Leges de Toro

LEGES DE TORO.
CONSTRUCCIONES INTERPRETATIVAS E
HISTORIOGRFICAS
Por
JAVIER GARCA MARTN
Profesor Titular de Historia del Derecho
Universidad del Pas Vasco
[email protected]
SUMARIO: I. CLAVES CONCEPTUALES: LAS LEGES DE TORO Y EL IUS INTERPRETANDI

REGIO: 1. Promulgacin, impresin y peculiaridades de su insercin en la Recopilacin de 1567
[R].- II. LA LEY TERRITORIAL ESCRITA Y SU RELACIN CON LA COSTUMBRE Y EL IUS
COMMUNE. LOS COMENTARIOS A LAS LEYES DE TORO DE LOS SIGLOS XVI Y XVII: 1.
Flexibilidad interpretativa de la ley I de Toro. 2. Valoracin que los juristas de esta poca hacen de
las Leyes de Toro.- III. LAS LEYES PATRIAS FRENTE AL DERECHO ROMANO. LOS
COMENTARIOS EN CASTELLANO A LAS LEYES DE TORO (SS. XVIII-XIX): 1. Valoracin de los
juristas ilustrados.- IV. EL S. XIX. LAS LEYES DE TORO Y LA BSQUEDA DE LA TRADICIN
JURDICA NACIONAL: 1. Valoracin de los juristas liberales.- V. TRAS EL CDIGO. LA
INTERPRETACIN HISTRICO-JURDICA EMANCIPADA DEL DERECHO CIVIL?.- VI. LA
RUPTURA DE LA GUERRA CIVIL. EL CDIGO COMO POSITIVIZACIN DE LA TRADICIN
JURDICA ESPAOLA Y SUS CONSECUENCIAS EN LA HISTORIA DEL DERECHO.- VII.
REFORMULACIONES Y NUEVAS PERSPECTIVAS DESDE 1978.- VIII. CONCLUSIN ABIERTA:
LA RELATIVIDAD DE LOS MODELOS JURDICO-CULTURALES Y DE LOS CONCEPTOS DE
CDIGO Y LEY.
I. CLAVES CONCEPTUALES: LAS LEGES DE TORO Y EL IUS INTERPRETANDI

REGIO
Dos rasgos ponen especialmente de manifiesto el impacto que las Leyes de Toro
1
supusieron en su poca. En primer, lugar su pretensin de promulgar Derecho nuevo ,

pero dictado en uso del tradicional ius interpretandi regio que para los juristas
comunitarios tena un efecto meramente declarativo, dirigido a evitar las contradicciones
entre las sentencias que aplicaban un Derecho ya sancionado y en vigor, sin por ello
crear nuevo Derecho. Y, en segundo lugar, presentar su primera ley como sede de la
ordenacin territorial del Derecho castellano entonces en vigor. Son sin duda estos dos
aspectos -junto con la renuncia regia a volver a legislar sobre los casos dudosos que
1
De abandono del viejo sistema de recopilacin lo califica Andrs Mara GUILARTE, Principales
Glosadores de las Leyes de Toro, en Estudios de Derecho Pblico y Privado. Ofrecidos a I.

Serrano Serrano. Valladolid, Universidad, 1965, II, p. 81.
Javier Garca Martn
generaran - los que explican el buen nmero de comentarios de los que seran objeto
3
durante todo el s. XVI -su poca fundamental-, algunos hoy desconocidos , y otros
4
publicados tras algn pleito de edicin, como el de Miguel de Cifuentes , comentarios

que volveran curiosamente a resurgir como gnero emancipado de los de la
Recopilacin castellana, a finales del Antiguo Rgimen -entre la segunda mitad del siglo
XVIII y la primera del XIX- pero entonces ya por razones diferentes.
El contexto jurdico en el que las leyes se promulgan resulta, por lo dems, comn a
la Europa cristiana de los siglos XIV al XVI, caracterizado por la consolidacin del ius
quia iussum frente al ius quia iustum -o como ha sealado P. Prodi, por el paso de la
justificacin del poder como instrumento con el que dominar el pecado, a su justificacin
por razones de utilidad pblica (el bonum commune)- lo que, sin embargo, en el caso
5
castellano no se produce desligado de la religin como fin ltimo .

2
Rafael GIBERT, Las leyes de Toro en B. PELLIS PRATS (dir.), Nueva Enciclopedia Jurdica.
Barcelona, ed. SEIX, 1981, 15, pp. 248-249.

3
As, el P. Burriel mencionara, confesando no haberlos visto, los comentarios Luis de Toro o el
Annimo de Calatayud, a quien tambin remite M. Saln de Paz en su comentario a la ley 3 n.

888 (Carta del Padre Burriel a Don Juan de Amaya en A. VALLADARES
DE
SOTOMAYOR, Cartas
eruditas y crticas del P. A. Marcos Burriel de la extinguida Compaa de Jess. Madrid, en la

Imprenta de la viuda e hijo de Marn s/f, n. 87, f. 151). Hay ms referencias al licenciado
Calatayud en la obra de Saln de Paz, en el propio prefacio, o en el comentario a la pragmtica de
publicacin sobre si la reina citra mariti licentiam leges edere valeat, cum iure regio in omnibus
actibus mulierum mariti consensus exigitur, Marcos SALN
DE
PAZ, Ad leges Taurinas insignes
commentarii Pinciae, Apud Franciscum Ferdin. a Corduba, 1560, Proemii relectio, f. 45, n. 304.
Una relacin de comentaristas en Ernst HOLTHFER, Die Literatur zum gemeinen und partikularen
Recht in Italien, Frankreich, Spanien und Portugal, en H. COING (ed.), Handbuch der Quellen und
Literatur der Neueren Europischen Privatrechtsgeschichte. Neuere Zeit (1500-1800). Munich, C.H.
Becksche Verlagsbuchhandlung, 1977, pp. 305-306.
4
Por el pleito que Miguel de Cifuentes sostuvo entre 1531 y 1534 con el impresor salmantino
Juan Porras, sabemos que sus comentarios estaban ya escritos en 1527, seran contemporneos
por ello de los de Diego del Castillo. La ejecutoria del pleito en Jos Mara MUOZ-PLANAS, La
glosa sobre las Leyes de Toro de Miguel de Cifuentes y el pleito de su edicin, Libro del
Bicentenario del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, Oviedo, 1975, pp. 85-106.
5
Paolo PRODI, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra
coscienza e diritto, Bolonia, Il Mulino, 2000, p. 169. La pragmtica de publicacin de las leyes,
segua anteponiendo, no obstante, como rasgo caracterizador de la Monarqua vicaria la religin:
Y porque la guarda de estas dichas leyes paresce ser muy complidero al servicio de Dios y mio, y
a la buena administracion y ejecucion de la justicia y al bien y pro comun deestos mis reinos y
seoros. De hecho, el modelo de la reforma parece haber sido en el caso de las Ordenanzas de
Leges de Toro. Construcciones interpretativas e historiogrficas, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006
Desde el punto de vista legal, esta consolidacin se observa en la utilizacin regia de

una frmula medieval presente ya en Partidas 2.1.8, el rey es emperador en su reino
como medio, segn pone de manifiesto el caso francs, de afianzar, durante el s. XV, la
6
regala de faire et casser la loi . Es interesante observar en relacin a ello, de acuerdo

con M. Stolleis cmo en continuidad con poca bajomedieval, se sigue distinguiendo segn la construccin de los postglosadores- entre establecer (condere) e interpretar
(interpretare) las leyes, consideradas en cualquier caso, funciones asociadas del
legislador-soberano, entendiendo que quien tiene el todo tiene la parte, de modo que
7
quien puede dar y revocar leyes, puede tambin limitare, derogare, excipere a lege ,
independientemente de la forma de esas leyes o del rgano utilizado para su
promulgacin.
Y desde el punto de vista judicial, el rasgo fundamental sera la tendencia a la
reorganizacin de los tribunales superiores, encargados del control ltimo en la
aplicacin de la ley (las Chancilleras en Castilla) as como la introduccin de importantes
mejoras en el proceso ordinario, sujeto por entonces en el sentir popular, a excesivas
8
dilaciones . La intencin era limitar la potestad interpretativa de los jueces, por lo que
inicialmente se favoreci la seleccin ordenada de los ms difundidos autores del
9
Derecho comn en los diferentes territorios , como evidencian en Castilla -aunque

tambin en Portugal o en Italia- la conocida Pragmtica de Juan II de 1427, o la
Ordenanza de Madrid de 1499
10
-reformada y derogada en parte con posterioridad
11
Madrid de 1499 la decretal pontificia Saepe contingit, (1307), conforme a Jos Manuel PREZPRENDES, Las leyes por la brevedad y orden de los pleytos, de 1499. Reforma procesal de la
Reina Isabel, en Arbor 701, mayo 2004, pp. 97-98.
6
Katia W EIDENFELD, Le modle romain dans la construction dun droit public mdival:
assimilations et distinctions fondamentales devant la justice aux XIVe et XVe sicles, en Revue
dhistoire du droit 81 (4), oct.-dic. 2003, p. 482.
7
Michael STOLLEIS, Condere leges et interpretari. Gesetzgebungsmacht und Staatsbildung im 17
Jahrhundert, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte. Germ. Abt., 1984, p. 98.

8
Carlos GARRIGA, La Audiencia y las Chancilleras castellanas (1371-1525), Madrid, CEECC,
1994, pp. 149-50.

9
Mario ASCHERI, Tribunali, giuristi e istituzioni dal medioevo allet moderna, Bolonia, Il Mulino,
1989, insiste en la necesidad de relacionar las reformas institucionales con las construcciones
judiciales del momento.
10
Subraya los paralelos con Italia y Portugal, Carlos PETIT, Derecho comn y Derecho
castellano. Notas de literatura jurdica para su estudio Tijdschrift voor Rechtsgeschidenis 50, 1982,
p. 165. Con todo, Espinosa Gomes da Silva observa cmo en toda Europa a partir de Brtolo,
Javier Garca Martn
Ese control, con todo, necesitaba de integracin en un orden efectivo de aplicacin de

las fuentes -medio empleado ya con xito en el Derecho cannico
12
-, que, en cualquier
caso, no debe entenderse al modo de un ordenamiento jurdico cerrado, como en poca

constitucional, sino como ordenador flexible de una pluralidad de ellos, tal como se haba
entendido ya en Alcal en 1348
13
. Incluso para Francia B. Basdevant-Gaudemet y J.
Gaudemet, observan cmo, en poca moderna, on ne peut pas conclure une

superiorit de la loi sur la coutume comme source de droit sous lAncien Rgimen, et ceci
mme au XVIIIe sicle. Les deux sources coexistent; () lun par rapport lautre pour
costruire lensemble de lordre juridique du Royaume, dans un projet tendant
lunification du droit. Il ny a pas pour autant hirarchie
14
. Ms que de jerarqua habra
Baldo y Bartolom de Saliceto, a doutrina vai passar a tratar conjuntamente, as hipteses de

novum negotium e de nova lex: em qualquer dos casos, debe recorrer-se, em ultima instancia, ao
princeps; e acrecentar-se- que a sentena do principe ter valor no s para o caso concreto,
mas para os casos futuros, Nuno ESPINOSA GOMES DA SILVA, Histria do direito portugus. Fontes
de direito, Lisboa, Fundaao C. Gulbenkian, 2000, p. 283-284. Por otra parte, a partir de Baldo,
tender a afirmarse decididamente la potestad del prncipe de legislar en todo lo referente a la
conservacin del reino, de ah su plena aceptacin por el poder regio: Joseph CANNING, The
Political Thought of Baldus de Ubaldis, Cambridge, University Press, 1987, pp. 90-92.
11
Jos Manuel PREZ-PRENDES, Historia del Derecho espaol, Madrid, Universidad Complutense,
2004, II, p. 869. El mismo autor se encarg de su publicacin impresa como Leyes hechas por los
muy altos e muy poderosos principes e seores el rey don Fernando e la reyna dona Ysabel
nuestros soberanos seores por la breuedad e orden de los pleytos, fechas en la villa de Madrid
ao del Seor 1499, Granada, 1973 (facs.). Alonso de Santa Cruz indicara en su crnica referida
al ao 1502: ordenaron y mandaron Sus Alteas cerca de la orden judicial ciertas ordenanas
para abreviar los pleitos, rebocando las hordenanas que avian fecho para el mismo efecto, por
quanto se corrigieron y aadieron algunas cosas de las que en [las] otras estaban (Alonso de
SANTA CRUZ, Crnica de los Reyes Catlicos. Ed. de J. de Mata Carriazo. Sevilla, Escuela de
estudios hispano-americanos, 1951, p. 283. Esta reforma figura con el ttulo Ordenanas fechas
en la villa de Madrid para abreuiar pleytos a quatro de deziembre de mill e quinientos e dos aos..
(Libro de las Bulas y Pragmticas de los Reyes catlicos (Ed. Alfonso GARCA-GALLO y Miguel
ngel PREZ DE LA CANAL, Madrid, Instituto de Espaa, 1973, ff. LXIII-LXXVI).
12
De hecho la ordenacin jerrquica de fuentes encuentra especial eficacia y reflejo en la
organizacin jerrquica de la Iglesia, Antonio PADOA-SCHIOPPA, Italia ed Europa nella storia del
diritto. Bologna, Il Mulino, 2003 p. 190.
13
Jess VALLEJO, Introduccin a Textos y concordancias del Ordenamiento de Alcala, Madison,
1994, pp. 1-19.

14
Brigitte BASDEVANT-GAUDEMET y Jean GAUDEMET, Introduction historique au Droit. XIIIe-XXe
sicles, Pars, LGDJ, 2003, p. 285.
que hablar, por ello, de relacin entre la ley territorial y la costumbre local (escrita o no),
aspecto ste que se tratar ms adelante.
En estas coordenadas, el punto de partida para la novedad normativa sera, en el
caso castellano, la reiterada peticin de los afectados. Tanto los testimonios literarios
15
como una serie de peticiones de Cortes de la segunda mitad del s. XV coinciden en

denunciar, como es sabido, las dilaciones, gastos e injusticias de los procesos judiciales
a causa, se deca, del desconocimiento de las leyes pero tambin de la aplicacin e
interpretacin contradictoria de las mismas
16
. Ningn texto es ms revelador a este
respecto que la sentencia arbitral o acuerdo entre Enrique IV y sus oponentes de

Medina del Campo de 1465
15
17
, continuada con las hechas a los Reyes Catlicos en las
Baste sealar entre los textos literarios de denuncia, alguno de los que cuenta con un estudio
especfico que puede consultarse en Faustino MARTNEZ MARTNEZ, La crtica al sistema jurdico del
Derecho
comn
en
el
cancionero
de
Juan
Alfonso
de
Baena.
Siglo
XV,
en
www.juanalfonsodebaena.org/DERECHOCANCIONERO.htm. La percepcin, con todo, no parece

ser muy diferente a la trasmitida un siglo antes por el canciller Pedro Lpez de Ayala, crtico
tambin con el papel de los letrados:
Si quisieres sobre un pleito con ellos aver consejo/ pnense solepnemente e luego abaxan el
ejo/ dize: Grant quistin es sta, grant trabajo sobejo: / el pleito luengo ser, ca atae todo el
conejo/ Pero pienso que podria aqu algo ayudar/ tomando muy grant trabajo en mis libros
estudiar,/ mas todos mis negocios me conviene dexar/ e solamente en aqueste vuestro pleito
estudiar/
E delante el cuitado sus libros manda traer: e veredes decretales, clementinas rebolver; e
dize:/Veinte captulos fallo por vos empeer e non fallo ms de uno con que vos pueda acorrer./
Creed, dize, amigo, que vuestro pleito es muy obscuro,/ ca es punto de Derecho, si lo ha en el
mundo, duro;/ mas si tomo vuestra carga e yo vos aseguro,/ fazed cuenta que tenedes las
espaldas en buen muro./
Pero non vos enojedes si el pleito se alongare,/ ca non podran los trminos menos se
abreviare;/ veremos qu vos piden o qu quieren demandare, ca, como ellos tronparen, as
conviene danare (...).
(Pedro LPEZ
DE
AYALA, Libro rimado del Palaio. Ed. y estudio de J. JOSET, Madrid, Alhambra,
1978, I, vs 316-321, pp. 157-159).

16
CLC de Madrid de 1433, pet. 36 (v. III, pp. 181-82), Valladolid 1447, pet. 22 (v. III, pp. 523-24),
Madrid 1458, Toledo 1462. Advierten sobre la no inclusin de las dos ltimas, conocidas por el
acuerdo de 1465 (vid. nota siguiente) en la edicin de la Real Academia de la Historia, Alfonso
GARCA-GALLO y Miguel ngel PREZ DE LA CANAL, Prologo a Libroop. cit.,1, p. 13, n. 4.
17
() somos informados que las leyes ordenanzas, Derechos privilegios sanciones
fechas e establecidas por el rey nuestro seor, por los reyes sus antecesores en estos regnos
Javier Garca Martn
Cortes de Toledo de 1502. La demanda en todas ellas es comn: la solicitud al rey de

que las leyes, ordenanzas y pragmticas del reino fuesen ayuntadas en un volumen,
cada una cibdad villa tuviese un libro de dichas leyes, que por ellas fuesen librados
diferencias que en estos reinos han acaecido (). Es la constatacin de una aspiracin
que acabara siendo comn a la Europa de los ss. XVI y XVII: sintetizar el Derecho del
reino uno libro comprehensum expuesto de forma clara, fcil de memorizar y en modo
tal que solventase cualquier duda
18
Es, en continuidad con poca bajomedieval, una de las aspiraciones de los Reyes
Catlicos, que coincide ya, sin embargo, con la incipiente difusin de las potencialidades
poltico-jurdicas de la imprenta
19
. En este sentido, su reinado destaca por su afn por
han grande prodigalidat e confusin, e las mas son diversas aun contrarias a las otras, otras
son obscuras, non se pueden bien entender, son interpretadas, entendidas, aun usadas en
diversas maneras, segunt los diversos intentos de los jueces abogados; otras non proveen
cumplidamente en todos los casos que acaescen sobre que fueron establecidas, de lo cual ocurren
muy grandes dudas en los juicios; por las diversas opiniones de los doctores las partes que
contienden son muy fatigadas, los pleitos son alongados dilatados, los litigantes gastan,
muchas cuantas, muchas sentencias injustas, por las dichas causas son dadas, otras que
parescen justas por la contrariedad diversidad algunas veces son revocadas, los abogados
jueces se ofuscan intrincan, los procuradores los que maliciosamente lo quieren facer, tiene
color de dilatar los pleitos defender sus errores, los jueces non pueden saber, ni saben los
juicios ciertos que han de dar en los dichos pleitos, por lo cual los procuradores de las cibdades
villas logares de estos regnos sennoros suplicaron al sennor rey D. Juan, padre del rey
nuestro sennor (). De los cual non vino cosa alguna efecto: por la cual causa los procuradores
de las dichas cibdades villas suplicaron al rey nuestro sennor en las cortes que fizo en Toledo el
anno pasado de sesenta dos, que su sennora mandase diputar cinco letrados famosos, de
buenas conciencias, de buenos entendimientos, para que entendiesen en lo sobredicho,
ficiesen ordenasen las dichas leyes, declaraciones interpretaciones concordia de las dichas
leyes ordenanzas, fueros Derechos, premticas-sanciones: que lo redujesen todo en buena
igualdad opiniones en un breve compedio, declarando lo que sea obscuro, interprentando lo
que es dubdoso, annadiendo limitando lo que viesen que era menester, cumpliesen todo lo
sobredicho: ca era muy cumplidera servicio de Dios suyo: a pro e bien de los suyos de los
dichos sus regnos e sennorios (La reproduce, Juan SEMPERE Y GUARINOS, Historia del Derecho
espaol. Continuada hasta nuestros das, Tercera edicin, Madrid, Establecimiento tipogrfico de
D. Ramn Rodrguez de Rivera, 1846, pp. 409-11). Texto completo en Memorias de D. Enrique IV
de Castilla. Madrid, Estab. Tip. Fortunet, v. 2, p. 474-75.
18
19
Michael STOLLEIS, op. cit., p. 110.

De hecho, como observ R. Urea no aparece incunable alguno que reproduzca Cartas
forales, Rafael
DE
UREA, Los incunables jurdicos en Espaa en Boletn de la Real Academia de
la Historia, 95, 1929, p. 11.
aprovechar este medio para fijar, uniformar y difundir de forma eficaz la diversidad de
disposiciones entonces existente, como prueban las ediciones sucesivas de incunables
del Ordenamiento de Montalvo [OM] (1484, 1492, 1496)
20
, las Partidas en 1491 o el
Libro de las Bulas y Pragmticas (1503).

Lo que no significa, como ha mostrado recientemente J. M. Prez-Prendes que deban
entenderse, en especial el de Montalvo como cdigos en sentido actual necesitados de
sancin regia sino, ms bien como un instrumento de trabajo que permitiera localizar,
ordenar y entender la leyes, lo ms rpidamente posible -contaran eso s con la
obligada licencia para publicacin-. La finalidad ltima sera ayudar a los jueces a
resolver, para de este modo abaratar y agilizar los costes procesales
21
. El tan citado
ideal recopilador de la reina catlica no sera, en este sentido, sino una manifestacin
ms de lo pretendido en poca bajomedieval por Juan II y Enrique IV, con el lmite de
que en la propia ordenacin de normas los soberanos castellanos actan siempre como
vicarios de las doctrinas de la Iglesia catlica.
Ilustrativo de todo ello es el codicilo del testamento de Isabel I que aboga por alcanzar
el mas brebe compendio que ser pudiere, ordenadamente por sus ttulos, por manera
que con menos trabajo se puedan estudiar saber, dando cabida expresa, no obstante,
a la posibilidad de derogar aquellas normas contrarias a la libertad inmunidad
eclesistica y a la modificacin del tenor literal de las leyes contradictorias si les
pareciere no ser justas, que no conciernen al bien pblico de mis reinos, sbditos, las
ordenen por manera que sean justas, servicio de Dios, bien comun, manteniendo
expresamente adems en vigor las leyes de Partidas salvo si algunas se hallaren contra
la libertad eclesistica, o que parezca ser injustas
22
En estas coordenadas, la historiografa jurdica espaola ha tendido desde poca

codificadora a presentar el Ordenamiento de Cortes de Toro de 1505, publicado, como
es sabido, mediante pragmtica regia, y con la intencin poltica de consolidar a la nueva
20
De acuerdo con J. M. Prez-Prendes, el primer intento recopilador fracasado de dar respuesta
a las demandas indicadas a partir de la modificacin, resumen o interpolacin actualizadora, propia

desde entonces de Castilla frente al modelo cataln de 1412-13, Jos Manuel PREZ-PRENDES,
Historia del Derecho, op. cit., II, pp. 889-890 y 892.
21
Id., El trabajo de un legislador cortesano: Alonso Daz de Montalvo, Torre de los Lujanes 56,
julio, 2005, p. 126.

22
Manuel DANVILA Y COLLADO, El poder civil en Espaa, Madrid, Imprenta y Fundacin de Manuel
Tello, 1885, 5, pp. 111-112.
Javier Garca Martn
soberana Doa Juana en su acceso al trono
23
, como un intento de restablecer OA 28.1.
Esto es de la preferencia de la ley regia territorial primero sobre la costumbre local

(fueros) y, ante todo, sobre el ius commune como Derecho europeo, haciendo as los
juristas decimonnicos -y no slo- preferente el Derecho castellano-espaol identificado
con el Derecho del rey sobre el Derecho extranjero, para de este modo definir la
tradicin jurdica en la que habra de basarse el Cdigo civil. Sin embargo, el problema
para los contemporneos de las Leyes no parece haber sido tanto la afirmacin de la ley
regia frente al ius commune, cuanto la resolucin urgente de problemas interpretativos
graves en la aplicacin cotidiana del Derecho, problemas como el recogido en la peticin
109 de las Cortes de Toledo de 1480 [OM 3.16.1] sobre el diferente perodo de tiempo
para las apelaciones contemplado en el Derecho comn, la ley territorial y la costumbre y
que exigi la primera intervencin de los Reyes Catlicos en materia ordendora
24
. Estas
son las Cortes primeras que se han impreso -observaran significativamente dos siglos
ms tarde I. Jordn de Asso y M. de Manuel-, de que hemos visto exemplares sin lugar,
23
Amalio de MARICHALAR y Cayetano MANRIQUE, Historia de la legislacin y recitaciones del
Derecho civil de Espaa, Madrid, Imprenta Nacional, 1872 (9), p. 96.

24
Muchos devates diz que ay entre nuestros subditos sobre las diferencias de los trminos que
fueron dados para apelar, ca por Derecho comn, el que se falla agraviado por la sentencia ha de
apelar della dentro de diez das despus que uiniere a su noticia; e despus sobrevinieron las
leyes de nuestros reynos, por las cuales el condenado es atenudo de apelar a tercero da, e en
algunas partes y prouincias de nuestros reynos diz que es costumbre de apelar a diez das,
seguiendo el Derecho comun; e en otras partes e provincias diz que apelan a tercero da
seguiendo las dichas leyes de nuestros reynos; e los unos dizen que es corto trmino el que dan
las dichas leyes, e los otros dizen que es largo trmino e en danno de aquellos en cuyo fauor se
dan las sentencias, el que da el Derecho comn. E nos por reducir los unos e los otros a
concordia, en por que en todos nuestros reynos sea introducido un trmino conforme a todos para
apelar: ordenamos e mandamos que de aqu adelante en nuestra casa e Corte, e en la nuestra
Corte e chancillera, en todas las cibdades e uillas, e logares, e prouincias, de nuestros reynos ()
qual quiera que ouiere de apelar de qual quier sentencia o mandamiento () sea tenido de apelar
y apele dentro de cinco dias desde el dia en que fuere dada la dicha sentencia o mandamiento, o
uiniere a su noticia; e si as no lo feziere, dende en adelante la sentencia e mandamiento quede e
finque firme. Lo qual mandamos que se faga e cumpla, non embargante las dichas leyes e
Derechos que lo contrario disponen, e qual quier costunbre que en contrario sea introducida, lo
qual todo nos, por la presente reuocamos, e por esto non se inouen la leyes que disponen sobre la
suplicacin, CLC, IV, p. 183.
ni dia de impresin; por lo que discurrimos sea de los que se formaron para comunicar
las Capitales
25
En sentido semejante, la pragmtica de publicacin de las Leyes de Toro de 7 de

marzo de 1505, -que los primeros comentaristas no dejaron de glosar- mostrara la
pretensin no tanto de reafirmar a toda costa la ley regia frente a otras formas de
creacin del Derecho, sino de la de determinar el recurso judicial ms adecuado en cada
caso, completando de paso las carencias de regulacin existente en el mbito del
Derecho privado tal y como la prctica judicial mostraba. A lo largo de esta pragmtica
se explica as la razn de la redaccin (el gran dao y gasto que recibian mis subditos y
naturales causa de la gran diferencia y variedad que habia en el entendimiento de
algunas leyes de estos mis reinos () y otros casos donde habia menester declaracion,
aunque no haba leyes sobre ello), el medio utilizado para ponerle remedio (mandaron
sobre ello platicar los del su consejo y oidores de sus audiencias, para que en los
casos que mas continuamente suelen ocurrir y haber las dichas dudas, viesen y
declarasen lo que por ley en las dichas dudas se debia de alli adelante guardar) y el fin
ltimo por el que las leyes se redactan (todo visto y platicado () fue acordado que
debian mandar proveer sobre ello y facer leyes en los casos y dudas, de la manera
siguiente).
Juan Lpez de Palacios Rubios, uno de sus redactores y su primer glosador,
aclarara, en relacin a ella, que el recurso al prncipe (ius interpretandi) tena carcter
excepcional siendo posible tan slo, conforme a Brtolo [D.1.1.9] y al Abad Panormitano,
cuando maxima dubitatio nec potest per inferiorem decide commodo
26
. Explicaba
adems cmo en el caso de laguna legal, aunque el Derecho justinianeo [C. 1.14.9]
contemplaba tambin el recurso al prncipe, algunas leyes del Cdex remitan con
preferencia a la costumbre o a la razn natural. La costumbre, eso s, no poda ser
contraria a otras leyes, y como regla general cuando resultaban posibles interpretaciones
diferentes sobre una misma ley aconsejaba aplicar preferentemente la menos rigurosa y
a falta de ella la analoga [similibus ad similia] antes de recurrir a la intervencin del
prncipe. De modo que, en su opinin, slo si el juez no vea forma de resolver un
determinado caso habra de acudir al rey quia illius est interpretari: cuius est condere
25
27
Ignacio JORDN DE ASSO y Miguel DE MANUEL, Instituciones del Derecho civil de Castilla, Madrid,
en la imprenta de Ramn Ruiz, 1792 (5) (facs.). Introduccin, p. XCII.

26
Absurdum enim videretur pro qualibet parva dubitatione principem adire [Juan LPEZ
DE
PALACIOS RUBIOS, Glossemata legum Tauri quas vulg[us] de Toro appellat omnibus in iure
versantibus nimis proficua., Salamanca, Juan de Junta, 1542, f. 2 v., n. 8].
27
Ibid., f. 3, n. 11-13.
Javier Garca Martn
La excepcionalidad de la intervencin regia en este sentido sera algo sobre lo que

tambin llamara la atencin el primero de los glosadores de estas leyes que ve impreso
su comentario, Diego del Castillo (1527), quien insiste en el requisito de la necesidad
exigible a la misma, base de la diferencia establecida desde el principio por glosadores y
postglosadores entre interpretacin necesaria -del prncipe- y posible -de los juristas-
28
La justificacin en el caso de las Leyes de Toro era el empleo de medidas excepcionales

con las que evitar el dao (nica causa que facultaba para recurrir al prncipe) y el gasto
(generado por ejemplo, al desistir en la litis, sobre lo que exista abundante doctrina),
ocasionados por los que se amparaban en la oscuridad de las leyes precedentes
29
Por qu este recelo de los primeros comentaristas a la interpretatio regia, que por lo
dems ambos admitan como regala del legislador?. Entiendo que la razn resida en la
diferente naturaleza jurdica atribuida por los juristas del ius commune a las leyes
resultantes de la interpretacin regia. De acuerdo con Marcos Saln de Paz, autor no
siempre tenido en cuenta por la historiografa, la interpretacin daba lugar a leyes
declarativas no creadoras de nuevo Derecho (quod ad interpraetantem nouum facere,
sed tantum exponere et explicare, minime pertinet
30
). Slo las leyes correctorias
creaban nuevo Derecho.

Hay que acudir a Francisco Surez para entender el significado y alcance de ambos
tipos de leyes. Las leyes declarativas, en la explicacin de este autor, no crean Derecho
nuevo, son accesorias de las que interpretan pero tienen efectos retroactivos, mientras
que las correctorias, las que establecan nuevo Derecho, estaban sujetas a la regla
general de la irretroactividad
28
31
. La razn del carcter retroactivo de la ley declarativa era
Ennio CORTESE, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico. Miln, Giuffr,
1995 (reimpr.).
29
Utilizo la edicin de Las leyes de Toro glosadas. Utilis et aurea glosa domini Didaci Castelli,
doctoris iuris Cessarei et Romani interpretis optimi super leges Tauri, 1544, Prohemium, f. 7v. et
sic nota quod causa finalis istius prohemii est vt sumptibus et danna vitentur.
30
Marcos SALN DE PAZ, op. cit., Proemii relectio, f. 64, n. 434, quos facultatem habentem leges
declarandi, eas minime possunt corrigere.

31
Distinguendo est ergo duplex lex, quaedam dicitur declaratiua, alia constitutiua iuris, quarum
legum differentia ex ipsis vocibus satis nota est. Nam lex declaratiua non condit ius, quatenus talis
est, sed declarat quid secundum aliud antiquius ius fieri debeat, aut non fieri: lex autem constitutiua
nouum introducit ius, quantum in ipsa est Dico ergo primo. Lex declaratiua, quantum in se est,
comprehendit non tantum futura, sed etiam praeterita. Est communis sententia Abbatis, Decii,
Felin. etc [Francisco SUREZ, Tractatus de legibus ac Deo legislatore. Coimbra, apud Didacum
Gomez Loureyro, 1612 (facs bilinge, 1967), 2, ff. 251-252, cap. XIV. 1-2].
10
que no poda ser regula actionis ya que sta se supona preexistente y por ello aqulla
slo interpretativa,
Ergo ante legem declaratiuam erat lex, vel ius inducens obligationem, vel alium
effectum; ergo lex quae declarat tale ius, supponit semper habuisse talem effectum: nam
effectus antiqui iuris non pendet ex declaratione postea futura
32
La base jurdica de la distincin entre ambos tipos de leyes nos la da a conocer de

nuevo M. Saln de Paz a partir de D. 1.2 (naturaliter euentre) y la glosa a la misma de
Baldo, al indicar que la declaracin o interpretacin era de Derecho natural (Quam
declarationem seu interpretationem ius naturale (idest, gentium) flagitat, ac exposcit) y
por tanto ipsam interpretationem nulla constitutione prohiberi posse
Como advirtiese J. Martnez Gijn
33
34
, nico autor que dedica un estudio al respecto,
sera la retroactividad uno de los problemas jurdicos fundamentales que presentaran las
leges -en la terminologa del ius commune- de Toro en su poca, a pesar de que
expresamente en la pragmtica de publicacin se ordenaba que se aplicasen en los
pleytos y causas que de aqu adelante de nuevo se movieren y escomenzaren. Es de
creer que la propia pragmtica dara lugar a interpretaciones contrarias, lo que explicara
que Fernando el Catlico y su hija Juana dictasen en Sevilla una Real Cdula de 1511
[R. 2.1.6] sobre el modo de aplicar en los tribunales las Leyes de Toro, que no dejaba
dudas sobre su retroactividad salvo indicacin especfica contraria en cada una de ellas:
Mandamos que las leyes por Nos hechas, y publicadas en la Ciudad de Toro..los
juezes de nuestros Reynos las guarden, y cumplan, y executen en todo, segn que en
ellas, y en cada vna dellas se contiene, aunque los casos, y negocios, sobre que los
dichos pleytos se comenaron, o se comenaren, mouieren de aqu adelante, ayan
acaecido y passado ante que las dichas leyes se fiziessen, y ordenassen, excepto en los
casos que las dichas leyes de Toro expresamente dizen, y declaran, que no se
entiendan, ni estiendan las cosas, y negocios pasados.
Esta disposicin, caracterizada por la amplia extensin dada a la retroactividad de las
leyes toresanas como regla general, encuentra su mejor referente de Derecho comn, no
en el Derecho justinianeo sino en una Decretal pontificia del ao 1227 [Decretales de
Gregorio IX1.2.13]
35
, que contemplaba como excepcin a la regla general de la
32
Ibid., f. 252, 3.
33
Marcos SALON DE PAZ, op. cit., Proemii relectio, ff. 35 v.-36, n. 236.
34
Jos MARTNEZ GIJN, La vigencia temporal de las Leyes de Toro, en Homenaje al profesor
Alfonso Garca-Gallo. Madrid, Universidad Complutense, 1996, 3, pp. 115-130.

35
non ad praeterita, sed ad futura tantum extendi, quum leges et constitutiones futuris certum
sit dare formam negotiis, non ad praeterita facta trahi, nisi nominatim in eis de praeteritis caveatur,
11
Javier Garca Martn
irretroactividad el reconocimiento expreso en la propia ley de su retroactividad. A

contrario sensu, J. Martnez Gijn deduce de estas dos normas que en el caso de las
Leyes de Toro, la regla general habra sido, desde al menos 1511, la opuesta al Derecho
en general: su retroactividad, siendo excepcin la irretroactividad, limitada a los casos en
los que las propias leyes as lo indicasen. El criterio seguido por este autor para
identificarlas es la existencia o no en ellas de la clusula ordenamos y mandamos que
de aqu adelante, que localiza en las leyes 31 (sobre testamento por comisario extensible, en su interpretacin, a toda la regulacin de la institucin, 32 a 39, 4 y 19)-,
46 (sobre agregacin al mayorazgo de las mejoras en l realizadas), 48 (sobre usufructo
de los bienes adventicios al que deban tener Derecho los hijos e hijas casados) y 61
(que prohiba a la mujer constituirse en fiadora de su marido salvo que las obligaciones y
fianzas se hubiesen contrado con el fisco real); si bien es consciente de la necesidad de
comprobarlo con los propios fallos judiciales, lo que, sin embargo, en Castilla cuenta con
la limitacin de la no motivacin de las sentencias
36
Es relevante, no obstante, comprobar que si bien los comentaristas de las Leyes de

Toro que tratan el tema, no dudan, a partir de la citada Real Cdula de 1511 [R. 2.1.6],
en atribuirles, a lo largo de todo el S. XVI, la condicin genrica de leyes declarativas y
con ello un claro carcter retroactivo -como Marcos Saln de Paz
37
, Juan Gutirrez
38
Alfonso de Azevedo, que vera en ellas una excepcin explicable por los numerosos
Aemilius FRIEDBERG, Corpus Iuris Canonici. Decretalium Collectiones. Graz, Akademische Druck-U.
Verlagsanstalt, 1959, 2, p. 16.
36
37
Jos MARTNEZ GIJN, La vigencia..., op. cit., pp. 129-130.

Marcos SALN
DE
PAZ, op. cit., f. 64, n. 432. Tomara como referencia la frase viesen y
declarasen lo que por ley en las dichas dudas se deba de all adelante guardar de la pragmtica
de publicacin.
38
En su comentario, sobre la debatida ley 46 de Toro relativa a las mejoras sobre mayorazgo,
insista en su carcter declarativo excepcional con respecto al ius commune: Nam verius est
nostram l. no esse iuris communis correctoriam, sed potius declaratoriam, vt sunt generaliter
omnes leges Taur. vt constat ex earum proemio, cum conditae sint ad extirpanda dubia, quae
communiter in his regnis contingebant, et ad declarandas alias leges huius regni. Nec obstat
quod dicta. l. domos haereditarias, contrarium videatur probare de iure comuni [D. 6.1.65] nam
ille casus est diuersus nostro. Non etiam obsunt verba nostrae l. ibi, de aqu adelante quia
non inducum expresse correctionem, nec ad eum finem adiecta sunt., Juan GUTIRREZ,
Practicarvm Qvaestionum circa Leges Regias Hispaniae. Matriti, Apud Ioannem de la Cuesta,
1606, II, q. 82,p. 486.
12
pleitos a los que dieron lugar
39
, o Juan Guilln de Cervantes
40
-, la tendencia a partir de
principios del s. XVII, con la publicacin de la glosa a las leyes del Estilo de Cristbal de
Paz como obra prctica sera, sin embargo, la de calificarlas de forma diversa segn el
contenido de cada ley -tal y como estableca la cdula de 1511-, lo que supondra
distinguir, en igualdad de condiciones tres tipos de leyes toresanas: declaratorias,
correctorias y promulgadoras de nuevo Derecho
41
. Es ms, entenda que en realidad
las leyes declaratorias eran mnimas en relacin a las dems:

Quamvis in proemio legum Taurinarum de interpretatione et declaratione
mentio fiat, et ex verbis proemialibus lateris legis mens pate fiat [D. 28.5]. Haec
tamen doctrina admitenda fit secundum anteriorem legum styli expositionem,
videlicet, ut in casu dubio, legem declarationem, non vero correctoriam dicamus
ubi tamen corrigit, vel de novo sancit scriptura legis, non sancit scriptura legis non
autem proemialia, verba, consideranda sint,: in Taurinisque legibus omnes
declaratorias esse minime dicendum est. Multe enim, ut ex earum contexto
apparet correctoriae, vel novi iuris decisoriae sunt
42
Pona como ejemplos de ello, las leyes 11 (sobre la declaracin de hijos naturales),
17 (sobre la mejora del tercio a los hijos en vida) y 44 (referente a la libre revocacin
exclusiva del segundo mayorazgo). La razn de la limitacin del carcter declarativo de
estas leyes la pona de manifiesto adems de Cristbal de Paz, otro prctico, Juan
39
Et ideo propter lites, et negotia finienda per nostram legem [2.1.6] statutum est, ut leges Tauri,
quae casus dubios determinaverunt, in negotiis ante earum promulgationem accisis, vel tunc
pendentibus, vel post promulgationem illarum inceptis, locum habeant, Alfonso
DE
AZEVEDO,
Commentarii Iuris Civilis in Hispaniae Regias Constitutiones. Lyon, apud Fratres Deville, 1737, f.
129, n. 4. Llamaba ya la atencin, no obstante, al hecho de que F. Vzquez de Menchaca haba
puesto en duda este carcter en su comentario a la ley de Toro 47 [R. 5.1.9] entiendo como
excepcin: nisi per aliquam ex ipsis legibus Tauri aliud disponatur.
40
Est ratio, quoniam hae leges non sunt nouae constitutiones, sed potius declarationes,
declarant enim ea quae ex iure communi dubia erant, vt deducitur ex hac praefactione, ibii Avian
menester declaracion,, o Viessen y declarassen lo que por ley en las dichas dudas se auia
guardar, Juan GUILLN
DE
CERVANTES, Prima pars commentariorum in leges Tauri. Mantuae
Carpetanae, Excudebat Guillemus Drouy Typographus, Anno 1594 comment. in Praef, n. 20, f. 6
v.
41
Cristbal
DE
PAZ, Scholia ad leges regias Styli, Madrid, apud Alphonsum Martinum
Typographum, 1608, f. 571.

42
Ibid., 2, p. 29.
13
Javier Garca Martn
Bautista Larrea, para el que la retroactividad no poda darse en el caso de la existencia

43
de Derechos reconocidos a terceros (iura quaesita)
La distincin de Cristbal de Paz acabara siendo aceptada en el S. XVII como pone

de manifiesto la obra de otro autor vinculado como aqul a la Universidad de Salamanca,
F. Bermdez de Pedraza, que se hara eco de los tres tipos de normas en las Leyes de
Toro, observados por aqul: vnas correctorias de las primeras, otras declaratorias, y
otras que induzen Derecho nueuo
44
No es extrao, en este contexto, el sentido restrictivo que los primeros comentaristas

se esforzaron en dar a la interpretatio regia
45
, como no debe extraar que se mostrasen
favorables al estilo de los tribunales superiores como va con la que uniformar y

actualizar el Derecho sub specie interpretationis
46
, lo que explica que se diese cabida a
un amplio nmero de autores comunitarios con los que sustentar la necesaria communis
opinio que evitase el recurso al rey.
El fin, en cualquier caso, con el que se otorgaron las Leyes de Toro -agilizar la
justicia- no resultara efectivo. Daran lugar a nuevos pleitos, precisando pronto
aclaraciones que motivaron el recurso -como la propia ley I estableca- al Prncipe
47
que,
sin embarg, no las modific. El texto de las Leyes, plagado, segn J. C. Gonzlez
43
Juan Bautista LARREA, Novarum Decisionvm Sacri Regii Senatus Granatensis Regni Castellae,
Lyon, sumptibus Philippi Borde, Lavrentii Arnaud, et Clavdii Rigavd, 1668. f. 70, Disp. 8, n. 95:
Sed etiam supra probauimus, nec retrotractione id fieri posse, quia illa nunquam in praeiudicium
tertii operatur. Tambin SALN
DE
PAZ praesertim si esset ius quaesitum partibus, si enim hoc
aufferatur, dicamus continere legum vinculum iniquitatis (f. 571).

44
Francisco BERMDEZ DE PEDRAZA, Arte legal para estudiar la jurisprudencia. Salamanca, En la
Emprenta de Antonia Ramrez, viuda, 1612 (facs.), p. 71.

45
Tambin Cristbal de Paz la reduca a los casos en los que fuese necesaria propter
specialitatem casus et in scriptis redigenda, Cristbal DE PAZ, Scholiaop. cit., p. 206, l. 39 n. 22.
46
Gino GORLA, I tribunali supremi delgi stati italiani preunitari quali fattori della unificazione del
diritto nello stato e della sua uniformazione fra stati en Diritto comparato e diritto comune europeo,
Miln, Giuffr, 1981, pp. 557-558. Tras la bsqueda de criterios seguros de interpretacin
descansa la voluntad de reordenar las transformaciones del Derecho y la crisis de adaptacin a
ellas del sistema jurdico. Vid. Italo BIROCCHI, Alla ricerca dellordine. Fonti e cultura giuridica
nellet moderna, Turn, Giappichelli Editore, 2002, pp. 269-274.
47
As los procuradores de las Cortes de Valladolid de 1548 se dirigiran al rey para solicitar
nueva determinacin en las leyes 26 y 29 de Toro dado los diversos entendimientos que les han
dado y dan los juezes, e aun los expositores dellas, por lo que han nacido muchos pleytos y
diferencias, y se han dado sobre ellas diversas y contrarias sentencias, y se han errado y yerran
muchas particiones de bienes, CLC, pet. 30, V, p. 750.
14
Ferrero
48
, de arcasmos quizs por influjo de una variedad dialectal leonesa, se
mantendra invariable a lo largo de los siglos, siendo objeto de disputas, una de cuyas
causas, en la interpretacin dos siglos posterior de R. Floranes -que curiosamente hace
referencia a ellas en una obra dedicada al origen y antigedad de los protocolos
49
- sera
un problema comn a todo el Antiguo Rgimen: el de la seguridad en la transmisin de

las normas promulgadas, del que las Leyes de Toro, a pesar de su temprana impresin
50
, no consiguieron librarse.
1. Promulgacin, impresin y peculiaridades de su insercin en la Recopilacin de 1567

[R]
R. de Floranes sera el autor que, a finales del s. XVIII ms llamara la atencin sobre
el problema de la retroactividad de las Leyes de Toro, problema ste presente an en el
perodo en el que escribe:
Ay en el dia pendientes dos pleitos en esta Chancillera [de Valladolid] y es
posible aya avido y que se ofrezcan en adelante otros muchos. Y bien que el
mismo Rey Catlico hizo despus una nueva declaracin por Real Cdula de
Sevilla 30 de marzo del ao 1511 que se halla inserta por entero en las
Ordenanzas de esta Chancillera de Valladolid [5.8, f.158] y de ella se form la ley
6., 4. tit, lib. 2 de la Recop., para que las leyes de Toro que expresamente no
digan deberse solo verificar en las disposiciones y casos posteriores, se estiendan
a todos los anteriores y rijan y gobiernen en ellos, con tal que los pleitos en su
razon hayan empeorado posteriormente; todava es constante que sin embargo de
esta declaracin se ofrecen en otros muchos gravsimas dudas y dificultades, los
48
Juan Carlos GONZLEZ FERRERO, La lengua espaola de las Cortes y Leyes de Toro (1505),
en Toro 1505-2005, Toro, Ayuntamiento, 2005, p. 180.

49
BN. Mss. 11222 Rafael
DE
FLORANES, Disertacin crtica sobre el verdadero origen, antigedad,
progresos y estado actual de los protocolos en que se prueba contra la comun inteligencia del foro
y universal tradicin de los Juristas y pragmticos, no hauerse conocido en tiempo de los romanos,
no en el de los godos, no despues en nuestra Espaa hasta la legislacin de las Partidas, epoca
cierta de su origen desde la se tira la serie de providencias de nuestros legisladores, que los fue
conduciendo al pie de arreglo en que oy se hallan.
50
Vid. la edicin facsmil a partir de la copia conservada en el Archivo de Chancillera de
Valladolid. Edicin de Salamanca, Juan de Porras, ca. 1505, a cargo de M. Soledad Arribas y
Ramn Falcn Rodrguez, Ministerio de Educacin y Ciencia, 1981.
15
Javier Garca Martn
quales no se pueden decidir sin tener presente la expresada pragmtica histrica

51
publicatoria .
Segn este autor el origen era la escasa fiabilidad de la impresin hecha de la
Pragmtica de publicacin. En ella, como se ha indicado, se da cuenta detallada de los
dos tiempos de redaccin y promulgacin, entre las Cortes de Toledo de 1502 y las de
Toro de 1505, fecha esta ltima de entrada en vigor. Ocurri, no obstante, segn R.
Floranes, que entre ambas algunos testadores con la noticia solo de esta leyes,
tuvieron, dispusieron fundaron arreglndose ellas, razn de ser -en su opinin- de la
Real Cdula de 30 de marzo de 1511 que el Rey Catlico se habra visto obligado a
dictar -luego incluida en R. 2.1.6- sobre los lmites de su retroactividad. Por otra parte, no
faltaron autores, como el propio Nicols Antonio que desconociendo la Pragmtica de
1505 -ya que sta no se incluy en la Recopilacin de 1567- llegaron incluso a sostener
que las leyes haban sido publicadas por la reina Juana y su hijo Carlos.
Para R. Floranes el problema resida simplemente en la ignorancia del texto de la
citada Pragmtica de publicacin, y no tanto en que no hubiese sido incluida en la
Recopilacin de 1567. En su opinin ya a partir de Antonio Gmez -al que buena parte
de los autores posteriores siguen- los comentaristas, por lo general, haban dejado de
publicarla al inicio de sus obras. De hecho, slo cinco de estos comentaristas la incluyen
y comentan en sus obras: J. Lpez de Palacios Rubios, Diego del Castillo, Marcos Saln
de Paz, Fernando Gmez Arias (que no la comenta) y Juan Guilln de Cervantes. Y an
as, Saln de Paz tan solo traslad y coment la cabeza ingreso de la Pragmtica
hasta donde empieza la insercin de las leyes [como es sabido slo coment las
primeras leyes] y por consiguiente qued sin ingerir la conclusin o parte ltima,
inseparable de la primera para tener la historia completa
52
Junto a ello censuraba el que la Audiencia de Valladolid hubiese optado asimismo por
no incluirla en las ediciones que de las Ordenanzas se hicieron a partir de 1601, lo que,
en su opinin, haba contribuido a que se mantuviese la confusin. En cualquier caso,
como se ha visto el problema no resultaba tan simple ya que la nica gua posible era el
de la resolucin caso a caso.
Es importante sealar, no obstante, como observaron I. Jordn de Asso y M. de
Manuel que entre las ediciones de las Leyes de Toro posteriores a las de los primeros
aos tuvo amplia difusin la de Salamanca de 1599 -que contiene la citada pragmtica-,
impresa junto con el Modo de pasar, compuesto por el Dr. Diego de Cceres,
Catedrtico de Prima de aquella Universidad, impreso en casa de Diego Cusio, costas
51
Rafael de Floranes, Disertacin crtica, op. cit., f. 39-39v.
52
Ibid., f. 40.
16
de Martn Prez con notas al margen que remitan a las correspondientes leyes de la
Recopilacin
53
. Por otra parte, no est de ms aadir que en este modo de pasar -o
plan de trabajo diario aconsejado a los bachilleres que pretendan obtener el grado de
licenciado en leyes- si bien, como advirtiese C. Petit, predomina el del ius commune
54
las Leyes de Toro con los comentarios de A. Gmez, las Partidas con los de Gregorio
Lpez, la Recopilacin con el de Matienzo, y el Ordenamiento Montalvo se presentaran
como lecturas esenciales en el mbito acadmico salmantino
55
. Que las leyes toresanas
eran objeto de atencin en las clases lo pone de manifiesto el testimonio de Antonio

Vidal y Mendoza, a principios del S. XVII, quien revela cmo acuda con asiduidad Ad
leges Tauri del Licenciado Lpez
56
Sea como fuere la vigencia de las leyes vendra garantizada no slo por su inclusin
en los correspondientes ttulos de las Recopilaciones castellanas posteriores, sino
tambin y de modo reforzado, porque dos leyes toresanas (I y II) y la ya citada real
cdula de rey Fernando el Catlico y la reina Juana de 1511 sobre la obligatoriedad de
su observancia vendran insertas en el ttulo de la Recopilacin de 1567 dedicado a las
53
Ignacio JORDN DE ASSO y Miguel
DE
MANUEL, Instituciones del Derecho civil de Castilla, Edicin
quinta corregida notablemente y aumentada la parte histrica que comprehende la introduccin,

Madrid, En la Imprenta de Ramn Ruiz, 1792 (facs.), p. XCV.
54
Carlos PETIT, Derecho comn, op. cit., p. 189.
55
Y porque ahi en la recapitulacin de cada ley de la partida vienen concordantes, las demas
leyes del Reyno como es la del ordenamiento, y la de Toro, y la de nueva recopilacin para que
todo lo vaya passando vea lo que ay practicable, y se guarda vea a Diego Perez sobre la ley
concordante del ordenamiento y Antonio Gomez sobre la ley concordante de Toro, y a Matieno y
a Auendao sobre la nueva recopilacin, Leyes de Toro. Qvaderno de las Leyes de Toro y
Nvuevas decisiones hechas y ordenadas en la ciudad de Toro, sobre las dudas de Derecho que
continuamente solian y suelen ocurrir en estos Reynos en que auia mucha diuersidad de opiniones
entre los Doctores y Letrados de estos Reynos. Con un modo de passar del Doctor Espino.
Salamanca, en casa de Diego Cussio, 1605, f. 36. Hay ediciones de 1559, 1591 y 1605 en
Salamanca. Insiste en la importancia del estudio del Derecho real para los juristas de la poca en
la Universidad de Salamanca M. P. ALONSO, Ius commune y Derecho patrio en la Universidad de
Salamanca durante los siglos modernos. Trayectoria docente y mtodo de enseanza de A.
Pichardo Vinuesa, J. de Solrzano Pereira, F. Ramos del Manzano y J. Fernndez de Retes, en
Salustiano
DE
DIOS, Javier INFANTE y Eugenia TORIJANO (coord..), El Derecho y los juristas en
Salamanca (siglos XVI-XX). En memoria de F. Toms y Valiente. Salamanca, Universidad, 2004,

pp. 43-148.
56
Recogido en Richard L. KAGAN, Pleitos y pleiteantes en Castilla 1500-1700, Valladolid, Junta
de Castilla y Len, 1991, p. 148.
17
Javier Garca Martn
leyes (R. 2.1.3, 2.1.4 y 2.1.6), en especial esta ltima, como se ha indicado, referente a
la expresa retroactivada de las mismas en los procesos abiertos, conforme a lo
establecido en las propias Leyes de Toro
57
Es muy interesante observar, a este respecto, la distribucin de leyes de este ttulo de

la Recopilacin de 1567, coincidente plenamente con la establecida por Fuero Real 1.6 y
Ordenamiento de Montalvo 1.4
58
de los que claramente se presenta como continuadora,
de modo que las innovaciones que respecto a ellos introduce se presentan slo como la
puesta al da del orden fijado ya por el primero en poca de Alfonso X, ante su
pretendida relacin (teolgica) con el Derecho natural-religioso del ius commune. Pero lo
interesante es comprobar que esa puesta al da la hacen en ese momento las Leyes de
Toro entonces incluidas -expulsando para ello de la Recopilacin, a OM 1.4.6 que
contena la conocida Pragmtica o ley de citas de Juan II del ao 1427 y derogando
expresamente la Ordenanza de Madrid de 1499 en esta materia-, puesta al da que
durar hasta la edicin de la Recopilacin de 1640
59
, que incluira como novedad una
Pragmtica de Felipe III de 1610 (R. 2.1.9) sobre la obligacin de guardar todas las
leyes contenidas en los nueue libros de la Recopilacion, en quanto no estuuieren
derogadas por otras.
Aunque la ley de Toro exiga su aplicacin excluyente, como se ha explicado, los
conflictos interpretativos se multiplicaran durante todo el Antiguo Rgimen, fomentados
por los numerosos comentarios de los que fueron objeto, a pesar de que, sin duda, su
fijacin impresa, contribuy a difundir el texto de las leyes y a favorecer su
mantenimiento en las recopilaciones posteriores
Por ello, los comentarios de que fueron objeto -pero tambin las sucesivas
interpretaciones historiogrficas- constituyen un medio idneo, al que este trabajo
57
Mandamos, que las leyes por Nos hechas, y publicadas en la Ciudad de Toro, en siete dias
del mes de Maro del ao de mil y quinientos y cinco aos, que van comprehensas en esta nueua
Recopilacion, como leyes generales en los pleytos y causas, que despues de la dicha publicacin
de nueuo se huuieran comenado, comenaren. mouieren, los juezes de nuestros Reynos las
guarden, y cumplan y executen en todo, segn que en ellas, y en cada vna de ellas se contiene,
aunque los casos y negocios, sobre los que dichos pleytos se comenaron, o se comenaren,
mouieren de aqu adelante, ayan acaecido, y passado ante que las dichas leyes se hiciessen, y
ordenassen, excepto en los casos que las dichas leyes de Toro expressamente dizen y declaran,
que no se entiendan, ni estiendan las cosas, y negocios passados.
58
FR 1.6.1 y 2 pasaran a R. 2.1.1, FR. 1.6.3 y 4 a R. 2.1.2 y O. M. 1.4.5 se incluira en R. 2.1.5.
59
Juan
DE LA
REGUERA VALDELOMAR, Extracto de las Leyes y Autos de la Recopilacin, Madrid,
Imprenta de la Viuda e Hijo de Marn, 1799, v. 1, p. 187 (Leyes aumentadas en la 4. impresin del
ao 1640), y v. 2, p. 6.
18
pretende dirigirse, no slo para conocer la diferente perspectiva de la que parte la cultura
jurdica de cada poca sino de las decisivas consecuencias que la interpretacin de cada
uno de ellos tendra para la propia definicin del orden de prelacin de fuentes, en
ocasiones flexibilizado o rgido hasta el extremo.
II. LA LEY TERRITORIAL ESCRITA Y SU RELACIN CON LA COSTUMBRE Y EL IUS
COMMUNE. LOS COMENTARIOS A LAS LEYES DE TORO DE LOS SIGLOS XVI Y XVII
La ley I de Toro remita, como es sabido, a la ley 28.1 del OA. La continuidad con
poca bajomedieval en cuanto al orden de prelacin de fuentes quedaba de este modo
asegurada.
Sin embargo, la vuelta a la propia literalidad de la norma de Alcal supona la
introduccin de importantes cambios tanto respecto a la ms reciente legislacin como a
la articulacin hecha por Montalvo de los textos legales castellanos para su uso prctico.
En el caso de la primera, pasaba por la derogacin -que la ley I hara expresamente- de
la Ordenanza 37 de las de Madrid de 1499, lo que, sin embargo, sera objeto de
interpretaciones restrictivas por parte de los juristas castellanos. Y respecto a la
segunda, M. J. de Mara e Izquierdo ha puesto de manifiesto recientemente cmo si
bien la redaccin la ley I de Toro se aleja de la versin contenida en OM 1.4.4, para
regresar a O. A., se encargara de asegurar, como en OM, la preferencia del Derecho
legal escrito sin necesidad de probar su uso o consultar, en caso de duda, al rey
60
, al
aadir:
se siga y guarde lo que en ellas [las leyes de los ordenamientos y
pragmticas] se contiene: no embargante, que contra las dichas leyes de
ordenamientos y premticas se diga, y alegue, que no son vsadas ni guardadas.
Ambos problemas pasan, no obstante, por la necesidad previa de entender el valor y
extensin relativos dados por los juristas castellanos a la ley escrita en su relacin con la
local no escrita y al Ius commune.
1. Flexibilidad interpretativa de la ley I de Toro
En la mentalidad jurdica del naciente S. XVI, para que las leyes tuviesen la condicin
de tales se les exiga, conforme a D. del Castillo, ser justas, preceptivas, comunes y
escritas -aspecto en el que de modo detallado insiste este autor-. De acuerdo, no
obstante, con la opinin de Baldo y Juan Andrs -a los que, como es conocido, remita
60
Mara Jos MARA E IZQUIERDO, Las fuentes del Ordenamiento de Montalvo, Madrid, Dykinson,
2004, v. 1, pp. LXXIX-LXXX.
19
Javier Garca Martn
en 1499 la ya citada Ordenanza de Madrid- las leyes non requirit scriptura ad

premordiale esse sed ad obseruantiam nisi etiam interuenit et scriptua non posset
publicari et innotescere popolo praesertim is qui tempore statuti conditi non erant in
rerum natura et ideo frustra fieret lex quia non ligaret. Frente a ello, Diego del Castillo,
autor, de acuerdo con Nicols Antonio de unos comentarios manuscritos a las Partidas,
afirmara, significativamente a partir de ellas:
Qui usque ad tempus suum aliqua in quaestione ista scripserunt tenet quod
scripturis est de esse legis Et tene cum eis per iura que allegant quod ad
obseruantiam legis requiritur scriptura et optime istud procedit ex l. III, tit. III prima
partita, quaedicit quod lex est doctrina et castigatio scripta
61
La escritura se presentaba as en la concepcin de Diego del Castillo como requisito

esencial de la ley. De la misma opinin seran, segn refiere Jernimo de Cevallos,
Diego Prez de Salamanca, el Cardenal Belluga o Marcos Saln de Paz
todos los autores del ius commune eran coincidentes
62
, pero no
63
La cuestin es relevante si se tiene en cuenta que la costumbre -como Derecho no

escrito- se entenda en Castilla subsidiaria de la ley
64
. Ms an, para Marcos Saln de
Paz la ley I de Toro derogaba las costumbres a ella contrarias tanto anteriores como -lo
que tena mayores consecuencias- futuras
65
. Sin embargo, esta delimitacin entre ley y
costumbre no poda resultar pacfica si el criterio determinante era el de la escritura. De

hecho Alonso Daz de Montalvo haba abogado a finales del s. XV por presumir el
carcter de ley de las normas del F. Real por el mero hecho de estar escritas, lo que les
exima de la obligacin de probar su uso para demandar su aplicacin, criterio que, sin
embargo defendera con posterioridad la mayora de los comentaristas de la ley I de
Toro:
Nec obstat si dicatur quod alique leges fori non sunt in usu quia sufficit quod
ille leges fori sunt scripte et de vsu contrario non probatur cum statuta et leges
61
Diego DEL CASTILLO, op. cit. coment. a l. 1, f. 50, g. hacer leyes.
62
Marcos SALN DE PAZ, Ad leges..op. cit., coment. a l. 3, n. 378.
63
Hieronimo
DE
CEUALLOS, Speculum practicarum et variarum quaestionum, Toleti, Apud
Thomasio Guzmanium Typographum, 1599, q. 584, ff. 144, 145.

64
Para Palacios Rubios se imitaba a la ley, donde sta era deficiente. Juan LPEZ
DE
PALACIOS
RUBIOS, Glossemata, op. cit., f. 3, n. XII.

65
Marcos SALN
DE
PAZ, Ad leges..., op.cit., coment. a l. 1, f. 127, n. 464: Et quia cum
consuetudo praeterita derogatur, ex hoc enim et futura abrogata censetur.
20
municipales sunt in viri di obseruantia quandocunque casus acciderit etiam post

mille annos
66
Y en sentido similar se mostrara un siglo ms tarde Cristbal de Paz en relacin a las

Leyes del Estilo. Para el regidor salmantino, stas tenan un carcter peculiar ut usu
earum non sit opus, quia lex non tollitur per desuetudinem, ut sunt iura vulgaria.
Entenda suficientes, por ello verba et praesente scriba, qui cum illam promulgasset, id
demum firmum erat
67
. Y aada a ello, el hecho de que dos de las leyes del Estilo
hubiesen pasado a la Recopilacin de 1567.

Que estas cuestiones no eran menores lo pone de manifiesto la peticin 108 hecha
en las Cortes de Madrid de 1552 al monarca para que resolviese -de nuevo la
interpretatio regia- sobre qu libro utilizar en los tribunales, el Fuero Real o las Leyes del
Estilo, ante lo contradictorio de las sentencias a las que daban lugar. El hecho sera
juzgado en el S. XIX por S. Llamas Molina como increble a medio siglo de sancionadas
las leyes toresanas que establecan el orden de prelacin de fuentes
68
. Es evidente que
el valor y sentido dados en la poca a las leyes no eran los decimonnicos, en especial,
en cuanto a su derogacin o no.
De hecho, el criterio seguido por Marcos Saln de Paz para excluir a los citados
cuerpos normativos de la consideracin de leyes sera, conforme a los parmetros
toresanos, la exigencia de fuerza vinculante como norma territorial, nica a la que no se
presupona el desuso. De este modo, en el caso del Fuero Real [F.Real] en tanto fuero
municipal -que las propias Leyes de Toro buscaban limitar frente al Derecho territorial- el
criterio sera el de su uso, necesitado de prueba, ms all de su consideracin como
derogado o no, que a este respecto no resultaba determinante
69
. De ah que por lo que
al F. Real se refiere, para este autor -sin lugar a dudas el que ms en detalle trata estas
cuestiones- sus leyes habran de guardarse en quanto el que las alegare en su favor
provare ser usadas
70
Este aspecto pone de manifiesto una de las principales finalidades de las Leyes de
Toro, observada en su da por A. Otero: hacer prevalecer la ley territorial sobre la local
(fuero), entendida sta como costumbre puesta por escrito -de ah la exigencia de
66
Alfonso DAZ
DE
MONTALVO, Repertorium seu Secunda compilatio legum et ordinationum regni
Castellae (1496), http://www.cervantesvirtual.com, voz Leges, f. lxvi.

67
Cristbal DE PAZ, Scholia, op. cit., I, n. 40-41, p. 12.
68
Sancho DE LLAMAS MOLINA, Comentario, op. cit., I, coment. a l. I, n. 266, p. 99.
69
Marcos SALN DE PAZ, op. cit. Coment. a l. 1, n. 183-184, f. 96 v.
70
Ibid., Coment. a proem. L. Taur. n. 227 y 275, ff. 34 v. y 40 v.
21
Javier Garca Martn
prueba para que adquiriese valor de ley- con la intencin ltima de excluir, como haba
pretendido ya O A en 1348, la costumbre contra ley
71
Respecto a las Leyes del Estilo los argumentos empleados por M. Saln de Paz
haban sido, sin embargo, otros. En primer lugar insista, conforme a un argumento ya
conocido, en el carcter declarativo de estas normas con respecto a las propias leyes del
F. Real:
Praedictae leges styli appellantur declarationes legum dicti fori regii, vt in
earum constat initio, et in eis saepius, consequens ergo est, quod sicut praedictae
leges fori regii (vt hac nostra sanctione cauetur) nisi earum usus probetur,
obseruandae non sunt
72
Pero adems cuestionaba la propia naturaleza de ley de sus preceptos, hasta el

punto de considerarlas, siguiendo a Diego de Segura sin fuerza vinculante ni aun
probado su uso, ya que a regibus Hispaniae eas esse editas non constat
73
Las leyes nuevas para ser tales tenan que ser, por tanto, territoriales y cumplir una
serie de requisitos de los que no era menor como recordaba uno de los pocos
comentaristas de las leyes toresanas que inclua la pragmtica de publicacin, J. Guilln
de Cervantes, el de su promulgacin y publicacin, sin ser suficiente el ser ordenadas
para entrar en vigor y ser obedecidas
74
Pero si stas eran caractersticas referentes a la publicidad de las normas la clave en

el Derecho de la poca se presentaba en relacin al problema de su derogacin, en la
medida en la que la que la ley I de Toro revocaba expresamente la Ordenanza 37 de las
Leyes de Madrid de 1499 que, como es conocido, otorgaba preferencia por parejas a la
opinin de cuatro autores del ius commune en defecto de ley. C. Petit ha mostrado, no
obstante, de forma exhaustiva cmo el recurso al ius commune a pesar de la prohibicin
toresana sigui estando presente con posterioridad a ellas. De hecho, uno de los
primeros comentaristas, Diego del Castillo no dudara en afirmar: quoad leges
imperatorum in regnis Hispaniae possunt allegari quoad rationem sed non quoad
71
Alfonso OTERO, Las Partidas y el Ordenamiento de Alcal en el cambio del ordenamiento
medieval, en AHDE 63-64, 1993-1994, pp. 536 y 464-466.

72
Marcos SALN DE PAZ, op. cit. Coment. a l. 1, n. 286, f. 110.
73
Ibid., n. 289, f. 110 v.
74
Juan GUILLN
DE
CERVANTES, Prima pars..op. cit.: quasi clarius dicant, non sufficere aliquid
teneantur, nisi tales leges publicatae, intellectae que sint; idque etiam ex eo sint notorium.
22
auctoritatem
75
. Y si sta era la interpretacin de uno de los tratadistas contemporneos
de las Leyes de Toro, no faltaron otros posteriores como J. Castillo de Bovadilla, que
interpretara la derogacin de esa ordenanza por la primera de estas leyes, como mera
derogacin de la autoridad conferida a los juristas en ella mencionados, y por tanto una
mayor libertad para recurrir a otros, con los que conformar la communis opinio a la que el
juez deba atender en su sentencia, idea sta recogida an en la edicin oficial que de su
obra se hara en 1775
76
. La razn era que: el Juez que no sabe distinguir, y elegir la
mejor opinin, peca exerciendo el Oficio, recomendando, por ello, a los Corregidores
que sigan el parecer comun de los sabios, y huyan de su opinin particular, pues en
las residencias, que se han de hacer de los Oficios, no merece ser aprobado por bueno
el Corregidor, que en todas las cosas quiso ser singular, y nunca seguir el sentido
comun
77
, como se ha dicho, la communis opinio.
Ya se ha visto adems cmo Diego del Castillo y Juan Lpez de Palacios Rubios
coincidiran en defender que el recurso al ius interpretandi del rey tena carcter
excepcional
78
, propugnando la existencia de dos gneros de interpretacin del Derecho:
una general y necesaria, de obligada escritura que slo el Principe poda hacer. Y otra
interpretacin de leyes probable, y que se puede poner por escripto, si bien no sea
necessaria -explicaba F. Bermdez de Pedraza- y esta es la que hazen los Doctores,
como Bartolo, Baldo y los demas, porque no obliga a seguirse ni juzgando, ni
disputando, segn resuelve Constantino Rogerio
79
De este modo qued -denunciara J. F Castro ya en el s. XVIII- la autoridad de

aquellos Interpretes igual la de los mas sus compaeros, y en las facultades del
75
Diego
DEL
CASTILLO, Utilis ley 1, glosa no se use de ellas, Cfr. Carlos PETIT, Derecho
comn y Derecho castellano, op. cit., p. 181.

76
no es contra la ley de Toro, la qual no contradice que se siga la opinion de Bartulo, y Juan
Andres en caso de duda, sino deroga la ley, que obliga los Jueces seguirla, y ponelos en
libertad que antes tenian para no seguirla, Jernimo CASTILLO
DE
BOVADILLA, Poltica para
corregidores y seores de vasallos en tiempo de paz y de guerra..aadida y enmendada por el

autor, y expurgada segn el Expurgatorio del ao MDCXL, Madrid, en la Imprenta Real de la
Gazeta, 1775, 2.7. n. 12, p. 344.
77
Ibidem, n. 25 y 26, f. 346. Asimismo, 5.3, n. 28 sobre escusar en residencia al Juez por
haver seguido opiniones de algunos Doctores.

78
Juan LPEZ DE PALACIOS RUBIOS, Glossemata..op. cit., Com. in l. 1, n. 6, f. 5.
79
Francisco BERMDEZ DE PEDRAZA, Arte legal, op. cit., p. 73.
23
Javier Garca Martn
Juez el reconocer, elegir, y abrazar entre un inexplicable numero de Escritores la

opinin ms conforme la verdad
80
Ahora bien, en la mentalidad de los juristas castellanos, la autoridad del ius commune
no se conceba con igual rango en todos sus componentes. Es significativo que F.
Bermdez de Pedraza tras identificar el Derecho comn de Castilla con el orden de
prelacin que fija la ley I de Toro, diera preferencia, en su defecto, al Derecho cannico
frente al civil, remitindose, para ello, a la glosa de los tres primeros comentaristas de las
Leyes de Toro y junto a ellos a Diego Prez, Catedrtico de Cnones de la Universidad
de Salamanca
81
. Para Diego Prez de Salamanca, aunque deba partirse de la
afirmacin de G. Lpez en la glosa al Prlogo de la Partida I de que a falta de Derecho

municipal y regio el recurso obligado era al ius ciuile, non ad canonicum pro decisione
causae in iudicio seculari controuersae, consideraba que tanto el Derecho cannico
como el Derecho regio eran de mayor firmeza y lustre que el Derecho civil. Por lo que
Ad ius canonicum, vel regium, alter utro in suo foro deficiente, est
recurrendum. Item leges Castellae et Hispaniae sunt ius commune et non
municipale, quia vniversale ius regni commune dicitur: et appellatione iuris in regno
Castellae venit ius istius regni
82
Lo que no impeda que:
80
Juan Francisco
DE
CASTRO, Discursos crticos sobre las leyes, y sus interpretes en que se
demuestra la incertidumbre de stos, y la necesidad de un nuevo, y metdico Cuerpo de Derecho,

para la recta administracin de justicia, Madrid, Joachin Ibarra, 1765, t. 1, p. 81.
81
Se ha de acudir al Derecho Cannico, segn la mas comn opinin, que refieren Palacios
Rubios, Castillo, Cifuentes, y Bernardo Daz: los quales refiere Diego Perez, y a falta de Canon se
ha de acudir al Derecho ciuil de los Romanos; no en quanto a Derecho, porque no lo es de
Espaa, sino en quanto est fundado en razon, para arguyr della segn resuelue Diego Perez.
Esto es verdad siendo la causa profana; pero si fuesse espiritual Ecclesistica de f se ha de
buscar autoridad del Nueuo, Viejo Testamento, sentencia de Sancto, Concilio, Francisco
BERMDEZ DE PEDRAZA, Arte legal, op. cit., p. 72.
82
Diego PREZ
DE
SALAMANCA, Ordenanas Reales de Castilla, por las quales primeramente se
han de librar, y juzgar todos los pleytos ciuiles y criminales, Nuevamente glosadas, y enmendadas
en el texto, con las aplicaciones de los fueros de Aragon y Ordenanas de Portugal. Salmanticae,
Excudebat Ioannes Maria Terranoua, 1560, Tertia quaestio proemialis, f. 12.
24
Deficiente iure canonico, vel regio, ad ciuile esse recurrendum, eo quod illa
habuerint ab hoc originem: illud enim habet locum, quando ius, quo aliud sumitur,
manet in virtute iuris, non alias
83
En este marco general, uno de los problemas clave sera el valor dado por los juristas
castellanos de esta poca a las Partidas, como Derecho supletorio. Se ha atribuido a
Antonio Gmez la inversin doctrinal del orden de prelacin contenido en la ley I de Toro
para situar con preferencia a stas sobre el F. Real
84
, aunque del estudio M. Prez-
Victoria de Benavides se deduce que puede haber respondido a una interpretacin

anterior iniciada en la Universidad salmantina por Rodrigo Surez y Diego de
Covarrubias, en la medida en la que este ltimo entendi que las Partidas haban
derogado el ius commune en Castilla
85
. No obstante, y por lo que a su aplicacin se
refiere, el primer problema que las Partidas presentaban en la poca de promulgacin de

las Leyes de Toro era la necesidad de encontrar una copia fiable y ello a pesar de la
edicin impresa de A. Daz de Montalvo en 1494, llamando la atencin Marcos Saln de
Paz sobre cmo con anterioridad a la edicin de Gregorio Lpez de 1555, los tribunales
preferan muchas veces recurrir a las copias manuscritas a la hora de juzgar antes que
regirse por ella
86
. En cualquier caso, y frente a lo defendido por D. de Covarrubias, es
muy significativo que F. Bermdez de Pedraza viese en ellas, como el propio Gregorio
Lpez, un medio con el que facilitar el recurso al ius commune, y no de prohibirlo,
entendiendo ste que slo en casos expresos las Partidas corregan a aqul
87
. Llama la
atencin adems que Bermdez de Pedraza, como Nicols Antonio, entre otros,
entendiesen que las Partidas slo haban tenido fuerza de ley en Len y Castilla desde el
reinado de los Reyes Catlicos:
83
Ibid., f. 13. De la misma opinin es Alfonso
DE
AZEVEDO, Commentariii Iuris civilis in Hispaniae
Regias Constitutiones, Lugduni, Fratres Deville, 1737,I. Coment. a R. 2.1., ff. 102-103.
84
Antonio GMEZ, Commentariorum in leges taurinas, Excudebatur Salmanticae: in officina
literaria A. Portonariis, 1510, f. 3, n. 1.

85
M. PREZ-VICTORIA
DE
BENAVIDES, Prelacin de fuentes en Castilla (1348-1889), Granada,
Universidad, pp. XLIII-XLVII.

86
Ideo ad earum veteres codices, manu scriptos plerunque recurri conspeximus: quibus iudicari
saepius vidi, omissis legibus impraessis, vt pote errorem continentibus, at ver hodie Grego. Lup.
cesaris consiliis viro iucundi ingenii authore, dictae sanctiones emendate correctae que sunt,
Marcos SALN DE PAZ, op. cit., com. a l. 1, n. 367, f. 118].
87
Lo ponen de manifiesto, Gregorio LPEZ, Las Siete Partidas glosadas, Salamanca, Andrea de
Portonariis, 1555 (facs.) entre otras las glosas a P. 5.13.24 l (Entonce, P.6.4.9, f) Valdra el
testamento, hacindose eco de la opinin de Rodrigo Surez, o P. 7.15.28 m) Fruto.
25
Javier Garca Martn
Estas leyes son las que mas se han de tener delante de los ojos; porque se
formaron de las selectas assi del Reyno, como del Derecho ciuil. Donde casi para
cada vna se hallara concordante: porque segun Gregorio Lopez todas, las
mas fueron trasladadas de los Iurisconsultos y Emperadores. Pero no se gouerno
Espaa por ellas, ni tuuieron fuera de ley hasta los Reyes Catholicos Don
Fernando y Doa Isabel, que las promulgaron y mandaron que los pleytos se
determinassen por ellas.
88
Por ltimo, relacionado con Partidas est el papel reservado al Ordenamiento de

Montalvo [OM], objeto de mltiples polmicas que duran hasta la actualidad
89
. De nuevo
M. Saln de Paz nos proporciona algunos de los conceptos ms relevantes para

entender la mentalidad jurdica de la poca en relacin a un cuerpo normativo, al que en
ningn caso puede hacerse partcipe de la idea contempornea de cdigo. Su
argumentacin, por una parte, girara -estableciendo comparaciones con obras del ius
commune como el Decreto de Graciano- en torno a la falta de mandato regio y los
errores en l contenidos, entendindolo desprovisto de valor legal. Pero adems, en
coherencia con su interpretacin del F. Real sostendra que las normas provenientes de
ste -de las que Montalvo indicaba en el margen su procedencia- no se convertan por
venir all incluidas en ordenamiento:
Quod si ius ciuile consuetudinem in scriptis redigat, non ideo ipsa consuetudo
efficitur ius ciuile
90
Exigiendo la prueba del uso de cada una de aquellas normas que fuese a ser
alegada.
En su interpretacin se basara A. Marcos Burriel, en su bsqueda erudita de la ms
antigua legislacin hispana, para insistir, desde los parmetros del s. XVIII, en su
carcter de compilacin privada.
2. Valoracin que los juristas de esta poca hacen de las Leyes de Toro
El criterio del inters pblico parece ser el que acaba arraigando a partir de mediados
del siglo XVI, sobre todo, tras la inclusin que de las leyes I y II de Toro se hara en la
88
Francisco BERMDEZ DE PEDRAZA, Arte legalop. cit., p. 71.
89
Un repaso historiogrfico en Mara Jos MARA E IZQUIERDO, Las fuentes, op. cit., pp. XXXI-
XL.
90
Marcos SALN
DE
PAZ, op. cit., Coment. in l. 1, n. 267 f. 108. La argumentacin se desarrolla
entre n. 257 y n. 279 (ff. 106-109 v.).
26
Recopilacin de 1567. Este sera el parecer explcito de Gaspar de Baeza que las
entendera como las ms destacadas de las disposiciones legales hispanas en la
medida en la que todas fueron cuidadosamente discutidas para el fin de pblica utilidad
91
.
Con l viene a coincidir Fernando Gmez Arias -uno de los autores que publica la
pragmtica de promulgacin pero cuyo comentario se inicia en la ley 3-, quien en la

dedicatoria de su libro al obispo Tavera llegara a defender que hasta ese momento no
se haban publicado leyes ms tiles y sanas:
Ad explicandos multos iuris implcitos nodos, ad tollendam in multis causis
ambiguietatem, ad decernenda, de quibus nihil traditum erat, ad constituenda
iudicia, ad jubandus jurisperitos...
92
Sin embargo, si esta es la opinin de los letrados castellanos, cuando menos las
reuniones de Cortes del siglo XVI ponen de manifiesto la existencia de demandas
frecuentes al rey para que en uso del ius interpretandi aclarase o modificase el contenido
de diversas Leyes referentes al exceso en las dotes (Cortes de Madrid de 1528, pet.
118), mayorazgo (Cortes de Valladolid de 1544, pet. 89, 1548, pet. 30
93
y 1558, pet, 29)
al modo de probar la posesin (Cortes de 1573, pet. 34) sobre ejecucin de sentencias
dictadas en beneficio de los alimentistas a pesar apelacin (1610, pet. 51), etc. Por lo
dems, no faltaron discrepancias en la poca con lo contenido en alguna de ellas, como
el amplio reconocimiento que la ley 11 de Toro hara como hijos naturales de los
adulterinos en funcin de la condicin de los padres en el momento del nacimiento o la
91
.. apud nos leges Tauri supra caeteras Hispaniae constitutiones in pretio sunt, nihil in eis
crecimus esse, quod non discussum, ac magnopere consideratum ad publicam utilitatem fuerit De
non meliorandis, cap. 11, n. 110 en Gaspar
DE
BAEZA, Opera omnia, Matriti, apud Ludouicum
Sanctium, 1592.
92
Fernando GMEZ ARIAS, Subtilissima et valde utilem glossam ad famossimas ac subtiles ac
necessarias ac quotidianas leges Tauri, Alcal de Henares, 1546 (sin portada).

93
En estas se indicaba expresamente Otrosi, dezimos que por las dudas que resultan del
entendimiento de las leyes veynte e seys e veynte e nueve de Toro, y por los diversos
entendimientos que les han dado y dan los juezes, e aun los expositores della han nacido muchos
pleytos y diferencias, y se han dado sobre ellas sentencias diversas e contrarias sentencias, y se
han erraso y yerran muchas particiones de bienes. Las quales dudas se manifiestan por las dichas
leyes, y las tiene mejor entendidas los del vuestro real consejo: e convernia mucho que las
declarasen hiciesen sobrello nueva determinacin(CLC, V, p. 750).
27
Javier Garca Martn
concepcin, lo que poda resultar contrario al derecho divino, al que en ningn caso el
derecho regio poda contradecir
94
III. LAS LEYES PATRIAS FRENTE AL DERECHO ROMANO. LOS COMENTARIOS

EN CASTELLANO A LAS LEYES DE TORO (SS. XVIII-XIX)
Dos disposiciones normativas en vigor durante el siglo XVIII contribuyeron a mantener
el valor y relevancia de las leyes de Toro en el reinado de los Borbones: el Auto
acordado 2.2.1 de 1713 por el que Felipe V revalidaba el tradicional orden de prelacin
de fuentes castellano remitiendo expresamente a la primera ley de Toro. Y junto a ella,
R. 2.1.6. sobre su retroactividad que, conforme a I. Jordan de Asso y M. de Manuel, les
otorgaba prioridad sobre todas las leyes castellanas
95
, disposicin que mantendra Nov
R. 3.2.6, a pesar de la indignacin mostrada por F. Martnez Marina que la juzgara

innecesaria
96
Ambas disposiciones resultaban, no obstante, contrarias a los objetivos fracasados de

los codificadores ilustrados de la segunda mitad del s. XVIII -ms all de las
pretensiones intermedias de los institucionistas
97
-. La primera por ser una norma no
ratificada por el monarca, y la segunda por consagrar la retroactividad normativa,

contraria a un sistema eficaz de actualizacin de normas que permitiese la formacin de
un cdigo legislativo original al modo de Alfonso X -afirmaba Martnez Marina-, en el
caso de las Partidas
94
98
Mucho parece que se enganaron los que hicieron la ley 11 de toro porque expressamente es
contra la l.8, tt. 13, p. 6 y contra la ley 9 de toro donde se dice que es bastardo el hijo que conive
la muger cassada por adulterio y conforme a la ley 11 quando era el marido muerto avia de ser hijo
natural; y conforme a la ley divina y humana tambien es adulterio el que comete el cassado
conociendo otra muger como la cassada conociendo otro varonDe suerte que la ley 11no
muda ni puede mudar la naturaleza del pecado ni puede quitar que no se mire el tiempo de la
concepcin que es quando se comete el pecado para tener por legitimo al tal hijo[UNIVERSIDAD
DE GRANADA.Mss.
95
96
Reparo sobre la ley 11 de Toro. 1621].
Ignacio Jordn DE ASSO y Miguel DE MANUEL, Instituciones, op. cit., p. XCV.

La VI es intil. Una vez que estas leyes estn incorporadas en la Recopilacin, qu
necesidad hay de encargar en particular su observancia? No quedan suficientemente autorizadas

por la ley X: Observancia de la leyes contenidas en la Recopilacin, no derogadas por otras
(Francisco MARTNEZ MARINA, Juicio crtico de la Novsima Recopilacin. BAE, op. cit., p. 462).
97
Bartolom CLAVERO, La idea de cdigo en la ilustracin jurdica en Historia, Instituciones y
Documentos 6, 1979, p. 64.

98
28
Francisco MARTNEZ MARINA, Ensayo, op. cit., p. 292.
Un elemento relevante lo constitua, segn este mismo autor lo diminuto del orden
de prelacin de fuentes fijado en las Leyes de Toro incapaz, afirmaba, de penetrar hasta
la raz de la dolencia, puesto que si expresamente haba derogado la citada de las
Ordenanzas de Madrid de 1499, deba haberse entendido en ltima instancia, en su
opinin, que haba restablecido la pragmtica de Juan II del ao 1427 que limitaba la
alegacin de juristas del ius commune a un nmero menor, y que Montalvo haba
recogido en su Ordenamiento (1.4.4) -cuerpo al que Martnez Marina otorgaba pleno
valor normativo-, y sin embargo no se haba incluido ni en la Recopilacin de 1567 ni en
la Novsima, perdiendo as la oportunidad de utilizar un medio con el que frenar el
recurso frecuente al ius commune
99
Sobre la flexibilidad con la que se haba entendido la ley I de Toro haba llamado ya la
atencin con anterioridad J. F. de Castro mostrando cmo a pesar de ella se segua
alegando el OM en los tribunales y no solo esto sino que por las Leyes del
Ordenamiento Real, se interpretan, restringen y amplan las de Toro y recopiladas
100
Pona como ejemplo de ello, la significativa correccin que OM haba llegado a hacer, de
conformidad con la interpretacin de Antonio Gmez de la ley 63 de Toro (R. 4.15.6) en
materia de prescripcin de acciones u obligaciones personales reduciendo el perodo de
20 aos que contemplaba sta, a los 10 aos de aqul.
De hecho, el debate sobre el carcter pblico o privado de las Ordenanzas Reales de
Castilla y por tanto, sobre su vigencia y autoridad, sera uno de los elementos clave de
discusin entre los juristas historiadores de la segunda mitad del siglo XVIII. El recurso a
la crtica histrica en busca de cdigos antiguos autnticos se presentaba para ellos
como un medio con el que prescindir de las ataduras de un Derecho extranjero como
ahora se haca aparecer al ius commune
101
. Frente a l, y alentados por el poder pblico
que haba instado la investigacin en los archivos
102
, eruditos de la talla del padre Burriel
se propondran someter a crtica las fuentes originales con el fin de editar como cdigo
99
Id., Juicio op. cit., p. 450.
100
Juan Francisco
DE
CASTRO, Discursos crticos sobre las leyes y sus interpretes en que se
demuestra la incertidumbre de stos y la necesidad de un nuevo y metdico Cuerpo de Derecho,

para la recta administracin de justicia, Madrid, Joachin Ibarra, 1765, pp. 139-140.
101
Romn RIAZA, El Derecho romano y el Derecho nacional, en Revista de Ciencias Jurdicas y
Sociales 12, 1929, pp. 104-124.

102
CODOIN 13, 1848, pp. 229-365, en especial las cartas entre el secretario de Estado R. Wall y
A. M. Burriel.
29
Javier Garca Martn
las leyes que haban conformado -en lnea con Jovellanos
103
- la pretendida constitucin
esencial de la Monarqua. En este esquema, OM que haba extractado y adaptado las

leyes anteriores de Cortes se presentaba como encubridor de lo autntico, y por ello, las
Leyes de Toro, a las que Burriel juzgara como mero suplemento a la leyes aparecan
como un elemento de continuidad con OA y los Ordenamientos en general, sin que,
conforme al jesuita la verdadera inteligencia de la palabra Ordenamientos que recoga
104
la ley I de Toro pudiese ser en ningn caso la de OM
De la opinin de Burriel seran en la poca I. J. Asso y M. de Manuel, G. M.

Jovellanos, J. Sempere y Guarinos o J. de Sala
105
, coincidiendo con la interpretacin
tradicional de algunos comentaristas del siglo XVI como F. Espinosa y M. Saln de Paz o
con la de J. Lucas Corts. Frente a ellos, no obstante, como es conocido, aunque desde
103
Permitid que os pregunte quin ser el hombre a quien el cielo ha dado las luces y talentos
necesarios para hacer el anlisis de este cdigo, donde estn confusamente ordenadas las leyes
hechas en todas las pocas de la constitucin espaola, Gaspar Melchor
DE
JOVELLANOS,
Discurso Acadmico en su Recepcin a la Real Academia de la Historia: Sobre la necesidad de

unir al estudio de la legislacin el de nuestra Historia en Obras en prosa, Ed. e introd.. de J. M.
Caso. Madrid, Crculo de Lectores, p. 104.
104
Levantose pues el Ordenamiento de Montalvo al parecer sin razon () y ahogo para reynar
sin susto a los Codigos, legitimos Principes de nuestro Derecho, jurados y recibidos por tales en
las mismas Cortes y leyes de Toro: entre ellos uno es el Ordenamiento Real de Alcal,
acompaado del Ordenamiento de Nxera (). Y afirmando y fianzando la que creo nica y
verdadera inteligencia de las leyes de Toro () quanto ninguno de los Autores que yo he visto
sobre la materia explica estas leyes de Toro de manera que no dexe duda, de si los
Ordenamientos mandados guardar por ella son los de Alcal y Nxera, si son otros, si es el de
Montalvo. Siendo esto cosa tan importante, y la primera basa y cimiento del Derecho, es cosa
notable, que entre los glosadores de las leyes de Toro la omiten, Andrs Marcos BURRIEL,
Cartas eruditas, op. cit., pp. 150-151.
105
Juan SALA, Ilustracin del Derecho Real de Espaa. Nueva edicin, corregida y adicionada
por su autor y arregladas las citas de leyes a la Novsima Recopilacin, Madrid, Imprenta de D.
Ramn Verges, 1839, t. I. p. XI. Jovellanos se basaba en la ausencia de referencias a OM en la
legislacin posterior ms inmediata, Ordenanzas de Madrid de 1499, Leyes de Toro, y pragmtica
de publicacin de stas de 1505, que autoriz la legislacin anterior. Asimismo llamaba la
atencin sobre el hecho de que ni Palacios Rubios, que asisti a las leyes de Toro, ni el gijons
Cifuentes, su contemporneo, ni Tello, ni Gomez, cercanos su tiempo, y todos los comentadores
de aquellas leyes, cuentan el Ordenamiento Real entre los cdigos legales. Es, pues, creble que
solo fue un trabajo privado, que nunca logr la sancin Real, Gaspar Melchor
DE
JOVELLANOS, Al
Doctor [Juan Nepomuceno] San Miguel, del gremio y claustro de la Universidad de Oviedo, sobre
el origen y autoridad legal de nuestros Cdigos, en Obras, BAE, II, p. 152.
30
pretensiones semejantes, R. Floranes y ms tarde, F. Martnez Marina lo juzgaran como

dotado de sancin pblica y por ello, como un cdigo legal ms. Contrario a la
derogacin no expresa de usos y costumbres, R. Floranes insistira en que su afn era
considerar en vigor toda norma antigua aun aquellas en desuso, mientras no hubiera
sido derogada -una cosa es la verdad histrica y otra la facultad legislativa afirmaba
106
y mostraba, por ello, particular inters en demostrar el carcter oficial de la obra de

Montalvo, por razones de inters pblico y seguridad jurdica:
Qu hacemos Es posible. Vamos a poner en comocin todo el sosiego de la
Republica. Quantos en ese disurso perdieron sus posesiones se alarmaran a
recobrarlas ahora, pues en fin si la referida pretensin es cierta, se descubre oy
con novedad fueron sentenciadas por una legislacin apcrifa
107
Y es en la pretensin de recuperar libros de leyes de pocas anteriores donde se

sita la edicin impresa, por vez primera en 1774 de OA, considerado como texto legal
del que segua tracto la ley I de Toro, en especial en lo referente al ius interpretandi regio
como clusula de cierre. De hecho, para darle ms fuerza los editores del mismo
adems de adherirse a la opinin del P. Burriel sobre el carcter privado de OM, no
haran mencin alguna al de Toro, para entender el de Alcal con plena autoridad,
mostrando de este modo los errores ya sealados con los que se haba incorporado en
la Recopilacin de 1567
108
Por ltimo, respecto a los dems libros de leyes que haban de entrar a formar parte
del orden de prelacin de fuentes de la ley I de Toro, la propia bsqueda de una edicin
crtica de F. Real en la poca, conformado al ejemplar aportado por Campomanes
106
En sustancia la legislacin del Reyno se debe oy considerar como un cuerpo dividido en
otros tantos volmenes () en tal suerte que si abriendo el primero se halla la ley que se busca y
se puede determinar con l el negocio, no ay para qu abrir el segundo y si con este se sale,
estar por dems consultar el tercero: asi los otros hasta averlos dexado atrs todos en cuyo lance
al Legislador difunto sucede el viviente, Rafael de Floranes, De la necesidad de una obra que
muestre la autoridad legitima de nuestros Cdigos legales y su uso y orden gradual en la escala
legislativa, BN mss. 11230, f. 23.
107
Ibid., f. 13. La argumentacin de R. Floranes, posteriormente seguida por F. Martnez Marina
sera hacer relacin de las disposiciones particulares que ordenaban juzgar por las leyes del
Ordenamiento (Vitoria, Sevilla, etc).
108
Sera omisin culpable dexar de advertir los errores cometidos en las [leyes] que se
incorporaron en la Recopilacin; y sacrificar a un respeto mal entendido el descubrimiento de la

verdad, Ignacio Jordn
DE
ASSO y Miguel
DE
MANUEL, Discurso preliminar al Ordenamiento de las
Leyes, Madrid, 1774 (facs.) p. XXIX.
31
Javier Garca Martn
muestra que el inters del momento es tericamente dar cabida a los fueros municipales
de los que se probase su uso, limitadores en ocasiones de los privilegios eclesisticos
109
. El resultado sera la insistencia generalizada -frente a la interpretacin de Antonio
Gmez en el siglo XVI, de la que P. Nolasco de Llano se distanciara en el resumen que

hara del comentario de aqul
110
- en la subsidiariedad de las Partidas con respecto a
aqullos -el ejemplo ms significativo sera el complejo orden de prelacin expuesto por
F. Martnez Marina en su Ensayo, en el que Partidas habra de ocupar el noveno lugar
111
-.
Algn autor de finales del s. XIX no dud en acusar a los jurisconsultos de esta poca
de fanticos en su admiracin por las Partidas
112
. La admiracin obedeca, no
obstante, a su elaboracin como cdigo basado en el Derecho preexistente, sin que

falten autores en la poca que encontraron incluso semejanzas entre ellas y el Code
Napolen -justificada, fundamentalmente, por su conexin con el Derecho romano
113
-.
En cualquier caso las valoraciones incluso entonces no dejaron de ser muy diferentes:
desde su consideracin como mera obra doctrinal apuntada por J. Sempere y Guarinos
114
a la solucin ms apegada al ius commune que sigue defendiendo en su comentario
a la ley I de Toro S. de Llamas Molina al considerar a Partidas como mera traduccin del
Derecho romano
109
115
. ste, por lo dems, en polmica con Martnez Marina sostendra
Vid., Jess Vallejo, El Fuero Real bajo las luces o las sombras de la edicin de 1781. en
Aquilino IGLESIA FERREIRS (ed.), Homenaje al Prof. J. M. Gay i Escoda, Barcelona, Associaci
catalana dHistoire del Dret, 1996, pp. 611-643.
110
Parece haberse equivocado el Maestro Antonio Gomez en posponer las leyes del Fuero las
Partidas, presencia de lo expresivo de esta ley I de Toro, que estas solo da autoridad
subsidiaria, Pedro NOLASCO
DE
LLANO, Compendio de los comentarios extendidos por el Maestro
Antonio Gmez a las ochenta y tres leyes de Toro, Madrid, en la Imprenta de D. Joseph Doblado,
1785 (facs.), coment. l.1, p. 9, n. VI.
111
Francisco MARTNEZ MARINA, Ensayo..., op. cit., p. 283.
112
Manuel F. FERNNDEZ LADREDA, Estudios histricos sobre los Cdigos de Castilla, La Corua,
Imprenta y Librera de E. Carr, 1896, p. 131.

113
Discurso sobre la necesidad de una nueva legislacin para todas las Provincias espaolas y
sobre los medios de formarla. Por un antiguo Magistrado, Madrid, en la Imprenta Real, 1810.
114
Juan SEMPERE GUARINOS, op. cit., pp. 284-290. En la misma lnea se sitan I. J.
DE
ASSO y
DE
MANUEL, Discurso, op. cit., p. XXIII.

115
Pues la verdad nuestro Derecho ptrio tiene tal enlace y conexin con el romano, que en la
actualidad es casi imposible imponerse en el Derecho real sin tener un exacto conocimiento del
que recopil Justiniano, no siendo el cdigo mas completo que tenemos de jurisprudencia, que el
32
que Alfonso XI haba modificado sustancialmente las Partidas en su promulgacin de

1348 en la medida en la que las copias que circulaban haban introducido herejas en los
textos de la primera Partida que hicieron necesarias las modificaciones
cannico (la Monarqua vicaria
116
. El elemento
117
) segua siendo, en este sentido, determinante -como
pona de manifiesto otra significativa correccin de P. Nolasco de Llano a Antonio

Gmez
118
-, entendindose ahora, no obstante, como rasgo distintivo peninsular frente al
Derecho romano, idea que algunos juristas como G. M. de Jovellanos o M. M.

Cambronero
119
, -aunque este ms prximo al humanismo jurdico- recalcaran en el
caso de Partidas para desligarlas del ius commune.

De hecho dos parecen haber sido las tendencias en las que se haba dividido la
jurisprudencia castellana a finales del s. XVIII: la de los juristas humanistas que recurran
a los cdigos romanos como a jurisprudencia respetada por su justicia natural y como
de las Partidas, en realidad otra cosa que las leyes romanas traducidas sustancialmente al espaol
como se convencer el que coteje las leyes de las partidas 3,4,5,6 y 7, de que nos da un
testimonio irrefragable el sbio cardenal de Luca en el discurso segundo de servitutibus, donde
dice que cuando en las leyes civiles ocurre alguna duda, recurren las Partidas los jurisconsultos
italianos, Sancho LLAMAS MOLINA, op. cit., pp. 9-10.
116
Id., Disertacin histrico-crtica sobre la edicin de las Partidas del Rey Don Alonso el sabio,
Madrid, Imprenta de Repulls, 1820, p. 41.

117
Un desarrollo reciente del concepto en Jos Manuel PREZ-PRENDES: Historiaop. cit., v.
2, pp. 1514-1518.
118
El Derecho cannico, de que no hace memoria nuestro Maestro, merece lugar preferente al
romano: pues aquel y el real se ayudan recprocamente en los casos que alguno de ellos no
menciona, Pedro NOLASCO DE LLANO, op. cit., coment. 1, p. 9.
119
El gran respeto y autoridad de los sacerdotes -sostena M. M. Cambronero en las naciones
septentrionales que invadieron y conquistaron nuestra Espaa () dieron principio y grande

aumento al nmero de reglas eclesisticas en que se decidian controversias del fuero secular, las
cuales con el titulo de piedad, de pecado, de juramento y otras semejantes, era facil que recibieran
aspectos religiosos. Asi estas decisiones prevalecan comnmente las de los mismos soberanos,
los menos por una comn opinin de los pragmticos deban ser admitidas en el foro civil como
una jurisprudencia subsidiaria, Manuel M. CAMBRONERO, Ensayo sobre los orgenes, progreso y
estado de las Leyes espaolas, en RGLJ 13, 1858, pp. 5-25 y 161-169. Especialmente contrario al
estudio del Derecho romano se mostrara, en 1795, Jovellanos, por no entenderlo necesario al
jurisconsulto espaol; y como tratando de estudios elementales -afirmaba- todo cuanto no es
necesario es superfluo y daoso, debo inferir que lo sera tambien el estudio de las Instituciones de
Justiniano y de su comentador Arnoldo Vinio, Gaspar Melchor
DE JOVELLANOS,
Al Doctor [Antonio
Fernndez] de Prado, del gremio y claustro de la Universidad de Oviedo. Sobre el mtodo de

estudiar el Derecho, en Obras, BAE, II, p. 146.
33
Javier Garca Martn
origen de nuestras clebres Partidas en los puntos de Derecho privado especialmente,

y los que, a falta de leyes, recurran a las colecciones eclesisticas
120
. En ambos
casos, la pretensin segua siendo, como durante todo el sistema jurdico del ius
commune, la conciliacin entre la teora (el ius commune) y la prctica (el Derecho regio
castellano).
En cualquiera de los dos casos, la ordenacin de la ley I, revestida de la autoridad
histrica que le otorgaba la ley 28.1 del recientemente impreso OA permita ahora
presentar al ius commune como Derecho extranjero, aunque la prctica judicial
siguiese admitiendo el recurso a l en la interpretacin extensiva o restrictiva de las
normas
121
, lo que nos sigue situando, de hecho, ante el sistema jurdico de recepcin del
Derecho comn con el que los ilustrados -como ha mostrado J. M. Prez-Prendes- a

diferencia de los liberales nunca llegan a romper
122
Las menciones, con todo, a la costumbre, de la que J. F. de Castro entenda eran

requisitos ya la racionabilidad, observancia, consentimiento del pueblo y autoridad del
soberano
123
seran cada vez menores. Si bien S. de Llamas, ms tardo, no hace
ninguna referencia a ella, J. lvarez de Posadilla en su comentario a la ley I de Toro,

admitira la costumbre contra ley, aunque con los lmites del obligado consentimiento del
Prncipe, del que no se poda presuponer nunca que fuese tcito. Y al mismo tiempo
mantena la clusula general, propia de pocas precedentes de no derogacin de una
norma por su no uso sino por el uso general contrario que deba -este s- ser tcitamente
aprobado por el Prncipe
124
. En poca posterior, las referencias a este tipo de costumbre
sern cada vez menores.

La interpretacin, en definitiva, de la ley I de Toro promovida por la Ilustracin, dentro
de la descrita flexibilidad caracterstica del Antiguo Rgimen permita afirmar a J. lvarez
de Posadilla en sede tan significativa como la ley 6 de Toro referente, como es sabido a
la sucesin de los ascendientes y que permita recurrir, donde estuviese en vigor, a la
costumbre del lugar contraria a la propia ley, que
120
Discurso sobre la necesidad, op. cit., pp. 10-11.
121
Bartolom CLAVERO, Leyes de la China: Orgenes y ficciones de una Historia del Derecho
espaol, en AHDE 52, 1982, pp. 193-221.

122
Jos Manuel PREZ-PRENDES, op. cit., pp. 152-155.
123
Juan Francisco DE CASTRO, op. cit., p. 162.
124
Juan LVAREZ DE POSADILLA, Comentarios..., op. cit., coment. l.1, p. 34.
34
Quanto digan las leyes Romanas en este particular, nada hacen al caso,
supuesto de que carecen de autoridad en nuestra Espaa y indubitablemente
despues de la publicacin de las leyes de Toro
125
Hay que concluir, por ello, que identificacin entre el Derecho territorial castellano como Derecho comn del reino- y el Derecho espaol se lleva a cabo de modo
consciente, desde este momento, por oposicin al ius commune. Ya unas dcadas
antes, T. Fernndez de Mesa, preguntndose por el mbito de aplicacin de las leyes
regias castellanas haba llegado a sostener que aunque inicialmente slo deban regir en
Castilla, los restantes reinos deban obedecerlas como leyes de sus Soberanos,
entendindose el Derecho castellano como Derecho comn, de aplicacin preferente al
Derecho romano -en tanto razn natural- y a la costumbre
126
. Se basaba para ello, por lo
dems, en la consideracin de que las leyes de Toro haban sido sancionadas tanto por
la reina de Castilla, Juana I, como por el rey de Aragn, Fernando el Catlico, razn de
su consideracin como espaolas.
No sera casual, por ello, que los comentarios a las leyes de Toro se redactasen
ahora en castellano, aunque su justificacin respondiese a razones diversas segn los
autores: en el caso de lvarez Posadilla, para que todo espaol, sea hombre o muger,
pueda entender las materias practicas que en las leyes de Toro se tratan, mientras que
S. Llamas no dudara en recurrir incluso a la analoga con el Antiguo Testamento: que
todas nuestras leyes estn en lengua castellana, imitacin de lo que observ Moiss
poniendo en lengua hebrea las leyes que dio al pueblo de Israel
127
1. Valoracin de los juristas ilustrados

En este perodo se apuntan ya las dos corrientes interpretativas que tendrn
continuidad aunque con motivaciones diferentes a lo largo del S. XIX.
La primera, heredera, segn se ha visto, de la que haba sido predominante en los ss.
XVI y XVII, que las contemplaba como instrumento meditado del poder poltico para
conciliar elementos opuestos, conformando as la tradicin nacional. Continuador de G.
Baeza se muestra, en este sentido, S. Llamas Molina que las concebir como la mejor
de las Constituciones de Espaa, afirmando que de entre las leyes regias eran las que
125
Ibidem, coment. l. 6, p. 87.
126
Toms M. FRNANDEZ
DE
MESA, Arte histrica y legal de conocer la fuerza de uso de los
Derechos nacional y romano en Espaa y de interpretar aqul por ste y por el propio origen,
Madrid, en la imprenta de D. Benito Cano, 1802, p. 115.
127
Sancho DE LLAMAS, op. cit., v.1, p 12 (prlogo).
35
Javier Garca Martn
contenan los puntos mas capitales de nuestra jurisprudencia nacional, por haberse
formado con mucho juicio y meditacin. Su comentario responda, por ello a una
finalidad prctica: formar un eptome resumen de sus disposiciones que me sirviera explicaba- de prontuario para la resolucin de las dudas que me ocurrieran en el ejercicio
de la judicatura
128
La segunda, sin embargo, sera la iniciada por G. M. de Jovellanos, entre otras obras
en su Informe sobre la Ley Agraria, en el que insista en las consecuencias negativas
derivadas del favor maioratus a las que la normativa toresana habra dado lugar, en la
medida en la que permitiendo vincular las mejoras, priv unos y otros de este recurso
y este premio, y rob la virtud todo lo que dio a la vanidad de las familias en las
generaciones futuras, por lo que, conclua es ciertamente digno de admirar el trastorno
causado en el Derecho espaol por aquellas mismas leyes que se hicieron para
mejorarlo
129
. A travs de su carta a J. Nepomuceno San Miguel de 1797 conocemos
adems que su valoracin negativa se extenda tambin a la inclusin que los redactores
de la Recopilacin de 1567 haban hecho en ella de la ley I de Toro, entendiendo que en
buena lgica la Pragmtica de promulgacin de este cuerpo legal haba derogado por s
la ley I de Toro, como sta lo haba hecho con OA 28.1 en cuanto ordenadora de la
relacin entre fuentes normativas, en la medida en la que su autoridad no sera otra
desde 1505 que la de los Ordenamientos y pragmticas en general. He aqu -sealabaun vicio de nuestra enseanza en que se hace menos reparo del que merece
De la misma opinin fue J. Sempere y Guarinos
Ibid., p. 7 (prlogo).
129
Gaspar Melchor
DE
131
, cuya Historia del Derecho
espaol, como es conocido, seguira editndose en el s. XIX
128
130
132
. l, sin embargo, no
JOVELLANOS, Informe de la Sociedad Econmica de Madrid al Real y
Supremo Consejo de Castilla en el expediente de Ley Agraria, extendido por el autor en nombre de
la Junta encargada de su formacin, en Obras. BAE, II, p. 105.
130
Id., Al doctor [Juan Nepomuceno] San Miguel, op. cit., p. 151.
131
Nada aprovecharon los buenos deseos de los Reyes Catlicos acerca de la reforma de la
jurisprudencia espaola. Lejos de haber servido las leyes de Toro para reintegrar los cdigos
nacionales en la autoridad y grado que les corresponda fueron ellas mismas (dgalo si no la ley I
de Toro, en que se autorizan todos los cdigos) un nuevo y copiossimo manantial de dudas,
controversias y pleitos: tanto que fue necesario crear nuevos tribunales, y aumentar el nmero de
ministros en los antiguos, multiplicndose al mismo paso la voraz polilla de los curiales, Juan
SEMPERE
GUARINOS, Historia de los vnculos y mayorazgos (1805), Ed. de Juan Rico Jimnez
Cap. 21 en http://www.cervantesvirtual.com.
36
cuestionara, como G. M. Jovellanos, la indiscutible autoridad de las leyes toresanas al

venir incluidas en la Novsima Recopilacin de 1805, pero no dud en insistir, a partir de
comentarios como el conocido de Palacios Rubios a la ley 45, en su iniquidad y
oscuridad, lo que para M. Garca de la Madrid explicaba la necesidad de ilustrarlas,
razn de ser ltima de los diferentes comentarios que se haban sucedido
133
El contexto jurdico en el que esta discusin se enmarca ser ya el de la progresiva

afirmacin de un nuevo concepto de ley en el perodo de transicin del siglo XVIII al XIX,
caracterizado por una valoracin creciente de sta como Derecho limitador de la
costumbre, en lo que el punto de partida sern los epgonos ilustrados como referencia
interesada del doctrinarismo de mediados del s. XIX.
IV. EL S. XIX. LAS LEYES DE TORO Y LA BSQUEDA DE LA TRADICIN JURDICA
NACIONAL
El cambio constitucional gaditano y su mandato codificador (art. 258) -bajo el
significativo ttulo V: De los tribunales y de la administracin de justicia- supondra el
inicio de una nueva poca, en la que las Leyes de Toro se presentan como la
pervivencia provisional de una regulacin de otro sistema jurdico en el nuevo. De hecho,
como indica P. Caroni, la codificacin surgira como sistema opuesto y alternativo al
Derecho comn: la finalidad de un Cdigo, en el nuevo sentido, es ser completo y este
deseo est vinculado al de ser fulcro de un sistema de fuentes. Pero para serlo de
verdad -aade- debe ser portador de todos aquellos principios y valores, que en el futuro
harn superflua la heterointegracin
134
. En el caso espaol, sin embargo, la
peculiaridad de buena parte del siglo sera no ya que la Ley de Enjuiciamiento civil,
encargada de uniformar el procedimiento (art. 1414) no se aprobase hasta 1855, sino la
inexistencia de un Cdigo civil hasta 1889, lo que, entre otras cosas, explica que el
132
Manejo la tercera edicin, Juan SEMPERE
GUARINOS, Historia del Derecho espaol.
Continuada hasta nuestros das, Madrid, Establecimiento tipogrfico de D. Ramn Rodrguez de la

Rivera, 1846.
133
Manuel GARCA
DE LA
MADRID, Historia de los tres Derechos, romano, cannico y espaol,
tablas cronolgicas de los Cdigos y Colecciones de todos tres, escritas en latn y en castellano.,
Madrid, Imprenta de D. Pedro Sanz, 1831, pp. 247-248.
134
Pio CARONI, Lecciones catalanas sobre la Historia de la Codificacin, Madrid, Marcial Pons,
1996, p. 59.
37
Javier Garca Martn
Diccionario de la Real Academia de la Lengua no diese entrada a voces ya

generalizadas en Europa como codificacin y codificar hasta la edicin de 1899
135
Por lo dems, el ideal codificador tender a desligarse, a medida que avanza el siglo
y por influencia doctrinaria de la propia Constitucin, entendindolo como medio de
hacer efectiva la unidad jurdica de la nacin
136
. Conformadores del Cdigo deban ser,
de acuerdo con esta interpretacin, los elementos histricos que habra definido aqulla
de forma estable: el Derecho romano, el espiritualismo cristiano y el individualismo
godo
137
ms que los de ruptura democrtica, dejados al margen del Derecho civil
Con todo, los juristas liberales no dejaron de poner de manifiesto la distancia

observable entre las leyes toresanas y la pretensin codificadora presente en la
mentalidad de la poca. Lo evidenciaba J. F. Pacheco para quien:
Dentro de la idea que inspir esta coleccin de leyes, nunca fue el nimo de
sus autores el de formular un verdadero y sistematico cdigo (...). As, no hay
divisin, no hay trabazn, no hay rden ni estudio cientfico entre sus partes; as
no hay libros ni ttulos: as no hay mas leyes. Su objeto (la Pragmtica lo dice) fue
ver y declarar lo que debera hacerse en los casos de duda que ms comnmente
solan ocurrir; y esta expresin, que textualmente copiamos, excluye toda idea de
codificacin verdadera y real, cual ha existido antes y despues, en muchos y
diversos tiempos
138
Junto a ello, tampoco dudaron los primeros liberales en marcar distancias con
respecto a estas Leyes tanto en temas como la amortizacin de la propiedad o la propia
regulacin de la familia burguesa -piedra angular del nuevo orden civil-. Lo ponen de
manifiesto los comentarios al respecto, en la tercera edicin del conocido Diccionario de
J. Escriche, tanto de la voz amortizacin civil como de la de leyes de Toro.
En la primera, en continuidad con Jovellanos, llamaba la atencin sobre cmo
Las cortes de Toro celebradas en el ao de 1505, con el deseo de fijar la
verdad legal, canonizaron las opiniones ms funestas, y ampliando la doctrina de
135
Carlos PETIT, El cdigo inexistente. Por una historia conceptual de la cultura jurdica en la
Espaa del siglo XIX, en Historia contempornea. Historia y Derecho 12, 1995, p. 56.
136
La evolucin paralela en el caso italiano en Floriana COLAO, La idea di nazione nei giuristi
italiani tra otto e novecento, en Quaderni Fiorentini, 30, 2001, pp. 255-378.
137
Luis MOROTE Y CREUS, La codificacin civil, su historia, su necesidad, en RGLJ 59, 1881, p.
31.
138
Juan Francisco PACHECO, Comentario histrico, crtico y jurdico las leyes de Toro, Madrid,
Imprenta de Manuel Tello, 1862, p. 17.
38
los fideicomisos y de los feudos, dieron la primera forma a los mayorazgos, cuyo
nombre no haba manchado hasta entonces nuestra legislacin...Con estas
disposiciones y estas doctrinas se quit todo freno al furor de las vinculaciones y
mayorazgos, y qued enteramente abierta la honda sima de la amortizacin,
donde as el plebeyo como el noble, as el pobre como el rico, en corta o inmensa
cantidad, iban echando diariamente sus fortunas y sepultando la propiedad
territorial con menoscabo de los Derechos de la sangre y gravsimo perjuicio del
Estado.
Y en la voz leyes de Toro enumeraba las novedades introducidas por ellas, para
acabar insistiendo en la excesiva extensin que daban al concepto de hijos naturales
que antes eran solamente los habidos entre solteros y segn ellas podan ser tambin
hasta los adulterinos, lo que supuso que complicaran en vez de simplificar la
jurisprudencia, dando abundante materia muchos comentaristas
139
El primero de los aspectos sera especialmente recalcado, para presentar en contra,

como reforma de especial importancia -algo habitual en J. Escriche- la reforma
carlotercerista de 1789 (Nov.Recop. 10.17.12) como hito con el que enlazar las reformas
polticas de la poca liberal, con claro sentido doctrinario, mantenedor bajo el sistema
constitucional de conceptos del Antiguo Rgimen.
El uso y valor dado a las leyes de Toro como regulacin en s, parece no obstante,
haber sido relevante, al menos a mediados del s. XIX, como pone de manifiesto la
circulacin, quiz como prctica escolar -tngase en cuenta que a finales del s. XVIII y
principios del s. XIX serviran de base, junto a la Recopilacin de 1567 y la Novsima a la
explicacin del Derecho patrio en la Ctedra de Prima de Leyes, conforme siempre al
comentario de A. Gmez
140
- de una serie de resmenes en verso de las leyes, quizs
con fines mnemotcnicos. He localizado dos versiones de ellos, con redacciones muy
diferentes, como prueba la comparacin en ambas, a modo de ejemplo, de la ley primera
de Toro:
El orden y autoridad/ de nuestras leyes te ensea/la que es de Toro primera/
en sobrada nimiedad./Autos recopilacin,/no habiendo ley posterior/ tienen grado
superior/ en cualquier decisin/no embargante las del fuero/ Real o municipal,/a
139
Joaqun ESCRICHE, Diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia. Tercera edicin
corregida y aumentada, Madrid, Librera de la Seora Viuda de D. Antonio Calleja, editores, 1847,
I, pp. 191-192, II, p. 515.
140
Lo pona de manifiesto en el caso de la Universidad de Salamanca el testimonio del CONDE DE
LA CAADA,
Instituciones prcticas de los juicios civiles, as ordinarios como extraordinarios. Madrid,
en la Oficina de D. Benito Cano, 1794, p. 19.
39
Javier Garca Martn
las que debemos dar,/si se usan, lugar tercero./Por fin, a las de Partida/ en falta te
has de ceir, /sin que te obste el advertir /que no est en uso recibida.
Esta primera versin de fecha que su editor no indica
141
, contrasta con el manuscrito
de otra composicin en verso conservado en la Biblioteca Foral de Vizcaya, cuya

redaccin es como sigue:
Ley primera prescribe y establece/ la autoridad suprema de los Reyes/ el
orden progresivo de las Leyes/ cual la nueva florece / y de la antigua en justa
competencia/ debe guiar al Juez en la Sentencia
142
A este tipo de ejercicios seguira, desde la segunda mitad del s. XIX, una serie de
tesis doctorales o de licenciatura ledas en la Universidad Central y posteriormente
impresas, que tenan como objeto el estudio de alguna de las leyes de Toro y su posible
interpretacin adaptativa a los nuevos criterios liberalesl
143
lo que muestra el renovado
inters que adquirieron a partir de entonces, cuando el doctrinarismo de mediados de

siglo, como el de la Restauracin, favorezcan y revaloricen los estudios histricos del
Derecho vigente. Este inters acadmico lo era tambin doctrinal, como muestran los
debates que sobre algunas de estas leyes tendran acogida en los dos perodos
indicados en las pginas de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia.
De especial inters sera el suscitado en los aos cincuenta de ese siglo por la ley 61
de Toro que prohiba a la mujer casada ser fiadora de su marido ni obligarse
mancomunadamente con l en un contrato salvo fianzas u obligaciones a favor del
Estado. La discusin, en la que intervendran P. Gmez de la Serna, A. Groizard o E.
Montero Ros se centr, a partir de las relaciones derogatorias de los cuerpos legales
141
A. BARREDO DE VALENZUELA, Las Leyes de Toro en verso, en Hidalgua 164, 1981, p. 258.
142
BDFV [Biblioteca de la Diputacin Foral de Vizcaya], Mss. 750. Las Leyes de Toro en Verso.
Ao de 1842.
143
Entre otros, Luis SILVELA, La ley sexta de Toro. Discurso leido en el acto solemne de recibir
investidura de Doctor en Derecho en la Universidad Central, Madrid, Imprenta de Jos M.

Ducazcal, 1865. lvaro LANDEIRA
MARIO, Ley 60 de Toro y 9, tit. V, lib. 10 de la Recop. Sobre
renuncia de gananciales. Discurso leido por el licenciado. en la Facultad de Derecho de la

Universidad Central en el acto de recibir la investidura de Doctor, Madrid, Imprenta Notarial
Hipotecaria de los Sres Martnez y Bogo, 1864, Agustn Mara QUINTERO MOLINA, Ley X de Toro:
parte de los bienes que pueden mandar los padres sus hijos ilegitimos y naturales. Madrid,
Imprenta de J. M. Ducazal, 1864. Hubo tambin alguna participacin americana en el debate,
adelantada en el tiempo, como muestra Toms Manuel
DE
ANCHORENA, Disertacin sobre la
inteligencia errnea que dan los jurisconsultos espaoles a la ley de diez de Toro sostenida en la
Universidad de Buenos Aires, corregida y publicada, Buenos Aires, Imprenta Argentina, 1837.
40
an vigentes en la capacidad o no de renuncia de la mujer a la ley. La orientacin del

Tribunal Supremo, en fallo de 17-I-1857, recalcara, los principios de la nueva cultura de
ley ahora predominante, la irrenunciabilidad de las leyes prohibitivas
144
, si bien la
ecuacin no fue siempre ni mayoritariamente la defensa de la ley sino al menos

inicialmente la reproduccin de prcticas conocidas
145
La jurisprudencia del Tribunal Supremo se presentaba de este modo como criterio

unificador ltimo, bajo el nuevo rgimen constitucional, lo que, como el magistrado M.
Ortiz de Ziga sealase supuso la cada en desuso del ius interpretandi -esto es, bajo el
liberalismo, el recurso a la interpretacin autntica del legislador- consagrado como
clusula de cierre en la ley I de Toro. El cambio con respecto al Antiguo rgimen slo
haba podido hacerse efectivo, como explicaba el citado magistrado, a partir de que el
Real Decreto de 4 de noviembre de 1838 regulador del recurso extraordinario de nulidad
iniciase la ruptura con la prohibicin castellana de motivar las sentencias
146
En este contexto, con todo, continu presente, entre los doctrinarios, la construccin
interpretativa del orden normativo fijado en la ley I de Toro, como pona de manifiesto el
comentario de F. Pacheco a las leyes toresanas, objeto de recensin a su vez por P.
Gmez de la Serna a partir de las decisivas diferencias que, sin embargo, observaba con
respecto al de S. Llamas Molina de principios del siglo. Del de Pacheco destacaba su
carcter ms filosfico e histrico que el de Llamas Molina, que por su escolasticismo se
vinculaba claramente al Antiguo Rgimen
147
. En cualquier caso, no deja de ser
significativo que la obra de Llamas se reimprimiese en 1850 y 1853.

En la interpretacin doctrinaria de F. Pacheco, no obstante, OA y Toro, como normas
ordenadoras de las dems seguan conservando su vigencia en el nuevo siglo: la fuerza
y el valor que ellas dieron los Cdigos espaoles -indicaba- son la propia fuerza y el
propio valor que hoy tienen. A partir de ello y de su consideracin de la ley -no de la
Constitucin- como fuente normativa fundamental, juzgaba prohibido acudir -como en
otros pases- al Derecho comn, civil o cannico en caso de laguna legal. Pero por lo
144
Las opiniones de P. GMEZ DE LA SERNA y A. GROIZARD en RGLJ 9, 1857, pp. 38-45 y 195 y ss.
La de E. MONTERO ROS en RGLJ 14,1859, pp. 157-166.

145
Carlos GARRIGA y Marta LORENTE, El juez y la ley: la motivacin de las sentencias (Castilla,
1489- Espaa, 1855), en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de

Madrid 1, 1997, p. 129.
146
Manuel ORTIZ
DE
ZIGA, Jurisprudencia civil de Espaa, conforme a las doctrinas
consignadas en los fallos del Tribunal Supremo de Justicia, Madrid, Imprenta de Jos Rodrguez,
1869, pp. 9-10.
147
Recensin en RGLJ 12, 1862, pp. 407-416.
41
Javier Garca Martn
mismo entenda en pleno vigor todos los fueros municipales y el propio Fuero Juzgo. De
este modo, en su interpretacin el orden de prelacin de fuentes quedaba fijado del
siguiente modo:
- Las Leyes modernas en Cortes, las nuevas compilaciones de ellas y los reales
decretos.
- Las Recopilaciones en sus tres ediciones Novsima, Nueva y Primitiva, compuesta
por los ordenamientos, pragmticas, autos acordados del Consejo, algunas leyes del
Fuero Real y del Estilo.
- El Fuero Real, el Fuero Juzgo y los fueros municipales, debiendo aplicar en el caso
de los dos primeros lo que no est derogado (que ser rarsimo), y de los otros lo que
est en uso.
- Las Partidas.
- La razn natural, buen sentido y jurisprudencia
148
No se da cabida, sin embargo, a la costumbre. La razn la expondra claramente

aos ms tarde F. Romero Robledo ante la Academia de Jurisprudencia y Legislacin.
Para el poltico, exista una coincidencia entre el desarrollo de la civilizacin y la
desaparicin de la costumbre como fuente creadora del Derecho -incluso supletoria-. Si
la costumbre poda desempear algn papel en el orden poltico, en la medida en la que
era necesaria la participacin ciudadana, no lo tena en el orden civil, para el que la
referencia deba ser la moral, no la costumbre Bajo el nuevo rgimen liberal, solamente
caba recurrir a ella, por va de interpretacin, en asuntos dudosos, pero invocando en
los conflictos, unos y otros la recta aplicacin del Derecho, fortalecido por el asentimiento
comn
149
Sera el citado el orden aceptado por los juristas ms influyentes del momento, en
especial P. Gmez de la Serna, sin embargo, no faltaron voces discrepantes en cuanto a
la aplicacin prctica del F. Juzgo, que el diputado a Cortes y Gobernador civil J.
Snchez de Molina Blanco no dudara en situar a continuacin de las Partidas por
entender, siguiendo al autor de los Cdigos espaoles, que sus disposiciones slo
podan entenderse en vigor si se probaba su uso o formaban parte de uno de los
148
Francisco PACHECO, op. cit., pp. 46-47.
149
F. ROMERO ROBLEDO, La costumbre como fuente de Derecho, en RGLJ 65, 1884, p.569.
42
cuerpos legales anteriores, pero en ningn caso si los contradeca -incluidas las Partidas
150
.
Por lo que a la aplicacin de Partidas como posible Derecho general subsidiario se
refiere, la opinin de F. Pacheco no poda ser ms opuesta a la de los autores del S.

XVIII:
Ese Codigo -sostena- no es nuestro Derecho comn sino subsidiaria y
supletoriamente: considerado ms bien como un extrao que como nacional,
admitido slo a falta de leyes espaolas y del espritu de leyes espaolas, no es
menester que se le haya derogado para que no rija, siempre que sus
disposiciones pugnen con ese espiritu y aun con las tendencias de ese espritu
151
Esta opinin no significaba que no reconociese el valor doctrinal del texto de Partidas,
y o la necesidad de su consulta entendiendo que exista ms civilizacin cuanta ms
armona con la ley romana, pero slo a efectos de analoga y razn natural alegables en
los tribunales. De hecho, una conclusin importante de esta poca es que durante el S.
XIX la valoracin que de Partidas se haca haba cambiado de forma decisiva, aun
reconocindolas como modelo de cdigo -ideal perseguido por los juristas liberalesvendran juzgadas negativamente por su identificacin con las instituciones del Derecho
romano. As, R. Quiroga Porras, tras subrayar la renuncia de jurisdiccin real en
beneficio de la eclesistica que suponan sealara:
Las Partidas introdujeron la legislacin romana y las sentencias de sus
interpretes, alterando toda nuestra constitucin civil y eclesistica en los frutos
mas esenciales con notable perjuicio de la sociedad y de los Derechos y regalas
de nuestros Soberanos
152
Ms permeable a la influencia justinianea, P. Gmez de la Serna representara la

postura intermedia respecto a Partidas, que haran suya los civilistas historiadores de la
segunda mitad del s. XIX y buena parte de los de la primera mitad del XX. Modelo de
cdigo legal para los objetivos de la Codificacin civil -a diferencia de las propias
Pandectas de Justiniano-, contemplaba como aspectos positivos el inspirarse en leyes
150
Jos SNCHEZ
DE
MOLINA BLANCO, El Derecho civil espaol en forma de Cdigo. Leyes
vigentes, jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (en 1700 sentencias) y opiniones de los
jurisconsultos, Madrid, Imprenta de Manuel Minuesa, 1873 (2), pp. 4-5, n. 4.
151
152
Ibid., p. 43.
Rodrigo QUIROGA PORRAS, Compendio histrico del Derecho civil de Espaa, Santiago,
Imprenta de la Vda. e Hijos de Compael, 1836, f. 143.
43
Javier Garca Martn
romanas que si bien eran extranjeras por su origen, pertenecan todo el gnero
humano por la universalidad y justicia de sus preceptos, pero -con la vista siempre
puesta en la Codificacin- les reprochaba la introduccin de novedades como la
aceptacin de ideas ultramontanas o la no conciliacin con lo existente, declarndose
partidario -significativamente- de llevar a cabo reformas paulatinas, que evitasen las
innovaciones peligrosas
153
La valoracin ms favorable de Partidas correspondera, con todo, a Benito Gutirrez

Fernndez, que como miembro de la Comisin encargada de redactar el Anteproyecto
del Cdigo de 1889, en los temas de usufructo, uso y habitacin, herencia o bienes
reservables se mostrara muy buen conocedor de las Partidas
154
. En su conocida obra
Cdigos o estudios fundamentales sobre Derecho Civil Espaol (1862-74) se propuso,

conforme a R. Gibert, la bsqueda de un fundamento histrico y doctrinal del Derecho
civil, con el que conciliar razn e historia, que encontrara en las Partidas, aunque ante
lo inminente de la Codificacin no sera, concluye este autor sino un monumento
elevado a la memoria del antiguo Derecho espaol
155
En la prctica, no obstante, conforme a F. Snchez Romn, con anterioridad al

Cdigo civil y a pesar de mantenerse en vigor el orden de prelacin definido en la ley I de
Toro, se tendi a resolver de acuerdo con las Partidas -conforme, segn sentencia del
Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1860 a la edicin de Gregorio Lpez frente a la de
la Academia de la Historia-, por dos razones: Primera, la marcada preferencia y singular
simpata que jurisconsultos y Tribunales merecieron siempre las Partidas; y segunda,
porque respecto de las leyes del Fuero Juzgo, Real y Municipales, la ley exige la prueba
de su observancia
153
156
Pedro GMEZ DE LA SERNA, El Cdigo de D. Alfonso el Sabio conocido con el nombre de Las
Siete Partidas. Introduccin histrica, en Los Cdigos espaoles concordados y anotados, Madrid,
Imprenta de La Publicidad, 1848, 2, pp. XXIV- XXVI.
154
Rafael Gibert, Benito Gutirrez, redactor y orador del Cdigo civil, en Francisco Rico Prez
(dir. y coord..), Centenario del Cdigo civil, Consejo General del Poder Judicial, Ayuntamiento de
Yecla, 1989, t. V-1, p.165, n. 44. Sobre el Anteproyecto de Cdigo, Manuel PEA BERNALDO
DE
QUIRS, El Anteproyecto del Cdigo civil en 30 de abril de 1888, en Anuario de Derecho Civil
[ADC], 13, 1960.
155
Rafael GIBERT, op. cit., pp. 144-145.
156
Felipe SNCHEZ ROMN, La Codificacin civil en Espaa en sus dos perodos de preparacin y
de consumacin. Estado del Derecho civil de Espaa, comn y foral, antes y despus de la
promulgacin del Cdigo civil, Madrid, Establecimiento tipogrfico Sucesores de Rivadeneyra,
1890, pp. 109-110.
44
Postura opuesta a ello con consecuencias interpretativas respecto a la ley I de Toro

sera, a partir de las reformas en el Derecho de familia de los aos sesenta y setenta, la
del krausista E. Prez Pujol, partidario de considerar vigente en la poca Fuero Real con
preferencia a Partidas, como base del Derecho comn-tradicional castellano que
aqullas haban tratado de sustituir -sin conseguirlo- convirtiendo en su romanismo la
doctrina jurdica en fuente del Derecho positivo; influencia de la que -denunciaba- no
haban logrado escapar ni las Leyes de Toro, que aun resistiendo en muchos puntos la
corriente, haban cedido ante aqullas en lo referente a la sociedad legal de los
cnyuges, el rgimen dotal romano en coexistencia con la sociedad de gananciales, etc.
Su propuesta pasaba por tomar como base el Derecho del Fuero Real para la
Codificacin:
Las tendencias contemporneas en la vida interna y externa del Derecho afirmara- conducen necesariamente a la rehabilitacin del Fuero Real como ley
comn, con autoridad propia, sin la prueba de estar usado y guardado, con
prelacin sobre las leyes de Partida
157
Para l, la Ley de 1862 sobre consentimiento paterno en el matrimonio que

reorganizaba la junta de parientes, y la Ley de matrimonio civil de 1870, que otorgaba la
patria potestad a la madre y declaraba la mayor edad como causa de disolucin del
poder paterno se inspiraban y restablecan principios contenidos en el Fuero Real.
Enlazaba as con la interpretacin ilustrada que en 1788 haba declarado en vigor el
Fuero Juzgo con preferencia a las Partidas, y encontraba en una errnea interpretacin
que algunos comentaristas e historiadores haban hecho de la ley I de Toro el origen de
la exigencia de probar su uso para que sus disposiciones tuviesen fuerza vinculante.
Frente a ello, un sutil anlisis exegtico de las menciones que directa o indirectamente
las distintas leyes de Toro hacan al Fuero Real (2, 18, 28, 50, etc.) en las que no se
exiga la prueba de su uso le llevaban a concluir que sta no era necesaria para
demostrar su vigencia como ley general de estos reinos
158
Por ltimo, no muy distante de la anterior postura, la evolucin en cuanto a la

consideracin de OM, parece haber contado con la decisiva influencia de la obra de F.
Martnez Marina, y junto a ella la del liberal, Diego Clemecn
157
159
. Se observa, por ejemplo
Eduardo PREZ PUJOL, Apuntes sobre la fuerza obligatoria del Fuero Real, en RGLJ, 60,
1882, p. 505.
158
Ibid., pp. 501-502.
159
Diego CLEMENCN, Elogio de la Reina Catlica Doa Isabel, Estudio preliminar de C. Segura
Graio, Granada, Universidad, 2004, pp. 212-216.
45
Javier Garca Martn
en el ampliamente difundido texto de P. Gmez de la Serna y J. M. Montalbn, que

expresamente citan los argumentos Clemecn para mostrar su carcter de cdigo
sancionado
160
, lo que se ajustaba plenamente al valor dado a los cdigos como ley
incluso los histricos (el legicentrismo decimonnico), propugnado por los liberales del
s. XIX.
No puede huirse ante estas interpretaciones dadas a la ordenacin que las Leyes de
Toro hacan del Derecho castellano, de considerar que el obsesivo fin perseguido desde
mediados de siglo era el de culminar la Codificacin civil. Las formas de llevarla a cabo,
conforme a F. Snchez Romn eran fundamentalmente tres: la centralista (un cdigo),
descentralizada (cada territorio foral un cdigo) y armnica o eclctica. En este contexto,
el recurso a la interpretacin histrica para una legislacin que era en s histrica alent
la bsqueda de los fundamentos legales de una tradicin jurdica que sirviese de base
a la Codificacin. Es en estas coordenadas donde cobra sentido la propuesta historicista
ya indicada de E. Prez Pujol, para quien la reconstruccin del Derecho civil espaol ha
de hacerse teniendo en cuenta no slo las aspiraciones del ideal, las exigencias de la
Filosofa, sino tambin las imposiciones de la Historia, para reanudar nuestras
tradiciones jurdicas en cuanto tengan hoy animacin y vida
161
Por el contrario, el esfuerzo de J. M. Montalbn y P. Gmez de la Serna se dirigira,

como de algn modo se deduce del ttulo de su obra a la bsqueda de la tradicin
jurdica espaola -no slo castellana-, mientras se iban aprobando, como nica
legislacin comn, las conocidas leyes especiales. Por entonces, el Derecho civil se
identificaba ya con el Derecho privado y el Derecho espaol. La Historia del Derecho
consumara en pocos aos su separacin del Derecho civil.
1. Valoracin de los juristas liberales
La primera mitad del siglo asiste a una clara continuidad en las valoraciones opuestas
que haban caracterizado el perodo ilustrado. As, R. Quiroga Porras, aceptando una
herencia histrica alejada de la Codificacin juzgara las 83 Leyes muy recomendables
en la medida en la que en ellas se contena especficamente las principales materias de
nuestro Derecho, plantendole dudas tan slo el saber si la ley primera de Toro exiga la
obligacin de probar el uso de las leyes de Fuero Real a semejanza de los municipales,
160
Pedro GMEZ DE LA SERNA y Jos Manuel MONTALBN, Elementos del Derecho civil y penal de
Espaa precedidos de una resea histrica de la legislacin espaola, Madrid, Librera de

Snchez, 1870, pp. 202-203.
161
46
Eduardo PREZ PUJOL, Apuntes, op. cit., p. 504.
de lo que se declaraba partidario
162
. Por el contrario R. Ortiz de Zrate, en continuidad
con la interpretacin jovellanista, se presentaba como contrario a la literatura jurdica

precedente desde una doble perspeciva: el haber favorecido la amortizacin civil y su
ineficacia: imposible parece que siendo las leyes de Toro enemigas declaradas de la
legislacin romana, y de las sutilezas y doctrinas de los autores, que bebiendo en
aquellas aguas embrollaron nuestra jurisprudencia, hayan acudido sus comentadores
para explicarlas las fuentes mismas que ellas de antemano haban anatemizado
163
No faltan ahora, sin embargo, textos que rechazan las crticas ilustradas para, desde
un doctrinarismo muy transigente con regulaciones normativas contrarias al liberalismo,
justificar las Leyes con criterios historicistas. Como la introduccin que acompa la
edicin de Las Leyes de Toro de La Publicidad en 1849, en la que frente a las crticas de
Jovellanos, I. J. de Asso y M. de Manuel, y W. H. Prescott, se insista: es preciso
considerarlas segn las opiniones de la poca en que se promulgaron y el fin a que se
dirigen. De modo que siendo la mentalidad de aquella poca favorable a las
vinculaciones, su regulacin paradjicamente habra servido para perfeccionar la
institucin evitando posibles pleitos, como un instrumento pacificador ms de los
monarcas legisladores por excelencia -los Reyes Catlicos- y que podran servir de
modelo para aquella nueva poca codificadora
164
De mayor valor historiogrfico son, no obstante, las interpretaciones de D. Morato y J.

M. Antequera, apegados an, con todo, al concepto decimonnico de historia de la
legislacin o de los cdigos. El primero, que entiende injusto, en continuidad con los
editores de La Publicidad, considerar a las Leyes como causantes de la difusin de los
mayorazgos, en la medida en la que slo se propusieron regularizar su situacin, las
juzga como el complemento del sistema de transaccin [entre la legislacin antigua y
nueva] inaugurado por Alfonso XI en las Cortes de Alcal de Henares, circunstancia sealaba- que creemos ha sido poco notada por nuestros escritores
165
. La
interpretacin tendra pleno xito entre los juristas de la poca, en especial entre los
civilistas, mostrndose coincidente con l J. M. Antequera, incluso cuando las leyes
162
R. QUIROGA PORRAS, Compendio, op. cit., pp. 177 y 190.
163
Ramn ORTIZ DE ZRATE, Anlisis histrico-crtico de la legislacin espaola, Vitoria, Imprenta
y litografa de Egaa y Ca, 1845 (2), I p. 28.

164
Los Cdigos espaoles concordados y anotados, Madrid, Imprenta La Publicidad, 1849, 6, p.
554.
165
Domingo MORAT, Estudios de ampliacin de los Cdigos espaoles y de sus instituciones
sociales, civiles y polticas, Valladolid, Imprenta y Librera Nacional y Extranjera de Rodrguez,

1871 (facs.), p. 249.
47
Javier Garca Martn
haban dejado de tener vigencia, tras la aprobacin del Cdigo civil en 1889, para pasar
a ser ya propiamente Historia del Derecho. Para este autor, no obstante, culminada la
codificacin, la transaccin, se concretaba en dos cdigos: Fuero Real y Partidas
166
Por ltimo, es necesario hacer mencin de una tesis doctoral de 1886, obra de
Antonio Mejas y Asensio, doctor en Letras y Derecho dedicada a las Leyes toresanas en
su conjunto, en la que por primera vez se haca un repaso historiogrfico de las
opiniones de los autores ms prximos: Morat, Antequera, Snchez Romn, para
concluir el autor adhirindose, conforme a la interpretacin ms generalizada, a la
valoracin transaccional de las Leyes en continuidad con O.A. Entenda que al
mantener el orden de prelacin de fuentes fijado por ste daban preferencia a las
Colecciones legales informadas por el elemento germano frente al romano. Sin
embargo, su mera sancin pona de manifiesto el fracaso de 1348, correspondiendo a
las Leyes de Toro no slo mantener la continuidad sino dar estabilidad a nuestro
Derecho, resolviendo sus dudas, corrigiendo sus errores, y supliendo, en fin los vacos
que en su aplicacin se notaban
167
, acomodando as el Derecho tradicional a las
exigencias del s. XVI. Introducan para ello una novedad determinante: la supresin de la
ley de citas de 1499, dejando con alto criterio a la razn natural, al buen sentido y la
jurisprudencia de los Tribunales el influjo que slo ellos deben tener en la legislacin, y
que con exclusin de toda otra influencia ejercen en nuestros das
168
La insistencia en todos estos aspectos pona de manifiesto que en los aos

inmediatamente anteriores al Cdigo civil, la valoracin que de las Leyes de Toro se
haca era positiva, explicando en lnea doctrinaria la regulacin de los mayorazgos -a los
que A. Mejas dedica buena parte de su estudio- como una exigencia de la poca y
tachando las criticas ilustradas de Sempere y Guarinos de cargos exagerados,
carentes de exactitud
169
V. TRAS EL CDIGO. LA INTERPRETACIN HISTRICO-JURDICA EMANCIPADA

DEL DERECHO CIVIL?
166
Jos Mara ANTEQUERA, Historia de la legislacin espaola desde los tiempos ms remotos
hasta nuestros das, Madrid, Imprenta de San Francisco de Sales, 1895 (4), p. 428.
167
Antonio MEJAS Y ASENSIO, Discurso ledo en la Universidad Central el da 30 de noviembre de
1886, en el acto de recibir el Grado de Doctor en la Facultad de Derecho, Sevilla, Imprenta E.

Rasco, 1886, p. 23. El ejemplar consultado se encuentra en la Universidad de Sevilla.
168
Ibid., p. 27.
169
Ibid., pp. 28-29.
48
La entrada en vigor el 1 de mayo de 1889 del Cdigo civil (R.D. 11-2-1889), supuso -a
tenor de lo recogido en su art. 1976
170
- la expresa derogacin de las Leyes de Toro en
tanto parte de la Novsima Recopilacin. La derogacin, con todo, no fue plena.

Conforme al art. 3 del Cdigo (las leyes no tendrn efecto retroactivo, si no dispusiesen
lo contrario) que debe ser puesto en relacin con la Disposicin Transitoria 1. del
mismo
171
sobre el reconocimiento de los Derechos surgidos con anterioridad a su
entrada en vigor, las Leyes de Toro, como otras normas histricas, pudieron seguir
aplicndose tanto en los casos de Derechos adquiridos como en el de instituciones que
como el mayorazgo no estaban ya reguladas por aqul
172
. La jurisprudencia del Tribunal
Supremo lo pondra de manifiesto de forma reiterada en asuntos como el reconocimiento

como hijos naturales de los que el Cdigo civil consideraba hijos ilegtimos, si haban
nacido con anterioridad a la entrada en vigor de ste para los que deba regir la ley 11 de
Toro, de carcter ms extenso, que les otorgaba tal condicin
173
. De igual modo, no deja
de llamar la atencin que la STS de 2-7-1925, apoyndose en la ltima parte del art.
1976 sobre la legislacin que el Cdigo dejaba subsistente, no dudase en afirmar que:
170
Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho
civil comn en todas la materias que son objeto de este Cdigo, y quedarn sin fuerza y vigor, as
en su concepto de leyes directamente obligatorias, como en el de Derecho supletorio. Esta
disposicin no es aplicable las leyes que en este Cdigo se declaran subsistentes. Utilizo la
edicin Cdigo civil de Espaa por el Municipio, Madrid, El Secretariado, 1915.
171
Se regirn por la legislacin anterior al Cdigo los Derechos nacidos, segn ella, de hechos
realizados bajo su rgimen, aunque el Cdigo los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si
el Derecho apareciere declarado por primera vez en el Cdigo, tendr efecto desde luego, aunque
el hecho que lo origine se verificara bajo la legislacin anterior, siempre que no perjudique a otro
Derecho adquirido de igual origen.
172
Muy crtico con los criterios de transicin establecidos en el Cdigo se muestra, Felipe
SNCHEZ ROMN, La Codificacin, op. cit., pp. 96-107.

173
As la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-7-1896: El Derecho sobre la filiacin natural,
nacido antes de la publicacin del Cdigo, se halla condicionado no por los preceptos de ste en
consonancia con alla base 5. de la ley de 11 mayo 1888 sino por la ley 11 de Toro. Asimismo las
STS de 9-7-1896, 29-11-1899, 9-4-1904 (las condiciones que han de concurrir en los hijos
ilegtimos para ser reputados como naturales, segn el prrafo dos del artculo 119 del Cdigo, no
afectan en pro ni en dao a los nacidos con anterioridad y sometidos, consiguientemente, a las
requeridas por la ley 11 de Toro, cualquiera que sea la poca del reconocimiento de tales hijos),
11-4-1906, 28-12-1906 y 22-4-1908 (Rafael GARCA ORMAECHEA
MENDOZA, Jurisprudencia del
Cdigo civil (1889-1926) recopilada y articulada conforme al mismo, Madrid, Imprenta y

encuadernacin de Julio Cosano, 1928, pp. 918-922.
49
Javier Garca Martn
Las leyes de Partida y de Toro y las de la Novsima Recopilacin sobre ttulos

nobiliarios y mayorazgos tienen validez y fuerza de ley, por no haberlas derogado
el Cdigo civil en su arttulo 1976.
Por otra parte, la propia doctrina en materia civil sigui recurriendo a ellas para mejor
comprender o completar los nuevos preceptos, como ponen de manifiesto, por
significativos, algunos dictmenes de Felipe Clemente de Diego, en los que remite a
leyes concretas de Toro en materia, entre otras, de testamento por comisario (leyes 3139) o de vinculaciones y mayorazgos (ley 40) -prefiriendo entre los comentaristas las
soluciones de Llamas Molina
174
-, si bien, conforme a lo que haba sido ya caracterstico
de la jurisprudencia liberal con anterioridad al Cdigo se decantaba por buscar en

Partidas, o en la definicin que el Derecho romano proporcionaba, un antecedente de la
solucin codificada en los casos en los que las leyes toresanas se apartasen de ella, por
ejemplo en materia de hijos ilegtimos no naturales
175
. Entenda, en definitiva, que las
leyes histricas como la jurisprudencia eran elementos informadores y de conocimiento

de mejor comprensin de la regla jurdica; pero por s -conclua- son incapaces de
alumbrarla
176
. De ah que frente a ellas se mostrase partidario, de acuerdo con el
Cdigo, de recurrir a un concepto indeterminado: los principios generales del Derecho.

Desde esta perspectiva, no puede negarse que el Cdigo -aun desvinculado
jurdicamente de la Constitucin
174
Felipe CLEMENTE
DE
177
y reflejo de los intereses profesionales del momento
DIEGO, Dictmenes jurdicos, Barcelona, Bosch, 1, dictmenes n. 4 de
1915 (pp. 100-109) y n. 23 de 1928 (pp. 341-327), respectivamente.

175
Ibid., dictamen n. 8, pp. 91-114. Aos ms tarde ideologa oficial del primer franquismo
exaltara el signo romanstico de la obra de Clemente de Diego. El Derecho romano para el

maestro don Felipe C. de D. -afirmara en 1936 Serrano Suer- constituye un substractum de la
jurisprudencia universal () resulta evidente su enorme importancia en la formacin jurdica de las
juventudes () De aqu el valor, cada da ms apreciado de la extensin y ampliacin de estos
estudios en nuestras facultades, Ramn SERRANO SUER, Aportacin del profesor F. C. de D. a
los estudios de Derecho privado. Conferencia pronunciada el 18 de abril de 1936, en LibroHomenaje al profesor D. Felipe Clemente de Diego con motivo de su jubilacin, Madrid, Real
Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1940, p. 208.
176
Felipe CLEMENTE
DE
DIEGO, Las fuentes del Derecho civil comn en general segn el Cdigo
civil espaol en RDP [Revista de Derecho privado] 2, 1915, p. 44.

177
Sin ms Constitucin que discutir -observa C. Petit-, el Cdigo civil se convierte de nuevo en
problema principal...por fin el discurso del jurista sobre el Cdigo parte del Cdigo mismo, se
articula desde las premisas de su vigencia, se fundamenta en la clausura de cualquier otra
posibilidad. Y tambin por fin acaba por triunfar aquella vieja querencia que centraba en un
50
178
- supuso a partir de 1889 un cambio de paradigma, que afect tanto al Derecho civil en
s como a la interpretacin de su propia historia. Los civilistas espaoles tomaran a partir

de entonces las leyes toresanas como referencia bien para ensalzar como ms perfecta
la obra del Cdigo civil de 1889, bien para cuestionar la forma en la que la Codificacin
se haba llevado a cabo.
Entre los civilistas espaoles el estudio histrico de referencia sera el de F. Snchez
Romn, difusor de las ideas krausistas en el mbito del Derecho civil, con ediciones
anteriores a 1889. Su interpretacin parta de la de D. Morat, a quien expresamente
menciona, situando, como l, las Leyes de Toro en el perodo calificado por aqul de
sistema de transaccin entre elementos legislativos opuestos, iniciado por el
Ordenamiento de Alcal, reprochndoles, sin embargo, Snchez Romn como defecto el
haber dejado en pie, todava en el S. XVI el edificio de nuestra antigua legislacin
179
Para l la ley del progreso aplicada al mbito histrico-jurdico conduca de forma

obligada a la codificacin en sentido moderno y, en este proceso las Leyes de Toro no
cumplan los requisitos por ella exigidos.
No obstante, la distincin que propona entre historia externa e interna, frente a la que
historiadores del Derecho como E. Hinojosa o M. Torres reaccionaran con posterioridad,
le llevaban en relacin a las Leyes de Toro, a una doble valoracin de las mismas,
seguida ms tarde por los civilistas en general que, con todo, incidiran en uno u otro
aspecto de las mismas. Desde el punto de vista externo, las leyes de Toro no eran, para
Snchez Romn un verdadero cdigo, ni una coleccin organizada a modo de
recopilacin sino un conjunto de leyes cuyo fin haba sido aclarar, corregir y suplir el
Derecho anterior, uniformando su inteligencia, de tal manera que slo teniendo en
cuenta las leyes que clarificaban resultaba posible formarse completo juicio del sentido
de sus disposiciones y hacer de ellas una recta aplicacin
180
. Sin embargo, desde el
Derecho Civil la cultura misma de los juristas (C. PETIT, El Cdigo inexistente (II). Por una
arqueologa de la Civilstica espaola, en Anuario de Derecho Civil 49, oct-dic. 1996, pp. 14151450, p. 1447).
178
Jos Manuel PREZ-PRENDES, Consideraciones sobre el influjo del krausismo en el
pensamiento jurdico espaol, en Magdalena RODRGUEZ GIL (ed.), Pareceres III (19992004).Interpretatio 10, 2004, p. 67. Para este autor, seran los juristas profesionales ms
interesados en la aparicin del Cdigo civil, los responsables del desmontaje del proyecto jurdico
krausista, indiferentes a la realidad consuetudinaria, la desigualdad social y las libertades
individuales.
179
Felipe SNCHEZ ROMN, Estudios de Derecho civil, Madrid, Est. tipogrfico Sucesores de
Rivadeneyra, 1899, I, p. 384.

180
Ibid., p. 373.
51
Javier Garca Martn
punto de vista interno, constituan un cuerpo casi completo de Derecho civil, de una
gran bondad cientfica, conforme a la mentalidad de la poca, en la medida en la que
regulaban legalmente instituciones hasta entonces slo sujetas a la costumbre
181
Su posicin, con todo, era crtica con el Cdigo Civil de 1889, al que contemplaba
como una ley mantenedora de la diversidad incluso en el Derecho castellano, y frente a
la que propona redactarlo a partir de una uniformidad eclctica, inspirada en un espritu
de concordia y transaccin entre los distintos elementos que constituyen el Derecho civil
patrio
182
. Y la identificacin de ese Derecho civil patrio supona indagar en la tradicin
histrica.
De cualquier modo, el anlisis ms acabado en esta lnea nos lo proporciona otro
civilista crtico -al igual que Snchez Romn- con el Cdigo de 1889, D. de Buen.
Siguiendo, como aqul, los criterios de la Escuela Histrica del Derecho lamentara la
falta de fidelidad de la Codificacin a la tradicin jurdica espaola:
Cuando los autores de nuestro Cdigo civil lo redactaron, tenan ante s una
tradicin jurdica, la cual con sus enseanzas, de haberse consagrado
examinarla, les hubieran garantizado un mayor xito en su misin
183
Para D. De Buen la tradicin jurdica anterior al Cdigo civil encontraba reflejo

decisivo en las Partidas: el monumento legislativo que, desde su aparicin hasta la
fecha de publicacin del Cdigo vigente, ms influjo ha ejercido sobre la vida jurdica de
nuestro Derecho comn
184
. No hara uso de ellas, no obstante, -como algunos autores
posteriores- para buscar coincidencias formales con el Derecho romano que el Cdigo
civil de 1889 hubiese acabado recogiendo, sino, para incidir de forma crtica en dos
formas de creacin normativa que el Cdigo civil relegaba
185
: la labor interpretativa del
juez y la costumbre (P. 1. tit. 1. y 2. y P. 3.4.3). En relacin a ellas, O.A. y las Leyes de
Toro cobraban valor en la medida en la que haban mantenido en vigor, aunque fuese
181
Ibid., pp. 384-385.
182
Felipe Snchez Romn, La codificacin, op. cit., p. 19.
183
Demfilo
DE
BUEN LOZANO, Las normas jurdicas y la funcin judicial alrededor de los artculos
5 y 6 del Cdigo civil. Madrid, Hijos de Reus, editores, p. 49.

184
bid., p. 52.
185
Para D. de Buen, la Codificacin civil espaola haba sido tratada teniendo en cuenta ms el
lado poltico que el filosfico-jurdico, pero desde el punto de vista de las fuentes de creacin del
Derecho, los legisladores se haban mostrado claramente intransigentes, dictando los artculos 5.
y 6. de nuestro actual Cdigo, y concediendo as la ley una autoridad omnmoda y reduciendo la
costumbre y la libertad del intrprete lmites estrechsimos (Ib., p. 70).
52
subsidiariamente, la regulacin que de estas fuentes hacan las Partidas
186
. Tambin las
legislaciones forales las habran mantenido, por lo que podan haber constituido un
elemento de unificacin del Derecho si hubiesen sido tenidas en cuenta por los
codificadores de 1889.
Aunque la obra de F. Snchez Romn sera, como se ha indicado, la referencia
fundamental entre los civilistas de este perodo, no todos los autores haran uso de ella
en sentido anlogo. Dos de ellos se distanciaran de la interpretacin precedente,
admitiendo las soluciones adoptadas por el Cdigo de 1889: Felipe Clemente de Diego y
Jos Castn Tobeas. En sus obras no faltara la mencin a las Leyes de Toro en
relacin al Cdigo como meta.
As, en la breve introduccin histrica a su Curso, F. Clemente de Diego centrara su
exposicin en los antecedentes de unidad jurdica que habran preludiado la
codificacin: un Derecho romano popular espaolizado, el Imperio de Toledo en el
que pareci alborear la nacionalidad espaola, y sobre todo el reinado de los Reyes
Catlicos, cuando:
Nuestro Derecho, como la lengua, est ya formado, y no se trata ms que de
recopilarlo (no hay instituciones nuevas) y de concertarle y explicarlo despus
(comentarios); de aqu el florecimiento de la literatura jurdica
187
A esta labor de concertacin (de los elementos romano y germano o nacional)

habran servido las leyes de Toro, que, sin embargo, en su opinin -enlazando as con
Sempere y Guarinos- fueron a su vez en fuente de posteriores pleitos acabando por
mantener ese estado de incertidumbre legislativa y de inseguridad en los fallos
judiciales. La incertidumbre slo habra encontrado solucin en el empeo codificador
del s. XIX como garanta de unificacin del Derecho y con ello de los fallos judiciales.
Para J. Castn, en lnea semejante, las Leyes de Toro tienen inters en la medida en
la que fueron incorporadas a las recopilaciones castellanas, medios, no obstante, de
ordenacin imperfecta frente a la ordenacin perfecta que encarnan los Cdigos del
186
Y ello, sin que el valor de la costumbre contra ley fuera derogado por la Novsima
Recopilacin, pues lo nico que esta haca (en su ley 11., tit. II, lib. 3. ) era prohibir la alegacin
del no uso; pero no la de la costumbre contra ley, Demfilo DE BUEN, Derecho civil espaol comn.
Madrid, Reus, 1930 (2), p. 27].
187
Felipe CLEMENTE DE DIEGO, Curso elemental de Derecho civil espaol, comn y foral, Madrid,
Librera Victoriano Surez, 1927, p. 123.
53
Javier Garca Martn
siglo XIX
188
. Su pretensin, con todo, es la bsqueda de los rasgos especficos del
Derecho comn peninsular -no limitable al castellano- El subjetivismo jurdico, que es

rasgo tan caracterstico del Derecho castellano -afirma- se manifiesta todava con ms
empuje y pureza en los Derechos regionales o forales. Se distinguen stos por el
respecto a la libertad civil, contrapesada, en lo que pudiera tener de disolvente, por una
slida y robusta organizacin de la familia
189
. Sera sta en definitiva, la tradicin
nacional que, en su interpretacin, el Cdigo civil de 1889 recogera.

A todo ello no sera ajena -independizada ahora del Derecho civil- la Historia del
Derecho. Ms concretamente, las interpretaciones histrico-jurdicas de esta poca no
siempre lograron moverse al margen de los condicionamientos creados por el apego al
Cdigo espaol. Surgida en 1883 como disciplina independiente e iniciada la historia
jurdica de las leyes de Toro propiamente dicha en 1889, dos seran a mi modo de ver
las perspectivas que se abrieron en su indagacin.
La primera y predominante, la ms lastrada por valoraciones anteriores, es rastreable,
entre otros, en M. F. Fernndez Ladreda, que en 1896 seguira proponiendo el estudio
de la legislacin pasada como un medio con el que conocer los precedentes, el sentido,
la importancia y el alcance de la gran reforma que acaba de ser realizada en nuestra
patria
190
, esto es, las consecuencias histricas de la Codificacin en s. Los autores
como l no hacan sino seguir de cerca la interpretacin predominante con anterioridad a

la separacin entre Historia y Derecho civil, la ya mencionada de D Morat, de quien el
Catedrtico de Historia general del Derecho espaol de la Universidad de Valladolid, E.
M. Chapado, autor de un conocido manual de la asignatura, de principios del s. XX seleccin segn afirmaba, de otras obras de este gnero- se declaraba, desde el
principio del mismo, discpulo suyo. Al igual que l situaba las leyes de Toro en la etapa
de transaccin que habra inaugurado el OA y segua distinguiendo dos perspectivas
de anlisis: externa e interna. Si respecto a la primera las Leyes no significaron el cdigo
nico que la nacin necesitaba, desde el punto de vista interno, destacaba, de nuevo,
como F. Snchez Romn su buen sentido cientfico, bondad que reflejara su condicin
de leyes territoriales mantenidas en el tiempo hasta 1889 e incluso informadoras de
varias disposiciones del Derecho hoy vigente. Y porque lo benfico de esta regulacin
de Derecho civil resida precisamente, de acuerdo con la mentalidad positivista de la
poca, en su condicin de leyes (ya no se menciona si declarativas o constitutivas), la
188
Manejo Jos CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, Madrid, Instituto editorial
Reus, 1949 (7), pp. 52-53.

189
bid., p. 50.
190
Manuel F. FERNNDEZ LADREDA, op. cit., p. IX.
54
causa de que fuesen objeto de nuevos pleitos, se debi a la exageracin en el discutir

de los intrpretes, no siempre movidos de un religioso celo por el recto desenvolvimiento
de los principios capitales del Derecho
191
. Se hara eco, por ello, del tpico acuado a
mediados del s. XIX de que el glosador de principios del s. XVI, Miguel de Cifuentes no
haba hecho sino oscurecer el texto con su comentario.
Dos seran, en ltima instancia, los tpicos generalizados entre los partidarios de esta
interpretacin a partir del valor preferente e indiscutido que otorgaban a la ley frente a
otras formas de creacin del Derecho: la pretensin armonizadora de legislaciones
opuestas, aun sin ser un cdigo stricto sensu y la responsabilidad de sus comentaristas
en el surgimiento de pleitos y dudas en torno a ellos. El Catedrtico de Historia del
Derecho de la Universidad Central en estos aos, M. Barrio y Mier, sostendra incluso
que si bien no es lcito afirmar que constituyan un cdigo, cabe sostener que guardan
grandes semejanzas con obras de esta naturaleza. E introduca un nuevo elemento de
valoracin positiva de las Leyes de Toro que los historiadores de principios de siglo
coincidiran en aceptar aunque dotndolo de contenidos diversos: el acierto de sus
redactores haba consistido en dar
la debida importancia al elemento tradicional y como realmente fueron
apropiadas las necesidades de la poca, justo es reconocer que prestaron un
gran beneficio la legislacin patria
192
Por influjo de la Escuela Histrica, el elemento tradicional se haca coincidir con el

espritu nacional al que la legislacin codificadora deba acoger. Sera distinta, no
obstante, la identificacin que los diferentes autores haran de ese espritu nacional.
A. Rodrguez del Busto, por ejemplo, a finales del s. XIX, lo identificara con las
Partidas, al contener el Derecho patrio espaol, prolijamente escogido, el Derecho
hebreo y el Derecho cannico, y todos estos elementos concordados con el Derecho
romano, depurado de muchos de sus defectos y arbitrariedades
193
. Su argumento
contrastaba, como se ha visto, con el de otros autores contemporneos como M. F.

Fernndez Ladreda, que vean en las Partidas un cuerpo de Derecho extranjero,
191
Eusebio Mara CHAPADO GARCA, Historia general del Derecho espaol, Valladolid, Imprenta y
Librera de Jorge Montero, 1990, pp. 855-856.

192
Matas BARRIO
Y MIER,
Historia general del Derecho espaol, Madrid, Librera de Victoriano
Surez, s/a, III, pp. 564-565.

193
A. RODRGUEZ
DEL
BUSTO, Apuntes para la Historia de la Legislacin, Madrid, Victoriano
Surez, 1912, p 136. Recopilacin de las cartas enviadas por el autor a los redactores del Cdigo
de procedimientos de los tribunales de Crdoba, publicadas en 1896 en el diario La Patria.
55
Javier Garca Martn
limitador de los Derechos regios frente a Roma, identificando como Derecho patrio el
194
castellano medieval de origen germnico -en la denominacin de F. Snchez Romn
-,
interpretacin que a principios del s. XX suscribira, reformulada, L. Dez Canseco, entre

otros
195
Frente a esta interpretacin mayoritaria, la segunda perspectiva es la representada,

entre otros, por el krausista R. Altamira -que tomara de F. Snchez Romn su
valoracin crtica del Cdigo civil-. A partir tambin del influjo de la Escuela Histrica, se
declarara partidario de estudiar en los cuerpos legales del pasado los elementos no slo
legales sino consuetudinarios seleccionados o incorporados para darles forma
196
. La
consecuencia fundamental respecto a las Leyes de Toro sera la de otorgar mayor valor
a la literatura jurdica en torno a ellas que la corriente precedente.
Slo desde de la segunda dcada se pronunciaran respecto a estas cuestiones los
miembros de la Escuela de Hinojosa. Partidarios de incidir en la consideracin de la
Historia del Derecho como especialidad de la historia general asumiran la divisin en
pocas de sta, tomando de la Escuela histrica, como los krausistas, su renuncia a
contemplarla como una historia de Cdigos, tal y como la haban entendido los civilistas.
L. Dez Canseco, en este sentido, hablara de aquel antiguo y defectuoso ngulo visual,
ya superado en la Historia jurdica, que identifica sta con la de la formacin de Cdigos
y Compilaciones. Entenda, de acuerdo con ello, que la unidad jurdica hispana haba
tenido lugar con anterioridad a la unidad poltica. No haba sido necesario esperar a la
Recopilacin castellana de 1567, nuestro Derecho civil -afirmaba- como nuestra lengua
194
Manuel F. FERNNDEZ LADREDA, op. cit., p. 133.
195
El elemento germnico, es decir, visigtico, es ciertamente de gran importancia en nuestro
Derecho, y en su formacin es dominante; hasta el punto que, sin exageracin, puede afirmarse
que durante los primeros siglos de la Reconquista el Derecho civil espaol es un Derecho
germnico sin que se encuentren huellas visibles de Derecho romano, ni en las fuentes ni en los
documentos privados y pblicos de aplicacin del Derecho, hasta muy entrado el siglo XII, en cuya
poca penetra la corriente romanista, procedente de las escuelas italianas, Laureano DEZ
CANSECO, Recensin a Peter Hamilton: Germanic and moorish elements of the spanish Law
(Harvard Law Review, feb.. 1917), en Revista de Derecho privado 4, 1917, p. 302.
196
Es notorio que la mayora de las historias del Derecho escritas hasta ahora son ms bien
historias de la legislacin , lo sumo, de la legislacin y la ciencia jurdica (). Su arraigo era tal
en la doctrina de los jurisconsultos, que la vigorosa sacudida impresa por la escuela de Savigny
los conceptos fundamentales de la vida del Derecho no consigui en mucho tiempo quebrantar la
antigua manera de ver la historia, ni ha logrado todava renovar prcticamente el contenido de
ella, Rafael de ALTAMIRA, Historia del Derecho espaol, Madrid, Librera general de Victoriano
Surez, 1903, pp. 81-82.
56
sali formado de la Edad Media, en cuanto a sus instituciones fundamentales, y no sera

sino el resultado del conflicto entre el Derecho nacional de raz germnica y el
justinianeo, conflicto que entenda comn a la Europa de la poca. La novedad
fundamental que introduca con respecto a los civilistas era considerar que el Derecho
civil castellano, como ha llegado hasta nosotros, reduciendo a unidad las dos corrientes
opuestas, mucho antes que lo consiguieran los Estados que han llegado a ella, haba
sido el resultado de la sistematizacin y ordenacin dogmtica, obra de
Nuestros grandes jurisconsultos de los siglos XVI y XVII, romanistas por su
preparacin y estudios, y que con este ngulo visual de su formacin cientfica
glosaban, comentaban e interpretaban nuestro Derecho; pero plantearon y
buscaron solucin al problema de las antinomias entre el Derecho romano y el
Derecho nacional o, segn su lenguaje, entre el Derecho civil y el Derecho real, al
mismo
tiempo
que
ponan
de
relieve
elaboraban
tcnicamente
sus
concordancias, y de aqu sali organizado en un sistema jurdico, en la doctrina, la

enseanza y la prctica, sino en las fuentes
197
En sentido similar, y por lo que aqu interesa, G. Snchez vera en las Leyes de Toro
uno de los primeros cuerpos normativos de la Edad Moderna, cuyo rasgo fundamental
sera la territorializacin del Derecho, es decir su aplicacin en los tribunales como
Derecho general del reino, aunque no su uniformizacin -rasgo exclusivo de la poca
contempornea-. Otorgaba por lo dems valor como L. Dez Canseco, frente a la
interpretacin de los civilistas, a la literatura jurdica -entre la que deben incluirse los
comentarios a las leyes de Toro- como instrumento para la fijacin de los Derechos que
se desenvuelven en los diversos territorios peninsulares y la resolucin, en los primeros
siglos de la Edad Moderna, de las divergencias (antinomias) que presentaban aqullos
frente al Derecho comn (romano) para fusionar as los elementos tradicionales y los
extranjeros en un sistema armnico
198
La valoracin de la costumbre y la interpretacin doctrinal resultaban as compartidas

por krausistas e hinojosistas. Con todo, como ha constatado C. Petit, existi una
diferencia fundamental entre ambos ya que mientras los primeros partan de una
concepcin evolucionista y sociolgica del Derecho desvinculada de la ley, los segundos
197
Laureano DEZ CANSECO, op. cit., p. 302.
198
Galo SNCHEZ, Curso de Historia del Derecho, Valladolid, Universidad, 1972 (10), pp. 144-
145. La primera edicin, Apuntes tomados de las explicaciones de Catedrtico, es de 1925-26.
57
Javier Garca Martn
tuvieron siempre como referencia el Cdigo civil
199
(la ley) como instrumento
conformador del Derecho nacional, aunque no coincidiesen siempre en sus

interpretaciones, como se acaba de ver, con los civilistas. Es claro que detrs de ambas
interpretaciones subsista un diferente concepto de orden jurdico con implicaciones
poltico-religiosas diferentes, como pone de manifiesto, por ilustrativo el discurso que en
1908 ley ante la Academia de Jurisprudencia y Legislacin E. Dato con el significativo
ttulo de La moral en el Cdigo civil
200
Quizs el intento ms relevante de conciliar ambas corrientes fuese, como ha

sugerido J. M. Prez-Prendes, el del malogrado R. Riaza
201
, a pesar de su declarado
catolicismo, entendido en la poca por sus defensores como incompatible con el

krausismo
202
. Respecto a las Leyes de Toro, y como positivista crtico, estudioso
minucioso como R. de Urea de las fuentes legales, interesado en descubrir la

discontinuidad en la aparente continuidad llamara la atencin en el Manual que public
con A. Garca-Gallo en 1934, sobre las significativas variaciones (amplificaciones que
los oscurecen y complican) que, segn se ha visto, la ley 1 de Toro introdujo con
respecto a OA 28.1
203
. Es claro, en este sentido, su preferencia por la ley en la
configuracin del Derecho nacional frente a la doctrina jurdica que no duda en calificar
de extranjerizante
199
204
, generadora de teoras complicadsimas e intiles construidas a
Carlos PETIT, La prensa en la Universidad: Rafael de Urea y Smenjaud y la Revista de
Ciencias Jurdicas y Sociales (1918-1936), en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero
Giuridico 24, 1995, pp. 282-284.
200
Eduardo DATO, La moral en el Cdigo civil, en RGLJ 112, 1908, pp. 5-29. Contrapona en l
el socialismo jurdico a los principios jurdicos del Cdigo civil, entre los cuales situaba el
concerniente a la moral, o conducta conforme a una vida recta y honesta que se esforzaba en
rastrear en el Derecho de familia, sucesiones y contratacin del Cdigo.
201
Jos Manuel PREZ-PRENDES, Las ciencias jurdicas en Pedro LAN ENTRALGO (coord.): La
Edad de Plata de la Cultura espaola (1898-1936). Historia de Espaa fundada por Menndez
Pidal. Madrid, Espasa Calpe, 1994, XXXIX, II, p. 371.
202
Lourdes SORIA
SES,
Romn Riaza y la Historia de la Literatura jurdica en Espaa, en
Interpretatio. Revista de Historia del Derecho 5, 1998, p. 14.

203
Romn RIAZA y Alfonso GARCA-GALLO, Manual de Historia del Derecho espaol, Madrid,
Librera general de Victoriano Surez, 1935, p. 483.

204
Es significativo el juicio que le mereca la obra de P. Mora y Jaraba, Los errores del Derecho
civil y abusos de los jurisperitos, como endeble, por considerarla ms la crtica de un hombre de
buen sentido, que protesta contra los artificios y sutilezas a que se ha llegado en la interpretacin
58
partir de los textos justinianeos
205
. Con todo, sus estudios de literatura jurdica le
permitiran, no obstante, ponderar este tipo de juicios para valorar positivamente, entre
los comentaristas de las Leyes de Toro, la obra de A. Gmez, del que destacara un
buen sentido jurdico y hasta una cierta finura tcnica que hacen an hoy da utilizables
sus disquisiciones debiendo tenerse en cuenta adems las dificultades ofrecidas por la
glosa de una legislacin, como la de Toro, que regula extensamente por primera vez una
materia tan complicada como la de mayorazgos
206
VI. LA RUPTURA DE LA GUERRA CIVIL. EL CDIGO COMO POSITIVIZACIN DE LA

TRADICIN JURDICA ESPAOLA Y SUS CONSECUENCIAS EN LA HISTORIA
DEL DERECHO
Tras la guerra civil y bajo los auspicios del Nuevo rgimen, una parte significativa de
la civilstica se propondra como objetivo la elaboracin de un nuevo cdigo civil general
de Espaa
207
que integrase el Derecho de los territorios forales, parcialmente
recopilado hasta entonces en Apndices. El paso previo necesario habra de ser la

redaccin de compilaciones de las instituciones forales, aunque con la pretensin final
de un cdigo nico que seleccionase las instituciones ms caractersticas de un
pretendido substratum nacional, segn estableca en su 4. conclusin el Primer
de los textos, que la construccin contrapuesta de un Derecho nacional a otros extranjerizantes,
Romn RIAZA, El Derecho romano, op. cit., p. 119.
205
Romn RIAZA, Historia de la Literatura jurdica espaola. Notas de un curso. Madrid,
Litografa E. Nieto, 1930 (tambin edicin en Interpretatio. Revista de Historia del Derecho 5, 1998,
pp. 179-180).
206
Ibid., p. 157.
207
Entre otros, Federico
DE
CASTRO, La cuestin foral y el Derecho civil, en ADC [Anuario de
Derecho Civil] 2, 1949, pp. 1003-1046: Podr renunciarse al Derecho foral () en aras de la
unidad nacional, del sentimiento patritico, o bien por el sentimiento de justicia () en la aspiracin
de implantar en toda Espaa un mismo Derecho civil, que sea reflejo exacto de la idea catlica y
espaola de vida (p. 1043). En lnea semejante pero dando cabida frente al anterior autor a
algunas instituciones del Derecho foral, propondra la necesaria, urgentsima e inminente tarea del
Cdigo civil de Franco, como instrumento de unidad de la Espaa de la Cruzada, la que quiere
enlazar con aquella otra que engendr juristas de la talla Vzquez de Menchaca, Diego de
Covarrubias Leiva, Antonio Gmez, Juan Gutirrez, Castillo Sotomayor, Alfonso de Olea, Salgado
de Somoza, Luis de Molina y tantos otros, la Espaa que quiere asegurarse la sucesin de
Francisco Franco en su inconmensurable calidad de Caudillo que no muera, Pascual MARN
PREZ, Estudios sobre el Derecho privado y sus transformaciones actuales, Barcelona, Bosch,
1959, p. 780.
59
Javier Garca Martn
Congreso Nacional de Derecho civil celebrado en Zaragoza en 1946
208
, con reflejo
oficial en el Decreto de 23 de mayo de 1947 que no dudaba en concretar ese substratum

en los principios comunes en que se asent el espritu cristiano y nacional de nuestra
unidad
209
. Ningn ejemplo mejor de su proyeccin a nuestro tema que la interpretacin
que F. de Castro, haca las leyes de Toro como precedente regulador de los contenidos
del Cdigo genuinamente espaol.
En las Leyes de Toro -sealaba- se regulan y completan, dndole adems
indiscutible vigencia general a instituciones tan espaolas como las de la sociedad
de gananciales y de la mejora, que todava hoy dan propio carcter a nuestro
Derecho
210
No es una interpretacin aislada. Coincide con l, entre otros civilistas, L. RodrguezArias, quien tomando como referencia algunos de los estudios de civilistas historiadores
de la segunda mitad del s. XIX, como Elas Fernndez o Modesto Falcn, situaba las
Leyes de Toro al comienzo del perodo que defina como de unidad espiritual, reflexiva,
racional, para entender que con todos sus defectos () haban establecido el imperio
de la antigua legislacin espaola proclamando principios derogatorios de la romana,
con lo que echaron los cimientos de la moderna codificacin civil
211
Todo ello indica que se haca uso de la Historia para definir un modelo jurdico cultural
espaol basado en el Derecho castellano de poca moderna, en el que el historiador
del Derecho adems, tal como se sealaba en el citado Congreso de Zaragoza de 1946,
estaba llamado a desempear un importante papel en los fines pretendidos por el
civilista, a los que deba -eso s- subordinar sus investigaciones.
En estas coordenadas resulta ilustrativo comprobar que el AHDE no vacil en
hacerse eco de las conclusiones del Congreso de Zaragoza y recalcar la presencia en l
de uno de los miembros de su Consejo de redaccin, A. Garca-Gallo, para acabar
sumndose a los objetivos all propuestos por entender que la necesidad de la
208
Francisco TOMS Y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho espaol. Madrid, Tecnos, 1987,
p. 554.
209
Recogido en Federico DE CASTRO, La cuestin, op. cit., pp. 1043-44.
210
Federico
DE
CASTRO, Derecho civil de Espaa, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1955, p.
161.
211
Lino RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Concepto y fuentes del Derecho civil espaol. La
problemtica de la libertad jurdica, Barcelona, Bosch, 1956, p. 38.
60
cooperacin principal del historiador del Derecho en estas tareas aparece a todas luces
evidente
212
Desde esta perspectiva, la escuela histrico-jurdica dominante bajo el franquismo, la

creada y mantenida por A. Garca-Gallo
213
procur difundir inicialmente una
periodizacin histrico-jurdica construida sobre un concepto de nacin espaola

culturalmente excluyente de lo extranjero tal y como lo entenda el nuevo Estado,
oponiendo para ello una poca de plenitud del Derecho nacional (1474-1808), en la que
significativamente se inscriban las Leyes de Toro
Derecho espaol
215
214
, a otra de desnacionalizacin del
-. De cualquier modo, el citado autor apenas trat del Derecho
privado contenido en las leyes toresanas
216
. Prefiri centrar su atencin en la
caracterizacin formal de las mismas, como muestran adems de sus manuales, el

trabajo que en 1951 dedicara a la ley en Indias. En l, adems de a la publicidad y
conocimiento de las leyes, concedera especial relevancia a la forma en la que stas
eran promulgadas y publicadas, situando las Leyes de Toro en el punto medio de la
transicin de un modelo en el que la legislacin en Cortes habra sido predominante -la
poca medieval- para pasar a otra basada en el dictado de Pragmticas -la etapa de
plenitud de Derecho nacional-, que habra acabado por provocar la confusin entre
Leyes y Pragmticas en un concepto general igualmente vinculante. De este modo, para
l el hecho relevante en el caso de las Leyes toresanas era que aun teniendo su origen
en una peticin de Cortes de Toledo de 1502, y habiendo solicitado las de Toro de 1505
su promulgacin fuesen, sin embargo, -indicio de la nueva poca- sancionadas mediante
Pragmtica como leyes generales destos mis reinos, sin que se registrasen protestas
212
AHDE, 17, 1946, pp. 1167-69.
213
Una caracterizacin de la escuela de Alfonso Garca-Gallo en Jos Manuel PREZ-PRENDES,
Historia, op. cit., I, pp. 243-246.

214
Alfonso GARCA-GALLO, Manual de Historia del Derecho espaol. Madrid, 1975, I, p. 197 y ss.
215
El epgrafe aparece ya id., Curso de Historia del Derecho espaol, Madrid, 1946. Utilizo la 5.
ed. revisada, de 1950, I, p. 463 y ss., con el ttulo La extranjerizacin del Derecho espaol.
216
Id., Estudios de Historia del Derecho privado, Sevilla, Universidad, 1982. Siguiendo a los
civilistas de la primera mitad del siglo XX sostendra que el Cdigo civil de 1889 recoga con
fidelidad el Derecho espaol, con prudencia -sin innovaciones radicales- apartndose para ello
cuando es preciso -indicaba- del proyecto de 1851 (p. 35). Tambin de Curso.., t. II, v. I, p. 37. La
influencia de las Leyes de Toro como parte de la tradicin que se busca mantener residira en la
inclusin en el Cdigo como forma normal la sociedad de gananciales en el matrimonio.
61
Javier Garca Martn
por haber sido el texto redactado fuera de las Cortes
217
. En cuanto a su contenido, sin
embargo, no introduca novedades en las formulaciones anteriores a la guerra civil al

entender en sus estudios de Derecho privado que la Edad Moderna no introduca
cambios determinantes en relacin a la medieval a la hora de fundir en nuevos sistemas
el viejo Derecho con el comn, respondiendo las citadas Leyes a pretensiones
meramente clarificadoras o a nuevas condiciones econmicas y sociales. Los cambios
ms profundos en los ss. XVI y XVII vendran -opinaba- de la mano de los juristas que en
ocasiones no haban hecho sino deformar las instituciones nacionales en su afn por
adaptarlas a las categoras del Derecho comn
218
Esta interpretacin se ajustara bien a la que desde finales de los aos cuarenta
seguira la civilstica dominante, al terminar por fracasar la propuesta de un nuevo
Cdigo civil general. Se opt frente a ello, por conservar el Cdigo de 1889, viendo en l,
o la culminacin del mantenimiento de una tradicin nacional anterior con la que se
pretenda enlazar
219
-la opcin de Garca-Gallo- o un instrumento conciliador de
tradiciones jurdicas diferentes, algo en lo que las Leyes de Toro se presentaban de

nuevo como modelo
220
. La va para su actualizacin poda ser, en opinin de J. Castn,
la jurisprudencia: en general, nuestra moderna jurisprudencia sin dejar de ser

respetuosa con la ley -afirmaba- ha realizado una sabia labor constructiva y ha dado a
numerosas instituciones del Derecho privado un indudable desenvolvimiento progresivo
221
. Encontraba de ello precedentes en la tradicin espaola: el siglo XIX, cuando
Espaa rebelde a la codificacin, persisti en sus puntos de vista tradicionales,

manteniendo a sus Tribunales en la integridad de sus poderes jurdicos y dndoles ms
217
Id., La ley como fuente del Derecho en Indias en el siglo XVI, AHDE, 1951-52, pp. 627 y
705.
218
Id., Estudios..., op. cit., p. 31.
219
Antonio HERNNDEZ-GIL, En defensa del Cdigo civil, en RDP 32, 1948, pp. 776-783.
220
Pascual MARN PREZ, Estudios, op. cit., pp. 753-754. De hecho, desde el extranjero era
sta la imagen que la historiografa jurdica espaola estaba difundiendo: The year 1505 sealaba a finales de los 60 E. N. van Kleffens- marked the culmination and final stage of a
process which took two and a half centuries to complete. The issue was the quality and the degree
of diversity of Leonese-Castilian law. The result, though far removed from uniformity, was a
workable balance acceptable to the contending forces. What more can any country rightfully claim?,
E.N.
VAN
KLEFFENS, Hispanic Law until the end of the Middle Ages, Edinburgh, University Press,
1968, p. 236.
221
Jos CASTN TOBEAS, La vocacin jurdica del pueblo espaol, Madrid, Instituto Editorial
Reus, 1948, p. 91 [publicado tambin en RGLJ, sept-oct. 1948].
62
facilidades que nunca para cumplir su funcin de crear normas
222
, o en el uso que los
jueces castellanos haban hecho de las Partidas -cuyos principios y orientaciones son
siempre los propios del espritu catlico y espaol
223
- para darles una autoridad y un
rango que legalmente no tenan, incorporando a travs de l el Derecho romano a la

legislacin de Castilla
224
Sin embargo, desde la Historia del Derecho, no faltaron interpretaciones opuestas a

esta construccin defendiendo, respecto a pocas pasadas, el predomino de la ley sobre
cualquier otra forma de creacin normativa. De ellas, la interpretacin iusprivatista ms
original, guiada por la pretensin de delimitar histricamente la tradicin legal hispana
frente a la judicial, es, sin duda, la debida a A. Otero.
Partidario de hacer una Historia en adherencia a la realidad de la nacin espaola
que, mrese por donde se mire y desde donde se mire -afirmaba- es castellano-cntrica
225
, entendera que esa tradicin jurdica espaola de base romana-occidental -aunque
no slo, como ha advertido recientemente J. M. Prez-Prendes en relacin a su obra-
226
, se haba mantenido en vigor a travs de una serie de cuerpos normativos sucesivos en

el tiempo Fuero Juzgo, Fuero Real, Ordenamiento de Alcal, Leyes de Toro. Frente a
esta tradicin las Partidas se presentaban, en su interpretacin, como un Nuevo
Derecho (romano-oriental), amenazador, errneamente importado y difundido por la
222
Ibid., p. 90.
223
Ibid., p. 38. Segua en ello a Federico de Castro que reaccionaba contra la consideracin las
Partidas como mera copia del Derecho romano: La diferencia esencial est -afirmaba- en que se
parte de una idea de la vida distinta a la romana () el conjunto de sus disposiciones se halla
impregnado del espritu catlico () es cierto que el legislador no puede ser obligado por
premia, pero est vinculado por estrictos deberes morales y jurdicos, respecto de sus naturales,
de sus vasallos y de la Patria. Nada ms lejos de la concepcin abstracta y fra del Estado
legalista: la relacin entre soberano y naturales es viva y cordial: los mandatos son de jefe y padre,
que ordena y adoctrina, Federico DE CASTRO, Derecho, op. cit., p. 158.
224
Jos CASTN TOBEAS, La vocacin..., op. cit., p. 90.
225
Alfonso OTERO, Recensin a R. Gibert: Historia general del Derecho espaol, Granada,
1968, en AHDE 38, 1968, p. 692.

226
De tradicin mestiza caracteriza este autor su asociacin sucesiva de elementos: cuyos
orgenes estaran en los libros jurdicos romanos occidentales, catalizados por la presencia
germnica y su continuidad medieval en la particular configuracin de lo regio-seorial-municipal
sobrenadando en un rescoldo de visigotismo subsidiario, Jos Manuel PREZ-PRENDES, Los
horizontes jurdicos de Alfonso Otero prlogo a Alfonso Otero: Obras. Madrid, Colegio de
Registradores de la Propiedad, en prensa. Agradezco al Prof. Prez-Prendes el haberme permitido
consultar el texto para este trabajo antes de su publicacin.
63
Javier Garca Martn
labor de juristas formados en el ius commune, como los propios comentaristas de las
leyes taurinas. Desde esta perspectiva, las Leyes de Toro se presentaban como el
instrumento jurdico por excelencia que habra hecho posible la persistencia de algunas
de nuestras instituciones ms tpicas, lo que, con todo, no le impeda calificarlas de
desafortunadas por haber sido hechas por estos juristas desconocedores del Derecho
tradicional y ebrios de romanismo, y que fueron lo que persisti del Derecho tradicional
en Castilla despus de la Recepcin total operada con la ayuda de esta interesada
interpretacin de los juristas
227
Especial atencin dedicara al orden de prelacin de fuentes contenido en Ley 1 de

Toro. Para A. Otero a travs de esta norma, como en el caso de OM, se haba tratado de
asegurar la preferencia de la ley -recurdese que en su concepcin es la fuente
normativa relevante
228
- sobre la costumbre, en tanto acto imperativo que no pierde
vigencia por falta de uso, identificando por el contrario el Derecho de los fueros -tambin
F. Real- con la costumbre tradicional necesitada de uso y no contradictoria con la ley. De
ah su ubicacin en segundo lugar en el orden de prelacin de fuentes toresano. Pero
era sobre todo esa ubicacin preferente sobre las Partidas -a pesar de la alteracin del
orden de prelacin, de la que responsabilizaba a Antonio Gmez, que los comentaristas
tendan a hacer, en beneficio de stas, aun siendo obra principalmente doctrinal
229
- la
que, en su opinin, haba contribuido decisivamente a mantener la tradicin jurdica

sealada.
En su estudio sobre la mejora comparara las leyes 17 a 31 de Toro con los
correspondientes artculos 823 a 827 del Cdigo civil y los respectivos del Proyecto de
Garca Goyena de 1851, para concluir que, si bien conforme a la interpretacin
generalizada poda hablarse de estrecha vinculacin entre la doctrina del Cdigo y la de
las Leyes de Toro, arrancando aqulla de stas, existan tambin notables diferencias.
227
Alfonso OTERO, Las Partidas y el Ordenamiento de Alcal en le cambio del Ordenamiento
medieval, en AHDE 53-54, 1993-1994, pp. 451-547, p. 464. Se hizo necesario aclarar el Derecho
tradicional que se quera conservar, porque era controvertido. Las Leyes de Toro hicieron esta
labor de aclarar y fijar aquellas instituciones ms tpicas del Derecho tradicionalSe recibi el
Nuevo Derecho, las Partidas, en Castilla, que se hicieron Derecho comn, quedando como
Derecho especial aquello que salvaron las Leyes de Toro de la Recepcin total de las Partidas, p.
530.
228
Jos Manuel PREZ-PRENDES, Los horizontes, op.cit.
229
Se quiere y se permite que las Partidas sean usadas en la aplicacin judicial, en la aplicacin
litigiosa y en todas las otras cosas, esto es, en la aplicacin extrajudicial pero solamente en
aquello que no fueren contrarias a las leyes y a los fueros municipales, Alfonso OTERO, Las
Partidas, op. cit., p. 460.
64
La razn la encontraba en su tesis de fondo: la consideracin como extranjero del

Derecho de los juristas del ius commune con respecto a la tradicin jurdica espaola
pero apostaba, quizs por vez primera de forma clara entre los historiadores del
Derecho, por desvincular la construccin civilista interesada fundamentalmente en
cuestiones prcticas, de la Historia del Derecho, orientada, por el contrario, a la
explicacin gentica ms que prctica, y por ello, necesitada de grandes construcciones
interpretativas:
Alguna vez los artculos del Cdigo civil parecen responder a una
interpretacin radical de los preceptos de Toro, consecuencia de aquella inmensa
masa de interpretaciones de que han sido objeto; interpretaciones impulsadas por
un feroz bartolismo y conducidas y solucionadas, naturalmente, con principios y
ms principios justinianeos. No es oportuno, pues, un comentario ms de las L.
Toro; ah estn, y los damos por conocidos de todos. Lo que procede es un
anlisis histrico desde la lnea de la evolucin que hemos ido contemplando,
desde la cual y slo desde la cual se explican las soluciones de L. Toro
230
VII. REFORMULACIONES Y NUEVAS PERSPECTIVAS DESDE 1978

Desaparecida la Dictadura como condicionante, las dos interpretaciones indicadas
han tenido continuidad en aos posteriores.
La primera, la propugnada por A. Garca Gallo en dos estudios de conjunto de las
leyes de Toro.
El primero, el que R. Gibert elaborara para la Enciclopedia jurdica Seix, donde toma
en consideracin fundamentalmente las condiciones de promulgacin, redaccin y
conocimiento de las Leyes -rescatando eruditas noticias procedentes de R. Floranes, y
repasando algunas de las interpretaciones ms destacadas sobre las mismas
231
-. El
estudio, con todo, no se limitaba a los aspectos formales, trataba del contenido de las 83
leyes, agrupadas por temas, transcendiendo la mera contraposicin habitual entre la
regulacin del Fuero Real y de las Partidas, para dar cabida a las opiniones de los
juristas castellanos, a partir fundamentalmente -aunque no slo- de la obra de S. de
Llamas Molina, cuando no a los debates publicados por la Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia sobre, entre otras, la ley 61, y algunas monografas muy
seleccionadas. No faltara una puntual relacin de la legislacin en Cortes que directa o
230
231
Alfonso OTERO, La mejora, en AHDE 33, 1963, p. 95.

Rafael GIBERT, Leyes de Toro en B. PELLIS PRATS (dir.), Nueva Enciclopedia Jurdica,
Barcelona, Ed. Seix, 15, 1981, pp. 247-265.
65
Javier Garca Martn
indirectamente afectaba a cada una de las leyes. Su interpretacin final, en polmica con
A. Otero, sera la de considerar positiva -coincidiendo, como se ha visto, con la civilsticala labor de los comentaristas de estas Leyes, haciendo suya la idea de L. Dez Canseco
de haber sido la literatura que generaron, el origen de la unidad y formacin tcnica del
Derecho civil de Castilla, si bien para llegar a la conclusin, no obstante, de que falta
una interpretacin moderna de conjunto de este cuerpo legal.
El segundo estudio, en la misma lnea, son las pginas dedicadas por G. Villapalos a
su anlisis tanto formal como de contenido en una monografa sobre la legislacin del
reinado de los Reyes Catlicos. Para este autor el centro de inters no es la procedencia
de cada una de las Leyes o los comentarios a los que daran origen sino la legislacin
posterior a ellas hasta el Cdigo civil. En cualquier caso, los testimonios de Palacios
Rubios en las leyes 12 y 49, sobre las disputas en el Consejo durante su redaccin le
llevan a subrayar, en continuidad con A. Garca Gallo, la evidencia de una realidad
impresionante, pero tambin un melanclico signo de los nuevos tiempos: la total
ausencia de las medievales Cortes en el proceso de creacin normativa
232
, insistiendo
desde perspectiva legicntrica, en la supuesta exclusin del ius commune que habran
llevado a cabo
233
La segunda propuesta, la de A. Otero, ratificada por el propio autor, con importantes

precisiones conceptuales y respuesta a algunas crticas, en el citado artculo de 1993-94,
encuentra continuacin en el anlisis que F. L. Pacheco hace de la reserva binupcial de
la ley 15 de Toro, considerada por este autor -como en general las leyes toresanas- el
punto de confluencia de dos tradiciones jurdicas derivadas ambas siempre de la
evolucin del Derecho romano en la Pennsula Ibrica: la tradicin teodosiana contenida
en la legislacin visigoda y la justinianea, consecuencia de la recepcin que
232
Gustavo VILLAPALOS, Justicia y Monarqua. Puntos de vista sobre su evolucin en el reinado
de los Reyes Catlicos, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 101.

233
Sin duda los legisladores de Toro y los monarcas bajo cuyo reinado se dictaron estas leyes -
virtualmente los Reyes Catlicos- buscaron en primer lugar una clarificacin del Derecho,
solucionando las disensiones entre los propios ordenamientos jurdicos vigentes pero, asimismo,
quisieron hacer constar la primaca del ordenamiento real, lo que equivale a la consideracin de la
potestad legislativa como suma expresin de los valores de justicia que contena el Derecho
emanado de su autoridad frente a Derechos recibidos, o ms bien frente al uso abusivo del
Derecho comn, ibid., p. 285.
66
representan las Partidas y difundida por la literatura jurdica. La codificacin -insistira

desde el principio- no har sino decantarse por una de esas dos tradiciones
234
La transicin a la Democracia unida a las transformaciones experimentadas ya en la

dcada de los 70 en el mbito del Derecho civil, crtico con el Cdigo de 1889 -como
ocurre por ejemplo desde el Derecho agrario que incrementara la atencin sobre el
cultivador frente al propietario- y sujeto cada vez ms a la influencia de las tcnicas del
Derecho pblico
235
favoreci la aparicin de nuevas perspectivas de anlisis. En las
referencias que a las leyes de Toro hace B. Clavero en su estudio sobre el mayorazgo
dos son, a mi modo de ver, las innovaciones fundamentales planteadas: la constatacin
del tratamiento favorable que las Leyes y la doctrina jurdica daban al mayorazgo, lo que
supona cuestionar la representacin que se haba hecho de los Reyes Catlicos como
contrarios a la nobleza feudal, y la propuesta de un anlisis de las leyes desde la
literatura jurdica espaola y europea como medio de integracin de las contradicciones
suscitadas entre los iura propria (las leyes de Toro) y el ius commune
236
. Este
planteamiento -transformador del valor hasta entonces otorgado a la ley- tiene su mejor
desarrollo en el estudio de C. Petit sobre el Derecho comn y el Derecho castellano, en
el que adems de constatar la equivocidad del trmino derecho comn en el s. XVI,
muestra de forma exhaustiva cmo la doctrina castellana, entre la que destacaron los
comentaristas de las Leyes de Toro, se encarg de adaptar el orden de prelacin de
fuentes consagrado por stas -mediante la adaptacin de los materiales y tpicos al uso
en un sistema jurdico efectivamente comn y la adopcin de una abierta postura contra
legem- al fin de hacer del ius commune autntico derecho supletorio. Se habra logrado
as por va jurisprudencial, en su opinin, salvar el obstculo que pudiera singularizar
a Castilla de los restantes pases de su crculo cultural
237
. Estos estudios de los aos 80
encuentran continuidad hoy en el trabajo de J. Vallejo sobre la ley 4 de Toro referente a

la muerte civil, en el que concluye afirmando la necesidad del estudio de los textos
jurisprudenciales, en la medida en la que los legislativos no se bastan solos,
234
Francisco Luis PACHECO CABALLERO, La reserva binupcial en el Derecho histrico espaol:
antecedentes y consecuentes de la ley 15 de Toro, en AHDE 57, 1987, p. 408.

235
Carlos LASARTE LAVAREZ, El Derecho civil en la poca codificadora y vicisitudes posteriores,
en Centenario del Cdigo civil (1889-1989), Madrid, Ramn Areces, 1990, II, pp. 1121-1129, y
Mariano ALONSO PREZ, Actitud metodolgica en la sistematizacin del Derecho agrario, en ADC,
1973, pp. 811-12.
236
Bartolom CLAVERO, Mayorazgo. Propiedad feudal en Castilla 1369-1836, Madrid, Siglo XXI,
1981 (2), pp. 128-129, y 442-443.

237
Carlos PETIT, Derecho comnop. cit., pp. 194-195.
67
Javier Garca Martn
constituyendo slo una pequea parte del discurso que sobre la institucin han
transmitido las fuentes
238
Y junto a esta propuesta, debe destacarse el intento emprendido por J. M. PrezPrendes de dar cabida en la manualstica histrico-jurdica a los estudios de Historia del
Derecho privado -el contenido fundamental de las Leyes de Toro- reservado en exclusiva
bajo la Dictadura -con la excepcin J. Lalinde desde una Historia del Derecho conceptual
239
- a los manuales de Derecho civil, por el abandono que la escuela histrico-jurdica
dominante hizo de estos temas, introduciendo como importante novedad en su manual

de 1996 con respecto al intento embrionario de 1989, la de explicar la regulacin del
sistema jurdico de la recepcin del Derecho comn a partir de las construcciones
tericas de la doctrina europea del ius commune sin descuidar, por lo que aqu interesa,
la de los comentaristas toresanos
240
. En esta lnea debe situarse el primer manual
reciente de historia del Derecho privado, de carcter conceptual, debido a R. Morn

Martn
241
VIII. CONCLUSIN ABIERTA: LA RELATIVIDAD DE LOS MODELOS JURDICOCULTURALES Y DE LOS CONCEPTOS DE CDIGO Y LEY
Un anlisis jurdico-cultural de las leyes de Toro que suponga, en la caracterizacin P.
Kahn, el acto imaginativo de la separacin, de la creacin de la distancia entre el sujeto
y sus creencias en reemplazo de la razn prctica normativa
242
dominante siempre en
la investigacin jurdica positiva, pasa por no identificarlas con una idea cultural concreta
de nacin artificialmente proyectada al Estado en pocas pasadas ni con el excluyente
y unificador concepto de ley de los juristas decimonnicos -sobre todo si se tiene en
238
Jess VALLEJO, Vida castellana de la muerte civil. En torno a la ley cuarta de Toro, en HID
31, 2004, p. 684.

239
Jess LALINDE ABADA, Iniciacin histrica al Derecho espaol, Barcelona, Ariel, 1970, pp. 573-
755 con bibliografa comentada.

240
Jos Manuel PREZ-PRENDES, Curso de Historia del Derecho espaol. Introduccin, fuentes y
materiales institucionales, Madrid, Universidad Complutense, 1989, pp. 1229-1266; id.,

Interpretacin histrica del Derecho, Madrid, Universidad Complutense, 1996, pp. 916-1043, sobre
el Derecho privado en el sistema jurdico de la recepcin del Derecho comn. Hay reelaboraciones
posteriores de 1999 y 2004, sta con el ttulo Historia del Derecho espaol.
241
Remedios MORN MARTN, Historia del Derecho privado, penal y procesal, UNED-Universitas,
Madrid, 2002. 2 vols.

242
Paul KAHN, El anlisis cultural del Derecho. Una reconstruccin de los estudios jurdicos,
Barcelona, Gedisa, 2001, p. 11.
68
cuenta que prescindan del de Constitucin-, desvinculacin que adquiere hoy, frente a
pocas anteriores, plena posibilidad si se repara en que tambin desde el mbito del
Derecho civil ha acabado teniendo lugar, lo que J. M. Scholz denomina dinamizacin de
la jerarqua de las fuentes del Derecho en vigor
243
. No est de ms, por ello, rastrear los
intereses y fundamentos de esa dinamizacin. Puede honestamente creerse -se

pregunta J. M. Prez-Prendes- que es lcito al iurishistoriador limitarse a mantener y a
incrementar el viejo archivo de sus antiguos conocimientos, sin exigirse conectarlos con
las demandas y realidades de nuestro tiempo?
244
Pasa asimismo esta pretensin por romper con la idea de lucha entre el Derecho
romano y el castellano medieval, concebido ste al estilo de los juristas decimonnicos
como Derecho nacional y aqul como Derecho extranjero, distincin que el
espritupopulismo de Savigny foment. Las culturas jurdicas no responden a meros
actos de voluntad selectiva del legislador sino a condicionantes econmicos, sociales y
de pretensin de justicia, diferentes en cada perodo histrico-jurdico que se considere.
Las Leyes de Toro, en este sentido se presentaran como un intento de conciliacin no
de una tradicin nacional y otra importada, sino como ha sealado C. Petit, de dos
universos jurdicos coexistentes
245
, que, a mi modo de ver, no se limitan al mbito
peninsular sino que tienen dimensin europea
246
Y junto a ello, pasa por la comprensin del valor que en la poca habran de tener los
instrumentos jurdicos de los que se hace uso para disciplinar la conflictividad social, sin
proyectar sobre ellos la exclusividad derogatoria de la ley propia del s. XIX y principios
del s. XX. Un ejemplo significativo lo constituye el reciente estudio de J. M. PrezPrendes sobre el valor en su poca de OM, como un simple instrumento de orientacin
y consulta para los prcticos, no necesitado de sancin real, lo que exige por parte del
estudioso la flexibilidad mental necesaria para no proyectar al pasado el concepto de
243
Johannes-Michael SCHOLZ, La reterritorializacin contempornea del Derecho civil espaol,
AFD [Anuario de Filosofa del Derecho] 2, 1986, p. 300.

244
Jos Manuel PREZ-PRENDES, Civilizacin y culturas en la Espaa jurdica. Las violencias
parasitarias de un talante racio-natural, en La violencia y los enfrentamientos de las culturas,

Madrid, Iustel, 2004, p. 39.
245
Carlos PETIT, Introduccin a G. LOZANO LPEZ (ed.), Texto y concordancias de las Leyes de
Toro, Madison, 1990, p. 1.

246
Javier GARCA MARTN, Costumbre y fiscalidad de la dote. Las Leyes de Toro entre Derecho
comn germnico y Ius commune, Madrid, Universidad Complutense, 2004.
69
Javier Garca Martn
recopilacin al estilo justinianeo sino el de auxiliar jurdico, explicando as la vigencia

del texto legal genuino
247
En esta lnea, y por lo que al concepto de ley se refiere, tal como ha tratado de
ponerse de manifiesto a lo largo de estas pginas, resultan imprescindibles estudios
como los de J. Martnez Gijn
248
sobre la naturaleza de las Leyes de Toro a partir de las
categoras jurdicas del ius commune, para determinar su carcter retroactivo (ms
cercano al Derecho cannico) o irretroactivo o su pretensin de mantener el Derecho
vigente o modificarlo y en qu trminos, lo que a menudo supuso la desigual aplicacin
de las leyes en funcin de las materias y explicara, entre otras cosas, la multitud de
pleitos a los que dieron lugar y la sucesin de comentarios destinados a proponer
criterios judiciales adecuados.
En ltima instancia, la paradoja insalvable de las leges de Toro, generadora de
multiplicidad de interpretaciones habra residido en pretender dar cabida a un nuevo
Derecho en moldes jurdicos escolsticos, paradoja que conlleva en s el Estado
moderno en la Europa del ius commune, de la que los historiadores del Derecho
debemos ser quizs ms conscientes antes de decidirnos a interpretarlas.
247
Jos Manuel PREZ-PRENDES, El trabajo, op. cit., pp. 119-133.
248
Jos MARTNEZ GIJN, La vigencia temporal de las leyes de Toro, op. cit. Del mismo autor
Textos castellanos de la Baja Edad Media sobre los efectos temporales de las Leyes, en HID 22,
1995, pp. 307-328.
70

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LEGES DE TORO.

SUMARIO: I. CLAVES CONCEPTUALES: LAS LEGES DE TORO Y EL IUS INTERPRETANDI

I. CLAVES CONCEPTUALES: LAS LEGES DE TORO Y EL IUS INTERPRETANDI

supusieron en su poca. En primer, lugar su pretensin de promulgar Derecho nuevo ,

Glosadores de las Leyes de Toro, en Estudios de Derecho Pblico y Privado. Ofrecidos a I.

Javier Garca Martn

publicados tras algn pleito de edicin, como el de Miguel de Cifuentes , comentarios

castellano no se produce desligado de la religin como fin ltimo .

Barcelona, ed. SEIX, 1981, 15, pp. 248-249.

Annimo de Calatayud, a quien tambin remite M. Saln de Paz en su comentario a la ley 3 n.

eruditas y crticas del P. A. Marcos Burriel de la extinguida Compaa de Jess. Madrid, en la

PAZ, Ad leges Taurinas insignes

Leges de Toro. Construcciones interpretativas e historiogrficas, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

Desde el punto de vista legal, esta consolidacin se observa en la utilizacin regia de

regala de faire et casser la loi . Es interesante observar en relacin a ello, de acuerdo

Derecho comn en los diferentes territorios , como evidencian en Castilla -aunque

-reformada y derogada en parte con posterioridad

Michael STOLLEIS, Condere leges et interpretari. Gesetzgebungsmacht und Staatsbildung im 17

Jahrhundert, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte. Germ. Abt., 1984, p. 98.

Carlos GARRIGA, La Audiencia y las Chancilleras castellanas (1371-1525), Madrid, CEECC,

1994, pp. 149-50.

Javier Garca Martn

Ese control, con todo, necesitaba de integracin en un orden efectivo de aplicacin de

caso, no debe entenderse al modo de un ordenamiento jurdico cerrado, como en poca

. Incluso para Francia B. Basdevant-Gaudemet y J.

Gaudemet, observan cmo, en poca moderna, on ne peut pas conclure une

. Ms que de jerarqua habra

Baldo y Bartolom de Saliceto, a doutrina vai passar a tratar conjuntamente, as hipteses de

De hecho la ordenacin jerrquica de fuentes encuentra especial eficacia y reflejo en la

Jess VALLEJO, Introduccin a Textos y concordancias del Ordenamiento de Alcala, Madison,

1994, pp. 1-19.

Brigitte BASDEVANT-GAUDEMET y Jean GAUDEMET, Introduction historique au Droit. XIIIe-XXe

sicles, Pars, LGDJ, 2003, p. 285.

Leges de Toro. Construcciones interpretativas e historiogrficas, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

como una serie de peticiones de Cortes de la segunda mitad del s. XV coinciden en

. Ningn texto es ms revelador a este

respecto que la sentencia arbitral o acuerdo entre Enrique IV y sus oponentes de

, continuada con las hechas a los Reyes Catlicos en las

www.juanalfonsodebaena.org/DERECHOCANCIONERO.htm. La percepcin, con todo, no parece

1978, I, vs 316-321, pp. 157-159).

() somos informados que las leyes ordenanzas, Derechos privilegios sanciones

Javier Garca Martn

Cortes de Toledo de 1502. La demanda en todas ellas es comn: la solicitud al rey de

. En este sentido, su reinado destaca por su afn por

Michael STOLLEIS, op. cit., p. 110.

UREA, Los incunables jurdicos en Espaa en Boletn de la Real Academia de

la Historia, 95, 1929, p. 11.

Leges de Toro. Construcciones interpretativas e historiogrficas, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

, las Partidas en 1491 o el

Libro de las Bulas y Pragmticas (1503).

En estas coordenadas, la historiografa jurdica espaola ha tendido desde poca

De acuerdo con J. M. Prez-Prendes, el primer intento recopilador fracasado de dar respuesta

a las demandas indicadas a partir de la modificacin, resumen o interpolacin actualizadora, propia

julio, 2005, p. 126.

Tello, 1885, 5, pp. 111-112.

Javier Garca Martn

soberana Doa Juana en su acceso al trono

, como un intento de restablecer OA 28.1.

Esto es de la preferencia de la ley regia territorial primero sobre la costumbre local

Amalio de MARICHALAR y Cayetano MANRIQUE, Historia de la legislacin y recitaciones del