DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AO LXXIX N 143

TOMO LA LEY 2015-D

BUENOS AIRES, ARGENTINA - LUNES 3 DE AGOSTO DE 2015

ISSN 0024-1636

La vigencia de un nuevo Cdigo

Ricardo Luis Lorenzetti
Elena I. Highton
Ada Kemelmajer de Carlucci

CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B

CUENTA N 10269F1

FRANQUEO A PAGAR

DOCTRINA. Entra en vigencia el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

La entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argentina

Ricardo Luis Lorenzetti............................................................................................................... 2

Ada Kemelmajer de Carlucci .................................................................................................... 11

Una etapa histrica: la mujer en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Elena I. Highton ........................................................................................................................... 5

2 | LUNES 3 DE AGOSTO DE 2015

Entra en vigencia el Cdigo Civil

y Comercial de la Nacin
Ricardo Luis Lorenzetti
SUMARIO: I. La codificacin en el siglo XXI. II. El proceso de sancin del Cdigo (ley 26.994). III. Conducir la diversidad. IV. Marcos tericos. V. Visin de estado.

VI. Cdigo y proceso de implementacin. VII. Cdigo de valores. VIII. Cdigo y Estado de derecho. IX. Cdigo con identidad cultural latinoamericana.

En la redaccin de un Cdigo del

siglo XXI es necesario tener en cuenta el distingo entre la ley y su implementacin. El Cdigo del siglo XIX
era una elaboracin del legislador
que estableca un sistema de reglas
coherentes en forma previa a su aplicacin y, por ello, el juez era slo la
voz de esa ley. El siglo XX demostr
que ese mtodo no resiste la aceleracin de los tiempos, el cambio social,
tecnolgico y econmico, produciendo un verdadero big bang legislativo; la solucin de los conflictos se
traslada a las leyes especiales que
son ms actuales. Esa proliferacin
de leyes produce un proceso de descodificacin, y hace que la solucin
de un caso sea un problema que involucra poner de acuerdo a leyes que
se superponen o a veces se contradicen. La coherencia es a posteriori
no legislativa, sino judicial. En este
contexto el Cdigo no puede ser rgido, porque no resistir las mudanzas
de los tiempos que vienen.
He comenzado este artculo escribiendo
el ttulo con detenimiento, para poder tener conciencia de un momento histrico.
Aunque la trascendencia tolera tambin
las discusiones subalternas, no debiramos
perder de vista que estamos escribiendo el
futuro.
Creo que es importante sealar, como
lo he escrito en un artculo anterior, que
estamos en presencia de un producto acadmico, es decir, basado en nuestra doctrina y jurisprudencia, razn por la cual no
causar asombro ni se producirn vacos
ni habr momentos apocalpticos. La enorme mayora de las reglas, concebidas como
conceptos jurdicos determinados, son conocidas, han sido tratadas en congresos
cientficos, en libros, en los fallos.
El gran cambio reside en la mudanza de los grandes paradigmas, es decir,

en el modo en que estn organizadas las

reglas. Es natural que, al principio, uno
pueda interpretar un artculo conforme al
contexto del Cdigo anterior, pero, poco
a poco, esos mismos textos tendrn otra
luminosidad. Es como el ejemplo de la
Catedral de Rouen; la misma catedral tiene distintas visiones segn la luz que la
ilumina. (1)

debates expresados en congresos y libros

y una creativa corriente jurisprudencial
a partir de 1970. Esos grandes juristas
fueron nuestros maestros y arribaron a
la conclusin de que haba que hacer un
nuevo Cdigo Civil y Comercial, tarea
que comenz fuertemente a partir del renacimiento de la democracia en los aos
ochenta.

El verdadero cambio de este Cdigo es

cultural y paradigmtico.

Esa corriente comenz con el proyecto

de reformas de 1987, que fue aprobado en
ambas cmaras legislativas y posteriormente vetado por el presidente. Luego
hubo dos proyectos ms en las distintas
Cmaras del Congreso y finalmente otro
ms que fue presentado en 1998, y que
motiv una gran divisin en la doctrina
nacional, quedando finalmente sin estado
parlamentario. Fueron aos de frustraciones, en las que se priorizaron las divisiones, los celos, las envidias, los personalismos, los intereses econmicos, polticos
o sociales de determinados grupos, todo
lo cual impidi la concrecin de una obra
colectiva.

Tambin es importante tener en cuenta

que la codificacin del siglo XXI no puede
ser igual a la del siglo XIX.
Sobre este ltimo aspecto, haremos algunas referencias.

I. La codificacin en el siglo XXI

El Cdigo Civil argentino, que redact
Dalmacio Vlez Sarsfield, fue tratado a libro cerrado, en un proceso que comenz
con el envo por parte del Ejecutivo el 25 de
agosto de 1869 y, luego de pasar por ambas
Cmaras, se promulg el 29 de setiembre
del mismo ao. Es decir, apenas un poco
ms de un mes.
Los pasos fueron los siguientes:
El Poder Ejecutivo envi el proyecto el 25
de agosto de 1869. La Cmara de Diputados aprob el proyecto el 22 de setiembre
de 1869, luego de que fueran rechazadas
diferentes propuestas de aplazamiento y
objeciones al tratamiento a libro cerrado.
El proyecto de ley pas a la Cmara de
Senadores, donde fue sancionada el 15 de
setiembre. Fue promulgado el 25 de ese
mismo mes.
Es decir que se trat en un tiempo brevsimo y a libro cerrado. (2)
La segunda gran reforma que tuvo el cdigo fue la ley 17.711, en el ao 1968, elaborada por el Dr. Borda, la que, al ser tratada
durante un gobierno militar, prescindi de
todo tipo de debate democrtico.

En el presente milenio y luego de esos intentos, hubo mucho escepticismo y la tarea

pareca abandonada.
La generacin siguiente, que integramos,
consider que era nuestro deber terminar
con esos fracasos, demostrar que se poda
lograr algo tan difcil y, sobre todo, poder
brindar un beneficio a la poblacin argentina.
Por eso comenzamos con la idea de promover la sancin de un nuevo Cdigo Civil
y Comercial el 20 de mayo de 2005. Recuerdo que comenzamos intentando convencer
al Ministro de Justicia, quien elabor un
proyecto de comisin redactora, program
un acto de presentacin y el da en que se
iba a realizar, se suspendi por decisin de
la presidenta, invocando otros temas de
agenda. Mal comienzo.

La reforma del Cdigo Civil de Vlez,

producida por la ley 17.711 (1968), renov la
doctrina nacional, que inici una serie de

Volvimos a insistir en el Poder Ejecutivo todos los aos, hasta que se logr que
la Presidenta firmara el decreto 191 del 23
de febrero de 2011, creando una comisin
redactora. En aquel momento no haba demasiada confianza en el resultado final y
por eso se aceptaron todas las sugerencias
que hicimos en base a la experiencia que se
haba vivido. Un decreto presidencial era
necesario, porque implicaba la decisin de
un poder del Estado, superando as las debilidades que haban demostrado las comisiones creadas por decisin del Ministerio
de Justicia o de mbitos parlamentarios (4).

the catedral, publicado en Harvard Law Review,

Vol. 85, p. 1089.
(2) Los fundamentos para dar este tratamiento fueron sostenidos por el presidente Sarmiento, por Nicols
Avellaneda, por Bartolom Mitre y el propio Vlez Sarsfield. La tesis del tratamiento a libro cerrado fue compartida por la mayora de los juristas argentinos.

(3) El de 1936 preparado por Juan Antonio Bibiloni; el de 1954, redactado bajo la direccin de Jorge
Joaqun Llambas. El de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, proveniente de la Cmara de
Diputados de la Nacin (ao 1987). El de la denominada Comisin Federal de la Cmara de Diputados
de la Nacin de 1993. El preparado por la Comisin

Luego de la sancin del Cdigo existieron

numerosos proyectos (3), sin que se lograra
su sancin.

II. El proceso de sancin del Cdigo (ley

26.994)

La comisin deba ser pequea para garantizar la efectividad, porque en las grandes
comisiones anteriores existieron numerosos problemas de funcionamiento y de divisiones internas. Tambin era conveniente
un plazo breve para trabajar, porque, de lo
contrario, todo se diluye en el tiempo. Por
eso hubo un decreto presidencial, creando
una comisin de tres miembros para trabajar en un ao.
Convocamos a la primera reunin en el
mes de marzo de 2011 y, con mis queridas
amigas y colegas, Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, comenzamos a trabajar.
La primera propuesta fue hacer una
planificacin teniendo en cuenta las causas del fracaso de los anteriores intentos, lo cual fue aceptado de buen grado,
porque los tres habamos conocido esas
experiencias.
Uno de los problemas era evitar que
cada individuo o grupo hiciera una parte
del anteproyecto, sin conocer el resto o sin
leerlo completamente, lo que, lamentablemente, haba ocurrido. Por eso decidimos
trabajar los tres en todo el texto, leerlo
una y otra vez antes de presentarlo y designar un secretario que nos ayudara en la
tarea de coherencia, para lo cual propusimos a Federico de Lorenzo, quien fuera inmediatamente aceptado y result un gran
colaborador.
Un segundo problema era la relacin con
el mundo acadmico. En los antecedentes
anteriores, se haba trabajado silenciosamente, para luego presentar el trabajo a
la comunidad, lo cual haba generado reacciones diversas, generalmente conflictivas,
porque quienes no haban participado se
sentan en la obligacin de oponerse. Por
esta razn sugerimos un mtodo distinto,
que consista en invitar a todos los profesores para que enviaran propuestas.
Formamos grupos por reas temticas; y
as surgieron los equipos de responsabilidad civil, obligaciones, reales, contratos,
etc.
En los primeros meses haba un gran
pesimismo, porque todos, incluyendo la
propia comisin redactora, pensaron, con
bastante fundamento, que era otro trabajo
destinado a seguir el mismo camino de la
nada. Para superar este estado de nimo,
comenzamos a fijar fechas de reuniones y
a enviarles propuestas a todos los equipos,
y de esta manera se vieron incentivados a
analizarlas y responder, y as se inici una

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) El ejemplo surge del cuadro La catedral de

Rouen, de Claude Monet, 1891. La catedral fue pintada en distintas horas del da; la catedral es la misma,
pero la luz la hace distinta. Este ejemplo fue utilizado
por CALABRESSI, Guido, en su artculo Property
rules, Liabity rules and Inalienability. One view of

creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional

468/92. El proyecto de 1998, preparado por la Comisin creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95.
(4) Las comisiones de este tipo estn muy ligadas a
duracin del ministro o del grupo parlamentario y, cuando stos cambian, pueden caer en el olvido.

LUNES 3 DE AGOSTO DE 2015 | 3

dinmica creciente y cada vez ms interactiva.

Tambin se hizo una convocatoria pblica para que todos los interesados que
quisieran hacer aportes, los enviaran a un
mail fijado por la comisin.
Como todas las actividades de este tipo,
comenzaron muy lentamente, y fue un
gran esfuerzo convencer a todos de que el
proyecto podra tener un resultado satisfactorio.
Para evitar distorsiones propusimos
trabajar sobre la base del proyecto de Cdigo Civil de 1998, que todos conocan y
que deban tomar como modelo de referencia.
En el mes de julio ya estbamos los tres
trabajando intensamente, porque habamos logrado entusiasmarnos. Comenzamos revisando el proyecto de 1998, pero
al poco la tarea se hizo difcil y hubo que
recomenzar el trabajo desde el principio,
quedando dicho texto como referencia,
pero no como nica base a la que haba
que actualizar. La principal razn es que
ese proyecto no haba tenido en cuenta la
reforma constitucional de 1994, porque, al
momento de su redaccin, todava no se
haba producido el enorme caudal interpretativo de los tratados de derechos humanos que aport la doctrina y jurisprudencia. En materia de derecho de familia,
el proyecto no haba incorporado ninguna
de las nuevas modalidades que, para nosotros, eran imprescindibles. Tambin existieron otras razones, como el lenguaje, ya
que ese proyecto era de difcil lectura por
las remisiones constantes y la indeterminacin de muchas de sus normas.
Era necesario constitucionalizar el derecho privado y por ello nos pareci relevante redactar un ttulo preliminar,
que fuera el nexo entre la constitucin y
el derecho privado. Luego de buscar modelos en el derecho comparado, sin encontrar ninguno que se adaptara a lo que
queramos, decidimos redactarlo. Este
proceso fue muy comn en casi todas las
reas.
Para acelerar los tiempos, decidimos
comenzar con la redaccin de cada parte,
enviar los textos a los equipos de trabajo,
y recibir las observaciones en un intercambio que result muy fructfero.
La organizacin de la labor de los tres
miembros de la comisin fue otro tema
difcil, ya que todos estbamos muy ocupados, y no era sencillo conciliar lugares
ni horarios. Por eso recurrimos a un mtodo curioso, pero que dio mucho resultado.
Preparbamos un texto, sea el ttulo introductorio, luego personas, hechos y actos,
y as sucesivamente y lo envibamos por
mail. Cada uno utilizaba un color distinto
para identificarse y lo enviaba a Federico
de Lorenzo. De ese modo logramos un trabajo continuo, de veinticuatro horas, sin
importar el lugar donde estaba cada uno
ni el horario en que lo haca.
Para fin de ao ya tenamos redactada
una buena parte, pero haba que terminar. Trabajamos en diciembre y enero,
pensando que no bamos a llegar. Hubo

propuestas de postergar la entrega y

pedir una ampliacin del plazo, pero insistimos, porque el cumplimiento del
plazo y de los tiempos polticos e institucionales era esencial para lograr el
resultado.
Nos pusimos firmes para terminarlo;
lemos el anteproyecto varias veces, y redactamos los fundamentos con un esfuerzo personal muy grande.
El 28 de febrero de 2012 presentamos
el anteproyecto ante el Poder Ejecutivo, que decidi organizar un acto para
recibirlo, que se hizo el 27 de marzo de
2012 en el Museo del Bicentenario, con la
presencia de la Presidente de la Nacin,
de la comisin redactora y de numeroso
pblico.
El 7 de junio de 2012, mediante mensaje
884/12, el Poder Ejecutivo envi el proyecto al Congreso de la Nacin. El anteproyecto incluy algunas modificaciones
introducidas por el Poder Ejecutivo, en
temas como la responsabilidad civil del
Estado, las obligaciones de dar sumas de
dinero, la supresin del derecho al agua
potable y otros, que la comisin redactora
no comparti. Por esa razn, se hizo una
edicin del proyecto con las aclaraciones
sobre las modificaciones que hiciera el Poder Ejecutivo, en temas especficos, que
eran importantes, pero no alteraban la
sustancia de nuestro trabajo.
El Congreso de la Nacin form una
comisin bicameral para la Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos
Civil y Comercial de la Nacin, integrada
por quince senadores y quince diputados
nacionales (Resolucin conjunta del 4 de
julio de 2012). Los tres miembros de la Comisin Redactora fuimos invitados a explicar los aspectos centrales del proyecto
y luego comenz un debate muy importante. Se hicieron veintiuna audiencias pblicas en todas las regiones del pas, en las
que participaron mil cien personas, quinientas setenta y ocho organizaciones sociales, que presentaron mil ciento setenta
ponencias.
Todo ese caudal de proposiciones interesantes fueron debatidas con los miembros de la comisin bicameral y la comisin redactora, con la finalidad de hacer
ajustes que fueran receptivos pero que no
modificaran la estructura general del anteproyecto.
El 28 de noviembre de 2013, el proyecto
fue aprobado en el Senado, y el 1 de octubre de 2014 se aprob en Diputados. En el
nterin fue aprobada la ley 26.944 de Responsabilidad Civil del Estado, que sacaba
la cuestin del Cdigo Civil para tratarla
en una ley especial.
El proyecto fue promulgado el 7 de octubre de 2014 bajo la ley 26.994.
El 16 de diciembre de 2014 se dict la ley
27.077 que dispuso la entrada en vigencia
para el 1 de agosto de 2015.

Este breve relato, nos permite extraer

algunas conclusiones.

III. Conducir la diversidad

Las sociedades actuales son diversas,
multiculturales, integradas por ciudadanos activos; y ello requiere una clara conciencia de que la nica manera de avanzar
en un proyecto codificador, es conduciendo esa diversidad mediante un proceso
participativo.
En el siglo XIX era posible que el Presidente de la Nacin hiciera una propuesta a
una persona que redactara un proyecto y
fuera aprobado en el Parlamento de modo
inmediato. En el siglo XXI hay que considerar las opiniones de una comunidad
acadmica mucho ms amplia, de un Poder Ejecutivo compuesto con ministerios
que, a su vez, tienen equipos profesionales que emiten opiniones (5), un Congreso,
diverso en su composicin, que, a su vez,
convoca a asesores en todas las reas
posibles.
En nuestro caso hubo que dar intervencin a la comunidad acadmica, al Poder
Ejecutivo, al Congreso, y a la sociedad civil mediante audiencias pblicas, todo lo
cual exige una gran tarea de armonizacin
de intereses.
Esta labor comienza desde la misma redaccin del anteproyecto, donde lo ms
importante es saber equilibrar distintas
posiciones, y sigue luego en los debates
parlamentarios y en la sociedad.
Por ello, no hay obra posible si no se
aprende a conducir la diversidad (6).

IV. Marcos tericos

Las discusiones sobre un texto de este
tipo suelen ser especficas, es decir, enfocadas en un artculo, en una palabra; y
como hay miles de artculos y de palabras,
el acuerdo es muy difcil.
Por esta razn es importante suministrar marcos tericos que engloben las
posiciones; y sa fue una de las razones
centrales que posibilitaron el trnsito del
anteproyecto hasta su sancin.
Por ejemplo: la discusin sobre aspectos especficos de derecho de familia se
facilita, si se acepta la nocin de regular
la sociedad multicultural antes que proponer un modelo ejemplar y nico; el debate en materia contractual se facilita, si
se puede discriminar el tipo contractual
que atiende los vnculos discrecionales o
igualitarios, del modelo protectorio. As
es como se pueden encauzar debates hacia la aceptacin de paradigmas generales que son los que explicaremos en este
texto.

V. Visin de estado

Desde el comienzo del trabajo de la comisin, en febrero de 2011 hasta su promulgacin en octubre de 2014 transcurrieron tres aos y ocho meses.

Los conflictos de intereses se intensifican en la coyuntura y se adelgazan en

el mediano plazo; lo que hoy parece relevante se relativiza cuando se considera lo que va a pasar dentro de cien aos.
Por otro lado, las discusiones tienden a
concentrarse en el pasado y no en el futuro.

(6) Sobre este tema hemos escrito en el libro El Arte

de hacer justicia, Ed. Sudamericana, 2014.
(7) Sobre este tema ampliamos en Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal y Culzoni,
1995 y en Teora de la decisin judicial - Fundamentos
de derecho, Editorial Rubinzal y Culzoni, 2005.

(8) BENJAMIN, Antonio, A implementao da legislao ambiental: o papel do Ministerio Pblico, in Antonio Herman V. Benjamin (coordenador), Dano Ambiental:
Preveno, Reparao e Represso, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1993, ps. 360-377. Del mismo autor: Meio ambiente e Constituio: uma Primeira Abordagem, in An-

En casi todos los debates estn presentes estas caractersticas: enfocarse en la

importancia de un tema en el da de hoy y
compararlo con lo que fue la solucin del
Cdigo de Vlez, dada en el siglo XIX.
Nosotros propusimos lo contrario, que
es pensar en lo que va a pasar en el futuro.
Por ejemplo: la expectativa de vida en el
siglo XIX era de 35 a 40 aos; en el siglo
XXI, va a ser de 75 a 80, en consecuencia
es lgico que nos ocupemos de los problemas de la poblacin adulta que no exista
con anterioridad.
Esta es la visin que hay que tratar de
adoptar en un Cdigo.
Desde la sancin del Cdigo Civil de
Vlez, en 1869, pasaron 145 aos; hay que
pensar en los prximos 145 aos.
La dimensin histrica es el nico sitio
en el que un estadista puede apreciar con
cierta altura las pasiones humanas y disear estrategias para superarlas en beneficio de la sociedad.

VI. Cdigo y proceso de implementacin

En la redaccin de un Cdigo del siglo
XXI es necesario tener en cuenta el distingo entre la ley y su implementacin.
El Cdigo del siglo XIX era una elaboracin del legislador que estableca un sistema de reglas coherentes en forma previa a
su aplicacin, y por ello el juez era slo la
voz de esa ley. El siglo XX demostr que
ese mtodo no resiste la aceleracin de
los tiempos, el cambio social, tecnolgico
y econmico, produciendo un verdadero
big bang legislativo; la solucin de los
conflictos se traslada a las leyes especiales que son ms actuales. Esa proliferacin de leyes produce un proceso de descodificacin, y hace que la solucin de un
caso sea un problema que involucra poner
de acuerdo a leyes que se superponen o a
veces se contradicen. La coherencia es a
posteriori no legislativa, sino judicial (7).
En este contexto el Cdigo no puede ser
rgido, porque no resistir las mudanzas
de los tiempos que vienen.
La estructura es la de un sistema con
la suficiente flexibilidad para la adaptabilidad diacrnica y sincrnica. Por esta
razn, hay conceptos jurdicos determinados donde los debe haber por razones de
seguridad jurdica, pero hay numerosos
principios y valores, que indican orientaciones, guas de conducta, como veremos
ms adelante.
Ello implica que en el Cdigo hay un
espacio importante para el proceso posterior a su sancin, que el proceso de implementacin.
La teora de la implementacin (8) se
ocupa de tres aspectos integrados.
El cumplimiento voluntario de la norma (compliance), que se verifica cuando las conductas humanas se ajustan a los

CONTINA EN PGINA 4

{ NOTAS }

(5) En materia civil y comercial quieren opinar

numerosos equipos tcnicos que se sienten involucrados, como en el rea del Ministerio de Justicia, en la Inspeccin de Personas Jurdicas, el Ministerio de Economa, de Salud, de Accin Social,
etc.

tnio Herman Benjamin, 10 Anos da ECO-92: O Direito e o

Desenvolvimento Sustentvel, So Paulo, IMESP, 2002, ps.
89-101; A proteo do meio ambiente nos pases menos
desenvolvidos: o caso da Amrica Latina, in Uma Vida
Dedicada ao Direito: Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 429.

4 | LUNES 3 DE AGOSTO DE 2015

VIENE DE PGINA 3

mandatos, prohibiciones o permisiones

que contiene la norma jurdica. Las posibilidades de que las personas respeten la
ley se incrementan cuando existe coherencia entre los incentivos econmicos o
culturales y la legislacin. Los valores y
los incentivos econmicos que promueve el contexto institucional, resultan decisivos para que la ley se cumpla. Si un
individuo cree en los valores que la ley
respalda, o bien tiene un inters econmico en que la ley se aplique, la cumplir voluntariamente. En gran medida, es
un esfuerzo por aportar coherencia entre
el mundo legal por un lado y el cultural y
el econmico por el otro. Por esta razn
es que, son importantes los principios y
valores.

VII. Cdigo de valores

El Cdigo se propone regular la vida
social y econmica mediante reglas precisas, porque ellas brindan certidumbre,
disminuyen los costos de transaccin y facilitan los acuerdos, pero no son suficientes.
En la codificacin del siglo XXI son necesarios los valores y los principios.
Las reglas contienen mandatos, prohibiciones y permisiones, pero lo que
ocurre actualmente es que el nivel de
informacin que recibe un individuo es
absolutamente excesivo. No slo por la
proliferacin de leyes, sino por el modo
en que son comunicadas o distorsionadas.
Los diez mandamientos fueron slo diez.

Cuando las conductas no se ajustan a

las normas, surge el cumplimiento forzado
(enforcement), y para eso existen las reglas
como conceptos jurdicos determinados
con sanciones.
Finalmente, es importante la disuasin
(deterrence) que examina las sanciones
como un incentivo para las conductas futuras, mientras que el cumplimiento forzado se aplica a quien ya viol la ley. Una
sentencia judicial puede fijar una condena,
pero al mismo tiempo darle una modalidad
que permita prevenir futuras violaciones
similares.
Un Cdigo del siglo XXI tiene que tener
en cuenta esta teora de la implementacin.
En primer lugar para evitar el derecho declarativo, no aplicado, que genera
una distancia entre la norma y su goce
efectivo que desprestigia las instituciones. En segundo lugar, para ser perdurable, dada la aceleracin de los cambios econmicos, sociales, tecnolgicos
y los tiempos en que aqullos se producen.
En materia de cumplimiento voluntario
hemos incluido una serie de principios
y valores, porque los ideales son los que
producen emociones que ordenan la vida
social. Es evidente que los resultados colectivos que se derivan del cumplimiento
voluntario son superiores a los que resultan de la aplicacin de la fuerza, en virtud
de los enormes costos que demanda un
sistema de sanciones administrativas y
judiciales.
En el cumplimiento forzado es imprescindible relacionar las reglas con las acciones, como ocurre, por ejemplo con el
rgimen de los derechos personalsimos
(Arts. 51 y cc.) y su vinculacin con la tutela preventiva en la responsabilidad civil
(Art. 1710 y cc.).
En la disuasin, hemos incluido un
importante dispositivo que fue debilitado durante el trmite por el Poder
Ejecutivo al modificar sustancialmente
la funcin disuasiva de la responsabilidad civil contemplada en el anteproyecto (Arts. 1708, 1714, 1715, Anteproyecto).

En la actualidad no hay ninguna ley, por

mnima que sea su importancia o por irrelevante que sea el tema, que utilice esta
economa. Las legislaturas producen una
gran cantidad de leyes anuales, las cuales tienen remisiones, incisos, pargrafos,
que dificultan su lectura. A ello cabe agregar las normas internacionales y la produccin secundaria que se deriva de las
agencias, comits y otros organismos que
crean las propias leyes. Hay una dinmica
de la creacin continua de leyes e instituciones y un subsiguiente deslizamiento
jerrquico (9).
Ese volumen no llega al ciudadano
en estado puro, sino a travs de la comunicacin de los diarios, televisin,
redes sociales, todo lo cual mejora la
recepcin, pero dificulta la comprensin.
La consecuencia es la informacin excesiva.
Cuando el individuo est excesivamente informado, pone barreras, lmites, selecciona y se mueve con un nmero de
variables que puede manejar. De este
modo, quien acta en un mbito jurdico
utiliza una mnima parte porcin del universo total, ya que la otra le resulta incognoscible al superar la lnea de saturacin (10).
La solucin es simplificar el mensaje e
iluminar valores.
La simplificacin ha sido uno de los
propsitos esenciales de este Cdigo,
cuyo lenguaje es absolutamente sencillo. Los artculos estn redactados
de manera que existe una regla clara
y una o dos excepciones. No hay remisiones ni pargrafos, ni cuestiones que
no sean comprensibles con una lectura
atenta.
Los valores estn presentes en todo el
Cdigo y en todos los temas, de modo tal
que si uno conoce cul es el principio valorativo, puede entender ms claramente
las reglas.

la autonoma; la dignidad. En el consumidor, la tica de los vulnerables. En

la regulacin comercial, la seguridad
jurdica. En la familia, el multiculturalismo.
Los principios y valores, adems de su
singularidad normativa, sobre la que haremos referencia ms adelante, tienen
una potencialidad enorme en el campo
de la regulacin de las conductas. Este
aspecto lo ha puesto de relieve la filosofa (11) al indicar que la construccin de
emociones colectivas es un modo fundamental en la orientacin de conductas
colectivas.

VIII. Cdigo y Estado de derecho

El Cdigo del siglo XX debe ser una concretizacin del Estado de Derecho, como
lmite y como proyecto constitucional.
En sus orgenes el Estado de derecho fue concebido como un lmite al poder, primero del rey, luego del propio
Estado a travs de pesos y contrapesos. En el siglo XX se agreg la limitacin al poder econmico y en nuestro
siglo, la referencia al poder tecnolgico (12).
En el derecho privado debe existir un
correlato que ha sido tenido muy en cuenta en el Cdigo.
El lmite al poder estatal se encuentra
reflejado en numerosas disposiciones relativas a la libertad y la capacidad de las
personas, la organizacin autnoma de la
vida familiar o los derechos personalsimos.
El control del poder econmico se encuentra contemplado en normas que tutelan la vulnerabilidad del consumidor y el
abuso de posicin dominante.
La vulnerabilidad frente al poder tecnolgico y la vulnerabilidad cognoscitiva, es lo que explica disposiciones de
tutela del profano frente al experto; el
derecho a la imagen, la regulacin de la
publicidad inductiva o la contratacin en
Internet.
El Estado de Derecho tambin implica
la realizacin del proyecto constitucional
mediante normas de buen gobierno.
En el mundo actual ello implica buscar
la coherencia entre los sistemas econmico, social y ambiental (13).
Este tema es central en la gobernabilidad actual y est presente en el Cdigo de
una manera muy clara.
De modo general est regulada la coherencia entre el ejercicio de los derechos
individuales y colectivos (Art. 14).

Hay numerosos ejemplos. En la persona humana: la capacidad como principio y no la incapacidad; la libertad;

En cuanto al sistema social, se reconocen

los derechos individuales tradicionales,
pero tambin existe un lmite fijado por el
principio de sociabilidad de los derechos y
su control mediante la buena fe (Art. 9) y el
abuso de derecho (Art. 10), contemplados en
el ttulo introductorio como normas generales (14).

(10) Ampliamos sobre este tema en Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal y Culzoni,
1995.
(11) NUSSBAUM, Martha, Political emotions. Why
love Matters for Justice, Belnak Press, 2013.

(12) Ampliamos sobre este tema en Teora de la decisin judicial - Fundamentos de derecho, Rubinzal y
Culzoni, 2005.
(13) Ampliamos en Teora del derecho ambiental,
La Ley, 2008.

En relacin con el sistema econmico,

existen los derechos contractuales y de
propiedad individual, pero tambin la necesidad de coordinacin con el mercado a
travs del control del abuso de posicin
dominante (Art. 11) o el fraude a la ley
(Art. 12).
En cuanto al sistema ambiental, se reconoce el consumo, pero debe ser sustentable (Art. 1094); se reconoce el dominio,
pero no debe afectar la naturaleza (Art.
240).

IX. Cdigo con identidad cultural latinoamericana

En nuestra poca existe una fuerte tendencia a introducir criterios internacionales en las normas nacionales, como un
efecto claro de la globalizacin que, en
cierta medida es razonable.
Al mismo tiempo, hay, por la misma
razn, pueden identificarse dos fenmenos:
El primero es una necesidad de afirmar
identidades culturales que ofrezcan cierta
resistencia a estas abstracciones
El segundo, la comprensin de que la
geopoltica es multilateral; lo que implica
diferentes visiones.
En el campo del derecho privado es necesario considerar estos aspectos.
Los criterios internacionales estn incorporados, por ejemplo en materia de
contratos, parte general, con los principios de Unidroit; y numerosos tratados
internacionales en el caso de las personas
humanas.
Pero tambin hubo un gran cuidado de
fijar la identidad cultural latinoamericana. Este es un cambio relevante, toda vez
que la historia revela la extraordinaria
influencia de la tradicin romana e hispnica, y luego francesa, a partir de la codificacin. El Cdigo Civil francs, sancionado por ley del 21 de marzo de 1804, influy
con sus criterios a Europa Italia (1865),
Portugal (1867), Espaa (1889), y Amrica
(Quebec [1866], Louisiana [1870]), Per
(1852), Chile (1857), Argentina (1871) y
Brasil (1917).
Esta tradicin ha sido muy importante
durante toda la historia del derecho argentino y la hemos respetado en sus aspectos esenciales. Sin embargo, tambin
hemos incorporado nociones propias de
la cultura latinoamericana, como, por
ejemplo, la regulacin sobre los pueblos
originarios.
La visin latinoamericana sobre la organizacin de la sociedad est claramente
presentada en lo que se ha trabajado en
nuestra regin, principalmente a travs
de la idea de un Estado ambiental de derecho, y la coherencia entre los sistemas
social, econmico y ambiental. l

Cita on line: AR/DOC/2559/2015

{ NOTAS }

(9) IRTI, Natalino, La societ civile-elementi per un

anlisi di diritto privato, Giuffr, 1992; RIPERT, Georges, en Crisi del diritto, Padova, 1963, p. 9; DE LOS
MOZOS, Jos Luis, Derecho Civil-Mtodo, Sistemas y
categoras jurdicas, Civitas, 1988.

(14) Sobre el principio de sociabilidad de los derechos

como orden pblico de coordinacin ampliamos en Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal y Culzoni, 2004.

LUNES 3 DE AGOSTO DE 2015 | 5

Una etapa histrica: la mujer en el nuevo Cdigo

Civil y Comercial de la Nacin
Elena I. Highton
SUMARIO: I. Vigencia de un nuevo Cdigo.- II. Constitucionalizacin del derecho privado y situacin de la mujer.- III. El trabajo no remunerado.- IV. Regulacin del nombre: determina

las posibilidades de elegir y cambiar nombres y apellidos.- V. Comienzo de la existencia de las personas.- VI. Reproduccin humana asistida.- VII. Final.

El nuevo Cdigo toma muy en

cuenta los tratados en general y, en
particular, los de Derechos Humanos
y los derechos reconocidos en todo
el bloque de constitucionalidad. En
este aspecto innova profundamente
al receptar la constitucionalizacin
del derecho privado y establecer una
comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho
privado. Esta decisin se ve claramente
en casi todos los campos: la proteccin
de la persona humana a travs de los
derechos fundamentales, los derechos
de incidencia colectiva, la tutela del
nio, de las personas con capacidades
diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y
muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstruccin de
la coherencia del sistema de derechos
humanos con el derecho privado.
I. Vigencia de un nuevo Cdigo
Ante la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, me pareci pertinente puntualizar cmo ha cambiado la situacin de la mujer en algunos
aspectos bsicos relativos a su vida privada
y desarrollo personal.
Es decir que decid aprovechar la oportunidad para mostrar que los valores y el
estado de derecho que se predican existen
en la nueva realidad argentina; y que la mujer ha quedado francamente posicionada en
el lugar que siempre le ha correspondido.

II. Constitucionalizacin del derecho privado y

situacin de la mujer
La mayora de los cdigos existentes se
basan en una divisin tajante entre derecho
pblico y privado. El nuevo Cdigo, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general y, en particular, los de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en todo
el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la
constitucionalizacin del derecho privado y
establecer una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el
derecho privado. Esta decisin se ve claramente en casi todos los campos: la proteccin de la persona humana a travs de los
derechos fundamentales, los derechos de
incidencia colectiva, la tutela del nio, de
las personas con capacidades diferentes, de
la mujer, de los consumidores, de los bienes
ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstruccin

de la coherencia del sistema de derechos

humanos con el derecho privado.
La anterior visin se sita en la perspectiva de la distincin y de la autonoma del
derecho pblico frente al derecho privado,
mientras que el fenmeno de la constitucionalizacin de las ramas del derecho tiende,
al contrario, a borrar la distincin entre derecho pblico y derecho privado.
Bajo el efecto del advenimiento de la
constitucionalizacin, el centro de gravedad del orden jurdico se ha desplazado.
Desde el siglo XIX, ese orden tuvo a la ley
como eje esencial. A partir de fines del siglo
XX, el eje es la Carta Fundamental.
Dentro de la constitucionalizacin del
derecho se enmarcan la aplicacin directa
e inmediata de la Constitucin a las relaciones jurdicas en general, el control de
constitucionalidad y la lectura del derecho
infraconstitucional a la luz de los principios
y reglas constitucionales y convencionales.
Ha sido posible, primero, por el hecho de
que la Constitucin es considerada cada vez
ms como una regla de derecho. Las nuevas generaciones conciben mucho ms fcilmente que La Constitucin, es derecho;
en Argentina -dado el sistema de control de
constitucionalidad difuso- las reglas constitucionales son directamente aplicables tanto por el juez ordinario como por las autoridades administrativas o los particulares.
Es un Cdigo de la igualdad y por eso se
ha recolocado a la mujer. La igualdad de gneros no debe ser formal, sino real.
A tal punto es as, que se incluyen varias
normas referidas a la no discriminacin por
sexo, como los arts.402, 509, 656, 1808, etc.
Todos los tratados relevantes en materia de derechos humanos tienen jerarqua
constitucional, de acuerdo al art. 75, inc 22
de la Const. Nacional.

Art. 75.- Corresponde al Congreso:...

22. Aprobar o desechar tratados concluidos
con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre
los Derechos del Nio; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarqua constitucional, no

derogan artculo alguno de la primera parte

de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados,
en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobacin de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirn del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.
Como se advierte, entre las convenciones
incluidas en el espacio constitucional se
encuentra la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer, la cual es superlativa en
la materia; aunque, en realidad, casi todas
las convenciones, a partir de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos se refieren a la igualdad del hombre y la mujer y a
la no discriminacin por gnero o sexo.
As, la Declaracin Universal de Derechos Humanos Asamblea General de las
Naciones Unidas del ao 1948 dispone en su
artculo 2 que toda persona tiene todos los
derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de
Costa Rica establece en su artculo 1 denominado Obligacin de Respetar los Derechos
que los Estados Partes en esta Convencin
se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas
o de cualquier otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
Aunque sin jerarqua constitucional, en
cuanto a los derechos de las mujeres es
sumamente relevante la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra La Mujer o
Convencin de Belem do Par.
Y as sucesivamente, todos los pactos y
convenciones internacionales concertados
bajo los auspicios de las Naciones Unidas y
de los organismos especializados contienen
clusulas para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer.
Esta constitucionalizacin del derecho
civil y la incorporacin de los tratados de
derechos humanos al bloque constitucional
tienen fuerte impacto en el derecho de familia.
El Cdigo sigue de cerca la evolucin
producida y la aparicin de nuevos principios, en especial, el de democratizacin

de la familia, de tanto peso, que algunos

autores contemporneos entienden que se
ha pasado del derecho de familia al derecho de las familias en plural; esta opinin
se sustenta -entre otras razones- en la amplitud de los trminos del artculo 14 bis de
la Constitucin Nacional que se refiere de
manera general a la proteccin integral de
la familia, sin limitar esta nocin (de carcter sociolgico y en permanente transformacin) a la familia matrimonial intacta. Por eso, la familia clsica con base en el
matrimonio heterosexual debe compartir
el espacio con otros ncleos sociales que
tambin constituyen familias, como, por
ejemplo, las fundadas a partir de una unin
convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unin anterior, habiendo o no
hijos (conformacin familiar que se conoce
en doctrina -y en menor medida, en la jurisprudencia- como familia ensamblada)
y las que se basan en el llamado matrimonio
igualitario.
Por eso, ste es un Cdigo basado en un
paradigma no discriminatorio. La igualdad
es un principio constitucional que campea
el rgimen jurdico matrimonial y su ruptura, en cuanto a la mujer sola y en cuanto al
cuidado de los nios.
Los textos hasta ahora regularon los derechos de los ciudadanos sobre la base de
una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad. El Cdigo busca la igualdad real y
desarrolla una serie de normas orientadas
a plasmar una verdadera tica de los vulnerables.
En la tradicin histrica, el sujeto del
derecho privado ha sido el hombre. Ahora se veda toda discriminacin en razn
de la orientacin sexual (como surge de la
ley 26.618) y del gnero (como lo dispone la
Convencin para la Eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer, Const. Nacional, art. 75, inc. 22).
De lo que se trata es de organizar una
serie de opciones de vida propias de una
sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede
desatender.
En materia de familia se han adoptado
decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar.
En ese sentido, se incorporan normas
relativas a la filiacin que tienen en cuenta la fertilizacin asistida o reproduccin
mdicamente asistida segn la ley 26.862 o
reproduccin humana asistida en la terminologa del CCyC. El acceso a las tcnicas
de reproduccin humana asistida es admitido de modo amplio, es decir, previndose la
posibilidad de que una mujer sola pueda ser
madre sin la necesidad de que esta persona
est efectivamente casada o en pareja con
una persona de diverso o de su mismo sexo.
CONTINA EN PGINA 6

6 | LUNES 3 DE AGOSTO DE 2015

VIENE DE PGINA 5

De este modo, el uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida sera un modo
de acceder de manera originaria a una familia monoparental, de igual modo que
acontece con la adopcin por una persona
sola permitida por la normativa vigente.
En materia de matrimonio se regulan los
efectos del sistema igualitario ya receptado
por el legislador y la posibilidad de optar
por un rgimen patrimonial. A su vez, el divorcio se decreta judicialmente y en forma
incausada, sea a peticin de ambos o de uno
solo de los cnyuges. Lo relevante es que la
peticin de divorcio debe ser acompaada
de una propuesta reguladora de los efectos
derivados de ste.
Tambin se regulan las uniones convivenciales, fenmeno social cada vez ms
frecuente en la Argentina. No obstante, en
la tensin entre autonoma de la voluntad
(la libertad de optar entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientacin sexual
de la pareja) y orden pblico (el respeto por
valores mnimos de solidaridad consustanciales a la vida familiar) el Cdigo reconoce
efectos jurdicos a la convivencia de pareja, pero de manera limitada. Mantiene,
pues, diferencias entre las dos formas de
organizacin familiar (la matrimonial y la
convivencial) que se fundan en aceptar que
es posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia (Const.
Nacional, art 16).

III. El trabajo no remunerado

El trabajo no remunerado es esencial
para que cada da se reproduzca la fuerza
de trabajo, sin la cual el sistema no puede
subsistir. Es decir, el funcionamiento econmico se recuesta en la existencia de ese
trabajo, que como muestran mltiples encuestas, est muy mal distribuido entre varones y mujeres. Esta situacin, adems de
ser injusta, implica una serie de desventajas a la hora de la participacin econmica
de las mujeres, y explica la persistencia de
la desigualdad econmica de gnero.
Se lo llama tcnicamente trabajo de reproduccin. La reproduccin humana ha
sido y es realizada por la mujer, lo que permite la supervivencia de individuos y sociedades.
El trabajo de la reproduccin comprende las actividades destinadas a atender el
cuidado del hogar y de la familia. Se trata
del cuidado de los cuerpos, de la educacin, la formacin, el mantenimiento de
las relaciones sociales y el apoyo psicolgico a los miembros de la familia as como
el mantenimiento de los espacios y bienes
domsticos. Se lo denomina trabajo reproductivo o trabajo de la reproduccin para
diferenciarlo del trabajo de la produccin
de bienes y servicios, pues en las sociedades industrializadas ste es el nico reconocido. Frente al trabajo productivo, asalariado y reconocido socialmente, el trabajo
reproductivo no se reconoce econmica ni
socialmente.
Tambin se utiliza el trmino trabajo de la
reproduccin en lugar de trabajo domstico,
por considerarse que la denominacin tiene
un alcance mayor al atribuido habitualmente a este ltimo tipo de tareas. As, puede
afirmarse que el escenario de la actividad
de la reproduccin es el hogar y la familia,
por lo cual tambin se lo llama trabajo de
cuidado.
A travs de diversos estudios se sabe,
adems, que los hombres -si es que lo hacen- se dedican a las tareas domsticas o
cuidado de su familia una vez que terminan
la jornada laboral. Las mujeres, en cam-

bio, tienden a adaptar el horario y tipo de

trabajo productivo a este tipo de tareas reproductivas. A veces prefieren los horarios
flexibles, o media jornada, o el trabajo a domicilio, para tener posibilidad de ocuparse
simultneamente de sus responsabilidades,
porque priorizan el cuidado de la familia.
La alta participacin de las mujeres en el
trabajo domstico y de cuidados, as como
la cantidad de horas promedio asignadas a
estas tareas, indican que las mujeres continan siendo las principales responsables de
estas actividades, cualquiera sea su edad,
su posicin en el hogar, su nivel educativo,
su nivel profesional y su ocupacin. En este
sentido, los resultados de las encuestas son
ms elocuentes que sorprendentes.
No obstante, las investigaciones cualitativas presentan notables diferencias segn
la clase social. Mientras los sectores medios y altos logran trasladar una parte de
estas responsabilidades al mercado (slo
una parte, pues la organizacin permanece
mayoritariamente a su cargo), contratando
empleadas domsticas o servicios educativos y de cuidado, para los hogares ms
pobres esta opcin es mucho ms remota
y dependen en su mayor parte de los servicios pblicos o de las redes familiares y
comunitarias.
El problema de fondo es que esta asignacin de responsabilidades domsticas persiste aun cuando la matriz del conjunto de
la sociedad se ha transformado profundamente. Las familias cambiaron, las mujeres
ingresaron masivamente en el mercado de
trabajo, se ampliaron derechos en distintos
mbitos y, sin embargo, la divisin de responsabilidades domsticas y de cuidado entre gneros no muestra transformaciones
de similar magnitud.
Los cambios son lentos, mucho ms lentos
de lo que suele sospechar el sentido comn.
En la Argentina, no slo el trabajo domstico no remunerado es fundamentalmente
una tarea realizada por mujeres, sino que
ellas, adems, le dedican ms horas de sus
das. Las que ms se responsabilizan por
estas tareas son, curiosamente, las mujeres
de entre 30 y 59, es decir, aquellas que se
encuentran en sus aos econmicamente
ms activos. Entre los varones, los ms atareados en lo domstico son los separados o
divorciados que toman a su cargo el trabajo
domstico de sus hogares, aunque aun en
estos casos lo hacen con moderacin: dedican la mitad del tiempo que las mujeres en
su misma situacin.
Pero las mujeres separadas o divorciadas
dedican a lo domstico una hora y media
menos que las que viven en pareja (6 horas
frente a 7,5), o sea que las mujeres divorciadas ganan una hora y media libre cada da.
Esos son slo algunos de los trazos del panorama que pinta la Encuesta sobre Trabajo No Remunerado y Uso del Tiempo,
realizada por el Instituto Nacional de Estadstica y Censos (INDEC) durante el tercer
trimestre de 2013, entre ciudadanas y ciudadanos mayores de 18 aos, para captar
informacin respecto de la participacin y
el tiempo destinado a las tareas domsticas
en el propio hogar, al cuidado de miembros
del hogar, al trabajo voluntario y de ayuda
a otros hogares; y que, segn explicaron los
especialistas que en su momento presentaron los resultados, fue realizada sobre una
muestra de la poblacin representativa del
80 por ciento del pas. Es la primera vez que
en la Argentina se realiza un estudio de este
tipo, diseado para registrar prcticas de la
vida cotidiana que delata lo que sucede con
los estereotipos y sesgos de gnero puertas
adentro. Su objetivo fue el de cuantificar
tales desigualdades en el tiempo dedicado
al trabajo no remunerado domstico y de
cuidados al interior de los hogares.

El estudio recoge respuestas de ms de

65 mil personas, representativas de un universo de 26 millones de mayores de 18 aos,
residentes en hogares de localidades con
dos mil o ms habitantes de todo el pas.
La encuesta englob bajo la etiqueta de
trabajo domstico no remunerado a tres tipos de actividades: quehaceres domsticos,
apoyo escolar y cuidado de personas (ancianos, enfermos o nios). Estos nmeros
demuestran que las mujeres trabajan en
promedio un extra de tres horas ms cada
da que los varones, slo que en actividades
domsticas no remuneradas. Las mujeres
que ms toman a su cargo las tareas son
aquellas en relacin de pareja estable, sea
formal o informal (el 95,3 de ellas lo hace),
seguidas por las jefas de hogar y las hijas,
hijastras o nueras (79,8).
La iniciativa atiende a diversas recomendaciones internacionales que han destacado la importancia de contar con informacin estadstica sobre el trabajo no remunerado que se realiza en los hogares con el
fin de hacerlo visible y reconocer su valor.
Las estadsticas sobre el uso del tiempo han
tomado impulso a partir de la Plataforma
de Accin adoptada en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer en Beijing
(1995) en la que se insta a los pases a hacer
estudios peridicos sobre el uso del tiempo
para medir cuantitativamente el trabajo no
remunerado y mejorar la captacin de informacin sobre las contribuciones de mujeres y hombres a la economa. Asimismo,
las Naciones Unidas han fijado la medicin
del tiempo y su utilizacin como una de las
prioridades en el campo de la investigacin.
El Cdigo Civil y Comercial distingue este
tipo de diferencias y las compensa en diversas formas al reconocer la igualdad como
principio constitucional que prevalece en
la organizacin matrimonial o convivencial
y su ruptura, entre otros aspectos. A esta
temtica me referir en un futuro trabajo.

IV. Regulacin del nombre: determina las posibilidades de elegir y cambiar nombres y apellidos
a) Principios generales
El nombre de una persona sirve para individualizarla; sin este elemento los mltiples
miembros de una comunidad no se diferenciaran entre s y esta dificultad impedira
que el ordenamiento reconociera a cada
uno sus derechos propios, de modo que se
podra llegar a impedir que ostentaran su
titularidad. Por eso es, a la vez, un derecho
y una obligacin o un deber, a fin de tener y
mantener identidad, en tanto es un elemento de necesaria individualizacin entre los
diversos componentes de una comunidad
que facilita la asignacin y reconocimiento
de derechos.
El Cdigo de Vlez no contena articulado
sobre tan importante materia, solamente
una referencia en el art. 79 en cuanto a la
prueba del nombre y apellido de las personas. Por eso el nombre slo se reglament
-aparte de las normas locales sobre los Registros Civiles- en diversos decretos y leyes
hasta la vigencia de la ley 18.248, que tuvo
varias modificaciones por leyes 20.668,
23.162, 23.264, 23.515, 26.618 y 26.743.
En el CCyC se incluye el tema en los arts.
62 a 72.
Art. 62. Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.
De la norma surge que el nombre en sentido lato, se compone de dos elementos:
a) El nombre en sentido estricto, llamado
tambin prenombre, nombre de pila o de

bautismo, que tiene por objeto individualizar a los distintos miembros de una misma
familia.
b) El apellido, tambin llamado nombre
de familia, nombre patronmico o simplemente patronmico que indica la familia a la
cual pertenece una persona y se transmite
entre padres e hijos; es el elemento hereditario del nombre.
c) El alias, apodo, sobrenombre o seudnimo, que es una denominacin de la persona usada como alternativa a su nombre,
al que puede acompaar o reemplazar.
Puede usarse con fines de encubrimiento
e identificacin, afectivo, despectivo, etc. y
muchas veces se trata de un diminutivo o
deformacin del nombre o alude a una caracterstica de su fsico o a su nacionalidad.
En informtica se usa para identificar a
una persona que accede a un servicio multiusuario, casos en los que suele emplearse
el anglicismo nick por nickname. Tambin
se ha usado el nombre de guerra o nom de
guerre por miembros de la Resistencia francesa durante la Segunda Guerra Mundial, o
actualmente, usado por tropas irregulares
para esconder identidades o para proteger
a familiares de posibles represalias.
De todas estas variantes, el seudnimo se
elige para actividades artsticas, periodsticas, deportivas o literarias, entre otras. A
veces busca originalidad o simplificacin, u
oculta temor a persecucin e intencin de
ocultar el verdadero nombre. Ello ha existido a lo largo de la historia. En su momento,
algunas escritoras mujeres optaron por un
seudnimo masculino con el fin de sortear
prejuicios de gnero, tales como George
Elliot y George Sand.
Si bien habitualmente no se lo menciona
en las leyes, el CCyC reconoce al seudnimo la proteccin del nombre, repitiendo en
palabras similares el texto de la ley 18.248.
Art. 72. Seudnimo. El seudnimo notorio
goza de la tutela del nombre.
En principio y excepto razones fundadas,
el nombre -en su sentido amplio- es inmutable, justamente porque identifica a una persona humana y su cambio se puede prestar
a diversas maniobras. Adems, su titular
puede protegerlo por medio de acciones:
1) Aquel a quien le es desconocido el uso
de su nombre, para que le sea reconocido
y se prohba toda futura impugnacin por
quien lo niega;
2) Aquel cuyo nombre es indebidamente
usado por otro, para que cese en ese uso;
3) Aquel cuyo nombre es usado para la
designacin de cosas o personajes de fantasa, si ello le causa perjuicio material o
moral, para que cese el uso.
De modo que en el CCyC se organiza el
nombre actualizando la anterior ley, para
ajustar la regulacin a principios constitucionales que priorizan el derecho a la identidad, a la autonoma de la voluntad y a la
igualdad, aunque sin dejarlo librado a una
autonoma absoluta; es decir, que el nombre sigue ciertas reglas. En definitiva, no
hay muchas variantes, excepto en cuanto se
refiere a la mujer y a la igualdad de derechos.
b) El prenombre o nombre (propiamente dicho) de los hijos
En seguimiento del principio de autonoma de la voluntad, se otorga mayor libertad y se elimina la prohibicin de aplicar
prenombres extranjeros entendindose
que, en definitiva, la eleccin del prenombre es una decisin de los padres en la que
la injerencia del Estado debe ser la menor

LUNES 3 DE AGOSTO DE 2015 | 7

posible. Se establece de manera expresa la

posibilidad de poner nombres indgenas, en
consonancia con el respeto por las minoras
y la creencia en el carcter pedaggico de
la ley.

se deben poner de acuerdo en el orden de

los apellidos que debe llevar el menor. Si no
se ponen de acuerdo, no hay sorteo alguno:
la decisin queda sujeta a decisin judicial,
segn el inters superior del menor.

No obstante la libertad, se disponen lmites a la autonoma:

ARTCULO 64.-Apellido de los hijos. El hijo

matrimonial lleva el primer apellido de alguno
de los cnyuges; en caso de no haber acuerdo,
se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado
con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.

absoluta igualdad entre padres o madres.

Se acab la preponderancia para dar el apellido a los hijos o para establecer el orden de
un apellido compuesto.
d) El apellido de las personas casadas

a) En cuanto al nmero de prenombres,

que no puede exceder de tres. Un nmero
mayor no es habitual en estos tiempos, pero
antiguamente se buscaba agregar los nombres de todos los abuelos y familiares, de
modo que hay personas que tienen mltiple
cantidad de prenombres;
b) Dos hermanos vivos no pueden llamarse de igual manera, para evitar la homonimia, justamente porque cada persona debe
ostentar su identidad y el prenombre tiene
por fin individualizar a los distintos miembros de una misma familia;
c) No pueden utilizarse nombres extravagantes, lo cual no significa simplemente
raros, sino que deben ser nombres que provoquen verdadero rechazo, en tanto se conviertan en una carga para quien los lleve,
pues se presten a burlas o provoquen reacciones que hieran los sentimientos de los as
llamados;
d) No pueden ponerse apellidos como
nombres, pues ello induce en confusin, en
tanto el apellido hace mencin a la familia a
la que pertenece la persona.
Art. 63. Reglas concernientes al prenombre. La eleccin del prenombre est sujeta a las
reglas siguientes:
a) Corresponde a los padres o a las personas
a quienes ellos den su autorizacin para tal
fin; a falta o impedimento de uno de los padres,
corresponde la eleccin o dar la autorizacin
al otro; en defecto de todos, debe hacerse por
los guardadores, el Ministerio Pblico o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas;
b) No pueden inscribirse ms de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros
prenombres idnticos a primeros prenombres
de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes;
c) Pueden inscribirse nombres aborgenes o
derivados de voces aborgenes autctonas y latinoamericanas.
c) El apellido de los hijos
Con apoyo en los principios de igualdad
de gnero y el igual protagonismo de la
mujer o de cualquiera de los dos en la pareja igualitaria, se recept la posibilidad de
poner o anteponer el de uno u otro como el
apellido de familia, aunque con una limitacin: todos los hijos deben llevar el mismo
apellido y el mismo orden de los apellidos.
Es decir que los progenitores deben elegir
cul apellido llevarn o, en caso de decidir
por el apellido compuesto, cul va antes que
el otro; y, cuando no se pongan de acuerdo,
si son hijos matrimoniales o extramatrimoniales pero con simultneo reconocimiento
de maternidad/paternidad, define el azar
por ser sta la solucin que mejor respeta
el principio de igualdad, aunque el sorteo
lo lleva a cabo el oficial pblico del registro
civil. En su caso y en su momento, el hijo
puede adicionar el apellido faltante del otro
progenitor, aunque no puede anteponerlo al
que lleva.
En cambio, si los hijos extramatrimoniales tienen una sola filiacin reconocida, llevan el apellido del progenitor reconociente.
Y cuando llegue el momento del reconocimiento por parte del segundo progenitor,

Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integracin compuesta que se haya decidido para el primero de los
hijos.
El hijo extramatrimonial con un solo vnculo
filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la
filiacin de ambos padres se determina simultneamente, se aplica el primer prrafo de este
artculo. Si la segunda filiacin se determina
despus, los padres acuerdan el orden; a falta
de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, segn el inters superior del nio.
La ley 18.264 daba prioridad absoluta al
varn, de modo que los hijos matrimoniales
de cnyuges de distinto sexo deban llevar
el primer apellido del padre; aunque a pedido de los progenitores poda inscribirse el
apellido compuesto del padre o agregarse
el de la madre. Y el joven de 18 aos poda
-llegado a esa edad- solicitar ante el Registro Civil, completar su apellido con el compuesto del padre; y tambin se le permita
agregar el de la madre.
Ya en la ltima versin de la ley y admitido el matrimonio igualitario, los hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo podan llevar el primer apellido de cualquiera
de ellos; y a pedido de sus madres/padres
poda inscribirse el apellido compuesto de
ese mismo cnyuge del cual el hijo tuviera
el primer apellido o se poda aadir el del
otro cnyuge. Si no hubiera existido acuerdo acerca de qu apellido o apellidos deba
usar el nio, la normativa determin que los
apellidos se ordenaran alfabticamente.
Asimismo en este supuesto, el joven a partir
de los 18 aos poda integrar el apellido que
llevara de la misma manera que si sus madres/padres hubieran tenido sexo diverso.
Esta disposicin legal ya contena la previsin de que todos los hijos deban llevar el
o los mismos apellidos.
En cuanto al hijo extramatrimonial, si hubiera sido reconocido por uno solo de sus
progenitores adquira su apellido.
Pero manteniendo la prioridad masculina, la norma indicaba que si hubiera sido
reconocido por ambos, fuera simultnea o
sucesivamente, adquira el apellido del padre, aunque ciertamente poda agregarse
el de la madre. No obstante, se consagr
una excepcin en caso de reconocimiento
del padre posterior al de la madre, pues,
con autorizacin judicial, se aceptaba que
se mantuviera el apellido materno cuando
el hijo hubiera sido pblicamente conocido
por ste, es decir cuando el menor tuviera
cierta edad y ya fuera una persona conocida
bajo esa individualizacin.
Adems, el hijo estaba igualmente facultado, con autorizacin judicial, para optar
dentro de los dos aos de haber cumplido
los dieciocho aos, de su emancipacin o del
reconocimiento paterno, si fuese posterior.
Ante una madre viuda, se consignaba en el
hijo el apellido de soltera.
En suma, volviendo al CCyC, est claro que con su vigencia las modificaciones
dejaron de lado toda la indicada prioridad
paterna en el apellido, establecindose la

A fin de afirmar la igualdad, se introducen modificaciones sustanciales en el apellido de las personas casadas, permitiendo
a cualquiera de los dos contrayentes tomar
el apellido del otro, acompaado o no de la
preposicin de.
Quien enviuda mantiene el apellido que
llevaba en tanto no se case de nuevo ni se
una en convivencia.
Y una vez divorciados los cnyuges o declarada la nulidad de su matrimonio, deben
dejar de usar el apellido del otro, excepto
que el juez apruebe su conservacin por
existir motivos serios, por ej., si la persona
fuera conocida profesionalmente o en su industria o negocio con el apellido de casada
o casado y el cambiarlo implicara casi un
cambio de individualidad.
ARTCULO 67.-Cnyuges. Cualquiera de
los cnyuges puede optar por usar el apellido
del otro, con la preposicin de o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio
ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cnyuge, excepto que, por motivos
razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cnyuge viudo puede seguir usando el
apellido del otro cnyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unin convivencial.
Como hemos dicho, la ley 18.248 tuvo
diversas modificaciones por leyes 20.668,
23.162, 23.264, 23.515, 26.618 y 26.743.

bre que hubiera sido ocioso discutir. Se entenda que esa costumbre concordaba con
los deberes de, convivencia, ayuda mutua y
asistencia propios del vnculo conyugal.
A tal punto fue as, que la omisin en el
uso del apellido de casada se consideraba injuria grave, constitutiva de causal de
divorcio, excepto que la mujer ya tuviera
reputacin en su arte o profesin antes de
contraer matrimonio; mas no configuraba
proceder injurioso siempre que en estos
supuestos, utilizara el nombre completo en
sus actividades sociales generales.
En tal sentido, algunos autores consideraron vituperable y distorsiva del verdadero nombre, a la disposicin de la ley de
enrolamiento femenino que se apartaba de
este rgimen consuetudinario, en tanto en
la libreta cvica slo deba constar el nombre de soltera.
Por cierto que todo eso ha quedado en el
pasado, ya que en el CCyC el rgimen en lo
tocante al nombre de varones y mujeres casadas es de absoluta igualdad.

V. Comienzo de la existencia de las personas

La necesidad de establecer y delimitar los
efectos jurdicos que se originan con el comienzo de la personalidad, tanto en el orden
patrimonial como extrapatrimonial, no implica condicionar de modo alguno las consecuencias jurdicas que puedan establecerse
en otros mbitos del derecho. El artculo 19
proyectado no modific el estatus legal del
comienzo de la persona, que en el Cdigo
de Vlez ya reconoca efectos desde la concepcin en el seno materno. Slo agreg un
supuesto que es el de la implantacin de un
embrin en el cuerpo de la mujer.
El texto proyectado indicaba:

En sus ltimas ediciones, dispona que

era optativo para la mujer casada con un
hombre aadir a su apellido el del marido,
precedido por la preposicin de; y en caso
de matrimonio entre personas del mismo
sexo, era optativo para cada cnyuge aadir a su apellido el de su cnyuge, con la
misma preposicin.

ARTCULO 19.- Comienzo de la existencia.

La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en el seno materno. En
el caso de tcnicas de reproduccin humana
asistida, comienza con la implantacin del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea
la ley especial para la proteccin del embrin
no implantado.

Si era separada, era optativo para la mujer casada con un hombre llevar el apellido
de su marido. Mas se estableci que cuando
hubieran existido motivos graves, los jueces, a pedido del marido, podan prohibir
a su mujer el uso del apellido marital. En
casos en que la mujer hubiera optado por
seguir usando el apellido de su cnyuge, decretado el divorcio vincular perda tal derecho a menos que existiera acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria,
comercio o profesin hubiese sido conocida
por aqul y pidiera conservarlo para sus actividades.

A su vez, la norma del Cdigo Civil deca:

A ello se haba agregado -referido a matrimonios igualitarios- que cuando existieran motivos graves, los jueces, a pedido de
uno de los cnyuges, podan prohibir al otro
separado el uso del apellido marital. Si el
cnyuge hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perda tal derecho,
salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesin
fuese conocida/o por aqul y solicitara conservarlo para sus actividades.
Todo ello constituy un gran adelanto,
pues en los primeros tiempos, ante la absoluta falta de normativa, la mujer alteraba
su nombre al contraer matrimonio y deba
aadir a su apellido el del marido, precedido de la partcula de. Tal costumbre del
pas ya lo era anteriormente, en tiempos
de la madre patria, sin caber duda alguna
de que se trataba de una verdadera regla
consuetudinaria que ofreca notas de obligatoriedad, uniformidad y antigua raigam-

Art. 70. Desde la concepcin en el seno

materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir
algunos derechos, como si ya hubiesen nacido.
Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno
nacieren con vida, aunque fuera por instantes
despus de estar separados de su madre.
En la preparacin del CCyC, al mencionar la implantacin, jams se pens en una
interpretacin a contrario sensu referida al
embrin no implantado. De lo que se habla
es de los efectos civiles y cundo comienza
la persona a estos fines: cuando es un nio o
puede llegar a serlo, porque lo ser siempre
que nazca con vida.
El nuevo Cdigo luego de finalizado el
trmite parlamentario y convertido en ley,
qued redactado as:
Art. 19.Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la
concepcin.
A ello se agreg una aclaracin indicada
por una norma transitoria:
Norma Transitoria Segunda. La proteccin
del embrin no implantado ser objeto de una
ley especial. (Corresponde al artculo 19 del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).
CONTINA EN PGINA 8

8 | LUNES 3 DE AGOSTO DE 2015

VIENE DE PGINA 7

Ello se debe a que no se han dejado sin

efecto las normas oportunamente proyectadas en cuanto a la reproduccin humana
asistida, las cuales tambin fueron legisladas por la ley 26.862 de fertilizacin asistida que tiene vigencia desde el 5 de julio de
2013, y cuyo objeto es el de garantizar el
acceso y la cobertura integral de los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales
de reproduccin mdicamente asistida.
Esta ley no tiene referencia alguna a la temtica de los embriones no implantados,
que a su vez deben ser objeto de otra ley.
Por qu digo que las tcnicas de reproduccin humana asistida son especialmente a favor de la mujer? Seran a favor de la
familia, de la sociedad, de todos, pero indudablemente prevalece el deseo de ser madre, en el sentido de que es la madre quien
gesta al nio y lo tiene en su seno hasta que
nace, con los pertinentes sufrimientos del
parto. Para la mujer, la etapa gestacional
es fundamental por razones propias de la
naturaleza.
No ha existido todava un varn que
haya gestado y ganado el premio de la Reina Victoria. Segn se dijo siempre, esta
Reina de Inglaterra instituy un premio de
un milln de libras esterlinas a favor del
primer varn que fuera capaz de dar a luz
un hijo, y nadie lo reclam todava a la Corona Britnica.
a) Corte Interamericana de Derechos
Humanos - Fallo Artavia Murillo c/Costa
Rica. Derecho a la vida en la Convencin
Americana de Derechos Humanos
El 29 de julio de 2011, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos someti a
la jurisdiccin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos el caso Artavia
Murillo contra el Estado de Costa Rica.
La Comisin indic que la cuestin se
relacionaba con alegadas violaciones de
derechos humanos que habran ocurrido
como consecuencia de la presunta prohibicin general de practicar la fecundacin
in vitro (FIV). El mtodo haba estado
vigente en Costa Rica desde el ao 2000,
hasta que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de dicho pas emiti una decisin en contra, que lo prohiba.
Entre otros aspectos, la Comisin aleg
en su demanda ante la Corte Interamericana que esta prohibicin absoluta constituy
una injerencia arbitraria en los derechos a
la vida privada y familiar y a formar una
familia. Agreg que la prohibicin constitua una violacin del derecho a la igualdad
de las vctimas, en tanto que el Estado les
impidi el acceso a un tratamiento que les
hubiera permitido superar su situacin de
desventaja respecto de la posibilidad de
tener hijas o hijos biolgicos. Adems, tal
cual dije antes, argument que este impedimento habra tenido un impacto desproporcionado en las mujeres.
La Comisin solicit a la Corte que declarara la responsabilidad internacional
del Estado por la violacin de los artculos
11.2, 17.2 y 24 de la Convencin Americana,
en relacin con los artculos 1.1 y 2 de dicho
instrumento, en perjuicio de Grettel Artavia Murillo y otros.
Los artculos de la Convencin citados,
son los siguientes:
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convencin
se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su

libre y pleno ejercicio a toda persona que est

sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier
otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones
de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artculo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas
o de otro carcter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la
Dignidad
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra
o reputacin.
Artculo 17. Proteccin a la Familia
2. Se reconoce el derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en
la medida en que stas no afecten al principio
de no discriminacin establecido en esta Convencin.
Artculo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
A ellos se agrega el punto crucial, cual
es el artculo que establece el derecho a la
vida a partir de la concepcin y el significado de la norma:
Artculo 4. Derecho a la Vida.

1. Toda persona tiene derecho a que se

respete su vida. Este derecho estar protegido
por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepcin. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente
Referido a esta especfica disposicin de
la Convencin, el fallo de la Corte -en los
prrafos que citamos por su numeracindice literalmente:
263. Por tanto, la Corte concluye que el
objeto y fin de la clausula en general del
artculo 4.1 de la Convencin es la de permitir, segn corresponda, un adecuado balance
entre derechos e intereses en conflicto. En el
caso que ocupa la atencin de la Corte, basta
sealar que dicho objeto y fin implica que no
pueda alegarse la proteccin absoluta del embrin anulando otros derechos.
C.5) Conclusin de la interpretacin del artculo 4.1
264. La Corte ha utilizado los diversos mtodos de interpretacin, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de
que el embrin no puede ser entendido como
persona para efectos del artculo 4.1 de la
Convencin Americana. Asimismo, luego de
un anlisis de las bases cientficas disponibles, la Corte concluy que la concepcin en
el sentido del artculo 4.1 tiene lugar desde el
momento en que el embrin se implanta en el
tero, razn por la cual antes de este evento
no habra lugar a la aplicacin del artculo 4
de la Convencin. Adems, es posible concluir
de las palabras en general que la proteccin del derecho a la vida con arreglo a dicha

disposicin no es absoluta, sino es gradual e

incremental segn su desarrollo, debido a que
no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia
de excepciones a la regla general.
316. Por tanto, la Corte concluye que la
Sala Constitucional (de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica) parti de una proteccin absoluta del embrin que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en
conflicto, implic una arbitraria y excesiva
intervencin en la vida privada y familiar
que hizo desproporcionada la interferencia.
Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios.
En suma, y luego de un anlisis de las
bases cientficas disponibles, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
fallo Artavia Murillo c/Costa Rica determin que a efectos del artculo 4.1 de la
Convencin Americana -que dispone que
el derecho a la vida estar protegido por
la ley y, en general, a partir del momento
de la concepcin-, el embrin no puede ser
entendido como persona.
b) Corte Interamericana de Derechos
Humanos - Fallo Gelman c/Uruguay.
Efectos de la interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos
Asimismo, cabe agregar como relevante el Caso Gelman vs. Uruguay sobre
Supervisin (inaplicabilidad de los fallos
domsticos que contradicen a la jurisprudencia de la Corte Interamericana)
El tema de los efectos de las sentencias
de la Corte IDH es una cuestin que vuelve a tener rigurosa actualidad a raz de la
Resolucin del Tribunal Regional del 20 de
marzo del 2013, donde avanz con relacin
a la obligatoriedad de sus pronunciamientos no ya en el caso particular, sino para
todos los signatarios de la Convencin,
dndole un tenor superior a esta lgida
problemtica.
Se trae a colacin el decisorio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre Supervisin de Cumplimiento en el
caso Gelman vs. Uruguay, del 20/3/13,
pues dicha Corte ha dado un paso adelante
al sostener la eficacia objetiva de la sentencia interamericana como norma convencional interpretada y la vinculacin
indirecta erga omnes hacia todos los Estados Parte de la Convencin, que implica
aplicar el estndar interpretativo mnimo
de efectividad de la norma convencional.
Dice el fallo que la proyeccin de la eficacia interpretativa de la sentencia hacia
todos los Estados Partes que han suscrito
y ratificado o se han adherido a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
y particularmente hacia aquellos que han
aceptado la competencia contenciosa de
la Corte IDH, consiste en la obligacin de
todas las autoridades nacionales en cuanto a aplicar no slo la norma convencional
sino la norma convencional interpretada (res interpretata); es decir, el criterio
interpretativo que como estndar mnimo aplic el Tribunal Interamericano al
Pacto de San Jos y, en general al corpus
juris interamericano, materia de su competencia, para resolver la controversia. Y
as asegurar la efectividad (mnima) de la
norma convencional. Lo anterior, al constituir precisamente el objeto del mandato y
competencia del Tribunal Interamericano
la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana y de otros tratados que
le otorguen competencia.
Adems, indica que la eficacia interpretativa de la norma convencional debe entenderse como la posibilidad de lograr una
efectividad regional estndar mnima de la
Convencin Americana para ser aplicable

por todas las autoridades en el mbito nacional. Lo anterior se deriva de los artculos 1.1 y 2 del propio Pacto de San Jos, en
virtud de que existe la obligacin de los Estados Parte de respetar y garantizar
los derechos y libertades, as como la obligacin de adecuacin -normativa e interpretativa- para lograr la efectividad de
los derechos y libertades cuando no estn
garantizados. Esta ltima obligacin de los
Estados Parte es de singular importancia
en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos y constituye uno de los aspectos
fundamentales que lo distingue del Sistema Europeo.
La Corte Suprema de la Nacin Argentina ya haba dicho algo similar en el fallo
Ekmekdjian c/Sofovich del 7/7/92: que la
interpretacin del Pacto debe guiarse por
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos
objetivos es la interpretacin del Pacto
de San Jos. Esto se ha venido reiterando, cada vez con ms fuerza, en mltiples
fallos, especialmente en las sentencias de
lesa humanidad.
De Gelman se desprende claramente que -como todos los fallos de la Corte
Interamericana en materia de Derechos
Humanos-, el decisorio Artavia Murillo
debe tomarse con seriedad y aplicarse adecuadamente en el pas.

VI. Reproduccin humana asistida

Vuelvo a decir que las tcnicas de reproduccin humana asistida son especialmente a favor de la mujer. Si bien es cierto que
admiten un nuevo modo de formacin de
una familia, con lo cual tambin favorecen
a la sociedad y a los miembros de una familia cualquiera sea su sexo, insisto en que en
muchas mujeres existe un ansia de ser madre, gestar un hijo y llevarlo en el vientre
hasta su nacimiento. La etapa gestacional
puede constituir una necesidad para muchas mujeres y si es posible que el derecho
la permita, es razonable que se reconozca
a fin de que no se lleve a cabo fuera de las
regulaciones legales o solamente pueda acceder a esta tcnica quien tiene suficiente
dinero para ello.
En la Repblica Argentina, la ley 26.862
tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos. Logra satisfacer
una necesidad social, en tanto supera el
obstculo existente: ofrece el procedimiento a toda la poblacin, con lo cual termina
con los recursos de amparo aplicados a la
bsqueda de auxilio judicial ante la falta
de inclusin de los tratamientos de reproduccin humana asistida entre las prcticas con cobertura por parte de las obras
sociales y sistemas de medicina prepaga.
Esta norma dispone que tiene derecho a
acceder toda persona mayor de edad -es
decir, en pareja o no- y que las obras sociales y las entidades de medicina prepaga
deben incorporar la cobertura integral e
interdisciplinaria de los procedimientos y
las tcnicas de reproduccin mdicamente
asistida como prestaciones obligatorias a
brindar a sus afiliados o beneficiarios. Con
ello, ya no existe nicamente para quienes
puedan pagarlo en privado.
a) Corte Interamericana de Derechos
Humanos - Fallo Artavia Murillo c/Costa
Rica. Derecho a acudir a las tcnicas de
reproduccin humana asistida en la Convencin Americana de Derechos Humanos
La nocin del perjuicio para la mujer
surge de la presentacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ante
la Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo, pues all aleg que las tcnicas de reproduccin humana asistida (que
la Corte interna de Costa Rica haba prohibido y de ah surgi el caso) permitieron a

LUNES 3 DE AGOSTO DE 2015 | 9

muchos superar la situacin de desventaja

respecto de la posibilidad de tener hijas o
hijos biolgicos. Y aleg que este impedimento habra tenido un impacto desproporcionado en las mujeres. En concreto, la
Comisin observ que la prohibicin de la
fecundacin in vitro tuvo dos efectos que
se encuentran bajo el alcance del derecho
a la igualdad: i) impidi a las presuntas
vctimas superar la situacin de desventaja en la que se encontraban a travs del
beneficio del progreso cientfico, en particular, de un tratamiento mdico, y ii) tuvo
un impacto especfico y desproporcionado
frente a las mujeres; y en el caso Gelman, la Corte seal que la maternidad
forma parte esencial del libre desarrollo
de la personalidad de las mujeres.
Adems, se aleg que la infertilidad es
una enfermedad, una incapacidad y, por
ende, una discapacidad del ser humano
para fecundar o para concebir, en sntesis, una discapacidad para procrear. Se
dijo que si bien la prohibicin absoluta a la
prctica de la fecundacin podra parecer
neutra, no tiene el mismo efecto en cada
persona, ya que produce un impacto desproporcionado en aquellos que son infrtiles, negndoles la oportunidad de superar
su condicin fsica y concebir de una forma
biolgica. A los fines de decidir este punto, la Corte tom nota que la Organizacin
Mundial por la Salud delimit la infertilidad como una enfermedad del sistema
reproductivo definida como la incapacidad
de lograr un embarazo clnico despus de
12 meses o ms de relaciones sexuales no
protegidas. La Corte analiz que del artculo 25 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se
desprende el derecho de las personas con
discapacidad de acceder a las tcnicas necesarias para resolver problemas de salud
reproductiva; en consecuencia, la Corte
consider que en tanto la infertilidad es
una limitacin funcional reconocida como
una enfermedad, las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisin de la Sala
Constitucional, deban considerarse protegidas por los derechos de las personas con
discapacidad, que incluyen el derecho de
acceder a las tcnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva; y
que dicha condicin demanda una atencin
especial para que se desarrolle la autonoma reproductiva.

cular de diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a

fundar una familia, el derecho a la integridad fsica y mental, y especficamente los
derechos reproductivos de las personas.
Ello en tanto en primer lugar, el Tribunal
resalt que, a diferencia de lo dispuesto en
el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el cual slo se protege el derecho
a la vida familiar bajo el artculo 8 de dicho Convenio, la Convencin Americana
cuenta con dos artculos que protegen la
vida familiar de manera complementaria.
Al respecto, la Corte reiter que el artculo
11.2 de la Convencin Americana est estrechamente relacionado con el derecho
reconocido en su artculo 17; y el artculo
17 de la Convencin Americana reconoce el
papel central de la familia y la vida familiar
en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado
que el derecho de proteccin a la familia
conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar; que
es un derecho tan bsico de la Convencin
Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas. Entendi que el artculo 17.2 de la Convencin
Americana protege el derecho a fundar
una familia, el cual est ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos; y que el
Comit de Derechos Humanos ha sealado
que la posibilidad de procrear es parte del
derecho a fundar una familia.
Asimismo, dijo que el derecho a la vida
privada se relaciona con: i) la autonoma
reproductiva, y ii) el acceso a servicios
de salud reproductiva, lo cual involucra
el derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho.
Entendi que el derecho a la autonoma
reproductiva est reconocido tambin en
el artculo 16 (e) de la Convencin para la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, segn el cual las
mujeres gozan del derecho a decidir libre
y responsablemente el nmero de sus hijos
y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y
los medios que les permitan ejercer estos
derechos; que este derecho es vulnerado
cuando se obstaculizan los medios a travs
de los cuales una mujer puede ejercer el
derecho a controlar su fecundidad.

En el caso Atala Riffo y Nias vs. Chile,

o en Chaparro lvarez y Lapo iguez vs.
Ecuador, la Corte resalt el concepto de
libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le
dan sentido a su existencia, conforme a sus
propias opciones y convicciones.

La Corte consider que la prohibicin de

la fecundacin in vitro puede afectar tanto
a hombres como a mujeres y les puede producir impactos desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos
y prejuicios en la sociedad. Mas, respecto
a la situacin de las mujeres infrtiles, se
record que en muchas sociedades se le
atribuye la infecundidad en gran medida
y en forma desproporcionada a la mujer,
debido al persistente estereotipo de gnero que define a la mujer como la creadora
bsica de la familia. Citando las conclusiones de investigaciones del Departamento
de Salud Reproductiva e Investigaciones
Conexas de la Organizacin Mundial de
la Salud (OMS), seal que la responsabilidad por la infecundidad es comnmente
compartida por la pareja. Sin embargo,
por razones biolgicas y sociales, la culpa
por la infecundidad no es compartida en
forma equilibrada. La carga psicolgica y
social de la fecundidad, en la mayora de
las sociedades, es muy superior sobre la
mujer. La condicin de una mujer se identifica con frecuencia en su fecundidad, y
la falta de hijos puede ser vista como una
desgracia social o causa de divorcio. El sufrimiento de la mujer infecunda puede ser
muy real.

De acuerdo a lo resuelto en Gelman vs.

Uruguay y en Atala Riffo y Nias vs. Chile, la Corte consider que el caso Artavia
Murillo trata de una combinacin parti-

La Corte observ que la OMS ha sealado que si bien el papel y la condicin de la

mujer en la sociedad no deberan ser definidos nicamente por su capacidad repro-

Y el Tribunal Interamericano entendi

que el principio de derecho imperativo de
proteccin igualitaria y efectiva de la ley y
no discriminacin determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una poblacin al momento de ejercer sus derechos. El Comit de Derechos
Humanos, el Comit contra la Discriminacin Racial, el Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin contra la Mujer y el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales han reconocido el concepto de
la discriminacin indirecta. Este concepto implica que una norma o prctica aparentemente neutra, tiene repercusiones
particularmente negativas en una persona
o grupo con unas caractersticas determinadas.

ductiva, la feminidad es definida muchas

veces a travs de la maternidad. En estas
situaciones el sufrimiento personal de la
mujer infecunda es exacerbado y puede
conducir a la inestabilidad del matrimonio,
a la violencia domstica, la estigmatizacin e incluso el ostracismo.
Plante que la capacidad frtil de la mujer es considerada todava hoy, por una
buena parte de la sociedad, como algo natural, que no admite dudas. Cuando una
mujer tiene dificultades frtiles o no puede
embarazarse, la reaccin social suele ser
de desconfianza, de descalificacin y en
ocasiones hasta de maltrato. El impacto de
la incapacidad frtil en las mujeres suele
ser mayor que en los hombres, porque la
maternidad les ha sido asignada como una
parte fundante de su identidad de gnero y
transformada en su destino. El peso de su
autoculpabilizacin aumenta en un grado
extremo cuando surge la prohibicin de
la fecundacin in vitro. Las presiones familiares y sociales constituyen una carga
adicional que incrementa esta autoculpabilizacin.
En relacin con el derecho a la integridad personal, resalt que para el Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la salud gensica significa que la
mujer y el hombre estn en libertad para
decidir si desean reproducirse y en qu
momento, y tienen el derecho de estar
informados y tener acceso a mtodos de
planificacin familiar seguros, eficaces,
asequibles y aceptables de su eleccin, as
como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atencin de la salud. Evoc que el Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin
y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en
1994, y la Declaracin y el Programa de
Accin de la Cuarta Conferencia Mundial
sobre la Mujer, celebrada en Beijing en
1995, contienen definiciones de la salud reproductiva y de la salud de la mujer; que
de acuerdo a la Conferencia Internacional
sobre la Poblacin y el Desarrollo, los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya estn reconocidos
en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos
y en otros documentos pertinentes de las
Naciones Unidas aprobados por consenso.

distincin en las personas que se encuentran comprendidas), las cuales operan en

igualdad de condiciones jurdicas, por lo
cual -y a fin de evitar cualquier tipo de discriminacin- no debe surgir del documento de anotacin en el Registro Civil ningn
elemento por el cual se determine la diversa fuente.
Estos tres tipos filiales tienen diferentes
causas-fuente (elemento biolgico, de voluntad procreacional y jurdico) a los fines
de la determinacin de la filiacin y su consecuente sistema en materia de acciones,
pero no respecto a sus efectos. De esta manera, se evita cualquier tipo de discriminacin en razn del vnculo filial, por lo cual,
cuando en el texto se alude al parentesco
sin ninguna nocin adicional, se refiere a
toda clase de vnculo filial, incluso la adoptiva, sea en lnea recta o colateral.
El trmino parentesco corresponde a
los vnculos jurdicos que se derivan de los
tres tipos filiales que se regulan: filiacin
por naturaleza, filiacin por tcnicas de
reproduccin humana asistida y filiacin
adoptiva. En consecuencia, se simplifica la
nocin de parentesco por consanguinidad,
pertinente en el marco de un rgimen filial
que solo receptaba la filiacin por naturaleza.
Es as que las fuentes emanan de:
la naturaleza, y a su vez la filiacin
puede ser
-matrimonial
-extramatrimonial.
las tcnicas de reproduccin humana
asistida.
la adopcin, que puede ser:
-plena
-simple
-de integracin y a su vez la filiacin puede ser
<matrimonial
<extramatrimonial

Adems, indic que segn el Programa

de Accin de la Conferencia, deberan
proporcionarse tcnicas de fecundacin
in vitro de conformidad con directrices
ticas y normas mdicas apropiadas. Del
derecho de acceso al ms alto y efectivo
progreso cientfico para el ejercicio de la
autonoma reproductiva y la posibilidad de
formar una familia se deriva el derecho a
acceder a los mejores servicios de salud en
tcnicas de asistencia reproductiva, y, en
consecuencia, la prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de
iure o de facto para ejercer las decisiones
reproductivas que correspondan en cada
persona.
En definitiva, la Corte Interamericana
especific que la Convencin Americana
no prohbe todas las distinciones de trato.
La Corte remarc la diferencia entre distinciones y discriminaciones, de forma
que las primeras constituyen diferencias
compatibles con la Convencin Americana
por ser razonables y objetivas, mientras
que las segundas constituyen diferencias
arbitrarias que redundan en detrimento
de los derechos humanos; y el Tribunal decidi el caso avalando el mtodo o tcnica
de fecundacin humana asistida.

Reitero que el Cdigo Civil y Comercial

al respecto dispone la igualdad de efectos
sobre las diferentes fuentes de filiacin:
Art. 558.Fuentes de la filiacin. Igualdad
de efectos. La filiacin puede tener lugar por
naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o por adopcin.
La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin humana
asistida, matrimonial y extramatrimonial,
surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo.
Ninguna persona puede tener ms de dos
vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza
de la filiacin.
De todos modos, aun admitiendo las excepciones, subsiste la clsica presuncin
de los hijos nacidos dentro de un matrimonio en el primer prrafo de la siguiente
norma:

b) Fuentes de la filiacin y no discriminacin en cuanto a sus efectos

Art. 566.Presuncin de filiacin. Excepto

prueba en contrario, se presumen hijos del o
la cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos
das posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio,
de la separacin de hecho o de la muerte.

La filiacin puede emerger de tres fuentes (que a su vez pueden admitir alguna

CONTINA EN PGINA 10

10 | LUNES 3 DE AGOSTO DE 2015

VIENE DE PGINA 9

Mas hay una clara orden en cuanto a la

expedicin de los certificados de nacimiento a fin de impedir, en principio, la posibilidad de discriminacin:
Art. 559.Certificado de nacimiento. El
Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas slo debe expedir certificados de
nacimiento que sean redactados en forma tal
que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por tcnicas
de reproduccin humana asistida, o ha sido
adoptada.
Estas disposiciones son reiterativas de
los principios de los arts. 240 y 241 del Cdigo Civil (en texto segn la ley 23.264);
y, como es obvio en atencin al contenido
convencional y constitucional que permea
todo el Cdigo, se mantiene el principio de
equiparacin de las filiaciones. El agregado de las tcnicas oblig a consignar legislativamente que no se pueden tener ms de
dos progenitores, cualquiera sea su gnero.
En el Cdigo originario de Vlez Sarsfield slo se regul la filiacin por naturaleza. Fue la nica fuente que reconoci, ya
que no incluy la adoptiva ni otros tipos
de instituciones similares como el prohijamiento, en razn de considerar que no
era conveniente introducir en la familia
a un tercero extrao. En opinin del codificador primigenio y segn nota de elevacin del Libro Primero del Proyecto de
Cdigo Civil, desde que por nuestras leyes le est abierto a la beneficencia el ms
amplio campo, qu necesidad hay de una
ilusin.
El Cdigo fue modificado y se llega a nuevos textos que tienen en cuenta la legislacin sancionada que regul la adopcin.
La primera ley fue la 13.252 que contena
la adopcin simple; luego se establecieron
mejoras con la ley 19.134, que a su vez sufri reformas por ley 23.264.
Deca el Cdigo en su ltimo texto vigente:
Art. 240. La filiacin puede tener lugar
por naturaleza o por adopcin. La filiacin
por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los
mismos efectos conforme a las disposiciones
de este Cdigo.

c) Voluntad procreacional y reglas de filiacin a que da lugar

El concepto de voluntad procreacional
reconoce en su germen la voluntad de engendrar. La determinacin de la filiacin
se vincula de forma directa con el querer
ser progenitor. De esta forma, los hijos e
hijas concebidos mediante tecnologas reproductivas son hijos de quien haya prestado su consentimiento previo, informado
y libre con independencia de quien haya
aportado el material gentico. En consecuencia, una o ms personas, a pesar de no
tener vnculo biolgico alguno con el nacido pueden ser igualmente inscriptas como
progenitores con los mismos deberes y derechos de un progenitor biolgico.
La voluntad procreacional obedece al
objetivo de evitar diferencias entre hijos
segn su nacimiento de una u otra fuente de filiacin. As, si un hijo nace dentro
de un matrimonio (heterosexual u homosexual) gozar de un doble vnculo, ya sea
una madre y un padre, dos madres o dos
padres. Ello garantiza la continuidad del
vnculo en caso de separacin o muerte de
uno de los progenitores. Tambin permite
la toma de decisiones mdicas y educativas, derechos hereditarios, entre otros.
No menos importante es tambin el nuevo
vnculo que se establece con sus familias
extendidas: abuelas y abuelos, tos, tas,
primos, etc.
Por otra parte, el uso de gametos de
un tercero est expresamente admitido y
cuando ello ocurre, este dato debe estar
asentado en un legajo y se prev que tales
datos puedan obtenerse por quienes nacieron por estas tcnicas cuando es relevante
para la salud; e inclusive por razones excepcionales y debidamente fundamentadas, puede llegar a revelarse la identidad
del donante.
A ello se agrega una regla especial de
parentesco, en tanto no se genera vnculo
jurdico alguno del nio o nia con los terceros dadores, con excepcin de la existencia de impedimentos matrimoniales, como
en la adopcin plena.
Al comenzar el captulo del CCyC y antes del art. 560, se agreg la siguiente regla transitoria para mejorar la situacin
de quienes hubieran nacido por reproduccin asistida antes de la sancin del nuevo
sistema legal que las contempla:
Reglas generales relativas a la filiacin por
tcnicas de reproduccin humana asistida
Normas transitorias

Art. 241. El Registro del Estado Civil y

Capacidad de las Personas expedir nicamente certificados de nacimiento que sean
redactados en forma que no resulte de ellos si
la persona ha sido o no concebida durante el
matrimonio o ha sido adoptada plenamente.
La nocin bsica permaneci con los indicados retoques y agregados. No obstante, se quit la palabra nicamente del
art. 241, de la que pareca desprenderse
que cuando slo se encontraba determinada la maternidad, no se pudieran expedir
certificados de nacimiento, pues de ello
se infera una filiacin extramatrimonial,
interpretacin literal que no resiste el absurdo que involucra, pues por evitar una
discriminacin provocara otra mayor al
conducir a que existieran nios respecto
de los cuales no se pudiera certificar su
nacimiento.
Asimismo, se debieron mantener las diferencias entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pues ello se corresponde con la necesidad de discernir situaciones objetivas propias del emplazamiento
filial.

Tercera. Los nacidos antes de la entrada

en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin por tcnicas de reproduccin humana asistida son hijos de quien dio a luz y
del hombre o la mujer que tambin ha prestado su consentimiento previo, informado y
libre a la realizacin del procedimiento que
dio origen al nacido, debindose completar
el acta de nacimiento por ante el Registro
Civil y Capacidad de las Personas cuando
slo constara vnculo filial con quien dio a
luz y siempre con el consentimiento de la otra
madre o del padre que no figura en dicha
acta.(Corresponde al Captulo 2 del Ttulo
V del Libro Segundo del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).

561, debidamente inscripto en el Registro del

Estado Civil y Capacidad de las Personas,
con independencia de quin haya aportado
los gametos.

nitaria correspondiente a la jurisdiccin. El

consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepcin en la
persona o la implantacin del embrin.

Art. 575.Determinacin en las tcnicas

de reproduccin humana asistida. En los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida, la determinacin de la filiacin se
deriva del consentimiento previo, informado
y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo y en la ley especial.

Art. 566.Presuncin de filiacin. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos

del o la cnyuge los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a la interposicin de
la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separacin de hecho o de la
muerte.

Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vnculo

jurdico alguno con stos, excepto a los fines
de los impedimentos matrimoniales en los
mismos trminos que la adopcin plena.
d) Consentimiento libre e informado
El consentimiento para efectuar las tcnicas de reproduccin humana asistida
debe ser requerido por el establecimiento especializado y debe renovarse cada
vez que se utilicen gametos o embriones.
Siempre puede revocarse el consentimiento antes de la implantacin del embrin, lo
cual coincide con el artculo oportunamente proyectado respecto del comienzo de la
persona, donde como dije, se dispona que
en el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comenzara con la implantacin del embrin en la mujer.
En el Cdigo, el consentimiento informado para actos mdicos est previsto en el
art. 59 donde se dispone que es la declaracin de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir informacin
clara, precisa y adecuada, aclarndose
luego todos los conceptos que deben ser
informados. De acuerdo a la ley 26.529 de
derechos del paciente en su relacin con
los profesionales e instituciones de la salud -de modo coincidente con el Cdigo- se
entiende por informacin sanitaria aquella
que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensin del paciente, informe sobre su estado de salud,
los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolucin,
riesgos, complicaciones o secuelas de los
mismos, en coincidencia casi total con el
Cdigo, el consentimiento informado consiste en la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales en su caso, emitida
luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, informacin clara, precisa y
adecuada.
Por cierto que este consentimiento informado, adems de las reglas especficas para llevar a cabo la prctica de fertilizacin asistida, debe seguir las reglas
generales, de modo que la declaracin de
voluntad expresada por el paciente lo sea
luego de recibir datos claros sobre su estado de salud, beneficios esperados por el
procedimiento, riesgos, efectos adversos y
derivaciones sobre la no realizacin de la
prctica.
Dispone el Cdigo respecto del consentimiento para la tcnica de fecundacin:

Ello iguala a los nacidos antes, en tanto

dice el CCC respecto de la voluntad procreacional en la siguiente disposicin:

Art. 560.Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida. El

centro de salud interviniente debe recabar
el consentimiento previo, informado y libre
de las personas que se someten al uso de las
tcnicas de reproduccin humana asistida.
Este consentimiento debe renovarse cada vez
que se procede a la utilizacin de gametos o
embriones.

Art. 562.Voluntad procreacional. Los

nacidos por las tcnicas de reproduccin humana asistida son hijos de quien dio a luz y
del hombre o de la mujer que tambin ha prestado su consentimiento previo, informado
y libre en los trminos de los artculos 560 y

Art. 561.Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentacin de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para
su posterior protocolizacin ante escribano
pblico o certificacin ante la autoridad sa-

La presuncin no rige en los supuestos de

tcnicas de reproduccin humana asistida si
l o la cnyuge no prest el correspondiente consentimiento previo, informado y libre
segn lo dispuesto en el Captulo 2 de este
Ttulo.
Ciertamente, el consentimiento informado implica la previa comprensin de la
informacin que le suministr el facultativo
En cuanto a la instrumentacin, para
la ley de derechos del paciente el consentimiento puede ser verbal aunque con excepciones, por ej., intervenciones quirrgicas o procedimientos invasivos, en los que
ser por escrito y debidamente suscrito. El
Cdigo no se refiere a la instrumentacin
del consentimiento informado en general,
pero s al especfico para el caso.
Como se advierte, para la fertilizacin
asistida el consentimiento requiere una
instrumentacin propia, ya que para el
consentimiento informado en general de
ninguna manera es necesaria la protocolizacin notarial o certificacin ante autoridad sanitaria, el cual muchas veces
puede ser dado de modo absolutamente
informal.
Art. 577. Inadmisibilidad de la demanda.
No es admisible la impugnacin de la filiacin matrimonial o extramatrimonial de los
hijos nacidos mediante el uso de tcnicas de
reproduccin humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y
libre a dichas tcnicas, de conformidad con
este Cdigo y la ley especial, con independencia de quin haya aportado los gametos. No
es admisible el reconocimiento ni el ejercicio
de accin de filiacin o de reclamo alguno de
vnculo filial respecto de ste.
De esta disposicin surge una ltima
pauta importantsima, y es la referida a
la imposibilidad de impugnacin de la filiacin, sea matrimonial o no, de los hijos
nacidos mediante estos mtodos, siempre
que haya mediado el adecuado consentimiento informado. Tampoco es admisible
el reconocimiento o desconocimiento de
vnculo filial, materno o paterno, independientemente de quien haya aportado material gentico, ni el ejercicio de acciones de
filiacin ni cualquier reclamo al respecto.

VII. Final
Pongo punto final a este artculo sobre
algunos aspectos bsicos -los principalesque hacen a la vida privada y al desarrollo
personal de la mujer bajo la vigencia del
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
A no dudarlo, la igualdad de gnero tiene nuevos elementos para avanzar a buena
marcha. Ahora es una cuestin que queda
en manos de los operadores del derecho,
abogados y jueces; pero ms especficamente de las personas que habitan el territorio de la Repblica que deben exigir su
inmediata aplicacin. l

Cita on line: AR/DOC/2598/2015

LUNES 3 DE AGOSTO DE 2015 | 11

La entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil

y Comercial de la Repblica Argentina
(*)(**)

Ada Kemelmajer de Carlucci

Los operadores del derecho y
especialmente los jueces tendrn un
rol importantsimo para la puesta en
marcha y maduracin del nuevo Cdigo. Seguramente, de aqu en ms,
e independientemente de la conducta
que cada uno asumi antes de la entrada en vigencia, frente a los vientos de
cambio, todos juntos construiremos
molinos y desecharemos muros, para
que el nuevo instrumento sirva de slido puente entre el derecho que fue y
el que vendr en un mundo cambiante
que apasiona, aunque se muestre pleno de incertezas.
El 1 de agosto de 2015 entra en vigencia el nuevo Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin.
En febrero de 2011, junto a los Doctores Ricardo Lorenzetti y Helena Highton,
aceptamos el desafo de trabajar en la redaccin del anteproyecto que le sirvi de
base. Desde el comienzo, sabamos que,
por diversas razones, nuestra labor sera
muy diferente a la que le cupo, en el siglo
XIX, al ms grande civilista de nuestra
historia, don Dalmacio Vlez Sarsfield.
En primer lugar, el concepto de Cdigo
es distinto. En los tiempos de Vlez, era
un instrumento cerrado, que contena
todo el derecho civil. El codificador estaba
plenamente convencido de esta idea y la
expres, en trminos absolutos, en el artculo 22 del ttulo preliminar: Lo que no
est dicho explcita o implcitamente en
ningn artculo de este cdigo, no puede
tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por
una ley general, sea por una ley especial.
Hoy presenciamos un mundo jurdico diferente; el Cdigo es un instrumento valioso para ordenar, para sistematizar los
grandes principios y reglas, pero no puede regularlo todo; asistimos al fenmeno
imparable de la descodificacin; junto
al Cdigo hay leyes especiales que rigen
materias que se suponen ms dinmicas.
Todas esas leyes forman parte del sistema
jurdico y el desafo es establecer normas
que permitan dialogar a los microsistemas
para que armonicen entre s y con el Cdigo.
En segundo lugar, el juez, aqul que en
la poca de Vlez era slo la boca de la

ley, tiene desde hace tiempo un rol activo, que el nuevo Cdigo Civil acenta, por
diversas razones, entre otras, y principalmente:
(a) Por el proceso de constitucionalizacin del derecho privado, hoy comprensivo de los tratados de Derechos Humanos,
recogido expresamente en los arts. 1 y 2
del nuevo Cdigo, que obliga al juzgador
no slo a subsumir los hechos en las reglas, sino a ponderar los principios en la
gran cantidad de casos en los que stos
entran en conflicto.
(b) Por el mtodo de interpretacin, ms
preocupado por los fines de la ley que
por la intencin del legislador, elemento que justific, en su tiempo, las famosas
notas que Vlez incorpor al pie de cada
artculo. No hay duda que ellas implicaron
un valioso instrumento de acceso al conocimiento, desde que, en el siglo XIX, en el
pas haba pocos libros y una poblacin
con gran porcentaje de analfabetos. Hoy,
en cambio, hay exceso de bibliografa, y
una poblacin que casi en su totalidad lee
y escribe, gracias a la poltica educativa
empezada, justamente, por Domingo F.
Sarmiento, presidente al momento de sancin del Cdigo Civil. La intencin originaria ha dejado de ser el elemento central de la interpretacin; el art. 2 recurre
a los fines; no mira hacia atrs, como la
mujer de Lot, que por eso qued inmovilizada, sino al presente, al momento de la
aplicacin de la norma; es la interpretacin no originalista, propia del Derecho
Constitucional, que se cuela en el derecho
privado por efecto de esa constitucionalizacin.
En tercer lugar, Vlez trabaj solo (1), en
una Argentina en la que los grandes juristas del derecho civil eran escasos, y en la
que, al igual que en Francia, la labor de
la doctrina era minusvalorada. Recurdese que cuando Jacques de Maleville, que
haba integrado la comisin de juristas
designados por Napolen para el redactar el Cdigo Civil francs, public una
obra en la que analizaba la discusin ante
el Consejo de Estado y propona pautas
de interpretacin (2), Napolen exclam:
mi Cdigo est perdido, pues tema que
los comentarios desnaturalizaran el texto
sancionado; como buen hombre de su poca, el emperador consideraba a los comentadores una especie de corruptores del
sentido de la ley. De all que para no caer
en esa calificacin Jean Buguet, profesor
en Dijon, sostuviese: Yo no conozco el
derecho civil; solo enseo el Cdigo Napolen.

chos aspectos, ha ido a la cabeza no slo

de los pases latinoamericanos, sino que se
ha adelantado, incluso, a soluciones dadas
en el derecho europeo. Por eso, despus de
haber designado como secretario a Federico de Lorenzo, la persona ms eficiente
con la que puede contar una comisin redactora, convocamos a ms de cien distinguidos juristas argentinos, de las ms
diversas generaciones, domiciliados a lo
largo y a lo ancho del pas para que, todos
juntos, trabajramos en la obra encomendada.
La intencin de la Comisin caus un
abanico de actitudes personales indicativas de estados de nimo particulares sui
gneris. Efectivamente, estuvieron: Los
que rechazaron la invitacin porque estaban en contra de la idea de sustituir el Cdigo Civil, o porque entendieron que era
colaborar con un gobierno cuya ideologa
no compartan, o porque, desechando u
olvidando aquello de que no existe nada
ms poderoso que una idea a la que le ha
llegado su tiempo, estaban cansados de
haber trabajado en proyectos anteriores
que nunca se sancionaron. Los que aceptaron, pero no concurrieron a las reuniones o nunca enviaron sus propuestas, o lo
hicieron tardamente, cuando el anteproyecto ya haba sido enviado al Poder Ejecutivo nacional en cumplimiento del plazo
otorgado. La mayora acept y trabaj a
pulmn, todo a pulmn, como destaca
la emblemtica cancin de nuestro rock
nacional, no slo porque se trataba de tareas no remuneradas, en la que ni siquiera
se pagaban los costos de traslado, sino,
fundamentalmente, porque asumieron
que la misin encomendada era altamente
honorfica en lo personal y significativa en
el compromiso nacional respecto del necesario aggiornamento de las instituciones jurdicas de la Argentina.
Despus de la entrega del anteproyecto,
los juristas convocados reaccionaron de
diferente manera: Muchos se dedicaron
a criticar pblicamente lo hecho por la
comisin en la que ellos no haban participado, no obstante que haban guardado
silencio cuando desde la secretara se les
haba enviado el material que se proyectaba; algunas crticas fueron tcnicamente
correctas; otras estaban signadas claramente por una posicin ideolgica contraria a la contenida en el Cdigo Civil y
Comercial, especialmente, en la parte de
familia. Un grupo importante, en cambio,
nos acompa en conferencias y jornadas
en las que los textos proyectados se mostraron en el pas y en el extranjero, tarea
que permiti corregir los errores inevitables en este tipo de obra.

Muy distinta es la situacin argentina

en el siglo XXI. Grandes maestros han cimentado un derecho privado que, en mu-

Despus de la entrega del anteproyecto

y de su aprobacin por la Cmara de Se-

(1) As lo reconoce la ley 340, que aprueba el Cdigo

civil redactado por el Dr. Dalmacio Vlez Sarsfield.
(2) Justamente, la obra que cito en el texto, que fue
consultada por Vlez Sarsfield, se titula, en castellano,
en traduccin propia Anlisis razonado de la discusin
del cdigo civil en el Consejo de Estado, conteniendo: el

texto de las leyes, los resmenes de las observaciones

hechas a cada artculo, los motivos de las decisiones del
Consejo; la indicacin de la conformidad y de la oposicin de esos artculos con las leyes antiguas; las sentencias de la Corte de Casacin para fijar su sentido y las observaciones particulares del autor para conciliar y recti-

nadores con las modificaciones introducidas por el Ministerio de Justicia, por la

bicameral y por los propios senadores, las
actitudes de la doctrina nacional tambin
fueron dispares: estaban los que tenan la
esperanza de que la Cmara de diputados
no lo sancionase; y los que entendan que
tanto esfuerzo no poda frustrarse una vez
ms.
Sancionado finalmente el Cdigo Civil y
Comercial en noviembre de 2014, nuevamente los comportamientos se mostraron
discrepantes: no faltaron quienes, no obstante todo el trabajo de difusin realizado desde 2011 en adelante, insistieron en
que el tiempo de estudio era insuficiente,
por lo que deba suspenderse la entrada
en vigencia. Otra excusa para proponer
esa dilacin fue la carencia de normas casusticas sobre la aplicacin de la ley en
el tiempo.
La sociedad en su conjunto, en cambio,
muestra que est preparada para el cambio; as surge acabadamente de centenares de sentencias judiciales que invocan
el nuevo Cdigo Civil y Comercial para
resolver con justicia los conflictos presentados (basta recorrer las colecciones de
jurisprudencia ms conocidas del pas);
tambin es clara la actitud asumida por
diversos organismos administrativos que
se han encargado de dictar normas que
instruyen a los funcionarios para la aplicacin del Cdigo (tal lo que sucede con
el registro del estado civil y capacidad de
las personas en diversas provincias argentinas).
La adecuacin no ser difcil, pues, a
diferencia de lo que dispuso el art. 22 del
Cdigo de Vlez, ste no rompe con el
pasado; por el contrario, es el fruto de la
doctrina y de la jurisprudencia que lo han
precedido. Por eso mismo, no es una obra
individual; acierta, entonces, la ley 26.994
cuando, a diferencia de la ley 340, no personaliza ningn autor.
Los operadores del derecho y especialmente los jueces tendrn un rol importantsimo para la puesta en marcha y maduracin del nuevo Cdigo. Seguramente, de
aqu en ms, e independientemente de la
conducta que cada uno asumi antes de la
entrada en vigencia, frente a los vientos
de cambio, todos juntos construiremos
molinos y desecharemos muros, para
que el nuevo instrumento sirva de slido
puente entre el derecho que fue y el que
vendr en un mundo cambiante que apasiona, aunque se muestre pleno de incertezas. l

Cita on line: AR/DOC/2588/2015

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Nosotros, los de entonces, ya no somos los mis-

mos,. Pablo Neruda, poeta chileno, Poema n 20.

(**) Cambia, todo cambia. Julio Numhauser Navarro, msico, cantante y compositor chileno. La cancin
la populariz en nuestro pas Mercedes Sosa.

ficar algunos de esos artculos y facilitar la comprensin

de otros. He consultado la edicin publicada en Pars,
en 1807, por la editorial Garnery-Laporte.