!

Historia General del Derecho

Lic. Alejandro Mayagoitia Stone

ndice
Historia del Derecho Romano Wolfgang Kunkel
Historia del Derecho Germnico Brunner
La Germania - Tcito
El Feudalismo Franois Ganshof
Caracteres del derecho Alto Medieval Toms y Valiente
Manual del Derecho Eclesistico Fernando Walter
La recepcin de la ciencia jurdica europea en Alemania Wiacker
La Segunda Vida del Derecho Romano - Guillermo F. Margadant
La formacin del Derecho Comn Toms y Valiente
La poca del derecho racionalista Wiacker
La filosofa del derecho del mundo occidental Alfred Verdross
Codificacin del derecho civil Rodolfo Batiza
La Escuela Histrica, La ciencia de las pandectas y el positivismo del Derecho
Civil - Wiacker
Savigny y La Escuela Histrica Koshaker

Historia del Derecho Romano

Wolfgang Kunkel
Seccin I . poca Arcaica
Parte 1: El estado-ciudad de la poca arcaica como punto de partida de la evolucin del Derecho Romano.
I. Territorio y poblacin.- Roma en la poca antigua era conocida como un pequeo estado-ciudad, puesto que su
WHUULWRULR HVWDWDO VH FRQRFtD SRU XQD FRVWXPEUH TXH VH WHQtD GHQRPLQDGD DPEDUYDOLD1. Roma tena
aproximadamente una poblacin de 10,000 a mximo 12,000 personas.
En el siglo IV, Roma tena una extensin de 1,500 km2, en esos tiempos ya se conoca de su existencia por los
griegos. Su poblacin era originalmente de origen latino y se le vinculaba con otras comunidades por su lenguaje
comn (latn)2, cultura similar y el culto a Jupiter Latiaris.
Se cree que los latinos entraron a Italia en el segunda mitad del 2,000 a.C., proviniendo del sur de Hungra y
Serbia (Sur del Danubio). Los latinos tuvieron dos pueblos superiores en cultura que los influenciaron: los
etruscos, quienes influenciaron su religin mediante el rito a los 3 dioses del Capitolio (Jpiter, Minerva y Juno),
los griegos (estos ltimos los influenciaron a travs de los etruscos3), mediante el contenido de las instituciones y
en la ley de las XII tablas.
II. Situacin econmica y Social.Roma era una comunidad rural, que se situaba en la regin de Lacio (A orillas del Rio Tber y junto a la Va de
la Sal). Su vida econmica y poltica estaba basada en la propiedad fundara, la cual la mantenan un pequeo
nmero de familias nobles (patricii)4, y eran mantenidas por una gran parte de la otra clase social (plebe), quienes
eran pequeos labradores independientes que se asentaron sobre suelo patricio. Los patricios labraban su propia
tierra, por lo que la tierra que no trabajaban la entregaban en precarium a los plebeyos y convirtindose en sus
clientes5 (desaparecieron a partir del S. V a.C. por el auge econmico que tuvieron los plebeyos).
Las familias patricias se dividan en gentes, que mantenan un nombre en comn y ciertos cultos comunes y
ciertas familias se vuelven ms poderosas que otras a lo largo de las generaciones. La soberana de los patricios se
mantena mediante la caballera que aseguraban (entre ms fuertes, mejor situacin).
La esclavitud en la poca arcaica tena un modesto papel, pues se le trataba con respeto y se le permita comer con
su dueo en la misma mesa y del mismo pan, y se le protega en caso de lesiones corporales 6. An as, no se les
otorgaba la ciudadana y una vez que fuera manumitido tena que permanecer fiel a su amo, como un cliente a
su seor. Los extranjeros, en la ciudad de Roma, tenan un status civitatis similar al de un liberto y, salvo que
tuviesen un Ius Commercium, deban de ser protegidos por un ciudadano influyente.
La moneda utilizada en la poca ms antigua fue el ganado, el cual era utilizado como trueque (pecunia = pecus).
A partir del Siglo III, se acu y fundi el cobre (aes) para la creacin de monedas.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"

!#$%&'()*+!$',-).,/,!,+0,-1'+2'!'+!1,3%!'+!'-!%$)4)+,-!2'$$'+%!$%1,+%5!$',-).,/,!'+!2$'(!6%$,(7!
!9'+40,!)+/%4'$1:+)&,!'1;,$'+2,/,!&%+!'-!4$)'4%5!&'-2,5!4'$1,+%!3!%2$,(!-'+40,(!)+/%)$:+)&,(7!
<
!='!&$''!>0'!-,!)+?-0'+&),!>0'!20@)'$%+!?0'!1'/),+2'!'-!&%+2,&2%!&%+!-,!A,4+,!B$'&),7!
C
!#,2$)&)%(D!E)0/,/,+%(!$%1,+%!/'!%$)4'+!+%F-'!>0'!,/'1:(5!?%$1,F,+!,+2)40,1'+2'!'-!'GH$&)2%!$%1,+%7!
I
!E-)'+2'-,D!J-!&-)'+2'!/'FK,!/'!('40)$!,-!('L%$!'+!-,!40'$$,!3!'+!-,!;%-K2)&,!3!'-!('L%$!/'FK,!/'!4,$,+2).,$-'(!;$%2'&&)*+7!='!
@0'-@'!,!;$'('+2,$!,-!?)+,-!/'-!M1;'$)%!N%1,+%!3!'(!'-!;$'&0$(%$!/'-!O'0/,-)(1%7!
P
!J+!-,!H;%&,!&-:()&,!('!@%-@)*!1:(!02)-).,/,!-,!'(&-,@)20/!3!('!-'(!2$,2,F,!F$02,-1'+2'5!;%$!-%!>0'!('!20@%!>0'!%2%$4,$!-'3'(!
/'!;$%2'&&)*+!,!-%(!'(&-,@%(7!
8

!
III. El Estado.El Estado para los romano era simplemente el conjunto de personas que lo componan, por eso se le denomin
HO 3RSXOXV 5RPDQXV GXUDQWH OD pSRFD PRQiUTXLFD \ OD pSRFD UHSXEOLFDQD  (Q HO (VWDGR 5RPDQR H[LVWLHURQ
diferentes organizaciones que la ayudaron a desarrollarse:
1. Asambleas Cvicas: Era el organismo supremo (Compuesto por el pueblo romano), se reunan por
convocacin del magistrado competente
primordialmente para la eleccin de mociones de ley; a lo largo
de la historia romana existieron 3 tipos de asambleas:
a) Comitia Curiata: La primer Asamblea romana, se divida
al
pueblo en
30 curias, de las cuales cada 10, constituan un
WHUFLR7. En la repblica slo tenan
funciones religiosas y jurdicas.
b) Comitia Centuriata: Nace a partir de la reforma Serviana (Servio
Tulio), la
cual divida a las personas en clases segn su patrimonio,
serva para inscribir a todos al ejercito y
para el cobro de impuestos.
Consista en 193 centurias (clases), solamente votaban por clases8,
hasta alcanzar una mayora absoluta. Se elega a los magistrados
mayores.
c) Comitia Tributa: Divisin de carcter plenamente civil, pues se
divida a
los ciudadanos de acuerdo a su pertenencia a una
circunscripcin del territorio romano
(tribus), originalmente eran
20 circunscripciones (4 en la Ciudad de Roma, tribus urbanae, las
dems se encontraban fuera de Roma, tribus rusticae). A partir del S.
V a.C. hasta la
mitad del S. III a.C. se ascendi a 35 tribus. Decidan
la mayora de las tribus acerca de magistrados
menores y la
imputacin de penas pecuniarias.
2. Monarqua: En la poFDDUFDLFDKDEtDXQ5H[HOFXDOHUDJefe
militar, Jefe poltico y
Jefe religioso vitalicio (Ninguna era ms
importante que la otra), existi desde la fundacin de Roma
hasta su cada en el ao 510 a.C. por la institucin de las magistraturas
mayores.
Existieron dos pocas: Monarqua latina y monarqua etrusca (fueron conquistados y posteriormente
echados).
Despus, de la institucin de las magistraturas mayores9 QDFLyHOrex sacrorum TXLHQ UHDOL]DED XQD
funcin simplemente religiosa (comunicaba
DORVGLRVHVFRQHOSXHEORURPDQRILQDOPHQWHHOUH[VDFURUXP
fue
DEVRUELGRSRUHOSRQWLIH[PD[LPXVOtGHUGHO&ROHJLR3RQWLILFDOTXH entenda sobre materia sacra).
3. Las magistraturas de la Repblica: Eran cargos gratuitos (honores) que
personales para el bien comn y se ejercan de manera personal.

solan

exigir

gastos

a) Cnsul10: Se cre despus de la cada de la monarqua (510 a.C.) e implicaba nicamente el mando
militar y el poder poltico (el religioso se
encomend a los sacerdotes). Era una magistratura colegiada (2
ms
personas) y anual, se menciona que originalmente se le denomin como
SUDHWRUGHDFXHUGRDODV
XII Tablas, y por lo tanto, Livio los denomin SUDHWRUPD[LPXV6XSRGHUHUDRULJLQDOPHQWHGHIDFHWDFLYLO y
se le otorgaron diferentes materias:
-Coercitio
-Iurisdictio

(Poder
disciplinario
para
(Potestad
para
decir

utilizar
Derecho,

la
es

fuerza
decir

pblica).
condenar).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Q

!E,/,!2'$&)%!/'!-,(!&0$),(!$';$'('+2,F,!0+,!/'!-,(!<!2$)F0(!?0+/,/%$,(!/'!N%1,!R-,2)+%(5!'2$0(&%(!3!(,F)+%(S!
!9,(!;$)1'$,(!/%(!&-,('(!RU)+'2'(!3!-,!;$)1'$,!&-,('S!2'+K,+!VT!&'+20$),(5!'(!/'&)$!0+,!1,3%$K,!,F(%-02,5!;%$!-%!>0'!+%!
()'1;$'!('!+'&'()2,F,!'-!@%2%!/'!-,(!/'1:(!&-,('(7!='!@%2,F,!6,(2,!2'+'$!1,3%$K,7!
V
!='!&$''!>0'!-,!1%+,$>0K,!&,3*!;0'(!(0$4)*!0+,!&%+&';&)*+!1:(!$,&)%+,-!(%F$'!'-!;%/'$!;%-K2)&%7!!
"W
!^!"#$%&'('!3!'$,+!-%(!1,4)(2$,/%(!>0'!;%$!$'4-,!4'+'$,-!(%-K,+!)+2'$;'-,$!,-!('+,/%7!
T

!
-Imperium
Stricto
Sensu
(Mando
militar).
-Ius
Agendi
Cum
Populo
(Facultad
de
convocar
y
proponer
leyes).
-Ius Agendi Cum Senatu (Derecho a convocar e interrogar al
senado).
-I ntercessio (Veto para una decisin de un magistrado de menor o
igual jerarqua).
Era importante pues al ser colegiado los
cnsules podan vetar la decisin del otro.
El ejercicio de su mando militar estando en campaa le permita
implementar penas corporales
sin ser cuestionado (muerte), estando en
la ciudad, si se le impona una pena la persona poda pedir ayuda
al
pueblo11, el cual poda dimitir dicha pena.
i) Dictador12: En situaciones crticas se nombraba a un sujeto
(para evitar los
problemas de la colegialidad) que se encargaba de
solucionar las mismas situaciones, l a su
vez nombraba un
magister equitum (Jefe de Caballera) que era su ayudante. El
Dictador tena el mayor poder militar y civil (se encontraba sobre
los Cnsules y ellos slo podan actuar mientras lo permitiera el
dictador) durante
un periodo que NO poda exceder de 6 meses (Si
terminaba el perodo del Cnsul que lo impuso,
de igual forma
terminaba la Dictadura).
b) Praetor: Existen a partir de una Ley Licinia del 367 a.C., tenan igual
imperium
que
los
Cnsules pero se dedicaban expresamente a ejercer la LXULVGLFWLR \ SRGa ejercer otras funciones por
fallecimiento del cnsul.
Conforme se aumento la materia de administracin se crearon nuevos praetores,
pero NO nuevas magistraturas (Praetor peregrino y aument del nmero de praetores)
c) Censor: Magistratura especial que se consideraba el final de una brillante
carrera poltica (solan ser
ex cnsules), se nombraban cada 5 aos para un perodo de 18 meses, y su funcin consista en realizar un
censo de
ciudadanos para ordenarlos en clases y en tribus y permitir la admisin
formal de los ex
magistrados al Senado (lectio senatus).
d) Cuestura: Magistratura del Edil Curul13 y del Edil Plebeyo, tenan
facultades
limitadas
y
originalmente era una magistratura dual que se encargaba de la administracin del erario pblico, pero
posteriormente al
erario militar y se dedicaron de igual forma a los litigios de mercado y en
ciertos
asuntos de polica.
4. Senado (Consejo de los Ancianos): Originalmente era una asamblea de
los jefes de la nobleza
14 15
patricia, pero en la repblica se convirti en un consejo de ex-magistrados
(Presupuesto normal), exista un
senador
que presida la sesiones denominado el Principes senatus. Si se les elega
para
senador
durante el ejercicio de la magistratura, deba esperar a que
terminara para formar parte de las sesiones.
La funcin del senado era actuar como rgano consultivo permanente, el
cual
emita
senado
consultos (consejos) acerca de lo planteado por el
magistrado. Dichos consejos no eran vinculantes pero se
seguan pues implicaban decisiones polticas claves.
5. rganos especiales de la plebe: Despus de las luchas estamentales de los S. V y VI a.C. entre
plebeyos y patricios, los plebeyos tenan
limitado el acceso a algunas magistraturas16. La forma en que se
solucion fue mediante una organizacin poltica eficaz y propia, es
as que crearon sus propias
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
""

!J(2'!/'$'&6%!+,&)*!/'!-,!)'*+,-&'(.-!/'-!,L%!<WW!,7E7!
!E0,->0)'$,!/'!-%(!E*+(0-'(!;%/K,!(%-)&)2,$!-,!)1;%()&)*+!/'!0+!X)&2,/%$7!
"<
!^!
"C
!Y-!&$'&'$!;,0-,2)+,1'+2'!'-!+Z1'$%!/'!1,4)(2$,20$,(5!)+&$'1'+2,F,!-,!;%()F)-)/,/!/'!('$!='+,/%$7!
"I
!J-!('+,/%!('!/)@)/K,!'+!%$/'+'(!/'!,&0'$/%!,!-,!1,4)(2$,20$,!>0'!('!6,FK,!'G'$&)/%!RE*+(0-![!#$)1'$,S7!
"P
!Y-&,+.,$%+!'-!E%+(0-,/%!'-!<PQ!,7E75!;'$%!,Z+!,(K!+%!;%/K,+!%&0;,$!-,(!/'1:(7!
"8

!
magistraturas. Las metas revolucionaras de
final de la
repblica.

los tribunos frente a los propsitos del senado llev a la crisis del

a) Edil Plebeyo: Fue la primera magistratura creada y se encargaban

de
la
administracin de templos plebeyos, era una magistratura dual
y con el tiempo se les otorgaron
funciones de polica.
b) Tribuno de la Plebe (Tribuni Plebis): La magistratura mayor de la
plebe, la cual fue
creada para proteger los intereses de la plebe
frente a los patricios. Tenan la facultad de
poder convocar al
Concilium plebis y estaban dotados de la Sacrosanctitas, es decir
que mediante un juramento solemne si alguien agreda al tribuno de
la plebe se le
poda castigar con la muerte. Se llegaron a tener 10
tribunos.
c) Concilium Plebis: Era la Asamblea de los Plebeyos, los cuales se
organizaban
mediante tribus y eran convocados por alguno de los
tribunos. Dictaban plebiscitos, los cuales eran
obligatorios tanto
para patricios como para plebeyos.
Parte 2: El Derecho Civil de la poca arcaica.
I. La Legislacin de las XII Tablas.El fundamento de la vida jurdica de Roma, la cual fue creada en el 451-450 a.C.17 por un decenvirato (10
personas) que ejerci el poder poltico y suprimi las magistraturas ordinarias mientras se realizaban. Es una obra
genuina y netamente romana, la cual tiene una cierta influencia del Derecho griego18, pues coinciden en ciertas
materias como el Derecho tico, el Derecho de vecindad y el Derecho a las asociaciones.
El texto de las XII Tablas fue escrito en 12 tablas de maderas y se perdi a causa de un incendio causado por
los galos en el 390 a.C., lo que se conoce sobre las XII tablas es a causa de fragmentos en citas obtenidos a
fines de la repblica y comienzo del principado en un latn ms adecuado al de la poca republicana.
Uno de los ensayos modernos ms famosos de reconstruccin es el de Scholl, el cual se dice que es totalmente
hipottico por la improbabilidad de sus puntos.
II. El Derecho de las XII Tablas.Las XII Tablas buscaban otorgar una seguridad al ciudadano medio en el trfico jurdico y en la justicia
frente a la arbitrariedad de la nobleza patricia19. Tenan un contenido de prescripciones sobre el curso del
procedimiento judicial (Tablas I, II y III), inclusive la ejecucin y sobre materias jurdicas (Derecho Penal20 y
Derecho Civil) las cuales eran vistas como una unidad, es decir se recogi el I us Civile.
III. La evolucin del Derecho despus de las XII Tablas.Estuvo determinada en base:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"Q

! J(2'! ;'$)%/%! &%)+&)/'! &%+! -,(! -0&6,(! '(2,1'+2,-'(! /'! ;,2$)&)%(! 3! ;-'F'3%(5! ;%$! -%! >0'! ('! &$''! >0'! '--,(! 1%2)@,$%+! (0!
&$',&)*+7!
"T
!J\)(2'!-,!-'3'+/,!/'!>0'!-,(!]MM!^,F-,(!?0'$%+!&$',/,(!;%$!'-!/'&'+@)$,2%!>0'!)+&0$()%+*!,!B$'&),5!&%+%&)*!(0!X'$'&6%!3!
'(&$)F)'$%+!-,(!^,F-,(!)+?-0'+&),/%(!;%$!-,!1)(1,7!
"V
!_+,!&%)+&)/'+&),!1:(!/'!>0'!-,(!]MM!^,F-,(!?0'$%+!&$',/,(!,!&%+('&0'+&),!/'!-,(!-0&6,(!'(2,1'+2,-'(7!
8W
!9,(!-'()%+'(!1'+%$'(!)1;-)&,F,+!(,+&)%+'(!;'&0+),$),(5!-%!>0'!()$@)*!/'!;,$2'!,40,(!;,$,!'-!X'$'&6%!;'+,-!;$)@,/%!'+!-,!
$';ZF-)&,!3!;%(2'$)%$1'+2'!;,$2'!/'-!X'$'&6%!/'!`F-)4,&)%+'(!;,$,!('$!&%+()/'$,/%!&%1%!X'$'&6%!/'!-%(!,&2%(!)-K&)2%(!'+!'-!
E*/)4%!E)@)-!Y-'1:+7!

!
a) Interpretacin de las XII Tablas: Hasta comienzos del S. III era
totalmente interpretado por los
pontfices, los cuales realizaban una
interpretacin totalmente literal de las tablas, pero fueron creando los
medios para satisfacer las nuevas necesidades de la vida jurdica. Se
interpretaban
mediante
formularios.
b) Leyes Populares21: El magistrado convocaba a los comicios centuriados para realizar una propuesta
de ley para ser aceptada por los ciudadanos. Con la Lex Hortensia del 286 a.C., se volvi obsoleto este
recurso pues todos los plebiscitos eran obligatorios y se recurri al
Concilium Plebis. Al final de la
repblica solamente 30 leyes haban
implicado un significado duradero en la historia de Roma.
Seccin I I . El Derecho del Podero Romano y el I mperio Universal
Parte 1: Estado, economa y desarrollo social.
Con el sometimiento de I talia en el 265 a.C. la victoria contra Cartago y Anbal (219-201 a.C.) y la
incorporacin posterior de los dominios de Oriente (incorporacin de Grecia al imperio), Roma se convirti en la
capital del antiguo mundo y el Imperio implicaba la mayor potencia de todas.
Roma se gui por ciertos principios polticos determinados para mantener una paz dentro del imperio:
a) Divide et I mpera (Principal Principio): Todas las provincias deban de
solamente con Roma, no entre ellas para evitar rebeliones organizadas.

mantener

relaciones

b) Permitir que sus sbditos llevarn ellos mismos sus asuntos internos,
administracin
autnoma, derecho propio y una amplia tolerancia religiosa. Esto permiti que fuese ms tolerable el
sometimiento.
c) Consolidar firmemente las fronteras de los territorios sometidos. Llev a la creacin de carreteras
y caminos para unir a todas las provincias
con la ciudad de Roma y la proteccin armada de las fronteras.
Los territorios del imperio eran tratados diferente
1) I talia: Hasta el S. I a.C., consisti en 2 masas territoriales:

respecto

si

eran

I talia

provincias:

i) El ager Romanus: Roma era la nica ciudad del ager Romanus, pero la
mitad de I talia se
encontraba bajo su directo sometimiento
(administracin y funciones religiosas). Todas las personas que se
encontraban dentro del ager Romanus eran plenos ciudadanos romanos,
excepto los municipia22.
Dentro del ager se encontraban las colonias
estatales que fueron repobladas por ciudadanos romanos.
ii) Colonias aliadas: Aquellas colonias que mantenan plena soberana
para su
administracin y funciones religiosas mediante un tratado con Roma (foedera23), pero ste le obligaba a
reclutar un ejrcito. Las
comunidades latinas24 y ms antiguas tenan un gran repertorio de
derechos
y podan
adquirir la ciudadana slo por mudarse a la ciudad por su unin histrica con Roma.
2) Provincias: Eran aquellos territorios conquistados que se encontraban fuera de I talia y eran
administrados por un gobernador (Praetor Peregrinus) y por el Cnsul en casos de necesidades militares. Cada
provincia tena una Ley Fundamental dictada por su conquistador y una comisin senatorial, adems de que
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
8"

!a)+40+,!-'3!--'4*!/)$'&2,1'+2'!,!+0'(2$%(!/K,(5!;%$!'(%!('!&%+%&'!(%-,1'+2'!(0!2'+%$!,;$%\)1,/%7!
!Y>0'--,(!;'$(%+,(!>0'!$'()/K,+!'+!J(2,/%(!&%+>0)(2,/%(!3!&,$'&K,+!/'-!X'$'&6%!/'!@%2%!3!/'$'&6%(!;%-K2)&%(7!
8<
!='!/)@)/K,!'+!O%'/'$,!)40,-!3!/'()40,-7!9,!;$)1'$,!;'$1)2K,!2%1,$!;$%;),(!/'&)()%+'(!3!-,!('40+/,!%F-)4,F,!,!-,!&%-%+),!,!
('40)$!-,(!)+/)&,&)%+'(!/'-!4%F)'$+%!/'!N%1,7!
8C
!^$,(!'-!Z-2)1%!-'@,+2,1)'+2%!R<CW!,7E7S!;'$/)'$%+!(0!&,-)/,/!/'!&%-%+),(!3!('!@%-@)'$%+!10+)&);)%(7!
88

!
las retribuciones eran por el uso de suelo, pues se deba de pagar un tributo anual, puesto que el fundo y suelo
eran propiedad del pueblo romano.
Conforme pas el tiempo, esta organizacin poltica se volvi cada vez ms deficiente y empezaron a realizarse
rebeliones que debieron ser calmadas de manera sangrienta y violenta y el cambio anual de gobernador comenz a
volverse insuficiente, por lo que se imponan mandos extraordinarios con plenos poderes que incitaban
conductas ambiciosas contrarias a los principios de la republica, por lo que se iniciaron luchas por el poder que
eran mediante el procedimiento repetundario25 que se convirti en un juicio poltico penal. Finalmente, todos
estos cambios prepararon el fin de la repblica para el inicio de una monarqua.
II. El Desarrollo Econmico, Social y Poltico interior de Roma al final de la Repblica.Conforme se fue expandiendo el imperio hasta el S. III a.C., Roma reciba una y otra vez cantidades de tierra de
los territorios vencidos los cuales eran arrendados en beneficio o vendidos a ciudadanos romanos, lo que
llev a surgimientos de latifundios que implic una explotacin de los esclavos, para que al final del S. I I a.C. la
clase campesina se redujera por la migracin hacia la ciudad de Roma.
La ciudad de Roma se volvi el centro comercial de capitales que dominaba todo el imperio y donde se mantena
el poder econmico por dos clases de aristocracias (QREOH]D VHQDWRULDO R FDEDOOHURV \ SRU ORV FDSLWDOLVWDV
FDEDOOHURV pTXLWHV26). La inequidad27 y las clases con el poder econmico fueron factores esenciales que
llevaron a las luchas internas que condujeron al triunfo de Csar y el fin de la Repblica.
III. La Crisis de la Repblica.La luchas que se estaban sufriendo llevaron a reformas sociales de parte de los tribunos de la plebe Tiberio y
Cayo Graco entre el 133-121 a.C. que dividan en parcelas inalienables que seran entregadas a los ciudadanos
que no tuvieran nada. Dichas reformas fueron un fracaso y llevaron a un descontento de las clases dirigentes
para imponer una suspensin al senado; por el otro lado, exista una clase aristcrata que apoyaban la primaca del
senado (optimates) y algunos individuos aislados que intentaban alcanzar sus metas mediante las masas del
pueblo (populares).
La verdadera lucha por el poder se llev a cabo dentro de las clases aristcratas que llev a un sangriento y brutal
exterminio que casi termina con la clase aristcrata. La soberana se empez a mantener por el ms fuerte,
quienes
fueron:
-Sila (82 a.C.): Fue un gran reformador28 sobretodo penalmente, pero al ser
un optimate, prefiri la
restauracin del senado.
-Julio Csar: Alcanz el poder despus de derrotar a Pompeyo, pero fue
asesinado
fanticos republicanos (liderados por Bruto y Casio)
cuando tena ya pensado llegar a
consecuencias de su posicin.
-Octavio (Augusto29): Tras la victoria frente a Marco Antonio fue nombrado
estableciendo la Repblica pero indirectamente imponiendo la monarqua.

por
los
las ltimas

prncipe de Roma, re-

IV. El principado.!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
8I

!#$%&'/)1)'+2%!;,$,!'+G0)&),$!,!1,4)(2$,/%(7!
!J$,+!,>0'--%(!&%1'$&),+2'(!3!?)+,+&)'$%(!>0'!$',-).,+/%!+'4%&)%(!&%+!;%-K2)&%(!,01'+2,$%+!'\;%+'+&),-1'+2'!(0(!
$)>0'.,(7!
8Q
!9,(!$'F'-)%+'(!/'!-%(!'(&-,@%(!+%!,?'&2,$%+!'+!-,!@)/,!;%-K2)&,5!;0'(!?0'$%+!$';$)1)/,(!(,+4$)'+2,1'+2'7!
8T
!^0@%!4$,+/'(!$'?%$1,(!;,$,!$'(2,F-'&'$!'-!;%/'$!,-!('+,/%!3!;$%6)F)*!%F2'+'$!0+,!1,4)(2$,20$,!,+2'(!/'!"W!,L%(7!
8V
!^!
8P

!
1. Naturaleza del principado: Augusto se encarg de restaurar el orden republicano y lo logr el 27 a.C., por lo
que conmovidos le otorgaron una serie de facultades que an cuando fueron concebidas cuidadosamente le
permitieron a l y sus sucesores el control del Estado y del Imperio. Lo que implico que la restauracin de la
republica fuese realmente la implantacin de la monarqua30.
Augusto no quera que se le considerase un soberano constitucional, por lo que solamente quera que se le
FRQVLGHUDVH FRPR el primer ciudadano de una ciudad libre 3ULQFHSV OR TXH OR GRWR GH XQD WUHPHQGD
auctoritas31 y se encaminaba a trabajar con un gobierno republicano para la correcta administracin del imperio
universal.
Asimismo, se rode de un conjunto de funcionarios los cuales trabajaban directamente para l y no para el
Estado, adems de que todos los gastos eran financiados por el mismo Princeps (Fiscus Caesaris). Por otra parte,
Augusto obtuvo una excelente propaganda poltica de parte de los ms grandes literatos que lo apoyaban (Livio,
Horacio y Virgilio).
Al momento de su muerte se escribi un canto oficial el cual mencionaba todas las hazaas de Augusto y fue
publicado en el senado32, el cual tena el propsito de perpetuar sus ideales polticos en Roma como en las
provincias, donde se busc constantemente imponer la imagen del princeps como el soberano ms justo y
humano que conllevase a la rendicin de culto tanto en vida como en muerte.33
2. Relacin del principado con la constitucin republicana de Roma: Durante el principado continuaron
existiendo los rganos estatales de la repblica34, pero sufrieron ciertas modificaciones en algunos aspectos.
a) Senado: Segua manteniendo la totalidad de sus funciones e inclusive se
le otorgaron atribuciones
legislativas y electivas; adems, Augusto actuaba
como el Princeps Senatus, para mantener una
participacin dentro del
mismo. Augusto presion para que el senado se ocupara de asuntos
estatales, al
punto en que se debilit y se volvi un simple portavoz de la
opinin
del
emperador.35
b) Cnsul: Esta figura segua existiendo, pero ya no se poda considerar
que mantena la rectora
del Estado, pues el mando militar y la direccin
poltica fueron atribuidas al princeps. Se convirti en una
magistratura decorosa,
donde se sealaban a los miembros de las familias ms nobles y los auxiliares del
princeps que lo merecan.
c) Praetor: Siguieron teniendo sus mismas funciones de solucin de
controversias, pero en las
materias civil y penal se podan realizar
apelaciones al princeps, que en caso de ser oportuno, poda ser
atrado por
l para su solucin por su tribunal imperial36.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
<W

!J-!;%/'$!1%+:$>0)&%!+%!'$,!0+!;%/'$!/'+2$%!/'!-,!&%+(2)20&)*+5!()+%!>0'!?0'!&%-%&,/%!,!(0!-,/%7!
!J(!'-!;%/'$!;%-K2)&%!'1,+,/%!/'-!;$'(2)4)%!>0'!('!1,+2)'+'7!
<8
!D >0'!('!2)'+'!;,$,!&%1;$'+/'$!-%(!)/',-'(!
;%-K2)&%(!/'!Y040(2%7!
<<
!^%/%!'(2%!('!F0(&,F,!;,$,!>0'!+%!-'(!?0'('!)+/)?'$'+2'!'+!-,(!;$%@)+&),(!()!'\)(2K,!0+!$H4)1'+!1%+:$>0)&%!%!0+!$H4)1'+!
$';0F-)&,+%7!
<C
!X'!'(2,!?%$1,!1,+)?'(2,F,+!(0!/'('%!/'!('40)$!&%+()/'$,+/%!,!-%(!*$4,+%(!$';0F-)&,+%(!&%1%!-%(!,02H+2)&%(!2)20-,$'(!/'!
-,!(%F'$,+K,!'(2,2,-7!!
<I
!J+!'-!=7!MM!/7E7!'-!('+,/%!()1;-'1'+2'!&)2,F,!-,!;$%;0'(2,!R%$,2)%S!/'-!;$)+&';(!;,$,!('$!,&';2,/,!3!,!;,$2)$!/'-!=7!Mb!/7E7!'-!
('+,/%! ('! &%+@)$2)*! '+! '-! -04,$! /%+/'! ('! ;0F-)&,F,+! -%(! /'&$'2%(! ;%$! -%! >0'! '-! '1;'$,/%$! (%-,1'+2'! 1,+/,F,! ,! 0+!
?0+&)%+,$)%!;ZF-)&%7!
<P
! J(2,! ?,&0-2,/! /'-! ;$)+&';(! ?0'! ,2$)F0)/,! ,! 1)2,/! /'-! =7! M! ,7E7! 3! &%1'+.*! ! &%+! -%(! G0)&)%(! ;'+,-'(5! ;%&%! ,! ;%&%! '(2,(!
,;'-,&)%+'(!-'!?0'$%+!$'(2,+/%!&%1;'2'+&),!,!-%(!2$)F0+,-'(!%$/)+,$)%(5!/)$)4)/%(!;%$!;$,'2%$'(7!
<"

!
d) M agistraturas menores: Estas no se vieron afectadas de ninguna forma, puesto que el princeps no
tena ninguna razn para asumir el mismo
estas funciones especiales.
e) Asambleas Cvicas: Cayeron en pleno desuso poco despus de la muerte de Augusto37, puesto que
Tiberio otorg la facultad de seleccin de los candidatos al senado, el cual los elega mediante senadoconsultos,
llevndolos al desuso.
Constitucionalmente al princeps se le otorgaban solamente dos facultades:
i) Potestad Tribunicia (Tribunitia potestas)38: Se le otorgaban todos los derechos de un tribuno de la plebe, es
decir le permitan todos los instrumentos para la total intervencin en la poltica del imperio. Entre ellas, las
funciones como juez supremo al aceptar apelaciones contra fallos de los magistrados jurisdiccionales.
ii) I mperium proconsulare del princeps: Era la verdadera posicin de poder del principado, mediante el cual se
le otorgaba el poder sobre las provincias (poda intervenir sin consultar al senado.39 y sobre el ejrcito, que a
partir del S. I a.C. consista en una tropa permanente de mercenarios.
3. La burocracia del principado: Los funcionarios del princeps ya no era cargos honorficos, sino que estaban
dotados de un salario bastante elevado y no se limitaban a un perodo anual, sino al tiempo que le pareciera al
princeps.
Para mantener bajo control a las altas clases sociales (nobles y caballeros), el princeps mantena un nmero
reservado de cargos para ellos. Las cuales las principales eran:
-Praefectus
praetorio:
Comandante
de
la
guardia
personal
del
princeps.
-Praefectus
urbi:
Encargado
de
la
tranquilidad
y
el
orden
en
la
urbe.
-Legatus
legionis:
Jefe
de
legin
(proveniente
de
clases
senatoriales).
-Legati Augusti pro praetore40: Gobernadores de las provincias (mismos
derechos
de
un
magistrado repblicano).
-Praefectus Alexandriae et Aegyptii: Gobernador de Egipto, uno de los mayores rangos que solamente un
caballero poda alcanzar (prohibida la entrada a personas de clase senatorial sin permiso del princeps).
Los puestos centrales que trabajaban directamente debajo del princeps, fueron administrados hasta el S. II d.C.
por libertos, de los cuales la mayora eran de origen griego, tenan una gran formacin, eran hbiles para los
negocios y rindieron mucho en la administracin.
4. Sucesin en el principado: Puesto que constitucionalmente no se regulaba el principado, resultaba inconcebible
una regulacin legal de un orden sucesorio, por lo cual las sucesiones se realizaban de 3 formas posibles:
1) Eleccin por parte del Senado (simple formalidad).
2) I mplantar de hecho al sucesor al cargo dentro de la familia del
jurdicamente le era imposible.

princeps,

puesto

3) El ejrcito impona por fuerza de las armas al princeps. Utilizada desde fines del S. II d.C.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
<Q

!Y040(2%!2'+K,!-,!)+2'+&)*+!/'!&%+('$@,$-%(!1'/),+2'!'-'&&)%+'(!;%;0-,$'(7!
!9,!2$,+(1)()*+!@)2,-)&),!/'!'(2%(!;%/'$'(!,-!;$)+&';(!+%!('!&%+()/'$,F,!0+!1'+%(&,F%!,!-,!$';ZF-)&,7!
<V
!=%-,1'+2'!2'+K,!F,G%!(0!,/1)+)(2$,&)*+!0+!+Z1'$%!/'!;$%@)+&),(5!-,(!&0,-'(!'$,+!-,(!1:(!)1;%$2,+2'(!1)-)2,$1'+2'7!
CW
!^!
<T

que

!
La mejor forma que evitaba posibles guerras civiles y conflictos era la asociacin de una persona al trono, para
que se hiciera pblica la intencin del princeps de que dicha persona lo sucediese. A fines del S. I d.C. se
adquiri la costumbre de designar como sucesor a su mejor colaborador.
5. Valoracin del principado; situacin econmica y social; superacin del estado ciudad: Durante el principado
se mantuvo un desarrollo pacfico durante ms de 200 aos (ciertos intervalos rebeldes, pero cortos). Dentro de
las provincias a partir del S. I d.C. se obtuvo un perodo de florecimiento material.
Augusto intent restablecer la hundida moral en la sociedad y en el matrimonio, mediante leyes que eliminaren el
riesgo de la deficiente natalidad y de la infiltracin de elementos extraos en Roma.41
A causa del crecimiento de los latifundios en las provincias, hubo una despoblacin de Italia que afect
seriamente la economa de Italia, al mismo tiempo hubo una romanizacin dentro de las provincias, por la
despoblacin de Italia que llev poco a poco a una unificacin de ciudadana que culmin con la Constitutio
Antoniniana42 en el ao 212 d.C. que otorg la ciudadana a todos los ciudadanos del imperio.
Finalmente la cultura griega y la romana fueron creciendo y volvindose ms unida y relacionadas, lo que llev a
convertirse a que Occidente y Oriente se convirtiesen en un bloque culturalmente compacto43.
Parte 2: La evolucin del Derecho en el gran estado romano y en el imperio universal:
I. El trfico Jurdico Internacional y el Ius Gentium.Para el trfico jurdico entre ciudadanos de distintos estados dominaba en Roma y, en general, en el mundo
antiguo el principio de la personalidad del Derecho, el cual consista en que el Derecho de Roma slo tena
vigencia para sus ciudadanos, no para los extranjeros. Por lo que si no se les otorgaba una equiparacin ms o
menos amplLDFRQHOFLXGDGDQRGHEtDQVHUYLUVHHQORVFRQIOLFWRVFRQD\XGDGHXQDQILWULyQ
El Derecho civil romano estaba dominado por formalismos y rigorismos dominado por los pontfices,
mientras que el Derecho pan-helenstico era totalmente prctico y se adecuaba a las necesidades de sus
ciudadanos.
Con la llegada del S. III a.C. y la institucin del Praetor Peregrinus a las provincias, se comenz a resolver no en
base al Ius Civile, sino en base al I us Gentium (Derecho de las gentes), el cual consista en el Derecho que
regulaba principalmente la materia del Derecho Civil entre las relaciones de Romanos-peregrino y peregrinoperegrino. El Ius Gentium era por su origen y por su naturaleza, Derecho Romano44.
II. Fuentes Jurdicas y Estratos Jurdicos.Las creaciones ms significativas del Derecho privado de fines de la repblica tuvo lugar a manos de los
praetores, de los ediles, gobernadores y cuestores provinciales, puesto que los magistrados al aplicar el Derecho y
crear nuevas normas se posicionaba por encima del Ius Civile, el cual era el I us Honorarium45.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
C"

!>/>WW>&
>^!
C8
!J\;'/)/,!;%$!Y+2%+)+%!E,$,&,--,5!('!/)&'!>0'!('!'\;)/)*!,!&,0(,!/'!+'&'()/,/'(!?)+,+&)'$,(!/'-!)1;'$)%7!
C<
c0F%!2,+!?0'$2'!0+)*+!'+2$'!-,(!&%10+)/,/'(!>0'!('!--'4*!,-!;0+2%!'+!>0'!,!?)+,-'(!/'-!=7!MM!/7E7!('!/'&K,!>0'!-,!1)2,/!/'-!
('+,/%!;$%@'+K,!/'!-,(!;$%@)+&),(!3!0+,!4$,+!;,$2'!'$,!/'!%$)4'+!6'-'+%d%$)'+2,-7!
CC
!O0'!Z2)-!;,$,!-,!?%$1,&)*+!/'!+0'@,(!+%$1,(!G0$K/)&,(5!;0'(2%!>0'!'$,!1'+%(!?%$1,-)(2,!3!$)40$%(%7!
CI
!b)4'+&),!;,$,!2%/,(!-,(!$'-,&)%+'(!G0$K/)&,(5!;0'(2%!>0'!,-!;$%;)%!2)'1;%!'$,!2,1F)H+!X'$'&6%!/'!B'+2'(7!

!
Durante el desarrollo y la evolucin del Derecho hubo 3 grandes factores de creacin del Derecho, los cuales
fueron:
1) I us Honorarium: Al contraro del Derecho Civil era progresivo, libre y en

continua evolucin.

2) Jurisprudencia: Lleg a grandes creaciones hacia fines de la repblica y

bajo
constituy a lo largo de dos siglos, el elemento ms
productivo de la vida jurdica romana.

el

principado

3) Legislacin I mperial: La creacin normativa de parte del princeps, el

cual
en los primeros
siglos despus de Cristo la utiliza de forma
disfrazada, pero en la poca tarda es utilizada de manera
excesiva y
abierta.
Al caer la jurisprudencia en la poca tarda e iniciar la vulgarizacin del Derecho Romano 46, se fundi en una
VROD PDVD MXUtGLFD HO ,XV +RQRUDULXP \ OD -XULVSUXGHQFLD HQ HO GHQRPLQDGR 'HUHFKR GH -XULVWDV
(eliminando el Ius Honorarium y el Ius Civile de los conceptos).
Finalmente, en la poca tarda el Derecho I mperial47 se convirti en un grupo unitario de normas, el cual
tena caractersticas peculiares y se contrapuso al Derecho de juristas de la jurisprudencia clsica. Derecho que
finalmente se impuso ante los dems.
Parte 3: La jurisdiccin civil y el Derecho honorario.
I. Esencia de la Jurisdiccin de los Magistrados y su significado para la evolucin del Derecho Privado./RV URPDQRV XWLOL]DEDQ LXV GLFHUH \ FRQ HO WpUPLQR GH pO GHULYDGR LXULVGLFWLR OD DFWLYLGDG GHO PDJLVWUDGR
jurisdiccional, el cual no daba l mismo la sentencia, sino que tena la funcin de dirigir el proceso y designar a
un juez privado que lo resolva. Existan varios tipos de jueces privados:
-Centumviri48: En funciones an a comienzos del S. II d.C. era aquel colegio de jueces privados,
presididos por el propio magistrado, que
se encargaban a la materia de Derecho Privado, ms
especficamente
a
los objetos de alto
valor. Se utilizaban las formalidades del proceso
de las legis actiones.
-Juez nico49: Frente a l era donde se resolvan la mayora de los casos
en la poca imperial, pues
ya no se dividan en fase in iure y apud iudicem,
sino que era una simple fase, donde el juez escuchaba
todo el litigio y resolva.
Por lo tanto, la funcin del magistrado jurisdiccional consista en decidir si la accin sera admitida y
determinar cual juez o jueces lo iban a resolver 50. Una vez designado juez privado (ciudadanos romanos), este
se divida en sus caractersticas parte (in iure, que era el estadio introductorio al magistrado y la apud iudicem, la
verdadera resolucin ante el juez o jueces)

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
CP

!='!&%1'+.*!,!$%1;'$!'-!6)2%!/'!-,!2$,/)&)*+!G0$K/)&,!3!('!;$%@%&*!-,!&,K/,!/'!-,!G0$)(;$0/'+&),7!
!='!&%1'+.*!,!/'(,$$%--,$!/'(/'!-,!H;%&,!&-:()&,5!;'$%!+%!('!-'!&%+()/'$,F,!0+,!1,(,!G0$K/)&,!&'$$,/,7!
CT
!E%+()(2K,!'+!0+!&%-'4)*!/'!"WI!1)'1F$%(5!'-!&0,-!'(2,F,!;$'()/)/%!;%$!0+!1,4)(2$,/%!1'+%$!,-!#$,'2%$5!'(!/'&)$!;%$!0+!
;$,'2%$!6,(2,$)0(!R;$'2%$!/'!-,(!-,+.,(S7!
CV
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
IW
!='!&%1'+.*!,!02)-).,$!0+,!?*$10-,!>0'!('!;$'('+2,F,!,+2'!'-!;$,'2%$!;,$,!-,!(%-)&)20/!/'!0+!G0'.!%!,$F)2$%5!>0'!--'@*!,!0+,!
$,$,!,;-)&,&)*+!/'!-,!,&&)*+!?$'+2'!,-!1,4)(2$,/%!G0$)(/)&&)%+,-7!
CQ

!
La verdadera fuerza jurdica recaa del hecho de que el sujeto provisto de la iurisdictio era el magistrado y al
otorgar el caso al juez, ste se dotaba de la iurisdictio para la solucin y la vinculacin del Estado con la
sentencia51.
Posteriormente, se otorg una liberad para que el magistrado fuera de los formalismos de las legis actiones
pudiese valorar las aportaciones de las parte e indicar al juez en qu sentido deba estudiar el caso en
cuestin y cmo deba decidir. Adems en la ltima parte de la etapa in iure se reunan testigos para que
mediante sellos garantizaren lo que mencionaban las partes52 y el magistrado otorgaba la funcin al juez para
FRQGHQiUVHOHEDMRFLHUWRVFDVRVRDEVROYpUVHOHDOGHPDQGDGR.
Los principales asuntos que se trataban en la fase in iure eran: cul iba a ser el formulario, en qu se apoyara el
decreto constitutivo del proceso y en qu sentido haba que modificarlo. Esta innovacin del proceso llevado a
cabo en formulas serva para desatar al Derecho de los formalismos que se mantenan, adems para ampliar el
repertorio de las formulas que se haba vuelto obsoleto e insuficiente para las situaciones de Roma.
Finalmente en el ao 130 a.C. se promulg la Lex Aebutia, la cual permita que los ciudadanos romanos
utilizasen el procedimiento formulario a eleccin, culminando este proceso de cambio el 17 a.C. con la Lex I ulia
I udiciorum Privatorum de Augusto que volvi obligatorio el uso del procedimiento formulario.53
Este momento fue donde se alcanz la mayor grandeza de los magistrados jurisdiccionales, puesto que
condujo a una actividad innovadora, eficaz, sin formalismos rigurosos, y que dotaban de admisin la respuesta del
demandado (exceptio). Pero sobretodo, se acomod al Derecho a las exigencias que planteaba la evolucin
econmica y una conciencia jurdica orientada a los principios de lealtad (fides) y de la equidad (aequitas).
II. La creacin jurdica en el mbito de la jurisdiccin.La creacin de los magistrados jurisdiccionales se cristaliz con la creacin de edictos, bandos de los
magistrados de muy diversa naturaleza y de contenido que podan desaparecer al terminar su objeto o podan
durar toda la magistratura.
-Edictos perpetuos: Comunicaciones, rdenes y notificaciones que
vigencia durante el tiempo del cargo del magistrado.

conservaban

su

-Edictos Jurisdiccionales54: Eran aquellos edictos perpetuos que al

iniciar el cargo el
magistrado los expona pblicamente (proponere)
en una tabla blanqueada de madera (lbum), las
normas que iban a
regir al conceder una frmula procesal.
El magistrado posea adems, la facultad de conceder nuevos remedios jurdicos para el caso concreto que no
previera en su edicto. Los magistrados sucesores solan tomar el modelo del edicto de su predecesor y solamente
incluir paulatinamente ciertos nuevos fragmentos55 (edictum translaticium), su ventaja era que iba
evolucionando ao tras ao.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
I"

!#%$!-%!>0'!-,!;'$(%+,!>0'!'?'&2)@,1'+2'!02)-).,F,!3!'G'$&K,!-,!)0$)/)&2)%!/'-!!;$%&'(%!'$,!'+!$',-)/,/!'-!G0'.7!
!9,!-)2)(!&%+2'(2,2)%!()4+)?)&,!-,!2'(2)?)&,&)*+!/'-!-)2)4)%!3!'$,!'-!+Z&-'%!/'-!/'&$'2%!/'-!1,4)(2$,/%!;,$,!-,(!)+(2$0&&)%+'(!,-!
G0'.7!
I<
!='!;'$1)2K,!'-!;$%&'/)1)'+2%!/'!-,(!-'4)(!,&2)%+'(!;,$,!&)'$2%(!&,(%(!3!;,$,!-%(!G0)&)%(!?$'+2'!,!-%(!&'+20+@)$%(7!
IC
!Y!#,$2)$!/'!-,!9'\!E%$+'-),!/'-!PQ!,7E75!-%(! 1,4)(2$,/%(!('!'+&%+2$,F,+!@)+&0-,/%(!&%+!(0(!'/)&2%(!G0$)(/)&&)%+,-'(!3!-,(!
;,$2'(!;%/K,+!,-0/)$!,!H-!&%+!0+!&,$:&2'$!()1)-,$!,-!/'!0+,!-'37!
II
!O0'!-%!1:(!&'$&,+%!,!0+,!&%/)?)&,&)*+!/'-!X'$'&6%!c%+%$,$)%5!,0+>0'!+%!('!-'!&%+()/'$,('!0+!&*/)4%!&%1%!2,-7!
I8

!
Los edictos comenzaron a agotarse bajo el principado, llegando a su fin el ao 130 d.C. con la creacin de Salvio
Juliano, que consista en someter los edictos56 a una revisin acabada, la cual fue ratificada por un senadoconsulto
y en el futuro slo podra ser cambiada por el princeps, denominado el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano.
,,,(O'HUHFKR +RQRUDULRDe acuerdo al ius honorarium, los derechos y obligaciones siempre aparecen como posibilidades de accionar, de
exceptuarse y de realizar otros recursos procesales, pues el ius honorarium transforma al ius civile y lo
completa, restringe, extiende o amplia; lo que lleva a que slo excepcionalmente se contrapongan entre s
tajantemente el Derecho civil y el Derecho honorario.
Parte IV: La Jurisprudencia y el Derecho de juristas.
I. Los comienzos de la Jurisprudencia Romana.Inicia la jurisprudencia romana con el colegio de los pontfices57, los cuales fueron un factor fundamental en el
Derecho de las XII Tablas, pues dominaron el ius sacrum58, las frmulas para litigar y las frmulas para la
conclusin de un negocio jurdico. Ellos utilizaban formalidades totalmente rigurosas (deban serlo para
vincular a los dioses), adems de que slo ellos conocan de las frmulas, pues cada frmula utilizada era
guardada en el archivo del colegio (los libri pontificales) y slo ellos conocan de la aplicacin del Derecho. Es
decir tenan una posicin monrquica sobre el Derecho.
Una vez que se publicaron las frmulas de los libri pontificales59, a comienzos del S. III a.C. se rompi el
monopolio de los pontfices, pues poco a poco ellos comenzaron a dar sus pareceres jurdicos pblicamente. Los
nuevos juristas que nacan se dedicaban a asesorar a cualquier persona, pues la jurisprudencia NO era una
profesin para ganar dinero, sino simplemente un deporte intelectual propio de los aristcratas (Alcanzar
HONOR, FAMA y una CARRERA POLTICA de xitos).
Los rganos de aplicacin de la justicia se rodeaban de juristas que los ayudaban mediante sus conocimientos
jurdicos, an cuando el criterio de seleccin no versase en sus conocimientos.
El dictamen fue el centro de toda la actividad jurisprudencial y lo sigui siendo hasta el final de la
jurisprudencia clsica, que llev a que se perdiera la atencin a otras actividades jurdicas, como sucedi con la
Jurisprudencia Cautelar60 encargada de la redaccin de nuevos formularios negociales y procesales. An cuando
la jurisprudencia tom un enfoque ms libre y amplio constituy una aportacin fundamental, pues dej en las
frmulas procesales y en el procedimiento formulario, una gran herencia que aprovecharon y disfrutaron los
futuros juristas.
II. La Jurisprudencia a fines de la Repblica.-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
IP

! X'! -%(! '/)&2%(! '-! Z+)&%! >0'! ('! &%+%&'! &%+! '\,&2)20/! '(! '-! /'-! #$,'2%$! _$F,+0(! ;%$! -%(! &%1'+2,$)%(! /'! -%(! G0$)(2,(!
)1;'$),-'(5!-%(!&0,-'(!?0'$%+!2$,+(1)2)/%(!'+!'-!X)4'(2%!U0(2)+),+'%7!='!&$''!>0'!(0!+Z&-'%!;$)+&);,-!('!$'0+)*!'+2$'!'-!=7!MMM!
,7E7!3!'-!,L%!TW!,7E7!
IQ
!E%+%&'/%$'(!/'!-,!1,4),!3!&%+?'&&)%+,/%$'(!/'-!'(2,/%!$%1,+%7!
IT
!9,(!$'4-,(!;,$,!&%10+)&,$('!&%+!-%(!/)%('(7!
IV
!='!/)&'!>0'!E+'%!O-,@)%5!>0)'+!'$,!'-!'(&$)F,+%!/'!Y;)%!E-,0/)%5!;ZF-)&%!/)&6,(!?*$10-,(5!/,+/%!,!&%+%&'$!'-!X'$'&6%!RM0(!
O-,@),+01S7!
PW
!O0'!'-!'(2,/%!1:(!,+2)4e%!/'!-,!G0$)(;$0/'+&),!N%1,+,5!'+!-,!&0,-!('!;0F-)&,$%+!0+,!4$,+!&,+2)/,/!/'!-)F$%(!'+2'$%(!&%+!
?%$10-,$)%(7!

!
A fines de la Repblica, los mtodos y las categoras de la labor jurdica sufrieron una profunda transformacin,
ste cambio se debi al contacto con la Ciencia Griega y con las disciplinas de retrica y de la filosofa61.
Los nuevos juristas equipados con estas tcnicas se enfrentaron a los juristas del viejo estilo casi eliminando todo
el prestigio que mantena la jurisprudencia romana, solamente que los nuevos juristas decidieron velar por la
integridad de la jurisprudencia en lugar de eliminar el prestigio de los jurista; y elaboraron y ordenaron las
normas jurdicas con un mtodo perfeccionado en lugar, creando una ciencia del Derecho positivo vigente,
creacin no alcanzada por ninguna cultura de su tiempo.
Entre los S. I I I y I I a.C. se conocen un gran nmero de juristas que provenan de familias senatoriales, con
altas magistraturas, adems de que se conocen varios ttulos de trabajos, pero no es hasta el S. I a.C. cuando la
nobleza pierde terreno en el campo de la jurisprudencia y comienzan a aparecer juristas del estamento de
los caballeros, adems aparecen juristas provenientes de ciudades itlicas (NO provincias) que se les haba
admitido en la ciudadana romana, llevando a una mejor tradicin jurdica62. Los dos ms grandes juristas de la
poca son:
-Quinto M ucio Escvola (Cnsul el 95 a.C., muri el 82 a.C.): Proviene de
un linaje de nobleza
SOHEH\D\IXHHOSULPHURHQRUGHQDUHO'HUHFKRSRU FDWHJRUtDV63adems de las definiciones de los conceptos
jurdicos ms importantes, caracterizndolo como representante del nuevo mtodo
dialctico (defenda el
rigorismo verbalista del Derecho Romano arcaico
contra los argumentos de equidad del retrico.). Su obra
ms importante
IXHLXVFLYLOHFRQVLVWHQWHHQOLEURV\FRPHQWDGDKDVWDODPLWDGGHO6,,
d.C. pues
se consideraba el manual clsico para el ordenamiento jurdico.
-Servio Sulpicio Rufo (Cnsul el 51 a.C., muri el 43 a.C.): Coetneo y
amigo de Cicern, el cual
proceda de una familia patricia cuyo significado
poltico estaba perdido. Recibi una educacin en la
elocuencia griega en Rodas y debut primero como orador forense, para posteriormente
dedicarse
ms
exacto a la jurisprudencia. Servio sigui avanzando por el
camino de profundizar en la materia jurdica, tal
como lo hizo Quinto Mucio
(an cuando polemiz mucho contra Q. Mucio en puntos concretos). Fue el
primero en escribir un comentario al edicto del pretor, que aunque no fue
muy sucinto, introdujo el
cultivo literario del ius honorarium, convirtindose
en un campo de trabajo para los juristas.
III. La Jurisprudencia Clsica.1. El principado y la ciencia del Derecho: ius respondendi y participacin de los juristas en la administracin
imperial: El S. I I d.C. fue el perodo de su mayor apogeo caracterizado por la oportuna inmunizacin contra el
veneno de la retrica, la paz y florecimiento econmico, la expansin del talento romano y su ciudadana y el
inters que los emperadores, tomaron por la jurisprudencia (La favoreci grandemente).
Augusto se esforz por obtener la colaboracin de los juristas ms significativo de su poca, obteniendo la
colaboracin en ciertos casos (C. Ateio Capitn) y la negacin de parte de juristas de talante republicano (M.
Antisio Laben); esta colaboracin cre un vnculo entre el princeps y los juristas afectando el modus
operandi de ellos durante la jurisprudencia clsica.
Sin afectar la libertad de los juristas, Augusto concedi a algunos el privilegio de dar dictmenes ex auctoritate
principis64 OR TXH OHV RWRUJDED XQ DPSOLR SUHVWLJLR D ORV MXULVWDV GH OD FRURQD $ HVWRV MXULVWDV VH OHV KDEtD
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
P"

!     D              
'\2$,'$! '-! +Z&-'%! '('+&),-! /'-! (0;0'(2%5! 0+)$! ,+,-%4K,(5! (0;'$,$! -,(! /)?'$'+&),(! 3! ?)+,-1'+2'! ;$%?0+/).,$! '+! -,! 1,2'$),!
G0$K/)&,7!
P8
!J$,!1:(!;$%?0+/,!3!1'G%$!/'(,$$%--,/,7!
P<
!a%!6,3!>0'!'+2'+/'$-%!&%1%!0+,!()(2'1:2)&,!G0$K/)&,!&'$$,/,5!()+%!0+,!'\;$'()*+!/'!-%!>0'!H-!40(2,F,!/'!/)(2)+40)$!-,(!
/)@'$(,(!&,2'4%$K,(!/'+2$%!/'-!1)(1%!+%1F$'!RI!&-,('(!/'!202'-,S7!
PC
!f,G%!-,!,02%$)/,/!/'-!#$)+&);'7!

!
GRWDGRGHOLus publice respondendiDTXHOODLQIOXHQFLDGLUHFWD\VLVWHPiWLFDVREUHODDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLD
pues al presentarlos en los tribunales, stos deban de tenerlos en cuenta.
Augusto otorg el publice respondendi solamente a juristas del estamento senatorial, puesto que al permitirse la
difusin fuera de los senadores65, muchos juristas charlatanes aparecieron en escena, afectando su prestigio. La
razn por la cual se otorg slo a un grupo de juristas fue que al otorgar dictmenes pblicos, vinculaba a los
tribunales para darles UNA direccin66 de la administracin de justicia.
Otro vnculo que existi entre la jurisprudencia y el emperador, consisti en que a partir de fines del S. I d.C.
muchos juristas de rango senatorial obtuvieron puestos de la administracin del imperio y posteriormente
por el aumento de Adriano, tambin proceden del estamento de caballeros67.
Estos juristas tenan una amplia importancia sobre todo a finales del S. II e inicios del S. III d.C., pues era el
grupo de personas de las que se rodeaba el prncipe para asesorarle y aconsejarle sobre ciertas materias y casos en
especifico, es por eso que se OHVFRQVLGHUDEDSDUWHGHOconsilium principis
2. La produccin literaria de los juristas clsicos: Se crearon grandes colecciones de dictmenes de juristas
clsicos dotados del ius respondendi los cuales encuentran su importancia por la cantidad y por su valor
cientfico; adems dentro de estas obras aparecen comentarios al ius civile y a los edictos de los magistrados
jurisdiccionales (sobre todo al praetor urbanus).
Las obras de los juristas no se enfocan a un enfoque terico, pues su enfoque iba orientado no a la sntesis
terica, sino a la resolucin justa del caso prctico y mediante sus amplios conocimientos de dialctica pudieron
explicar de una forma breve y concisa, los supuestos y razonamientos ms complicados, un lenguaje cuya
sencilla claridad se encuentra lejos tanto de la afectada brevedad de Tcto como de la ampulosidad68
pattica de Cicern.
El modo de trabajar de la jurisprudencia romana clsica se distingue no por los rasgos individualistas de los
juristas, sino por la calidad del trabajo que realizaban, pues todos los juristas clsicos aplican ms o menos el
mismo mtodo al mismo objeto (mismo estilo intelectual), tambin el usar un lenguaje unitario no permite
fcilmente experimentar singularidades individuales. Por lo tanto, hay ciertos hechos preferentes de la historia
externa del Derecho (historia poltica) los que justifican que se divida la poca clsica en diferentes secciones69:
1) Primera Etapa (27 a.C. 96 d.C.): Desde Augusto hasta el final de la
emperadores Flavios.

dinstia

de

los

2) Etapa Alta (96 d.C. 180 d.C.): Desde el emperador Nerva hasta el emperador Marco Aurelio.
3) Etapa tarda-baja (193 d.C. 235 d.C.): Florecimiento tardi bajo los
de los Severos.

emperadores de la casa

3. Primera poca clsica: El ius respondendi se caracteriza en sta poca por una relacin poco estrecha entre el
principado y la jurisprudencia70, donde el jurista segua siendo todava un particular, como en la poca de la
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
PI

!J-!;$)1'$!G0$)(2,!>0'!%F20@%!'-!)0(!;0F-)&'!$'(;%+/'+/)!?0'$,!/'!-%(!('+,/%$'(!?0'!A,(0$)%!=,F)+%7!
!9%(!G0'&'(!(%-K,+!2'+'$!'(&,(%(!&%+%&)1)'+2%(!G0$K/)&%(5!;%$!-%!>0'!/';'+/K,+!/'!-,!,02%$)/,/!/'!-%(!G0$)(2,(7!
PQ
!9%(!4$,+/'(!G0$)(2,(!J1)-)%!#,;)+),+%5!U0-)%!#,0-%!3!X%1)&)%!_-;),+%!?0'$%+!;$,'?'&20(!;$,'2%$)%!;%$!-%!>0'!'$,+!,('(%$'(!
G0$K/)&%(!/'-!;$)+&';(!3!2'+K,+!?0+&)%+'(!/'!0+!,-2%!G0'.7!
PT
!N'/0+/,+2'!3!?,-2%!/'!+,20$,-)/,/7!
PV
!J+!-,!&-,('!/'!c)(2%$),!B'+'$,-!/'-!X'$'&6%5!-,!;$)1'$,!'2,;,!&%+()(2K,!/'-!"<W!,7E7!!<W!,7E75!-,!,-2,!/'-!<W!,7E7!,-!"<W!/7E7!
3!-,!F,G,d2,$/K,!/'-!"<Wd8<W!/7E7!!
QW
!9,!)+?-0'+&),!>0'!'G'$&K,+!&)'$2%(!G0$)(2,(!?$'+2'!,-!;$)+&';(!('!/'FK,!,!(0!-)+,G'!%!,!(0(!$'-,&)%+'(!;'$(%+,-'(5!;'$%!+%!,!
0+,!;%()&)*+!$'-'@,+2'7!
PP

!
repblica, y su ciencia, una noble pasin al servicio del bien comn; sigue altamente influenciado por la dialctica
griega por la predileccin de definiciones y distinciones conceptuales. Desde el inicio de la etapa se presentaron
grandes juristas:
-M arco Anstitio Laben: Ejerci un profundo y duradero influjo por sus
numerosas y extensas
obras. Sus definiciones sirvieron de pauta para los
juristas sucesivos y fueron completadas, a menudo, con
explicaciones etimolgicas. Repudi la nueva forma estatal de Augusto.
-Cayo Ateyo Capitn (Rival de Laben): An cuando form parte del consejo del prncipe, no tuvo un
espritu tan productivo como Laben y aparece raramente citado en la tradicin romana.
-Cassius Longinus (Cnsul 30 d.C.): Descendiente del asesino de Csar y
del
gran
jurista
repblicano Servio Sulpicio Rufo; tuv una gran influencia
poltica y fue exiliado por Claudio, pero llamado
por Vespasiano.
-M asurio Sabino: Se le considera el ms influyente de los juristas de su
poca y tena una
procedencia humilde y tuvo que ser ayudado por sus
discpulos para alcanzar el censo de caballero a los 50
aos.
-Prculo: No se conoce siquiera su apellido, se le atribuye la fundacin de
proculeyanos y ser discpulo de Cayo Ateyo Capitn.

la

escuela

de

los

Se atribuye a la rivalidad de Laben y Capitn la fundacin de las dos escuelas jurdicas romanas (Sabinianos y
Proculeyanos), pero al seguir su vida, es difcil atriburselas y por lo tanto parece ser que nacieron durante la
generacin siguiente.71 Dichas escuelas eran agrupaciones de juristas ya hechos y de juristas en ciernes,
cultivando cada una de ellas una determinada tradicin de opiniones enseadas.72 Eran presididas por un
presidente, el cual era vitalicio y era el miembro con mayor prestigio.
4. poca Clsica Alta: Hacia finales del S. I d.C. existe una mayor vinculacin entre la jurisprudencia y la
administracin imperial del principado, pues se les abre un amplio campo de actividades pero no influy en su
actividad cientfica. Adems se caracteriza por la culminacin de las controversias de las escuelas jurdicas.73
Las colecciones de dictmenes prcticos del Derecho Privado se volvieron el gnero ms importante de la poca 74.
Sus figuras ms importantes fueron:
-L. Javoleno Prisco: Gran jurista del inicio de la poca alta que recorri
estatales, adems de que realiz refundiciones a
juristas antiguos.

toda una gama de cargos

-P. Juvencio Celso (Cnsul por segunda vez 129 d.C.): Hijo de un jurista
de mismo nombre de la
poca de los Flavios, Se le considera de los
mejores juristas de Roma, pues contaba con una agudeza
excepcional y de
un ingenio extraordinario por su crtica y su lenguaje. Es el autor de la definicin
del
GHUHFKRFRPRDUVERQLHWDHTXL756XREUDIXQGDPHQWDO
fueron sus digesta de 39 libros de contenido
predominantemente casustico.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Q"

!='!&%+()/'$,!>0'!-,!?0+/,&)*+!/'!-%(!;$%&0-'3,+%(!?0'!/'!;,$2'!/'!#$*&0-%!3!-,!/'!-%(!(,F)+),+%(!/'!;,$2'!%!/'!A,(0$)%!
=,F)+%!%!/'!E,()%!9%+4)+%7!
Q8
!='!;)'+(,!>0'!;%$!-,!/'@%&)*+!/'-!/)(&K;0-%!,-!1,'(2$%!'(!-,!$,.*+!;%$!-,!&0,-5!('!0+)'$%+!4'+'$,&)%+'(!/'!G0$)(2,(!,!-,(!
'(&0'-,(!G0$K/)&,(7!
Q<
! X'(,;,$'&)'$%+! -%(! $,(4%(! /%&2$)+,$)%(! /'! (0(! ?0+/,/%$'(5! ;'$%! -,(! &%+2$%@'$(),(! &%+2)+0,$%+! 0+! 2)'1;%! 6,(2,! (0!
/'(,;,$)&)*+7!
QC
!M+&-0K,+!-,!$'(;%+(,!R/)&2,1'+'(S5!';K(2%-,(!R&,$2,(!/'!%$)'+2,&)*+!';)(2%-,$S!3!/)4'(2,!R/'&)()%+'(!%$/'+,/,(S!
QI
!d!!#7!U0@'+&)%!E'-(%!

!
-P. Salvio Juliano (Cnsul en 148 d.C.): Ocup varios cargos senatoriales
y de la administracin
imperial bajo Adriano, Antonino Po y Marco Aurelio, fue discpulo de Javoleno y fue el encargado bajo orden
de Adriano de la
redaccin final de los edictos (Edicto Perpetuo). Dej una obra de Digestos
de
90
libros76 y trato de modo definitivo controversias antiguas y otorg
nuevas soluciones para problemas de
trascendencia.
-Gayo77: Nunca goz del ius respondendi y resumi en tres grandes
comentarios (ad edictum, ad Q.
Mucium y ad Sabinum) los resultados de la
jurisprudencia clsica. Escribi varios comentarios, al edicto
provincial, a las
;,,7DEODV\FUHyXQWUDWDGRGHLQVWLWXWLRQHVGLYLGLGDVHQOibros en el 161 d.C. que
lleg casi completa a nuestros das.
5. poca Clsica Tarda: La vinculacin entre la jurisprudencia y el principado se volvi ms estrecha an y
ms clara; por otra parte, los juristas ms destacados provienen de la clase de los caballeros y no de los
senadores y una gran parte proveniente de la mitad de oriente, quienes obtenan los ms altos puestos de
administracin de justicia.
La actividad cientfica se orient rpidamente a coleccionar y reelaborar el material antiguo de los
dictmenes. La fuerza productiva se redujo exponencialmente y paulatinamente. Los mayores exponentes son:
-Emilio Papiniano (Prefectus Praetorio del 203 d.C. 213 d.C.): No es nada seguro sobre su origen y
muri siendo praefectus praetorio el 213
d.C. por haber reprobado a Caracalla el asesinato de su hermano
que lo llev a su asesinato. Papiniano es considerado el ms grande jurista de todos los tiempos78, con obras
que devolvieron al arte jurdico prctico su
ms alta perfeccin clsica.
-Julio Paulo (Praefectus Praetorio): Se encarg ampliamente a la coleccin
y ordenacin de las
decisiones de las tapas anterioriores, compuso comentarios acerca del Ius Civile, Ius honorarum. Sus obras ms
amplias
tratan del estilo de la casustica de la poca clsica alta.
-Domicio Ulpiano (Praefectus Praetorio): Discpulo de Papiniano, que se
encarg ampliamente a la
coleccin y ordenacin de las decisiones de las tapas anteriores, compuso comentarios acerca del ius civile, ius
honorarium, pero se caracteriz por intentar superar en extensin a las obras de Paulo. Lo ms saliente
de sus gigantescos comentarios son las exposiciones monogrficas de algunas materias concretas y de los escritos
elementales.
-Herenio M odestino: Discpulo de Ulpiano que se destaca claramente de
sin verdadera importancia.

una generacin de figuras

IV. El Derecho de Juristas.La jurisprudencia fue el medio ms importante para la configuracin del Derecho desde la jurisprudencia
pontifical hasta la el derecho de juristas (normas jurdicas creadas directamente por la jurisprudencia en su
actividad de dar dictmenes y en su produccin literaria.
Los ltimos clsicos comenzaron un proceso de fusin del Derecho Civil y el Derecho Honorario, pues estos
no podan exponerse de manera separada por su naturaleza; esto culmin con la poca posclsica donde ya no
comprendan las estructuras del Derecho clsico y se comprenda toda la materia transmitida por la literatura
jurdica clsica como un Derecho de juristas unitario.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
QP

!X'!&%+2'+)/%!)1;$'()%+,+2'5!;'$%!(%-,1'+2'!;%&%(!$'(2%(!6,+!--'4,/%!,!+0'(2$%(!/K,(7!
!J\)(2'!0+!'+)41,!,-$'/'/%$!/'!B,3%5!;0'(!+)!(0(!&%+2'1;%$:+'%(!-%!&)2,+!3!+%!('!(,F'!/'!(0!@'$/,/!'\)(2'+&),5!,0+>0'!
&)'$2%(!6)(2%$),/%$'(!1'+&)%+,+!>0'!(0!1%/'(2,!()20,&)*+!('!/'F'!,!>0'!;$%@)'+'!/'!0+,!;$%@)+&),!-'G,+,7!
QT
!J(2,!&%+&';&)*+!('!/'F'!,!(0!10'$2'!&%1%!1:$2)$!/'!-,!G0(2)&),!;%$!+%!/'?'+/'$!,!E,$,&,--,!?$'+2'!,-!('+,/%!3!;%$!('$!0+,!
/'!-,(!?)40$,(!/'(2,&,/,(!/'-!?)+,-!/'!-,!G0$)(;$0/'+&),!&-:()&,7!
QQ

!
Parte V: El Derecho Imperial.
I. La legislacin popular y senatorial bajo el principado.Puesto que el prncipe no tena formalmente las facultades legislativas de ningn gnero79, por lo que Augusto
eligi para renovar como legislacin reformadora la votacin popular, bajo la cual promulg un nmero
considerable de importantes leyes populares (constitucin de tribunales, derecho procesal y derecho privado).
Augusto realiz todo lo posible por restituir el prestigio del senado y convertirlo el verdadero centr o de la
constitucin republicana, por lo que posteriormente a Claudio se utilizaba como medio de legislar, pues an
cuando VRODPHQWHHPLWtDQVHQDGRFRQVXOWRVTXHHUDQLQGLFDFLRQHVH[LVWtDODVXSRVLFLyQGHTXHVHHPLWtDQ
con fuerza legal y se utilizaron como forma legislativa. Con el paso del tiempo, los senadoconsultos no fueron
ms que la expresin de la voluntad del emperador.
II. La creacin jurdica del princeps. El princeps tena diferentes modalidades para legislar, an cuando los
medios formales le pertenecan a los rganos republicanos, los cuales eran:
1) Constitutiones princeps: Nacen bajo la idea de que el propio
emperador reciba su mando del
80
SXHEORURPDQRPHGLDQWHOD/H[GH LPSHULXP 9HVSHVLDQL y por lo tanto sus normas se basaban
indirectamente en la voluntad del pueblo.
2) Edicto: El emperador se adjudic el ius edicendi y al expedir un edicto,
por la naturaleza vitalicia
del emperador, ste duraba durante todo el
rgimen y perduraba despus de su muerte, salvo abrogado por su
sucesor. Consista en un gran nmero de materias.
3) M andata: Instrucciones internas del princeps a los funcionarios a sus
servicios. Contenan un
nmero considerable de normas singulares de tipo
procesal y material, el cual poda considerarse Derecho
vinculante a los
particulares.
4) Rescripta (Respuestas): La correspondencia escrita del emperador con

vigencia igual a la de la

ley.
a) Epistula: Se utilizaba en las relaciones con funcionarios,
provinciales, asambleas provinciales de carcter rural y
con
relevantes.

personalidad

entidades
corporaciones

b) Subscriptio: Solicitudes de personas de clases inferiores que

consistan en una
respuesta colocada bajo una solicitud, la cual no
se remita particularmente al peticionario,
sino que se pona en su
conocimiento mediante anuncio pblico81. No eran sentencias y
dejaban al juez competente con la determinacin de si estos
presupuestos se daran
realmente.
5) Decreta: Fue una gran fuente de Derecho, pues consiste en verdaderas
dadas despus de una tramitacin oral ante el tribunal del emperador82.

decisiones

judiciales,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
QV

! #0'(! /'! ,&0'$/%! ,-! $H4)1'+! $';0F-)&,+%5! -%(! /'$'&6%(! /'! (%F'$,+K,! &%$$'(;%+/K,+! ,! -%(! *$4,+%(! '(2,2,-'(! R='+,/%! 3!
Y(,1F-',(S7!
TW
! 9'3! 1'/),+2'! -,!                
!
T"
!A0&6,(!@'&'(!'$,+!-%(!?0+&)%+,$)%(!3!,('(%$'(!/'-!'1;'$,/%$!-,(!>0'!$'(;%+/K,+!/)&6%(!$'(&$);2%(7!
T8
!J-!2$)F0+,-!/'-!'1;'$,/%$!?0'!/'&)()@%!;,$,!-,!'-,F%$,&)*+!/'-!X'$'&6%!N%1,+%!'+!-%(!&,(%(!'+!>0'!%2$%(!2$)F0+,-'(!('!
@'K,+!&%+!-,!)1;%()F)-)/,/!/'!,&&'/'$!,!;$'2'+()%+'(!G0(2,(!/'!-,(!;,$2'(7!

!
Surge el Procedimiento Cognitorio, terminando con el uso del Procedimiento formulario.
Seccin I I I . El Derecho Romano de la

poca Tarda

Parte I: Estado y Orden Social de la poca Tarda.

I. Fundamentos histricos.El principado se consider una institucin imprescindible, y desde Septimio Severo (193 d.C.) se muestra la
faz de una monarqua absoluta, basada en el poder militar. En esta poca cuando las finanzas del las
comunidades de las provincias y de I talia estaban tan arruinadas que los emperadores intervinieron
implantando comisarios especiales del Estado; lo que paulatinamente a partir de finales del S. I I d.C. cargos
honorficos de Roma y de los municipios se conviertan en cargos obligatorios en inters de la administracin
tributaria del estado.
La psima situacin financiera que se viva en el imperio, llev a que los rganos administrativos de la ciudad
tuviera la obligacin del cobro de impuestos, y finalmente con la situacin de crisis financiera la aspiracin a los
cargos magistratuales se volviera algo poco apetecido y realizado por la coaccin del Estado sobre los
individuos83.
Con la crisis social que estaba sucediendo, se realizaron grandes movimientos sociales oprimidos, pues entre la
inflacin de la moneda a causa de los emperadores84, las altas tasas de impuestos que se imponan y la
alimentacin constante de los miembros del ejrcito85 hubo gente que si no se rebelaba intentaba huir del imperio.
Todo esto, llevo a una situacin estable bajo Diocleciano, quien fue el fundador de un nuevo orden estatal.
II. El Estado Romano Tardo.Fue un ordenamiento estatal fundado por Diocleciano y desarrollado conscientemente por Constantino el
Grande86 (Constitucin Dioclecianoconstantinianea), este ordenamiento jurdico consista en una administracin
totalmente burocrtica sin limitacin en contra de la libertad personal a favor de los intereses del Estado.
Roma dej de ser el centro de gravedad y los emperadores comenzaron a residir en otras ciudades de Oriente u
otras ciudades de occidente.
La poblacin comenz a dividirse no en romanos privilegiados o no privilegiados, sino en los estamentos
profesionales vitalicios y hereditarios que eran impuestos por el Estado para la solucin de cargas especiales87.
El ejrcito se iba componiendo de extranjeros procedentes de germana y los funcionarios y el clero eran los
nicos estamentos privilegiados.
La posicin del emperador tuvo grandes influencias helnico-orientales, desde la gran procesin que se deba
de realizar a donde fuese el emperador, hasta que cada vez que se vea al emperador se deban arrodillar ante l,
SXHV\DQRHUDHOSULPHUFLXGDGDQRVLQRHOJREHUQDQWHDEVROXWRVHOHHPSH]yDDGRUDUFRPRDXQDGLYLnidad.
La administracin del imperio estaba regulada por una jerarqua determinada exactamente, en la cual ya
no se les pagaba con dinero sino con vveres donde ya exista una enorme corrupcin para procurarse un
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
T<

!X'!('$!0+!&,$4%!6%+%$K?)&%!R6%+%$S!('!2$,+(?%$1*!/'!'(2'!1%/%5!'+!0+!;'+%(%!&,$4%!%F-)4,2%$)%!R10+0(S7!
!J(2%!('!,-&,+.*!;%$!-,!'(&,('.!/'!1'2,-'(!+%F-'(!;%$!-%!>0'!-%(!'1;'$,/%$'(!>0'F$,+2,F,+!,!-,!1%+'/,7!
TI
!J-!'GH$&)2%!('!?%$1*!3,!+%!;%$!1'$&'+,$)%(!()+%!;%$!-%(!'(2$,2%(!1:(!F,G%(!/'!-,!;%F-,&)*+!/'-!M1;'$)%5!-%(!&0,-'(!
+%1F$,F,+!/'!'+2$'!(0(!?)-,(!,!-%(!'1;'$,/%$'(7!
TP
!N')+*!'-!)1;'$)%!/'-!<WPd<<Q!/7E7!
TQ
!#'>0'L%(!-,F$,/%$'(5!,$2'(,+%(5!1,$)+'$%(!3!&%1'$&),+2'(5!;0'(!('!F0(&,F,!(%-0&)%+,$!-,!(%-0&)*+!/'!/'&,/'+&),!/'-!
)1;'$)%7!
TC

!
beneficio personal frente al pueblo totalmHQWH LQGHIHQVR TXH OOHYy D OD LQVWLWXFLyQ GH ORV frumentarii88 de
Dioclesiano. Adems existan diferentes funcionarios civiles, donde destacan:
-Praefecti Praetorio (4): Administraban las finanzas del imperio y
Derecho al emperador.

asesoraban en el mbito del

-M agister Officiorum: Presidente de las cancilleras imperiales, donde se

despachos.

repartan

-Comes sacrarum largitionum: Tesorero del emperador, pues l deba de

pecuniarias del emperador a los soldados y
funcionarios.

pagar

-Comes rerum privatarum: El jefe de la administracin de los bienes de la

los
las

diversos
ddivas89

Corona.

-Quaestor sacri palatii: Era una especie de ministro de justicia imperial.

Estos cuatro puestos adems de otros funcionarios formaban el consejo secreto del emperador (consistorium).
La divisin del mando del imperio fue una caracterstica fundamental en sta poca, pues la esfera de actuacin se
vio dividida entre dos mitades (Occidente y Oriente), sta idea fue fundada por Diocleciano, donde cada mitad
estaba gobernada por un emperador (Augustus) y un Csar (Caesar), pero la idea no sobrevivi ms all de
Diocleciano. Solamente sobrevivi la idea de preservar una divisin entre Oriente y Occidente 90, lo que se
mantuvo an despus de la Cada de Occidente.
Parte 2: La evolucin jurdica de la poca tarda hasta Justiniano.
I. La Ciencia Jurdica Posclsica.1) La cada de la jurisprudencia clsica: En la poca posclsica, el jurista ya no era el consejero que trataba con el
soberano casi como de igual a igual, sino que era nicamente un instrumento servil de la voluntad del
emperador. A partir del S. III d.C. la actividad de los rescriptos aumenta desplazando la actividad dictaminadora
de los juristas.
Es durante este plazo hasta la segunda mitad del S. V d.C., donde las actividades de la vida de los juristas se
hace escasa, y solamente pocos menciones nos dan a conocer a ciertos juristas de la poca. En base al estudio de
la jurisprudencia posclsica, se divide en 2 secciones:
-1ra. Etapa: La jurisprudencia de fines del S.I I I d.C. y de la poca dioclecianeo-constantinianea (mitad S. IV
d.C.): Una poca donde todava se mantena un contacto con la literatura clsica, donde las escuelas jurdicas
se ocupaban de estudiar e interpretar los grandes comentarios de Paulo y Ulpiano, cuyo problema era que no se
tenan los supuestos intelectuales para comprenderlos, lo que llev a una comprensin dogmtica91 de ellos.
Esta etapa se caracteriza tambin por las refundiciones de los tratados clsicos, las cuales se hacan circular
bajo el nombre de autores clsicos y fueron consideradas durante un largo tiempo como obras autnticas de Paulo,
Ulpiano o Gayo. A su vez, se realizaban colecciones de extractos de Papiniano, Paulo, Ulpiano y de la legislacin

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
TT

!Y>0'--%(!,4'+2'(!>0'!('!'+&,$4,F,+!/'!-,!@)4)-,+&),!;,$,!&%1F,2)$!-,!&%$$0;&)*+5!,0+>0'!'+!-,!;$:&2)&,!(%-,1'+2'!-,!
,01'+2%5!;0'(!'--%(!F0(&,F,+!F'+'?)&),$('!;%$!(0!4$,+!;%/'$7!
TV
!>!
VW
!E)'$2,(!&,0(,(!?0'$%+D!"S!J-!)/)%1,5!'+!`$)'+2'!4$)'4%!3!'+!`&&)/'+2'!-,2K+7!8S!9,!'&%+%1K,5!'+!`$)'+2'!('!)1;0(%!0+!
(%&),-)(1%!'(2,2,-!'+!&%+2$,!/'!-%(!)+)&)%(!/'-!?'0/,-)(1%!3!'+!`&&)/'+2'!('!&%1'+.*!,!/'(,$$%--,$!/)&6,!)/',7!
V"
!X)&6,!,&2)20/!/%41:2)&,!--'@*!,!>0'!(%-,1'+2'!('!$',-).,$'+!$''/)&)%+'(!1,+0(&$)2,(!/'!-%(!G0$)(2,(7!

!
imperial, donde la ms cRQRFLGD HV OD )UDJPHQWD 9DWLFDQD \ HVWDED GHVWLQDGD D OD HQVHxDQ]D MXUtGLFD GH ODV
obras clsicas92.
-2da. Etapa: El predominio del Derecho Vulgar (S. I V d.C.) hasta la Cada de Occidente (476 d.C.): La
literatura clsica se perdi y solamente se conocan fragmentos de las instituciones de Gayo, la cual tuvo que ser
parafraseada y abreviada por su extensin y complejidad. En esta etapa la prctica jurdica se separ de los
conceptos y normas finamente elaboradas y abandonando el Derecho tcnico clsico y entrando a un
Derecho Vulgar.
El Derecho Vulgar implic la perdida de las ideas procesales clsicas, las distinciones conceptuales del sistema
contractual romano, se difumin la contraposicin entre posesin, propiedad y derechos reales en cosa ajena y la
compraventa se convirti en un simple modo de adquirir la propiedad93.
De igual forma, bajo Constantino se comenz una vulgarizacin de los conceptos jurdicos en la legislacin
imperial (la fuente ms importante para la investigacin del Derecho vulgar). La literatura se dedic
fundamentalmente a la escolarizacin mediante ms o menos la tradicin clsica, las clasificaciones vulgares
puras aparecieron en los trabajos romanos occidentales del S. V94. A su vez, el Derecho de la mitad oriental de
finales del S. IV e inicios del V tambin se vio influenciado por la vulgarizacin que se viva en Occidente.
2) Ciencia escolstica de la mitad oriental del imperio de vuelta al Derecho Clsico: Este vuelta al estudio del
Derecho Clsico se debi primordialmente a la Escuela de Derecho de Berito (Beirut95), la cual era formalmente
una facultad con un plan de estudios fijo (anual) cuyo objeto de estudio eran las constituciones imperiales y la
literatura jurdica clsica. En el ao 425 d.C. se fund en Constantinopla una segunda escuela de Derecho.
La forma de estudio de los bizantinos comparada con la jurisprudencia clsica fue ajena a la realidad, pues
mantenan una frrea creencia en la autoridad de los textos, pues carecan de capacidad crtica y prctica. Su gran
merito es encontrar el camino al estudio de la inteligencia de los clsicos y por lo tanto es probable que sin su
actividad, la jurisprudencia clsica hubiera sido poco utilizada en el Corpus Iuris Civilis.
3) Aportaciones de la Ciencia jurdica posclsica: An cuando no posey ningn vigor creador, su incapacidad
para comprender plenamente los conceptos y razonamiento clsicos condujo a la simplificacin de las
obras clsicas, que permiti una mayor comprensin de las mismas para las generaciones posteriores. La
vulgarizacin de la materia jurdica clsica llego al punto de que sirvi de abono para la evolucin jurdica
germnica de la Alta Edad Media.
II. Legislacin imperial de la poca romana tarda.
Representa el factor ms importante de la evolucin jurdica posclsica, en esta poca la monarqua ya
mantiene formalmente capacidad de legislar, por lo que el emperador simplemente emite una ley imperial, la cual
es publicada en el senado.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
V8

!K>DZ
>D I!G0$)(2,(!/'!-'3'(!)1;'$),-'(!3!('!
&%+2$,;%+K,+!&%+!+%$1,(!1%(,)&,(!;,$,!1%(2$,$!-,!&%)+&)/'+&),!?0+/,1'+2,-!'+2$'!'-!X'$'&6%!N%1,+%!3!-,(!;$'(&$);&)%+'(!
/'!-,!f)F-),7!
V<
!JG'1;-%(!&)2,/%(!;%$!J$+'(2%!9'@35!4$,+!)+@'(2)4,/%$!/'!-,!@0-4,$).,&)*+!/'-!X'$'&6%!N%1,+%!E-:()&%7!
VC
! _+! &-,$%! 'G'1;-%! (%+! -,(! %F$,(! -'4)(-,2)@,(! /'! -%(! $')+%(! 4'$1:+)&%(! /'! -,! H;%&,! /'! -,(! 1)4$,&)%+'(! /'! ;0'F-%(5! ;0'(!
,>0'--%(!+%!&,;2,$%+!&%$$'&2,1'+2'!-%(!&%+&';2%(!$%1,+%(!;%$!0+,!?,-2,!/'!&%+%&)1)'+2%!3!,30/,$%+!,!-,!'@%-0&)*+!/'-!
X'$'&6%!@0-4,$7!
VI
!9,!&)0/,/!/'!f')$02!%F20@%!(0!2$,/)&)*+!G0$K/)&,!&%+!'-!,('+2,1)'+2%!/'!@'2'$,+%(!$%1,+%(!>0'!('!$)4)'$%+!/'!,&0'$/%!,-!
X'$'&6%!N%1,+%5!-%!>0'!--'@*!,!0+!&%+2)+0%!'(20/)%!/'-!X'$'&6%7!

!
Se mantena una diferencia simplemente material entre las normas de validez general y las decisiones de casos
concretos (rescripta), existe una inmensa cantidad de colecciones de leyes imperiales las cuales a partir de
Constantino el Grande radican en el campo de la administracin del ordenamiento econmico y social y en ciertos
casos influenciados por la cultura griega y la Iglesia, en Derecho de Familia.
III. Leyes de Citas y Colecciones de Constituciones.El derecho de juristas y las legislaciones imperiales consistieron en la principal fuente de Derecho para los
posclsicos, solamente que dichas fuentes no eran accesibles para todos los juristas, y aquellos que si tenan
dichos privilegios no tenan los conocimientos necesarios para comprenderlos y empezaron a refugiarse en los
escritos elementales que condujeron a que el nivel de la prctica descendiera a un primitivismo vulgar. Al ser el
derecho de los juristas la principal fuente del Derecho, este segua siendo Derecho vigente, por lo que los
abogados sagaces citaban a los juristas para alcanzar sus pretensiones, lo que llev al problema de que los
jueces no podan comprobar la autenticidad de las citas96. Esto llev a la creacin de un grupo de leyes en el S.
,9\9GHQRPLQDGR/H\HVGH&LWDV97, las cuales fueron 3:
-La primera (Constiniano, 321 d.C.): Derog las notas crticas a las
respuestas y
cuestiones
de
Papiniano, bajo los nombres de Paulo y Ulpiano. Slo se
poda alegar bajo los tribunales la opinin propia
de
Papiniano.
-La segunda (Constiniano, posterior a la primera): Confirm la autoridad de
3DXOR\HVSHFLDOPHQWHGHODV3DXOL6HQWHQWLDH98.

todos

los

escritos

de

-La tercera (Teodosio II y Valentiniano III, 426 d.C.): La ms famosa de las leyes de citas, la cual
delimitaba el crculo de juristas que se podan citar,
a
ORVgrandes 5 juristasFX\DVRSLQLRQHVWHQtDQ
vigencia antes los
Tribunales, despus de acreditar que sus opiniones eran dignas de f99:
-Papiniano
-Paulo
Si
las
autoridades
admitidas
eran
de
diferente
-Ulpiano
opinin,
entonces
deba
de
decidir
la
mayora
de
-Modestino
ellas
y,
en
caso
de
empate
de
votos
decida
-Gayo
la opinin de Papiniano.
Despus de la emisin de las leyes de citas, Teodosio I I orden la creacin de un Cdigo TXH QR GHMDUD
margen a errores o ambigedades y que, publicado bajo el nombre del emperador, mostrara a cada uno lo que
GHEtDKDFHUXRPLWLU100(OCodex Theodosianus101 (15/Febrero/438 d.C.), contiene 2 colecciones privadas de
constituciones:
1) Codex Gregorianus (Constituciones desde Adriano).
2) Codex Hermogenianus (Constituciones desde Diocleciano).
IV. Codificaciones del Derecho Romano en los Imperios Germnicos sobre suelo Romano Occidental.-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
VP

!J-!;$%F-'1,!('!;-,(1,F,!&0,+/%!,1F,(!;,$2'(!&)2,F,+!,-!1)(1%!G0$)(2,!/'!?%$1,!&%+2$,/)&2%$),5!;0'(!+%!('!2'+K,+!-%(!
$'&0$(%(!;,$,!/'1%(2$,$!-,!,02'+2)&)/,/!/'!,-40+%!/'!'--%(7!
VQ
!=%+!9'3'(!>0'!&%+2)'+'+!;$'(&$);&)%+'(!(%F$'!-%(!'(&$)2%(!/'!-%(!G0$)(2,(!>0'!;0'/'+!,/0&)$('!,+2'!-%(!2$)F0+,-'(!3!(%F$'!
'-!1%/%!/'!@,-%$,$!(0(!2'(2)1%+)%(!'+!(0!1020,!)+2'$/';'+/'+&),7!
VT
!='+2'+&),(!>0'!('!6,!&%1;$%F,/%!;$%@)'+'+!/'!0+!,02%$!;%(&-:()&%5!1,(!+%!/'!U0-)%!#,0-%7!
VV
!#,$,!&%1;$%F,$!(0!?H!('!/'FK,+!/'!&%2'G,$!'+2$'!/)@'$(%(!1,+0(&$)2%(7!
"WW
!O0'!&$',/%!;%$!0+,!('40+/,!&%1)()*+!&%+@%&,/,!P!,L%(!/'(;0H(!&%+!0+,!-,F%$!/'!8!,L%(7!
"W"
!X)@)/)/%!'+!"P!-)F$%(!3!-%(!-)F$%(!,!(0!@'.!'+!0+,!;%$&)*+!/'!2K20-%(!R1,2'$),(!/)?'$'+2'(S7!

!
En Occidente empez el dominio germnico desde el ao 476, al instaurarse los germnicos heredaron el
problema que exista con la imparticin de justicia y la cultura jurdica.
Por lo tanto ahora el Derecho Romano en occidente pasa a ser instrumentado por los germnicos. Por eso
hay que distinguir entre los germanos con su propio Derecho y los germanos gobernando Roma.
Respecto de las segundas los germnicos quisieron seguir ordenando y es cuando se habla del Derecho RomanoGermnico, obviamente la propia poblacin nativa fue la que se encargo de seguir compilando y ordenando,
pero reciben el nombre de colecciones Romano-Germnicas, porque son hechas bajo el gobierno germnico.
Aqu empiezan a surgir los Cdigos ms frecuentemente, como compilaciones de leyes. Las compilaciones ms
famosas son:
-Edictum Theorodici (Teodorico II, 453-466 d.C.): Compilacin hecha
durante
el
Imperio
Romano por Magnus de Narbona102 . Rigi dentro de la poblacin romana y de los godos. (Contiene leyes
imperiales, el Codex Gregoarianus, Hermogenianus y Theodosianus y Sentencias de Paulo).
-Codex Euricacanus (Eurico, 475 d.C.): Destinado a los godos pero con
romano constituyendo la base de los posteriores
cdigos visigodos103.

contenido

puramente

-Lex Romana Visigothorum (Alarico II, 506 d.C.): Buscaba alcanzar un

acuerdo con la poblacin
romana y la Iglesia104 y tena contenido de el &RGH[ 7KHRGRVLDQXV HO FXDO IXH UHGXFLGR MXQWR D ODV QRYHODV
post- WHRGRVLDQDVODV,QVWLWXWDVGH*D\RUHGXFLGDDOLEURVH[WUacto de ODV 3DXOL 6HQWHQWLDH DOJXQDV
FRQVWLWXFLRQHVGHORV&RGH[*UHJRULDQLXV\ +HUPRJHQLDQXV \ XQ EUHYH UHVSRQVXP GH 3DSLQLDQR )XH XQD
aportacin
legislativa pobre y tosca, pero que influy ampliamente en el Derecho
medieval del Sur
de Francia hasta el Corpus Iuris Civilis.
-Lex Romana Burgundionum (Gundobado): Compilacin realizada por el
imperio borgoon, la cual
VHEDVDEDHQORV&RGH[*UHJRULDQXV +HUPRJHQLDQXV\7KHRGRVLDQXV3DXOL6HQWHQWLDH\ODV,QVWLWXWDVGH
*D\RORTXHFDUDFWHUL]DpVWDFRPSLODFLyQHVTXHORVORVWH[WRVHVWiQ fundido en un solo texto
unitario105.
Parte 3: La codificacin justinianea.
I. Presupuestos histricos e histrico-jurdicos.Justiniano, quien naci el 482 d.C., tena un carcter peculiar de su gobierno y sus tendencias polticas y
culturales. Alcanz el poder el 527 d.C., despus de un perodo de debilidad interna del imperio de Oriente, se le
consider un gran soberano. Senta tener un llamado a renovar el esplendor del imperio romano y lo plasm con
su poltica exterior de reconquista del norte de frica, de Italia e incluso de una porcin de Espaa, tena adems
una poltica religiosa de que el emperador deba dirigir la Iglesia, adems de mantener un tremendo respeto por
las instituciones romanas, por lo que inici una codificacin.
II. Labor codificadora.-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"W8

! a%! ;%$! ^'%/%$)&%! MM5! ;0'(! ,Z+! &0,+/%! ?0'('! $'3! /'! -%(! @)()4%/%(5! G0$K/)&,1'+2'! +%! '$,+! $'3'(! /'+2$%! /'! N%1,5! ()+%!
()1;-'(!?0+&)%+,$)%(7!
"W<
!^,1F)H+!)+?-03%!'+!-%(!X'$'&6%(!?$,+&%5!F%$4%L%+'(5!,-'1:+!3!F:@,$%7!
"WC
!J(2'!,&0'$/%!('!F0(&,F,!;%$!'-!;'-)4$%!>0'!)1;-)&,F,+!-%(!?$,+&%(7!
"WI
!#%$!'(,!?%$1,!/'!&%1;)-,&)*+!'!)+2'$;$'2,2)%5!'-!E*/)4%!F%$4%L%+!'(2:!10&6%!1:(!)1;$'4+,/%!/'!X'$'&6%!@0-4,$!>0'!
&0,->0)'$!%2$,!&%1;)-,&)*+5!;%$!-%!>0'!+%!20@%!4$,+!)1;%$2,+&),!;,$,!'-!X'$'&6%!1'/)'@,-7!

!
Sobre el procedimiento que se utiliz dentro de las comisiones para la recopilacin entre la inmensa literatura
jurdica y las leyes imperiales y el modo en cmo se dispusieron los materiales extrado solo se tienen datos muy
generales y poco fidedignos.
(QWUH ORV compiladores106 que escogi Justiniano se encontraba principalmente Triboniano (magister
officiorum, presidente de la comisin compiladora, ministro de justicia), tuvo la facultad de planear las
codificaciones parciales posteriores. Triboniano sostuvo la eleccin de los colaboradores de la compilacin 107,
adems de tener la idea de realizar una seleccin oficial de la literatura jurdica clsica para el plan del Digesto.
-Cdigo: La compilacin comenz el 13 de febrero del 528 d.C. FXDQGRFRQYRFy-XVWLQLDQRSRUOD&RQVWLWXWLR
+DHF D XQD comisin de 10 personas108 (Triboniano y Tefilo) el encargo de realizar una recopilacin de las
OH\HVLPSHULDOHVFRQWHQLGDVHQORV&RGH[*UHJRULDQXV+HUPRJHQLDQXV\7KHRGRVLDQXV\GHODVFRQVWLWXFLRQHV
imperiales promulgadas posteriormente y las leyes anteriores deban ser suprimidas, eliminadas las antinomias,
reduciendo los textos a los verdaderamente esencial. La obra fue concluida en el plazo de un ao y publicada el
7 de abril del 529 d.C PHGLDQWHOD&RQVWLWXWLR6XPPDWHQLHQGRIXHU]DOHJDODSDUWLUGHOGHDEULOHOOODPDGR
Codex Justinianus 3RVWHULRUPHQWH7ULERQLDQRMXQWR FRQ 'RURWHR \ RWURV DERJDGRV incluyeron reformas
paUD UHVROYHU FXHVWLRQHV GHO &RGH[ -XVWLQLDQXV \ OR ORJUDURQ SXEOLFiQGROR HO  GH GLFLHPEUH GHO  G&
FRQVLVWHQWHGHOLEURV\EDMRHOQRPEUHGHOCodex repetitae praelectionis
-Digesto: Posteriormente, el 15 de Diciembre del 530 d.C. PHGLDQWHOD&RQVWLWXWLR'HRDXFWRUHFRPLHQ]DHO
trabajo para realizar la coleccin del Derecho de juristas (Digesta Pandactae109) liderado por Triboniano, quien
eligi a sus colaboradores110. Gracias a la continua participacin de Justiniano, despus de 3 aos se publica el 16
de diciembre del 533 d.C. SRU OD &RQVWLWXWLR 7DQWD (O 'LJHVWR HVWDED GLYLGLGR HQ  OLEURV VHSDUDGRV HQ
ttulos, la cual entro en vigor el 30 de diciembre del 533 d.C., desde entones todos los escritos anteriores de
juristas se perdieron.
El legislador justinianeo acogi algunos fragmentos de los juristas republicanos a partir de Quinto Mucio
Escvola, por lo que los Digestos otorgan una larga curva evolutiva del desarrollo de la jurisprudencia
romana desde el S. I a.C., por lo que se puede considerar a los Digestos como obra que proporciona una carcter
histrico universal.
1) Teora de Bluhme sobre las masas y la hiptesis del predigesto: Federico Bluhme se plant dos
preguntas acerca de cmo fue posible realizar una
compilacin de tanta informacin en tan poco tiempo, sus
preguntas fueron:
-Cmo procedieron los compiladores para ordenar este inmenso material?
La respondi en 1818,
pues observ que dentro de cada uno de los ttulos
del Digesto, los extractos de determinados grupos de
escritos de
juristas clsicos solan encontrarse juntos/RVQ~FOHRVHUDQODPDVD VDELQLDQHD OD PDVD
SDSLQLDQHD\ODPDVDGHODSpQGLFH111, lo que lo
llev a la conclusin de que existieron 3 subcomisiones
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"WP

!W
-%(!G0$)(2,(!&-:()&%(!3!-,(!&%+(2)20&)%+'(7!
"WQ
! Y-! )+)&)%! /'! -,! &%/)?)&,&)*+5! ('! '-)4)'$%+! 1)'1F$%(! /'! -,! '-)2'! /'! -,! ,/1)+)(2$,&)*+! &'+2$,-! /'-! )1;'$)%5! ,-! ?)+,-! /'! -,!
&%/)?)&,&)*+!;,$2)&);,$%+!;$%?'(%$'(!/'!X'$'&6%!/'!-,(!'(&0'-,(!/'!f'$)2%!3!E%+(2,+2)+%;-,!3!,F%4,/%(!/'!-%(!2$)F0+,-'(7!
"WT
! J$,+! ,-2%(! ?0+&)%+,$)%(! /'! -,! ,/1)+)(2$,&)*+! &'+2$,-! 3! ^$)F%+),+%! '$,! ;$%?'(%$! /'! -,! '(&0'-,! /'! X'$'&6%! /'!
E%+(2,+2)+%;-,!3!&%+('G'$%!('&$'2%!/'-!'1;'$,/%$7!
"WV
!X'-!4$)'4%!#,+/,&2,'5!,F,$&,$-%!2%/%7!
""W
! J$,+!'-! 1,4)(2'$!%??)&)%$01! R,-! 1)(1%!2)'1;%! '$,!2'(%$'$%S5!;$%?'(%$'(!/'!f'$)2%!3! E%+(2,+2)+%;-,!3!""!,F%4,/%(! /'-!
2$)F0+,-!/'-!;$,'?'&20(!;$,'2%$)%!/'!`$)'+2'7!
"""
!9,!1,(,!(,F)+),+',!'$,+!-%(!&%1'+2,$)%(!/'!-%(!,02%$'(!&-:()&%(5!-,!1,(,!;,;)+),+',!'$,!-,!1,(,!'/)&2,-!3!-,!1,(,!/'-!
,;H+/)&'!'$,!-%(!4$0;%(!/'!?$,41'+2%(!/'!K+/%-'!/)@'$(,7!

!
que tenan
asignada una refundicin de un sector determinado y al final se colocaron
una despes de la otra.

las refundiciones

-Es concebible que ellos leyeran y extractaran por s mismos las obras clsicas? La primera fue de parte
de Hans Peters (1913), el mencion que
antes del Digesto haba existido una compilacin muy parecida al
Digesto,
por lo cual sta solo fue reelaborada y completada por colaboradores de Triboniano
(Predigesto112). La teora ms aceptada es que los
compiladores tuvieron ciertos trabajos anteriores de las
escuelas jurdicas
para apoyarse.
Justiniano mencion que los compiladores realizaron alteraciones de importancia en los textos clsicos para
adecuarlos a las necesidades de la poca y a la finalidad de la codificacin (interpolaciones), las cuales son
importantes para conocer el texto original de los juristas clsicos; solamente que, actualmente se cree en la idea de
que no slo los compiladores realizaron interpolaciones sino que se realizaron inclusive por los cdices anteriores
y posteriores a Justiniano.
-I nstituciones: Antes de la publicacin del Digesto se termin un tratado oficial para principiantes diseado
para la enseanza jurdica y tena fuerza legal el cual se compuso de las Institutas de Gayo y algunas obras
clsicas y posclsicas, se dividieron en 4 libros y a su vez en ttulo. Entro en vigencia el 30 de diciembre del 533
d.C. y fue dirigida por Triboniano y sus autores fueron Tefilo y Doroteo.
-Novelas: Fue una obra jurdica posterior al Codex repetitiae praelectionis, que consista en ediciones privadas
redactas la mayora en griego113, que trataban principalmente sectores del Derecho Privado114, las cuales se
poseen en 4 colecciones:
1) Eptome Juliani (535-555 d.C.): Consista de 124 leyes, las cuales probablemente estaban destinadas
para el empleo de la Italia
reconquistada, siendo conocida en Italia a lo largo de la Edad Media.
2) Authenticum (578-582 d.C.): Consista de 124 novelas, las cuales slo
contienen las novelas
originales en el texto en latn y las griegas son defectuosas, las cuales contenan constituciones imperiales de
Justino II y
Tiberio II, las novelas de Justiniano decretos del Praefectus Praetorio.
Parte 4: La Supervivencia del Derecho:
I. En Oriente.La antigua tradicin del Derecho sigui operando sin interrupcin y con fuerza en Oriente hasta que el imperio
cay en el ocaso de la Edad Media. El Derecho romano mantuvo su vigencia en Oriente como una parte
integrante del ordenamiento estatal vivo. Pero, an en contra de la voluntad, el imperio se vea en constante
cambio que llevaran a la consolidacin del imperio bizantino, que dio a lugar a una crtica a Justiniano por actitud
URPiQWLFD\DUFDtVWLFD115 para la codificacin y a la perdida en muchas de sus formas del Derecho romano, en
especial las novelas.
En el imperio de Oriente se pudo poner en prctica el Corpus I uris Civilis, solamente en aquellas partes
donde habitasen jueces y abogados que hayan estudiado en las dos escuelas jurdicas, para que pudieren
comprender su mundo de conceptos, lo que limit su campo de aplicabilidad. En Constantinopla, al poderse
aplicar la compilacin de Justiniano, se despleg una gran y amplia actividad literaria.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
""8

!g(2,!2'%$K,!?0'!$'?02,/,!;%$!-,!1,3%$K,!/'!-%(!2'*$)&%(!'+!h-,!1,2'$),7!
!=%-,1'+2'!('!02)-).*!'-!-,2K+!;,$,!-,(!+%@'-,(!%$)'+2,/,(!;$%@)+&),(!%&&)/'+2,-'(5!;,$,!$'?'$)$('!,!-%(!,(0+2%(!)+2'$+%(!/'!
-,(!,02%$)/,/'(!&'+2$,-'(5!%!,!/'2'$1)+,/,(!&%+(2)20&)%+'(!,+2)40,(!'+!-,2K+7!
""C
!#$)+&);,-1'+2'!'-!X'$'&6%!/'!?,1)-),!3!'-!X'$'&6%!6'$'/)2,$)%5!,/'1:(!/'!%2$,(!-'3'(!;,$2)&0-,$'(!/'!F,(2,+2'!,1;-)20/7!
""I
! #0'(! ('! 1'+&)%+,! >0'5! U0(2)+),+%! 2'+K,! -,! 2'+/'+&),! ,! $'1%+2,$('! ,! ?0'+2'(! 3! +%$1,(! 103! ,+2)40,(! /'-! X'$'&6%!
$%1,+%7!
""<

!
An cuando Justiniano prohibi todo comentario a su obra con la pena de falsificacin, permitiendo solamente
traducciones literales al griego, varias personas realizaron guiones para resumir y explicar el texto
GHQRPLQDGDV VXPDV. A FRPLHQ]RV GHO 6 9,, XQ VXMHWR OODPDGR (O $QyQLPR UHVXPLy WRGRV ORV
comentarios del antiguo Digesto, pero no se conoce el original solamente cuando el emperador Len el
Filsofo116 (886-ORVXWLOL]RSDUD/RV%DVLOLFRV.
El impulso tendente a simplificar y trivializar el Derecho, no desapareci del todo en Oriente con el trabajo de las
escuelas jurdicas y con la amplia justificacin justinianea, sino que se detuvo dicho impulso con ciertos recortes
progresivos, llevando al final de dicho periodo un manual de 6 libros redactado por Constantino Harmenopulos
(Juez, 1345), lo cual es una muestra de la supervivencia del Derecho justinianeo an en la poca de los turcos.
II. En Occidente.Occidente despus de la cada del imperio en el 476 d.C.117, slo se tuvo como base durante muchos siglos la Lex
Romana Visigothorum, en una poca donde no hubo una tradicin jurdica, hasta el S. XI , con un florecimiento
econmico, intelectual y por la escuela de Derecho que nace a partir de que el boloes I rnerio, descubre el
Corpus I uris y lo estudia y comprende al igual que los estudiosos de la escuela teolgica de Paris118, hasta el
S. XIII se estudia el Corpus iuris de forma exegtica, en la cual su FDUDFWHUtVWLFDSULQFLSDOHVOD*ORVD119; los
glosadores toman de punto de partida una palabra para explicarla y de ah se siguen por todo el texto,
buscando fundamentar las divergencias de los autores y tratando de resolver las antinomias, pues ellos
consideraban que el Corpus iuris era la ltima palabra.
Los glosadores120 tuvieron otras obras adems de las glosas, solamente que stas fueron sus principales obras,
tuvieron las summae (parecidos a las summas de los bizantinos), casos especficos, distinciones conceptuales
(distinctiones), colecciones de controversias (dissensiones dominorum), tratados monogrficos sobre puntos
concretos y algunos otros tipos de obras.
A la mitad del S. XI I I d.C., el profesor de Derecho Acursio decidi recoger el trabajo de todos los glosadores
en un aparato de glosas para incluirlos dentro del Corpus iuris (Glossa Ordinaria), lo cual llev a la
profundizacin de la materia nuevamente.
Poco a poco, la vida prctica romana, necesitaba otras formas de resolver controversias jurdicas y para dirimirlas,
por lo que se comenz a adaptar el Corpus iuris a las situaciones que se vivan, por lo que fue necesario
utilizar otros mtodos interpretativos (interpretacin extensiva, limitativa y el uso de analogas), adems de
utilizar la Glossa Ordinaria para su argumentacin.
Este nuevo tipo de estudio del Derecho, el cual comenz a no tratar de una forma exegtica al Corpus iuris sino
realizar comentarios a las glosas y al mismo Corpus, llev a una nueva etapa en donde a las miembros de las
HVFXHODVVHOHVOODPyFRPHQWDULVWDV, pues se dedicaban a la realizacin de comentarios sobre las obras. La
cual fue la base para el desarrollo jurdico de la Europa continental durante varios siglos.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
""P

!                     >
f,()-)&%(!02)-).,+/%!2'\2%(!/'!J-!Y+*+)1%7!
""Q
!9,!E%+>0)(2,!/'!N%1,!(0&'/'!;%$!'-!4'$1,+%!`/%,&$%!,-!$'2)$,$!/'-!2$%+%!,-!'1;'$,/%$!N*10-%!Y04Z(20-%7!!
""T
!9,(!0+)@'$()/,/'(!/'!f%-%+),!3!#,$K(!(%+!-,(!0+)@'$()/,/'(!1:(!,+2)40,(!'+!`&&)/'+2'7!
""V
!J\;-)&,&)*+!1'/),+2'!F$'@'(!,+%2,&)%+'(!>0'!('!0+'+!,!;,-,F$,(!&%+&$'2,(!/'-!2'\2%7!
"8W
!9%(!;$%?'(%$'!

!
Posteriormente, con la llegada de la Ilustracin se comenz a buscar la secularizacin del Derecho, por lo que
se retomaron las ideas de los antiguos romanos y se recobr el estudio a sus textos, esto fue la denominada
-XULVSUXGHQFLD(OHJDQWH121.
Finalmente, la escuela histrica del Derecho de Savigny, en la cual consisti en la refundacin de la Ciencia de
la antigedad, un entusiasmo romntico por el arte y cultura medievales y el nacimiento de la filologa germnica.
Mediante todo esto, Savigny consideraba ms importante el estudio de la tradicin jurdica romana y una
sistematizacin de la forma que el estudio del Derecho nacional y el anlisis del Derecho Natural, que lo
OOHYyDODFUHDFLyQGHVXJUDQREUD6LVWHPDGHO'HUHFKRURPDQRDFWXDO
Las ideas de Savigny influenciaron grandemente la forma de vislumbrar el Derecho por los alemanes y
retomaron sus ideas, donde se afecto todas las formas del estudio del Derecho y plasm las ideas del Derecho
romano en su Cdigo Civil122, que es bsicamente Derecho privado romano.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"8"

! Y-40+%(! 4$,+/'(! ,02%$'(! /'! -,! U0$)(;$0/'+&),! '-'4,+2'! (%+D! Y+/$H(! Y-&),2%! R"CV8d"ICWS5! c04%! X%+'--0(! R"I8Qd"IV"S! 3!
U,&>0'(!E0G,(!R"I88d"IVWS7!
"88
!J-!E*/)4%!/'!"TVP!>0'!'+2$*!'+!@)4'+&),!'+!"VWW7!

Historia Del Derecho Germnico y Franco

BRUNNER
El periodo germnico
El pueblo de los germanos en sus orgenes aparece como pequeos ncleos de poblacin, donde cada pueblo tiene
su poltica independiente.
Los germanos se dividen en Oeste (Alemanes) y en Este (grupos gtico-vandlicos y tribus escandinavas).
Independientemente de su divisin poltica, existe similitud en su estructuracin natural en tres pueblos con
parentesco prximo. Las luchas que se mantienen con motivo de la conquista y conservacin de los territorio
colonizados en Europa, forman en los germanos una raza vigorosa que amolda su religin, su derecho y su
organizacin a un espritu esencialmente blico. El ncleo del pueblo permanece al Este y Norte del Rhin.
Desde el siglo III empiezan a haber alianzas entre pueblos sin parentesco y se muestran al exterior bajo un mismo
nombre. Y por eso nace la unin de una confederacin de Derecho pblico y con ella una unidad poltica. Claro
que esta unin se hizo de manera voluntaria tanto como forzosa, as sucedi en el tronco de los sajones que se
presentan como una mezcla de ingveones, istveones y hermiones.
x
x

Permanecieron sentados en Alemania: los francos, los alamanos, los turingios, los frisones y los bvaros.
Suelo del Imperio Romano de Occidente: los ostrogodos, los visigodos, los vndalos, los borgoones, los
anglosajones y los longobardos.

Estos pueblos germnicos que tuvieron contacto con la cultura romana trajeron por consiguiente simulaciones en
el campo del derecho y de la economa. Vinculan una continuidad del desarrollo cultural y tcnico desde la
Antigedad hasta la Edad Media.
La vida econmica
Los germanos practican la caza, pero en si la ganadera es su principal forma de vida econmica. El ganado era su
dinero, y por lo tanto las penas pecuniarias se pagaban con cabezas de ganado. La posesin de estas es la base
principal de la riqueza. Tiraban domicilios (pues no los podemos considerar como un pueblo pastor nmada) y
cultivan las tierras de labor.
En tiempos de Csar no exista propiedad privada sobre los inmuebles, solamente se designaban anualmente
tierras para su utilizacin en comn (por genealoga a la asociaciones o por razn de parentesco a las
agrupaciones). En tiempos de Tcito el particular tiene propiedad sobre su huerto y casa. La tierra de labor exista
pero como una comunidad de campo, con una distribucin variable de la hufe (se le llama as al derecho de los
comarcanos sobre el suelo, el derecho a la casa y huerto, a la tierra laborable y a la marca comn). Se considera
propietario al conjunto de vecinos de la sippe. Y mediante un sorteo se designa la cantidad de tierra que
individualmente se tena que labrar. Los vecinos ejercitan su labor de la tierra por razn de sus necesidades, caza
y dems derechos de pastoreo. No existe propiedad separada ni disfrute separado en la marca comn, cuyas partes
integrantes eran el bosque y el prado. Despus de la invasin de los pueblos ya podemos encontrar en todas partes
la propiedad privada sobre la tierra de labor.
La sippe (parentesco y genealoga)
La condicin jurdica y social de los habitantes libres se enraiza en la sippe. La palabra sippe tiene varios
significados, uno de ellos es el parentesco de sangre de una determinada persona (Magen) los parientes
masculinos integran el magen de la espada o de la lanza, los parientes femeninos majen del huso o de la rueca.
Otro significado es la asociacin por razn del sexo y por esto la sippe tiene un significado pblico. Encuentra su
edificacin en la base jurdico-paterna. Comprenda las personas descendientes en lnea masculina de un tronco
paterno comn, y su estructura descansa en la igualdad de derechos de sus miembros. En la poca primitiva fue

!
una asociacin agraria y militar; en razn de las honras comunes a los antepasados creo igualmente una
comunidad de culto.
La sippe desempaaba ciertas funciones jurdicas de carcter pblico, la sippe constituye la asociacin de paz ms
antigua, pues exclua toda enemistad entre sus individuos y les asegura venganza y proteccin. Esta venganza se
vea reflejada en el WERGELD que se distribuye de manera proporcional. Tambin tanto como exista venganza
por parte de la sippe, por parte del malhechor su sippe lo defenda y contribua al pago del WERGELD.
La sippe tambin da proteccin a sus miembros en la administracin de la justicia. Esta proteccin se exterioriza
en medida ms elevada a los menores y a las mujeres que les haga falta un poder tutelar o un padre. Un miembro
de la sippe se convierte en su administrador de su vigilancia y responsable de sus negocios. Tambin en el caso de
que algn miembro de la sippe sea indigente, sta lo mantena.
La sippe aunque fuera enorme nunca constituyo un Estado dentro de otro Estado. Sus posiciones respecto del
poder estatal se encuentra en que si la sippe perda la paz, el estado ya no tiene vnculo con esa sippe ( a esta taa
se le llama Estado sobre Bases Genealgicas).
Estaba permitido cancelar los deberes de la sippe por acto pblico, tanto como la misma sippe poda expulsar a un
miembro tambin mediante un acto pblico. Los derechos nrdicos conocen a la AFFRATATIO como la entrada
de un miembro a una sippe, lo que tambin podemos llamar Introduccin en la Genealoga.
La condicin de las personas
La poblacin se estructura en libres, siervos y lites.
1. Los libres se dividen en libres comunes y nobles:
x Libres comunes - ncleo del pueblo
x Nobles - estirpe dominante (alta consideracin y solan ser los reyes, los prncipes y los eclesisticos).
2. El siervo carece de derechos (considerado como una cosa o animal domstico). El siervo puede ser
promovido a la condicin de semilibre por medio de la manumisin.
3. Las lites ocupan un grado intermedio ya que son considerados como semilibres y deben su nacimiento a
la sumisin voluntaria al vencedor. Es sujeto de derecho pero carece de libertad de domicilio y por la
misma razn viene obligado a prestar un servicio a un seor.
La diferencia que tienen estas condiciones es el WERGELD (suma de dinero que se pagaba por el homicidio a los
parientes de la vctima).
Donde el siervo carece de WERGELD y el lite tiene la mitad de los que tiene un libre. En poca mas tarda
corresponde al valor de la posesin normal de la hufe.
El derecho y la formacin del Derecho
El derecho en esta poca es considerada como un ordenamiento de la paz general. No est escrito y
predominantemente es derecho consuetudinario. Este derecho tiene relacin ntima con la religin. El hombre
libre conoce el derecho por su posicin obligatoria en la jurisprudencia pblica. Es antigua la prctica de recoger
las normas jurdicas en refranes o en versos de fcil apego a la memoria. Los nicos sujetos de derecho son los
miembros libres del pueblo. El derecho es diverso en cada pueblo.
La organizacin poltica

!
El estado germnico en su antigedad es una corporacin para la guerra y el derecho de los libres del pueblo,
descansa sobre bases de democracia. Los escritores germanos distinguen la civitas y el pagus (nacin) del gau
(distrito).
Las civitas es una comunidad de poblacin singular, cerrada y con una poltica sustantiva. el centro de gravedad
poltico descansa en el concilium civitatis, se rene en pocas determinada como el novilunio y el plenilunio, se
abren y se clausuran con actos religiosos. Se trata de una asamblea del ejrcito y sirve para la decisin sobre la
guerra y la paz. Tambin es asamblea electoral donde tiene lugar la eleccin y reconocimiento del rey, prncipes y
duques. Aqu es en donde se arma a los jvenes. Como asamblea judicial, juzga sobre delitos polticos y militares,
traicin a la patria, cobarda.
Los escritores de la antigedad caracterizan a los soberanos germnicos como reges y como prncipes. El rex es la
figura dominante de la civitas y los prncipes se encuentran en donde la nacin se encuentra bajo un pluralidad de
peque{os reyes o reyes de distrito. Actan como jueces en el pagus, acaudillan en la guerra y forman un consejo
de la civitatis para resolver asuntos de mayor importancia por el concilium civitatis.
El gau es una subdivision, una asociacin territorial que precede del asentamiento de una millena. La gente del
gau se encuentra ordenada en cierto nmero de pequeas agrupaciones llamadas centenas, estas sirven para fines
militares y en tiempos de paz para fines judiciales y como tribunal forman parte del rgano ms importante de la
administracin de justicia.
El duque se eligi para que le diera direccin al ejrcito en caso de guerra. El rey en cambio, es el jefe del ejrcito
y sumo sacerdote de la Nacin, tiene la cualidad de juez presidente en el concilium. El rey es elegido por estirpe
real, pero tambin la eleccin de prncipes se hace por su linaje.
Los estados constituidos en el Sur de Europa por los troncos germnicos orientales no se sitan en oposicin
inmediata a la ordenacin estatal romana, sino que se introducen formalmente en su marco. El gobierno de los
Ostrogodos permanece en la ms ntima relacin con la Roma Oriental. Pero las instituciones internas de estos
reinos se conexionan en muchos puntos a la instituciones Romanas preexistentes. La poblacin Romana conserva
su libertad, su derecho y sus bienes y slo tiene lugar una distribucin de la tierra basado en el sistema Romano
por cuarteles.
El ejrcito y la administracin de la justicia
Las necesidades de la comunidad eran cubiertas por la prestaciones personales de los habitantes, de carcter
general eran los deberes militares, judiciales y de polica. Todo hombre libre presta gratuitamente el servicio
militar, el ejrcito era el pueblo en armas. Todo lo respectivo a lo militar se funde en lo religioso, se consulta la
voluntad del dios de la guerra. La muerte gloriosa en la guerra es el destino supremo que un hombre puede
alcanzar. La principal fuerza blica de los germanos descansaba en los peones, que solan atacar ordenados en
batalla en forma de cua. Una relacin de servicio y de fidelidad nacida al impulso de la actividad guerrera fue el
acompaamiento, se trata de hombre libres armados que estn al servicio del Rey. Juran fidelidad al seor del
acompaamiento y reciben de el proteccin, manutencin y armamento.
La declaracin del derecho tiene lugar en la asamblea judicial publica, la cual todo hombres libre debe de
frecuentar y participar en esta administracin de la justicia. Tena un procedimiento religioso donde se declaran
las preguntas solemnes, revestidas de formalidades sacrales, que el juez hace el ding sobre la procedencia de la
convocatoria y seguidamente se declaraba la paz sagrada del ding. Terminada la asamblea se proceda a su
clausura con observancia de determinadas formalidades de derecho. Donde la sentencia es un acuerdo entre la
asamblea con terminadas formalidades de derecho. Despus la sentencia le corresponda al juez permanente que
declarara el derecho. Entre lo francos esta competencia era la de un comit de la asamblea designado por el juez,
los llamados raginburgii ( eran burgueses consejeros). Si la propuesta encontraba conformidad de los

!
circunstantes, esto se manifest golpeando las armas, el juez dictaba un mandamiento de derecho correspondiente
a la sentencia. En cumplimiento del servicio de la administracin de la justicia todos estaban obligados a la
captura del malhechor sorprendido en flagrante y a participar en la ejecucin de la proscripcin o perdida de la
paz.
El delito y sus consecuencias
EL derecho penal germnico descansa en la idea de que quien rompe la paz se sita el mismo fuera de la paz. Este
rompimiento de la paz solo es determinado para el autor de la enemistad de la vctima y de la sippe. En aquel
supuesto, es cosa de la vctima y de su sippe procurarse satisfaccin. El malhechor no es protegido por la
comunidad ante la sippe contra la que ha roto la paz, sino que ipso iure queda expuesto a la enemistad. El derecho
a la enemistad y a la venganza, que comprende tambin a los parientes prximos del malhechor existe en los casos
relativos a delitos de sangre o contra el honor.
La muerte dada en el supuesto de que fuera procedente la venganza, debe de hacerse pblicamente, si no es
considerada como una muerte ilegitima. En casos leves est prohibido el derecho de venganza y existe una
pretensin judicial a la reconciliacin. El wergeld sirve especialmente como reparacin de la muerte violenta. Si
la muerte y wergeld eran exigidos judicalmente, el culpable tena que pagar al poder pblico o a la comunidad una
cuota del total de la compositio (reconciliacin). En los delitos graves el delincuente incurre en la proscripcin o
perdida de la paz, queda excluido de la comunidad de paz y de la comunidad de derecho adems puede y debe ser
muerto por cualquier, ya que es enemigo del pueblo. El delincuente como consecuencia jurdica inmediata pierde
su cualidad de miembro de la genealoga, de marido y de padre. Y ni la sippe ni los parientes prximos pueden
albergarle o protegerle.
Su patrimonio queda sujeto a la destruccin o a la confiscacin. Su casa es quemada o destruida. Posteriormente,
la perdida de la paz se manifiesta en una forma rigurosa y en otra atenuada. Esta concede la facultad de comprar la
paz por una determinada prestacin pecuniaria. En los hechos ignominiosos y sacrilegios que afectaban
directamente al pueblo y a sus divinidades, el culpable era sacrificado a los dioses para expiacin de la
comunidad.
La responsabilidad penal es responsabilidad por el resultado y no por la culpa, pues este derecho se atiene al
hecho, es por eso que en el Derecho Penal Alemn la tentativa se considera ajeno. Si falta la concordancia entre el
hecho y la voluntad, el momento volitivo no viene en cuenta para el caso singular para un tipo general de
supuestos de hecho en los que el Derecho Popular admite bien la existencia de una voluntad antijurdica a pesar
de no concurrir el dao o bien la inexistencia de tal voluntad no obstante haber sobrevenido el dao.
Prescindiendo esto, los castigos se miden en su graduacin punitiva segn el resultado del acto.
El carcter tpico de la voluntad maligna fue decisivo para el concepto de los crmenes e inequidades, que son
delitos graves que suelen cometerse con nimo perverso.
El derecho procesal
Junto al ejercicio judicial del derecho se tena un amplio campo de accin de la facultad de autoayuda, que se
exteriorizaba como enemistad con fines de venganza o como prenda por acto propio. La persecucin del derecho
ante el tribunal puede estimarse como un procedimiento segn el derecho popular. el procedimiento era pblico y
oral, descansaba por entero en el principio acusatorio y como cspide del proceso aparecen los contratos
procesales entre los litigantes. En el supuesto de transgresiones jurdicas expiables se tiende a sustituir la lucha
por un contrato de conciliacin entre las partes. La autoridad del tribunal era muy limitada y vena a quedar
sustituida por la coaccin jurdica del formalismo. El proceso se iniciaba por el convenio litigioso en que las
partes se obligaban a ventilar su contienda ante el tribunal, sin embargo el demandado poda unilateralmente citar
en forma a pleito a su contrario.

!
La parte con plena capacidad jurdica no le estaba permitido litigar por un representante. El demandante interpone
su propuesta de demanda con palabras solemnes y bajo la invocacin de los dioses, acto seguido el demandado
juraba contestar la demanda. Solo se consideraba como contestacin una afirmacin plena o una negativa rotunda
de los trminos de la demanda con los que deba coincidir formalmente con toda exactitud. La contestacin
exclua las excepciones.
Los ragimburgii dictaban la sentencia a requerimiento del demandante. Entre los Romanos del Oeste si el
demandado haba negado y eventualmente estaba obligado a una prestacin, la sentencia tena dos momentos: el
primero era la sentencia sobre la prueba en la medida que regulaba las cuestiones de prueba, y el segundo
momento se refiere a la sentencia final en cuanto determinaba el resultado de la prctica del procedimiento
probatorio. Quien quedara descontento con la sentencia poda impugnarla.
En correspondencia al contenido de la sentencia, las partes concluyen ante el tribunal un contrato en que se
promete la prctica de la prueba o la satisfaccin del contrario. La prueba remite un litigante a otro litigante y no
al tribunal, los medios de prueba eran de naturaleza formal. Segn los principios del derecho la carga probatoria
incumba por lo regular al demandado. El concepto de testigos era mucho ms limitado, se consideraban como
tales lo hombres que en la celebracin de un acto jurdico contribuan a su perfeccin (testigos del negocio), y los
vecinos que declaraban sobre la circunstancias y los hechos ocurridos en la comunidad (testigos comunales). Si
ambas partes presentan testigos sobre los mismos hechos, llevaban precedencia los del demandado.
Subsidiariamente tiene aplicacin los juicios de Dios, como tales se conocan las ordalas de fuego, y del agua, la
orlada de la suerte y el duelo. El demandado que no comparece a citacin del tribunal incurre en una multa. Ante
los hechos in fragantii no era menester un procedimiento ordinario para castigarlos.
El periodo franco
El Reino franco
El tronco de los francos salios, llega a alcanzar una significacin histrica universal. El reino franco somete a
todas las dems naciones de Alemania y estructura una serie de estados germnicos en el continente romano. En
la fundacin del reino franco se combinan las conquistas de los ncleos de la poblacin romana y germana, y al
final conserva su carcter mixto de un Estado romano germnico. La iglesia catlico favorece la expansin del
reino franco bajo Clodoveo y sus hijos. La guerra civil favoreci el engrandecimiento de una aristocracia
poderosa que sobrepaso a la monarqua. Esto es uno de los componentes del Edicto de Lotario II. El edicto de
Lotario llamado La carta magna del reino franco confirma una seria de limitaciones a la potestad real y la
enmienda de prcticas abusivas.
Hacia la mitad del siglo VII el reino parece estar en las ruinas, pero el duque de Austrasia consigui vincular a su
linaje el cargo supremo del reino, la dignidad del mayordomo y as salva la ruina del reino. La restauracin formal
del reino se hace cuando el ltimo de los mayordomos se hace rey de los francos (es de la estirpe real
merovingia). Carlomagno convirti al reino franco en una monarqua romano-germnica, y es por esto que el
Papa Len III le conora emperador la nochebuena del 800, y como tal fue bastante adorado y este hecho lleva a la
disolucin del Imperio Franco.
La dignidad del emperador presupone conceptualmente la potestad de gobierno, dio impulso a muchas
innovaciones que se intentaban eliminar. Estos intentos trajo luchas internas bajo Luis I y sus hijos, pero estn
luchas fueron intiles, pues en el Tratado de Verdn (843) fue repartido de nuevo el Imperio de conformidad con
las antiguas costumbres francas de particiones. Los enemigos del exterior no le dejaron subsistir y finalmente el
Reino Franco se desmembr en 5 reinos. La dinasta Carolingia ha sobrevivido al Imperio Franco que haba
perdurado ms all de la caa de la estirpe real merovingia, para la consideracin histrica jurdica no es decisivo
el momento dinstico, sino la separacin duradera producida en 887 entre los francos del Oeste y los de Este en
cuya unin haba descansado la esencia de la monarqua universal franca. Esta fue intermediara del nacimiento de
Estados nacionales, no sin crear al propio tiempo ciertos fundamentos del derecho y de la cultura que fueron
durante la Edad Media, patrimonio comn de los Estados de la Europa central y occidental.

!
La vida econmica
La agricultura es el punto central de la vida productiva. Hay una posesin predominante sobre la propiedad
separada de la tierra de labor. El contacto con la cultura romana, la recepcin del cristianismo, la conquista del
territorio romano, el robustecimiento del poder real determino profundas modificaciones en las relaciones
econmicas del pueblo.
Mediante las conquistas slo el Rey lleg a ser inicialmente el gran propietario territorial al hacer suyos lo bienes
del fisco romano y la tierra que haba pertenecido a los soberanos vencidos de los troncos alemanes incorporados.
Solo por la gracia del Rey llegan a ser propietarios los francos leales a quienes recompensaba con posesiones
inmobiliarias para los servicios prestados. Desde un principio los nobles se destacaban de los libres comunes por
sus grandes posesiones. Asi como de una parte naca una gran posesin territorial, de otra se reduca la posesin
normal porque con frecuencia no poda soportar las cargas pblicas que le afectaban y el poseedor caa muchas
veces por empobrecimiento. La gran posesin inmobiliaria o bien la llamada propiedad dispersa en cuanto
compuesta de cortes diseminadas en diferentes pueblos o marcas que permanecan en la asociacin del pueblo y
de la marca. Un cierto nmero de cortes dependientes se reduca a veces a una unidad de explotacin llamada
villicacin.
La formacin de la gran posesin territorial fue compensada por el nacimiento de nmeros relaciones de precaria.
Los grandes seores territoriales reservan solo una parte de su propiedad para su explotacin directa ejercida
desde la corte slica y una parte considerable de sus posesiones era distribuida como tierra beneficiada.
La tierra dada en precario reviste dos formas fundamentales:
1.- La tierra acensuada que consiste en una relacin de precario libre que no perjudica la independencia
econmica y personal del prestatario.
2.- La otra forma es el feudo, una relacin de precario de orden superior que debe su nacimiento a fines de
derecho pblico y que trae consigo servicios jurdicos pblicos del feudatario, en particular servicios militares.
Estas dos formas preservan el mundo germnico romano mediante la distribucin de las rentas territoriales.
La moneda germnica se conexiona inicialmente con la Romana, poco despus de la conquista de las galias tiene
lugar entre los Francos una nueva ordenacin que cuenta por cada sueldo de oro cuarenta denarios de plata. No
mucho antes de la mitad del siglo VIII se acepta la moneda de plata, y Carlo Magno introduce hacia el 781 una
libra nueva ms pesada que la romana.
La sippe
La sippe ya no corresponda al parentesco agnaticio si no al parentesco consanguneo. La enemistad con el fin de
venganza quedo limitada por la prohibicin de ciertos actos vindicativos y por la reduccin del crculo de
parientes expuesto a ella. Los carolingios tuvieron una innovacin donde las partes deseosas de enemistad podan
ser compelidas por funcionarios pblicos a un contrato de reconciliacin.
En varios pueblos llego a desaparecer la responsabilidad de la sippe por el wergeld en que se hubiera incurrido. La
tutela de la sippe queda reduca por los derechos del tutor nato a una situacin de alta vigilancia tutelar como la
que asume el poder del Estado. La iglesia gracias a la ayuda del Estado, pone en vigor una amplia prohibicin de
matrimonio entre los parientes.
La condicin de las personas (transformacin del estado de las personas)
Dentro del crculo de los libres nacen relaciones personales y reales de proteccin y dependencia. Los libres se
entregaban como hombre sub tuitio o mundilio al dominio tutela de un poderoso que deba de protegerles de las
violencias y en caso de necesidad representarles ante los tribunales. Pagaban la proteccin en censos fijos o
servicios. Junto a esta relacin de advocacin de orden inferior, naci en el vasallaje una relacin de proteccin y

!
servicio de orden superior que poda concertar los derechos de su condicin con los de las personas libres. Los
subiecti desprovistos de otro patrimonio estraban en una relacin de proteccin con el seor territorial de la que
naca una responsabilidad permanenete del seor por el subiecti frente a terceros.
Mientras una parte de los libres desciende por bajo del nivel de la libertad comn, contribuyendo a salvar la
distancia entre la libertad y la servidumbre, otra parte asciende por encima de los libres comunes. Surge una nueva
nobleza cura razn de existencia fue el servicio del rey. En su prestacin obtenan mayores derechos y sobre todo
un wergeld ms cuantioso, tienen un alto cargo real.
En los francos se limit la nobleza a la estirpe regia. En los dems troncos el nombre se encuentra total o
parcialmente en la nobleza del servicio real. Conoce una nobleza inferior los alemanes (mediani) y los burgundios
(mediocres). Y su fundamento es la gran propiedad.
El contraste entre libres y no libres sufre tambin una debilitacin gradual de las capas inferiores a las superiores.
Se hace participes a los siervos de una capacidad jurdica limitada y tienen una condicin prxima a la
semilibertad. Los siervos de mayor rango eran los menestrales, los vassi pueri que eran personas no libres que
sirven en torno al seor yq eu especialmente ocupan uno de los 4 cargos domsticos tradicionales, estos eran:
trinchante, camarero, escanciador y mariscal. El mayordomo lleva la vigilancia superior sobre la administracin
domstica.
Los no libres eran considerados como bienes muebles y podan ser vendidos.
La formacin del derecho
Dentro del derecho franco se conserva la especialidad del derecho por nacionalidades y troncos. Incluso dentro de
cada tronco no se daba un derecho unitario. Para las relaciones de intercambio del reino franco se desarroll el
principio de la personalidad del derecho, donde cada uno era juzgado por la lex originis, es decir, en la que
hubiese nacido. En lugares de poblacin mixta como Italia, se hizo costumbre que las partes indicaran ante el
tribunal o en los negocios jurdicos el derecho en que vivan.
Donde era ms densa la poblacin romana se viva segn el derecho romano,y en las provincias romanas se
desenvuelve un Derecho vulgar. Las instituciones germnicas tambin se introducen en la en el derecho romano,
especialmente en las instituciones de familia y contratos. El derecho germnico tena un lenguaje de la legislacin
y de los documentos generalmente del romano.
En correspondencia a la posicin dominante de los francos, su ordenamiento jurdico ha desempeado en el reino
Franco, el papel rector de los derechos de los troncos alemanes. Carlo Magno despus de su coronacin imperial,
concibi el plan de eliminar las diferencias entre los dos derechos populares francos.
El desarrollo jurdico se produce en parte por va consuetudinaria y en parte por derecho estatuido. Llamamos
derecho popular al derecho que debe su nacimiento a la participacin inmediata del pueblo en la jurisprudencia y
en la produccin jurdica. La realeza no ejerce, solo faculta de colaborar en la constitucin del derecho popular, y
el monarca se convierte en factor sustantivo de la formacin del derecho. Mediante la prctica administrativa y las
ordenacin reales se producen nuevas normas e instituciones jurdicas que con el auxilio del poder pblico
consiguiendo aplicacin en los tribunales populares. El Derecho real propera con mxima amplitud en el tribunal
regio donde se crean una serie de instituciones que permanecen ajenas a os tribunales populares.
Los monumentos jurdicos
Brotan abundantes fuentes del derecho escrito. El derecho escrito brota por la influencia de la cultura romanocristiana y se descubren nuevas relacin de vida del nuevo derecho y de fijar al derecho consuetudinario existente.
La influencia de la cultura Romano-Cristiana da el impulso decisivo para la fijacin escrita del Derecho. Entre las

!
fuentes del derecho podemos encontrar las leges, la ordenacin de los reyes, de los mayordomos francos, las
colecciones de frmulas y los documentos, as como algunos Tratados Jurdicos.
LEGES Son derecho estatuido y en parte como resultado de las encuestas jurdicas sobre el derecho
consuetudinario vigente. La produccin y fijacin del derecho procede del pueblo y donde no era as tienen lugar
con participacin del pueblo. Esto se debe a que el rey no est facultado a modificar el derecho de tronco. Sin
embargo, existe el crecimiento del poder de la realeza que aumenta la parte de la toma en la produccin y
redaccin del derecho popular.
El contenido de las leges es en gran parte de la naturaleza jurdico-penal y procesal. Los derechos populares no
aspiran a ofrecer el estado del derecho de un modo exhaustivo, dan por conocido no poco del derecho vigente y se
limitan a aquellas normas jurdicas cuya fijacin ofreca un inters especial. El contenido de las lex originales
recibe adiciones o enmiendas por nuevos actos legislativos. Estas son las novelas.
Novelas Intercalaban o aadan oficialmente el cuerpo de la lex bajo determinado ttulo o capitulo. O tambin se
haca semejanza de la lex antigua con la nueva. (Adiciones al antiguo Derecho popular por parte de los reyes)
d

La lex slica Interesa como el ms primitivo y de mayor antigedad de todos los derechos populares
alemanes sali en la poca anterior a Clodoveo; se llev a cabo entre los francos una redaccin del
derecho por hombres sabedores de la materia elegidos de entre el pueblo. Esta lex es an ms antigua que
la ley de paz territorial. Algunos pasajes y normas jurdicas de la Lex tienen por base la utilizacin de las
leyes del rey visigodo Eurico. Entre los textos ms antiguos de esta lex encontramos la Glosa
Malbergense que son palabras francas aadidas con posterioridad al texto latino de la Lex.

El contenido de la Lex fue modificado numerosas veces por varios actos legislativos. Por reinos merovingios. Las
no novelas no se incapitulan por lo regular en la Lex, ni siquiera se ponen en contacto con ella por mano oficial.
La lex Ribuaria Texto que procede de la poca carolingia probablemente del siglo VIII, antes del 803. La
redaccin de la lex est compuesta por varios elementos y se remonta a la poca Merovingia. Elaborada con
utilizacin de la Lex slica y contiene tambin referencias a la lex Burgundionum.
Esta lex se caracteriza por un sistema de penas pecuniarias de estilo ribuario antiguo. Tambin tiene una
elaboracin sistemtica del derecho popular sali. Pasa por alto las instituciones jurdicas extraas a los ribuarios.
Otra parte parece haberse producido por Dagoberto I. Posean un derecho especial, divergente en el detalle del
derecho ribuario.
La redaccin ms antigua transmitida por el derecho popular de lo alamanos es el llamado PACTUS. Derecho que
emplea expresiones jurdicas especficas de los francos salios y que nace en la primera mitad del siglo VII
(Dagoberto I).
Lex Alamannorum Derecho ms extenso y mejor ordenado por el tronco de los alamanos. Hecha
probablemente de 710 a 720 en tiempo del duque Lantfrido de Suabia, sobre un compilacin del tronco Alamano.
Lex Baiuwariorum Derecho popular Bavaro, redactado con fuerte utilizacin de las leyes del rey visigodo
Eurico, que permanecieron en las Galias abadonado por los visigodos despus de la cado de Alarico II.
El contenido del texto de esta ley bsicamente tiene semejanza con la Lex Alamanorum, la redaccin de la ley que
poseemos se debe a la colaboracin del poder estatal franco y los iduices bvaros sobre los aos 741-743.
Lex Alamanorum Ley real que contiene normas jurdicas de contenido jurdico eclesistico y pblico en
tiempos de Dagoberto I. Forman un apndice del derecho popular bvaro dos novelas de de tasilo III, procedentes
de resoluciones de las asambleas del tronco Bvaro.

Carlomagno en el ao 785 la Capitulatio de Partibus Saxoniae Una ley sobre la condicin de las personas
llamada a procurar mediante penas seversimas la dominacin de los francos y del cristianismo. A este capitular se
agreg una Dieta Imperial de Aquisgran de los aos 802 y 803, donde Carlomagno intervino en la redaccin y
complemento de los Derechos Nacionales, se redact el texto de la Lex Saxonum pero tambin se utiliz una
redaccin del derecho sajn la Lex Ribuaria.
Lex Thuringurum Constitucin de Derecho para el tronco de los anglos establecido en Turungia que viva en el
territorio de Unstrut, y de los varinos. Est basada en la Lex Ribuaria y en la Lex Saxonum.
Lex Frisionum Se ofrece no como ley, sino como una compilacin de materiales de diverso carcter y tambin
de diferente tiempo de origen. Contiene normas jurdicas que presuponen la prctica del cristianismo y otras
indicativas del paganismo local. Utiliza tambin el contenido del derecho popular estatuido y de leyes reales de
carcter penal del siglo VIII. Puede haberse originado bajo Carlomagno. Algunas normas jurdicas ofrecen
semejanza con la Lex Alamannorum, Lex Thuringorum. Forma un apndice de la llamada Additio sapientum.
Los capitulares
La produccin regia del derecho de la poca merovingia lleva los nombres de Edictum, decretum, entre otros. En
la poca carolingia llego a ser dominacin tcnica de aquella actividad la palabra capitulare. Capitulum quiere
decir una seccin del documento donde se estatuye el Derecho. Los capitulares son el conjunto de los captulos
nacidos y escriturados.
Los capitulares se podan tratar de asuntos eclesisticos o laicos como la Capitula ecclesiastica y la Capitula
mundana. Existe la Capitula Mixta que regulaba tanto materia eclesistica como seculares.
Los capitulares mandana tenan tres clases tpicas:
Capitula legibus addenda, que denian tener igual fuerza legal que el derecho popular. Se crea bien derecho del
tronco y derecho personal de los pertenecientes a un tronco singular. Tambien un derecho comn para los
pertenecientes a diversos troncos, segn debieran adicionarse a una determinada Lex o a todas las Leges. Los
capitulares legibus addenda requeran fundamentalmente el asentamiento del pueblo del cual podan valer del
consenso de las gentes reunidas en la Dieta del reino.
Capitula per se scribenda Ordenaciones propias que creaban derecho territorial del Imperio o del pas. El rey
se aconseja regularmente de los grandes del reino.
&DSLWXOD0LVVRUXP son dirigidos a los missi reales, les eran entregados al partir para su distrito, fuera como
instrucciones para sus actividades de funcionarios o bien para ser publicados por ellos con el fin de observancia
general.
3.- Colecciones de frmulas y los documentos Imperio Franco, se compusieron numerosas colecciones de
frmulas al objeto de ofrecer formularios para la redaccin de documentos. Trabajos jurdicos privados que
dominan la diplomtica durante siglos. Las de mayor importancia son:
Las formulae Andecavenses Libro de frmulas de un escribiente de la curia municipal o de un actuario del
tribunal de la ciudad de Angers a principio del siglo VII.
Formulaes Marculfi Redactadas por el monje Marculfo y dedicadas a un obispo Landerico. poca de
nacimiento en la segunda mitad del siglo VII, ofrece en un primer libro muestras paracartae regales y en el
segundo cartae pagenses.

Formulae Turonenses poca merovingia. Provistas de la Lex Romana visigothorum o de un extracto de ella y
redactadas en Tours hacia la mitad del siglo VIII.
Las collectio flaviniacensis Reelaboracin de las frmulas de Marculfo y de los turonenses, aparece en la
segunda mitad del siglo VIII y contiene fragmentos propios importantes.
Las formulae Senonenses Tambin llamadas Appendix Marculfi , libro formulario de un escribano del conde de
Sens. Aos 768 775.
Formulae Bituricenses Compilacin extraordinariamente desordenada de elementos de varias pocas y que con
probabilidad fueron recogidas en Bourges hacia los ltimos tiempos del reinado de Carlomagno.
Formulae Bignonianae aparecen en ao 775 en territorio de lo slicos.
Coleccin de frmulas francas occidentales Publicado por Merkel en la poca carolingia y en lugar con densa
poblacin sala. Apndice tomado de las formulas Bignonianae.
Formulae Salicae Lindenbrogianae coleccin que dio a conocer Lindenbruch, redactada en tierra de los
antiguos salios, a ultimo del siglo VIII.
Coleccin Phitoucense Recopilacin de ms de cien formulas o fragmentos de frmulas para negocios de
Derecho privado que est contenida en un manuscrito desaparecido.
Formulas imperiales Documentos imperiales reunidas sobre el 830 en la cancillera de Luis I.
Formulae Augienses 3 Colecciones aparecidas en el claustro de Reichenau y de diferentes pocas, de las cuales
la Collectio B, pertenece en parte al siglo VIII y en parte a la primera mitad de IX.
Formulario del obispo Salomon I I I de Constanza Reuni en San Gall el monje Notker el tartamudo, fines del
siglo IX.
Fragmentos de san Emmeram Restos de una gran compilacin del siglo IX, recibe las formulas
Lindenbrogianae y una reelaboracin de las frmulas de Marculfo.
Los documentos
La diplomtica germnica reconoce su procedencia de la diplomtica antigua, los documentos se dividen en
Documentos reales y documentos privados. Solo los documentos reales son los ms valiosos como monumentos
jurdicos, son pblicos, es decir, hacen prueba por s mismos. A diferencia de los documentos privados, podan
carecer de testigos, caracterstica que comparten con ellos los documentos judiciales longobardos. Los
documentos privados se dividen en cartae y notitiae.
La cartae - es un documento constitutitvo, documento del negocio. El negocio jurdico que incorpora no queda
simplemente probado en el documento sino que se celebra en l.
La notitia se trata de un simple documento probatorio, tiene solo la misin de servir como medio de prueba,
tiene el estilo de un relato. En notitiae se escrituran actuaciones judiciales o negocios jurdicos extrajudiciales.
Los testigos de la notitia no lo son del acto documental, sino del negocio jurdico que fue concluido antes de la
escrituracin.
Tratados Jurdicos

!
poca merovingia, siglo VII y comienzos del VIII, tratado sobre los funcionarios. Ofrece una consideracin
etimolgica sobre la jerarqua de los funcionarios y est redactado presumiblemente a base de un antiguo catlogo
de funcionarios de la baja Roma y cerca de una corte real franca.
Los monumentos jurdicos de los visigodos, de los brugundios y de los longobardos
Cuando una parte de los visigodos, como los burgundios y los longobardos vino a quedar bajo el dominio franco,
conserv su Derecho nacional.
En el reino visigodo su legislacin fue al principio distinta y con posterioridad comn para los godos y para los
romanos. Los godos reciben ya un cdigo del Rey Eurico. El codex Euricianus que naci probablemente en el ao
475 y deba valer no slo para los litigios entre estos y los Romanos. La obra legislativa de Eurico fue decisiva en
la historia de la legislacin germnica. Es la legislacin ms antigua del mundo germnico, adems fue utilizada
directa e indirectamente en la mayor parte de los derechos de la poca merovingia (En los salios, burgundios,
longobardos y bvaros).
En conexin con las leyes de Eurico, apareci una redaccin jurdica que tambin se relaciona con el derecho
ostrogodo (Capitulos de Holkham). El rey visigodo Leovigildo I hace el Codex revisus de Leovigildo. Llevan el
nombre de Antiqua. El rey ervigio pblico en 681 una nueva readccion que modificaba por adiciones una gran
parte de las antiguas leyes (Lex visigothorum ervigiana). Su sucesor dicto novelas pero sin llegar a una nueva
edicin de esta lex. En la primera mitad del siglo VII aparece en el reino visigodo una coleccin de frmulas para
documentos privados y escritos procesales que en gran parte estaban destinadas para los negocios y el trfico
jurdicos de ambas nacionalidades.
El cdigo de los burgundios, la Lex Burgundionum, coleccin oficial de la legislacin de los reyes burgundios, es
en su mayor parte obra del rey Gundobado. Pronto se hizo sentir la necesidad de Novelas en los lugares
pertinentes de la Lex. El cdigo de gundobado solo ha llegado a nosotros con la transformacin por las novelas.
Ofrecen la creacin ms destacada en el mbito de la legislacin germana de la poca de los derechos populares
las fuentes del derecho longobardo.
Los libros de Derecho Romano
Tambin el derecho romano bajo el que Vivian la poblacin romana y la iglesia, ofrece una seria de fuentes
jurdicas nacidas en los estados Germnicos . Mientras las Leges germnicas deban remediar la carencia de
Derecho escrito, las fuentes romanas de Derecho tuvieron por razn de existencia en los reinos germnico, el
esceso de materiales jurdicos transmitidos en cuyo manejo se encontraba impotente la prctica jurdica.
Los romanos del reino visigodo hizo recoger el Derecho romano en la Lex Romana visigothorum al mismo tiempo
que prohibi la aplicacin de toda otra fuente de derecho romano. La lex contiene una seleccin de constituciones
del Theodosianus, las sentencias de Paulo, constituciones Gregorianus y Hermogenianus y va todo acompaado
de una glosa sucesiva. Como una pieza de la Lex Gundobanda aparece en Borgoona bajo el rey gundobando,
para los provinciales romano, la Lex Romana Burgundionum.
El Derecho Poltico y Administrativo
La monarqua nacional germnica queda desplazada en el reino franco por otra nueva concepcin cuyas
conquistas acrecentaron su poder en tal medida que reuni en sus manos la plenitud de la soberana estatal. En la
poblacin galorromana predomino una clase de sbditos habituados a una dominacin ilimitada que fortaleca la
posicin de la monarqua para aumentar el poder pblico de las instituciones romanas que pusieran a su servicio
la poderosa influencia de la Iglesia catlica.

!
Al desmedido engrandecimiento durante el siglo VI sigui en el VII una debilitacin continuada del poder real, en
grado que hizo posible que el titular del cargo de mayordomo trajera as facultades de la realeza. El ultimo
mayordomo, al ser erigido rey por los francos, reintegro a la monarqua los derechos originariamente reales
detentados por la mayordoma. Los carolingios prepararon inicialmente el camino hacia el fortalecimiento del
poder real por la expansin y desarrollo del germen del feudalismo y por estrecha amalgama de la iglesia y el
estado.
El rey merovingio llevo el ttulo de Rex francorum, Carlomagno se llam Rex Francorum et Langobardorum ac
patricius Romanorum. Despues de la coronacin imperial cedi ante el de emperador.
En la poca merovingia fueron insignias del poder real la lanza, el estandarte asi como el baculo y el cetro. En la
poca carolingia se aaden la corona, la espada y la cruz. Entre los francos con el derecho sucesorio de la estirpe
regia un derecho de eleccin del pueblo que decae desde Clodoveo. Solo tiene derecho a la sucesin el tronco
masculino de la casa real meroviniga. Si existen varios miembros de la dinasta con derecho a la sucesin, se
divide entre ellos la administracin del reino a partes y derechos iguales, as que ninguno de los gobernantes
parciales posee sobre los dems derecho de soberana como un rey de rango superior.
La llegada de Pipino al trono lo fue tambin de su casa a la estirpe real franca. Bajo los carolingios se divida la
administracin del reino en partes iguales con iguales derechos. En la provisin del trono y en las divisiones del
reino concurra con el derecho sucesorio de los carolingios la participacin del pueblo. Los hijos del rey habidos
fuera de matrimonio no tienen derecho alguno al trono frente a los in matrimoniuim.
La mayora de edad y la aptitud para el manejo de las armas no fueron requisito previos de la sucesin del trono.
El reino pasa tambin al vstago real menor de edad. Los actos de gobierno se realizan por el rey menor de edad o
en su nombre, sin hacerse precisa un representacin de derecho pblico. Al prosperar los mayordomos fueron
ellos quienes obraban por el rey menor.
El imperio franco no pudo transmitir principios jurdicos fijos sobre el gobierno en tutela al Imperio alemn,
laguna que contribuyo esencialmente a que este se constituyera como un Imperio electivo puro.
El acceso al gobierno fue estrictamente laico. Se verificaba por la solemne exaltacin al trono, primero por los
herederos del trono menores de edad y por ultimo por la elevacin al trono.
Cuando Rey Pipino fue elevado en 754 por el Papa Esteban II a Patricius Romanorum, debi obtener con ello una
posicin como en calidad de representante del Imperio Bizantino. Carlomagno considero dicho territorio como
una parte de su reino. El ao 800 el ttulo de emperador romano vino a desplazar el de patricios. La dignidad
Imperial no proporcionaba simplemente a su titular la proteccin sobre la iglesia catlica romana, sino tambin la
dominacin sobre el territorio romano. Carlomagno en un principio considero el grado imperial tan solo como una
dignidad personal y nicamente en el ao 813 el vnculo con su reino y con su genealoga. La coronacin del
emperador se realiz como un propio acto pontifical. La uncin se ofrece como el acto que otorga la dignidad
imperial.
El rey tiene frente a todos los sbditos el poder del coto regio, es decir, el derecho de mandar y prohibir bajo pena.
Coto se llama a una orden de esa ndole y a las consecuencias de su transgresin. Este poder real se manifiesta
como coto de la paz para proporcionar a personas o cosas una paz de grado superior. La potestad que contena fue
la determinante ms eficaz en la formacin del derecho real que modificara el derecho popular.
Los sbditos le deben al rey fidelidad, Del otro lado todos los sbditos estn bajo proteccin del rey. La prdida
de la paz por orden del rey se llama en las fuentes extra sermonem regis ponere. Junto a la paz comn existen
otros grados superiores de paz. Uno de ellos es la que protege la persona del rey y se extiende al palacio y al
sequito regio. Lo es tambin la que obtienen algunas iglesias y personas particulares por el otorgamiento de una
proteccin regia especial.

!
El rey tiene potestad sobre el ejrcito, determina en cada caso la medida en que debe contribuir al servicio militar
los obligados a formar en el ejrcito. Es titular de la jurisdiccin suprema y la administrar personalmente en el
tribunal regio. Representa al reino en el exterior y decide sobre la guerra y la paz. Es el rgano supremo de la
conservacin de la paz. El rey tiene derecho a intervenir en los asuntos eclesisticos. Ejerce la soberana
administrativa y es propietario del patrimonio fiscal.
El rey vivi en el periodo merovingio segn el Derecho sali y conforme al ribuario en la poca carolingia. Su
testimonio no puede impugnarse bajo pena de muerte.
La corte del rey y la administracin del reino.
El derecho estatal de la monarqua franca fue primordialmente derecho administrativo. Hay una extraa
separacin entre el servicio civil y militar. La administracin suprema del reino se lleva por el rey mismo. El rey
tiene una corte variable en los palacios que eran patrimonio real en las diferentes partes del reino. De las personas
que formaban parte de la corte solo alguno tenan un cargo determinado. Los restantes estaban a disposicin del
rey. Entre aquellos se encuentran los titulares de los cuatro cargos domsticos germnico.
El mayordomo cargo que tambin encontramos entre los ostrogodos, burundios, vndalos, tena en la corte real
franca, con probabilidad desde el principio y sin duda a partir del ao 600. La direccin del sequito real, de los
llamados antrustiones. El mayordomo fue nombrado originariamente por el rey.
La cancillera regia estuvo en la poca merovingia bajo el referendarius y en la carolingia bajo el canciller. El
referendario merovingio intervena en la actuacin del tribunal del rey y cuidaba de la confeccin de los
documentos reales del tribunal.
El conde palatino ocupo en el periodo merovingio puesto preferente entre los asesores del tribunal regio. Cuando
el rey no asista en persona a las actuaciones, tena que darle cuenta de ellas proporcionndole as los fundamentos
del a sentencia. Tena adems que informar al monarca de los asuntos laicos y actuaba como juez en lugar del rey.
En materias de administracin de la corte y del reino se aconsejaba al rey en primer trmino. Pero haba
consejeros profesionales del rey, elegidos por el. Llevaron el ttulo oficial de consiliarii y fueron tambin
llamados senatores o consiliarii a secretis.
Los domestici fueron entre los merovingios, funcionarios para la administracin de los dominios reales. Exista un
domesticus en la corte real que ejerca la inspeccin suprema sobre la administracin de los dominios. Adems,
los domestici ejercan funciones administrativas en las varias provincias del reino.
El rey acostumbraba a tratar a los asuntos pblicos con los grandes del reino en las Dietas de la corte. La
participacin en dichas asambleas no se concibe desde el punto de vista en un derecho, sino como un deber y se
limita de hecho a los supremos funcionarios laicos y eclesistico y a los antrustiones del periodo merovingio; en
el carolingio los vasallos reales.
Las divisiones administrativas y sus funcionarios
El reino se dividi en gran nmero de condados o distritos. En tiempo de los merovingios dentro del condado
estaban los ducados. El condado se estructuraba en un cierto nmero de centenas que haban recibido la
significacin de distritos territoriales. Al frente del condado se encuentra un funcionario de nombramiento real.
Tena mando militar le incumbe en especial la recluta y caudillaje de las tropas del condado. En el territorio
franco tena la jurisdiccin de los gobernadores provinciales romanos. En las antiguas regiones drancas alcanza la
posicin de un juez.

!
El conde tenia, adems el mando de la polica en el distrito y era funcionario de la finanza real. Reciba un tercio
de los derechos judiciales y del importe de las multas del coto y el rendimiento de los inmuebles que como
patrimonio del cargo estaban vinculados al condado. Originariamente el rey pudo nombrar y separar libremente a
los condes.
Ya en la poca merovingia conoci como representante del conde, el missi comitis. En el periodo merovingio
existi sobre varios condes un duque que reuna en su mando las fuerzas militares de una circunscripcin
territorial. Los duques en algunos lugares del reino tenan una posicin de extraordinaria independencia en la que,
si reconocan ciertamente la soberana del rey. La organizacin carolingia no conoca un ducado especial.
En las centenas su presidente designado por eleccin popular, llego a convertirse muchas veces, aunque no
siempre en un subalterno del conde nombrado por este con participacin del pueblo. Toma asiento en el tribunal
al lado del code como su ayudante. Una vez que en la poca carolingia se convirti el centenarios en funcionario
subordinado del conde se usaron como equivalente las expresiones vicaria y centena.
El derecho ribuario conoci el cargo de una escriba judicial permanente, el canellarius, que estaba presente en el
tribunal y que cuidaba el mismo de la confeccin autentica de los documentos.
Carlomagno creo un instrumento eficaz para la centralizacin de la administracin del reino en la institucin de lo
miss dominici. Carlomagno dividi el reino en grandes parroquias de missi de estos funcionarios, habitualmente
dos, un magnate laico y otro eclesistico. La condiciones de estos missi circulantes ordinarios no era permanente.
Es un sustituto del ducado. Los missi, en calidad de inmediatos representantes del rey, pusieron en vigor en todas
las partes del reino la reforma de la corte real.
La administracin del reino y la prestacin de los sbditos
En el reino franco no hay una administracin financiera regular. No se distingue el patrimonio del Estado y del
patrimonio particular del rey, tampoco se distingue en la monarqua sus funciones jurdico-pblicas de las
jurdico-privadas, rasgo caracterstico del que participa como funcionario. No se conoca una obligacin tributaria
de los sbditos. Claro es que algunos pueblos dependientes del reino franco pagan tributo por utilizar dominios
reales, sobre todo de tierra rotulable.
Otros ingresos del fisco real de los cuales rey dispona eran el coto regio, el patrimonio del proscrito, los censos
de proteccin, aduanas y derechos de trnsito. Pero la fuente principal eran los rendimientos de las posesiones
reales. Ordenacin econmica de los bienes reales en explotacin propia.
La comunidad se remita a las prestacin personales del os sbditos, que venan obligados al servicio militar, al
servicio judicial y al servicio de la polica publica, tambin estn las precedentes de servicio pblico del sistema
de correos.
El ejrcito sufre una transformacin importante, la creciente incapacidad de los pequeos propietarios de llevar a
la guerra armas, condujo a la extincin del coto militar. Los deberes militares gravan en el reino franco a todos los
hombres libres armados, una orden real determinaba en cada caso la cuanta de la recluta de los obligados al
servicio militar. Las personas de condicin libre y pobre eran reunidas en grupos, de suerte que solo a una de ellas
se exiga el servicio militar persona, mientras las otras estaban obligadas a un impuesto. Quien incumple su
obligacin del servicio militar paga un coto regio.
El ejercito que realizo la fundacin del reino franco se compona de peones, nicamente iban montados los jefes y
lo del sequito. En el siglo VIII, se vio la necesidad de crear una caballera eficaz. Concesiones a vasallos menores
para situarse en el equipo de caballera. La obligacin de asistir al tribunal gravaba capitalmente a la centena,
cuyas asambleas judiciales tenan competencia sobre los litigios de todo el condado. Esta obligacin tambin se

!
extiende a la asamblea del derecho popular. La desigualdad de las relaciones posesorias se hizo gravoso para los
libres pobres la obligacin de ir al tribunal fue necesario limitar a tres asambleas jurdicas generales anuales (En la
poca carolingia) y en las convocatorias rogadas se sustituy la obligacin mediante el establecimiento de
sentenciadores permanentes.
Los comienzos del Estado Feudal
Mientras la constitucin de la antigua poca de los merovingios descansaba en el principio de igualdad de
subordinacin de los sbditos a la monarqua. En el siglo VII se siente una transformacin donde ya hay una
relacin ms prxima con el rey y en ciertas cosas aleja a otros de la intervencin directa del poder pblico. Las
transformaciones son de especial consideracin, podemos resaltar los beneficios, el vasallaje, el seoro territorial,
la inmunidad y la posicin de la Iglesia respecto del Estado.
Las donaciones de tierras de los reyes merovingios constituyen un precedente de los beneficios. En los
merovingios fue costumbre asegurar la donacin de bienes a la corona. La donacin de tierras merovingia, de
acuerdo al concepto general germnico conceda solo al donatario una propiedad limitada.
Segn el derecho cannico, los bienes de la Iglesia, de que se sirvieron con aquel destino, no podan entregarlos
en propiedad, sino nicamente como un derecho de precario. Por eso es que las donaciones del patrimonio
eclesistico se hicieron bajo el punto de vista jurdico del beneficium. Este beneficio conceda un derecho de
disfrute limitado temporalmente, claro es que no exista la sucesin del beneficio. Los nicos que concedan
beneficios eran la Iglesia y los ricos.
El vasallaje es una figura que va de la mano con el beneficio, El rey tena en la poca merovingia un sequito de
organizacin militar que le serva de guardia montada de su vida y honor (Antrustiones). La gente que acompaa
a otras personas son los Gasindi y luego llamados vassi, vassalli. Los antrustiones desaparecen antes del siglo
VIII. Esta desaparicin se debe al vasallaje ms famoso, en donde el vasallaje era una relacin de proteccin y
servicio que se constitua por un juramento de fidelidad y por el acto simblico de la recomendacin. El seor
ofreca alguna donacin al vasallo. En las personas libres no les quita su libertad.
El significado principal del vasallaje era el servicio de la guerra. La masa principal de los bienes de la iglesia
donados por los mayordomos en favor de la creacin de la caballera franca fue a los vasallos. Se hizo costumbre
dar al vasallo un beneficio. El producto de estos factores es el feudalismo.
Despus surge un precario a la muerte del seor vasallo, donde su heredero renovaba voluntariamente el precario
al feudatario de su predecesor. Al igual que por parte del feudatario. El feudalismo comprende la expansin de la
propiedad inmobiliaria y la desnaturalizacin de la organizacin de los cargos. Desde el siglo IX fue prctica
normal que el rey concediera a los vasallos los cargos ms elevados.
El seoro territorial Las personas asentadas sobre los bienes de los seores territoriales no se encontraban
solamente en dependencia econmica y jurdica privada, tambin el seoro territorial ejerca sobre ciertas clases
de ellos facultades soberanas que constituyeron la esencia del seoro territorial.
Segn el derecho alemn, el seor territorial responde por sus hombres no libres, por los semilibres y por los
libres que estn en proteccin. Las personas por las que debe responsabilidad expresin que desaparece en la
poca carolingia. El seor responde o por la multa en que se haya incurrido o por la presentacin del hombre ante
el tribunal pblico, si lo requiere un tercero. En caso de penas publicas el seor territorial est obligado a entregar
a su gente al juez pblico.
Los pleitos entre gente no libre eran juzgados por el seor, bien personalmente o por medio de sus funcionarios,
en virtud de su poder de seoro corporal. Los sujetos libres podan dirigirse al tribunal pblico o comprometerse
a la resolucin del seor o de sus encargados.

En las galias los grandes terratenientes ejercieron una jurisdiccin propia sobre sus gentes, al menor, cuando estas
litigaban entre s, facultad jurisdiccional que corresponde a la competencia del defensor del derecho romano
postrero. La jurisdiccin especial que tena la iglesia sobre ciertas clases de poblacin bajo su dependencia, se
transforman en inmunidad, consiste en que por necesidad encuadra en el marco general de la organizacin jurdica
franca los restos de una jurisdiccin inorgnica.
Las races de la inmunidad se remontan a la poca romana. Se toma el punto de partida en la condicin del
patrimonio real que no se encontraba bajo los condes y sus empleados subalternos, era administrado por
funcionarios especial de los dominios de la corona. Los dominios imperiales estaban exentos de impuestos y de
faenas pbicas, pero disfrutan de inmunidad. En la poca merovingia la inmunidad se pas a los a bines de la
iglesia.
El contenido de la inmunidad experimenta ampliaciones esenciales en el curso del periodo franco. Primero fue
una exencin fiscal, luego una inmunidad coarta los privilegios de los funcionarios pblicos.
1.- Entrada en calidad de funcionario en el territorio inmune,
2.- La exigencia de prestaciones fiscales pecuniarias o de servicios pblicos,
3.- La aplicacin directa del poder pblico contra las gentes inmunes
Junto a las exenciones haba en la jurisdiccin franca inmunidad sobre las gentes. Corresponden al seor de la
inmunidad todas las costas judiciales causadas por las gentes inmunes.
En los asuntos criminales est obligado el seor, ahora como antes, a presentar al demandado ante el tribunal del
conde. El seor inmune ejerca la propia jurisdiccin mediante un funcionario especial (Advocatus). La
designacin del advocatus fue materia que trajeron a su regulacin las disposiciones de la monarqua franca. El
advocatus no es un funcionario privado, se halla bajo el control del missi, igual que los funcionarios pblicos. El
advocatus deba ser designado de entre los propietarios libres del condado, con intervencin al menos del conde y
del pueblo.
Posteriormente, la circunscripcin se convierte en un coto territorial por compra, permuta, donacin, conquista o
por el hecho de que se trasmiti a los seores del poder pblico sobre la circunscripcin. As nacieron los seoros
de coto.
La iglesia franca estuvo subordinada a la monarqua. No existi soberana alguna del Papa en asuntos de la
administracin eclesistica. El Estado, que utilizo y fomento el cristianismo como fundamento poltico de la
unidad del Imperio, asumi tareas puramente eclesisticas mientras que la iglesia y la clereca entraron al servicio
de funciones directamente estatales. La unin entre la Iglesia y el Estado, se exterioriza en el intenso gobierno de
la Iglesia por el rey.
Carlomagno atribuyo el derecho de examinar por si las cuestiones de fe y de adoptar resoluciones. Pero la
monarqua perdi poder normativo, Los snodos del imperio se celebraron con dependencia del Papa.
Las grandes falsificaciones del Derecho cannico ha mediado del siglo IX, la Coleccin de los capitulares de
Benedictus levita, las Decretales pseudoisidorianas y los Capitula Angilramni se desarrollan en el mismo sentido.
Ciertamente el derecho cannico tena vigencia de que el obispo fuera elegido por el clero y la comunidad. Con
frecuencia influa el rey en la eleccin, o simplemente provea el obispado por nombramiento unilateral. La
transmisin del obispado se haca por el rey, y sin duda en el siglo IX, con entrega del bculo episcopal.
Segn disposiciones cannicas romanas, todo el patrimonio eclesistico era propiedad inalienable de la Iglesia
episcopal.

!
La iglesia singular se encuentra en propiedad del seor territorial, que percibe rendimiento y nombra y remunera
al clrigo. Constituye el punto central del patrimonio de la iglesia propia la base del altar con el ara, al que
corresponden en calidad de pertenencia, el edificio de la iglesia, la casa parroquial, etc.
En el reino franco existieron junto a las antiguas Iglesias, propiedad directa del obispado, numerosas iglesias
propias, de ellas fue particular propietario el rey.
Las legislacin carolingia producir una cierta subordinacin de los eclesisticos de los seores territoriales al
obispo. Fue costumbre cada vez ms acentuada la de conceder al eclesistico todos los emolumentos de la Iglesia
en calidad de Beneficio segn los principios del derecho beneficial puro.
La incautacin de los bienes de la Iglesia hecha por los mayordomos carolingios, que responder a fines militares,
encontr reconocimiento eclesistico, al principio fue como un prstamo sobre el patrimonio de la iglesia, a causa
de que suceda la muerte del concedente deba revertir el beneficio a la Iglesia. Para indemnizar a la Iglesia,
Pipino y Carlomango introdujeron diezmos eclesisticos en el derecho laico. De esta forma se ha restituido a la
Iglesia, con intereses, en el curso de los siglos, lo que perdi por la secularizacin.

La Germania
Cayo Cornelio Tcito
Toda Germania est separada de las Galias; de Retia y de Panonia por el Rin y el Danubio; de Sarmatia y de
Dacia por algunos montes y por sus mutuos temores.
Los germanos son naturales del pas y no estn mezclados con la venida y hospedaje de otros pueblos. La
Germania es la que viven es spera y de duro clima. Entonan viejos cantos, (que son su nica historia y todos sus
anales) al dios Tuiscon, y a su hijo Mano, como races y fundadores de su nacin.
A Mano le dan tres hijos, de los cuales tomaron nombre los ingevones, que son los ms costeros, los hemimones,
que ocupan el centro, y los istevones, que son los restantes. Hablaban de que hubo entre ellos un Hrcules, a quien
cantan como hroe sin par cuando se dirigen al combate. Dicen algunos que Ulises, viniendo a dar en este Ocano
en su largo y fabuloso viaje, lleg a Germania y fund y dio nombre a Arciburgio, ciudad situada a orillas del Rin
y que an est habitada.
Los pueblos de Germania no se han alterado por enlaces con ninguna otra nacin; son una raza singular, genuina y
semejante slo a s misma. Son de ojos azules y salvajes, de rubios cabellos, cuerpo ingente y fuerte slo para el
ataque violento, no tan sufrido para las fatigas y el trabajo, y nada para la sed y el calor. Slo resisten el fro y el
hambre por hbito de su clima y suelo. Suelo, por lo general lleno de selvas y pantanos.
Abundan los ganados de pequeo tamao. Ellos se alegran de poseer un gran nmero; sta es su nica y ms
ansiada riqueza. Slo los que viven prximos a otros pueblos ajenos a la Germania, a causa del comercio, estiman
la posesin el oro y la plata. Los del interior, en cambio, cambian sus mercancas siguiendo una costumbre
sencilla y primitiva.
No les sobra el hierro, segn se deduce de sus armas. Los jinetes llevan slo escudo o frmea; los infantes
tambin lanzan dardos y los hacen alcanzar enormes distancias. Van desnudos o con un sayo ligero; no usan de
galas en el vestir; slo pintan sus escudos con muy escogidos colores. Su mayor fuera est en la infantera.
El nmero est fijado en un ciento por cada aldea. Su orden de batalla se forma por escuadrones en cua. Juzgan
prudente ms que cobarde el retirarse siempre que son atacados con tesn. Recogen a sus cados aun en los
combates dudosos. El mayor deshonor es abandonar el escudo.
Eligen a los reyes por su nobleza y a los caudillos por su valor. Los reyes no tienen un poder arbitrario e ilimitado;
y los jefes mandan ms bien por el ejemplo que por autoridad. Slo los sacerdotes pueden maniatar, reprender y
azotar, como una pena decretada por el dios que ellos creen que asiste a los que combaten. Sus escuadrones no se
forman al azar ni por reunin fortuita de hombres, sino por familias y parentelas.
Temen mucho ms honor para sus mujeres que para s. Les suponen cierta santidad y providencia, y no desprecian
sus consejos ni desatienden sus respuestas.
Su deidad ms venerada es Mercurio, a quien tienen por lcito inmolar vctimas humanas en ciertos das. A
Hrcules y Marte los aplacan con los animales rituales. Tienen mucha fe en los ageros y en la adivinacin. Su
manera de consultar la suerte es sencilla, astillan una vara de rbol frutal y al azar y de cualquier manera echan
sobre una vestidura blanca los trozos marcados con ciertos signos los cuales interpretan segn sus marcas.

!
Es propio de esta nacin el observar los presagios y avisos de unos caballos blancos que sustentan pblicamente
en los mismos bosques sagrados y a los cuales preserven de todo humano trabajo. Este es el auspicio que goza de
mayor fe, no slo para el pueblo, sino para los principales y para los sacerdotes.
Otra clase de auspicios con que investigan la suerte de las guerras importantes es la lucha de un guerrero, elegido
de entre los suyos con uno prisionero de la nacin enemiga, cada uno con las armas de su pas; la victoria de uno
o de otro se toma como un presagio. Creen que los das de luna nueva o luna llena son el tiempo ms favorable
para emprender cualquier cosa.
Los jefes atienden los asuntos de menos monta; los ms importantes se resuelven entre todos. El rey o el caudillo,
segn su edad, nobleza, gloria guerrera y elocuencia, son odos ms por la persuasin que por el poder de mando.
En la asamblea se puede tambin acusar y pedir la pena de muerte. Las penas son distintas segn el delito.
Ahorcan en los rboles a los traidores y a los desertores; a los cobardes y a los mancillados de torpeza los echan
en el cieno de un pantano.
La pena de los delitos menores es pagar la multa de cierto nmero de caballos o de reses. Una parte de la multa
era para el rey o para el pueblo y la otra se entrega al querellante o a sus parientes. En las mismas asambleas se
eligen jefes que administran justicia en las aldeas y caseros. A cada uno acompaan cien hombres del pueblo que
le dan consejo y autoridad.
Todos los intereses pblicos y privados se tratan sobre las armas. Pero nadie las usa antes de que el pueblo lo
juzgue apto.
Cuando la lucha se ha entablado, es deshonra para el caudillo ser sobrepasado en valor por sus seguidores, y para
stos no igualar el valor de aquel. Es infamia para toda la vida el retirarse a salvo de un combate en que ha muerto
el jefe, defenderlo y guardarlo es para ellos el principal juramento. Los prncipes luchan por la victoria; sus
seguidores, por el prncipe. No se deciden tan fcilmente a arar la tierra esperando la cosecha como a hostilizar al
enemigo y a exponerse a las heridas; les parece holgazanera adquirir con sudor lo que se puede lograr a costa de
sangre.
Entre los germanos no hay ciudades, ni siquiera casas arrimadas entre s. Habitan separadamente.
Su vestido ordinario es un sayal, sujeto con una hebilla o con una espina. Los ms ricos se distinguen por un
vestido ajustado y que hace ver la configuracin de sus miembros.
Los matrimonios son castos, y no hay nada ms laudable en sus costumbres; pues son casi los nicos brbaros que
se contentan con una sola mujer. No es la mujer quien ofrece al marido la dote, sino ste a aquella. La novia a su
vez regala algunas armas al varn, en esto est para ellos el mayor lazo, el sacro misterio y los dioses conyugales.
Guardadas por su honestidad, pasan la vida, sin espectculos seductores ni banquetes excitantes que las
corrompan. Son muy raros los adulterios, cuyo castigo es inmediato y est a cargo del marido. Las buenas
costumbres pueden ms que las buenas leyes en otros pases.
No hay distincin entre el seor y el esclavo en ninguna delicadeza de crianza hasta que la edad y el valor
distingan a los nobles. Los herederos y sucesores son los hijos y no existe el testamento. Si faltan los hijos, el
derecho corresponde a los grados ms prximos.

!
Es obligatorio tener las mismas enemistades y amistades del padre. Se tiene por bajeza que alguien no admita en
su casa a quienquiera que sea. Gustan de regalos pero ni echan en cara los que han hecho, ni se consideran
obligados por los que reciben. Van armados. A nadie se reprocha que se pase el da y la noche bebiendo.
Slo tienen una clase de espectculo, jvenes desnudos van saltando entre las espadas y frmeas aceradas. Se
entregan a los juegos de azar con la mayor seriedad y lucidez, apuestan hasta su persona y su libertad. El que ha
perdido se hace esclavo voluntario y aunque sea ms joven y fuerte, se deja vender.
Cada esclavo tiene su vivienda y hogar familiar. No obedecen a su seor sino en darle la cantidad de trigo, ganado
o ropa que l les impone como a colonos. Los menesteres domsticos estn a cargo de la mujer y de los hijos. Los
libertos tienen pocas ventajas sobre los esclavos.
Tanto el inters como la usura son all desconocidas. Se reparten las tierras entre s segn el linaje de cada uno.
Desconocen del otoo. Sus funerales son sencillos. Cuidan solo de quemar los cuerpos de sus hombres ilustres
con lea especial, despreciando como gravoso para los muertos el lujo costoso de un mausoleo.
Segn Julio Csar, los galos fueron antiguamente los ms poderosos, por lo que se puede pensar que pasaron a
Germania. As los helvecios se establecieron entre la selva Hercinia, el Rin y el Mein. En las dos orillas haba los
mismos bienes y los mismos males, siendo iguales la escasez y la independencia. Los treviros y los nervios se
jactan mucho de su ascendencia germnica. La orilla del Rin est habilitada por pueblos indudablemente
germanos (vndalos, tribocos y nemetes).
Los ms valerosos de todos estos pueblos son los btavos, que ocupan poco espacio en la orilla, habitando una
isla del Rin. Ms all se encuentran los catos, cuyo territorio empieza en el bosque Hercinio, sin llanuras ni
pantanos, como tienen los dems pueblos de Germania. Son de cuerpo robusto, muy prudentes y agudos, adems
de considerar a la fortuna como cosa dudosa. Esperan ms de su caudillo que de las fuerzas del ejrcito
Entre los catos es una costumbre general dejarse crecer la cabellera y la barba en cuanto han llegado a la
adolescencia hasta que con la muerte de un enemigo dejan este aspecto, que es una obligacin y un voto al valor.
Los ms fuertes llevan un anillo de hierro, signo de prisin para este pueblo, hasta que de l se libran por la
muerte de un enemigo. No tienen hogar, ni campo, ni ciudad alguna; son prdigos de lo ajeno.
Cerca de los catos, viven los usipios y teucteros, junto al Rin, donde ste corre ya fijo por un cauce que les sirve
de frontera. Los teucteros, adems de guerreros, sobresalen en el arte de la equitacin. Los caballos se transmiten
por derecho de sucesin entre la familia y el ajuar, y pertenecen, no al primognito, sino al ms valeroso y hbil
en la guerra. Junto a los teucteros se encontraban los bructeros.
A los angrivarios y camavos cien por detrs los dulgibrinos y causarios y otras naciones mucho menos
conocidas. Por delante estn los frisios, llamados unos frisios mayores y otros menores, segn sus fuerzas; ambos
pueblos baados por el Rin hasta el Ocano y comprenden enormes lagos.
Hacia el norte, est primero la nacin de los caucos, son el pueblo ms noble de Germania y el nico que prefiere
sostener su grandeza con la justicia: sin ambicin, no provocan la guerra ni devastan con pillaje.
Los queruscos tuvieron una paz excesivamente larga y enervante, su ruina arrastr consigo a los fosos, nacin
vecina y compaera igual en la adversidad. En el mismo sitio de Germania se encuentran los cimbros, junto al
Ocano, un pueblo poco numeroso, pero grande por su gloria, hay campamentos en las dos orillas y su grandeza

!
se debe a sus ejrcitos.
Los suevos ocupan la mayor parte de Germania, divididos en varios grupos con sus nombres propios, aunque
todos llevan en general el nombre de suevos. Un rasgo distintivo es el llevar los cabellos trenzados y anudados, lo
cual distingue tambin a los hombres libres de los esclavos.
Los semnones se cuentan a s mismos como los ms antiguos e ilustres de los suevos, se dicen ser la cuna de la
nacin y que all mora el dios dominador de todo, a quien todo lo dems est sujeto y obediente. En su gran
conjunto se tienen por cabeza de los suevos. Los longobardos se distinguen por su pequeo nmero, rodeados de
muchos y muy poderosos pueblos, se conservan seguros no por la sumisin, sino luchando y arrostrando peligros.
Despus estn los reudignos, aviones, angios, varinos, eudoses, suardones y nuitones, todos los cuales estn
guardados por ros y selvas, quienes en general veneran a Hesta, es decir, a la madre Tierra. No van ni se preparan
para la guerra, guardan las armas.
Al pueblo de los hermundurus, fieles a los romanos, se les deja pasar por todas partes sin custodia. Cerca de ellos
estn los nariscos y despus los marcomanos y los cuados. Los marcomanos ocupan el primer lugar por su
renombre, fuerzas y territorio, expulsando a los boyos.
Los ligios, cuyo nombre se extiende a varios poblados. Siendo los principales los arios, helvecanos, manimos,
elisios y naharvales. Los arios, adems de superar en fuerzas a los otros pueblos, son feroces, aumentando su
natural fiereza, llevan los escudos y los cuerpos teidos de negro y eligen para el combate las noches ms oscuras.
No hay enemigo que resista aquella extraa y casi infernal apariencia. Ms all de los ligios, estn los gotones,
que tienen reyes que los gobiernan con ms rigidez que a los otros germanos, pero no hasta el punto de perder la
libertad. Luego, ya junto al ocano, estn los rugios y lemovios, los cuales tienen por signo distintivo los escudos
redondos, espadas cortas y obediencia a los reyes. Despus estn los suiones, en la misma costa, que son
poderosos por sus flotas, no menos que por sus soldados y armas de tierra.
Sus navos, tienen la particularidad de tener proa en los dos extremos, cortando as las olas por cualquiera de
ellos. All ser rico es una honra. Las armas no son comunes, como entre los dems germanos, sino que las tienen
guardadas bajo la custodia de un esclavo.
A la derecha del mar suevo, se extiende por la costa el pueblo de los estios, que por sus costumbres y vestido se
parecen a los suevos y por su lengua a los britnicos. Usan poco el hierro y mucho las varas. Cosechan el trigo y
son los nicos que buscan el mbar.

A continuacin de los suiones estn los sitones, que son semejantes a ellos en todo, menos en que estn
gobernados por una mujer. No se sabe si considerar a los peucinos, venedos y fenos entre los germanos o entre los
srmatas pues los peucinos, tambin llamados bastarnos, viven como germanos pero hay vestigios de srmatas
entre ellos. Los venedos han tomado muchas de sus costumbres germanas. Los fenos son de estupenda fiereza y
muy pobres, no tienen armas, caballos ni hogar, siendo su alimento la hierba, la tierra su lecho y las pieles su
vestido.

El Feudalismo
Ganshof
Feudalismo, sistema de gobierno que originaria segn Ven Below una forma especial de Estado.
Feudalismo. Lo que llama Ganshof.- sistema de instituciones feudo la vasallticas propio de los estados nacidos
de la desmembracin del imperio carolingio y de los que experimentaron su influencia.
Antecedentes de esas relaciones.- la encomendacin, el beneficio, el vasallaje, cmo y cuando se fundieron de
hechos. Vasallaje y Beneficio, pacto vassallatico y el feudo, vinculacin feudo y vallasaje y papel desempeado
por relaciones feudo-vasallaticas en la estructura del estado.
La palabra feudalismo: muchas veces ha olvidado su sentido, pero hay dos principales acepciones admitidas:
1.- Se puede concebir como un tipo de sociedad cuyos caracteres determnales son: un desarrollo elevado a
grandes extremos de los lazos de dependencia de nombre al hombre, con una clase de guerreros especializados
que ocupan los peldaos de esa jerarqua una fragmentacin extremada del derecho de propiedad, una jerarqua de
derechos sobre la tierra nacidos de dicha fragmentacin jerarqua que corresponde a la misma jerarqua en los
lazoas de dependencia personal. Una fragmentacin del poder pblico que crea en cada pas una jerarqua de
instituciones autnomas que ejercen en inters propio los poderes atribuidos normalmente al estado. Y a menudo
la misma fuerza efectiva de este, tipo de sociedad Rgimen feudal: Se conoci en Europa occidental X, XI, XII.
Es nacido como consecuencia de las particiones del imperio carolingio y pases que sufrieron influencia de dichos
estados. Con otros lugares han existido tipos de sociedad que presentan analoga con el feudalismo es: Egipto,
India, mundo rabe, Rusia, Japn, Imp. Bizantino.
Calmette y Marc Bloch prefieren al trmino Feudalismo la expresin sociedad feudal. Con esto se podra =de
)HXGDOLVPR
Feudalismo: conjunto de instituciones que crean y rigen obligaciones de obediencia y servicio principalmente
militar) por parte de un hombre libre llamado vasallo hacia un hombre libre llamado seor y obligaciones de
proteccin y sostenimiento por parte del seor respecto del vasallo, dndose el caso de que la obligacin de
sostenimiento tuviera la mayora de la y veces como efecto la concesin por parte del seor al vasallo de un bien
llamado feudo.
La acepcin Jurdica
2 acepciones estn en parte unidas
Fevolo- pieza ms notable en la jerarqua de derechos sobre la tierra que comporta este tipo de sociedad.

1.- Sentido estricto: Sistema de Instituciones feudo- vasallticas.

O'0/,-)(1%!

2.-Sentido amplio: Estado nacidos de la Fragmentacin del

imperio carolingio y de los pases influenciados por dicho
estado.
!

Hay ciertas instituciones semejantes relacionadas con el feubes 5XVLD \ OD SURSLHGDG FRQGLFLRQDO OOHYD HO
nombre de pomeste.
Siglo_ X. XI . Y XI I poca clsica del feudalismo como se formo este sistema en marco de la monarqua
carolingia S.VIII y IX.
Los Orgenes
Formacin de las clientelas en la monarqua franca durante la poca merovingia.
Orgenes instit Feudo-Vasall= monarqua Franca, Pases comprendidos / Loire y el Rhin S. VI y VII, Estado
Franco esta es una situacin inestable, por costumbre de repartir territorio entre hijo de del rey a su muerte, las
guerras entre herederos dan origen a Austrasia, Negtrania, bougongne. Luchas entre aristocracia y regionales
inseguridad, rivalidad entre hijos y nietos. De covis S. VI y VII poder pblico = a agentes numerosos e inseguros.
Estructura= Embrionaria no est en condiciones de defender la inseguridad de los habitantes. Forman de clientelas
especialmente armadas) muchas personas tenan necesidad de proteccin y de la pedan al personaje poderoso: la
contrapartida de esta proteccin es cualquier servicio para los que queran sacar algn provecho o para consolidar
extender su poder y riqueza era necesidad disponer de nombres que se sintieran ligados a ellos y a los que
pudieran usar como guerreros privados, hubo casos en que los nombres libre se constituyeron como esclavos del
protector solicitado y de que los hombres poderosos organizaran guardias armado a sus esclavos. Numerosos
hombres libres se pusieron bajo la proteccin y servicio otros hombres libres conservando su estatuto de libertad
(ingenvi inobsequio) Hombres libres en estado de dependencia.
Los francos usaban una institucin (descrita en tacto). El comitatus
grupo de guerreros libres
comprometidos voluntariamente al servicio de un jefe y que convivirn con el para unin. Clientelas armadas de
monarqua franca vinculadas a 2 costumbres sin ser posible determinar a cul de las mismas.
INGENVI IN OBSEENVIO (sedan gentes de varada)
Nmero de personas libres se colocan bajo la proteccin particular y al servicio del rey - antrustions. comitatos
sequito de compaeros armados goza de wergel de triple (proteccin especial, depende directamente de la ley y es
un guerrero de elite, en nmero de miembros mejor considerado de la poblacin.
La Recomendacin.
Era el acto por medio del cual un hombre entraba en el patrocinium de alguien o un hombre libre se colocaba bajo
el mundium de otro hombre libre (commendere, someterse a autoridad de otro). Se conocen algunos de sus
elementos- nombre, de las partes, fecha, lugar, gracias a un formulario que procede de Tours.
La parte esencial del acta, expresa la voluntad de su actor, crea una clausula accesoria, a saber una clausula penal
que sanciona las obligaciones de las partes del acta jurdica principal, que es la recomendacin.
Efectos de la recomendacin: son las obligaciones que nacen por el acuerdo de ambas partes. El recomendado
deber servir y respetar a su dominus, pero conservando su cualidad de hombre libre. El seor deber ayudar y
sostener al recomendado en lo que respecta a su manutencin y vestido (le asegura el sostenimiento y la
proteccin). Hace del cumplimiento de la obligacin del vasallo una condicin de la obligacin del seor, es por
lo tanto un contrato sinalagmtico, que terminaba con la muerte del recomendado o con la muerte del seor siendo
un contrato intuitu personae.

!
Es posible que el juramento se hiciera tocando la mano del seor y prestando un juramento de fidelidad y se
conclua verbalmente y conforme a un ritual. El contrato de recomendacin es muy general.
La formula de Tours, la naturaleza del servitium que se requiere del recomendado no est precisada. Toda persona
libre, sin importar su condicin social, poda recomendarse: el caso ms frecuente era el desgraciado que no tena
para vestirse y alimentarse. El seor tena a su vez la facultad de escoger entre varios medios para proporcionar el
sostenimiento debido a su protegido voluntario. La formula ms usual ha sido la manutencin del recomendado
por el seor
El beneficio
En esta poca en que la agricultura representaba la actividad econmica por excelencia poda parecer suficiente
ceder al recomendado una tierra destinada a asegurar su sostenimiento y esta podra ser donada por el seor en
plena propiedad o poda concederle dicha tierra en concepto de tenencia (una tierra cuyo propietario, concede a
una persona llamada tenedor, el uso y disfrute durante un largo periodo de tiempo.) al recomendado, es un
derecho sobre una cosa que pertenece a otro.
La parcelas a menudo mansus (manso) QR HVWDEDQ H[SORWDGDV SRU HO IDLUH-YDORLU GLUHFWR VLQR FXOWLYDGDV SRU
FRORQRVOLWHV HVFODYRV HQ SURYHFKR SURSLR D FDPELR GH FLHUWDVUHQWDV ILMDV FHQVXV FHQVR \ SUHVWDFLRQHV HQ
trabajo, constituan tenencias; casi siempre vitalicias e incluso hereditarias de hecho. En su mayora eran
tenencias onerosas, (rentas pesadas), pero haba otras tenencias cuyo rasgo esencial era su carcter favorable para
el tenedor que no estaba obligado a entrega al donante ninguna prestacin en trabajo y no deba pagar otra renta
que un mdico censo .El carcter ventajoso de estas justificaba su calificacin de beneficium.
El beneficium, puede ser definido como la tenencia poco onerosa o gratuita que el tenedor deba a la benevolencia
del donante. Los beneficios que ms se conocen son aquellos cuya concesin comportaban un contrato de
precario. Este contrato confera al beneficiario de la concesin los derechos de usufructo sobre la tierra. El
contrato se compona de un ruego por parte del precarista y de una manifestacin de acuerdo del propietario,
como Ttulos deban levantarse 2 actas; el nombre de precaria se le daba tanto al contrato como a las actas. La
precaria daba origen a una tenencia la mayora de las veces vitalicia, contra el pago de un censo y muchas veces
sin la obligacin de pagar ste. Las concesiones en precario eran hechas sobre todo por la iglesia y su razn de ser
era variada. La tenencia naca de un contrato de precario y constituye una especie del beneficio.
Los beneficios de esta especie fueron concedidos por algn seor para asegurar la manutencin de sus
recomendados.
FEUDALI SM O CAROLI NGI O.
La sociedad franca conoci el vasallaje como institucin creadora de relaciones de subordinacin y de servicio de
una persona con respecto a otra. El vasallaje y el beneficio eran instituciones independientes la una y las otra en la
poca carolingia, se unieron para construir un sistema de instituciones.
Por lo que hay que distinguir entre:
1.- Las instituciones Feudo-Vasallticas bajo los primeros carolingios.
La unin normal, pero no necesaria del vasallaje y del beneficio data de Carlos Martel, Carlomn, y Pipino III ya
que se considera como un simple estado de hecho. El final del siglo VII y la primera mitad del VIII constituyen
en la monarqua franca un perodo de luchas, por lo que haba que disponer de numerosos guerreros bien armados
y fieles. PipinoII y Carlos Martel multiplicaron el numero de sus vasallos distribuyndoles tierras con el fin de
situarles en estado de procurarse adems les distribuyeron un equipo de guerra; las tierras fueron atribuidas en
propiedad en la mayora de los casos. stas fueron usurpadas a las iglesias catedrales y abadas. Las usurpaciones

!
de dominios eclesisticos privaron a las iglesias de sus rentas e hicieron ms grave la situacin de la iglesia
franca.
Por inspiracin de san Bonifacio los hijos y sucesores de Carlos Martel, Carlomn, y Pipino III, se preocuparon de
poner remedio y se vieron obligados a dar solucin al problema de las tierras confiscadas. Fueron devueltos a la
iglesia todos los bienes secularizados, pero solo una mnima parte les fue destituida de hecho. Se convino que el
prncipe retendra los bienes y concedera en beneficio vitalicio a sus vasallos, stos no pagaban a su seor censo
por la ocupacin: su contraprestacin era el servicio que le deba y para reconocer el derecho de propiedad de la
iglesia, se decidi que el bien tenido en beneficio por el vasallo sera considerado a la vez tenido por el vasallo en
precario respecto de la iglesia; por lo que el ocupante pagara un censo a la iglesia y sera establecida una carta de
precario,
Pipino III, impuso a la iglesia de Francia una divisio (un reparto de su patrimonio), slo una parte de este quedo
en posesin efectiva y otra fue concedida por el mayordomo o el rey en beneficio vitalicio a los vasallos. Para
conceder a la iglesia una compensacin Pipino III convirti en obligatorio para todos los habitantes del reino el
pago del diezmo.
A principios del siglo VIII la concesin de benfico de los vasallos no emano de las instituciones centrales del
estado; esta situacin cambio cuando Carlo Magno sube al trono. El rey concede beneficios a gran nmero de sus
vasallos sin que fuera necesaria la unin entre beneficio y vasallaje.
Elevacin del nivel social de los vasallos.
En el siglo VII el vasallo que se recomendaba era una persona libre, pero de condicin social inferior al distribuir
en beneficio a sus vasallos los bienes de la iglesia y los bienes que les pertenecan en propio se produjo una
elevacin del nivel social del vasallaje ya que se convirti en algo buscado y honorable, esto explica la
desaparicin de los antrustions.
2.- Las instituciones feudo-vasallticas bajo Carlomagno y sus sucesores.
El termino gesinde, que significa servidumbre casi no se usa, al contrario de vassus. La palabra cassallus se
extiende en el siglo IX. En la segunda mitad de siglo se encuntrala denominacin miles que recalca el carcter
militar de la institucin, hasta llegar a la palabra homo que designa a cualquier persona que depende del seor.
La difusin intensificada del vasallaje y del beneficio.
En el siglo VII y IX el vasallaje aumento, fue introducido en Italia, donde tomo rasgos caracterstico, al sufrir
cierta influencia del estatuto del gasindus lombardo. Es probable que la difusin del vasallaje fue en funcin de la
difusin del latifundio y de la explotacin del suelo en el marco del dominio. Los vasallos agraciados con
beneficios de cierta extensin, normalmente acogan a sus propios vasallos, a menudo por deseo del seor al que
estaban obligados a servir. La costumbre de conceder beneficios de vasallo a subvasallo en lnea vertical se
extendi en el siglo IX.
La difusin del vasallaje desde la poca de Carlo Magno, se debe a la poltica de reyes y emperadores que trataron
de consolidar su autoridad aumentando el nmero de sus vasallos; para esto impusieron a los agentes de su poder,
condes, marqueses y duques, la obligacin de alienarse en el vasallaje real. Creyeron que al recurrir a la fidelidad
del vasallaje reforzaran la fidelidad de sus agentes.
Posteriormente los grandes, investidos de funciones polticas, intentaron hacerse de un extenso vasallaje para
aumentar sus medios de accin militar y hacerse pagar ms cara la adhesin a cualquier partido. Fue un periodo
turbado por guerras e incursiones de los pueblos barbaros, por lo que preocupaba la seguridad de los hombres
libres acomodados; al tratar de mantener su situacin personal y tratar de no confundirse con los trabajadores, por
lo que entrar en la casta de guerreros calificados por medio del vasallaje les pareca la mejor opcin.

!
Los vasallos reales.
La elevacin del nivel social de los vasallos fue ms manifiesta en los vasallos reales, a causa de las relaciones
existentes entra ellos y el rey y las misiones que este les confiaba. Los vasallos del seor rey gozaban de una
consideracin que era el honor, el derecho al respeto y consideracin que se les debe, gozaban de un prestigio
muy superior a los otros; los vasallos mantenidos por el rey en el palacio se conocen como pauperiores vassos. Un
vasallo real cuyos servicios haban complacido, poda esperar un beneficio en algn lugar del territorio.Los
carolingios extendieron los vassi dominici, constituan colonias militares y agrupaciones de hombres de
confianza, con cuyo servicio y apoyo el rey poda contar.
Los vasallos reales deban prestar juramento entre las manos de los MISSI DOMINICI, los otros vasallos
prestaban juramento entre las manos del conde al igual que otros sbditos.
Vasallos de otros seores
Estos ocupaban situaciones muy diferentes, haba hombres importantes alienados en vasallaje por un personaje
ms poderoso que ellos pero que eran considerados de acuerdo con su autoridad personal o su riqueza, esto ayudo
a elevar el nivel social del conjunto de los vasallos lo cual distingui a estos del que buscaba y obtena la
proteccin de otro a condicin de proporcionarle servicios ms humildes que los de un guerrero. El vasallo
dispone de un caballo y armas de guerra y forma parte de un mundo distinto al de la servidumbre y trabajadores
del campo.
Actos creadores de las relaciones de Vasallaje.
Se integran por un acto que consiste en recomendarse y que entraa un gesto de las manos y en un juramento de
fidelidad:
A [ la recomendacin: El que se encomendaba daba las manos a la persona de quien se haca vasallo las manos
del futuro seor jugaban un papel en el ritual del acto, el futuro vasallo pona sus manos juntas en las manos del
futuro seor que las cerraba sobre las del futuro vasallo parece que adems iba acompaada de una declaracin de
voluntad por parte del futuro vasallo la encomendacin creaba diversas relaciones de subordinacin.
B[ El juramento de fidelidad: en la segunda mitad del siglo VIII y IX no basta con encomendarse tambin se tiene
que prestar un juramento de fidelidad el trmino empleado para designar lo que juran es la fidelitas (fides). Un
juramento de fidelidad es una promesa de ser fiel apoyada en un juramento implicaba el toque de una RES
SACRA, una de las razones por las que quiz se introdujo el juramento de fidelidad fue la preocupacin de los
seores en asegurarse de la ejecucin de los deberes de sus vasallos ya que violar un juramento significaba
hacerse culpable de un perjurio ( pecado mortal); otra explicacin puede ser el inters que tuvieron los vasallos en
prestar juramento ya que para los miembros de la aristocracia en situacin de vasallaje era importante evitar
confusiones con los recomendados de humilde condicin y destinados a desempear servicios poco honorables; se
trataba de resaltar que prestaban un servicio en tanto hombre libre ya que el gesto de las manos era de auto
entrega y poda interpretarse como una enajenacin de libertad. Quien prestaba el juramento se comprometa para
el porvenir
Los ANTRUSTIONS desaparecen en el momento que la gente de calidad forman parte del vasallaje.
La fidelidad prometida bajo juramento es lo que motiva al vasallo y lo distingue del esclavo al que se apalea. El
juramento de fidelidad debi unirse a la recomendacin en el ao 757, se encuentran unidos como actos que crean
vnculos de vasallaje la encomienda y la promesa de ser fiel, confirmada por un juramento con el toque de una
RES SACRA.
Libertad de Accin de las partes

!
La encomendaran y el juramento de fidelidad creaba el NEXUS IURIS.
El fin era que cada hombre libre pudiera escoger como seor a quien quisiera, una vez concluido el contrato no
poda ser denunciado unilateralmente, ah CARLO MAGNO ndico de manera limitativa los casos en que un
vasallo poda abandonar a su seor: era necesario que hubiese intentado matarle, golpearle con un bastn, violar a
su mujer o cometer adulterio con ella, violar o seducir a su hija, quitar al vasallo un bien propio convertirlo en su
ciervo, perseguirlo con su espada en alto o que pudiendo defenderlo no lo hubiera hecho.
Los compromisos del vasallaje concluan con la muerte de cualquiera de los dos (el seor o el vasallo) y no
podan contraerse compromiso de vasallaje respecto a ms de un seor ya que eso hubiera sido la ruina de la
institucin.
Servicio de los vasallos.
Los vissi dominici fueron empleados en misiones polticas, judiciales y de alta administracin, lo vasallos de los
condes se encargaban de ciertos servicios en la mansin del seor o en la administracin de sus dominios. A partir
de Carlomagno el carcter militar supero otra misin.
La subordinacin del vasallo a su seor.
La subordinacin del vasallo era de carcter totalitario, el seor ejerce un verdadero imperio sobre la persona del
vasallo, pero a pesar de esto el vasallo sigue siendo libre goza del derecho de ser juzgado por un tribunal pblico.
El seor puede ejercer en sus vasallos un poder disciplinario pero nunca ser su juez. El vasallo est sujeto al
tribunal del conde, a menos que sea vasallo del rey que est sujeto a la justicia de Palacio, tribunal pblico
precedido por el rey.
El carcter religioso de la fe jurada contribuyo a nutrir la consagracin absoluta al seor.
La nocin de fidelidad.
En el 802, Carlomagno, ya emperador, impuso un juramento de fidelidad a sus sbditos: prescribi formulas que
servan como juramento a los vasallos regios, con esto precisa la amplitud de la fidelidad. La nocin carolingia de
fidelidad es negativa. Consiste en o emprender ninguna accin contra aquel al que se debe de ser fiel, pero
tambin se manifiesta por medio de una actividad positiva, que es ser fiel al emperador. Algunos vasallos
abandonaron y traicionaron a su seor por el deseo de enriquecerse o de obtener nuevos beneficios.
9DVDOORVFKDVpV\YDVDOORVQRQFKDVpV
La existencia de este elemento real es consecuencia de la obligacin que pesa sobre el seor de mantener a su
vasallo, esta manutencin fue concedida muchas veces de forma directa.
Los particulares tenan YDVDOORV QRQ FKDVpV GH FRQGLFLyQ PX\ KXPLOGH 6H WHQtD OD FRVWXPEUH GHO FKDVHPHQW
cuando se trataba de vasallos que por su familia, fortuna familiar o funciones ocupaban un rango en la sociedad. A
veces los reyes daban a los vasallos bienes en plena propiedad, como contrapartida al servicio prestado por el
vasallo, sin embargo esta es una excepcin, ya que la costumbre era que el seor le concediera un beneficio a su
vasallo.
El beneficio del vasallo.
El termino beneficium era aplicado a la tenencia del vasallo pero poda tener otros significados. El beneficio
poda comprender una Villa o sea un dominio, varios dominios o parcelas de dominios. El beneficio de los
vasallos reales comprenda una treintena de mansos,

!
Los emperadores y reyes procuraron que sus derechos de propietario sobre las cosas que concedan en beneficio a
sus vasallos no fuesen daados por estos.
Se tuvieron medidas de prevencin por el peligro de usurpacin. A fines del siglo 9 los derechos del vasallo sobre
su beneficio son los de un usufructuario. A mediados del siglo 9 los carolingios usurparon bienes eclesisticos
para distribuirlos como beneficios a sus vasallos. Los reyes presionaban a las iglesias para que recibieran en
vasallaje a un numero de guerreros y les concedieran beneficios de sus bienes estos vasallos eclesisticos eran
puestos a disposicin del rey en momentos de necesidad.
Otro tipo de tenencia era el de la puesta en cultivo de tierras desiertas o semidesiertas el vasallo era detentador de
un beneficio, sus derechos eran hereditarios y slo cesaban por motivos de infidelidad con el tiempo esta tenencia
se convirti en propiedad plena y total. Se cree que se deba admitir que la entrega material del beneficio era
indispensable para que el vasallo adquiriera derechos sobre l. sta entrega se efectuaba mediante el libramiento
al vasallo de un objeto que simbolizaba el beneficio.
Unin del derecho entre el vasallaje y el beneficio.
La entrada en vasallaje es una condicin necesaria para la concesin del beneficio. Hay una segunda relacin
entre ambas instituciones, los vasallos estn obligados a gozar de los recursos de su beneficio para prestar a su
seor el servicio debido en virtud de contrato de recomendacin.
Si el seor era el rey haba una relacin entre ambas instituciones ya que el fin de las relaciones personales de
vasallaje poda bien a la concesin real del beneficio.
Llego a existir una interpenetracin entre ambas instituciones a final del reinado de CARLOMAGNO, el servicio
del vasallo se consideraba la razn de ser inmediata de la concesin del beneficio. La confiscacin del beneficio
era la sancin para la mala o la no ejecucin de las obligaciones del vasallo. A pesar de la unin de estas
instituciones un vasallo poda detentar otras tierras adems de las del beneficio.
Derechos de las partes sobre el beneficio
El beneficio tiene un elemento personal: slo se concede a un vasallo a pesar de que se puede ser vasallo sin
detentar el beneficio.
El seor no tiene obligacin de conceder a otro vasallo los beneficios vacantes
El seor no tuvo el derecho de quitar a un vasallo el beneficio que le haba concedido a no ser que lo compensara,
el vasallaje tena un derecho vitalicio y el beneficio era concedido al vasallo para situarle en estado de cumplir sus
obligaciones quitando los honores (cargos pblicos) ya que al terminar los cargos tambin el beneficio expiraba.
Los vasallos comprendan que a la muerte de su seor podan encomendarse a su sucesor y que recibiran la
concesin del beneficio que detentaban del su predecesor. Cada vez fue ms difcil disponer de sus beneficios por
lo que hubo tentativas de usurpar la propiedad de los bienes que se encontraban en beneficio
El problema de la herencia del beneficio
El rigor del contrato de encomendacin exclua cualquier nocin de herencia ya que el seor acoga en vasallaje a
una personal en razn de algunas cualidades esenciales, La concesin de un beneficio condicionada por la
existencia de relaciones de seor a vasallo tampoco podran ser hereditarias Las excepciones de lo anterior se
presentaron cuando el seor aceptaba la encomendacin del hijo de su difunto vasallo concedindole el mismo
beneficio. Se poda haber preparado durante la vida del vasallo este arreglo con el seor el cual esperaba en
compensacin una consagracin y un sincero cumplimiento de los servicios.

!
Llego a suceder que al conceder un beneficio a su vasallo, el seor aseguraba al hijo que obtendra el mismo
beneficio a la muerte de su padre
Pluralidad de los compromisos de vasallaje.
En el siglo IX el deseo de conservar un beneficio y para s y para sus hijos y el de tener un mayor nmero de
beneficios explica los esfuerzos del vasallo para conseguir tanto la permanencia de la herencia de beneficios como
la legalizacin de la pluralidad de compromisos de vasallaje.
La costumbre del doble vasallaje parece admitida en Francia occidental.
Otro aspecto de las relaciones feudo-Vasallaticas alterado por la accin del beneficio consiste en la relacin,
dentro del conjunto, entre el elemento real. Se declara que el beneficio debe ser proporcional al servicio brindado
por el vasallo.
LA ACCI N DE LAS RELACI ONES FEUDO_VASALLATI CAS SOBRE LA ESTRUCTURA DEL
ESTADO.
Los carolingios incorporaron las relaciones feudo-vasallaticas al marco de las instituciones estatales, ya que la
estructura del estado no estaba slidamente organizada y era inadecuada para cumplir su cometido por lo que se
crey encontrar en el vasallaje el medio de subsanar las deficiencias de las instituciones pblicas, un ejemplo de
esto es las obligacin impuesta a los vasallos del rey de asistir a las asambleas judiciales que haca ms fcil la
constitucin de tribunales.
CarloMagno, obligo a entrar en vasallaje a los representantes superiores del poder pblico,; los agentes
subordinados a los representantes superiores del poder poltico entraron a su vez en vasallaje
El beneficio y el honor.
Los condes, marqueses y duques le tentaron del rey beneficios situados en su circunscripcin y gozaron de
dominios que constituan la dote de su cargo. Los condes, vasallos del rey que tenan de este en beneficio un
conjunto de bienes cuyas rentas eran la atraccin de su cargo debieron considerar la de tentacin del propio cargo
como un beneficio, el honor.
El rey los embesta en sus funciones entregndoles un objeto que simbolizaba su autoridad.
Honor = propia funcin + los dominios ( como algo accesorio)
Los cargos pblicos tomaron un carcter de benfico generalizada en lo que respecta a los honores. Los titulares
de honres aspiraron a incluir en su patrimonio familiar los dominios de su cargo. La asimilacin del honor al
benfichium es un hecho en las disposiciones tomadas por Carlos el calvo en el ao 877. El juramento de fidelidad
prestado por los obispos era parecido al de los vasallos. A partir del reinado de Ludovico Po el rey investa de sus
funciones al obispo por la entrega de un smbolo de dichas funciones, el Bculo hecho que favoreca la
asimilacin de las funciones episcopales a un beneficio. Las obligaciones generales del obispo que se
encomienda y jura fidelidad al rey son; la fidelidad y el servicio.
I nterposicin del seor entre el vasallo y el rey
La difusin dada al vasallaje, su inclusin en los cuadros del estado, las amplias distribuciones de beneficios, no
reforzaron el poder del rey sino todo lo contrario. Los vnculos que unan al vasallo con el seor (vnculos
inmediatos), son ms potentes que los lazos de dependencia entre el sbdito y el rey. En casos de conflicto entre
estos ordenes el vasallo escogi la fidelidad que deba al seor.

!
Comprometidos por sus deberes de vasallaje o buscando excusas numerosos vasallos le suministraban apoyo de
sus fuerzas contra el soberano.
El vasallaje superior (de los agentes de poder real) estaba dispuestos a traicionar sus deberes de estado y los
creados por su calidad de vasallos del rey por los beneficios prometidos o distribuidos por los jefes de los partidos
en los botines.
El carcter de beneficios hereditarios que tomaron los cargos pblicos en la segunda mitad del siglo IX, restringi
la accin del rey sobre los agentes de su poder, se entenda que la fidelidad del rey a sus deberes era la condicin
de la fidelidad del populus.
La difusin de las relaciones de vasallaje sustrajo la autoridad del Estado de una cantidad de hombres libres. La
entrada en vasallaje no flanqueaba al hombre libre de sus deberes hacia el estado, ni hacia incompetentes a los
tribunales pblicos. Pero el seor se situaba al lado del vasallo para ayudarlo y protegerlo y muchas veces se
interpona entre el Estado y el vasallo, el vasallo acuda al ejrcito por rdenes de su seor y para llegar al vasallo
non chas necesario dirigirse al seor, para que usase de su poder hacia l. Un ejemplo de esto es que si el vasallo
se dedica al bandidaje su seor deber entregarlo al rey si el seor no lo consigue debe pagar una multa. Lo
anterior muestra la autoridad inmediata. La formacin de los principados territoriales fue favorecida por la accin
debilitadora ejercida por las relaciones feudo-vasallticas sobre el poder real.
El papel de los vasallos reales.
La accin de los vasallos reales, no titulares de honores, a menudo constituyen fuerzas, gracias a las cuales en el
siglo IX y principios del X, los reyes pudieron defenderse, la mayor parte del territorio los potentados locales
FRQVLJXLHURQPHGLDWL]DUDORVYDVDOORVUHDOHV
I M PORTANCI A DEL V NCULO DEL VASALLAJE COM O RENO A LA DI SOLUCI N DEL ESTADO
Relaciones feudo-vasallticas constituyeron un elemento de resistencia a la disolucin total del Estado. Los
prncipes territoriales continuaron siendo vasallos del rey y detentando de l su condado, marquesado o ducado,
HQEHQHILFLR3URQWRVHDSOLFDUiODH[SUHVLyQHQIHXGR
En los siglos X y XI, los prncipes territoriales franceses fueron, de hecho, independientes, reconocieron al rey por
encima de ellos, pero se trataba de una supremaca puramente terica. El nico vnculo algo efectivo que los
una a la corona era el ser vasallos reales:
Francia y Alemania deben, al vnculo de vasallaje el haber evitado una completa dislocacin. Los reyes a
principios del siglo X pudieron oponer resistencia a la usurpacin de los duques, tenan en su vasallaje a cierto
nmero de condes.
EL FEUDALI SM O CLASI CO
Se sita en el siglo X y el siglo XIII. El sigo X y la primera mitad del XI (la primera edad feudal) constituyeron
una poca de transicin, vnculos de vasallaje perdieron mucho del vigor que posean, estos vnculos y la
concesin de beneficios ya no gozan en el siglo XIII del papel esencial en la vida social.
En la edad clsica estas instituciones han dejado de ser propias de los Estados originados por la desmembracin
de la monarqua franca. La reconquista lo introdujo en Espaa. Las cruzadas.
(OIHXGDOLVPRGHO2ULHQWHODWLQRHVXQIHXGDOLVPR&RORQLDOSUHVHQWDFDUDFWHUHVPX\particulares.
Las relaciones feudo-vasallticas fueron generalizadas y sistematizadas hasta un extremo desconocido en
Occidente, con el acento ms cargado en los derechos y prerrogativas de los vasallos.

!
El Feudalismo del norte y del centro de Italia es distinto en muchos aspectos del que se conoci en los pases
transalpinos, ms particulares an son los rasgos que caracterizaron el feudalismo en los Estados de la Iglesias. La
excepcin en ciertas regiones el entrar en vnculo de vasallaje fue menos genera, en otras ms tardo en Frisia y
Sajonia,.
En Inglaterra, el feudalismo fue introducido bajo la frmula francesa.
Los soberanos ingleses consiguieron someter totalmente a su autoridad todo el complejo de las instituciones
feudo-vasallticas.
En diversos pases, las relaciones feudo-vasallticas tuvieron el carcter de costumbres regionales o locales.
El vasallaje.
Elemento personal, entre las relaciones feudo-vasallticas, debi considerarse el elemento esencial en la poca
clsica del feudalismo, a despecho de la creciente importancia adquirida por el elemento real. Nos encontramos
con vallasos no chass, cuando solo un vasallo poda pretender la obtencin de un feudo.
Al principio, los trminos empleados para designar al vasallo son los mismos que en la poca carolingia.
En el transcurso del siglo XII disminuye el uso de la palabra con este sentido y acaba casi por desaparecer, salvo
en el sudoeste de Francia; conviviendo con homo, se mantiene frecuentemente homo y vassallus la sustituyen. El
seor se llama senior, dominus fue menos empleada.
El contrato de vasallaje.
Las relaciones del vasallaje emanan del contrato que se encuentra en la monarqua franca. El texto mas explicito
es el relato en el que Galbert de Bruges informa de cmo en el ao 1127, acogi el nuevo conde de Flandes,
Guillermo de Normanda a sus vasallos predecesores.
Estos actos eran solemnes, es decir su validez estaba vinculada a la forma de su cumplimiento. Estos atos son:
El homenaje:
Termino latino hommage, no parece ante de la primer mitad del siglo IX comprende dos elementos. En primer
lugar la immixtio manum: el vasallo coloca sus manos juntas en las manos del seor, que las cierra sobre ellas.
El segundo es la declaracin de voluntad: el volo, se hace casi en todas partes con los mismos trminos. Ej.:
seor me hago hombre vuestro. El seor poda pronunciar igualmente algunas palabras para expresar a su vez
voluntad. Ej.: Os recibo y tomo por hombre.
El gesto de las manos es ms esencial que la declaracin verbal de la voluntad de las partes, el rito del homenaje
es de auto entrega, la entrega de las manos del vasallo simboliza la entrega de toda persona del vasallo y el gesto
del seor cerrando sus manos sobre las del vasallo simboliza la aceptacin de esta auto entrega. El homenaje ha
servido para crear otros vnculos adems del vasallaje. Ej.: la conclusin de una promesa de paz.
HOMENAJE= ACTO SIMBOLICO DE AUTOENTREGA.
Se produjeron casos en el que el seor obligaba a un vasallo a rendir homenaje a otro seor.
La fe.
El homenaje iba acompaado del juramento de fidelidad. Este juramento se prestaba de pie, con la mano sobre los
libros sagrados o sobre un relicario. A veces el vasallo empezaba declarando que aceptaba el compromiso de ser
fiel e inmediatamente confirmaba su declaracin con un juramento.

!
En el ao1127 los vasallos flamencos prometen en primer lugar fidelidad y confirman acto seguido su promesa
con un juramento.
El juramento de fidelidad debe seguir inmediatamente al homenaje.
El osculum.
El homenaje y la fidelidad fueron acompaados, sobre todo en Francia por un tercer acto, el osculum (beso). Esta
costumbre aparece en Alemania en el siglo IX despus de recibirlo por las manos lo besaba.
El beso sigue al homenaje pero no tiene la importancia de este y de la fidelidad, cumplidos los dos actos queda
cumplido el contrato de vasallaje: el osculum no constituye un elemento esencial, no es indispensable para la
conclusin del contrato. Es un medio de confirmar las obligaciones contradas por ambas partes y tambin se uso
para confirmar la celebracin de otros contratos.
Excepciones.
El homenaje y la fidelidad son indispensables para formacin del contrato de vasallaje en Francia, Alemania e
Inglaterra. Las excepciones no atentan contra la regla si el rey de Francia no rinde homenaje por ser el rey.
El uso del homenaje fue perdindose de un modo progresivo .
Las relaciones de vasallaje en el siglo XIII fueron a veces creadas por el juramento de la fidelidad sin homenaje.
En cambio Italia en el siglo XII apenas exista el homenaje. El juramento de la fidelidad crea por si solo el
contrato de vasallaje.
Actos escritos.
La mayora de los actos jurdicos de la alta edad media sororales veces se redactaba un acta recordando las
circunstancias de los actos de la fidelidad homenaje y precisando las obligaciones se daba cuando la partes era
personas fsicas o morales importantes y cuando el contrato de vasallaje revesta un carcter poltico.
Tambin se encuentran actas por las que un vasallo reconoce haber prestado fidelidad y homenaje a un seor, y
en las que se dictan clausulas penales respecto a dicho reconocimiento.
Establecimiento de un acta con ocasin de la conclusin de un contrato de vasallaje acostumbra a recoger el texto
del juramento de fidelidad prestado por el vasallo.
Homenaje servil.
Se pone manifiesten Francia entre el siglo XII y el XIV existencia de casos del homenaje, a veces acompaados
de juramentos de fidelidad, prestados por hombres libres que se constituyen en siervos de algn establecimiento
eclesistico.
Considerado como una imitacin del homenaje y de la fidelidad de vasallaje.
Efectos del contrato de vasallaje.
Contrato de vasallaje, nacido de los actos jurdicos produjo efectos de dos rdenes.
El poder del seor.
Debe su existencia al homenaje, a la traditio per-sonae que implica. Previamente este fue un poder inmediato y
directo sobre la persona del vasallo, limitado por la sola nocin de que esto no era compatible con la dignidad del

!
hombre libre, por el respeto que deba al rey en esta poca este poder ya se haya reducido. Su rigor apenas pudo
mantenerse para con los vasallos inferiores no chases, en pases de fortsima autoridad seorial este poder del
seor sobre la persona del vasallo se tradujo en obediencia y el respeto impuesto a este. Significa por parte del
vasallo la sumisin y el respeto. La reverencia derivan los signos del respeto que un seor puede obligar a
manifestar a su vasallo: sostenerle el estribo a montar a caballo, escoltarlo en circunstancias solemnes, o
proporcionarle otros servicios honorficos.
Hay una dependencia del vasallo a su seor se convierte en la propiedad del rey.
Quien jure fidelidad a su seor debe tener presente las 6 palabras, sano y salvo para que no cause dao alguno al
cuerpo de su seor. Seguro, para que no perjudique a su seor revelando su secreto o entregando plazas fuertes
que garantizan su seguridad. Honesto, para que no atente a los derechos de su seor. til no dae sus
preposiciones fcil y posible, para que no haga difcil a su seor el bien que podra hacer fcilmente, no haga
posible lo que hubiese sido posible a su seor. Es justo que el vasallo se abstenga de este modo a perjudicar a su
seor pero tambin es necesario hacer el bien,
El seor debe pagar con la misma moneda a quien juro fidelidad sino lo hiriese igual que al vasallo que fuese
sorprendido faltando a sus deberes, por accin o por omisin sera culpable de perfidia y perjurio.
La fidelidad del Vasallo.
El objeto de la obligacin del vasallo comprende, por una parte la fidelidad y por otra ciertas prestaciones.
La nocin de la fidelidad tiene un carcter fundamental-mente negativo, ser fiel es no hacer nada que pueda poner
en peligro o causar algn perjuicio a quien sea prometido fidelidad.
Obligacin de ser fiel non farece:
Los juramento de la fidelidad, conservados en el medio da de Francia, empiezan por la parte esencial, negativa.
Las prestaciones del vasallo
Constituyen el objeto positivo por excelencia de la obligacin del vasallo se enumeran los actos de los que el
vasallo debe abstenerse, si pretende respetar su juramento, aade que este no basta, si quiere ser fiel y est
obligado a ciertas prestaciones para con su seor.
Las obligaciones del vasallo no consisten en un dare sino en un fracere. Fulbert las resume con la expresin
consejo y la ayuda.
Axilium
El axilium, comprende el servicio y, poca el servicio militar a caballo tambin comprende forma de ayuda
material, el termino servitium se refiere al servicio militar y el trmino axilium parece agrupar los restantes
aspectos de la ayuda.
El servicio militar del vasallo es la principal y esencial razn del contrato del vasallaje. El Seor acepta vasallos
para disponer de caballeros la institucin tiene un carcter guerrero. El servicio militar puede prestarse bajo
diversas modalidades puede ser estar obligado a prestar el servicio con un armamento completo o estar slo
obligado a presentarse con algunas de las piezas del armamento.
Ciertos vasallos slo deben presentar servicio personalmente; otros, con un determinado nmero de caballeros, en
general sus propios vasallos, o sea los subvasallos de su seor y dentro de esta especie existen an muchas
variedades. Hay vasallos obligados a presentarse a una llamada del seor con todas sus fuerzas. En otros casos
slo se demanda un nmero limitado de caballeros. A partir del siglo XI estas modalidades estuvieron en relacin

!
con la importancia del feudo unido por el vasallo, salvo en Inglaterra, donde parece ser que fueron promulgadas
por la realeza de acuerdo con la estructura de su ejrcito
En Francia en Alemania, las modalidades fueron objeto de un reglamento detallado. Podra variar la misma
naturaleza del servicio militar, Francia e Inglaterra solan distinguirse expeditio (o hostis), de la equititatio presa
guerrera una autntica empresa guerrera, era una breve expedicin.
Existe obligacin por parte del vasallo mantener abierto para el seor su propio castillo y cedrselo cuando este lo
requiera.
El servicio deba prestarse sin remuneracin especial para el vasallo. Tendan a limitar la duracin de su
prestaciones en Francia, a partir de la segunda mitad del siglo XI, el vasallo debe al seor cierto de nmero de
das de servicio pasados los cuales solo puede mantener dicho servicio pagndole un sueldo y a veces se
presupone que el servicio se presta una regin determinada.
Puede suceder, que los nicos servicios previstos sean de naturaleza muy distinta de la militar; la misin de llevar
sobre la espalda al obispo recin consagrado, en el momento de su entrada a la catedral.
Servicio militar se sustituyo a veces por una contribucin pecuniaria, los ingresos que este impuesto aseguraba
permitan la formacin de un ejrcito de mercenarios, ms seguro y manejable en esta poca. que un ejrcito de
vasallos en Francia.
Francia se admiti la entrega de un caballo o la cantidad de dinero equivalente en lugar de la prestacin personal
Existan otras posibilidades de sustituir el servicio al saberse se les atribuyo un carcter honorifico. En Francia y
Alemania se dio a veces el caso del que el pago de que un censo sustituyera al servicio de un feudo. El servicio
militar personal sigue prestando la regla general.
Junto al aspecto militar, el auxilium tena otro el de la ayuda pecunaria, en los siglos XII y trece esta ayuda se
cobro en casos excepcionales, de Francia se aceptaron 4, la ayuda en los 4 casos; que la regla general, consistieron
en el pago del rescate por el seor prisionero del primognito del seor; el casamiento de la hija mayor del seor y
la partida del seor a la tierra santa.
Alemania las ayudas pecuniarias fueron menos extendidas.
Consilium
Junto al axilum, como prestacin de vida por el vasallo a su seor est obligado a asistir a ste con sus consejos.
Asistir al seor con sus consejos es una forma de servicio, obligacin que tiene el vasallo presentarse a su seor
cuando este llama el vasallo se rene en la corte de su seor, con este y sus covasallos, (consiluim), en tanto que
asamblea se delibera junto el seor el objeto de las deliberaciones consiste en cualquier problema sobre que el
seor desee conocer la opinin de sus vasallos.
En virtud de la fidelidad que le ha jurado, el seor requiere a sus vasallos a pronunciar sentencia.
Vasallos que no deban prestar servicios.
Las regiones de Rdano se encuentran casos en que las obligaciones del vasallo eran nulas o insignificantes. Se
limitaban a tener el castillo a la disposicin del seor y a proporcionarle el albergue; es decir, a permitirle el
derecho a la vivienda durante un determinado nmero das al ao.
Su misma existencia es una nueva manifestacin de la accin del elemento real podra ejercer sobre el elemento
personal de las relaciones feudovasllaticas.

!
Objetos de la obligacin del seor
Presenta un muy marcado paralelismo con el objeto de la obligacin del vasallo en vasallo debe a su seor tanta
fidelidad y lealtad en razn de su homenaje, como el seor a su vasallo. El objeto de la obligacin comprende la
fidelidad por cierto de las otras prestaciones.
Presenta obligacin de no cometer acciones que pueda comprometer la vida, honor o los bienes del vasallo.
Las prestaciones pueden agruparse bajo 2 rbricas el seor debe a su vasallo proteccin y manutencin proteccin
el seor est obligado a responder a la llamada del vasallo cuando este sea injustamente; esta obligado a
defenderle contra a sus enemigos. Esta defensa puede tomar diversos aspectos; el aspecto militar es el ms
esencial, llegando incluso a comportar que el seor haga la guerra para defender a su vasallo.
Otro aspecto importante es el judicial: El seor puede estar obligado a defender jurdicamente a su vasallo,
seor esta igualmente obligado a asistir con sus consejos al vasallo y hacer justo con l; el resumen, si se le
concedido un feudo, debe garantizrsele su posicin y debe defenderlo, contra las eventuales tentativas
arrebatrselo ( consilium et axilum ), manutencin : la necesidad de situar al vasallo en condiciones
proporcionarle el servicio que se espera de l.

El
ha
de
de

Manutencin; la necesidad de situar al vasallo en condiciones de proporcionarle el servicio que se esperaba de l.

Manutencin asegurada de dos modos distintos, el seor puede mantener al vasallo de su corte tambin puede
concederle un feudo o una tenencia en precario.
Los vasallos chass, el rgimen de los vasallos que podramos llamar domsticos.
Pero es deseo de recibir feudos y los pasos efectuados por todos los vasallos para ello, aceleraron la evolucin.
Decreci sin cesar el nmero de chass en relacin al de los chass en otras fue normal que el vasallo detentara un
feudo; el vasallo que no disfrutaba de este es cada vez una rara excepcin se trataba de una situacin temporal;
esperaba que se le concediese un feudo al termino de unos aos de buenos servicios, concesin de un beneficio no
exclua necesariamente otras formas de manutencin por parte del seor subsisti algunos vestigios de este estado
la obligacin que peso a menudo sobre los seores de conceder cada ao vestes, vestiduras a sus vasallos.
Seores y subvasallos
Las relaciones de derecho creadas por el homenaje y por la fidelidad afectaba slo a las partes contratantes; no se
estableci ninguna relacin de derecho entre el seor y el subvasallo, pero un vasallo poda estar obligado a
proporcionar a su seor el servicio de sus propios vasallos: pero estos no tenan ninguna obligacin ante el seor
de su seor. Existi una importante excepcin a la regla; la influencia del elemento real en las relaciones feudovasallaticas tuvo como consecuencia transmitir que cuando un seor mora sin heredero cierto del feudo, sus
vasallos fuesen tenidos como vasallos del seor del cuius, hasta que se fuese designado legalmente el heredero del
feudo.
Ruptura de compromisos
El vasallo no tena el derecho de romper unilateralmente el contrato que le una a su seor, salvo si este abusaba
de su poder hacia l. Para buscar otro seor es necesaria la abolicin del primer compromiso, esta no pude ser el
rompimiento unilateral. En lo taringia un vasallo puede romper sus compromisos a condicin de dar a conocer su
resolucin solemnemente y renunciar a su feudo.
Renunciar a su fidelidad -----------y a su feudo --------------- se llama renunciare lo ms corriente era que el vasallo
al renunciar a su fidelidad, se convirtiese en un rebelde que pretenda conservar su feudo; de ah del fiedfiere:
Sanciones
!

!
Son previstas en caso de incumplimiento de las obligaciones en las partes existentes fueron ineficaces hasta el
siglo XII e incluso el siglo XIII, los conflictos que comportaban estos incumplimientos eran resueltos por las
armas.
El incumplimiento de los deberes era una de las causas. La primera sancin consista en la ruptura de la fidelidad,
es la ruptura de los vnculos de vasallaje sin ninguna falta por parte del seor. La ruptura de fe tambin poda
emanar del seor, a titulo de sancin.
Pero la sancin ms eficaz tena evidentemente que ver con el feudo. La falta grave del vasallo comportaban la
confiscacin del feudo, consecuencia necesaria de la ruptura de la fidelidad por estar condicionada la confiscacin
del feudo a la existencia de compromisos del vasallaje, la confiscacin tuvo muchas dificultades para practicarse,
salvo en Inglaterra donde la monarqua fue lo bastante fuerte para practicarla de manera corriente. En Francia
desde el siglo XII, se introdujo una sancin menos grave, de carcter provisional, el embargo del feudo.
Inglaterra practicaba la confiscacin titulo de la medida provisional la desaprobacin del seor por falta grave,
tenia consecuencias sobre el feudo la desaprobaban deba realizarse segn ciertas formas. El rito ms corriente fue
la exfestucatio, es decir la recusacin solemne de otro objeto simblico,
La Herencia.
Las relaciones de vasallo a seor no tienen en s mismas nada de hereditario; pero el deseo de los vasallos de
transmitir el beneficio que detentaban a unos de sus hijos, de hecho dio a estas relaciones un carcter hereditario
hay relacin de de herencia con el feudo.
Pluralidad de compromisos
En Francia, a finales del siglo IX se introdujo la costumbre de que un vasallo rindiese homenaje a varios seores,
el vasallo de varios seores poda elegir a uno de ellos, comportarse sin demasiadas vacilaciones como si no fuera
vasallo de nadie.
Hubo quienes se resistieron a esta costumbre y se rehusaron a comprometerse con ms de un seor.
Intento impedir que este estado de cosas arruinase completamente la fuerza de los vnculos de vasallaje. Desde
finales del siglo IX se vio la necesidad de hallar una solucin. El seor principal, al que era necesario servir
rigurosamente, era aquel que se detentaba el beneficio ms importante; admiti que deba servirse con preferencia
al seor que gozaba del primer compromiso, (norte de Italia). Tambin sucedi que un nuevo homenaje se tena
en cuenta y se reservaban los homenajes anteriores.
La ligesse Tuvo mucha importancia en Francia; a parece a mediados del siglo IX, y, antes de que el siglo
terminara se distingui, entre los seores, al que deba servirse con todo el rigor; este seor era el dominius ligius,
el seor lilgio.
Ms tarde la nocin de lige paso al vasallo, al homenaje, al feudo. Primitivamente solo se pudo tener un seor
ligio; En Inglaterra se insisti en dicha regla siendo observada hasta finales del siglo XII. Pero en Francia y el no
tarigia se utilizo la institucin del homenaje ligio para tener nuevos compromiso de idntico valor de homenaje
prestado al primer seor ligio. La finalidad es evidente: obtener nuevos feudos.
Intento dar a los homenajes ligios un orden de preferencia, reservando los nuevos homenajes ciertas prerrogativas
a los antiguos los homenajes no ligios se llamaron homgiun planum, se le reconocieron efectos menos rigurosos
que los del homenaje ligio, y a menudo se efectuaron con formulas ms simplificadas.
En Inglaterra, ligese acabo por ser monopolizada por la realeza. El vasallaje mltiple continuo
disociadora.

su obra

!
EL FEUDO.
En las relaciones feudo-vasallaticas el elemento real sigue siendo, lo que haba sido en la carolingia, por lo menos
en sus elementos esenciales una tenencia concedida gratuitamente por lo que el seor a su vasallo, con vistas a
procurarle su legtima manutencin y a ponerle en situacin de que le proporcione los servicios requeridos. El
trmino que se designa la tenencia es beneficium.
En esta poca aparece otro trmino: feodum es decir: feudo. La palabra aparece a finales del siglo IX. Designa
objetos muebles de valor y se presentan en el caso rgimen y en plural. Las cartas en las que se halla se refieren a
ventas cuyos precios se pagan integra o parcialmente, a los que se les atribuye determinado valor. March Bloch da
un significado de el termino feudo: derivado de una palabra franca faihu que significa rebao, que era la riqueza
mueble por excelencia; el segundo parece significar bien de ello se deduce que el conjunto significa, bien mueble
de valor. Los seores dieron feos, a sus vasallos para asegurrseles la manutencin. Fue tan aplicable a las
riquezas muebles, como a las riquezas inmuebles. En algunas cartas fevum aparece como sinnimo de
beneficium.
En la primera mitad del siglo IX fevum se usa con ms frecuencia que beneficium. La palabra se extiende a otras
partes de Francia, Alemania donde no se aplica solo a tenencias de vasallaje. en el siglo IX el Lotaringia es un
beneficio al que se le llama feudo en el lenguaje corriente. En Normanda designaba toda clase de tenencia. En
Inglaterra tomo el sentido de tenencia libre y hereditaria.
Objeto de la concesin en feudo.
El feudo consista en un terreno que poda comprender vastos territorios o limitarse a algunos bonniers, incluso
poda ser un castillo independientemente del feudo. El objeto de la concesin del feudo poda ser una autoridad,
funcin o un derecho; estos poderes de naturaleza superior y siempre de origen publico, innumerables funciones y
derechos fueron infeudados derechos de peajes, acuaciones de moneda, derecho a juzgar, cargos de curador,
alcalde, etc. el objeto de la concesin del feudo poda ser un terreno o un derecho al cobro, a esto se le llamo el
feudo de bolsa, que se presentaba en muchos aspectos; consista en la entrega de una suma de dinero al vasallo
con cuya ayuda deba adquirir un bien o un derecho que le asegurase una renta regular o bien en una renta fija a
percibir sobre la base de una fuente determinada de beneficios. El objeto de la concesin era lo que poda llamarse
una renta sobre el tesoro.
En los siglos X y XI los vasallos laicos de gran importancia tuvieron en feudo Iglesias, abadas; para percibir las
rentas sugeridas en los dominios de estas.
Diversos tipos de feudos.
A algunos se les designa con distintos nombres. Ej.: honor, en la poca carolingia eran las funciones pblicas y
los abadiatos laicos, junto con los beneficios que constituan su dotacin. En Francia honor se usa para designar
un condado y lo usaban como sinnimo de feudum. En Inglaterra se le dio un sentido especifico un complejo
considerable de feudos reunidos de forma permanente en una sola seora, tenida por un alto barn ( uno de los
principales vasallos).
Haba vasallos que no tenan otra obligacin ms que tener su castillo a disposicin del seor.
Feudo de loriga: se refera a la larga cota de mallas, elemento esencial del armamento defensivo del caballero de
los siglos X al XIII. Trata del feudo propio del vasallo obligado a servir con un equipo completo y con una loriga.
Se designaba a un vasallo que ocupaba un rango social inferior.
Feudo de nueva instancia se originaba cuando el propietario de un alodio lo abandonaba por donacin, una vez
hecho vasallo este reciba la concesin de dicho bien en feudo.

!
La investidura.
En la edad media se exig un acto materia para la transmisin de u derecho real, en el caso de la infeudacin el
acto simblico destinado a realizarla era la investidura. Frecuentemente segua a la fe y al homenaje de un modo
inmediato. En Italia del norte la investidura preceda a la fe, siendo excepcional el homenaje. La ceremonia de
investidura, habiendo recibido la fidelidad, el homenaje y habindole dado el osculum, lo inviste de sus feudos,
entregndole un estandarte.
La investidura consista en la entrega por el seor de un objeto simblico, poda ser un smbolo de accin o un
smbolo de objeto, serva para materializar el acto de concesin al que proceda el seor, pero este conservaba el
objeto, cuando se trataba de un objeto de poco valor. Por la investidura se confera al vasallos la ocupacin, a
partir de que se haba sido investido del feudo el vasallo haba adquirido un derecho del feudo que estaba
jurdicamente protegido contra las perturbaciones provocados por otros.
Actas escritas.
En ciertos casos las partes obligaron a establecer una relacin escrita de la prestacin de fidelidad y del homenaje
y de la infeudacion del feudo. Se encuentran en forma de noticias y cartas, antes del siglo XIII tales documentos
no son muy frecuentes.
A veces el seor libraba una carta atestiguando la prestacin de fe, el homenaje y el otorgamiento del feudo. El
vasallo a veces hacia redactar una carta en reconocimiento de fe y l adquisicin de su feudo. El vasallo se
comprometa a hacer un listado de los bienes que incluan su feudo. Los escritos de esta especie fueron muy raros
en Inglaterra y Alemania antes de terminar la edad media.
Renuncia del feudo.
Precedida, si era menester de la renuncia a la fidelidad; se efectuaba por un acto paralelo al de la investidura, el
que renunciaba se desvesta del feudo entregndolo en las manos del seor. Esto se cumpla en formas
correspondientes a las que tenan por misin vestir, es decir con un rito de donacin remitiendo el vasallo a manos
del seor un objeto simblico, smbolo de accin u objeto; en el segundo caso el objeto era el que haba sido
usado para la investidura.
La dependencia de un dominio feudal respecto a otro.
Al iniciarse el feudalismo se considero que entre una tierra y un derecho concedido el feudo por una parte y el
alodio o el feudo del que se extrajo a favor de un vasallo exista una relacin; estos bienes descienden de su feudo.
Los feudalistas franceses califican al feudo concedido de fief servant y al alodio o feudo que se separa de fief
dominant.
Derechos de las partes sobre el feudo.
1) El feudo es tenido directamente de un seor, propietario de la tierra en alodio.
2) El vasallo tiene su feudo de un seor que a su vez lo tiene de un alodiario. Detenta pues un sub feudo. Su
derecho real es un fragmento del derecho proveniente de la desmembracin de un derecho real, surgido de
la desmembracin del derecho de propiedad del alodiario. Se forma la doctrina del dominio dividido.
Derecho a disponer del feudo.
Al inicio el vasallo solo tena derecho de usar y gozar del feudo. No poda alterar la sustancia del feudo ni
desmembrarlo, ni disminuir su valor. Le estaba vetado el derecho a disponer. A lo largo del periodo, el vasallo
consigui librar los obstculos al derecho sobre su feudo, excepto la prohibicin de disminuir el valor del
feudo.
!

!
La herencia del feudo.
el beneficio vitalicio haba tomado un carcter hereditario, que se asent en los siglos X y XI; hasta e l punto
de generalizarse en lo concerniente a los feudos de cierta importancia. Ejemplos:
1.- la sucesin el lnea colateral: el seor conservaba una libertad de apreciacin a principios del s. XI.
2.- Un feudo concedido de por vida.
En Alemania la evolucin fue ms lenta, a partir del siglo IX y X, hay casos en que los vasallos suceden a su
padre, pero esta costumbre no es tan general en Francia.
En Inglaterra, la herencia de los feudos estuvo lejos de ser general. Despus las cartas de infeudacion parecen
apuntar a concesiones vitalicias, pero es importante notar que el feudo se convirti mas tarde en hereditario.
La herencia de un feudo tenia naturaleza particular, ya que el feudo estaba destinado a poner a un vasallo en
condicin de proporcionar su servicio, la concesin deba finalizar a la muerte del vasallo. El heredero no
tena plenos derechos sobre el feudo como los poda tener sobre un alodio. Deba pedir al seor la admisin
en la fidelidad, el homenaje y la investidura. El heredero se apoderaba materialmente del feudo abandonado, y
diriga su requerimiento al seor. Esta diligencia deba cumplirse en plazos fijados por la costumbre local,
cuando la muerte del vasallo pona fin a la infeudacion el derecho del seor sobre el feudo se reconstrua en
su integridad: si era alodiario el dominio til se reuna en sus manos. Se respetaba un tiempo entre la muerte
del cuius y la investidura del nuevo vasallo. Pero ciertas costumbres derrocaron esta regla.
Reconocimiento del vasallaje.
Cuando el carcter hereditario del feudo no estaba completamente fijado el seor poda poner sus condiciones
antes de admitir al heredero del vasallo en la fidelidad, poda hacerse pagar su consentimiento.
Lo que el heredero candidato a vasallo debe pagar para ser autorizado para recoger la saisina del feudo, causa
de la muerte del cuius.
Por la muerte del vasallo el feudo queda de tal manera que no puede ser posedo ni por el seor ni por el
heredero, excepto cuando lo recoge el seor directo y de este relief que el seor hace al heredero al tomarlo y
dejarlo en su fe, tiene el derecho llamado relief, que vale los ingresos de un ao.
El pago en caso de los feudos menos considerables no consista en una suma de dinero sino en un caballo y un
equipo de caballero completo o parcial.
El rgimen sucesorio de los feudos.
la indivisibilidad del feudo se mantiene en varios pases. En casi todas partes se estableci una costumbre que
remplazo a la eleccin del seor: la primogenitura.
Otras costumbres prefieren el derecho benjaminita, que es la atribucin de la sucesin al ms joven de los hijos.
La patrimonializacin del feudo impidi el triunfo de la regla de su indivisibilidad. Tanto ms el vasallo tuvo el
feudo como un elemento de su fortuna personal, tanto ms intento que todos sus hijos se beneficiaran de sus
bienes feudales. De ah surgi una tendencia al reparto.
El sistema no remedio la divisin de feudos y el seor se vio privado del reliefs que le hubiera proporcionado los
repartos. En Alemania para evitar un reparto se haca que el conjunto de los herederos presentasen fe y homenaje
conjuntamente; ponan en comn su mano en la mano del seor y la investidura se les confiere a todos a la vez.
La institucin pareci perder su eficacia y los feudos fueron divididos individualmente.

!
Feudo que toca en herencia a un menor.
Se idearon diversos sistemas para salvaguardar el inters del seor respecto al servicio que se le deba y el inters
legitimo del nio inepto para satisfacer este servicio. Estas instituciones se llamaron: procurator.
Hubo procedimientos que le permitan al seor tomar el feudo provisionalmente y usufructuarlo a condicin de
proveer al mantenimiento y a la educacin del hijo menor de edad del vasallo. En Alemania era el pariente ms
cercano. Fuese cual fuese la solucin adoptada el nio al llegar a la mayora de edad, poda exigir que se le
recibiera el la fidelidad y el homenaje y se le diese investidura del feudo.
Feudo que toca por herencia a una mujer.
En principio la mujer estuvo excluida de la sucesin feudal, pero con el paso del tiempo estas empezaron a
heredar con mayor frecuencia los feudos.
Se buscaba a alguien que asegurase el servicio al seor feudal, este representante era aceptado por el seor y le
prestaba de y homenaje. Cuando la mujer estaba casada este representante era su marido, por lo que los seores
pretendieron intervenir en la boda de sus vasallos femeninos o de las mujeres que podan llegar a serlo. Este
derecho de intervencin del seor poda tomar la forma de una obligacin, pero se reduca a consentimiento.
Las subenfeudaciones.
Transferencias entre vivos.
Derecho a enajenar.
Originariamente, el vasallo no tena el derecho a vender o a donar su feudo. Este feudo estaba vinculado al
servicio que el seor esperaba de un vasallo determinado y cuya enajenacin hubiera comprometido dicho
servicio ; al vasallo, no comportaba el derecho de disponer sin embargo, conocemos casos de donaciones o de
ventas de feudos efectuadas por vasllanos. Pero estas enajenaciones se efectuaron con la intervencin del
seor.
Existe como mnimo una superposicin de dos actos jurdicos.
Uno tiene como partes al vasallo que enajena y adquiridor : venta, permulata, donacin; es el nico que tiene un
alcncese econmico, pero no basta para producir los efectos conformes al derecho, que buscan partes, El otro
tiene como partes al seor y al adquiridor; con frecuencia es la donacin, tambin puede ser una venta o un
permulta el primero de estos no corresponde necesariamente al segundo. l vasallo poda vender el feudo al
adquiridor, y el seor donrselo.
Un acuerdo con el obispo de Terouanne, impone, para la donaciones de feudos a las iglesias, de ningn modo
impedirla, a menos que hagan valer una causa justa.
Con ocasin de una enajenacin, el seor tambin dispona de un derecho, el de ejercer un retracto, el retracto
feudal era el derecho del seor de sustituir al comprador reembolsndole el precio.
Inglaterra no conoci esta institucin. El seor puede enajenar el feudo, pero solamente dentro de los lmites de su
derecho sin perjudicar al vasallo salvo ciertos feudos. El seor no tiene la facultad de un vasallo a abandonar su
feudo. el derecho de disposicin del seor era ms restringido que el del vasallo.
Las relaciones entre el vasallaje y el feudo.
Est creando un nexo causal entre la concesin del feudo y las relaciones del vasallaje.

!
El feudo es la razn de ser de la fidelidad y de los servicios del vasallo. La fidelidad est ligada al hecho de
detentar los feudos del seor y su servicio se exiga a causa de la concesin de tal feudo.
Relacin entre la concesin del feudo y el homenaje.
Hay una relacin establecida desde el siglo XII entre el homenaje y la concesin del feudo. Se rindi homenaje
por tal feudo.
Relacin entre la concesin del feudo y la fidelidad.
Hay una relacin entre la concesin de un feudo o el hecho de detentarlo, y el juramento de fidelidad que presta el
vasallo, se trata de cartas en las que se inserta dicho juramento.
Se haba creado una relacin entre el homenaje y la fidelidad y el hecho de ser o convenirse en vasallo a causa de
un determinado feudo.
El servicio del vasallo referido al feudo.
El propio servicio debido por el vasallo al seor fue considerado como un servicio para el feudo.
El feudo, causa de la obligacin del vasallo.
Desde el siglo XIII el objeto de la obligacin de una de las partes, en los contratos sinalagmticos, se considero la
causa de la obligacin de la otra.
Donde faltaba la contraprestacin de una de las partes la obligacin de la otra careca de la causa, la causa de la
obligacin del vasallo no era una manutencin y una proteccin, sino la concesin del feudo y la proteccin que
deba recibir el seor.
Un compromiso del vasallaje que no tena la concesin de un feudo como contrapartida daba nacimiento a una
obligacin sin causa.
El homenaje y la fidelidad, formalidades previas a la obtencin del feudo.
El compromiso personal del vasallo en dichas condiciones toma el sesgo de una formalidad previa y necesaria
para la obtencin de un feudo. En el momento en que la fidelidad se refera a bienes enajenables, la fidelidad del
vasallo se puso en venta. A partir de este momento la fidelidad perdi su carcter estable y su razn de ser.
LAS RELACI ONES FEUDO-VASALLTI CAS Y EL ESTADO.
La jurisdiccin feudal.
Se aplica a las causas relativas al contrato de vasallaje y a sus efectos o al propio feudo. Esta jurisdiccin
corresponde al seor: la ejerce sobre sus vasallos y sobre los feudos que de l detentan. Estas funciones de juez
escapan a la esencia de las relaciones feudo-vasallticas, se sabe que durante la mayor parte de la poca
carolingia, el seor no fue el juez de su vasallo. Se convirti en tal en el siglo IX.
Las instituciones feudo-vasallticas no fueron un factor de decadencia para el Estado. Vasallaje y realeza no son
instituciones contrapuestas, en el derecho feudal existan elementos que permitieron desarrollar la autoridad real.
Las instituciones feudo- vasallticas despus del siglo XI I I .
Estas instituciones subsistieron hasta los siglos XIX y XX, a partir de fines del siglo XIII, dejaron de ser en los
Estados de la Europa Occidental, un rasgo verdaderamente esencial, caracterstico del sistema poltico y de la
estructura social de una nacin en una determinada poca. El elemento personal en las relaciones de este tipo se

!
convirti en algo accesorio: el homenaje y la fidelidad ya no fueron casi nunca ms que formalidades a las que era
necesario someterse en ciertos plazos para entrar en posesin del feudo.
A partir del siglo XIII los burgueses adquirieron feudos, lo cual fue un medio para ascender en la escala social. En
relacin con el derecho pblico, las instituciones feudo-vasallticas siguieron manteniendo durante largo tiempo
una cierta importancia, era un medio de mantener los lazos de unin entre un Estado y un territorio que
amenazaba con separarse de l.
El deber de consejo de los vasallos dio origen, a las cortes de justicia, provista de vasallos, de las que surgieron
los tribunales supremos en muchos pases. Este deber de consejo y la costumbre de que el seor deliberase con
sus vasallos antes de tomar decisiones importantes, desempearon un papel importante en la formacin de los
Estados y de los organismos representativo de los rdenes. Los orgenes del parlamento britnico se relacionan
con esto.

Caracteres del derecho altomedieval

Toms y Valiente
La funcin que el derecho cumpla en la sociedad altomedieval, su justificacin ideologa (legitimidad), estn
estrechamente relacionadas con lo poltico y lo socioeconmico.
Principales caractersticas
A) La manifestacin consuetudinaria del Derecho
La sociedad seorial, tenda a ser esttica. Quienes eran poderosos procuraban mantener la organizacin existente.
Los reyes eran dbiles. Estas condiciones eran propicias no solo para la diversificacin del Derecho, tambin para
que se le considerara costumbre.
El poder pblico no legisla, no promulga leyes, no crea Derecho Legal.
El Liber, rige en cuanto derecho consuetudinario de la poblacin. Al no estar respaldado por un poder poltico, se
pierde la caracterstica de Derecho legal, que tuvo en su origen, por los que suelen regirse mozrabes en un
derecho consuetudinario mas completo y general que otros ordenamientos consuetudinario medievales.
Reyes y seores aceptan las costumbres, imponen su poder, cuando pueden y como pueden prohibiendo ciertas
costumbres o confirmando otras.
La justificacin de una costumbre jurdica no consiste tanto en su racionalidad como en su antigedad. As lo
entiende el hombre medieval. El derecho goza mas prestigio cuanto mayor es su antigedad. El derecho se
concibe como tradicin. Una herencia de los antepasados, conlleva la primaca del Derecho viejo sobre el nuevo:
es inmutable, permanente lo que conduce a la sacralizacin del derecho, y pensar que el derecho es una creacin y
don de Dios, dotado de una estabilidad casi eterna.
B) El derecho como obra divina.
Otro Brumer: todo derecho se fundamenta en Dios. La sociedad altamedieval es una sociedad teocntrica.
Dios creo la naturaleza y la doto de un orden, El derecho era la manifestaron de ese mismo orden natural. E
incluso de las relaciones de los animales y de las cosas, es su responsabilidad sino respetan el orden.
Esto nos revela una mentalidad ingenua, mgica y supersticiosa. Porque Dios era una fuerza invocable, una
persona que contestaba cuando era invocada: En juicio de Dios y ordalas consisten en una llamada a Dios para
que este intervenga en un juicio penal por un supuesto delito, y manifieste con signos cuyo significado se ha
establecido previamente.
Dios declara el derecho y es juez.
Los hombres ejercan justicia a la puerta de las iglesias. Por esa relacin tan intima entre lo divino y lo humano,
los sacerdotes intervinieron en los juicios de Dios, lo cual dio las siguientes consecuencias:
1) La mayor de todas es el valor que se otorga a Dios como legitimador del orden social presente. El orden
jurdico es en ultimo termino obra divina.
2) La racionalidad no es criterio definitivo para criticar lo que es Derecho.El derecho, en su realidad global o el
status personal de cada cual deben ser respetados y obedecidos.
La separacin entre Derecho cannico y secular no puede ser rgida en una sociedad regida por tales principios y
creencias. Otorgaba un poder enroma a la Iglesia y al papado y al derecho emanado de su autoridad.
El derecho y la fe religiosa son inseparables.
C) El derecho como privilegio
Las diferencias sociales se legitiman en cuanto se plasman en normas jurdicas. El derecho no unifica, sino que
diferencia. Privilegio estamental o personal. Faltan muchos aos para que se enuncie el principio de igualdad
natural de los hombres ante la ley.

!
D) Derecho, violencia, paz
La sociedad de los siglos VIII al XII era violenta. La ausencia de un poder poltico fuerte daba ocasin a que cada
cual se tomase la justicia por su propia mano. As como para castigar a quienes lo hubieran violado o defender un
derecho subjetivo recurran a la violencia. A la ofensa recibida se replicaban la venganza privada. Los nobles,
milites o caalleros posean sus mesnadas como pequeos ejrcitos para defenderse.
Como acudir a la violencia era contra el derecho, se trato de reducir el uso de l violencia y de garantizar la defensa
pacifica de los derechos mnimos de individuos y grupos. En las comunidades se arbitraron autoridades, todos
actuaban en persecucin de ofensores de la paz existente.
El derecho protegi los mbitos donde se ejercan las funciones sociales mas importantes o el Ambito
irrenunciable de la seguridad privada, como la casa.
La paz era lo contrario de la violencia ejercida por cada individuo, lo contrario de la violencia directa y
generalizada.
En otro orden la garanta contra los poderes seoriales fue siempre precaria y poco eficaz, siempre gozaron de
todas las ventajas a su favor para abusar de sus derechos.
Por ello, no hay que idealizar retricamente esta vinculacin entre derecho y paz, aunque si deba de haber un
mnimo de paz, ya que sino no hay ni sociedad ni derecho.
E) Carcter a tcnico del Derecho
No es un derecho de un elevado nivel tcnico, no hubo en reinos cristianos del VIII-XI escuelas de derecho
importantes. No hubo libros de derecho, la tradicin literaria parece haberse limitado al Liber Iudiciorum.
Hubo un lgico desinters simple y sencillamente porque la realidad era sencilla y el derecho era de
conocimiento comn. El Derecho no perteneca entonces al mundo de los saberes eruditos, sino al de la
experiencia. Se contena en unos pocos pergaminos y en la memoria de las gentes.

0DQXDOGHO'HUHFKR(FOHVLiVWLFR8QLYHUVDO
)HUQDQGR:DOWHU
Libro I I : Fuentes del Derecho Eclesistico
Captulo I : DI VI SI N GENERAL
I. Fuentes del derecho eclesistico catlico
A. Precepto de Cristo y de los apstoles
El derecho eclesistico se compone de diversos elementos: estn los preceptos dados por Jesucristo que son las
leyes fundamentales que, al nacer del mismo Dios, no consienten modificacin ni alteracin sustancial por ningn
poder humano.
Estos estn en la sagrada escritura y los preceptos restantes se transmiten por tradicin oral, as como los que han
dado los apstoles y los fieles reunidos, por voluntad propia.
B. Fuentes ulteriores
i.

Escritas

a. Cnones conciliares
La iglesia a fin de conservar su desarrollo y disciplina reuna a sus jefes en asambleas en donde estos emitan
decretos sobre el dogma, moral y la disciplina.
ii. Constituciones apostlicas: son las normas papales.
Estas aunque son una fuente de gran importancia son muy diferentes entre si, en donde:
Las menos contienen disposiciones para la Iglesia universal y son obras del concilio ecumnico o de otro
provincial romano y publicadas bajo el nombre del papa.
Las mas son llamadas cartas decretales que contienen decretos solicitados por los obispo, decisiones de cuestiones
de derechos sometidas a la santa Sede, delegaciones y exhortaciones, instrucciones al clero, rescriptos en materias
administrativas y acuerdos reglamentarios peculiares de un reino u obispado.
Cuando la materia es muy importante se expiden en forma de bulas123 y cuando no lo es en breves124. Estas dos se
llaman de acuerdo por las primeras palabras en latn de su texto.
En este tiempo (La Edad Media) al encontrarse la Santa sede abrumada de consultas, trabajo minuciosamente en
fijar su doctrina relativa a las condiciones intrnsecas y extrnsecas imitando en ocasiones al derecho romano.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"8<
Bulas: se escriben en pergamino con caracteres gticos y tenan un sello de plomo que estaba adentro de una
caja que colgaba de los listones del pergamino. El sello trae el escudo del papa, que es la garanta de autenticidad. !
"8C

Breves: eran expedidos y firmados por un secretario apostlico y sellados con el anillo del Papa en cera encarnada. Se
refieren a cosas que juzgaban de menor entidad.!

!
iii. Concordatos y leyes seculares:
En esta clase se encuentran los tratados hechos con el papa, las leyes fundamentales y los decretos de los
soberanos.
Concordatos: tratados (se les llama as desde el siglo XV).
Leyes seculares: colecciones de ordenanzas que tocan al derecho eclesistico catlico.
iv.

Fuentes peculiares de diferentes dicesis e I glesias.

Cada dicesis por fin y cada Iglesia puede tener fuentes especiales. Estatutos de snodos diocesanos, edictos
episcopales, concordatos de los prelados con la potestad secular, y los reglamentos capitulares de cabildos y otras
corporaciones eclesisticas.
2.

Fuentes no escritas:

La legislacin positiva nunca puede agotar el derecho, una serie de hechos uniformes representa el sentimiento
dominante, se alza con autoridad y se convierte en: derecho consuetudinario.
Su objeto no ha de contrariar en lo ms mnimo al derecho divino, a la razn, a las buenas costumbres, al orden
pblico ni al espritu y derechos de la Iglesia.
Se consultan sus escritos con especial confianza y llevndola hasta el punto de recibir tcitamente sus trabajos
privados como fuentes del derecho: se producen leyes nuevas.
Otra fuente es la autoridad de la doctrina: opiniones de los que como maestros o escritores manejan
cientficamente el derecho.
Liga las disposiciones aisladas, llena los vacos, destierra lo anticuado, dirige el criterio judicial y da los
materiales para formas: Se produce jurisprudencia.
I I . Fuentes del derecho eclesistico de Oriente
La iglesia griega cuenta por suyos los preceptos de Cristo que han sido transmitidos
Sagrada Escritura, Los cnones de los concilios que ella misma reconoce, Obras de los santos padres, Costumbre
y Reglamentos y pastorales de los patriarcas y otros superiores eclesisticos.
En la Iglesia rusa se considera los decretos de los emperadores y del snodo director.
I I I . Fuentes del derecho eclesistico protestante
Los reglamentos eclesisticos y las leyes de los diversos reinos son los principales fundamentos del derecho
eclesistico protestante. Parte de ellos se encuentra en las colecciones generales de leyes y en colecciones
especiales.
Entre las fuentes ms remotas es la Sagrada Escritura.
La palabra divina no dirige solo la fe y satisfaccin interna, tambin sirve de regla para la vida externa de la
iglesia.
Instituciones de las mismas iglesias protestantes se apoyan en el respeto que merecen los primitivos tiempos de la
Iglesia, y conservan muchos despojos del derecho cannico.
!

!
Los principios generales sobre la Iglesia, se pueden ver en las confesiones de fe reunidas en colecciones luteranas
y reformadas.
Captulo I I : HI STORI A DE LAS FUENTES DEL DERECHO
I. Estado del derecho eclesistico en los primeros siglos
A. Decretos de los concilios
La disciplina eclesistica, en tiempos primitivos no constaba en leyes escritas, sino en la tradicin de las mximas
y preceptos de los fundadores de la Iglesia.
Se fue esta desarrollando y fueron frecuentes snodos cuyos decretos consolidaron o modificaron el orden que se
segua.
Los nicos concilios ecumnicos: Nicea, Constantinopla, feso y Calcedonia; sin embargo a estos se les ha
agregado los cnones de otros snodos y gozan de la misma autoridad en la iglesia.
B. Colecciones de cnones
a. Colecciones en Oriente
Lo que se sabe es por lo que hablan las colecciones de Occidente:
La primera coleccin tena cnones de Nicea, Ancyra, Neocesarea y Gngres.
Hay adems vestigios de una traduccin latina hecha en Espaa que abraza los cnones de dichos concilios. Se la
aadi 3 concilios ms (Calcedonia, Constantinopla y Antoqua).
De esta manuscrito se ha hecho la traduccin en el Occidente de las cnones de los concilios: PRISCA
b. Colecciones en Occidente
Haba colecciones de los cnones de los de Nicea y los de Sardica. Despus abundaron las colecciones traducidas
de manuscritos griegos.
Las colecciones de Oriente y Occidente no variaban en el fondo, sin diferenciarse mas que en su clasificacin y en
ser ms o menos extensas.
C. Leyes seculares125
Desde la conversin de los emperadores al cristianismo, comenzaron las leyes civiles a tener influyo en los
asuntos eclesisticos.
Estas leyes resultan compiladas en su mayor parte en al coleccin de edictos imperiales que Teodosio II (438)
mand hacer en Constantinopla, y a la cual Valentiniano II dio autoridad para el Occidente.
En aquella poca el derecho eclesistico era lo mismo en Oriente que en Occidente, reducido a los cnones de los
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
125

El Derecho secular es lo que Walter ha denominado al Derecho eclesistico. Derecho eclesistico es el que genera el
estado para el fenmeno llamado Iglesia.

!
concilios, cdigo Teodosiano y leyes posteriores a l.
D. Trabajos cientficos
El derecho cannico126 estaba ntimamente enlazado con la vida eclesistica. Por lo tanto el derecho estaba muy
confundido en la masa de los asuntos religiosos.
En la segunda mitad del siglo III apareci en Oriente una obra de corte jurdico: Carta de los apstoles127 en seis
libros presentaba un bosquejo de la vida y obligaciones eclesisticas; esto vino a formar parte de las leyes de la
Iglesia.
Las Constituciones acordadas por los doce apstoles, comprenda cnones sobre la ordenacin y santas funciones
episcopales y algunas reglas disciplinarias.
II. Historia del derecho eclesistico de Oriente (no lo vimos en clase)
III. Historia del derecho eclesistico de Occidente
A. Desde el siglo VI hasta el I X
a. Fuentes aisladas
Todo el Occidente reconoci el concilio de Nicea. El de Constantinopla tard mucho ms en ganar el concepto de
ecumnico.
Dos cartas de S. Cirilio a Nestiorio se tuvieron por cannicas.
El sptimo concilio lo dio a conocer en Occidente la traduccin de Anastasio en el siglo IX. El propio Anastasio
asisti al octavo concilio ecumnico y le redact en latn.
Surgi una fuente nueva: decretos y epstolas que los obispos de Roma dirigan a los de otros pases. La fuerza
obligatoria de estos decretos naca de la supremaca de sus autores. Desde el siglo V tuvieron ya entrada en las
colecciones de cnones, y poco despus autoridad igual a la de los conciliares.
b. Colecciones de fuentes
i.

En I talia

1.

Colecciones de leyes eclecisticas

Al declinar el siglo V haba en Italia una traduccin del cuerpo cannico griego Prisca.
Los cnones griegos estaban copiados en parte de la antigua coleccin itlica, y los restantes de la versin
espaola.
Luego vino la coleccin del monge Dionisio dada al pblico por Esteban (obispo) que contiene los 550 cnones
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
126
127

Derecho cannico es el que genera la iglesia para la propia iglesia

Referir a los apstoles implica a referir a los continuadores de Cristo, de los fundadores de la Iglesia. Esto le daba ms
autoridad a las obras.!!

!
apostlicos traducidos del griego; despus de agregaron los cnones de diversos concilios ecumnicos.
Las que ms aprecio tuvieron fueron las dos primeras colecciones de Dionisio. Puede juzgarse del estado de las
colecciones de Dionisio en el siglo VIII, viendo el ejemplar que Adriano I regal al rey Carlos (774)
2.

Leyes seculares:

Al concluir el imperio romano en occidente, estaba reducido el derecho civil a poco mas que a los escritos de los
jurisconsultos.
Reconquistada la Italia por Justiniano, se fueron introduciendo sus cdigos y se generalizaron hasta entre el clero.
ii.

Colecciones africanas

Los nicos cnones de concilios extraos admitidos en frica, fueron los de Nicea.
Brevatio: primera recopilacin sistemtica compuesta en 547 por Fulgencio Ferrando, que viene a ser un
compendio de los cnones de los concilios griegos y africanos, clasificndolos por materias.
Conocordia: otra coleccin sistemtica atribuida a un obispo Cresconio
colecciones de Dionisio, clasificada tambin por materias.

y es una amalgama de las dos

iii. Colecciones espaolas (Hispania)

Tena ya en el siglo V su coleccin128 basada en las colecciones de Dionisio. Estaba compuesta de una traduccin
especial de los cnones de diversos concilios.
iv. Fuentes inglesas e irlandesas
Se introdujo el cristianismo en Inglaterra desde que la dominaba los romano. Por los aos 430 se introdujo en
Escocia e Irlanda.
Con los anglosajones se fue desarrollando la disciplina eclesistica en concilios provinciales, que aceptaron
expresamente los cnones de los ecumnicos.
Se empez a conocer sobre las colecciones de Dionisio y posteriormente se aparecieron las Capitulares de
Teodoro.
En el Occidente como en el Oriente se hicieron tratados especiales sobre la materia penitencial, para fijar
exactamente la penitencia que corresponda a cada pecado.
v. Fuentes en la Galia y en el imperio de los Francos
1. Colecciones de cnones
Durante el pontificado de Gelsaio en el siglo V se form en la Galia una compilacin desarreglada de cnones
conciliares y decretales.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"8T

Un obispo de Sevilla hizo una coleccin en el siglo 7. Muy importante porque sirvi de matriz para muchas otras
colecciones y fue traducida al rabe. Esta coleccin tena como base la de Dionisio. !

!
Sus cnones griegos estn copiadas de la Prisca. Este libro sigui usndose por los francos, a pesar de que al poco
tiempo se conocieron las de Dionisio.
Tambin hay colecciones de los concilios francos. En la monarqua de estos cobr gran fama la coleccin de
Adriano, despus de la muerte de Carlomagno Codex canonum.
2. Colecciones ordenadas
Adems de las colecciones divididas nicamente en cnones y decretales, se conocieron en la Iglesia de los
francos otras que procedan por ttulos y materias.
Al final del siglo VIII sali una obra muy extensa con los textos de las colecciones espaola y de Adriano. Estaba
dividida en 3 libros, sobe la penitencia y penitentes el primero, sobre las acusaciones el segundo, y sobre la
ordenacin, clereca y episcopado el ltimo.
3.

Derecho secular

Tanto la Iglesia como el clero estaban sujetos al derecho romano en los negocios externo. Para la administracin
de justicia acudan al Cdigo Teodosiano y al cuerpo de Derecho visigodo.
Tambin conocan los francos las colecciones y novelas de Justiniano y el eptome de Juliano.
Las Capitulares que decretaban los reyes en asambleas de prelados y maganates eran de gran importancia. Casi
todas las disposiciones de las Capitulares, estn tomadas de los cnones y santos padres.
4.

Cuerpo de falsas decretales

Historia de esta coleccin:

En el siglo IX haba una coleccin eclesistica muy notable en el imperio de los francos (periodo carolingio).
Est dividida en 3 partes:
Primera: comprende los cnones apostlicos y 59 entre falsos decretos y epstolas atribuidas a los 30 primeros
papas desde Cemente hasta Melquiades.
Segunda: la falsa donacin de Constantino, dos documentos que sirven de introduccin, uno fragmento del
prefacio de la coleccin espaola, el otro perteneciente a la galicana del siglo V.
Tercera: contiene una serie cronolgica de decretos pontificios. 35 decretos son falsos, y muchos de los concilios
estn inventados a placer.
Los documentos autnticos estn tomados de la coleccin espaola, de la galicana antigua y de la de Dionisio.
Se apoyaban en las falsas decretales, siempre que les parecan buenas para sostener la disciplina vigente, y hasta
el siglo XII se generalizaron en el imperio y aun en Italia e Inglaterra.
Descubrimiento de su falsedad:
Como los documentos falsos no se oponan al texto original, se desconoci su falsedad en una poca, que
mas que al origen atenda a la aplicacin de las reglas eclesisticas.

!
Los sabios protestantes, se aprovecharon del descubrimiento que en cierto modo favoreca sus pretensiones, y
llevaron todava ms adelante la demostracin.
Examen crtico:
Existe una presuncin natural que la coleccin de las falsedades decretales nacieron en la parte occidental del
imperio de los francos.
Los escritores francos son los que primitivamente citaron las falsas decretales. Adems se hace uso de cartas
escritas por y a Bonifacio (arzobispo), cartas que eran desconocidas fuera del imperio de los francos.
Esta obra guarda gran correlacin con la obra que compuso Benito, dicono de Maguncia entre 840 y 847. Por lo
tanto se e puede considerar como el verdadero autor de las falsas decretales.
Se podra decir que el objeto del falsificador reunir para le gobierno de clrigos y legos toda la disciplina
eclesistica.
Influencias de las falsas decretales sobre la disciplina jurdica:
No hay realmente en las decretales cosa particular sobre la naturaleza del episcopado. Los obispos son iguales: su
oficio es una misin divina para iluminar a las naciones, que por su parte deben honrar en ellos a cristo que los
enva.
Los metropolitanos o arzobispos son los obispos de las grandes poblaciones, y los superiores de las provincias
eclesisticas.
Se llaman primados o patriarcas, los metropolitanos que se elevan entre los de su clase con jurisdiccin superior,
y con el objeto de estrecha ms los vnculos eclesisticos con la Sede romana. Esta dignidad fue muy reciente y
no se pudo sostener ni con la ayuda de las falsas decretales.
El modo en que ellas hablan de la iglesia de Roma, es el mismo que el de todas las fuentes autnticas
universalmente conocidas.
Sobre la autoridad y fuerza obligatoria de los decretos pontificios, no hacen las falsas epstolas ms que repetir lo
que ya se haba dicho.
Por la doctrina de las falsas decretales deben celebrarse peridicamente concilios provinciales, segn lo
establecido por la disciplina cannica. Es nuevo el principio de que no se renan los concilios sin el permiso del
papa. Pero, esta razn no ha pasado a ser prctica constante de la Iglesia.
En materias de ordenacin y traslacin de obispos y en la de la consagracin de Iglesia, no dan las decretales
derecho alguno especial a la Sede romana.
En materia de relaciones entre la Iglesia y la autoridad temporal, se cien las falsas decretales a repetir el principio
ya viejo en el imperio franco, de que tanto los obispos como los dems individuos del clero dependen nicamente
de los tribunales eclesisticos.
Para las acusaciones de obispos, las falsas decretales sealen el orden siguiente: la queja se debe dar al
metropolitano y concilio provincial; el acusado puede apelar ante la Sede romana, o si tiene por sospechoso al
tribunal por causa de prevencin o enemistad, puede recusarlo y evocar desde luego el asunto a la silla apostlica.
Las falsas decretales aaden que los concilios provinciales deben consultar sus sentencias con el papa, cuando

!
recaen sobre un obispo.
Las falsas decretales tratan con gran detalle las causas criminales:
Toda pena debe ser consecuencia de un proceso seguido con las frmulas y trminos de ley.
Los obispos son lanzados de sus sillas sin juicio previo y solo por al fuerza deben ser repuestos.
La queja debe darse en la provincia del acusado y ante su juez ordinario; el acusador no puede demandarle ante
tribunal extranjero, ni el acusado invocar extraa jurisdiccin fuera del caso de apelacin.
No cabe el sostener por escrito una acusacin, sino solo verbalmente en presencia del acusado.
Las acusaciones calumniosas contra obispos y clrigos estn conminadas con severas penas, y no se admite
acusacin que no provenga de un hombre honrado y sin tacha. No podan ser acusadores los hombres de malas
costumbres, criminales, herejes, judos, excomulgados, esclavos, etc.
EL juez debe ser muy detenido y no condenar jams sin prueba de confesin del acusado o de testigos.
Para prueba plena contra un obispo se necesitan 72 testimonios conformes y producidos en viva voz.
Las falsas decretales inventaron el axioma de que el jefe supremos de la Iglesia sol tiene a Dios por juez.
El resultado es que las falsas decretales no han alterado parte alguna esencial de la disciplina eclesistica, y que no
vienen a ser sino el compendio de las opiniones de su tiempo, cuyo curso hubiera dado los mismos efectos aun
cuando tal obra no existiese.
Otras colecciones relacionadas con las falsas decretales:
Libros de Capitulares: La coleccin del dicono Benito. Se compone de textos de la Escritura, de Padres de la
Iglesia, de concilios decretales, del Brevarium visigodo, del cdigo de Teodosio II, novelas de Juliano, cdigo
germnicos, pero todo revuelto y sin citas de los originales resultados.
Sentencias de Angilgramn: Se dice que hay otro compendio de derecho eclesistico muy semejante al de Benito.
Aqu se menciona una coleccin de sentencias que se parecen mucho a sumarios de textos de las falsas decretales
en las materias concernientes a acusaciones y apelaciones.
Hay razones para creer que Benito compusiera por el mismo tiempo los tres libros de Capitulares, la coleccin de
falsas decretales y las sentencias de Angilgramn.
c. Rituales y Formularios
Rituales: obras de prctica, y frmulas que componen cuadros del estado en que se hallaba la inmediata
aplicacin del derecho. Se enfocandaban ms en los de la Iglesia Romana (ordines romani).
Ceremonias del culto ordinario, consagracin de obsipos y papas, bendicin de Iglesias, consagracin de reyes y
emperadores y apertura de concilios nacionales y provinciales.
Formularios: facilitaban e curso y despacho de los negocios. Descendan hasta las mas triviales diligencias
civiles y eclesisticas. En ellos encuentras la relacin de todos los trmites que seguan los nombramientos y actos
de posesin de los obispos.
El ms antiguo de los conocidos de la monarqua de los francos es el del monge Marculfo.
Liber diurnus (714): prescribe las frmulas con que el papa ha de escribir al emperador, emperatriz, patricios,
exarcas, cnsules, reyes y patriarcas. Trata de as relaciones entre el papa y los obispos de Italia consagrados por el
mismo, de la administracin y enajenacin del patrimonio de la Iglesia de Roma, de los privilegios y concesiones

!
de todas clases.
B. Estado del derecho cannico desde el siglo X al XI I
a. Colecciones anteriores a Graciano
El derecho cannico escrito estaba reducido en el siglo IX a la coleccin de Adriano, a las espaolas autntica y
falsa, a las compilaciones de capitulares y al derecho romano.
Con estos materiales y con cnones de concilios posteriores se hicieron recopilaciones de derecho eclesistico que
se generalizaron. Algunas de ellas son:
1)

Un compendio de Dionsio y del falso Isidoro

2)

Obra dedicada al arzobispo Anselmo

3)

Una coleccin indita del siglo IX, que abrazaba prrafos de decretales, desde Clemente hasta Gregorio II.

4)

La coleccin de Burchard, obispo de Worms, que viene siendo un resumen de la obra dedicada a Anselmo

5)

Una coleccin indita del siglo XI o XII, de la cual parte trata de la supremaca de la Iglesia de Roma.

6)

El gran Decretum abtribuido a Ibo, es una compilacin desaliada de Burchard.

7)

Un penitencial en el siglo XII.

8)

La coleccin del sacerdote Gregorio.

b. Colecciones de Graciano y del cardenal Laborans

El Monge Graciano compuso a mitad del siglo XII una coleccin que se le llamara tratados cientfico y prctico
de todo el derecho cannico. Se divida en tres partes:
1.- las fuentes eclesisticas y sigue tratando de los rganos legales de la Iglesia.
2.- 36 casos de derecho con las cuestiones que puede suscitar y los textos que las resuelven.
3.- cuestin del caso 33 da motivo a tratar sobre la penitencia.
Con el uso de obras tan diversas se explica la extraeza que causa el ver los concilios griegos unas veces en la
traduccin de Dionisio y tras en la espaola. Si Graciano hubiese tomado los textos de los concilios griegos, bien
de la coleccin de Adriano o bien de la espaola originales, era consiguiente que hubiese mantenido siempre al
misma versin.
En 1182 el Cardenal Laborans public otra coleccin muy parecida a la de Graciano.
c. Fuentes de los reinos del Norte
Hubo compendios sencillos anlogos a los llamados captulos de los obispos francos.
Lo que haban fundado las fuentes cannicas se consolid y perfeccion en tiempo de los reyes normandos, que
desde 1066 ocuparon el trono de Inglaterra. De aqu surges las leyes de Guillermo el Conquistador, las
pragmticas de Enriquie II y II, que tratan de las libertades de la Iglesia anglicana.

!
Las colecciones eclesisticas anteriores a esta poca, escritas en anglo-sajn, fueron desusndose, ya que la
mayora de los obispo eran normandos. Las que se ocuparon fueron las de Burchard, Ibo y Graciano.
En Dinamarca, Suecia, Noruega e Islandia haba fuentes especiales desde la introduccin del cristianismo.
Las instituciones eclesisticas de Hungra se consolidaron en tempo del primer rey Esteban con sus ordenanzas
del ao 1016.
C. Estado del derecho cannico desde el siglo XI I al XV
a. Derecho comn
i. Concilios generales
Mientras los autores de colecciones privadas, los concilios provinciales y diocesanos y la piedad de los reyes
trabajan en favor de la Iglesia, se iban alzando dificultades que se tenan que resolver por el antiguo medio de
concilios generales.
Como el Oriente se haba apartado, forzoso fue que solo los obispos de Occidente concurriera a ellos.
El primero fue concilio de Letrn (siglo XII) y vino el segundo, tercero y cuarto del mismo nombre. Estos
decretaron muchos cnones de suma importancia y de poderosa influencia. Luego vinieron el primero y segundo
de Leon (siglo XIII) y el Viena (siglo XIV).
Estos sietes concilios trabajaron por cubrir por la va de legislacin general las nuevas necesidades y
complicaciones que no alcanzaban a satisfacer las reglas canoncas existentes.
ii. Admisin de la coleccin de Graciano en las universidades
A fines del siglo XI se manifest en Occidente una extraordinaria actividad intelectual. Los establecimientos de
enseanza en Paris y Bolonia se hicieron famosos ya que concurran jvenes de todas partes que habiendo
estudiado la prctica del derecho por las colecciones usuales, las daban despus nombre en sus pases respectivo
con la autoridad de jueces o el concepto de letrados.
Las universidades llegaron a ser el centro de la vida intelectual. Las decisiones hacan regla en casi toda Europa.
La autoridad de la doctrina se alz aun muchas veces delante de la legislacin positiva.
La coleccin de Graciano apareci en Bolonia cuando la escuela de legistas se hallaba en su auge. Con la
coleccin naci una escuela. Los maestros se llamaban magistri y luego doctores decretorum, a sus discpulos se
los llamaba por canonistas, decretistas o decretalistas. Hubo muchos que se dedicaron a escribir comentarios en
el mismo texto.
Al principio eran muy breves las glosas que se hacan que caan entrerrenglonadas con el texto (apparatus).
Luego se sacaron al margen (comentarios) y luego el margen no era suficiente (compuestos).
Los primeros intrpretes de Graciano, que casi todos fueron discpulos suyos en Bolonia, apenas trabajaron sino
algunas pequeas anotaciones interlineales.
iii. Colecciones de decretales anteriores a Gregorio I X
Despus de la de Graciano, se aument el derecho eclesistico con nuevos cnones de concilios ecumnicos. Este
!

!
influencia de la santa Sed esparci por todas partes sus decretos y rescriptos. Estos documentos que circulaban
sueltos Extravagantes.
Los extravagantes se aumentaron y fue necesario hacer colecciones, unas de las cuales son:
Compilatio prima129: Bernardo, dean del captulo de Pava, trabaj un Breviarium de extravagantes recopilando en
l documentos antiguos que no haba tenido a al vista Graciano, y las decretales desde Alejandro III hasta
Clemente III. Los clasific por orden de materias.
iv. Colecciones de decretales desde Gregorio I X
Decretales de Gregorio I X Al ver Gregorio IX diseminadas las decretales en tantas colecciones, dio el encargo
a Ramon de Peafort de reunirlas en un cuerpo, atendiendo a que nada faltase de las 5 admitidas en las escuelas,
ni de las constituciones publicadas por el mismo Gregorio. No deba emplearse otra de las imperfectas anteriores
ni en las escuelas ni en los tribunales, prohibindose adems la composicin de nuevas colecciones sin licencia
expresa del pontfice.
Liber sextus Bonifacio VIII los combin con algunas decretales suyas y de sus antecesores, formando un
suplemento a los 5 libros de Gregorio Fue publicado por un consejo de cardenales y remitido a Bolonia y Paris.
Clementinas (Liber septimus) Clemente cuid de que de los decretos del concilio de Viena y de los suyos
propios se hiciera la coleccin en 1313 en reunin de cardenales y remitida a la universidad de Orleans
nicamente, pues la de Paris y la de Bolonia no la recibieron hasta 1319. El papa Juan XXII en 1317 la publica.
En el siglo XV Vidal de Tbas y Juan Chappuis hicieron una recopilacin de las colecciones ms usadas. Una de
las dos extravagantes que trabaj Chappuis fueron llamadas extravagantes comunes, la otra contiene las 20
extravagantes de Juan XII
Desde esta poca en adelantes han salido a la luz los cuerpo del decreto cannico divididos en 3 partes: El Decreto
de Graciano; Decretales de Gregorio IX y El Liber sextus, las Clementinas y las dos mencionadas colecciones de
extravagantes.
v. Trabajos cientficos sobre el derecho cannico.
Como las fuentes cannicas se aumentaron los trabajos cientficos sobre ellas tambin.
Hubo glosas y apparatus que trabajaron sobre las Decretales de Gregorio IX. El parmesano Bernardo de Botono
compuso el aparato magno que despus fue siempre con la coleccin.
Nada se haba comentado sobre el Liber sextus, hasta que Dino coment de orden del papa el ttulo ltimo que
trata de las reglas del derecho. Luego ese escribieron glosas y aparatos sobre la coleccin entera.
Despus de las glosas y aparatos comenzaron los escritores a dedicarse a otras obras mas independientes del texto,
tales como las sumas, que vinieron siendo introducciones a las lecciones exegticas y con el tiempo acabaron
siendo tratados completos.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"8V
Despus de la coleccin de Graciano ninguna otra obra fue tan estimada en Bolonia, cuyos doctores al glosarla
la llamaron compilatio prima, porque antes de ella no se haba hecho otra de extravagantes. Poco despus ya
circul compendiada. !

!
Las distinctiones eran tratados muy semejantes a las sumas
Hay obras llamadas repetitiones que proceden como las sumas de la enseanza universitaria, puesto que tratan
con profundidad y extensin algunos puntos que los catedrticos explicaron rpidamente en sus lecciones.
Despus se escribieron casus (casos). Eran ejemplo verdaderos o supuestos con circunstancias acomodadas para
aclarar y fijar el texto de las colecciones.
Las disputationes o controversias que peridicamente solan tener los maestros, produjeron escritos en los cuales
se fijaban las proposiciones y los argumentos cuales haban sido en el acto oral, y tambin cuales hubieran podido
o debido ser.
Hubo varias obras de esta clase en el siglo XIII que se titularon Quaestiones. En ves de este nombre hubo quienes
las llamaron con el da de la semana que tenan destinado para sus lecciones.

Esta abundancia y diversidad de obras prueban el ardor con que en aquella poca se tomaba el estudio del
derecho. Pero fue calmndose por grados. Llegado el siglo XV, reinaron los difusos comentarios, que venan a ser
una mera redaccin de las explicaciones de las aulas sobre las Decretales de Gregorio IX, Liber sextus y sobre las
Clementinas.
b. Fuentes especiales en cada pas
i. En Alemania, Francia, I nglaterra y Hungra
Mientras ayudado por al legislacin y la prctica se iba desarrollando el derecho cannico comn, progresaba
tambin el particular de cada reino a gracias a los concilios provinciales, de estatutos sinodales y de leyes civiles.
Imperio Alemn:
Concordato de Worms en 1122 que puso fin a las disputas sobre la confirmacin de los obispos.
La bula de oro de Federico II de 1213 sobre inmunidades eclesisticas y derechos de los prncipes de esta clase.
Estas leyes estn ratificadas por muchos papas y por el concilio de Constanza
Francia:
Estatuto de 1255 sobre reforma de costumbres
La Pragmtica sancin de 1268 acerca de la provisin de oficios eclesisticos y libertad de elecciones.
Inglaterra:
1215 la libre eleccin del clero
Una carta que otorgada a los prelados y varones del reino que reconoca derechos y libertad de la iglesia.
Ordenanzas de Enrique III.

!
ii. Fuentes en los reinos del Norte
Desde el siglo XI profesaban con ardor el cristianismo. No se sabe si en aquellos pases penetraron o no las
colecciones cannicas conocidas en tiempo de su conversin a la fe, lo que se sabe es que tuvieron sus fuentes
particulares eclesisticas.
En Dinamarca: penetr el derecho eclesistico de Scania (siglo XII), el de Seeland, constitucin dada en 1256 con
el concilio de Weila, y muchos otros decretos conciliares y constituciones sinodales.
Por razn de ser los prelados individuos de alta influencia en las dietas de Suecia, se sancionaban en estas
asambleas lo mismo os reglamentos eclesisticos que las leyes civiles.
Desde el siglo XII comenzaron las colecciones de derecho eclesistico en Noruega.
En Islandia en e ao 1000 recibi de Noruega la fe de Cristo y obtuvo en 1123 un cdigo cannico.
D. El siglo XV
a. Los concilios
Trasladad a Avin la residencia pontificia en tiempo de Clemente V (1305), papas y cardenales dependieron ya
de los reyes de Francia.
Deseando emanciparse los romanos, se aprovecharon de la calamidad de haber muerto en Roma Gregorio IX
durante una residencia momentnea (1378) para elegir al veneciano Urbano VI. Pero, los cardenales que estaban
en Francia eligieron a Clemente VII cisma durante el cual una parte de los cristianos reconoci a los papas de
Avin y la restante a los Roma.
En el concilio general de Pisa, los cardenales eligieron a Alejandro V. En este momento ya haba 3 papas.
Vino por fin el concilio de Constanza (1414) que prescindiendo de los tres papas proclam a Martino V y
consigui que se le reconociera por la Iglesia Universal.
Este concilio hizo varios cnones de reforma de abusos introducidos en la disciplina eclesistica, cometiendo su
ejecucin a los concilios futuros.
Para cumplir con esto, Eugenio IV reuni otro snodo en Basilico (1431). Ms no dur mucho y se restableci el
concilio de Constanza.
Estall de nuevo y con mas fuerza las disensiones, transfiri el papa el concilio a Ferrara. En esta ciudad abri
uno nuevo, que continuado en Florencia, fue reconocido por la iglesia como el verdadero concilio ecumnico.
La reunin en Baslica qued con carcter de cismtica, pero sigui trabajando sin desanimarse.
La asamblea de Basilea se fue poco a poco disipando. El antipapa Felix hizo voluntariamente su dimisin y la paz
y el orden volvieron a reinar tras largas turbaciones.
b. Reaccin en diferentes pases.
La lucha tenaz entre papas y antipapas haba aburrido a las naciones, y el inters respectivo de prelados y
gobiernos fue causa de que unos y otros atendieran por s mismos a las necesidades de las Iglesias que les estaban
subordinadas.
!

!
La consecuencia fue el clasificarse con ms individualidad que antes en el seno de la Iglesia universal las distintas
nacionalidades que en algunas pocas haban estado mezcladas.
El concilio de Constanza se vio constituido por las naciones inglesa, alemana, francesa, espaola e italiana. En las
ltimas sesiones se hicieron concordatos separados con tres naciones: inglesa, con la alemana y francesa.
La impresin que hizo este concilio, en Alemania especialmente, se dio a conocer mientras que el concilio de
Basilea estaba reunido. Se acord en Alemania adherirse enteramente a todo lo de Basilea.
Casi la misma agitacin caus en Franca el concilio de Basilea.
E. Los tres ltimos siglos
a. Estado del derecho eclesistico catlico
i. El concilio de Trento
Los puntos que se haban discutido en los concilios de antes y ajustndose en tratados con varias naciones,
volvieron a ser materia controvertible ante el concilio general reunido en Trento por Paulo III (1545) y concluido
en el tiempo de Pio IV (1563).
En todos los decretos se echa de ver un estudio profundo del mal que se trataba de remediar, y no puede
negrseles la ventaja de haber abierto una nueva era de reforma para la disciplina, y las costumbres.
Los decretos de este concilio fueron plantendose mediante los concilios provinciales convocados al efecto por
los metropolitanos, y sobre el resultado de estos concilios se apoya hoy una gran parte de la disciplina
eclesistica.
Muchos de los decretos sobre cabildos de catedrales y colegiatas, no pudieron llevarse a efecto en Alemania por el
carcter e influjo poltico que tenan aquellas corporaciones.
ii. Fuentes especiales en distintos pases
Debido al gran cisma, se hicieron en Alemania muchas leyes imperiales y tratados de paz que afectaron mucho a
la Iglesia catlica.
Daban existencia legal a un nuevo partido religioso. Atacaban directamente a los derechos y propiedades de la
Iglesia. El convenio de Westfalia en 1648
No hubo alteracin alguna en las fuentes eclesisticas de los estados catlicos.
Las leyes ms notables son: la Ordenanza de 1539 sobre la jurisdiccin eclesistica, y la de 1579 para ajustar a los
decretos del concilio de Trento la materia matrimonial.
Otra fuente cannica naci de las actas y resoluciones de las juntas quinquenales que tenan las diputaciones del
clero.
iii. I nfluencia de las nuevas doctrinas
Desde el cisma haban cundido doctrinas mas o menos perjudiciales a la santa sede.
As que desde el siglo XVI se sealaron y fijaron con la ltima escrupulosidad, bajo el nombre antiguo de

!
libertades de la Iglesia galicana130, todas las excepciones del derecho comn eclesistico que eran o se suponan
ser propias de la Iglesia de Francia, cargando mas la consideracin en las que tenan por objeto el poner lmites a
la autoridad de los papas.
Cuando en 1682 mediaron fuertes contestaciones entre Luis XIV y la Corte romana, hubo prelados que, ansiosos
del favor de la corona, agenciaron una declaracin del clero acerca de los lmites de la autoridad del papa. Su
declaracin qued sancionada como doctrina del reino con un edicto real que bajo severas penas mandaba su
observancia.
El hecho de desechar decretos conciliares sobre puntos de doctrina, que por lo menos deban controvertirse
cientficamente, excit una desaprobacin general.
El papa Alejandro VIII declar (1690) la nulidad de lo obrado por l
Se vino a mandar de nuevo la observancia del edicto (1766)
El espritu de los escritores galicanos tuvo tambin influencia en Alemania.
Justino Febronio, escribi contra el papa un obra modelada sobre las de los jansenistas y protestantes. Esta obra
fue condenada por Clemente XII y adquiri celebridad debido a las circunstancias.
Todas estas tentativas anunciaban la venida prxima de un tiempo muy crtico para la Iglesia.
iv. I nfluencia de la revolucin francesa
La revolucin trastorn completamente el derecho cannico con la secularizacin de los bienes de la Iglesia
(1789), al expulsin de los eclesisticos que se negaron al juramento civil y la abolicin por ltimo de la religin
cristiana (1793).
Mediante el concordato de 1801 volvi de nuevo el orden. Pero, al mismo tiempo se promulg la Ley orgnica de
18 germinal del ao 10, que es opuesta al espritu del concordato.
En Alemania, sufri la Iglesia catlica grandes trastornos por la guerra entre el imperio y la repblica francesa.
Los bienes y territorios de la iglesia fueron secularizados y repartidos entre los prncipes seculares (Tratado de
Luneville)
En 1814 ocurri el destronamiento del emperador de los franceses, mediante el cual volvi en parte el orden
antiguo. El congreso de Viena reintegr desde luego al papa en la posesin del Estado de la Iglesia, y despus se
ocup con las pretensiones que se le dirigieron acerca del restablecimiento de la constitucin eclesistica alemana.
Sin embargo estas negociaciones, no dieron resultado alguno. El papa tuvo que protestar ante el congreso por
conducto de sus legados, contra el tratado de Luneville y el acta de 1803, dejando al juicio de la posterioridad la
atroz injusticia cometida contra la Iglesia
v. Fuentes recientes
Como no tomo el congreso de Viena una disposicin general en lo del restablecimiento de la constitucin
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"<W
El galicanismo es la tendencia separatista de la Iglesia de Francia con respecto a la jurisdiccin de Roma y el
Papa. El nombre proviene de Galia como se la conoca en la antigedad a Francia. !

!
eclesistica alemana, hubo de entenderse directamente cada estado con la corte de Roma.
Baviera concluyo en 1817 un concordato en toda forma mientaras que el reino de Hanover adopto medids muy
parecidas hasta conseguir una bula de fecha 26 de marzo de 1824 sobre el arreglo que deseaba.
Los prncipes alemanes promulgaron antes y despus de formarse la Confederacin Germnica edictos religiosos
leyes sobre la situacin y derechos de la Iglesia con respecto al estado.
En las nuevas repblicas de Amrica se contino la organizacin eclesistica del tiempo del gobierno de Espaa.
b. Historia del derecho eclesistico protestante
i. En Alemania y en los reinos del Norte
Cuando ocurrieron las controversias religiosas del siglo XVI, ninguno (Alemania y el Norte) tom parte en ellas.
Los jefes religiosos tenan la intencin de formar un bando religiosos enteramente separado, y as es que nadie
hablaba de nueva constitucin eclesistica.
Cuando esta hubo al fin de nacer la dieron a conocer en los primeros actos solemnes, como lo fueron la confesin
de Asburgo (1530), su defensa por Melanchton (1531), y los Articulos de Smalcalde (1537); documentos que
sirvieron para la organizacin eclesistica de casi todos los pueblos que abrazaron la reforma.
El derecho pblico del nuevo partido religioso qued establecido en leyes del imperio y en tratados de paz,
influyendo mucho en aquellas y estos las resoluciones de las juntas de los estados protestantes.
El derecho eclesistico de Dinamarca procede casi todo del cdigo de Cristerno V en 1683.
El derecho de Noruega va igualmente incluido en los cdigos de Cristierno IV de 1604 y Cristierno V de 1687.
En Suecia no se mudaron de un golpe el culto y la disciplina.
Hubo despus despus bastantes correcciones subsecuentes que dieron lugar a un nuevo reglamento corregido,
que todava esta vigente, habindose arreglado en una coleccin oficial todas las nuevas disposiciones.
ii. Francia, Pases Bajos, I nglaterra y Escocia
La confesin de fe y el primer reglamento sobre la disciplina eclesistica que se haya conocido en Francia, fueron
obras simultneas de la asamblea de Paris ao 1559.
Los snodos nacionales y provinciales publicaron varios reglamentos hasta venir a parar en la Ley de 18 germinal
del ao X funda la actual constitucin eclesistica.
En 1816 se hizo un reglamento orgnico para los luteranos exclusivamente.
Los bill of rights del parlamento britnico alteraron extraordinariamente la constitucin religiosa de aquella
nacin, pero continuaron vigentes las colecciones de derecho cannico y los decretos de los concilios ingleses, en
todo lo que eran compatibles con el nuevo estado de cosas. Adems hubo diferentes snodos que publicaron
acuerdos sobre la disciplina eclesistica.
Captulo I I I : DE LAS FUENTES EN SU APLI CACI N ACTUAL
I. Del cuerpo del derecho cannico

!
A. Su historia hasta el siglo XVI inclusive
Sigui la escuela de Bolonia usando de la coleccin de Graciano que se elev al rango de autoridad de
derecho comn en todo el Occidente.
Se aumentaron textos por todo el decreto que no son de Graciano; sin embargo se dicen que son slo de la pluma
de Paucapalea (su discpulo).
En un principio desech la escuela estas intercalaciones, como la manifiesta el nombre burlesco que se les dio,
aludiendo al del que se supona su autor, Palea (pajas); por contraposicin al grano puro de Graciano. Luego
alcanzaron tanta autoridad como el texto original.
Slo tres colecciones posteriores a Graciano han conseguido fuerza de ley:
1)

La de Gregorio IX

2)

La de Bonifacio VIII (Liber sextus)

3)

La de Clemente V

El decreto de Graciano y las tres colecciones referidas abrazaban todo el derecho cannico, y de aqu se llam
CORPUS I URI S CANONI CI .
B. M odificaciones ulteriores
El criterio activo del siglo XVI corrigi mucho y con acierto las colecciones cannicas. Se anotaron todas sus
variantes con arregl a los ms antiguos y seguros cdices de decretales.
Siguiendo el movimiento cientfico de la poca, nombr Po I V en 1563 una congregacin de cardenales y sabios
encargados de perfeccionar las colecciones. Su tarea termin en 1580 publicando una nueva edicin autntica de
texto y glosa La bula de Gregorio XI I I de 1580 que en lo sucesivo ha servido de base para otras muchas.
Estas va siempre a la cabeza o despus del decreto.
Se aument despus con las instituciones de Lancelotti compuestas por orden de Paulo IV.
Otra obra de autoridad privada se public en 1590, Liber septimus Decretalium, compuestas por Pedro Mateo de
Len con las nuevas extravagantes hasta el tiempo de Sixto V.
A pesar del trabajo escrupuloso de los correctores romanos, quedaron todava, en el Decreto especialmente,
bastantes faltas, descubiertas muchas en disertaciones especiales y corregidas en parte de nuevas ediciones131 pero
nunca por completo.
C.

De la autoridad del Cuerpo del derecho cannico

Dos objetos tenan generalmente todas las colecciones de derecho eclesistico conocidas desde el siglo V:
Conservar reunidos los preceptos dados originariamente toda la Iglesia y Hacerlos notorios a todos.
Los que eran concernientes a un solo pas , convenia que no los olvidasen los dems.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"<"
Corpus iuris canonici Gregorio XIII. !

!
As sucedi, que en cada reino se adoptaba una coleccin de leyes cuyos textos quedaban ya consagrados como
fuentes del derecho eclesistico ulterior.
Concurran dos circunstancias para dar este resultado: por un lado la intencin y eleccin del compilador, es decir
la doctrina; y por otro la aceptacin espontanea, o la prctica.
La coleccin de Graciano tuvo la suerte de que estaban reunidas en las universidades la doctrina y la prctica, se
extendi con rapidez y se hizo derecho comn en Occidente bajo la salvaguardia de aquellas corporaciones
cientficas.
Igual es el origen de la autoridad de las colecciones de Gregorio IX, Bonifacio VIII (Liber sextus) y Clemente V.
La doctrina y prctica estaban avenidas a considerar como textos de derecho comn las decretales ulteriores a
Graciano, y en este estado los papas dieron colecciones autenticas que excusaban el embarazo y la divergencia
consiguientes al uso de colecciones privadas.
Las dos colecciones de Extravagantes (Juan Chappuis), se alzaron desde la autoridad privada a reglas de derecho
comn. La opinin pblica los introdujo en los tribuales seculares siempre que por la letra del texto o por su
analoga podan servir de regla para las sentencias, quedando, en Alemania principalmente, equiparados al
derecho romano en su cualidad de fuentes de la legislacin del imperio.
D. Uso actual del Cuerpo del derecho cannico
En el principio el decreto de Graciano era destinado a la sola practica. Pero despus las decretales ulteriores,
los nuevos concilios y otras fuentes, cambiaron de modo la disciplina, que ya aquella obra no tiene aplicacin
directa al derecho actual.
Su verdadero merito estriba hoy en una abundancia tal de materias, que poco habr que buscar fuera para la
historia de cada poca de la disciplina eclesistica.
Para la prctica significan mas las colecciones de decretales; sin embargo, todava hay que tener presentes algunas
razones que no permiten generalizarlas demasiado.
Estos al no ser cdigos destinados exclusivamente a gobernar la Iglesia, se dedican a completar las fuentes
especiales que se conservan por toda ella.
Por obviedad al ser leyes tan antiguas, no tienen aplicacin sino cuando las cosas subsisten sin variacin alguna.
Es as como entre las colecciones y la prctica se interpone la ciencia que separa lo caduco, suaviza, restringe o
extiende la letra para conservar su espritu. Comprenderlo de esta manera es fcil debido a los comentarios sobre
las decretales de Gregorio I X y las Clementinas.
El uso del derecho cannico en materias civiles se ha restringido por todas partes mas o menos a la vista de los
cdigos modernos.
II. De los decretos del concilio de Trento
Los decretos del concilio de Trento tienen un valor muy distinto ya que son emanados de la suprema
autoridad legislativa, por lo tanto obligatorios en virtud de su promulgacin formal. Para los catlicos son una
fuente de la mayor importancia.
Estn clasificados conforme a las 25 sesiones (reformaciones) y se componen en parte de cnones sucintos,

!
explanaciones doctrinales contra los errores que combata el concilio, y explicaciones sobre el dogma.
En la mayor parte de las sesiones hay un decreto de reforma de alguno o algunos de los abusos que denigraban
ms la disciplina eclesistica.
En la ejecucin e interpretacin de los decretos conciliares deba el papa oir a las personas ms ilustradas de cada
pas, tomar las dems precauciones que asegurasen el acierto, y aun convocar un concilio, si lo crea
indispensable.
De aqu vino la congregacin de cardenales creada por Po IV en 1564 para expedir declaraciones autenticas en
casos dudosos de disciplina, previa cuenta dada por el papa.
Francia no admiti la totalidad de los decretos disciplinarios, pero poco a poco en la prctica fueron penetrando.
III. Reglas de la Cancillera romana
Con motivo de la aplicacin de las fuentes eclesisticas, viene bien hacer mencin del rgimen de la chancillera
apostlica que son las instrucciones del papa acerca del curso que deben llevar ciertos negocios.
Estas reglas versan principalmente acerca de la colocacin de beneficios, de la admisin de resignaciones y
apelaciones, de las clausulas indispensables que deben abrazar ciertas gracias, de la tarifa monetaria para los
pagos en cancillera, y de la forma externa de las bulas.
Estas reglas o instrucciones tienen por objeto el evitar arbitrariedades de subalternos y cnsules incesantes a los
superiores.
Como simples instrucciones, concluye su fuerza con el reinado del que las dio, pero generalmente las renuevan
con alguna ligera modificacin los nevos papas y las publica el cardenal vice-cancelario.

La recepcin de la ciencia jurdica europea en Alemania

Wiacker
I. Causas y Condiciones de la Recepcin
1. Concepto de la recepcin. Equvocos
El concepto de recepcin se apoya en la continuidad de la historia humana, en la admisin de una
pervivencia estable de objetos y fuerzas culturales e histricas consecuencia de la forma intelectual del desarrollo
histrico.
El concepto de continuidad es anfibolgico, segn que se hable: de supervivencia del soporte histrico
KXPDQRJUXSRVSXHEORVDSHVDUGHODYDULDELOLGDGGHODVIRUPDVFXOWXUDOHVFRQWLQXLGDGJHUPiQLFDRELHQGH
la supervivencia de formas de cultura a SHVDUGHODPXWDFLyQGHVXVSRUWDGRUHVFRQWLQXLGDGGHODDQWLJHGDG
La recepcin jurdica es la admisin de partes principales o esenciales de un ordenamiento jurdico
extrao (extranjero o extinguido) por un pueblo si haber sido ste sometido o dominado por otro, pues ello seria la
destruccin de la continuidad cultual del sometido o dominado. Por ejemplo, la aceptacin libre y voluntaria del
cristianismo por los pueblos germnicos y del budismo en el este de Asia; tambin la aceptacin del Derecho
URPDQRHQ$OHPDQLD(VFRFLD\+RODQGD
/DSDODEUDUHFHSFLyQGDOXJDUDOHUURUGHFUHHUTXHXQ'HUHFKRH[WUDxRSXHGDHQJHQHUDOVHUDFHSWDGR
por un pueblo vivo, sin que este sea anexionado totalmente y transformado, cuando en realidad es una integracin
cultural de estratificacin sumamente complicada; una estructura ordenadora de procesos colectivos histricos,
sociales, ticos, intelectuales y psicolgicos. La concepcin romanstica y nacionalista de la escuela histrica
alemana fue la que produjo el error de que los alemanes haban admitido un Derecho extrao al aceptar el
Derecho romano, y para lo cual en parte haban sacrificado su derecho propio.
Toda recepcin es al mismo tiempo, una asimilacin: un pueblo solo puede, sin dejar de vivir, aceptar un
Derecho extrao, si a tal Derecho lo hace parte integrante de su propia vida y pensamiento.
La recepcin as llamada en sentido estricto, la de fines de la Edad Media, tuvo por el contrario, por
objeto el mtodo y la construccin doctrinal de la ciencia jurdica europea, tal como se haba ido formando sta
del siglo XII, en Bolonia, preferentemente, aunque tambin en otras universidades italianas y francesas. Hay una
recepcin del Derecho romano justinianeo solo en cuanto que esa ciencia haba procedido del descubrimiento del
Corpus iuris, pero restringindola dentro de os limites y de la interpretacin que le haba dado la jurisprudencia
medieval.
De ah que Wieacker entiende la recepcin bajo la imagen no de la admisin de un cuerpo material
extrao, sino de un proceso evolutivo, como una cientificacin del Derecho alemn, y de sus rganos
especializados. Para el angosto circulo del desenvolvimiento jurdico alemn esa cientificacin no era algo
extranjero sino nuevo; un rompimiento y una transformacin de la conciencia jurdica, producida por un trastorno
casi revolucionario de toda la cultura jurdica exterior que se consumo por el cambio de sus rganos
especializados, de la instruccin jurdica, de la organizacin judicial, del procedimiento y de las normas jurdicas
escritas.

!
Esto solo puede ser entendido, si se sabe las grandes crisis que conmovieron y transformaron en sus
cimientos todos los dominios de la vida alemana a comienzos de la Edad Moderna: la desunin de la Iglesia, la
lucha por la organizacin del envejecido Imperio (que fracaso con la sublevacin poltica de los campesinos y
FDEDOOHURVLPSHULDOHVHOPRYLPLHQWRFXOWXUDOGHOKXPDQLVPRHO5HQDFLPLHQWR0LHQWUDVHVWDVOXFKDVGHMDEDQDO
Imperio desgarrado, nicamente los prncipes territoriales en todas partes resultaron fortalecidos, y con ello, la
instancia que exiga mas fuertemente la racionalizacin de la vida jurdica; y la reorganizacin del Tribunal
Cameral del Imperio sobre fundamentos estamentales (1500).

2. M ateria de la recepcin del Derecho romano al comienzo e la Edad M oderna.

Lo recibido no fue el Derecho de los juristas clsicos, ni tampoco, el Derecho Justiniano histrico, sino la
teora jurdica que los glosadores y sobre todo los consiliatores, haban creado y experimentado profesionalmente
sobre la base del Corpus Iuris utilizando cientficamente los Estatus contemporneos italianos, las costumbres y
los usos comerciales.
El mbito de las fuentes de la ciencia jurdica era el Corpus iuris, pero con las restricciones y
ampliaciones puestas por la Glosa: sin la mayor parte de texto griego, aunque con la antigua traduccin latina de
las Novelas, la Autntica, y aadido con fuentes medievales, que compartan hasta entonces: 1. la autoridad del
Cuerpo legislativo justinianeo como el Derecho Feudal longobardo, o 2. Eran incluidos como documentos
pblicos de los Salios en la practica de Derecho feudal, por los juristas de Pava y de Miln, o 3. Los Staufer
incluidos en el Corpus, como sobre todos las constituciones Fridirici. Predominio en la recepcin la autoridad de
la Glosa y los mas grandes postglosadores: Brtolo, Baldo, Jason de Mayno que no admitan una interpretacin
independiente.
No menos desmienten al elemento material de la recepcin las indefinidas ideas que suelen ir unidas a la
DFHSWDFLyQGHO'HUHFKRORVSULYLOHJLDSULQFLSLVHOFULPHQSRUFRQFHSWRGHDOWDWUDLFLyQHOSULQFLSLRGHSULQFHSV
legibus solutus se contradice con la conciencia jurdica medieval y estamental. El derecho penal justinianeo, fue
transformado independiente y creadoramente en una ciencia del Derecho penal de la baja Edad Media por los
consiliatores, aprovechando concepciones germnicas la practica penal y penitencial cannica. En el Derecho
procesal volvi a aceptarse el proceso civil de la practica italiana, y canonista constituido a base de tradiciones
germnicas y del procedimiento ante los tribunales eclesisticos. El proceso cannico se haba formado de nuevo
muy independientemente del procedimiento burocrtico bajo romano. El corpus iuris ofreci a la ciencia italiana
una materia bruta, de la que la preferida fue el procedimiento burocrtico de la poca postclsica.
Por el contrario el derecho privado generalmente recibido fue el justinianeo, bajo la interpretacin y grado
de desarrollo con que lo haban expuesto los postglosadores.
Especial consideracin requiere el Derecho romano en cuanto a las ideas jurdicas de la poca que ifieren
de las modernas. Por ejemplo el Derecho imperial: en el lenguaje de mayora de la poca, adems de Derecho
escrito, por antonomasia es Derecho del reino Alemn. Aunque segn los Willkur (rbitros) y el Derecho
contractual, municipal y territorial este solamente tenia un valor subsidiario.
La teora de los estatus creados por los postglosadores, intentaba conciliar la pretensin cientfica del
Derecho comn: han de ser interpretados restringidamente con la innegable autonoma legislativa de las
comunidades italianas. As pues, en Alemania tambin se recibe y se concilia con la antigua conviccin de la

!
YLJHQFLD GH ORV XVRV QR HVFULWRV JHZRQKHLWHQ FRPR ODV DJUXSDFLRQHV SROtWLFR-judiciales de la legislacin
territorial, por una parte con el Derecho imperial y por otra con el Derecho de las circunscripciones locales.
La probabilidad de validez, que en principio la subsidiariedad del Derecho romano con respecto a los
Derechos particulares, pareca conferir constantemente al Derecho alemn fue restringido por la recepcin del
Derecho procesal cientfico. Porque el juez letrado, impuesto por la administracin territorial en los tribunales
superiores, estaba adoctrinado en un Derecho escrito y en forma de normas; y exiga que se le demostrase el
Derecho local no escrito, con lo que en la practica limitaba totalmente la validez principal del Derecho patrio al
Derecho escrito y reconocido en efecto como norma general (ejemplo: regiones del Oeste y Sudoeste). Por el
contrario en regiones grandes y unidas donde el Derecho patrio estaba y fijado por escrito y gozaba del prestigio
publico, como es en Espejo de Sajonia, la Regin de Wettin y en gran parte del Norte de Alemania se conservo la
materia del derecho alemn.
El derecho cientfico que aprendieron los juristas tena que aparecrseles frecuentemente como el Derecho
por esencia; un Derecho escrito que lo contradijera, fcilmente se converta para ellos en un factor, de cuya
consideracin oficial se senta desligado en virtud de la mxima: da mihi factum, dabo tibi ius. Trataban pues, al
Derecho local del mismo modo que hoy el Derecho internacional privado le concede al juez en ciertos casos con
respecto al Derecho extranjero.
El procedimiento vituperado por los Estamentos, es a menudo protegidos por los soberanos territoriales,
en inters de la unidad de la jurisprudencia. Tambin colabora la teora de los estatus de los maestros italianos,
orientada romancsticamente en una aplicacin restrictiva del Derecho local y exterioriza los intereses polticojudiciales del Tribunal cameral imperial y los tribunales superiores de los territorios en sus relacione entre si, as
como con los tribunales locales, aun permanece la teora.
En la clausula salvatoria de la Ordenanza penal del emperador Carlos V, en su prembulo, pudieron
imponer los Estamentos imperiales reservas relativas a la legislacin penal imperial a favor de los antiguos y
buenos usos justos y tradicionales: los usos que no contravenan las ordenanzas y la justicia.
Por el contrario, se afirma el Derecho territorial donde venia siendo recogido por escrito con orientacin
cientfica, (romanstica) y protegido por el inters de los prncipes y de los Estamentos territoriales, en mantener
la unidad jurdica del Territorio. Mucho ms se aprecia esto con los Derecho de las ciudades y territorios del silo
XVI cuya reforma responda a tal necesidad. A menudo elaborados por juristas letrados, muchas veces por
razonables consideraciones de relaciones locales, se encontraron estos forzados estos por su especialidad a
concederles siempre validez, sosteniendo as la eficacia del Derecho patrio. La mayor parte de las veces eso
suponen una profunda romanizacin pues el romanizado Derecho territorial actual frente al local de la misma
manera que, en una esfera ms amplia lo hace el mismo Derecho comn respecto de los territoriales y
efectivamente se impuso rpida y slidamente con los poderosos medios punitivos de la poltica judicial de los
seores territoriales.
Nunca dejo de persistir en la conciencia jurdica publica la idea de que el derecho romano, como Derecho
del Emperador Romano, tenia en todas sus partes plena vigencia (autoridad cientfica) , y por eso no requera
fundamentarse en disposicin alguna constitucional que lo hubiera introducido. Esto se llama en el siglo XIX
recepcin teora (en contraposicin a la recepcin practica del siglo XV).

!
Se basaba en la creencia que domino toda la Edad Media y mantenida firmemente en Alemania frente a la
oposicin de las naciones occidentales Europeas, de que en virtud de la translatio imperii el Derecho del
Emperador Justiniano era Derecho del Imperio.
3. Promotores y adversarios de la recepcin.
La conviccin de la autoridad absoluta del Derecho justinianeo por virtud de la translatio imperii domino
tambin la conducta de los alemanes contemporneos de la recepcin. La idea de roma qued eliminando en
FXDQWR XQ DOHPiQ KXER SRGLGR YHU HQ ODV OH\HV GH QXHVWUR FHViUHRV DQWHFHVRUHV HQ HO LPSHULR XQ 'HUHFKR
extrao y acaso no alemn. La concepcin histrico evolutiva del Derecho como una creacin nacional de la
cultura hecha solo posible por el romanticismo y el historicismo, tenia que serles extraa a los contemporneos de
la recepcin. Cuando Ulrico de Hutten ensalza el antiguo Derecho alemn de los sajones en el mar del Este con el
pathos de la enemiga hacia Roma propio de la poca de la Reforma. La resistencia de muchos estamentos
territoriales frente a los juristas extranjeros se diriga contra los servidores (en su mayora alemanes) forasteros de
los prncipes, sin raigambre estamental en la comarca.
El derecho antiguo, patrio y local estaba frente al Derecho nuevo, general y de los prncipes. El
particularismo de los estamentos del Imperio poda enfrentarse con el Derecho romano, porque era Derecho del
Imperio y no Derecho territorial; la resistencia de los estamentos territoriales frente al Derecho territorial
XQLILFDGRVHEDVDEDHQTXHXVXUSDEDHOOXJDUGHVXEXHQR\DQWLJXR'HUHFKRVXPHUHFLGDVLWXDFLyQMXUtGLFD
La aversin del pueblo era posible porque no se trataba de un Derecho de savia popular y patente sino de
un derecho docto y escrito. Si por ejemplo los campesinos sublevados (1525) queran en efecto suprimir los
doctores letrados, es que precisamente exigan un Derecho imperial general, frente a un Derecho injusto para ellos
de los seores territoriales, en cuanto no se opona a su exaltacin revolucionaria el Derecho natural tanto tiempo
oscurecido por el poder y la costumbre manifestado efectivamente en el Declogo como ius divinum. La aversin
de Lutero contra los juristas no se refera al Derecho romano, sino para los especialista en Derecho cannico. La
resistencia de algunos estamentos territoriales como el bvaro, se encaminaba contra la soberana burocrtica del
Prncipe que quera fijar los usos en un listn; muy a menudo trabajaban juntos los Prncipes, estamentos y
juristas en la romanizacin del Derecho como en Jlich y Wrtemberg o la oposicin serva para afirmar
derechos y libertades tradicionales frente l nuevo Derecho igualitario.
Los promotores de la recepcin son muchos. Los estamentos del Imperio que haban arrancado al
Emperador el Tribunal cameral del Imperio y lo reorganizaron; los prncipes, las grandes ciudades especialmente
los centros comerciales del Sur de Alemania; los estamentos de los territorios, ante todo en las comarcas del Rin,
Meno, y Neckar. Estos consideraban una jurisprudencia objetiva y no arbitraria.
4. Causas de la recepcin.
Procesos, y no causas, son el objeto de la comprensin histrica, que se refiere a las acciones humanas no
incondicionadas ni determinadas o en todo caso, no exclusivamente determinadas naturalstica y biolgicamente.
Si en lugar del concepto de recepcin se pone la idea exacta: cientificacin, aceptacin de la teora y de la
aplicacin jurdica propia de los comentaristas o consiliatores de la Baja Edad Media, entonces se aclara la
conexin de recepcin y la crisis de la constitucin poltica y de la organizacin judicial en el Imperio de la baja
Edad Media.
En la Edad Media nuestro pueblo comparta con los dems de Europa la conviccin de que el Derecho
romano, nacido en el Imperio de Occidente, en virtud de su autoridad espiritual era una especie de Derecho

!
natural. Esto haya su tradicin dominante en el siglo XVII que solo aparece con la recepcin practica y sobre todo
fomentada por Melanchthon, de que el emperador Lotario de Supplimburg en 1135 haba admitido expresamente
SRUXQDOH\LPSHULDOHO'HUHFKRURPDQRODOH\HQGDORWiULFD/D formacin o acatamiento de esa leyenda solo
fue naturalmente posible por el desvanecimiento de aquella conviccin de la alta Edad media, al requerir el
Derecho romano una legitimizacin expresa. Esto ayuda a que aun las naciones Europeas que no haban recibido
la idea poltica de Roma o se haban definitivamente emancipado de ella desde la ultima etapa de los Staufer,
como Francia, Espaa, Escocia, y aun la misma Inglaterra, la recepcin solo se interrumpi durante la baja Edad
Media. Y a la inversa, las regiones alemanas dentro del regnum teutonicum, como la confederacin Helvtica o
que permanecieron dentro del Imperio, como el Tirol o las ciudades hanseticas, apenas participaron en la
recepcin practica, mientras que, en cambio, la separacin de Holanda de la unin imperial n pudo aminorar all la
vigencia y el florecimiento del Derecho romano.
En franca oposicin a la idea imperial de la Edad Media, se encuentra la concepcin esttica e intelectual
del mundo desarrollada en Italia con el nombre de Renacimiento y que se da en la Jurisprudencia por medio del
humanismo. Al humanismo se le atribuye una participacin decisiva en la recepcin practica. En realidad, la
recepcin cientfica en Europa transalpina comparte con el Humanismo muchas tendencias e impulsos: la nueva
imagen autnoma del hombre, la pretensin metdica del conocimiento, la aspiracin a la claridad y a la
magnificencia de las formas espirituales, la veneracin y la complacencia por la depuracin critica de las fuentes.
Hay una estrecha conexin entre los textos de critica del humanismo jurdico con los textos de critica eclesistica.
Ejemplo: el prologo al Espejo de Legos de Ulrico Tengler en el que Sebastin Brant compara la ruta descubridora
del Derecho romano con el descubrimiento del nuevo Mundo.
Sin embargo hay diferencias entre las manifestaciones del Humanismo en Italia y en Alemania que se dan por
la tarda conjuncin con la ciencia jurdica medieval y la menos retrasada difusin del Humanismo coincidieron
en el tiempo y muchas veces en los mismos hombres. En Italia el humanismo no tuvo mas que una escasa
influencia sobre la recepcin practica, sobre la medula social y poltica de su proceso. Quizs el humanismo solo
haya promovido una elite de juristas alemanes a grandes maestros; pero tambin en Alemania la mayor parte de
los juristas prcticos eran adversarios del Humanismo y hasta en la en la Alemania meridional las estrechas
relaciones comerciales con Italia, que condujeron hasta el plagio de los estatutos venecianos, como por ejemplo el
por el consejo de Nremberg y las practicas documentales del Notariado italiano, que comenz a penetrar por
Bohemia, Tirol del Sur y la Alta Renania. No obstante el Humanismo literario no acompaaron a la recepcin
practica ni en Suiza ni en Inglaterra.
Estos impulsos espirituales concurrieron solo en tanto que favorecan la revolucin requerida por la
voluntad poltica. La recepcin practica fue producidas por los seores territoriales y los consejos municipales que
concedieron a los juristas profesionales, formados en el monopolio de la administracin, otro monopolio de la
jurisprudencia, para llevar as a cabo una administracin y jurisprudencia racionales, y por lo tano, imparciales y
al mismo tiempo unitarias. Para que las clases hasta entonces dirigentes pudieran seguir en lo sucesivo
participando de ese monopolio, tenan que acomodarse a la nueva situacin; el patriciado de las ciudades y la
nobleza principal habran de procurar a sus hijos de una docta educacin jurdica si aspiraban a entrar en la
administracin publica y a las clases que hasta entonces no haban tenido parte en la actuacin publica, se les
abrieron nuevas oportunidades de ascenso mediante los estudios jurdicos por lo independiente de las antiguas
vinculaciones.

!
La medula de la recepcin fue, el ingreso de los juristas universitarios en la Administracin municipal o
territorial. De ello result el nacimiento de la jurisprudencia docta. La romanizacin material del derecho fue
consecuencia de que hacia 1500, experimento el desarrollo su ultimo impulso por parte del ya decadente Imperio
al haber franqueado el camino al Derecho cientfico en los pequeos territorios y ciudades con la misma
reorganizacin del tribunal cameral del Imperio, afirmando su competencia.
Donde actu una voluntad centralizadora y racionalizadora de un monarca (Francia, Espaa, Holanda) el
jurista asumi el predominio; donde se afirmaron las antiguas fuerzas estamentales frente al moderno estado
monrquico, tal como en la ciudades hanseticas, en Suiza y en Inglaterra, la recepcin practica se demor o
permaneci al menos como estaba. La opinin dominante en Inglaterra es que la derrota del Derecho romano,
haba quedado reducida al fracaso del absolutismo de los Tudor, especialmente Enrique VIII.
El ejemplo de Francia y Espaa nos muestra que el predominio de los juristas como tal no siempre ha
acarreado la admisin del Derecho romano. La recepcin del derecho material en Alemania tiene que estar
cimentada en las propiedades materiales del Derecho antiguo y del nuevo, y ello dio lugar a las teoras que ven el
fundamento de la recepcin en la ndole del derecho alemn al final de la Edad Media.
Haba crecientes diferenciaciones de la vida econmica y social son razn anticuada; los vigorosos
elementos tico-sociales y de previsin poltica y hasta los de polica del Estado propios del Derecho justinianeo
haban refrenado francamente el desarrollo en Alemania de una sociedad econmico-industrial precapitalista y
con libertad de establecimiento. Or eso la falta de un registro inmobiliario y las inseguras hipotecas del Derecho
de Justiniano han menoscabado el desarrollo del moderno crdito inmobiliario. El derecho romano era
desfavorables por su insuficiente desarrollo de la Gesamthana: propiedad en mano comn, de la representacin
externa y del patrimonio social; las formas jurdicas del trfico dinerario, especialmente el de ttulos-valores, se
encontraban sin desarrollar en las fuentes justinianeas. El derecho martimo y minero se construyeron sobre
fundamentos de Derecho alemn y comunes a Europa. Tampoco el rgimen matrimonial de bienes de Derecho
romano pudo en ninguna parte al norte de los Alpes ser admitido sin reparos. Ni siquiera se tuvo en cuenta
adems que los consiliatores haban ya adaptado las fuentes justinianeas a la vida de la Baja Edad Media y que
tampoco los preceptos del Derecho romano aceptado podan tener validez como solucin optima para todos los
casos.
La contribucin del derecho justinianeo al conjunto de la cultura europea no estrib en modo alguno en la
calidad o justicia de sus normas e instituciones, sino en la disciplina metdica de un pensamiento jurdico
autnomo y en la inferencia de la decisin justa de la virtud intelectual del concepto; es decir, en el predominio de
la ciencia sobre la vida y finalmente en las reservas de tica jurdica realmente vivida y atesoradas en las obras de
grandes juristas romanos, en tanto que la misma idea europea del Derecho tiene su origen mas bien en la herencia
griega y en la tradicin cristiana.
La advertencia que el derecho alemn haba quedado rezagado cientficamente solo pudo querer decir que
el antiguo escabinato alemn no haba logrado disciplinar lgicamente el Derecho patrio, ni crear una firme
estabilidad de preceptos doctrinales. El antiguo Derecho tradicional se mantuvo materialmente, y en provecho de
los pueblos, donde se evit oportunamente su progresiva dispersin se expuso cientficamente y se promovi su
estudio publico. Esto ocurri sobre todo en el dominio del Espejo de Sajonia, en los pases del electorado sajn,
aunque algo tambin en las ciudades de la Hansa y en otras comarcas. Pero sobre todo en el norte de Francia se
mantuvo el no romano Droit coutumier, a pesar de la pronta cientificacin que se abra paso desde el Sur, porque
fue constantemente observado, cultivado y perfeccionado por reyes y parlamentos. Tambin en Inglaterra

!
favoreci el mantenimiento del antiguo Derecho el que hubiese sido tempranamente interpretado por clrigos
doctos y perfeccionado por una jurisdiccin centralizada.
Por el contrario, en Alemania las os tendencias bsicas de la poca moderna, la racionalizacin y la
centralizacin de los negocios pblicos, no pudieron auxiliar al ya demasiado disperso Derecho patrio. Co esto se
confirma que la recepcin se hallaba indisolublemente vinculada a la formacin del Estado moderno (En la
Europa occidental a la del estado nacional y en Alemania a la del estado territorial). Es un proceso histricoconstitucional.
II. La Formacin de la Clase Alemana de los Juristas
1. Comienzos y difusin de los estudios doctos.
Los comienzos de la clase de los juristas letrados se establecen en Alemania de la alta Edad Media
mediante el estudio del Derecho por los clrigos alemanes en Italia septentrional y en el medioda de Francia, lo
que abarcaba el derecho cannico y romano, cuyo conocimiento era necesario para la aplicacin del Derecho
positivo de la Iglesia.
Su extensin puede comprobarse por los registros de matriculas de las Universidades, especialmente
Italiana. Desde el siglo XIII os eclesisticos alemanes tambin estudiaron en la Sorbona y en otras Facultades
francesas e italianas: Padua, Bolonia.
En los siglos XV disminuy el numero de estudiantes alemanes en Italia y Francia por que tambin poda
estudiarse ya el derecho Canonico en las Unviersidades alemanas de Praga 1348, Viena 1365, Heidelberg 1385,
Colonia 1388, Erfurt 1392, Rostock 1419, Leizig 1409, Friburgo 1457, Tubinga 1477. A finales del siglo XVI
volvi a aumentar el numero de estudiantes de Derecho alemanes en Italia pues el progreso de la recepcin exiga
nuevas y crecientes cantidades y no haba espacio en las universidades alemanas. En 1500 el interes de los
prncipes y de los estamentos territoriales procura a la nueva generacin estudiosa suficientes oportunidades de
enseanza dentro del propio pas. Los primeros ensayos se reomntan hasta la mitad del siglo XV en Heidelberg
1452, Lnenburg en 1471, Friburgo 1479. Se instituyo ctedra permanente de Pandectas en Friburgo 1459,
Heidelgberg 1498, Viena 1493 y la catedra de instituciones 1533
2. Precursores y fundadores de la ciencia jurdica en Alemania.
Solo de la generacin de 1460 proceden eminentes jurisconsultos y prcticos:
a) Udalricus Zasius, Zacio (1461-1535). Destacado como practico, jurisconsulto y legislador perteneciente al
mismo tiempo al circulo de humanistas de la alta Renania y que intimo y mantuvo constantes relaciones
con el grupo de Basilea, Amerbach, Froben y Erasmo. Era conocedor de la antigedad e historiador del
Derecho. Su obra llevo un doble camino; junto a legislaciones, que son, ante todo obra suya y dictmenes,
que se encuentran trabajos exegticos y meramente histrico-jurdicos (Intellectus, Lucubrationis) que se
caracterizan por su sencillez, claridad y elegancia.
b) Juan Apel (1486-1536) inters en actividad practica e intereses metdicos humanistas. Estudi en
Wittemberg, fue consejero asesor de la ciudad de Nuremberg 1534. Practico de la escuela de os
postglosadores italianos , en su metdico escrito Dialogus. Era un portavoz del humanismo en
Wittenmberg.
c) Juan Sichard (1499-1557), en 1521 estudio con Zasio en Friburgo, en 1535 era profesor de Pandectas en
Tubinga. Era un practico y participo en los trabajos preparatorios para la redaccin del derecho territorial
de Wurttemberg. Fue investigador del Brevario visigtico y de algunas leyes de pueblos germnicos.

!
d) Gregorio Haloander (1500-1531) el fillogo mas significativo de la generacin. Su mayor labor fue la
primera edicin anticuaria, del Digesto basndose en la Florentina.
e) Juan Fichard (1512-1581) tpico representante del cultivado patriarcado ciudadano del alto renacimiento
alemn, que fue e 1533 Secretario de Ayuntamiento. Fue consultor jurdico de su ciudad patria, asesor de
os pequeos estamentos imperiales vecinos y eminente dictaminador. Su obra mas significativa fue la
preparacin de la ordenanza territorial de Solms 1571.
f) Hans v. Schwarzemberg (1463-1528) uno de los polticos del Derecho ms significativos de la historia
alemana. Fue funcionario administrativo, poltico y legislador. En el 1524 bajo influencia de la reforma se
separ del obispo-prncipe y al servicio de Brandemburgo form parte de la experta, decidida y de vasto
saber, pero no letrada, representacin de la nobleza laica alemana de los pensadores jurdicos mas
moralmente sugestivos de la poca de la Reforma. Es creador de la ordenacin criminal de Bamberg de
1507, y de la Constitutio Criminalis Carolina de 1532.
3. Caracterstica general de la clase de los juristas.
Segn la clase de formacin y de estima social podran distinguirse los siguientes:
a) juristas plenos: haban obtenido el grado de Doctor, los equipara estamentalmente a los caballeros aptos
para el escabinato. Proporciona titulo de aptitud mas completo para las profesiones administrativa y
judicial de los grandes seores territoriales y de los mas importantes municipios. La enseanza era
costosa, predominaban las familias patricias y de caberos, y en general ofreca a los mas inteligentes de la
clase popular una de las posibilidades sociales mas importantes de ascenso. Martin Lutero estaba
estudiando para esto.
b) Los que no concluyeron sus estudios: por no alcanzar por razones econmicas o sociales se encuentran en
los pequeos seoros y municipios un gran campo de accin como secretarios de ayuntamiento,
secretarios judiciales, consultores y procuradores. Su prestigio era escaso. Se consideran frecuentemente
responsable a este grupo por la nada juiciosa aplicacin de lo aprendido escolarmente a las circunstancias
locales.
c) Proletariado jurdico: sedimento de estudiantina corrompida que proporcion una parte de la delincuencia
profesional, que, como charlatanes y astrlogos, hacan alarde de una erudicin jurdica no siempre
extrada de fuentes puras, rebasando los limites de la criminalidad. Slo a mediados del siglo XVI se
consolido la tica estamental y la erudicin de la clase de los juristas por los empeos de los seores
territoriales en una mas ordenada formacin y eleccin de candidatos al funcionariado, reprimindose los
elementos inadecuados.
4. Humanismo y formacin jurdica profesional.
La jerarqua espiritual de la clase de os juristas esta ya determinado por su relacin con el poder
preponderante de la poca, con el Humanismo. La elite lleva impresas las experiencias anmicas e intelectuales
del humanismo; la gran mayora est animadas por las posibilidades del poder y del xitos social y econmico. El
Humanismo se acepto de Italia como humanismo jurdico, pero en Alemania la variada situacin de la poca,
nueva ndole de los problemas y la intima dependencia del programa italiano acarrearon equivocaciones y
desarrollos singulares y finalmente su fracaso.
En Italia se produce un antagonismo estamental e histULFRFXOWXUDO(OHVFRODUKX\HODJORVDFRPRXQ
KXPR YHQHQRVR R FRPR XQD KLHUED OHWDO R FRPR HO QDYHJDQWH OD FRUULHQWH GH XQD LPSHWXRVD FUHFLGD  (Q
Alemania el jurista y el humanista eran muy a menudo idnticos.
Los nuevos programas de enseanza surgido sobre todo del circulo humanista de Wittemberg, volvieron
al modo platnico. Conocido a travs de Cicern, de considerar la educacin como una resurreccin o
redescubrimiento de las ideas. La exigencia fundamental retorna a la utilizacin autnoma de la razn y a una
diettica intelectual de la materia propia de la enseanza.

!
Hay intentos humansticos de sustituir el orden legal histrico y asistemtico de las Pandectas por un
orden sistemtico de conceptos generales. Esa pretensin se apoyaba en la referencia de Ciceron a su perdida obra
De iure Civile in artem redigendo, que hizo valer la exigencia helenstica de la teora, es decir, la cientificacin de
la jurisprudencia especialista frente al procedimiento casustico e inductivo de los juristas prcticos romanos, y
sobre todo, estimul de modo significativo la fantasa humanstica. Se manifest un nuevo inters por las
instituciones de Justiniano, fundamentadas en las de Gayo, y por tanto en uno de los pocos escritos de
jurisconsultos romanos en los que se exteriorizaba la pretensin metdica de la ciencia griega en el Derecho
romano.
El giro critico del Humanismo hacia las fuentes llevo a los juristas a la edicin de textos y estudios
filolgicos y de las ciencias de la antigedad clsica, lo que les apartaba excesivamente de las tareas practicas
sobre el Derecho romano y mostraba el entusiasmo espiritual de esa direccin en su forma mas pura.
As parecen desarrollarse en el seno de la elite de juristas en el punto culminante del Humanismo alemn
(1510-1530) un nuevo descubrimiento de la antigedad y el propsito de un sistema cerrado basado en el
descubrimiento de la legitimidad espiritual del Derecho. La investigacin cientfica volvi a reanudarse en los
siglos 17 y 18. La mayora predominante de los juristas prcticos alemanes, se opuso a las exigencias pedagogas
y sistemticas, porque la reciente ciencia jurdica alemana, en medio de la crisis asimilatoria de la Recepcin, no
poda proporcionar conceptos tericos previos que se alejaban demasiado del cometido de una formacin y
jurisprudencia racional y esquemtica. All se sofoco la reforma humanstica de la enseanza del Derecho.
En 153HO3UtQFLSHHOHFWRUKDEtDGLVSXHVWRSDUD/HLS]LJTXHIXHVHQFRQVHUYDGRVORVXVRVDQWHULRUHV\
cursado el Apparatus con su textus, inferidos los contraria ordenada y completamente y cursadas, con aplicacin
las solutiones de la glosa y de los consiliatores una decisin expresa a favor de la incorporacin del mos italicus.
Por lo menos durante dos siglos se convirtieron primero Francia (segunda mitad siglo 16) y tras la
persecucin de los hugonotes y la guerra de liberacin, Holanda, en adelantados de la ciencia jurdica europea
bajo el signo de la jurisprudencia elegante.
Para Francia Cuias (1522-1590) fue u mas grande historiador del Derecho: Commentari ad Codicem
Thedosianum; en los dos Gothofredus tienen a los fillogos y editores de textos; magistrado saboyano Antoine
Faure (1557-1624) al critico conjetural de las interpolaciones y critica moderna de textos; en Hotman Doneau y
Juan Domat (1625-1692) los grandes dogmticos y sistemticos del moderno Derecho romano. La significacin
de ellos para la cultura practica estrib en el prestigio cultural de la ciencia humanstica y en la ejemplaridad de la
antigedad humanstica y adems en la compresibilidad del mtodo y de la imagen del mundo renacentista, del
que haba de proceder, con la aplicacin el ejemplo antiguo a la realidad natural y social de la poca racionalista.
En Alemania haba un ambiente desfavorable para tales aspiraciones y se desterraron a sus grandes
maestro a Holanda en el Siglo 17: all floreci el Derecho constitucional derecho romano y especialmente del
Derecho Privado, el derecho internacional y sobre todo la teora general del Derecho en forma de un derecho
Natural. Per tambin fueron cultivadas en el territorio de los Paises Bajos la historia del Derecho romano y la del
holands (por primera vez) y con este la historia del derecho germnico.
Alemania participo tanto de esa cultura cientfica holandesa como la de la francesa; en el siglo 16 un
intercambio relativamente estrecho entre el profesorado romanstico en Alemania y Holanda, el derecho natural
de Grecia encontraron el Alemania en el siglo 17 uno de sus mas significativos discpulos. El nuevo incremento

!
cientfico de la romanstica anticuaria fue estimulado desde el segundo tercio del silo 18, sobre todo por el
Humanismo holands al constituir un fundamento esencial para la validez europea de la ciencia pandectista
alemana en el siglo 19.
III. La Literatura Jurdica de la poca de la Recepcin
El comienzo de la imprenta
Del mismo modo que desde fines del siglo XV la imprenta fomento la preparacin de la revolucin
literaria, espiritual y poltica del Occidente, as tambin va enlazado al libro impreso el efecto difusivo de la
recepcin en Alemania; solo mediante la imprenta se torno la palabra escrita en popular y decisiva para la
formacin de opinin de la masa de ciudadanos, artesanos y hasta labriegos que en aquella poca tributaban mas
fe a la letras impresa que hoy. Mientras que las exposiciones doctrinales y los manuscritos solo llegaban a la clase
docta y la elite, mediante la impresin del lenguaje popular el derecho romano lleg a la vasta multitud. En la
pSRFD GH OD DOWD UHFHSFLyQ VH SXEOLFy HO 5HFKWVEXFK GH 3XUJROGW \ OD UHIXQGLFLyQ URPDQtVWLFD GHO (VSHMR GH
Sajonia por Melchior Klingg de 1572. Hay tambin los Libros de las diferencias,
1. La literatura elemental y la popular
7DPELpQVXUJHXQDOLWHUDWXUDPHUDPHQWHURPDQtVWLFDHQOHQJXDDOHPDQDSRSXODUHQHVHQWLGRGHHVWDU
encaminada a los indoctos, desconocedores de la lengua latina. En contraposicin a los escritos polmicos de tipo
poltico o reformador de la poca, aquella permanece siendo completamente una literatura especializada; su
difusin es un fiel reflejo de la predisposicin favorable a la recepcin de los jueces, abogados y asesores as
como del estamento comercial.
Los formularios se difunden en lengua alemn con su finalidad vulgar y practica, tal como la de los
epistolarios recetarios mdicos y herbolarios de explicacin de sueos y otros anlogos y como estos pretenden
ser tiles. Tienen instrucciones acerca del estilo y del uso de los documentos en general, muestras de formulas
mercantiles y de demandas en los que las destinadas al comercio se encuentran. Tambin se adquieren informes
del procedimiento judicial. No hay seales de que se tuviesen en cuenta las circunstancias locales. La edicin mas
antigua del formulario es de 1482 pero hasta 1576 se difundieron.
El formulario conduce inmediatamente al Klagespiegel (espejo de causas) del secretario de ayuntamiento
de Schabisch (1516) con grandes pretensiones e dirige al antiguo estamento de los hombres de leyes, a los jueces,
juzgadores y procuradores no formados romancsticamente para facilitarles en sus tareas oficiales los
conocimiento necesarios del Derecho imperial. Algunas obras: Layenspiegel espejo de Legos de Ulrico Tengler
1495. Iba dirigido a tres partes: a) de los jueces, de otros oficiales y su jurisdiccin y administracin de justicia. b)
proceso civil, con formulas de demanda y de juramento. Tradicin muy antigua. 3. Proceso criminal como en el
Bambergensis y en la Carolina unido ala exposicin del Derecho penal.
Un efecto pedaggico difusivo persiguieron las exposiciones del Derecho romano en la lengua alemana.
Por ejemplo las Institutionen de Perneder (1544) y las traducciones como los Libri feudorum de Pflanzmann y la
traduccin de las Instituciones de Justiniano por Toms Murner. El proyecto de Brant de una traduccin de
Corpus Iuris que confrontara desde un punto de vista profano con las reformadas traducciones de la Biblia no
prosper.
2. La literatura cientfica
La contribucin alemana a la literatura jurdica comienza con los trabajos histricos de Zasio y la edicin
de Haolander. A lo largo de una actividad dictaminadora secular se acumulo una aportacin considerable de los

!
juristas alemanas a la practica romanstica con la publicacin de dictmenes (cosilia, intelectus) una literatura
cientfica especializada basada en las circunstancias alemanas. Primero con la Responsa sive consilia de Zasio
(1538-1539) y los Consilia de Henning Goede.
El material de esa literatura de los Consilia lo constituyen junto a los dictmenes de algunos juristas las
decisiones de sesiones o juntad de las facultades dictaminadoras, y resoluciones de los tribunales togados de
escabinos y de los Tribunales de La corte. Tuvo un influjo eminente en la practica a cusa de su significacin sobre
gran pare del territorio imperial, la autoridad del tribunal Cameral del Imperio, la llamada cameralistica, que en
contraposicin a los modernos tribunales supremos, fue publicada por algunos jueces. Entre estos cameralistas:
Munsinger von Frundseck (1514-1588) y Andeas Gail (1526-1587). No tenia un pensamiento sistemtico.
Finalmente la literatura popular era mas bien una causa que un efecto de la recepcin practica, la literatura
cientfica procedente de la jurisprudencia mas elevada y en cambio, resultado de la recepcin.
IV. El Progreso de la Jurisprudencia Erudita
1. Los Tribunales centrales:
El Derecho Romano alcanz la supremaca por responder a la cuestin del profesional especialista de una
vida poltica racionalizada con la forma propia del jurista letrado y cuya victoria arrastro consigo la provisin de
los tribunales con letrados y proceso judicial docto. Como el conjunto de la recepcin realizaba
predominantemente ese proceso de arriba abajo, los tribunales superiores imponan a los inferiores su
procedimientos y su derecho, por lo que estos no pudieron continua integrados por hombres indoctos.
a) El Tribunal cameral del I mperio: El efecto mas vigoroso proviene del siglo 16 del tribunal supremo de
los estamentos imperiales. El ordenamiento del reformado cameral del imperio (1495 revisado en 1521 y
1548) prevea que la mitad de los juzgadores fueran instruidos y formado en el Derecho romano para que
fuesen capaces de informar con brillantez los pleitos. La otra mitad procedente lo ms posible de la
hidalgua, haban de ser tambin instruido en Derecho. Si no se pudiesen lograr, que sean peritos
acostumbrados a la practica de enjuiciar. Una paridad estamental entre nobleza y letrados, ya no
significaba paridad entre representantes del Derecho comn y representantes del Derecho patrio.
Realmente, la aplicacin general del procedimiento de Derecho comn, que en parte se impona por
especiales ordenaciones judiciales del Imperio y por los tribunales superiores a el subordinados no
admita a la larga al juzgado indocto.
El juzgado haba impuesto enrgicamente la autoridad del Derecho imperial lo escrito sobre todo
frente a los pequeos elementos del Imperio que no podan sustraerse a las apelaciones ante aquel. Verdad
es que no poda forzar quiz inmediatamente la aplicacin del Derecho comn en el mbito de su
competencia, pues los estamentos haban establecido que los tribunales haban de aplicar el Derecho local
en lo mas posible el derecho alemn, si hubiese sido alegado, tal como corresponda con arreglo a la teora
estatutaria de los postglosadores. Ello implicaba la fijacin por escrito del Derecho particularista y
justamente tales fijaciones daban ocasin a una romanizacin local del Derecho de los territorios.
b) Los Tribunales superiores de los territorios: Los privilegios indujeron a la afirmacin y a la
construccin de una propia jurisdiccin local en la que el juzgador oficial, el letrado, mantena cada vez
mas su preponderancia. Estos aplicaban las reglas del proceso romano y a causa de la dispersin jurdica
dentro de los territorios tambin aplicaban el Derecho romano material o imponan la unificacin jurdica
en el territorio, lo que generalmente laboraba a favor del Derecho cientfico. Los privilegios favorecan el
Derecho particular, pero ste se fue convirtiendo en cuanto a su contenido cada vez mas general en
Derecho comn, en su antiguo so lingstico.

!
Los territorios reorganizaron sus tribunales y proveyeron sus puestos estamentalmente: en 1483
fue erigido en Leipzig por los duques el tribunal superior de los territorios albertinos y ernestinos
constituido por un consejero de Cmara y 4 caballeros (proporcionalmente doctores y simplices nobiles).
En Brandenburgo e tribunal cameral fue provisto de 12 asesores 3 caballeros, 2 burgomaestres y 4
doctores. En Wurtemberg el tribunal de la corte y de la Cancillera fueron en 1495 cuatro caballeros y
cuatro doctores.
Para el estilo de esa jurisprudencia an en los tribunales superiores los juzgadores eran letrados,
frecuentemente profesores y juristas, los representantes de las ciudades en su mayor parte sndicos.
2. Tribunales eruditos de escabinos y las Facultades dictaminadoras
Los tribunales escabinos no eran tribunales de apelacin ni de justicia sino colegios libres de juzgadores o
uniones de rbitros que constituyen el primitivo ncleo e una iletrada jurisprudencia consuetudinaria alemana.
Muchos tribunales escabinos no reorganizados quedaron desmedrados en virtud de la transformacin poltico
territorial. Se suprimi el recurso ante los escabinos de Magdeburgo, Turingia, etc. victimas de la centralizacin
poltico-nacional.
No obstante en cuanto los juristas letrado entraron en los antiguos tribunales escabinos se pusieron al
servicio de la jurisdiccin central de los seores territoriales, especialmente donde haba universidades como en
Leipzig y Wittemberg, Brandemburgo, Halle, Stettin y Coburgo.
3RU HO RWUR ODGR ODV FRPLVLRQHV GHFLVRULDV GH ODV )DFXOWDGHV GHO 'HUHFKR 6SUXFKIDNXOWDWHQ
especialmente donde coexistan con los anteriores son fciles de confundir. Mientras que la interpelacin al
tribunal de escabinos se basaba en la mas antigua concepcin alemana de que el saber jurdico poda prestarse a
otros, os informes o decisiones de las comisiones de Facultad, como los dictmenes de casa maestro jurista
enlazaban con la practica dictaminadora de los postglosadores y con autoridad cientfica. La interpelacin
persegua un informe de autoridades doctas sobre la adecuada o inadecuada aplicacin lgico-jurdica de un
precepto doctrinal cientfico al caso propuesto; y como este hecho constitutivo, segn el Derecho procedimental
comn, haba de constar en autos, se evacuaba el dictamen al despacharlos, mientras en los escabinos se peda el
informe mediante la remisin de causa.
Se designa como la causa mas antigua alemana la interpelacin de Alberto de Austria a Viena acerca de si
el tutor poda disponer del capital del patrimonio del Pupilo- 1413.
El justificante del Derecho imperial conocido es el articulo 219 de la Carolina que recomienda la remisin
de autos a l mas cercana escuela superior o a otra que entienda el Derecho cientfico. La carolina todava haba
distinguido la antigua atraccin al tribunal superior alemn de la interpelacin alas facultades. En Neumark 1555
consideraban errneamente el dictamen como sentencia definitiva. La practica forense les atribuyo igual autoridad
a los dictmenes pblicos de algunos maestros o de las Facultades dictaminadoras y a las decisiones del Tribunal
cameral o de otros tribunales superiores.
3. El proceso de Derecho comn.
Con los juristas letrados se difundi el proceso escrito que haba sido desarrollado por la ciencia jurdica
italiana con fundamento en el derecho cannico y precede en su mayor parte a la recepcin material del Derecho
romano. La ordenanza del tribunal cameral de 1485, la novsima Acta del imperio y la ultima ordenanza procesal
adquirieron entero influjo sobre todo el mbito jurisdiccional.

!
Entre las numerosas ordenanzas judiciales de los territorios alemanes adquirieron especial influjo las
sajonas porque el procedimiento civil sajn junto al del tribunal cameral constituyo el segundo foco del
desenvolvimiento alemn del proceso de derecho Comn. Por ejemplo las ordenanzas judiciales de 1488 hasta
1724.
4. Sus efectos en la concepcin jurdica.
La aceptacin del proceso docto quiz ha transformado mas profundamente aun el pensamiento jurdico
alemn que la recepcin material. El procedimiento nuevo supuso una conduccin real del proceso por parte del
presidente del tribunal y su colaboracin con los que le asisten como magistrados en la aplicacin de la norma, en
os acuerdo y en acertar el fallo. Borro la antigua oposicin alemana entre los cometidos del juez y los de los
juzgadores. Se sustituyo la vinculacin de los rganos judiciales al tradicional saber jurdico de los escabinos, una
garanta al mismo tiempo contra el arbitro de la magistratura por la vinculacin del conjunto del colegio judicial a
los preceptos doctrinales de la ciencia del Derecho, e principio al texto recibido del Corpus Iuris, prcticamente a
la literatura italiana y alemana de los consilia solo de modo auxiliar al derecho estatutario, especialmente a los
derecho municipales y territoriales y apenas al Derecho consuetudinario local. Durante un siglo esta vinculacin a
la ciencia de la jurisprudencia romanstica predomin en Europa y aseguro la unidad practica de su cultura en
materia de Derecho privado; la vinculacin legal del juez moderno a las leyes del estado comenz solo con las
codificaciones del siglo 18. La jurisprudencia docta figuraba entre las fuerzas mas conservadoras de la vida
publica.
El procedimiento de Derecho comn es escrito aunque el anterior era oral y publico ante el juez. El
proceso inquisitivo criminal haban minado la inmediateidad y oralidad y restringido el pronunciamiento del fallo.
El proceso docto, es un proceso de autos, excluye el campo de apreciacin judicial todo hecho que no consten en
las actuaciones y eso lleva a la mediateidad de las alegaciones de las partes, as como de la practica de la prueba.
Pierde el procedimiento la publicidad.
El estar el juez alejado de los hechos, consecuencia del proceso escrito mediato fue fomentado por la
remisin de los autos, esa entrega de los pleitos mas embrollados a facultades forasteras o a colegios
dictaminadores, que concluye en un dictamen y segn el pleito manifiesta un fallo en la instancia decisiva que ha
de tener fundamento sobre el examen de los autos.
En la misma direccin laboraba que el proceso docto fuese mas proceso de instancia que el antiguo,
porque el recurso de instancia a un tribunal central se torno en exigencia fundamental de la poltica judicial del
Estado moderno. La evocacin, revocacin y reanudacin del procedimiento, no una revisin sistemtica de los
fundamentos. El proceso de derecho comn, adquiri del proceso oficial, de las fuentes justinianeas y de la
jurisdiccin cannica un recurso de instancia slidamente jerarquizado lo que tampoco es imaginable sin una
renuncia a la inmediateidad y sin una limitacin de la materia litigiosa a los que constaba en autos.
Este sistema obliga a la elaboracin del proceso en su primera instancia; implica aislar los hechos
constitutivos y separar la cuestin de Derecho y la cuestin de hecho. Entumece esa dramtica y destruye la
espontnea integracin social del Derecho en el proceso.
En la tcnica del proceso de Derecho comn se una la significativa fuerzo lgica de la analista y casuista
ciencia del Derecho desde la edad media. Hay una seleccin lgica conceptual de los hechos constitutivos
jurdicamente relevantes realizada sobre el conjunto de hecho de la vida controvertido y la separacin; Si es A es
B. Lleva a la articulacin del procedimiento ha fomentado la manera de pensar designada con una denominacin

!
QRXQLYRFDMXUtGLFDGHDFFLRQHV\TXHLQWHUURJDFRQDUUHJORDODFRQRFLGDFXHVWLyQVLVHSXHGHLQGLYLGXDOL]DUOD
formulacin de la demanda bajo una pretensin o formula de accin previamente dada.
V. La Legislacin en la poca de la Recepcin
1. 'HUHFKRVPXQLFLSDOHV5HIRUPDFLRQHV
Las ciudades son las que se adelantan en la romanizacin, muchas veces por influencia de patriciado
humanstico y estudioso y sus necesidades econmicas y del estrecho intercambio mercantil con la Italia
septentrional. Los Derechos municipales mas interesantes ordenados segn la medida de su romanizacin:
Colonia 1437, Hamburgo 1497, Lbeck 1509, Nuremberg 1479, Friburgo 1520, Francfort del Meno 1509, y
Worms 1499. Las primeras tres son arcaicas, esencialmente de Derecho alemn, y desde punto de vista tcnico
legislativo muy pesadas. Mas significativas y como obra moderna de doctos son las legislaciones de las ciudades
de la Alemania meridonial. Hablan del rgimen matrimonial de bienes el derecho comercial y derecho de
sociedad, la posesin germnica, y regulaciones accesorias de Derecho privado.
Se reconocen dos grupos que corresponden a los dos focos de la cultural municipal alemana: el de las
ciudades hanseticas, florecientes en la Edad Media con extensos intereses de comercio martimo con la Francia
occidental; vs. El de las ciudades imperiales que culminan algo mas tarde con su floreciente artesana industrial y
su comercio terrestre con Italia.
2. 'HUHFKRVWHUULWRULDOHV/DQGUHFKWH
En los Derechos territoriales de los pases alemanes actan como fuerzas polticas decisivas el inters de
los seores territoriales y tambin la mayor parte de las veces los estamentos, en la unificacin de la
jurisprudencia, en la desaparicin de los inconvenientes y la multiplicidad de la jurisprudencia de los tribunales
inferiores que hera la conciencia jurdica de los juristas y el sentimiento de justicia de los prncipes y de los
estamentos territoriales, en especial tambin los tribunales de corte exigan un derecho unitario en el territorio. El
uso local por ser diverso, aparecia incierto.
En 1533 la Asamblea de los Estamentos de Wutemberg elabora del Derecho territorial se quejaba de no
VHUSRVLEOHGHOJran montn de usos y reglas que ante ellos aparecan, elaborar un derecho territorial razonable,
~WLO\HTXLWDWLYR3RUHVWRIXHURQDOWDPHQWHURPDQL]DGRV/RV'HUHFKRVWHUULWRULDOHVPDVLPSRUWDQWHVRQGHOGH
Baden de 1511 (Zasio), Tirol 1526 (der. Patrio, protege clase campesina), Constitutio Joachimica del
Brandemburgo 1527, el Derecho territorial de Julichbergo 1564, Wurtemberg 1610, ordenanza judicial de Solms
1571, las Constituciones del electorado de Sajonia (no son propiamente fijaciones del derecho escrito, sino
atenticas decisiones del legislador sobre las controversias entre los tribunales escabinos de Wittemberg y Leipzig),
del ducado de Prusia 1620, y de Bade Durlach 1622.
3. Ordenanzas de polica y otras fuentes locales.
Muchas de las fuentes mencionadas solo pretendan ordenar y fijar las costumbres existencia; algunas ni
siquiera excluan la vigencia primordial (no subsidiaria) de otros estatutos, y casi todas presuponen la vigencia
subsidiaria del Derecho comn. Sin embargo, la legislacin de los siglo 16 y 17 tambin ha considerado siempre
como tradicional cometido suyo la ordenacin publica de la vida y de la economa bajo el concepto de ordenanzas
de polica del imperio, del territorio, y en la costa como decisiones de la burguesa.
Las ordenanzas de la polica del Imperio (Worms 1495, Friburgo 1498, Augburgo 1530) son con la
Carolina las ultimas leyes imperiales importantes. Tienen por objeto la buena ordenacin pblica: trajes, bodas,
msicos, juglares y bufones, mendigos, gitanos, concubinato, prostitucin y adulterio, usura, blasfemias,

!
adulteracin de vveres y cuidado del vino) y con ello tambin el derecho econmico y el del trabajo (medidas,
pesos, precios, prestamos), la regulacin de tutela y la ordenanza imperial del notariado de 1512 referente a los
documentos pblicos y a las formas de testamento, beneficencia publica, usos de comercio, derechos de obra y de
servicio, derecho contractual de profesiones libres, materias cuyo inters superior al local es evidente.
De all que la imagen de la realidad jurdica, obtenida de la materia recibida de las fuentes y de la
literatura docta, resulte vaca si no se tiene constantemente vista el Derecho local econmico y de polica. En
Derecho Justiniano los inmuebles se transmiten con la traditio, pero en realidad se exiga la intervencin oficial
con la legalizacin del acto. En materia del trabajo las Pandectas solo conocan las relaciones libres: el
arrendamiento de servicios, e cuanto el Derecho local se atae como parte de la comunidad familiar y potestad
documental. Las Pandectas presuponen libertad contractual y las regulaciones locales estn en cambio llenas de
restricciones sobre precios, tarifas, deberes de entrega y oferta.
Desde ese entonces aparece la recepcin como sistematizacin y cientificacin del trafico jurdico y no
como modificacin del ordenamiento. El Derecho romano no ha estado vigente como ordenacin individualista
de Derecho privado, sino como mtodo y disciplina del pensamiento jurdico.
VI. La Consolidacin de OD&LHQFLD$OHPDQDGHO'HUHFKR&RP~Q\HO8VXV0RGHUQXV
1. La Victoria de la recepcin terica.
La recepcin solo se completa con la asimilacin, con la transformacin en cosa propia. Solo la reaccin
de la practica sobre la teora y la creciente familiaridad y con ella la libertad de la labor cientifco-juridica en
relacin con el Derecho romano, ha encaminado lentamente a la jurisprudencia a las tareas practicas entonces en
Alemania y a todo el mbito material de la vida jurdica alemana y consolidado la ciencia alemana del derecho
comn. A esto periodo se le llama usus modernus pandectarum: practica contempornea del derecho romano.
Supuesto previo era la victoria de la recepcin terica. Esto va vinculado al nombre de Hermann Conring
(1606-1681) poltico, diplomtico, jurista y medico que como critico histrico en el proceso de su maestro Calixto
refuto la Leyenda Lotarica y esboz la primera historia pragmtica de la recepcin diciendo que deba su
autoridad al Derecho romano por la desintegracin del Imperio como consecuencia de la guerra de los treinta
aos.
La recepcin fue vista como proceso histrico, y por tanto susceptible de ser revertido e influido por
voluntad propia. Hasta entonces la aplicacin de los textos glosados no requera fundamentacin, ahora poda
plantearse histricamente el problema de la vigencia de cada texto particular o el de darle un contenido que
contradijera a las Autoridades antiguas y poda reclamarse la vigencia del Derecho patrio o moderno donde no
estuviese fijado y no se pudiera atender a la vigencia de los estatutos. Fue descubrindose el derecho privado
alemn como una masa de instituciones jurdicas que abarcaba mas que las fuentes particulares y al mismo tiempo
iba abriendo paso a la formacin de instituciones modernas sin necesidad de apoyarlas en el texto romano.
Conring aceptaba la vigencia en Alemania del derecho romano solo precepto por precepto en virtud de su
uso efectivo: tenia que reclamar ahora para cada precepto doctrinal la prueba histrica de su recepcin practica y
poda tener por posible una eliminacin de algn precepto recibido en virtud de una costumbre que lo derogara.
6FKLOWHUFRQFLOLDORVGRVH[WUHPRFRQVXWHRUtDGHHTXLOLEUDGDSROtWLFDMXUtGLFDIXQGDWDLQWHQWLRTXLHQLQYRFDVH
un texto de la Glosa tendra a su favor la presuncin de su vigencia, en tanto su contradictor no proporcionara la

!
prueba de su no recepcin. Esta formula permita que no fuese instituida la primaca de rango siempre indiscutida
en los Estatutos por el subsidiario derecho comn.
2. La emancipacin de la enseanza del Derecho del mos italicus.
La enseanza abandona la exegesis de los puntos singulares del texto de los loci, basada en la autoridad
cannica de la letra justinianea y en su lugar introduce una exposicin coherente, pedaggicamente practica de las
instituciones jurdicas vivas. Ello concierne a los cursos oficiales en Heidelberg 1604 disponan que el profesor
GHEtD OHHU ODV PDWHULD GH XVR GLDULR \ ~WLO  6HJ~Q OD UHIRUPD GH ,QJROVWDGW GH  GHEtDQ VHU ORV FXUVRV
metdicos.
Junto a los cursos oficiales, se introducen los colegios privados sin vinculo material ni metdico con el
programa acostumbrado, pronto fueron reconocidos oficialmente y luego admitidos en el plan de enseanza
ordinario. Finalmente se afloja en favor de las nuevas necesidades la tradicional disposicin de las ctedras. Se
sustituye en Heidelberg la ctedra del Derecho Cannico por ius germanicium antiqumm, florecen ctedras de ius
patrium aut statutarium.
3. Nuevos intentos sistemticos.. La ampliacin del mbito material de las formas literarias.
La literatura popular desde los comienzos de la imprenta y las colecciones de consilia 1540 siguen ahora
formas cientficas aplicadas a circunstancias alemanas. Los compendia inician sistemticamente a los estudiantes
con una exposicin coordinada de un extensa sector del Derecho vigente. Bajo el nombre Tractatus, aparecen
monografas practicas, que de la masa de fuentes generales y locales compendian con claridad dictmenes y
nociones que aun tienen importancia para su aplicacin moderna a una institucin determinada.
A ello corresponde una productiva y amplia inclusin de nuevas materias en el Derecho romano recibido:
el estudio anticuario de la historia del Derecho y del Derecho privado alemn (Freher, Goldast, Lindembrog); la
investigacin del Derecho privado alemn; el cultivo cientfico del Derecho Publico, la historia constitucional y a
la constitucin del Imperio y de los Estados territoriales, sobre todo la brillante critica de la Constitucin imperial
de Samuel Puffendorf; el derecho administrativo, etc.
Las exposiciones sintticas no pueden caracterizar a los notables prcticos de esta poca como
sistemticos, pues para tales son demasiado empricos.
4. Algunos juristas. Resultados.
Con la tendencia de utilizar las circunstancias alemanas est relacionado el que no aparezcan entre los
juristas alemanes del siglo nombres europeos tan insignes como los de los humanistas franceses y holandeses si
prescindimos de los alemanes emigrados a Holanda. El conjunto de la cultura alemana en la poca de la guerra de
los treinta aos es mucho mas profundo que a finales de siglo 16. Sobre todo, la ciencia del derecho civil,
procesal, penal sajn con notables antecesores como Berlich, produce con Benedicto Carpzow el joven (15951666) un practico de fama Europea.
Carpzow, graduado de Wittemberg, fue asesor en el tribunal de escabinos de Leipzig, fue parte del
consejo del Prncipe elector en desde, dicto mas de 20000 sentencias de muerte. Sus obras son casi totalmente
complicaciones practicas y exposiciones de conjunto de Derecho penal, privado, cannico y poltico, entre las
cuales merecen especial nota Iurisprdentia Forensis Romano-Saxonica 1638, Responsa iuris electoralis 1642,
Iurisprudentia ecclesiastica 1649 como sistema del Derecho cannico luterano.
5. Conclusin.

!
En lugar de la ciencia jurdica universal de Europa, transmitida simplemente en teora, en literatura y en los
resultado, una ciencia positiva y dogmtica de todo el Derecho vigente en la Alemania de entonces. Su objeto ya
no es el corpus iuris en su preparacin cientfica por la glosa y los comentaristas, sino la practica moderna del
Derecho comn, los elementos constitutivos romanistas o alemanes de los Derechos particulares, el Derecho
procesal y cannico.
VII. El Balance de la Recepcin
1. La relacin de materia y mtodo.
No es la aceptacin material de un Derecho extrao sino la cientificacin de la vida jurdica, los efectos
mas decisivos se dan, no en la alteracin del contenido de los preceptos jurdicos, sino en la modificacin misma
de la concepcin del Derecho, lo que culmina en el transito de la teora del derecho, de la jurisprudencia y de la
legislacin, a un mundo erudito. El problema de la recepcin material ha sido exagerado.
En la recepcin el precepto jurdico era inferido por un juez letrado de una autoridad escrita y aplicado
mediante una operacin lgica al caso controvertido. El ncleo espiritual de la recepcin es el transito de un
Derecho transmitido por tradicin a un Derecho escrito, de un halar el Derecho tradicin de un modo intuitivo, a
encontrarlo por medio de una operacin lgica y conceptual.
2. La dispersin ocal de la recepcin en Alemania.
La dispersin local de la recepcin en Alemania, con la diseminacin de los territorios jurdicos, que no
coinciden nunca con los dominios polticos de los seoros territoriales, es difcil de explicar. Por todas partes del
Imperio antiguo con excepciones de los cantones de Suiza y Schlewig, se hallaba vigente el Derecho Romano.
Esa vigencia dependa de contingencia histricas, polticas, legislaciones, nivel de avance en escritura de Derecho
local, etc. Principalmente las pequeas ciudades imperiales, seoros fueron de rpida romanizacin.
Por una parte hay muchos territorios con afirmacin del Derecho alemn: Schleswig, Baviera y Tirol. Por
otra parte, comarcas de fortsima romanizacin como seoros y territorios alemanes del sur Baden, Wurtemberg,
Palatinado y Repania, baja Sajonia, occidente de Holstein, Pomerania occidental y Brandemburgo. Pero por todas
partes, en primer lugar en los Tribunales superiores y ponto tambin en los intermedios, se impuso casi
completamente el jurista letrado.
3. M aterias recibidas.
La amplitud material de la recepcin se aprecia con el usos modernos y se limit casi totalmente al
Derecho privado. a) las Teoras jurdicas, los conceptos fundamentales y las doctrinales generales de derecho
privado, solo se hicieron posibles con la cientificacin del Derecho desarrolladas en la Glosa y los comentaristas.
b) El Derecho de Personas y el de familia fueron menos afectados porque es muy difcil variar la estructura social
y la organizacin de la sippe. c) Fue recibida la capacidad de negociar, la plena incapacidad de la infancia, los
limites fijos de edad, la necesidad del uso de razn. No se recibi la patria potestad romana. En lugar de la
emancipatio se introdujo la emancipaio Saxonica, la terminacin de la minora de edad mediante la
independizacin econmica del menor por el camino de la separacin patrimonial o separacin anticipada de los
padres. No fue recibido el status de esclavitud. d) El Derecho matrimonial se basa en derecho cannico desde la
edad media; y los impedimentos para el divorcio son judeo-cristianos. e) El rgimen matrimonial de bienes de la
baja Edad Media se basa en una comunidad matrimonial. El sistema dotal romano se impuso como una
comunidad de bienes, y la Teora del Derecho comn condujo incidentalmente a la formacin del rgimen
matrimonial de bienes alemn porque a las fuentes justinianeas les era extrao la Gesamthand (propiedad en mano

!
comn). Tambin la sucesin hereditaria del cnyuge se basa en la idea de comunidad domestica. La libertad de
testar no prevaleci en su mayora ante los bienes vinculados feudalmente y a los preferentes derechos de las
familias dilatas. f) En Derecho inmobiliario: la funcin esencial del Registro inmobiliario es la publicidad de las
hipotecas y se dio en los municipios en la Edad Media, constituye la propiedad agraria, acoge un concepto rgido
y absoluto de dominio y las limitaciones por razn de vecindad fueron interpretadas como servidumbre legales y
de dominio fraccionado. g) fueron acogidos el esquema clasificatorio de contratos, cuasicontratos, delitos y
cuasidelitos de Justinianeo. h) Las teoras generales del Derecho de las obligaciones: la fianza, la teora de la
adquisicin de la propiedad aplicada a los bienes mueves y los modos de adquirir originarios y derivativos y la
versin de la antigua teora del Derecho comn de el modus. Tambin se acogi el Derecho de prenda mobiliaria.
i) Como islas de Derecho alemn permanecieron: garanta de compra de ganados, el principio de produccin
(quien se asienta, siega) y la peculiar forma mixta de la adquisicin de bienes muebles con buena fe.
4. Nuevas formaciones dogmticas independientes en la poca de la recepcin.
Las nuevas formaciones ataen o a toda clase de materias como el Derecho de ttulos valores, amplia
parte del Derecho mercantil, especialmente rgimen de las sociedades o al Derecho minero. Sus orgenes se
encuentran en el florecimiento de las ciudades toscanas y luego en los mercados de exportacin del medioda de
Alemania. El Derecho martimo se origina en las ciudades hanseticas y flamencas. El derecho de sociedad en
Holanda e Inglaterra y el Derecho minero a Alemania. La diferenciacin de este derecho no es territorial, sino por
las grandes relaciones suprarregionales de comercio y trafico de Europa. Adems por las nuevas condiciones del
Estado moderno que producen las instituciones nuevas de Derecho privado como el catastro fiscal de fincas, el
Registro inmobiliario y el Registro del estado civil de las Personas.
Tambin en el antiguo Derecho tradicional se forman nuevas teoras; la teora de la persona jurdica; En el
derecho de obligaciones desde formalismo contractual hasta consensualismo; la adquisicin de dominio es una
muestra de la unin de principios romanos y germanos.
5. I ntento de una valoracin.
No puede hablarse de que la recepcin haya alterado a fondo materialmente el Derecho alemn, tampoco
esto puede sorprender, pues las efectivas contaminaciones del orden jurdico no dan lugar a que un pueblo cambie
en unos das su Derecho por otro sin una manifiesta catstrofe vital. La recepcin es la expresin esencial de un
cambio de rumbo desde un operar mediante tradiciones irreflexivas a un actuar mediante teoras. Es un proceso de
racionalizacin existente en las condiciones del estado moderno. Constituye un monopolio del Derecho y la
administracin de Justicia.
Las objeciones a la recepcin pueden derivarse, no de una romanizacin, sino de este misma
cientificacin: el hallar en el derecho un proceso lgico, racional y poltico, ya no fundada en costumbre sino en
principios cientficos abstractos con decisiones formalmente equitativas y materialmente justos; confianza en
legitimidad de prncipe y autoridad objetiva y letrada.
La autoridad moral del Derecho radica ahora en la voluntad justiciera del seor territorial. Se convirti en
un monopolio del Derecho docto.

La Segunda Vida del Derecho Romano

Guillermo F. M argadant
Captulo IX: Los Glosadores
LA TAREA DE LOS GLOSADORES
La Escuela de los Glosadores es un movimiento que se desencadena en Bolonia por Irnerius y que dur 6
generaciones. Este movimiento se dedic a hacer el Corpus Iuris ms comprensible, ms transparente, mediante
OD HODERUDFLyQ GH JORVDV132, los cuales son comentarios, a veces de unas pocas palabras, colocada en forma
interlineal dentro del texto justinianeo; en otras ocasiones, de algunas frases que a pesar del uso de abreviaturas,
no cupieron interlinealmente, de manera que tuvieron que colocarse en los mrgenes de las pginas; y a menudo
tan largos que tenan que redactarse en hojas, folletos y libros separados.
HOMOGENEI DAD Y HETEROGENEI DAD ENTRE LOS GLOSADORES
Dentro de la escuela se encuentra una escisin entre los que se consideran discpulos ortodoxos de Irnerius
(Bulgarus), y una corriente contraria que busca interpretaciones audaces, si es necesario con el fin de producir
UHVXOWDGRVHTXLWDWLYRV0DUWLQXV*RVLDQXVFX\DELIXUFDFLyQDUUDQFDHQODVHJXQGDJHQHUDFLyQGHOD(VFXHOD
Los discpulos de Bulgarus, conocidos como QRVWULORVQXHVWURVFRQVLGHUDEDQGHEtDQGHEDVDUVHHQORVWH[WRV
justinianeos sin concesiones a otros sistemas o a impulsos subjetivos, por nobles que sean, manteniendo un ius
strictum. Mientras que los discpulos de Martinus, cRQRFLGRVFRPRORVgosianiKDEODQGHEXVFDUXQDaequitas
martiana, la cual es superior al ius strictum de los gosiani.
La tensin entre Bulgarus y Martinus no se limitaba a lo acadmico; tambin en lo personal haba entre ellos
cierta friccin133. De las generaciones posteriores, los partidarios de las soluciones antimartianas (ius strictum) se
encuentran Johannes Basianus, Azo, Jacobus, Hugolinus, Odofredus y Acurso, mientras que del lado de la
equidad martiana se encentran Vacarius, Rogerius, Placentinus y Pillius.
LAS GLOSAS: HAZAA DE MEMORI ZACI N Y PACI ENCI A
Los Glosadores dieron muestras de una admirable capacidad de memorizacin. A menudo, para el anlisis de
alguna cita del Corpus Iuris, trajeron a colacin alguna otra cita, que corroborara la primera o que pareca
contradecirla, y que a veces se encontraba en un lugar del Corpus Iuris muy remoto de la cita que estuvieran
comentando.
Ellos se basaron en pocos libros, que trataron de conocer con todo detalle, pues ellos se encargaron de trabajar
mucho ms en la profundidad, ms que en la amplitud; adems, la universalidad del latn como lenguaje de la
cultura, les evitaba tambin la necesidad de aprender varias lenguas.
LAS RAMAS DE LA LI TERATURA PRODUCI DAS POR ESTA ESCUELA
1. Glosas: Breves indicaciones marginales que ayuden al lector a penetrar mejor en el espritu del texto, mediante
referencias breves a lugares que confirman, completan o inclusive contradicen o parecen contradecir el texto
justinianeo que se est comentando.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"<8

!a%!('!'+&0'+2$,!0+,!,&2)20/!&$K2)&,!?$'+2'!,-!2'\2%!/'-!/"(0%$+1%(.$5!%!-,!)+2'+&)*+!/'!@'$-%!&%1%!'(-,F*+!/'+2$%!/'!0+,!
'@%-0&)*+5!1,+2'+K,+!0+,!@'+'$,&)*+!/'!2'\2%(!/'!,02%$)/,/5!&03%(!/'2,--'(!+0+&,!/)'$%+!-04,$!,!(%(;'&6,(!)+,02'+2)&)/,/5!
,&';2,/%(!'+!F-%>0'5!'+!&%1F)+,&)*+!&%+!0+,!@)()*+!F:()&,1'+2'!,6)(2*$)&,!/'!-,!$',-)/,/7!
"<<
!Y-!1%1'+2%!/'!>0'/,$!@)0/%!f0-4,$0(5!(0!(0'4$%!-'!(%-)&)2,!-,!/%2'!;$%?'&2)&),!,!;$%;0'(2,!/'!A,$2)+0(!3!H-!-,!/'@0'-@'5!
;0'(!H-!;$'@),1'+2'!6,FK,!&%1'+2,/%!>0'!('!/'FK,!/'@%-@'$!3!+%!>0'$K,!&%+2$,/'&)$('!?$'+2'!,!(0!,/@'$(,$)%7!

!
2. Summae: Monografas que discuten ciertas partes amplias del Corpus Iuris, las cuales suelen partir en una parte
del Corpus Iuris, y se conectan con un tema en alguna otra de las 3 partes que componen la compilacin
justinianea. Al contriario que las glosas, dicha obra se puede publicar de manera aislada.
3. Casus: Introducciones presentadas cuando se inicia un nuevo tema en el Corpus Iuris.
4. Quaestiones legitimae: Discusiones de contradicciones o aparentes contradicciones en la compilacin
justinianea.134
5. Solutiones: Concordancias entre citas del Corpus Iuris que parecen contradecirse.
6. Apparatus: Obras monogrficas que tratan de presentar algn tema de derecho por medio de la interpretacin
exegtica de alguna parte del texto justinianeo y referencias a otras partes del mismo.
7. Argumenta o Notabilia: Principios resumidos de Derecho, que pueden sonar como proverbios, concisos,
poderosos y rtmicos.
8. Consilia: Colecciones de dictmenes relacionados con problemas prcticos de la vida forense, utilizados
mayormente en la Escuela de los Postglosadores.
9. Vocabularia: Colecciones de definiciones de trminos tcnicos del Derecho.
10. Ordines Iudiciorum: Manuales de derecho procesal, generalmente de buen nivel torico, que solan ser
impacientemente esperadas por los jueces y abogados por sus orientaciones iusromanistas sobre la materia.
11. Materiae y Exordiae: Introducciones generales a algn tema de derecho o a alguna parte del Corpus Iuris que
ofrecen al lector una visin filosfica, a veces inclusive en combinacin con algunos datos histricos.135
12. Reportationes: Apuntes de clase, que a veces nos muestran una tcnica para la explicacin del Derecho ex
cathedra, con la trada de positio-oppositio-solutio.
13. Quaestiones Disputatae: Aspecto de la enseanza consistente en juicios ficticios presentados a los alumnos
para su discusin.
14. Abbreviationes: Transcripciones parciales, en las que slo se incluyen lo que se considera relevante.
15. Transformationes: La substancia de una obra dentro del sistema tomado de otra (Decretum Gratianus
explicado dentro de las Decretales).
LAS SUCESI VAS GENERACI ONES DE LOS GLOSADORES
La primera generacin surge con Irnerius (1055-1130) que era originario de Bolonia o que era alemn, puesto que
su nombre es germnico, pero en aquella poca abundaron los nombres longobrdicos o francos en el medio
nobiliario y burgus de Italia del norte. No estn seguros los historiadores de que haya sobrevivido alguna obra de
pOVRODPHQWHXQJUDQQ~PHURGHJORVDVFRUWHVTXHOOHYDQODVLJOD\RJODV cuales fueron sistematizadas por
VXV DOXPQRV HQ ODV LQWURGXFFLRQHV D ,QVWLWXFLRQHV y al &yGLJR ,UQHULXVVH HQWURPHWLy HQ WDUHDV SROtWLFDV \
forenses, como asesor del Concordato de Worms de 1122 y como asesor jurdico de la marquesa Matilda de
Canossa y particip en la eleccin del Antipapa en 1118 que le cost su excomunin junto al emperador Enrique
V.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"<C

!='!)+&-03'+!'+!/)&6,(!%F$,(!-,(!2.$$'#$."#'$+2"3.#"(%35!>0'!(%+!&%+2$%@'$(),(!'+2$'!@,$)%(!B-%(,/%$'(7!
!9%(!/,2%(!6)(2*$)&%(!+%!()'1;$'!'$,+!&%1;-'2,1'+2'!?)/'/)4+%(5!'+!@)(2,!/'!-,(!/)(2%$()%+'(!>0'!;,/'&)'$%+!-%(!
)+2'-'&20,-'(!1'/)'@,-'(!'+!(0!@)()*+!/'-!;,(,/%7!
"<I

!
(Q OD VHJXQGD JHQHUDFLyQ VH HQFXHQWUDQ ORV FXDWUR GRFWRUHV TXH HUDQ DOXPQRV GH ,UQHULXV TXLHQHV HUDQ
Bulgarus, Martinus Gosainus, Hugo de AlbericR \ -DFREXV GH 3RUWD 5DYHQQDWH %XOJDUXV GH QLQJ~Q PRGR
llevaba una vida encerrada, pues fue llamado a decidir en casos importantes, y ya muy viejo fue juez papal
delegado, dictando una sentencia desde su ctedra.
Martinus fue honrado con varios cargos oficiales, inclusive como consejero jurdico de Barbarroja en la Dieta de
Roncalia, pero paralelamente se dedic a la enseanza. Rogerius, quien probablemente fue alumno de Martinus e
intervino en casos forenses de alto nivel poltico, es famoso por la forma de dilogo que dio a algunos de sus
escritos didcticos. Tambin se encuentran como contemporneos a Rogerius, Albericus y Odericus.
En la tercera generacin sobresalen Placentinus (alumno de Rogerius) y escritor de grandes obras (Summae al
Codex y a las Instituciones). Sobresalen a su vez, Guillelmus (hijo de Martinus), Hencricus de Baila, Vacarius y
Johannes Bassianus (alumno de Bulgarus), quien continu la lucha contra la equidad martiana.
La cuarta generacin est integrada por Hugolinus (alumno de Bassianus), Pillius (alumno de Placentinus), el cual
intenta combinar el derecho cannico con el justinianeo (derecho medieval romano).
La quinta generacin est dominada por Azo Portius (alumno de Bassianus), quien alcanz gran fama
internacional y cuyas obras, las summae de Azo a los primeros nueve libros del Codex y a las Instituciones, fueron
reimpresas durante el S. XVI.
En la sexta y ltima generacin se encuentra Jacobus Balduinus (alumno de Azo), Roffredus (hijo de Azo),
Odofredus (alumno de Hugolinus) y a Acursio de Florencia (alumno de Azo), quien alcanza su gran fama con la
obra la Gran Glosa o Glossa Ordinaria.
LA GRAN GLOSA
La Escuela de Glosadores haba llegado a la situacin, en la que la obra interpretada comenzaba a ahogarse en el
mar de las interpretaciones, por lo que Acursio revisa cuidadosamente la obra de toda la escuela desde la poca de
Irnerius y elimina todo lo que en su juicio era superfluo o equivocado, y decidiendo cul era la mejor opinin, en
caso de controversia entre dos o ms Glosadores, colocando lo que a su juicio era lo mejor de la produccin de la
escuela en una compilacin de aproximadamente 100,000 glosas.136
La inmensa labor de Acursio fue, desde luego, un importante paso hacia la seguridad jurdica, pero tuvo el
inconveniente de que, desde entonces, muchas interesante opiniones de los Glosadores, no trasladadas, quedaron
en la sombra, aunque todava en el Renacimiento, varias obras de Glosadores eminentes fueron impresas de
manera independiente a la Glossa ordinaria.
Posterior a Acursio, hay varios catedrticos como los hijos de Acursio, Francisco, Cervottus, Wilhelmus y
Cursinus; adems su alumno Jacobo de Arena, el alumno de Jacobo de Arena, Oldradus; Dynus de Mugellano que
tuvo como a alumno a Cins de Pistoya, quien implica el puente de unin entre los Glosadores y Postglosadores,
siendo el maestro de Bartolo de Sasoferrato.
LA EXPANSI N TERRI TORI AL DE LA ESCUELA DE LOS GLOSADORES

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"<P

!A0&6%(!G0$)(2,(!,!?)+,-'(!/'-!=7!]bMMM!&%+()/'$,+!,!-,!B$,+!B-%(,!'-!&%1'+2,$)%!%?)&),-!,-!/"(0%$+1%(.$5!--'4,+/%!,-!'\2$'1%!
/'!>0'!-%(!-04,$'(!+%!&%1'+2,/%(!'+!-,!B$,+!B-%(,!+%!2'+K,+!@)4'+&),7!

!
La propagacin del nuevo acercamiento al derecho tuvo xito y pronto se encuentran buenas escuelas de derecho
romano en Toulousse, Avion, Orlans (donde surgen los ultramontani), Angers y Lovaina137. Espaa contribuy
con sus escuelas en Salamanca y Valladolid.
Un factor favorable para esta expansin de la Escuela de los Glosadores hacia otras partes de Europa occidental,
fue desde luego, el hecho de que todo intelectual medieval hablaba y entenda el latn, por lo que podan ser
maestros de derecho en otras ciudades inmediatamente.
Bolonia sigui siendo la ciudad principal en los estudios del Corpus Iuris con unos 1,000 estudiantes de Derecho;
al lado de Bolonia, surgen las escuelas de Perusa, de Pava, Ferraran, Siena, Turn y, sobre todo, Padua, que
finalmente iguala y quizs supera el xito de Bolonia.
Captulo X: Los ultramontani
LA ESCUELA DE ORLENS
La Escuela de Orlens es un eslabn entre la Escuela de los Glosadores y la de los Postglosadores e implica una
FRUULHQWHGHMXULVWDVIUDQFHVHVTXHYLVWRVGHVGH,WDOLDVHHQFRQWUDEDQPiVDOOiGHODVPRQWDxDVultramontani),
la cual aprovech para el florecimiento de sus estudios iusromanistas aquella mencionada prohibicin eclesistica
de ensear el derecho romano en Pars.
En Orlans, la investigacin y aplicacin del derecho justinianeo recibieron en la segunda mitad del S. XIII un
perfil propio, de mayor cercana a los problemas de la prctica, adems de una mayor libertad de apartarse de la
Gran Glosa.
Sus principales autores son Jacques de Rvigny, Pierre de Belleperche y Johannes Faber. Es en esta escuela,
cuando se comienza a influir en el mundo de los derechos consuetudinarios germnicos, en los dos tercios
VHSWHQWULRQDOHV GHO DFWXDO WHUULWRULR GH )UDQFLD SURYRFDQGR TXH OD &RURQD EXVTXH GHIHQGHU HO GHUHFKR SURSLR
FRQVXHWXGLQDULRFRQWUDODLQILOWUDFLyQGHXQGHUHFKRH[WUDQMHUR, romano-bizantino.138
Cinus de Pistoya estudi en Orlans y se vio influido por la tendencia ultramontani en su enseanza en la
universidad de Perusa, donde tuvo como alumno a Brtolo, quien inicia la escuela de los Postglosadores.
Captulo XI: Los Postglosadores
NOMBRE E I NDI VI DUALI DAD EN LA ESCUELA DE LOS POSTGLOSADORES
Uno de los rasgos que distinguen a los Postglosadores de sus predecesores, es el hecho de que suelen referirse a la
Glossa Ordinaria, y slo raras veces a las obras individuales de los Glosadores (excepcin las obras de Azo).
(QYH]GHOWpUPLQRGH3RVWJORVDGRUHVVHHQFXHQWUDQORVWpUPLQRVGH&RPHQWDULVWDVHOFXDOHVFULWLFDEOHGHVGHHO
punto de vista etimolgico, ya que una glosa es un comentario, de manera que los Glosadores tambin son
FRPHQWDULVWDV'HLJXDOPDQHUDVHHQFXHQWUDHOWpUPLQRGH&RQVLOLDWRUHV, el cual deriva de consilium, consejo o
dictamen, pues las sentencias de los tribunales no tuvieron mucha autoridad, y en lugar de stas, encontramos la
importancia prctica de tales consilia formulados por juristas de prestigio reconocido, el problema recae en que
hay varios Glosadores que se han dedicado a la tarea de elaborar dictmenes.
Los Postglosadores basndose generalmente en la Glossa Ordinaria para extenderse a nuevos campos recurren a
una tcnica interpretativa que la moral acadmica actual considerara como inaceptable: buscan elementos que,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"<Q

!#,$)(!('!>0'/*!$'-'4,/%!;%$!-,!f0-,!/'!c%+%$)0(!MMM!>0'!;$%6)F)*!-,!'+('L,+.,!/'-!/'$'&6%!)0($%1,+)(2,5!'+!;$%2'&&)*+!
/'!-,(!&:2'/$,(!/'!/'$'&6%!&,+*+)&%7!
"<T
!Dd-H(d^%0$(5!>0'!%$/'+*!>0'!('!;0()'$,+!;%$!'(&$)2%!,>0'--,(!&%(201F$'(!
-%&,-'(!;,$,!/,$-'(!1:(!&%+()(2'+&),5!,(K!(0$4'+!4$!

!
sacados fuera de su contexto original y obvio, podran servir para el resultado jurdico contemporneo que quieran
alcanzar; dicha actitud es apreciada como prueba de creatividad, audacia innovadora, templada por el respeto
formal a un texto de autoridad. Esta actitud ayuda a extender el impacto iusromanista hacia campos
histricamente ajenos al derecho justinianeo.
Los 3 criterios de distincin entre Glosadores y Postglosadores de ningn modo son absolutos:
a) Los consilia no fueron desconocidos en la Escuela de los Glosadores; pero, tomaron un mayor auge en
la segunda.
b) Los Postglosadores, suelen usar como plataforma comn la Gran Glosa, pero varias obras de los ms
famosos Glosadores siguen circulando y son reimpresas.
c) La extensin del derecho romano a nuevos campos mediante reinterpretaciones, loables desde el
ngulo de la pragmtica jurdica, ya puede observarse en la obra de algunos Glosadores, pero es ms
frecuente y efectuada ms talentosamente en la Escuela de los Postglosadores.
Por lo tanto, la diferencia entre las dos escuela es una de acento, y el paso de la una hacia la otra de ningn modo
ha sido un viraje brusco.
BRTOLO
El mximo autor de esta escuela fue alumno de Cinus de Pistoya, Brtolo de Sassoferrato (1314-1357), a quien se
le considera el jurista occidental que durante su vida y posteriormente acumul ms fama. Este jurista de origen
pobre alcanz los mximos honores que el mundo del derecho, en lo acadmico y en lo forense puede otorgar y
un ttulo nobiliario. Fue admitido como profesor de la universidad de Perusa139 y logr producir una coleccin de
ensayos, adems de comentarios exegticos al Corpus Iuris.
BALDUS
El ms famoso de los alumnos de Brtolo fue Baldus de Ubaldis140 (1327-1400), alumno de Brtolo en Perusa,
donde se recibi de doctor en Derecho en 1344 para posteriormente impartir clases en diferentes universidades de
Italia y dedicarse a la problemtica jurdica de la prctica italiana.
No siempre estuvo muy de acuerdo con su famoso maestro Brtolo, pero su problema fue que sus dictmenes
prcticos no siempre coincidan con sus escritos tericos, pues se cree que cuando la necesidad forense de algn
cliente as lo requera, el gran jurista estaba inclinado a revisar ciertas consecuencias a las que haba llegado en
sus escritos acadmico.
OTROS POSTGLOSADORES
Desde Baldus en lo personal sigue la cadena de maestro a alumno con Paulus de Castro, el cual tuvo como
alumno a Alexander Tartagnus, quien alcanz un enorme xito financiero que logr con sus dictmenes jurdicos
de altos costos y su alto salario como profesor en la Universidad de Bolonia. Entre sus famosos alumnos destacan,
Lancellotus Decius, Bartholomaeus Socinus, Ludovicus Bologninus, Alciatus y Yasn de Mayno.
Alciatus fue el iniciador de una escuela que puede considerarse como la negacin de la corriente de los
Glosadores y Postglosadores: la escuela del Mos Gallicus. Mientras que Yasn de Mayno (1435-1519) es
considerado el ms famoso de los discpulos de Tartagnus y fue destacado Postglosador.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"<V

!J+!#'$0(,!('!2'+K,!-,!$'4-,!>0'!-%(!&)0/,/,+%(!+%!('!-'(!;%/K,+!,/1)2)$!&:2'/$,(5!;%$!-%!>0'!(%-,1'+2'!-,(!;'$(%+,(!
'\2$,+G'$,(!;%/K,+!('$!;$%?'(%$'(!/'!-,!0+)@'$()/,/5!;'$%!f:$2%-%!;%$!(0!4$,+!?,1,!('!-'!&%+()/'$%!&%1%!0+,!'\&';&)*+!,!-,!
$'4-,7!
"CW
!^)'+'!/%(!6'$1,+%(5!#'2$0(!3!Y+4'-0(!/'!_F,-/)(!&%+!-%(!>0'!&%,-F%$%!'+!-,!;$%/0&&)*+!/'!!"#$.&.-7!

!
Yasn, tuvo de alumno a Pablo Cittadino, que es considera como el ltimo representante de la escuela de los
Postglosadores, por una cadena ininterrumpida de contactos maestro-alumno, pues su alumno ms famoso Ulrico
Zasius, se encuentra inclinado al Mos Gallicus.
Ludovicus Bologninus (1447-1508) menciona que en su opinin, ya no hay fuerzas para grandes tratados, y la
abundancia de discusiones y controversias de los grandes autores anteriores ha convertido a la literatura jurdica
de riqueza en molestia. Por lo tanto, empieza a nacer un afn renacentista de elaborar ediciones crticas de las
fuentes.
Estos Postglosadores tardos afirman el Mos Italicus, la manera italiana de aprovechar el Corpus Iuris hasta el
punto de evolucionar gradualmente y entregar lo esencial de su contenido a los cdigos.
Finalmente, existe una rama secundaria de la Escuela de los Postglosadores sobre la prctica notarial, en la cual el
mximo exponente es Salatiele, inspirndoVH KDVWD HO SXQWR GH SODJLR HQ OD Ars Notariae GH 5HLQHULXV GH
Perusio.
LAS GLOSAS DE LOS POSTGLOSADORES
An cuando el punto de partida de los Postglosadores era la Gran Glosa de Acursio, descubrieron contradicciones
en la Glosa y surgi una literatura de glosas a la Glosa. Por lo tanto, el Corpus Iuris Civilis con un texto
crticamente revisado por Dionisius Godofredus contiene breves aclaraciones de la Gran Glosa, pero adems
mltiples aadiduras, a menudo esenciales realizadas por la Escuela de los Postglosadores.
Captulo XII: Ius Comune: Generalidades
SE PONE ORDEN EN LAS NORMAS CANNI CAS
Aproximadamente 40 aos despus del estudio sistemtico del Corpus Iuris por Irnerius hay una vitalizacin del
estudio del Derecho Cannico, gracias a la figura de Gratianus, un miembro del clero secular que compil las
normas expedidas por la Iglesia para regir sus actividades procurando evitar las contradicciones en un texto
LQWLWXODGR &RQFRUGDQWLD 'LVFRGDQWLXP &DQRQXP o mayormente conocida como el Decretum Gratiani.141 En
EDVH D GLFKD FRPSLODFLyQ VXUJLy XQD QXHYD FRUULHQWH GH MXULVWDV FRQRFLGR FRPR ORV 'HFUHWLVWDV TXH VH
encargaban de interpretar el Decreto de Gratianus.
Posteriormente la Iglesia encarg al dominico cataln Raymundo de Peaforte una compilacin que, bajo el
QRPEUHGHODV'HFUHWDOHVHQ/LEURVWXYRXQp[LWRGXUDGHURDODFXDOWDPELpQVHOHFRQRFHFRPR'HFUHWDOHV
GH*UHJRULR,;RHOLiber Extra
Despus de 2 o 3 generaciones se crea una nueva compilacin de normas, creadas desde las Decretales,
GHQRPLQDGR HO Liber Sextus HQ HO FXDO VH UHGXFH GUiVWLFDPHQWH HO FDVXLVPR GHO PDWHULDO RULJLQDO \ WDPELpQ
desde otros aspectos se reforman las normas compiladas a veces totalmente, de manera que no es una simple
compilacin, sino que ya tiene ms bien carcter de codificacin.
El papa Clemente V solicita la aadidura oficial mediante una compilacin de cnones conocidos como las
&OHPHQWLQDV\SDSDVSRVWHULRUHVFUHDQIXHUDGHWRGDFRPSLODFLyQORV([WUDYDJDQWHVGHO3DSD-XDQ;;,,\ORV
([WUDYDJDQWHVFRPXQHV
Finalmente en el ao de 1500 se juntan dichas colecciones medievales en un solo cuerpo denominado Corpus
Iuris Canonici por una comisin de eruditos nombrados por el Concilio Tridentino
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"C"

!^0@%!2,+2%!H\)2%!>0'!,-&,+.*!0+!+)@'-!/'!,02%$)/,/!&%1%!()!-,!M4-'(),!60F)'$,!'+&,$4,/%!%?)&),-1'+2'!,!B$,2),+0(!0+,!
&%/)?)&,&)*+!/'-!X'$'&6%!E,+*+)&%7!

!
/$&2(;,67(1&,$'(/26'26'(5(&+26
Entre los romanistas y canonistas haba colaboracin e identidad de mtodos, ms an por el hecho de que la
Iglesia tradicionalmente usaba el derecho romano como derecho supletorio. Aunque tambin se podan observar
tensiones entre ambas corrientes, en parte por el hecho de que los cnones de la Iglesia haban absorbido bastantes
elementos de ndole germnica.142
Los canonistas eran ms dogmticos en cuanto a la superioridad del derecho natural sobre el derecho simplemente
humano, mientras que los iusromanistas defendan el principio de que, si el soberano legisla en contra del derecho
natural, existe una presuncin irrefutable de que tal soberano sabe lo que est haciendo.
En algunos casos, la friccin lleg a extremos como fue el hecho de que la Bula Speculum de 1219 prohibi la
enseanza del derecho romano en Pars, pero aparte de dichos casos se puede decir que romanistas y canonistas
lograron colaborar creativamente.
Los canonistas deban de armonizar sus soluciones con la Biblia, la Patrstica, la Teologa reconocida como vlida
en cada momento y con autores moralistas precristianos, por lo que buscaban una moralizacin de las soluciones
jurdicas preparando la sensibilidad jurdica para el futuro, de manera que los romanistas, despus, buscaran
argumentos jurdicos para adaptar, dentro del marco de los textos justinianeo, el derecho romano a las ideas
morales que vinieron del lado de los canonistas.
En este conjunto dual del LXV FRPPXQH FUHFLyWDQWR ODWHQVLyQ TXHORV URPDQLVWDV VH VLQWLHURQ LPSXOVDGRV D
buscar en los textos justinianeos argumentos para seguir a los canonistas en su camino hacia las soluciones
jurdicas moralmente correctas.
DERECHOS ROMANO Y CANNI CO COMO I NGREDI ENTES DEL I US COMMUNE
El Derecho Comn que fue considerado como el sustituto jurdico general de Europa occidental, pues en caso de
ausencia de alguna norma legislada, o local consuetudinaria, que mereciera preferencia, se deba aplicar ese ius
commune.143
EL DERECHO MERCANTI L, REFUGI O CONTRA EL I US COMMUNE
El derecho mercantil fue creado generalmente por presin de los gremios de comerciantes y tiene muchas
PDQLIHVWDFLRQHV ORFDOHV UHODWLYDPHQWH GLYHUJHQWHV HV IDFWLEOH HPSHUR HVWDEOHFHU IDPLOLDV GHQWUR GH HVWH
conjunto de sistemas para considerar puentes entre dichos sistemas.
El deseo de los comerciantes de gozar de cierta autonoma jurdica en los sustantivo y en lo procesal,
generalmente se vio motivado o fortalecido por la aversin que sintieron estos profesionales a las lentitudes,
arbitrariedades y complicaciones que tan fcilmente acompaaban la aplicacin del derecho local y del ius
commune. Desde luego, la base de su sistema de contratos y obligaciones procede del iusromanismo y en algunos
casos contina de instituciones justinianeas.
Desde el S. XVI en la gran literatura iusmercantilista del Mediterrneo, se nota cmo el derecho romano se retira
hacia el fondo, por lo que esta nueva rama del derecho y de ramas semejantes hizo perder territorio al derecho
romano, o de manera ms general, al ius commune.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"C8

!_+!&-,$%!'G'1;-%!('$K,!'+!1,2'$),!1,2$)1%+),-5!'-!&0,-!-%(!&,+%+)(2,(!&%+()/'$,$%+!&%1%!1%+%;%-)%!/'!'--%(!;%$!
&%+(2)20)$!'-!1,2$)1%+)%!0+!(,&$,1'+2%!3!-%(!)0($%1,+)(2,(!0+!&%+2$,2%7!
"C<
!J-!&0$$)&0-01!/'!0+,!0+)@'$()/,/!(%-K,!40,$/,!'+!?%$1,!(';,$,/,(!-,(!/%(!1,2'$),(5!/'$'&6%!$%1,+%!3!/'$'&6%!&,+*+)&%5!
;'$%!@,$)%(!@'$/,/'$%(!)+2'-'&20,-'(!'-!/'$'&6%!&0$(,$%+!,1F,(5!3!;0/)'$%+!%(2'+2,$!/'(;0H(!'-!2K20-%!/'!2"!4"(+54(.%$6%'+
1%(.$7+!

!
DECAE LA I NFLUENCI A CANNI CA
El derecho de la Iglesia perdi mucho de su vigor e independencia por dos razones. En primer lugar, a causa de la
Reforma, la Iglesia y con ella el derecho cannico catlico, perdi grandes territorios e inclusive donde se
conserv el catolicismo, el nuevo ambiente estatal que surge desde la poca del Renacimiento resultaba cada vez
ms incompatible con la amplsima jurisdiccin que los tribunales de la Iglesia se haban atribuido en asuntos
extra-eclesisticos, y los nuevos Estados, cada vez ms centralizados y administrativamente ms capaces,
comenzaron a reclamar para el aparato judicial estatal los litigios civiles y sobre varios delitos que la Iglesia antes
haba enjuiciado.
En general puede decirse, que con excepcin del matrimonio, la literatura jurdica cannica comenz a limitarse a
cuestiones internas de la Iglesia, perdiendo aquel carcter general que haba tenido antes y que le haba permitido
colaborar con aquel derecho romano medieval en la creacin de nuevos dogmas o instituciones, y en la
reestructuracin de otros. Sin embargo, la aportacin medieval al ius commune no puedo ser cancelada ya, ni por
la Reforma, ni tampoco por la erosin de la jurisdiccin eclesistica.
Captulo XIII: La enseanza universitaria medieval del Derecho Romano
MTODO DE ENSEANZA, PLAN DE ESTUDI OS Y EXMENES
La literatura acadmica sobre el derecho justinianeo, en gran parte naci en ntimo contacto con la enseanza del
derecho, por lo tanto ha sido importante desde las primeras grandes universidades.
Las universidades surgen de hecho alrededor de algn preceptor sobresaliente que comienza en alguna escuela
monjil o catedralicia una tradicin de investigacin y enseanza en alguna rama del saber, para luego estabilizarse
mediante organizaciones gremiales de maestros y de discpulos y mediante la concesin de privilegios
municipales, estatales o eclesisticos.
La tradicin universitaria medieval, en cuanto a la docencia del derecho romano, desde los primeros Glosadores,
fue la de tomar uno por uno los elementos que formaron el Corpus Iuris, que son: Instituta, Codex, Digestum
Vetus, Infortiatum, Digestum Novum y Novellae; aunque se conservaba cierta semejanza, en todas las facultades
de Derecho existieron variaciones de poca a poca y de universidad a universidad.
Los maestros tuvieron que explicar el contenido del volumen que quedaba a su cargo, Lex por Lex; durante una
explicacin; posteriormente, el maestro tena que conectar el texto en cuestin con otras citas que sirvieran para
apoyarlo y completarlo o que parecan contradecirlo.
Tambin hubieron referencias al Ius HodiernumHVGHFLUDOGHUHFKRFRQWHPSRUiQHRSXHVVLHVWHVHDSDUWDUDGHO
derecho romano y especialmente en materia procesal144 tales excursiones a la prctica moderna eran frecuentes.
Gribaldus Mopha resume la forma de dar explicaciones catedrticas, mediante un serie de pasos:
Praemitto, introduccin al tema general.
Scindo, establecimiento de las distinciones necesarias del tpico.
Summo, concentracin del tema, buscando la esencia detrs de las distinciones.
Casumque figuro, ilustracin de la materia con ejemplos de la vida real o ficticios.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"CC

!J-!/'$'&6%!;$%&'(,-!&%1)'+.,!,!1%(2$,$!0+,!2'+/'+&),!,!)+/)@)/0,-).,$('!&%1%!0+,!1,2'$),!;$%;),5!)+)&),+/%!'-!
1%@)1)'+2%!/'!-,!?%$1,&)*+!/'!1,2'$K,(5!'+!(0(2)20&)*+!/'-!()(2'1,!1'/)'@,-!/'!$';,$2)$!-,!'+('L,+.,!('4Z+!-%(!-)F$%(!
&%1;%+'+2'(!/'-!/"(0%$+1%(.$7!

!
Perlego, leer con atencin el texto bsico mismo.
Do causas, buscar la razn de los elementos del texto al estilo aristotlico.
Connoto, adornar la materia con ocurrencias y excursiones.
Objicio, discutir las controversias a las que el tema puede dar lugar.
Originalmente, los alumnos les pagaban a sus maestros por dejarse orientar, pero no se sometan a exmenes ms
que para ser admitidos a la docencia. Posteriormente, se comenz a aprovechar el medio de acreditacin,
mediante los diplomas para acreditar que dicha persona era capaz de ensear derecho.
Captulo XIV: El ius commune: Aportaciones y Discusiones
EVOLUCI N DEL DERECHO DENTRO DEL I US COMMUNE
En la ciencia medieval se tiene una tendencia general hacia la concordancia, y dicha tendencia hacia la
generalizacin de datos aislados145, a veces no referentes al misma tema, da lugar a la prctica de sacar del Corpus
Iuris los datos dispersos que ilustran o parecen ilustrar algn tema jurdico, a menudo visto por el autor a la luz de
alguna conclusin preconcebida, a que tiene que llegar y luego presentar una obra que trata de hacer justicia a
todas las citas en cuestin, juntando los datos en una estructura lgica, homognea y eliminando las aparentes
contradicciones.
(Q JHQHUDO QR VH VXHOHQ UHIHULU DO GHUHFKR SHQDO \D TXH HO GHUHFKR URPDQR TXH IXH UHFLELGR HQ (XURSD
Continental Occidental, como parte del Ius Commune, en calidad de derecho supletorio y que, an fuera de esta
funcin, influy tanto en la formacin profesional de los juristas, que ha sido cada vez ms derecho romano
SULYDGR\FRPRHOLPSDFWRGHOGHUHFKRURPDQRSHQDOVREUHORVFRGLILFDGRUHVKDVLGRPXFKRPHQRUTXHHOGHO
derecho romano civil y procesal civil, la sombra del derecho penal ha quedado un poco en la sombra.
APORTACI ONES A LA TEOR A DE LAS FUENTES DEL DERECHO
a) El problema general de la costumbre jurdica
En la Italia medieval era importante aclarar las relaciones entre derecho consuetudinario y derecho escrito, pues
los derechos locales eran consuetudinarios y los jueces laicos generalmente conocan mejor las costumbres que
los libros de Derecho.
Para los romanistas medievales italianos, el Corpus Iuris era derecho vigente ya que Italia perteneca al imperio,
por lo tanto el derecho justinianeo, estudiado en la Edad Media sin sus dimensiones histricas, era derecho
vigente, y como Justiniano afirma oficialmente que el Corpus Iuris no contiene contradicciones, toda oposicin
entre textos de esta obra era slo aparente, y era la tarea de los juristas buscar algn tecnicismo para demostrar
que no exista tal contradiccin.146
Los romanistas medievales propusieron una serie de distinciones dentro del concepto de costumbre, unas ms
peligrosas que otras que llevaron a una inseguridad jurdica por ser tantos conceptos, por lo que la Gran Glosa
limita en forma loable el panorama de proposiciones, mientras que las diversas obras de discusiones tambin
contribuyen a formar una opinin en comn.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"CI

!9,!2'+/'+&),!,!;$'('+2,$!2'%$K,(!4-%F,-'(!/'$)@,/,(!/'!-,!&,(0K(2)&,!1'/)'@,-!/,!-04,$!,!-,!?%$10-,&)*+!/'!;$'(0+&)%+'(!
R.%(.$+'4+8'+.%('!%!.%(.$+4-#4%3S7!
"CP
!9%(!G0$)(2,(!;$%;0()'$%+!2%/,!&-,('!/'!/)(2)+&)%+'(!;,$,!/'1%(2$,$!>0'5!'+!'-!/"(0%$+1%(.$5!-%(!-04,$'(!>0'!;,$'&'+!
?,@%$'&'$!-,!&%(201F$'!1:(!F)'+!>0'!-,!-'35!3!-%(!-04,$'(!,;,$'+2'1'+2'!)+&%1;,2)F-'(5!'+!$',-)/,/!'(20@)'$'+!6,F-,+/%!/'!
()20,&)%+'(!/)?'$'+2'(7!

!
b) Comprobando la existencia de la costumbre: Problema 1
8OSLDQRDILUPDTXHQRUPDOPHQWHGRVWHVWLJRVEDVWDQ\VLVHVXVWLWX\HWHVWLJRSRUWHVWLPRQLRVHFRQFOX\HTXH
basta se compruebe 2 veces existencia de una costumbre jurdica; desde el punto de vista histrico es fraudulento
pero del punto de vista prctico que necesita seguridad jurdica, es muy favorable.
Por lo tanto, en base al principio de que la interpretacin por el soberano tiene fuerza obligatoria y la
interpretacin del juez slo obliga a las partes en el litigio concreto, el iusromanismo medieval reconoce que dos
sentencias en el sentido mencionado, bastan para comprobar una costumbre.
c) Comprobando la existencia de la costumbre: Problema 2
Los dos casos que tienen que comprobarse, deben haberse presentado dentro de cierto lapso? Los romanistas
medievales aplicando por analoga los trminos de la prescripcin, decidieron que mereca preferencia la
prescripcin inter presentes.
d) Comprobando la existencia de la costumbre: Problema 3
Se est pecando contra la disposicin de que debemos enjuiciar con base en leyes, y o con base en ejemplos? Los
romanistas medievales citan a Acursio, alegando que la regla no ha sido violada, pues no se est enjuiciando por
ejemplos, sino con base en una costumbre comprobada mediante ejemplos, que es diferente.
e) Conflicto de sistemas jurdicos
/RV FRQIOLFWRV GH GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO SULYDGR KDVWD ILQDOHV GHO 6 ;,, VRQ UHVXHOWRV VHJ~Q OD lex fori SHUR
luego dan nacimiento a un tratamiento ms diferenciado, que resulta de una nueva dogmtica al respecto.
APORTACI ONES AL DERECHO SUSTANTI VO
a) Teora del Contrato en general
6HHQFXHQWUDXQDHYROXFLyQGHVGHXQDOLVWDGHFRQWUDWRVFDGDXQRFRQVXVUHJODVKDFLDHOFRQFHSWRGHFRQWUDWR
HQJHQHUDOHOLPLQDQGRORVSDFWRVQXGRVHQEDVHDOSULQFLSLRGHPacta sunt servanda; la Edad Media se empea
en dar al pacto nudo, no simplemente la posibilidad de defensa mediante una excepcin, sino adems la de
agresin mediante una accin, para tales movimientos hacia la equidad el apoyo de los canonistas, dentro de este
conjunto sinrgetico del ius commune siempre ha sido apreciable.
b) Pacta Sunt Servanda
En base al Sermn de la Montaa se eliminan los ltimos restos de los pactos desnudos, pues con dicho sermn se
llega a la conclusin de que la simple afirmacin o la simple negacin bastan para obligar sin necesidad de
formalidades.
c) La Causa
La causa como elemento fue considerado como necesario y para proteger la prctica contra ciertas peligrosas
consecuencias que pudiera traer la aplicacin de la regla Pacta sunt servanda. Por lo tanto, se reinterpreto por la
(VFROiVWLFD ORV *ORVDGRUHV 3RVWJORVDGRUHV \ FDQRQLVWDV HO UHTXLVLWR GH XQD FDXVD SDUD TXH XQ DFXHUGR GH
voluntades, independientemente de su conformidad con alguno de los moldes tradicionales pudiera dar lugar a
una accin, en caso de incumplimiento.
En el caso de los contratos gratuitos, Domat declara que el deseo de mostrar generosidad figura como una
FDXVDSRUORTXHHOFRQFHSWRGHFDXVDVHGHVDUUROODGHVGHFRQWUDSUHVWDFLyQKDVWDPRWLYDFLyQ

!
d) La laesio enormis
Es una institucin que proteger al vendedor que hubiere contratado por un precio inferior a la mitad del precio
justo, pero deja sin proteccin al comprador que paga ms del doble de lo que era justo por lo que los Glosadores
extienden el concepto de lesin al caso del comprador perjudicado.
e) La clusula Rebus sic stantibus
La teora de que existe una clusula invisible, de que el cumplimiento slo puede exigirse si las circunstancias
esenciales, tomadas en consideracin en el momento de crearse la nueva situacin jurdica, no hayan cambiado de
manera imprevisible.
Brtolo elabora la teora de forma las renuncias que resultasen ser mucho ms onerosas de lo que inicialmente el
renunciante haba podido prever, en cuyo caso pueden revocarse; ms tarde Baldo extiende el principio de la
anulacin por imprevisin, a las promesas en general, y finalmente Yasn de Mayno hace la regla aplicable a la
interpretacin, inclusive de leyes, testamentos y privilegios.
f) La autoayuda en situaciones de urgencia
Basados en una tcnica interpretativa que consiste en aprovechar los silencios en una cita del Corpus Iuris, para
comprobar la no-existencia de algn principio que, segn el interprete, en caso de existir en el derecho
justinianeo, hubiera debido dejar sus huellas en la cita en cuestin.
Por consiguiente en base a una cita de Ulpiano citando a Salvio Juliano, los interpretes de Ulpiano alegan que en
caso de urgencia, cuando una pequea tardanza podra causar la prdida del dinero por cobrar, el derecho romano
permite hacerse justicia por propia mano. Tal conclusin va muy de acuerdo con la psicologa jurdica germnica,
pero totalmente en contra del espritu del derecho justinianeo, que castiga la auto-ayuda, en tales casos, con la
prdida del derecho de crdito.
APORTACI ONES AL DERECHO ADJETI VO
a) Se crea una teora y prctica general del proceso: separando ya lo procesal, adjetivo de lo sustantivo en el
derecho. Esto se logro mediante una sistematizacin de todo lo procesal en el Corpus Iuris concentrndolo en los
PDQXDOHVOrdines IudiciariiDGHPiVGHFXUVRVXQLYHUVLWDULRVHVSHFLDOHV
b) Mediante las DFFLRQHVJHQHUDOHVHOFXDOFRQVLVWHHQTXHHOVLVWHPDGHMDGHVHUXQVLVWHPDGHDFFLRQHV\VH
centra ms claramente en el derecho sustantivo, mientras que el sistema procesal debe de adaptarse a la tarea de
proteger todos aquellos derechos sustantivos.
c) Se otorga una mayor tolerancia a la pluris petitio, por lo que se puede observar la progresiva eliminacin del
principio de que la litis contestatio SURGXFH XQD QRYDFLyQ QHFHVDULD 3RU OR TXH HQ OD (GDG 0HGLD XQD
equivocacin tcnica en cuanto a la seleccin de la accin, ya no hace perder el proceso y la sentencia absolutoria
permite iniciar otro proceso por la misma causa, pero ahora basado en la accin correcta.
d) Como el Corpus Iuris no ofrece una base para la obligatoriedad de la motivacin de las sentencias, entre los
romanistas medievales hay opiniones discrepantes al respecto. Los ms prcticos consideran que sera peligroso
para la autoridad de la sentencia que sta contuviera motivaciones.
Sin embargo, esta actitud cmoda o prudente va demasiado lejos para otros juristas medievales. Acursio,
establece la obligatoriedad de una motivacin, si el juez absuelve en vista de que el actor se equivoc de accin,
para evitar el efecto de cosa juzgada; Guillermo Durand, aade el caso en que el juez modifique la sentencia
recurrida, en vista de nuevos hechos que el juez no pudo tomar en consideracin, por lo que la motivacin va
encaminada a no manchar la reputacin profesional del juez.

!
Finalmente, conforme se empieza a perder la communis opinio doctorum y se rellena con la jurisprudencia local,
regional o nacional, la formacin de un firme cuerpo coherente de tesis jurisprudenciales requiere la motivacin,
que ayude a los intelectuales del derecho a estructurar el derecho de maana.
DI SCUSI ONES DE DERECHO PBLI CO
El desarrollo de derecho pblico medieval tomo puntos de partida para teoras medievales democrticas del texto
del Corpus Iuris.
a) Quod omnes tangit, ab omnibus ad probetur
/R TXH LQWHUHVD D WRGRV GHEH VHU DSUREDGR SRU WRGRV GLFKD IUDVH HV UHVSHWR D XQ WHPD GH GHUHFKR FLYLO GH
varios cotutores, entre los que haya establecida una divisin de trabajo, cada uno es responsable por la rama que
se le haya atribuido, pero las grandes decisiones generales deben tomarse por unanimidad.
En la Edad Media era acadmicamene lcito dar a cualquier frase de una obra de autoridad cualquier sentido que
la frase, aisladamente considerada, pudiera producir a la luz de las reglas de la gramtica y de la lgica.
b) El Caballo de Lotario
Una disputa entre Azo y Lotario sobre la cuestin de saber si en caso de delegacin del merum imperium147 por el
emperador a magistrados, stos reciban el merum imperium mismo (opinin de Azo) o slo el ejercicio del
merum imperium (opinin de Lotario), prevaleciendo la ltima, por lo que se le regalo un caballo a Lotario
costeado por Azo.
c) Las relaciones entre el monarca y el Derecho
Una cita del Digesto que parece indicar que el soberano se encuentra por enFLPD GH ODV OH\HV HV OD Pi[LPD
VHUYLOGHTXHHOSULQFLSHQRHVWiVXMHWRDOGHUHFKR\VHFRORFRSRUORVFRPSLODGRUHVMXVWLQLDQHRVFRPRSULQFLSLR
absoluto. Pero no debe de pensar que los adversarios del poder autocrtico no pudieron encontrar argumentos en
la obra del autcrata Justiniano, pues mencionaban que resulta ligar el poder legislativo del soberano a una
condicin, y es posible usar sta como punto de partida para la teora de la soberana popular, y de un mandato
revocable que el pueblo haya otorgado al soberano-legislador.
Finalmente, result el Corpus Iuris ser una mina de la que los juristas de la segunda vida del derecho romano
pudieron sacar los materiales, a menudo contradictorios, que para sus fines convenan.
LAS TCNI CAS USADAS POR LOS JURI STAS MEDI EVALES
Las tcnicas que usan estas obras consiste generalmente en:
a) Usar citas fuera de su contexto original, dndoles as un sentido nuevo.
b) Dar importancia fundamental a un concepto en especfico.
c) Establecer distinciones ajenas al texto original.
d) Dar importancia, histricamente indebida, a la ausencia de un elemento en la cita, el cual segn el interprete
hubiese estado dentro de ella, si su teora no fuera exacta.
e) Establecer puentes entre diversas instituciones, mediante la analoga, en casos en los que la visin histricajurdica moderna considerara que la cercana no es suficiente como para permitir el razonamiento analgico.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
"CQ

!Y-2K()1,!?,&0-2,/!/)(&$'&)%+,-5!)+&-03'+/%!'-!/'$'&6%!/'!&%+/'+,$!,!10'$2'7!

!
f) Generalizar, creando teoras globales con eliminacin de distinciones entre instituciones que el Corpus Iuris
todava guarda separadas.
Finalmente, los Glosadores y Postglosadores pudieron de hecho rejuvenecer el derecho romano, encontrando en
ste todas las soluciones que la vida medieval reclamaba, an en los casos que la compilacin justinianea no
inclua o los que apuntaban claramente lo contrario.

La formacin del derecho comn

Toms y Valiente
El renacimiento de los estudios de derecho sobre la base de la tradicin romanstica.
La obra ms importante en la historia del Derecho romano, es la recopilacin llevada a cabo por el emperador
Justiniano entre 528 a 533. Estaba integrada por: las Instituciones (destinada a la enseanza del Derecho), el
Digesto o Pandectas (recopilacin de textos de la jurisprudencia clsica), el Cdigo (compilacin de
constituciones imperiales desde Adriano a Justiniano) y las Novelas (constituciones posteriores al Cdigo).
Desde el siglo XII en 1585, la obra de Justiniano recibe el nombre Corpus Iuris civilis.
La recopilacin de Justiniano, estuvo vigente en el enclave que los bizantinos mantuvieron en el sudeste de la
Pennsula hispnica, en algunos territorios como Rvena o Sicilia. En Italia el conocimiento de algunas partes de
la compilacin Justinianea no se extingui totalmente. La cultura jurdica romana y en particular la contenida en
el Corpus justinianeo, interrumpe su continuidad, pierde vigor y se empobrece desde el siglo VI al XI.
En Italia la enseanza del Derecho no desapareci por completo, durante el siglo VI al Xi, pero se enseaba como
una materia independiente, ni su docencia se realizaba sobre todos los textos de la obra justinianea.
En Italia, en las escuelas de artes libres se imparta la enseanza enciclopdica. Tales saberes se agrupaban en 2
ramas: 1) trvium (la gramtica: arte de expresarse correctamente, la retorica: arte de convencer a otros de la
bondad y verdad de las propias afirmaciones y la dialctica: arte de examinar y discutir cuestiones) y 2)
quadrivium (geometra, aritmtica, astrologa y msica). En la enseanza de la retorica se impartan algunas
curstiones de derecho; transmitiendo un mtodo de razonar jurdicamente. Pero no haba una enseanza de
Derecho autnoma y separada.
Los conocimientos de Derecho adquiridos en tales centros eran insuficientes, al no bastar a los alumnos para
ejercer la profesin jurdica y eran pobres, porque la cultura jurdica de los maestros de aquellas escuelas estaba
basada en los textpos resumidos y vulgarizados, principalmente del Codex y la Instituta. El Digesto que contena
la ms rica y completa sistematizacin de la jurisprudencia clsica, permaneci desconocido.
A pesar de las limitaciones dr estas escuelas, fueron las que impidieron que estos textos se olvidaran. En el siglo
XI, mejoro la situacin en Italia, al aparecer en Pava una Escuela de Derecho para el estudio del derecho
longobardo. Fuera de la pennsula itlica, la situacin era peor. En Francia, la enseanza del Derecho se redujo al
conocimiento y transmisin de distintos epitomes, acompaados por extractos del Cdigo Teodosiano.
Durante los siglos VIII al XII las fuentes del Derecho romano justinianeo fueron ignoradas.
Es comprensible que el renacimiento de los estudios jurdicos y su elaboracin en torno a las fuentes justinianeas
se produjera en el norte de la Pennsula Itlica donde menos se haba roto esta tradicin.
El aumento demogrfico en el Occidente europeo en el siglos XI hizo que se desarrollaran formas de economa
urbana. Todas esas novedades requeran una ordenacin jurdica tambin nueva. Para esta sociedad urbana no
eran adecuados ni los viejos y elementales Derechos germnicos, ni la tradicin romanista conservada, pero
degradada, en epitomes que haban empobrecido el contenido genuino de los textos. Pero el derecho romano
justinianeo en sus textos si ofreca un caudal riqusimo para configurar ese nuevo Derecho.

La sociedad europea de los siglos XI y XII era contemplada bajo el concepto de Imperio como bajo el de
Cristiandad. El Imperio se concibe como la sociedad en que se integran todos los cristianos, clrigos o laicos, bajo
una organizacin jerrquica de poderes inspirada por los principios evanglicos y regida por el Papa y por el
Emperador. Esta visin teocrtica de la sociedad provoco problemas entre los papas y los emperadores,
disputndose el dominium mundi. El poder supremo sobre la cristiandad. Pero al mismo tiempo esa concepcin
unitaria de la sociedad impulso a dotarla de un solo Derecho. De un derecho cannico (lexecclesiastica) y un solo
derecho civil (lex mundana) uno y otro derecho civil y el cannico, que deban complementarse y no
contraponerse.
Partiendo de lo anterior, la lex romana se manifest como la lex mundana como el ordenamiento objetivo in
temporalibus (temporal, secular y civil) del Sacro Imperio. En la segunda mitad del siglo XI se produycen los
sntomas del renacimiento bajomedieval del Derecho romano. Se descubren nuevos manuscritos de Codex y de
las Instituta. Aparece la primera mitad del Digesto (digestum vetus), luego la parte final (Digestum novum) y la
parte central (Infortiatum.) se descubre un ejemplar de las novelas justinianeas. A partir de estos descubrimientos
comienza a trabajarse sobre las fuentes justinianeas. G algunos ejemplos de obras importantes son:
1) Brachylogus, tratado de derecho civil fundado sobre las Instituciones de Justiniano. 2) Exceptiones Petri
legum romanorum, que significa extracto o resumen. E impulso a favor del renacimiento de los estudios
jurdicos se debe al monje Irnerio y a la Escuela de Bolonia.

Los glosadores de la Escuela de Bolonia. La tcnica y los gneros literarios de la glosa.

En Bolonia haba una de tantas escuelas de artes desde finales del siglo X. Irnerio que creo un nuevo modo de
estudiar derecho y una nueva escuela. Bolonia se transformo en una de las primeras y principales Universidades
europeas.
Las mas importantes innovaciones en los estudios del derecho introducidas por Irnerio, fueron dos: haberle dado a
la enseanza del Derecho plena autonoma, separndolo de la docencia de la retorica y otorgndole un lugar
independiente en la enseanza y en el saber de su tiempo. Y el haber estudiado al derecho justinianeo en los textos
genuinos, abandonando los epitomes y reintroduciendo la lectura y el estudio del Digesto. El mtodo de trabajo
de Irnerio y de sus discpulos consisti en la glosa, por lo que se les conoci como glosadores. Su preocupacin
era descubrir y explicar el sentido de los textos justinianeos. Colocaban aclaraciones del significado de cada
pasaje, situndolas entre lneas o margen de cada prrafo.
El mtodo de los glosadores era analtico, exegtico y casustico. Les preocupaba fijar el alcance y significacin
de cada trmino o explicaban con aclaraciones tendentes a buscar conexiones entre los conceptos, utilizando la
lgica aristotlica. Prefirieron el casustico tpico de la jurisprudencia romana a la sistematizacin del Derecho en
la Instituta de Justiniano. Ejemplo de esta tcnica analtica es uno de los gneros literarios:
1) Los vocabularios jurdicos que con distintos nombres explicaban el significado de los trminos tcnicos
del derecho romano justinianeo.

!
2) Comenta Lecturae, los glosadores explicaban las leyes o los fragmentos jurisprudenciales del Digesto
segn su orden textual. Los Comenta eran comentarios por el profesor, las lecturae eran apuntes de clase,
reproducan las explicaciones de un curso dado por un profesor leyendo en texto glosado.
3) Tambin hacen unos de un mtodo Sistematico, como lo son las Summa, que es un resumen sistemtico
de una obra del Corpus, destinada a la enseanza. A veces se sistematiza con fines docentes. Un tomo del
Corpus Iuris Civile surgen las summae codicis y cuando el contenido es modesto y abarca solo una ley o
titulo del digesto surge una pequea Summa de una Summula. Las Summae son el gnero ms importante
y ms usado entre los glosadores.
4) En los siglos XII y XIII cultivaron un genero de literatura: las Quaestiones disputatae, aqu no se
limitaban solo a explicar o aclarar el sentido de frase o palabras. Sino que discutan por escrito, el autor
expona sus opiniones y las ajenas, sobre un problema de derecho. (quaestio iuris) enfrentando los
argumentos en pro y en contra y en busca de la solucin que el estimaba mas justa.
Placentio escribi una Summa in Codicem y fundo en Montepellier una escuela de derecho civil que surgi en
Francia. Ya en el siglo XIII destacan Azzo y Accursio, fue autor de una importante Summa Codicis, la ms
famosa exposicin sistemtica del Cdigo, Acussio debe su fama a la coleccin que llevo a cabo de las glosas
escritas por sus predecedores y sus contemporneos. Esa recopilacin, conocida como Glossa ordinaria, se haba
hecho necesaria por la abundancia de las glosas y la imposibilidad de conocerlas todas y la dificultad de su
lectura, hacan imprescindible una obra que facilitara su conocimiento y su manejo. Su utilidad y difusin fueron
enormes. Tambin esta obra es la culminacin, el punto final de un estilo y de una tcnica de estudio que ya haba
dado de si todas sus posibilidades.
Caractersticas de los glosadores:
1) Los glosadores fueron ideolgica y polticamente partidarios del emperador y de la idea medieval del
imperio. Para ellos ya el imperio existe y debe tener un solo Derecho, el Derecho romano.
2) El Derecho romano justinianeo no es pasado, sino el Derecho positivo y vigente en el mbito del imperio.
Careca de una perspectiva histrica, pues para ellos el Derecho romano Justiniano no era un
ordenamiento cuya historia interesara conocer, sino un Derecho actual que importaba aplicar.
3) La actitud de los glosadores respecto a las fuentes del derecho justinianeo es semejanre a la de los
telogos respecto a la Biblia. En esta se contiene y se revela la verdadera fe, por lo cual se limita a
entender y explicar los textos sagrados. Los textos romanos gozaban de un prestigio mtico, que los
converta en depositarios de la verdadera ractio iuris, en el derecho por antonomasia. De ah la fidelidad
de los glosadores a los textos romanos y su desdn por otros textos y su incapacidad para discutir de un
modo espontaneo y libre de los romanos.
La reforma Gregoriana y el DECRETO DE GRACI ANO. Los Decretalistas.
El derecho cannico experimento desde finales del siglo XI un resurgimiento, paralelo al del ius civile y en buena
medida inducido por este, el presupuesto para la creacin de un nuevo Derecho cannico, fue la reforma
introducida en el gobierno de la Iglesia en la configuracin del poder pontificio por el papa Gregorio VII. La
reforma gregoriana tuvo mltiples facetas. Unificacin litrgica, reforma moral y disciplinaria, condena de la
creacin de feudos laicos sobre bienes del patrimonio eclesistico y fortalecimiento del poder pontificio en
relacin con otros poderes. La reforma gregoriana desemboco en la afirmacin del absolutismo poltico en el
gobierno de la iglesia. De ah se derivaron 2 consecuencias.

!
1) La tendencia a la unificacin del derecho cannico como un ordenamiento jurdico de toda la cristiandad.
2) La configuracin del papa como legislador supremo del cuerpo cristiano que significaba que el papa no
estaba obligado por las decisiones o normas de otros papas anteriores y que el derecho cannico nuevo y
unificado deba construirse bajo la direccin de papa y sobre la base principal de las decisiones del
pontificias (decretales) ms que sobre los caones conciliares.
Desde el punto de vista tcnico la elaboracin se realizo con la tcnica y bajo la influencia de los glosadores. En
Bolonia, graciano, profesor de teologa y monje, llevo a cabo en 1140 una obra titulada CONCORDIA
DISCORDANTIUM, conocida como el decreto de Graciano, en la que intento coordinar todos los textos del
derecho Cannico de los siglos anteriores, fue iniciativa del autor y gozo de mucho prestigio y difusin. Graciano
tuvo la certera intuicin de separar el derecho cannico de la teologa.
El Decreto de Graciano sirvi como elemento catalizador de la atencin de los canonistas, quienes lo estudiaron y
lo glosaron como los civilistas lo hacan con el derecho Justiniano. Surgieron los decretalistas, es decir los
estudiosos de las decretales.
Las decretales y los decretalistas.
Los papas de la segunda mitad del siglo XII promulgaron decretales que eran las respuestas dadas por los papas a
problemas jurdicos particulares que se sometan a su consulta, tales contestaciones tenan valor no solo para
resolver el problema singular, sino adquiran validez como disposiciones aplicables a otros casos futuros
semejantes. En 1230 el papa Gregorio IX ordeno a Raimundo Penyafort que recopilara todas las decretales. La
obra con se titulo decretales Gregorri IX, fue oficialmente promulgada en 1234 y contena las decretales
publicadas desde 1154 hasta 1234, mas algunos cnones conciliares, textos de la Escritura y de la patrstica y
algunas leyes laicas. Estaba dividido en 5 LIBROS.
El papa Bonifacio VIII mando recopilas los decretales posteriores a 1234 y las anteriores a 1298, mas los cnones
de algunos concilios celebrados a fines del siglo XIII. Con todo ello se formo un libro (LIBER SEXTUS).

En el siglo XIV se formo otra coleccin de decretales posteriores a 1298, conocida como Clementinas, por el papa
Clemente V que ordeno su elaboracin. (LIBER SEPTIMUS).
Al margen de estas recopilaciones oficiales, se encuentran las de origen privado que son las extravagantes de Juan
xxii Y Extravagantes comunes.
Los estudiosos de las decretales de Gregorio IX fueron conocidos como decretalistas. Entre los que destacaron
Godofredo de Tarani.
A fines del siglo XII entro en crisis tanto en los civilistas como en los canonistas el mtodo de los glosadores.
El derecho feudal.
Las relaciones jurdicas entre los seores feudales y sus vasallos, o los problemas surgidos al transmitirse
hereditariamente ambas situaciones jurdicas, dieron lugar a mltiples costumbres jurdicas y a decisiones
judiciales. Su vigencia en la practica hizo que los glosadores le prestaran tambin atencin y que lo difundieran al

!
presentarlo unido a algunas fuentes del derecho romano. El libri feudorum es el nombre que se le da a las
redacciones de derecho feudal lombardo.
Al ser las fuentes del derecho feudal estudiadas y conocidas por los juristas, el derecho feudal paso a constituir un
tercer elemento del derecho comn, junto al romano y al cannico.
Los comentaristas y el nacimiento del moss italicus.
En las dcadas de finales del siglo XIII se intento superar y enriquecer el mtodo de la glosa. Los juristas de
aquellos decenios s. XIV y XV, son denominados postglosadores o comentaristas porque los Commentaria fueron
uno de sius gneros literarios preferidos. La nueva direccin doctrinal desarrollada por los comentaristas recibi el
nombre de MOS ITALICUS, porque fue en las universidades y en los juristas italiano donde se consolido, entre el
mtodo de los glosadores y el del moss italicus no hubo una verdadera antinomia ni diferencia, sino una transicin
general.
En la Universidad francesa de Orleans y por obra de juristas como Jacques de Revidny muerto en 1296 y Pierre
de Belleperceche muerto en 1308, comenz a practicarse el mtodo de estudio del derecho que contena
novedades. Adoptaron una actitud critica respecto a los resultados logrados por los glosadores, razonaron con
mayor libertad, respecto de los textos romanos y manifestaron en su modo de razonar y de escribir una mayor
influencia de las formas escolsticas y de la dialctica. Un jurista italiano Cino de Pitoia introdujo en Italia esta
nueva orientacin metdica. Y al ensear en varias universidades, se extendi ese moss italicus.
El mtodo de los comentaristas se caracteriza y se diferencia del de la escuela de los glosadores por su mayor
preocupacin por la aplicacin del derecho, por su decidida y evidente orientacin hacia los problemas planteados
en la prctica del derecho. Su centro de atencin no radica en los textos como en los casos singulares que surgen
cada da en la prctica. Intentaron elaborar una ciencia jurdica profundizando en los problemas concretos y
reflexionando sobre la prctica jurdica. Los textos romanos, continuaron teniendo un gran valor, porque de su
interpretacin obtenan soluciones adecuadas para resolver tales problemas. Pero no son dolos, sino instrumentos
de los que hay que servirse para resolver equitativamente casos prcticos y reales.
Abordaron un problema fundamental, el de la integracin de derecho romano Justiniano con los derechos de los
municipios italianos. Los glosadores haban ignorado la existencia de los estatutos municipales, como si el viejo
derecho del imperio pudiera aplicarse sin ms problemas en la sociedad del siglo XII o XIII.

Las ciudades italianas haban conquistado una autonoma poltica y como manifestacin de esto es el derecho a
promulgar su propio ordenamiento jurdico. La doctrina de los glosadores comenz por ignorar el problema y
despus adopto una actitud contraria a los derechos municipales. Los comentaristas principalmente Bartolo de
Sassoferrato aceptaron y fortalecieron la vigencia de los derechos estatutarios e integraron el ius municipale
dentro del sistema jurdico, basado en el derecho romano. Consagraron la vigencia del rpincipio en el que se
reconoca la vigencia subsidiaria y comn del derecho romano. El mayor jurista del moss itlicas fue Bartolo,
discpulo de Cino, enseo en Pisa y en Perugia y fue consejero de Carlos IV.
Bartolistas es un trmino que se empleo a los discpulos de Bartolo y a los continuadores del moss italicus. En
Perugia, Bartolo tuvo como discpulo a Baldo de Ubaldi civilista y canonista. El moss italicus se mantuvo
floreciente durante los siglos XIV y XV.

!
La literatura jurdica de los comentaristas: los gneros y el mtodo.
Los gneros y tipos de literatura jurdica que utilizan:
1.

Commentaria: los comentarios a los textos de derecho romano es el mas importante genero literario
encuadrado dentro de la literatura exegtica de glosadores y comentaristas. Mientras que los glosadores se
esforzaban por aclarar y explicar su significado literal, los comentaristas en sus Commentaria se dedican a
buscar el sentido o ratio de cada texto, relacionndolo con otros e interpretndolo.

El texto comentado no es mas que un punto de partida para estudiar problemas prcticos relacionados con el,
de tal manera que la bsqueda y dilucidacin de los problemas jurdicos prevalece a la exegesis del texto.
2. Consilia: destaca entre la literatura dictaminadora o jurisprudencia por consultas. En ocasiones los jueces
legos de la ciudades, antes de pronunciar sentencia, solicitaban el consejo de un perito en derecho, para
que les aclarase los problemas tcnico- jurdicos del proceso que ellos deban resolver, otras veces eran
las partes de un proceso quienes acudan a un jurista. Los juristas del moss italicus no son profesores de
derecho, sino abogados en ejercicio, escriban sus dictmenes, sus consejos a jueces a clientes litigiosos y
los publicaban despus. Estas colecciones de consejos de divulgaron cuando se invento la imprenta. Los
Consilia fueron un medio para que los juristas pudieran conseguir la penetracin del derecho romano en la
prctica en los siglos XIX y XV. Como el juez era lego, estaba obligado a obedecer el consilium, los
comentaristas lograron por medio de esto imponer poco a poco soluciones del derecho romano en la
prctica introduciendo tambin principios consuetudinarios acordes al derecho romano.
3. Tratatus, destaca entre las obras de contenido monogrfico. Lo que caracteriza a un tratado es el concepto
de materia. El contenido de los tratados no viene dado ni por un texto romano ni por un caso o problema
prctico, sino por una materia jurdica. Acerca de la cual se ocupa el autor, examinndola en sus
diferentes aspectos y siempre atendiendo a los problemas prcticos concerniente a la materia que se
estudia.
La finalidad de los comentaristas gira en torno a la discusin de problemas. Tanto cuando ensean como
cuando aconsejan. De ah derivan las cualidades y los defectos de los juristas del moss italicus.
Tratan siempre de convencer y rebatir a otros. Y sus argumentos se fundan en leges ractiones et autoritates.
Las leges, que son lo que ensean .los textos romanos, son para ellos una verdad segura.
El razonamiento suele ser inductivo. Parten de lo singular para llegar a conceptos jurdicos de validez general.
Utilizan argumentos de equidad y conceptos tomados de la aristotlica- escolstica. Acuden con frecuencia al
argumento de autoridad. La opinin de un jurista solo tena valor relativo, ms no decisivo.
La cita de opiniones ajenas se convirti en un abuso. Cuando sobre una cuestin debatida, se formaba una
communis opinio por coincidencia de las opiniones de varios juristas notables, era muy difcil que en la
prctica prevaleciesen opiniones nuevas. Su estilo literario es seco y lacnico; su latn es poco elegante y sus
obras son de difcil lectura.
El ius commune como resultado.
La legitimidad reconocida al derecho romano Justiniano a partir del siglo XI se basaba en la consideracin de
este como lex imperii. Esto consisti en que se ve desde el punto de vista poltico.

!
El derecho romano fue considerado un donum dei, inspirado por la aequitas como una creacin cultural
insuperable y como una ratio iuris (ratio scripta). Este prestigio se extendi al derecho cannico clsico y a las
decretales de Gregorio IX. Eran entendidos como el derecho comn de la Cristiandad en su doble vrtice de
Imperio e Iglesia.
Desde los glosadores, se generalizo entre todos los juristas europeos la creencia en el derecho romano y el en
cannico, como ordenamiento equitativo, perfecto y completo por cuanto que l, interpretando sus textos
poda hallarse la solucin justa para cada caso concreto.
Por eso los legisladores y los juristas acudieron al derecho romano justinianeo y al derecho cannico en
defecto de normas propias y especificas, y en ocasiones hasta con preferencia respecto a sus ordenamientos
particulares.
La obra de estos contrapuesta por la glosa civil, cannica y feudal y por los comentarios civiles y cannicos
constitutivos del moss italicus era indispensable de las fuentes romanas y cannicas sobre las que estaba
constituida. El derecho romano- cannico bajomedieval significo la vigencia de las fuentes romanas y
cannicas y la elaboracin en torno a ellas de la doctrina constituida por los juristas. Dentro del ius commune
bajomedieval se incluan los textos romanos, las fuentes cannicas, la jurisprudencia compuesta por la glosa y
por las obras del moss italicus.
El derecho romano justinianeo, el derecho cannico, el derecho feudal y la jurisprudencia de los doctores se
englobaron en el DERECHO COMN bajo medieval.
El moss italicus entro en crisis en el siglo XVI.
LA DI FUSI ON DEL DERECHO COM N.
EL DERECHO COM N, DERECHO DE JURI STAS.
El derecho romano, clsico, era un derecho de juristas (el ordenamiento jurdico se compone de principios de
doctrinas creadas por juristas dotadas de fuerza vinculante). Los juristas asesoraban a los jueces y a los
magistrados, al pretor. Los juristas emitan dictmenes cuyo contenido era vinculante para los jueces cuando
procedan de juristas que tenan el ius respondendi.
El derecho comn es ejemplo de derecho de juristas. Lo elaboraban los juristas (glosadores y comentaristas);
est compuesto por opiniones y dictmenes construidos sobre casos concretos. Un derecho casustico que
descansa sobre el Digesto. Derecho de creacin tcnica tuvo fuerza obligatoria porque los jueces estaban
obligados a cumplir los concilia de los doctores. Los emperadores y reyes ampararon y dotaron de fuerza
vinculante a este derecho romano, cannico de elaboracin doctrinal.
Cuando el derecho vigente es en gran medida obra de los juristas, la funcin de estos es importante y
socialmente reconocida. Esto es lo que aconteci en los reinos europeos de la baja edad media, el derecho
romano cannico que ellos estudiaban, constitua un sabe inaccesible para las gentes sencillas, solo los
letrados lo conocan y lo dominaban. La posesin de ese saber tcnico otorgaba un poder a los juristas, e hizo
de ellos una tecnocracia. El estamento de los juristas gozo de poder y prestigio en la sociedad medieval, estos
eran privilegios inherentes a la nobleza, muchos consiguieron convertirse en nobles, formando un tercer tipo
de nobleza: la militia doctorata o doctoralis, es decir la de los letrados o doctores de los juristas. El jurista

!
bajomedieval se hizo necesario en una sociedad que exiga la vigencia de un derecho preciso, seguro y
racional; frente al derecho impreciso, inseguro e irracional de la poca anterior.
Su saber era imprescindible para justificar ideolgicamente la nueva imagen de emperadores para el
fortalecimiento institucional del poder poltico:
Emperadores, reyes y juristas.
El derecho romano contena preceptos favorecedores de un poder poltico muy amplio y muy fuerte y
personalizado en el emperador, la voluntad de este tena fuerza de ley, pensaba que el emperador era fuente
creadora de derecho. Numerosas leyes haban creado la figura del crimen de lesa majestad; que protega a la
persona del emperador y sus actos contra cualquier ofensa.
En la compilacin Justinianea no todos los textos favorecan la creacin de un poder poltico de tipo
absolutista, los glosadores y comentaristas interpretaron los preceptos, sacndolos de un contexto y dndoles
un sentido ms autoritario, tales preceptos convenan a los emperadores del bajo Medievo que se vean
dotados de unas facultades que los convertan en creadores de derecho no obligados a cumplirlo.
Cino deca que el derecho se encuentra no en el pecho del emperador, sino en el escritorio de sus doctores.
El poder pblico del emperador y el poder tcnico de los juristas se apoyaban recprocamente, lo mismo
suceda en l corte pontificia, entre el papa y sus juristas, el papa y el emperador se disputaban el dominio
sobre el mundo, ambos utilizaban para lograrlo armas ideolgicas, la idea del origen divino de todo poder y el
derecho romano como instrumento para construir un poder unipersonal fuerte, con el apoyo de los juristas, su
rivalidad durante los siglos XI, XII y XIII fue continua y muy conflictiva. La pugna que nos interesa es entre
el emperador que era un rey de reyes, monarca cuyo poder se extenda sobre reyes y reinos y los reyes de cada
uno de esos reinos del Sacro Imperio Romano Germnico.
Los reyes quisieron asumir los mismos poderes que el derecho romano y los comentaristas atribuan al
emperador. Para conseguirlo trataron de independizarse del Imperio, rechazaron el poder imperial como
superior al poder de cada rey y se esforzaron por obtener el reconocimiento de esa separacin. Cada rey
liberado del poder del emperador se atribua en su reino la plenitud del poder poltico que el emperador tena
sobre el imperio.
A finales del siglo XII y primeras dcadas del XIII, se difundi por las cortes europeas una formula, que
afirmaba que cada rey que no reconoce a nadie como superior, es como un emperador en su reino. Contena la
declaracin de que cada rey era soberano, por encima de, l no haba ningn poder temporal, la afirmacin de
que ese rey en su reino tena un poder pleno. El derecho romano empez a cumplir en cada reino la funcin
fortalecedora del poder poltico de los reyes, que antes haba cumplido respecto al poder imperial. Valan
porque el rey era tambin un prncipe soberano como el emperador y los juristas ejercan en las cortes reales
la misma funcin que la del emperador.
En Francia Inocencio III declaro en una Bula que el rey de Francia no reconoca ni un poder temporal
superior, no estaba sometido al emperador, el de Sicilia logro la emancipacin por la sentencia de
excomunin que el papa Gregorio IX lanzo contra Federico II, liberando a los sicilianos de se juramento de
fidelidad.

!
A lo largo del siglo XIII el poder imperial acento su decadencia, el imperio se fragmentaba y nacan reinos
independientes. El Imperio se debilito y se redujo. Los reyes soberanos en sus reinos haban ganado la batalla
ayudados por el papa, para exaltar la universalidad de la iglesia y el poder pontificio.
Los reyes reprodujeron en sus reinos la imagen del monarca fuerte, legislador y soberano, con el apoyo de los
juristas. Los reinos hispanicos medievales no estuvieron integrados en el sacro Imperio Romano Germnico,
por lo que no tuvieron que separarse de l.
Las universidades y el derecho comn.
En universidades medievales se elaboro, enseo y difundi el derecho comn.
La cultura entendida como saber reflexivo, libresco y literario sale de los claustros religiosos y comienza un
proceso de secularizacin, se alberga en las universidades. La institucin universitaria era denominada
estudio general, el lugar o conjunto de lugares donde se imparta una enseanza superior y la universidad era
la asociacin de maestros y alumnos que ah estudiaban. Despus los trminos se aplicaron indistintamente.
En la universidad medieval se planteaban todas las cuestiones prohibidas en otros lugares, por los grupos
contrarios a toda innovacin.
En Bolonia su facultad de leyes fue la ms famosa en Europa y la que sirvi de modelo para la organizacin
de los estudios jurdicos. En la mayor parte de las universidades. (Salamanca y Lrida).
Las universidades se regan por sus propios estatutos, eran instituciones autnomas que eran aprobadas por el
papa, ya que de la Santa Cede reciba cada universidad la licentia ubique docendi. En lo relativo al mtodo y
contenido de la enseanza del derecho las universidades funcionaban del mismo modo con independencia del
pas en el que estuvieran instaladas. La enseanza se imparta en latin, lengua culta comn. Esto permita
que la bibliografa manejada en las diferentes universidades fuese la misma. Alejaban la cultura universitaria
de las gentes que no supieran latin. En las universidades medievales el nico derecho que se enseaba era el
romano-cannico. Los derechos nacionales fueron objeto de estudio hasta la entrada de la edad moderna. Los
Corpus Iuris Civile y Canonici eran los nicos que se lean.
Las lectiones (comentario a un texto legal, se lea el texto, se fijaba su significado, se relacionaba tal con otro
semejante, el profesor extraa las conclusiones que a su juicio se derivaban de lo antecedente.), repetitiones
(clases o ejercicios acadmicos extraordinarios y solemnes, consista en una disertacin ante profesores y
alumnos sobre un tema elegido) y diputationes (debates pblicos en torno a un texto o a un problema o caso
prctico; intervenan en ellos los doctores de la universidad, aunque cualquier asistente poda formularle
preguntas u objeciones (as se estudiaba derecho en Bolonia)) eran los 3 tipos de clase.
Como el derecho enseado en todas las universidades era el mismo, la poblacin estudiantil que acuda a
cada una proceda de los mas diversos pases.
En 1369 la fluencia de los espaoles a Bolonia para estudiar derecho civil y cannico. Creci
considerablemente. Los estudiosos del derecho pasaban varios aos en Bolonia antes de regresar al reino
hispano, cursaban 6 o 7 aos para doctorarse.
Cuando volvan a su pas eran vehculos de penetracin en el mismo derecho comn.

!
Adems regresaban con libros de derecho. As se difundieron por Europa cdices del Digesto o del decreto
de los decretales o del Codex mas importantes. Obras de glosadores.
Los escolares de la universidad medieval pertenecan a las clases urbanas en su mayor parte.
Breve alusin a la expansin por Europa del derecho comn.
La recepcin del derecho comn fuera de la pennsula Itlica fue general pero no uniforme.
Las circunstancias generales para la recepcin son: apoyo de los reyes al derecho romano, afluencia de
estudiantes a las universidades del norte de I talia, la enseanza en ellas y en otras universidades
europeas del ius commune, incorporacin de los juristas a la prctica profesional de sus pases y
difusin de libros de Derecho importados por ellos desde los focos del nuevo saber hasta las cortes y
universidades no italianas. Tambin las circunstancias de cada reino particularizaron el proceso de
recepcin del Derecho romano-cannico.
La recepcin del derecho romano-cannico, significo en todos los casos la lucha entre un derecho nuevo y el
derecho viejo o tradicional.
En Francia se estableci una diferencia entre los pases del sur y los del centro y el norte. El Midi francs
siempre fue tierra muy romanizada y el arraigo del BREVARIO DE ALARICO conservo la tradicin
romanista.
Los territorios del centro y norte se llamaron pays droit coutumier porque regan derechos consuetudinarios.
La penetracin all del derecho comn fue menos y mas tarda.
En los momentos de la pugana por las exemptio ab Imperio los reyes de Francia quisieron demostrar que el
derechos del imperio no era el derecho propio del reino franco, ni se aplicaba en este. Dificultaron la
expansin del derecho romano- cannico y se opusieron a la enseanza del mismo en el norte de Francia.
Pasado este periodo de la pugna con el emperador, los reyes ya no se opusieron al derecho romano.
En manifestaciones del movimiento romanista en Portugal, destaca la influencia de las obras legislativas de
Alfonso X el Sabio. En la universidad de Coimbra creada por el rey don Dionis y confirmada por una Bula
del papa Nicols IV en 1290, se enseo el derecho romano. Todo fomento la recepcin de ambos derechos,
que obtuvieron fuerza vinculante como derecho subsidiario del reino desde las Ordenanzas de Alfonso V.
El derecho romano-cannico penetro en Inglaterra por un glosador italiano, Vacario inmigrado en Inglaterra
que fund una escuela de derecho en la universidad de Oxford y despus en la de Cambridge, se enseo el
ius commune.
La penetracin del derecho comn en Alemania fue tarda. Desde comienzos del siglo XI hasta el final del
gobierno de los emperadores de la casa a de Sajonia. El derecho romano en la forma que haba sido recogido
en la codificacin Justinianea, fue en Alemania desconocido. Los emperadores utilizaron las ideas y los
textos de los glosadores italianos para fortalecer su poder, pero en la prctica se encontraron con unos
derechos consuetudinarios locales que ofrecieron una resistencia victoriosa frente al derecho romano. En las
universidades Alemanas comenzaron a ser centro de estudio del ius commune desde finales del siglo XIV.

!
En l siglo XIII la influencia del derecho comn en Alemania es perceptible, debida a los estudiantes
alemanes que lo aprenden en universidades italianas o del sur de Francia. El triunfo de la recepcin romanocannica se produjo desde 1495 se cre el Tribunal de la Cmara del Imperio. Tribunal central y supremo
cuyos juristas deban sentenciar, entre otras normas con arreglo a las del derecho romano-cannico.
Lneas generales de la recepcin en diferentes pases Hispnicos.
En efecto, Catalua fue el pas hispnico donde ms rpida e intensa fue la admisin del derecho romano,
debido a su no olvidada romanizacin visigoda. Pero tambin a su proximidad geogrfica con el sur de
Francia y a las relaciones mercantiles con las republicas de Italia.
En Valencia y Mallorca, que por carecer de un derecho autctono admitieron el nuevo derecho. A Castilla y
Aragn la penetracin del ius commune sigue vicisitudes muy complejas, pues en ambos casos tropez con
derechos viejos.
LA I NTEGRACI ON DE LOS SI STEM AS NORM ATI VOS
CASTI LLA.
El Lenguaje jurdico-poltico bajomedieval, la corona es un conjunto de reinos y seoros que tienen como titular
a un mismo rey y que constituyen una unidad invisible que como tal es trasmitida hereditariamente de unos reyes
a otros. Corona de Castilla se forma en 1230 con la unin definitiva, bajo Fernando III, de Castilla y de Len.
En la corona de Aragn tuvieron instituciones polticas propias y se rigieron por un sistema jurdico propio.
En la Corona GH&DVWLOODDSDUWLUGHOVLJOR;,,,ORVUHLQRVVHGHVSHUVRQDOL]DQVHIXQGHQHQXQWRGRSULQFLSDOODV
instituciones polticas son comunes a todos ellos y todos se rigen por un mismo Derecho, excepto en lo que
UHVSHFWDDOGHFDGDFLXGDG
Los reyes incorporaron Canarias a la Corona de Castilla en 1487, sin dotarlas de un ordenamiento propio, pero no
permite hablar de un ordenamiento distinto. Castilla.
Provincias de Guipzcoa y de lava y el seoro de Vizcaya s que conservaron sus respectivos sistemas
jurdicos.
Pero nunca fundieron con los dems territorios.
A Alfonso el Sabio se atribuyen, con mayor o menor grado de certidumbre, tres obras fundamentales: El Fuero
Real, el Espculo y las Partidas.
Los Derechos Locales desde 1272 hasta 1348.
Hasta 1272 la poltica de Fernando III y de Alfonso X consistente en extender el Fuero Juzgo y el Fuero Real
como Derechos municipales tuvo xito. La expansin del Fuero Juzgo por Andaluca no hubo resistencia. S la
hubo contra el Fuero Real, esta resistencia contra el Fuero Real como Derecho municipal triunf en 1272.
Obligaron a Alfonso X a que les confirmara los privilegios personales que aqullos tenan antes de su reinado,
como los Derechos locales que los municipios tenan antes de la concesin a stos del Fuero Real.

!
Retorno a los fueros municipales anteriores al Fuero Real signific el fracaso de la poltica unificadora de los
Derechos locales en Castilla.
Se dejo en suspenso aquella clusula del Fuero Real, segn la cual los jueces locales seran nombrados por el rey,
y que fue una de las causas principales de la resistencia contra el Fuero Real.
En 1348 haba lugares que se regan por sus antiguos fueros municipales, otros en los que rega el Fuero Juzgo y
otros en los que estaba vigente como Derecho municipal el Fuero Real.
El derecho de los tribunales del rey.
Cuando los leoneses recurran al rey en sus pleitos, los jueces de la
Corte juzgaban tales litigios aplicando le Fuero Juzgo. Aunque Alfonso X en las Cortes de Zamora de 1274
orden a los cuatro jueces del reino de Len que juzgaban en la corte que conocieses el Fuero Real.
Es difcil saber qu Derechos se aplicaba en la Corte del rey para resolver en ella los pleitos planteados.
Esto nos lleva a hablar de una obra nueva, tambin de Alfonso X, El espculo.
Una obra incompleta; consta de cinco libros. Se redact entre 1255 y 1260.
En su prlogo, el rey advierte, que quiere combatir la diversidad de Derechos que hay en sus reinos.., su destino
fue el regir en los tribunales del rey. Se afirma que en l se han seleccionado las mejores instituciones recogidas
en los Fueros de Len y de Castilla, tambin una influencia del Derecho romano-cannico.
Parece probable que, dado su carcter incompleto, se aplicase tambin en la corte y durante aquellos mismos aos
el Fuero Real.
Poda darse el caso de que un mismo proceso fuese resuelto en primera instancia por los jueces municipales con
arreglo a su fuero, y en segunda instancia por los jueces de la corte con arreglo a un Derecho distinto. El espculo
o el Fuero Real, contra estos y otros inconvenientes se dirigi la reaccin anti Alfonsina de 1272.
Se acord que los pleitos del rey se juzgaran por normas diferentes. Los pleitos foreros deberan ser juzgados
conforme al Derecho municipal.
Esta medida, supuso importante confirmacin de la vigencia de los fueros municipales.
De los pleitos del rey, que slo pueden ser juzgados por el rey y sus jueces, ya que quedan reservados por razn
de su gravedad, se juzgaran siempre y slo por jueces del rey y segn las leyes, uso y estilo de su corte.
La vigencia del especulo quedar restringida a los pleitos del rey.
Ante la frustracin de esta obra se consolid la aplicacin del Fuero Real, como derecho de jueces de la corte.
La aplicacin del fuero real en la corte est comprobada gracias a dos colecciones Leyes nueva y Leyes del
Estilo. La primera es una serie de respuestas dadas por el rey ante otras tantas consultas que le fueron formuladas
por los alcaldes de Burgos en orden a la interpretacin de leyes del Fuero Real, se formo entre 1265 y 1278.
/DV/H\HVGHO(VWLORVRQXQDFROHFFLyQGHFDVRVHMHPSODUHVGHMXULVSUXGHQFLDGHOWULEXQDOGHODFRUWHUHYLHURQ
reunirse hacia 1300.

!
Segn la ley 125 los pleitos del rey deban resolverse segn las leyes, pero tambipQVHJ~QHOXVR\FRVWXPEUH
La obra que actu en Castilla como principal vehculo de penetracin de los Derechos romano, cannico y feudal
fue, sin duda alguna, las partidas.
Las Partidas
a) El nombre y la fecha tradicionalmente admitida.
Una obra general ente atribuida a Alfonso X, en realidad los cdices, de las Partidas llevan el ttulo de Libro de
las leyes, la obra est dividida en siete nmeros.
b) El problema del dinamismo de los textos.
Cuando tantos aos transcurren entre la redaccin de un texto y su fijacin por la imprenta es inevitable que el
texto manuscrito haya experimentado modificaciones.
Las partidas, sufrieron alteraciones frecuentes o cambios de criterio de la autoridad poltica, que los impulsaba,
otras veces a que en la elaboracin de una obra tan amplia intervenan diversos juristas.
c) La interpretacin de Garca-Gallo
Segn Garca Gallo esta reelaboracin doctrinal del Espculo realizada ya despus del reinado del Alfonso X es lo
que se conoci desde entonces con el nombre de Partidas.
Garca Gallo opina que hubo varias redacciones sucesivas y posteriores a la derogacin del Espculo y a la muerte
de Alfonso X.
e) Finalidad y significacin de las Partidas.
Interpretaciones coinciden en dos puntos: Atribuyen las Partidas a Alfonso X y no ven en ellas una obra derivada
del Espculo, sino independientes de ste, estas dos hiptesis globales, debe ser puesta en relacin no con la
poltica legislativa de Alfonso X, sino con lo que podramos denominar preocupacin culturalista del rey Sabio.
Las Partidas estaran conectadas no con el espculo sino con otra obra iniciada por Fernando III y concluida por
Alfonso X: el Setenario. Un libro dividido en siete partes, de un carcter didctico y moralizante.
Otra hiptesis 2) Consiste en relDFLRQDUOD3DUWLGDVFRQHOOODPDGRIHFKRGHO,PSHULR
/D FRPSRVLFLyQ GH ODV SDUWLGDV SXGR GHEHUVH DO LQWHQWR GH $OIRQVR ; GH SUHSDUDU 8Q SUR\HFWR OHJLVODWLYR
XQLYHUVDOOLJDGRDOLPSHULR6L$OIRQVR;KXELHUDVLGRHOHJLGRHPSHUDGRUODV3DUWLGDVKDEUtDQ sido el Derecho
del Imperio.
f) Contenido y posibles autores.
/DV 3DUWLGDV HVWiQ HVFULWDV FRQ PDMHVWDG \ HOHJDQFLD FRQ OHQJXDMH SXUR \ FDVWL]R SHUR OR TXH HVH OHQJXDMH
contiene es Derecho comn (cannico, romano y feudal) y no Derecho de Castilla, aunque puedan encontrarse de
ste algunas adiciones o huellas. Las principales obras de ste fuesen fuentes directas de las Partidas, utilizo el
Corpus iluris Justiniano, y tambin las Decretales, as como los Libri Feudorum.

!
Con una de las Siete Partidas est dedicada a un tema o materia jurdica. La primera Partida trata de la Fe
Catlica y de la organizacin de la Iglesia.
La segunda Partida trata del poder poltico, de los emperadores y los reyes, su poder, sus oficiales y sus
obligaciones para el pueblo, la lealtad del pueblo al rey, se ocupa de cuestiones militares y de las tenencias de
castillos.
La tercera Partida trata del Derecho Procesal, es decir, del desarrollo de los juicios.
La cuarta se ocupa, del Derecho matrimonial.
La quinta de los contratos y otras instituciones del Derecho civil,
La Sexta se ocupa del derecho sucesorio
Y la Sptima del Derecho penal.
G) Su fama y su vigencia.
Las partidas no tuvieron vigencia legal en Castilla, como Derecho legal impuesto por los reyes Alfonso X, Sancho
IV y Fernando IV, ninguno de ellos promulgaron las partidas.
El prestigio que adquirieron debi influir para que ya en el reinado de Alfonso XI, algunas leyes de las partidas se
aplicasen, introducindose en la prctica de los tribunales. En una ley del Ordenamiento de Alcal de 1348
Alfonso XI otorg valor de Derecho supletorio a las Partidas. Desde entonces han estado vigentes hasta el siglo
XIX.
5.- (/'(5(&+25($//2635,1&,3$/(625'(1$0,(1726'(/(<(6+$67$;,,,HO
rey
Diversas leyes del Espculo y de las Partidas, exaltan el poder de los reyes considerndolos vicarios de Dios en la
tierra y afirmando que son tan poderosos en su reino como el emperador en el Imperio, Uno de los poderes del rey
consiste en hacer leyes. La imagen del rey legislador est respaldada por el Derecho comn.
Pero el rey no ejerce este poder en Castilla por s slo, cuando lo intent, se limit a crear el Fuero Real y el
Espculo, desde mediados del siglo crea Derecho en Castilla junto con las Cortes. Este Derecho real consiste en
Leyes vigentes con carcter general en todos los reinos castellanos, leyes que son aprobadas de comn acuerdo
por el rey y las cortes. Al conjunto de leyes sancionadas por el rey de acuerdo con un corte determinada se
GHQRPLQDRUGHQDPLHQWRGHOH\HV6XHOHQFRQRFHUVHDOXGLHQGRDOOXJDU\IHFKDHQTXHVHUHXQLHURQODV&RUWHV
donde tal Ordenamiento se aprob.
Como estas leyes procedan tanto del poder real como del poder ejercido por los estamentos privilegiados y
oligrquicos, estaban respaldadas por todos ellos y gozaban por consiguiente de la mxima autoridad.
La ley ms importante del Ordenamiento de Alcal de 1348, es aquella que estableci el orden de prelacin de
fuentes en Castilla.
6.- LA FUNDACI N DEL SI STEM A NORM TI VO.

!
El ordenamiento de Alcal de 1348 pone orden entre los distintos tipos de derecho que haban coexistido en
Castilla.
La ley manda que se aplique 1) el Ordenamiento de Alcal en general todo el Derecho real.
2) En defecto de normas contenidas en el Ordenamiento de Alcal, en todo el Derecho real, permite que se
apliquen los fueros municipales El ordenamiento de Alcal de1348, pone ordene entre los distintos tipos de
Derecho que haban coexistido en Castilla. Se manda que se aplique en Castilla en primer trmino el
Ordenamiento de Alcal. En general todo el derecho real. (Fuero Real). ndica que tales fueros podrn ser
modificados por el rey y adems que slo podrn aplicarse en aquellos puntos en que efectivamente estn en uso y
VLHPSUH TXH QR YD\DQ FRQWUD 'LRV H FRQWUD UD]yQ VH SHUPLWH OD YLJHQFLD GH ORV )XHURV SHUR HVWRV TXHGDURQ
supeditados al Derecho del Rey.
3) En Castilla se aplicarn en adelante la Partidas que contiene Derecho Romano-cannico,
El derecho supletorio viene constituido en Castilla no por todo el LXVFRPLPXQHVLQRWDQVyORSRUHOFRQWHQLGR
de las Partidas.
7. LA APARI CI N DE LAS PRAGM TI CAS.
6XUJHDVtXQPRGRGHFUHDFLyQGHO'HUHFKREDVDGRHQODOODPDGDSURWHVWDVDEVROXWDRSOHQLWXGRSRWHVWDWLV
De este modo en Castilla se da creacin del Derecho tiene su ms importante manifestacin en las pragmticas, y
VXDSR\RUHVLGtDHQWRGRVORVSUHFHSWRVGH$OFDOiFRQFHUQLHQWHDOLOXVLQWHUSUHWDQGL
En Castilla las Pragmticas no quedaron subordinadas a las leyes dadas en Cortes.
Juan II y sus sucesores dictaron pragmticas basadas expresamente en su podero absoluto, y considerado a su
voluntad como fuente de crear por s sola normas jurdicas de validez genera.
Las pragmticas fueron consideradas por los reyes con fuerza suficiente para derogar leyes dadas en Cortes, bajo
el concepto de Derecho real se incluyen en castilla, los ordenamientos de leyes como las pragmticas.
8.-LOS JURI STAS CASTELLANOS Y EL DERDCHO COM N.
Adems de los juristas Castellanos que posiblemente intervinieron en la redaccin de las partidas, conocemos
algunos otros juristas en los siglos XIV y XV.
(QWRGRVHOORVVHQRWDULDODLQIOXHQFLDGHODGRFWULQDGHORVJORVDGRUHV\FRPHQWDULVWDVGHOPRVLWDOLFXVKD\TXH
mencionar la existencia en Castilla, desde finales del siglo XIV de repertorios jurdicos elaborados por juristas
castellanos;
Los dos ms importantes de los siglos XIV y XV son la Peregrina, obra generalmente atribuida a Gonzalo
Gonzlez de Bustamante, terminada en 1380, y la Segunda compilatio, ttulo abreviado importante repertorio del
que es autor el ya conocido jurista Alonso Daz de Montalvo.
Los juristas castellanos estaban familiarizados con el Derecho comn.
/DFXOWXUDGHODpSRFDHVWiHPSDSHODGDHQ&DVWLOODGHODLQIOXHQFLDGHOPRVLWDOLFXV

!
Quien no ha ido a OD8QLYHUVLGDGTXLHQQRHVOHWUDGRQLODWLQRQRSXHGHQLVLTXLHUDOHHUDTXHOORVOLEURVGH
Derecho. Surge as una creciente animadversin popular contra ese lenguaje crptico e ininteligible de los
abogados, de los juristas prcticos.
Y sin embargo, de hecho se citaban y se aplicaban. La prctica otorgaba ms fuerza obligatoria al Derecho
comn que la Ley de Alcal.
Juan II promulg una pragmtica en 1427en la que prohibi que se alegasen opiniones de juristas posteriores a
Juan Andrs y a Bartolo, al prohibir esto, tcitamente admita que pudieran citarse y aplicarse, en juicio y fuera de
l legistas y canonistas.
/RV 5H\HV &DWyOLFRV HQ XQD LPSRUWDQWH 3UDJPiWLFD HQ 0DGULG HQ PD\R GH  PDQGDURQ TXH HQ PDWHULD
FDQyQLFDODRSLQLyQGH-XDQ$QGUpV \VXGHIHFWRODGHO$EDG3DQRUPLWDQR\HQPDWHULDOHJDOGH%DUWROR\HQ
su defecto la de Baldo.
9. LA REAFI RM ACI N DEL SI STEM A
Los excesos de los juristas alteraron la vigencia y la aplicacin de la ley del Ordenamiento de Alcal, los
resultados fueron negativos ya que crearon una profunda inseguridad jurdica. A la situacin dieron remedio los
Reyes Catlicos.
Legislaron mucho y tambin legislaron mucho con las Cortes.
En Algunos aspectos los reyes fortalecen y organizan esa instancia centralizada de poder poltico que es el Estado.
En otros, ratifican y confirman el poder y la riqueza de la nobleza seorial y de la Iglesia y garantiza sobre todo a
los nobles el respeto de la Monarqua, lo hicieron ratificando el sistema establecido en 1348, promulgando de
nuevo la famosa Ley de Alcal, a peticin de las Cortes de Toledo de 1502 y de Toro de 1505 se redactaron las
llamadas leyes de toro. Al final de su texto se incluye una clusula de la ley antes citada de las Ordenanzas de
Madrid de 1499.
Esta decisin contribuy a estabilizar el sistema normativo.

La poca del derecho racionalista

Wiacker
La poca del Derecho Racionalista
Los fundamentos
I.

La tarea espiritual de la ciencia jurdica al final de la poca de la recepcin

Puede designarse como poca del Derecho racionalista a los dos siglos (del 1600 al 1800) en los que la
Filosofa occidental del derecho y del Estado, y el Derecho natural influy de manera inmediata sobre la
ciencia del Derecho, legislacin y administracin de justicia de la mayor parte de los pueblos europeos.
Lo caracteristico de la poca del Derecho racionalista es el que la Filosofa por un tiempo sin ayuda de una
ciencia especializada se convirti en teora del Derecho, separndose de la Teologa moral. De ah surge la
circunstancia peculiar de que primeramente una Teologa moral tarda y despus una filosofa de la Ilustracin
se haya ido convirtiendo en sustitutos de la tarea espiritual de la jurisprudencia.
Toda reflexin acerca de las leyes de valor universal que rigen toda convivencia humana en la sociedad acaba
con inalterable legalidad en los derechos y deberes de los hombres, es decir, en un Derecho natural.
Desde sus comienzos, la ciencia del Derecho ha estado siempre determinada por los respectivos tipos
metdicos del espritu europeo. Autoridad y razn son las dos fuerzas determinantes de la Filosofa
HVFROiVWLFD $XWRULGDG \ UD]yQ KDEtDQ \D FLPHQWDGR OD MXULVSUXGHQFLD GH OD (GDG 0HGLD GRQGH pVWD VH
fundamentaba en la autoridad del texto Justiniano y el cometido de la razn era la confirmacin constante de
ese texto mediante explicaciones del mismo (exegesis). Esta vinculacin resulto ser artificial y violenta para
atender las necesidades prcticas, pero desde el momento en que el pensamiento general europeo abandon
estos esos puntos de vista, la ciencia del derecho hubo de quedar metdicamente rezagada.
A fines del siglo XV y sobre todo a inicios del siglo XVI pareca que la jurisprudencia humanstica poda
alcanzar su unin con las nuevas formas de pensamiento europeo, el Humanismo iniciaba como un
renacimiento. El Humanismo filiolgico, al que sigui la jurisprudencia con su vuelta a las fuentes antiguas,
sus ediciones de textos y su crtica de los mismo, y hasta con su reforma de la enseanza, es solo un sector de
la renovacin general europea, entendindolo como un retorno a las ms elevadas y puras actividades y
modelos de los antiguo, es por eso que tiene su patria en Italia.
Este movimiento que retroceda de las autoridades de la alta Edad Media a las de la Antigedad, no inicia la
autonoma del pensamiento europea, solo representa u afluente de una corriente mas grande, cuyo otro origen
lo tiene en la renovacin contempornea del sentimiento de la vida en el norte de Europa. Logra su expresin
espiritual en la lODPDGDEDMDHVFROiVWLFDTXHVHEDVDHQXQDLPDJHQGHOPXQGRLQPDQHQWH\PDWHPiWLFD
Este movimiento norteuropeo surgi en todas las comarcas culturales del norte de Francia, Inglaterra y
Alemania, y culmin en la segunda mitad del siglo XV en Holanda y el Bajo Rin. Esta corriente se junto al
Humanismo italiano, en sus intentos por crear una nueva imagen tica e individualista del hombre y segn el
ansia platnica de conocimiento, pero ambos no fueron capaces de expresar la nueva interpretacin europea.

!
La vanguardia del pensamiento europeo sigui su avance y desde comienzos del siglo XVII intento la
renovacin que segua ligada a las fuentes de la Antigedad, en el Renacimiento y en el Humanismo de la
Europa meridional, teniendo a una autnoma fundamentacin espiritual del mundo natural y social. Los
mltiples impulsos de principios de la Edad Moderna, el descubrimiento del mundo por el Naturalismo y el
del hombre por el Humanismo y el ansia de formad del renacimiento, se unieron en este siglo con el
NominaOLVPR\9ROXQWDULVPRGHODHVFROiVWLFDWDUGtDHQODH[LJHQFLDGHXQ6LVWHPDQDWXUDO
(O 6LVWHPD QDWXUDO FRQVLVWH HQ XQD LPDJHQ XQLWDULD \ QRPRWpWLFD GH OD QDWXUDOH]D \ GH OD VRFLHGDG
cognoscible por el mero uso de la razn, exenta de autoridades y solo determinada por axiomas y expresada
en un sistema cientfico contingente. Estas exigencias procedan de las ciencias naturales, cuya direccin la
llevaba las matemticas.
La matematizacin fue llevada a cabo por Descartes, al haber hecho la imagen y extensin del mundo
construibles por la reduccin del medio metdico a la razn y a la extensin. La construccin de la imagen del
mundo, autnoma y exenta de contradiccin, se complementa ahora por un pensamiento deductivo y que
avanza por axiomas, que se orienta constantemente en la observacin emprica. El dualismo metdico entre
D[LRPD \ REVHUYDFLyQ HPStULFD HQ 'HVFDUWHV \ ORV FRUUHODWLYRV PpWRGRV FRPSRVLWLYRV \ UHVROXWLYR HQ
Galileo, determinan tambin de modo absoluto la imagen de la sociedad propia del Derecho de la razn.
Pero la materia de la observacin no es la realidad pura, sino el experimento que hace solamente
PHQVXUDEOH \ PDWHPDWL]DEOH FXDQWLWDWLYDPHQWH OD UHDOLGDG GH OD 1DWXUDOH]D SXHV HOORV HV HO VXSXHVWR
previo para la averiguacin de las leyes universalmente validas de la naturaleza. Las leyes naturales, le eran
extraas a la Antigedad y a la alta Edad Media, la experimentacin de la poca matemtica se encamina a
leyes naturales que convergen en leyes generales y finalmente axiomas. Solo mediante ese camino se hizo
posible una imagen fsicamente acabada del mundo, pero tambin una Metafsica al modo matemtico.
Su mtodo se propag del Derecho de la razn a la tica social al hacer tambin al hombre como ser social,
objeto de un conocimiento racionalista exento de presuposiciones y buscar de este modo la ley natural de la
sociedad. El hombre ya no aparece como un ser creado de una sola vez por eterna determinacin, sino como
un ser de la Naturaleza; y la humanidad, ya no como un mundo histrico, sino como un mundo matemtico,
sujeto a leyes naturales.
La pretensin de un conocimiento racional de la naturaleza en la forma bsica de la ley natural se extendi a
la naturaleza de la convivencia humana, es decir, a la sociedad, al Estado y al Derecho; estos deben reducirse
a leyes con la inmutabilidad de las leyes matemticas, Del mismo modo que la conexin lgica de estas leyes
con las ciencias de la naturaleza surgi un sistema del mundo exterior al hombre, surge tambin, referido al
mundo social, un sistema social que es el Derecho natural. Este es el pensamiento peculiar de la nueva tcnica
del pensamiento iusnaturalista al que llamamos Derecho de la razn.
II.

Formas histricas de aparicin de la idea del Derecho natural.

En primer lugar hablaremos pura y simplemente del Derecho Natural racionalista y no de sus efectos sobre la
ciencia jurdica.
El Derecho racionalista es una revolucin espiritual, no es un fenmeno histrico, sino una eterna pregunta
del hombre teortico acerca de la realidad del Estado y del Derecho, con la cual se encuentra y a la que se
compara con un diseo espiritual para darla por buena o condenarla. Al estar el Derecho positivo enlazado por

!
una parte con las eternas condiciones bsicas de la existencia humana, tales como poder, historia, formas de
organizacin social, costumbres, hbitos sociales y otros hechos de psicologa colectiva, el ms poderoso
impulso del Derecho Natural es una eterna necesidad de crtica de aquel Derecho, no partiendo de un
sentimiento subjetivo del Derecho, sino de una exigencia tica proclamada como de validez universal. Por
eso, el Derecho natural, es sentido amplio, coincide en gran medida con toda filosofa social metafsica.
Tres grandes pocas del Derecho natural:
a. El antiguo Derecho Natural
Es esencialmente idntico a la filosofa griega del Derecho y del Estado, siguiendo a sus precursores, en
quienes el Derecho estaba inherente a conexiones sacras y, por lo tanto, referido a divinidades jurdicas.
b. El Derecho natural cristiano.
Se desarrollo desde Tertuliano y San Agustn, hasta la escisin religiosa, declarndose partidario de una
comunidad ecumnica que abarca a toda la humanidad y propia de la tradicin estoica; pero se distingue de
sta por la experiencia religiosa de la injusticia de los hombres frente a la misteriosa justicia divina, que ya
haban descubierto los profetas judos contemporneos de los presocrticos. A todo el Derecho natural
cristiano se le ha planteado desde entonces el problema de la relatividad del Derecho natural frente a la
revelacin divina, y el de la relacin entre la justicia humana y la de Dios.
San Agustn, emprendi un estudio para establecer una relacin intelectual entre la Iglesia y el Imperio
romano, el Derecho divino y el humano. Opuso a la civitas Dei, al reino de Dios, en el que culmina la
tradicin estoica de la urbs beata, el infernal antirreino de la civitas terrena, que, trascendida por la civitas
Dei, pierde su naturaleza antidivina y como ordenacin jurdica, se torna institucin necesaria de Dios en los
temporal.
Al tener, entonces, el pensamiento de los padres de Iglesia y de los doctores de la alta Edad Media como objeto de
la historia de la salvacin de la Humanidad en general, explicaron tambin la sociedad humana como un todo, y
por eso pudo adoptar el Derecho natural estoico, y con l la masa comn de tradiciones griegas, que de ese modo
lleg por mucho tiempo a manos del Occidente.
El fundamento ultimo esencial del Derecho humano, y tambin del Derecho natural, es la voluntad del Creador
extra temporal, quien ha dotado al hombre de una razn para el conocimiento del mundo moral y para la
ordenacin de la sociedad. En todo el Derecho natural cristiano se ampla el antiguo dualismo entre Derecho
QDWXUDO\SRVLWLYRHQXQDWULFRWRPtD TXHHVHOLXVQDWXUDOHHOLXVSRVLWLYXP\HOLXVGLYLQXPHOLXVGLYLQXP
es el mandamiento divino revelado por Dios y slo vuelto a hallar mediante la razn). Esta triada, en la que se
manifiestan los tres orgenes fundamentales de la tradicin de la iglesia como grados de una jerarqua metafsica,
ha continuado influyendo hasta lo ms profundo sobre el Derecho natural racionalista.
/D 5HIRUPD GHVWUX\y GH QXHYR OD HTXLOLEUDGD LPDJHQ GHO 'HUHFKR QDWXUDO GH OD ,JOHVLD GH OD (GDG 0HGLD \
mediante sus pensadores ms resueltos, hizo que se rompiera la tensin cristiana primitiva entre la justicia de los
hombres y la justicia de Dios. Esta ruptura result necesaria para la teora de la justificacin de Lutero. En el
pensamiento de Lutero sobre Derecho y autoridad se acepta la conformidad con la tensin, solo resoluble por
medio de la fe, entre la voluntad de Dios y el gobierno temporal del mundo y el Derecho como instituciones
necesarias.

!
c. (O'HUHFKRQDWXUDOSURIDQRGHOD(GDG0RGHUQDHO'HUHFKRGHODUD]yQ
Despus del Corpus iuris civilis la fuerza espiritual ms poderosa de la Historia del Derecho, adopt y modific la
herencia, tanto del antiguo Derecho natural como del agustiniano-tomista, y solo partiendo de esa tradicin es
inteligible su modo de plantear los problemas. Comparte con ambos antecedentes la pretensin de validez
universal e intemporal, el racionalismo formal de su demostracin y el modelo supra histrico de una
Antropologa idealista.
En el conjunto de la argumentacin los fundadores del Derecho natural racionalista dependen completamente de
la Filosofa de la baja Escolstica y de los telogos y juristas espaoles que de sa proceden, pero tambin
dependen inmediatamente del tomismo.
El momento del nacimiento del Derecho racionalista ha de buscarse cuando naci un nuevo sistema de valores: o
porque la tradicin hubiera incitado a un nuevo cometido, especialmente la elaboracin de una ordenacin jurdica
de la guerra y de las relaciones entre las naciones, como en Grocio, y en sus precursores espaoles, o porque el
Derecho natural se hubiese desprendido de la teologa moral y desarrollado sus axiomas por s mismo como
Filosofa social autnoma, como en Spinoza, Pufendorf y Cristian Wolff. El derecho racionalista moderno tiene
un doble origen: el ms antiguo, en la independiente creencia en el Derecho de Grocio, y el ms moderno, en el
racionalismo matemtico de Descartes.
III.

Cuestiones fundamentales del Derecho natural

Para la comprensin de esos efectos es indispensable un conocimiento adecuado de los constantes y

constructivos recursos con que la teora del Derecho natural venca su problema fundamental: la relacin entre
la ordenacin jurdica natural y el Derecho dado.
El Derecho natural es una teora de la sociedad que tiende al conocimiento del Derecho, que por medio del
raciocinio tiene que fundamentar en su idea del Derecho y tan pronto como desborda el perodo de crtica
incondicionada o de revolucin permanentes del Derecho establecido e impone su general soberana, tiene
que implantarse en la realidad, demostrando como necesidad lgica, la validez del Derecho positivo en la
construccin de su sistema.
Este problema ha intentado resolverlo el conjunto del Derecho natural occidental mediante el peculiar
VtPEROR GHO &RQWUDWR VRFLDO /D Poderna consideracin histrica pretendi legarnos el error de que se
hubiera pensado en un acontecimiento histrico de la Humanidad primitiva, u ocurrido al comienzo de la
fundacin del Estado.
Los comienzos de esta idea se encuentran en el antiguo Derecho natural, que escasamente haba hallado, de
primera intencin, la comparacin entre la idea del Derecho y el Derecho positivo, tras el debilitamiento de la
fundamentacin religiosa del Derecho. La idea griega de la justicia haba naufragado en las trgicas
acusaciones de la ordenacin jurdica escrita de la Polis, o en el cinismo jurdico de la joven sofstica, o haba
atribuido al Derecho positivo justo su exigencia ideal. solo Aristteles hace la definicin del hombre como un
ser constituido para formar sociedad, el punto de partida de una Filosofa sistemtica de la justicia; desde
entonces ya no desaparece de la tradicin el contrato social, extendido por los estoicos a la unidad del gnero
humano, sobre todo por la doctrina de los deberes de Cicern.

!
Desde que el Derecho natural cristiano haba colocado a la estoica comunidad de ciudadanos del mundo y a
los Estados y Derechos histricos en una relacin de dependencia con la ordenacin divina de la Creacin,
ces la oposicin entre el Derecho natural, cRQRFLGRPHGLDQWHODOXPHQQDWXUDOH\ODRUGHQDFLyQMXUtGLFD
positiva, como institucin necesaria; y aunque desde el comienzo de la guerra entre la Iglesia y el mundo est
establecido un mandamiento divino frente a los preceptos injustos de los hombres, la tirantez ente el puro ius
naturale y el ius positivum en general, ya no se encuentra en primer trmino. La teologa moral, prosigui con
ODLGHDGHOFRQWUDWRVRFLDOFRPRWUDGLFLyQILUPH\ODLGHDPHGLHYDOGHO(VWDGR\GHODVREHUDQtDVHDUUDLJy
slidamente en la del contrato, que es una fuerza psicolgica y prctica y se utilizo en situaciones polmicas
como fundamento del Derecho de resistencia contra el soberano.
$PHGLGDTXHHO'HUHFKRUDFLRQDOLVWDYDGHVJDMDQGRHOLXVGLYLQXPGHVXeWLFDSROtWLFa, vuelve a adquirir
mayor mbito la tirantez entre el Derecho natural y el positivo: el racionalismo del Derecho natural de la
razn se orient hacia la constitucin del contrato social con ms cuidado que antes. Su necesidad lgica se
derivaba de las fuerzas cognoscitivas o de los impulsos que la tradicin haba atribuido a cada uno de los
hombres naturales: de su socialitas, de su imbecilitas, de su propio instinto de conservacin. Por la presin de
esos impulsos el individuo se somete, con necesidad racional y mediante el contrato social, a una restriccin
de sus derechos por la sociedad. Los derechos y deberes restantes continan siendo an Derecho natural, de
tal modo, que se suceden entre s un esta originario del individuo anterior a la asociacin y el Derecho de la
sociedad natural. Hay, pues, dos grados de Derecho natural de los slo el segundo es objeto del sistema del
Derecho racionalista. El antagonismo entre el Derecho natural y el positivo no fue zanjado por el contrato
social; por eso, a ste le sigue un contrato de sumisin con el gobernante.
El Derecho positivom, en virtud de su derivacin lgica de la sociedad natural, logr tambin, de todos
modos, en el estado de tranquilidad, una justificacin transpositiva para el Derecho natural. Pero el punto
dbil se quiebra cuando se plantea el problema de la denuncia del contrato de sociedad o el de soberana. La
revolucin permanente, indujo a Hobbes a demostrar la necesidad lgica de lo irrevocable del contrato de
sumisin y con ello, sobre todo, a renunciar al Derecho natural. La solucin monista antittica a favor de la
VREHUDQtDSRSXODUODGLRODWHRUtDGHODYRODQWHJHQHUDOHGH5RXVVHDXTXHSDUWLHQGRGHODLGHDGHOFRQWUDWR
haba de ser explicada como un contrato social continuamente renovado.
I V.

Etapas del desarrollo del Derecho natural racionalista

Tras esta intrincada y rpida exposicin histrica es ahora ya conveniente distribuir las etapas del moderno
Derecho racionalista:
1. Dentro de la generacin ms antigua del moderno Derecho natural de la razn contamos a los tratadistas
espaoles del Derecho de la guerra y del Derecho de gentes de fines del siglo XVI, a Althusio y a Grocio.
Son pensadores polticos cristianos, estrechamente ligados todava a la antigua tradicin de la Iglesia,
especialmente al Tomismo, y por tanto unidos a la tricotoma de Derecho revelado, Derecho natural y
Derecho positivo, buscando el centro de gravedad en el ius naturale, a pesar de ser telogos.
En especial la composicin externa del sistema de Althusio por intermedio de la Lgica de Pierre Rame
retrocede a la baja Escolstica y el humanista Grocio adquiere sus principios de Derecho Natural, no
deducindolo de modo estrictamente matemtico de axiomas de la razn, sino mediante un inventario
metdicamente ingenuo de todas las autoridades modelos para la tica prctica de su tiempo: la Sagrada
Escritura y los Santos Padres, los escritores antiguos, las antiguas fuentes romanas, las autoridades de la
Teologa moral y las jurdicas de la Edad Media y moderna.

!
Estos pensadores son fundadores del Derecho natural racionalista por su finalidad prctica y por pretender
un Derecho absoluto; son filsofos del derecho y no telogos. Como tales construyeron los telogos
juristas espaoles el Derecho de la Guerra y, por lo menos, prepararon el Derecho de gentes, fundament
Althusio la soberana popular en lucha contra el Estado monrquico, y Grocio intento en aquel caos de
guerras de religin y coloniales, la fundamentacin de un Derecho de gentes universal. Este enlace de
nuevas metas con la fundamentacin tradicional en autoridades clsicas es caracterstico de la poca de
WUDQVLFLyQKDFLDHOVLVWHPDQDWXUDO
2. La irrupcin del sistemtico Derecho racionalista slo culmina en la segunda etapa, que se halla
preponderantemente bajo la influencia inmediata de Descartes, Spinoza y Pufedorf. Esta generacin
conquista la plena autonoma de la tica social y al mismo tiempo la matematiza. El previo requisito
metdico es la ruptura de Descartes con sus maestros de la baja Escolstica, a la que sigue la ruptura de
Pufendorf con la Teologa, es decir, se elimino la pretensin a incardinar el Derecho dentro del plan de la
Creacin y se abri espacio para una tica jurdica en la que Dios aparece solamente como impulsor del
mundo exterior, como arquitecto del universo o un gran relojero y de ah que las leyes de la vida humana
sean naturalmente perfectas, matemticas.
El efecto ms importante sobre el Derecho privado lo ejerci en esta etapa Pufendorf, por medio del cual
la estricta deduccin del cartesianismo se enriqueci con la pltoca agradable intuitiva de ese prctico y
polgrafo barroco. Y finalmente el epgono de esta etapa, Christian Wolff, con rgida disciplina, llev a
cabo con todo detalle la elaboracin de los conceptos y, de ese modo, prepar un sistema acabado del
derecho positivo.
3. Con la completa mate matizacin, el derecho racionalista llev a su cumbre ms elevada la
racionalizacin formal de la idea del Derecho natural. Una tercera generacin hubo de comenzar a
completar el armazn con observaciones empricas y consecuencias inmediatas prcticas y de poltica
legislativa; pero al mismo tiempo, el ncleo de la idea del Derecho racional, su antropologa apriorstica,
se perdi en trivialidades, hasta el punto de destruir toda Metafsica jurdica.
7KRPDVLR DO FDPELDU ODV FXDOLGDGHV GH OD DQWURSRORJtD LXVQDWXUDOLVWD HQ DIHFWRV LQGLYLGXDOHV SRU OR
tanto, en propiedades empricas de la especie humana, comenz a socavar el fondo de la creencia del
Derecho racional. El transpersonalismo, que con algunas excepciones haba tomado el Derecho
racionalista del conjunto de la tradicin estoico-medieval, retrocedi ahora en un extremado
individualismo, que hubo de fracasar al fin por faltarle la construccin de una comunidad jurdica
trascendente y vinculatoria.
Esta generacin logro el acceso a los poderes dirigentes de la poca, a las cortes del absolutismo ilustrado,
y como cortesanos, se convirtieron en educadores ticos de los prncipes, de la plana mayor de sus
funcionarios y finalmente del pueblo. Bajo su influencia inmediata se fueron apagando lentamente, desde
comienzos del siglo XVIII, las hogueras, enmudeciendo los estertores de los atormentados o de los
martirizados ajusticiados, desapareciendo la barbarie de las penas corporales o deshonrosas,
disminuyendo la servidumbre corporal y los anticuado privilegios del poder y an logrndose una
atencin cuidadosa a los derechos de los individuos por parte de los soberanos: hasta entre los caudillos
de la guerra tena el Derecho un crdito mayor que nunca tuvo ni antes ni despus.
V.

Contribucin del Derecho racionalista a la renovacin de la cultura jurdica europea.

!
El supuesto previo de tal influjo consista en que la positividad del derecho comn haba perdido su
fundamentacin espiritual al desaparecer la metafsica idea del Imperio y la disgregacin del metafsico
&RUSXV &KULVWLDQXP SRUOD UHIRUPD HOHQWXVLDVPR KXPDQtVWLFR QRKDEtD UHVWLWXLGR D ODV IXHQWHVMXUtGLFDV
romanas las suficiente autoridad poltica y tica. Mas con esa fundamentacin perdironse tambin las normas
morales y la seguridad del mtodo ante los que tiene que justificarse la rutina de una jurisprudencia cientfica
si no se quiere naufragar.
Esta situacin no slo explica por qu la Filosofa social se transform entonces en la Teora misma del
Derecho, sino que explica tambin la naturaleza del influjo del Derecho racional. El Derecho natural dio los
nuevos fundamentos: como teora liber para siempre a la jurisprudencia especializada de las autoridades
medievales, la dot de un sistema y de un nuevo mtodo dogmtico: la construccin de conceptos. Como
exigencia prctica dio primero a la crtica jurdica y ms tarde a la legislacin de la Ilustracin reglas ticas
definidas y unvocas.
La proporcin de eso influjos tericos y prcticos fue muy diversa en las distintas ramas de la ciencia del
derecho.
1. (QODVUHODFLRQHVHQWUHODVQDFLRQHVTXHSRUORUHJXODUQRHVWiQVRPHWLGDVDODFRDFFLyQGHXQ'HUHFKR
positivo, el Derecho natural ha tenido desde siempre que probar la eficacia de su vigor creador de normas
jurdicas con la razn y una ms renovada conciencia jurdica. Tambin el Derecho racional, bajo la
impresin de escisin religiosa, con el contacto con extraas culturas coloniales o por las nuevas
pretensiones de podero poltico y econmico, se vio llamado a elaborar preceptos imperativos que
obligasen con generalidad. Con lo que lleno el espacio vaco que, tras el derrumbamiento de la comunidad
cristiana de los pueblos de la Edad Media, se haba abierto con la guerra por la soberana mundial de la
Contrarreforma y del Calvinismo y por cierto, a favor del victorioso calvinismo ideolgico, pero con el
empleo de las armas espirituales del contrario: tomismo y los Moralistas espaoles.
En ese mbito, el Derecho natural se convirti de manera ms rpida y absoluta, en inmediata ordenacin
jurdica. Y como las figuras fundamentales de ese Derecho de gentes son el dominio y los contratos entre
Estados, como sujetos de Derecho y partes en el trfico mercantil, en l se formaron los modelos para la
teora del Derecho privado del racionalismo jurdico.
2. En la cuestin fundamental acerca de la relacin de los particulares o de las asociaciones autnomas e
instituciones con el Estado, el Derecho natural ha emprendido desde siempre la justificacin transjurdica
o la crtica de la constitucin del Estado correspondiente, en especial al derrumbarse las antiqusimas
estructuras de poder y ordenaciones jurdicas, tales como la Polis griega, la repblica romana o el Imperio
mediHYDO$OQRVHUHOGHUHFKRUDFLRQDOLVWDFRPRWDOXQDFRQFHSFLyQGHOPXQGRXQDSUHWHQVLyQFRQ
contenido, sino un mtodo de conocimiento del Derecho, asoci en secreto, como comn estilo de
pensamiento, a todos los grandes adversarios de la poca. Y de ese modo logr la fundamentacin
intelectual del Derecho de resistencia de las antiguas libertades estamentales y corporativas contra los
prncipes absolutos, especialmente en la lucha de los Estados generales de Holanda contra la monarqua
espaola y de los hugonotes contra la francesa y de los estamentos contra los seores territoriales y
finalmente de los tres Estados norteamericanos contra la madre patria.

!
3. En el derecho privado la crtica jurdica del Derecho natural se dirigi desde siempre contra los factores
de realidad del Derecho positivo que no se hallan de acuerdo con la razn jurdica, como poder,
costumbre, coaccin jurdica externa, autoridad social y econmica
La influencia conjunta del Derecho racionalista sobre nuestra cultura jurdica. Despus del redescubrimiento del
&RUSXVLXULVODKRQGDWUDQVIRUPDFLyQGHODFRQFLHQFLDMXUtGLFD\MXUtGLFR-poltica, y la reforma de la sociedad y
de la legislacin por ella producida, fue el mayor ejemplo del poder revolucionario del espritu metdico, de la
teora, aun en la Historia del Derecho. La fe en la razn tambin ha trasladado montaas.
En la reforma del Derecho positivo influy el derecho racionalista muy temprano en Alemania, porque, por
intermedio de las universidades y de los funcionarios del estado que en ellas se haban formado, y por el contacto
inmediato de la lite de la Ilustracin con las cortes, se convirti muy pronto en tica poltica de los gobernantes y
en programa de gobierno del absolutismo ilustrado. La sorprendente circunstancia de que no fuera la Europa
occidental, la patria espiritual del nuevo mtodo y de la Ilustracin, la que experimentaba los primero efectos
polticos, sino los grandes territorios de Alemania en la zona de colonizacin, se explica fcilmente porque aqu
las tradiciones y la resistencia de una vida popular histrica y de una clase noble consciente de su propia vala era
mucho ms dbiles que en la Alemania occidental y que en el oeste de Europa y porque la actividad tica de
responsabilidad de monarcas amigos de la actividad encontr sbditos con una tica religiosa predominante
pasiva o resignada.
En el centro de Europa y sobre el campo del encuentro entre la tica calvinista de los prncipes y la tica luterana
de los ciudadanos, fue Brandembur-Prusia el primer pas donde se concluy, a partir de la fundacin de la
Universidad de Halle, la alianza del monarca con los representantes de la ilustracin francesa y alemana,
continuada durante mucho tiempo por las relaciones de Federico Guillermo I con Thomasio y ms tarde, por la
influencia de los enciclopedistas franceses sobre Federico el Grande y sobre todo, la de Christian Wolff sobre los
colaboradores de ste. Desde all se propago rpidamente la reforma poltica de la Ilustracin sobre los dems
Estados alemanes grandes y medianos.
Tambin en Francia fue intelectualmente fundamentado el Estado moderno por la teora racionalista del Derecho.
Pero aqu tal efecto no estuvo enlazado con la actividad de la monarqua, pues en esta nacin, una de las patrias, al
mismo tiempo, de la Ilustracin y escenario del ms consecuente absolutismo, la Filosofa del derecho y del
estado no era la ciencia de gobernar de un pequeo cuerpo de altos funcionarios, sino el modo de pensar de un
sector culto ms amplio, liberal y escptico y ms desengaado de la monarqua, que slo en la ltima etapa puso
en obra la destruccin de un absolutismo ilustrado.
En oposicin al desarrollo alemn, la victoria de la ideologa del Derecho racionalista en las constituciones de los
primeros aos de la revolucin y en los cdigos napolenicos no fue impuesta desde arriba, sino obtenida en lucha
y es, hasta hoy, un factor esencial de integracin de la nacin francesa.
En Inglaterra la direccin poltica del pensamiento iusnaturalista de libertad se apoder aqu ms pronto y
profundamente de la conciencia jurdica y poltica que en el continente absolutista, y por eso ah, precisamente,
foment con exceso la emancipacin poltica de los ciudadanos; pero justamente por ello en Inglaterra no se
seculariz ni racionaliz, sino que permaneci siendo tradicional y tica-religiosa.
Precursores y fundadores del Derecho Racionalista

!
I.

Origen social, poltico y confesional

Los precursores del moderno espritu europeo, as como del Derecho racional en particular, no han provenido
esencialmente de las Universidades, los fundadores del Derecho racionalista son tambin hombres de origen
patricio o burgus procedentes de comunidades libres y republicanas, a menudo dirigentes polticos de las
mismas y que como pensadores independientes, expresaron el fruto teortico de sus experiencias. A su vez, en
la generacin en que el Derecho racionalista se convierte en arma del absolutismo, son hombres de Estado,
burgueses, cortesanos o historigrafos de corte que entran al servicio del prncipe.
Los precursores del derecho racional tienen su origen poltico en las luchas ideolgicas y polticas sostenidas
en toda Europa, que comenzaron con la Reforma y concluyeron con la guerra de Luis XIV contra la coalicin
europea dirigida por Inglaterra y los Habsburgo.
En su primera etapa, sobre el Derecho racionalista reinaba esencialmente la teora de la soberana popular de
la comunidad, donde Althusio y Grocio eran representantes del Derecho natural poltico, mientras el Derecho
racionalista de la poca matemtica est determinado en igual modo por la emancipacin, tanto de la antigua
fe (Descartes), como de la baja Escolstica luterana (Puffendorf) y hasta de la comunidad religiosa juda
(Spinoza).
Los tres pensadores ms significativos del Derecho racional, Pufendorf, Thomasio y Cristian Wolff, son
luteranos y no pueden entenderse sin la tica luterana, pero en su nueva labor estn penetrados de la oposicin
contra el antiguo luteranismo.
II.

Antecesores y precursores: Oldendorp y Althusio

El punto de partida del Derecho racionalista es la disidencia religiosa. Pero el antiguo luteranismo haba
sustituido en el pensamiento propio reformador la cuestin poltica acerca de la justificacin de la autoridad
ante el Derecho natural por la religiosa de la justificacin antes Dios, y sus continuadores la haban vuelto a
reponer en el antiguo sentido. Po eso en los primero tiempos de la Reforma alemana solo puede ser
propiamente llamado iusnaturalista un jurista terico poltico y al mismo tiempo un hombre de Estado
caractersticamente republicano.
-Juan Oldendrop
Naci en Hamburgo y tras estudios jurdicos y cargos pblicos en Rostock, Colonia y Bolonia. Fue arrastrado
a las luchas de la reforma, donde participo enteramente en la vida pblica como sndico y caudillo del partido
protestantes. En estas experiencias se fueron formando ideas independientes de la esencia y origen del
Derecho, en la que se enlazaban el sentimiento bajosajn del Derecho, las originarias fuerzas polticas del
espritu del Reforma y la humanista enseanza romanstica.
a. 6XREUDODLVDJRJHLXULVQDWXUDOLVGRQGHUHVXPHVXVFRQRFLPLHQWRV
d El primer Derecho natural protestante al independiente en parte de la antigua Escolstica, investiga el
origen del Derecho, el ius naturale, porque la ciencia del Derecho, ms que todas las dems ciencias
era muy oscura.
d El protestantismo primitivo por el contrario, pertenece la equiparacin del Derecho natural con el
Declogo y su inclusin en la divisin tripartita de ius divinum, ius naturales (el derecho de la razn

!
natural, tal como quedo cognoscible para el entendimiento humano tras el pecado original), y el ius
civile (aquel derecho positivo impuesto por el Estado)
b. La obra Wat billich un recht ys, eyne korte erklaring, allen stenden dentstlick
Esta obra est en estrecha relacin con la Retrica de Aristteles, de la relacin entre justicia y equidad, que l
intenta superar mediante una tica iusnaturalista donde el Derecho divino y el natural son estables, por
encima de las muchas leyes y regulaciones vigentes que son variables. Donde aquel Derecho invariable es la
equidad, mientras el Derecho positivo, por el contrario es ius strictum. La equidad, en parte, es lo conforme
con la palabra y voluntad de Dios, lo que sirve al bien comn y el cumplimiento de la ley misma.
c. /RV&RQVHMRVSDUDXQDEXHQDSROtWLFD
Oldendorp esbozo una prctica teora del Estado que pertenece a la tradicin de los Espejos de funcionarios y
consejeros y anuncia ya los posteriores espejos de prncipes y las obras sobre la razn de Estado.
Las tensiones intelectuales y polticas ms fuertes le facilito al naciente Derecho racionalista la Reforma
occidental europea en Holanda, Ginebra y la Confederacin Suiza y en los pases protestantes del Oeste de
Alemania. Sus valores fundamentales fueron formulados cuando, al comienzo de la lucha entre la Reforma y
&RQWUDUUHIRUPDOODPDGDpSRFDKHURLFDGHOFDOYLQLVPRGRQGHVHHQIUHQWDURQODWHRUtDGHODVREHUDQtDGHOSXHEOR
con la del prncipe. Como el fundador ms significativo de la teora de Derecho racionalista de la soberana
popular, se considera desde su redescubrimiento a Juan Althusio
-Juan Althusio
Naci en Sayn, estudi desde 1581 en la protestante Basilea, visito eb 1586 Ginebra que era considerada como la
Roma calvinista y poco tiempo despus fue llamado a la Universidad protestante de Herborn. En 1604 fue
nombrado sndico en Emden, donde laboro hasta el fin de su vida como paladn de la ciudad calvinista contra el
seor territorial luterano de la Frisia oriental, y de la liga entre la misma ciudad y los Estados generales
holandeses en la fase victoriosa de su guerra de liberacin contra Espaa.
d
d

6XREUDWHyULFDHVOD3ROtWLFDPHWKRGLFHGLJHVWD'RQGHIXQGDPHQWRODWHRUtDGHODYROXQWDGVREHUDQD
del pueblo.
Para el progresivo avance del Derecho racionalista a un sistema de ciencia del Derecho son
caractersticos sus intentos metdicos, sobre los que influyo de modo inmediato el racionalismo anti
escolstico del protestante Pedro Ramus.
(QVXREUD'HDUWHMXULVSUXGHQFHUHaliza cuadros sinpticos, con sus subdivisiones constantemente
SURJUHVLYDVHQPHPEUD\VSHFLHVDSOLFDQGRHOPpWRGRGLFRWyPLFRGH5DPXV

Es aqu cuando comienza la reduccin lgica, caracterstica de la poca matemtica de la Teora de la

Sociedad, a axiomas que sirven de base a una idea definida de la estructura del mundo social y natural.
$OWKXVLRGHVLJQDDOPXQGRFRPRXQXQLYHUVDOPHFDQLVPRHV\DHOPXQGRGHO'HtVPRFRQGXFLGRSRU
un Dios invisible, pero lgico, cuyos mviles pueden reconocerse en la QDWXUDOH]D 'H DKtVH VLJXH OD
pretensin del hombre, viva imagen de Dios, a dominar la vida por el conocimiento racional de sus leyes,
en lo que esta fundamentada toda la fuerza explosiva del Derecho racional sobre la sociedad poltica.
III.

Hugo Grocio.

!
Como fundador propio del moderno Derecho natural se considera a Hugo Grocio.
(Historia de su vida pg.245)
Grocio era uno de los primeros humanistas, telogos e historiadores de su tiempo. Su renombre como
terico del Derecho y del Estado se basa principalmente en tres obras:
1. ,QWURGXFFLyQDODFLHQFLDGHO'HUHFKRKRODQGpV
Es una de la primera y mejores exposiciones de una cultura jurdica nacional, siendo un testimonio
valiossimo de la interna libertad del mtodo histrico-jurdico de la jurisprudencia elegante, de la
concepcin histrico-tradicional del Derecho y de la concreta intuicin tica, que tambin puede
observarse en su interpretacin del Derecho de gentes.
2. De mari libero
Es un escrito polmico en pro de la libertad de los mares, provocado por la pretensin del monopolio
colonial portugus, en el que se discute un problema fundamental de Derecho Internacional de la Europa
occidental, relativo al inters del nuevo Estado comercial, con limitadas reservas de poder y dependiente
del libre comercio martimo y colonial.
3. De iure belli ac pacis libri tres.
Es la obra capital de Grocio donde ha fundado su fama como padre por antonomasia del moderno
Derecho de gentes y del Derecho internacional. El inters inmediato de la obra es la construccin de un
Derecho de gentes supra-confesional y al mismo tiempo supra-nacional. La falta de una autoridad jurdica
positiva en el mbito del Derecho de gentes, exento de coaccin jurdica, le llevo a emprender su
fundamentacin sobre las condiciones de la existencia y del Derecho natural por excelencia y a la
construccin de una teora general del Derecho. Esta no la baso en axiomas, sino en los testimonios de la
tradicin comn, que se hallaban a disposicin de este maestro universal en forma de autoridades
teolgicas, jurdicas y culturales.
Las autoridades importantes del pasado reciente y de su poca son para l, adems de los telogos
moralista espaoles procedentes del Escolstica tarda, Vitoria, Covarrubias, Surez, Gabriel Vzquez,
Ayala y sobre todo el jurista Fernando Vzquez, cuya eficaz influencia favoreca la estrecha relacin
cultural entre Espaa y Holanda, a pesar de la guerra de liberacin. Estos espaoles pertenecientes al
florecimiento cultural del siglo de oro espaol, han sido estimados desde algn tiempo como los reales
precursores del moderno Derecho racionalista, donde fueron preparando de modo inmediato la
fundamentacin de una tica jurdica autnoma.
No tienen menor fuerza de testimonio para Grocio las Sagradas Escrituras y los antiguos Padres de la
Iglesia, en sentido humanstico tambin retornan al Derecho romano, donde la autoridad del Derecho
romano ya no radica en la idea del Imperio, sino en la ejemplaridad de la humanidad antigua.
Al fundar su Derecho de gentes sobre el Derecho natural y, por tanto, formularlo como teora general del
Derecho, su obra tambin ha servido de modelo para la rama privatstica del Derecho racionalista.

!
Respecto al origen del Derecho natural, ensea Grocio que, por ser lgicamente necesario, tendra
tambin validez aunque Dios no existiese, y que, en contraposicin al ius civile, rige aun durante la
guerra. Tambin durante la guerra se mantiene, por consiguiente, el Derecho de gentes, y ciertamente
como ius gentium en cuanto que acta en virtud de convenio, y como ius naturale en cuanto que su
eficacia procede de la conciencia humana.
A causa de su inviolabilidad, el Derecho natural es fcilmente susceptible de ser ordenado
PHWyGLFDPHQWH/DFRPSUREDFLyQGHVXVSULQFLSLRVGRFWULQDOHVODHVSHUD*URFLRGHQRFLRQHVWDQFLertas
TXHQDGLHSXHGDQHJDUODVDQRVTXHKDJDIXHU]DDVXSURSLRVHQWLGRHVGHFLUGHVXHYLGHQFLDPRUDOTXH
se aproxima a la precepcin sensible natural.
'HOGRPLQLRWUDWD*URFLRFRQPRWLYRGHORVIXQGDPHQWRVLXVQDWXUDOLVWDVGHODJXHUUD8QDGHODVFausas
GHODJXHUUDHVODLQMXULDHVSHFLDOPHQWHODKHFKDFRQWUDORTXHHVQXHVWUR6RORFRQWDOLQWHUSUHWDFLyQ
basada en el derecho de guerra, pueden entenderse justamente muchos de los principios de Grocio, que
luego se transmitieron al sistema del Derecho privado.
*URFLRGLVWLQJXHODSURSLHGDGFRP~QGHODSDUWLFXODU\GHQWURGHpVWDFXHQWDWDPELpQODSRWHVWDGVREUH
DOJXQRVDFWRVHVGHFLUHO'HUHFKRGHHPHUJHQFLDORTXHKDLQIOXLGRHQWRGRVLVWHPDGH'HUHFKRQDWXUDO
y codificador en cuanto que GHWHUPLQDQODSURSLHGDGFRPRSDWULPRQLR\SRUWDQWRDORV'HUHFKRGH
obligaciones y de cosas los comprenden en un Derecho patrimonial.
La propiedad primitiva era una propiedad en comn, de libre ocupacin por los particulares, cuyo abuso
condujo, por intermedio del contrato social, a la propiedad particular histricamente existente. De esta
leyenda del origen de la propiedad, que se remonta a los estoicos y a los juristas romanos, surgen criterios
para limitar tanto la propiedad particular de los individuos como la de los pueblos, de lo que Grocio en
seguida saca consecuencias fructferas para el Derecho de gentes, cierto es que con la constante tendencia
de abrir paso a la revivificacin de la propiedad comn originaria a favor de la libertad de comercio
internacional: un problema poltico fundamental por la concurrencia colonial y mercantil de las naciones
atlnticas. La propiedad es susceptible de ser violada, al darse un estado de necesidad, cuando la
intromisin sea inevitable, no est el propietario mismo en ese estado, y con la condicin de una
restitucin lo ms rpido posible al concluir tal estado de necesidad. Tambin ha de tolerarse su uso
comn con extraos en cuanto no sea perjudicial especialmente el de las aguas, el de libre trnsito por
tierra y ros, as como el de la libre residencia de los desterrados, lo que defiende Grocio por propia
experiencia.
Respecto a la adquisicin de la propiedad Grocio distingue ente los modos originarios y los derivativos.
La ocupacin con relacin al Derecho de gentes, a la colonizacin y a la libertad de los mares, ofreci un
gran inters para Grocio en su polmica con la opuesta concepcin jurdica de la curia hispanoportuguesa, fundada en ideas de privilegio y a las que derivaba de ttulos jurdicos ideales. Para el derecho
privado es significativo que, segn el Derecho natural, solo puedan adquirir la propiedad los capaces de
discernimiento, en oposicin al Derecho positivo, que determina y podra determinar cosa distinta para los
nios, etc.
La explanacin del modo derivativo de adquirir la propiedad se hizo especialmente muy instructiva y
eficaz relacin al sistema y a la polmica contra el Derecho romano. Entre los fundamentos de la

!
adquisicin de la propiedad cuenta tambin Grocio al Derecho hereditario, y despus, como fundamento
de adquisicin de ius gentium voluntarium, al contrato, es decir. El actual contrato obligatorio.
La adquisicin por usucapin le da motivo a Grocio para discutir acerca de la declaracin de voluntad y
de la conclusin del contrato. En primer lugar, en cuando a la relacin entre voluntad y declaracin, los
efectos jurdicos ligados a la voluntad deben de revelarse por signos externos; pues no conforme a la
naturaleza humana el atribuir efectos jurdicos a los meros actos de voluntad, ms que aquellos que
corresponden slo a decisiones suficientemente exteriorizadas, aunque las palabras y signos no produzcan
una autntica certeza, sino slo una probabilidad.
Esta fundamentacin de la teora del negocio jurdico sobre las condiciones de comprensin y confianza
que intervienen entre los humanos, por lo tanto, sobre la tica social aplicada en vez de sobre una
dogmatica o casualidades psicolgicas, es uno de los servicios ms importantes del Derecho racionalista
que Grocio llev en VHJXLGDDHIHFWR\TXHVRORVHKDLPSXHVWRKR\HQODWHRUtDGHODFRQILDQ]DRGHOD
YDOLGH]IUHQWHDODVWHRUtDVSDQGHFWLVWDVGHODYROXQWDGRGHFODUDFLyQ
En cuanto a la fundamentacin de los efectos de los contratos, Grocio se plantea la cuestin de la fuerza
vinculatoria de la promesa unilateral, un antiguo problema de Teologa moral del ms alto rango. Deriva
la fuerza obligatoria de la promesa, en correspondencia con la tradicin de la Teologa moral, del deber de
Derecho natural de veracidad. Un supuesto previo para la eficacia de la promesa es la capacidad de
discernimiento, ver hasta qu punto acta el error como ausencia de voluntad.
En general, de la tica iusnaturalista contractual se sigue una comunidad tica de los contratos y deberes
recprocos de instruccin de las partes.
El matrimonio en el Derecho racionalista ha de convertirse en piedra de toque del modo autnomo de
validez del ius naturales, tanto frente al ius divinum como al ius civile, y por ello resulta en especial
metdicamente fecundo. Grocio considera el matrimonio como consociatio; este es para l una institucin
y no un contrato. El hombre es la cabeza natural, tanto de la mujer como de la familia; el matrimonio es la
unin que subordina la mujer al hombre moralizado por el deber tico de fidelidad a la mujer como ser
dotado de razn.

Una apreciacin del conjunto de la obra de Grocio no puede basarse, como se ha reconocido desde hace
tiempo, en su fama tradicional desde la Ilustracin, que hizo de l un hroe fundacional, interpretndolo y
valorndolo anacrnicamente y no desde sus propios supuestos. Su obra no fue:
1. La secularizacin de la tica social. Grocio no slo era un telogo protestante y un decidido cristiano
sino que, como arminiano, estaba tambin tan naturalmente dentro de las tradiciones de la Teologa
moral de la antigua y de la tarda Escolstica que se hallaba lejos por completo de una metdica
emancipacin de sta. La autonoma de la tica social respecto a la Teologa moral la conquist
primero Pdendorf, y aun antes que l Hobbes.
2. Tampoco en sus resultados fue Grocio un iniciador. Su constante vinculacin a la antigua Teologa
moral y a los espaoles del siglo XVI fue dada a conocer por l mismo, y slo pudo olvidarse porque
el progreso continuo de la Ilustracin desta y del calvinismo anglosajn, a los que se debe la fama de
Grocio en la pblica opinin europea, abandon toda conexin con la Teologa de la Contrarreforma.

!
3. Finalmente, tampoco fue fundador de la Sistemtica del Derecho racionalista; esta solo fue
completamente desarrollada por Pufendorf bajo la influencia de Descartes, Hobbes y Spinoza.
El trabajo y la influencia de Grocio ms bien estn cimentados:
1. Primeramente en su papel mediador frente a la Teologa moral de la Iglesia antigua y de la
contrarreforma.
2. Influyeron tambin sus meritos propios. Primeramente Grocio sobrepuj con mucho a sus
predecesores en la elaboracin de una integracin jurdica humana con todas las tradiciones
educadoras de occidente, pues como humanista, historiador y jurisconsulto elegante, conto con
fuentes extraas a la Teologa moral. Nos referimos a los antiguos escritores clsicos y a las fuentes
jurdicas del Derecho romano no incluidos en el Corpus Iuris y solo investigados por el Humanismo.
A todo este conjunto de fuentes ramonas ya no las contempla como autoridad, sino como testimonio
viviente del Derecho natural siempre valedero; por eso pudo llegar a libres soluciones de derecho
natural frente al ius civile romano.
3. Porque tras de este trabajo cientfico, se encuentra un pathos tico, que podemos llamar una nueva fe
jurdica, y que convirti a Grocio en padre de la cultura jurdica de esta poca. Se interes en un
nuevo Derecho de gentes partiendo de una gran visin unitaria, no como casuista moral, sino por una
ordenacin tica del mundo. Esta tica visin conjunta fue refinada y profundizada por su amarga
experiencia jurdica personal, adquirida en el cautiverio y el destierro, que ampli su contemplacin
desde las tradiciones jurdicas a la esencia invariable de un Derecho de la Humanidad.
A Grocio, las experiencias por l adquiridas de valoraciones y principios doctrinales conocidos de
antiguo, el casuismo teolgico, los humanistas exempla veterum y el derecho Romano, le llevaron a
una nueva y prometedora conexin. De este credo jurdico an tienen hoy vida intuiciones ticojurdicas imperecederamente frescas, como el deber iusnaturalista de veracidad en las declaraciones
de la voluntad, el deber de fidelidad en los contaros y la libertad de los mares.
La libertad interna de este credo jurdico proporciono, no solo un nuevo Derecho de gentes, sino que a
sus continuadores en las consecuencias de Derecho privado les transmiti tambin las grandes figuras
jurdicas sobre las que l haba fundamentado el derecho de gentes: el dominio, la declaracin de
voluntad, el contrato, el consorcio. De modo que la obra capital de Grocio es una teora del Derecho,
y por ello se ha convertido en pauta de las posteriores exposiciones del derecho natural privado. La
influencia extraordinaria de la obra de Grocio no es en esto un caso de suerte literaria, sino efecto de
una gran fuerza tica y espiritual.

Tericos del Derecho racionalista sistemtico

I.

Toms Hobbes

No obstante, el camino de Grocio an no poda llevar inmediatamente a una renovacin sistemtica y

metdica de la ciencia jurdica especializada, cuyo objeto es una predeterminada ordenacin jurdica histrica
y positiva. Grocio escribi como filosofo tico-social y precisamente como jurista. Lo ms esencia fue que la
relaciones entre la Teologa moral y la tica social an no las hubiera definido metdicamente y que, dados
sus supuestos previos, tampoco las pudiera definir. Y finalmente que tampoco su humanista teora del
conocimiento ofreciese ningn supuesto previo para disponer cada uno de los preceptos doctrinales en un

!
estricto sistema de Derecho racionalista de premisas y conclusiones. Todo esto fue llevado a cabo por primera
vez en la segunda fase, la sistemtica o matemtica, del Derecho racionalista europeo, basado en los
descubrimientos metdicos de Galileo y Descartes, que Samuel Pdendorf hizo utilizables para el mbito
conjunto de la teora del Derecho, aunque su obra fue preparada y sufri el influjo de dos pensadores
anteriores que son: Hobbes y Spinoza.
(Historia de Hobbes pg. 262)
Hobbes pertenece a la historia europea de la teora de la sociedad como el perfeccionador de su
matematizacin y su secularizacin, siempre que se tenga en cuenta que la secularizacin de la ciencia
occidental es la conclusin ms incondicionada y radical de la idea cristiana del mundo. Bajo la inmediata
influencia de Galileo, la que experimento en Italia, fue el primero que aplico consecuentemente la forma
lgica de la matemtica ley natural a la sociedad humana, de lo que, en forma anloga a las sofistica griega, se
sigui una amoralizacin de la sociedad concebida como naturalisticamente regida, y que recogi la prxima
generacin (Pdendorf, Cristian Wolff).
Con HVWRPHGLRUDFLRQDOLVWDIXQGy+REEHVODWHRUtDGHODVREHUDQtD1RWDQWRSRUHOKHFKRSROtWLFRVLQRSRU
el acto lgico decisivo de resolver radicalmente el Derecho en el mandato del soberano, fue por lo que influyo
poderosamente tanto sobre sus pocos continuadores como sobre sus ms nmeros contradictores. As como
Grocio procuro el Derecho racionalista del Derecho de gentes, Hobbes lo procuro a causa del Estado.
Tambin la teora del Estado de Hobbes se vale del modelo contractual del antiguo iusnaturalismo, y por ello
ha influido poderosamente sobre la posterior teora iusnaturalista del contrato. Para tal influencia, como para
el nuevo mtodo, las ms importante es su obra De cive, en la que, por una estricta deduccin de pocos
axiomas, partiendo del estado de naturaleza llegas hasta el Estado y sus relaciones con la Iglesia
fundamentales para la lucha constitucional inglesa de su tiempo.
Para conseguir la paz, los hombres deciden unirse mediante el contrato social en una sociedad natural, pero
una asociacin as entre muchos seres libres e iguales, a causa de los conflictos racionalmente forzosos de
LQWHUHVHV SURGXFH FDGD YH] PiV GLVHQVLRQHV /$ FRQIRUPLGDG GH PXFKRV QR JDUDQWL]D OD SD] GXUDGHUD
Como seres racionales, los individuos no pueden querer, por tanto, ms que el nico recurso posible: el
transmitir toda su voluntad mediante un segundo contrato de sumisin a un poder nico como representante
exclusivo suyo. El mandato desptico del soberano, as instaurado, absorbe en s luego todo el Derecho
natural del estado originario, as como el Estado social natural; para Hobbes, con eso, el Derecho natural se
transformaba en un pasado y no, como de costumbre, en una actualidad ideal y perdurable, y la tensin entre
Derecho natural y positivo fue abolida en favor del imperativo desptico positivo hasta en las ocultas
restricciones religiosas de conciencia.
Las convenciones reciprocas (contratos) slo son jurdicamente eficaces en el estado de naturaleza, si ambas
partes lo cumplen inmediatamente. Las promesas de prestaciones futuras solo son tambin eficaces, segn el
Derecho natural, cuando ambas partes reciproca y expresamente se ha abierto crdito, por lo tanto, slo la
fuerza coactiva del Estado, segn Hobbes, hace exigibles los pacta y mediante ello los constituye en validos,
segn el ius civile.
II.

Baruch Spinoza.

(Historia de su vida pg. 266)

!
La Metafsica de Spinoza pertenece a la Historia general del espritu, en la que sobresale respecto a su tiempo,
que la acogi con sus objeciones idealistas y testas y su intolerancia religiosa, y revoluciono el sentimiento
religioso, los acontecimientos espirituales y el mtodo histrico intelectual. Es la perfecta aplicacin del
nuevo pensamiento metdico al conocimiento del Ser, y su asombrosa forma de exposicin, more geomtrico,
es la pura expresin de ese mtodo.
3DUWLFLSy6SLQR]DHQODFRQVWUXFFLyQGHODWHRUtDGHODVRFLHGDGFRQVX7UDQFWDWXVWKHRORJLFR-politicus y el
fragmento pstumo de un Tractatus politicus que aplica el mtodo lgico del cartesianismo y de Hobbes, si
bien rectifica el radical positivismo de fuerza de ste mediante la reserva de la libertad de pensamiento, lo
que, en puro rigor matemtico, la extravi. Por medio de su mtodo y su metafsica influyo Spinoza sobre
Pdendorf, como lo revela la polmica desta de ste con aqul.
III.

Samuel Pdendorf.

(Historia de su vida pg. 267)

Sus obras principales son:
Elementa iurispudentiae universalis, De statu imperii Germani, De iure naturae et gentium librei VII y De
offcis hominis ac civis iusta legem naturalem libri II.
Como realizacin principal de la Filosofa social de Pdendorf hay que considerar hoy la construccin tica
social autnoma y, adems, una Antropologa social y una Filosofa de la cultura, as como la fundamentacin
de un credo profano de la Humanidad.
El primer supuesto para ello fue un acto de emancipacin, una separacin entre la tica natural social y la
Teologa moral, conforme a su objeto cientfico, lo que abri sitio para un sistema de Derecho natural con
leyes propias. Si despus de esto an mantiene Pdendorf la usual triparticin en ius divinum, naturale y
civile, en realidad la revelacin divina, con una decisin radical preparado por Lutero, pero abandonada de
nuevo por sus continuadores, fue relegada del dominio de la razn natural, y, por tanto, del Derecho natural,
al de la interioridad y a la inversa, ste expulsado de aquella.
Precisamente por esta autentica separacin de origen protestante fue posible que pudieran coexistir en la
persona de Pdendorf, uno al lado, dHRWUDSRUXQDSDUWHHODQWLJXRFUHGROXWHUDQR\SRUODRWUDODUHOLJLyQ
QDWXUDO FRPR REMHWR GHO FRQRFLPLHQWR UDFLRQDO 3HUR WDPELpQ DTXt VH WUDWD GH XQD VHFXODUL]DFLyQ GH OD
disciplina del Derecho racionalista y no de una secularizacin de la existencia filosfica.
Descartes tambin influyo sobre Pdendorf por medio del profesor de ste en Jena, el cartesiano Weigel. En la
'HVFULSFLyQDULWPpWLFDGHOVDEHUPRUDOGH:HLJHOVHWUDVODGDQODVIRUPDVPDWHPiWLFDVGHFRQRFLPLHQWR\
de argumentacin al mundo moral de la libertad, se explican los preceptos morales y de Derecho natural como
leyes naturales y no como causas en el sentido de la ley general de causalidad, sino en el modo lgico de
validez de las reglas matemticas. De ese modo se hizo realmentHSRVLEOH XQDDULWPpWLFD GHVFULSFLyQGHO
saber moral.
La transmisin de la forma lgica de las reglas matemticas es una transmisin del mtodo, no un intercambio
de objetos fsicos y morales; entre stos hay analoga, pero no identidad. Weigel no reconoci la diferente
calidad de los entes fsicos y morales y de ah estriba el muro de separacin de una explicacin mecnica de la

!
sociedad, que tampoco atraves Pdendorf, y le capacito para confirmarle al Derecho natural el carcter de
una teora tica de deberes y para no hacerle convertir la ciencia de la sociedad en una mera ciencia de la
naturaleza.
A causa de esta autoafirmacin contra la imagen fsica del mundo, puede Pdendorf ser considerado como
fundador de las ciencias de la cultura: solo ella ha permitido moralizar el Derecho positivo por medio del
Derecho racionalista. Pero tambin Pdendorf alcanz, por intermedio de Weigel y Descartes, el dualismo
metdico del nuevo pensamiento europeo de cuyo racionalismo lgico obtiene la consecuencia, al establecer
una poltica architectnica partiendo de axiomas formulados matemticamente, en la que cada miembro
parcial pueda ser referido al axioma. Pero la realizacin del empeo muestra la unin, caracterstica de
Galileo y Descartes, de deduccin e induccin, axioma y experiencia u observacin. Mtodo analtico y
sinttico, aunque aqu no pueda llevarse la observacin emprica hasta una medicin cuantitativa: otra vez la
barrera absoluta en la matematizacin de la imagen de la sociedad.
Por medio de la combinacin de los dos procedimientos, Pufendorf ha producido el primer sistema autntico
de teora general del Derecho, que no solo, como el sistema renacentstico de la jurisprudencia humanstica,
vaca la materia usual en nuevos moldes, sino que al mismo contenido de la imagen social lo condiciona, lo
investiga y lo enriquece.
Pufendorf es uno de los pensadores originales de la poca racionalista, su influencia sobre el desarrollo del
Derecho privado en la Europa central ha sido muy importante. Pufendorf fue quien por primera vez estableci
las condiciones metdicas para un sistema autnomo de la tica social y dispuso el patrimonio tico y lgico
de las teoras ticas medievales y de los fundadores del Derecho racionalista en una articulada y universal
teora del Derecho, que llevo a cabo con una viva consideracin de la realidad; con lo cual hizo posible por
primera vez una influencia activa del Derecho racionalista sobre la ciencia del Derecho positivo.
El enlace del Derecho racionalista con la I lustracin
I.

La reforma de la sociedad por la I lustracin. I lustracin y Derecho racionalista.

El Derecho racionalista y la Ilustracin europea de los siglos XVII y XVIII tienen en parte un origen comn.
El sistema de derecho racionalista procede del pensamiento de la Ilustracin incipiente, especialmente del
Cartesianismo; y efectos comunes, por basar an la Ilustracin sus exigencias humanitarias de una cultura
jurdica avanzada.
El derecho racionalista y la Ilustracin no son idnticos; mientras que el Derecho racionalista es un intento de
solucin de una problemtica permanente de la especulacin europea, la Ilustracin es, en sus ltimos
fundamentos una irrupcin religiosa de un nuevo modo de sentir la vida, procedente de una reforma prctica
de la vida pblica y privada. En Francia la Ilustracin fue objeto de agitacin de la inteligencia contra la
envejecida sociedad del absolutismo, mientras que en Alemania adquiri el predominio precisamente por su
alianza con el Estado autoritario.
El Derecho racionalista de la futura alta burocracia del Absolutismo se transmiti a las Universidades y se
infiltro rpidamente en la administracin del Estado y en la legislacin; ese efecto fue precipitado por el
centralismo de los grandes Estados absolutos de Alemania. Ms lento, pero, a la larga, ms persistente, fue su
influjo sobre la ciencia especializada y la jurisprudencia superior. Ambos influjos proceden de las sendas

!
tendencias en que comenz a dividirse el incipiente derecho racionalista y en los que vuelven a repetirse los
grandes temas capitales europeos.
a. El empirismo de Thomasio, tan intensamente satur el Derecho racionalista, destruyendo sus
fundamentos tericos con material intuitivo y exigencias tico-prcticas, que pudo convertirse en un
'HUHFKR QDWXUDO UHODWLYR R KLVWyULFR HVWR HV HQ XQ GHUHFKR UDFLRQDOLVWD GH FRPXQLGDGHV SROtWLFDV
concretas y de este modo, en un programa de regulacin prctica.
b. Por el contrario, el racionalismo de Christian Wolff restaur de nuevo los fundamentos lgicos y ticos
del Derecho racional y, de tal modo, que no slo hizo posible la sistematizacin del Derecho positivo en
la ciencia y en la legislacin, sino que tambin cre el fondo tico de la era iusnaturalista prusiana.

II.

Christian Thomasio

(Historia de la vida pg. 280.)

Sus obras principales son su Ensayo acerca de la esencia del espritu y su Derecho natural Fundamenta Juris
Naturae et Gentium. An tuvieron mayor influjo muy fuera del campo de la ciencia numerosos escritos
doctrinales y polmicos de carcter teolgico, filosfico, de Derecho pblico y de instruccin popular, de
rango muy desigual, que contribuyeron a decidir la conciencia de la poca de la incipiente Ilustracin
alemana.
'LFKRORDQWHULRUODVLJQLILFDFLyQHVHQFLDOGH7KRPDVLRQRHVWULEDHQVXODERULQWHOHFWXDl, sino en la pblica
eficacia prctica de su obra reformadora y educadora del modo de sentir. El hombre, discutidor inquieto,
aunque tambin animoso, enrgico y honrado, fue un educador y reformador de su pas.
Favoreci a la cultura jurdica de su pas en la participacin del progreso terico del Derecho natural.
Thomasio destruy la metafsica del derecho racionalista, al reducir, prosiguiendo la lucha de Pufendorf
contra la ortodoxia, la idea jurdica de Iglesia a una idea espiritual interna, y por ende, el ius divinum, a una
irracional conciencia individual. Su mismo pesimismo, de luteranismo antiguo y pietista, contra el orden
social, parece haberle llevado a aquella separacin radical entre moralidad y Derecho, que redujo todo el
Derecho a una ordenacin coactiva externa, limit la tica a las potencias afectivas y de la interioridad, con lo
que a la gran manifestacin del antiguo Derecho racionalista la priv de asentarse sobre una tica social
autnoma y objetiva. Porque para Thomasio el Derecho natuUDOHV\DXQDRUGHQDFLyQFRDFWLYD
Con lo cual se destruy totalmente el edificio doctrinal de la tica social, pues, al desaparecer la idea
reguladora del hombre como ser social, se desvanece el contenido de deberes del Derecho natural y ya no
puede, poUWDQWRVHUSRVLEOHXQVLVWHPDQDWXUDOFHUUDGR/DVQRUPDVGH'HUHFKRQDWXUDO\DQRVRQSUHFHSWRV
lgicos de evidencia matemtica, sino modos empricos averiguados o comprobados por la experiencia de
comportarse psicolgicamente los individuos.
Este empirismo es el que explica el inters de Thomasio por la Historia del Derecho, quien la concierte en
RMR GH OD FLHQFLD GHO 'HUHFKR HV SRU HVR TXH VH OH SXHGH FRQVLGHUDU FRPR XQR GH ORV IXQGDGRUHV GHO
Historicismo. Su empirismo exiga que el Derecho positivo fuese racional, y con ello forzaba las
consecuencias prcticas para la poltica legislativa del Estado, un programa de accin certera, en especial por
el mejoramiento y humanizacin de la jurisprudencia y la superacin de la fe autoritaria en el Derecho

!
romano propia del Derecho comn. Thomasio ha sido el primero que logr imponer a la poltica legislativa
GHODEVROXWLVPRLOXVWUDGRODYLJHQFLDGHXQ'HUHFKRQDWXUDOHQWHQGLGRFRPRKLVWyULFRRUHODWLYR
Sin embargo, Thomasio haba colocado al Derecho racionalista en un callejn sin salida, que tena que haber
abandonado, si haba de conservar constantemente su vigor para invocar un deber inquebrantable de validez
objetiva, con el que poder comparar incesantemente el Derecho existente. Esta crisis fue superada
metdicamente por los filsofos de la Ilustracin, cuyo Derecho racionalista retrocedi a los fundamentos
metafsicos y sistemticos de la primera Ilustracin europea occidental y con ello, reanudo la corriente
principal racionalista del Derecho.
III.

Christian Wolff

(Historia de su vida pg. 284)

La filosofa de Christian Wolff pertenece a la Historia general de la Filosofa del la ilustracin. Wolff bajo la
influencia de Pufendorf, vuelve a revocar la separacin establecida por Thomasio entre Derecho natural y
FLHQFLDLQGLYLGXDOSDUDpOHO'HUHFKRQDWXUDOYXHOYHDVHUXQDWHRUtDQDWXUDOGHGHEHUHVWHRUtDGHODVEXHQDV
\PDODVDFFLRQHVGRQGHODVQRUPDVGH'HUHFKRQDWXUDOYLHQHQDVHUHQXQFLDGRVGHORVGHEHUHVGHOKRPEUH\
del ciudadano.
Su esfuerzo se encamina ms bien a concretar lo ms posible la tica natural social en el mbito histrico
puesto a su disposicin: la monarqua ilustrada, en la que la relacin entre prncipe y sbdito aparece como un
FRQVRUFLRUHFtSURFRGHGHEHUHVSDUDSURPRYHUODXWLOLGDGFRP~Q\ODIHOLFLGDGGHORVV~EGLWRV3RUPHGLRGH
esta norma, Wolff va mucho ms all que la tica social casuista de Pufendorf, verdad es que al precio de
declarar, mucho ms que ste y mucho ms que est y muchsimo ms que Grocio, principios del Derecho
comn positivo como Derecho natural, para rellenar el sistema hasta en los menores detalles. De todos modos,
tan intensamente aproxim entre s con ese medio la idea del Derecho y el Derecho positivo, que introdujo en
el domino de los posible el que se realizara la tica natural en una legislacin positiva.
En el curso total del Derecho natural del Occidente Wolff representa, el intelectualismo y el realismo
ideolgico de la gran tradicin aristotlico-tomista de la baja Escolstica, frente al voluntarismo y
nominalismo de la revolucin espiritual europea que va desde Ockham hasta Hobbes y Thomasio. Su
exposicin elimina todo elemento inductivo o emprico infiriendo rigurosamente todos los preceptos de
Derecho natural, hasta en los ms nfimos detalles, mediante su ininterrumpida deduccin de axiomas.
Todo principio singular est derivado en un avance estrictamente lgico de los ltimos principios superiores
y, con ello, correspondese con la exactitud de la demostracin geomtrica, que se alcanza por la lgica
argumentacin per exlusionem, por la exclusin de las contradicciones. De este modo se origina un sistema
cerrado, cuyo fundamento de validez es el estar todos sus enunciados exentos de contradiccin y por tanto,
estara totalmente vaca de contenido alguno, de no alimentarse, sin darse cuenta, de la tica material de
Grocio y Pufendorf.
Wolff proporciono el plan sistemtico para la legislacin prusiana y por intermedio de sus discpulos en la
rama del Derecho comn, tambin para la ciencia pandectista, y con ello, asimismo, para el Cdigo Civil
alemn y para todos los dems Cdigos con ste emparentados.

!
Cabe adicionar que desde Wolff, la exigencia de derivar decisiones lgicamente de conceptos ya no ha
desaparecido de la ciencia del Derecho positivo. Si la Figuera fundamental metdica de la antigua ciencia del
Derecho era la conclusin analtica partiendo de la autoridad textual de las fuentes, se torna preferentemente
mediante Wolff en ltimo fundamento cientfico de decisin el concepto sinttico, esto es, el fundado de
manera correctamente metdica sobre las ltimas proposiciones principales: la exclusiva culminacin de los
HOHPHQWRVFRPSRVLWRULRVVREUHORVTXHGHVFDQVDODQXHYDFLHQFLDHXURSHD
I V.

Sus discpulos juristas

El efecto inmediato de Wolff fue preferentemente de pedagoga prctica, pues la alta burocracia prusiana y las
dems en ciernes en Alemania se iban ya impregnando en la escuela del espritu de la teora de los deberes de
Wolff. Wolff y Thomasio encontraron discpulos en las Facultades de Derecho, que mantuvieron
persistentemente su sentido jurdico y sus exigencias sistemticas. Los ms influyentes de entre ellos fueron:
1. Daniel Nottelbladt.
Es el hombre que por primera vez distingue sistemticamente en su Historia de la literatura de la ciencia
GHO'HUHFKRHQWUHDXWRUHVYLYRV\PXHUWRV(QVXVRUSUHQGHQWHREUD3HQVDPLHQWRVLQSUHMXLFLRVDFHUFD
del estado de la enseanza del Derecho civil y natural en Alemania, su mejoramiento necesario y los
PHGLRV FRQGXFHQWHV SDUD HOOR H[LJa para la exposicin del Derecho comn una demostracin de los
preceptos jurdicos partiendo de sus fundamentos. Su aportacin a la ciencia del Derecho, a pesar de su
pobreza, podra ser considerada como un intento de una ontologa general del Derecho positivo.
2. Darjes.
Pone su propia concepcin de un Corpus Iuris reconcinnatum al servicio de una concreta y utilitaria razn
de Estado y trata en sus Instituciones iurisprudentiae privatae romano-Germanicae de elaborar un cdigo
general alemn. Este paso hacia XQ 'HUHFKR QDWXUDO KLVWyULFR OOHYDED IRU]RVDPHQWH D WHQHU
LQPHGLDWDPHQWH HQ FXHQWD HO 'HUHFKR DOHPiQ QR SRUTXH IXHVH KLVWyULFR R QDFLRQDO VLQR SRU VHU XQ
Derecho prctico y racionalista.
V.

I nflujos inciales del Derecho natural sobre la ciencia especializada: Styrk, Leyser, Heineccio.

En el curso del siglo XVII mustrese su creciente influjo, an all donde el Derecho racionalista no haba
penetrado de modo principal y metdico, en una moralizacin del sentimiento jurdico y en el creciente
inters por el Derecho prctico-racionalista en general y por el Derecho privado alemn contemporneo en
particular. Del gran numero de grandes juristas que esta poca ascendente del rezagado Usus modernus hace
madurar, van ser tres los designados en los cuales se marcan caractersticamente las diversas corrientes.
1. Samuel Stryck. ( Historia de su vida pg. 289)
Se torn en precursor en la jurisprudencia del Derecho comn en vsperas de las primeras influencias del
'HUHFKR UDFLRQDOLVWD PHGLDQWH VX 8VXV PRGHUQLV SDQGHFWDUXP FX\D SXEOLFDFLyQ OH KL]R IRUHQVLV
LXULVSUXGHQWLDHFRU\SKDHXV3HURDOPLVPRWLHPSR\DFRPLHQ]DDLQIOXLUVREUHpOODLQFLSLHQWH,OXVWUDFLyQ
prctica de cuo thomasiano, pues dudaba de la demostrabilidad del crimen magiae y de la fuerza
probatoria de las confesiones de atormentados.
2. Agustn Leyser (1683-1752)
Fue profesor en Wittemberg en 1707, actu all hasta su muerte en el Tribunal de la corte y en el de
escabinos.

!
Su fama literaria se la dieron una multitud de escritos monogrficos que publiFyHQODV0HGLDWRUXPDG
Pandectas libri XI donde sigue el orden de la legislacin de manera asistemtica. Muchas veces
fundamentaba decisiones positivas de modo inmediato en el Derecho natural y en ocasiones, directamente
en Pufendorf. La tradicin casustica y la nueva tica racionalista alense en l en una excesivamente
porfiada jurisprudencia de equidad, que roza a veces los linderos entre la dignidad de los jueces y la
jurisprudencia de cad. Se confiesa partidario de decidir frente a las autoridades segn la equidad y la
analoga del Derecho, concede al juez facultades de disposicin.
3. Juan Gottlieb Heinecio
De una perdurable influencia en Europa fueron sus investigaciones acerca de la Historia del Derecho
URPDQR $O ODGR GH VX REUD FDSLWDO $QWLTXLWDWXP 5RPDQDUXP 6\QWDJPD XQD KLVWRULD GHO 'HUHFKR DO
estilo de la jurispurdencia elegante. El conjunto de su obra retorna a la jurispurdencia humanstica
europea, que experimenta en ella un florecimiento tardo de una inminente ciencia histrica del Derecho
en Alemania. Vista desde su repercusin posterior se juntan nuevamente en ella la jurisprudencia
humanstica y el Derecho racionalista como la ms nueva concepcin de la teora del Derecho europeo,
que desde Grocio, solo en Francia haban permanecido unidos, especialmente en la grande y vida figura
de Juan Domat.
Mucha ms eficiente fue esa influencia en la jurisprudencia civil francesa del siglo XVIII. Mediante su
libro de Pandectas, Les Digestes, sistemticamente orientado al Derecho natural, prepar singularmente
Pothier de modo inmediato la codificacin napolenica. Tambin aqu, tanto el Derecho racionalista
como la Filosofa jurdica de la Ilustracin, estimularon las mayores planificaciones del Derecho positivo
que se hayan podido pensar hasta ahora.
Heinecio influyo sobre el Derecho positivo, no solo desde el punto de vista del sistema, sino tambin
informando su modo de sentir. El Derecho natural comenz a influir en una forma concreta como ratio del
Derecho positivo y como pauta para la decisin judicial. Tambin para los especialistas se transform en
XQGHUHFKRQDWXUDOKLVWyULFR

Las codificaciones iusnaturalistas

I.

Supuestos previos intelectuales y polticos

La alianza del Derecho natural con la planificacin poltica de la Ilustracin produjo, a comienzos del siglo
XIX, la primera oleada de codificaciones modernas en los grandes Estados autoritarios del centro de Europa y
en el occidente europeo, siguiendo el ejemplo de Francia revolucionaria.
Las codificaciones modernas se distinguen de todas las anteriores fijaciones escritas del Derecho en que no
pretenden consignar el Derecho existente, ni recopilarlo o mejorarlo, ni continuarlo, como las ordenanzas de
los reyes franceses, sino lo que buscan es a planear extensamente la sociedad mediante nuevas ordenaciones
sistemticas y creadoras. El supuesto ntimo de estas empresas polticas era la conviccin propia de la poca
de la Ilustracin, de que la actividad libre, conforme a la razn y tica del gobernante o la comn voluntad
nacional podrn construir una sociedad mejor.
El Derecho racionalista parece mostrar a una accin as el camino, y, al mismo tiempo, determinar de una vez
para siempre el criterio de un Derecho materialmente justo, mientras prepara el proyecto para semejante
sociedad y una tica social conforme a la razn. Esa conviccin hall si ms temprana y profunda expresin
HQHOSODQFRGLILFDGRUGH/HLEQL]HQHO&RUSXVLXULVUHFRQFLQQDWXPHQHOTXHVHSXVRDWUDEDMDUSRUHQFDUJR

!
del canciller del Electorado de Maguncia y patriota alemn Boynerburg, y que motivo su prodigioso plan
intelectual de un clculo lgico y general de las ciencias.
Los cdigos iusnaturalistas son actos de transformacin revolucionaria, acerca de los cuales no puede engaar
el que procedan en Francia de slo los representantes de la revolucin poltica, y en Alemania, por el
contrario, de la autoridad ilustrada. Mientas desde el Corpus iuris de Justiniano, hasta el B.G. B., la mayor
parte de las extensas codificaciones maduraron como el fruto ltimo de una gran ciencia jurdica, estos
cdigos, en cambio, son anteproyectos para un futuro mejor.
Estos cdigos no fueron planeados por representantes de la jurisprudencia positiva, especialmente por los
colegios de profesores o de magistrados, sino por gente cultivada filosfica o polticamente, y de confianza
del gobernante, o por una plana mayor de funcionarios pblicos animados de los mismos sentimientos.
En la mayor parte de los territorios alemanes de entonces, la tica de gobierno patriarcal de padres de familia
criVWLDQRVSDUWLFXODUPHQWHOXWHUDQRVVHIXHFRQYLUWLHQGRHQXQDeWLFDGHODUD]yQUDFLRQDOLVWDTXHFRQFHEtD
al gobierno como un servicio objetivo al Estado y se procuraba conscientemente una plana mayor de
colaboradores animados del mismo espritu, que con grandes atribuciones y a menudo frente a la resistencia
de las tradiciones de la Iglesia, del pueblo y hasta de los juristas profesionales, nuevas normas ticas.
En Baviera, Prusia y Austria se transfiri la codificacin, tras eruditos trabajos preparatorios en su estadio
cada vez ms fructfero y ms arriesgado, a los altos funcionarios del Estado inspirados en la nueva tica, y al
mismo tiempo, instruidos positivamente en el manejo administrativo, con Kreitmayr (Baviera), Carmer y
Zedlitz (Prusia) y ms aun a sus jvenes colaboradores (Surez, Klein, Zeiller), a quienes se le enseo la idea
de justicia en la Filosofa de la poca. Solo en Francia, la poderosa voluntad de Napolen encubri la
participacin personal de hombres con formacin semejante en el Code civil.
Los escenarios, e n donde las ideas motrices y los pormenores de eso cdigos fueron debatidos y
comprobados, ya no son las Facultades de Derecho u otros gremios de juristas, sino crculos de estudios de
orientacin educadora, sobre todo las comunidades humanitarias, de cooperacin intelectual regidas por un
director, cuya ms hermosa muestra fue la colaboracin en la misma casa, durante largos aos, de Carmer,
Suarez y Klein, o los crculos capitales, como la Sociedad del mircoles o las conferencias doctrinales de los
informadores del prncipe heredero.
Sobre el mismo optimismo tico se funda un ltimo rasgo valioso de todas estas leyes: la participacin de la
opinin pblica y de cada uno de los ciudadanos en la determinacin del Derecho justo. Del mismo modo que
la tan ingenua como fascinadora creencia de la poca racionalista de que los ms nobles ingenios aportaran la
luz de la verdad mediante sus certmenes, trajo consigo en el siglo XVIII los concursos de academias y
sociedades cientficas con el fin de estimular la formacin de opiniones acerca de cuestiones fundamentales
de tica o del conocimiento del hombre, a las cuales debemos algunos monumentos del ingenio, as tambin
la codificacin de los Estados autoritarios alentaba a los ciudadanos mediante informes y exhortaciones a
autoridades, corporaciones, Facultades y a cada uno de los individuos que emitiesen opiniones sobre los
proyectos oficiales, y en Prusia, hasta mediante concursos.
En el Estado autoritario alemn, y ms an en la Democracia occidental europea, y ms tarde en la
confederacin helvtica, el Cdigo se convirti por primera vez desde la cientificacin del Derecho en Europa
en patrimonio poltico comn de los ciudadanos.

II.

Baviera

La codificacin del Derecho privado de Baviera, a consecuencia de lo reducido del pas, de lo acabado de su
antiguo sistema de Derecho privado y de lo riguroso de su direccin, se concluyo pronto, por eso nos muestra
cun lentamente el Derecho natural haba racionalizado al Derecho comn.
Esta temprana codificacin se debe al prncipe elector Maximiliano Jos III y a su vicecanciller Wiguleo
Luis, baron de Kreittmayr, que haba estudiado en Universidades del sur de Alemania y de Holanda y
practicado ms tarde en el Tribunal cameral del Imperio y, tras cargos de responsabilidad, nombrado para el
consejo del prncipe elector.
El impulso lo dio aqu la impresin producida por la orden de gabinete de Prusia de 1746 y los motivos, tanto
all como aqu, la unificacin primordial del Derecho territorial y la decisin de cuestiones litigiosas de
Derecho comn, pero en cambio no responden a ningn proyecto amplio; en esto recuerdan todava las
cuestiones del electorado de Sajonia de 1572. Kreittmayr, a quien se encomend constantemente toda la
codificaciyQ FRQFOX\y \D HQ  HO &RGH[ LXULV %DYDULFL FLUPLQDOLV VLQ HVWDU D~Q LQIOXLGR SRU OD
ilustracin; a este sigui en 1753 la notable ordenacin del procedimiento civil, disciplinada y mejorada del
procedimiento del Derecho comn, y en 1756, como la ltima y ms importante etapa, el Cdigo Civil.
Este cdigo en cuanto su contenido, es un Derecho comn recogido por un prctico ingenioso y discreto;
sistemticamente sigue, como los dems proyectos contemporneos de los grandes Estados alemanes, el
sistema de las Instituciones de Justiniano. Pero tambin a su vez se transparentan los nuevos tiempos: por el
conjunto optimista de su plan figura una en las codificaciones de la Ilustracin; su direccin ya se cambi de
una comisin de sabios a un derecho del regente. Su lenguaje claro y sencillo, las ponderadas soluciones
conscientemente racionales y la eliminacin de viejas tradiciones desconcertantes ponen ya de manifiesto el
racionalismo de la poca.
Sin embargo, slo al final de la poca del Derecho racionalista ofreci Baviera su aportacin al Derecho
Natural por medio del Cdigo Penal bvaro de Anselmo von Feuerbach de 1813, un monumento del Derecho
natural ya crtico segn Kant. Lo rezagado del Codex criminalis de Kreittmayr dio ocasin a una
profundsima reforma, encomendada con extraordinaria trascendencia al joven filosofo y jurista con motivo
de sus trabajos crticos.
III.

Prusia

A su ms pura expresin llega el espritu de la poca en la ltima y dramtica fase de la historia casi secular
de la codificacin prusiana; esta misma historia hace posible la perspectiva ms exacta del creciente influjo
del Derecho racionalista.
En los territorios brandemburgueses de comienzos del siglo XVIII rega un multiforme Derecho conforme a
sus orgenes histricos. De la decidida voluntad de Federico Guillermo I de lograr la reunin del as diversas
partes del pas eman tambin el deseo de una codificacin unitaria del Derecho privado. La tendencia de ese
plan se manifiesta en el edicto del 21 de junio de 1713, por tanto, a poco de su subida al trono y en la orden de
Gabinete de 18 de junio de 1714 a la Facultad de Halle, al lado del viejo programa de reformacin se indican
\D HQ HO SURJUDPD FRQ DOXVLRQHV D OD VDQD UD]yQ \ D ODV FRGLILFDFLRQHV GHO SDtV ODV H[LJHQFLDV Ge la

!
,OXVWUDFLyQ\GHO'HUHFKRQDWXUDOKLVWyULFR/DGLUHFFLyQGHOWUDEDMRIXHHQFRPHQGDGDD7KRPDVLRDFDXVD
GH VX UHFRQRFLGD GHVWUH]D \ VDELGXUtD 3HUR SUHFLVDPHQWH D FDXVD GH ODV YDFLODFLRQHV VLVWHPiWLFDV GHO
comisionado, no se llevaron a cabo aquellos planes.
La segunda fase la caracteriza la plena transicin al programa de la Ilustracin bajo la iniciativa inmediata de
Federico el Grande, que en ello se discpulo de Voltaire y de Montesquieu, acerca de los cual pidi informe a
la Academia prusiana de Cinecias, y con la colaboracin del canciller Samuel von Cocceji, an discpulo
HVHQFLDOPHQWHGHO8VXVPRGHUQXV/DRUGHQGH*DELQHD&RFFHMLGHOGHGLFLHPEUHGHPDQLILHVWD
expresamente la exigencia formal de leyes racionales y comprensibles y la material de que estn
fundamentadas en la razn natural y en las constituciones de las diversas partes del pas. En ello aparece el
antiguo Derecho natural ya informado, por el que Thomasio fundament un Derecho natural relativo tendente
a un Derecho positivo racional.
La verdad es que an no estaba la poca madura para ello. Fue, mas bien, una suerte que su realizacin
hubiera quedado transitoriamente en suspenso a causa de la guerra de los Siete aos y sus consecuencias,
pues, entre tanto, surgieron unos hombres cuyas ideas y cuya voluntad fueron formadas fundamentalmente en
la filosofa de la ilustracin, a los que, al mismo tiempo, el sentimiento pblico del deber les haba enseado
la observacin cuidadosa de las necesidades vitales de los sbditos: C. von Cramer, J.G Surez y E.F. Klein.
(Historia de la vida de Juan Gollieb Suarez y Ernesto Fernando Klein pg.300)
Como tras la cada del gran cancillee Frst con motivo del proceso del molinero Arnold fuera llamado a
sucederle a Carmer, en seguida se volvi a poner en movimiento la codificacin. Por la orden del Gabinete de
1780 encarg primero la ordenanza hipotecaria y la ordenanza judicial, de las que la primera sirvi de modelo
para el desarrollo del Derecho inmobiliario alemn y la segunda fue caracterstica para el ideal del proceso
DEVROXWLVWD(QODVSDXWDVGDGDVSRUODRUGHQGH*DELQHWHGHOGHDEULOGHSDUDXQ'HUHFKRWHUULWRULDO
JHQHUDOVHPDQLIHVWyODSUHWHQFLRVDIHHQODMXVWLFLDGHODEVROXWLVPRLOXVWUDGRWRWDOPHQWHLQJHQXRHQWonces:
prodigalidad e integracin para evitar la polmica erudita; no debe haber dudas para el juez, y en su caso las
deducir una comisin codificadora.
La realizacin del encargo fue la primera gran muestra de la moderna tcnica codificadora en Europa. El peso
principal de la labro recay en Suarez y Klein. Primero elaboraron un compendio del Corpus iuris segn un
orden sistemtico. Luego, reunieron los Derechos provinciales y sentencias, y basndose en ellos se formul
SRU .OHLQ LQ DQWHSUR\HFWR OHJLVODWLYR TXH VLJXLHQGR ODV REVHUYDFLRQHV GH &DUPHU SHUIHFFLRQy 6XDUH] \
FRPR SUR\HFWR GH XQ FyGLJR JHQHUDO SDUD ORV (VWDGRV SUXVLDQRV IXH VRPHWLGR DO YLHMR UH\ FX\D IDPRVD
RSLQLyQIXHTXHHUDPX\JUDQGH\ODVOH\HVGHEHQGHVHUEUHYHV\QRH[WHQVDV
Las opiniones del ministerio condujeron a un renovador trabajo suplementario, en 1787 se dio publicidad al
SUR\HFWRSRUWRGRVORVSXHEORVDOHPDQHV\SRUWRGD(XURSDFRQXQDLQYLWDFLyQSDUDXQFRQFXUVRDORVMXULVWDV
ILOyVRIRV JRELHUQRV \ HVWDPHQWRV GH WRdas las provincias para que emitieran su opinin. Las opiniones
fueron revisadas por Suarez durante los aos 1787-1790 y utilizado para la elaboracin del proyecto
definitivo.
La publicacin se previo para el primero de junio de 1792, pero suspendi el rey por tiempo indefinido su
entrada en vigor, en 1793 se introdujo parcialmente en plan de ensayo, luego permitida su enseanza y
finalmente tras la eliminacin de expresiones discriminadas y con base en la exposicin oficial de la revisin

!
definitiva, publicada en el 5 de julio de 1794. Sin embargo, el Derecho de familia y el hereditario qued, por
lo pronto, suspendido en cuanto sus partes de Derecho privado para los sectores antiguos del pas. En
consecuencia, ha esta rigiendo en los antiguos sectores prusiano (desde su establecimiento, en 1794) hasta el
1ero de enero de 1900, mientras que desde 1813 no fue introducida en todos los territorios incorporados de
nuevo a Prusia y desde 1866 en ninguno ms.
Por su espritu ha sido certeramente caracterizada por 'LOWKH\FRPR'HUHFKRQDWXUDOSUXVLDQR5HDOPHQWH
constituye, tanto por sus importantes mritos como por sus defectos, un documento de arquitectura poltica
fridericiana, es decir, de una manera peculiar prusiana de la Ilustracin europea.
En ella esta primeramente fundamentada su exagerada pretensin de validez, que justamente hubo de dar
lugar ms tarde a que otras nuevas fuerzas sobrepujasen su eficacia espiritual: la prohibicin del progreso
MXUtGLFR SRU DFWRV SUHMXGLFLDOHV FRPHQWDULRV \ VXWLOLGDGHV GRFWULQDOHV VX FDVXtVWLFD HQ VX PD\RU SDUWH
juiciosa y sugestiva, aunque a veces casi cmica por su meticulosidad; su tendencia fundamental y bien
intencionada a la proteccin y felicidad de los sbditos. Todo ello es lgico, pues le parece posible al Derecho
natural histrico el creerse concretamente, hasta en los ms nfimos detalles, un Derecho justo. El riesgo de
esa conviccin consista en la eliminacin de toda jurisprudencia creadora y de la ciencia jurdica, que a su
vez se veng ms tarde con su menosprecio por las grandes leyes.
Tambin son de Derecho racionalista contenidos esenciales del Cdigo y en efecto los son:
a. El sistema, que a travs de Christian Wolff se remonta a Pufendorf:
1. Derecho de cosas (Derecho patrimonial de individuo); a. modos de adquirir la propiedad, b. modos
mediatos, c. modos de adquirir mortis causa, d. Conservacin y prdida de la propiedad, e. propiedad
comn y f. Derechos reales y personales sobre las cosas.
2. Agrupaciones; a. Derechos que fundamentan la familia, b. Derechos de los diversos estamentos en el
Estado, c. Derechos y obligaciones del Estado para con sus ciudadanos.
b. La predominante tica jurdica material, que organizo en nueva forma espiritual la materia del Derecho
comn. Acept especialmente la doctrina de los deber de Christian Wolff, sobre todo en la famosa
introduccin al Derecho territorial general el antiguo concepto iusnaturalista de la propiedad con su
extensin a todos los objetos patrimoniales, incluso a los incorporales y los deberes del dominio
No solo con arreglo a los cnones de la poca es expresin este cdigo, en cuanto al estilo y al contenido, de
la ms elevada cultura jurdica. Por primera y ltima vez en la historia de la codificacin europea se disea un
extenso plan de construccin del Estado, partiendo de la comprensin sistemtica de la organizacin social
humana. Su limitacin esta en los lindes de las misma solucin, que haba encontrado principalmente la obra
de arte poltico de la Ilustracin para ordenar la sociedad humana, sobre todo en la creencia racionalista
acrtica y la desconfianza frente a la libre determinacin de los ciudadanos.
De la creencia propia del Derecho racionalista en la posibilidad de un Derecho absolutamente justo proviene
la noble presuncin del legislador de poder reglamentar todas las conductas imaginables. Con lo cual no se
hizo ms que recargar el peso de la prolijilidad agotadora y de las previsiones para el futuro y cortar el activo
desarrollo posterior en el que una gran ley tan a menudo desenvuelve sus inopinadas reservas. A lo que
correspondi un escepticismo frente a la jurisprudencia cientfica, fundado no slo en las opiniones personales
de los soberanos, en trance de caducar, y en sus ideas, muchas veces retrasadas con respecto a los mejores

!
talentos de su tiempo, sino en la tendencia pedaggica de la poca, que, como Ilustracin propiamente dicha,
rechazaba el hermetismo de los doctos.
Estos enfoques explican el trgico rezago de los efectos del cdigo con relacin a su verdadero valor. Fue
enteramente elogiado semejante proyecto por la mayor parte de su contemporneos y aplaudido en todas
partes; pero en la poca siguiente perdi ya autoridad. En primer lugar fue superado en sencillez ideolgica
por la codificacin posterior de Austria, y sobre todo, en Francia, con su mayor abstraccin o universalidad
poltica. Ms decisivamente influy el derrumbamiento por la revolucin francesa y por la reforma poltica
que sta sigui en Prusia, acometida por Stein y Hardernberg, del antiguo Estado corporativo, al que las
primeras teoras racionalistas del Derecho, sobre todo en suelo alemn, haban tenido en consideracin.
I V.

Austria

El curso paralelo de la codificacin muestra cun justamente los cdigos de la poca eran expresin de la
conjunta Ilustracin alemana. Tambin nos encontramos aqu con iniciativas de las grandes personalidades de
los soberanos y en su fase ltima a un importante constructor jurdico: Francisco Zeiller; y tambin aqu
concurren una tica poltica sustentadora y un plan consciente de su trazado.
Los comienzos tienen su principio en el ao 1753, cuando Mara Teresa en aquel tiempo, en que tambin
tena proyectado el cdigo penal austraco de 1768, con el fin de proporcionar un Derecho igual y segur y un
procedimiento jurdico uniforme. Estableci en Brnn una comisin que deba llevar a cabo, segn el Derecho
FRP~QHO'HUHFKRGHODUD]yQXQ'HUHFKRSULYDGRJHQHUDSDUDORVWHUULWRULRVKHUHGLWDULRVGHODFRURQDGH
Austria.
De las deliberaciones de esa comisin resulto un primero proyecto extremadamente prolijo que fue reducido
por una comisin vienesa a un segundo proyecto que segua las Instituciones de Justiniano. Ras un informe
GHOPLQLVWURGH(VWDGR9RQ.DXQLW]IXHGHVDSUREDGRHOSUR\HFWRSRUODVREHUDQDDFDXVDGHVXRVFXULGDG y
H[WHQVLyQ \ VH HVWDEOHFLy XQD QXHYD FRPLVLyQ SRUTXH GHEtD SURFXUDUVH HQ OD OH\ EUHYHGDG FODULGDG \
VHQFLOOH]\ODHTXLGDGQDWXUDO
Se tomo como base un nuevo proyecto de Horten y despus de algunas interrupciones, hasta el primero de
noviembre de 1 EDMR HO HPSHUDGRU -RVp ,, IXH SXEOLFDGD FRPR &yGLJR -RVHItQLFR OD SULPHUD SDUWH
elaborada por Horten y Kees. Bajo Leopoldo II llegaron los trabajos posteriores a manos del profesor de
Derecho natural Von Martini que hasta e3ntonces haba colaborado bajo la direccin de Horten y Kees.
Martini presento un proyecto de tres partes, muy reducido pero todava romanizante, que fue introducido
como ensayo en la Galitzia occidental, recin anexionada y poco despus en la Galitzia oriental y expuesto al
mismo tiempo a informacin pblica de las provincias, Facultades y comisiones judiciales.
Fue confiada su revision, a una camara palatina bajo la presidencia del conde Rottenham, cuyo ponente y
director espiritual era Francisco von Zeiller, el caudillo ms importante posteriormente de esta historia de la
codificacin. Francisco von Ziller estudio en Viena y curso Derecho natural, del que fue sucesor en 1783, es
partidario de la tica formal de libertad del antiguo idealismo alemn pertenece ya a la generacin
codificadora de Anselmo Feuerbach. Por tanto, el Derecho racionalista influyo en su Cdigo ms en el
concepto del Derecho que en su conviccin jurdica material, que comparta efectivamente, con la ilustracin
austriaca.

!
Fue tres veces rechazada y otras tantas revisadas de nuevo, amenazadas antes de su aparicin por las mismas
resistencias que el Derecho territorial general prusiano, fue finalmente publicado el 1er de junio de 1811
como "cdigo civil general para los pases alemanes hereditarios".
Dicho Cdigo sigue el sistema iusnaturalista, pero la arquitectura social expansiva del A.L.R., porque desde
un principio ha tenido que renunciar a incluir el Derecho poltico y administrativo a causas de las profundas
divergencias histricas de su disposicin constitucional, aun solamente en los pases hereditarios de lengua
alemana de la monarqua; es meramente un cdigo de Derecho privado.
El Cdigo civil se divide en tres partes:
I.

II.

Derecho de las personas, II. Derecho de cosas (posesin, dominio, prenda, servidumbre, Derecho
hereditario), III. Prescripciones generales (afirmacin de los derechos y obligaciones, transmisin de
los derechos y obligaciones, transformacin y extincin de D y O).
En esa articulacin se trasluce la construccin de la parte general introducida por los discpulos de
Wolff en la jurisprudencia profesional que se basa en la triparticin de las Instituciones romanas.

(O FyGLJR PHGLDQWH VX OLPLWDFLyQ SURGXMR \D XQ HIHFWR PiV EUHYH UHGXFLGR \ PRGHUQR GRQGH VX
redaccin es clara y sinptica. Algunas regulaciones estn incompletas y slo fueron cientficamente
cimentadas y complementadas por la ciencia austriaca del Derecho comn del siglo XIX. De todos modos, lo
incompleto de una codificacin raramente ha sido nunca un obstculo para su eficacia viviente.
Le debe fundamentalmente al Derecho racionalista su teora de las fuentes del Derecho, especialmente la
exclusin doctrinal del inminente Derecho consuetudinario y la referencia expresa de suplir omisiones de la
ley, primero mediante la anDORJtD\GHVSXpVFRQORVSULQFLSLRVQDWXUDOHV7DQGH'HUHFKRUDFLRQDOLVWDFRPR
el sistema son los principios que de ste se derivan, como el extender la propiedad a los objetos incorporales,
y la inclusin de este modo hecha posible, del Derecho herediWDULRHQHO'HUHFKRGHFRVDVHVWRHVHQHO
Derecho patrimonial. En las particularidades el Cdigo se constrie al Derecho comn a menuda ms
estrechamente el A.L.R.
Desde el punto de vista de su concepcin del mundo, lleva consigui por entero los rasgos de la Ilustracin
Josefnica, an no influida por la restauracin impuesta con la cada de Napolen y que ms tarde volvi a
reponer autoritariamente el Derecho matrimonial y el de familia; pero tampoco estaba influida por las ideas de
soberana del pueblo ni del liberalismo poltico, que ya predominan en el Code civil.
El A.B.G.B. (Cdigo civil general para los pases alemanes hereditarios) es un cdigo admirable. Por el rigor
de sus conceptos y lo sistemtico de su conjunto es decididamente superior al A.L.R. y por el vigor de su
lenguaje, al menos igual. Lo conciso de su redaccin va ciertamente a costa de la integridad, y lo acabado y
sencillo de su sistema, a costa del desgajamiento del Derecho estamental y del Derecho poltico, los cuales
hacen, en cambio, del A.L.R. el genuino representante del espritu poltico de la poca. La inclusin de una
parte general apenas puede considerarse como un progreso intelectual. Pero la gran energa vital conservada
por el A.B.G.B. durante casi siglo y medio de tremendos trastornos de la poltica internacional se debe tanto a
su abstraccin y a su limitacin al Derecho privado como a sus autenticas virtudes.
Con todo, Austria, an ms que Prusia, desarrollo, partiendo de su cdigo, una apreciable ciencia jurdica y,
quiz precisamente por ello, logr peculiaridad en el campo cientfico de la moderna Historia del Derecho y
de la sociologa jurdica.

!
A todos estos cdigos super en el esplendor de sus efectos exteriores espirituales el Code civil de 1804.
Tambin el gran cdigo civil francs naci de la creencia de Derecho nacionalista en la Ley y, por lo dems,
no fue en absoluto influido por la tcnica legislativa prusiana. Sin embargo, su forma interna y su idea del
Derecho han sido totalmente impulsadas por la revolucin y por el reflejo de la figura de Napolen. La
codificacin francesa ya no fue obra, como la de Europa central, del absolutismo ilustrado, sino, en sus
comienzos, de la misma nacin y ms tarde de un gran y democrtico tribuno del pueblo, el primero cnsul
Bonaparte. Su peculiar expresin viene determinada por el pathos de la soberana popular recin conquistada
y por la participacin de los ciudadanos en el Derecho.
V.

Francia

La historia de la codificacin se remonta hasta los comienzos de la gran revolucin. A la idea de nacin nica
e indivisible, que se encontr representada, por primera vez, en la asamblea de los estados generales en 1789,
se uni inmediatamente la exigencia, durante mucho tiempo preparada intelectualmente, de sustituir los
antiguos SDUWLFXODULVPRVIHXGDOHVSRUXQ'HUHFKRJHQHUDOGHORVIUDQFHVHVIXQGDGRHQODUD]yQ/DOXFKDGH
la revolucin contra el antiguo regionalismo corporativo hizo de esa exigencia un programa diario, que ya
reconoci la constitucin de 1792.
Los supuestos previos no eran favorables para ello. Francia estaba dividida en dos principales zona jurdicas:
A. La del Norte y Este, de Derecho consuetudinario
B. La del centro y Sur, de Derecho escrito
En el ao de 1580, bajo la intensa influencia del uso del Parlamento parisino, fue concluida la transcripcin de
WRGDV ODV FRVWXPEUHV IUDQFHVDV \D DQWHULRUPHQWH RUGHQDGD SRU &DUORV 9,, HQ  XQ 'HUHFKR
completamente unitario y relativamente poco romanizado. En el dominio del Derecho escrito, originariamente
un mbito de Derecho vulgar galorromano se abri francamente al Derecho cientfico; fue compilado y
cultivado por una seccin especial del parlamento de Pars para el Droit crit.
La ciencia jurdica europea penetr en Francia mucho antes que en Alemania. La guerra de la monarqua
francesa desde Felipe el Hermoso contra la curia romana encontr apoyo en los legistas, entonces ya una clase
docta y poltica. En la extensa Historia de la ciencia jurdica europea vemos a los franceses distinguirse por su
mtodo y sus brillantes trabajos humanisticos que redundaron tambin a favor de su propio Derecho. Esta
elegante jurisprudencia produjo a excelentes arquelogos del Derecho, los sistemticos del Derecho comn, a
quienes se deben los fundamentos cientficos del Code civil (Donellus, Juan Domat, Roberto Jos Pothier).
El dramtico curso de la propia revolucin no le fue favorable en un principio a la empresa codificadora.
Junto a atropelladas leyes inmobiliarias e hipotecarias, en las que adquirieron insana expresin los intereses
de la nueva sociedad burguesa con la movilizacin de la propiedad territorial y del crdito inmobiliario, fue
UiSLGDPHQWHHVWDEOHFLGRHOSUR\HFWRGHXQ&RGHGHOD&RQYHQWLRQSRUXQFRPLWpGHOD&RQYHQFLyQ1DFLRQDO
de 1793 bajo la direccin de Cambaceres., y al que los acontecimientos echaron por tierra. Slo la iniciativa
de Napolen Bonaparte, entonces primer cnsul (1801) logro llevar a cabo el proyecto, los especiales
estmulos de Napolen eran, junto a la antigua herencia de la revolucin, el sentido del orden y el anticuario
sentimiento de propia dignidad del nuevo monarca, y sobre todo en los cdigos posteriores, quiz tambin la
preparacin de un Derecho unitario para una supranacional monarqua universal europea.

!
Los cnsules designaron en 1800 una comisin de cuatro miembros, que a los cuatro meses present el
proyecto sobre el que se abri una informacin pblica y luego continu deliberando bastante rpidamente en
el Consejo de Estado con la frecuente y decisiva intervencin de Napolen; el ms notable jurisconsulto
especialista era J.E. Portalis. El resultado fue rechazado parcialmente por el legislativo; de ah que se
renovase, se enmendase y fuese revisado por el primer cnsul. Desde 1803 iba aprobndose por secciones por
la Asamblea legislaWLYD\ILQDOPHQWHHQGHPDU]RGHVHSURPXOJyFRPR&RGHFLYLOGHVIUDQFDLVHQ
SURPXOJDGRFRPR&RGH1DSROHyQHQFRPR&RGHFLYLO\GHVGHKDVWDRWUDYH]FRGH
Napolen). El nuevo cdigo fue el primer eslabn de una cadena de cdigos importantes. En 1806 le sigui el
&RGHGHFRPHUVHHQHO&RGHGHSURFpGXUHHQHO&RGHSHQDO
La redaccin abstracta y el sistema del Code civil se aproximan a la del posterior A.B.G.B., pero an le
supera a ste en claridad y vigor. Acepto, en esencia, el sistema del Derecho racionalista que Pothier haba
acogido: I. Derecho de las personas, II. Derecho de cosas (propiedad y Derecho reales limitados, III. Modos
de adquirir la propiedad (Sucesin hereditaria y testamento; obligaciones).
Materialmente est influido por su consideracin de la razn, estos es, de aquella etapa del Derecho natural de
ODV FLUFXQVWDQFLDV KLVWyULFDV FRQ IXHUWHWHQGHQFLD KDFLD HO 'URLW FRQWXPLHU DOTXHORVUHGDFWRUHV HQWRGDV
partes se remiten con gran libeUWDGGHHVStULWX<DVtODSDUWLFLSDFLyQURPiQLFDHQHOFyGLJRQDFLRQDOIUDQFpV
fue antes bien ms dbil que la recibida por el alemn en 1900.
(O&RGHFLYLOHVXQFyGLJRGH'HUHFKRSULYDGRGHPX\HOHYDGRUDQJR\KDVLGRHOFyGLJRGHPD\RUHVp[LWRV
del siglo. En la misma Francia goz constantemente de la consideracin intachable a pesar de algunos
ataques, de la integracin y posesin envidiable de toda la nacin. El imperio del Code ha influido
esencialmente sobre el sentimiento jurdico y poltico de la Alemania occidental y vigorizando con ello su
sentido de la libertad e independencia.
El Derecho civil francs en el suelo alemn no slo ha redundado en provecho del posterior progreso de la
ciencia jurdica alemana, sino que ha repercutido tambin sobre la del propio pas materno desde la clsica
exposicin de Zacharia; los vnculos no se rompieron hasta 1900. Estos efectos del Code civil son un feliz
captulo de la comunidad europea y el legado ms agradable de la soberana napolenica sobre el suelo
alemn (Tras esto no debe sorprender la universal influencia del Code, especialmente sobre los paises latinos).

La filosofa del derecho del mundo occidental

Alfred Verdross
Los tres grados jerrquicos del Derecho en el sistema de Santo Toms
1. Consideraciones generales
Albert von Bollstdt (1193-1280) llamado Alberto el grande y doctor universalis, es el primer pensador cristiano
que restaur y coment en forma sistemtica la filosofa aristotlica, su importancia radica en la educacin de su
discpulo Santo Toms de Aquino (1227-1274).
Los trabajos ms importantes de Santo Toms fueron:
1. Summa Teolgica (1266-1272). Cuestiones de 90-105 se ocupan de la esencia de la ley; las cuestiones 57-79
hablan de la esencia de la justicia.
2. Summa Teolgica contra gentes (1259-1264).
3. Los comentarios a la tica y a la Poltica de Aristteles (1261-1272)
4. De regimine principum ad regem Cypri.
Lo novedoso en el mtodo de trabajo de Santo Toms radica en que su punto de partida es la filosofa, la razn
natural y la experiencia, se apoy en Aristteles, le dio a su pensamiento una nueva interpretacin. Su sistema
filosfico constituye una sntesis entre Aristteles y San Agustn.
2. La idea de fin
Para Santo Toms la ley fundamental del universo es la aspiracin a un fin o finalidad, ya que todos los seres
creados y derivados de Dios, estn dirigidos hacia un fin de acuerdo con su naturaleza. Este fin es su
conservacin, progreso y perfeccionamiento. Los seres irracionales realizan su fin de manera instintiva, los
hombres tienen el deber de conocer su finalidad y de procurar alcanzarla.
El sentido de lo bueno y de lo malo no puede derivar de la norma de la voluntad poderosa, sino que cada persona
encuentra en s misma el impulso para desenvolver y perfeccionar su propio ser. El mandamiento supremo de la
tica: perfeccinate, llega a ser lo que puedes ser, pues aquel que persigue como fin la perfeccin de su propio ser,
es el que obra bien.
La finalidad suprema del hombre es parecerse a Dios, porque l lo hizo a su imagen y semejanza.
3. El orden tico del universo
El orden a travs del cual dirige Dios a todos los seres hacia l, tiene su base en la ley, partiendo de la ley eterna,
para por la ley natural y desciende en la ley humana, formando una escala jerrquica.
Para Santo Toms la ley eterna es idntica a la sabidura divina, rectora a su vez de toda accin y movimiento. La
ley tica natural es una participacin de la creatura racional en la ley eterna, que le permite conocer lo bueno y lo
malo. sta participacin slo revela a la creatura huma los fines y bienes a que sta dirigida su inclinacin natural.
Designa a los mandamientos naturales como aquellos que la razn prctica concibe naturalmente como bienes
humanos.
Podemos concluir que el orden de la ley natural est determinado por el orden de las inclinaciones naturales.
Estas inclinaciones se articulan en tres grupos: A) La inclinacin a la propia conservacin, compartida por todas
las sustancias. B) Las inclinaciones hacia la unin de los sexos y el mantenimiento de la disciplina sobre los
descendientes, compartidas por el hombre con todos los animales. C) Las inclinaciones particulares que se
desprende de su naturaleza racional, como el conocimiento de Dios y la vida en sociedad.

!
En un pasaje Santo Toms expresa que los mandamientos del amor a Dios y al prjimo son los dos mandamientos
generales de la ley natural, gracias a esto se pudo afirmar que todos los mandamientos y prohibiciones ticos o
estn contenidos o constituyen presupuestos del Declogo o pueden ser deducidos por l.
La norma tica fundamental y sus consecuencias inmediatas son universalmente obligatorias e inmodificables,
pero es posible que en circunstancias particulares se dejen de aplicar las consecuencias remotas. Santo Toms da
XQHMHPSOR(VXQSULQFLSLRGHYROYer la cosa dada en depsito, pero no estamos obligados a devolver un arma a
la persona que har mal uso de ella o ha perdido el uso de la razn. Se sobreponen la tranquilidad y seguridad
S~EOLFDVFRQWUDHOLQWHUpVSULYDGR
Las formulaciones de la ley natural contemplan circunstancias normales y a veces son demasiado estrechas, en
estos casos al ser ampliadas se tendr que tener en cuenta la ratio legis que se deduzca de la jerarqua de los fines.
El orden tico del universo est formado por la ley humana que es expedida con base en los principios de la ley
natural. sta deduccin puede obtenerse por tres procedimientos: A) El simple refiere a deducir una consecuencia
de una norma iusnaturalista. Se llega al mandamiento de no daar a nadie.
B) De la determinacin concreta de una norma de derecho natural. Los delitos deben ser sancionados, pero
necesita determinarse por el derecho positivo que seale las penas.
C) De la adicin. Ej. Divisin de bienes originalmente comunales, por la institucin de la propiedad privada.
Santo Toms designa y delimita con el concepto de justicia el lugar particular que tiene el derecho dentro del
orden tico universal. Este concepto no abarca la totalidad del reino de la tica, tan slo las acciones externas de
los hombres. Esta limitacin no implica que los procesos espirituales carezcan de significacin para el derecho.
La moral considera la intencin y las acciones que se apoyan en la intencin pura. sta es la razn por la cual el
derecho es susceptible de coaccin y la moral no.
4. El bien comn
(OELHQFRP~QHQWHQGLGRFRPRHOELHQGHODPD\RUtDGHODVSHUVRQDVMXVWLILFDUtDODLGHDGHUD]yQGH(VWDGRGH
0DTXLDYHOR FXDQWR OD XWLOLGDG FRP~Q GHO QDFLRQDO VRFLDOLVPR SRU OR FXDO UHVXOWD SDUD 6DQWR 7RPiV
indispensable precisar su sentido.
El bien comn no se confunde con la suma de los bienes de las personas particulares. En su obra Summa teolgica
expresa que el bien comn y el bien singular tienen una diferencia cuantitativa y cualitativa.
Qu podemos entendeUSRUELHQFRP~Q"$OIUHG9HUGURVVPHQFLRQD(OELHQTXHHVFRP~QDFDGDXQRGHORV
PLHPEURVGHODFRPXQLGDG(ODXWRUOOHJDDpVWDFRQFOXVLyQGHULYDGRGHFLHUWRVSDVDMHVGHODVREUDVGH6DQWR
Toms, puesto que menciona que el bien comn se refiere a bienes que benefician o son necesarios a todos los
miembros que pertenecen a la comunidad: el orden y la paz interna, despus la proteccin de los ciudadanos
contra los ataques del exterior y contra la comisin de actos delictuosos.
Tambin se deriva de la concepcin que tena Santo Toms del Estado, que no es un organismo independiente,
sino una simple unidad de orden compuesta de hombres, sustancias independientes que no pueden ser asimiladas
a las clulas de un organismo.
La persona humana sobrepasa al Estado en todo aquello que se relaciona con los fines supraterrestres o con los
derechos del hombre protegidos por la ley natural.
Definicin de ley de Santo Toms: Lex est quaedam rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam
commmunitatis habet, promulgata.
Podemos concluir que la ley no es cualquier mandamiento arbitrario de los detentadores del poder, el bien comn
es el lmite de las atribuciones de la autoridad, la finalidad de la ley positiva es adecuar el derecho natural a las
distintas situaciones y pocas.

!
La ley humana que contradice a una ley natural no es una ley verdadera, sino aparente, es un acto de poder. La
resistencia contra tales leyes est nicamente permitida si puede efectuarse sin escndalo y sin dao grave para la
comunidad, la excepcin a este principio es el caso donde la ley humana contradiga a la ley divina.
5. Ser y deber ser
El bien no posee una existencia independiente, sino que depende del ser. Cada creatura es buena en la medida en
que acta en concordancia con su naturaleza creada por Dios, y mala en cuanto contradice al ser que Dios coloc
en su naturaleza.
El deber ser no es una categora independiente sino que su fundamento radica en la oposicin que existe entre el
ser imperfecto y el ser perfecto al que todo aspita. En la perfeccin no puede existir el deber ser.
El deber jurdico est al servicio del deber ser moral, ya que no es otra cosa que un medio necesario para que el
hombre, dada su naturaleza social, pueda alcanzar su perfeccin.
El quebrantamiento de la Filosofa del Derecho de San Agustn y Santo Toms
1. El nominalismo voluntarista
Las nuevas ideas pretendieron elevar la voluntad divina a la categora de fuente nica del derecho. Esta tendencia
se fund en la tesis que afirma que nicamente existen individuos y en manera alguna, ideas objetivas llamadas
universales. Las universales no son otra cosa que el resultado de una abstraccin que hace nuestra razn, uniendo
en un grupo a una suma de individuos. En la frmula aristotlica la idea y la sustancia se encuentran unidas en la
realidad.
El nominalismo puede llevarse hasta Boecio (480-525) en sus Comentarios a la doctrina de las categoras de
Aristteles sostuvo la tesis de que las categoras aristotlicas no eran categoras objetivas, sino meros nombres,
representaciones abstractas de las cosas particulares.
El nombre de nominalismo fue usado en el siglo XI por Rocelino, profesor de Abelardo. Fue hasta el siglo XV
que el pensamiento de Boecio cobr vida en Inglaterra.
Santo Toms reconoci la relativa exactitud de las tres frmulas, afirmando que las idead existen primeramente en
el espritu de Dios, posteriormente en las cosas creadas por l conforme a dichas ideas y por ltimo, como
conceptos generales elaborados pro la razn en la contemplacin del mundo. El nominalismo niega los
universales: el orden jurdico general ya no tendra por causa la sabidura de Dios sino nica y exclusivamente a la
voluntad.
Juan Duns Scoto (1270-1308), llamado doctor subtilis, sostuvo que la voluntad de Dios est nicamente ligada
por sus bienes y por el principio de contradiccin, la divinidad no puede modificar el principio del amor a Dios
pero s podra cambiar los mandamientos y prohibiciones del Declogo.
El nominalismo puro adquiri madurez hasta Guillermo de Occam (1290-1349), llamado venerabilis inceptor,
ense que el orden tico del universo descansa sobre la pura voluntad de Dios: lo bueno es lo que Dios ordena
pero entender que Dios lo ordena porque es bueno no es exacto, ni su esencia ni el principio de contradiccin le
impiden modificar o derogar los preceptos del Declogo. En consecuencia no es la razn, sino nicamente la
creencia, lo que puede ensear qu es lo bueno y lo malo.
Occam repudi la idea del fin y la idea de la tendencia al bien de los seres, en lo que crey fue en que el hombre
se inclina a la pendencia, coincidencia que WLHQHFRQ+REEHV6XGRFWULQDIXHGHIHQGLGDSRU3HGUR'$LOO\1420) y Juan Gerson (1363-1429) y Gabriel Biel (1430-1495).

!
2. El contrataque del racionalismo
El polo opuesto al nominalismo voluntarista est representado por el racionalismo puro, puesto que considera a la
moral y al derecho como un orden creado exclusivamente por la voluntad, el racionalismo postul a la razn
como la fuente nica del derecho.
Gregorio de Rmini (muere 1358) distingui entre la lex indicativa, que ensea qu es lo bueno y lo malo, y la lex
imperativa, que se limita a ordenar el cumplimiento de la primera. Dedujo que toda violacin a de la lex indicativa
es un pecado, aunque Dios nada hubiera mandado. El pecado es una infraccin a la recta razn, el pecado
existira an sin la existencia de Dios.
Sus ideas encontraron su coronamiento en la teologa moral en la obra Comentario a la Summa de Santo Toms
de Gabriel Vsquez, el cual neg el carcter de ley al derecho natural, un derecho natural slo puede desprenderse
de la naturaleza racional y no de una ley indicadora u ordenadora. Aqu podemos fundar un derecho natural sin
tener que recurrir a la metafsica.
Finalmente Vsquez de Menchaca (1512-1289) adopt una posicin intermedia entre el nominalismo voluntarista
y el antinominalismo racionalista, recogi la idea del nominalismo relativa a que Dios hubiera podido crear un
derecho natural distinto al existente, pero comparti la idea racionalista afirmando que desde la creacin del
universo los hombres poseen una razn justa creada por Dios e idntica al Derecho natural.
La doctrina cristiana del derecho natural despus del cisma religioso
1. Lutero y Melanchton
Martn Lutero (1483 1546). En el Comentario a los Salmos (1513 - 1515) afirma que ninguna persona es de tal
manera mala que no pueda escuchar la voz de la razn. Al igual que Santo Toms, designa con el nombre
sindresis a la capacidad para distinguir lo bueno de lo malo. Y de igual forma que San Agustn en el Comentario
a la Carta a los romanos (1515 1516) hace referencia a que la ley natural est grabada en nosotros como un
testimonio imborrable de lo bueno y lo malo. Esta idea del derecho natural se ve debilitada por la doctrina de
Lutero en la cual dice que la naturaleza humana qued corrompida a causa del pecado original y por lo tanto, no
es capaz de conocer y realizar por s misma la justicia.
Lutero no puede aceptar la doctrina de los tres grados escalonados del derecho de Santo Toms, ya que piensa que
existe un abismo infranqueable entre el reino oculto de Dios, que podra imaginarse colocado a su derecha y en el
que privan la gracia y el amor cristiano, y el reino que podra a su vez pensarse colocado a su izquierda, creado
por Dios en un acto de su ira misericordiosa para defender a la humanidad de su corrupcin total, en el que busca
Dios busca castigar a los delincuentes.
Lutero otorga a los prncipes los ttulos de carceleros y verdugos de Dios, que mandan sobre pcaros y malvados.
Pero Dios ordena al mismo tiempo que llamemos a estos verdugos seores generosos, que caigamos de rodillas
ante ellos y que actuemos como sbditos devotos, a condicin no obstante de que no se excedan en el ejercicio del
poder, y de que obren a un mismo tiempo como verdugos y como pastores. Hay una relacin muy estrecha casi
confundible con el derecho positivo del Estado y con el orden creado por Dios.
La razn humana es capaz de conocer las normas de la conducta externa en este mundo y las del derecho natural
en sentido estricto, pero no posee la aptitud necesaria para conocer aquella parte del orden tico universal que
conduce a la bienaventuranza.
Philipp Melanchton (1497 - 1565). Recurre a Aristteles. Retoma la ley natural y dice que sta ha sido conocida
por todos los pueblos y en todos los tiempos que se encuentra en el Declogo y que no fue derogada por el

!
Evangelio. Esta doctrina dice que la naturaleza humana no qued totalmente corrompida por el pecado original e
incluso permite aceptar una relacin entre lo reinos de los que habl Lutero.
2. Calvino, Beza y Zwinglio
Calvino (1509 1564).Tom como punto de partida la comunidad de los fieles que es a su vez fundamento del
Estado. Acept que la razn humana no qued totalmente aniquilada por el pecado original por lo que era apto
para conocer los principios fundamentales del derecho natural.
Theodore Beza (1519 - 1605).Reconoci la necesidad del derecho natural como un lmite al poder del Estado.
Adopt la concepcin iusnaturalista del humanismo cristiano. Despus de esta transformacin el calvinismo
qued preparado para convertirse en una fuerza poltica dentro del mundo del Estado Occidental.
Zwinglio (1484 - 1531).En la interpretacin filosfica que hizo de la Biblia aparecen unos rasgos de la
ascendencia estoica en relacin con la doctrina natural.
3. El derecho natural como equidad (Oldendorp)
Para l existe una separacin insuperable entre el reino de Dios y el Estado de los hombres: a partir del pecado
original, lo hombres viven en un status civilis; pero la razn humana, capaz de regir la conducta en este mundo, es
absolutamente ineficaz en los problemas de la fe.
El derecho natural se identifica con la equidad. El derecho natural y la equidad son una misma cosa, sin embargo
la determinacin de qu sea lo equitativo en los casos concretos corresponde al gobernante y al juez, de acuerdo
con su conciencia y debers dejarse guiar por las prcticas del pasado, por la Sagrada escritura y por el bien
comn.
4. La renovacin y aplicacin de la filosofa del derecho de San Agustn y Santo Toms a las relaciones internas e
internacionales
A) La fundacin de la doctrina del derecho internacional (Vitoria)
Thomas Vio Caietanus (1468 1534) y Franciscus de Sylvestris Ferrara (1468 1528) y el Cardenal Bellarmino
fueron los primeros que aplicaron la filosofa agustiniana tomista a los grandes problemas polticos de la nueva
era de la humanidad.
Francisco de Vitoria (1483 1546). Fue el fundador de la filosofa del derecho espaol. Sostuvo que la razn
humana a pesar de que est perturbada era lo suficientemente sana y capaz de conocer lo justo. El tema central de
todas las obras de Vitoria coincide con la frase de Santo Toms que dice que la gracia no modific la naturaleza
humana sino que la perfeccion, con ello Vitoria pudo decir que todo aquello que permite la naturaleza al hombre
no est prohibido por el Evangelio. La recta ratio para Vitoria es la razn que se pregunta por el fin y el sentido de
los seres y de las cosas.
El mrito de Vitoria consiste en haber dado un relieve especial al antiguo pensamiento estoico de la unidad moral
y jurdica del universo, en la que el mundo integra una sola comunidad jurdica, como una comunidad concreta y
unida por el derecho natural. Denomin ius inter gentes a las normas del derecho natural que regulan las
relaciones entre los pueblos.

!
Vitoria se opone a la doctrina en la que se sostiene que todos los pueblos estn subordinados jurdicamente al
imperio, por lo que es lcito someter a las naciones del Nuevo Mundo, an por medio de la fuerza; en el libro
Relectio de Indicis defendi la tesis de que tambin los pueblos paganos son sujetos de derecho independientes,
titulares de una pretensin legtima a la libertad y a la independencia y que deben ser respetados por los pueblos
cristianos. Los puntos importantes de estas lecciones son:
1. La comunidad estatal no tiene como base a la fe, sino al derecho natural, conforme al cual todos los hombres,
independientemente de sus creencias poseen una naturaleza social.
2. Los Estados fundados sobre el derecho natural se encuentran ligados entre s por el mismo derecho natural.
3. El derecho internacional no consiste nicamente en tratados, sino ms bien tiene la fuerza de la ley.
4. Ni el papa, ni el emperador poseen una pretensin legtima al dominio del mundo, ni Dios ni los hombres le
han otorgado tal derecho.
5. La comunidad de los Estados es una comunidad natural para las comunicaciones y el comercio de los pueblos.
No se puede excluir a los extranjeros.
6. Existen bienes que pertenecen a todos por igual por derecho natural.
7. La guerra es justa por derecho natural nicamente para defenderse de un ataque o para obtener reparacin de
la injusticia cometida por algn enemigo.
8. Los estados estn legitimados, en razn de la solidaridad que crea entre los hombres el derecho natural, para
intervenir en el Estado que viole los derechos del hombre.
Vitoria se bas en Sato Toms para formar una teora de derecho natural con fundamento en el derecho natural.
b) El origen del poder del Estado
Luis Molina (1535 -1560). Fue uno de los primeros filsofos espaoles que se liga al pensamiento de Vitoria. Y
otros, haban recogido la distincin tradicional entre el poder temporal y el poder espiritual, esforzndose en la
deduccin y determinacin de sus consecuencias. A la iglesia creada por Dios y a los hombres corresponde dar
una forma al poder estatal.
c) Coronamiento y terminacin de la filosofa espaola del derecho (Surez)
Francisco Surez (1548 - 1617). Se apoya en la ley eterna, que engloba todas las obras de Dios hacia el exterior y
haca el bien comn. Uni nuevamente como ya lo haba hecho Santo Toms a la razn y la voluntad, de lo cual
dedujo que la ley natural que fluye de la ley eterna no se limita a mostrar qu es lo justo, sino que contiene
adems mandamientos y prohibiciones.
Distingui a la naturaleza del hombre que proporciona la medida valorativa de las acciones y la ratio recta que es
el rgano de la naturaleza racional, concebida como la capacidad de conocer los valores.
La lex naturalis comprende no solo sus principios fundamentales, sino tambin sus consecuencias obligatorias,
pues los principios fundamentales no pueden existir sin sus consecuencias indeclinables.
Sostuvo que la ley humana puede nicamente expedirse con fundamento y dentro del marco de la ley natural,
debiendo ser particularmente respetados los principios fundamentales de la ley natural que se relaciona con el bien
comn.

!
Adems de que los ciudadanos deben estar siempre dispuestos a realizar los sacrificios necesarios para la
proteccin de su comunidad, el bonum commune abarca el bonum communitatis que sirven para asegurar la
existencia de la comunidad y para asegurar el bien de los miembros particulares. Y al estado corresponde la
felicitas communis que consiste en que los hombres disfruten de una vida justa y pacfica. La finalidad del Estado
consiste en preparar buenos ciudadanos encargando la educacin a la iglesia.
Uno de los ms grandes merecimientos de Surez consiste en el desarrollo que imprimi a la doctrina vitoriana
del derecho internacional, que dice que a pesar de que el gnero humano se encuentra dividido en varios pueblos y
reinos, posee una unidad que no es tan slo fsica, sino adems moral y poltica. Los hombres necesitan de un
orden jurdico que regule sus relaciones y el trfico de personas y mercanca. El derecho internacional se integra
nicamente con estas normas positivas que regulan efectivamente las relaciones entre los pueblos, por lo que
distinguir entre el derecho natural que es el que proporciona las bases y el derecho internacional que se apoya en
ste. Cada Estado debe actuar dentro del marco del bienestar de la humanidad.
Los orgenes de la doctrina del derecho natural laico
1. Derechos subjetivos fundamentales, soberana del pueblo y Estado de derecho (Vsquez)
Desde la Patrstica hasta finales de la Edad Media, el derecho natural fue estudiado como una rama de la teologa.
Fernando Vsquez de Menchaca fundador de la doctrina del derecho natural laico el cual deslig de la teologa sin
entrar en conflicto con ella. Su propsito consisti en aplicar la doctrina del derecho natural a los problemas
sociales.
La doctrina del derecho natural laico naci en una poca donde la idea del Sacrum Imperium se haba desvanecido
y el derecho romano, que haba sido revivido por la glosa y adaptado por los comentaristas Bartolus de
Saxoferrato y Baldus de Ubaldis, perdi su validez universal.
La laguna que brot con esta doble destruccin se llen con la doctrina del derecho natural laico, que conserv y
desarroll la conviccin de la Antigedad y del mundo occidental cristiano en la existencia de un orden jurdico,
cuyo origen no es el Estado, sino que est basado en principios inmutables derivados de la naturaleza humana.
Reibstein hace notar que el introductor de la idea fue Vsquez en su obra Controversiae Illustres, publicada en
Salamanca en 1549 en donde se coloc a lado del ius gentium naturale vel primaevum, cuyo nacimiento coincide
con el de la especie humana, al ius gentium secundarium, formado por la conformidad de los pueblos y toma su
origen en la propiedad, el Estado, los contratos y la guerra.
Si bien es cierto que el ius gentim naturale se confunde con la ratio recta que est grabada en el ser humano, pero
en Vsquez tiene un significado igual al del iusnaturalismo puro, pues l la entendi como aquella razn natural
susceptible de conducir a resultados tiles para la convivencia pacfica de los hombres. De ah que la ley humana
positiva debe proponerse como finalidad la convivencia pacfica de los hombres y que una ley perjudicial pierde
automticamente su valor. Ahora la medida para juzgar de la validez de una ley ya no es su deduccin lgica de
un principio superior, sino la utilidad concreta y su convivencia para la humanidad.
Por sus antecedentes puede pensarse que el pensamiento de Vsquez es un pragmatismo humanitario.
Las conclusiones en su doctrina se encuentran en el prefacio de su obra editada en 1564. A continuacin vienen
los principios fundamentales:
1. El hombre es por naturaleza bueno. A su naturaleza le corresponde aspirar a la felicidad y a convivir
amistosamente con los dems hombres.

!
2. Cada hombre posee derechos naturales inmutables que deben asegurarle la felicidad. Comprenden la libertad
natural y la igualdad de todos los hombres.
3. La autoridad estatal existe para el bien de todos los ciudadanos, su actividad no debe constreirse a slo una
parte.
4. Los poderes transmitidos al gobernante son aquellos que requieren para realizar el bien de todos.
5. El gobernante puede ser privado de los poderes que le fueron transmitidos, pues todo mandato est destinado
a servir a los mandantes.
6. La soberana emana y siempre permanece en el pueblo. El gobernante slo se le transmite el ejercicio del
poder estatal.
7. Gobernar significa jurisdiccin, el nico fin del gobierno es aplicar el derecho natural y el positivo que deriva
de l.
8. El estado no es un organismo, porque los ciudadanos pueden emigrar y sobrevivirle.
La doctrina de la soberana del pueblo encontr su coronamiento en la idea del Estado de derecho.
Por ltimo tambin cabe decir que Vsquez consider que las controversias interestatales deberan decidirse
MXGLFLDOPHQWHSRUORTXHGLFHGHEHVXSULPLUVHHOHPSOHRGHODIXHU]DSDUDVXVROXFLyQ
2. La nueva doctrina del Estado (Althusius)
La teologa moral espaola influy tambin en la teora calvinista del Estado, cuyo representante ms importante
fue Johannes Althusius (1586-1638). En su libro Politica methodice digesta, escrito en 1603, se apoy en
Covarrubias, Vsquez de Menchaca, y en el telogo calvinista Lambert Daneau.
Althusius a dar el nombre de mandato al contrato en virtud del cual era designado el gobernante, pues es trmino
indicara que los derechos que le son transmitidos permanecen en el pueblo. Por lo tanto el gobernante que excede
sus poderes deja de ser un servidor de Dios y de la comunidad, convirtindose en una persona privada, a la que no
se debe obediencia. Combati la tesis de Bodino, quien en los Seis Libros de la Repblica escritos en 1576
atribuy la soberana al gobernante, pero si reconoca que el poder estatal est subordinado al derecho natural.
Althusius negando al gobernante el derecho de expedir por s solo el derecho positivo, y exigiendo que se
determinaran en una ley fundamental los lmites de sus atribuciones, hizo su aparicin el modelo de las
constituciones modernas. Adems el derecho natural no slo obliga al gobernante, tambin al pueblo. Recordemos
que en las teoras de la soberana de Althusius y Vsquez el pueblo no puede crear derecho segn su libre arbitrio.
3. El primer sistema de derecho internacional (Grocio)
El iluste holands Hugo Grocio (1583-1645) est en oposicin con la doctrina del derecho natural de la
Antigedad no obstante las constantes referencias en su obra De iure belli ac pacis, escrito en 1625.
La finalidad esencial en Grocio consisti en buscar la reconciliacin de la dividida cristiandad, ofrecindole una
base jurdica comn sobre la que pudieran encontrarse las diversas Iglesias nacidas de la escisin. Su pensamiento
contribuy a la salvacin de la doctrina pagano-cristiana del derecho natural y a la idea del derecho internacional.
La fuente inmediata del derecho natural es la naturaleza misma del hombre, que nos impulsa a la vida en sociedad
y que es idntica a su ser interno, pero su fuente mediata es Dios, porque l es el creador de la naturaleza humana.
A pesar de esto, Grocio afirma que el derecho natural conservara su valor an sin la existencia de Dios esto con
el fin de recalcar la evidencia del derecho natural, puesto que la fuente de conocimiento del derecho natural es la
recta razn humana, que nos ensea si una accin determinada coincide o no con nuestra naturaleza. Cita Wiacker
D *URFLR /RV SULQFLSLRV IXQGDPHQWDOHV  GHO GHUHFKR QDWXUDO VRQ WDQ FODURV \ evidentes como los objetos que
SHUFLELPRVORVTXHQXQFDHQJDxDQFXDQGRORVyUJDQRVSHUFHSWRUHVHVWiQVDQRV

!
Para Grocio la naturaleza racional del hombre se entiende como su naturaleza social, razn por la que seala
como fuente adicional del derecho nDWXUDODODLQFOLQDFLyQUDFLRQDOKDFLDODYLGDHQFRP~Q$HVWDLQFOLQDFLyQ
pertenecen: la abstencin de los bienes ajenos y la restitucin de lo que se posea o se haya tomado de ellos,
obligatoriedad de la palabra dada, reparacin del dao causado por nuHVWUD FXOSD HVWRHVWi PHQFLRQDGRHQ VX
obra De iure belli ac pacis.
La determinacin del contenido concreto del derecho natural se deduce de la historia y de las sentencias de los
jueces pero tambin de los dichos de los filsofos, historiadores, poetas y oradores. Sostuvo que la uniformidad de
las opiniones respecto de las cuestiones concretas era prueba suficiente de que los principios del derecho natural
descansaban en el consenso de los pueblos.
Grocio fue el primero que construy un sistema de derecho internacional de la historia; adems fue un hombre de
accin cuya actividad se ejerci primero en la poltica interior de su patria y luego como embajador de Suecia en
Pars.
En su libro Derecho de la guerra y de la paz pretenda convencer a la conciencia jurdica de su poca, de que todo
tiembla una vez que los hombres se apartan del derecho, por ello es que el orden jurdico debe reinar no solamente
entre los hombres tambin entre los Estados. El derecho internacional est al servicio, tanto de la comunidad de
los pueblos y de cada uno de sus miembros, la nacin que viola el derecho internacional destruye la unidad
internacional y su propia seguridad.
La concepcin naturalista del derecho natural
1. Naturalismo, racionalismo y positivismo (Hobbes)
Mientras el derecho natural era concebido desde las enseanzas de Platn y Aristteles, para Thomas Hobbes
(1588-1679) el derecho natural ya no es una congenie de normas, sino la libertad ilimitada de utilizar todas las
fuerzas que se juzgue conveniente y emplear todos los medios que puedan ayudar a la realizacin de los
propsitos personales, dicho en su obra Leviatn.
Hobbes neg la doctrina tradicional que vea al hombre como un ser eminentemente social: la persona se
transform en un ente a-social, en el estado de naturaleza reina una libertad sin frenos, no existen deberes.
Este derecho natural no es un derecho en sentido normativo, es una aptitud natural de los hombres para valerse de
sus fuerzas segn les parezca conveniente. En funcin de esto VH OH KD OODPDGR OD FRQFHSFLyQ QDWXUDOLVWD GHO
GHUHFKRQDWXUDO
Como todos los hombres poseen las mismas aptitudes, en el estado de naturaleza existe una guerra de todos contra
todos. El hombre es inducido a salir de ese Estado de Naturaleza por sus apetitos y por su razn. La razn ensea
DOKRPEUHTXHHOXVRLOLPLWDGRGHVXGHUHFKRQDWXUDOOHFRQGXFHDVXSURSLDGHVWUXFFLyQOHDFRQVHMDEXVFDUSD]
\OHPXHVWUDODVQRUPDVHVHQFLDOHVSDUDORJUDUOD+REEHVOODPDDODOH\QDWXUDODHVWDVQRUPDVIXQGDPentales de
la razn.
En el Leviatn menciona que la ley del derecho natural posee la nota de obligatoriedad, un hacer o dejar de hacer
obligatorios, sta ley natural es un principio de razn que nos ndica aquello que es esencial para la conservacin
del gnero humano.
Hobbes es el creador de la concepcin naturalista del derecho natural y de la teora racionalista. La idea
naturalista se aplica en el estado de naturaleza y la concepcin racionalista entre en juego cuando los hombres se
gobiernan por la razn.
En consecuencia, la razn ya no es un simple medio que permite descubrir la ley natural a travs de la
contemplacin de la naturaleza humana, sino que ella es quien prescribe al hombre lo que debe hacer para superar
su supuesta naturaleza a-social.

!
Hobbes, Kant, Rousseau desprenden el derecho natural directamente de la razn y no de la contemplacin de la
naturaleza humana, como mencion Pufendorf.
El gran leviatn al que llamamos Estado es un hombre artificial y es el poder que inspira temor a cada persona y
determine que nuestras acciones tengan siempre a la vista el inters general, adems ostenta la soberana que es un
alma artificial.
La conclusin es que el Estado no es una institucin que surja para ayudar al hombre a alcanzar su perfeccin,
sino un simple medio para dominar las pasiones que perturban la paz social, de ah que disponga de un poder
permanente e ilimitado sobre todos los ciudadanos, el fin del Estado es la proteccin de la vida y bienes terrenales
de sus ciudadanos. El deber de obediencia de los particulares se extingue cuando el poder estatal no est en
condiciones de mantener el orden pblico.
El poder estatal no es solamente el creador del derecho tambin es el soporte del mismo, pero el Estado est
obligado por la ley natural pero l es el nico intrprete autntico.
Hobbes justific la omnipotencia del Estado por la ley natural, cuya finalidad es garantir el orden y la paz.
Analizando esta doctrina puede concluirse que Hobbes no pudo desprenderse de su concepcin naturalista y
materialista, y que su idea del derecho natural le condujo a la creacin de un Estado que sacrifica los valores
superiores a cambio de asegurar la existencia fsica y el goce de los bienes materiales.
2. La identidad de derecho y poder (Spinoza)
Hobbes hace un primer intento para explicar la vida social por el mtodo matemtico-causal, utilizado por la
nueva ciencia para la explicacin de la naturaleza externa.
Benedictus (Baruch) de Spinoza, originariamente Bento Despinoza, nacido y muerto en Amsterdam (1632-1677).
Excluy de su sistema filosfico la especulacin finalista. Proclam una estricta causalidad.
Llev a su ms alto grado de desarrollo el intento hobbesiano de fundamentacin de la doctrina del Estado por
medio del mtodo matemtico causal.
Una nica, total y uniforme realidad a la que denomina Dios o Naturaleza (Deus sive Natura).
(QDSOLFDFLyQGHpVWHSULQFLSLRODVDFFLRQHVKXPDQDVGHEHQVHUFRQVLGHUDGDVFRPRVLVHWUDWDUDGHOtQHDVSODQRV
RFXHUSRVVyOLGRV
De ah que el libro que escribi denominado Ethica, ordine geometrico demonstrata, contenga exclusivamente un
anlisis y explicacin de los apetitos del hombre.
El derecho natural spinozista, as como hobbes, no es un orden normativo, sino un poder natural de los hombres,
que puede ser enmarcado dentro de ciertos lmites mediante la intervencin de otro poder
El derecho natural hobbesiano queda limitado por la ley natural, arrojado a un segundo plano con la creacin del
Estado
El derecho natural de Spinoza continua vigente y sin modificacin aun despus de la sociedad civil. Es el poder
de hecho, es la partcula de la naturaleza que cada hombre posee. Para Spinoza no existe separacin entre el ser y
el deber ser, lo nico existente es el ser unitario real, Dios y la Naturaleza posee un derecho sobre todo, cada
hombre es una partcula de l. As se identifica poder y derecho- VLHPSUHTXHHOKRPEUHDFW~DGHDFXHUGRFRQODV
OH\HVGHVXQDWXUDOH]DREUDFRQIRUPHDGHUHFKR
Entiende por naturaleza del hombre su naturaleza emprica y no el telos humano, segn la doctrina aristotlicatomista. No es la sana razn la que determina por cada hombre el derecho natural, sino la medida de su poder y la
fuerza de sus apetitos y necesidades. Ningn hombre est determinado por la naturaleza a obrar segn las leyes de
la razn, todos nacen en la ignorancia completa, por buena educacin pasan gran parte de su vida sin conocer la

!
verdadera manera de vivir y de adquirir el hbito de la virtud, estn por lo tanto obligados a vivir y conservarse
conformndose a los solos instintos del apetito. Teniendo el derecho de realizar lo que juzga til llevando a la
satisfaccin ese deseo por la sana razn o por la violencia de sus pasiones.
En la sociedad civil el mayor poder del Estado se contrapone al poder de los particulares, tiene un mayor derecho
que cada uno de los hombres individualmente.
De ah que el Estado en virtud de su mayor poder determine lo bueno y lo malo dentro de su jurisdiccin. En el
Estado de Naturaleza cada uno atiende a su utilidad, a lo que conviene a sus apetitos, pensando en su propio
provecho.
No existe la idea de delito en el Estado de Naturaleza, pues en la Sociedad Civil se establece por de acuerdo de
todos lo bueno y lo malo y queda obligado a obedecer al Estado.
Concluye: status civilis cambia la relacin de poder respecto del status naturalis, pero derecho y poder son una
misma cosa en ambos.
Spinoza as como Maquiavelo no reconocieron la existencia de una moral obligatoria para el Estado, la ley
suprema es siempre su propio beneficio. Sin embargo Spinoza es un partidario de las corrientes democrticas, ya
que en el Estado su poder y su derecho no son ilimitados, pues la obediencia de sus sbditos descansa en el amor
a su patria, en el respeto y en el temor, si estas motivaciones faltan y el Estado exagera en sus exigencias pone en
peligro su propia existencia. Por lo que el Estado ms poderoso es aquel que es dirigido por la razn. Su poder y
fuerza se fundamenta en la razonable conviccin de sus ciudadanos de que sus mandamientos sirven al bien
comn. Es democrtico su pensamiento al concluir que el sistema de la libertad e igualdad es el nico compatible
con la naturaleza del hombre
Puede declararse que es un partidario de la libertad de conciencia y el Estado debe reglamentar el uso externo a
Dios.
Spinoza al igual que Hobbes edificaron en el interior de su sistema naturalista una doctrina racionalista del
derecho natural, lo que le permiti desprender de la naturaleza racional del hombre ciertas reglas de accin, no
consideradas como normas morales, si no como reglas prudenciales, su acatamiento es ventajoso, y su
incumplimiento acarrea males.
Ya que el Estado es el nico que declara obligatorias estas reglas, convirtindolas en normas- Resulta de su
pensamiento jurdico que conduce al Positivismo.
Problema de la comunidad internacional. Crea que los pueblos aun vivan en el Estado de Naturaleza , razn por
la que desecho el deber de fidelidad en los Tratados, la ley suprema de cada Estado es su propio beneficio. No
obstante los Estados se unen para formar alianzas y crear una fuerza superior que se impone a otros Estados. Se
desprende que la obligatoriedad del DI depende de la creacin de un poder universal, idea armnica con su
sistema de identificar poder y derecho.
Su doctrina como la de sus antecesores es naturalista, racionalista y positivista.
La critica es que su concepcin monista es mas consecuente que la de Hobbes, lo que no impide que se derrumbe
el sistema en el instante que rehace su premisa (Deus sive Natura)
Abono de su pensamiento, no obstante de la carencia de su fundamentacin solida, persisten las finas obligaciones
psicolgicas que desprenden de sus explicaciones.
3. Los derechos fundamentales pre-estatales (Locke)
Adopt como punto de partida de su sistema la concepcin naturalista del derecho que haba expuesto Hobbes.
Locke reconoce el Estado de Naturaleza donde los hombres disponen de libertad ilimitada se guan por instinto de
conservacin y deseo de una vida confortante. Lo bueno es el placer y lo malo el dolor y los medios para
alcanzarlo o evitarlo. Como Hobbes decan vivan llenos de peligros y de guerra.

!
Al igual que Hobbes nuevamente, admiti al lado del derecho natural, la ley de la razn; bautiz con el nombre de
OH\ QDWXUDO D OD FXDO HQVHxD TXH VROR HQ XQD VLWXDFLyQ GH SD] SXHGHQ GLVIUXWDU GH VXV SULPLWLYRV GHUHFKRV
Considerada como una ley prudencial, aceptar una limitacin razonable de nuestra libertad para asegurar la vida y
propiedades. El poder supremo de cada sociedad es el poder unido de todos sus miembros.
A diferencia de Hobbes, Locke rechaz el sometimiento total de los ciudadanos al Estado, al suscribir el contrato
social, se reservaron sus derechos naturales a la vida, a la libertad y a la propiedad, el Estado es titular de un poder
limitado.
La divisin de poderes era una forma de garantizar esa limitacin, por lo que se equilibraran y limitaran
recprocamente: el legislativo -miembros elegidos por periodos cortos- y el ejecutivo -poder depositado en el rey
y el gabinete-.
La finalidad del poder estatal es la proteccin de la propiedad. Property que significa el conjunto de los bienes que
sirven al aseguramiento de los derechos fundamentales, que son la propia conservacin y la conduccin de una
vida confortable el derecho ilimitado para la adquisicin de los bienes es el camino mejor para alcanzar el
bienestar general.
Locke debe ser considerado el fundador del liberalismo poltico y el primer defensor del capitalismo
desenfrenado.
Naturalista, racionalista, positivista en la sociedad civil los hombres encontraban la ocasin y el motivo para
hacer uso de su razn y descubrir y positiviza la ley de la razn
Lo bueno y lo malo radica en la conviccin de esas cuestiones que se va formando lenta y calladamente en las
sociedades.
No crey en la existencia de principios morales innatos, mas bien la razn humana descubre en la experiencia
histrica aquellas reglas indispensables para el mantenimiento de la sociedad y fomento de bienestar general. Por
lo que las normas jurdicas y morales son los medios eficaces para lograrlo.
Los derechos fundamentales naturalistas se unieron con los derechos del hombre que derivan de la teologa moral
de los maestros espaoles y de la doctrina del Estado de Calvino, las fuentes ideolgicas completamente
diferentes a estas dos ltimas
Esta amalgama de ideas hizo posible la admisin de los derechos del hombre en constituciones del nuevo mundo
y posterior retorno al mundo europeo con nuevos perfiles
Locke as como Fernando Vzquez de Menchaca elevaron los derechos subjetivos al primer plano en tanto la
escuela antigua insisti en los deberes correlativos a aquellos derechos.
4. El derecho natural, mxima de prudencia vital (Thomasius)
Fuente de inspiracin Pufendorf, pero aspir a destruir y cambiar sus fundamentos, por influencia de Hobbes y
Locke se fue apartando de l, combatiendo la diferenciacin entre los entia physica y los entia moralia, al mismo
tiempo que pretendi derivar al mundo moral de la fsica- aceptando la concepcin nominalista, segn la cual la
naturaleza moral, que es un aspecto de la naturaleza fsica, depende de la voluntad, por eso es incluido en las
doctrinas naturalistas del der natural.
Se distingue de Pufedorf tambin ya que los deberes jurdicos son solo deberes externos asegurados por una
sancin coactiva, de ah que falte a la ley natural la vis obligandi y que constituya ms un consejo que un
mandato, consum la separacin entre derecho y moral, aun cuando ambos las incluan dentro del derecho natural
en sentido amplio.

!
El derecho natural ensea que para alcanzar la felicidad debemos vivir honestamente a fin de conservar la paz
interior decorosamente y justicieramente para no turbar la paz externa.
Lo justo nicamente integra el derecho natural en sentido estricto, el principio bsico de lo justo se expresa en la
formulacin negativa de la regla de oro quedando reducida por la perdida de su contenido cristiano al principio de
la igualdad de tratamiento.
Los tres principios son medios que la razn pone al servicio de la voluntad naturalista para la satisfaccin de sus
deseos. Coloc a la voluntad sobre la razn. Estas ideas produjeron la degradacin del derecho natural, que se
convirti en una simple mxima de prudencia vital carente de contenido tico, por lo que abandono el mundo
moral y jurdico.
La crtica es que su doctrina carece de profundidad filosfica, sus ideas a favor de la felicidad solo contribuyeron
a fortalecer la doctrina del despotismo ilustrado
Lo positivo es que universalmente se admiten los efectos valiosos sobre el orden jurdico de su poca pues
conden la utilizacin del tormento y los procesos por hechicera, as como la lucha contra el exclusivismo
absolutista del derecho romano.
5. La doctrina revolucionaria del derecho natural (Rousseau)
Comparti con Hobbes, Locke y Spinoza, la concepcin naturalista. Reconoci la existencia de un estado de
naturaleza presocial. Pero a diferencia de ellos no crey que los hombres hubieran, vivido en un estado
permanente de guerra su bon sauvage viva en los bosques, vagando de un lugar a otro, sin poseer y sin estar
sujeto al trabajo; el hombre se bastaba a si mismo, sin ninguna relacin social. En ese estado de naturaleza existas
una igualdad absoluta que nadie intentaba socavar. Esta situacin de paz se vio perturbada por la introduccin de
la tierra pues con ese acto naci tambin la propiedad privada: La desigualdad humana se agravo con el trabajo
minero y con el progreso de las ciencias y las artes.
Ah principiaron las distinciones entre el rico y el pobre. La organizacin del Estado sancion la existencia de las
desigualdades, de tal manera que dentro de l quedaron definitivamente suprimidas la igualdad y la libertad
naturales.
El derecho positivo de los Estados se encuentra en flagrante contradiccin con el derecho natural, igual que en
Hobbes y en Locke, es concebido como una libertad naturalista absoluta
Rousseau se distingue de los representantes del "iluminismo" por su crtica a la cultura de su poca: su doctrina
del Estado y del derecho.
La idea del Estado es una creacin libre de la voluntad uniforme de los hombres; se aparta de Hobbes y de
Locke por cuanto conformaron sus ideasen un ataque revolucionario declar contrarias al derecho natural todas
las formas de Estado. De ah que su doctrina sea la primera concepcin revolucionaria del derecho natural despus
de los sofistas. "El hombre ha nacido libre, y en todas partes se halla encadenado".
Habiendo credo que el estado de naturaleza en el que regan la libertad y la igualdad era la condicin ideal de la
humanidad; en el Contrato social se propuso buscar una forma de asociacin poltica que permitiera asegurar
aquella condicin ideal: encontrando una forma de asociacin que defienda y proteja a la persona y bienes de cada
asociado.
Se debe resignar sus derechos naturales en la "voluntad general" (volont gnrale) para recibirlos como derechos
civiles. El autor del Contrato social crey que este sometimiento a la voluntad general no restringa la libertad de
los hombres, pues se entrega sus derechos naturales a una "colectivo", en el que cada quien encuentra su propia
YROXQWDG(VWDYROXQWDGFROHFWLYDQRHVLGpQWLFDDODVXPDGHODVYROXQWDGHVGHORVSDUWLFXODUHVDKtFRQWUDSXVR
volont gnrale a la volont de tous: la primera se propone el inters general, la segunda se preocupa por los
intereses particulares.

Mediante este contrato social, cuya celebracin requiere la unanimidad de todos los hombres, nace un cuerpo
poltico que recibe los nombres de "Estado" en su aspecto positivo, soberano en su condicin activa y "poder" en
sus relaciones con otros Estados.
Solamente el pueblo soberano reunido puede ejercer la funcin legislativa, pues la soberana no puede trasmitirse
a nadie, ni siquiera a una asamblea representativa sera absurdo aceptar que el soberano pudiera imponerse
cadenas declamando que querr lo que otro determine en el futuro. Por las mismas razones, el pueblo soberano no
puede obligarse al cumplimiento de una ley constitucional. La soberana es adems indivisible, principio que
indujo a rechazar la doctrina de la divisin de los poderes.
Para la adopcin de las decisiones de la asamblea legislativa, con exclusin de la referente al contrato social, es
suficiente la mayora simple de los votantes. Cada ciudadano aprueba no solamente las leyes en cuyo favor vota,
sino tambin aquellas a las que se opone, pues la voluntad de los ciudadanos del Estado no puede ser otra que la
volont gnrale; esta conclusin se desprende del hecho de que la voluntad general es la fuente de la libertad de
los hombres.
La solucin de este problema se halla en el capitulo primero del libro sexto del Contrato social: se deduce debido
a que la volont gnrale es una especie de unidad mstica de los ciudadanos.
Crey que el simple contrato social no era suficiente para fundar la unidad mstica del pueblo, y exige apoyo de
las costumbres y de la opinin pblica y, sobre todo, de una religin civil, aceptada par la asamblea social del
pueblo: ella servira para asegurar la inviolabilidad del contrato social y de las leyes; aquellos ciudadanos que no
la acepten debern ser excluidos de la comunidad, pero quienes se conduzcan en contra de ella despus de haberla
aceptado deben ser castigados con la muerte. La nueva sociedad no tolerara ninguna religin distinta a la estatal,
menos aun la religin catlica, a la que Rousseau -igual que Maquiavelo-reprob su independencia frente al
Estado y su pretensin universal, por lo tanto quera regresar a la Ciudad-Estado de la Antigedad pagana.
Llevo a tanto la idea de la volont gnrale que las asociaciones particulares deberan quedar prohibidas
De esta manera, desaparecieron de su doctrina del Estado todos los derechos y libertades individuales que se
haban desarrollado en los siglos anteriores.
Por ltimo su doctrina de la soberana del pueblo difiere de las ideas expuestas por Vsquez de Menchaca y por
Johannes- Althusius: para ellos el pueblo es ciertamente soberano, pero dentro del marco de un derecho natural
tico, obligatorio y protector de todos los hombres, en tanto la tesis de Rousseau desemboca en una dictadura
mayoritaria ilimitada, en la que la volont gnrale no halla lmite jurdico alguno- la libertad absoluta del Estado
conduce al Estado totalitario.
6. La doctrina utilitarista del derecho natural
David Home (1711-1776) el creador de la primera teora emprica de los valores; los escritos son: Inquiry
concerning human understanding, 1745, e Inquiry concerning the principles of morals en 1751. Determinar que
es lo valioso para los hombres en su vida cotidiana, concluyendo que existen cuatro grupos de cualidades
valiosas: 1.- aquellas que son tiles a la comunidad, 2.- las que lo son a determinadas personas,3.- aquellas que
nos son inmediatamente agradables 4.- y las que Son inmediatamente agradables a los dems.
Esta concepcin utilitarista distingue a Hume de los restantes representantes de la moral del sentido, fundada por
Anthony Shaftesbnry (1671-1713) Segn existe un sentido moral (moral sense), innato, que les permite captar
las normas ticas.
En Francis Hutcheson (1694-1747) se encuentra una aplicacin posterior de esta idea: en su obra System of moral
philosophy, escrita entre 1755 y 1756, afirm la existencia de un sentido desinteresado en la comunidad.

!
Jeremy Bentham (1748-1832) afirm que la naturaleza puso a los hombres bajo el dominio de dos amos, la
felicidad y el dolor; ellos nos indican lo buena y lo malo y, lo que debemos hacer o abstener. De este principio
desprendi Bentham la ley jurdica fundamental, conforme a la cual el Estado debe cuidar de la mayor felicidad
posible para el mayor nmero de hombres; originariamente sostuvo que esta ley se deduca de la experiencia, pero
tuvo que convenir ms tarde en que se trataba de un axioma, por estas ideas, Bentham es el fundador de la
doctrina utilitarista del derecho natural. Apoyndose en el principio fundamental de la tica emprendi una crtica
reformadora del derecho positivo de su poca e influy como reformador social en la legislacin inglesa.
Su influencia fue por el objeto de estudio: el hombre de la vida diaria y sus necesidades. Su doctrina poltica y
jurdica se puede resumir en las frases: los hombres sienten la felicidad y el dolor de manera distinta en relacin
con unas mismas circunstancias, por lo que el provecho individual no puede ser la finalidad suprema del
legislador; mas bien debe consistir en una ordenaci6n de los bienes, cuya realizacin quedara a cargo del Estado.
Se mantuvo dentro de una imagen naturalista del hombre, pasando por alto que este no es solamente un ser
concupiscente, pues tambin es un espritu que vive en el mundo de la moral. En consecuencia, el criterio para
juzgar de las cualidades morales de una acci6n no puede buscarse en la dicotoma felicidad-dolor.
Entr en contradicci6n con sus precursores: expresamente rechaz las ideas del estado de naturaleza y del contrato
social, por constituir simples facciones, de lo que dedujo que los gobiernos se justifican por su aptitud para dirigir
a los hombres y para igualar y ordenar sus intereses contradictorios, a fin de lograr la felicidad del mayor nmero
posible de personas.
El derecho intencional tiene como finalidad el bienestar general de todos los pueblos. Consider que formaba
parte de la moral, pues le faltaba un poder coactivo para ser equiparado a! verdadero derecho. Sin embargo, en un
ensayo reclam tal como lo hara Kant, la organizacin de una comunidad de los Estados y la codificaci6n del
derecho internacional.
La doctrina racionalista del derecho natural.
1. La naturaleza social del hombre como fundamento del derecho natural (Pufendorf)
A) Entia physica et moralia
Los tratadistas del derecho natural laico actuaron bajo la influencia de la doctrina cristiana y elaboraron sus
sistemas partiendo de sus postulados, Samuel Pufendorf (1632-1694) llev a cabo el primer intento para construir
un sistema de derecho natural con la sola ayuda de la razn {ope solius rationis).
Su importancia consiste en haber roto el monopolio del mtodo mecanicista-causal de la ciencia de la naturaleza,
con lo que defendi la singularidad del mundo tico.
Su pensamiento se desenvolvi en parte a merced de la influencia del profesor de matemticas de Erhard Weigel
(1615-1699), separ los entia physica de los entia moralia, que deriv de la circunstancia de que los objetos del
mundo fsico no agotan la totalidad del ser; se encuentran los elementos morales que sirven para el
perfeccionamiento del hombre. Los elementos morales son solamente modos (modi) del ser, atributivos a un valor
determinados a las personas y a las acciones humanas reales.
Los fenmenos morales tienen dos presupuestos: a) la libertad de la voluntad; y b) la relacin del hombre con las
normas divinas o humanas que guan a la persona hacia determinados fines.
La diferencia en la captacin de los objetos fsicos y morales, consiste en que la ciencia fsica se limita a
describirlos y a explicarlo, y la tica valora los objetos calificndolos de buenos o malos, de justos injustos.
Mediante esta valoracin existe la diversidad del mundo moral, mientras en el mundo fsico se observa una cierta
igualdad de las formas.; superaron el monismo de la ciencia, se abri el camino de la tica y de la filosofa del
derecho.

B) La doctrina del derecho natural

La filosofa del derecho de Pufendorf se enlaza con el pensamiento de Grocio y con el de Hobbes: de este ltimo
tom la idea de un sistema iusnaturalista elaborado con la sola ayuda de la razn; se apart del pensamiento de
Hobbes (el cual dedujo la ley natural de la razn), y l concibi a la razn como el instrumento que permite
deducir dicha ley de la contemplacin de la naturaleza humana.
En su libro De iure naturae et gentium, la naturaleza humana qued caracterizada como equivalente a un "ser
social": el hombre, ante todo, se ama a si mismo, no obstante a causa de su debilidad y desamparo (imbecilitas),
necesita, aun en el estado de naturaleza, de la compaa de los dems; en concordancia con Grocio, la base del
derecho natural qued formada por el principio fundamental de la socialitas- Dios dot a los hombres con una
naturaleza social, obligndoles a vivir en sociedad, los hombres buscan la realizacin de sus propios intereses de
manera que no resulte daino para la vida social.
Caracteriz la ley como el mandamiento de un superior a un inferior, consum la separacin de la doctrina del
derecho natural y de la teologa moral, que habla iniciado Vsquez de Menchaca: los hombres logran el
conocimiento de sus deberes de tres fuentes1) las luces de la razn, 2) los mandamientos de la autoridad
legislativa y 3)la revelacin divina: la da nacimiento a los deberes generales del hombre; de la segunda fluyen los
deberes del ciudadano; y de la tercera toman su origen los deberes del hombre que profesa la religin de Cristo. A
estos tres grupos de deberes corresponden tres disciplinas: 1) la doctrina del derecho natural, que se ocupa de los
mandamientos jurdicos comunes a todos los pueblos. 2) La ciencia del derecho positivo- explica las normas
jurdicas; y 3) la teologa moral que desborda al derecho natural, su misi6n consiste en descubrir en la Sagrada
escritura los mandamientos.
La primera consecuencia que se desprende de la clasificacin tripartita de las disciplinas y de los deberes consiste
en que el derecho natural limita su campo de accin a la vida terrenal. El pensamiento se apoya en una teologa
moral: hizo descansar la obligatoriedad del derecho natural en el principio de que "la providencie divina rige todo
el universo e inculc en la humanidad la conviccin de que deben cumplirse los preceptos iusnaturalistas.
Cristo resumi en dos puntos principales los fundamentos del derecho natural: amar a Dios y al prximo. El
principio de la socialitas, base del derecho natural, se une con la idea del amor al prjimo. La norma suprema del
derecho natural dice que cada hombre debe, en cuanto dependa de l, mantener y cuidar las relaciones sociales.
El derecho natural ordena hacer todo aquello que pueda contribuir al fortalecimiento y estimulo de la vida social
el concepto del deber ocup nuevamente un lugar preferente frente al derecho subjetivo, lo que permiti6 a
Pufendorf formular los siguientes principios sociales fundamentales:
1. Nadie dae a los dems. Se suma el deber de reparar el dao causado
2. Cada quien honre a los dems y trteles como iguales y como a personas humanas.
3. Cada uno ayude a los dems en todo aquello que est a su alcance. Y los poseedores tienen el deber de
contribuir equitativamente en beneficio de quienes nada poseen.
4. Cada quien cumpla los compromisos contrados, reconoci la existencia de una esclavitud mediante contrato.
El derecho natural se divide en dos grandes ramas: las normas que poseen validez absoluta y las que nicamente
valen en una determinada circunstancia histrica (prrecepta hypothetica). El derecho positivo pertenece al
derecho natural relativo, con cuya solucin incorporo el derecho positivo de su poca al derecho natural,
preparando la codificacin del derecho privado.
El conocimiento del derecho natural es innato cada persona razonable puede captar el derecho natural, siendo sus
principios fundamentales de tal manera claros, que aun un nio puede captados". Se graban tan rpidas y
fuertemente en nuestra conciencia, que QXQFDPiVSXHGHQSHUGHUVH

C) La doctrina del Estado

El derecho natural es una lex imperfecla, pues no puede imponerse coactivamente por si Solo; de ah que no sea
suficiente para la conservacin de la vida social y que sea indispensable la creacin de un poder de dominacin
para lograr el mantenimiento de la paz. Consider el pensamiento aristotlico que vea en el ser humano a un
animal poltico, los jefes de familia crearon al Estado mediante pactos recprocos, con el propsito de protegerse
Se acerc a Hobbes, con lo que el Estado y el derecho positivo pasaron a ocupar un primer plano: el derecho
positivo determina en el interior de cada Estado lo licito y lo ilcito y las limitaciones a la libertad natural de los
ciudadanos, con la fundacin del Estado, el derecho natural pas a un segundo plano, subsistiendo como mxima
orientadora del legislador estatal y de las relaciones de los Estados entre si.
La concepcin del Estado es una devaluacin de su anterior doctrina del derecho natural, que qued reducido a
una directriz para el gobernante prudente; los ciudadanos estn obligados a respetar la constitucin vigente y a
reverenciar al jefe del Estado. La idea de la razn de Estado ocupar un primer plano y en segundo trmino al
viejo concepto del bonum commune.
D) La doctrina del derecho internacional
Igual Bentham y Kant exigiera una asamblea permanente de los Estados capaz de decidir los conflictos entre las
naciones.
E) Principios para una teora del derecho.
Construy a la norma jurdica como una norma doble, la primera contiene un mandato o una prohibicin, en tanto
la segunda seala la sancin aplicable en el caso de violacin, las norma carentes de sancin no son normas
jurdicas. El derecho subjetivo se define como la pretensin de una persona obligada al cumplimiento del deber
jurdico. Los cuales se dividen en dos categoras: aquellos que el acreedor puede hacer cumplir ius perfectum y
aquellos en que no puede ejercerse coaccin para que se ejecuten, ius imperfectum. Las normas morales y las
jurdicas, en su sistema constituyen todava una unidad.
F) La influencia de Pufendorf sobre la evolucin jurdica
Las obras principales de Pufendorf se tradujeron a cinco idiomas, gran influencia en la ciencia del derecho
privado, y puede afirmarse que su sistema sobrevive en los grandes cdigos de Europa.
El libro De officio ejerci una gran influencia sobre el calvinismo, puede decirse que ayud a preparar el camino
para las declaraciones norteamericanas de los derechos del hombre," los deberes del hombre y del ciudadano"
fueron considerados como una lex imperfecta que aspiraba a transformarse en una lex perfecta.
2. La superacin de la filosofa naturalista del derecho (Leibniz)
Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716), el ltimo de los genios Universales se opuso -de la misma manera que
Pufendorf al dominio exclusivo de la concepcin mecnica del Universo.
La influencia de su lucha en contra del mtodo monista fue particularmente grande, el mismo era un distinguido
matemtico, emparentado con Blaise Pascal (muere en l662), su contemporneo francs, matemtico. Pascal
reconoci tambin las limitaciones de las matemticas, las que no pueden ni captar a Dios ni resolver los
problemas morales y jurdicas; para alcanzar a estos objetivos recurrir a una fuente de conocimiento distinta de la
razn que mide y pesa. Pascal dio a esa fuente el nombre de "corazn" {le coeur); no est referido al solo
sentimiento, sino al "sentido del valor", conocemos la verdad no solamente por la razn, adems por el corazn,
por ste conocemos los primeros principios.

!
Pascal distingue dos formas del conocimiento: el espritu geomtrico, que acta de acuerdo con la lgica
abstracta, y el esprit de finesse.
Leibniz reconoci que la mecnica necesita ser completada con la teologa (finalista) del cual est ordenado el
movimiento mecnico. De ah que la mecnica deba ligarse a la entelequia, a fin de que pueda aspirar a un
conocimiento pleno de la naturaleza.
Leibniz coloc el orden moral del espritu, en su correspondencia con Antoine Arnauld se encuentra el
desenvolvimiento de su pensamiento, en el que Dios no es solamente el arquitecto del mundo fsico, sino tambin
el rector del mundo moral de los espritus, a los que dio el nombre de "monadas". En consecuencia, el hombre, en
cuanto espritu, se encuentra en una relacin particular con la monada divina, siendo la que fomenta el
perfeccionamiento del hombre y la realizacin de su naturaleza ideal.
El conocimiento del mundo moral y el de los conceptos fundamentales necesarios para la
compremi6n del mundo fsico se logra por medio de nuestra experiencia interna.
Reconoci la relativa legitimidad del mtodo mecnico-matemtico, pero rechaz la pretensin de encerrar dentro
de su red a la totalidad de la ciencia. Pudo articular los resultados de la ciencia matemtica de la naturaleza.
Leibniz no lleg a reunir sus ideas filosficas en un gran sistema unitario.
Puede afirmarse con absoluta que como San Agustn y Santo Tomas seal como fundamento del derecho a la
justicia de Dios.
Expresamente combati el nominalismo voluntarista- la justicia no seria un atributo de la divinidad si Dios tuviera
que establecerla previamente por un acto de su voluntad. Es por eso que calific a las normas morales y jurdicas
de decreta eterna veritatis. La ciencia del derecho debe tomar como punto de partida a la justicia divina, la que a
su vez tiene fin el perfeccionamiento de todos los hombres. De esta finalidad de la justicia se deduce que el
principio base del derecho natural no puede ser la sociedad como tal, sino su perfeccionamiento.
No se puede confundir al derecho con la suma de las leyes, el derecho seria sinnimo de fuerza, tal como lo
sostuvieron Hobbes y Spinoza; las leyes pueden ser injustas, el derecho, no puede serlo jams.
El propsito que persegua era crear, mediante la fundacin de dichas academias, centros intelectuales al servicio
de la cultura, en los que pudieran reunirse, para la felicidad de los hombres, los progresos de la ciencia y de la
tcnica con los principios del Cristianismo.
3. El perfeccionamiento del hombre como fundamento del derecho natural (Wolff)
A) La teora del derecho de Christian Wolff
Christian Wolff (16791754), intent en los ocho tomos de su obra Ius naturae methodo scientifica pertractata,
escrita de 1740 a 1748, la elaboracin de un sistema completo del derecho natural. Wolff restableci la unin
entre la doctrina del derecho y la filosofa moral, que haba sido destruida por Thomasius: l no puede consistir en
una libertad natural ilimitada, sino que es la facultad moral de ejecutar determinadas acciones. Pero como el
derecho es concebido en la doctrina que se analizar como una simple lex permisiva, en tanto la moral es una lex
preceptiva, ODSULPHUDVHFRPSRQHGHIDFXOWDGHVODVHJXQGDFRQVLVWHHQGHEHUHVQRDGPLWLyODH[LVWHQFLDGH
autnticos deberes jurdicos, limitndose a reconocer exclusivamente las obligaciones morales.
Adopt como base de su sistema a la naturaleza total del hombre, en sus aspectos corporal y espiritual.

!
En armona con Aristteles y Santo Tomas, Wolff afirm que la naturaleza humana est determinada por el fin al
que estn dirigidas las acciones humanas, fin que no es otro que el perfeccionamiento (perfectio) del hombre.
El principio supremo de la ley natural, vlido tanto para el derecho como para la moral, prescribe a los hombres a
realizar aquello que contribuye a su perfeccionamiento y evitar lo que sea susceptible de estorbarlo o daarlo Los
hombres no pueden alcanzar por si solos el fin hacia el cual estn ordenados, sino que necesitan la unin de las
fuerzas y el intercambio de las prestaciones, de lo que se deduce que adems de los deberes del hombre hacia
Dios y hacia si mismo, existen los deberes hacia los semejantes
De a hi que el deber de prestar auxilio a los otros hombres sea una obligaci6n "imperfecta'", y que la pretensin
para exigir su cumplimiento sea tambin un derecho "imperfecto". En cambio y en oposicin a estos deberes de
hacer, las obligaciones de no hacer constituyen obligaciones "perfectas", pues el no hacer se determina en forma
precisa, por lo que no puede depender su cumplimiento de la decisin del obligado; a estos deberes de no hacer
corresponden derechos "perfectos", por lo que las personas a quienes concierne pueden oponerse a que se ejecute
la accin; sin embargo un derecho imperfecto puede transformarse en un derecho perfecto, siempre que en un
contrato se determine la cuanta de la prestacin, el deber es lo primario y la pretensin lo secundario.
Crea que la esencia de la naturaleza del hombre era universal e inmutable, de cuya idea dependi tambin la ley
natural como universal e inmutable, mediante esta ley Dios nos ordena conformar nuestras acciones a ella;
partiendo del principio fundamental que nos ordena fomentar nuestro perfeccionamiento y el de otros hombres, es
posible uniendo constantemente las diversas conclusiones, deducir todas las normas que pertenecen al derecho
natural.
Result ser una simple sublimacin al derecho positivo influyendo en codificaciones del derecho privado.
Al igual que Pufendorf parti de la base de la igualdad natural de los seres humanos, de ella se desprenden los
derechos innatos de los hombres, la igualdad y la libertad natural, el derecho de seguridad y de legitima defensa.
Se podra establecer por contrato ciertas desigualdades sin romper ese principio de solidaridad entre los hombres.
La nica causa justa de guerra seria que se haya consumado una injusticia o este por darse.
La ley natural es obligatoria tambin para el legislador, por lo que no se est obligado a obedecer al gobernante
cuando ordena algo contrario a lo mandado o prohibido por la ley natural.
El fin de las civitas mximas es el perfeccionamiento de todas las naciones
B) La influencia de la doctrina de Chrirtian Wolff sobre la evolucin del derecho
Entre los continuador de Wolff debe citarse a Daniel Net-telbladt (1719-1791) y a Joachim Georg Darjes (17141791), quien estuvo estrechamente vinculado en Frankfurt Karl Gotlieb Svarez (1746-1798). Sobre de ltimo, en
unin de Ernst Ferdinand Klein (1714-1810) recay el encargo de formular el proyecto del Derecho general de
Prusia, que debe considerarse como la primera Codificacin de la poca Moderna. Como esta ley se fundaba
principalmente en las doctrinas iusnaturalistas de Pufendorf y de Wolff, fue bautizada con el nombre de Derecho
Natural de
Prusia.
En cambio el cdigo civil general de Austria se apoy mas bien en la tica de la "libertad de Kant. Su redactor
final fue Franz von Zeiller"' (1753-1828), alumno de Karl Anton von Martini (1726-1800), .quien fue autor del
Cdigo civil para Galicia, fuente de la que surgi el Cdigo civil general para los pases hereditarios de la
Corona Austraca.

!
El Code civil de Francia de 1804 tuvo como fuentes de inspiracin a Jean Domat (16251692) y a Robert Joseph
Pother (1699-1772). Los dos juristas ordenaron sistemticamente el derecho romano y lo explicaron con las luces
de la razn
Tambin en Inglaterra se mantuvo una antigua tradicin iusnaturalista. Pero hay que hacer constar que aqu el
derecho natural, desde un principio, se lig con el derecho histrico, segn se deduce de la obra de William Black
Stone: Commentaries of the laws of England.
El derecho y El Estado al servicio de la Libertad (Kant)
1. Ser y deber ser
Immanuel Kant (1724-1804), filsofo de Koenisberg, es considerado el fundador de la teora moderna del
conocimiento y como el destructor de la metafsica racionalista.
En su obra de Crtica a la RazQ SXUD  OXFKy FRQWUD OD PHWDItVLFD FRQFHELGD FRPR XQ FRQRFLPLHQWR GH
FRQFHSWRVSXURVSRUODVRODUD]yQHVSHFXODWLYDWRWDOPHQWHLQGHSHQGLHQWHGHOFRQRFLPLHQWRHPStULFRIXHFRQHO
fin de salvar la libertad del hombre y su moralidad ambas amenazadas por la filosofa social mecanicista.
Sostuvo que la moral presupone la libertad de la voluntad y puesto que la ciencia matemtica de la naturaleza
concibe a la libertad como un mecanismo regido por la ley de la causalidad, resulta que la libertad humana es
nicamente posible si se llega a la conclusin de que el mecanicismo no capta la verdadera realidad que Kant
GHQRPLQD OD FRVD HQ Vt OR ~QLFR TXH FDSWD HV XQD DSDULHQFLD IHQyPHQR OR TXH .DQW OODPD OD DSDULHQFLD
sensible y a posteriori las cosas intuidas por nuestros sentidos nosotros hacemos de ellas el objeto de nuestra
experiencia, sometindolas a las formas de la sensibilidad, tiempo y espacio y a los conceptos primarios de la
razn.
De esta manera el objeto de conocimiento se forma mediante la accin conjunta de la apariencia sensible del
mundo externo y de las categoras del entendimiento.
Si todo lo que conocemos est limitado por la apariencia sensible, dice Kant en su obra Critica a la razn pura
\RQRSRGUtDDFHSWDUD'LRVODOLEHUWDGy la inmoralidad para los usos prcticos necesarios de mi razn, sin negar
DOPLVPRWLHPSRDODUD]yQHVSHFXODWLYDVXSUHWHQVLyQGHHODERUDUFRQFHSWRVWUDVFHQGHQWHV
La creencia a la que Kant se refiere es una creencia filosfica de la razn, conviccin , que si bien excede los
lmites de la experiencia y consecuentemente no constituye un conocimiento terico en el sentido kantiano, es una
presupuesto necesario del entendimiento para poder fundar la libertad del hombre, libertad que se halla situada
detrs del hecho de la conciencia tica.
En su obra Qu significa orientarse al pensar escrita en 1786, Kant menciona que la razn especulativa est
limitada al mundo de las apariencias sensibles, la razn prctica abarca el reino de la tica, que es a la vez el reino
GHODOLEHUWDGFX\DVOH\HVQRVGLFHQORTXHGHEHVHUQRREVWDQWHTXHQXQFDDFRQWH]FD
Cada persona considera a las leyes morales como mandamientos, lo que no podra ser si no uniese a priori a sus
reglas determinadas consecuencias y si por consiguiente no entraasen promesas y amenazas.
Kant pertenece a los pensadores que si bien reconocieron el progreso de las ciencias puras fue el fundador de una
nueva metafsica de la libertad, pues segn la moralidad no est unida orgnicamente al ser, la obligatoriedad no
se deduce de la naturaleza del hombre t que nicamente se puede obtener a priori de la razn pura.

!
Un anlisis revela que el ser y el deber ser moral no estn separados en su totalidad. En su obra de Crtica a la
razn pura Dios es contemplado como un puente tendido entre los dos reinos; la razn divina, cuyos
mandamientos se fundan en las leyes morales, debe ser a la vez reconocida como la causa originaria de la
naturaleza.
El hombre rene en s los dos reinos: en cuanto criatura animal (homo phaenomenon) es un pequeo punto y
perecedero de la naturaleza externa; pero como criatura racional (homo noumenon) se llergue sobre la naturaleza
por cuento y mediante sus categoras, ordena a las apariencias sensibles de la naturaleza en un cosmos y las
transfigura por medio de su libertad.
El deber ser moral y jurdico de Kant no nace de la finalidad del ser humano, sino que le es impuesto al hombre
como un imperativo categrico.
La ley moral no es una ley emprica, sino un factum de la razn pura, que se revela en l como un legislador
originario.
El contenido de la ley moral: Obra de tal modo, que la mxima de tu voluntad pueda valer siempre como un
SULQFLSLRGHOHJLVODFLyQXQLYHUVDOORPHQFLRQDHQVXREUDCrtica de la razn prctica.
Kant no nos dijo qu mxima debe elevarse al a categora de ley universal. Un pasaje en su libro Fundamentacin
de la metafsica de las costumbres publicada en 1785, formul el imperativo categrico en los trminos
VLJXLHQWHV2EUDGHWDOPRGRque siempre consideres a la humanidad, lo mismo en tu persona que en la de los
GHPiVFRPRXQILQ\QXQFDFRPRXQPHGLR5HVXOWDTXHODLGHDGHOKRPEUHHVH[DOWDGDFRPRODPHGLGDGHO
obrar moral; trata de la idea de la especie humana y no del hombre en concreto.
2. Moral y Derecho
Kant divide a la moralidad en dos reinos: el derecho y la moral en sentido estricto, el primero se refiere a los
deberes externos, aquellos que prescriben una cierta conducta, pero sin atender a los motivos del obrar, el otro
reino refiere a los deberes internos que son los que prescriben una determinada conducta y adems que se obre as
y no de otra manera por la conviccin del cumplimiento de un deber.
La legislacin es necesaria porque el hombre tiene una doble naturaleza, como hombre emprico y como ente
racional, si fuera puramente racional la legislacin moral bastara para la paz, pero como no es as se necesita de
un poder coactivo.
En su obra Ideas para una historia universal en sentido cosmopolita menciona que el hombre hace mal uso de su
libertad, no obstante como ser racional desea una ley que fije los lmites necesarios a la libertad.
Menciona tambin en su obra Metafsica de las costumbres que no puede alcanzarse una solucin perfecta, ya
que la autoridad que debe asegurar la libertad de los ciudadanos tiene que ser seleccionada entre los mismo
hombres y stos tienen una naturaleza animal, por tanto los elegidos necesitaran a su vez de una autoridad sobre
ellos, lo cual no es posible; lo nico a que podemos aspirar es a una cierta aproximacin al ideal.
.DQW GHILQH DO GHUHFKR FRPR HO FRQMXQWR GH ODV FRQGLFLRQHV EDMR ODV FXDOHV OD YROXQWDG GH FDGD XQR SXHGH
DUPRQL]DUFRQODYROXQWDGGHORVGHPiVVHJ~QXQDOH\XQLYHUVDOGHODOLEHUWDG
El nico derecho natural subjetivo es la libertad independencia frente a la voluntad de otro-, es el nico derecho
originario que corresponde a cada hombre como elemento integrante de la humanidad.
Por lo tanto y a fin de asegurar la libertad de todos es preciso salir del estado de naturaleza en el que cada quien
QRREHGHFHVLQRDVtPLVPR\XQLUVHFRQWRGRVORVGHPiVVRPHWLpQGRVHDXQDDXWRULGDGSROtWLFDH[WHUQD

!
.DQWGHILQHDO(VWDGRFRPRODUHXQLyQGHXQDSOXUDOLGDGGHKRPEUHVEDMROH\HVMXUtGLFDV3HURODREOLJDWRriedad
del derecho positivo presupone la existencia de un derecho natural, que sea, a la vez, el presupuesto de la
autoridad del legislador. De ah que una teora emprica del derecho es imposible.
Se inspir en Rousseau pues sostuvo que el acto de nacimiento del Estado es la idea de un contrato originario,
segn el cual todos entregan al pueblo su libertad externa para recibirla inmediatamente despus como miembros
de un ente comn.
'HFODUD TXH OD FRPSHWHQFLD GHO OHJLVODGRU HV LOLPLWDGD SXHVWR TXH QDGLH VH KDUi D Vt PLVPR LQMXVWLFLD (VWR
resulta frgil cuando Kant dice que nicamente deben actuar como ciudadanos activos con derecho a voto
aquellas personas que disfruten de una posicin econmica independiente.
3. Derecho internacional y sociedad de las naciones
La razn prctica prescribe unirse en comunidades polticas parciales y tambin ordena salir del estado de
naturaleza en que se encuentran las comunidades estatales, antes de este acontecimiento la paz es meramente
provisional.
La naturaleza conduce a los Estados, a travs de las guerras, del inevitable y peligroso rearme y de la indigencia
que cada Estado tiene que salir del estado de barbarie ausente de leyes y organizar una federacin de naciones.
Por este camino la teologa penetr en el sistema filosfico de Kant, pero la mira no es el perfeccionamiento del
hombre individual, sino el de la especie humana.

Los orgenes de la codificacin civil y su influencia en el derecho

mexicano
Rodolfo Batiza
L A REVOLUCI N FRANCESA Y LA CODI FI CACI N DEL DERECHO CI VI L
Durante siglos, Francia estuvo dividi en cuanto al orden jurdico en el norte prevaleca el derecho
consuetudinario proveniente del derecho germnico y en el medioda, se observaba el derecho escrito proveniente
del derecho romano anterior a Justiniano.
Esta divisin comenz a ser atenuada por los primeros decretos de las asambleas revolucionarias, pero es hasta
1789 cuando empezaran a sentarse las bases de la unificacin del pas por va legislativa, que prepararan la obra
de codificacin del derecho civil.
La legislacin dictada durante la revolucin llamada como derecho intermediario, induce a error porque parece
inferirse de ella que se trata de un derecho transitorio, lo que de ningn modo es exacto.
En la actividad legislativa que vino a consumar el fin del antiguo rgimen pueden distinguirse las etapas en que la
revolucin de se desenvolvi:
1.
2.
3.
4.
5.

La asamblea general o constituyente 1789-1791

La asamblea legislativa 1791-1792
La convencin 1792-1795
El directorio 1795-1799
El consulado 1799-1804

La revolucin fue consecuencia de causas complejas de orden econmico, social e ideolgico. A medida que el
capitalismo del comercio, las finanzas y las manufacturas acentuaba sus progresos y minaba la economa y la
sociedad medievales, las ambiciones de los burgueses se manifestaban en ataques a las ideas tradicionales. Los
orgenes intelectuales de la revolucin se ligaban con la ilustracin, en cada esfera de la actividad humana, esta
haba sustituido la razn, tanto al principio de autoridad como a la tradicin, de la mano de libros como el espritu
de las leyes de Montesquieu, la enciclopedia de Diderot o el contrato social de Rousseau.
Las criticas en contra de los privilegios y vestigios del feudalismo, de la arbitrariedad en sus diversas
manifestaciones y aun de la ineficacia administrativa, encontraban un apoyo en el derecho natural.
Uno de los aspectos positivos del antiguo rgimen, es la larga y rica tradicin jurdica. Placentn introdujo los
mtodos cientficos del estudio del derecho romano de la escuela de Bolonia. Mientras que los romanistas dejaron
obra y huella en el cultivo del derecho con un enfoque humanista.
Tanto en el siglo XVI como en los dos siguientes, juristas conocedores del derecho escrito y el derecho
consuetudinario como Dumoulin, Loisel, Domat, Bourjon, etc. publicaban valiosas aportaciones a la disciplina
jurdica. No es de sorprender por tanto que a la hora de elaborar las constituciones, leyes y decretos, as como
redactar los proyectos del cdigo civil, la revolucin encontrara en estos hombres la preparacin excelente para
esta tarea.

!
Por lo que refiere a la codificacin del derecho civil, la asamblea nacional, en 1971 decreto que las leyes civiles,
sern revisadas y reformadas por los legisladores y se preparara un cdigo general de leyes simples, claras y
apropiadas a la constitucin, lo cual fue reiterado en 1791.
Pero antes de esto haba cosas de ms urgencia para la asamblea nacional:
x

x
x

La abolicin de feudalismo deba constituir uno de los principales objetivos de la revolucin ya que haba
perdido su razn de ser. En 1789 se aprueba el decreto por medio del cual se aboli el feudalismo. En
1790 el decreto de 15-18 de marzo 1790 abola otros derechos feudales. El decreto contena 61 artculos
distribuidos en tres ttulos: de los efectos generales de la destruccin del rgimen feudal, de los derechos
seoriales que son suprimidos sin indemnizacin y de los derechos seoriales redimibles.
El decreto de 1790 relativo a los dominios nacionales reflejaba ya una nueva orientacin y contena
disposiciones que vendran a influir en la codificacin civil. Se apoyaba en 3 consideraciones:
1. El dominio pblico haba formado durante siglos la principal y casi nica fuente de riqueza
nacional y bastaba para los gastos del gobierno.
2. El dominio pblico en su integridad y con sus diversos incrementos, perteneca a la nacin, era la
propiedad ms perfecta y no haba nadie que la modificara o restringiera.
3. El rendimiento del dominio pblico estaba muy por debajo de las necesidades del estado para
cumplir su destinacin primitiva, que el principio de inalienabilidad haba dejado de tener sentido
y sera perjudicial para el inters pblico.
El decreto contena preceptos sobre la forma y condiciones para la enajenacin de dominios nacionales,
adems de otros preceptos.
La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 expresaba en el proemio que los
representantes del pueblo francs, constituidos en asamblea, considerando que la ignorancia, el olvido o el
desprecio de los derechos del hombre, son las causas de la infelicidad pblica y de la corrupcin de los
gobiernos, haban resuelto exponer los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre. Entonces
la asamblea nacional reconoca y declaraba los siguientes derechos del hombre y del ciudadano entre
otros:
! Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Art. 1.
! La propiedad es inviolable salvo por necesidad publica y con justificacin e indemnizacin. Art.
17.
La constitucin de 1791 declaraba en su prembulo la abolicin de las instituciones que vulneran la
libertad e igualdad de los derechos. Lo cual lleva con efecto que:
! Todos los ciudadanos sern admitidos a las mismas plazas y empleos sin otra distincin que la del
talento.
! Todas las contribuciones sean repartidas entre los ciudadanos con igualdad, en proporcin a sus
facultades.
! Los mismos delitos sean castigados con las mismas penas, sin distincin de personas.
La declaracin del 28 de septiembre de 1791 dice que todo individuo es libre en tanto entre a Francia,
adems de que no hay distincin de raza o color para ser ciudadano.
El decreto de 28 de septiembre 6 de octubre de 1791 dispuso que el territorio de Francia sea libre como
las personas que lo habitan.
En el decreto de 2 de marzo de 1791 se abolan los antiguos gremios y proclamado la libertad de trabajo,
comercio e industria.
Por decreto de 3 de octubre de 1789 ya se haba eliminado otro vestigio del antiguo rgimen, la
prohibicin en las provincias del prstamo a inters.
La constitucin haba establecido que el matrimonio era un contrato civil. El decreto de 20-25 de
septiembre de 1792 determinaba el modo de comprobar el estado civil de los ciudadanos. El decreto 20-

x
x

25 de septiembre de 1792 estableci las causas, el modo y los efectos del divorcio vena precedido por un
considerando de la asamblea por la importancia de la facultad del divorcio para los ciudadanos franceses.
En el decreto de 28 de agosto de 1792 se abola la potestad paternal perpetua. El decreto de 18 de enero
dispona que la comisin de legislacin debe incluir leyes civiles relativas a la adopcin. Los hijos
nacidos fuera de matrimonio tambin fueron tomados en consideracin. En el derecho consuetudinario el
hijo ilegitimo era un individuo legalmente sin familia pero se poda reconocer sin dificultad. Adems se
permita la investigacin sobre la paternidad para obligar a los padres o madres a ayudar. El decreto de 12
brumario del ao II reformo la situacin, muchos dice que excesivamente ya que conceda a los hijos
naturales filiacin y parentesco legales.
El decreto de 8-15 de abril de 1791 regulaba la particin de las sucesiones ab intestato.
Otra disposicin importante es la de representacin que tena lugar hasta el infinito en lnea directa
descendente, en todas las costumbres. Decreto de 15 de marzo de 1790. En cuanto a los extranjeros
dispona el decreto que aunque establecidos fuera de Francia, eran capaces de recibir sucesiones de sus
parientes e incluso disponer de ellos por todos los medios autorizados por la ley. El decreto de 14-15 de
noviembre de 1792 dispuso que todas las sustituciones quedaban prohibidas para el futuro. El decreto de
7-11 de marzo de 1793 dispuso que la facultad de disponer de los bienes por causa de muerte, pro acto
entre vivos o por donacin contractual quedaba abolida y en su lugar los descendientes tenan los mismos
derechos en la particin de los bienes de ascendientes.
En materia de contratos la legislacin revolucionaria fue escaza. Aparte del de los prestamos de a inters
estn el decreto de 3 de mayo de 1790 sobre el modo y la tasa de redencin de censos solidarios, el
decreto de 20 de agosto de 1792 que aboli la solidaridad para el rembolso de censos perpetuos, el
decreto de 18 de diciembre que dispuso que los censos, perpetuos o no podan celebrarse en el futuro por
99 aos o por plazo menor, el decreto de 12 de septiembre de 1790 sobre restitucin de depsitos en
especie, decretos de 11 ventoso y 16 fructidor del ao II sobre poderes otorgados a defensores de la patria,
funcionarios de sanidad, prisioneros de guerra y empleados en el ejercito, cuando recibieran sucesiones
durante su ausencia.

La legislacin revolucionaria fue de importancia decisiva en las siguientes maneras: registro civil, matrimonio,
divorcio, rgimen de la propiedad, sucesiones, as como algunos contratos.
Esta influencia no solo vendra a preparar el terreno para la codificacin civil sino que a partir del plan DurandMaillane y del primer y tercer proyectos de Cambaceres, quedo incorporada en proporcin considerable en sus
disposiciones y en las de los proyectos que siguieron hasta llegar al cdigo de 1804.
Adems la legislacin revolucionaria recurri a fuentes antiguas de inspiracin como a las instituciones de
Justiniano, a edictos reales, textos de autores del antiguo rgimen, pero todas ellas imbuidas del nuevo espritu
libertario e igualitario de la revolucin.
PROYECTOS DOLI VI ER (1789) Y PHI LI PPEAUX (1789) Y DURAND M AI LLANE (1793)
Un nuevo cdigo civil propuesto a la nacin francesa y sometido a la asamblea nacional fue enviado en 1789 por
dOlivier. Fue una versin ampliada del cdigo civil de todos los pueblos, o leyes dictadas por la naturaleza y por
la razn de 7186.
'2OLYLHUPDQLIHVWyHQODFRPXQLFDFLyQGLULJLGDDOUH\ODEDVHSULQFLSDOTXHKHHVFRJLGRHVODGHDUPRQL]DUODV
costumbres francesas, que he credo deben traerse a ese punto fijo de reunin, o sea, la conciliacin de la
costumbre de Paris con las leyes romanas ms justas y conformes con la razn natural.

!
Agregaba que no era necesario ms que combinar las reglas inmutables de la razn y la equidad con las leyes
positivas adecuadas para formar un cdigo suficiente.
Explicaba que la redaccin del cdigo que propona, se haba inspirado en doce mximas:
1. El cdigo debe ser breve a efecto de que las reglas que contiene puedan ser valoradas y seguidas por
todos los ciudadanos.
2. Es necesario que en un cdigo las leyes naturales de equidad o de razn sean separadas de las leyes
positivas o arbitrarias.
3. La legislacin tiene como fin nico la felicidad de la sociedad, y su autoridad es exclusiva.
4. El medio ms ilustrado que la potestad legislativa tiene que alcanzar ese fin, es el de conformarse a la
razn universal de los sbditos del estado.
5. Esta razn universal de un pueblo civilizado de la actualidad conduce a las mismas verdades de que
estaban convencidos los pueblos civilizados de la ms remota antigedad.
6. A medida que las leyes positivas se acercan ms a la categora de las leyes naturales, sern ms perfectas.
7. A fin de convenir a la razn de la totalidad de los sbditos de un estado, la ley debe tratar a los hombres
con igualdad.
8. Es necesario que los sbditos vivan sobe todo bajo el imperio de la ley, ms que bajo el del monarca o del
magistrado. Mientras ms trata una legislacin de prev casos concretos, menos puede prever su mayor
numero, al mismo tiempo, mas jueces se encuentran entorpecidos en sus decisiones por casos que no han
sido previstos, teniendo que juzgar arbitrariamente.
9. La ms grande felicidad de la sociedad consiste en el goce ms abundante y ms justo de los bienes.
10. Ese disfrute solo puede ser ms justo en la medida en que el legislador se haya esforzado en mantener y
estimular las buenas costumbres, y en mejorar las costumbres depravadas.
Despus de un artculo preliminar, el proyecto de cdigo civil contena 409 leyes o disposiciones distribuidas en
cuatro secciones cada una dividida en ttulos:
I.
II.
III.
IV.

De las personas:
De las cosas
De las sucesiones
De las obligaciones

A diferencia del primer proyecto de dOlivier, en que la fuente principal haba sido el derecho romano, para el
segundo recurri a otras: a la doctrina, a la costumbre de Paris, y remiti a ordenanzas reales.
La significacin del proyecto dOlivier para los proyectos que le siguieron, y aun para el cdigo de 1804, es
incuestionable. En primer lugar, su propsito de conciliar la costumbre de Paris con las leyes romanas consisti en
la transaccin entre las costumbres y el derecho escrito, su idea de que la labor del jurista debe preceder a la del
legislador, tambin recibi confirmacin por parte de los redactores de ese proyecto. Adems de un buen numero
de disposiciones del proyecto dOlivier que subsisten en el cdigo de 1804, las disposicin derogatoria de la
legislacin y costumbres anteriores es otro ejemplo notable de la influencia ejercida por l. No tuvo razn
dOlivier en cambio al creer que un cdigo deba ser muy breve.
Proyecto Philippeaux. En el mismo ao de 1789, Pierre Philippeaux, preparo un proyecto de legislacin civil en el
cual se propone sustituir a numerosas y contradictorias costumbres que rigen las diversas regiones de Francia, un
FyGLJR JHQHUDO \ VLPSOH (O SUR\HFWR HQ VX LQWURGXFFLyQ GHFtD PH SURSRQJR ~QLFDPHQWH WUD]DU ODV Pi[LPDV
generales que tengan la mayor armona posible con las leyes primitivas de la naturaleza, con la libertad, principio

!
de felicidad publico e individual, con las buenas costumbres que lo fortifican y perfeccionan, en fin, con el inters
poltico del estado, TXHODVOH\HVDQWLJXDVFRQGXFtDQLQVHQVLEOHPHQWHDODUXLQD
Explicaba Philippeaux que su proyecto se divida en dos libros: el primero se refera a las personas y el segundo a
las cosas, a la manera de adquirirlas, poseerlas y transmitirlas.
Entre las ideas que expona Philippeaux se encontraban las siguientes: la abolicin absoluta de la nobleza
hereditaria, para disminuir el nmero de hijos ilegtimos propona la abolicin del celibato tanto para militares
como eclesisticos, adems admita el divorcio entre otras cosas.
Ms que un proyecto de cdigo civil, era una especie de alegato a favor de las ideas que propona. En relacin con
el proyecto de dOlivier contena la novedad de la de la divisin, no en secciones, sino en libros, que fue la
terminologa que se impuso.
Plan Durand-Maillane, en 1793 Durand-Maillane ley ante la comisin de legislacin de la convencin nacional
XQSUR\HFWRTXHLQWLWXODEDSODQGHFyGLJRFLYLO\XQLIRUPHSDUDWRGDODUHSXEOLFDIUDQFHVD
Ese proyecto reflejaba ya varios aspectos de la nueva poca revolucionaria que su autor reflejaba en los siguientes
WpUPLQRV DO DFHUFDUVH D ORV GLYHUVRV XVRV VHJXLGRVHQ HO TXH KDEtD VLGRUHLQRGH )UDQFLD SDUD UHGXFLUORV D OD
unidad en la prctica, haba consultado no tanto el espritu de la antigua legislacin como el de la nueva y, sobre
todo, el de la constitucin.
El plan contena 221 artculos distribuidos en cuatro libros:
I.
II.
III.
IV.

Trataba del orden o del derecho poltico y econmico de la nacin

Del estado y de los derechos de familia
De los ttulos y de la posesin de los bienes
De las acciones y de las sentencias

Segn Durand-Maillane Triboniano y sus colaboradores no haban hecho ms que seguir en sus elementos de
Jurisprudencia el orden que la naturaleza misma les trazaba.
Hay muchas disposiciones de inters en este proyecto, en materia de matrimonio, en patria potestad e hijos
naturales, en cuanto a la adopcin y tutela, con referencia a los bienes y en cuanto a las obligaciones y contratos.
En el Plan Durand-Maillane es evidente la influencia de la legislacin revolucionaria. En materia de matrimonio,
pubertad, y mayora de edad, hijos ilegtimos, adopcin y propiedad. Contiene incluso una disposicin que refleja
la poca del terror en el sentido de que el ciudadano convicto de haber faltado a su palabra, promesa u obligacin,
podra ser denunciado como sospechoso.
El plan Durand-Maillane contiene miniscencias del derecho romano, adaptadas a la nueva sociedad, en materia de
clasificacin de bienes, accesin y obligaciones, as como referencias al derecho natural.
Aun cuando diferente del proyecto dOlivier, algunas disposiciones del plan parecen haberse inspirado en aquel
como las relativas a la representacin en las sucesiones, la reparacin del dao y la prohibicin de convenciones
contrarias al orden pblico.

!
De los tres proyectos examinados, los de dOlivier y Durand-Maillane son los ms importantes. Estos proyectos
inician el largo periodo de gestacin que culminara con el cdigo civil de 1804, y varias de sus disposiciones
pasaron a l.

PRI M ER PROYECTO DE CAM BACRES

En septiembre de 1792 la convencin nacional sustituyo a la asamblea legislativa. La convencin, creada con la
misin expresa de dar a Francia una nueva constitucin, concreto en si todos los poderes y se dividi en diecisis
comisiones, una de ellas de legislacin. Con fecha de 25 de junio de 1793 decreto que la comisin de legislacin
deba presentar, dentro del mes siguiente, un proyecto de cdigo civil.
Se deca que la dificultad de elaborar el proyecto en plazo tan perentorio hacia muy improbable el cumplimiento
de la obligacin impuesto, sin embargo el mircoles 7 de agosto uno de sus miembros anuncio que la redaccin
haba sido concluida.
A nombre de la comisin de legislacin, Cambaceres presento un informe en que se explicaban los propsitos y
orientaciones del proyecto, del que seleccionamos los siguientes prrafos:
&LXGDGDQRVDOILQKDOOHJDGRHVWHPRPHQWRWDQGHVHDGRTXHGHEHILMDUSDUDVLHPSUHHOLPSHULRGHOLEHUWDG\ORV
destinos de Francia. La constitucin, reclamada en todas partes con vehemencia, ha sido recibida por todos los
buenos ciudadanos con sentimientos de admiracin y reconocimiento, y as como la aurora brillante es el anuncio
de un hermoso da, con la constitucin debe iniciarse la felicidad del pueblo y la prosperidad de la republica.
Observo luego Cambaceres que las obligaciones de los miembros de la convencin no estaban enteramente
satisfechas; que despus de haber marchado por largo tiempo sobre las ruinas, haba que elevar el gran edificio de
la legislacin civil: simple en su estructura, pero majestuoso por sus proporciones.
Pocas leyes bastan para los hombres honrados, pero nunca son demasiadas para los perversos. Otra dificultad es
que si la multitud de las leyes ofrece peligros, su escaso nmero puede daar la armona social. El legislador no
debe aspirar a decirlo todo, pero despus de haber establecido los principios, debe desarrollarlos en forma que
dejen subsistir solo unas pocas cuestiones.
Cul es la meta a que debemos aspirar? Es la unidad, es el honor de dar los primeros este gran ejemplo a los
pueblos, de depurar y resumir su legislacin.
La constitucin ha instituido los derechos polticos de los franceses, y es la legislacin civil a la que corresponde
reglamentar sus derechos civiles, derechos que son adquiridos por el nio desde el momento en que respira y que
la mayora de edad asegura su pleno ejercicio.
El pacto matrimonial debe su origen al derecho natural y ha sido fortificado y perfeccionado por las instituciones
sociales. La ley fijara las reglas simples que derivan de la naturaleza misma del matrimonio y consagrara la
comunidad de bienes como el modo ms conforme de esa unidad intima. Es posible que esta innovacin suscite
crticas. La respuesta ser el principio de igualdad que debe normar todos los actos de nuestra organizacin social.
La voz imperiosa de la razn ha dicho: la patria potestad no existe ms y al establecer esos derechos por la fuerza
de engaar a la naturaleza: supervisin y proteccin, he aqu los derechos de los padres; alimentar, educar y
establecer a los hijos, he aqu sus deberes.
!

!
En cuanto a los bienes deciase, se haban considerado relativamente a su esencia y a quienes eran sus propietarios,
distincin basada en la naturaleza de las cosas, y en que toda otra diferencia en cuanto a su origen o transmisin,
haba debi proscribirse. Se aclaraba que todos los hijos son llamados a compartir en forma igual el patrimonio de
la familia, pues tal es el orden de la naturaleza y el voto de la razn. En materia de contratos no se hicieron
grandes cambios.
$OUHGDFWDUHOQXHYRFyGLJRTXHKHPRVYHQLGRDRIUHFHURVOHMRVGHQRVRWURVODSUHVXQFLyQGHKDEHULQYHQWDGR
una teora o un sistema. Un sistema, no tenemos ninguno. Persuadidos de que todas las ciencias tienen su propia
quimera, la QDWXUDOH]DHVHORUiFXOR~QLFRDOTXHKHPRVLQWHUURJDGR
Este cdigo estaba integrado por 711 artculos y 8 de apndice, estaba dividido en cuatro libros:
I.
II.
III.
IV.

Del estado de las personas: el motivo del mtodo es el que se aporta y conserva en la sociedad, el nio
nace y pertenece a la naturaleza, pero el primer acto que sigue a su nacimiento muestra con claridad que,
para asegurarle todos sus derechos, debe empezarse por conocer a los autores de sus das.
De los bienes: los bienes se identifican necesariamente con las cosas porque son las cosas las que
constituyen los bienes, y fue preciso desde el principio definir las cosas que estn en el comercio de los
hombres.
De los contratos: la comisin tena por objeto todo lo referente a las cosas por va de transacciones
sociales, y que las obligaciones que de ah nacen se consideran primero en general y despus como
medios de adquirir.
De las acciones: la comisin observo que las acciones son consecuencia de los derechos adquiridos a
travs de contratos o de otra manera, y que se ocupara de la redaccin de este libro tan pronto como las
bases principales fueran aprobadas.

El primer proyecto de Cambaceres es de importancia en la historia de la codificacin del derecho civil porque
representa el paso decisivo que conducira a travs de los proyectos, a la meta final representada por el cdigo
civil de 1804.
El primer proyecto de Cambaceres plantea un problema de inicio, cules fueron las fuentes que lo inspiraron? En
el informe se haba afirmado que la naturaleza haba sido el orculo nico al que se haba interrogado.
Lo cierto es que los miembros de la comisin recurrieron a orculos que no fueron ese precisamente. El proyecto
puede ser reconstruido casi en su totalidad de textos provenientes de estas fuentes: el repertorio de jurisprudencia
de Guyot, La coleccin de decisiones de Denisart, Las obras de Pothier y de Domat, as como varios decretos de
las asambleas revolucionarias sobre materias decisivas. Los redactores tambin tomaron en cuenta el proyecto de
dOlivier y de Durand-Maillane, sobre todo este ltima que utilizaron en parte.
Pasemos ahora a ver la suerte que cupo al primer proyecto de Cambaceres. La discusin sobre sus disposiciones
se inicio en la convencin nacional a partir del 22 de agosto de 1792. Las sesiones presididas por Robespierre,
Danton o Herault de Secheles, continuaron hasta el fin de ese mes.
En la sesin del 28 de octubre, a propuesta de uno de los miembros de la comisin de legislacin, la convencin
DSUREy HO VLJXLHQWH GHFUHWR $rt. 1: 1.- La comisin de legislacin queda autorizada para hacer imprimir, a la
brevedad posible, el proyecto de cdigo civil, informando sobre los cambios que han sido decretados. 2.- Tres
das despus de la impresin y distribucin del proyecto de cdigo, se har de l una nueva lectura. 3.- el cdigo
civil ser promulgado tan pronto como haya sido definitivamente aprobado.

!
A este primer proyecto se le hizo el reproche, de no haber sido suficientemente filosfico y de haber sido
demasiado complicado. Se deseaba entonces un proyecto que se limitara a presentar los principios jurdicos y sus
consecuencias esenciales. Unos das despus, el 3 de noviembre, la convencin decreto que una comisin de seis
miembros deba revisar y retocar el proyecto.
El primer proyecto de cdigo de Cambaceres no llego a promulgarse. A pesar de ellos, sus disposiciones pasaron
al segundo y al tercer proyectos del mismo nombre que le siguieron, al proyecto Jacqueminot, al proyecto del ao
VIII (1800) y figuran todava en el cdigo de 1804.
SEGUNDO Y TERCER PROY ECTOS DE CAM BACRES (1794,1796) Y PROYECTO JAQUEM I NOT
La comisin de legislacin de la convencin nacional presento un segundo proyecto del cdigo civil en 1794, un
ao despus del primer proyecto.
El informe que a nombre de la comisin presento Cambacres iniciaba de la siguiente manera:
5HSUHVHQWDQWHVGHOSXHEORHOHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVSROtWLFRVHVHOSULQFLSLRGHODOLEHUWDG(OHMHUFLFLRGHORV
derechos civiles es el principio de la felicidad social y la salvacin de la moral pblica. Regular las relaciones de
los ciudadanos con la sociedad, es establecer el orden poltico; regular las relaciones de los ciudadanos entre s, es
establecer el orden civil y fundar l orden moral.
Urgi luego a la convencin a concluir su obra, despus de que haba dado una constitucin popular y de que un
gobierno de la misma naturaleza, diriga en el mismo sentido y hacia el mismo fin, los esfuerzos del pueblo.
Haba que elevar el gran edificio de la legislacin civil y, despus de haber establecido y asegurado los derechos
de la sociedad, era preciso establecer y asegurar los derechos de cada uno de sus miembros.
Agregaba tres cosas que son necesarias y suficientes para el hombre en sociedad: Ser dueo de su persona, tener
bienes para satisfacer sus necesidades y poder disponer, en su propio inters, de su persona y de sus bienes. Todos
los derechos civiles se reducen a los derechos de libertad, propiedad y de contratar; y as las personas, los bienes y
las convenciones, son los tres objetos de la legislacin civil.
Con referencia a la propiedad, se indico: el derecho de propiedad sobre los bienes poda estar, en manos de la
nacin, de las comunas o de los particulares. En este ltimo caso el derecho de propiedad era susceptible de
diversas modalidades. En un estado organizado no pueden existir bienes sin propietarios.
La ley y las convenciones son las dos causas de las obligaciones. La ley proscribe deberes individuales. Los
hombres, regulando entre ellos las transacciones sociales, se imponen a s mismos las obligaciones que crean, y
TXHHQWLHQGHQOLPLWDQ\PRGLILFDQSRUVXFRQVHQWLPLHQWROLEUH
Los 719 artculos del primer proyecto se redujeron a menos de 297 en el segundo. La estructura era
fundamentalmente la misma, pero en el libro I se alteraba el orden de materias en relacin con la paternidad y la
filiacin, y justificadamente se cambia el ttulo del libro III.
La reduccin en el numero de disposiciones no significa que el segundo proyecto haya representado solo una
versin compendiada del primer, si bien este fue su fuente principal, contena tambin disposiciones nuevas:
derecho de reversin en las donaciones, el de acrecer las sucesiones, efecto de las obligaciones, vicios
redhibitorios, entre otras, inspiradas en la doctrina.

!
Si el primer proyecto haba sido criticado por su excesiva compilacin, al segundo se le objetaba su extremo
ODFRQLVPRKDEtDVLGRHVFULWRHQFLHUWDIRUPDHQHVWLORODSLGDULRODFRQYHQFLyQQRSXGRPHQRVGHUHFRQRFHUTXH
el proyecto era demasiado conciso y que, ms que un cdigo de leyes civiles, presentaba su esquema. Por tanto se
requera un tercer proyecto.
Aun cuando el segundo proyecto representaba un retroceso en cuanto a su extensin, no significo un esfuerzo
estril puesto que muchas de sus disposiciones pasaron al tercer proyecto y, a travs de los proyectos siguientes,
transmitidos al cdigo de 1804.
Tercer proyecto de Cambaceres
Fue concluido por la comisin de clasificacin de leyes en 1796, a nombre de la comisin Cambacres hizo la
lectura ante el consejo de los 500. El discurso preliminar comenzaba de la siguiente manera:
/D QHFHVLGDG GH XQD UHIRUPD GH OHJLVODFLyQ QR HV HTXLYRFD HQ OR DEVROXWR H[LJLGD GHVSXpV GH VLJORV SRU ORV
buenos espritus, haba encontrado obstculos en nuestras instituciones, en nuestras costumbres, en nuestros
hbitos, en el espritu del gobierno y, quiz, en el sentimiento siempre presente del inters personal.
Ahora que todo ha cambiado en el orden poltico, es indispensable sustituir la antigua legislacin un cdigo de
leyes simples cuya redaccin facilite su inteligencia, y que sea, a la vez, tanto el principio de la felicidad social
como la salvaguardia de la moral pblica.
Se indicaba que en ese mismo espritu haba sido redactado el primer proyecto de cdigo civil, que al ser
discutido por la convencin descubri diversas imperfecciones, efecto inevitable de la celeridad con que la obra
haba sido concebida y ejecutad. Para eliminarlas se haba dedicado en especial a separar los principios de sus
consecuencias, las reglas de sus corolarios, y a reducir la obra a un conjunto de preceptos donde todos y cada uno
puedan encontrar las reglas de su conducta en la vida social.
Ah donde los jueces no son legisladores no basta asegurar la autoridad de las leyes por la justicia. Se necesita que
sean dispuestas en forma de descartar las dudas por la claridad de prever las excepciones. El legislador debe
establecer los principios que puedan resolver las dudas e inferir las consecuencias, que solo dejen subsistir pocas
cuestiones, principios estos que han guiado a la comisin en el proyecto sometido.
Se indicaba que la legislacin civil asigna a cada uno sus derechos en cuanto a la propiedad. El cdigo civil debe
considerar: las personas en relacin con la vida civil (caracteres que les da el ejercicio del derecho de propiedad
sobre algunos bienes), las cosas para determinar si son o no susceptibles de propiedad privada y las obligaciones
que los hombres contraen relativamente al derecho de propiedad.
Se indicaba que convena dar algunas explicaciones con respecto a las disposiciones entre cnyuges, que podran
favorecerse a su voluntad por el contrato de matrimonio y tambin por actos subsecuentes.
La indisolubilidad no constituye una ley de la naturaleza ni podra ser una ley de la sociedad conyugal. Sera tan
absurdo como cruel forzar a los cnyuges que se odian o desprecian a permanecer juntos en la discordia y en la
pesadumbre hasta la muerte. El divorcio es pues, en s, una institucin sensata.
Despus haba que ocuparse de los bienes. Se expresaba que cuando los bienes no eran ni nacionales ni comunales
constituan el objeto de la propiedad privada. Sin embargo este principio deba ceder ante las necesidades de la
sociedad, de ah la subordinacin del derecho de propiedad al bien general y la razn de ciertas excepciones que
!

!
hacan ms sagrado este derecho al ligarlo al inters comn. Se aada que el derecho de propiedad era susceptible
de diversas modalidades que a veces restringan su ejercicio y otras eran el derecho de propiedad en s mismo o un
accesorio y una representacin de l.
Haciase referencia luego a los censos y al decreto que permita estipular su condicin de irredimibles durante 99
aos, adems de tratar tambin las maneras de adquirir la propiedad: ocupacin, accesin tradicin, donacin,
sucesin y prescripcin.
Despus se indicaba que la obligacin derivaba de dos causas: la convencin y algunas veces la ley supona que la
convencin exista, y era ella entonces la que creaba la obligacin.
Tras hacer referencia a las causas que viciaban los contratos, a las reglas de su interpretacin, a la solidaridad, a
OD ILDQ]D \ D OD H[WLQFLyQ \ SUXHED GH ODV REOLJDFLRQHV FRQFOXtV GLFLHQGR WDOHV VRQ ORV HOHPHQWRV GHO QXHYR
proyecto de cdigo civil. Al redactarlo, hemos considerado a la republica antes que al ciudadano, y al ciudadano
DQWHVTXHDOKRPEUHDOILQDOFRQFOXtDH[FLWDQGRDORVFLXGDGDQRVDFRPXQLFDUDODFRPLVLyQVXVLGHDVVREUHHO
SUR\HFWRDILQGHGDUFXHQWDDODWULEXQD
El tercer proyecto ms que todo, es una versin ampliada y mejorada del primero, aunque haya adoptado ms
disposiciones de segundo. Comprenda 1104 artculos distribuidos de manera no muy diferente a los dos
anteriores, pero de mayor complejidad en su desarrollo.
A diferencia de los dos primeros en este se mencionaban al menos algunas de sus fuentes principales: los decretos
de la revolucin, la costumbre de Paris, la doctrina representada por Pothier quien obtuvo la preeminecencia
debido al nmero de disposiciones tomadas de sus obras.
Qu ocurri con el tercer proyecto? El consejo de los 500 lo discuti hasta enero de 1797 y luego en febrero de
1797, pero solo 2 de sus artculos fueron decretados. Por lo que Cambacres pidi que se designara una comisin
para el estudio de las leyes sujetas a discusin y que se propusiera las modificaciones que se les debiera hacer.
El consejo adopto la proposicin pero la comisin encargada de presentar los proyectos de resoluciones fue
suprimida en julio de 1798. Aun cuando el consejo promulgo leyes civiles de importancia, no llego a ocuparse del
tercer proyecto de Cambacres. El golpe de Napolen conducira a otras soluciones.
Proyecto Jaqueminot
El 21 de diciembre de 1799 Jacqueminot presento a la comisin legislativa del consejo de los 500 un nuevo
proyecto de cdigo civil. Venia este precedido de una relacin o explicacin con el titulo de ideas preliminares,
que deca:
5HSUHVHQWDQWHVGHOSXHElo: de todos los beneficios que Francia esperaba de la revolucin, el ms ardientemente
deseado y el ms frecuentemente prometido ha sido un cdigo civil. La filosofa haba juzgado nuestras antiguas
leyes; la libertad las haba condenado. Esas leyes parecan hechas nicamente para dividir a la nacin, como si el
despotismo hubiera sabido que veinticinco millones de hombres no podan tardar mucho en tener conciencia de su
poder as que conociera su verdadero numero y las relaciones que mutuamente les unan.
De ah es multiplicidad de usos y costumbres, incoherencia y variedad en la jurisprudencia, contradiccin entre
delito y acto licito, fronteras mantenidas entre todas las clases de ciudadanos y aun entre los miembros de la
misma familia. La primera necesidad sentida desde 1789, haba sido la de una reforma completa de la legislacin.
!

!
Refirindose a Cambacres sin mencionarlo, expreso que un hombre, que antes de rivalizar con los ms ilustres
magistrados en el ministerio de la justicia, honraba siempre a la tribuna por sus talentos y sus luces, mientras que
otros la manchaban con sus pasiones, haba publicado tambin un proyecto de cdigo civil. Coleccin de vastos c
conocimientos, su distribucin era simple y bella.
Explicaba que se haban aprovechado los trabajos de todos aquellos que les haban precedido y que no haban
tenido tanto la pretensin de parecer novedosos como la de ser tiles.
Conclua diciendo: tales son algunos de los puntos de vista cuyo desarrollo se encuentra en los ttulos que siguen.
E premio de nuestros trabajos y el de los realizados por nuestros colaboradores ser el sufragio de nuestros
conciudadanos. Nuestra nica ambicin ha sido el hacer un poco de bien y facilitar a otros el perfeccionamiento
de una obra que, al menos, hemos HVER]DGR
El proyecto de Jacqueminot es un trabajo incompleto. Los seis ttulos que comprende representan menos de dos
libros de un cdigo civil. De sus 759 artculos, casi una cuarta parte refleja la influencia de los tres proyectos
Cambacres, sobre todo el ltimo. La inspiracin en las obras de Pothier es evidente.
El proyecto de Jacqueminot no llego a ser discutido, mas esa circunstancia no impidi que unos 700 artculos de
el hayan sido incorporados en el proyecto del ao VIII, de donde pasaron en su mayora al cdigo de 1804.
PROYECTO DEL AO VI I I (1800) Y CDI GO CI VI L DE LOS FRANCESES (1804)
En el discurso preliminar pronunciado al presentarse el proyecto de la comisin del gobierno (proyecto del ao vii
o anteproyecto), se haba encomendado al ministro de justicia reunirse con los miembros de dicha comisin,
comparar el orden seguido en la redaccin de los proyectos de cdigo civil publicados hasta entonces, determinar
el plan que pareciera mas conveniente adoptar y discutir despus las principales bases de la legislacin en materia
civil. En el discurso se deca:
/RVUHGDFWRUHVHUDQUHVSRQVDEOHVDQWHODSDWULD\HOJRELHUQRGHODLGHDTXHVHKDEtDQIRUPDGRGHVXLPSRUWDQWH
misin y de la manera que haban credo deber cumplirla.
Francia se haba agrandado sucesivamente por la conquista y reunin libre de diferentes pueblos. La patria era
comn, y las provincias particulares y distintas; el territorio era uno, y las regiones diversas. Cmo dar las
mismas leyes a hombres que, aun cuando sometidos al mismo gobierno, vivan en climas diferentes y tenan
costumbres diversas? Cmo extirpar esas costumbres, a las cuales se estaba ligado como a privilegios y que se
consideraban como barreras frente a la voluntad cambiante de un poder arbitrario?
Temiase destruir los lazos comunes de la autoridad y la obediencia. De pronto una gran revolucin se produce.
Todos los abusos se atacan, se interroga a todas las instituciones, y muy pronoto la prudencia que toleraba todo,
cede su sitio al deseo de destruirlo todo. Se vuelve entonces a las ideas de uniformidad en la legislacin porque se
entrevea la posibilidad de realizarlas.
Indica base en el discurso que sin uno fija su atencin sobre las leyes civiles, ello no es tanto para mejorarlas en
sabidura o justicia, como para hacerlas ms favorables en bien de aquellos cuya aprobacin del rgimen que se
intenta implantar espera. A cada instante los cambios nacen de cambios y las circunstancias de circunstancias.

!
Las leyes no son puros actos de poder. Son actos de sabidura, de justicia y de razn, el legislador no debe perder
de vista que las leyes se han hecho para el hombre y no el hombre para las leyes; que deben adaptarse al carcter,
a los hbitos y a la situacin del pueblo para el cual se elaboran.
Aadiese que Cambacres haba publicado un proyecto de cdigo civil en el cual las diversas materias se haban
clasificado con tanta precisin como mtodo. Ese magistrado, tan sobrio como esclarecido, no habra dejado nada
por hacer si hubiera podido dar libre vuelo a sus luces y principios, y si las circunstancias imperiosas y pasajeras
no hubieran erigido en axiomas de derecho errores que no comparta.
Al iniciarse sus conferencias esta comisin haba tropezado con la extendida opinin en el sentido de que el arte
VXSUHPR HV VLPSOLILFDU WRGR SUHYLpQGROR WRGR 6LPSOLILFDUOR WRGR HV DOJR VREUH OR FXDO KD\ QHFHVLGDG GH
HQWHQGHUVH3UHYHUORWRGRHVXQDPHWDGHUHDOL]DFLyQLPSRVLEOH1RKD\QHFHVLGDGDOJXQDGHOH\HVLQ~WLOHVTXH
debilitaran a las que son necesarias y que comprometeran la certidumbre y majestad de la legislacin.
La funcin de la ley es fijar, conforme a amplias perspectivas, las mximas generales del derecho establecer
principios fecundos en consecuencias, y no descender al detalle de las cuestiones que puedan surgir en cada
materia. Toca al magistrado y al jurisconsulto, penetrados del espritu general de las leyes, dirigir su aplicacin.
Es deseable que todas las materias pudieran estar reguladas por las leyes. Sin embargo a falta de texto, un uso
antiguo, constante y bien esclarecido, una serie no interrumpida de decisiones similares, una opinin o mxima
admitidas, tienen calidad de ley.
Para combatir la autoridad que se reconoce en los jueces de resolver sobre las cosas que no estn determinadas
por las leyes; se invoca el derecho que tiene todo ciudadano de no ser juzgado sino conforme a una ley anterior y
constante.
Con fundamento en la mxima de que los jueces deben obedecer las leyes y de que les esta prohibido
interpretarlas, los tribunales, en los ltimos aos remitan litigios al poder legislativo todas las veces en que
faltaba ley, o en que la ley existente les pareca oscura. Hay dos clases de interpretacin: una por va de la
doctrina que consiste en captar el verdadero sentido de las leyes, aplicarlas con discernimiento y suplirlas en los
casos que no hayan previsto y otra por va de la autoridad consistente en resolver las cuestiones y las dudas a
travs de reglamentos o disposiciones generales. Cuando la ley es clara, hay que seguirla; cuando es oscura hay
que ahondar sus disposiciones.
Hay ciencia para el legislador como hay otra para el magistrado. La ciencia del legislador consiste en encontrar en
cada materia los principios ms favorables al bien comn, mientras que la ciencia del magistrado consiste en
poner esos principios en accin, ramificarlos y extenderlos por una aplicacin sabia y razonada a las hiptesis
particulares.
Se recordaba que el derecho escrito fundado en las leyes romanas, haba civilizado a Europa. Los autores que
censuran al derecho romano con tanta acritud como ligereza blasfeman contra lo que ignora. Pronto se convence
uno de ellos si se sabe distinguir entre las leyes que marcen ser llamadas la razn escrita y las que tratan solo de
instituciones privativas, extraas a nuestra situacin y a nuestros usos.
Se deca en el discurso, se haba hecho una transaccin entre del derecho escrito y las costumbres cuantas veces
haba sido posible conciliar sus disposiciones, o modificar las unas por las otras sin romper la unidad del sistema

!
y sin ofender el espritu general. Resultaba til conservar todo lo que no era necesario destruir. Las leyes deben
preservar las costumbres cuando estas no son viciosas.
Se hacan despus comentarios acerca de matrimonio, impedimentos, filiacin, estado civil, divorcian, potestad
paternal, etc.
)LQDOL]DED HO GLVFXUVR SUHOLPLQDU WDOHV VRQ ODV SULQFLSDOHV EDVHV GH TXH KHPRV SDUWLGR HQ OD UHGDFFLyQ GHO
proyecto de cdigo civil. Nuestro objetivo ha sido enlazar las costumbres a las leyes y propagar el espritu de
IDPLOLDWDQIDYRUDEOHDOHVStULWXGHFLXGDGDQtD
La obra encomendada a la comisin del gobierno quedo concluida en el breve lapos de cuatro meses. Era de
extensin considerable, pues en tanto el tercer proyecto de Cambacres contena 1104 artculos este tena 2510 y
una disposicin general.
En cuanto a la estructura, si bien sus lineamientos bsicos no diferencian demasiado de los utilizados
previamente, el orden de materias sufri algunos cambios, sobre todo en los libros I y III.
En realidad el proyecto est formado por tres componentes: los proyectos de Cambacres, el proyecto
Jacqueminot y las adiciones y modificaciones hechas por la comisin, que resultaron a la versin final del
proyecto.
El proyecto de la comisin del gobierno deba ser discutido por el consejo del estado y por el tribunado y votarse
despus por el cuerpo legislativo.
Una vez recibidas las observaciones, se remitieron a la seccin de legislacin del consejo de estado. En 1801 se
resolvi que las disposiciones del libro preliminar fueran redactadas en un solo proyecto de ley y que el libro I de
las personas fuera dividido por materias.
El examen del primer proyecto, el relativo a la publicacin, efectos y aplicacin e las leyes en general, se inicio,
despus se comunico oficialmente al tribunado, quien lo rechazo.
El segundo proyect, referente al ose y a la privacin de los derechos civiles, fue examinado en el consejo,
presentado al cuerpo legislativo, comunicado al tribunado que despus de discutirlo lo rechazo.
El tercer proyecto, sobre las actas del estado civil, se eximio en el consejo de estado, presentado al cuerpo
legislativo y transmitido al tribunado pero no tuvo tiempo de votarlo.
Napolen Bonaparte advirti el giro que tomaba la discusin del proyecto, decidi cambiar de tctica. En 1802
envi al cuerpo legislativo el mensaje siguiente: legisladores el gobierno ha resuelto retirar los proyectos de ley
del cdigo civil. Con pena se ve obligado a esperar hasta otra fecha las leyes que con tanto inters la nacin
espera; pero est convencido de que no ha llegado el momento en que se tenga en estas importantes discusiones la
calma y unidad de propsitos que reclaman.
El gobierno aprovecho la interrupcin para eliminar del tribunado a los miembros hostiles y pudo as reanudar las
discusiones sin dificultas, mediante un procedimiento ms sencillo.
Cdigo civil de los franceses

!
Unos dos aos despus, en 1804 sucesivamente votad y promulgado por ttulos el cdigo civil quedo al fin
aprobado. Fue as la versin definitiva en el complejo y dilatado proceso de revisin del proyecto del ao VIII,
con las reformas, adiciones y supresiones de que fue objeto. La comparacin entre uno y otro revela que el cdigo
tuvo una extensin ms reducida, 2281 artculos en lugar de 2510, y en que las tres cuartas partes provenan, en
forma literal o casi literal del proyecto. La reduccin fue resultado de un buen nmero de supresiones, la ms
notoria al libro preliminar.
Por lo que se refiera a tendencias generales se ha hecho una observacin acerca del periodo revolucionario que se
justifica. Dos grandes corrientes surgieron de 1789 a 1804 que dominan en forma sucesiva y que originan dos
pocas bien definidas: la primera de 1789-1795, se caracteriza por la igualdad y la libertad, la segunda de 17951804, dominada en forma progresiva por el principio de autoridad.
Con respecto a quienes fueron los autores del cdigo civil. Planion y Ripert expresaron:
/RVSULQFLSDOHVVRQ3RUWDOLV\7URQFKHWDOODGRGHHOORVKD\DXQRWURVQRPEUHVTXHGHEHQFLWDUVH&DPEDFpUHV
el consejero Treilhard, el mismo Bonaparte. Se les suman Merlin y Berlier y por supuesto ninguna enumeracin
podra ser completa si omitiera los nombres de los autores cuyos textos sirvieron para redactar las disposiciones
que integran la gran proporcin de los diversos proyectos y del cdigo: Pothier, Domat, Bourjon, Pocquet de
/LYRQLHUH\ODVFROHFFLRQHVGH*X\RW\'HQLVDUW

La Escuela Histrica, La ciencia de las pandectas y el positivismo del

Derecho Civil.
Wiacker
Supuestos previos y orgenes de la Escuela Histrica del Derecho.
Las codificaciones iusnaturalistas fueron el supremo triunfo de la cultura jurdica practica. Ese triunfo mas bien
fue adquirido por la tendencia expresa del legislador absolutista a restringir la ciencia y a vincular al juez a la
interpretacin y creacin jurdica de las comisiones ministeriales (en Prusia) o de la Cmara Legislativa (Francia).
Precisamente por esta restriccin e inhabilitacin se produjo en Alemania la decadencia de la soberana autoritaria
de la ley, cuando se mancomunaron el creciente sentimiento de la propia dignidad de los ciudadanos y una
restauracin humanstica para atacar al mecnico Estado Autoritario.
Las grandes figuras jurdicas de la poca heroica del Derecho racionalista desde Grocio a Pufendorf eran teoras
intuitivas, meras regulaciones de la ideal del Derecho, que se comunicaban y refrescaban siempre en un activo
intercambio con una ciencia especializada consciente de su vala, tal como, sobre todo, en Francia y en Holanda,
aunque tambin en la romanstica alemana del siglo XVIII.
Entumecidas por la prescripcin de una legislacin, que se arrogaba el encontrar de una vez para siempre un
derecho justo para un Estado concreto, se tornaron en frenos precisamente de una verdadera justicia, pues esta,
exige un Derecho concreto tambin diferente. La ingenuidad del Derecho racionalista terico, era un error
fructfero, mientras permaneciese siendo teora y por todo el tiempo que no fuese refutada por otra teoras mas
justa.
Hecho Doctrina, el Derecho natural descubri su modo reformador de ser. Desde su elevada cumbre, La
Ilustracin haba roto con las viejas tradiciones, eliminando los diversos procedimientos de ejecucin de penas
corporales, deshonrosas, instaurado la reforma del Derecho penal y sobre todo, el cumplimiento de las penas.
Mucho menso notorios y ni siquiera manifiestos, fueron los frutos del Derecho privado racionalista. En esta
materia, la desconsiderada y superficial racionalizacin de la Ilustracin haba, no solamente socavado con
vivacidad la conciencia jurdica tradicional, sino paralizado tambin el progreso del a ciencia jurdica con una
especia de monopolio del Estado de todo futuro Derecho natural.
Verdad es que la instauracin poltica del absolutismo en Francia, lo mismo que en los grandes pases alemanes,
haba creado la conciencia cvica del pueblo y de la nacin la relacin inmediata del ciudadano con el Estado.
Esta nueva exigencia ciudadana puso ser impuesta por una gran revolucin poltica, en la que se coloco la nacin
soberana en lugar de principie y se puso fin a las tendencias racionalistas y centralizadoras del Estado absoluto.
Este fue el camino de Francia, en donde el antiguo rgimen se haba descuidado en realizar una reforma poltica
segn el espritu de la Ilustracin.
Tambin en Alemania desde el dominio de Napolen y de sus cdigos sobre Europa, muchos de los mejores
miraron hacia Francia. En realidad, Alemania, conforme a su grado interior de evolucin, fue por otro camino, por
el que esperaba alcanzar el Derecho justo de la conciencia histrica y cientfica del Derecho de Nacin civilizada.
En la disputa entre Thibaut y Savigny acerca de la Vocacin de la poca para la legislacin y la ciencia se marca,
consciente y ejemplarmente la decisin alemana.
El camino de Savigny y de la Escuela histrica se impuso, porque la restauracin de los Estados dinsticos, luego
de la ciada de Napolen, ya no permiti la integracin democrtica en un Estado nacional alemn, y porque
nuevos movimientos intelectuales haban desprestigiado espiritualmente el Derecho natural hasta en la teora.

!
La decisiva participacin de Kant en la destruccin de los errores metdicos del Derecho natural ha sido
desconocida desde siempre, aunque no siempre justamente apreciada. Tanto mediante la critica gnoseolgica de
Kant, como por medio de su metafsica de las costumbres, fue, por el contrario, refutada para el pensamiento
europeo de la poca de la Metafsica material jurdica del antiguo Derecho natural, con lo que quedaron
metdicamente desacreditadas las ingenuas reacciones del os grandes fundadores del Derecho racionalista, as
como los graves ataques de los legisladores de la ilustracin contra la realidad jurdica de las naciones.
Por eso, la critica de Kant por si sola no hubiera significado el fin del Derecho natural practico o histrico, pues
este haba proporcionado solamente un Mtodo y una codificacin iusnaturalista. Tenan que surgir otros
movimientos para hacer posible la Escuela Histrica. Existan ya antes del romanticismo, a las cuales se atribuyen
tradicionalmente la Escuela Histrica.
Se nos aparecen por el contrario, el creciente desarrollo del sentido histrico, cuyos comienzos en el siglo XVIII
ya haban ido convirtiendo el Derecho racionalista absoluto en uno +LVWyULFR \ OD FRQFHQWUDFLyQ GH OD
conciencia cultural de la nacin en los preclsicos y clsicos alemanes del fin del siglo XIX que condujo a una
revolucin humanstica de las ciencias de la antigedad, y con ello tambin a una ciencia del Derecho romano.
El desarrollo del sentido histrico presupone la existencia de una facultad de observacin individualizadora, y por
eso radica en el descubrimiento lo inagotable e irreiterable de las manifestaciones individuales histricas.
Desde su antiguo rango pragmtico, el sentido histrico indaga las condiciones naturales externas de la
civilizacin de la sociedad y del derecho. Dentro del espritu de ese empirismo floreci en la dcada siguiente, no
solo la historiografa pragmtica, sino tambin la ciencia del Derecho privado alemn.
Si el historicismo, originariamente, fue comprendi por la vivencia esencia de la continuidad supranacional,
trascendente, de civilizaciones y de poca, como Filosofa de la Histrica y de las cultura universales, predomino,
en cambio, cada vez mas, la referencia estrecha a los pueblos como sujetos o personajes de la historia y de las
civilizaciones.
Las mas importantes individualidades histricas y la formacin de la conciencia poltica nacional ciudadana en
toda la Europa occidental y central son las que favorecieron precisamente la vinculacin de la Historia a la
integracin de esos grupos sociales. Los pueblos van rebelndose los unos a otros y, por tanto, nacionalmente
YLQFXODGDVHQWUHVLODVYRFHVGHOSXHEOR
La conciencia poltica profundiza en la conciencia nacional el que resalten los pueblos y las culturas populares se
UHILHUHQDODDFWLYLGDGGHOHVStULWXGHOSXHEOR'HPRGRTXHWDPSRFRHO'HUHFKRSXHGH\DVHUHQWHQGLGRFRPR
creacin solamente del Estado. La nueva experiencia fundamental no es, por tanto, la condicionalidad del
'HUHFKRVLQRHOFDOODGREURWDUGHO'HUHFKRGHODHVSRQWDQHLGDGFROHFWLYDGHOSXHEOR\DVtFRPRPDVWDUGHOD
poesa, para el romanticismo.
Este fenmeno no es solo obra del romanticismo, sino de la renovacin cultural alemana, que se inicia con la
OXFKDGH/HVVLQJGH+HUGHUGH*RHWKHMRYHQ\GHO6WXUQXQG'UDQJFRQWUDOD,OXVWUDFLyQTXHHQYHMHFtD\VH
llevo totalmente a cabo con el clasicismo de Weimar. El propio fundador de la Escuela histrica, F.C. von
Savigny, atendiendo a su ambiente social, genio lingstico, estilo personal, concepto de naturaleza y de la
cultura. Pertenece a los pensadores idealizantes de la poca y no a los individualistas. Por lo tanto se purifico el
legado de la Ilustracin y se transfiguro en formas grandes y permanentes, por todas partes se afirmo tambin la
educacin de la persona individual frente a un aumento de las creaciones culturales en fueras espirituales
colectivas y espontaneas.
Esta nueva humanidad clsica vuelve a encontrar su lejano modelo. Un (segundo) humanismo se convirti en
medio de expresin de la propia renovacin espiritual. Entendida como misin, condujera a una renovacin y a un
florecimiento de las ciencias de la Antigedad. Al prender tambin en la ciencia del Derecho, volvi a restablecer

!
el prestigio cultural del Derecho Romano. Con la fundacin de la Universidad de Berln (1810) el restaurado
Estado prusiano tomo a su cuidado ese ideal educativo desde el elevado punto de vista, tan efmero como
grandioso, de la alianza entre la idea de humanidad y la conciencia poltica.
El nacimiento de la Escuela Histrica ocurre en el instante en que esa ascensin prende tambin y arrastra consigo
la ciencia del Derecho romano. La ciencia del derecho comn en decadencia en la poca del derecho natural e
inhabilitada por el legislador de la Ilustracin, volvi a adquirir su general prestigio cultural por su unin con las
ciencias de la Antigedad.
La romanstica se introdujo con el espritu del segundo humanismo la restauracin de la ciencia del Derecho
SULYDGR DOHPiQ FX\R SULPHUR PDJQR GRFXPHQWR HO 'HUHFKR GH SRVHVLyQ  GH 6DYLJQ\ QDFLyQ HQ HVH
circulo y la que triunfo con el nombramiento de Savigny para Berln quien solo despus, en su REUDRFDVLRQDOGH
la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia (18014) formulo su programa.
La rama mas antigua y activa de la Escuela Histrica, la Romanstica es pues, un retorno tardo a la jurisprudencia
humanstica en el suelo alemn. Las grandes y capitales obras de la Escuela son: Investigaciones y exposiciones
dogmticas sobre teora del Derecho, de filologa del a antigedad o de historia literaria, cuyo resultado no esta
basado en el ethos del mtodo y del logro de la verdad cientfica.
La fundacin de la Escuela Histrica coincide con la poca floreciente del mas temprano romanticismo y porque
ambas tendencias se influyeron recprocamente de modo continuo por vinculaciones personales e intercambio de
ideas.
Su concepto de evolucin altero profundamente la vida europea al penetrar intensamente tanto en la ciencia
individual como en la de los pueblos ese inmenso descubrimiento. Como al mismo tiempo la Historia se converta
en manifestacin o revelacin del espritu y, por lo tanto, en reina de las ciencias del espritu, la mayor parte del as
ciencias sociales y de la cultura se renovaron como ciencias histricas.
Como entonces por todas partes se sola hablar de escuelas histricas, es natural que colocaran entre ellas sin
reparo alguno a la Escuela histrica del Derecho sin comprobar si su programa pudiera interpretarse como
historicista. Mediante el romanticismo se convirti el historicismo en sino del Siglo XIX.
Desde el Hallazgo de los espontaneo, el romanticismo joven hacia el 1800 enardecido por el dominio
napolenico, descubri al pueblo alemn como organismo histrico.
El descubrimiento de los histrico, por el antiguo romanticismo y la Metafsica de la historia de Shelling,
indujeron a Savigny a enarbolar la bandera de una ciencia histrica del Derecho en su programa renovador.
Tambin la tendencia de Savigny contra la codificacin estatal esta en estrecha conexin con el romanticismo
poltico de la poca de la restauracin y el xito del concepto del espritu del pueblo no es concebible sin el
temprano romanticismo. Finalmente la posterior rama jurdica alemana de la Escuela histrica aparece muy
pronto en estrecha comunidad de trabajo con la germanstica.
Solo desde fines del siglo XIX, la Historia del Derecho ha convertido realmente en suya propias las exigencias
fundamentales del historicismo. Esta interpretacin ser confirmada en la revisin total de la confesin oral de
Savigny, acerca del espritu del pueblo, que el fue el fundamento genuino de la relacin de la Escuela Histrica
con el Romanticismo.
Solo este esclarecimiento previo del verdadero lugar de la Escuela histrica en el proceso evolutivo de la ciencia
jurdica alemana hace del todo comprensible la muy esencial significacin del legado iusnaturalista negado por la
PLVPD(VFXHOD(VWHFULSWRLXVQDWXUDOLVPRGHODFLHQFLDSDQGHFWLVWLFDHVWDKR\UHFRQRFLGRJHQHUDOPHQWH$FHSWR
la axiomtica, el sistema y el mtodo del Derecho racionalista teortico anterior a la legislacin de la Ilustracin

!
sin modificaciones esenciales, aunque enriqueci su contenido con elementos culturales del segundo Humanismo
y de la nueva conciencia nacional, lo acomodo a las tareas positivas de la vida jurdica e intensifico sus efectos
culturales.
La lucha de Savigny contra el Derecho natural no se encaminaba ontra la teora jurdica, sino contra el
racionalismo practico del legislador de la Ilustracin en Alemania y del revolucionario en Francia.
Los elementos esencialmente iusnaturalistas de la Escuela Histrica son:
a) El sistema de Pandectas, que, creado por el pandectistica Heise, y modelo para la ciencia del Derecho
civil del siglo XIX y los cdigos por esta elaborados, se remonta a los discpulos de Wolf, Darjes,
Nettelbladt, y con ello, al a formacin sistemtica y metdica de Pufendorf.
b) La formacin de conceptos de la ciencia pandectsitica, tal como hoy se reconoce, depende tambin
del mtodo. La escuela histrica no pudo menos de aceptar ese mtodo, pues ni poda retroceder mas
all del Derecho racionalista al IRUPDOLVPRHVFROiVWLFRGHODYLHMDH[HJHVLVGHWH[WRVQLFRQRFtDOD
derivacin de preceptos jurdicos de planteamiento social de fines o de conexiones causales, como el
posterior naturalismo jurdico.
c) La tica social material del antiguo Derecho racionalista, que descansaba sobre tradiciones del
antigedad y de la edad Media, fue desechada por la Critica de la razn practica de Kant y sus
Principios del a metafsica de las costumbres y sustituida por una tica formal del deber y de la
libertad, derivada de la autonoma moral de la personalidad.
El legado iusnaturalista no fue, por lo tanto, un tosco retraso, sino la espina dorsal de la renovada ciencia
pandectistica, y con una razn intima y profunda. Una dogmtica jurdica que hubiese tomado en serio la
comprensin histrica y sometidos a la ley de la Historia, habra prostituido su cometido.
Por otra parte, solo abordando de nuevo las fuentes de la jurisprudencia europea, esto es, las romanas, podan
depurarse y comprobarse los modelos y exigencias, muchas veces acrticas y perfiladas tosca y variadamente, del
Derecho racionalista.
Fundadores y Caudillos de la Escuela Histrica
La historia alemana del Derecho privado, del siglo XIX, se torno nuevamente, en historia de maestros. Con la
Escuela Histrica comienza tambin el dualismo entre romanistas y germanistas, con repercusiones hasta la
actualidad en la ciencia del Derecho privado; aquellos, los fundadores y representantes peculiares de la misin de
la ciencia histrica del Derecho; estos, siguiendo a los romanistas y al final separndose de ellos. En suma, los
romanistas realizaron la educacin representativa de la ciencia pandectisitca, mientras que los germanistas o
cultivaban la ciencia de las antigedades germanstica en estrecha unin con el conjunto cultural romntico, al que
perteneca enteramente, por ejemplo, Jacobo Grimm, o, en cambio, establecieron el campo del Derecho privado
alemn en el abandonado por la pandectistica, tal como, por ejemplo, la ciencia del Derecho Mercantil, el
Derecho de ttulos de valores, o la teora de la corporacin. Esta divisin del trabajo la enriqueci, pero tambin
produjo prejuicios y estriles discusiones.
Como el primer fundadores de la ciencia histrica del Derecho se considera con razn a Gustavo Hugo. Higo
formulo la critica del antiguo pragmatismo histrico; el mismo fue autor de un Derecho natural como Filosofa del
Derecho positivo. Encuentra la especulacin general desprovista de valor para la legislacin al no ser posible en
ella la experimentacin.
Por consiguiente, reprob especialmente la casustica tutelad ora de esas leyes, pues seria un absurdo querer
incluir el Derecho en leyes; ya que su fuente genuina es mas bien el Derecho consuetudinario y el que se hace por
si mismo; por lo tanto, el que posteriormente se ha designado como naturaleza de las cosas.

3XHV YLVWR GHVGH HO QR KDEUtD QLQJXQD UHODFLyQ MXUtGLFD TXH QR SXGLHUD HPEUROODUVH +XJR GH HVH PRGR HV
tambin, pues, un critico del Derecho natural, mas no en el sentido de la inmanencia del proceso histrico o del
espritu del pueblo, sino en el del empirismo fundado por Montesquieu a imitacin de los moralistas franceses,
perfeccionado por J. Moser y que penetro profundamente en Alemania y en Inglaterra por la impresin causada
por la revolucin francesa, creyente en la razn y amiga de abstracciones.
Este mismo empirismo ha hecho de Hugo, el primer renovador de las fuentes romanas con los medios del segundo
+XPDQLVPR6XKLVWRULDOLWHUDULDURPDQDDEDUFDQ\DWRGRHOSODQGHWUDEDMRhistrico jurdico de Savigny y de
VXVFRQWLQXDGRUHV\UHDOL]DQODHVWULFWDXQGXFFLRQKLVWyULFDSRUHOH[LJLGDDVLFRPRVL7UDWDGRGHO'HUHFKR
URPDQRDFWXDOFRPSOHWDFRQHOPLVPRHVStULWXHODEDQGRQRGHODHVSHFXODFLyQGH'HUHFKRSULYDGRGHO'HUHFKR
racionalista.
Savigny se torno en reorganizador de la ciencia y de la enseanza jurdica; por el equilibrio de sus aptitudes
ticas, estticas, y espirituales, en prncipe de su ciencia y maestro de su idioma, y, por ambas, en uno de los
pocos juristas especializados que han entrado en la conciencia universal de la educacin cientfica.
6X SULPHUD REUD IXQGDPHQWDO HO IDPRVR 'HUHFKR GH SRVHVLyQ  GH VXV YHLQWLFXDWUR DxRV IXH VX
exposicin, la obra maestra de una dogmtica del Derecho civil renovada por el genio del Humanismo.
Las obras programticas de Savigny, como partes integrantes de una polmica sobre la ciencia del Derecho,
decidida casi un siglo, y no solo a causa de su autor, han de contarse entre los documentos mas importante de la
moderna Historia Europea del Derecho.
La primera fue el articulo introductorio para la Revista para la ciencia historia del Derecho, fundada en 1814 por
Savingy. Tras el gran articulo introductorio se enfrentaron para siempre una escuela histrica y otra (Thibaut)
DKLVWRULFD
Con necesidad ineludible, que nos gobierna irremisiblemente, el Derecho esta sujeto a supuestos histricos
previos, y la materia del Derecho actual dada, por todo el pasado de la nacin. La historia del Derecho es en este
caso la revelacin de los absoluto en el sentido de Shelling y en el anterior, la idea del Derecho.
(VWHGRPLQDWDPELpQHQODREUDVREUHODYRFDFLyQGHQXHVWUDpSRFDSDUDODOHJLVODFLyQ\ODFLHQFLDGHOGHUHFKR
Este trabajo, una de las mas hermosas aportaciones al tesoro literario de nuestro idioma, era un contraataque a la
REUDGH7KLEDXWDSDUHFLGDSRFRDQWHVHQHOPLVPRDxR\HQODPLVPDHGLWRULDOWLWXODGDVREUHODQHFHVLGDGGHXQ
FyGLJRFLYLOSDUDWRGD$OHPDQLD
Este delicado trabajo reclamaba, en vsperas de la restauracin poltica, una codificacin comn para toda
Alemania segn el modelo del A.B.G.B., y sobre todo el Cdigo Civil.
Thibaut, aunque algo mas viejo que Savigny, con tales exigencias de un provenir lejano, pertenece a una
democracia nacional en un sentido muy noble, tanto, que de primer momento no le dio razn el rumbo de las
cosas.
6DYLJQ\ REMHWD D 7KLEDXW HQ OD YRFDFLyQ TXH WRGD FRGLILFDFLyQ FRPR LQRUJiQLFD HV VLHPSUH SUHMXGLFLDO R
superflua, quiz tambin recordando el juicio de Shelling acerca del Estado como mero producto industrial. Mas
ELHQVHUHDOL]DHOGHVDUUROORLQRUJiQLFRGHOGHUHFKRPHGLDQWHODFRP~QFRQYLFFLyQGHOSXHEORGHOHVStULWXGHO
SXHEORSRUHO'HUHFKRFRQVXHWXGLQDULR\SRUHOLQIOXMRGHODSUDFWLFD\GHODFLHncia.

!
Savigny llama la atencin acerca de la excelencia de la jurisprudencia romana y, por el contrario, de los defectos
de los cdigos iusnaturalistas, de los cuales quiz, por el influjo de la restauracin conservadora, aun coloca en el
plano mas bajo al Code Civil.
Desde este modo se incorporo el concepto cultural del pueblo, ya antes preparado por el joven romanticismo ,
SHURVRORFRPSOHWDPHQWHGHVDUUROODGRSRUDTXHO/DYLGDGHO'HUHFKRHVXQDSDUWHLQGLYLGXDOL]DGRUDGHODYLGD
GHO SXHEOR 3RU HVR QR VH SXHGH LPSRQHU YLROHQWDPHQWH VLQ DUELWUDULHGDG D XQ SXHEOR XQ 'HUHFKR QDWXUDO R
UDFLRQDO
3XHEORSDUD6DYLJQ\QRHVODUHDOLGDGSROtWLFD\VRFLRORJtDGHODQDFLyQKLVWyULFDVLQRXQDLQGLYLGXDOLGDGLGHDO
la comunidad espiritual y cultural que se constituye mediante inconscientes practicas creadoras.
Solo partiendo de ese concepto de pueblo se explica la sorprendente inclinacin de Savigny por el Derecho
romano. El Derecho romano para el, y, en verdad, justificadamente, es el elemento constitutivo de la cultura
jurdica alemana en cuanto se le comprende como acontecimiento educador. Conforme a sus principios, Savigny,
por cierto, concede a la investigacin del Derecho Patrio.
3UHFLVDPHQWHSRUODDFHSWDFLyQRUJiQLFDGHO'HUHFKR5RPDQRVHKD mantenido la saludable marcha paralela de
'HUHFKR\FXOWXUDSXHVRGDODFXOWXUDGHORVSXHEORVPRGHUQRVKDSHUPDQHFLGRVLHQGRLQWHUQDFLRQDO6LFRQHVWR
Savigny, reconoce que la unidad de la cultura histrica y jurdica europea procede de la conciencia educadora del
Humanismo europeo, por otra parte manifiesta la vinculacin expuesta del Derecho a la conviccin del pueblo
como una arriesgada adhesin verbal al romanticismo nacional de la guerra de liberacin, con el fin de desvirtuar
la exigencia de poltica nacional de Thibaut.
Aparece, pues, asi como haba tenido que llevar Savigny el pensamiento evolutivo histrico a la investigacin del
Derecho romano en la Edad Media y en la Edad Moderna. Notoriamente sugestionado por la pasin filolgica y
por la ejemplaridad de la antigedad clsica para el segundo Humanismo, al que perteneca, exige Savigny el
estudio del Derecho romano en sus orgenes, especialmente en las fuentes justinianeas.
Pero en la obra conjunta de Savigny y su escuela no se le concedi toda su importancia al derecho comn recibido
y perfeccionado en Alemania, sino al Derecho justinianeo, pues solo en este encontr su clasicismo y su sentido
esttico por las formas espirituales el ideal de una creacin cientfica del Derecho. Si el programa haba ya
sacrificado el concepto romntico del pueblo al Humanismo europeo, tambin ahora renuncia al concepto
orgnico de evolucin a favor del antiguo ideal de la forma.
/D KLVWRULD DXQ WLHQH HQ pSRFDV FRPR OD QXHVWUD RWUR FDUJR PDV VDJUDGR 3XHs solo mediante ella puede
mantenerse la conexin con la condicin originaria del pueblo, y la perdida de esa conexin tiene que privar a
WRGRSXHEORGHODPHMRUSDUWHGHVXYLGDHVSLULWXDO(QHORQIOLFWRHQWUHODYLYHQFLDQDFLRQDO\HVSRQWDQHDGHOD
Historia y la tradicin europea, el europeo Savigny se decide por la defensa del conjunto de la cultura europea y
de sus antiguos fundamentos.
La Escuela histrica tiende a una renovacin e la ciencia del Derecho y de su participacin en la vida de la nacin
a expensas de la creacin del Derecho por el Estado. Pero para ello con dificultad podra invocar la callada
existencia del espritu del pueblo en el Derecho.
En tiempos antiguos el Derecho se produca por el conjunto del pueblo mediante sus sacerdotes y jueces; mas
tarde se desgajo una clase social de juristas doctos que fue desarrollndolo. Esta fundamentacin del monopolio
del Derecho por la ciencia, solamente por Puchta llevado a su cima, condujo a la crisis de la escuela histrica
cuando los revolucionarios demcratas nacionales de mediados del siglo proclamaron frente al Derecho de los
juristas el Derecho del Pueblo.

!
La verdadera funcin de la Escuela fue su actuacin efectiva, el emprender y, consiguientemente, sostener la
renovacin de una ciencia jurdica en modo alguno histrica, sino positiva, de modo que los puntos del programa,
no compatibles con esa tarea de poltica jurdica, fueron muy pronto rechazados o proseguidos solo como
mitologas cientficas. Estos es especialmente aplicable a un concepto de la Historia, de la evolucin y del pueblo
que no poda ser recogido en serio por una ciencia dogmtica eficiente.
Esta ciencia pretenda instruir a los jvenes, no en la investigacin, sino en la aplicacin y en la creacin del
Derecho, es decir, en influir sobre la vida poltica y social, y ello, en verdad, con el instrumento de la comprensin
lgica y sistemtica. De manera diversa, por ejemplo, que en la misma ciencia renovada de la Historia, que
pretenda formar inmediatamente a la juventud de la nacin en un pasado nacional popular o en uno humanstico
las fuerzas propiamente romnticas no podan en modo alguno lograr aqu repercusin.
En cambio, en la comparacin entre Savigny y Thibaut se enfrenten, en realidad, posiciones de combate tales
como cultura y poltica, tradicin europea y nacional, posiciones en las que e repiten, precisamente, las diversas
situaciones, tales como las de Goethe y Shiller frente a la revolucin francesa y la nacin moderna: Savigny, el
contemplador que conserva y preserva; Thibaut, el tico poltico revolucionario. La evolucin de ambos hombres
ha producido, la concepcin del Derecho en diversos sentidos: Thibaut, en su exigencia de un cdigo nacional
como promotor de la ciudadana de la unidad nacional y en su pronostico para el papel del Derecho romano en
Alemania; savigny, en su diagnosticS de que solo mediante una ciencia jurdica humanstica, esto es, mediante
una cultura cientfica, haba de estar Alemania en un tiempo lejano madura para ese cdigo nacional.
/D+LVWRULDGHO'HUHFKRURPDQRHQOD(GDG0HGLDSUXGHQWHHQHOSODQ\HQHOSODQWHDPLHQWRGHOSUREOHPDTXH
sabe de la continuidad de la cultura antigua persiste en este gran raso en la descripcin general de la poca de los
glosadores, pero se queda retrasada en los tomos posteriores y amenaza deshacerse al final en advertencias
biografa e histrica-literarios.
7UDV ODUJR VLOHQFLR YROYLyD DOFDQ]DU 6DYLJQ\ FRQ VX6LVWHPD GHO 'HUHFKR URPDQR DFWXDOODDOWXUD GHODJUDQ
dogmtica. Esta obra ha influido profundamente sobre la siguiente generacin de juristas por el perfecto
clasicismo de su lenguaje, de su exposicin y de su creacin de conceptos, indica tambin la estilizacin general
del Derecho comn, completamente diferente de la consideracin practica de su antigua literatura, segn las
antiguas fuentes tal como las conceba la Escuela Histrica.
Precisamente esos rasgos quien logro hacerlos imperar muy decisivamente fue el enrgico sucesor de Savigny en
la direccin cientfica de la Escuela.
Puchta La significativa obra de Puchta desde el punto de vista de poltica legislativa El derecho consuetudinario
llevo a termino el transito, ineludible para el positivismo cientfico, desde el romntico ineludible para el
positivismo cientfico, desde el romntico espritu del pueblo a la soberana del especialista en Derecho, en una
teora de las fuentes del Derecho que se vale como de un artificio. Puchta hace seguir sucesivamente enlazado con
OD YRFDFLyQ GH 6DYLJQ\ XQ SHULRGR GH LQRFHQFLD XQ SHULRGR GH GLYHUVLGDG \ XQ SHULRGR TXH IXVLRQD OD
diversidad en una unidad superior de cientificidad, bajo la soberana del jurista docto. En este ultimo periodo el
Derecho tan solo lo general el jurista docto, al que Puchta le adjudica un monopolio de formacin del Derecho en
la teora y en la practica.
Para que la ciencia pudiera dominar la vida, Puchta hizo, al mismo tiempo, en una inversin del programa
LQRFXR DO HVStULWX GHO SXHEOR FRQ OR TXH VH SURFODPR DGYHUVDULR LUUHFRQFLOLDEOH GHO SODQ 0HGLDQWH VXV
3DQGHFWDV 3XFKWD FRQYLUWLy SOHQDPHQWH OD KHUHQFLD LXVQDWXUDOLVWD GH OD MXULVSUXGHQFLD FRQFHSWXDOLVWD HQ
principio metdico de la ciencia pandectistica. Sus resultados fueron logrados por la constante aplicacin del
mtodo, llamado, mtodo de inversin, es decir, aquel procedimiento que infiere de los conceptos los principios
doctrinales dogmticos y las decisiones y no de las leyes, de los principios doctrinales, del a tradicin o de las
decisiones la formacin de los conceptos. Este procedimiento se halla en la coincidencia necesaria con la peculiar
)LORVRItDGHODFLHQFLDGHO'HUHFKRFRQVXHWXGLQDULR

Los germanistas de la Escuela histrica mas bien aparecen, ante todo, como discpulos que como ayudante de
Savingy. Ven al derecho alemn mas antiguo como parte exclusivamente de un conjunto cultural pretrito. Al
sumarse a llos la unin al movimiento poltica nacionalista, se convirtieron en adversarios de la Escuela histrica.
Finalmente, otros germanistas fueron relvados desde el Derecho privado alemana a disciplinas que se hubieron de
formar completamente independientes de la dogmtica del Derecho comn, en especial a las del Derecho
mercantil y del titulo valores.
Carlos Federico Eichron (1781-1854) Fue considerado como fundadores de la rama germanstica de la Escuela
KLVWyULFD FRPR FRHGLWRU GH OD 5HYLVWDSDUD OD FLHQFLD KLVWyULFD GHO 'HUHFKR \ FRPR DXWRU GH OD +LVWRULD GHO
'HUHFKR\GHO(VWDGR$OHPiQFX\DLPSRUWDQFLDVHKDOODHQODFRQFHQWUDFLyQVLQFUyQLFDGHORVDQWLJXRVGHWDOOHV
-XVWDPHQWH D HVD GLUHFFLyQ GH (LFKURQ VH GHEH OD FRQFHSFLyQ H LQYHVWLJDFLyQ FLHQWtILFD GHO 'HUHFKR SULYDGR
alemn de la actualidad!. Su disertacin programtica de 1815 enseo a entender el Derecho privado alemn
FRPRH[LVWHQFLDDFWXDO\VXSUDWHUULWRULDOGHODXQLGDGMXUtGLFDDOHPDQDFRPRVXPDGHODVUHJODVPDVHOHYDGDV
GHULYDGDV GH ORV 'HUHFKRV SDUWLFXODUHV DOHPDQHV Como ensayo de ese concepto programtico emprendi la
,QWURGXFFLyQDO'HUHFKR3ULYDGR$OHPiQ
Jacobo Grimm (1785-1863) juntamente con su hermano Guillermo, personifico pursimamente la aportacin del
alto romanticismo a la rama germanista de la Escuela histrica. Fue el fundador por excelente de la Filologa
JHUPiQLFD GHO IRONORUH \ GH OD OLQJtVWLFD DOHPDQD 'H OD SRHVtD HQ HO 'HUHFKR $QWLJHGDGHV MXUtGLFDV
DOHPDQDV FROHFFLyQ GH FRVWXPEUH WRGDV HVWDV REUDV HVWiQ VLJQDGDV SRU HO FDORU \ OD Iantasa de una
personalidad fascinante y creadora, sin par en nuestra historia del espritu; las antigedades jurdicas.
8QD DOXVLyQ D OD +LVWRULD GH OD OHQJXD DOHPDQD OD IXQGDPHQWDFLyQ GHO GLFFLRQDULR DOHPiQ \ ORV FXHQWRV
FDVHURVHLQIDQWLOHVGHOos hermanos Grimm, no solo indican los orgenes de esas aptitudes, con las que Jacobo
Grimm no solo fundo la ciencia de la antigedad alemana, sino influyo tambin en un sentido originario y
limpidisimo sobre la comprensin de si misma de Alemania.
Jacobo Beseler (1809 1885) La labor propiamente histrico MXUtGLFD GH %HVHOHU $FHUFD GHODWHRUtD GH ORV
FRQWUDWRVGHKHUHQFLD 6LVWHPDGHGHUHFKRFRP~QSULYDGRDOHPiQ-1855) esta determinada,
conforme a su inters esencialmente de poltica jurdica, por la unin de un pathos histrico nacionalista como un
empirismo practico.
(Q  DSDUHFHQ FRQ DOXVLRQHV GLUHFWDV FRQWUD HO 'HUHFKR FRQVXHWXGLQDULR GH 3XFKWD GHUHFKR SRSXODU \
'HUHFKR GH MXULVWDV XQD UHYLVLyQ GHO SURJUDPD GH OD (scuela histrica mediante una peculiar asociacin de
conclusiones romnticas y de nacionalismo poltico. Beseler califica a la recepcin del Derecho romano de
GHVJUDFLD QDFLRQDO RFDVLRQDGR SRU ORV MXULVWDV GRFWRV \ TXH SURYRFR OD WHQVLyQ HQWUH HO GHUHFKR SRSXODU \ HO
'HUHFKRGHORVMXULVWDV
Beseler desecho tambin el quietismo propio de la Filosofa de la Historia de la Escuela histrica y retorno con
una gran trascendencia poltica a Thibaut. La codificacin seria posible, necesaria y benfica si recurriese al
'HUHFKRSRSXODURORUHFRQFLOLDVHFRQHO'HUHFKRGHORVMXULVWDV
Beseler representa demasiado caractersticamente el espritu de la democracia nacional del siglo XIX, en la que se
unan la soberana popular del occidente de Europa, el nacionalismo romntico y el sentido de independencia de la
antigua burguesa.
La polmica de Beseler fue la segunda gran disputa de la poltica legislativa producida en el siglo XIX en
Alemania. La lucha acerca del Derecho romano, con todas las deficiencias de una disputa acadmica llevada a
cabo bajo un ropaje ideolgico y con engao de si propio, en cuanto (y solo en cuanto) autentica discusin

!
poltica, fue como la reanudacin del duelo entre Thibaut y Savigny, cuyo tema verdadero era la proporcin entre
la responsabilidad del conocimiento cientfico y la de la actuacin poltica.
Ambas ramas de la escuela haban estado estrechamente unidad en su fundacin, ambas sostenidas por la unin
entre la nacin cultural y la nacin poltica que aun no haba permitido ODWHQVLyQHQWUHODFLXGDGDQtDPXQGLDO\
ODLGHDGHO(VWDGR1DFLRQDOSXHVORVJHUPDQLVWDVDXQHVWDEDQDUUHEDWDVHLQVSLUDGRVHQODHQpUJLFDUHVROXFLyQGH
Savigny. Pero con el giro de Puchta desde el romanticismo histrico al positivismo cientfico por un lado, y desde
el romanticismo nacionalista a la pretensin poltico, por el otro, tenia que promoverse aquella anttesis que
HQFRQWUyVXSXEOLFDH[SUHVLyQHQODVJUDQGHVDVDPEOHDVGHJHUPDQLVWDV
Ocupo en 1847 la presidencia Jacobo Grimm, indicaban la tendencia hacia la exigencia de la poca:
I. La cuestin del Shleswig-Holstein;
II. Los tribunales de jurados;
III. La idea de la codificacin;
IV. Significacin y legitimacin de la recepcin.
/D DWLQDGD IRUPXOD HV XQ HUURU FUHHU TXH HO GHUHFKR URPDQR VROR KD\D HVWDGR YLJHQWH HQ $OHPDQLD FRPR
Derecho comn; el derecho romano y el alemn, mas bien complementndose e influyndose recprocamente,
formaron el Derecho comn, facilito, fructfera y materialmente, frente a los germanistas radicales, que tuvieron
TXH GHMDU GH RSRQHUVH HO TXH HO FUHFLPLHQWR GHO SUHVWLJLR GHO 'HUHFKR DOHPiQ QR GHSHQGLHUD GH SULQFLSLRV
JHQHUDOHVVLQRGHOOHYDUFRQFLHQ]XGDPHQWHDHIHFWRVGHHOHPHQWRVMXUtGLFRVDOHPDQHV en la legislacin y en la
practica.
Hasta alrededor de 1840 la ciencia padectistica estuvo en constante auge en la jurisprudencia especializada; su
mtodo conquisto disciplinas como el Derecho poltico, El derecho cannico y el Derecho penal que tenia
tradicin propia; al mismo tiempo, el programa del a Escuela Histrica influyo tambin sobre una teora de la
economa nacional que Roscher haba fundado sobre la ciencia histrica.
&LHUWDPHQWHTXHHOLQIOXMRGHOSDWHQWH'HUHFKRQDWXUDOHQRSRVLFLyQDOFULSWR-'HUHFKRQDWXUDOGHOD(VFXHOD
histrica) quedo durante largo tiempo quebrantado.
Pero hasta en su dominio mas peculiar, la teologa moral catlica y no menos en la protestante, se le considero
como quebrantado por la Critica de Kant y retrocedi ante la fundamentacin histrica y positiva del Derecho.
La filosofa que en sus tres grandes direcciones, despus de la muerte de su fundador Hegel transformo
radicalmente la concepcin teorica del mundo y fundamento al mismo tiempo el Estado del siglo XIX. Ellos
considero en que la Escuela histrico surgio de una folosofia humanstica y romntica de la cultura, que en el
fondo no ra una filosofa histrica, sino humanstica y filolgica, y en que en sus axiomas ticos estaba
firmemente aferrada a Kant y en el sistema y el mtodo a la poca racionalsita.
No solo entre los germanistas despert oposicin la pretensin de la jurisprudencia humanstica del dominio de la
vida jurdica, sino, mas bien sntoma de la creciente resistencia de una practica realista contra la arrogancia de una
especulacin cientfica.
Esta brebce conclusin de una presuna sana razn solo se hace posible y se convierte en una admonicin
seriamente amenazadora, cuadno el pensamiento jurdico pierde su autoridad. En ella se hizo patente la situacin
equivoca de la ciencia pandectistica en el moderno Estado constitucional, que de momento solo estaba oculta
porque gobierno y partidos en las grandes codificaciones de entonces todava confiaban en la autoridad de los
especialistas cientficos.

!
En el ao 1848, en que las aspiraciones idealistas y romnticas de la Escuela histrica se evidenciaron como
agotadas, en el que la romanstica y la germanstica se haban enemistado, y en el que el movimiento por la
unidad alemana comenzaba a exigir una codificacin nacional que debera sustituir a la teora cientfica, indicaba
el termino de la Escuela histrica.
El descubrimiento de la Historia del Derecho
La escuela histrica renov la ciencia jurdica bajo el signo de una ciencia histrica, pero su obra esencial fue la
dogmtica jurdica y no la historiografa. Si el programa de la Escuela favoreci a la Historia del Derecho, su
enlace con las tareas dogmticas de la jurisprudencia, reprimi, en camino, su plena, participacin en la
realizacin de la ciencia histrica del siglo XIX. Por el contrario, saco provecho del florecimiento de las ciencias
de la antigedad, comparti su evolucin hacia el positivismo y, por ultimo, tambin su ampliacin material y
depuracin critica. Se olvido su origen humanstico o romanstica, con lo que romanistas y germanistas caminaron
a igual paso pero por distinto camino.
La poca de aparicin de la Escuela histrica fue la del primero descubrimiento del a historia del Derecho
romano. La historia de Roma, de Nuebuhr, hecho pblicamente sensacional en aquella cultivada, puso los
cimientos para una historia de la constitucin romana en la que laborara Huschke, Dirksen, Haenel y otros, hasta
TXH0RPPVHQHULJLyGHQXHYRHOHGLILFLRGHO'HUHFKRSXEOLFRURPDQR(Odescubrimiento por Niebuhr del Gaia
de Verona por iniciativa de Savigny (1816) dio por primera vez a los juristas europeos una noticia del Derecho
clsico, que inmediatamente comenz a revolucionar la Historia del Derecho romano, y de la que, sobre todo el
romanista suizo Keller, extrajo una imagen anticuada, aun no completa, del procedimiento civil clsico. Algo mas
tarde (1819), el joven Bluhme descubri las reglas de la compilacin del Digesto.
Por el mismo tiempo ocurren los primeros trabajos de Teodoro Mommsen, que, procedente de la Escuela
histrica, se convirti no solo en principie de la ciencia de la antigedad, sino tambin en el primer verdadero
historiador del Derecho.
Teodoro Mommsen (1817-1903) Procedente de la Escuela histrica. Despus organizo y cuido Mommsen la
edicin completa del Corpus Iuris y aun edito, en edad muy avanzada, el Codex Theodosianus. Esos ltimos diez
DxRV YLHURQ WDPELpQ OD FRQVWUXFFLyQ WRWDO JUDQGLRVDPHQWH RUJDQL]DGD XQ SRFR UtJLGD GHO 'HUHFKR SXEOLFR GH
Roma (Desde \HO'HUHFKRSHQDO5RPDQR
La poca madura de Mommsen nos introduce en la segunda etapa de descubrimiento de la Historia del Derecho
desde fines del Siglo XIX. La escuela histrica haba acogido y superado los labores y las esperanzas de la antigua
jurisprudencia humanstica.
Es digno de observacin el que los trabajos verdaderamente crticos e histricos de Mommsen apenas han rozado
el campo de las fuentes privatistas del Derecho moderno.
La emancipacin de la Historia del Derecho solo se hizo posible cuando la ciencia pandectistica comenz a
desistir del fundamento propio de sus fuentes con la preparacin de una fijacin por escrito del Derecho privado.
No es casualidad el que precisamente a los 80 aos, cuando el Cdigo Civil ya estaba prximo y en que habra de
terminar la aplicacin practica del Corpus iuris, surgiesen tambin grandes trabajos que convirtieron la
romanstica en una ciencia jurdica realmente histrica.
Hoy poco pases quedan alejados de una investigacin cientfica metdicamente realizada de la Historia del
Derecho de la antigedad. El resultado fue el profundizar y ampliar al mismo tiempo el campo de investigacin:
Junto a la tcnica editorial, durante tanto tiempo acogida por la Filologa clsica, muy depurada por la escuela de
Bonn, cuya culminacin son el Digesto de Mommsen y la Collectio librorum iuris anteiustiniani, Con una
introduccin de este, se coloca la critica de textos por primera vez ansiada en el planteamiento histrico jurdico

!
de los problemas, la llamada investigacin de las interpolaciones, que, enmendndose y depurndose cada vez
mas y mas, dejo al descubrimiento profundos estratos desconocidos de la Historia del Derecho Romano.
El descubrimiento, publicacin, descifrado y aprovechamiento de documentos egipcios y del Asia occidental por
la arqueologa europea en el prximo oriente revelaron una cantidad inconmensurable de un nuevo Derecho en
leyes, procedimiento judicial y documentos.
Camino parecido sigui la Historia del Derecho germnico y alemn, solo que, por su mayor independencia de la
ciencia pandectistica y su anterior franqueamiento de las fuentes de la antigedad germnica y de la Edad media
laemana, tambin incorporo antes y mas equilibradamente sus mtodos a la ciencia de la antigedad alemana o a
la de la Historia de la edad Media.
La investigacin delas fuentes desde la fundacin de los Monumenta Germaniae, por le barn de Stein,
permaneci siempre n unin muy estrecha con la historia de la Edad Media alemana y en la fase de critica
germanstica de ediciones y textos. Las fuentes del antiguio Derecho de Frisia, de von Richthofen; las fomulae, de
Zeumer; las Leges barbarorum, de Haenel, y el Espejo de Sajonia, de Homeyes, son conocida labora de las mas
antigua Germanstica.
En el campo de la Historia del Derecho medieval y constitucional, la Historia del Derecho alemn, estuvo siempre
en un estrecho intercambio de opiniones y de divisin de trabjo con la ciencia de la Historia de la Edad Media
alemana, por lo que a esta le correspondoio mas la Historia constitucional y a aquella mas, en general, la Historia
del Derecho privado.
Pero al mismo tiempo, con una conciencia de comunidad, ya perteneciente al Romanticismo y fecunda ya para
Jacobo Grimm incluyo siempre en conjunto a todo el mbito de fuentes germnicas.
A ambas ramas de la Historia del Derecho les fue perjudicial la valla separatoria erigida durante el Romanticismo
entre la germanstica y la romanstica hasta en los ltimos diez aos, especialmente a las nuevas Historias
alemanas y europea del Derecho privado; y para el campo de limtrofe entre la antigedad bajo roma occidental y
la edad Media del occidente europeo, cuyas fuentes, por cierto fueron alcanzadas en comn pero no mutuamente
apreciadas.
Las dos disciplinas fundamentales de la Historia del Derecho en Alemania son hoy, como ramas de la
investigacin partes de las ciencias de la antigedad y no de la dogmtica jurdica.
Su mtodo critico y propio de las ciencias de la realidad esta determinado por esa vinculacin y, aunque su
conservadurismo metdico sea tambin reprochable en juristas es de alabar su agudo anlisis de los problemas.
La Historia del Derecho, como el Historicismo y la Filologa en conjunto, no se excedi tampoco de su limitacin,
grande en renuncia a la investigacin de los hechos; a tal positivismo cientfico le debe su prestigio y sus
resultados.
Solo asegurara ciertamente el pleno rendimiento de la labor de la Historia del Derecho para la ciencia jurdica una
nueva orientacin de su meta y no de sus mtodos.
La historia del derecho, de un material casi inagotable, siempre vuelve a descubrir solo un numero limitado de
estructuras institucionales, es decir, de agregados armnicos y estables de ordenaciones que, en todo caso, no
pueden volver a coordinar sino un numero limitado de tipos vitales, econmicos y sociales.

!
La observacin de estas estructuras lgiFDV PDWHULDOHV SURSRUFLRQD DTXHOOD QDWXUDOH]D GH ODV FRVDV HQ OD TXH
HVWULEDODPHGLGDGHXQDMXVWLFLDFRQFUHWDSHURVLTXHHOHPHQWRVGHQWURGHXQDVROXFLyQSUHYLDPHQWHHOHJLGD
son los ofrecidos desde un punto de vista lgico-material y, por tanto, los mas justos.
Para el mismo proceso evolutivo de la Historia del Derecho privado, la emancipacin de la Historia del Derecho
respecto de la dogmtica jurdica significaba una nueva poca, aun no justamente percibida por la conciencia
general, especialmente una emancipacin del Derecho privado europeo con respecto al Derecho romano.
Esto no es nada inferior a la liberacin de las grandes autoridades bajo las cuales haba estado colocada la ciencia
europea del Derecho privado a lo largo de ocho siglos. De ellos depende una nueva libertad o desenfreno, la que
solo podra bendecir o maldecir quien lo que trajese en su seno el futuro del Derecho. Menos permite, en general,
establecer la presuncin de que aquel rescate de la tradicin haya de inquietar cuando a ella no corresponda una
renovacin primaria de la conciencia jurdica. Pues no le es dado al hombre como es debido el vivir tanto sin
autoridad, como sin una conciencia independiente.
La ciencia de las Pandectas o la Soberana del positivismo cientfico.
La escuela histrica, se aparto muy pronto, casi en el mismo momento de su aparicin, del concepto de evolucin
y de la teora del espritu del pueblo y dedico su energa intelectual a la ereccin de un sistema dogmtico del
Derecho privado, cuya expresin mas significativa fueron los sistemticos tratados doctrinales de Pandectas.
/D(VFXHODKLVWyULFDVHWRUQRHQFLHQFLDSDQGHFWLVWLFD/DSULPHUDMXVWLILFDFLyQGHHOORVODHPSUHQGLy3XFKWDDO
excluir, por el mpetu arbitrario de una poca de cientificacion del Derecho, al espritu del pueblo de la tarea de
creacin jurdica y a favor de la ciencia del Derecho, hacindole de ese modo estril.
En esa ciencia se basaba la imagen del positivismo cientfico, es decir, una concepcin jurdica de que derivada
todos los preceptos jurdicos y todas las resoluciones de la suma de conceptos y preceptos doctrinales de la
ciencia jurdica, sin conceder fuerza jurdica creadora o modificadora a valoraciones extrajurdicas.
Las consideraciones ticas, polticas o econmicas no son asunto del jurista como tal, deca en 1884 Windsheid, el
clsico del positivismo cientfico.
El positivismo cientfico ha de distinguirse: en primer lugar, del positivismo legal: la idea hoy que agota la justicia
y el Derecho en el imperativo legal del Estado que los genera; en segundo lugar, del positivismo cientfico
universal erigido por Comte en Filosofa, que restringe la explicacin del mundo a la observacin y clasificacin
VLVWHPiWLFD GH ORV KHFKRV QDWXUDOHV SVLFROyJLFRV \ VRFLRlgicos. Este positivismo, que fcilmente puede
confundirse por las dems direcciones cientficas con el jurdico, surgi mas tarde y bajo supuestos distintos que
el cientfico jurdico.
El positivismo cientfico derivaba el derecho exclusivamente de los resultados reconocidos de la Teora del
Derecho, especialmente del sistema y del acopio de conceptos predominantes y de teoras tal como la gran labor
metdica y tico social del Derecho racionalista se los haba puesto a su disposicin; de lo que se sigue
inmediatamente:
Una dada ordenacin jurdica es en si un sistema totalmente organizado e independiente, por lo tanto es
SRVLEOHGHFLGLUUHFWDPHQWHWRGDVODVFRVDVLPDJLQDEOHVSRUXQDRSHUDFLyQOyJLFDTXHLQFOX\DDOFDVRSDUWLFXODU
en el juicio lgico hipottico contenido en un precepto doctrinal cientfico e implcitamente tambin un concepto
cientfico. Los conceptos jurdicos tienen una vida independiente. Son realidad lgicas en las que se han
independizado para siempre valores jurdicos.
Esta jurisprudencia de conceptos, conduce a resoluciones aparentemente indiferentes al valor y hurtadas al
problema de la justicia.

Los principios fundamentales como el de impenetrabilidad, el de identidad, el de simultaneidad, el de evolucin y

otra representacin son, una exigencia que toda percepcin metdica y de toda comprensin cientfico - jurdica,
pues percepcin y comunicacin hablada estn enlazadas por representaciones temporales, locales y funcionales.
El sistema del positivismo cientfico requiere plenitud, es decir, estar exento de lagunas. Para ellos se
sirve de pulir los conceptos jurdico cientficos hasta la completa legitimacin del sistema. Por eso la inclusin
dentro del concepto de todo caso jurdico imaginable es posible e indispenVDEOH'HDKtTXHHOKDOODUHO'HUHFKR
por el juez sea siempre una subsumpcion, por tanto, un acto lgico.
(O EXVFD XQ QXHYR 'HUHFKR DQWH ODV DSDUHQWHV ODJXQDV GHO 'HUHFKR WDPSRFR DO MXH] OH HV VHQWLGR HVWULFWR
absolutamente posible; cuando aparentemente lo hace, ha creado en realidad una nueva teora argumentando
FLHQWtILFDPHQWHSHURQRMX]JDQGR
A la vinculacin judicial respecto de la teora cientfica corresponde un nuevo ideal cientfico de educacin de los
juristas. Como en toda cultura jurdica positiva, se une a la ciencia pandectistica, un determinado programa de
educacin especialista del Derecho y el jurista recibe una sucesin sistemtica y ordenada totalmente en forma
estrictamente lgica; despus se ensaya en la aplicacin del Derecho, en casos jurdicos imaginarios, realizable
como supuestos de hecho, cuya ajustada inclusin en pretensiones jurdicas es tarea exclusiva suya.
Este ideal formativo tiene la renovacin de la Universidad alemana, basada en el espritu del ideal formativo
preconizado por Humboldt, cuyo smbolo caracterstico fue la fundacin de la Universidad de Berln en el ao
1810, y el ideal tico del funcionario publico cultivado humanstica y cientficamente acogido al concepto
NDQWLDQR GHO GHEHU (Q HVWH VHQWLGR KDEtD GHVFULWR 6DYLJQ\ HQ VX 9RFDFLyQ OD IRUPDFLyQ GHO MXULVWD SDUD HO
Estado; a causa de la cultura jurdica nacional deba ser practico manejo de las fuentes y cultivar la teora pura.
El prestigio del jurista especializado procedente de una semejante formacin conjunta, tica e intelectual estibaba
as en el prestigio publico de la ciencia ante el rgimen y ante la opinin publica. Si la clase alemana de los
juristas ya haba logrado su integridad tica en la formidable escuela de Federico Guillermo I y Federico el
Grande y de sus iguales en otros pases alemanes, su prestigio espiritual ante toda la nacin lo adquiere ahora por
esa renovacin de su ciencia mediante el espritu del Humanismo puesto en obra por la nacin cultural alemana
alrededor de 1800.
Tambin la funcin poltico-judicial del positivismo cientfico ha sido desdibujada por las convulsiones sociales
\SROtWLFDV8QDDSOLFDFLyQGHO'HUHFKRTXHH[FOX\HIXQGDPHQWDOPHQWHODVFRQVLGHUDFLRQHVSROtWLFDVVRFLDOHVR
HFRQyPLFDVWLHQHTXHSURYRFDUHTXLYRFRHQXQDpSRFDOOHQDGHLGHDOHV\GHOXFKDVLGHROyJLFDV\VRFiales.
Fcil es, por tanto, no darse cuenta que la mentalidad de la misma ciencia pandectistica fuera un principio de
valoracin y una decisin tico-social y poltica, y una decisin que puso de manifiesto la situacin jurdica
constitucional de la jurisprudencia en el constitucionalista Estado de Derecho del Siglo XIX.
L neutralidad de una jurisprudencia cientfica y ella misma responsable tiene una funcin inmediata de justicia. Al
vincular al juez a unos preceptos doctrinales estables, aprobados por la opinin publica y comprobables, aleja del
espacio de la jurisprudencia los contradictorios intereses egostas, polticos, sociales y econmicos de una
sociedad libre. Pero con ello no hay que pasar por alto, que esa misma sociedad libre es la expresin de la tica
social del Derecho natural.
El decaimiento de ese concepto en la conciencia general hizo pues, posible y necesario del positivismo. Esa
dogmtica se convirti en campo de compromiso entre fuerzas e intereses sociales contradictorios: en primer
lugar, entre el Estado autoritario y la sociedad civil; despus, hasta en nuestra poca, entre las formaciones
pluralistas de la moderna sociedad colectiva.

!
Solo bajo estas condiciones poda emanar una fuerza dirimente de una regla formal. A tal funcin es a la que
sirven los tres principios de la administracin de justicia del Estado de Derecho: la divisin de poderes, la
independencia judicial y la vinculacin del juez al Derecho (cientfico).
La ciencia pandectistica le incumbieron tareas especiales:
En primer lugar, una misin poltica nacional, cosa que puso a salvo la unidad de la teora y de la practica
jurdica y de la jurisprudencia especializada con lo que anticipo la unidad jurdica del Cdigo Civil de 1900 y, por
cierto, con una libertad espiritual bien grande.
La ciencia pandectistica ha puesto en sazn a Alemania para un cdigo nacional en el sentido pleno del vaticinio
de Savigny frente a la exigencia prematura de Thibaut. Por medio de ella se apret el lazo disimulado, pero fuerte,
de la unidad alemana, que venci al particularismo jurdico alemn.
El positivismo cientfico pudo tambin resolver ese problema porque, se hallaba inconscientemente de
acuerdo con las exigencias polticas y econmicas de su poca, la liberal. En realidad la ciencia del Derecho
comn complaca cumplidamente al individualismo poltico y econmico de su tiempo. En realidad, era un
Derecho privado abstracto, favorecedor, especialmente, de la tendencia a la revolucin industrial, de su expansin
y de la racionalizacin de la economa, el desdear o casi eliminar los elementos orgnicos y conservadores del
antiguo Derecho privado alemn.
Con tales resultados, la ciencia pandectistica, traspaso pronto los limites alemanes, sobre todo lo de la pequea
Alemania. La ciencia suizo-alemn del Derecho privado, se convirti en una acuacin autctona de uno de los
mbitos mas vivos de la Escuela histrica.
Al mismo tiempo comenz la ciencia pandectistica a influir mas all del mbito cultural y lingstico alemn. Su
mtodo y su sistema adquirieron un inflijo predominante en pases de tradicin cientfico-jurdica mas reciente,
sobre todo en la Europa suroriental.
En Italia suscito a su vez un brillante renacimiento de la dogmtica romanista y del a Historia del Derecho tras la
unidad nacional de 1870. Por todo el territorio del Code Civil, principalmente en la misa Francia, no se detuvo su
influjo metdico y sistemtico, en especial sobre Geny y Saleilles.
Tambin influyo en Escandinavia y Rusia, y hasta en la misma Inglaterra. Aunque ya antes de fines del siglo XIX
las codificaciones alemanas y el proyecto del cdigo comenzaban a influir decisivamente por el prximo y lejano
RULHQWH\KDVWDHQ,EHURDPpULFD\GHVHPRGRMXQWRDODVIDPLOLDVMXUtGLFDVLQJOHVDV\IUDQFHVDKL]RVXHQWUDGD
XQDIDPLOLDDOHPDQD\DVtVHFRQVWLWX\RHOUpGLWRGHDTXHOODSDFLILFD\XQLILFDGRUDFRQTXLVWD
El juicio desfavorable divulgado acerca del positivismo cientfico requiere, pues, rectificacin. En lo
ataente a confundirlo con el positivismo legal. En un mundo de trastornos la exigencia del positivismo de que el
juez no pueda dejarse influir en su cargo por consideraciones religiosas, ticas, sociales o econmicas, aparece a
primera vista como un testimonio de falta de responsabilidad moral, cuando no de libertad. Y, sin embargo, esta
exigencia es precisamente un supuesto previo de toda cultura jurdica que se base en la autonoma del Derecho.
Y precisamente las mas grandes y persistenes culturas jurdicas son las que han recurrido a una autonoma
semejante: la romana antigua, la inglesa, la de los glosadores y postglosadores y, en general, todas las situaciones
jurdicas precientificas de las comunidades humanas bien ordenadas. En ellas se supone precisamente la
existencia de una justicia inmanente en el nacimiento y en los axiomas del Derecho positivo y su realizacin por
un mtodo autnomo de aplicacin jurdica.
Al ciencia pandectistica correspondi inicialmente a esas condiciones al estar sus axiomas basados en una tica
autnoma del deber y de la libertad, que exteriorizaba la conciencia moral de la mayor parte de los hombres de su
tiempo y, por consiguiente, sus resultados correspondan a la conciencia jurdica de esa Sociedad. Eso confirmo

!
su xito: esa ciencia refreno el enorme trastorno de la revolucin industrial por medio de su autentica cultura
jurdica y por lo menos hasta la gran crisis europea de 1914 conservo totalmente su fuerza moral ordenadora.
Estos es, ciertamente, valido con una gran, y quiz decisiva, limitacin, que podra, en cambio, dejar casi en
suspenso la alabanza de la ciencia pandectistica. Su abstracto Derecho privado favoreci la libertad contractual,
LQFOXVLYH OD GHO FRQWUDWR OLEUH GH WUDEDMR R GH LQTXLOLQDWR \ VLJQLILFR XQD YHQWDMD SDUD ORV iniciadores y
propulsores de una economa expansiva en las finanzas, en el comercio y la industria en provecho de los grupos
del pueblo y clases de escaso capital, del trabajador asalariado, del artesano, del campesino y delas profesiones
liberales econmicamente dependientes.
Al ser rechazado por la mayor parte de los contemporneos de hoy el liberalismo econmico y social del siglo
XIX, se hico bastante natural el reporche de que la ciencia pandectistica con su favorecimiento del capitalismo
industrial del liberalismo y de la economa dineraria capitalista se convirti en instrumento de una sociedad
injusta. Este reproche, en la tendencia romntica o nacionalista de que la ciencia pandectistica lo haya realizado
FRPR SURGXFWR GH XQD VHJXQGD R SRVWUHFHSFLRQ GHO 'HUHFKR URPDQR HV LQIXQGDGR SXHV ODV IRUPDV
especificas del capitalismo son jurdico-germnicas, es decir, comunes a Europa y no romanas, como lo confirma
una ojeada al mundo anglosajn. Por lo dems el reproche en su concepcin restringida es irrecusable, ya que la
ciencia de las Pandectas expresaba completamente el espritu de su tiempo, y por lo tanto, sucumbi ante el juicio
histrico sobre este.
La ciencia pandectistica, se desde la cumbre de su prestigio ha donado a Alemania un numero no escaso de
clsico de la ciencia del Derecho civil, cuya gloria sobrevivir a su poca. Pues por la productividad de su
mtodo, la altura general de la labor cientfica y con su inmenso campo de trabajo, aun gente profesional de
limitado vigor intelectual pudo realizar cosas bonsimas, extraordinarias y sumamente ingeniosas. Sino fijamos en
Puchta, Aloy Brin, Regelsberger, Manuel Beker pero el que de verdad se adelanto a la mayora fue Bernando
Widnsheid (1817-1892).
La obra propiamente capital de WindshHLG VRQ ODV SDQGHFWDV TXH IXHURQ DSDUHFLHQGR GHVGH  \ FX\D
sptima edicin, la ultima cuidada por el mismo, que apareci en 1891, se convirti muy pronto en primera
autoridad cientfica para la practica jurdica. Esa influencia extraordinaria se basaba en su perfecta
correspondencia con las necesidad de la poca anterior a la codificacin que hicieron de ese tratado cientfico la
nica instancia doctrinal y autoridad del Derecho privado comn.
Y as se ali, bajo condiciones favorables al tratado de Pandectas, una autoridad hoy distribuida entre diversos
factores: la Ley, la resolucin decisoria suprema, el gran comentario para la practica y el tratado. Windsheid
satisfizo esos anhelos por el cientfico inventario y la extremadamente clara disposicin de los resultados
comprobados, el profundo discernimiento en la eleccin de las resoluciones practicables y la convincente
proyeccin de la tradicin sobre un plano dogmtico.
As surgi, ya el termino de la pandectistica.
El impresionante retrato moral que en esa labor aparece pone de manifiesto las fuerzas ticas de ese positivismo:
el concepto del deber del idealismo, el amor antiguo burgus al Derecho y al orden, un rgido sentido de la forma
y hasta un sentido espiritual de la belleza: todo ellos se une a la clsica construccin de su obra capital, de la que
no es indigno su claro y hermoso lenguaje.
Siendo la posicin poltica del positivismo cientfico el sistema de equilibrio de poderes del burgus Estado de
Derecho, tenia que afectarle cualquier perturbacin de ese equilibrio, ya procedente de los inters del Estado
autoritario.
Por eso en la segunda mitad del siglo surgieron corrientes a el contrarias de tipo autoritario, romnticonacionalistas y utilitaristas, que no se impusieron inmediatamente en la practica alemana porque el prestigio

!
profesional y moral del a clase de los juristas aun extendi mas durante 10 aos la cultura jurdica externa del
positivismo y porque la fidelidad a la ley de la clase judicial se sustrajo durante mucho tiempo a la exigencia de
portar por las pretensiones de los singulares grupos influyentes de la sociedad.
La tradicin autoritaria del Estado territorial alemn siempre haba logrado privar al extenso dominio del Derecho
judicial de un Derecho privado estrictamente estatal y universal para todos los ciudadanos, sin que se hubiera
tomado la molestia de una fusin espiritual. Junto a estos elementos reaccionarios del os pases alemanes se
hallaban tambin los autoritarios por causa de beneficiencia publica.
Cuntense, adems, entre todos ellos todas las restricciones del Derecho nacional a la ley introductoria del
%*% DVt FRPR ODV PDWHULDV TXH OD H[HJHVLV KLVWyULFD GHO FRQFHSWR GH ODV FRQWURYHUVLDV MXUtGLFDV FLYLOHV
sustrajo a los tribunales ordinarios. Estos baluartes de una contextura judicial autoritaria muestran cuan
imperfectamente la abstracta y liberal cultura jurdica de la ciencia pandectistica dominaba el espritu de la vida
alemana del Derecho.
Mas profundo origen ideolgico tienen, las nuevas corrientes adversas a la ciencia pandectistica. A todos estos
argumentos les es comn la idea de que el Derecho es una funcin de la realidad, con lo que, en el fondo, se
reconocen partidarios de aquel naturalismo que en el siglo XX haba de invadir en una gran extensin, o, al
menos, socavar la cultura jurdica tradicional.
Son, sin excepcin, esclavos clandestinos del positivismo cientfico naturalista de la poca fundado por Comte,
contagiados por los grandes descubrimiento de Darwin sobre la explicacin de la vida y sobre todo, por la
explicacin de Nietzsche acerca de la moral.
Concorde en sus negativos supuestos previos, estn estas corrientes en una profundsima y reciproca oposicin, y,
por supuesto, proceden de la quiebra de los fundamentos espirituales de una imagen cerrada de la sociedad. De la
manera mas ingenua se manifiesta el espritu del tiempo en la critica realizada por el utilitarismo individualista,
desde Bentham hasta Ihering, al idealismo latente y al realismo conceptual de la dominante ciencia del Derecho.
La critica socialista, desde Marx, pasando por Proudhon hasta Menger, ataco con la mas genuina pasin tica
desde la posicin del materialismo econmico, tanto el formalismo idealista como el individualista del Derecho
privado dominante. Otra corriente, la tercera, autoritaria y social, coincide con esta en su critica del liberalismo,
pero se separa de ella fundamentalmente por su Filosofa idealista de la Historia y su pathos nacionalista y
polticamente autoritario, que aun se reviste con una evocacin romntica del Derecho alemn.
En tanto que la critica socialista del Derecho privado se expresa fuera de la ciencia jurdica, sobre todo en la teora
de la economa nacional, las otras dos pueden simbolizarse en la figura de dos de sus representantes principales:
en Ihering y Otto von Gierke.
En Ihering, el amigo y coetneo de Windscheid, adquiere el viraje del a ciencia pandectistica al naturalismo
jurdico su mas impresionante expresin. Ihering enriqueci primeramente la dogmtica con descubrimientos
decisivos como la culpa in contrahendo y al mismo tiempo describi y elogio el arte del a construccin jurdica
FRPRODMXULVSUXGHQFLDPDVHOHYDGD
Pero al final de su cincuentena comenz, la autodestruccin critica de la jurisprudencia conceptual poniendo de
manifiesto la falta de realidad de sus concepciones. En este proceso nico de desilusin influyeron la Metafsica
jurdica del Derecho natural y el del a Metafsica histrica del romanticismo y una fuerza que se alejaba de la
fantasa lgica dirigindose a la realidad social.
/RVWRPRV\HGLFLRQHVSRVWHULRUHVGHO(VStULWXYXpOYDQVHDKRUDFDGDYH]PDVKDFLDODVFRQGLFLRQHVVRFLROyJLFDV
GHO'HUHFKR<DHQOD/XFKDSRUHO'HUHFKRHOGHUHFKRVHKDFRQYHUWLGRHQPHUDrealidad social, en un medio
GHLPSRQHUHSRGHU\ORVLQWHUHVHV(QHO)LQHQHOGHUHFKRPHWyGLFDPHQWHGLOHWDQWH\FRPRH[SUHVLyQGHOD

!
pSRFDWRUVRSRWHQWHHOLJLyFRPRPRWLYRHOILQHVHOFUHDGRUGHO'HUHFKR3DUDH[SUHVDUORFRQOH\HVFDXVDOHV
partiendo de la realidad de la sociedad, el Derecho esta al mismo tiempo motivado por el fin de cada particular o
de la sociedad.
Ciertamente que Ihering, igual que sus sucesores, no logro determinar con seguridad el gran tpico del Fin: tan
pronto este apDUHFHVLHQGRHOILQGHOLQGLYLGXRFRPRHOILQGHODVRFLHGDG\SRUXOWLPRWDPELpQODDUWLPDxDGHOD
razn de Hegel, sin cuya dialctica de la evolucin el mismo Ihering no se comprendera.
La patente afinidad electiva, cuando no dependencia, de tales ideas con respecto al positivismo sociolgico de
Comte, al utilitarismo de J. Bentham y al a idea de la seleccin natural de Darwin, explica los fundamentos
histrico-espirituales que juegan medio inconscientemente en Ihering.
Pero tales dependencias no permiten engaar que la autodestruccin se hallaba yacente dentro del mismo
positivismo cientfico. Este mismo ya haba, efectivamente eliminado los valores meta jurdicos de su
conocimiento metdico. Desde el instante en que ya no se oriento inconscientemente entre tales limites la
construccin jurdica, se impuso a un sentido intrpido de la realidad el explicar el derecho por causas naturales, a
lo que necesariamente sigue su explicacin por los fines humanos. Pues la explicacin causal de una actividad
humana necesariamente es su explicacin por imposiciones determinadas de fines, de motivaciones.
La jurisprudencia conceptual y el naturalismo jurdico son, por tanto, dos fases consecutivas de una
fundamentacin del Derecho que renuncio a una Metafsica jurdica y esta buscando ahora el sustitutivo de la idea
Del Derecho. El desenvolvimiento cientfico de Ihering es el smbolo personal de ese proceso.
Al no ser ahora la idea del Derecho sino el Derecho positivo, de hecho cualquier expresin de voluntad desptica
o de inters, la determinacin del contenido del Derecho quedo entregada, por abandono de la idea de justicia, al
arbitrio de los inters en lucha y en controversia.
Mas tarde inclinara la balanza a favor del poder colectivo y el Derecho se determinara como lo til a la sociedad,
DXQDYLFWRULRVDFODVHVRFLDOGHOSXHEORRFRQRFLGRFRPR'HUHFKRGHOPDVIXHUWH
Consecuentemente, una generacin mas tarde expresa Otto Von Gierke, ya con mas claridad, la decisin a favor
de lo colectivo contra el individuo.
Otto Von Gierke tiene pleno reconocimiento del Derecho como funcional social esta recubierta por la herencia
romntica, de Filosofa de la Historia y democrtica-nacionalista.
7DOSHUVRQDOLGDGHQPXFKRVDVSHFWRVHVHOSRORRSXHVWRGHXQ6DYLJQ\HQVHQWLGRFXOWXUDOPXFKRPDVDQWLJXR
y de un Ihering mucho mas consiente y realista. Gierke se alejo pronto de los inters peculiarmente anticuarios de
la germanstica de sus aos de aprendizaje, pero no de sus orgenes romnticos, de la Filosofa del a Historia y del
concepto de organismo de Shelling, ni tampoco de la postura contra el Derecho Romano. Del positivismo
cientfico acogi el sistema y el patrimonio conceptualista al que este gran adversario de la ciencia de las
pandectas siempre estuvo extraordinariamente ligado, y la imagen constitucionalista de la organizacin poltica.
Combati a la Pandectistica como germanista, como pensador histrico de la Filosofa de la vida y como
partidario del a poltica jurdica social y sin embargo, solo sus singulares obras podran ensear si su decisiva
influencia sobre la vida jurdica de su tiempo corresponden al romntico, la gran dogmtico del Derecho civil o al
poltico social del prometedor futuro.
*LHUNHHVXQSHQVDGRURULJLQDO/RVJUDQGHVGHVFXEULPLHQWRVGHVX'HUHFKRGHFRUSRUDFLyQVHFRQYLUWLHURQHQ
modelo tanto para el origen del Estado como para las relaciones de la comunidad, El Estado y el mismo individuo.
Gierke lucho en pro de la unin orgnica contra la dos tendencias de su tiempo: contra la omnipotencia del Estado

!
moderno preparada por el Estado absoluto y realmente llevada a cabo por la Revolucin Francesa, y contra el
individualismo social surgido de la Ilustracin y realizado por la industrializada sociedad burguesa.
/DIRUPXODTXHGHEHVXSHUDUHVSDUDHOHO2UJDQLVPRGHODVXQLRQHVKXPDQDVHQFX\DVXSHULRUSHUVRQDOLGDG
XQLWLYDVHDUWLFXODOa persona como miembro. La sociedad humana es una jerarqua de tales uniones. La teora
jurdica de Gierke se transformo con esto en una teora social, en una doctrina social, que es al mismo tiempo
tradicionalista y reformista social.
Verdad es que es un pensador tan original y filosficamente ingenio que queda indeciso si su gran concepcin
fundamentales, es idea o realidad, determinada metafsica o naturalisticamente.
Gierke es un precursor de la Sociologa Jurdica naturalista muy cercana a la realidad. Si nos volvemos, en
cambio, hacia la mas reciente critica de la pandectistica, la socialista, la decisin de inclina por la sociedad y el
IDOOR VREUH HOD GHFLVLyQ HV FODUR \ WHUPLQDQWH $O PDV LPSRUWDQWH UHSUHVHQWDQWH GH HVD FULWLFD DO VRFLDOLVWD GH
FiWHGUDYLHQHV0HQJHU
0HQJHUHVVXLPSRUWDQWHHVFULWR(O'HUHFKRFLYLO\GHVSRVHtGDVFODVHVSRSXODUHVVHVXEOHYD0HQJHU\QRSRU
casualidad por los mismos motivos que el escrito de Gierke, contra el primer proyecto de Cdigo pero contra su
contenido por el positivismo cientfico y por el proyecto, su obra.
Argumentaba con un anlisis de la realidad que la verdadera funciones social del aparentemente abstracto y
neutral Derecho privado pona de manifiesto despiadadamente las ventajas ya anteriormente descritas para los
iniciadores y beneficiarios de la revolucin industrial a costa de las clases mas deiles de la sociedad, con lo que
Menger, Como marxista, hablaba mas en favor de la clase trabajadora que acaban de lograr conciencia poltica,
que a favor el pequeo campesino y pequea burguesa.
Su anlisis acerca de la situacin de su tiempo es irrefutable y aun hoy no esta anticuado. Su ofendido sentimiento
jurdico reconoca que la abstracta libertad de organizacin de Derecho privado conduce a la larga al desigualdad,
pues as como en general el Derecho privado despus de perder la orientadora ideal del Derecho, puede
convertirse en un medio para tiranizar las clases, as tambin puede tornarse en el de explotacin de las clases
econmicamente mas dbiles.
Con ello planteo el problema que todava hoy sigue siendo la cuestin decisiva del Derecho civil en el mundo de
la masas; al ser imposible o estar destruida la armona natural, postulada por el liberalismo, de la libertad de
actuacin, la oportunidad del Derecho privado tiene que convertirse en arma de los fuerte contra los dbiles.
Cmo hemos de representar el contenido de los ideales jurdicos del Derecho privado para que permanezca
siendo posible al mismo tiempo la igualdad social y la individual? No conociendo el naturalismo jurdico una
fundamentacin y determinacin metafsicas del Derecho subjetivo de organizacin del individuo al bien de la
sociedad, es decir, tericamente responde con la abolicin del Derecho privado, prcticamente con su
subordinacin al Derecho social.
El transito del positivismo cientfico al positivismo legal
La ciencia jurdica alemana del siglo XIX domino el Derecho privado a consecuencia solo de la situacin peculiar
por la que el Corpus iuris, es decir, la dogmtica del Derecho comn, hubo de representar el papel del Cdigo de
Derecho privado comn a todos los alemanes, que haba fracasado por la restauracin poltica posterior a 1814 y
por el programa de la Escuela Histrica.

!
Por eso es que los rasgos distintivos de la jurisprudencia de los tribunales alemanes resultaron semejantes a los del
positivismo cientfico, aun en Prusia y Austria, los dos grandes pases de codificacin iusnaturalista. A la larga
haba de preverse que el Estado nacional no renunciara a la codificacin.
Al positivismo cientfico le haba sustituido el positivismo legal. Explica el sentido de ese proceso la victoria del
Estado sobre la ciencia jurdica, de la nacin poltica sobre la nacin cultural. Por primera vez se separo
fundamentalmente en toda Alemania de la cultura cientfico-jurdica. El lugar de esta lo ocupo la voluntad
popular, en realidad, por lo comn, la voluntad de una burocracia ministerial y luego la de un despotismo.
Pero esas consecuencias aun estaban lejos de realizarse. La codificacin de la justicia alemana hasta el ao 1900
fue preponderantemente obra del mismo positivismo cientfico. Las leyes judiciales sin excepcin fueron
formuladas por representantes de la ciencia jurdica, comisionados para ellos por los rganos legislativos: por
profesores, altos magistrados y altos funcionarios judiciales que haban pasado por la escuela de la ciencia
pandectistica que haban pasado por la escuela de la ciencia pandectistica y cuyas valoraciones llevaban dentro de
si, aun cuando su mera competencia practica contribuyo mucho al xito.
Tambin para este positivismo legal siguieron valiendo los mtodos y postulados de la ciencia: la jurisprudencia
de conceptos, la carencia de lagunas de la ordenacin legislativa, la vinculacin del juez a un mtodo cientfico y
la funcin de la poltica judicial de neutralizar la jurisprudencia por medio la cientificacion.
El positivismo legal cientfico no estaba, por tanto, preparado y si especialmente indefenso frente a su vinculacin
formal a las voluntades polticas de poder de un legislativo ticamente irresponsable. Una cultura jurdica
conquistada a lo largo de siglos tenia, por tanto, que ser invadida o socavada tan pronto como se derrumbo la
HVSHUDQ]D WDFLWD DXQTXH QL VLTXLHUD JDUDQWL]DGD SRU XQ WULEXQDO GHO (VWDGR FRQVWLWXFLRQDO GH TXH OD YROXQWDG
FRP~QH[SUHVDGDSRUHOOHgislativo, era siempre una voluntad justa, de que la legalidad garantizaba siempre la
legitimidad.
De ese modo se quebrantaron ya los presupuestos ticos del positivismo legal en el continente europeo tan pronto
como motivos e intereses de los grupos mas poderosos, de los grandes partidos o de las coaliciones de estos
crearon un injusto derecho de intereses, al que el juez, la mayora de las veces sin un derecho material de
vigilancia, estaba sujeto precisamente por su vinculacin a la ley.
La ulterior degeneracin del positivismo tras las destruccin de la democracia del Estado de Derecho no era,
sencillamente previsible en el Siglo CIC. Precisamente en Alemania el ciudadano vea en la ley el mas firme
baluarte contra el arbitrio de un ejecutivo del Estado autoritario, que solo estaba sujeto a la intervencin de la
representacin popular por la legislacin.
Las naciones modernas tambin podan vivir sin extensos cdigos no solo en un justo orden, sino en una levada
cultura jurdica formal. Sin embargo, sobre el continente europeo, tanto el absolutismo como la Revolucion
francesa, es decir, la fe en la razn y la creencia en la racionalidad de la voluntad popular, acarrearon la pretensin
propia de un estatismo racional de ordenar por completo normativamente la vida de la nacin por medio de
codificaciones, de sustituir la tradicin por la planificacin.
Por ese motivo, Alemania, de todos los pases de antigua cultura cientfica den Derecho privado, despus de
Suiza, fue la ultima en alcanzar una codificacin.
El fijar el Derecho por escrito esta ligado no solo a un estatismo fuerte y centralizador, si no tambin a supuestos
espirituales previos. Concepto y sistema en la ciencia del Derecho son tambin el termino de una larga induccin
de la materia casustica de la vida jurdica.

!
As como las grandes fijaciones definitivas o las compilaciones de periodos anteriores, cual el Corpus iuris, la
glosa de Accursio o las codificaciones iusnaturalistas clausuran pocas de florecimiento cientfico, as tambin los
cdigos pandectisticos alemanes desde el B.G.B sajn hasta el Cdigo Civil suizo y sus derivados extrajeron son
el extracto de la ciencia de Pandectas que con ellos encuentra su termino.
Finalmente las codificaciones son tambin la expresin de ideas de valor sociales, polticas y econmicas.
Tambin el Cdigo Civil, es hijo de la unin de la sociedad burguesa con el Estado unitaria, concertada en la cuna
del imperio de Bismarck, pero tambin de Italia, de la Suiza del siglo XIX y de muchos Estados recientes del
Sudeste de Europa y Sudamrica.
La historia de la codificacin y el contenido del B.G.B. muestra que la burguesa liberal nacionalista fue el mas
vehemente portavoz de la codificacin del Derecho privado del Imperio, en la que ya antes de 1871 vea el hito
del unidad alemana. Su historia, cual la del Cdigo Suizo de Obligaciones de 1884 y la del Codice Civile italiano
de 1865 esta estrechsimamente entrelazada con el movimiento de unidad nacional desde 1848 y con las ideas del
liberalismo poltico y econmico.
La tendencia de la sociedad burguesa es una reminiscencia externa en ningn modo causal. Si la palabra Derecho
civil traduce el ius civile, alcanza en primer lugar en la Revolucin Francesa y el Code civil el pathos poltico del
Derecho de los ciudadanos libres e igual, El Estado Napolenico pudo crear por primera vez el derecho privado
general e igual de una nacin unificada, sin estamentos e igualitaria que se convirti en modelo de todos los
siguientes cdigos nacionales y, por tanto, tambin del alemn. Ello explica el hecho por la conciencia nacional
amenaza de que el programa codificador del movimiento de unificacin alemn sea, entre 1804 y 1811, una
exacta repeticin del napolenico; lo que nuevamente confirma el instinto poltico de Thibaut.
Tambin el Alemania se aspiraba conscientemente a un Derecho Privado que correspondiese a su concepcin de
la humanidad; sin embargo, el proyecto de ley fundamental del imperio alemn atribua al poder imperial el
FRPHWLGRGHIXQGDPHQWDOODXQLGDGMXUtGLFDGHOSXHEORDOHPiQPHGLDQWHODSURPXOJDFLyQGHFyGLJRVJHQHUDOHV
VREUH 'HUHFKR FLYLO GHUHFKR PHUFDQWLO \ FDPELDULR GHUHFKR SHQDO \ SURFHGLPLHQWR MXGLFLDO OD FRQVWLWXFLyQ
imperial de Bismarck en su forma originaria pona en lugar del Derecho civil solamente el Derecho de las
obligaciones.
Pero esta imagen jurdica de la sociedad conjunta alemana sin estamentos y progresiva era en la realidad alemana
solo una ordenacin peculiar de la sociedad burguesa. Este derecho mas antiguo fue celosamente preservador
como privilegio del Derecho territorial peculiar de los pases alemanes, pero paralizado del Derecho territorial
peculiar de los pases alemanes, pero paralizado conceptualmente y deficientemente desarrollado de modo
cientfico, mientras solo con trabajo naca un Derecho social completamente nuevo y autnomo del circulo vital
profesional de las clases trabajadoras en forma de Derecho laboral y Derecho de inquilinato.
La unidad del Derecho civil ya fue desde un principio obtenida con ficciones, y en cuanto a su materia se
convirti en un Derecho patrimonial justamente adaptado a una sociedad econmica individualista y capitalista.
Las primeras leyes y proyectos comunes a toda Alemania, a pesar de su derrota despus de 1848, exigi de los
gobiernos unidos en la Confederacin germnica. A ello concurri el que el Derecho de los ttulos valores, el
Derecho mercantil general y el Derecho de obligaciones, a causa de su carcter tcnico y abstracto, sean los mas
fciles de unificar.
En 1848 ya se promulgo la ordenacin cambiaria, y hasta 1861 fue elaborado por la Cmara confederal y
aprobado por la Asamblea de Frncfort el Cdigo mercantil general alemn. Al faltarle a la Confederacin tal
competencia legislativa, se puso en vigor en la mayor parte de los Estados alemanes como Derecho territorial
alemn comn.

!
Estas dos leyes fueron ya fruto de la ciencia jurdica mercantilista de la primera mitad del siglo. Muestran en ellas,
al lado de conocimiento suficiente de los conceptos, una gran razn practica; pero no hay que olvidar la activa
colaboracin de los competentes no profesionales del Derecho procedentes del mundo de las empresas y de las
finanzas, de la que tan poco indicios hay en el posterior B.G.B.
Desde 1861 comenzaron los trabajos preparatorios de notables profesores y jueces para un Derecho general
DOHPiQ GHREOLJDFLRQHV ORV TXH \D FRQGXMHURQHQ  D XQ SUR\HFWR GH 'UHVGHFX\D LQPLQHQWHHQWUDGD HQ
vigor por los pases alemanes la impidieron la crisis y la desaparicin de la Confederacin.
El proyecto de Dresde influyo muy pronto sobre legislaciones extranjeras: sirvi de modelo para el cdigo chino
de obligaciones de 1912.
Junto a las codificaciones de la Confederacin prosiguieron en parte los planes de codificacin del Derecho
privado de los Estados particulares, el B.G.B sajn de 1863 en cambio entro en vigor: labor muy importante y
caracterstica de la ciencia de Pandectas, desde el punto de vista de la poltica jurdica de un rezagado de la
codificacin de los pases particulares.
Al pertenecer la administracin de justicia y el proceso a los mas importantes rganos de una comunidad jurdicopoltica, hacia ese campo de poltica judicial se dirigi el especial inters de la ascendente burguesa poltica.
Tambin le sirvi de modelo exterior e interno un cdigo napolenico, en el que de modo monumental se haban
realizado las exigencias de poltica judicial de la revolucin.
En la administracin de la justicia es donde mas claramente se unen las aspiraciones nacionales a la unidad y a la
libertad: su uniformidad apareci como expresin de la unidad poltica en la jurisprudencia de los tribunales y la
independencia judicial y la determinacin legal de su competencia como garanta de la estatalidad del derecho,
cuyo fundamento es una estricta divisin de poderes.
Tambin el proceso civil fue objeto de aquella importante recepcin del Derecho francs mediante una ciencia por
lo dems tcnica y metdicamente de igual alcurnia, si no superior.
Si el derecho civil de las ciencias de Pandectas, que efectivamente, era independiente del Derecho francs, esta,
sin embargo, en una concordancia tan ajustada con este Derecho procesal, ello es muestra de nuevo de en que
medida ambos eran expresin de la economa y de la sociedad del siglo XIX.
Los ideales de la reforma francesa del procedimiento era: inmediacin y oralidad, principio dispositivo y
concentracin del procedimiento que procedan de la desconfianza frente al poder absoluto del Estado y sus
doctos rganos judiciales y de la confianza en el activo sentido ciudadano. Por ambos impulsos lucho contra el
procedimiento del Derecho comn.
En la ciencia del Derecho procesal de Alemania, el espritu poltico de la reforma, adquiri al mismo tiempo el
carcter de una reaccin contra el proceso del Derecho comn y el autoritario proceso prusiano. Su invocacin en
pro de la oralidad y de la inmediacin se diriga contra el procedimiento escrito y de la mediateidad de la prueba;
la aspiracin al a concentracin del proceso, contra su articulacin, el acentuar la intervencin de las partes al
sentido cvico liberal; la disposicin de las partes sobre la materia del proceso, al ideal de la autonoma, etc.
Contribuyo polticamente la germanstica al llamamiento de la participacin de los no profesionales en la
administracin de justicia, especialmente en el proceso penal.
Estrechamente unidos con las ideas polticos de 1848, comenzaron a imponerse rpidamente estos ideales desde
entonces en las leyes y proyectos con la colaboracin de un elevado cuerpo judicial de sentido liberal muchas
veces.

!
Las leyes judiciales imperiales del joven imperio de Bismarck, que procedan inmediatamente de esos trabajos
preparatorios, son polticamente la expresin de la alianza federativa del fundador del Imperio con el movimiento
nacionalista liberal de unidad y muestran iguales rasgos .
EN contraposicin con el B.G.B., las leyes imperiales sobre administracin de justicia so menos creaciones de la
ciencia de un estamento judicial igualmente prestigioso, tanto profesional como moralmente surgieron de las
necesidades de la practica y de la recepcin de la reforma judicial y procesal realizada por la revolucin francesa
y el constitucionalismo del Occidente europeo, que, se fundamentaba en la alianza de la teora constitucional del
iusnaturalismo tardo con un renacimiento poltico de las ideas jurdicas germansticas.
Las leyes de justicia del imperio son, a la vez, testimonio del equilibrio poltico entre un Estado autoritario muy
poderoso y las pretensiones de autonoma poltica y econmica de la sociedad burguesa. Estas excelentes leyes
lograron sobrevivir sin ninguna reelaboracin importante, no solo a los nuevos cdigos el Derecho privado del
Imperio de Bismarck, el B.G.B. y el H.G.B. sino tambin a todas las reformas posteriores.
Con todo, por la persistencia de la ley procesal imperial con sus ahora setenta aos, que el practico prudente
aprecia aun mas que el terico del Derecho privado, la razn y la apasionado objetividad y, por tanto, tambin, la
justicia material de las creaciones del estamento judicial alemn de entonces adquirieron una digna expresin.
El cdigo civil
Los trabajos preparatorios para un Cdigo Civil alemn se enlazan inmediatamente con los ltimos trabajos
legislativos de la Confederacin germnica. Ves es que solo prevean competencia imperial para el Derecho de
obligaciones. En esa decisin poltica, que caracterizaba la cultura jurdica externa de Alemania desde entonces
como labora de fuerzas liberales y nacionales, influyeron, quiz el modo mas poderoso, junto a interses
econmicos y jurdicos-polticos por un derecho unificado y libre.
<D HQ  VH KDEtD XQD QRPEUDGR XQD DQWHFRPLVLRQ GH FLQFR SUiFWLFRV SDUD TXH IRUPXODVH XQ SODQ
informativo. As propuesta se nombro en 1881 otra antecomision de once miembros, la mas tarde llamada primera
FRPLVLyQSDUDODHODERUDFLyQGHXQSUR\HFWRTXHGHEtDH[DPLQDUHOGHUHFKRSULYDGRYLJHQWHHQ$OHPDQLD
La presidio un practico notable, Pape, el presidente del Tribunal Supremo mercantil hasta hace poco existente;
prcticos eran tambin los dems miembros con excepcin de Planck von Rotch, Mandry, el entendido en materia
de rgimen familiar, de bienes y WIndscheid, bajo cuyo relevante influjo cayo el primer proyecto.
Los redactores prepararon cada uno un libro. Las deliberaciones cejuntas, en las que haba de predominar el vigor
intelectual de WIndscheid, condujeron a un primero proyecto que en 1887 fue dado a la publicidad con cinco
tomos de motivos.
Al entrar en contacto, o con la practica jurdica, o con la econmica, provoco el proyecto inmediatamente una
critica borrascosa y pondero la critica de importantes contemporneos lo ajeno a la vida de sus resultados.
Gierke censuraba especialmente el abandono del viviente Derecho privado alemn y el individualismo del
proyecto. Con su rpidamente creciente prestigio y su temperamento de educador popular, contribuyo Gierke, en
efecto, a procurarle en lo sucesivo cierta influencia al Derecho privado alemn y a sus exigencias sociales. Sin
ropajes histricos, Menger advirti los motivos sociolgicos de los rezagados del proyecto. SU voz fue escuchada
por las clases concernidas, pero no peso en la balanza. En todo caso, impuso la critica, en suma, el que en las
posteriores redacciones del proyecto llegaran aquellas, tan mediRVREUHVWLPDGDVJRWDVGHROHRVRFLDO
Con todo eso, la critica, al menos tal como el Gobierno la interpreto, explica el proyecto como fundamento de un
trabajo posterior, no obstante, con mejor consideracin de las necesidades econmicos y del Derecho alemn. Por

!
otra parte, tampoco el Ministerio de Justicia, al que incumba la codificacin, desoy en ello a los crticos cuando
KL]RUHXQLU\H[DPLQDUODVSURSXHVWDVFULWLFDV\HQHVWDEOHFLyXQDVHJXQGDFRPLVLyQ
(Q  VH SXEOLFR HO VHJXQGR SUR\HFWRMXQWRFRQ ORV SURWRFRORV ORV PDV H[WHQVRV H LPSRUWDQWHV PDWHULDOHV
para la elaboracin del Cdigo Civil, y se presento al Consejo federal. Como la nueva comisin haba trabajado a
la luz de la publicidad y se haba visto forzada de antemano a estrechos intercambios de pareceres con los factores
de la opinin publica, el resultado de su labor no pudo ni sorprende, ni desilusionar, y por eso encontr exigua
repercusin critica.
Y, sin embargo, los defectos: un lenguaje demasiado abstracto y dogmtico, una intrincada tcnica de remisiones
y el predominio del Derecho de Pandectas son base para la solidez y vigor de la conviccin del espritu cientfico
de la poca.
El segundo proyecto no fue esencialmente modificado por el Consejo Federal. Las modificaciones en el pleno no
ataeron mas que a puntos aislados de inters poltico como el Derecho de asociacin y el Derecho matrimonial.
(Q OD GXUDFLyQ WDQ SHUVLVWHQWH GH HVWD OLVWD GH EDMDV GH OD XQLGDG MXUtGLFD VH H[SUHVDED OD JUDQ LPSRUWDQFLD
poltica, no solo del as tradiciones jurdicas particulares, sino, adems, las del autoritarismo poltico, las feudales,
autoritarias conservadoras y muy a menudo tambin la proteccin publica.
Era, pues, tambin una lista de bajas del pandectismo y del liberalismo. El 18 de Agosto de 1896 se promulgo el
Cdigo y entro en vigor el da primero del nuevo siglo (1900). A la redaccin del B.G.B. en sus ultimas etapas las
haba acompaado una labor de reforma de otras leyes judiciales menos advertida en su publicidad. Se
acomodaron sobre todo, el trascendental trabajo de la nueva redaccin del Z.P.O y especialmente del A.D.H.G.B.,
profundamente modificado y promulgado de nuevo en 10 de mayor de 1897 como Cdigo de Comercio.
Otras leyes importantes y tcnicamente excelentes se establecieron de nuevo en estrecha derivacin del nuevo
Derecho privado. Todas estas nuevas redacciones o nuevas leyes entraron en vigor al mismo tiempo que el
Cdigo civil, en 1 de enero de 1900.
El caracterizar y apreciar esta importante legislacin no es posible sin un conocimiento de los hombres a cuyas
manos se encomend el trabajo. Si se preguntase en primer lugar si era obra de la teora o de la practica, la
achacaramos, juzgando por el resultado, sin duda a hombres de gran intelectualidad, aunque de escasa intuicin
practica. Pero, en realidad, los miembros que las dos comisiones eran muy preponderantemente prcticos,
especialmente altos magistrados y funcionarios ministeriales.
A los no profesionales que se haban agregado a la segunda comisin al fin expresado de proporcionar el
conocimiento de la vida se sometieron a la autoridad de los profesionistas y rara vez impusieron con fundamental
vigor sus propias experiencias y su manera de sentir.
Tambin surgieron poderosos y atrevidos crticos de las ciencias de las Pandectas. Pero a estos hombres no los
hallamos participando en la redaccin; y ello no parece ser casual. El temperamento veleidoso de Ihering y su
originalidad le excluyeron, como el mismo sinti, del abnegado trabajo modesto, que no rehuy el sentimiento de
deber, de Windscheid. G. Beseler muri a los pocos aos de iniciados los trabajos; Otto Gierke solo llego a
generalmente conocido por su critica al primer proyecto.
El vigor intelectual reflexivo de Windscheid o era el de las obstinadas grandes figuras, sino el del fiel y servicial
conservador. La monumentalidad y la pureza de estilo de los grandes Cdigos provienen de la intuicin personal
y de la capacidad voluntariosa, virtudes que las debilidades, limitaciones y el tesos de una sola persona equilibran
ampliamente.

!
El trabajo de colaboracin en comisiones, por el contrario, debilita la responsabilidad y la autocritica, y favorece
la irresolucin y la persistencia en lo antiguo, rebaja tambin de por si la superior calidad de los miembros al nivel
ya del promedio mas inferior. En el B.G.B. se advierte perceptiblemente la ausencia de un solo y eminente
codificador.
En su forma externa e interna se repiten las anteriores condiciones espirituales, sociales y polticas de la Ley. EL
B.G.B es, en concordancia con la exigencia del positivismo de carencia de lagunas y vinculacin del juez a la ley,
codificacin, lo que significa su intenciones de fijar el Derecho por escrito de manera agotadora y definitiva. Su
meritoria precisin y claridad las alcanzo gracias a una abstraccin muy desarrollada y a la renuncia a la
casustica.
El B.G.B. coloca todas las notas conceptuales comunes de los hechos constitutivos en la parte general.
Ciertamente que ha de atribuirse a los grandes defensores de la parte general frente a sus crticos su elevado vigor
intelectual y el anlisis preciso que corresponde a tales abstracciones, pero no a la pertinencia y la armnica
claridad por las que se distinguen las perfectas creaciones del pensamiento.
Con respecto a las conexiones reguladoras de la realidad social puede tambin quedar oscurecida la justificacin
del Derecho frente a los problemas materiales concretos. En algunos casos, sin embargo la ley ha esquivado muy
felizmente la difcil eleccin entre pasada casustica y desdibujada generalizacin mediante una regulacin con
pautas, las llamadas FODXVXODVJHQHUDOHV(VWDVFODXVXODVTXHVHUHPLWHQDODEXHQD)HGHVSURSRUFLRQDOLGDG
DSURYHFKDPLHQWRGHODVLWXDFLyQGHQHFHVLGDGRGHODLQH[SHULHQFLDHOOHQJXDMHGHOOHJLVODGRUKDKHFKRVXREUD
as fcilmente transformable y duradera, aun para los trastornos de las guerras venideras, de lo que el mismo
hubiera podido pensar.
Mas bien dio pruebas a la jurisprudencia civil alemana de hallarse en general al alto nivel de las grandes
H[LJHQFLDVTXHODVFODXVXODVJHQHUDOHVLPSRQtDQDOGyFLOSHQVDQWHMXH]
Finalmente, esta jurisprudencia, frente al propsito y esperanza del legislador positivista, con animo silencioso y
reflexivo ha comenzado a llenar las clausulas generales con una nueva tica material jurdica y econmica y con
ello preparo una prudente acomodacin del Derecho privado a la evolucin social.
La abstracta tcnica del B.G.B., con su orientacin a las determinaciones abstractas, sus generalizaciones y
remisiones, tiene las ventajas y las flaquezas de una solucin definitiva. Sus ventajas: la disciplina lgica, la
claridad pedaggica, la universalidad y la veracidad formal pesaron con mas fuerza que las desventajas que una
poca posterior hubiera percibido y que aspire, como la nuestra, a comprender una tica universalmente
obligatoria perdida, a determinar la expresin de una concepcin del mundo, y a una justicia social y no
individual.
Y sus defectos: la falta de claridad y comprensibilidad, el pasar por alto la situacin material concreta, lo
descolorido de sus imperativos ticos, y, en resumen, su renuncia a una eficacia educadora.
En el fondo, la decisin se determina entre dos ideales legislativos que no pueden fusionarse, mediante la
pregunta por el destinatario de la ley. Cuando se piensa como tal en el juez cientficamente cultivado, cuya tica
profesional es la de un incorruptible servidor de la ley, se sacrifica la claridad y el carcter popular de la ley.
$OFRQIHVDUVHHO%*%SDUWLGDULRGHODMXGLFDWXUDFLHQWtILFDQRKDSRGLGRFRQYHUWLUVHHQXQDELEOLDWHPSRUDOGe
su pueblo. La forma lingstica del B.G.B. es preponderantemente de una exquisita pureza, exactitud y claridad,
manchada solo por la germanizacin muy poco vida de algunos trminos romanos.
Tcnica y lenguaje del B.G.B. denotan su origen espiritual radicante en las condiciones sociales y polticas de una
positivismo cientfico cuya hora histrica ya haba sonado. Apenas media generacin mas tarde de que esta

!
creacin tpica de la sociedad burguesa del siglo XIX surgiese a la vida comenzaron los trastornos de la histrica
universal, que pusieron a fin la libertad del individuo y, por cierto, del mismo modo a la restringida ticamente,
como a la abusiva.
Esta posicin en la vspera de una catstrofe determino, tanto el elevado vigor intelectual como la exigua juventud
de la obra. Sabe del verdadero y hermoso pathos de la objetividad que vive en lo mejor que nuestro pueblo, pero
no del llamamiento inmediato de los consorte en el mismo Derecho y ciudadanos a la conciencia de si mismos y a
la responsabilidad actica, tal como se manifiesta en las constituciones y cdigos de los pueblos que acababan de
acomodarse a una nueva comunidad de valores.
Pero tampoco tenia nada de la prudente visin del a vida de las pocas persistentes, como la facilitada por el ideal
racionalista y humanitario de la Ilustracin alemana con las codificaciones iusnaturalistas, especialmente el
A.L.R., que pretenda dar a cada estamento lo suyo. El cdigo es no solo el programa de una direccin poltica y
de concepcin del mundo, sino un intento de equilibrio entre sistemas de valores, que en la misma historia social
alemana del siglo XIX no pudieron fusionarse. Claro que es que prepondero la imagen jurdica del liberalismo,
pero junto a el se conservaron rasgos autoritarios y conservadores.
La idea conservadora se manifest en forma patriarcal.
Ha de recordarse que los trabajos de la primera comisin, en los que esta regulacin se funda, fueron anteriores a
los primero movimientos de emancipacin y aun no tuvieron en cuenta las transformaciones de la revolucin
industrial.
Por otro lado, Nada uniforme es el origen de los elementos sociales. Estos surgen unas veces de la preocupacin
del mismo liberalismo clsico por la limpieza de las reglas del juego de la competencia econmica. En total se han
mantenido los elementos sociales del B.G.B. en el estrecho marco de la mnima exigencia tica de un honroso y
racional liberalismo econmico, cuya responsabilidad ha de recaer no tanto en la mala voluntad del legislador
como en la aplicacin paUFLDOGHO'HUHFKRFRP~QDORV3LRQHURVGHODOLEUHVRFLHGDGHFRQyPLFDFRQVXpWLFDGH
responsabilidad y de lucro. Pues an es mas importante el influjo del liberalismo econmico en su forma clsica,
entonces ya anticuada.
Eventualmente la ley quedo rpidamente rezagada no solo ante la comprensin del pueblo de los pases alemanes,
de las clases trabajadoras y de la organizacin de la beneficencia publica, sino tambin ante el progreso del
FOiVLFR OLEHUDOLVPR HFRQyPLFR KDFLD OD GHPRFUDFLD HFRQyPLFD FRQ sus colectivas formaciones de grupos,
asociaciones, sindicatos y contratos de trabajo.
La jurisprudencia pudo guardar su neutralidad en la lucha de los grupos poderosos. En esas polmicas es donde el
Cdigo civil ha prestado tantos buenos servicios, aunque la irrupcin de un nuevo sentimiento jurdico seriamente
acogido muy pronto desbordara tales elementos.
Con todos esos obstculos no poda la ley repicar anunciando una nueva era. La nacin la recibi sin un gran
inters. Mas desproporcionadamente intenso fue su influjo fuera de las fronteras, pues, como trabajo de juristas,
El cdigo Civil era una obra maestra y entonces, por cierto , la ultima y la mas moderna de la ciencia jurdica
europea. Fue saludado como el Cdigo mas progresivo del mundo, y alcanzo en Europa, y por tanto en el mundo,
casi el mismo abolengo que el Code civil, modelo hasta entonces de codificaciones.
Tras el estaba el prestigio espiritual que la ciencia pandectistica del siglo XIX haba adquirido.
En Europa fue Austria la primera que se unin estrechamente al Derecho Civil alemn en la ciencia, en la
legislacin y en la judicatura, eventualmente se uni Hungra, Luego estados del sudeste europeo, Grecia, Estados
sucesores de Austria, El derecho Polaco as como la legislacin yugoslava.

!
Tambin el resto de Europa, especialmente en Francia y en Dinamarca ha asta en la misma Inglaterra. La ciencia
italiana del Derecho civil se haba ido romanizando cada vez mas desde el segundo tercio del siglo pasado,
alejndose por consiguiente, del mbito jurdico francs, acercndose cada vez mas a la ciencia alemana del
Derecho privado.
De manera particularmente rpida se extendi la fama y la influencia del cdigo en los pases extra europeos,
especialmente en Iberoamrica y en los pases que, en vas de europeizacin, en lugar de una cultura jurdica
patria a menudo importante, introdujeron codificaciones del tipo occidental.
Adems lo abstracto de la construccin jurdica alemana favoreca la apropiacin civilizadora mediante las
culturas y ordenaciones sociales totalmente extraas. En Sudamrica, el Brasil, el Per, por otro lado el Japn, la
China. Y por ultimo Turqua, por el contrario, acepto un Cdigo que era al mismo tiempo sucesor y feliz heredero
de los europeos y e la universal influencia del B.G.B.: el cdigo civil suizo (1907-1912).
(OFyGLJRFLYLOVXL]R/DVIDPLOLDVMXUtGLFDVPXQGLDOHVGHVSXpVGHODVFRGLILFDFLRQHVGHODFLHQFLDGHODV
pandectas.
El cdigo civil de la Confederacin suiza es la segunda codificacin de la ciencia pandectistica del centro de
Europa, y, por cierto, superior al B.G.B. En la legislacin suiza se repite la lucha del siglo XIX alemn por la
unidad jurdica en relacin con la legislacin cantonal y confederal. La confederacin alcanzo en 1848 su
integracin nacional bajo la bandera de la soberana popular, y, por lo tanto, a una elevada capacidad espiritual y
tcnica, peculiar, tambin de la ciencia alemana, se une al mismo tiempo de un vigoroso sentido cvico.
Suiza es un pas nuclear de tradiciones jurdicas germanas. La racionalizacin poltica de la comunidad de
patricios y campesinos surgida de la defensa de las antiguas libertades estamentales contra Habsburgo y Borgoa
y la participacin comn desde la revolucin francesa en la cultura histrico-romntica de la primera mitad del
siglo pasado, han mantenido a la Escuela histrica y a la ciencia pandectistica con un magnifico influjo en las
antiguas y recientes Universidades del siglo XIX.
En suiza quedaron esos planes postergados por el restablecimiento del orden antiguo despus de 1814 a causa de
la restauracin europea. Al surgir Suiza del a guerra civil de 1848 como un moderno Estado confederal con
jurisdiccin consolidada, fueron las victoriosas fuerzas liberales, como en Alemania, las que exigieron sobre todo,
un Derecho mercantil y de obligaciones unitario.
Las etapas de la codificacin confederal suiza son, por lo tanto, externamente semejantes a las del Imperio de
Bismarck. Basndose en la extensin de jurisdicciones por la constitucin de 1874, se publico en 1883 el Derecho
de las obligaciones suizas elaborado por Munzinberg, que tuvo en cuenta, naturalmente, el prximo proyecto de
Dresde.
La extensin del Derecho confederal a un Cdigo Civil ya se tenia proyectada desde 1866-1868. En el ao 1884,
la Asociacin suiza de juristas tomo el acuerdo de preparar una exposicin comparativa de los Derechos privados
suizos, que se encomend al germanista y poltico Eugenio Huber. Su famoso sistema (e historia) del Derecho
privado suizo ocasiono que el departamento confederal de Justicia le encargase en 1893 la elaboracin de
proyectos parciales de un Cdigo Civil explicados por el mismo E. Huber y examinados por pequeas
comisiones.
Los proyectos se sometieron a la critica publica en la forma conocida desde la Ilustracin, y una comisin de
tcnicos, bajo la presidencia de Brenner, y siendo ponente E. Huber, los refundi de nuevo desde 1901 a 1903,
publicndolos con las actas.

!
En el 10 de diciembre de 19907 se aprob por unanimidad el Cdigo Civil, y en 1911 se aadi el Derecho de
obligaciones una vez revisada la obra codificadora.
La creacin de Eugenio Huber es el fruto mas noble en forma de ley de la ciencia jurdica de lengua alemana. Es
un cdigo pandectistico tan poco imaginable sin el sistema, la intelectualidad y el ideal lgico-formal del
positivismo cientfico, como la exposicin cientficamente precursora de E. Huber sin la ciencia histricopandectistica del Derecho privado alemn. Los fundamentales concordancias con el B.G.B. son, por consiguiente,
innumerables. El sistema externo indica esa procedencia de la ciencia de las Pandectas, pero se deja ver la
tendencia a una orientacin mas intensa hacia la orientacin social.
Tambin la falta de una Parte General anuncia una consideracin mas realista. El desarrollo de una teora general
sistemtica del Derecho pertenece principalmente al os mas elegantes cometidos de la ciencia jurdica; en un
Cdigo, aunque sea de los encaminados a los juristas cultivados cientficamente y no al pueblo, esta fuera de
lugar.
Los trabajos cientficos y las experiencias criticas del Cdigo alemn pudo a un E. Huber utilizarlas, llevarlas mas
lejos y superarlas con frecuencia.
El lenguaje es puro, vigoroso, y a todos comprensible; las mximas en ocasiones discutidas son de lo mas
razonables. El pathos tico y cvico no se eludi tan ascticamente como el B.G.B. Una gran numero de conceptos
son evidentes y a nuestro entender, sistemticamente justos.
Por lo dems, el Z.G.B. es totalmente cosa distinta de una repeticin mejorada, sazonada y adaptada a las
condiciones suizas del B.G.B. Tres rasgos fundamentales: el activo e intenso legado de una conciencia jurdica
popular solo restringida cientficamente viva participacin ciudadana y la iniciativa de un notable creador nico
del Cdigo.
Huber haba investigado concienzudamente como germanista las tradiciones jurdicas alemanas de Suiza en su
diversidad, prosiguiendo en parte el trabajo de Heusler. Se gano Huber las poderosas fuerzas autctonas y
particulares para su unitario Derecho privado.
La integracin nacional de Suiza, a pesar de la intensa variedad y a menudo de la celosa concurrencia y favorecida
por lo angosto de sus limites, hizo all posible una conciencia comn de valores mas firme. Esto proporciono al
legislador determinadas mediad polticas y tico-sociales y le forz durante toda su labora cientfica a atender
constantemente a la razn jurdica concreta, tarea a la que Huber, como poltico y practico acreditado, estaba
llamado por su tendencia cientfica.
El que la ley, adems de estas ventajas, muestre una fisonoma y un vigor expresivo personales y sea, por lo tanto,
en grado mas intenso que el B.G.B. expresin peculiar de una cultura, se debe a la predominante iniciativa de un
hombre.
Objeciones contra el Z.G.B. Solo puede derivarse la de que, como las codificaciones de la ciencia de las
pandectas, es principalmente un Cdigo sistemtico y lgico, cuya aplicacin supone previamente un elevado
aprendizaje cientfico. En Realidad, constituye la mas hermosa justificacin del positivismo cientfico del que
procede. La fama de este Cdigo resiste a un juicio severo.
A este juicio corresponde tanto el orgullo de la nacin por ese patrimonio como su poderisimo influjo en el
extranjero. Nuestro Cdigo ha puesto en accin al movimiento codificador y de recepcin que aseguro a la familia
jurdica del centro De Europa un escenario tan majestuoso y con cuya conclusin el intercambio del Derecho
privado de los pueblos cultos del mundo comenz a estabilizarse en unos pocos tipos importantes.

!
El ejemplo mas importante de tal influjo fue la recepcin del Z.G.B. en la Turqua laicizada y europeizada por
Mustafa Kemal-Ataturk (1927).
En la Europa sudoriental influyo en un modo especialmente intenso sobre Grecia, aunque tambin sobre Albania,
Yugoslavia, Bulgaria y en Sudamrica, particularmente en el Cdigo del Per y en Asia oriental, en China y
Siam.
La perfeccin del Z.G.B. suizo es un fundado motivo para examinar hasta donde las culturas jurdicas de la tierra
a comienzo del siglo XX son un legado de la Jurisprudencia continental europea con sus cuatro races espirituales:
la interpretacin medieval del Corpus iuris, el Humanismo jurdico, el Derecho racionalista y la ciencia de
Pandectas.
Las ordenaciones del Derecho Privado del mbito cultural europeo se agrupan, dentro del campo de sus
comunes tradiciones jurdicas, en crculos y en familias jurdicas .Todas esas naciones se confiesan partidarias de
un Derecho y de un procedimiento jurdico basado en atencin de la dignidad humana, de la libertad personal y de
la igualdad de Derechos de los ciudadanos o de los hombres.
Frente a ellos se encuentre el circulo jurdico anglosajn, cuyo ncleo lo constituye el reino de Inglaterra, la
mayor parte de los Estados de la Unin norteamericana, Australia y una gran parte de Canad; a estos se adhieren
tambin Escocia, Irlanda del Norte y la misma Islandia.
La cultura jurdica y judicial anglosajona se distingue muy decisivamente por la ausencia de los tres factores que
determinan todo los derechos continentales: la recepcin perdurable del Derecho romano y, finalmente, el sistema
de Derecho racionalista y sus conceptos generales, as como la racionalizacin del Derecho por la alianza del
Estado autoritario con la ciencia romanstica.
Dentro de este circulo jurdico continental se destacan, distinguindose segn el modelo tpico de codificacin, las
siguientes familias jurdicas:
La romnica o francesa, procedente de los grandes Cdigos de Napolen, con excepcin de la
germanizante Suiza de Italia y parcialmente del Brasil, as como en Blgica, Luxemburgo y Holanda, en Luisiana,
en el Quebec canadiense.
El mayor servicio de esta familia jurdica fue no tanto el prestado por el relativamente antiguo cdigo civil de
Napolen al espritu del Derecho comn entendido al modo de la jurisprudencia elegante y al iusnaturalista, como
el desarrollo ejemplar de una cultura judicial poltico-forense, que hizo a los abogados miembros tpicos de la
elite poltica, mientras que la posicin del juez quedo menos importante.
La familia jurdica centroeuropea o, mas bien, alemana, su dominio puede reducirse a aquel en que las
codificaciones alemanes o de lengua alemana han sido aplicadas o imitadas. A ella pertenecen en un estrato mas
antiguo el prusiano A.L.R, el austriaco A.B.G.B., el sajn B.G.B. de 1863.
Su influencia en el mundo, que comenz en seguida el proyecto de Dresde de 1865, procede del Cdigo civil
alemn y el Z.G.B. suizo. Casi todas las codificaciones europeas y de fuera de Europa desde 1900. Hungra,
Checoslovaquia, Yugoslavia, Letonia, Polonia, Turqua, Lbano, Japn, China, Siam, Brasil, Per, Mxico, las
mas elevada perfeccin en la forma de los conceptos jurdicos y una sistemtica diferenciada, as como un
objetivsimo profesional y una precisin que llega hasta el doctrinarismo especialmente all donde prepondera la
influencia del B.G.B.
Esta familia jurdica solo desarrollo una cultura poltica judicial, all donde encontr un terreno favorable como en
Suiza y en otros pases con fuerte influjo cultural francs; en Alemania.

Una posicin intermedia, Hoy Italia, procedieron interrumpidas influencias sobre Francia y Alemania, se uni
estrechamente en el siglo XIX al a familia jurdica francesa, pues la integracin democrtica y la unificacin
nacional italiana ocurrieron bajo las banderas de la revolucin francesa. El inmediato influjo de la legislacin
napolenica. Con el renovado incremento de la ciencia de las pandectas en Italia retorno cada vez mas la ciencia
al mundo intelectivo del Derecho comn. Mientras la poltica jurdica s dedicaba al planteamiento de las
cuestiones sociales y modernas.
El nuevo Codice civile de 1942 y la reforma del procedimiento civil indican ya una completa independencia con
respecto a la familia romnica: se hallan mucho mas cerca de la familia jurdica centroeuropea, sobre todo del
Z.G.B. Suizo.
Al grupo centroeuropeo y al italiano igualmente pandectisticos, se une el pequeo resto de inmediata vigencia del
Corpus iuris del Derecho Comn. Solo rige hoy el Derecho romano en la Unin Sudafricana, es decir en los antes
Estados Boers y en la regin del Cabo, separados de Holanda.
En el circulo jurdico continental se cuentan adems:
La familia jurdica escandinava. La elevada culta jurdica germnica implcitamente derogada en ellos,
como primero lo haba sido en Europa central fue motivada sobre todo, por el espritu de la Ilustracin y de la
ciencia pandectistica y preponderantemente llevada al estilo jurdico occidental o centroeuropeo.
En riqueza tcnica quiz esta familia jurdica esta aun mas cerca de la centroeuropea que de la francesa, con la
que, por otra parte, la unen peculiares germanismo comunes.
Entre la familia jurdica del Oriente europeo o rusa cuntense sobre todo los pueblos y Estados federados de la
Unin Sovitica. La cultura pre-cientfica de estos pueblos se basa en la antigua existencia gran eslava.
Aun en el sigo XIX actuaban conjuntamente con peculiar coincidencia temporal los influjos del absolutismo
ilustrado, del Code civil, de la Escuela histrica y del liberalismo europeo occidental.
El cdigo civil de la Unin Sovitica de 1923 cuenta tcnicamente entre las codificaciones del occidente del
continente europeo, acercndose mas al tipo de Europa central. Y as tomo del B.G.B el principio de la parte
general y del Z.G.B. las tendencias generales.
Pero al mismo tiempo se sustituyo la tica del clsico Estado burgus de Derecho por una tica proletaria
fundamentada sociolgicamente y as aade al del Z.G.B. relativo al ejercicio de los Derechos la condicin de que
estos no estn en contradiccin con su determinacin econmico social.
Los derechos indgenas de los pueblos civilizados no europeos sobre todo los asiticos, no pueden ser objeto,
siquiera somero, de esta revisin.

Europa y el Derecho Romano

Koschaker
6DYLJQ\\OD(VFXHOD+LVWyULFD$OHPDQD

A. Apogeo de la Escuela. Derecho Profesoral

Federico Carlos de Savigny (1779-1861) est ntimamente relacionado con la Escuela Histrica Alemana.
(QDSDUHFH'HUHFKRGHOD3RVHVLyQ
En 1810 da clases en la Universidad de Berln.
(QHVIXQGDGDOD5HYLVWDSDUDODFLHQFLDKLVWyULFDGHO'HUHFKRHQFX\RSUyORJR6DYLJQ\WUD]DVX
programa de abierta oposicin a la tendencia iusnaturalista.
(QDSDUHFHOD+LVWRULDGHO'HUHFKR5RPDQRHQOD(GDG0HGLD\
'HODYRFDFLyQGHQXHVWURWLHPSRSRUODOHJLVODFLyQ\ODFLHQFLDGHO'HUHFKRHQHOFXDOVHRSRQHD7KLEDXWFRQ
respecto a una codificacin de Derecho civil comn en Alemania. El consideraba como tarea mucho ms
importante crear una ciencia del Derecho comn de la nacin alemana, una Ciencia del Derecho.
El Derecho natural desaparece en las Universidades Alemanas. Las ctedras del Derecho civil son impartidas por
discpulos de Savigny y el Derecho romano experimente un gran florecimiento. Es sorprendente debido al
decaimiento que el estudio de esta disciplina haba sufrido en el siglo XVIII. Las causas de esto fue la decadencia
poltica del imperio y el auge del Derecho Natural.
Los estudios romansticos del siglo XVIII se vuelven ms intensos.
El sacro romano imperio de la nacin alemana desaparece en 1806 y el emperador Francisco se vuelve emperador
de Austria.
La confederacin alemana, sustituto del disuelto imperio, creada por el Congreso de Viena era una asociacin de
los soberanos de los territorios alemanes. Los Estados ms fuertes eran Austria y Prusia y mantenan un vivo
antagonismo.
Desaparece el derecho imperial se vuelve Derecho General constituido por el contenido concordante de los
distintos Derechos territoriales.
Situacin del Derecho Romano:
El Derecho romano (derecho imperial), fue privado en varios territorios (Prusia y Austria), incluso de su validez
subsidiaria, por efecto de las codificaciones iniciadas a fines del siglo XVIII.
Donde conserv validez el Derecho romano fue rebajado al nivel del Derecho Territorial.
A pesar de esto, Savigny y sus discpulos consiguieron restablecer en todas su importancia el estudio del Derecho
Romano en las Universidades alemanas. Esto se debe principalmente a que la direccin de Savigny, as como el
Derecho natural, constituan Derecho profesorales, y por serlo, estaban en oposicin con la prctica. Si el
Derecho natural hubiese permeado en la prctica, no se hubiera producido el cambio radical en corto tiempo.

!
A pesar de la influencia en las Universidades, Savigny no tuvo relacin alguna con la prctica del Derecho
comn, no la conoci. Siendo joven, frecuent los crculos literarios. La prctica del Derecho comn y el mos
italicus fueron objeto de vivas censuras por parte de Savigny.
En su prlogo a lD 5HYLVWD SDUD OD FLHQFLD KLVWyULFD GHO 'HUHFKR GHFODUD TXH ORV WUDEDMRV GH FDUiFWHU
estrictamente prctico, no tendrn cabida en su revista. Slo se aceptaran trabajos de carcter dogmtico. Su obra
6LVWHPDGH'HUHFKR5RPDQRDFWXDOLQGLFDTXHQRHVVLmplemente historia del Derecho lo que le importa, sino
preferentemente Derecho actual y vigente.
Desde 1819 es miembro de la Corte renana de revisin y casacin. De 1842-48 es ministro prusiano de
legislacin. Siendo ministro elabor los proyectos de ley cambiara, de prensa y penal.
Empieza a hablar de la relacin entre la teora y la prctica, y postula la cooperacin de ambas, ya que se
lamentaba de la creciente separacin de una y otra. Es cierto que la Escuela Histrica Alemana (EHA) contribuy
a fomentar esa separacin que se inicia ya con el derecho natural. A pesar de esto, Savigny no desconoci el valor
que tiene para la formacin jurdica, un Derecho de juristas creado y sustentado en la prctica.
Los representantes de la EHA eran profesores y NO prcticos y lo que crearon fue un Derecho profesoral, no de
juristas.
El profesor que acta en la prctica y con la experiencia que sta le brinda, elabora el Derecho privado de un
modo terico y sistemtico, que se da en la poca de los comentaristas y que hallamos en Alemania durante la
recepcin y en el periodo de los prctico alemanas. Este tipo de profesor es eliminado por el auge de la tendencia
iusnaturalsta.
Ms tarde los prcticos se nutrieron en las universidades alemanas de la doctrina pandectista y produjo la
consecuencia de que la doctrina penetrase en las decisiones de los tribunales. La EHA, como Derecho de
profesores, actu principalmente en la prctica a travs de la legislacin e influy en leyes particulares de los
territorios alemanes y en las codificaciones.
!

Cdigo civil sajn de 1863

Cdigo de comercio alemn de 1861

Cdigo civil alemn: la gran victoria de Savigny y la Pandecista alemana.

Savigny deca que un buen cdigo civil presupone una doctrina de Derecho privado elaborada y madura, y en
1814 una codificacin slo era posible cimentndola sobre fundamentos iusnaturalistas. Adems Savigny tema
que influyera el Code civil, que por motivos nacionales, resultaba poco simptico.
Savigny se opuso a una codificacin por que la nueva direccin de la ciencia alemana de Derecho iniciada por l,
no estaba an lo suficientemente preparada para servir de soporte a un Cdigo Civil.
Uno de los problemas que aquejaba la EHA era: por una parte proclamar el dogma del espritu del pueblo con su
espontaneidad caractersticas, proscribir toda actividad legislativa que lo deformara (codificacin), y por otra
parte, se tena que actuar forzosamente sobre la legislacin para poder conseguir influjo en la prctica.
Las condiciones era imposible en el mapa del Derecho privado en Alemania para desarrollar un derecho de
juristas.
Se tiene que tomar en cuenta que el Derecho romano desapareci como Derecho vigente de gran parte de
Alemania, y en algunas partes continuo existiendo como Derecho territorial.

!
Haba una falta de un organismo central de justicia. A pesar de esto, s se dio un grande desenvolvimiento de un
Derecho profesoral en la Universidades. Como consecuencia, Savigny y su escuela se esforzaron en elaborar una
doctrina jurdica, alemana y unitaria, cimentada sobre el Derecho romano.
B. Su relacin con el Romanticismo. I dea cultural del I mperio
Savigny no fue un romntico. l era clasicista.
Era descendiente de una familia rica. Fue educado con rigidez en la reforma y habituado en un alto tono de vida.
Su actitud espiritual se inspira en el clasicismo. Repudia todo lo que signifique violencia, exageracin o tendencia
revolucionaria.
Predomina en l un pensamiento lleno de rigor lgico y un afn de sencillez y de claridad que se reflejan en su
estilo. Esto se manifiesta en su teora del espritu del pueblo.
Influye mucho su discpulo Puchta, por l, Savigny utiliza la idea del espritu del pueblo como un instrumento
lgico formal.
Para Puchta, la idea del espritu del pueblo no es una idea filosfica, ni un concepto histrico-jurdico, sino una
categora jurdica formal.
El derecho brota del espritu del pueblo. Cmo se forma esta conviccin?, no le interesa a Puchta. Derecho legal
y Derecho de juristas estn dentro del concepto de Derecho popular, que tanto los legisladores como los juristas
son representantes del pueblo.
Savigny no rechaza el Derecho alemn (derecho territorial) y que cultivar con exclusivismo el Derecho romano es
contrario a sus propsitos.
Los fines cientficos de la EHA han sido aprovechados por la investigacin germanstica alemana y han servido
para preparar desafortunadamente la separacin entre germanistas y romanistas.
La actitud de Savigny es antiprusiana. Su entusiasmo por Prusia radica en el hecho de considerar este pas, como
origen de la grandeza de la nacin alemana. Por lo dems, no era poltico, y el imperialismo de su mentalidad, era
un imperialismo puramente cultural.
Se centra en una idea de imperio cultural, impregnado de espritu alemn ms que en una determinada forma
poltica de este imperio. A esta idea va asociado un vivo sentimiento de la unidad espiritual de la nacin.
Savigny con su sentido imperalista, era tambin un europeo, y como tal, no admiti contradiccin alguna entre su
mentalidad nacional alemana y su aspiracin a situar el estudio del Derecho romano en puesto preferente.
En estos tiempo el Derecho romano haba sido rebajado a nivel de un Derecho territorial, y la idea de un Derecho
privado imperial poda parecer una utopa.
Debido a la idea tan arraigada del imperio cultural, Savigny crea que el Derecho romano, es decir, el Derecho
imperial, que aunque incapaz de servir de fundamento a la unidad jurdica, poda ser de gran utilidad para crear
una ciencia alemana del Derecho de carcter unitario.
La continua eficacia de la idea del imperio, durante el siglo XIX, explica la victoria alcanzada por la pandectista
alemana.
Detent una hegemona con respeto a la enseanza del Derecho

!
PeneWUyHQORVGRPLQLRVGHODFRGLILFDFLyQMXUtGLFDSDQGHFWL]DQGRODGRJPDWLFDGHODVFRGLILFDFLRQHVHVGHFLU
imponiendo las formas romansticas del pensamiento jurdico a estos cdigos que fueron un producto del periodo
iusnaturalista.
Con respecto a Suiza y la influencia pandectista,
Suiza se segreg del imperio antes de la constitucin del Tribunal cameral imperial, y en los cantones suizos, el
Derecho local, logr afirmarse energticamente. Por esta razn no tuvo recepcin; sin embargo, entr en la rbita
de la pandectista alemana del siglo XIX.
Las doctrinas fueron introducidas por Keller (1799-1861). Discpulo de Savigny. Fue un prctico, desempeando
funciones judiciales. 1825-44 fue profesor de en el Instituto Poltico de Zurich y en la Universidad.
Las ctedras de Derecho romano en Zurich fueron desempeadas durante los siglo XIX y XX por los mejores
romanistas alemanes de esta poca.
En Suiza, el Derecho romano no poda eliminar el Derecho local, pero s mejorarlo tcnicamente y constituir el
fermento formativo del jurista. De modo tal que Keller elabora una teora del Derecho privado de Zurich que deja
inalteradas sus caractersticas alemanas D!Cdigo de 1853-55.
No se produjo en Suiza , la lucha entre romanistas y germanistas, ni la separacin de la practica y teora. Hoy en
da la formacin romanstica, constituye un elemento de distincin y de prestigio para el jurista.

C. Historia del Derecho y Dogmtica Jurdica

La escuela de Savigny es llamada histrica por la primaca que tiene la investigacin histrica del Derecho.
Predomina la idea del estudio cientfico del Derecho.
La Universidad deba de tener como fin la investigacin y la enseanza, un lugar en donde el estudiante pudiese
aprender a pensar y trabajar CIENTIFICAMENTE.
Savigny quiso dar carcter de ciencia a todo estudio que tuviese por objeto el Derecho. La Ciencia del Derecho
adquiri carta de naturaleza en Alemania y en todo el mundo gracias a la infleuncia de Savigny.
El derecho natural tambin era ciencia en el moderno sentido de esta palabra, y si Savigny pretendi oponerle
algo nuevo y equivalente, esto haba de ser forzosamente la historia del Derecho.
Toda ciencia del Derecho, no es en realidad otra cosa que historia del Derecho, es la que ms prestigio y dignidad
proporciona a nuestra ciencia.
El salto al pensamiento de Savigny no parece tan brusco, si consideramos que los iusnaturalistas (ej: Pufendorf) se
hallaban muy lejos de pensar que el Derecho natural deriva exclusivamente de la razn y lo buscaban tambin en
los Derechos histricos, especialmente el de Roma. Asimismo Savigny y antes de l Hugo, exigan una precisa
investigacin de las fuentes, una intensificacin del mtodo histrico y aplicaban ste a la indagacin de los
componentes histricos del Derecho actual, es decir el Derecho romano y el Derecho alemn.
La historia del Derecho, como parte que es de la ciencia histrica, es ciencia. A su lado est la dogmtica jurdica
concebida como teora del Derecho vigente. Para Savigny es inconcebible que esta dogmtica no pertenezca
tambin al mbito de la ciencia del Derecho. Par amucho representantes de la EHA la dogmtica ocupa el primer
plano pero no poda estar desligado de toda consideracin y de todo fin de carcter poltico. Por esta razn deca
que haba que extraer del Derecho romano todo aquello que pudiera ser til en la actualidad. La historia del
Derecho cumpla, segn esto, respecto de la dogmtica, una fuente auxiliar. Era una relacin de servicio.

!
La dogmtica de la Escuela de Savigny, basada en el Derecho romano, se aplic a los territorios de Derecho
todava no codificado, en los cuales el Derecho romano tena aplicacin subsidiaria.
Las codificaciones alemanas contienen mucho Derecho romano y la comprensin de las mismas resulta facilitada
por el estudio histrico de este Derecho. Savigny no solamente quera que se estudiara histricamente el derecho
VLQRTXHODGRFWULQDURPDQtVWLFDGHO'HUHFKRGHEtDVHUFDUQH\VDQJUHGHORVMXULVWDVGHODFRGLILFDFLyQDOHPDQD
El estudio cientfico debe ser el mismo en los pases de Derecho comn y en los de Derecho codificado. El
derecho civil debe ser asunto comn de toda la nacin. As como no hay una lengua prusiana o bvara y slo
existe el idioma alemn, lo mismo sucede con las fuentes primitivas de nuestro Derecho y su investigacin
histrica.
Se dan dos series de pensamientos entrelazados:
a. El pensamiento del Derecho romano antiguo: Derecho imperial
b. Principio de Derecho natural.
No fue el Derecho natural un Derecho de vigencia inmediata. Aspir tan slo a que sus principios fuesen
reconocidos por el Derecho positivo, por la legislacin o por la teora, y en modo alguno por la prctica ya que
para conseguir esto ltimo careca de la necesaria casustica.
Tambin el Derecho alemn de Pandectas fue, como el Derecho natural, un Derecho profesoral. El Derecho de
Pandectas, exige y consigue un reconocimiento en la legislacin y sobre todo en la teora del Derecho.
En el Derecho de Pandectas, en lugar del elemento racional con el que se basa el Derecho natural (Derecho
derivado de la razn), acta el fenmeno histrico del Derecho romano concebido como Derecho imperial alemn
y como factor europeo universal.
Koschaker dice que la Pandectstica alemana es al prosecucin de la tendencia iusnaturalista empleando otros
medios.

D. Crtica de sus mtodos histricos

Si existe una historia del Derecho que estudie el proceso del desenvolvimiento jurdico basado en la idea del
espritu del pueblo, ello se debe a la escuela histrica .
Se da un limitacin: Mientras los germanistas mostrar el mismo inters hacia la historia del derecho privado que
hacia la del Derecho pblico, la romanstica dedica atencin a la historia del Derecho privado y tambin a la
historia del proceso.
Esto se debe por la finalidad prctica que la escuela persigue. La Codificacin justinianea contiene en su mayor
parte Derecho privado, y sobre la misma se ciment la doctrina romanstica del Derecho europeo.
Hay que sealar que la actividad de la EHA no se sujeta a un programa rigurosamente historicista. Su inters por
la historia es puesto al servicio de las necesidades y exigencias de la actualidad. No le interesa interpolar ni
criticar las interpolaciones, lo que importa es como aplicarlo en la actualidad.
El supuesto fundamental de la investigacin histrica moderna es la crtica de las fuentes. Sin embargo, la crtica
de las fuentes fue abandonada por la Escuela histrica, porque el pandectista, debido a su marcada orientacin
hacia el Derecho vigente, vio en el corpus iuris simplemente el Cdigo de Justiniano, ms bien que una fuente de
conocimiento para el estudio histrico del Derecho de Roma.

!
El abandono de la crtica de las fuentes influy de modo perjudicial en la investigacin histrica, impidiendo
conocer la evolucin experimentada por el Derecho romano en el periodo postclsico. Tambin obstaculiz la
consecucin de otros finalidades de carcter prctico.
El corpus iuris es una compilacin muy compleja de partes correspondientes a tiempos muy diversos, las cuales,
mediante interpolaciones fueron adaptadas a la poca de Justiniano. Esta tarea de adaptacin no fue acertada del
todo.
En el corpus iuris especialmente en el Digesto, aparecen principios que corresponden al periodo clsico ya
superado, y en la legislacin de Justiniano, slo pueden tener e mero valor de datos histricos.
Los glosadores nada saban de interpolaciones. De haberlas conocido les hubiera sido posible valorar con justeza
estas noticias histricas contenidas en el Corpus Iuris. A pesar de esto, conocieron muy bien el Derecho
Justinianeo en su conjunto y frecuentemente superior discernir con seguridad lo que era autntico Derecho de
Justiniano.
En cambio los pandecitstas alemanes, los cuales, un tuvieron en cuentas las interpolaciones ni dominaron el
Derecho de Justiniano, razn por la cual no se hallaban inmunizados contra el peligro de introducir en el Derecho
romano actual como si fuera Derecho de Justiniano, principios e instituciones del Derecho clsico, superados ya
en la poca de Justiniano e inadaptables a la actualidad. De este modo la EHA oper con un Derecho Romano
que nunca rigi, por ser una mixtura de Derecho clsico y Derecho justinianeo. El no tener en cuenta las
interpolaciones impeda en perjuicio del Derecho vigente, el conocimiento del Derecho clsico.
Mucho influy la tendencia llamada purismo. Se manifiesta con Hugo.
Se atribuye ms importancia al Derecho clsico que al justinianeo, y lo mismo sucede con los humanistas.
Se acenta esta actitud en 1816 cuando son descubiertas las Instituciones de Gayo
El purismo influy decisivamente en la valoracin del Derecho romano en la poca medioeval.
Savingy estima el Derecho justinianeo y a los glosadores que difundieron este Derecho por Europa; sin embargo,
cometi el error de no apreciar a los comentaristas que aspiran a introducir el Derecho romano en la prctica.
La literatura romanstica alemana de los tiempos de la recepcin fue censurada por Savigny debido a que no era
humanstica. Con esto qued al Escuela privada de una de las fuentes ms tiles par apode realizar su misin
histrica-jurdica (determinar lo que el Derecho romano era aprovechable en la actualidad.
El estudio de la literatura de los comentaristas era esencial para poder tener una idea exacta del Derecho de la
poca de la recepcin y de los siglos posteriores. Lamentablemente Savigny prescindi de ella.
Lo que le faltaba a la escuela fue una indispensable dogmtica de las instituciones singulares del Derecho privado.
Los pocos hombres que durante el siglo XIX trabajaron en esto fueron prcticos distinguidos.
Profesor Bruns de Berln, fue muy conocido por sus estudios sobre el Derecho de posesin en la Edad Media y su
gran inters por la prctica.
Fue conocedor del funcionamiento real de las instituciones jurdicas, estimulado por el inters histrico que las
mismas ofrecen y fija su atencin en un periodo totalmente desatendido por la escuela.

!
En la historia del Derecho romano privado, se otorga preferencia al Derecho clsico. En lo que respecta a la
historia del Derecho germnico, el Derecho franco.
Es descuidado el periodo de la recepcin (ius commune), en el que se produce el encuentro de ambos Derechos
(clsico y franco), y en el que stos aspiran a concluir una especie de compromiso o transaccin entre ellos, que
supere la pugna, creciendo, al propio tiempo, la antinomia entre germanistas y romanistas, la cual en el siglo XIX
da lugar a extremos lamentables.
La Pandectista antigua cita la glosa (referencia al derecho comb), pero luego se produce una gran laguna hasta
que surge el mundo jurdico nuevo de Savigny y sus seguidores.
Bajo el rgimen nacional-socialista se da la opinin de que la mentalidad revolucionaria, consiste en un divorcio
absoluto con el pasado y un lanzar por la borda toda la carga de la tradicin. Todos aquellos profesores que se
formaron en las filas de la escuela histrica, fueron autnticos revolucionarios.
En cambio los redactores del code llevaron a la prctica algunas ideas de la revolucin francesa, pero en lo dems
conservaron el Derecho privado y su teora, coincidente con el llamado Derecho comn.
Por el contrario, la Escuela Histrica no realiz transformacin alguna con el ordenamiento jurdico privado, pero
hizo, en cambio, tabula rasa de la antigua teora del Derecho.
Tras esto, hay ms doctrinarismo de profesor alemn y despego de la tradicin que espritu revolucionario.

E. La Escuela Histrica y el Derecho Natural

La EHA era adversaria del Derecho natural. Sin embargo existe un relacin entre estas dos.
Derecho profesorales
El modo de imponerse las doctrinas de la escuela histrica, como ciencia alemana del Derecho se basa en el
supuesto de que el Derecho romano constituye el substrato a que se aplican las investigaciones de aquella, por
otra parte, existe la preponderancia del punto de vista de la doctrina del Derecho natural.
La fuente principal del Derecho natural es Derecho romano.
La finalidad que la escuela persegua era el estudio del pasado y el de la actualidad por eso se impuls la
dogmtica y se adopt el Derecho romano como base de sta.
La dogmtica fue la que le dio prestigio a la escuela y la hizo que conquistara Alemania en corto tiempo y en
otros pases europeos.
El intercambio espiritual entre Francia y Alemania, es durante el siglo XIX muy vivo y animado. Si bien el inters
de Francia por la ciencia alemana del Derecho fue superior al que Alemania mostr por la ciencia jurdica
francesa.
En Italia, Filippo Serafini, el profesor ms popular e influyente en la nueva Italia propaga las doctrinas de la EHA,
las cuales haban sido aprovechas a travs de obras francesas para los trabajos sobre el codice civile de 1865.
Haba un gran inters de los dogmticos italianos por los conceptos contenidos en el Cdigo Civil Alemn y se
esforzaron para utilizarlos en la teora de su propio Derecho.

!
La EHA slo acta muy superficialmente en la prctica alemana y nada en la extranjera. Sin embargo, su influjo
en la legislacin del Derecho privado en Alemania fue considerable. Su victoria fue el Cdigo Civil Alemn.
Las recepciones jurdicas de gran alcance dependen de una situacin de poder poltico del pas a que pertenece el
Derecho que se trata de recibir o del mero recuerdo de esta situacin de poder.
Detrs de la Pandectista est la confederacin alemana y el recuerdo de la disolucin del antiguo imperio alemana.
Detrs del code civil haba la revolucin francesa, el imperio de Napolen y Francia con su cultura atrayente y con
su hegemona espiritual (siglo XIX)
Los representantes de la EHA eran en su mayor parte profesores de las Universidades alemanas y fueron
universidades extranjeras, los canales por donde se difundieron en todas partes las doctrinas de la escuela
alemana, que se basaban en el Derecho romano.
El prestigio que alcanz la escuela estimul a que se intensificara los estudios romansticos. Sin embargo, la
historia del Derecho, perdi mucho inters en comparacin con el estudio dogmtico del Derecho romano.
Slo mediante la dogmtica era posible ejercer este ascendiente, una dogmtica construida sobre el Derecho
romano. Resulta esto evidente en el influjo de la escuela en los Derechos codificados. Es la dogmtica lo que da
prestigio y fama en el mundo a la escuela histrica, lo que hace de sus teoras y sistemas una verdadera ciencia del
Derecho.
La EHA se haya influenciada tambin por el Derecho natural.
Se ha admitido el influjo de la direccin de Wolf y Nettelbladt con su mos geometricus en Savigny.
La direccin de Wolf-Nettelbladt en Derecho natural parte de la concepcin del Derecho, como un sistema de
principios jurdicos que van de lo general a lo particular y los principios ms singulares son obtenidos, por
rigurosa deduccin lgica, de aquello que tienen un alcance ms general.
La idea de la ausencia de lagunas en el Derecho. Se afirma que siempre es posible obtener por deduccin de un
principio general, otro ms concreto aplicable al caso.
Se desprende la necesidad de una parte general. El Cdigo Civil Alemn la toma tambin del sistema de
Pandectas, y los japoneses hacen, del proyecto alemn del Cdigo, base de su Cdigo civil de 1899
Esta parte general, constituye un producto tpicamente alemn y como tal es reconocido y apreciado en el
extranjero.
Los conceptos que suelen integrar esta parte general y que han sido elaborados por la EHA y reducidos por sta a
sistema, ofrecen el peligro de un excesivo doctrinarismo.
El desarrollo de principios y conceptos generales que se aplican a las relaciones jurdicas de Derecho privado,
constituye una aportacin de gran importancia para facilitar de modo notable la comprensin, dominio y manejo
del Derecho vigente.
La doctrina inglesa y francesa, los autores tropiezan con las dificultades lgicas que entraa el desconocimiento o
impreciso conocimiento de estos conceptos generales.
Esta mecnica jurdica lleva a exageraciones y estimula la propensin que siente el alemn hacia el doctrinarismo.
Esto da lugar a una jurisprudencia llamada constructiva, tan combatida por el movimiento del Derecho Libre.

!
Por efecto de esa propensin doctrinarista se ha convertido una cuestin de pura tcnica jurdica y metodologa en
una verdadera contienda filosfico-jurdica.
F. Su carcter alemn
La EHA haba construido un sistema conceptual sobre el Derecho romano y en esto estriba la razn de se
prestigio universal
La Pandectista, por su orientacin histrica, se hallaba ntimamente ligada a las fuentes romanas. La base sobre la
cual desarroll sus conceptos, era una base romana, pero como sus miras eran la aplicacin de esos conceptos al
Derecho vigente, hubo de alterarlos y deformarlos involuntariamente e inconscientemente para conseguir su
adaptacin.
Sucedi a la escuela de Savigny en lo que atae a la teora del Derecho, lo mismo que ocurri a los comentaristas
y juristas de la poca de la recepcin, en el dominio de la prctica del Derecho. No se puede recibir un elemento
extrao sin adaptarlo a las necesidades del pas.
Las obras postreras de Derecho de Pandectas tienen la caracterstica de una labor deformadora y de adaptacin de
las fuentes romanas.
La novedad que ese desarrollo y adaptacin produjo no era un Derecho alemn pero si espritu alemn, porque
proceda originariamente del Derecho natural alemn del siglo XVIII o de la obra de los profesores alemanas del
XIX.
A comienzos del siglo XIX, a pesar de la decadencia del imperio como forma poltica, la idea imperial, se hallaba
todava demasiada viva en las gentes doctas, para que los componentes romano-europeos y universales de
Derecho natural, propios de la escuela histrica, pudieran estimarse repugnantes al sentimiento nacional.

G. Crtica a la Escuela
El Derecho romano ha sido difamado y considerado como exponente de una ordenacin materialista del mundo.
El resentimiento contra el Derecho romano se manifiesta de nuevo con violencia y Savigny y su escuela han sido
objeto de censuras.
La escuela quiso ser al mismo tiempo histrica y dogmtica, siendo as que estas orientaciones son absolutamente
distintas.
El inters dogmtico de los pandectistas impidi el desarrollo riguroso del mtodo histrico, y a su vez la
aplicacin no rigurosa de ste, imposibilit la conveniente utilizacin dogmtica de las fuentes romanas.
A pesar de esto al EHA cre la historia del Derecho como disciplina cientfica y obsequi al mundo con un
sistema de conceptos jurdicos finamente establecidos.
La direccin de la escuela exiga que la Dogmtica tuviera una fundamentacin histrica, y de la sntesis del
legado jurdico de Roma y del Derecho natural alemn result aquella dogmtica alemana.
El humanismo haba manifestado abierta hostilidad contra el mos italicus. La escuela histrica aspiraba a una
sntesis haciendo del Derecho romano, mediante el sacrificio de su rigurosa forma histrica y de la ciencia de la
antigedad, una parte sustantiva y fundamental de la formacin jurdica. Los pandectistas, por haber abandonado
la prctica, permanecieron tan extraos a los problemas sociales que alborean en el siglo XIX.

!
Esta escuela representa el liberalismo social y econmico, y carece de sentido socialista.
La objecin no tiene ms fuerza, que la que se puede hacer a Savigny y sus discpulos por no haber sido
partidarios del Nacional-Socialismo.
No se puede reprochar a nadie el no haber tomando partido frente a problemas y cosas inexistentes en su tiempo,
y el socialismo, en la poca de Savigny y de la antigua Pandectista era inexistente.
La objecin sera contra los redactores del Cdigo Civil Alemn, pues en esta poca el socialismo era una fuerza y
la carencia de sentido social del proyectado Cdigo haba sido ya puesta de relieve.
Los pandectistas son los representantes de la burguesa liberal en el campo del Derecho privado. El Nacionalsocialismo combati esta burguesa.
Esta repugnancia impidi una valoracin objetiva de la funcin desempeada por esta clase social, portadora y
representante de la cultura del siglo XIX.
No se le puede exigir a la Pandectstica reaccionar contra esa burguesa a la que la misma perteneca.
El elemento socialista del corpus iuris, representado por el influjo cristiano, no poda ser conocido tampoco por la
EHA debido a la falta de una crtica de fuentes
Al final de la Primera Guerra Mundial, el socialismo fue reconocido en Alemania. El Tribunal del imperio se
esforz en introducir en el Derecho privado ideas y directrices socialistas, una labor muy difcil ya que el Tribunal
se tena que apoyar en el Cdigo Civil Alemn nada abierto a las tendencias socializantes.
Se le censura de que a la escuela histrica falt una conciencia jurdica nacional y el ethos que anim al
iusnaturalismo, para crear una cultura jurdica propiamente alemana, se apoya en una sobrestimacin exagerada
de la funcin profesoral y un claro olvido de las exigencias del momento. Segn esto, la escuela histrica no
cumpli la misin confiada al pueblo alemn.
Se puede hablar de una cultura jurdica nacional de los romanos, ingleses y franceses, pero no se debe olvidar que
el portador de esa cultura, fue un estamento de juristas prestigioso e influyente que cre un Derecho prctico.:
Este estamento no ha existido en Alemania. Encomendar a unos cuantos profesores de Derecho la creacin de
una cultura jurdica nacional, supone pedirles mucho ms de lo que pueden dar.
Los germanistas de la escuela histrica, queran introducir en nuestro Derecho ideas germnicas y alemanas a fin
de dar a stas, vigencia y vida.
Segn los Pandectistas, ellos s estaban animados por un sentimiento nacional: Lo que ellos queran crear era una
ciencia alemana del Derecho y consiguieron plenamente esta finalidad. El hecho de que esta ciencia se hallase
contrada sobre la base del Derecho romano, no implicaba para ellos contradiccin alguna, porque en sus mentas
estaba la vieja idea imperial.

H. Consideracin de conjunto
La Escuela histrica confiri a la historia del Derecho el carcter de verdadera ciencia
Su Dogmtica es una combinacin de:

!
a) Los principios jurdicos romanos
b) Derecho natural alemn
c) Impregnada del espritu de los profesores alemanes
Los efectos que produjo fueron transcendentales Cdigo civil alemn (BGB)
La Pandectstica no dio al pueblo alemn un Derecho de juristas, porque la Pandectstica era un Derecho
profesoral, y por lo mismo no estaba en condiciones de crear aqul. Un Derecho Alemn de juristas, dado el
particularismo imperante y la falta en el siglo XIX de una justicia centralizada, era inconcebible.
Antes de 1900, y por lo que respecta al Derecho privado, hubieron solamente Derecho particulares: uno de stos
fue el ius commune.
Hubo tambin slo una ciencia del Derecho: ius commune. Obra de los pandectistas alemanes y concebida por
ellos y por Savigny como una ciencia alemana del Derecho animada por la antigua idea imperial.
La pandectstica que puede ser denominada doctrina alemana, alcanz valor europeo y universal y tuvo respecto a
la teora del Derecho en el siglo XIX, la misma significacin que en el orden prctico tuvo el code civil por al
recepcin de que ste fue objeto en gran nmero de Estados. Los ingredientes de la EHA: Derecho romano y
Derecho natural, eran europeo-universales
El Derecho romano se estudi en toda Europa y las aportaciones de los glosadores y comentaristas en Italia, de los
humanistas en Francia, y los pandectistas en Alemania.
El Derecho romano vino a ser, pues un facto unitivo de los pueblos.