los demás
requisitos establecidos por la ley del otorgamiento. En este artículo se plantea
la situación excepcional a nuestro entender, de que en el lugar donde se
otorgue el poder no haya funcionario competente para autorizarlo, lo que
podría explicarse en situaciones anormales de guerra o de calamidades
públicas, en que habrán de cumplirse con los requisitos que este artículo
prescribe, llamando la atención los literales c) y d), que parecen dar a entender
lo contrario, ya que por lo menos en El Salvador, siempre se cuenta con un
Notario en las ciudades más importantes del país, para que formalice cualquier
poder. Creemos que contiene una modificación al artículo V del ya mencionado
Protocolo, que exige la legalización de conformidad con las reglas especiales
sobre legislación. De llegar a El Salvador un poder redactado con base en el
artículo que comentamos, de la Convención citada, habría que darle validez,
debiendo, naturalmente, quien haga uso de él, hacer cita de la Convención que
lo ampara, por más que esta, por ser ley del Estado, se reputa conocida,
conforme principio general.

“Artículo 8- Los poderes deberán ser legalizados cuando así lo exigiere la ley
del lugar de su ejercicio”. Esta disposición ratifica el artículo V del susodicho
Protocolo y ha de entenderse por legalización a nuestro juicio, estar
autenticados por funcionarios competente.

“Artículo 9- Se traducirán al idioma oficial del Estado de su ejercicio los poderes

otorgados en idioma distinto”. Esta es una cuestión elemental y obvia, pues
mal podría darse uso a un instrumento redactado en un idioma que ninguna
persona entendiese y que, aún entendiéndolo, no es el idioma oficial, para el
caso de nosotros, el castellano, según lo dispone le Art. 62 de la Constitución.
Aquí se ratifica el artículo 1 del Protocolo que comentamos primeramente.
“Artículo 10- Esta convención no restringirá las disposiciones de convenciones
que en materia de poderes hubieran sido suscritas o se suscribieren en el
futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes; en particular el
Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes o Protocolo de
Washington de 1940, o las prácticas más favorables que los Estados Partes
pudieran observar en la materia”. Esta es una disposición de fácil comprensión
y no necesita ningún comentario.

“Artículo 11- No es necesario para la eficacia del poder, que el apoderado

manifieste en dicho acto su aceptación. Esta resultará de su ejercicio”. Se
ratificará aquí el artículo III del citado Protocolo, a cuyo comentario nos
remitimos.

“Artículo 12- El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un poder

cuando este sea manifiestamente contrario a su orden público”. El principio
que contiene este artículo encuentra respaldo en los Arts. 144 a 149 de la
Constitución Política, norma fundamental de nuestra república y no nos merece
otro comentario.

Los artículos del 13 al 19 de la Convención de Panamá, se refiere a asuntos de

ratificación, depósitos, apertura para adhesión de cualquier otro Estado, fecha
de vigencia de la misma y otras materias que no creemos útiles comentar, por
la naturaleza de nuestro trabajo.

Son pues el expresado Protocolo y la mencionada Convención, los únicos que

regulan la materia relativa a los poderes, en el campo del Derecho
Internacional, para los países que los suscribieron y ratificaron.
CAPITULO V

1. FORMAS DE TERMINACION DEL MANDATO JUDICIAL

“El legislador ha creído necesario señalar las causas de terminación que son
propias de este contrato, sin perjuicio de que pueda extinguirse también,
según las reglas generales, en cuanto le sean aplicables atendidas su
naturaleza. En consecuencia, el mandato puede terminar por una convención
en que las partes interesadas consientan en ponerle fin: Art. 1438, inciso 1º C.
La resciliación que pierde gran parte de su importancia tratándose del
mandato, pues basta la voluntad de cualquiera de las partes para ponerle
término, tiene cabida en el y puede ser útil para los contratantes, ya que tanto
la renuncia como la revocación puede generar o dejar subsistentes
responsabilidades que la resciliación evitaría. La ejecución completa del
negocio encomendado pone término al mandato. No es otra cosa que el pago
efectivo de la obligación del mandatario. También puede terminar por
novación, por cambio de mandatario, sea por cambio de mandante, si el
mandatario acepta asumir la obligación por cuenta de este. También existe en
caso de sustitución, siempre que el mandante autorice al mandatario para
delegar el encargo y el mandatario delega. También termina el mandato por la
transacción acordada entre mandante y mandatario, la cual puede referirse a
todas o algunas de las obligaciones derivadas del contrato. Además, por la
confusión en una misma persona de las calidades de mandante y mandatario,
como cuando el socio mandatario se hace cargo del activo y pasivo de la
sociedad. Como los demás contratos, cesa por el caso fortuito o la fuerza
mayor que hace imposible su ejecución o cumplimiento: destrucción de la
fábrica o tienda cuya administración se había confiado al mandatario, etc.
Termina igualmente, por la declaración de nulidad. Por aplicación de las reglas
generales, el mandante no podrá pedir la nulidad si confirió el mandato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En el mismo supuesto,
tampoco podrá pedir la de los actos ejecutados por el mandatario en
cumplimiento del mandato nulo. Esta última conclusión en el entendido que los
actos ejecutados por el mandatario, en tales condiciones, serían válidos,
aunque inoponibles al mandante.” 1
_________________
1/ El Mandato Civil: David Stitchkin Branover. Editorial Jurídica de Chile. Tercera
Edición, Págs. 389 y 390.

Las formas de terminación del mandato judicial aparecen diseminadas en

nuestro Código de Procedimientos Civiles sin ningún método claro como el
contenido en los Arts. 1923 y siguientes del Código Civil, puesto que la
sustitución y revocación aparecen un poco distantes la una de la otra, siendo
las únicas que se mencionan como tales, sin perjuicio de que todas las
causales a que se refiere la legislación civil, tienen aplicación en el campo
judicial, como veremos más adelante, al igual que las señaladas en la primera
parte de este capítulo, según lo comenta el autor de quien transcribimos una
parte de su obra El Mandato Civil, excepto la transacción y la nulidad, más
propias del mandato civil, según nuestro modesto entender.

1.1 LA SUSTITUCION

El Art. 110 Pr. especifica que la sustitución de todo poder se extenderá al pie o
a continuación de el, excepto cuando estuviere agregado a los autos, en cuyo
caso podrá hacerse la sustitución en otro lugar, citando el folio en que aquel se
encuentra. En ambos casos ha de usarse la fórmula del acta notarial. Un
modelo que se adapta a nuestro gusto, es el siguiente: “NUMERO DOSCIENTOS
CATORCE. En la ciudad de San Salvador, a las nueve horas del día veintisiete
de enero de mil novecientos ochenta y nueve. Ante mí, Bonifacio Argueta,
Notario, de este domicilio, comparece doña Yolanda Castro de González, de
cincuenta años de edad, de las atenciones del hogar, del domicilio de Jiquilisco,
a quien conozco, con cédula de identidad persona número cinco-dos-cero cero
siete mil setecientos cuarenta y cuatro y DICE: Que confiere PODER GENERAL
JUDICIAL, al doctor o licenciado Pedro Campos, mayor de edad, abogado, de
este domicilio, para que en su nombre inicie, siga y concluya, toda clase de
juicios o simples diligencias, de naturaleza civil, penal, laboral, administrativa o
de cualquier otra naturaleza, como actor o como reo, por todos los trámites e
instancias de derecho y ante toda clase de tribunales, autoridades u oficinas,
facultándole especialmente, para que acuse o denuncie criminalmente a
cualquier persona que delinca contra la integridad física o moral y bienes de la
otorgante, la represente en conciliaciones civiles, laborales o de tránsito;
interponga el recurso de casación en los casos que fuere procedente y
promueva o tome parte en los procesos constitucionales en que la otorgante
tenga interés. Que para todo lo anterior, le confiere las facultades generales
del mandato, la de transigir y las demás especiales que enumera el artículo
ciento trece del Código de Procedimientos Civiles, todas las cuales expliqué a la
otorgante, cerciorándome de que las conoce, comprende y concede a su
mandatario, al que faculta además, para sustituir este poder en todo o en
parte, teniendo el sustituto o sustitutos, las mimas facultades, inclusive la de
sustitución, revocar sustituciones- y hacer otras. Expliqué a la compareciente
los efectos legales de esta escritura y leído que se la hube, íntegramente, en
un solo acto, la ratifica y firmamos, de todo lo cual DOY FE.- YOLANDA DE
GONZALEZ.- BONIFACIO ARGUETA.- RUBRICADAS.- PASO ANTE MI, del folio
doscientos noventa y ocho frente y vuelto del LIBRO SETENTA de mi
PROTOCOLO que caduca el día dieciocho de agosto del corriente año y para ser
entregado este testimonio al doctor o licenciado PEDRO CAMPOS, lo extiendo,
firmo y sello en San Salvador, a veintisiete de enero de mil novecientos
ochenta y nueve”. Siguen la firma y sello del Notario.- A continuación: “En la
ciudad de San Salvador, a las diez horas del día veintiocho de enero de mil
novecientos ochenta y nueve. Ante mi y por mi, PEDRO CAMPOS, Notario, de
este domicilio, OTORGO: Que el anterior PODER GENERAL JUDICIAL conferido a
mi favor, en esta ciudad, a las nueve horas del día de ayer, ante el Notario
Bonifacio Argueta, por doña YOLANDA CASTRO DE GONZALEZ, de cincuenta
años de edad, de las atenciones del hogar, del domicilio de Jiquilisco, con
expresas instrucciones de mi poderdante, lo sustituyo en todas sus partes a
favor del mencionado doctor o licenciado Bonifacio Argueta, o del mandatario
que se indique--- quien es mayor de edad, abogado, de este domicilio, para
que lo ejerza conforme a derecho y sin limitación alguna. Leo esta acta notarial
que consta de dos hojas, en un solo acto e íntegramente, la ratifico, firmo y
sello, de todo lo cual DOY FE. La firma y sello del Notario. Se omite la
explicación de los efectos legales del acta notarial, por ser notario quien la
suscribe. La sustitución puede ser total o reservarse quien sustituye, la facultad
de obrar o actuar conjunta o separadamente con el sustituto, según convenga
o se le haya instruido sobre el particular. En la práctica, como los notarios no
pueden autorizar poderes a su favor, lo autorizan a nombre de un colega amigo
y luego redactan el acta de sustitución total a favor de ellos, para hacer uso del
poder, que es el que concede la representación y no contiene, como es lo
usual, los términos específicos del mandato, que generalmente se hacen
constar en instrumentos que se firma por separado, por más que en la mayoría
de los casos, según nos exponen abogados de experiencia, la mayoría de los
profesionales trabaja basado exclusivamente en la confianza que tiene en sus
clientes y recíprocamente. He aquí la diferencia con el mandato civil general
administrativo con o sin cláusula especial o especial propiamente dicho, en que
el instrumento que lo contiene detalla todos los términos del mandato, excepto
casi siempre el relativo a la remuneración del mandatario, lo que ocasiona
muchos problemas en la práctica, pues se sostiene por muchos que rige el
principio del Art. 1580 C., aunque que otros piensan que como lo que se va a
demostrar es el hecho del mandato, no cabe la limitación que contiene ese
artículo. Esta última postura nos parece más aceptable.

No dice la ley cuando puede tener lugar la sustitución y en su silencio, ha de

concluirse que en cualquier época o tiempo, es decir que el mandatario no
tiene ninguna limitación al respecto, a menos que se la haya impuesto el
mandante, con apego a la libertad contractual. Naturalmente que la facultad
de sustituir ha de expresarse ene. Poder o por lo menos, no prohibirla, y si se
ha indicado en quien debe hacerse la sustitución, ha de respetarse tal mandato
u orden, operándose un nuevo mandato en el último caso, en el cual, por
lógica, el mandatario que sustituye, queda exento de toda obligación o
responsabilidad para con el mandante, la que pasan a cargo del sustituto. En el
otro caso, el mandatario, sustituyendo en persona que sea capaz, no tiene
ninguna responsabilidad, porque se le había facultado para sustituir, sin
designarle el sustituto. Así, tampoco la tiene cuando hay silencio al respecto,
es decir, que no hay prohibición; pero queda obligado con el mandante. Si hay
prohibición para nombrar sustituto, es obvio que no puede operar la sustitución
y caso de realizarse, no vale, quedando el mandatario siempre responsable con
el mandante, vale decir que subsisten sus obligaciones tal como las contrajo
inicialmente con el poderdante.

En presencia de la sustitución del poder o mandato judicial, habrá esperar a

que el nuevo mandatario se muestre parte y se le tenga por tal en el proceso,
para que el anterior o anteriores mandatarios queden relevados, en el caso de
la sustitución total, siendo claro que si la sustitución es parcial, o sea para
actuar conjunta o separadamente, todo queda igual entre el antiguo
mandatario y el mandante, y entre el nuevo mandatario y el, habrá
obligaciones, dependiendo, según hemos dicho, si tal acto ha sido autorizado o
no y si se ha autorizado que recaiga en determinada persona o por el contrario,
hay prohibiciones sobre el particular. Todo lo anterior en relación con el inciso
segundo del Art. 110 que hemos citado y lo que dispone el Art. 1895 C.,
reglando el último inciso del referido Art. 110, la sustitución del sustituto a otro,
en la que operan las mismas reglas o principios, sin dejar de tener presente y
esto es cuestión de lógica, las disposiciones de los Arts. 1896 a 1898 C.,
anotando que la sustitución, en lo civil, no figura expresamente como causal de
terminación del mandato: Art. 1923; pero lo es, cuando es total. El mandatario,
entonces, como exponemos, habrá de esperar a que el sustituto se apersone
en el juicio, para quedar libre de responsabilidad: así lo exige el Art. 115,
numeral 3º. Pr.

1.2 LA REVOCACION
también termina el mandato judicial por la revocación del poder, lo cual queda
sujeta al arbitrio o capricho del mandante—por eso tiene su contrapartida en la
renuncia del mandatario, y puede tener lugar, es evidente, en cualquier
momento o época, sin que el mandatario quede ligado con ninguna
responsabilidad con el mandante, excepto las que señala el Art. 118 Pr., sin
perjuicio de lo estipulado en los Arts. 1925 y 1926 C., este último para exigirle
el mandante al mandatario, la devolución de documentos que le hubiere
confiado, que, si están agregados a los autos, así seguirán a la orden del nuevo
mandatario que se apersone, si es que no lo hace personalmente el mandante:
Art. 120 Pr.: que no debe olvidarse. Es, como expresamos, una consecuencia de
lo que dispone el Art. 1925 C.

La revocación puede ser expresa o tácita. La tácita es el encargo del mismo

negocio o juicio o distinta persona. Si el primer mandato es general y el
segundo especial, subiste el primer mandato para los negocios no
comprendidos en el segundo. Art. 1924 C. En el aspecto judicial la revocatoria
tácita opera plenamente para el caso o juicio, en que interviene el mandatario,
aunque el poder de el sea amplio: no se concibe como puede estar
interviniendo en un proceso, si este se le ha confiado a otro mandatario, pues
es lógico que cuando actúa conjuntamente con otro que posteriormente se
muestra parte, no hay ni sustitución ni revocatoria de su mandato. En el juicio
opera desde que el nuevo mandatario es tenido por parte: Art. 118 Pr., en
relación con el Art. 115 Nº 4º también del Pr. Hay que hacer notar que el Art.
119, de este Código se refiere a los casos de representantes legales y no
procuradores propiamente dichos, por más que entre estos esté comprendido
el Ministerio Público, que con mucha más razón no puede abandonar ni
desatender ningún juicio.

Si la parte comparece por si en juicio, no por eso se entiende que revocar el

poder conferido, si no es que así lo manifieste expresamente, tal como lo
estatuye el Art. 120, por razones obvias, puesto que el apersonarse indica más
celo en la atención de su propio asunto y puede seguir confiando en su
mandatario.

David Stitchkin Branover, en su ya citada obra El Mandato Civil, nos manifiesta

que por “regla general el mandante puede revocar a su arbitrio, por lo que no
necesita fundar su resolución de poner término al mandato, ni explicar las
razones que le mueven, ni justificar faltas o abusos del mandatario, motivo por
el cual, al revocar, no ofende al mandatario por ese solo hecho, aunque lo
avise por cualquier medio, pues ejerce un derecho que la Ley le confiere en
resguardo de sus intereses”. “La revocación es procedente aún cuando se
hubiere estipulado remuneración por los servicios, pues la Ley no distingue y lo
más usual es que el mandato sea remunerado. No puede decirse que deja de
cumplir lo pactado. A lo más, puede reclamársele en proporción a lo que se le
ha servido”. “La facultad de revocar el encargo es una cosa de la naturaleza
del mandato, no de su esencia, por lo que es lítico pactar la irrevocabilidad del
mismo. O sea que el pacto de irrevocabilidad es lícito, supuesto que la Ley no
lo prohíbe, porque esa facultad de revocar mira al interés individual del
mandante, exceptuándose el caso del mandato general de administración de
bienes, pues constituiría un caso de incapacidad relativa que solo puede tener
origen en la Ley. Aún pactada esa condición, del mandato puede terminar por
cualquier otra causa legal, como la muerte de cualquiera de los contratantes”,
es obvio. En lo judicial, ante un mandatario irresponsable, solo que daría al
mandante el nombramiento de otro procurador, para que actúe en forma
separada. “Se requiera la misma capacidad para revocar que para conferir el
encargo”.

Las revocaciones judiciales, totales o parciales, pueden hacerse por medio de

escritura pública, por medio de escrito presentado al Juez de la causa apud
acta o en la forma que señala el Art. 23 de la Ley del Ejercicio Notarial de la
Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias, sirviendo este último más
exactamente para notificar por medio del notario al apoderado o apoderados
que se originan del mismo contrato, la revocatoria del poder. Tomando como
base el modelo de poder cuando comentamos la sustitución, la revocación
continuaría así: Número doscientos veinte. En la ciudad de San Salvador, a las
diez horas del día vente del marzo del mil novecientos ochenta y nueve. Ante
mí, Bonifacio Argueta, Notario, de este domicilio, comparece don Cándido
Pérez, -- generales y DICE: que revoca en todas sus partes el poder general
judicial que confirió a favor del doctor o licenciado Adán Argueta, quien es
mayor de edad, abogado, de este domicilio, según escritura pública otorgada
en esta ciudad, a las nueve horas del día cinco de febrero del año en curso,
ante mis oficios. Expliqué al compareciente los efectos legales de esta
escritura…. A continuación y al pie del testimonio: En la ciudad de ……. Ante
mí, Bonifacio Argueta, Notario, de este domicilio, comparece don…. y DICE: que
de conformidad con el artículo veintitrés de la Ley del Ejercicio Notarial de la
Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias, me pide que notifique al doctor o
licenciado Adán Argueta, mayor de edad, abogado, de este domicilio, la
revocatoria que contiene la anterior escritura pública. Expliqué al otorgante los
efectos legales de esta acta notarial…. Después y seguido: Como lo pide.
Hágase la notificación solicitada: En la ciudad de San Salvador, a las--- horas
del día….. notifiqué al doctor o licenciado Adán Argueta la revocatoria
contenida en la escritura pública que antecede, leyéndosela íntegramente,
quedó entendido y firma---- o no firma, por no querer-----. Devuélvanse o
entréguense originales estas diligencias a don…. Es la forma más efectiva de
hacer saber la revocatoria, sobre todo si se tienen dudas sobre la buena fe del
mandatario o quien se revoca el poder que se le había conferido.

También puede presentarse escrito al juez de la causa manifestándole que se

revoca al poder con que actúa el doctor o licenciado X, al que se ruega hacerle
saber la revocatoria, para los efectos legales, consiguientes. O bien, por último
y todo porque la Ley no lo prohíbe: Art. 1238 Pr., comparecer ante el mismo
Juez y en acta que este debe levantar, hacerle saber que revoca el poder
conferido a y, rogándole hacerle saber tal revocatoria. El Juez notificará al
apoderado que su poder ha sido revocado y quedará en espera de que el
interesado se muestre parte personalmente en el proceso o por medio de
mandatario. Estas mismas formas pueden ocuparse o servir para la sustitución.

Concluimos con que el mandatario, naturalmente, tiene obligación de entregar

al mandante que revoca su poder, todos lo que el le hubiere proporcionado
para su defensa: documentos de toda especie, incluidas cintas
magnetofónicas, etc., pues ante su negativa, podrían aquel negarse
justamente a retribuirle cualquier saldo de honorarios y en el supuesto de
haberle pagado totalmente, no queda más remedio al mandante que hacer el
reclamo por la vía ordinaria correspondiente, es decir, primero en forma
amistosa y por último, judicialmente: Art. 1926 C.

2. EXPIRACION DEL PLAZO Y OTRAS CAUSAS DE TERMINACION DEL MANDATO

JUDICIAL.

En la parte meramente judicial, solo existen la sustitución y la revocación como

causal de terminación del mandato: El Código de Procedimientos Civiles no se
refiere a otras; pero ya hemos advertido que este contrato no puede escapar a
las otras reglas generales que en forma más sistemática y clara enumera el
Art. 1923 C., Así: El mandato termina; 1) por el desempeño del negocio--- o
proceso--- para que fuere constituido. Como lo dice el autor que citamos al
principio de este capítulo, “la ejecución completa del negocio pone término al
mandato, pues no es otra cosa que el pago efectivo de la obligación del
mandatario”. Si fue contratado para un juicio de divorcio, concluido este, allí
termine su mandato.

2) Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijada para

su terminación. No hay ninguna disposición que prohíba este pacto en lo
judicial, más común en el aspecto civil.
3) Por la revocación del mandante. Esta revocación puede ser expresa o tácita
y depende del puro arbitrio o capricho del mandante: Arts. 1924 a 1926 C..
Produce efecto desde que el mandatario tiene o ha tenido conocimiento de
ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1931 C.

4) Por la renuncia del mandatario, con la limitación contenida en el Art. 1927 C.

o sea de que la misma no pone fin a las obligaciones del mandatario, sino
después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda
proveer a los negocios encomendados, so pena de lo dispuesto en el inciso 2º
del mismo artículo.

5) Por la muerte del mandante o del mandatario. Esto porque es contrato

intuito-persona, que tiene por fundamento la confianza en el mandatario y
recíprocamente; pero el mandato judicial no concluye ipso facto, puesto que el
mandatario deberá pedir que se cumpla con lo dispuesto en el Art. 231 Pr., si
representa al demandado o lo que ordena los Arts. 1928 y 1929 C., si
representa al demandante.

6) Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro. Esto es natural porque se
pierde la confianza mutua que debe existir entre el mandante y el mandatario.

7) Por la interdicción del uno o del otro. Como en ambos casos se pierde la libre
administración de bienes y se cae en el campo de la curaduría, es lógico que
termine el mandato.

8) Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado

en ejercicio de ellas…. Se refiere al caso de personas jurídicas, de derecho,
privado o de derecho público y las razones son obvias.
CONCLUSIONES

De los elementos generales, y al finalizar el desarrollo del tema objeto de

nuestro estudio, tomando en cuenta los conceptos vertidos en el mismo, nos
atrevemos a formular las conclusiones que expresamos a continuación:

1) Habrá de significar un auténtico y eficaz punto de partida, el hecho que las

regulaciones contenidas en el título pertinente del Código Civil, respecto del
CONTRATO DE MANDATO, son normas supletorias de la voluntad de las partes,
aplicables en ausencia de una regulación convencional; puesto que los sujetos
de derecho, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, tienen
libertad de introducir o crear cláusulas dentro de las convenciones que
celebran, siempre que estas se mantengan dentro del marco legal y respeten
el orden público, so pena de volver ineficaz o nulo el negocio jurídico de que se
trate.

De los elementos generales se desprende que nuestro ordenamiento legal

sigue la corriente de Don Andrés Bello, bifurcándose en este punto de las viejas
doctrinas que identificaban el MANDATO con la REPRESENTACION, que ya fue
superada en la mayoría de las Legislaciones. En apoyo a esta aseveración,
mencionamos a título de ejemplo, los artículos 1875 y 1911 C., que preceptúan
que el MANDATO es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera; y que el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su
propio nombre o al del mandante, si contrata a su propio nombre no obliga
respecto de terceros a su mandante, situación que se presenta, en el caso del
mandato sin representación.

Por ello, somos del sentir con la doctrina que afirma, que la representación y el
mandato son instituciones autónomas y diferentes, aunque ello no implica que
no puedan coexistir, como ocurre generalmente en la vida diaria, en que lo
corriente es otorgar un mandato o encargo, y a la vez, investir al mandatario
del Poder de representación.
Las figuras en comento, presentan notas características y distintivas, y la idea
de que el mandato engendra representación ha sido superada en el Derecho
Moderno. La representación puede tener su fuente en la voluntad del
representado, mediante el acto jurídico que se conoce como APODERAMIENTO,
acto unilateral, mediante el cual el Poderdante expresa su voluntad de conferir
facultades de representación, con los formalismos que la ley prescribe, en todo
lo que no esté previsto en la misma, regido por las correspondientes normas
del Código de Procedimientos Civiles, como cuando se confiere para la
comparecencia judicial.

La representación, decíamos, puede tener su fuente en la voluntad de las

partes, una vez aceptado el poder: en el decreto judicial o en el mandato del
legislador para suplir la falta de capacidad de ciertas personas, caso de los
representantes legales que cita el art. 41 C.: “Son representantes legales de
una persona, el padre o madre, bajo cuya potestad vive; su tutor o curador
general; y lo son de las personas jurídicas, las designadas en el art. 546”.
Cuando simultáneamente se otorga un mandato y se confiere, al mandatario
las facultades de representar al mandante, no encontramos ante dos negocios
jurídicamente distintos, aunque pueden ir formalmente unidos, pero en todo
caso son distintos.

El nacimiento y extinción de la representación y el mandato pueden no

coincidir y sus efectos ser diferentes, por lo tanto con base en las
consideraciones anteriores, es necesario desvincular las nociones de
representación y mandato, y dar a aquella la independencia y características
que le son propias.

El mandato puede asumir la forma de gratuito que es la excepción, y la de

oneroso que es la regla general. En ambas hipótesis, los contratantes resultan
obligados recíprocamente, de donde se desprende que nuestro contrato de
MANDATO resulta ser bilateral.

La práctica de la vida cotidiana prueba que lo normal en nuestro medio es

conferir mandatos generales y en ellos incluir cláusulas o facultades
especiales, pero lo que interesa tener presente, es cuando el mandatario
necesita de poder especial para llevar a cabo su gestión o encargo.

No toda actuación o negocio podemos realizarlo por nosotros mismos, o no

podemos hacerlo en forma personal y especialmente en el caso de que el
asunto tenga que realizarse en otro país, sobre todo si este se encuentra en
gran distancia, siendo necesario en tal caso, conferir mandato con
representación a persona de nuestra confianza, para la atención particular de
nuestros asuntos; sin olvidar, que las gestiones judiciales si no somos
abogados, podemos atenderlas directamente, aunque con la firma de un
abogado director.
++++
2) Por otra parte, nada ha establecido el legislador en lo relativo a la capacidad
del mandante, por lo que cabe aplicar las reglas generales. Asimismo la regla
general de la capacidad legal de una persona también rige para el mandatario,
que debe ser una persona capaz de contratar o, en caso de ser incapaz
relativo, debe aceptar el cargo con autorización de su representante legal,
pues si acepta el encargo, sin dicha autorización, el mandato es nulo
relativamente y puede exonerarse de cumplir con las obligaciones que contrajo
oponiendo la excepción de nulidad, sin perjuicio de que el mandato pueda
validarse por la ratificación del incapaz. Los absolutamente incapaces no
pueden ser mandatarios, sus actos no producen ni aún obligaciones naturales.

En términos generales, cualquier acto es susceptible de admitir representación,

excepto aquellos actos lógicamente indelegables.
3) Los superiores principios ideológicos condicionan que fuera de los casos la
ley cita en forma taxativa- aquellos en que es indispensable el mandato
especial – o el mandato general en cláusula especial- es preciso tomar en
consideración por la libertad contractual, que aún no siendo realmente
necesario un poder especial para ejecutar o llevar a cabo determinado acto, el
mandante puede otorgar poder especial al mandatario, pues no existe ninguna
prohibición ni limitación al respecto y esto refiriéndonos siempre al mandato
puramente civil, puesto que no entramos al campo del mandato mercantil;
porque de igual manera el mandato puede ser civil, comercial o judicial, como
ya lo señalamos, según la naturaleza del negocio que se encomienda. Así, será
comercial cuando el negocio cometido sea un acto de comercio; judicial cuando
consista en la comparecencia en juicio a nombre de otro – o en asuntos
administrativos – y civil cuando el negocio cometido sea un acto civil.

En todo caso las facultades conferidas a los representantes, varían de acuerdo

a la clase a que pertenezcan, así la representación que ejercen los padres de
familia sobre sus hijos no emancipados es más amplia que la de los curadores,
a los que la ley, en consideración a los intereses y protección del pupilo impone
ciertas cargas y limitaciones, para el caso la práctica de inventario de los
bienes del representado, obligación de rendir cuentas al final de su gestión, la
obligación de rendir caución. Es así que los representantes de las personas
jurídicas limitan su acción a las atribuciones que la ley de creación o el
instrumento respectivo, - Escritura Social – establecen, y por ello se afirma que
la capacidad de dichos entes está circunscrita a la finalidad para la cual han
sido creados, y respecto a la celebración de los actos no comprendidos en su
giro normal y ordinario que considera incapaces.

4) Las experiencias ricas y diversas muestran que la constitución del mandato

por medio de Escritura Pública, es el medio más idóneo para comprobar el
mandato en si y para determinar a cabalidad, la finalidad u objeto de encargo
que se confiere al mandatario, y porque frente a disputas entre ambas partes
contratantes, mandante y mandatario, la solución devendrá fácil y el Juez, caso
de llegar el asunto a sus manos no tendría más que aplicar la prescrito en el
contrato o bien las reglas de interpretación de los mismos; pero parece poco
afortunada que se permita la constitución de mandato por los otros medios que
el art. 1883 C. menciona, por la dificultad probatoria del contrato y sus
consecuencias.

Es por ello, que a manera de resumen y concluyendo podemos señalar las

principales diferencias entre MANDATO Y EL PODER DE REPRESENTACION:

a) El mandato emana siempre de un contrato, la representación puede ser

legal o voluntaria.
b) El mandato es un contrato, un acto jurídico bilateral, la representación es un
acto jurídico unilateral que no necesita aceptación ni conocimiento del
apoderado.
c) El mandato contiene obligaciones mutuas a cargo de las partes contratantes,
la representación no origina obligaciones de ninguna clase, ya que su finalidad
estriba en autorizar o facultar para que el representante, acuerde o realice
actos o contratos que puedan afectar la esfera patrimonial del apoderado.
d) El mandato determina las relaciones jurídicas que se producen entre partes
contratantes, la representación determina las relaciones jurídicas entre el
poderdante y terceros.
e) El mandato es contrato principal, la representación es acto jurídico unilateral
que no accede a ningún otro acto jurídico, sino comúnmente al otorgamiento
de un contrato.

5) Sin embargo y ya sobre otro punto de nuestro estudio, no hemos de olvidar

que a partir de 1963 en todo juicio y diligencia escrita, toda petición deberá
llevar la firma del abogado director y que en todo caso, el cesionario de
derechos deberá comparecer por medio de procurador, si el mismo no lo fuere,
disposición legal que garantiza casi a plenitud, que las peticiones o
planteamientos se hagan con más técnica, más conforme a derecho.

No obstante, el otorgamiento de poder para comparecer en juicio continua

siendo potestativo. Lo que no es potestativa es la obligación de contar con la
firma de un abogado director para el pleito.

Pero pecaríamos de insinceros si soslayásemos que nuestra legislación procesal

no contiene un concepto de procurador, no obstante, de conformidad con el
art. 98 Pr. ha de entenderse que es todo aquel que puede comparecer en juicio
por derecho propio o en representación de otra persona, velando por sus
intereses, de tal forma que la procuración encierra la idea de la
representatividad, integrando la noción de la abogacía en general, por lo
menos en nuestro país.

Por eso afirmamos, que la profesión de abogado es de interés público, puesto

que actúa en la administración de justicia y coopera al mantenimiento del
orden jurídico.

El afán de organización, pero sobre todo la defensa de la ley y de la justicia es

función normal y propia del abogado, quien debe respeto y consideración al
magistrado y este debe exigir respeto, sino a título personal, si, como
representante de la justicia. La majestad de la justicia no admite ofensa, por
leve que sea.

Normalmente la función de abogado estriba en aconsejar a la parte, tanto en

las cuestiones de fondo como en las procesales; redactar minutas de los
escritos cuando exigen una especial doctrina jurídica y, particularmente
redactar los escritos y las memorias de defensa; finalmente desarrollar
oralmente en la audiencia las razones que asisten a la parte, caso en el cual,
asume también la representación de esta.

El dualismo de ABOGADO Y PROCURADOR persiste en derechos modernos por

el enlace que existe en el tipo de procedimientos. La multiplicidad de
actuaciones propias del proceso escrito, favorece la supervivencia de una
profesión autónoma cuyo objeto principal es el gobierno del procedimiento, la
simplicidad del procedimiento oral tiende hacer una, dos profesiones una sola,
la del abogado, el cual conduce a la vez el proceso y dirige la causa, pudiendo
repartir en el interior de su bufete el trabajo de orden formal con sus pasantes.
En Alemania y Austria el dualismo ha desaparecido y no hay más que una
profesión. El dualismo está entendido diversamente por los ordenamientos
legales que lo permiten donde como simple distinción de funciones, la misma
persona puede ser abogado y procurador aún en la misma causa, como por
ejemplo Italia.

Para poder ejercer el cargo de abogado y procurador se requieren requisitos y

condiciones regulados por la ley del ejercicio de las dos profesiones. En el caso
de los abogados, la forma de obtener autorización para el ejercicio de su
profesión, así como las incapacidades, etc. está regulada por la Ley Orgánica
Judicial y por las respectivas normas de derecho procesal, pero respecto a los
procuradores hay un vicio legal, y la institución de la procura como fue
entendida en el pasado, ya no existe en la actualidad, y no se comprende la
insistencia de la ley de separar estas dos actividades, ya que como
reiteradamente se expuso en su oportunidad en el desarrollo pertinente de
este tema, el ejercicio de abogado lleva invívita la procuración.

Además existe una falta absoluta de precisión para determinar el concepto de

abogado, no solo entre personas legas al ordenamiento jurídico, sino hasta en
el ordenamiento legal que regula esta institución.

En la mayoría de países del mundo, los solos estudios universitarios de

derecho, no dan a quien los ha concluido la LEGITIMACION para ejercer la
profesión de la abogacía. Existen variados sistemas en los cuales para que el
estudiante que haya ha recibido su título o grado universitario, puede ser
admitido en los Colegios de profesionales por ejemplo países que adoptan el
Sistema de Colegiación Obligatoria y por los tribunales, para desempeñar las
tareas propias de esta profesión. Entre nosotros hasta la conclusión de la
carrera universitaria de Licenciado o Doctor en Ciencias Jurídicas, y el mero
trámite administrativo ante la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, con los requisitos
que exige la Ley Orgánica Judicial, para autorizar en el ejercicio de la abogacía.

Es así que la intervención del abogado en los asuntos judiciales y en los

diversos procesos, presenta variados grados de intensidad, el profesional del
derecho actúa en ocasiones como auxiliar, asesor, consultar de las personas
que solicitan sus servicios, en otros casos intervienen como verdadero
accionista, que coopera directamente con la parte, pero considerando que en
el proceso penal por ejemplo, se prevé el defensor de oficio, quien está
garantizando el derecho de defensa y audiencia. En algunos casos el abogado
limita su labor al patrocinio de los litigantes, o a la consultoría jurídica, pero su
intervención puede ser de tal intensidad que se convierte en un procurador
judicial que sustituye a la parte en la defensa de sus derechos, y tome por su
cuenta el asunto para ello, revestido del poder de representación, con las
consecuencias pertinentes, punto ya tratado.

Como sostuvimos en su oportunidad la doctrina y algunas legislaciones

distinguen el quehacer del abogado en dos tipos de actividades EL PATROCINIO
Y LA PROCURACION, con el patrocinio el ámbito del profesional está restringido
a orientar, aconsejar, asesorar y guiar a su cliente, pudiendo acompañarlo a las
diligencias o actos procesales y hablar por el, es decir que no actúa el solo,
sino ate la presencia del titular del derecho o de demandado, sino que se
puede decir que actúa cooperando con la parte.

En la procuración como se dijo, el profesional sustituye a la parte en las

gestiones ante el Organo judicial, es decir, comparece en su lugar y toma sobre
si el contrato con el Oficio Judicial, pidiendo justicia y velando por la defensa de
los derechos de su patrocinado, de tal forma que el procurador constituye un
defensor activo. Lo dicho significa que la procuración involucra una
intervención de mayor intensidad y grado, el abogado no se limita a orientar o
asesorar a su cliente, sino que actúa por el, los representa.

6) Como último punto queremos señalar que no es indispensable argumentar el

peso la significación de estos problemas, ya que las formas de terminación de
Mandato Judicial aparecen diseminadas en el Código de Procedimientos Civiles,
sin ningún método claro como el contenido en los artículos 1923 y siguientes,
puesto que la sustitución y revocación aparecen un poco distantes la una de la
otra, siendo las únicas que se mencionan como tales, que son más adecuadas
en el mandato civil.

Por otro lado la ley no dice cuando puede tener lugar la renuncia y en su
silencio, ha de concluirse que en cualquier época, con la limitación que le
impone al mandatario el art. 1927 C. a menos que se le haya impuesto un
plazo, con apego a la libertad contractual.

Por último y como definitivo elemento esclarecedor cabe añadir que, la facultad
de sustituir ha de expresarse en el poder o por lo menos, no prohibirla, el
Poderdante, quedando el mandatario que sustituye con autorización de su
mandante, exento de toda obligación o responsabilidad para con este, la que
pasa a cargo del sustituto.

Es tal que el mandato judicial termina también por la revocación del poder, la
cual está sujeta a la voluntad del mandante – por eso tiene su contrapartida en
la renuncia del mandatario-, y puede tener lugar, es evidente, en cualquier
momento o época, sin que el mandatario quede ligado con ninguna
responsabilidad con el mandante.
De las básicas premisas adoptadas podemos concluir que si la parte
comparece por si en juicio por eso se entiende que revoca el poder conferido,
sino es que así lo manifiesta expresamente, tal como lo estatuye el art. 120,
por razones obvias puesto que el apersonarse indica más celo en la atención
de su propio asunto y puede seguir confiando en su mandatario.

Las revocaciones judiciales totales o parciales pueden hacerse por medio de

Escritura Pública, por medio de escrito presentado al Juez de la causa, o apud o
en forma que señale el art. 23 de la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción
Voluntaria y de otras diligencias, sirviendo este último exactamente para
notificar por medio del notario al apoderado o apoderados la revocatoria del
poder.

El mandatario, por tanto, tiene la obligación de entregar al mandante que

revoca su poder, todo lo que hubiere proporcionado para su defensa, los
documentos de toda especie, incluidas cintas magnetofónicas, etc., pues ante
su negativa, podría aquel negarse justamente a retribuirle cualquier saldo de
honorarios y en el supuesto de haberle pagado totalmente, no queda más
remedio al mandante que hacer el reclamo por la vía ordinaria
correspondiente, es decir, primero en forma amistosa y por último
judicialmente.
BIBLIOGRAFIA

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4- CABANELLAS DE TORRES GUILLERMO: “DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL”:

Editorial Heliasta S.R.L., 4ª Edición, agosto de 1980.

5- CASTILLO Y LARRAÑAGA JOSE y DE PINA RA: “INSTITUCIONES DE DERECHO

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REUS, Preciados, 23 y 6, MADRID 1947.

15- STITCHKIN BRANOVER DAVID: “EL MANDATO CIVIL”, Tercera Edición,

Editorial Jurídica de Chile, agosto de 1975.
ANEXOS

Disposiciones legales que tienen relación el mandato civil, mercantil y judicial

propiamente dicho.

1- Código Civil: arts. 804, 819, 822, 839, 1013, 1105, 1184, 1875 a 1913.
2- Código de Comercio: arts. 1 a 5, 17, 18, 126 a 128, 362, 456, 458, #”2, 469,
1083 a 1097.
3- Código de Procedimientos Civiles: arts. 4, 5, 11 a 17, 20, 21, 41, 80, a 97, 98
a 123, 131, 141, 190, 208, 211 a 218, 220 a 234, 224, 437 a 439, 455, 464, y
siguientes, 115 con sus obligaciones relaciones: arts. 1152, 1182, 1009, 1239 y
siguientes, 1242 a 1245, 1250 a 1252, 1272 a 1273, a 1276, 1284, 1289, 1293,
1296, 1299.
4- Ley relativa a la Procuraduría (Procuraduría en particular): pendiente de
investigación, pues hasta ahora no hemos podido encontrar quien nos de
información de ella.
5- Disposiciones legales especiales sobre juicios mercantiles, del sistema
financiero propiamente dicho y otras:

a) Constitución Política: arts. 2, 8, 11, 12, 14, 15, 18, 23, 101, 102, # 12, 100,
109, 193, 194, 246.
b) Ley del Registro de Comercio: arts. 14, 64 literal a) y 134.
c) Reglamento de la Ley del Registro de Comercio: arts. 4,7, 8, 22 a 25.
d) Ley de Procedimientos Mercantiles: art. 5
e) Ley de Casación: arts. 10 y 23
f) Ley de Notariado: arts. 32, 33, 34, 35, 43, 44
g) Ley Orgánica Judicial: arts. 51, 4, 69 # 1, 85 #1, 140 y siguientes.
h) Ley del Banco de Fomento Agropecuario: arts. 9, 10, 21, 52, 54, 56, 58, 62,
65.
i) Ley del Fondo Social de la Vivienda: arts. 8, 27, 30, 63.

6- Ley de Titulación de Predios Urbanos: art. 20

7- Ley de Extranjería: art. 38 lit. i.