Expte.

n 245/00 Len, Benito

Martn
s/
recurso
de
inconstitucionalidad (art. 71,
CC)

Buenos Aires, 24 de octubre de 2000

Vistos: los autos indicados en el epgrafe.
El juez Jos O. Cass dijo:
Hechos
1. El 10 de marzo de 1999 se labr un acta (fs. 3), donde se

imput a Benito Martn Len la infraccin descripta en el

art. 71 del Cdigo Contravencional por Ejercer la
prostitucin en va pblica frente a vivienda. Se acompa
vista fotogrfica (fs. 2). El presunto contraventor fue citado a prestar
declaracin, en los trminos del art. 41 de la Ley de proc. contrav., por la
Fiscala n 6, a cargo del doctor Mario Gustavo Galante.
El 23 del mismo mes y ao se labr una nueva acta (fs. 8), por
infraccin al art. 71 del Cd. Contrav., contra Benito Martn Len, por
Hallarse ofertando sexo en la va pblica, donde se lo cit a comparecer
ante la Fiscala n 7, correspondiente al Juzgado Contravencional en
turno n 4. Se obtuvo videofilmacin.
El subinspector Tassara, de la Polica Federal Argentina, declar que
en oportunidad de recorrer el radio jurisdiccional en su calidad de
integrante de la Brigada de esta Dependencia al llegar a la interseccin
de las calles Paraguay y Oro, le fue dable observar la presencia

de una persona que vestida con ropas de mujer se hallaba

ofreciendo el acto sexual ... (fs. 7).
La seora Fiscal doctora Mara del Carmen Gioco declin su
competencia y remiti las actuaciones a la Fiscala n 6 que haba
intervenido en primer trmino a fin de unificar las causas por razones de
economa procesal y en atencin a la conexidad existente, donde ya se
encontraba tramitando la sustanciada con motivo de la presunta infraccin
cometida el 10 de marzo de 1999 (fs. 9).
El 6 de abril de 1999 se labr contra Benito Martn Len una tercer
acta (fs. 12) por infraccin al art. 71 del Cd. Contrav., dado que Se
hallaba en la va pblica realizando oferta de servicios sexuales
frente a viviendas particulares .... Se acompa vista
fotogrfica (fs.13) y se lo cit a comparecer ante la Fiscala n 9.

El seor fiscal doctor Sergio Martn Lapadu declin su competencia

a favor del titular de la Fiscala n 6, por razones de conexidad y remiti
las actuaciones al doctor Galante (fs. 11).
Los seores Fiscales de Cmara, doctores Juan Carlos Lpez y
Walter Fernndez, designaron al doctor Anbal Oscar Brunet como fiscal
adjunto del doctor Galante, mediante resolucin n 17-MPC-99. En ella se
consign que hasta tanto fuese efectivamente designado el titular del
Ministerio Pblico Fiscal, corresponda a la Fiscala de Cmara velar por
el adecuado desempeo en el rea. De esta manera se tuvo en cuenta el
art. 19, inc. 5, de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico que prev la
designacin de fiscales adjuntos para que acten conjunta o
alternadamente con el fiscal titular y bajo supervisin de ste, cuando la
importancia o dificultad de los asuntos as lo requiriesen (fs. 16).
Se puntualiz que esa funcin poda ser cubierta por integrantes del
Ministerio Pblico de igual o menor jerarqua, situacin que comprenda a
funcionarios designados en cargos que exigan condicin letrada como los
secretarios de primera y segunda instancia. En el caso, el doctor Brunet,
designado originariamente como Secretario del Juzgado n 4, haba
pasado a prestar idnticas funciones en el Ministerio Pblico, el 23 de
abril de 1999, por acuerdo n 62 de la Cmara Contravencional.
Los seores fiscales doctores Galante y Brunet citaron a deponer al
presunto contraventor y a los seores Alberto Gustavo Arbuz y Hugo Jos
De Mena a prestar declaracin testimonial. El seor Len compareci
ante el doctor Brunet negndose a declarar en los trminos del art. 41 de
la Ley de proc. contrav. (fs. 17/18).
El titular de la Defensora n 5 del Ministerio Pblico de la Justicia
Contravencional, doctor Francisco Jos Mailini Larbeigt, solicit la nulidad
del auto de acumulacin y citacin, sobre la base del art. 167, inc. 1 del
CPPN, al entender que la designacin de un funcionario con el ttulo de
fiscal adjunto no se ajustaba a derecho por carecer el designado de la
jurisdiccin propia de los miembros del Ministerio Pblico. Seal que
este requisito constitua un presupuesto de validez para reasignar
competencias ad hoc de conformidad con el art. 19, inc. 5, de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, norma que slo autorizaba la designacin
para intervenir en causas no naturales del actuante a otros miembros del
Ministerio Pblico y no a funcionarios que no revestan tal calidad. Al
mismo tiempo sostuvo que no se respet la intervencin del tribunal
natural de la causa (fs. 19).
Ello motiv la formacin de un incidente (fs. 33), donde el Juzgado
en lo Contravencional n 3, a cargo del doctor Marcelo Pablo Vzquez,
con fecha 24 de septiembre de 1999, rechaz la nulidad respecto de los
decretos de citacin y acumulacin cuando ellos cumplieron con su nica
finalidad de citar al imputado y, por aplicacin del principio de economa
procesal, acumular los procesos abiertos en contra de ste, as como
tambin de la participacin del Dr. Brunet en la audiencia del art. 41, ya
que todos ellos contaron con la debida participacin del Sr. Fiscal natural
y en el marco de delegaciones propias de esa funcin pblica (fs. 51).
El sargento Ral O. David compareci a prestar declaracin en la
audiencia testimonial ante el seor fiscal adjunto, doctor Brunet, con fecha
28 de mayo de 1999, y manifest que el 10 de marzo del mismo ao, al
2

llegar a la altura de nmero 1778 de la calle Oro, el seor Gustavo Alberto

Arbuz puso en su conocimiento que haba una persona vestida con ropas
femeninas ejerciendo la prostitucin en la puerta de su casa, en la
direccin indicada, resultando ser el seor Benito Martn Len. Aadi
que, luego de solicitarse la presencia del seor Hugo De Mena en calidad
de testigo, procedi a labrar el acta contravencional (fs. 21/21vta.).
En su declaracin testimonial el seor De Mena relat que, en la
fecha sealada, circulaba con su taxmetro vaco por la calle Oro y que al
llegar al 1700 vio a tres patrulleros y un mvil de brigada. Agreg que
haba sido requerido como testigo por un oficial, y afirm que haba
observado a una persona trasvestida (sic) sentada en una pared de una
concesionaria Renault insultando a la polica con improperios terribles;
pero que no lo haba visto ofreciendo servicios sexuales por haber llegado
cuando el procedimiento policial estaba finalizando (fs. 22).
Al prestar declaracin testimonial, el seor Arbuz expres que el 10
de marzo, ante los gritos de ocupantes de varios vehculos que circulaban
por la calle Oro, sali de su casa y vio a una persona de aparente sexo
femenino, que mediante gestos, ademanes, actitudes provocativas
ofertaba servicios sexuales a los ocasionales automovilistas; razn por la
cual llam al mvil de la Comisara 25. Tambin manifest que el
imputado insultaba al personal policial y que las prcticas de estas
personas hace imposible dormir (fs. 25/25vta.).
2. El seor fiscal doctor Galante formul requerimiento de elevacin
a juicio, donde sostuvo que los ilcitos reprochados se encontraban
previstos y reprimidos en el art. 71 del Cd. Contrav., de conformidad con
la redaccin otorgada por la ley n 162. A su vez, solicit que, transcurrido
el juicio oral y pblico, se impusiera a Benito Martn Len la pena de
instrucciones especiales (art. 20 del Cd. Contrav.) por el trmino de dos
(2) meses con ms la pena de multa (art. 14 del Cd. Contrav.) a razn de
diez (10) das multa de ochenta pesos ($ 80) cada uno, es decir,
ochocientos pesos ($ 800) (fs. 29/32).
3. El 4 de noviembre de 1999 se realiz la audiencia de debate oral y
pblico en las causas nros. 7825/99, 9250/99 y 10828/99, expte. n
1278/99, contra Benito Martn Len en orden a la contravencin de
alteracin de la tranquilidad pblica tipificada en el art. 71 del Cd.
Contrav. Se rechazaron los planteos de nulidad interpuestos por la
defensa con relacin a la audiencia del art. 41 que ya haba sido objeto
de pronunciamiento, la deficiencia de las actas que haban sido
reparadas, y el cuestionamiento sobre la fecha de entrada en vigencia
de la ley n 162 que oper a partir del da de su publicacin. El
encausado manifest su voluntad de no declarar (fs. 90/97).
Luego se recibieron las declaraciones del seor Subinspector de la
PFA, Diego A. Dentone con respecto a los hechos ocurridos el 6 de abril;
de los seores Ral O. David, suboficial de la PFA, Alberto Arbuz y Hugo
De Mena, todos ellos con relacin a los sucesos del 10 de marzo; y, del
seor Subinspector de la PFA, Javier Tassara, respecto a los hechos
acaecidos el 23 de marzo, en todos los casos del ao 1999.

En el alegato el seor Fiscal, doctor Galante, mantuvo la acusacin

respecto de los hechos de los das 10 y 23 de marzo, y solicit la
absolucin con relacin a los del 6 de abril.
Por ltimo, el seor juez del Juzgado Contravencional n 3, doctor
Marcelo Pablo Vzquez, al dictar sentencia el 9 de noviembre de 1999, se
expidi por la constitucionalidad del art. 71 del Cd. Contrav., en tanto
prohbe el ofrecimiento o la demanda de servicios sexuales porque La
determinacin del lugar de desarrollo de las mismas en la norma, esto es
en la va pblica, desvirta absolutamente la posible afectacin del
principio de reserva recogido por el art. 19 de la Constitucin Nacional ya
que no se trata de sucesos ocurridos en el mbito privado en la esfera
personal de un individuo sino que en funcin del lugar tales actos tienen
trascendencia frente a terceros y el legislador ha entendido que su
desarrollo en la va pblica frente a terceros indeterminados altera la
tranquilidad pblica.
Para adoptar esta decisin tuvo especialmente en cuenta las
declaraciones del seor Arbuz , quien haba expresado que: El
imputado tena una actitud agresiva que se manifest en el insulto dirigido
a la polica dicindole que cara de chupapijas que tens (sic) y a l le dijo
a vos te voy a matar (sic) y Que desde la ventana, la cual est

a dos metros del cordn de la vereda, escuch cmo el

imputado paraba a los vehculos y les deca la francesa 40
y la completa 80 (sic). Que en varias oportunidades le
solicit al Sr. Len que se apartara, sin hacerle caso a su
pedido y cuando insisti para que se fuera, la persona
cruz enfrente agarr una botella la rompi con el cordn
y se dirigi a amenazarlo (fs. 91 vta. y 92).
Sobre esta base el doctor Vzquez consign en la sentencia que
tambin el testigo fue claro en sealar cules eran las maneras en

las cuales el acusado ofreca los servicios sexuales

acercndose a los automovilistas que ocasionalmente
pasaban por el lugar, levantndose la minifalda, mostrando
sus partes pudendas y concretamente explicitando los
servicios y el valor de los mismos (fs. 96).
Finalmente absolvi a Len por el hecho ocurrido el 6 de abril de
1999 y lo conden por los hechos de los das 10 y 23 de marzo de 1999 a
las penas de instrucciones especiales por el trmino de dos (2) meses,
consistentes en un curso sobre la prevencin de enfermedades
infectocontagiosas y de transmisin sexual, y trabajos de utilidad pblica
por igual trmino en un lugar a determinarse una vez que la sentencia
quedase firme. Todo ello, en atencin a que, por las condiciones socioeconmicas del acusado, la aplicacin de la pena de multa lo obligara,
para su cumplimiento, a reiterar la conducta atribuida. Sin costas (fs. 97).
4. El seor Defensor Oficial, doctor Francisco Jos Malini Larbeigt,
interpuso recurso de apelacin, extraordinario en subsidio y reserva de
caso federal, y solicit la revocacin de la sentencia y la absolucin de
Len (fs. 104/115). La causa fue asignada a la Sala II de la Cm. Contrav.,
4

establecindose como orden de votacin: en primer lugar el doctor Oscar

A. Lucangioli y luego el doctor Ral A. Dessanti. Para el supuesto de
disidencia, y por aplicacin de la acordada n 43, se dispuso integrar el
Tribunal con la camarista doctora Teresita S. Robledo (fs. 120).
5. El seor Fiscal ante la Cm. Contrav., doctor Walter H. Fernndez,
solicit la confirmacin de la sentencia apelada y para el supuesto caso
que ello no ocurriera dej planteado el caso constitucional. Manifest que
la interpretacin legal del art. 71 del Cd. Contrav. es la conducta tpica
que se configura toda vez que se realizan los elementos objetivos que el
tipo describe, y que posean relavancia suficiente para

posibilitar que se lesione o, al menos, que se ponga en

peligro, el bien jurdico que la norma protege, que en el
caso es la tranquilidad pblica, entendida como el derecho
de todos los habitantes de la ciudad a vivir en un ambiente
calmo y sosegado que permita el uso y goce pacfico del
espacio urbano. Convivencia que se ve concretamente lesionada por
la accin tpica contravencional en el sentido antes descripto (fs.
129/139, en particular fs. 137).
6. La Sala II de la Cm. Contrav., por sentencia del 29 de diciembre
de 1999, rechaz los planteos de nulidad de las actuaciones y del
pronunciamiento de primera instancia, como as tambin la tacha de
inconstitucionalidad del art. 71 del Cd. Contrav., y confirm la sentencia
en cuanto condenaba a Benito Martn Len como autor
contravencionalmente responsable de la infraccin indicada, en relacin al
hecho sucedido el da 10 de marzo de 1999, a las penas de instrucciones
especiales por el trmino de dos (2) meses y trabajos de utilidad pblica
por igual trmino (fs. 143/151, en particular fs. 150 vta./151). A su vez,
revoc el fallo del juez de grado, absolviendo a Len respecto del hecho
sucedido el 23 de marzo de 1999.
7. El titular de la Defensora n 7 a cargo de la n 5, doctor
Marcelino Norberto Civitillo, interpuso recurso de inconstitucionalidad
contra la sentencia dictada por la Sala II, de conformidad con los arts. 26,
inc. 4 de la ley n 7 (Orgnica del Poder Judicial de la Ciudad) y 53 de la
Ley de proc. contrav.. Solicit su concesin y elevacin ante el Tribunal
Superior de Justicia (fs. 209/222 vta.)
Aleg arbitrariedad de sentencia por omitir pronunciarse sobre
cuestiones conducentes para la solucin del caso (violacin arts. 18 y 33
de la CN): en primer lugar, respecto de la audiencia del art. 41 que fue
prestada ante un funcionario que no revesta la funcin de fiscal (fiscal
adjunto, fs. 211 vuelta); y, en segundo trmino, por cuanto en la misma
audiencia se haba solicitado el archivo de las actuaciones en lo referente
a lo sucedido el 10 de marzo de 1999, puesto que la fecha de entrada en
vigencia del art. 71 segn ley n 162 (que modifica la ley n 10, esto es el
Cd. Contrav.) contrara el principio de ley previa (art. 18 CN). Manifest
que la ley n 162, sancionada por la Legislatura el 4 de marzo de 1999,
dispone en su art. 18 que la misma rige a partir del da de su publicacin y
5

que ello ocurri el 8 de marzo. En este punto concluy que, si bien las
leyes cobran vigencia desde el da que determinen, de conformidad con el
art. 2 del Cdigo Civil tambin es cierto que en la misma frase existe
una autolimitacin del estado, en cuanto determina que las leyes ... no
son obligatorias sino despus de su publicacin ....
Por ltimo argument que en la sentencia se realiz una
interpretacin irrazonable de la prueba y solicit la inconstitucionalidad del
art. 71 por entender que:
a) la amplitud de la norma llevara a subsumir en el tipo situaciones
como, por ejemplo, la que podra configurarse en el caso que una pareja
legalmente unida en matrimonio transitase por la va pblica y uno de los
integrantes requiriese del otro la prestacin del dbito conyugal en
presencia de terceros, por perfeccionarse la demanda de servicios
sexuales;
b) el Cdigo Penal no sanciona la prostitucin para
acreditarlo se transcribieron en el recurso los arts. 125, 126 y 127 bis del
citado cdigo de fondo. Es por ello que, a su juicio, el art. 71 afecta

la esfera de intimidad y viola el art. 19 de la Constitucin

Nacional. Por tanto, el legislador local no podra reprimir, por la va de la
creacin de contravenciones, aquello que el legislador federal no
consider ilcito (fs. 217);
c) el legislador contravencional al penalizar el ejercicio de la

prostitucin en espacios pblicos violara el art. 13, inc. 9

de la CCBA, constituyendo ello una manifestacin del derecho
penal de autor;
d) el art. 71 atentara contra el derecho a la libertad, a
la dignidad y a la libre circulacin. El uso del espacio pblico no
podra ser limitado por el legislador;
e) el art. 71 vulnerara el derecho a la igualdad y a la no
discriminacin por imponer un trato diferente para quien oferte y demande
para s o para terceros servicios sexuales en los espacios pblicos
respecto de quien realice la misma conducta en espacios privados.
f) resultara improcedente la imposicin en costas por existir
razones atendibles para esgrimir las defensas intentadas.
Finalmente, hizo reserva del caso federal.
8. Si bien el Sr. Fiscal de Cmara, doctor Walter Fernndez,
dictamin por la inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalidad
planteado (fs. 224/224vta.), los seores jueces de la Sala II de la Cm.
Contrav. concedieron la apelacin en cuanto al planteo de
inconstitucionalidad del art. 71 del Cd. Contrav. y elevaron las
actuaciones para su conocimiento y decisin al Tribunal Superior de
Justicia (fs. 227/229), no habindose mantenido los restantes agravios
ante este estrado con la interposicin de la pertinente queja.
9. El Sr. Fiscal General de la Ciudad de Buenos Aires, doctor Jos
Luis Mandalunis, dictamin slo sobre la impugnacin constitucional del
art. 71 habida cuenta de las razones consignadas en el prrafo
precedente in fine, de las cuales se hizo cargo el representante del
6

Ministerio Pblico concluyendo que el recurso deba ser rechazado.

Ponder en su asesoramiento que el espacio pblico era un bien

no susceptible de apropiacin privada, lo que suceda

cuando una persona lo utilizaba de un modo que excluyera
el uso libre e igual por otras personas , siendo ste el sentido
que deba darse al art. 27, inc. 3, primera parte de la CCBA
(fs. 234/239).
Agreg, igualmente, que la compatibilizacin entre los derechos y
libertades individuales de unos y otros fuera de los mbitos espaciales
privados era una tarea que corresponda al parlamento; y que la
Legislatura haba resuelto que la negociacin de servicios
sexuales en forma explcita implicaba un uso que exclua a

otros del uso del espacio pblico afectado por esa

actividad, al quitar una de las condiciones para ese acceso
libre: la tranquilidad.
A su juicio, la decisin del legislador no se mostraba discriminatoria
ni avanzaba sobre los aspectos morales de la prostitucin, ya que el art.
71 tena una precisin: la oferta y demanda prohibidas no eran la de las
relaciones sexuales, sino la de servicios sexuales, lo cual introduca la
connotacin comercial, porque los servicios eran los trabajos o tareas
hechos por una contraprestacin.
Tampoco encontr afectado el art. 19 de la Constitucin Nacional por
estar ste referido a las acciones privadas que no afectasen derechos de
terceros, resultando obvio que la transaccin sexual que no trascendiese
la esfera privada no alteraba la tranquilidad pblica.
As afirm que el art. 71 reprima el comercio sexual en la va pblica
por alterar la tranquilidad pblica y no una accin privada. Para esta
norma era indiferente si la oferta y demanda de sexo en la va pblica
responda a la eleccin de un plan de vida o a una decisin ocasional del
agente.
La alteracin del libre uso del espacio pblico estaba prohibida en
mltiples formas: orinar, hacer ruidos molestos, hostigar a una persona,
etc.
A su vez, el ofrecimiento de sexo por dinero en forma explcita
ofreca una imagen de la persona que no era recomendable que fuera
presentada a los nios, quienes tambin eran titulares del derecho al libre
acceso a los espacios pblicos.
Al quedar acreditado que Len hizo un uso del espacio pblico en
su provecho personal y con exclusin del derecho de los dems, es decir,
un uso apropiatorio, adems de fundar la validez constitucional en
abstracto del art. 71 del Cd. Contrav., hizo otro tanto en el caso concreto,
al remarcar que tal como se ha tenido por acreditado en la sentencia de
primera instancia, confirmada por la Cmara de Apelaciones, el imputado,
en el hecho del 10 de marzo de 1999 se encontraba parado en la va
pblica negociando y ofreciendo en alta voz sus servicios sexuales a
potenciales clientes que pasaban en automvil; agregando: para ello
descubra su cuerpo y explicaba qu tipos de maniobras sexuales
realizaba, justificando as la aplicacin de la norma en el caso concreto,
7

al tiempo de descalificar las argumentaciones en abstracto realizadas por

la defensa oficial.
Fundamentos
1. En primer lugar cabe sealar que la incriminacin que ha hecho el
legislador local de la oferta y demanda de sexo para s u otras personas
en los espacios pblicos como conducta tpica para la configuracin de
una contravencin, frente a la no penalizacin de la

prostitucin en la legislacin de fondo, no importa

exhorbitar las competencias que resultan del rgimen de
autonoma de que goza la Ciudad de Buenos Aires (arts. 129 de
la Constitucin Nacional y 1 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos
Aires).
Ciertas conductas forman parte del campo contravencional
como consecuencia del ejercicio del poder de polica o del poder
contravencional en cabeza de los distintos niveles de gobierno que
componen un Estado federal.
Tal criterio se encuentra respaldado por antigua jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Sobre esta base, y teniendo en
cuenta las potestades reservadas de los gobiernos locales, es decir, las
no delegadas a la Nacin por la Constitucin Nacional (arts. 5, 121, 123,
126 y 129 de la CN, y 1 CCBA), el legislador local puede regular

ciertos aspectos con la intencin de tutelar determinados

bienes jurdicos, tales como la seguridad, salubridad y
moralidad en las conductas pblicas que se exteriorizan frente a los
vecinos.
Nuestro Mximo Tribunal, a poco de su instalacin, resolvi en la
causa Varios puesteros prximos al Mercado del Centro, contra el
empresario del mismo Mercado, pidiendo amparo de posesin
(Fallos: 3:468), sentencia del 8 de noviembre de 1866, por remisin
a los fundamentos del Juez Seccional y ante una reglamentacin
municipal que prohiba a varios comerciantes ejercer su actividad dentro
de un radio de seis cuadras del mercado central: Que si bien sta (la
Constitucin Nacional) en su artculo 14 declara el principio de la
libertad de toda industria lcita, esto no importa la prohibicin de

reglamentar su ejercicio, y an limitarlo por causas de

utilidad general, pues no siendo la Constitucin otra cosa que el
Cdigo fundamental, que declara los derechos y obligaciones polticas,
tiene que ser complementado por leyes y disposiciones orgnicas que
reglamenten y aseguren esos mismos derechos y obligaciones.
Nuevamente el Tribunal cimero in re: La Empresa Plaza de

Toros quejndose de un decreto expedido por el Gobierno

de Buenos Aires (Fallos: 7:150), sentencia del 13 de abril de
1869, sosteniendo la incompetencia de la Justicia Nacional para obligar al
gobierno local a soportar la construccin de tal obra, dej sentado: que
es un hecho, y tambin un principio de derecho constitucional, que
8

la polica de las Provincias est a cargo de sus gobiernos locales,

entendindose incluido en los poderes que se han reservado, el de
proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus
vecinos; y que, por consiguiente, pueden lcitamente dictar leyes y
reglamentos con estos fines, no habindose garantido por el artculo
catorce de la Constitucin Nacional a los habitantes de la Repblica el
derecho absoluto de ejercer su industria o profesin, sino con sujecin a
las leyes que reglamentan su ejercicio... (el destacado ha sido aadido).
Igual criterio fue sustentado en la Corte Suprema de Justicia Federal
en la causa: Sebastin Cartagenova, querella seguida en su

contra por infraccin al artculo 2088 del digesto

municipal (Fallos: 156:323), sentencia del 12 de febrero de 1930,
donde el querellado result condenado al pago de una multa por
encubrimiento del ejercicio de la prostitucin clandestina, de
conformidad con la normativa emanada del Concejo Deliberante de
la Ciudad de Buenos Aires. El Alto Tribunal reafirm su postura en este
aspecto, al sostener que: La Administracin, el Gobierno o el

Rgimen Municipal que los Constituyentes reconocieron

como esencial base de la organizacin poltica argentina al
consagrarlo como requisito de la autonoma provincial (art. 5) ,
consiste en la Administracin de aquellas materias que
conciernen nicamente a los habitantes de un distrito o
lugar particular sin que afecte directamente a la Nacin en su
conjunto... y, por lo tanto, debe de estar investido de la capacidad
necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene,
vialidad, moralidad, etc., de la Comuna y del poder de preceptuar

sanciones correccionales para las infracciones de las

mismas, pues aqullas sin stas son propias de la moral y no del
derecho. La ley ... fija las normas generales amplias, orgnicas y deja
al gobierno de propios, como le ha llamado la tradicin histrica
hispano-colonial, la funcin de traducir en el detalle reglamentario
las previsiones concretas cuya necesidad determina la experiencia
de la vida comunal (el destacado no obra en el texto original). La
doctrina del precedente, plenamente aplicable a la especie por tratarse de
transgresiones en materia de comercio sexual, no importa desconocer el
nuevo status de autonoma que hoy tiene la Ciudad de Buenos Aires,
que ha dejado de ser una simple municipalidad dependiente

de las autoridades nacionales para convertirse en un

Estado con amplias facultades de legislacin y
jurisdiccin.
la ley n 12.331, sobre
organizacin de la profilaxis de las enfermedades venreas
y obligatoriedad del certificado mdico prenupcial , el Alto
Estando

ya

en

vigencia

de

Tribunal de la Nacin fue llamado a resolver un conflicto negativo de

competencia entre el fuero federal y el fuero de instruccin en lo criminal
de la Capital, afirmando la competencia de este ltimo para conocer en
9

una denuncia sobre infraccin a la citada ley. As ocurri en la sentencia

recada el 17 de noviembre de 1937, en los autos Gimnez Jos,
denuncia infraccin a la ley N 12.331 (Fallos: 179:213),
donde se recogieron los argumentos del Procurador General de la Nacin,
cuando destacara: ... la ley N 12.331 contiene disposiciones
generales de carcter civil, penal y hasta de derecho municipal
cuando legisla aadiendo impedimentos para la celebracin del
matrimonio; fija normas a los Oficiales del Registro Civil; establece
penalidades para los casos de incumplimiento de las funciones de
stos; agrega, como delitos, algunos que en el Cdigo

Penal no figuran entre los que pueden cometerse contra la

salud pblica; crea las penalidades correspondientes a tales delitos o
trata de infracciones y prohibiciones sanitarias, propias
del control atribuido a las autoridades locales
municipales.
El carcter contravencional que los dispositivos locales otorgan a
determinadas acciones humanas tpicas es, la ms de las veces, el
resultado de que el legislador asume el sentir colectivo en tanto reputa
ciertas conductas como disvaliosas.
En sentido concordante, ha sealado la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, in re: Luis Federico Santa Coloma y Otros
(Fallos: 308:1860), sentencia del 5 de agosto de 1986, que tambin es
misin de los magistrados receptar el sentido de justicia de la sociedad,
cuya vigencia debe ser afianzada, para lo cual, recogiendo las
enseanzas del magistrado del Mximo Tribunal de los Estados Unidos
de Amrica, Benjamn N. Cardozo, dej sentado: los jueces deben dar
vigor con sus sentencias a la moralidad corriente de los hombres y
mujeres de conciencia recta (The nature of the judicial process, U.S.
1937, Yale University Press, pg. 106); agregando: En efecto, la

decisin judicial no ha de reemplazar las opciones ticas

personales cuya autonoma tambin reconoce el art. 19 de
la Constitucin Nacional.
Igual doctrina se encuentra plasmada en el pronunciamiento del
Tribunal cimero cuando en el causa Edelmiro Abal y Otros v.
Diario La Prensa (Fallos: 248:291), sentencia del 11 de
noviembre de 1960, considerando 24, se remarca: Ningn acto judicial es
susceptible de ser mantenido si sus ms obvias inferencias hieren la
conciencia jurdica y moral de la comunidad, manifestada en las normas y
principios de la Constitucin.
A partir de consideraciones y razonamientos anlogos, el doctor
Fernando De la Ra, en ese entonces Jefe de Gobierno de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, envi un proyecto a la Legislatura el 6 de
octubre de 1998 mensaje n 136/98, mediante el cual se proponan
10

modificaciones al Cdigo de Convivencia Urbana, con el fin

de afianzar la seguridad, tranquilidad y orden pblico.

En los fundamentos, el hoy Presidente de la Repblica expres: La
materia Contravencional, por ser eminentemente local, comprende
conductas que ofrecen caractersticas especiales, signadas por los
valores culturales y las costumbres de cada ciudad. Las cuestiones
de orden moral o material, el resguardo de las instituciones de cada
jurisdiccin son aspectos que, sin dudas, se caracterizan por una
permanente evolucin con el transcurso del tiempo. De hecho, pocas
materias como sta cambian con tanta rapidez y, por tanto, la legislacin
debe correlativamente actualizarse en forma casi constante (Expediente
n 5922-J-98 el destacado no obra en el texto original).
2. El agravio trado a consideracin en esta instancia, consistente en
que la norma del art. 71 del Cd. Contrav. consagra el derecho

penal de autor, queda rpidamente desmentido desde que

la figura penaliza tanto la oferta como la demanda de sexo .
La citada disposicin se dirige a desalentar el comercio

sexual en mbitos pblicos y no al castigo de las personas

en funcin de su preferencia sexual . No interesa quin es el
sujeto que ofrece o demanda el servicio, puesto que ello s importara
consagrar el derecho penal de autor, enervante de las garantas
constitucionales propias de un Estado de Derecho.

La norma apunta a la actividad desplegada en

espacios pblicos ofrecer o demandar para s u otras personas,
servicios sexuales y no al sujeto homosexual, prostituta, travesti,
incluso heterosexual, etc. ya que el precepto no reprocha el
ser, sino el ejercer, en la medida que ese ejercicio sea
pblico en mbitos esencialmente destinados para
todos.
Tngase en cuenta que la actividad de ofrecer y demandar sexo en
los espacios pblicos, no slo puede ofender a quien la ejerce, sino
tambin ante quien se ejerce, y para stos vecinos

espectadores, la dificultad est, en que aunque quieran,

de ordinario no pueden sustraerse de ser testigos de la
actividad que los agravia , en tanto que para ingresar o salir
de sus viviendas deben hacerlo necesariamente desde o
a travs de espacios pblicos, teatro de operaciones, en
muchos casos, del comercio sexual de marras .
De ser consecuentes con el criterio sustentado por el defensor
oficial, tambin podra levantarse el agravio con pretendida base
constitucional de derecho penal de autor, ante el tratamiento que la
legislacin brinda al reincidente, ya que desde el punto de vista lgico
11

para que juegue tal condicin en el sujeto se requerir de un

delincuente, carcter que se adquiere por la previa condena judicial
firme a consecuencia de la consumacin de un delito.
As entonces, resulta tambin atinado suponer que quien oferte
servicios sexuales en la va pblica, salvo que se trate de un primer acto
de iniciacin, haya ejercido previamente la prostitucin en un mbito
privado o pblico, sin que tal circunstancia anterior sea la hoy reprochada
por el Cdigo de Convivencia.
Tampoco se trata de cuestionar las preferencias sexuales de las
personas, preferencias reservadas al mbito privado de cada uno. Por
esta razn, nuestro Estatuto Supremo local ha consagrado, en el art. 11,
el reconocimiento del derecho a ser diferente, no admitindose
discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto
de raza, etnia, gnero, orientacin sexual, edad, religin, ideologa,
opinin, nacionalidad, caracteres fsicos, condicin psicofsica, social,
econmica o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin,
restriccin o menoscabo.
Ello ha sido puesto de relieve en la sentencia del juez de grado,
doctor Marcelo Pablo Vzquez, quien entendi que: La vinculacin
efectuada por la defensa respecto de la presunta discriminacin que sufre
su defendido tampoco deriva de la ley como para cuestionarse su
legalidad, ya que la ley no distingue en la caracterstica del sujeto activo,
puede ser cualquier persona haya escogido la tendencia sexual que haya
decidido sin, insisto, que la ley tenga en cuenta esta situacin para
castigar. Por ende, puede ser una mujer, un hombre, una mujer vestida de
hombre o un hombre vestido de mujer quien concretamente ofrezca o
demande servicios sexuales y por esta ltima accin ser castigado
en caso de acreditarse tales extremos sin importar las
caractersticas personales (fs. 95 vta.).

La prohibicin ha propendido a resolver la tensin

entre el derecho a la tranquilidad pblica de todos y la
libertad sexual de unos pocos en cuanto pretenda
exteriorizarse y plasmarse en mbitos pblicos , conduciendo
a que el legislador porteo considerara disvaliosa esta ltima conducta y,
por tanto, la tipificara como una contravencin, al entender que en tal
caso se produca un uso abusivo del espacio pblico, ya
sea por hombres o mujeres heterosexuales u homosexuales.
3. El tipo contravencional requiere que la oferta y
demanda de sexo sea llevada a cabo en lugares pblicos ,
circunstancia que plantea varias cuestiones a considerar.
En la interpretacin constitucional de los derechos humanos,
adems de las limitaciones que derivan de un imperativo constitucional, y
que llevan a la inexistencia de derechos absolutos, se reconoce una
restriccin emanada de la propia esencia de los mismos; dado que,

esos derechos son, ontolgicamente, limitados, porque

12

son derechos del hombre en sociedad ... (Bidart Campos,

Germn J.; Teora General de los Derechos Humanos, p. 407, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1991).
El constitucionalista citado explica que la interpretacin de los

derechos humanos no puede ser individualista, en el

sentido de que, al recaer sobre un derecho de un sujeto
determinado, incurra en la miopa de no ver los derechos
ajenos ... el orden, la moralidad pblica, el bien comn, el
desarrollo social, la necesidad de optimizar el sistema total
de los derechos para todos, especialmente para los
marginados de su acceso y disfrute, etctera ... (Bidart
Campos, Germn J.; ob. cit., p. 407).
En este orden, las situaciones ms conflictivas se presentan cuando
se quiebra la armona entre derechos de personas distintas, teniendo
presente que Los derechos ajenos son lmites ontolgicos a
los derechos propios; ya que los derechos declarados en

la Constitucin obligan, como todas las normas de ella, a

correlaciones armonizantes y a concordancias dentro de la
unidad integral y coherente de la misma Constitucin
(Bidart Campos, Germn J.; ob. cit., ps. 408 y 409).

La inexistencia de derechos constitucionales

absolutos surge de los arts. 14 y 28 de la Constitucin
Nacional, puesto que su ejercicio se encuentra sujeto a
reglamentacin. Las limitaciones a la libertad aseguran el efectivo
goce de la misma por parte de todos los ciudadanos, siendo ste el
fundamento basal sobre el que se asienta el poder de polica inherente a
la soberana de todo Estado.
La necesidad de regular los bienes pblicos ya fue prevista por
Dalmacio Vlez Sarsfield en el Cdigo Civil, en cuyo artculo 2340 se
dispone que Quedan comprendidos entre los bienes
pblicos: ... inc. 7: las calles, plazas, caminos, canales, puentes y
cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad
comn ..., agregndose por el art. 2341: Las personas

particulares tienen el uso y goce de los bienes pblicos del

Estado o de los estados, pero estarn sujetas a las
disposiciones de este Cdigo y a las ordenanzas generales
o locales.
adems de las
restricciones emanadas de las normas de fondo, pueden
adoptar medidas complementarias en igual sentido . Ello en
Vale

decir,

los

poderes

subnacionales,

13

consonancia con la Constitucin de la Ciudad que en materia de

poltica ambiental, consagra por el art. 27, inc. 3 , que la
Ciudad promueve: La proteccin e incremento de los

espacios pblicos de acceso libre y gratuito ... , y garantiza

su uso comn.
A su vez, en el Cd. Contrav. de la Ciudad de Buenos Aires, Libro II:
De las contravenciones, Captulo VIII: Uso del espacio pblico, se
tipifican tres contravenciones.
En la primera, el bien jurdico tutelado es la tranquilidad
pblica, donde la conducta tpica consiste en ofrecer o demandar para
s u otras personas, servicios sexuales en los espacios pblicos (art. 71);
en la segunda, se trata del descanso, la convivencia o la
tranquilidad pblica, que pueden ser perturbados mediante ruidos
que por su volumen, reiteracin o persistencia, excedan la normal
tolerancia (art. 72);
y en la tercera, est dado por la higiene, previniendo de
actitudes tendientes a ensuciar bienes, tales como orinar y/o
defecar fuera de los lugares permitidos. Manchar o ensuciar bienes de
propiedad pblica o privada (art. 73).
Se advierte entonces, que existen varias maneras de hacer

un uso abusivo del espacio pblico, razn por la cual el

legislador de la Ciudad de Buenos Aires ha ejercido su
poder de polica estableciendo restricciones frente a
posibles excesos en el goce del mismo , a travs de la
caracterizacin de tres tipos contravencionales que receptan conductas
distorsivas de la normal convivencia entre los vecinos.
Esta es la idea que surge del debate parlamentario de la ley n 162,
que introdujera modificaciones a la ley n 10 Cdigo Contravencional de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires al expresar el legislador de Nueva
Dirigencia, Lucio Ponsa Gandulfo, que: La prostitucin en s misma,
como actividad, no es delito; no lo prev el Cdigo Penal ni lo prev
el Cdigo Contravencional y de Faltas que sancion esta
Legislatura. Lo que estamos tratando de ordenar o legislar es la

prctica de esa actividad en espacios que son de todos, no

de un sector, ni de una minora, ni de una mayora . Los
espacios pblicos y la va pblica pertenecen a los tres millones de
habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, y ningn sector puede hacer
uso exclusivo de ellos, por ms legal o ilegal que sea la actividad
que pretendan ejercer. En este caso, la actividad es legal (Versin
Taquigrfica n 9/1999, p. 18).
En igual sentido se inscribe la intervencin del actual Jefe de
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, entonces diputado por el
Frepaso, doctor Anbal Ibarra, para quien: No se viola el principio de
14

legalidad, porque no se est instituyendo la prostitucin como delito, ni

tampoco como contravencin. No se est afectando el principio de
reserva, porque esta norma est dentro de un captulo que se
denomina Usos del espacio pblico, y el ttulo especfico de esta
norma es Alteracin de la tranquilidad pblica. Entonces, el bien
jurdico que se protege es la tranquilidad pblica . Si aqu
dijera Afectacin de la moral pblica, por cierto que estaramos
involucrando actos privados que no afectan a terceros. Ninguna norma
penal o contravencional puede tener una descripcin que no afecte a un
bien jurdico, porque es lo mismo y lo doy como ejemplo que cuando
se reprime el trfico de estupefacientes o cuando se reprime su tenencia:
no se hace mencin a quien iba a afectar; afecta al bien jurdico que es la
salud pblica; es necesario que lo afecte. Por eso es que muchsimos
jueces, cuando son cantidades nfimas, dicen que es una escasa cantidad
que no afecta la salud pblica y por eso no es delito. En este caso, sern
los jueces y los fiscales no la Polica, porque el sistema de edictos est
erradicado los que dirn en cada caso si se afect o no la tranquilidad
pblica (Versin Taquigrfica n 9, p. 25).

La determinacin del lugar de la oferta y demanda de

servicios sexuales reprimidos, esto es en los espacios
pblicos, descarta en absoluto la posible afectacin del
principio de reserva consagrado por el art. 19 de la
Constitucin Nacional, conforme al cual las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados ....
En el sentido preindicado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
en la causa: Sergio Carrizo Coito v. Direccin Nacional de
Migraciones (Fallos: 302:604), sentencia del 26 de junio de 1980, dej
sentado: las acciones privadas de los hombres (art. 19 de la
Constitucin Nacional) son las que arraigan y permanecen en la
interioridad de la conciencia de las personas y slo a ellas conciernen,
escapando a la regulacin de la ley positiva y a la autoridad de los
magistrados, pues no se concretan en actos exteriores que

puedan incidir en los derechos de otros o que afecten

directamente a la convivencia humana social, al orden y a
la moral pblica y a las instituciones bsicas en que ellas se
asientan; estos actos exteriores, en cambio, constituyen
conductas jurdicas sean conformes o disconformes a la
norma legal en tanto forman parte del complejo de
relaciones humanas que cae bajo la especfica
competencia del orden jurdico.
Se inscribe en igual tnica el pronunciamiento del Alto Tribunal in
re: Gustavo Adolfo von Wernich (Fallos: 310:2836),
sentencia del 24 de diciembre de 1987 , en el cual el Alto Tribunal
15

estando vigente la doctrina sentada en la causa Gustavo Mario

Bazterrica (Fallos: 308:1392), recept lo concordantemente

dictaminado por el Procurador Fiscal, Jos Osvaldo Cass,

para incriminar la conducta descripta en la Ley n 20.771 de
estupefacientes, al entenderse que mal puede hablarse de

violacin al mbito de privacidad del procesado art. 19

de la Constitucin Nacional desde que el citado fue
sorprendido fumando marihuana en sitio pblico la Plaza
San Martn ni tampoco alegarse la ausencia de probanzas relativas
al peligro abstracto que entraa la conducta prohibida, desde que ste ha
existido de manera cierta y concreta, pues el compaero de von Wernich
fue inducido al consumo de estupefacientes ... por el propio
encausado ....
La solucin legislativa no slo resiste las tachas de
inconstitucionalidad, sino que parece adecuada a la concepcin filosfica
de la Constitucin Nacional y de la Constitucin local. Ello se hace
evidente frente a los interrogantes que dejaremos planteados a
continuacin.
Al no tolerarse la venta ambulante de ropa interior sera acaso
congruente que se tolerara la comercializacin mediante la oferta y
demanda de servicios sexuales en espacios pblicos del cuerpo que
con ella se cobija?
Si no se autoriza la exhibicin pblica a menores de pelculas,
revistas y libros de contenido pornogrfico y/o ertico resulta
razonable la exhibicin de iguales contenidos en carne y hueso,
gratis y a domicilio?
Si se protege a los menores con horarios para determinados
espectculos televisivos resulta congruente que, incluso fuera de
esos horarios, puedan ver cosas ms subidas de tono desde sus
ventanas o desde la puerta de sus casas?
A tales interrogantes valga brindar por respuesta los conceptos que,
con meridiana claridad, vertiera el entonces Procurador General de

la Nacin, doctor Juan Octavio Gauna en las causas:

Gustavo Mario Bazterrica Alejandro Carlos Capalbo
(Fallos: 308:1392) en su dictamen del 13 de junio de 1985, donde con
relacin a la tenencia ilegtima de drogas penalizada por la ley,
dej sentado que: ... es conducta que trasciende los lmites del
derecho a la intimidad, protegido por el art. 19 de la
Constitucin Nacional. Y que, por lo tanto, es lcita toda actividad
del Estado tendiente a evitar las consecuencias que para la tica
colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de
dicha tenencia, excepcin hecha de la destinada a un empleo legtimo
justificado por la medicina (el destacado ha sido aadido).
Los distintos Estatutos, Reglamentos y Constituciones anteriores a
la Organizacin Nacional recrearon un mbito de libertad, acotado, slo,
16

a las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo ofendan al

orden pblico, ni perjudiquen a un tercero, agregando que las mismas
slo estn reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados
(v. Estatuto Provisional para la Direccin y
Administracin del Estado, dado por la Junta de Observacin, del 5
de mayo de 1815, Seccin Sptima: Seguridad Individual, y Libertad de
Imprenta, Captulo I: De la Seguridad Individual, art. I,Asambleas
Constituyentes Argentinas seguidas de los Textos Constitucionales,
Legislativos y Pactos Interprovinciales que organizaron polticamente la
Nacin, obra dirigida por Emilio Ravignani, Tomo Sexto, Segunda Parte,
ps. 638 y ss., en particular p. 647, Instituto de Investigaciones Histricas
de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires,
Talleres S.A. Casa Jacobo Peuser, Ltda., Buenos Aires, 1937-1939;
Estatuto Provisional dado por la Junta de Observacin, y aprobado
con modificaciones por el Congreso de Tucumn el 22 de noviembre de
1816, Seccin 7.: Seguridad Individual y Libertad de Imprenta, Captulo
1.: De la Seguridad Individual, Art. 1., ob. cit., Tomo Sexto, Segunda
Parte, ps 667 y ss., en particular p. 678; Reglamento Provisorio
dictado por el Congreso de Tucumn para las Provincias Unidad de
Sudamrica, del 3 de diciembre de 1817, Seccin VII: Seguridad
Individual y Libertad de Imprenta, Captulo I.: De la Seguridad
Individual, Art. I, ob. cit., Tomo Sexto, Segunda Parte, ps. 684 y ss., en
particular p. 694; Constitucin de las Provincias Unidas en Sudamrica del 22 de abril de 1819, Seccin V: Declaracin de Derechos,
Captulo II: Derechos particulares, Art. CXII., ob. cit., Tomo Sexto,
Segunda Parte, ps. 709 y ss., en particular p. 718; y Constitucin de la
Repblica Argentina, del 24 de diciembre de 1826, Seccin VIII: De
Disposiciones Generales, Art. 162, ob. cit., Tomo Sexto, Segunda Parte,
ps. 752 y ss., en particular p. 760).
A su vez, ingresando en el Congreso Constituyente que alumbrara
nuestra Constitucin histrica de 1853, el texto propuesto en el tpico
que nos ocupa, en el Informe de la Comisin de Negocios
Constitucionales, presentado el 18 de abril, fiel a sus antecedentes,
reprodujo literalmente los giros que ya se transcribieran (Asambleas
Constituyentes Argentinas ..., ob. cit., Tomo Sexto, Segunda Parte, ps.
779 y ss., en particular p. 783), lo que no fue obstculo para que en la
sesin del 25 de abril de 1853, los diputados constituyentes por la
Provincia de Catamarca Pedro Ferr y Pedro Zenteno, acompaados
por otros convencionales, impulsaran una adicin al precepto que fue
aprobada por unanimidad y que en su redaccin final, desde entonces,
dispone: Art. 19 Las acciones privadas de los hombres

que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica

ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios,
y exentas de la autoridad de los magistrados (el subrayado ha
sido aadido ob. cit., Tomo Cuarto, ps. 514 y ss., en particular p. 515).
El dispositivo tal cual est vigente desde 1853 la Reforma
Constitucional de 1949, si bien llev el precepto a su art. 30, no cambi su
17

redaccin (Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente,

12 Reunin, continuacin de la 5 Sesin Ordinaria, del 11 de marzo de
1949, punto 12, Apndice, sancin de la Convencin Nacional
Constituyente, art. 5, de aprobacin del texto ordenado de la Constitucin
Nacional, ps. XV y ss., en particular ps. XVII y XVIII, Imprenta del
Congreso de la Nacin, Buenos Aires, 1949), no deja margen para
el relativismo moral, lo cual se ve confirmado, incluso, por la

Reforma Constitucional del ao 1994 en cuanto en su

Primera Parte, Captulo Segundo: Nuevos derechos y
garantas, el art. 36 in fine texto oficial segn ley n
24.430 pone a cargo del Congreso el cometido de
sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la
funcin, lo que presupone, igualmente, en la hora actual, confirmar en el
plano superior de nuestro ordenamiento jurdico la existencia

correlativa de una moral pblica, que en tanto se

traduzca en mandatos razonables sancionados por la
ley, sirve de marco de referencia y de lmite al obrar de
todos los habitantes, cuando su comportamiento supere la
esfera interna, ntima o privada, alcanzando una
exteriorizacin hacia terceros, concreta o potencialmente,
ofensiva.
Salvando las distancias que desde ya existen entre la tenencia de
estupefacientes conducta criminalizada en el plano legislativo nacional
y la oferta o demanda para s u otras personas de servicios sexuales
en los espacios pblicos situacin reprochada por el art. 71 del Cdigo
Contravencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, resulta
conveniente traer en respaldo de este voto lo decidido por la mayora de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re: Ernesto Alfredo
Montalvo (Fallos: 313:1333), sentencia del 11 de diciembre de 1990.
En el considerando once de tal pronunciamiento se sostuvo:
Que, conforme al art. 19 de la Constitucin Nacional, las acciones
privadas estn exentas de la autoridad de los magistrados cuando de

ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica ni

perjudiquen a terceros. La expresin subrayada tiene alcance
inequvoco y no es lcito soslayarla. Para que queden fuera del mbito
de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean
ofensivas o perjudiciales en el sentido indicado en toda hiptesis o
en la generalidad de los casos. Basta que de algn modo, cierto
y ponderable, tengan ese carcter. Lo que de algn modo

trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 est sujeto a

la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordina a
las formas de control social que el Estado, como agente
insustituible del bien comn, pueda emplear lcita y
discrecionalmente. No es compatible, pues, el criterio expuesto en el
primer voto de Fallos: 308:1392 (consid. 8), donde se sostuvo que la
18

norma constitucional sub examine slo es inaplicable si debe

presumirse que las acciones privadas afectarn a la tica colectiva en
todos los casos. Lo que el texto dice es lo opuesto. El art. 19 queda

excluido si las acciones privadas

consecuencias en algunos casos, que
toda evidencia, sucede en las situaciones
esta causa. Los drogadictos ofrecen su ejemplo,

originan esas
es lo que, con
a que se refiere

su instigacin o su
convite a quienes no lo son, al menos en muchsimos supuestos reales.
El efecto contagioso de la drogadiccin y la tendencia a contagiar de los
dogradictos son un hecho pblico y notorio, o sea un elemento de la
verdad jurdica objetiva (Fallos: 238:550 y los que en esta sentencia se
inspiran) que los jueces no pueden ignorar. En una gran cantidad de
casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan
cerradas en su intimidad (vase Fallos: 308:1392, consid. cit., segundo
prrafo) sino que se exteriorizan en acciones, como dijo alguna vez la
Corte Suprema (Fallos: 171:103, en pg. 114) para definir los actos que
son extraos al art. 19. Porque es claro que no hay intimidad ni

privacidad si hay exteriorizacin y si esa exteriorizacin

es apta para afectar, de algn modo, el orden o la moral
pblica, o los derechos de un tercero. Pretender que el
comportamiento de los drogadictos no se exterioriza de algn modo es
apartarse de los datos ms obvios, penosos y an dramticos de la
realidad cotidiana (el destacado ha sido aadido).
As entonces, en mi concepto, la invocacin efectuada por el
recurrente de art. 19 de la Constitucin Nacional es, valga reiterarlo,
ineficaz para fundar la tacha que se articula contra el art. 71 del Cdigo
Contravencional, en tanto la conducta reprochada viene dada

por acciones externas que trascienden de quienes las

ejecutan, desde que la oferta y demanda, para s o para
otras personas, de servicios sexuales, debe verificarse en
espacios pblicos, jugando en la especie el principio
jurdico multisecular alterum non laedere.
4. El objetivo perseguido por el Estado al ejercitar el poder de polica
consiste en hacer cumplir el contrato social, preservando el orden pblico
frente a la pretensin de libertades desmadradas.
Dentro de los diez tratados sobre derechos humanos a los que se ha
asignado jerarqua constitucional por el art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema,
y de modo concordante por el art. 10 de la Carta Magna local, se afirman,
junto con los derechos individuales, los deberes que

correlativamente se tienen ante la sociedad, en vista de

satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden
pblico y del bienestar general en una sociedad
democrtica ... (Declaracin Universal de Derechos Humanos,
art. 29, inc. 2); en el entendimiento de que los derechos de cada
persona estn limitados por los derechos de los dems,
19

por la seguridad de todos y por las justas exigencias del

bien comn, en una sociedad democrtica (Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, art. 32, inc. 2).
En los trminos del art. 19 de la Constitucin Nacional, existen

tres valores ponderados por el constituyente, cuya

ofensa puede ser juzgada por la autoridad de los
magistrados legislador, jueces, etc. y que funcionan como
una restriccin a las las acciones privadas de los
hombres y qu no decir de las acciones pblicas o con
trascendencia pblica. Ellos son el orden, la moral
pblica y el perjuicio a terceros.
Sobre este particular se ha expresado: Si se acepta que la

libertad consiste en la facultad de eleccin que se ejerce

con respecto al ejercicio del derecho, no queda anulada
por el hecho de que sea materia de limitaciones . En efecto, la
facultad de eleccin no desaparecer, sino que nicamente se
ejercer entre un nmero de conductas inferior al previsto en el
contenido tpico del derecho, por cuanto la facultad que a causa de la
limitacin queda sustrada de la posibilidad de ejercicio por parte del
titular del derecho, no puede constituir ms objeto de eleccin. La libertad
queda as limitada solamente en cuanto se reducen las conductas sobre
las cuales se ejerce la facultad de eleccin por el titular del derecho
(Linares Quintana, Segundo V.; Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional. Argentino y Comparado; Tomo 4, p. 133, Editorial Plus
Ultra, Buenos Aires, 1978).
En el caso, el art. 71 Cd. Contrav. no avasalla ni la

libertad sexual ni el derecho a tener determinada

preferencia sexual ms all del concepto que algunos podamos
tener de la heterosexualidad como inclinacin natural de la especie
humana, slo establece un lmite, en el sentido de prohibir
la oferta y la demanda de sexo en espacios pblicos .
Esta nocin se encuentra plasmada en el debate parlamentario de la
ley n 162, an en las expresiones de quienes votaron en contra de las
modificaciones que, en este punto, se introdujeron en el Cd. Contrav.
As, el diputado del Frepaso Eduardo Jozami, manifest la intencin de
buscar alguna salida para sortear las molestias que ms ostensiblemente
estaban siendo sealadas por los vecinos; que se evitara el escndalo en
la calle, las exhibiciones obscenas, la concentracin de la gente, los
ruidos en la va pblica (Versin Taquigrfica n 9, p. 28).
Quizs con mayor justeza, el hoy Jefe de Gobierno de la Ciudad,
doctor Anbal Ibarra, puso nfasis en que no se castigaba a la
prostitucin, bajo la forma de contravencin o delito, sino que se tuvo
especialmente en cuenta que esta actividad se est haciendo en un
lugar y de una forma que altera la tranquilidad o la convivencia
pblicas y esto es lo que estamos discutiendo y no el ejercicio de la
20

prostitucin, sino el ejercicio de la prostitucin en la va pblica o en

los espacios pblicos (Versin Taquigrfica n 9, p. 51).
En efecto, el legislador no ha querido convertirse en juez de la
moral ajena, porque esa funcin queda slo reservada a Dios (art. 19
Constitucin Nacional).
Pero s ha asumido, sobre la base de una moral

colectiva media, y sin penalizar la prostitucin en s misma,

que la oferta y demanda de servicios sexuales en espacios
pblicos se traduce en un abuso en el ejercicio de la
libertad sexual, por su trascendencia respecto de terceros .
Por este motivo, y sin interferir en las decisiones personales de los
individuos, ni tampoco cercenarlas en los mbitos privados, se ha

optado por castigar el comercio sexual en los espacios

pblicos, partiendo de la base que tal mbito pertenece a
todos, y se convierte a menudo, en el corredor necesario
de ingreso y salida obligada de numerosos vecinos de la
Ciudad, incluso menores de edad, a sus viviendas, vindose
compelidos a presenciar un triste espectculo, al menos conforme a un
generalizado sentimiento de decencia sexual.
5. Al hablar de oferta o demanda y servicios sexuales en el valor
usual del lenguaje, resulta inequvoco el componente econmico o
comercial de las actividades reprochadas, tal cual lo consigna con acierto
en su dictamen el seor Fiscal General.
La naturaleza compleja del bien jurdico tutelado fue objeto de
detenida consideracin por la legisladora de Nueva Dirigencia Patricia
Ruz Moreno de Cevallos, cuando expresara: Reitero que es de
sustancial importancia considerar contravencin no slo la oferta, sino
tambin la demanda de sexo en los espacios pblicos, porque
considerarla contravencin desalienta la explotacin de la prostitucin
desde la perspectiva del demandante, haciendo efectiva la garanta
prevista expresamente en la Constitucin de la Ciudad en su Artculo 38,
donde se establece que la Ciudad ampara a las vctimas de la explotacin
sexual y brinda servicios de atencin ... En definitiva, en la transaccin de
oferta y demanda de sexo, el demandante ocupa un lugar por lo menos
equivalente al de la persona que ofrece. Se aprovecha de una situacin
extrema en que muchas veces se encuentra el que ofrece. Por otra parte,
molesta al vecindario de igual modo que el comportamiento de la persona
que ofrece. De la misma manera, el demandante de servicios sexuales al
que se refiere este artculo, afecta a dos importantes bienes jurdicos: la
moral y la tranquilidad pblica, consagrados en el Artculo 19 de la
Constitucin Nacional. Incluso el Cdigo Penal, junto con la ley 12.331, si
bien no prohben la prostitucin, la desalientan, tutelando dichos bienes
jurdicos (Versin Taquigrfica n 9, p. 47).
Recordemos que en nuestro pas, el Cdigo Penal tipifica en el Libro
Segundo, Ttulo III, distintos Delitos contra la integridad sexual y en los
21

arts. 125 bis, 126, 127 y 127 bis, se ocupa de los delitos vinculados a la
prostitucin. Asimismo, por el art. 129 del Cdigo Penal, texto segn ley
n 25.087, se ha venido a disponer: Ser reprimido con multa de mil a
quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de
exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por
terceros. Si lo afectados fueren menores de dieciocho aos la pena ser
de prisin de seis meses a cuatro aos. Lo mismo valdr con
independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor
de trece aos.
Tambin el diputado del Partido Nueva Dirigencia, Jos De Imaz,
hizo mencin de antecedentes en el derecho comparado, como por
ejemplo, la ley sueca que prohbe el ejercicio de la prostitucin , con lo
cual por primera vez se sanciona la prohibicin de la prostitucin por el
lado, no de la oferta, sino de la demanda de servicios sexuales. ... La ley
sueca se llama ... Ley de la Paz de las Mujeres ... y sanciona,
fundamentalmente, al demandante, y no al oferente, con una pena que va
hasta los 6 meses de prisin o a la posibilidad de remediarla mediante el
pago de una multa elevada ... La ley sueca ... se basa en la Cuarta
Conferencia de Mujeres de Beijing y all se remite a los acuerdos
internacionales firmados ... se trata de perseguir, no solamente la trata de
blancas, sino todas las formas de prostitucin, en todas sus expresiones
(Versin Taquigrfica n 9, ps. 10 y 11).
No es ocioso recordar aqu, que el tema de la prostitucin femenina
fue objeto de diversas regulaciones en el orden nacional, en las cuales,
independientemente de las oscilaciones entre prohibicionismo, reglamentarismo y abolicionismo (conf. Sarah Makintach: La gran amenaza,
captulo: Algunos antecedentes histricos En el orden nacional, ps.
120 y ss. en part. ps. 121 a 123, Orientacin Cvico Social, Buenos Aires,
1950) siempre se ha reputado a tal prctica como disvaliosa, ya por
razones ticas, profilcticas y sanitarias, o por el rufianismo que, en
mayor o menor medida, se desarrolla en torno a tal actividad. Claro est,
que tal apreciacin nada tiene que ver, ni con el derecho receptado por la
Constitucin local a ser diferente (art. 11) que no cuestiona, ni tampoco
discrimina en base a la orientacin sexual (tambin art. 11) de cada
quien, simplemente reacciona contra el comercio sexual, que hiere la
dignidad personal de aquel que se vende a menudo como ltimo
recurso ante un modelo econmico deshumanizado y de exclusin, y
descalifica a quien con su paga corrompe y humilla a su prjimo.
En igual sentido cabe hacer mencin a diversos tratados
internacionales orientados a reprimir la trata de blancas, entre ellos el
Convenio para la represin de la trata de personas y de explotacin
de la prostitucin ajena, aprobado en la 264 Sesin plenaria de la IV
Asamblea General de las Naciones Unidas, por resolucin 317 del
2/12/1949, ratificado por la Repblica por decreto - ley n 11.925/47
(convalidado por la ley n 14.467, obligatorio para Argentina a partir del 13
de febrero de 1958 y vigente a la fecha) y el dispositivo de tratados sobre
derechos humanos hoy constitucionalizados que propenden a prevenir la
explotacin sexual, como la Convencin sobre los Derechos del
Nio o la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer.
22

Advirtase que en el primero de los Convenios, que conforme a

nuestra Constitucin Nacional tiene jerarqua superior a las leyes art.
75, inc. 22, del Estatuto Federal, como Prembulo introductorio a los
compromisos asumidos por los estados contratantes, consign:
Considerando que la prostitucin y el mal que la acompaa, la trata
de personas para fines de prostitucin, son incompatibles con la dignidad
y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del
individuo, de la familia y de la comunidad.
Considerando que con respecto a la explotacin y al trato de
mujeres y nios, estn en vigor los siguientes instrumentos
internacionales: ...
Considerando que la Sociedad de las naciones redact en 1937 un
proyecto de convenio para extender el alcance de tales instrumentos; y
Considerando que la evolucin ocurrida en la situacin desde 1937
hace posible la conclusin de un convenio para fusionar los instrumentos
precitados en uno que recoja el fondo del proyecto de convenio de 1937
as como las modificaciones que se estime conveniente introducir; por lo
tanto, las partes contratantes convienen, por el presente, en lo que a
continuacin se establece:
Art.1: Las partes en el presente convenio se comprometen a
castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra:
1. Concertare la prostitucin de otra persona, la indujere a la
prostitucin o la corrompiere con objeto de prostituirla, an con el
consentimiento de tal persona ....
Art. 16: Las partes en el presente convenio se comprometen a
adoptar medidas para la prevencin de la prostitucin y para la
rehabilitacin y adaptacin social de las victimas de la prostitucin y a las
infracciones a que se refiere el presente convenio, o a estimular la
adopcin de tales medidas, por sus servicios pblicos o privados de
carcter educativo, sanitario, social, econmico y otros servicios
conexos.
6. El derecho a la libertad, cuando de ella puede derivar un resultado
disvalioso para quien pretende ejercerla desde la perspectiva de la
afirmacin de la dignidad humana, tambin ha tenido respuesta de la
sociedad mediante normas positivas que han convertido en no transables
determinados bienes, como sucede con la sangre y los rganos humanos.
La ley n 22.990 regula las actividades relacionadas con la sangre
humana, sus componentes, derivados y subproductos, y por su art. 4,
como regla general, se prohbe la intermediacin comercial y el lucro en la
obtencin, clasificacin, preparacin, fraccionamiento, produccin,
almacenamiento, conservacin, distribucin, suministro, transporte, actos
transfusionales, importacin y exportacin y toda forma de aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados.
A su vez, el receptor de sangre humana no puede ser pasible de
cobro alguno, como consecuencia directa de una transfusin (art. 52).
En la nota de elevacin al Poder Ejecutivo que acompaara el
proyecto puede leerse: Surge de ello la necesidad de determinar
expresamente, como lo contempla el proyecto, que la donacin es el fin

23

primordial que se persigue, lo contrario significara caer en las actuales

aberraciones mercantilistas que el presente proyecto pretende erradicar.
Por su parte, la ley n 24.193 regula los transplantes de rganos y
material anatmico humano, y dispone que la ablacin e implantacin de
los mismos pueden realizarse cuando los otros medios y recursos
disponibles se hayan agotado o sean insuficientes o inconvenientes como
alternativa teraputica de la salud del paciente.
Las dos normas antedichas reflejan claramente que el legislador
nacional proporciona una muy especial tutela al cuerpo humano, en la
valoracin de las criaturas humanas y de su integridad fsica como bien
superior, intentando remarcar que las personas nunca pueden constituir el
objeto de transacciones mercantiles, ello en consonancia con el precepto
volcado a la Carta Magna de 1853, donde, adems de abolirse la
esclavitud, se dej consagrado en el art. 15 que Todo contrato de compra
y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo
celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos
que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de
pisar el territorio de la Repblica.
7. El defensor oficial doctor Marcelino Norberto Civitillo trae tambin
como agravio la presunta vulneracin del derecho a la igualdad en tanto la
sentencia del a quo comporta un trato diferente para quien oferte y
demande para s o para terceros servicios sexuales en los espacios
pblicos respecto de quien realiza la misma conducta en mbitos
privados.
Olvida el funcionario que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
a partir de la causa Criminal, contra D. Guillermo Olivar, por
complicidad en el delito de rebelin; - sobre fianza de juzgado y
sentenciado y desacato (Fallos: 16:118), sentencia del 1 de mayo de
1875, ha entendido, por remisin a los fundamentos del juez de grado que
intervino en la causa, que: el principio de la igualdad de todas las
personas ante la ley, segn la ciencia y el espritu de nuestra
Constitucin, no es otra cosa que el derecho a que no se

establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos

de los que se concede a otros en iguales circunstancias , de
donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste
en aplicar a los casos ocurrentes la ley segn las
diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia
o acepcin de ese derecho es contraria a su propia naturaleza e inters
social....
Resulta manifiesto, por tanto, que la oferta y demanda de sexo en
espacios pblicos, frente a igual actividad desplegada en mbitos
privados, configuran claramente circunstancias fcticas diferentes
en la apreciacin social, que bien permiten al legislador atribuirles
distintas consecuencias jurdicas conforme la razonabilidad en la
seleccin de tales presupuestos, en los trminos y con el alcance que
asigna a tal criterio el jurista Juan Francisco Linares (Razonabilidad de
las leyes El debido proceso como garanta innominada en la
Constitucin Argentina, 2 edicin actualizada, 1 reimpresin, Tercera
24

Parte: El debido proceso sustantivo en la Constitucin Argentina,

Captulo XIII: La igualdad en materia no impositiva, ps. 177 y ss.,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989).
Del mismo modo, a nadie sorprendera, aunque ello importe
apartarse del desarrollo discursivo del seor defensor oficial, que
elementales normas de higiene, pudor y convivencia reclamen que las
personas satisfagan sus necesidades fisiolgicas en instalaciones
sanitarias cerradas y especialmente previstas a tales fines, y no en la va
pblica, conducta esta ltima que por lo dems quedara encuadrada en
otra figura contravencional, sin que por ello se enerve la regla de
razonabilidad, receptada como garanta innominada en los arts. 28 y 33
de la Constitucin de la Repblica.
8. Adems del bien jurdico protegido mediante la tipificacin de
cada una de las contravenciones contenidas en el Cdigo que nos ocupa,
no debe dejar de considerarse que la razn de ser de aquel es
posibilitar la convivencia. En este orden Las limitaciones de la
libertad resultan necesariamente del hecho real e incontrovertible de
que el individuo no vive aislado sino en un rgimen de convivencia
(Linares Quintana, Segundo V.; ob. cit., Tomo 4, p. 131).
Es por lo antes indicado que el art. 1. de la ley n 10, textualmente
prescribe: El Cdigo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires
como Cdigo de Convivencia sanciona las conductas que, por accin u
omisin, implican dao o peligro cierto para los bienes jurdicos
individuales o colectivos.
Esta consideracin fue tenida en cuenta por la legisladora del
Partido Justicialista, Juliana Marino, quien sobre el partcular sostuvo:
Para nosotros, esta manera de encarar este tema tena que ver con
evitar castigar la prostitucin como actividad en s misma ... en tanto esta
pudiera ser ejercitada de una manera discreta, sin ocasionar ningn
tipo de disturbios, evitando as perseguir a quienes pacficamente y
sin ocasionar molestias objetivas a terceros, encontraran, por este
medio, la nica forma para mantener su subsistencia, y evitando de
alguna manera el agravamiento de su condicin de marginalidad, o la
bsqueda de proteccin que facilita el proxenetismo, la rufianera y la
explotacin sexual. Como el bien jurdico protegido es, sin lugar a
dudas, la normal convivencia, y hoy sin duda sta est perturbada,
nosotros tambin queramos contemplar y proteger el ejercicio pleno
de la libertad individual, con el lmite de la perturbacin a terceros,
con el lmite de no perturbar la moral media y el uso adecuado del
espacio pblico (Versin Taquigrfica 9, p. 48).
La convivencia debe ser considerada una responsabilidad y deber
de los ciudadanos, en los trminos del art. XXIX de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
constitucionalizada por la reforma del ao 1994 a travs del art. 75, inc.
22, de la Ley Fundamental, donde se explicita que: Toda persona
tiene el deber de convivir con las dems de manera que todas y cada
una pueda formar y desenvolver integralmente su personalidad (el
destacado ha sido agregado).
25

Como marco hermenutico tambin pueden computarse diversos

proyectos orientados a introducir modificaciones a la ley n 10 o Cdigo
Contravencional, en lo estrictamente relativo a la oferta y demanda de
sexo en espacios pblicos.
En primer lugar, es necesario hacer un alto en el proyecto de ley
girado por el entonces Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
doctor Fernando De la Ra, acompaado por el mensaje n 136/98 que
diera lugar al Expte. N 5922-J-98. En los fundamentos se destaca: El
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe garantizar los derechos de
los ciudadanos, evitando que se vean obligados a padecer actitudes que
alteren su tranquilidad y su vida cotidiana, o que afecten sus sentimientos
individuales. Tal es el caso de las crecientes conductas que atentan al
decoro, como tambin las que generan temor o inseguridad ... (ya que)
existe ... en la poblacin una gran sensacin de inseguridad subjetiva a la
que contribuye la existencia de conductas alteradoras de la tranquilidad
pblica y la pacfica convivencia cotidiana, componentes ambas de la
moderna
nocin de seguridad ciudadana receptada por nuestra
Constitucin. Dicha circunstancia ha motivado que el Poder Ejecutivo
insista en proponer la reforma de la Ley de Procedimiento
Contravencional e incluya en el Cdigo de Convivencia Urbana las figuras
tipificadas como ... oferta y demanda de servicios sexuales ... que
atiendan a las expectativas pblicas en estos temas, preservando el
principio de reserva que, por cierto, la Constitucin de la Nacin Argentina
establece en su artculo 19, en cuanto que las acciones privadas de los
hombres, que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservados a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados, as como lo normado en los artculos 10 y
13, inciso 9 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto y
en cuanto la misma garantiza el ejercicio de los actos privados de las
personas, que no afecten derechos individuales y colectivos
Tambin cabe hacer mencin al proyecto de legisladores del Partido
Justicialista, recogido en el Expte. n 7025-D-98, y que lleva las firmas de
los diputados Antonio Corts, Guillermo Oliveri, Juliana Marino,
Liliana del Valle Snchez, Carlos Luis Elas, Alicia Pierini y Csar
Torres, donde se fundament la iniciativa en la falta de tratamiento de
algunas figuras relativas a la convivencia pacfica de la comunidad,
agregndose: No debemos temer en recurrir en forma inmediata a
sancionar leyes complementarias, modificatorias o correctivas, ya que la
movilidad es la caracterstica tpica de las normas de convivencia en pos,
precisamente, de mejor convivencia.
Por su parte, en los fundamentos del proyecto de legisladores del
partido Nueva Dirigencia, tramitado por Expte. n 5921-D-98, suscripto por
los diputados Julio De Giovanni, Gustavo Beliz y Lucio Ponsa
Gandulfo puede leerse: El espacio pblico es indispensable para la
convivencia, y su buen uso y su uso regular es indispensable tambin,
para que los ciudadanos puedan llevar una vida pacfica y adecuada al
bienestar en las relaciones recprocas.
Como puede advertirse, todo el trmite parlamentario de la ley n
162 incluso de la ley n 42 da sobrado testimonio del requerimiento
de los vecinos a favor de una legislacin que pusiera fin a un estado de
26

cosas en el cual la forma en que se manifestaba la oferta y demanda

sexual, en mbitos pblicos, haba llevado a convertir a ciertos barrios de
la Ciudad de Buenos Aires en punto de recalada de city-tour de
visitantes extranjeros curiosos ante tan peculiar fenmeno, sumado a las
noticias
quizs exageradas o inexactas que daban cuenta del ingreso al pas
de tres mil mujeres centroamericanas alentadas por mejores condiciones
para desarrollar la prostitucin como fuente de trabajo.
9. No resulta atendible en esta instancia el agravio relativo a la
imposicin de costas, por no constituir un tema hbil para sustentar un
recurso de inconstitucionalidad, ms an cuando la apelacin fue
denegada en este aspecto por el a quo y no ha sido mantenida mediante
la pertinente queja.
Por las razones hasta aqu brindadas, cabe concluir afirmando la
constitucionalidad del art. 71 del Cdigo Contravencional, y rechazar las
impugnaciones de tal naturaleza articuladas contra el precepto que fueron
materia de recurso.
Por ello voto por rechazar el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por el Defensor Oficial y confirmar la sentencia apelada en
todas sus partes.
La jueza Ana Mara Conde dijo:
I. Toda vez que el Dr. Cass, en su voto, resea con precisin las
circunstancias de la causa y los actos procesales que condujeran su
trmite hacia estos estrados, considero pertinente remitirme a lo por l
expuesto respecto de tales aspectos del debate.
II. La norma cuya inconstitucionalidad postula la defensa de Benito
Len est ubicada dentro del Captulo VIII del Cdigo Contravencional
conforme la sistematizacin dispuesta por la ley 42, titulado uso del
espacio pblico y expresa: Alteracin de la tranquilidad pblica: ofrecer o demandar para s u otras personas, servicios sexuales en los espacios
pblicos.
El Defensor Oficial afirma que el precepto:
a) afectara el principio de legalidad art. 18 de la Constitucin
Nacional, ello en razn de su vaguedad y amplitud, que
impedira al habitante de Buenos Aires comprender cul sera la
conducta concretamente prohibida (fs. 215 vta./216);
b) invadira rbitas ajenas al mbito local, pues el legislador de la
Ciudad no puede reprimir, por va de la creacin de
contravenciones, aquello que en el mbito federal no fue
considerado ilcito (fs. 216 vta./217);
c) invadira el mbito de privacidad de los sujetos, ya que cada ser
humano tiene el derecho de decidir qu hacer con su cuerpo y,
en consecuencia, con su sexualidad, an en los espacios
pblicos (fs. 217 vta.);
27

d) constituira una clara manifestacin del derecho penal de autor,

expresamente prohibido por el artculo 13, inciso 9 de la
Constitucin de la Ciudad (fs. 217 vta./218);
e) afectara el derecho a la libertad, bien jurdico inalienable de la
condicin humana, que no aceptara lmites ni restricciones,
salvo los determinados por la libertad ajena; as como la
dignidad, por cuanto restringira la posibilidad de eleccin y de
accin de la persona humana, al impedirle manifestar sus
opciones e intereses sexuales en los espacios pblicos (fs.
218/218 vta.);
f) vulnerara el derecho a la libre circulacin en el espacio pblico
de la Ciudad (fs. 218 vta./219); y,
g) avasallara el derecho a la igualdad y a la no discriminacin, ya
que se sancionara a los que ofertan o demandan sexo en los
espacios pblicos y no a los que realizan la misma conducta en
espacios privados (fs. 219/219 vta.).
III. Por razones de orden metodolgico alterar, para su
consideracin, el orden de la secuencia en la que los argumentos han
sido enunciados por la parte; ello en la inteligencia que de tal
temperamento no se deriva en el caso menoscabo alguno para su
derecho de defensa en juicio.
1. Sostiene el recurrente la incompetencia del legislador local para
sancionar conductas que en el mbito federal no se consideran ilcitas, en
razn de no encontrarse tipificadas en el Cdigo Penal.
Por principio general, el poder de polica corresponde a las
provincias (conf. art. 121 CN), por tratarse de una potestad que stas
se reservaron al constitur la unin nacional. Excepcionalmente, dicho
poder le corresponde a la Nacin, cuando sta ejercita atribuciones que la
Constitucin le otorga expresamente, o implcitamente, o cuando el
ejercicio de idnticas atribuciones por las provincias resulte incompatible
con igual ejercicio por parte de la nacin (conf. Marienhoff, "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo IV, n 1527, pg. 550-551, Ed. AbeledoPerrot, Bs.As., 1997; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la
Ciencia del Derecho Constitucional, T IV, pg. 241. Ed. Plus Ultra.
Buenos Aires, 1978; id. Bidart Campos, Germn J., Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino, T I, pg. 733 en referencia al
criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la materia. Ed.
Ediar. Buenos Aires, 1994).
Tal el diseo del sistema de organizacin federal de competencias,
del que se deriva la facultad de los gobiernos locales de dictar y aplicar
las regulaciones que, con sujecin a los principios constitucionales que
rigen la materia, resulten necesarias para el ejercicio de ese poder (art.
121 de la C.N.).
Es claro que la Ciudad integra, como un Estado ms si bien con
particularidades que la diferencian de las Provincias el sistema federal
argentino. Por ello, el dictado de la legislacin de faltas o
28

contravenciones necesarias para regular la conducta de

sus habitantes y de quienes a diario transitan por ella, se
encuentra dentro de la esfera de su autonoma
constitucional (art. 129, primer prrafo, de la C.N.).
Al evaluar la cuestin a la que alude la defensa del Sr. Len, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha sostenido que: ... el
Congreso de la Nacin, al dictar el Cdigo Penal vigente,

deliberadamente no ha querido legislar sobre las faltas,

dejando la materia, con ciertas reservas, librada a la
legislacin de los Estados Federales, considerando que si
bien esta clase de contravenciones constituye, en algunos
casos, verdaderos pequeos delitos comunes a los cuales
podra aplicrseles los principios generales de la
legislacin nacional, ms frecuentemente ofrecen
caractersticas
especiales
determinadas
por
las
costumbres de cada localidad, por las necesidades de
orden moral o material de los pueblos o por el resguardo
de ciertas instituciones locales, cuyo regular funcionamiento les
interesa ms directamente, o porque existen en cada regin
muchos y pequeos intereses que hay que contemplar en
este gnero de represin y que lgicamente pueden ser
mejor apreciados por los poderes locales . Que este concepto
resulta claramente establecido de los antecedentes legislativos que han
precedido a la sancin del Cdigo Penal -Cdigo Penal y sus
antecedentes del Dr. R. Moreno, tomo 1, pg. 217- ..." (CSJN, 19-11-41,
Esio Bruno Cimadore", Fallos 191:245; concordantemente: CSJN, 3-746, Ernani Luis Castellini c/ Direccin General del Impuesto a los
Rditos, Fallos 205:173, y CSJN, 19-6-36, H. Loretani por Soc. Bco.
Argentino de Crdito y Capitalizacin Crdoba, Fallos 175:231, entre
otros).

Es lgico, entonces, que una conducta como la

imputada al recurrente no se encuentre tipificada en el
Cdigo Penal de la Nacin y s haya sido objeto de
consideracin en el cuerpo de reglas contravencionales
local; pues, en gran medida, la problemtica que involucra vinculada
con la tranquilidad pblicaes propia de los centros urbanos y an entre
ellos, presenta sesgos y matices que difieren de un lugar a otro, por lo
que la regulacin a nivel local no slo resulta razonable sino tambin
recomendable.
La interpretacin que formula la defensa conducira a privar a la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires de potestades legislativas en materia
contravencional y contrara la lgica del esquema constitucional que rige
en el pas.
29

2. El Sr. Defensor Oficial sostiene que el art. 71 del Cdigo

Contravencional viola el principio de legalidad contenido en el art. 18
CN; ello porque su amplitud y vaguedad impediran comprender al
habitante de la ciudad de Bs. As. cul sera la conducta concretamente
prohibida.
En la interpretacin amplia que propone la defensa como va de
formulacin de objeciones al artculo, seran objeto de sancin todas las
personas que, para s o para terceros, ofrezcan o demanden servicios
sexuales; sin importar la naturaleza de la relacin entre los sujetos.
As, en palabras de la asistencia tcnica del Sr. Len, seran
pasibles de reproche contravencional an los integrantes ...de una
pareja, legalmente unida en matrimonio, que transita por la va pblica en
la Ciudad de Buenos Aires y uno de sus integrantes requiere del otro la
prestacin del dbido conyugal. El requerimiento se ha efectuado en
presencia de terceros, por lo que se ha producido la demanda de
servicios sexuales y por consiguiente se da la accin tipificada en el art.
71 del C.C.....
Con base en la transcripcin efectuada, y de acuerdo a lo que en
adelante expondr, debo sealar que comparto plenamente las
objeciones que el Sr. Fiscal General formulara respecto del mtodo
empleado en la fundamentacin del recurso. La defensa incurre en
falacias argumentales, razonamientos que, aunque incorrectos, se
presentan como psicolgicamente persuasivos (conf. Copi, Irving M.,
Introduccin a la lgica, 3 edicin, 1 reimpr., pg. 81. Ed. Eudeba.
Buenos Aires, 1997).

El tipo penal es un instrumento legal, lgicamente

necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva,
que tiene por funcin la individualizacin de conductas
humanas penalmente relevantes (Zaffaroni, "Manual de Derecho
Penal. Parte General", pg. 371, Ed. Ediar, Bs.As., 1997).

Esa funcin individualizadora la cumple por medio

del detalle de los elementos descriptivos y normativos
valorativos que configuran la conducta reprochada .
En el supuesto contemplado en el art. 71 del Cd. Contrav., la
conducta penalmente prohibida, es la oferta o demanda de
servicios sexuales para s u otras personas, siempre y cuando:
1) se realice en espacios pblicos y 2) se haga con alteracin de la
tranquilidad pblica, tal como surge del ttulo del artculo.

La tranquilidad pblica es el bien jurdico tutelado y

es el eje de valoracin de esta cuestin . La finalidad de la
norma es permitir un uso adecuado del espacio pblico.
En este punto debo discrepar con el razonamiento efectuado por el
Sr. Fiscal General, quien apuntara que la referencia que contiene la
30

norma a "...demandar...servicios sexuales... introduce una

connotacin claramente comercial, ajena al mbito de las relaciones
de pareja; pues entiendo que el precepto contiene una regulacin que
excede ese marco de aplicacin.
Las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de
las palabras que emplean, sin violentar su significado especfico,
mxime cuando aqul concuerda con la acepcin corriente en el
entendimiento comn y la tcnica legal empleada en el ordenamiento
jurdico vigente (CS, junio 10-1992, Lodi, Alberto Atilio c/Estado Nacional
Ministerio de Defensa, Estado Mayor General del Ejrcito; id.
Diciembre 2-1993, Segovia, Miguel Angel y otros; id. Noviembre 231993, A. Gas. S.A. y otros c/Agip S.A. y otros).
En su acepcin vulgar ms amplia, la palabra servicios
expresa la idea de estar empleado en la ejecucin de una cosa por
mandato de otro o estar sujeto a otro por cualquier motivo, aunque
sea voluntariamente, haciendo lo que l quiere o dispone (Diccionario
de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, vigsima primera
edicin, pgina 1872, Madrid, 1992) y desde el punto de vista tcnico,
abarca supuestos en los que la prestacin se efecta a ttulo gratuito.
Es claro que la norma objetada no se encuentra

orientada a sancionar la conducta de los esposos o de los

integrantes de una pareja que en la calle acuerdan
mantener relaciones sexuales en un espacio privado la
presencia de un tercero o no en el momento de la formulacin de tal
acuerdo es, desde mi punto de vista, irrelevante sino que apunta en
modo principal a la actividad propia de quienes ejercen la
prostitucin, que ha sido la tenida en mira en forma preponderante
por el legislador a la hora de fijar su contenido.
Pero considero que si un cnyuge formulara al otro la

propuesta de mantener relaciones sexuales, a los gritos en

un espacio pblico, o deteniendo el trnsito, con alteracin
de la tranquilidad de los vecinos, incurrira tambin en la
contravencin tipificada en el artculo 71.
La ubicacin sistmica de la norma cuando el cdigo trata las
contravenciones que se vinculan con la preservacin y administracin del
espacio pblico- y la concreta referencia a la tranquilidad pblica en el
acpite del artculo, permiten precisar sin ambages cul es el bien
jurdico tutelado. Y no corresponde que, dentro del marco de este
debate, el tribunal entre en la valoracin de los motivos que llevaron al
legislador a considerar digna de tutela la tranquilidad del espacio pblico,
cuando sta se ve afectada por la oferta o demanda de servicios
sexuales, los que bien pudieron pasar por el respeto a los principios
educativos, morales o religiosos de diversos sectores de la poblacin.
En definitiva, la norma interpretada conforme lo expuesto en los
prrafos que anteceden permite determinar cul es la conducta
31

sancionada por la norma, y los alcances de la misma, lo que resta

virtualidad a las objeciones articuladas por la defensa respecto de las
alegadas imprecisiones de la norma.
3. Afirma el recurrente que la norma objetada constituira una clara
manifestacin de derecho penal de autor, ya que sancionara a la
prostituta por el slo hecho de ser tal y ejercer su actividad en los
espacios pblicos.
El derecho penal de autor, que se encuentra prohibido por el
art. 13 inc. 9 CCBA, es aqul que no sanciona conductas en s, sino
como manifestacin de una "forma de ser".
Considero que con lo expuesto en el apartado precedente respecto
del eje valorativo constituido por la tranquilidad pblica y con las
consideraciones all formuladas respecto de quines y en qu
circunstancias podran llegar a ser sujetos pasivos de la sancin
contravencional, se encuentra adecuadamente fundado el criterio que
conduce a rechazar tal aseveracin de la defensa. Pero si alguna duda
cabe respecto de la ausencia de un parmetro valorativo fundado en las
condiciones personales de los sujetos contemplados por la norma, sta

se ve desvirtuada desde que se advierte que, an desde

una interpretacin restrictiva del mbito de su aplicacin,
quedaran comprendidas en ste todas las personas que
demandaren la prestacin de servicios sexuales sin ejercer
ellos mismos la prostitucin, lo que demuestra la ineficacia
argumental del postulado enunciado por la defensa.

Es claro que conforme su enunciado la norma no

sanciona a quien ejerce la prostitucin en razn de su
actividad habitual, sino a quien altera la tranquilidad
pblica por la oferta o demanda de sexo, se trate o no de
alguien que comercie con la prestacin de servicios
sexuales.
Se sanciona una conducta determinada, sin importar las
condiciones personales de quien la realice, lo que excluye cualquier
posibilidad de considerar que estamos ante un tipo contravencional de
autor.
Los magistrados que intervinieran en las anteriores instancias han
verificado que el imputado desarroll conductas que alteraron en forma
efectiva la tranquilidad pblica, cuya tutela procura la norma evaluada, y
an lindaron la agresin fsica de uno de los vecinos. No puede
sostenerse, entonces, que en el caso concreto la prevencin policial haya
actuado sobre la base de un supuesto de derecho penal de autor; antes
bien, parecen haber enervado una situacin violenta.
4. El Defensor Oficial manifiesta que el art. 71 invadira el mbito
de privacidad inherente a las personas, ya que cada ser humano tiene el
derecho a decidir qu hacer con su cuerpo y en consecuencia con su
sexualidad, an en espacios pblicos.
32

El artculo 19 de la Constitucin Nacional, en tanto establece que

las acciones privadas de los hombres estn slo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados, delimita un mbito en el que
el sujeto puede desarrollar determinadas conductas que, en la medida
que no trascienden los lmites de esa rea de reserva, no pueden ser
objeto de injerencia estatal.

Acciones privadas son las que slo conciernen a la

persona y que no se materializan en actos exteriores que
pueden incidir sobre los derechos de otros o afectar
directamente la convivencia social, el orden y la moral
pblica y que, as entendidas, pueden ser consideradas buenas o
malas, pero no lcitas o ilcitas. En cambio, cuando la conducta del
sujeto trasciende al espacio social su obrar cobra
relevancia jurdica y puede ser objeto de regulacin y
control por el Estado.
La oferta pblica de sexo, aunque sea reservada slo a quienes,
prevenidos sobre su realizacin, la consientan, puede ser objeto de
regulacin vlida y razonable por el Estado, pues nuestra

Constitucin Nacional sustrae de la privacidad a las

acciones que ofenden a la moral pblica (conf. Bidart Campos,
Germn J., La calificacin previa de las pelculas cinematogrficas y el
delito del art. 128 del Cdigo Penal, E.D. 130-175). Y como el criterio de
moral pblica que nutre a nuestro sistema normativo no es inmutable, sino
que acompaa en sus variaciones a los cambios profundos de la sociedad
sobre la que proyecta sus disposiciones, es responsabilidad del

juez el procurar establecer cul es el parmetro medio de

dicha moral en las circunstancias de tiempo y lugar en las
que debe emitir su fallo, pues no puede el magistrado imponer a
toda la poblacin aquello que considera bueno o deseable desde su moral
autorreferente, pues no es esa la va por la que debe darse precisin a los
conceptos abiertos.
Entiendo que en esta Ciudad y en este tiempo, resulta razonable
para la moral media de la poblacin que se sancionen aquellas
conductas que alteran la tranquilidad del espacio comn urbano.
El tipo del artculo 71 del Cdigo Contravencional tiene por objeto

regular determinadas conductas que entran en el campo de

las relaciones sociales de los sujetos . Es claro que quien
demanda u oferta servicios sexuales en un espacio pblico, alterando
la tranquilidad de los vecinos, conductores o transentes,
realiza un acto que trasciende la esfera privada de su
obrar, el rea de reserva estricta del sujeto. De tal modo, la invocada
proteccin del art. 19 CN no es aplicable en este supuesto.
5. El recurrente fuerza los lmites de la argumentacin cuando
sostiene que ...El art. 71 del Cdigo Contravencional de la Ciudad de
33

Buenos Aires atenta contra el derecho a la libertad y a la dignidad, por

cuanto...restringe la posibilidad de eleccin y de accin de la persona
humana, ya que le impide manifestar sus opciones e intereses sexuales
en los espacios pblicos.... Tampoco encuentro justificada la afirmacin
de la defensa en el sentido que el artculo es discriminatorio ...por
cuanto impone un trato diferente para quien oferte o demande para s o
para terceros servicios sexuales en los espacios pblicos respecto de
quien realice la misma conducta en espacios privados...; o la que indica
que ...la norma...se encuentra en abierta contradiccin con lo dispuesto
en el art. 37 de la C.C.B.A., por cuanto el ejercicio de la libertad sexual se
encuentra restringido sin fundamentos, al prohibirse cualquier
manifestacin de la misma en los espacios pblicos...
a) Previo a introducirme en el tratamiento de este planteo, cabe
remarcar que ningn derecho de los contenidos en la Constitucin es
absoluto. Todos ellos estn sometidos a la regulacin que, sin alterar su
naturaleza, contenido y fines, de ellos haga el legislador.
La Carta Magna no enuncia una escala de derechos, sino que los
ubica prima facie en un pie de igualdad jurdica. Es labor del jurista
armonizarlos y no interpretar unos en desmedro de otros. Propio de un
Estado de Derecho es establecer un rgimen en el que el lmite del obrar
autnomo de los sujetos se encuentra determinado por el de los derechos
ajenos, para posibilitar as la convivencia armnica de los distintos
integrantes de la comunidad.
b) Los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires tienen derecho

a la preservacin razonable del espacio pblico urbano y a

que las actividades vitales que desarrollan en ste se
desenvuelvan en un clima de tranquilidad . Lgico es, entonces,
que el Estado adopte las medidas que resulten necesarias para la
preservacin de esa tranquilidad que, desde tal ptica, aparece como un
bien jurdico digno de cuidado.
Nuestro ordenamiento jurdico, al igual que el de la mayora de los
sistemas democrticos, tutela en forma amplia el derecho de cada uno
al desarrollo de su personalidad dentro de la comunidad, en
concordancia con el inters social y dentro del orden pblico y las
buenas costumbres; pero toda situacin jurdica subjetiva tiene su
correlato en el derecho de los dems, cuyo respeto constituye un deber
para quien est jurdicamente facultado. No existen en nuestro sistema
derechos subjetivos absolutos, porque ellos son contrarios a la naturaleza
coexistencial del ser humano (conf. Fernndez Sessarego, Carlos,
Derecho a la identidad personal, pg. 339. Ed. Astrea. Buenos Aires,
1992).
No se verifica pues, en el caso, una afectacin inconstitucional del
derecho a la dignidad o a la libertad de eleccin y manifestacin de
opciones e intereses sexuales en los espacios pblicos. La norma limita
las sanciones slo para aquellos casos en los que el sujeto exteriorice sus
preferencias por medio de la demanda u oferta de servicios sexuales con
alteracin de la tranquilidad pblica; por lo que quedan fuera de su mbito
de aplicacin otras exteriorizaciones vinculadas con su orientacin sexual.
34

Tal circunstancia permite establecer como otra falacia lgica de su

argumentacin aqulla que sostiene que la regla prohibe cualquier
manifestacin de la libertad sexual en los espacios pblicos.
La norma no veda un plan de vida determinado y para su aplicacin
carece de relevancia cul ha sido la eleccin u opcin de estilo de vida y
actividad hechas por el sujeto pasivo del reproche contravencional. Su
haz se centra en algo mucho ms simple y concreto: la aludida alteracin
de la tranquilidad pblica generada por quien hace oferta, o demanda,
servicios sexuales en espacios pblicos.
c) Tampoco se verifica en el caso la existencia de

supuesto alguno de discriminacin, pues sabido es que,

con tal que el distingo no traduzca una ilegtima
persecucin o un indebido privilegio de personas o grupos
de personas, el legislador puede tratar de modo diferente situaciones
que considera diversas (C.S.J.N., Diorio Homar, Antonio c/ Caja de
Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la
Provincia de Buenos Aires, del 30 de abril de 1985, publicado por el
Sistema Argentino de Informtica Jurdica, sumario A0000309, entre
otros).
En consecuencia, no existe bice alguno para que se contemple de
distinto modo a la oferta o demanda de servicios sexuales, segn se
verifique en espacios pblicos o en espacios privados, toda vez que existe
un fundamento objetivo y razonable para justificar tal distincin: la
proteccin de la tranquilidad pblica.
6. La defensa asevera que el art. 71 del Cd. Contrav. afecta el
derecho a la libre circulacin.
Este argumento inconsistente puede ser refutado acudiendo a las
propias manifestaciones del Defensor Oficial, quien sostiene que "... el
legislador no puede limitar el derecho del vecino, ciudadano o habitante al
uso del espacio pblico, cuando tal uso implica su presencia personal en
la calle (...) lo que si puede, y debe, es evitar el uso abusivo de lo
pblico..." (fs. 218 vta./219).
De dichas palabras se desprende que el espacio pblico puede ser
aprovechado por todos, y para que ello ocurra debe permitirse un uso
armnico del mismo, evitando que ciertas personas se apropien de l en
su exclusivo beneficio.
El pretender ejercer una actividad que altere la tranquilidad pblica,
en perjuicio de los restantes vecinos de esta Ciudad, constituye un uso
abusivo del espacio pblico, utilizando los trminos empleados por el
recurrente.
Adems, todas las personas incluidas, por supuesto, las
prostitutas pueden circular libremente por la va pblica y de ninguna
manera se sanciona dicha conducta. La conducta tipificada es otra: la
alteracin de la tranquilidad pblica por la oferta y demanda de servicios
sexuales en espacios pblicos.
A mayor abundamiento, cabe destacar que el ofrecimiento

explcito de sexo no es una imagen aconsejable para los

35

nios pequeos, que tambin son titulares del derecho al

libre acceso a los espacios pblicos y respecto de quienes
los tribunales de justicia estn obligados a adoptar
medidas protectivas (art. 3, 4 y 17 inc. e de la Convencin
sobre los Derechos del Nio).
Resulta razonable que el Estado colabore con sus
progenitores arbitrando los medios para que determinados
actos no se desarrollen en espacios de libre circulacin
para los chicos.
Tampoco tal conducta tiene que ser soportada por
quienes profesen cultos o criterios morales para los que
resulta disvaliosa, pues admitir lo contrario importara
conculcar el principio de inviolabilidad de la libertad
religiosa y de conciencia receptado 12, inciso 4 de la
Constitucin de la Ciudad.
Los jueces, como custodios de las garantas y programa de vida
establecidos en la Constitucin, debemos elegir, de entre las soluciones
posibles para casos como el que nos ocupa, aqulla que mejor contribuya
al respeto del programa de vida de los integrantes de los distintos
sectores de la sociedad y no slo al de uno de ellos; mxime cuando la
admisin de sus pretensiones operara en detrimento de los derechos del
resto del tejido social.
IV. En mrito a los argumentos expuestos, voto por el rechazo del
recurso de inconstitucionalidad planteado ante este Tribunal.
El juez Guillermo A. Muoz dijo:
1. La Constitucin de la Ciudad confiere al Tribunal dos tipos de
control de constitucionalidad de las normas: el directo, que se articula
por la va de la accin de inconstitucionalidad (art. 113, inc. 2), y el
difuso, ejercido a travs del recurso de inconstitucionalidad (art. 113,
inc. 3).
Cada uno de ellos requiere del Tribunal una actividad
valorativa diferente. En el primero se analiza la adecuacin en
abstracto de la norma a la Constitucin, y en el segundo se

examina si la aplicacin de la norma al caso, de acuerdo a

las circunstancias comprobadas, afecta o no principios,
derechos o garantas constitucionales.
En el control difuso ejercido por va de recurso, operan, adems, todas
las limitaciones que la tcnica recursiva impone a los tribunales ad
quem.
2. El presente caso llega a conocimiento del Tribunal por el recurso
de inconstitucionalidad planteado por la defensa de Benito M. Len (fs.
36

209/222), contra la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo

Contravencional que confirm parcialmente la condena impuesta en
primera instancia por la comisin de la contravencin establecida en el
art. 71 del Cdigo de Convivencia (fs. 143/152 y 90/97, respectivamente).
Al no haber cuestionado la defensa por va de recurso de queja, la
denegatoria a la concesin del recurso de inconstitucionalidad por la
denunciada arbitrariedad en la ponderacin de la prueba, las
circunstancias fcticas relativas a la conducta desplegada por el seor
Len quedaron firmes y sern tenidas en cuenta en la forma

en que se establecieron en la sentencia de la instancia

anterior. Slo cabe, entonces, considerar los agravios de la defensa en
relacin con la aplicacin de la norma a los hechos como han sido
determinados por los jueces de grado.
3. Las circunstancias de la causa y los argumentos en que se
fundamenta el recurso se encuentran adecuadamente reseados en los
votos precedentes, a los que remito por razones de brevedad. Paso,
entonces, a considerarlos, en el orden que mejor permita la
fundamentacin de mi voto.
4. Se agravia el condenado por considerar que la redaccin del art.
71 del Cdigo de Convivencia es amplia y vaga y no permite al habitante
de Buenos Aires comprender cual es la conducta concretamente
prohibida (fs. 215 vuelta y 216), con lo que se afecta el principio de
legalidad (art. 18, CN).
El legislador local se ha inclinado por configurar el derecho

contravencional reglado en el Cdigo de Convivencia

desde una matriz de carcter penal.
Los arts. 4 y 10, entre otros, son indicativos de dicha
opcin.
No era sta la nica con que contaba la Legislatura como ya fue sealado
por el Dr. Maier en su voto en la causa Pariasca
(sentencia del 29/9/2000) y no cabe, en este pronunciamiento
ponderar la conveniencia o inconveniencia de esa decisin. Slo quiero
destacar que la materia contravencional y de faltas que

compete reglar a la Ciudad como estado autnomo (art. 8

de la ley 24.588) puede ser abordada como parte del
derecho administrativo sancionador, tal como se ha efectuado
en numerosos pases cuyo sometimiento a las reglas del Estado de
Derecho no se discute (por todos, puede consultarse: Alejandro Nieto,
Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1993; Adolfo
Carretero Prez y Adolfo Carretero Sanchez, Derecho Administrativo
Sancionador, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1995; Georges
Dellis, Droit Pnal et Droit Administratif - L'influence des Principes du Droit
Pnal sur le Droit Administratif Rpressif, L.G.D.J, 1997; Enrique
Bacigalupo, Sanciones Administrativas, Colex, Madrid, 1991; Enrique
37

Aftalin y otros, Derecho Penal Administrativo, Ediciones Aray, Buenos

Aires, 1955).

La adopcin de una u otra herramienta normativa

debe tener en cuenta no solo la conducta a reprimir, sino
tambin el tipo de sanciones a aplicar y los sujetos
destinatarios de las prohibiciones y mandatos .
La articulacin de esos tres elementos indicar, en
cada caso, qu rgimen jurdico (penal o administrativo)
resulta conveniente para enmarcar la potestad punitiva .
Claro ejemplo de ello lo es la ley n 451, que al
aprobar el Cdigo de Faltas parti de principios ms afines
al derecho administrativo.
No ignoro el profundo debate a que se encuentra sometida la
problemtica relativa a qu principios deben regir la potestad punitiva
estatal en materia de faltas y contravenciones.
Toda una corriente de destacados autores pretende someterla a los
principios del derecho penal (Bacigalupo, Garca de Enterra y
Fernndez, Cerezo Mir, entre muchos otros).

Esa es, tambin, la orientacin de la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin y de ciertos tribunales extranjeros
(v.gr.: el Tribunal Supremo espaol, en sus sentencias del 9/2/72,
16/12/86, 20/1/87, 8/10/88 y 13/6/90; Tribunal Constitucional espaol,
sentencia 8/81, 18/81, 76/90; Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, caso ztrk, caso Engel, caso Campbell y Fell, etc.).
Pero el nfasis de la prosa que utilizan a favor de las garantas penales

se lica en las numerosas sentencias de esos mismos

tribunales y en las generosas concesiones a la realidad
que tales doctrinarios efectan, para admitir que esos
principios se aplican, con matices y no en forma
automtica, en el mbito contravencional y de faltas (por todos: Jos
Mara Quirs Lobo, Principios de Derecho Sancionador, Editorial
Comares, Granada, 1996).

Esto ocurre an en aquellos paises que, como Espaa, han

equiparado los delitos y las faltas e infracciones
administrativas al reglar el principio de legalidad en su
constitucin (art. 25, Constitucin espaola) .
De all, que en la hermetica de una disposicin contravencional
puedan utilizarse tcnicas no ortodoxas en la dogmtica jurdico penal,
pero claramente compatibles con el respeto a la legalidad
no ya penal sino contravencional.
38

Sin perjuicio de ello, y de cara al agravio planteado por el

recurrente en relacin con el principio de legalidad, el art. 71 no resulta ni
vago ni impreciso, aunque se lo valore desde la estricta
aplicacin del principio de legalidad penal .
La garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional veda la existencia
de preceptos penales indeterminados. Si bien el contenido de un
concepto no puede ser determinado, en sus zonas de penumbra, con
absoluta seguridad, y no es posible excluir toda duda de un texto
elaborado sobre la base de los lenguajes naturales, el grado

determinacin depender de la mayor o menor vaguedad o

ambigedad de las palabras utilizadas (cf. Gnter Stratenwerth,
Derecho Penal Parte General, I, pg. 32, Edersa, Madrid, 1982).
El art. 71 aplicado al recurrente, es suficientemente claro y preciso:
prohbe ofrecer servicios sexuales en los espacios pblicos.
Podr ser materia de debate si la oferta abarca las transacciones
onerosas y gratuitas o es ms estricta y slo atrapa las onerosas.
Pero en lo que al presente caso se refiere, an en la hiptesis mas
acotada de interpretacin (que slo incluya las transacciones por
precio o remuneracin) el imputado pudo conocer que su conducta
se adecuaba a tal elemento del tipo, pues se ha comprobado que
ofertaba servicios sexuales a cambio de una paga.
En suma: la constitucionalidad de la norma podr ser cuestionada
por otras razones pero no por sta, pues el tipo que contiene satisface
adecuadamente la exigencia de determinacin que emerge del principio
de legalidad.

La cuestin relativa a la vinculacin, o no, entre la

descripcin tpica y el bien jurdico tutelado analizada por
mis colegas en los votos precedentes no es un agravio
planteado por el recurrente.
No obstante ello, creo conveniente sealar que el bien jurdico

tutelado y la denominacin dada por el legislador a las

figuras previstas en el art. 71, cumplen su funcin en la
teora de la interpretacin, pues permiten establecer el
sentido de la prohibicin (cf. Hans Joachim Rudolphi, Los
diferentes aspectos del concepto de bien jurdico, en Nuevo Pensamiento
Penal, Ao 1975, pgs. 329 y ss., Depalma, Buenos Aires).
De tal forma, la oferta de servicios sexuales en espacios

pblicos slo ser sancionable si produce la alteracin de

la tranquilidad pblica.
Aplicando estos criterios al caso se constata que el recurrente pudo
conocer el alcance de la prohibicin, y su conducta se adecu al tipo ya
que se ha comprobado en las etapas procesales anteriores que el seor
39

Len ofreca sus servicios sexuales, que lo haca en espacios pblicos y

que alter la tranquilidad pblica.
5. Se agravia la defensa por considerar que el art. 71 invade el
mbito de privacidad afectando la garanta del art. 19 de la Constitucin
Nacional ya que cada ser humano tiene el derecho de decidir que hacer
con su cuerpo y en consecuencia con su sexualidad an en los espacios
pblicos (fs. 217 vuelta).
Resulta claro, a mi juicio, que art. 19 de la Constitucin no

slo protege a las personas en su accionar en el mbito

privado sino tambin en el espacio pblico .
Pero esta proteccin tiene un lmite: que en tales espacios
las acciones privadas no afecten de algn modo a
terceros o alteren el orden o la moral pblica (cf. Nstor P.
Sages, Tenencia de estupefacientes, autolesiones, delitos de peligro
abstracto, razonabilidad de las penas y perspectivas del control de
constituiconalidad, J.A.,1986-IV-962 y ss.).

El art. 19 opera como un lmite para que el legislador no

incrimine cualquier conducta realizada en espacios
privados o pblicos.
Pero el comportamiento del seor Len, por el cual fue condenado con
encuadre en la norma cuestionada, trascendi la esfera de

realizaciones en la que el Estado no puede interferir, pues

alter la tranquilidad pblica en la forma en que se
describe en la sentencia.
6. Nuevamente los hechos comprobados en el proceso permiten
refutar los agravios relativos tendientes a demostrar que la figura
transgrede la prohibicin del derecho penal de autor o reprime el ejercicio
de la libertad sexual o la libertad de circulacin. Cmo lo dije
anteriormente, el art. 71 reprime la alteracin de la tranquilidad pblica en
ocasin de ofrecer servicios sexuales en espacios pblicos. Es claro
entonces que no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer, no
prohibe una opcin sexual sino el ataque a la tranquilidad pblica, no
restringe la libertad de circulacin sino que garantiza la de los dems
habitantes frente a perturbaciones generadas mientras se trafica sexo.
Len fue sancionado por alterar la tranquilidad pblica mientras haca uso
de su legitima opcin de vida, y no por sus preferencias sexuales. Nada
en el proceso cuestiona su sexualidad. Lo que se acredit y censur es el
carcter escandaloso de su ejercicio. Invocar una profusa gama de
principios y derechos constitucionales para eludir las consecuencias de
los hechos probados, no pasa de ser una estrategia procesal tan legtima
como estril. Lo cierto es que Len ofreca sus servicios en frente de una
vivienda familiar, que a raz de ello se generaban ruidos molestos por las
frenadas de los automviles, que exhiba las partes pudendas de su
cuerpo, que alteraba la tranquilidad de algn vecino, y que ante la
intervencin policial a viva voz pronunci trminos procaces en la va
pblica. De eso trata este caso. Consecuentemente no advierto cmo ni
40

por qu la represin de hechos que lesionaron esa modalidad de la

convivencia que es la tranquilidad pblica pueda resultar inconstitucional.
7. Resta slo considerar la objecin relativa a la incompetencia
local para reprimir la prostitucin.
De acuerdo a lo que expresado en los puntos anteriores es claro
que la norma apunta a tutelar la tranquilidad pblica y no a reprimir la
prostitucin callejera.
La ley de profilaxis antivenrea se ha encargado de establecer el
carcter no delictivo de la prostitucin de la mujer en su casa y en los
locales habilitados por la autoridad administrativa. La ley local no avanza
sobre tales cuestiones, tampoco sobre la prohibicin de la prostitucin en
espacios pblicos. Slo reglamenta, en ejercicio del poder de polica local,
la tranquilidad en el uso de los espacios pblicos (art. 80, CCBA),
sealando, en el fondo, que el ejercicio de la prostitucin como cualquier
otra actividad en esos sitios es reprimible cuando afecta la convivencia.
No se advierte, entonces, de qu forma se avanza sobre espacios
normativos reservados al legislador nacional.
Por las razones expuestas voto por que se rechace.
El juez Julio B. J. Maier dijo:
Hechos
1. Benito Martn Len fue condenado por el Juzgado en lo
Contravencional n 3 de esta Ciudad a la pena de instrucciones
especiales, por el trmino de dos meses, consistentes en un curso sobre
la prevencin de enfermedades infecto-contagiosas y de transmisin
sexual y a la de trabajos de utilidad pblica por igual trmino, por
considerrselo autor jurdicamente responsable de la contravencin
prevista en el artculo 71 del Cdigo Contravencional, en orden a los
hechos ocurridos los das 10 y 23 de marzo de 1999. Esta decisin
resolvi adems rechazar la nulidad interpuesta por la defensa, declarar
la constitucionalidad del art. 71 del Cdigo Contravencional y absolver a
Len por el hecho ocurrido el da 6 de abril del mismo ao (fs. 90/97).
2. Apelado el fallo por el defensor oficial, la Sala II de la Cmara de
Apelaciones en lo Contravencional de esta Ciudad resolvi rechazar los
planteos de nulidad e inconstitucionalidad articulados, confirmar la
sentencia apelada en relacin con el hecho ocurrido el da 10 de marzo
de 1999 y revocar y absolver en orden al suceso del 23 de marzo de ese
ao (fs. 143/151).
3. Contra dicha sentencia el defensor oficial interpuso recurso de
inconstitucionalidad en los trminos de los arts. 26, inciso 4, de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires y 53 de la Ley
de Procedimiento Contravencional (fs. 209/222).

41

4. La Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contravencional

resolvi conceder el recurso interpuesto en lo atinente al planteo de
inconstitucionalidad del art. 71 del Cdigo Contravencional y elevar las
actuaciones al Tribunal Superior de Justicia (fs. 227/229).
5. Corrida la vista al Fiscal General por este Tribunal, l requiri el
rechazo del recurso. Bsicamente, analiz la cuestin desde la
interpretacin y el alcance del uso del espacio pblico y su compatibilidad
con los derechos y libertades individuales.
Fundamentos
1. Corresponde en primer trmino delimitar el campo del recurso.
Este fue concedido en relacin con los agravios vinculados con el planteo
de inconstitucionalidad del art. 71 del Cdigo Contravencional de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Brevemente, se argumenta que el
art. 71 del Cdigo Contravencional viola:
a) el principio de legalidad (en cuanto al mandato de certeza);
b) el principio de reserva;
c) la prohibicin de la existencia de figuras penales de autor;
d) el derecho a la libertad y a la dignidad de todo ser humano;
e) el derecho a la libre circulacin; y
f) el derecho a la igualdad y a la no discriminacin.
Son pues esos agravios que el recurrente considera violatorios
de los artculos 18, 19 y de los tratados internacionales incorporados a
la Constitucin Nacional, as como de los arts. 13, inc. 9, y 37 de la
Constitucin local los que habilitan y fijan el objeto de conocimiento de
esta instancia extraordinaria.
2. La norma cuya constitucionalidad se cuestiona, incluida en el
Cdigo Contravencional dentro del Captulo VIII: Uso del espacio pblico,
como artculo 71, establece lo siguiente:
Alteracin de la tranquilidad pblica: Ofrecer o demandar
para s u otras personas, servicios sexuales en los espacios
pblicos.

OJO VER AL FINAL DEL PUNTO QUE EL VOTO SE

REALIZA DURANTE LA VIGENCIA DE LA LEY 162/99 QUE
SIMPLIFICO EN EXTREMO EL CASO POR LO QUE LE
ASISTE RAZON A MAIER, PERO NO ES EL VIGENTE DE LA
LEY 1472 Y SU CLAUSULA TRANSITORIA
Esta es una norma contravencional, penal en sentido
material. Esto es as por diversas razones, algunas de ellas formales y
otras, sustantivas.

42

En primer lugar, desde el punto de vista formal, se trata de una

decisin expresa de la Legislatura de la Ciudad, la que, en cumplimiento
del mandato tambin expreso incluido en la disposicin

transitoria dcimosegunda de la Constitucin local, opt

por sancionar un Cdigo Contravencional que regulara los
conflictos vinculados con la convivencia en la Ciudad de
modo similar a un Cdigo Penal basta para ello con leer el
primer ttulo de la ley n 10.
Ello as, bsica, expresa pero no necesariamente, con el objeto de

incorporar a la nueva justicia local todos los derechos y

garantas que histricamente haban estado al margen de
estas cuestiones. Este desconocimiento de derechos y garantas
fundamentales afectaba, en la prctica, la vida de particulares y bien
definidos sectores de la poblacin de la Ciudad. Tal como se analiza ms
adelante, tener presente esta circunstancia es de particular relevancia en
el caso aqu sometido a estudio.
En segundo lugar, y tambin desde el punto de vista formal, esta
decisin expresa del legislador aparece reflejada en la remisin que

la Ley de Procedimiento Contravencional hace al Cdigo

Procesal Penal de la Nacin en todo cuanto no se oponga a su
texto art. 6 y en la forma en la que se organiz la justicia
contravencional en la Ciudad encargada de administrar estos conflictos.
En tercer lugar, ya desde un punto de vista sustantivo , las

consecuencias jurdicas previstas por la ley de fondo

contravencional constituyen sanciones cuya gravedad est
establecida en funcin de la gravedad de las conductas
prohibidas pero que representan privaciones de derechos equivalentes
a las que ocurren en el mbito de la justicia penal.
El caso en el que esta circunstancia se advierte con mayor claridad es el
de la sancin de arresto hasta por treinta das cfr. arts. 11, 22 y
concordantes del Cdigo Contravencional.
Las razones expuestas permiten entonces sostener la afirmacin
con la que se comenz este apartado, esto es, que el artculo 71

cuestionado es una norma contravencional, penal en

sentido material.
De lo expuesto no se desprende, en modo alguno, que la
Legislatura, en cumplimiento del mandato expreso aludido ms arriba,
estuviera imposibilitada de recurrir a la herramienta penal para regular las
cuestiones relativas a la convivencia en la Ciudad.
Est fuera de toda discusin que la Legislatura puede recurrir a
todas las formas que considere idneas para cumplir con los fines
que se propone al sancionar determinadas normas, entre ellas, la
43

norma contravencional penal, con un nico lmite: el lmite impuesto por

la propia Constitucin local y por la Constitucin Nacional.
En la materia sometida a estudio, al haber optado por regular los

conflictos relacionados con la convivencia mediante

normas penales, la Legislatura debe respetar todos los
principios que rigen los lmites al ejercicio del jus puniendi
en un Estado de Derecho, lmites expresamente
incorporados como derechos y garantas en los textos
constitucionales mencionados y en la propia ley de fondo
contravencional.
3. Delimitada as la materia del recurso y precisadas las
caractersticas y el mbito del derecho en el que opera la norma
impugnada, corresponde en este punto someter el artculo 71 del Cdigo
Contravencional al control de constitucionalidad requerido por el
recurrente.
Para l, en cuanto es materia del recurso concedido, el artculo 71
viola el principio de legalidad por no contener una definicin estricta de la
conducta prohibida; viola el principio de reserva por cuanto prohbe
acciones privadas; desconoce la prohibicin de la existencia de figuras
penales de autor por penalizar determinados modos de vida; viola el
derecho a la libertad y a la dignidad de todo ser humano, por las mismas
razones; el derecho a la libre circulacin por penalizar el circular por los
espacios pblicos; y, finalmente, desconoce el derecho a la igualdad y a la
no discriminacin porque se penaliza a determinadas personas que
realizan determinadas actividades que, llevadas a cabo por otras
personas en otros lugares, no seran materia de intervencin estatal
coactiva alguna.
Para someter la norma impugnada al control de constitucionalidad
requerido por el accionante, el anlisis puede comenzar con la
contrastacin del artculo 71 impugnado con el principio de legalidad
material. La eleccin por este principio reside en que se trata de un

principio fundamental de nuestro sistema jurdico, a partir

del cual se derivan otros principios, de igual importancia
pero que reconocen su origen en el primero .
El aspecto del principio de legalidad que en esta oportunidad
debe ser analizado es aquel vinculado con el mandato dirigido al
legislador de dictar normas taxativas y precisas desde el punto de
vista emprico que permitan luego al juez aplicarlas por exclusivo
sometimiento al texto legal y no a otra clase de valoraciones o
juicios extralegales.
Esta aclaracin permite avanzar sobre dos agravios planteados de modo
autnomo por el recurrente aunque no desarrollados en profundidad
referidos al derecho a la libertad y a la igualdad. Si se admite que la
44

ley no puede calificar como penalmente relevante cualquier

supuesto indeterminado, sino slo comportamientos
verificables empricamente, identificables como tales con
exactitud y atribuibles con la misma precisin a un sujeto
determinado, entonces queda asegurada para todos los
habitantes una esfera de libertad, reconocida por nuestra
Constitucin Nacional en el artculo 19 ; del mismo modo, queda
tambin asegurado que todas las personas, con prescindencia de sus
condiciones personales, se encuentran frente al jus puniendi en una
situacin igual en la medida en que las acciones son descriptas de
un modo objetivo y preciso que no discrimina a priori.
El principio de lesividad contemplado por el art. 1 del Cdigo
Contravencional
que
traduce,
en
trminos

infraconstitucionales, lo que en materia constitucional

prescriben los arts. 18 y 19 de la Constitucin y 13, inciso
9, de la Constitucin local, integra el principio de legalidad material
en el sentido desarrollado ms arriba.
En una concepcin del derecho penal como instrumento de proteccin de
los derechos de todas las personas, slo es posible entender las

prohibiciones y las sanciones como medios para minimizar

la violencia y para proteger a los ms dbiles de los
ataques arbitrarios de los ms fuertes . En esa inteligencia se
requiere que la conducta prohibida, en el caso en anlisis como
contravencin, produzca un resultado lesivo de esos bienes
protegidos.
En el caso del artculo 71, aparecen dos bienes protegidos
claramente diferenciados.
En sentido general, y por su ubicacin sistemtica, el uso del
espacio pblico aspecto en el que el Fiscal General centra su
anlisis; en sentido especfico, la tranquilidad pblica. Logra la
norma cuestionada proteger la tranquilidad pblica? y, si lo logra, lo logra
de un modo legtimo? La misma pregunta puede formularse en relacin
con la proteccin del uso del espacio pblico, una vez que se responda de
modo afirmativo a la primera.
4. En el tipo del artculo 71 del Cdigo Contravencional se
prohben las acciones de ofrecer o demandar, para s u otras personas,
servicios sexuales en los espacios pblicos con la idea de que esas
actividades alteran la tranquilidad pblica. Ahora bien, si se analiza
estrictamente el tipo en cuestin, lo cierto es que aquello que
eventualmente podra afectar o daar la tranquilidad pblica no es la
ocurrencia de alguna de esas acciones que, obvio es decirlo, pueden
desarrollarse de modo absolutamente compatible con la tranquilidad
pblica sino que, en el desarrollo de esas acciones, ocurran
45

otras, tambin voluntarias, que s afecten de modo general

y objetivo la tranquilidad pblica.
En ello reside el eje de la discusin en este caso. Desde el punto
de vista emprico, la alteracin de la tranquilidad pblica no es

consecuencia directa de la accin de ofertar o demandar

en los espacios pblicos aquello que la ley
contravencional llama servicios sexuales, sino de otras
acciones voluntarias distintas tales como realizar ruidos
molestos, perturbar el trnsito de personas o de vehculos,
exhibirse en ropa interior o desnudo, etc ., que pueden suceder
con ocasin de ofertar o demandar los denominados servicios sexuales.

ste fue el criterio con el que se redact el originario

artculo 71, que fue modificado apenas ocho meses
despus de aprobado. As, el texto del artculo era :
Art. 71. Alteracin de la tranquilidad pblica: Causar alteraciones
a la tranquilidad pblica frente a viviendas, establecimientos
educativos o templos, o en su proximidad, con motivo u ocasin del
ejercicio de la prostitucin y como resultado de su

concentracin, de ruidos, o perturbacin del trnsito de

personas o vehculos, o con hostigamiento o exhibindose
en ropa interior o desnudo/a (...).
Ver a una persona en la esquina o en la puerta de su casa
ofreciendo lo que la ley llama servicios sexuales puede ciertamente
perturbar mucho a algunas personas, molestar a otras y ser
completamente indiferente a muchas otras. Del mismo modo que ver que
una persona duerme a la intemperie en la puerta o en la esquina de la
casa de uno, un da de invierno; del mismo modo que ver decenas de
pberes mezclados con jvenes a punto de entrar a un local bailable; del
mismo modo que, finalmente, ver que, en los mismos lugares, haga fro o
calor, nios, adultos o ancianos rompen bolsas de basura con el objeto de
verificar si encuentran algo que pueda ser reciclado o, en un caso ms
extremo, si encuentran algo para comer. Es claro en todos estos

ejemplos que ninguno de ellos, con independencia de la

reaccin de molestia, desagrado, simpata o indiferencia
que despierten en los vecinos, tiene la entidad suficiente
como para configurar el dao a terceros que se debe exigir
para prohibir esa accin.
Se adelantar an ms el juicio con estos ejemplos, si se piensa que
dos paradigmas caractersticos y acadmicos de aquello a
lo que se llama Derecho penal de autor (erradicado de
nuestras prcticas por el art. 13, inc. 9 de la Constitucin
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires), son,
precisamente, la mendicidad y la pobreza extrema . Ellas, por
lacerantes y por molestas que sean por motivos que escapan a la
46

valoracin de este fallo para quienes tenemos la suerte de no conducir

nuestra vida segn esos parmetros, no pueden justificar la imposicin de
una pena.
S, en cambio, constituyen daos a terceros, y por lo tanto

podran ser objeto de prohibicin, los ruidos, escndalos o

perturbaciones del trnsito o del espacio pblico en
general que tengan lugar con motivo de la oferta o de la
demanda de los llamados servicios sexuales , prcticas que,
conviene recordarlo, tambin pueden ser ejecutadas de forma tal que no
perturben a terceros con ruidos o desrdenes en la circulacin.
De hecho, s son objeto de prohibicin en nuestro sistema

jurdico. Muchas de las acciones que en ocasin de la

oferta o demanda de sexo implican un dao a terceros estn
abarcadas ya por otros tipos contravencionales.
As, por ejemplo, la obstruccin de la va pblica, reprimida por el
artculo 41, o los ruidos molestos, reprimidos por el artculo 72, en cuyo
caso se deber aplicar lo prescripto por el artculo 29 de la misma ley.
Incluso, pueden constituir un delito como el de exhibiciones
obscenas, reprimido por el art. 129 del Cdigo Penal. En este ltimo
caso, vale la aclaracin, no hay concurso ideal entre delito y
contravencin, pues el ejercicio de la accin penal desplaza al de la
accin contravencional conforme la prescripcin del art. 28 del Cdigo
Contravencional.
Sobre este ltimo punto es de importancia central tener en cuenta
que la prostitucin no es un delito. Lo que s es un delito es la
facilitacin o promocin de la prostitucin de una persona. Esta decisin
del legislador nacional recoge la opinin tradicional y universal, histrica
para nosotros, segn la cual la prostitucin puede ser considerada una
actividad contraria a la moral pero no delictiva (Sobre la historia de la
regulacin de la prostitucin ver Soler, Sebastin, Derecho Penal
Argentino, Tomo III, Buenos Aires, TEA, 1978, pgs. 311 y siguientes).
Por lo tanto, aquello que el legislador nacional ha decidido
despenalizar no podra en ningn caso ser materia de sancin en el
mbito local bajo la forma de una pena contravencional, la que, como
ha quedado establecido, integra el universo de las normas penales en
sentido material.
En definitiva, la nueva redaccin del art. 71 del Cdigo
Contravencional imputa un resultado daoso a la accin ms
alejada de una misma pero eventual cadena causal ,
consistente en ofrecer o demandar servicios sexuales.
En realidad, el dao, de suceder, estara causado por otras acciones
voluntarias que pueden o no pueden estar relacionadas, desde
el punto de vista causal, con ese dao por ejemplo gritos,
bocinazos, perturbacin del trnsito o de la circulacin de vehculos
o de personas, exhibirse sin ropas, etc., pero que, de modo
abstracto, no necesariamente estn vinculadas con la actividad
47

prohibida y, cuando lo estn, el vnculo del dao con la

accin prohibida es remoto y meramente circunstancial .

La ley 42 dispuso incorporar al Cod. Contravencional:

Captulo VIII
USO DEL ESPACIO PUBLICO
Art. 71 - ALTERACIN DE LA TRANQUILIDAD PBLICA: Causar
alteraciones a la tranquilidad pblica frente a viviendas, establecimientos
educativos o templos, o en su proximidad, con motivo u ocasin del ejercicio de la
prostitucin y como resultado de su concentracin, de ruidos, o perturbacin del
trnsito de personas o vehculos, o con hostigamiento o exhibindose en ropa
interior o desnudo/a. Se dar intervencin al Ministerio Pblico Fiscal cuando
corresponda aplicar el artculo 19 de la Ley 12.

La ley 162/99 dispuso modificar el art 71 del Cod.

Contraven segn lo dispuesto en la ley 42
Art. 71. ALTERACION DE LA TRANQUILIDAD PBLICA:
Ofrecer o demandar para s u otras personas, servicios sexuales en los espacios
pblicos

Finalmente la versin de la ley 1472 y la clausula transitoria

Artculo 71 - Afectar servicios de emergencia o seguridad. Quien requiere sin motivo
un servicio de emergencia, seguridad o servicio pblico afectado a una emergencia, es
sancionado/a con dos (2)
a diez (10) das de trabajos de utilidad pblica o cuatrocientos ($ 400) a dos mil ($ 2.000)
pesos de multa.
Quien impide u obstaculiza intencionalmente tales servicios es sancionado con multa de
un mil ($ 1.000) a cinco mil ($ 5.000) pesos o arresto de dos (2) a diez (10) das.
CLAUSULA TRANSITORIA: Hasta tanto se apruebe la autorizacin a la que se hace
referencia en el artculo 81, no se permite la oferta y demanda ostensible de servicios de
carcter sexual en espacios pblicos localizados frente a viviendas, establecimientos
educativos o templos o en sus adyacencias.
En ningn caso procede la contravencin en base a apariencia, vestimenta o modales.
Se entiende por adyacencias una distancia menor de doscientos (200) metros de las
localizaciones descriptas precedentemente.
En las contravenciones referidas en el prrafo precedente, la autoridad preventora slo
podr proceder al inicio de actuaciones por decisin de un representante del Ministerio
Pblico Fiscal.

48

5. Queda entonces claro, de las razones expuestas, que la

tranquilidad pblica no es protegida por la norma

cuestionada. Ello la fulmina como norma vlida en nuestro sistema
jurdico. No obstante, existe un argumento que, si bien diferente, es
complementario del anterior y, por lo tanto, debe ser desarrollado. Se

trata del argumento vinculado con la afectacin del

principio de reserva o derecho a la privacidad amparado
por la Constitucin Nacional en el art. 19, por los tratados
regionales o internacionales de proteccin de derechos
humanos a ella incorporados (art. 11.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, art. 5 de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, art. 12 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, art. 16 de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio y art. 17 del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Polticos) y por la Constitucin local en
el art. 12.3.
Recurdese por un momento la pregunta con la que termin el
punto 4: Logra la norma cuestionada proteger la tranquilidad pblica? y,
si lo logra, lo logra de un modo legtimo? La respuesta negativa a la
primera parte de la pregunta ya ha sido dada. No obstante, por la razn
expuesta ms arriba, es necesario responder al interrogante incluido en la
segunda parte. As, podra especularse con que la prohibicin

general de ofertar o demandar sexo en los espacios

pblicos terminar con la alteracin de la tranquilidad
pblica con ese motivo; pero esta misma solucin podra aplicarse a
infinidad de acciones que realizamos diariamente y que, de este modo,
resultaran prohibidas.

Esto es precisamente aquello que la Constitucin Nacional

quiso evitar con el artculo 19, argumento que introduce la
cuestin de cul es el carcter de estas acciones
prohibidas.
Se debe analizar entonces si las acciones descriptas en el art. 71
del Cdigo Contravencional se cuentan entre aquellas que el Estado
puede prohibir, es decir, si no se trata de acciones (...) privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero (...), las que por imperio del art. 19 de la
Constitucin Nacional (...) estn slo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados (...).
Es evidente que el alcance del artculo 19 depender de la
interpretacin que se d a las expresiones acciones privadas (...)

49

que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni

perjudiquen a un tercero.
As, una interpretacin compatible con todos los derechos reconocidos
por el sistema jurdico slo puede ser aquella que reconozca y

garantice el carcter de sujeto autnomo de cada individuo

y que entienda en consecuencia que las acciones son
privadas en la medida en que slo ofendan una moral
privada, conformada por criterios que juzgan el desacierto
de tales acciones por sus consecuencias en la vida de la
persona; y que, por lo contrario, no ofendan una moral pblica
conformada por criterios que juzgan el desacierto de tales
acciones por sus consecuencias daosas empricamente
verificables como se ha establecido ms arriba sobre
terceras personas.
Esto aclara la confusin, que aparece muchas veces cuando se
analiza este tema, entre los conceptos de privacidad e
intimidad.
As, privacidad se referir a la posibilidad ilimitada e
intangible de realizar acciones privadas , esto es, acciones
que no daen a terceros y que, por lo tanto, no pueden ser

objeto de calificacin por parte de una moral pblica como

la que el Derecho debe recoger y regular .
Esta posiblidad se extiende a los espacios pblicos, a la
plena luz del da y a la presencia de multitudes .
Intimidad, en cambio, slo se refiere a la esfera de la persona
que est exenta del conocimiento generalizado por parte
de terceros.
Es tambin en esta diferenciacin donde reside la respuesta a la
pregunta acerca de si las acciones prohibidas por el art. 71 del Cdigo
Contravencional son aquellas acciones privadas a las que se refiere el art.
19 de la Constitucin Nacional.
Como se advierte, esto conduce a analizar si se trata, ya no de una
accin realizada en la intimidad, sino de una accin privada, en el

sentido definido ms arriba, esto es, si sus efectos daan o

no a terceros.
El problema aqu reside en que, prcticamente, cualquier accin
que realizamos produce algn efecto sobre terceros y esto
es lo que podra argumentarse para habilitar alguna clase de
intervencin estatal regulatoria.

50

Por esta razn es necesario determinar si ese efecto constituye

un dao y cmo debe ser ese dao para ser relevante a los
fines aqu analizados. Esto introduce nuevamente la cuestin
relacionada con el principio de lesividad, resuelta en los puntos
anteriores.
La prohibicin contenida en el art. 71 del Cdigo Contravencional

no slo es ineficaz e inconducente a los fines que declara

perseguir tal como fue analizado precedentemente, sino que se
dirige a sancionar acciones privadas reprobadas por
agentes con diferente criterio moral individual respecto de
esas acciones que el que puedan tener otros agentes
individuales en la misma comunidad.
Como ha quedado establecido, las morales individuales no pueden ser el
patrn con el que se midan estas acciones, las que, como tambin fue
establecido, no pueden ser objeto de regulacin por el Derecho en tanto
ste es expresin de la moral pblica, susceptible de ser definida de
modo objetivo y general.
Lo expuesto permite concluir en que se verifica en el caso que el
artculo 71 del Cdigo Contravencional lesiona el principio de
reserva reconocido por el art. 19 de la Constitucin Nacional y por los
artculos antes enumerados de los tratados regionales o internacionales
de proteccin de derechos humanos a ella incorporados y por la
Constitucin local en el art. 12.3.
6. Como ha quedado claro, el artculo 71 del Cdigo
Contravencional no puede superar el control de constitucionalidad que el
recurrente someti, en este caso, a la valoracin constitucional del
Tribunal Superior.
Existen otras razones tambin invocadas por el accionante para
reclamar la declaracin de inconstitucionalidad del artculo en cuestin,
motivos que no es necesario ya tratar. Ello no obstante, no es
sobreabundante mencionar que el art. 71 del Cdigo Contravencional
parece no cumplir acabadamente con el mandato de certeza exigido por
el principio de legalidad, ya que la descripcin de las conductas
prohibidas no es estricta ni exhaustiva.
Es indudable que, para modificar el texto originario del art. 71 del
Cdigo Contravencional, primaron conceptos discriminatorios del llamado
Derecho penal de autor, que nuestra Constitucin expresamente elimina
(art. 11, CCBA) como fundantes de la punibilidad.
Por las razones expuestas voto por que se revoque la sentencia
recurrida y por que se absuelva a Benito Martn Len por el hecho por el
que fuera condenado.
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

51

Hechos
Comparto la descripcin de los hechos realizada por el Dr. Julio B.
J. Maier.
Fundamentos
1. El recurso fue concedido nicamente en cuanto a los agravios
relativos a la inconstitucionalidad del art. 71 del Cdigo Contravencional
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y son esos agravios los que fijan
el objeto de conocimiento de esta instancia extraordinaria. El recurrente
sostiene que el art. 71 del Cdigo Contravencional resulta violatorio de los
Tratados y Declaraciones Internacionales mencionados en el art. 75,
inciso 22 de la Constitucin Nacional, de los artculos 18 y 19 de la
Constitucin Nacional y de los arts. 13, inciso 9 y 37 de la Constitucin de
la Ciudad de Buenos Aires. Especficamente, la defensa considera, que el
tipo contravencional diseado en el artculo 71 del Cdigo
Contravencional afecta el principio de legalidad, el principio de reserva,
viola la prohibicin del art. 13, inc. 9 de la Constitucin de la Ciudad de
Buenos Aires en cuanto veda la existencia de figuras penales de autor, y
asimismo, el derecho a la libertad y a la dignidad de todo ser humano, el
derecho a la libre circulacin, el derecho a la igualdad y a la no
discriminacin.
2. Para satisfacer un estricto escrutinio de la constitucionalidad del
art. 71 cabe preguntarse cul es el fin que persigue, si el medio escogido
puesto en conjuncin con ese fin es idneo y razonable, y si no existe otro
medio ms apto que resguarde mejor los principios constitucionales
involucrados.
3. La aplicacin del Cdigo Contravencional importa una forma de
ejercicio del jus puniendi estatal, ejercicio que en todo estado de derecho
est acotado por principios, derechos y garantas que, en nuestro
sistema, tienen rango constitucional nacional y local, y que son reiterados
por la ley 10.
La Legislatura, en ejercicio del mandato que la Constitucin de la
Ciudad de Buenos Aires le impusiera, eligi regular los conflictos
vinculados con la convivencia en la Ciudad al modo en que un cdigo
penal regula el campo de los delitos. Valgan como ejemplos que
corroboran esta afirmacin las disposiciones del ttulo primero del Cdigo
Contravencional, la remisin contenida en su art. 6 y el modelo escogido
para la estructura de la justicia contravencional. Incluso, las sanciones del
Cdigo Contravencional consisten en privaciones de derechos o
libertades similares a las previstas en el Cdigo Penal (incluida la sancin
de arresto hasta treinta das), si bien las penas se establecieron en
atencin a la gravedad de las conductas prohibidas en uno y otro cuerpo
normativo (cfr. arts. 11, 22 y conc. del Cdigo Contravencional), como se
seala en el voto del Dr. Maier.

52

Aquella decisin legislativa tiene como nota relevante que toda

norma contravencional deba entenderse como una norma penal en
sentido material. En consecuencia, se incorporan al Cdigo
Contravencional los derechos fundamentales, el sistema de garantas y
las exigencias y limitaciones de las reglas interpretativas del derecho
penal.
El Cdigo Contravencional signific extender la tutela constitucional
a todo un espectro de conductas y de personas, que histricamente
haban estado privados de ella, y con ello limit el poder punitivo del
Estado.
Por tanto, como se trata de materia penal, es desde esta
perspectiva que habrn de analizarse, en el prximo apartado, los
agravios del recurrente.
4. La ley contravencional no puede calificar como relevante
cualquier supuesto indeterminado sino slo comportamientos definidos
con precisin y que puedan efectivamente atribuirse a un sujeto
determinado. As se asegura para todos, por una parte, una esfera de
libertad (art. 19 CN), y por la otra, una situacin de igualdad que evita la
discriminacin a priori basada en condiciones particulares (principio de
legalidad material). Asimismo, es necesario para satisfacer el principio de
legalidad material consagrado en los arts. 18 y 19 Constitucin Nacional y
art. 13, inc. 9 Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires que la conducta
calificada como contravencin lesione el o los bienes jurdicos protegidos
por la norma que se refiere a ellos. Se trata del principio de lesividad, que
traduce en el nivel de la ley, el principio de legalidad material doblemente
reconocido en el plano constitucional (nacional y local)
Corresponde ahora evaluar si el art. 71 respeta los principios
constitucionales indicados arriba.
El ttulo del captulo VIII del Cdigo Contravencional es "Uso del
espacio pblico", y el artculo en anlisis, que integra ese captulo, est
encabezado por la expresin "Alteracin de la tranquilidad pblica". Por
tanto, en el art. 71 estn en juego, de modo inmediato, la proteccin
jurdica de la tranquilidad pblica y, en forma mediata, la del uso del
espacio pblico.
El artculo 71 del Cdigo Contravencional prohibe ofrecer o
demandar, para s u otras personas, servicios sexuales en los espacios
pblicos. Para establecer un nexo causal eficiente entre la conducta
punible y los bienes jurdicos a proteger, hay que suponer que la mera
oferta y demanda de sexo en la va pblica, con total prescindencia de
cules podran ser sus eventuales consecuencias, es lesiva de la
tranquilidad pblica y del uso del espacio pblico. Sin embargo, y como se
ver, tal suposicin es errnea.
La norma contravencional vincula la accin tpica y los bienes
jurdicos mencionados en el Captulo VIII y en el mismo art. 71, con
fundamento en un presupuesto no explicitado, que afecta el principio de
lesividad (y, por la estrecha conexin entre ambos, el de legalidad
material).
Lo que no se explicita es que las conductas que podran, en
algunas situaciones y no en otras, daar la tranquilidad pblica, seran
53

acciones voluntarias distintas a la mera oferta o demanda de sexo que

podran desencadenarse en ocasin de aquella, y que podran implicar
daos a terceros (v.g. ruidos molestos, perturbacin del trnsito de
personas o de vehculos, exhibicin total o parcial del cuerpo). Se trata de
acciones que, bajo ciertas condiciones, ya son objeto de prohibicin en
nuestro sistema jurdico, bajo la forma de contravenciones o delitos (v.g.
arts. 41 y 72 del Cdigo Contravencional y art. 129 Cdigo penal), tal
como el Dr. Maier lo destaca en su voto.
Hasta aqu el art. 71 solo sera redundante si estuviera destinado a
satisfacer la finalidad que pareciera surgir de su lectura literal y de su
ubicacin sistemtica, porque estara orientado a proteger bienes que ya
estn
adecuadamente
protegidos
por
otras
disposiciones
contravencionales o penales.
Ahora bien, si como parece seguirse de los argumentos sostenidos
en las decisiones judiciales dictadas en otras instancias, y de alguna
forma, en el dictamen del Sr. Fiscal General, lo que se intenta evitar es la
perturbacin que produce en algunas personas o grupos de personas la
circunstancia de que otros semejantes ofrezcan o demanden lo que la ley
llama servicios sexuales en algunos lugares de la ciudad, no puede
sostenerse que los bienes jurdicos protegidos sean la tranquilidad pblica
y el uso del espacio pblico. Es evidente entonces que lo que se quiere
proteger es una cierta valoracin moral (frente a otras) desde la cual se
pretende definir de modo excluyente cmo y cundo se altera la
tranquilidad pblica, y cul o cules son los modos en que es posible usar
el espacio pblico sin el riesgo de ser sancionado. Si se prescinde de una
perspectiva moral individual (que no supone que sea la de un nico
sujeto, desde luego), elevada dogmticamente a la categora de moral
pblica, la oferta y demanda de sexo, por s misma, carece de entidad
suficiente para configurar el dao a terceros que se debera exigir para
prohibirla legtimamente sin afectar el principio de reserva ni el principio
de legalidad material (arts. 18 y 19 CN y 13, inc. 9 CCBA).
El sistema jurdico en un estado democrtico de derecho debe
preferir la solucin que asegure el mximo respeto por el pluralismo en la
eleccin de opciones y modos de vida, por muy diferentes que ellos sean
entre s cuando no hay coincidencia en las calificaciones morales de
determinadas conductas. Esta posicin no es no podra serlo neutral
en el plano de los valores, sino que est fuertemente comprometida con la
construccin de formas de sociabilidad en las cuales el otro sea
reconocido desde su diferencia; donde prcticas y modos de vida
elegidos o no por quienes los protagonizan no impliquen, sin ms, la
marginacin social o el castigo. Para ello, es imprescindible asumir desde
la ley que los derechos de cada uno suelen interferir con los de los
dems, y que, en la medida, en que no hay derechos absolutos, las
prohibiciones del legislador respecto de los derechos de unos, no podran
afectar de manera irrazonable el ejercicio de los derechos de otros,
entendiendo que la irrazonabilidad debe definirse desde la Constitucin.
En sntesis, la inconstitucionalidad del art. 71 deviene de la
circunstancia de que los bienes jurdicos enunciados en el Cap. VIII y en
el propio art. 71 (uso del espacio pblico y tranquilidad pblica) no son los
que se procura efectivamente garantizar o desde otra visin su
54

garanta implica la violacin de derechos fundamentales y principios

constitucionales.
5. Otro camino a recorrer para controlar rigurosamente la
constitucionalidad del art. 71 parte de las disposiciones de la Constitucin
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Desde su prembulo, la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires
asume el modelo de una sociedad plural en la que las identidades
individuales y sociales se configuran a partir del reconocimiento recproco.
Tal es el sentido de la frmula "identidad en la pluralidad", que se
completa significativamente con el art. 11 de la Constitucin de la Ciudad
de Buenos Aires que reconoce y garantiza a toda persona la misma
dignidad e igualdad, preservando sus diferencias.
A su vez, el art. 1 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires
dispone que la Ciudad organiza sus instituciones autnomas como
democracia participativa, lo que requiere la intervencin de quienes son
distintos entre s y la creacin conjunta de mecanismos apropiados para
alcanzar el consenso necesario, respetando, al mismo tiempo, la
posibilidad del disenso y de la discrepancia.
El proceso de aceptacin de las diferencias al interior de una
sociedad es largo y difcil. Requiere participacin y compromiso y, desde
luego, respuestas normativas en las cuales estn implcitos ideales,
valores y principios. As se redefinen las categoras de ciudadana, tiempo
y espacio pblico, pluralidad, diversidad, hegemona, tolerancia en un
estado democrtico. A travs del sistema jurdico se pone en accin el
principio participativo, cuando se eleva a la categora de derecho la
posibilidad de la diferencia y de la no discriminacin. Ese es el valor
fundamental del art. 11 Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires que
obliga a la Ciudad a promover la remocin de obstculos de cualquier
orden que limiten de hecho la igualdad y la libertad, que impidan el pleno
desarrollo de la persona y la efectiva participacin en la vida social de la
comunidad.
Las normas contravencionales, como todo el resto del
ordenamiento jurdico local, deben adecuarse necesariamente a este
plexo de valores y principios constitucionales que limitan cada una de las
regulaciones especficas.
El art. 11 Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, ya citado, no
admite segregaciones por razones de orientacin sexual, en concordancia
con lo preceptuado por el art. 37. La segregacin importa separar, ocultar,
desplazar, suprimir al otro de los mbitos comunes, del espacio pblico y
puede afectar la manifestacin de identidades diversas. Por eso
conceptos como los de espacio pblico, tranquilidad pblica o moral
pblica adquieren una nueva semntica a la luz del marco normativo de la
Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires que, a su vez, recepta y, an
avanza, respecto de los derechos y garantas establecidos en la
Constitucin Nacional y en los tratados internacionales (art. 10 CCBA).
6. Pero an hay una perspectiva ms desde la cual es posible
preguntarse acerca del sentido de categoras tales como espacio pblico,
tranquilidad pblica y moral pblica. La evaluacin constitucional del art.
55

71 exige, tambin, "leer esa norma situada" en el mundo complejo y

fragmentado de una gran ciudad en el ao 2000.
El espacio pblico urbano no es homogneo. Es complejo y
diferenciado, atravesado por cdigos culturales, mltiples tradiciones
histricas, religiosas, artsticas, por estilos de vida y concepciones no
coincidentes, de difcil articulacin si se intenta preservar un modelo
democrtico.
El espacio pblico urbano est conformado y poblado por aquellos
que viven y circulan por la ciudad. Es punto de encuentros y de
desencuentros, lugar de expresin, de reunin, de manifestaciones
existenciales diferentes, lo que lo convierte, inevitablemente, en un
escenario conflictivo.
El uso del espacio pblico en una gran ciudad est sometido a una
intensidad y a una diversidad de reclamos, demandas y exigencias
difciles de satisfacer pero que no pueden ser ignorados.
Del mismo modo la tranquilidad pblica puede pensarse como un
umbral mnimo y necesario para una convivencia que reconozca y
garantice a toda persona la misma dignidad e igualdad, preservando sus
diferencias (art.11, CCBA); un umbral flexible, poroso, en continuo
acomodamiento, en tanto la sociedad procese de manera superadora las
divergencias y las fricciones que en ella se produzcan.
Para que en una ciudad como Buenos Aires las reivindicaciones de
grupos o individuos no generen rupturas insuperables ni dramticas
exclusiones es imprescindible crear una conciencia comn de que el uso
del espacio pblico y las alteraciones a la tranquilidad pblica no pueden
regularse desde una nica visin del mundo ni de la moral sin poner en
riesgo la organizacin democrtica que la Constitucin de la Ciudad de
Buenos Aires impone.
Esta es la afectacin constitucional en la que incurre el artculo 71
del Cdigo Contravencional cuando conecta la alteracin de la
tranquilidad pblica con la sancin de la conducta descripta en esa
norma. Por las razones que ya fueron tratadas en los apartados anteriores
de este voto la norma es manifiestamente inconstitucional.
Los argumentos que han sido considerados en este ltimo
apartado dejan en claro que el conflicto subyacente a la oferta y demanda
de sexo en la va pblica no se resuelve con la punicin prevista por el
mencionado art. 71.
Como muchos otros de los conflictos que se manifiestan en una
gran ciudad se combinan aqu cuestiones de origen muy variado:
problemas sociales, discrepancias morales y religiosas, lmites no
compartidos en cuanto a la extensin de los derechos. Un sistema jurdico
no siempre puede resolver tales situaciones por s mismo. En cualquier
caso sin embargo su intervencin debe necesariamente respetar las
garantas que la Constitucin ha establecido. Y los jueces estn obligados
a declarar la inconstitucionalidad de toda norma que no satisfaga esta
exigencia.
Por las razones expuestas voto por la inconstitucionalidad
del art. 71 del Cdigo Contravencional, por que se revoque la sentencia
y por que se absuelva a Benito Martn Len.

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Por ello, y odo el Ministerio Pblico Fiscal, por mayora

el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la
defensa de Benito Martn Len y confirmar la sentencia apelada en todas
sus partes.
2. Mandar se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva
al tribunal de origen para hacer efectiva la ejecucin de la condena.
Fdo.: Dra. Conde Dr. Muoz Dra. Ruiz Dr. Cass Dr. Maier

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