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Introduccin
Antes de hablar de las escuelas penales tenemos que ver los periodos
donde evoluciona la historia del Derecho Penal y gracias a esos periodos
surgen las diferentes Escuelas del Derecho penal. Y de estas surgen
distintos Conceptos y Teoras que hoy en da podemos observar.
LAS EPOCAS O PERIODOS DEL DESARROLLO DE LA CIENCIA DEL
DERECHO PENAL.
EPOCA PRIMITIVA:
VENGANZA DE SANGRE.
Muerte del ofensor o algn otro miembro de su tribu Por parte de la tribu
del ofendido. Busca el Equilibrio de tribus.
Tena lugar contra el extranjero, miembro de otra tribu. Era un castigo
contra el extranjero realizado a la vez contra su gens o tribu, que daba
lugar a la lucha de grupo a grupo, una venganza de sangre como
propiamente se le ha calificado.
LA EXPULSIN DE LA COMUNIDAD Y DE LA PAZ.
Destierro que sufre un individuo de su propio grupo tribal por transgredir
reglas sociales de la tribu. Equivala a la pena de muerte o a
la esclavitud porque ya no tena grupo que lo proteja.
Era cuando un miembro de la tribu ha cometido un hecho delictivo contra
cualquiera otro de sus semejantes o una ofensa contra la tribu misma.
Al individuo se le expulsaba de la comunidad, perda el derecho a la paz y
el grupo poda reaccionar y reaccionaba contra el imponindole la pena por
su accin.
Una de las formas ms primitivas de pena era la ley de la lapidacin.
EL TALIN. (O venganza justa).
Venganza Privada.
Regla que consiste en hacer sufrir al delincuente un dao igual al que
caus. "Ojo por Ojo, Diente por Diente".
Ya el pueblo de Israel conoca el Talin como lo prueba la Biblia en Exodo4:
21:22-25.

El talin es la primera forma histrica de Punicin que supone la

existencia de un poder pblico que aplica una equivalencia material entre
el mal sufrido por la vctima y el inferido por el agresor.
Caracteres del Talin:
La existencia de un poder pblico, y
La bsqueda de la equivalencia.
Inaugura el periodo de la pena tasada, aunque no es una pena en si
misma sino un medio de castigo.
LA COMPOSICIN. (Del latn componere, "arreglar", "conciliar"). Tarifacin
del dao causado por el cual el ofensor pagaba en dinero o en especie
(animales) al ofendido, para salvarse de la venganza pblica o privada.
Se denominaba segn el caso: wergildo (precio por un hombre en
el homicidio) y busse (por delitos menores), se agregaba una multa
Pagadero al Estado por su intervencin en la graduacin (fredus) de la
pena.

EPOCA DE LA PENA PBLICA:

La
poca
primitiva
fue
propia
de
las
comunidades
en
su proceso de organizacin hasta el surgimiento del Estado con su poder
supremo para legislar y administrar justicia.
La pena pblica por el sistema de imposicin y ejecucin de las mismas
penas y por el hecho de ser el Estado quien las impona a travs de los
jueces.
El sistema que predomin en la edad media se le llamo; De la intimidacin.
El fin de la pena es la intimidacin. El dao se convierte en delito y la
venganza en castigo legal. La infraccin ya no se considera atentado contra
la persona sino contra la sociedad. El Estado toma para s la venganza. El
Derecho Penal se propone corregir a los delincuentes, prevenir el delito y
defender a la sociedad.
Inclusive se haca uso del tormento como medio para obtener confesiones,
siendo la confesin la reina de las pruebas.
Esta misma poca ha sido tambin conocida como periodo TeolgicoPoltico de la venganza divina.
Venganza Divina.
Consiste en que el trasgresor de las leyes religiosas debe ser muerto por la
comunidad para aplacar a los dioses. El fin de la pena es la expiacin. El
dao se confunde con el pecado. Se da en las sociedades teocrticas. La
venganza divida se da en: Babilonia, Israel, China, Egipto, India y en el
Kollasuyo.
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Caractersticas de esta poca fueron:

a) Desigualdad de los hombres ante la Ley.
b) Estrecha ligacin entre el Derecho Penal y El Religioso.
c) Penas inhumanas y crueles.
d) Las penas transcendan a la familia tambin.
e) Arbitrariedad judicial.
f) Sustitucin del proceso acusatorio por el Inquisitorio.
EPOCA HUMANITARIO:
Con la revolucin filosfica que arranca del renacimiento, Puede decirse
que tambin renaci la personalidad humana. En el campo de
la filosofa se origin el llamado "Iluminismo" Con Hobbes, Spinoza, y
Locke. Indudablemente este movimiento repercuti hondamente en el
campo penal y es por eso que despus aparece como un alborear en
nuestra actual disciplina la obra de Beccaria intitulada "Del delito y de la
Pena" publicada en 1764 en lierna (Italia).
Beccaria con una frmula jurdica, hablan del principio de Legalidad de los
delitos y de las penas. Este es el conocido principio de legalidad que da al
traste con el poder abusivo del Estado en el campo punitivo. Y este
principi que tambin inspira a todas las legislaciones penales que surgen
en Europa y en los nacientes Estados de Amrica.

Don Jimnez de Asa en su obra "Estado de las Prisiones" en l llega a las

conclusiones precisas, Fijando como base para remediar el mal de los
prisioneros la sientes.
a) Higiene y alimentacin.
b) Disciplinas distintas para los detenidos y los encarcelados.
c) Educacin moral y religiosa.
d) Trabajo.
e) Sistema celular dulcificado.

La poca humanitaria da nacimiento al derecho penal liberal y a las

doctrinas de la escuela penal clsica.
EPOCA CIENTIFICA:
Despus de la poca humanitaria surge la poca cientfica en el cual da
paso al positivismo filosfico.
En la poca cientfica del Derecho Penal se profundizo el problema en el
estudio que se hace a la personalidad compleja del sujeto, es decir del
delincuente, que es lo que se destaca en primer trmino en el panorama
penal.
Adems toma la pena no como un fin, sino como un medio para lograr un
fin. La correccin y la readaptacin del delincuente siendo imposible su
segregacin de la sociedad. La escuela Penal Positiva nace con Lombroso,
Ferri, Garfalo. Creando nuevos derroteros en el campo del Derecho Penal
como el estudio de la Antropologa, Psiquiatra y sociologa criminal.
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Los glosadores y post-glosadores

Los Glosadores: el nombre de Glosadores proviene del mtodo empleado
por sus representantes, en explicar mediante glosas o anotaciones
marginales o interlineales, el sentido de los principales textos de la
legislacin Justiniano.
La escuela de los Glosadores fue fundada en Bolonia, a partir del siglo XII,
el fundador de esta escuela fue Irnerio (1085 1125).
Los Postglosadores: se les identifica tambin con la llamada escuela de
Bolonia, la escuela de los Postglosadores se la ubica desde el siglo XIV al
XVII, sus ms destacados representantes fueron Bartola Sassoferrato y
Balbo de Ubaldis.
Al intentar establecer una diferencia entre glosadores y postglosadores se
piensa en el mtodo empleado por los representantes de esas dos escuelas,
los primeros basaron sus puntos de vistas en la ley Romana recapitulada y
los segundos partieron de la propia glosa.
Al hace referencia a la escuela Italiana de los Postglosadores, cabe
subrayar que en cuanto al mtodo y a la amplitud del estudio de
los problemas de conflictos de leyes, se establece diferencia respectos a los
Glosadores, en cuanto a los limites especiales de los conflictos de los que
ocupan tanto a los Glosadores como los Postglosadores, no se puede trazar
diferencia en trminos generales, los unos y los otros, se ocuparon de
conflictos surgidos entre estatutos de ciudades sometidas a una
misma soberana, a la del imperio Germnico.
Los conflictos de que se ocuparon los Postglosadores, segn Niboyet,
fueron dobles:
1ro. Los conflictos entre las leyes de las numerosas ciudades de la
Lombarda independientes las unas de las otras, por ejemplo, los conflictos
de la ley Bolonia y la de Mdena.
2do. El conflicto de leyes municipales, no solamente entre ellos, sino
tambin en sus relaciones con el derecho comn, colocado en un plano
superior a ellos, este derecho comn estaba constituido por el derecho
Romano aplicable a todos los sbditos del rey de Lombarda, que era
adems, emperador de Alemania.
El jurista Espaol Miaja de la Muela, nos dice al respecto que fueron
cuestiones conflictuales que surgen de disposiciones legales vigentes en
ciudades o comarcas cercanas entre si y pertenecientes a una misma
unidad poltica, tal como el Impero Medieval.

Al definir las caractersticas fundamentales de los Postglosadores de la

escuela Italiana muchos autores toman como referencias las ideas de
Bartola como figura ms importante entre los juristas de la poca, en
efecto a l se le considera el creador o precursor de la teora estatuir.
Bartola al igual que su sucesor ms destacado, Baldo de Ubaldi,
calificaron los estatutos en personales y reales, los personales se referan a
las personas y tenan aplicacin solamente a los sbditos de la respectiva
ciudad o comarca, los reales, en cambio, son referentes a las cosas.

Las Escuelas Penales

Qu Es Una Escuela?
Sistematizacin de las diversas teoras para constituir un solo cuerpo de
doctrina.

Qu Es Una Escuela Penal?

A) El conjunto de doctrinas, cada una ellas ordenadas bajo un
sistema y un mtodo, que abarcan en su contenido concepciones distintas
sobre el delito, el delincuente, y el fin de la pena.
B) "Cuerpo orgnico de concepciones contrapuestas sobre la
legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el
fin de las sanciones". (JIMNEZ DE AZA, Lus, Tratado De Derecho
Penal, Buenos Aires, Argentina, Losada, 1950, vol., II, pagina, 29)
C) Escuela
penal.
"Direccin de pensamiento que
tiene
una
determinada orientacin, trabaja con un mtodo peculiar y responde a
unos determinados presupuestos filosficos penales". (SAINZ CANTERO,
Jos A., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Barcelona, Espaa,
Bosch, 1990, pgina 123).

Importancia De Las Escuelas Penales

Hoy en da la importancia de las escuelas penales es solo didctica. Esta
falta de importancia se da por la imposibilidad de sistematizar o de
"encajonar" en esta o aquella escuela una variedad de conceptos e ideas.
Distincin Entre Escuelas.
Cmo se Distingue una escuela de otras?
Se distinguen entre ellas por la direccin de las ideas respecto: por la
concepcin de la naturaleza del delito, de la pena, y por el mtodo que
usan, por ejemplo, la pena, para la Escuela Clsica es un mal, pero para la
Escuela Positiva la pena es una cura. El mtodo de la Escuela Clsica es el
Deductivo o Lgico-abstracto; mientras de la Escuela Positiva utiliza el
Inductivo o Experimental. Y por la naturaleza del delito. Es decir
Qu es el delito para las diferentes escuelas?
Por ejemplo para la Escuela Clsica el delito es un ente jurdico. Pero para
la Escuela Positiva el delito es un fenmeno fctico y jurdico.

La Escuela Positiva se caracteriza por considerar primero al delincuente y

slo luego al delito. Es una reaccin contra la Escuela Clsica.
Por qu Aparecen Las Escuelas Penales?
Porque quieren responder a las preguntas siguientes:
1. Porque se impone una sancin a un "delincuente"?
2. Cul es el organismo llamado a imponerlo?
3. Cules son los fundamentos para hacer un juicio de valor o de desvalor
de una conducta humana?
4. Cul es la finalidad de la sancin?
5. Para qu sirve .la sancin?
A estas preguntas responden los Fundamentos Del Ius Puniedi o Derecho
De Castigar del Estado.

Escuela Clsica
En los siglos XVII y XVIII surgieron nuevas clases sociales, como por
ejemplo los mercaderes, banqueros y los hombres de negocio (los
burgueses), llamada esta poca como la Era de las Luces.
Conceptos fundamentales del a Escuela clsica penal
Las propuestas esenciales de la escuela pueden sintetizarse as:
La Escuela Clsica encuentra sus bases filosficas en el Derecho
Natural que es el conjunto de reglas ideales, eternas e inmutables que se
anhela ver transformadas en leyes positivas.
Niega la tesis del contrato social que manejaban tanto los representantes
de la Ilustracin en el campo penal como Beccaria, Bentham, Howard. El
Derecho es innato al hombre porque es dado por Dios, no es histrico, no
es producto del hombre. El hombre debe vivir conforme a esa ley natural,
pero esta no puede ser suficiente. Acepta leyes hechas por el hombre pero
conforme a las leyes naturales. Para que estas leyes sean cumplidas es
necesario de un conjunto de normas sancionadoras.
Entonces las leyes estn en este orden:
1. Las leyes de Dios,
2. Las leyes del hombre.
3. Las leyes sancionatorias.
Sobre esta base: la razn de la justicia penal est en la tutela jurdica de
reintegrar el orden perturbado.
Principios
La doctrina de la escuela clsica seala como objeto de la ciencia penal el
estudio de los delitos y de las penas, con descuido del delincuente.
Considera como delito, nicamente el hecho previsto de antemano por la
ley penal; como fundamento del derecho de castigar, el mantenimiento del
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orden jurdico por el Estado, esto es, la tutela jurdica de los

intereses, derechos y libertades de los ciudadanos, frmula que se puede
resumir en el inters comn; y como fin de la pena, el ejemplo y el
escarmiento.
Delito:
Es una entidad jurdica, abstracta, determinada por la colisin entre
las acciones humanas y el derecho. Su esencia es la transgresin de una
regla jurdica. Consta de dos elementos: uno interno: la voluntad
e inteligencia; el otro externo: el hecho material. Es el resultado de dos
fuerzas: la fuerza moral, intencin libre y la fuerza material, movimiento
muscular, accin.
En el delito se distinguen la cualidad, constituida por los caracteres que
diferencian un hecho de otro y determinan el delito-tipo; la cantidad, que
los hace ms o menos graves, y el grado, que torna al delito plenamente o
menos plenamente imputable.
El Delincuente
Es un ser dotado de libre albedro que viola espontneamente la ley y es
castigado por su acto y no por su personalidad. El hombre es un ser
inteligente y libre de escoger entre lo moralmente malo y lo moralmente
bueno, si escoge el mal, a pesar de estar dotado de esa inteligencia y
esa libertad, es justo que se le retribuya con otro mal.
La imputabilidad: es la relacin del hecho con su autor, siendo ste la
causa eficiente del mismo. En la doctrina de esta escuela se clasifica en:
a) Moral: violacin de una regla de conducta no incriminada, la falta de
caridad.
b) Poltica: es la que hace responsable al sujeto ante la sociedad.
c) Civil: es la violacin de un derecho privativo de los particulares.
d) Fsica: es la imputacin de un hecho involuntario, como un homicidio
causal.
e) Legal: es la transgresin de una prohibicin de la ley.
La importancia de esta clasificacin consiste en que corresponde a los
legisladores determinar la imputabilidad poltica, esto es, los hechos
delictuosos, los actos daosos a la sociedad; y a los jueces determinar las
dems, aplicando la ley al conocer de cada caso concreto.
Responsabilidad: exige en el autor del hecho la voluntad de cometerlo,
supone el conocimiento suficiente del bien y del mal y el libre arbitrio de
escoger este ltimo. La responsabilidad penal deriva de la responsabilidad
moral.
El hecho cometido se presume voluntario y slo se justifica cuando el
agente obedece a una autoridad superior, o no puede resistir fuerza
insuperable, o no ha podido determinarse libremente a ejecutarlo. Las
excepciones ms sealadas son los casos de los menores, de los ebrios y
de los locos, distinguindose segn que los primeros obren con o sin
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discernimiento, o que la embriaguez sea completa, y la perturbacin

mental, absoluta o relativa.
La pena
Es un mal infligido al delincuente, prescrito por la ley y aplicado por el
juez. Tiene su fundamento en la necesidad de l ley, o en el deber del
Estado de defender los derechos y las libertades de los ciudadanos. Su fin
es el restablecimiento del orden externo por medio de la correccin del
delincuente, de la confianza que debe inspirarse a los buenos y de la
advertencia a los mal intencionados
Ventajas
La Escuela Penal Clsica propone la dulcificacin de las penas en modo
general. No se puede sancionar sin previo proceso pblico.
Defensa de garantas individuales. Impone el respeto al Principio De
Legalidad. No se puede considerar un hecho humano como delito si
el Poder Legislativo NO establece como tal.
Desventajas
No acepta las medidas de seguridad. La Escuela clsica penal no acepta
las medidas deseguridad54, porque conceban al autor del delito igual y
con las mismas capacidades dados a todos los hombres por Dios. No
conceban la existencia de diferentes personalidades.
No estudia al delincuente. Para los clsicos el autor del delito es un ente
abstracto, porque todos los autores de delitos son iguales, no se los
sanciona por su personalidad, adems el delito es la contradiccin entre
un hecho humano y la ley: es solo la infraccin de la ley.
Esta Escuela Clsica tiene por postulados:
1. El encontrar sus bases filosficas en el Derecho Natural.
2. Un respeto absoluto al principio de legalidad.
3. Ver al delito como un ente jurdico y no como un ente filosfico.
4. El libre albedro
5.a aplicacin de las penas a los individuos moralmente responsables.
6. Los que carezcan de libre albedro como por ejemplo los locos y
los nios quedan excluidos del Derecho.
7. La pena es la retribucin que se hace al criminal por el mal que hizo en
la sociedad.
8. La retribucin debe ser exacta.
9. "LAS PENAS SON SANCIONES AFLICTIVAS DETERMINADAS, CIERTAS,
EJEMPLARES, PROPORCIONALES, DEBEN REUNIR LOS REQUISITOS
DE PUBLICIDAD, CERTEZA, PRONTITUD, FRACCIONABILIDAD Y
REPARABILIDAD, Y EN SU EJECUCION DEBEN SER CORRECTIVAS,
INMUTABLE E INPRORROGABLES".
10. La finalidad de la pena es restablecer el orden social externo que ha
sido roto por el delincuente.
11. El Derecho de castigar pertenece al Estado ttulo de tutela jurdica.
12. El Derecho Penal es garanta de libertad, ya que asegura la seguridad
jurdica ante la autoridad.
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13. Se considera que el mtodo debe ser lgico-abstracto, silogstico y

deductivo.

Representantes de la Escuela Clsica

Juan Domingo Romagnosi
Juan Domingo ROMAGNOSI, basa el Derecho Penal en el ius naturalismo
iluminista. Las relaciones sociales entre los hombres estn reguladas por
leyes naturales insertas en la propia naturaleza humana las cuales se debe
conocer a travs de la razn.
El delito es la agresin al bienestar, si queda impune destruira a la
sociedad. Para que no ocurra tal la sociedad y el derecho deben eliminar
la impunidad.
En Gnesis del Derecho penal (Gnesis Del Diritto Penale, 1837)
Reuni en tres clases las causas del delito:
1. defecto de subsistencia,
2. defecto de educacin,
3. defecto de la justicia.
Dijo que el verdadero delincuente: es "la sociedad", demostrando
matemticamente, con infinidad de hechos, el conocido aforismo.
Aforismo de Adolfo Quetelet: "La sociedad prepara los delitos; el
delincuente los ejecuta.".
El derecho a castigar (ius puniendi) es el derecho de defensa contra la
amenaza permanente. As entonces, el Derecho penal es el derecho de
defensa fundamentado en la conservacin de la felicidad.
La pena es el contra impulso al impulso que es el delito.
Pellegrino ROSSI, (1787-1848)
Asesinado por su pensamiento poltico. Discpulo de Romagnosi
consideraba que exista un orden moral que todos los seres libres e
inteligentes debamos de seguir, pensando as que estos ordenes deban
aplicarse en la sociedad, puesto que todos los individuos estamos hechos
para vivir en sociedad. Dando as que gracias a esto surja un orden
obligatorio para toda una sociedad y del cual se derivaran todos los
derechos y obligaciones.
Giovanni CARMIGNANI, en Elementos de Derecho Criminal (Elementa
iuris criminalis) explica que la pena se aplica con el fin de prevenir futuros
delitos. Se opone a la pena de muerte, como Carrara.
Antonio ROSINI en Filosofa del Derecho (Filosofa del Diritto, 1839) dice
que el fundamento del derecho de castigar o ius puniendo es el eterno
principio de la justicia.

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Es decir que la capacidad de juzgar le pertenece a Dios pero no niega que

todo hombre como ser inteligente con sus limitaciones pueda hacer de juez
Asienta las bases de la Escuela Clsica, con su obra Filosofa Del Diritto
(1839).
La teora de Francisco CARRARA (1805 - 1888), tuvo a antecesores en
Carmigniani, Romagnosi y Feuerbach y sostiene que el Derecho es
connatural en el hombre, porque Dios lo dio a la humanidad desde su
creacin.
En Programa del Corso di Diritto Criminale, (1859) llevo a su verdadera
esencia jurdica al Derecho Penal. Dice que la ciencia Criminal debe tener
la misin de moderar los abusos de la autoridad. Por eso para Carrara el
delito es "la infraccin de la ley del estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable o polticamente engaoso".
Carrara declara "no me ocupo de cuestiones filosficas: presupongo
aceptada la doctrina del libre arbitrio y de la imputabilidad moral del
hombre" y es sobre esta base que construy la ciencia del delito.
Utiliza el mtodo deductivo, va de lo general (la norma penal) a lo
particular (al individuo que se le va a aplicar la pena). El delito es un ente
jurdico, porque su esencialidad debe consistir en la violacin de un
derecho. Considera delito como un dogma, como algo que no admite
discusin, porque emana de una ley suprema del orden. Slo son delitos
las acciones que ofenden el derecho ajeno. Esta ofensa supone, de modo
necesario, una voluntad libre e inteligente y un hecho exterior, lesivo del
derecho, peligroso para el mismo.
Funda la imputabilidad en el principio del libre albedro ("eleccin entre el
bien y el mal de un hombre inteligente", san Agustn el cual acepta como
verdad inconcusa, firme, sin duda ni contradiccin.
La pena debe proteger el orden jurdico. La pena tiene carcter retributivo
por el dao que el individuo causo a la sociedad. La pena, con el mal que
inflige al culpable, no debe exceder de las necesidades de la tutela. Si
excede, no es proteccin sino violacin del derecho, es prepotencia, es
tirana; y si no llena aquella necesidad, importa traicin a la misin
impuesta a la autoridad.
El rito procesal o proceso penal solamente sirve a los honestos en cuanto
los ayuda a descubrir los delincuentes y tambin los preserva de caer en
errores judiciales; y ayuda, adems, a los mismos culpables, en cuanto
impide que se le irrogue un castigo que se exceda la justa medida.
Manuel de LARDIZBAL Y URIBE en 1782
publica Discurso Sobre Las Penas: Contrado A Las Leyes Criminales De
Espaa Para Facilitar Su Reforma donde dice que: las penas se fundan en
el contrato y que presupone la superioridad de quien la aplica
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persiguiendo la utilidad pblica para una Prevencin

Prevencin especial y el Mejoramiento del delincuente.

general,

una

Nota No confundir con su hermano menor Miguel de Lardizbal y Uribe,

(1744-1824) poltico que por criticar la ilegitimidad de las cortes fue
desterrado. Ambos crecieron en Mxico para trasladarse ms tarde a
Espaa.
Luis LUCHINNI introduce toda la teora que Carrara desarrolla en
el cdigo penal de Italia.
Cayetano FILANGIERI en La ciencia de la Legislacin (La Science de la
Legislacin) del siglo XVIII y XIX. Partidario, lo mismo que Beccaria, de
un Estado de Derecho, en que al ejecutivo le sea imposible toda
arbitrariedad.
Fundamenta el moderno Derecho penal en el principio contractualista.
En La ciencia de la Legislacin ya se nota la Parte general y la Parte
Especial.
Del derecho penal destaca el concepto de accin. Exige que esta sea
conducida por la voluntad. Hay ausencia de accin cuando esta es
anulada por una fuerza exterior. La imputabilidad es la capacidad de
querer, la cual no se da por falta de edad o por desorden de su mecanismo
falta de uso de razn o prdida de ste- Distingue las formas
de culpabilidad: entre dolo y culpa, los resultados del ltimo no se deben
castigar.
La pena es aquella parte de la ley que ofrece al ciudadano la eleccin entre
el cumplimiento de y un deber social o la prdida de un derecho social. Su
fin es retrotraer al individuo del delito. Participa de la idea de que las
crceles no son un castigo sino el depsito que asegura al que deba
recibirlo, ya que la generalizacin de las penas privativas de libertad
estaba en ese entonces en sus comienzos.
Filangieri juntamente con Voltaire, fundan la moderna filosofa procesal y
penal, en defensa de procedimientos garantizados y de penas equilibradas
y racionales, lejos de las penas crueles, inhumanas y degradantes del viejo
derecho penal y procesal de la monarqua absoluta. Propone que se debe
"tratar al acusado como ciudadano, hasta que resulte enteramente
probado su delito" (FILANGIERI, Cayetano, La Ciencia De La Legislacin,
Madrid, Espaa, 1821, t. III, pagina 81).
El
derecho
debe
determinarse
sobre
la
base
de
las
mejores tcnicas legislativas. La finalidad del derecho es la felicidad de los
ciudadanos
Joaqun Francisco Pacheco
Joaqun Francisco PACHECO, en Lecciones de Derecho PolticoConstitucional, rechaza la tesis del contrato social y el concepto utilitarista
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de la pena. Afirma que el fin de la pena es la expiacin, la intimidacin y la

reforma. Influy en el Cdigo Penal espaol de 1848
Mario Francisco Pagano
Mario Francisco PAGANO, dice que el Derecho
Penal, se dirige principalmente a establecerla tranquilidad pblica, que es
el principal objeto de la sociedad.
Pagano, juntamente con el pensamiento iluminista dice que el objeto del
delito debe ser necesariamente un derecho subjetivo natural de la persona:
comprendidos en esta expresin los bienes fundamentales indicados por
Locke como aquellos para cuya tutela se constituye el Estado, esto es "la
vida y cuanto contribuye a su conservacin, como la libertad, la salud, los
miembros del cuerpo o los bienes".
En cuanto al Principio De Lesividad Pagano, ve en el dao causado a
terceros, las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones y de las
penas. Este principio surge ya en Aristteles y Epicuro. (FERRAJOLI, Luigi,
Derecho y Razn, Trotta.1997, pgina, 466)
Franck Enrique Pessina
Para Franck Enrique PESSINA, el Derecho Penal es el conjunto
de principios relativos al castigo del delito.
Respecto al delito Pessina, en Elementos De Derecho Penal afirma: "que el
delito era una negociacin del derecho o un ataque al orden jurdico",
aunque adverta "...Que en realidad no puede ser definido por la Ley," ste
solo... da lugar a las especies delictorumn," o sea los delitos en particular.
Pessina apoya el Principio De Legalidad y apartndose de las posiciones
positivistas del estado peligroso, opin que " estado peligroso podr
servir como criterio de mensuracin, pero no fundamenta la aplicacin de
una sancin, que por mandato constitucional se impone al sujeto por su
accin contradictoria del derecho."
En el siguiente cuadro se presentan los principales postulados de esta
escuela.

Escuela Positiva
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ESCUELA POSITIVA DE LA CIENCIA CRIMINAL O POSITIVISMO

CRIMINOLGICO.
El origen de la Escuela Positiva de la ciencia criminal o Escuela Positiva
arranca en el siglo XIX en la obra El Hombre Delincuente (L mo
delincuente) de Ezequiel Cesar Lombroso, como reaccin hacia la Escuela
Clsica (la denominacin de "clsica" lo puso Enrico Ferri en forma
peyorativa para referirse a "lo viejo", a "lo caduco", "lo antiguo").
En esta obra Lombroso formula la tesis del delincuente nato, naciendo as
la Antropologa criminal. El IUS PUNIENDI pertenece al Estado a ttulo de
defensa social. Los positivistas parten de la concepcin determinista del
hombre. Rechazaban el libre albedro y la responsabilidad moral. El
hombre es responsable por el solo hecho de vivir en sociedad
(responsabilidad social o legal). El fundamento de la pena no se halla en la
culpabilidad, sino en la temibilidad o peligrosidad. El delito no interesa por
s mismo, sino como sntoma de la peligrosidad del delincuente
(Concepcin sintomtica). El medio social determina la comisin de delito,
por lo tanto, el delincuente no es responsable de sus actos, el responsable
para que un hombre cometa de lito es el medio social. Por eso tampoco
acepta los tipos de delincuentes.
Utiliza el MTODO. Inductivo-experimental, que lo caracteriza. La Escuela
Positiva, aplica el mtodo inductivo-experimental al estudio del delito y del
delincuente. Uno de sus representantes como Enrico Ferri hace uso de
este mtodo inductivoexperimental en el estudio del delito y del
delincuente y dio un impulso a la Sociologa criminal. Otro de sus
representantes como Rafael Garofalo dedujo las consecuencias de las
nuevas ideas para el Derecho penal.
El DELITO
Es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y
existente.
El DELINCUENTE
Es aquella persona que comete delitos por influencias del medio en que
vive. Busca su readaptacin. A travs de los Sustitutivos Penales. Los
Sustitutivos Penales para Ferri son las medidas de orden econmico,
poltico, administrativo, educativo, familiar, etc., distintas de la pena que
debe adoptar el Estado, actuando sobre las causas de delincuencia para
hacerlas disminuir.
Actualmente se define a los sustitutivos penales como medios de
prevencin social, se basan sobre el mismo fundamento que la Poltica
criminal y constituyen uno de sus medios de accin. Sustituye el concepto
de PENA por el de sancin.
La sancin es indeterminada y proporcional al delito (no se debe castigar
conforme a lo que dicen los Cdigos, sino que tiene que haber Sustitutivos
Penales), el delincuente debe estar en la crcel hasta su rehabilitacin. La
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legislacin penal debe estar basada en los estudios antropolgicos y

sociolgicos. La ley penal no restablece el orden jurdico, sino que tiene por
misin la de combatir la criminalidad considerada como fenmeno social.
La pena no tiene otro fin que la defensa social, es decir, fines preventivos,
de prevencin general y de prevencin especial. Pero los positivistas ponan
el acento en esta ltima, pues al admitir la existencia del delincuente nato
no crean en la eficacia intimidante de la pena. Mediante la pena se trata
de conseguir la readaptacin social del delincuente, por medio de su
segregacin por tiempo indeterminado. As el aforismo de Enrico Ferri
deca: un enfermo est en el hospital hasta sanarse". La sancin no se
impone porque se delinque sino para que no se delinca.
Los postulados de esta escuela son:
- La Escuela Positiva se caracteriza por su mtodo cientfico.
- El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente
real, actual y existente.
- Su determinismo, es totalmente determinista esta escuela.
- Sustituye la responsabilidad moral por la responsabilidad social, puesto
que el hombre vive en sociedad y ser responsablemente social mientras
viva en sociedad.
- El hecho de que si no hay responsabilidad moral, no quiere decir que se
pueden quedar excluido del derecho.
- El concepto de Pena se sustituye por el de sancin.
- La sancin va de acuerdo a la peligrosidad del criminal.
- Estas deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente, y por
eso son de duracin indeterminada.
- La ley penal no restablece el orden jurdico, sino que tiene por misin la
de combatir la criminalidad considerada como fenmeno social.
- El derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a ttulo de defensa
social.
- Ms importante que las penas son los substitutivos penales.
- Se acepta "tipos" criminales.
- La legislacin penal debe estar basada en los estudios antropolgicos y
sociolgicos.
- El mtodo es inductivo - experimental.
Diferencias con la Escuela clsica.
Para la Escuela Positiva la pena debe ser til. La Escuela Clsica no habla
de utilidad.
La Escuela Positiva busca la readaptacin del criminal. La escuela clsica
solo ve el delito, y sanciona, no ven al delincuente.
La Escuela Positiva busca e investiga las causas del delito. La escuela
clsica no busca las causas del delito, ya que el delincuente acta en base
a su libre albedro.
La Escuela Positiva algunas veces no sanciona al delincuente, solo le
aplica medidas de seguridad; la escuela clsica siempre sanciona al
delincuente ya que no ve las causas que llevaron al delincuente a cometer
actos delictivos.
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15

Representantes
Cesare Ezequiel Lombroso Es el principal expositor de la Escuela Positiva
italiana juntamente con Enrico Ferri (Socilogo) y Rafael Garfalo (jurista).
Lombroso, Cesare Ezequiel, Principal expositor de la Escuela Positiva
italiana. Utiliza con el mtodo experimental inductivo mediante
la observacin.
En su enfoque antropobiolgico establece que: los delincuentes con delitos
graves se asemejan ya que tienen taras genticas como: protuberancia en
la frente y en el crneo, pmulos salientes y ojos achinados. El criminal
nace con diferencias del sujeto "normal" por causas gentico hereditarias.
Rompimiento de los frenos inhibitorios. Los individuos determinados para
el delito sobrepasan los frenos inhibitorios que tienen las personas
normales.
Establece una tipologano obstante que la Escuela Positiva no la acepta
tipologasde delincuentes: Atvico o nato, Epilptico, Habitual, Loco,
Loco-moral, Ocasional, Pasional y Profesional
Ferri, Enrico
Enrico Ferri como fundador de la Escuela Sociolgica, en su obra
Sociologa Criminal da una oracin fnebre al Derecho Penal clsico.
Indica que el Derecho Penal solamente investiga el delito, es decir, solo
hace Criminalstica y castiga al delincuente con lo que dice el Cdigo
Penal, no examina las causas del delito. Debe buscar las causas por las
cuales se cometen delitos. Hace del Derecho Penal un captulo de la
Sociologa Criminal. El Derecho Penal pierde totalmente su autonoma.
Tomo como propias el mtodo inductivo experimental. Utiliza este mtodo
para llegar a establecer las causas del delito, en consecuencia ataca al
hombre como causa fundamental.
Niega el libre albedro. El hombre no es libre, sus libertades estn
restringidas al marco jurdico establecido por el Estado Explica la etiologa
del delito por medio de su Teora de los Motivos Determinantes del Crimen.
Los motivos estn en 3 factores:
El Factor Antropolgico (constitucin orgnica, psquica y biosociales del
delincuente).
Factor Cosmotelrico (el clima, naturaleza del suelo, la estacin).
El Factor Social o Mesolgico (densidad de poblacin, migracin campo
ciudad, alcoholismo, socializacin imperfecta,
moral,
la familia,
costumbres).
El delito es resultado de factores sociales que lo determinan a infringir lo
jurdicamente establecido, por eso Ferri basa el delito en la
responsabilidad social y no en la responsabilidad moral como la Escuela
Clsica. El hombre es responsable slo por el hecho de vivir en sociedad.

15

16

En el delincuente acta poderosamente el Factor Social, por ms que

individualmente sea considerado como producto de fuerzas interiores
(voluntad, carcter, inteligencia, sentimientos, etc.) recibe de la sociedad
un conjunto de modos de obrar que determina sus actos futuros.
Crea la Teora de la Peligrosidad, esta se determina atendiendo a la
cualidad ms o menos antisocial del delincuente y no a la del acto
ejecutado. El Estado Peligroso es la situacin individual que por diferentes
circunstancias sociales, el sujeto est en gran proclividad de caer en la
delincuencia. Utiliza el mtodo experimental y la Estadstica.
Establece una tipologa: delincuente nato, alienado, ocasional, habitual y
pasional.
Establece su Teora de los Substitutivos Penales, estas son medidas de
carcter econmico, social, poltico que se aplican a las causas del delito
para su disminucin.
Aconseja implantar otra clase de penas: las Medidas de Seguridad. Las
crceles no resocializan.
Garofalo, Rafael Acua por primera vez el trmino de Criminologa.
Plasma las ideas de Cesare Ezequiel Lombroso en frmulas jurdicas.
Entre los discpulos que la creciente fama de C. LOMBROSO agrupa
en torno a su ctedra, figura RAFAEL GAROFALO quien aporta a la
escuela su profundo conocimiento del Derecho, que sirve para plasmar en
frmulas jurdicas, asequibles a tericos y prcticos, las nuevas ideas. Este
conocimiento jurdico faltaba, en el perodo de iniciacin de la tendencia
positiva, no slo a LOMBROSO sino tambin a FERRI que, aunque ms
tarde realizara una grandiosa elaboracin jurdica, era entonces mero
filsofo del Derecho.
El Delito
El delito. Es la violacin de los sentimientos de piedad y probidad en la
medida media en que son posedos por una sociedad determinada. Los
sentimientos pueden ser:
Fundamentales como: el de piedad y de probidad; Cuando se ataca la vida
o la integridad corporal se est violando el sentimiento de piedad, y
cuando se desconoce la propiedad el de probidad.
Secundarios como el patriotismo, la religin, el honor, el pudor.
Sus principales postulados doctrinarios se resumen en el siguiente
cuadro:

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17

EL NEOPOSITIVISMO.
Las doctrinas positivistas, segn tuvimos oportunidad de observar en lo
anterior, se remozaron por el decisivo influjo de los nuevos principios
filosficos y biolgicos; Y por otra parte, gracias a la orientacin jurdica
impresa a la escuela por los propios positivistas, ha podido influenciar en
la formacin del nuevo derecho penal. Entre lo ms destacado
neopositivistas tenemos a Eugenio Florin y Felipe Grispigni.

Escuelas Intermedias o Eclcticas

Escuelas Eclcticas
Las crticas contra las escuelas clsicas y positivista han dado nacimiento
a escuelas eclcticas que mantienen principios de la clsica y toman otros
de la positivista, situndose en un trmino medio, sin incurrir en las
exageraciones de esta ltima y apartndose de muchos postulados
arcaicos del dogmatismo.
Estas escuelas se caracterizan por el dualismo de sus concepciones.
Diferencian el Derecho Penal, al que asignan un mtodo lgico abstracto,
de la Criminologa, Penologa y Poltica Criminal, que siguen una
sistematizacin experimental. El crimen es un fenmeno complejo,
producto de factores individuales y de factores exgenos.
La condicin del delincuente no debe exagerarse hasta hacer de l un tipo
especial, el tipo criminal que seala la escuela positivista pero si debe
admitirse una clasificacin, la de ocasionales, habituales y anormales.

La pena debe ser afianzada con medidas de seguridad. Y respecto a

la responsabilidad se conserva el viejo concepto de libre arbitrio, de
responsabilidad moral, pero admitindose la peligrosidad, temibilidad
o estado daoso para algunos delincuentes.
Esta tendencia dualista de los penalistas crticos o neoclsicos ha influido
en la confeccin de todos los cdigos penales promulgados en lo que va
transcurriendo del siglo XX.
17

18

Recogen en una labor de compromiso, lo mejor de las dos escuelas positiva

y clsica y as fundar sistemas prcticamente tiles, capaces de influir de
un modo efectivo en la formacin del nuevo derecho penal codificado
La escuela del Positivismo Crtico o Terza Scuola
TERZA SCUOLA
La Tercera Escuela, Terza Scuola, escuela crtica o escuela del positivismo
crtico, tiene su aplicacin precisamente por la pugna existente entre las
escuelas clsica y positiva. Tercera escuela la principal surge
en Italia (terza scuola), cuyos principales representantes son Alimena y
Carnevalle. En Alemania hubo una tercera escuela, que coincide con los
postulados de la italiana.
La tercera escuela sustenta los siguientes postulados
(Negacin del libre albedro
(El delito es un hecho individual y social
(Se interesa por el delincuente, ms que por el delito
(Seala las ventajas del mtodo inductivo
(Adopta la investigacin cientfica del delincuente
(Considera la responsabilidad moral
(Distingue entre imputables e inimputables
(Plantea la reforma social como deber del Estado.
Naciendo la tercera escuela en virtud de la pugna establecida entre las
escuelas clsica y positiva, ha dado lugar a estimar y con razn, que la
tercera escuela est formada con bases de ambas escuelas.
La crtica dirigida a esta tercera escuela, estriba en sostener, que no
contiene caractersticas propias para formar una escuela. "Nos parece que
si la llamada tercera escuela puede presumir de ttulo de vida en el periodo
de los orgenes, es decir, que responda a una necesidad, hoy, dados los
nuevos desarrollos, de ndole jurdica tambin, de la escuela criminal
positivista, dadas las distinciones y diferenciaciones que se han efectuado
en el seno mismo de la escuela clsica, esta tendencia carece de
caractersticas propias lo bastante relevantes y distintas para formar una
escuela. Por lo dems, su mismo fundador, Carnevale, repeta tambin que
la escuela surgi por "una necesidad de distincin aunque fuera
transitoria".
Qu se conoce como la Terza Scuola?
Movimiento eclctico italiano, admite algunos principios clsicos y algunos
positivistas. Mira al Derecho Penal como ciencia independiente. Combate
la teora del delincuente nato de Lombroso; por primera vez clasifica a los
sujetos activos del delito en Imputables e Inimputables y sostiene que el
castigo (penas) es solo para los primeros y a los segundos les viene a
efectos de la defensa social una medida de seguridad. Su precursor fue
18

19

Eugenio Carnevale (1891). Tambin: Bernardino Alimena, Giambatista

Impaliomeni.
Cmo mira el delito la Terza Scuola?
Consideran el delito como un fenmeno complejo, el cual tiene su origen
en causas sociales. Se debe combatir arreglando la problemtica social,
mientras no se solucione el problema que genera el delito, el delito seguir
existiendo. El delito no es entonces, un simple ente jurdico, su origen est
en el desorden social.
En la Terza Scuola cmo se mira el Derecho Penal?
El Derecho Penal, para ellos, se compone de tres elementos: sociolgicos,
sicolgicos, y jurdicos.
Qu es para la Terza Scuola la pena?
La pena tiene el carcter de coaccin sicolgica a la que los asociados
deben temer. Se crea para la defensa de la sociedad y tiene la capacidad
intimidatoria de los sujetos que se dispongan a infringir la Ley (Principio
de la prevencin).
Cmo clasifican los de la Terza Scuola la sancin?
Distinguen entre sujetos imputables e inimputables por tanto hay penas
para los primeros y medidas de seguridad para los segundos. Las penas
son aflictivas las medidas de seguridad no lo son.
Escuela de la Poltica Criminal Alemana
FRANZ VON LISZT: EN LA ESCUELA ALEMANA
No se le escapo que la diferencia entre las escuelas, es ms de forma que
de fondo, lo que conduce a la autntica posicin al afirmar, acerca del
efecto de la disposicin y del medio ambiente en el surgimiento
del clima ya que concibe el delito como un todo producto de influencias
ambientales y de disposiciones individuales cuya interaccin van a variar
segn sea la categora del delincuente y con respecto al problema
planteado.
FRANZ VON LISZT: Preconiza el reconocimiento de la imputabilidad como
base de la responsabilidad para los delincuentes normales, y a su vez
proclama el estado peligroso para fomentar aquellas medidas de seguridad
sobre los delincuentes anormales.
Es VON LISZT el primer sistematizador del concepto de delito en un plano
estrictamente jurdico. Si bien, como en todo terreno, se sealan
precursores o antecesores, la verdad es que ninguno haba desarrollado
con el rigor cientfico de VON LISZT el estudio de la ciencia del delito.
Apenas si se haba avanzado ms all de sealar que el delito era accin,
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esto es, que las legislaciones, despus del pensamiento humanitarista de

BECCARIA, ya no sancionaban actos puramente internos, ideas o
propsitos, sino siempre hechos externos del hombre. Aparte de este
primer elemento esencial, repara VON LISZT en que solamente son
sancionados los hechos que aparecen prohibidos por el derecho, y que
adems se castiga nicamente a los individuos que tienen con su acto un
vnculo interno, voluntario, que hace que moralmente se les pueda
reprochar. Pero para VON LISZT hay otros actos humanos externos,
prohibidos por la ley y realizados voluntariamente, que no son delitos,
porque la ley no ha querido sancionarlos con pena, y concluye afirmando
que la amenaza penal es la nota especfica del delito, que define as: delito
es el acto humano culpable, antijurdico y sancionado con una pena.
Qu se conoce como Escuela Sociolgica o Escuela Poltico Criminal?
Es un movimiento que predico en sus orgenes que la delincuencia y las
sanciones aplicadas a los responsables, deben examinarse desde un punto
de vista jurdico y social. Luego cambia y dice que el delito y los
mecanismos para la lucha contra l deben examinarse jurdica, sociolgica
y antropolgicamente, y estudiarse el delincuente, la delincuencia, las
causas que la generan y los instrumentos o medios para, en forma
cientfica, combatirla. Esta Escuela no contempla como la Clsica el libre
albedro (libre escogimiento entre el bien y el mal), sealo que el delito
tiene su causa en circunstancias de tipo social, individual, fsico y poltico.
Tambin diferenci entre imputables e inimputables. Su representante
Fran Von Lizst (1881). Esta Escuela dio gran desarrollo al Derecho Penal al
proponer combatir la delincuencia por las causas y no por sus efectos.
Es VON LISZT el primer sistematizador del concepto de delito en un plano
estrictamente jurdico. Si bien, como en todo terreno, se sealan
precursores o antecesores, la verdad es que ninguno haba desarrollado
con el rigor cientfico de VON LISZT el estudio de la ciencia del delito.
Apenas si se haba avanzado ms all de sealar que el delito era accin,
esto es, que las legislaciones, despus del pensamiento humanitarista de
BECCARIA, ya no sancionaban actos puramente internos, ideas o
propsitos, sino siempre hechos externos del hombre. Aparte de este
primer elemento esencial, repara VON LISZT en que solamente son
sancionados los hechos que aparecen prohibidos por el derecho, y que
adems se castiga nicamente a los individuos que tienen con su acto un
vnculo interno, voluntario, que hace que moralmente se les pueda
reprochar. Pero para VON LISZT hay otros actos humanos externos,
prohibidos por la ley y realizados voluntariamente, que no son delitos,
porque la ley no ha querido sancionarlos con pena, y concluye afirmando
que la amenaza penal es la nota especfica del delito, que define as: delito
es el acto humano culpable, antijurdico y sancionado con una pena.
Qu se conoce como Escuela Sociolgica o Escuela Poltico
Criminal?

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Es un movimiento que predico en sus orgenes que la delincuencia y las

sanciones aplicadas a los responsables, deben examinarse desde un punto
de vista jurdico y social. Luego cambia y dice que el delito y los
mecanismos para la lucha contra l deben examinarse jurdica, sociolgica
y antropolgicamente, y estudiarse el delincuente, la delincuencia, las
causas que la generan y los instrumentos o medios para, en forma
cientfica, combatirla. Esta Escuela no contempla como la Clsica el libre
albedro (libre escogimiento entre el bien y el mal), sealo que el delito
tiene su causa en circunstancias de tipo social, individual, fsico y poltico.
Tambin diferenci entre imputables e inimputables. Su representante
Fran Von Lizst (1881). Esta Escuela dio gran desarrollo al Derecho Penal al
proponer combatir la delincuencia por las causas y no por sus efectos.

Enunciados
No confundir derecho penal con sociologa criminal
Imputabilidad moral fundada en normalidad psquica
Sus postulados son los siguientes:
A) El Derecho penal es una ciencia independiente de la sociologa
criminal.
B) Mantenimiento simultaneo de los conceptos de imputabilidad
moral, basada en la normalidad Psquica y rechaza el libre albedro.
C) Consideracin del delito como fenmeno natural y social y como
ente jurdico al mismo tiempo.
D) La lucha contra la criminalidad debe emprenderse utilizando
conjuntamente las penas y las medidas de seguridad que no se excluyen
sino que se complementan.
Escuela Dualista
El ltimo postulado de la poltica criminal, se ha llegado a concebir una
tendencia dualista que propicia, la descomposicin de las legislaciones
penales en dos cdigos:
Uno Penal de ndole retributiva y el otro preventivo que contendra las
medidas de seguridad.
La idea fue esbozado en Alemania por el Prof. Carlos Von y sus dems
representantes que son Ernesto Beling y en Italia por Silvio longhi
Escuela Humanista
Fundad en Italia por Vicente Lanza y concibe el delito como una violacin
de la moral social con la cual se confunde.
Sostiene que no pueden ser sancionados como tales aquellos hechos que
no importan una violacin de nuestros sentimientos morales.
La pena es una medida de orden educativo, y solo son imputables los
delincuentes susceptibles a ser educados .Para los inimputables se
reservan las medidas de seguridad.
Segn
la
teora
humanista,
se
forma
en
la
vida
social
una conciencia colectiva como producto de la constante relacin entre los
individuos. Esta conciencia social es moral. Los fenmenos sociales son la
forma de esta conciencia moral colectiva. As, el Estado no es un Estado
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22

jurdico, sino moral, sus deberes son morales; y el Derecho tiene su

gnesis tambin en la conciencia moral colectiva, surge de la
exteriorizacin consciente de determinada idealidad; es, pues, pura forma,
una parte de la idealidad colectiva.
El delito: es un ilcito moral, y por esta circunstancia, todas
las acciones contrarias al sentimiento moral deben ser erigidas en delitos y
deben ser borrados de los delitos todos los actos prohibidos por el derecho
ms no por la moral.
La imputabilidad: se prescinde del libre arbitrio y del determinismo y
establece que el hombre es imputable porque es educable. La
imputabilidad se funda en la educabilidad.
La pena: debe consistir en la educacin del criminal, debe ser pena
educativa, impuesta por el Estado educador, que debe desenvolver sus
actividades educadoras para convertir en un magisterio pedaggico
las instituciones del sistema carcelario actual. No se admite la doctrina de
la peligrosidad.
Escuela Tcnico-Jurdica o neoclsica
Desde fines del siglo XIX se disea el movimiento neoclsico que en Italia
alcanza su mximo esplendor con la escuela tecnico-juridico. A ella
pertenecen Manzini, Rocco, Carnellutti, Pannain, Maggiore, Petrocelli. En
Alemania puede contarse entre sus partidarios a Carlos Binding.
La escuela tecnica-juridica depura al derecho penal de las infiltraciones
filosficas con que los clsicos lo desvirtuaron, y de las concepciones
biosociolgicas de los positivistas, Que incluso lo hicieron perder su
autonoma, y reduce el objeto de la ciencia penal a la elaboracin de la
dogmtica, a la exegesis y a la crtica del derecho positivo, a los estudios de
los delitos y de las penas en el aspecto jurdico como hechos o fenmenos
regulados por la ley; en otros trminos al contenido de los textos legales
vigentes. Paste de la base de que las normas jurdicas son debidas a
un proceso de abstraccin y de generalizacin que constituye el mtodo
lgico-abstracto, absolutamente diverso del de las ciencias naturales y
sociales.
Elimina el libre albedro como fundamento de la imputabilidad, que
sustituye por la normalidad psquica; y distingue entre imputables,
sometidas a las penas, e inimputables, sujetos a medidas de seguridad.
El delito es concebido como fenmeno jurdico. Corresponde a
otras ciencias(Antropologa y
sociologa
criminal)
estudiarlo
como
fenmeno individual y social. No niega las races antropolgicas y
sociolgicas del hecho delictivo; pero se empea en conservar el carcter
estrictamente jurdico del derecho penal.
La pena tiene el carcter de reaccin jurdica contra el delito y est
reservada solo a los imputables se destinan las medidas de seguridad que
pertenecen el derecho administrativo.
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23

Se critica esta tendencia que se estricta adhesin a las formulas jurdicas

la conduce a un estudio formal del delito y a desentenderse de
los problemas de fondo.
Postulados
Algunos de los postulados ms destacados de esta escuela son los
siguientes:
a) Eleva a primer grado el derecho positivo
b) Destaca que el ordenamiento jurdico debe prevalecer sobre otros
criterios
c) Al derecho penal le debe interesar el conocimiento cientfico de los
delitos y las penas
d) La pena funciona para prevenir y readaptar
e) La responsabilidad penal de debe basar en la capacidad para entender y
querer
f) Rechaza el planteamiento de problemas filosficos
ESCUELA FINALISTA.
A -) concibe el delito simplemente como una accin injusta y culpable. No
hay delito si la accin y descripcin legal no coinciden. Si la accin no est
prevista como delito, se da la denominada atipicidad. Tampoco hay delito si
el sujeto no acta con dolo o culpa. Tampoco lo hay si concurren causales
de justificacin. Tambin se desnaturaliza el delito si la conducta es
producida por ERROR. Distingue esta escuela dos clases de error: Uno, si
el autor se equivoca al realizar la conducta, sobre los elementos del tipo
penal, estaremos frente a un error de tipo; si el autor desconoce que su
conducta estaba definida como delito, se presenta el error de prohibicin.
B -) para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado
con culpabilidad,
Tiene tres fines: Preventivo, dado por la amenaza de la carga aflictiva;
Retributivo, dado por la aplicacin de la sancin; resocializador del autor
del ilcito que se deriva de la ejecucin de esa pena.
C -) la responsabilidad penal no existe si en la accin faltan los elementos
subjetivos: dolo, culpa o preterintencional, o si quien incurre en el hecho
acta en concurrencia de una causal exculpante de responsabilidad, como
el caso fortuito, la fuerza mayor, el error de tipo o prohibicin, etc.
Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente
Su gran maestro y mximo exponente es el Doctor NS WELSEL
Define el delito como una accin injusta culpable. En toda ilicitud los
elementos estructurales son tres, a saber:
1 - LA ACCION. Es la forma como el ser humano, con una finalidad,
realiza o determina la realizacin de un suceso. La accin siempre se
realiza con una finalidad, tiene un contenido subjetivo, No es simple
proceso fsico - objetivo, no es un simple suceso causal productor de un
resultado como dicen los dogmticos o casualistas.
2 - ACCION INJUSTA. No basta que una accin se adecue a la norma
penal. Para que sea una accin injusta se requieren dos situaciones: A -)
que se adecue al tipo penal y, B -) que coincida con sus elementos y que
23

24

sea antijurdica (que no concurran causales de justificacin).l tipo penal,

es pues, mixto. Tiene una parte objetiva (que son los elementos de la
descripcin legal o elementos normativos o elementos objetivos del tipo) y
otra parte subjetiva (que son los elementos: Dolo, Culpa o
Preterintencional.
Adems de los subjetivos propios de cada tipo penal: Ajenidad en el hurto,
Mviles de bondad en el Homicidio pietatistico, la intencin violenta en
los delitos sexuales). El dolo en la teora finalista es un
simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud,
contrario piensan los dogmticos que exigen que la conciencia de
atipicidad y antijuridicidad estn presentes en el dolo.
3 -ACCION INJUSTA CULPABLE. Este es el tercer elemento, que sea
culpable una accin injusta, sino es as, no se configura el delito. La
culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada
conducta. Para que una accin injusta sea culpable se requieren dos
elementos:
Capacidad
de
culpabilidad
(imputabilidad)
y
el conocimiento potencial de la antijuridicidad. En el caso de la
imputabilidad, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho,
comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo a esa
comprensin. Por conocimiento potencial de la antijuridicidad, se exige que
el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teora del
dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teora de la
culpabilidad).
Por otra parte, el finalismo dice que tampoco hay culpabilidad (juicio de
reproche) si la conducta obedece a un error, y distingue dos clases de
error: error de tipo y error de prohibicin. Si el autor se equivoca en la
descripcin de alguno de los elementos que hacen tpica una conducta,
incurre en error de tipo. Y si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o
sea, que no saba que esta conducta era prohibida, no se le reprocha su
conducta por error de prohibicin.
El concepto de delito
Delito
El delito, en sentido estricto, es definido como una conducta, accin u
omisin tpica (tipificada por la ley), antijurdica (contraria a Derecho),
culpable y punible. Supone una conducta infraccionar del Derecho penal,
es decir, una accin u omisin tipificada y penada por la ley. La palabra
delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar,
apartarse del buen camino, alejarse del sendero sealado por la ley. La
definicin de delito ha diferido y difiere todava hoy entre escuelas
criminolgicas. Alguna vez, especialmente en la tradicin, se intent
establecer a travs del concepto de Derecho natural, creando por tanto el
delito natural. Hoy esa acepcin se ha dejado de lado, y se acepta ms una
reduccin a ciertos tipos de comportamiento que una sociedad, en un
determinado momento, decide punir. As se pretende liberar de paradojas y
diferencias culturales que dificultan una definicin universal.
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25

Delito penal y delito civil.

En algunos sistemas jurdicos, como en el de Derecho romano, el de
Argentina, el de Chile, o el de Espaa (y, general, varios sistemas de la
familia del Derecho continental), se distingue entre "delito civil" y "delito
penal". El "delito civil" es el acto ilcito, ejecutado con intencin de daar a
otros, mientras que constituye "cuasidelito civil" el acto negligente que
causa dao.
Los actos considerados como "delitos civiles" y "cuasidelitos civiles",
pueden ser tambin "delito penal" si se encuentran tipificados y
sancionados por la ley penal. Un "delito penal" no ser, a la vez, "delito
civil", si no ha causado dao; como tampoco un "delito civil" ser, a la vez,
"delito penal", si la conducta ilcita no est tipificada penalmente .por
ninguna ley.
Crimen y delito
Crimen y delito son trminos equivalentes. Su diferencia radica en que
"delito" es genrico, y por "crimen" se entiende un delito ms grave o, en
ciertos pases, un delito ofensivo en contra de las personas. Tanto el delito
como el crimen son categoras presentadas habitualmente como
universales; sin embargo los delitos y los crmenes son definidos por los
distintos ordenamientos jurdicos vigentes en un territorio o en un
intervalo de tiempo.
Tanto en su faz ideal como en su faz material, el crimen ha sido distinto en
todos los momentos histricos conocidos y en todos los sistemas polticos
actuales.
Se puede alegar que el homicidio es considerado delito en todas las
legislaciones, pero matar a otro es castigado como homicidio slo bajo
estrictas condiciones: que no se mate en una guerra, que no se mate
ejerciendo una profesin (mdicos, enfermeros, policas, jueces, ministros
del interior, ministros de defensa), o que no se mate en legtima defensa y
seguridad.
Por otro lado, existen delitos y crmenes considerados internacionales,
como el genocidio, la piratera naval, el trfico de personas, etc. Pero un
crimen que no es castigado es solamente un reproche moral injurioso en
contra de una persona, inclusive si ella incurri en esa conducta,
considerada delito. Slo el castigo constituye a alguien en delincuente o en
criminal. El castigo transforma la vaga nocin de delito en un hecho. Esta
idea se puede intentar refutar argumentando que basta la existencia de
una vctima para que exista delito o crimen.
Crear delitos, crmenes y castigos son facultades soberanas de quienes
estn a la cabeza de un sistema normativo (vase principio
de legalidad penal). Eso explica que en Singapur sea un delito masticar
goma de mascar en lugares pblicos y un crimen arrojarlo al piso y en
Chile sea un delito fumar marihuana incluso dentro de un espacio
privado, o en Alemania el negar el holocausto.
Clasificacin de los delitos
Por las formas de la culpabilidad
Doloso: el autor ha querido la realizacin del hecho tpico. Hay
coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que deseaba hacer.
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26

Culposo o imprudente: el autor no ha querido la realizacin del

hecho tpico. El resultado no es producto de su voluntad, sino del
incumplimiento del deber de cuidado
Por la forma de la accin
Por comisin: surgen de la accin del autor. Cuando la norma
prohbe realizar una determinada conducta y el actor la realiza.
Por omisin: son abstenciones, se fundamentan en normas que
ordenan hacer algo. El delito se considera realizado en el momento en que
debi realizarse la accin omitida.
Por omisin propia: estn establecidos en el CP. Los puede realizar
cualquier persona, basta con omitir la conducta a la que la norma obliga.
Por omisin impropia: no estn establecidos en el CP. Es posible
mediante una omisin, consumar un delito de comisin (delitos de
comisin por omisin), como consecuencia el autor ser reprimido por la
realizacin del tipo legal basado en la prohibicin de realizar una accin
positiva. No cualquiera puede cometer un delito de omisin impropia, es
necesario que quien se abstiene tenga el deber de evitar el resultado (deber
de garante). Por ejemplo: La madre que no alimenta al bebe, y en
consecuencia muere. Es un delito de comisin por omisin.
Por la calidad del sujeto activo
Comunes: pueden ser realizados por cualquiera. No mencionan una
calificacin especial de autor, se refieren a l en forma genrica (el que).
Especiales: solamente pueden ser cometidos por un nmero limitado
de personas: aquellos que tengan las caractersticas especiales requeridas
por la ley para ser su autor. Estos delitos no slo establecen la prohibicin
de una accin, sino que requieren adems una determinada calificacin
del autor. Son delitos especiales propios cuando hacen referencia al
carcter del sujeto. Como por ejemplo el prevaricato, que slo puede
cometerlo quien es juez. Son delitos especiales impropios aquellos en los
que la calificacin especfica del autor opera como fundamento de
agravacin o atenuacin. Verbigracia la agravacin del homicidio cometido
por el ascendiente, descendiente o cnyuge (art. 80, inc.1 del Cdigo Penal
argentino).
Por la forma procesal
De accin pblica: son aquellos que para su persecucin no
requieren de denuncia previa.
Dependientes de instancia privada: son aquellos que no pueden ser
perseguidos de oficio y requieren de una denuncia inicial.
De instancia privada: son aquellos que adems de la denuncia, el
denunciante debe proseguir dando impulso procesal como querellante.
Por el resultado
Formales: exigen la produccin de determinado resultado. Estn
integrados por la accin, la imputacin objetiva y el resultado.
De actividad: son aquellos en los que la realizacin del tipo coincide
con el ltimo acto de la accin y por tanto no se produce un resultado
separable de ella. El tipo se agota en la realizacin de una accin, y la
cuestin de la imputacin objetiva es totalmente ajena a estos tipos

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penales, dado que no vinculan la accin con un resultado. En estos delitos

no se presenta problema alguno de causalidad.
Por el dao que causan
De lesin: hay un dao apreciable del bien jurdico. Se relaciona con
los delitos de resultado.
De peligro: no se requiere que la accin haya ocasionado un dao
sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurdicamente
protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere
evitar. El peligro puede ser concreto cuando debe darse realmente la
posibilidad de la lesin, o abstracto cuando el tipo penal se reduce
simplemente a describir una forma de comportamiento que representa un
peligro, sin necesidad de que ese peligro se haya verificado. (Cuando la
accin crea un riesgo determinado por la ley y objetivamente desaprobado,
indistintamente de que el riesgo o peligro afecte o no el objeto que el bien
jurdico protege de manera concreta).

Delitos en particular
La rama del Derecho penal que versa sobre el anlisis pormenorizado de
los delitos en particular se denomina comnmente Parte especial del
Derecho penal.
La Teora de la pena
1. Introduccin
2. Teoras absolutas de la pena
3. Teoras Relativas De La Pena
4. Teoras mixtas o de la unin:
1. Introduccin
El principal medio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito
es la pena en el sentido de "restriccin de derechos del responsable". El
orden jurdico prev adems las denominadas "medidas de seguridad"
destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas
no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se
integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad.
Desde la antigedad se discuten acerca del fin de la pena
fundamentalmente tres concepciones que en sus ms variadas
combinaciones continan hoy caracterizando la discusin, as, para
explicar estos remedios incluidos en la legislacin penal se ofrecen estas
diversas teoras que parten de puntos de vista retributivos o preventivos,
puros o mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de
explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y
la finalidad perseguida por el Estado con la incriminacin penal.
2. Teoras absolutas de la pena:
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Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en s misma,

sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores.
"Absoluta" porque en sta teora el sentido de la pena es independiente de
su efecto social, se "suelta" de l. El primer punto de vista es:
La teora de la justa retribucin:
Desarrollada por Kant, para quien la pena "debe ser" aun cuando el estado
y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentacin de la pena
pblica, fue la base que permiti la sistematizacin de la teora del delito,
(elaborada a partir de la teora de las normas de Binding) concibe al delito
como al negacin del derecho, y a la pena, como al negacin de la
negacin, como anulacin del delito, como restablecimiento del derecho,
entiende que al superacin del delito es el castigo. En coincidencia con
Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevencin, como el
mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena. Esta construccin
gravit decisivamente en relacin a la ulterior evolucin del Derecho penal
y, debido a que no existen an alternativas consolidadas, actualmente
conservan relativa vigencia. En la jurisprudencia la teora de la retribucin
ha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo.
Esta concepcin recibe su caracterstica de "absoluta" debido a que ve el
sentido de la pena no en la prosecucin de alguna finalidad social til,
sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor
sea compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea que agota
todo el fin de la pena en la retribucin misma, explicada por Kant como un
imperativo categrico emergente de la idea de justicia y fundamentada
dialcticamente por Hegel como la negacin de la negacin del Derecho.
As, niega una concepcin del castigo que se fundamente en razones de
utilidad social que ilcitamente convierta al hombre en un "medio"
instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como
para todos los defensores de la teora de la retribucin, las concepciones
preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana porque slo
cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos
la nica motivacin admisible es la que surge de la propia norma,
concebida como una orden – no matars- que precede a la
descripcin legal –al que matare a otro...se le impondr una pena
de..., cuya existencia es independiente de la sancin.
El mal de la pena est justificado por el mal del delito, es concebida como
un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con
su comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley
del Talin. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho
lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el
bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista
riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa
que las teoras retribucioncitas no asignen funcin alguna a la pena: por
una u otra va le atribuyen la funcin de realizacin de justicia. La opinin
ms generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del
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comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es

concebida por sta teora como reaccin por lo sucedido y desvinculada del
porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. Esto
explica la slida interconexin establecida entre las teoras del delito y la
pena:
a) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.
b) El delito, condicin de la pena, exige la realizacin de un
comportamiento contrario a la norma, ms, la existencia de culpabilidad
en
el
autor
del
mismo.
c) El sistema se basa en el libre albedro siendo culpable aqul sujeto que
pudiendo motivarse en el respeto de la norma opt por la opcin contraria
y
delinqui.
El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden
jurdico, no obstante haber podido ajustarse a ellas (el haber podido obrar
de otro modo) es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se
fundamenta el juicio de culpabilidad. d) La medida de la pena depende de
la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad del autor,
establecindose as un criterio de proporcionalidad entre el delito y la
pena.
Algunas objeciones a las tesis retributivas:
Las crticas formuladas a esta teora explican su progresiva decadencia
que se pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada
por la doctrina penal contempornea al menos en su perfil ortodoxo de
concepcin absoluta.
En relacin al fundamento y lmite del "ius puniendi":
- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica cundo? el Estado
debe hacerlo.
- No fija un lmite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.
- Presupone la necesidad de la pena que debera en realidad justificar;
llevada al extremo concluira en que debe castigarse al delincuente aunque
ello no resulte necesario en el caso concreto.
Imposibilidad de verificar el libre albedro:
- Presupone el libre albedro o libertad de voluntad respecto de lo cual se
sostiene que es irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer
penas en la existencia de una culpabilidad basada en l debido a que la
libertad de voluntad del autor no es empricamente demostrable.
La retribucin como pago del mal con el mal. La racionalizacin de la
venganza
- El pago o la devolucin de un mal corresponde al arraigado impulso de
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venganza humano. La afirmacin de que con la pena se ejerce una

retribucin fctica solamente puede justificarse en la medida en que ella
impide los actos de justicia por propia mano.
- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que
resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la
pena, en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes (no
explica cundo? el Estado debe aplicar la pena).
- La idea de retribucin compensadora es vulnerable debido a que la pena
no borra el mal causado por el delito sino que en realidad aade un
segundo mal, "el criterio talionario no permite recuperar el ojo de la
vctima quitando un ojo al autor". Ms all de las crticas a la teora hasta
aqu expuesta, el Derecho penal contemporneo no ha evolucionado hacia
un abandono total delos puntos de vista retributivos debido,
fundamentalmente, a la fragilidad de las teoras preventivas propuestas
como alternativas. La sistematizacin de los presupuestos de punibilidad,
formulados por la escuela clsica desde perspectivas retributivas se ve
como un conjunto de garantas del gobernado frente al Estado y en
los modelos propuestos en su reemplazo parecera estar corriendo riesgo,
ello origina un rechazo de stos, adems, la circunstancia de que no se
haya formulado aun ningn sistema que ofrezca presupuestos de
incriminacin (teora del delito) diferentes a los enunciados como
consecuencia de la concepcin retributiva, da ms fuerza a la sensacin de
que el abandono de dichas teoras producira inseguridad jurdica.
Adems, debe concederse a esta teora la virtud de haber concebido a la
pena como una reaccin proporcional al delito cometido, estableciendo un
lmite a la pretensin punitiva estatal.
3. Teoras Relativas De La Pena
Las teoras preventivas renuncian a ofrecer fundamentos ticos a la pena,
ella ser entendida como un medio para la obtencin de ulteriores
objetivos, como un instrumento de motivacin, un remedio para impedir el
delito. Para explicar su utilidad, en relacin a la prevencin de la
criminalidad, se busca apoyo cientfico.
Teoras de la prevencin especial:
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la
escuela alemana de Liszt, el positivismo criminolgico italiano, el
correccionalismo y la escuela de la defensa social. Aunque cada una de
ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales
formulaciones. Es la posicin extrema contraria a la teora de la
retribucin.
Segn ste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir
al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias
(versin moderna de la teora) y slo es indispensable aquella pena que se
necesite para lograrlo, se procurar readaptar al autor mediante
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tratamientos de resocializacin. As, la necesidad de prevencin especial es

la que legitima la pena, segn Von Liszt; "slo la pena necesaria es justa".
Se habla de "relativa" porque su finalidad est referida a la "evitacin del
delito".
La prevencin especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el
pasado, sino que ve la justificacin de la pena en que debe prevenir nuevos
delitos del autor. Esta concepcin, influenciada por el determinismo, no
admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser
fundamento y medida de la pena.

Von Liszt se dedic a clasificar delincuentes considerando que

la eficacia de la incriminacin exige que ella se adapte a cada sujeto,
procurando corregir, intimidar o inocuizar, segn la personalidad de cada
individuo sobre el que la pena deba cumplir su funcin preventiva, de
modo que para dicho autor la prevencin especial acta de tres maneras:
Corrigiendo al corregible: resocializacin
Intimidando al intimidable
Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.
La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teora de la
imposicin.

Pese a que existen razones para considerarlo concepcin dominante, ste

punto de vista tambin es vulnerable.
Algunas objeciones a la teora de la prevencin especial:
En cuanto al fundamento y lmites del "ius puniendi".
- El ideal de correccin explica el fin que persigue la pena pero no contiene
ninguna justificacin del "ius puniendi".
- No sirve para fundamentar la conminacin de penas, sino en todo caso,
para
fundamentar
la
aplicacin
y
ejecucin
de
penas.
- No posibilitan una delimitacin del ius puniendi en cuanto a su
contenido.
- Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los
inadaptado – enemigos polticos- o los asociales – mendigos,
vagabundos, prostitutas, etc.
Resulta vlido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento
contra su voluntad a una persona, especialmente si es adulta, porque
puede traducirse en una manipulacin de la personalidad para obligarla a
dejar de ser lo que quiere. La imposicin coactiva de un proceso de
resocializacin entra en contradiccin con la idea de un estado de
derecho que exige pluralismo. As, el fin de resocializacin ser de tan poca
precisin que podra ampliar incontroladamente el poder del Estado en el
campo del Derecho Penal. Incluso debera perseguirse un tratamiento
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hasta que se d la definitiva correccin, an a riesgo de que la duracin

sea indefinida.
Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.
- En la mayora de los casos, nuestros conocimientos empricos no bastan
para delimitar la necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo
a naturaleza y quantum de la pena. En aquellos supuestos en que resulte
posible determinar la falta de necesidad de prevencin especial la nica
conclusin
viable
seria
la impunidad,
o
sea;
*delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de
volver a delinquir.
*delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repeticin
*delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad
no se volvern a repetir.
*delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resocializarlos.
*delincuentes por conviccin: se dificulta la resocializacin debido a que
para que la misma resulte viable es indispensable la colaboracin del
delincuente y no cabe su imposicin coactiva, no podra aplicrsele por la
fuerza. - En el mbito de individualizacin de la pena, surgen nuevas
objeciones por la imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento (si la
pena se prolonga hasta que el tratamiento tenga xito, el condenado queda
a merced de la intervencin estatal).
Ilegitimidad de la resocializacin coactiva:
- El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita
readaptar a segn las reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, al
autor de un delito determinado. - No se puede, adems, agotar el sentido
de la pena en la readaptacin social del condenado y el propsito de evitar
la
reincidencia.
La razn por la cual la teora de la prevencin especial qued detenida en
su evolucin, no logrando superar las crticas apuntadas, se relacionan
con su prematuro abandono de los conocimientos de las ciencias sociales y
de la investigacin emprica para construir las categoras de autor que
deban servir de base al sistema.
Teoras de la prevencin general:
Tiene origen cientfico en Feuerbach, concibe a la pena como una amenaza
que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de
limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta
coaccin formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el
juez refuerza la prevencin general al condenar al autor debido a que por
ste acto est anunciando a los dems lo que les ocurrir si realizan
idntica conducta (por eso, la lgica de ste criterio exige que las penas
sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). As, en
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su formulacin pura, estas concepciones no se fijan en los efectos que la

pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera que, "prevencin
general", significa tambin evitacin de los delitos mediante la produccin
de efectos sobre la generalidad.
Estas teoras suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las
penas ya que su justificacin estar dada por su fin de evitar la comisin
de hechos punibles respectos de sus potenciales autores. La prevencin
general acta no slo con la conminacin general de penas, sino que
adquiere mayor efectividad con su imposicin y ejecucin. La conminacin
penal debe intimidar y la ejecucin penal debe confirmar la seriedad de la
amenaza. Segn Fouerbach; La ejecucin de la pena tiene lugar "para
que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza". Esta teora parece
presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clsico de la
culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. As, el tipo penal consiste
en la descripcin de la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la
amenaza con una pena) para que esa conducta no se realice.
Teora de la prevencin general positiva:
La prevencin general puede ser entendida de un modo diverso al
precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la va de
la intimidacin a los posibles delincuentes (prevencin general negativa), y,
por la otra, como prevalecimiento o afirmacin del derecho a los ojos de la
colectividad. As se adjudica a la pena ya un fin de conservacin del orden,
o de conservacin del derecho, o para fortalecer la pretensin de validez de
las normas jurdicas en la conciencia de la generalidad, o bien reforzar las
costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmacin de la
conciencia social de la norma.
Algunas
objeciones
a
la
teora
de
En cuanto al fundamento del "ius puniendi"

la

prevencin

general

- Esta formulacin encierra el peligro de su intrnseca debilidad para

fundamentar cundo es legtimo que el Estado use la pena, deja sin
resolver la pregunta siguiente; frente a qu supuestos tiene el Estado la
facultad de intimidar? Ello explica su tendencia a favorecer el "terror
penal" (como ocurri en la baja Edad Media con la prctica de las
ejecuciones
ejemplares)
- Tampoco aporta datos acerca de cules son los comportamientos
esperados y cules los indeseables?
En cuanto al lmite del "ius puniendi"
- Podra terminar en una tendencia al terror estatal porque podra
conducir a un Derecho Penal ms ocupado por su propia eficacia que por
servir a todos los ciudadanos. - No es posible determinar cul es el nfasis
punitivo que es necesario aplicar al delincuente para lograr el efecto
intimidatorio en el resto del tejido social.
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Indemostrabilidad de la coaccin sicolgica - Las suposiciones sobre el

efecto intimidatorio de las penas ejemplares slo pueden pretender el
status de una cuestin de fe.

- Es muy difcil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La

idea de que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto
preventivo resulta, al menos, dudosa.

Utilizacin del delincuente para amedrentar a otros hombres.

- El inters pblico en la evitacin de delitos no basta para justificar,
respecto del afectado, lo que la pena a l le ocasiona: la garanta de la
dignidad humana prohbe utilizar al hombre como medio para los fines de
otros hombres. - Es impugnable en s mismo un criterio que utiliza al
hombre de esa forma ya que no se lo castiga por su accin sino por
comportamientos que se supone que otros hombres pueden realizar,
asumiendo sentido la objecin kantiana a que lo seres humanos sean
manejados como instrumentos para prevenir las intenciones de otros.
Las impugnaciones a la teora de la prevencin general tampoco han
provocado que el Derecho penal haya podido despojarse totalmente de este
punto de vista. Es importante sealar que fueron precisamente pticas de
prevencin general las que dieron lugar a uno de los ms modernos
intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepcin de
Luhmann de que el Derecho es instrumento de estabilizacin social, se ha
explicado la denominada "prevencin general positiva".
4. Teoras mixtas o de la unin:
La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia que
existe ms de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas
concepciones agota el fundamento para su explicacin. De all se derivan
teoras de la unin que procuran articular una sntesis entre las doctrinas
en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una
fundamentacin desde las formar puras precedentemente sealadas
porque ellas ofrecen varios flancos a la crtica. Surgen as teoras
pluridimensionales de la pena que suponen una combinacin de fines
preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los
efectos ms positivos d cada una de las concepciones puras hasta aqu
analizadas.
Los intentos para presentar una fundamentacin coherente de la pena,
que contemple al mismo tiempo las teoras absolutas y las relativas, son
variados. Adems, stas "teoras de la unin" son dominantes en el
Derecho penal contemporneo. Algunos autores sealan que su existencia
pone en evidencia una crisis cuya manifestacin ms evidente es la
ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armnicas para

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justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de

inseguridad que de all se derivan".
Comnmente las teoras mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin de
proteccin a la sociedad, sin embargo, tal funcin no reviste iguales
caractersticas en todas las teoras. Pueden reconocerse dos grupos de
fundamentaciones:

Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse

en la retribucin justa y que los fines de la prevencin slo juegan un
papel complementario dentro del marco de la retribucin.
Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la
sociedad, y a la retribucin corresponde nicamente la funcin de lmite
mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan a
una pena superior a la merecida por el hecho cometido.
En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el
sentido de proteccin de bienes jurdicos y las conminaciones penales se
justifican slo, y siempre, por la necesidad de proteccin de bienes
jurdicos.
En algunos exponentes de estas teoras mixtas, la prevencin general se
presenta como la forma concreta de proteccin de bienes jurdicos en
virtud de que el fin de proteccin de bienes jurdicos, por s solo, no
legitima la pena.
Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmacin de que
cada concepcin tiene influencia diversa segn el momento en que se la
considere. De modo que el criterio preventivo general es el que ms gravita
a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que prev sancin
para todo aquel que realice determinado comportamiento. Los puntos de
vista retributivos pasaran a primer plano durante el proceso y
especialmente en la individualizacin judicial de la pena, ya que a la
sentencia debe establecerse considerando preferentemente la gravedad del
hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasaran a segundo plano
consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del
autor u al pronstico de reincidencia, limitndose la influencia de la
prevencin general a una funcin residual, relacionada con evitar la
imposicin de una pena tan reducida que suponga efectos
contraproducentes
para
el
control
social.
La teora de ms incidencia durante la ejecucin sera la prevencin
especial en su versin moderna, debido a que el sistema penitenciario debe
orientarse al logro de la readaptacin social del condenado.
En resumen: la teora de la pena aqu sostenida puede ser resumida de la
siguiente manera; la pena sirve a finalidades de prevencin especial y
general. Es limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad,
pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las
necesidades de prevencin especial y no se opongan a ello requisitos
mnimos de prevencin general.

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