VI CONGRESO NACIONAL de DERECHO PROCESAL GARANTISTA.

Tema: Ministerio Pblico Fiscal. Rol y funcionamiento en un sistema acusatorio.

Panel: El rol del Fiscal frente a la oportunidad , los medios alternativos y el archivo.
Ponencia: El procedimiento establecido en el art. 56 bis del Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Buenos Aires para archivar las actuaciones, afecta derechos y garantas
constitucionales?.
Autor: Abog. Eduardo Nstor CIRILLE.
Sumario.
I. Introduccin.
II. El principio de oportunidad. Concepto y alcance. Su lmite: El principio de legalidad
III. Sistemas de instrumentacin del principio de oportunidad.
IV. El archivo. Finalidad y Procedencia. Control jurisdiccional.
V. El procedimiento establecido en el art. 56 bis del C.P.P.B.A para la admisibilidad del
archivo, afecta derechos y garantas constitucionales?.
VI. Conclusin.
I. Introduccin.
En el marco del tema propuesto me referir al rol del Ministerio Pblico Fiscal
respecto del archivo de la causa y, en particular, a la facultad que le atribuye el art. 56 bis
del Cdigo de Procedimientos de la Provincia de Buenos Aires.
Mediante el desarrollo de la ponencia pretendo arribar a la conclusin que al
Ministerio Pblico Fiscal le han atribuido facultades jurisdiccionales, lo cul implica afectar
derechos y garantas constitucionales, cuya real vigencia propicia este Congrego Nacional
Garantista.
II. El principio de oportunidad. Concepto y alcance. Su lmite: El principio de
legalidad
El Principio de oportunidad puede expresarse como la posibilidad que tienen los
rganos encargados de la promocin de la persecucin penal, fundada en diversas razones
de poltica criminal y procesal de no iniciar la accin, o de suspender provisionalmente la ya
iniciada, o de limitar su exte nsin objetiva y subjetiva o de hacerla cesar definitivamente
antes de la sentencia 1.
La aplicacin de esta pauta de seleccin penal tiene cuanto menos dos
fundamentos: el primero de ellos radica en una previsin de las consecuencias que genera
el empleo de la herramienta penal, cuestin que tiene que ver con el derecho penal mnimo.
El segundo radica en la necesidad de formular prioridades de acciones dada la escasez de
recursos de toda ndole 2 .
Pueden agregarse otros como:
-La necesidad de descongestionar el saturado sistema judicial, permitiendo evitar los
irracionales efectos que en la prctica provoca el abarrotamiento de causas.
-La conveniencia de canalizar la enorme selectividad intrnsica de la persecucin penal,
evitando desigualdades, ajustndola a criterios predeterminados, asignndole responsables
e imponindoles controles,
-La utilidad de evitar total o parcialmente la punicin de algunos delitos cuando esto permita
el descubrimiento y sancin de ilcitos de mayor gravedad.

Jos I. Cafferatta Nores El Principio de Oportunidad en el Derecho Argentino. Teora. Realidad y

Perspectivas en NDP Nueva Doctrina Penal. Edit. Del Puerto SRL. 1996/a
2
Pablo Adrin Cistoldi, Marcelo R. Riquert y Leonardo C. Celsei - Justicia de Garantas de Ejecucin y
Ministerio Pblico. Edit. EDIAR,

-La priorizacin de otros intereses sobre el de aplicacin de la pena, sobre todo en delitos
de mediana gravedad, autores primarios, mnima culpabilidad o la resocializacion del autor
por tratamientos alternativos 3.
Nuestro sistema no niega el principio de legalidad sino que por el contrario, lo
recepciona. Dicho principio es la regla general, salvo excepciones fundadas en criterios
de oportunidad reglados, aplicadas segn pautas que la ley establece y con el necesario
control jurisdiccional.
La experiencia demuestra que el discurso jurdico (principio de legalidad) camina por
una acera y la realidad (principio de oportunidad) transita por la de enfrente y en sentido
inverso 4
Si bien en nuestro pas se ha afirmado el principio de legalidad no se debe ocultar la
seleccin real de los procesos penales segn criterios transparentes de racionalidad e
igualdad, compatibles con las metas del Estado Social y Democrtico de Derecho.
En ese sentido la limitacin de la persecucin penal, por intermedio de los criterios
de oportunidad, puede brindar una contribucin til a la solucin de problemas actuales del
sistema penal. (Julio Maier ob.cit). Pero, como argumentar, esa contribucin no puede
instrumentarse y / o aplicarse afectando derechos y garantas constitucionales.
El lmite de los criterios de oportunidad es el principio de la legalidad, siendo
necesario controlar que el mismo no se transgredido.
Parafraseando a Jos I. Caferatta Nores (ob.cit) con invocacin en Hassemer,
Winfrid expresa: Tanta legalidad como sea posible: tanta oportunidad como sea
necesaria, sta, al decir del autor citado, sera la sntesis del pensamiento penal (y
procesal) de estos tiempos.
III. Sistemas de instrumentacin del principio de oportunidad.
Se conocen dos sistemas de instrumentacin: la libre y la reglada.
La libre es una concepcin amplia, de libre disponibilidad de la accin, su titular que
es el fiscal, puede iniciarla o no hacerlo, puede una vez iniciada desistirla, puede acordar
con el encausado reducir cargos o disminuir su pedido de pena en la medida que ste
acepte su responsabilidad en el hecho, o en uno menos importante. Puede dar impunidad
total o parcial por la comisin de un delito cuando ella sea til para el descubrimiento de
otro ms grave. Este sistema es el que se aprecia en el derecho anglosajn.
La reglada, propia del derecho continental europeo, significa que sobre la base de la
vigencia del sistema de legalidad se admiten excepciones por razones de oportunidad que
se encuentran previstas en la legislacin penal, cuya aplicacin en el caso concreto se
realiza bajo la responsabilidad de funcionarios judiciales predeterminados, generalmente
con el consentimiento del imputado y requiere control del rgano jurisdiccional (conf.
Cafferatta Nores, ob.cit).
En igual sentido respecto del necesario control jurisdiccional, Esteban Righi 5 cuando
expresa: No parece factible incorporar a nuestro sistema los criterios libres de
disponibilidad que prevalecen en derecho anglosajn. Lo que se ha propuesto es adoptar
las pautas de oportunidad reglada propias del derecho continental europeo, en las que
sobre la base de la vigencia del principio de legalidad, se admiten excepciones con
fundamentos en razones de oportunidad.
Ello supone que dichas pautas excepcionales debe estar previstas en la legislacin que
vinculan al funcionario competente, hacindolo en consecuencia responsable de la
decisin, requiriendo adems un mecanismo de control. Pero como precisamente en
relacin a las decisiones no persecutorias donde el control de la actividad del Ministerio
Pblico se presenta mas relevante, este debe ser considerado el principal presupuesto que
condiciona la adopcin del principio de oportunidad-lo subrayado me pertenece-.
3

Jos Cafferatta Nores - La Reforma de la Ley de Suspensin del Juicio a Prueba en Argentina Perspectivas
Polticos-Jurdicas.
4
Julio B. J. Maier Derecho Procesal Penal, T. I Fundamentos Edit. Del Puerto SRL 1996.
5
Esteban Righi Teora de la Pena Edit. Hammurabi, 2001.

Su implementacin no quebranta nuestro ordenamiento constitucional 6.

Como mas adelante argumentar este control, principal presupuesto que
condicionante para aplicar / adoptar el principio de oportunidad, en el procedimiento fijado
en el art. 56 bis este presupuesto no existe y, an cuando se aceptase la discrecionalidad
del Mrio. Pblico Fiscal de as disponerlo, dado su carcter de titular de la accin, sus
facultades no se deben extender a que se le faculte a imponer condiciones o reglas a las
que deber someterse el imputado. De as ocurrir le estamos asignando facultades
jurisdiccionales.
En nuestra legislacin penal existen disposiciones que significan una franca
aceptacin de lo que se denomina o se conoce como Criterios de Oportunidad, en sentido
propio (Jos I Cafferatta Nores, ob.cit.). Dentro de esta se encuentra la suspensin del
juicio a prueba .
Este Instituto permite suspender el juicio por un tiempo y bajo ciertas condiciones
que le puede imponer el Tribunal entre las que se encuentra la reparacin de la vctima y
de no cometer un nuevo delito.
Para hacer efectiva esta suspensin se requerir la concurrencia de tres voluntades:
el imputado que la pide, el Fiscal (titular de la accin penal) que la consiente y el Tribunal o
Juzgado que controla sea uno de los casos que amerite la aplicacin del instituto por
cuanto se satisfacen los requisitos establecidos para tal fin. La intervencin del Tribunal y
su imparcialidad no es un derecho implcito sino que esta expresamente consagrado con
jerarqua constitucional a partir de la incorporacin a la Carta Magna del Pacto de San Jos
de Costa Rica.
En consecuencia las condiciones a las que se debe sujetar el imputado las establece
el Tribunal, no el Ministerio Pblico. Nuestro plexo normativo de fondo y de forma son
claros en este sentido (art. 27 bis, 76 ter CP. y 404 del CPP).
Sin embargo, en la forma instrumentada por el art. 56 bis del Cod. Proc. Penal, el
Ministerio Pblico Fiscal no slo puede utilizar los criterios de oportunidad denominados
especiales de archivo sin ni ngn control jurisdiccional, sino que tambin puede
condicionarlo .
Lo expuesto me lleva a formular el siguiente interrogante: Lo previsto en el art. 56 bis
es un intento de comenzar a instalar el principio de oportunidad libre, al menos en esos
supuestos?.
IV. El archivo. Finalidad y Procedencia. Control jurisdiccional.
Que se entiende por archivo . Cual es el alcance de la expresin. archivar . Cual
es el uso que se le ha dado en sede penal. La respuesta es que durante la Investigacin
Penal Preparatoria una causa se archiva cuando no obstante la investigacin penal
realizada no existe prueba suficiente de las existencia del hecho o la autora de l (art. 268
ltimo prrafo del CPP).
Ello implica tambin que de aparecer nuevos hechos o ele mentos de prueba esa
causa pueda continuar su tramitacin.
Es en este supuesto que la norma procesal autoriza al Ministerio Pblico Fiscal
proceda al archivo de las actuaciones, comunicando la realizacin de este acto al Juez de
Garantas y notificando a la vctima (art. 268, citado).
Evidentemente en este interregno verifico una contradiccin dentro del mismo
Cdigo, a saber:
-La del art. 56 bis que autoriza el archivo con la sola notificacin a la vctima y con el
conocimiento de la Fiscala General.
-Y la del art. 268 que requiere darle conocimiento del Juez de Garantas. En definitiva esa
decisin se encuentra sometida a control jurisdiccional.
6

Daniel Anbal Sureda Ponencia Congreso Internacional sobre Principio de Oportunidad en Materia Penal
La Plata )

Si bien pareciera que ambas situaciones se asemejan. No es as. Como tampoco

sus consecuencias y efectos.
En la del art. 268 no reparo observacin alguna en merito que la norma articula o
armoniza con el resto del plexo procesal y con una instrumentacin reglada del principio de
oportunidad.
Distinta en la situacin planteada con la incorporacin del art. 56 bis del CPP.
El archivo aqu instrumentado no obedece a que no se haya verificado el hecho o su
autora, ni tampoco la decisin del Agente Fiscal se encuentra sometida a control
jurisdiccional. Por el contrario no obstante haberse verificado el hecho delictual investigado
e individualizado a su autor. la norma precitada le faculta a decidir su archivo y hasta
sujetarlo a condiciones que debe cumplir el imputado.
Evidentemente esta nueva modalidad de archivo se suma a la Suspensin del
juicio a prueba y al Juicio abreviado en razn que es un verdadero criterio de
oportunidad y no un criterio especial de archivo.
Advierto que al no contar con el debido control jurisdiccional, este sera un criterio de
oportunidad libre, ya que el nico control establecido es la del mismo Ministerio Pblico por
va jerrquica.
V. El procedimiento establecido por el art. 56 bis para la admisibilidad del archivo,
afecta derechos y garantas constitucionales?.
V.1. La norma observada.
No es mi intencin, al menos en esta oportunidad, abocarme a cada uno de los
supuestos de archivo, pero s a las pautas que debe tener en cuenta el Ministerio Pblico
para su viabilidad, a saber:
- La composicin de la vctima
- Que el imputado haya reparado el dao ocasionado o, en su defecto, que haya expresado
al menos su voluntad de hacerlo.
De cumplimentarse estos requisitos que denomino de admisibilidad del archivo,
previa audiencia del Mrio. Pblico Fiscal con el Imputado y su Defensor podra ordenar
motivada y condicionadamente el Archivo de las actuaciones.
La condicin es facultativa, no as la motivacin.
El Ministerio Pblico Fiscal debe motivar su decisin de archivar las actuaciones
cual si fuera su resolucin una sentencia o un auto jurisdiccional (art. 106 del CPP).
A su vez puede imponer condiciones para el Archivo.
He resaltado la palabra motivar y condiciones en virtud entender que ambas se
refieren a actos esencialmente jurisdiccionales. Motivar, como expresara, se motivan las
sentencias o los autos que solamente dictan los Jueces. Establecer o someter al imputado
a condiciones o pautas o reglas es un atribucin estrictamente jurisdiccional.
En consecuencia entiendo que la posibilidad que le brinda el art. 56 bis al Agente
Fiscal de sujetar el archivo a condiciones, es un acto que cercena el debido proceso y
derechos y garantas constitucionales por los argumentos que seguidamente esgrimir.
V.2. Las condiciones del art. 56 bis del CPP.
Cuales son esas condiciones a las que se puede sujetar el archivo. Evidentemente
no pueden ser otras que las reglas de conductas establecidas en el art. 27 bis del Cdigo
Penal que se aplica por remisin del art. 76 ter. Y afirmo que son a estas condiciones a las
que se refiere el art. 56 bis del Cdigo Bonaerense porque su redaccin guarda cierta
similitud con la suspensin del juicio a prueba . Se tratara de una diversin -aqu
conocida como probation (Maier, Julio Fundamentos, ob.cit.).

En suma la establecida en el art. 56 bis del CPP sera una probation Fiscal. 7.
Esas condiciones o reglas slo y excluyentemente puede imponerlas o
establecerlas el organo jurisdiccional y no el Agente Fiscal porque su funcin esencial es
perseguir penalmente y ejercer el poder requirente. Es promover y ejercer la accin penal
pblica (art. 71 del CP y 56 y 17, inc. 1ero de la Ley de Ministerio Pblico).
Son los Jueces quienes, por aplicacin de la norma sustancial y de la procesal,
pueden sujetar o imponerles al imputado esas reglas que la misma ley establece (art. 27
bis Cod. Penal).
Tal funcin se enmarca dentro del sistema acusatorio cuya caracterstica
fundamental reside, precisamente, en la divisin de los poderes ejercidos en el proceso.
Por un lado el acusador quien cumple la funcin precitada, por otro el imputado que ejerce
su derecho de defensa de esa imputacin y el Tribunal que controla. Que tiene a su cargo
el ejercicio de la jurisdiccin, dirigiendo el proceso y resolviendo tanto lo provisional como lo
definitivo 8.
Si el estado encomienda a un mismo funcionario la tarea de investigar y de controlar,
el respeto a los derechos y garantas individuales en relacin a esa investigacin,
decidiendo los casos en que debe suspenderse, el sistema de garantas queda de hecho
derogado. 9.
Evidentemente con la reforma instaurada por la Ley 13.183 se pretende configurar o
establecer un verdadero principio de oportunidad, incorporndolo al sistema bajo una
suerte de mscara cual es el criterio especial de archivo 10.
Esta disimulacin de la aplicabilidad del principio de oportunidad concretado en el
archivo de la causa, no debe impedir o evitar que, cuando no se imponen condiciones, se le
comunique tal decisin al Juez de Garantas a efectos preservar el control jurisdiccional
que, por otra parte, requiere el principio de oportunidad reglado. De esta manera se
armoniza el art. 56 bis con el art. 268 del mismo Cdigo.
El art. 56 bis del Cdigo de Rito Provincial quiebra esa divisin al asignarle al
Ministerio Pblico Fiscal facultades para que establezca reglas o condiciones de
archivo a las cuales se debe someter el imputado.
De la lectura del artculo surge que se establece encubiertamente ese verdadero y
nuevo principio de oportunidad en el Cdigo de Rito antes apuntado. Circunstancia que no
reviste suma gravedad institucional si consideramos nicamente la amplitud o libertad con
el que puede aplicarlo, pero s la reviste la facultad que el art. 56 bis le otorga al Agente
Fiscal para sujetar el archivo a condiciones que le impone al imputado.
Mas all de la opinin que podra formularse a los presupuestos de archivo, por
ejemplo, los efectos de estos con relacin a la accin, en particular respecto de su extincin
y / o prescriptibilidad, alcance y /o temporalidad del archivo, control de las condiciones o
reglas que se fijen, consecuencias en caso de incumplimiento, etc. se observa que en esta
nueva posibilidad de excepcin al principio de legalidad que se asimila a la suspensin del
juicio a prueba , no tiene ingerencia el Poder Jurisdiccional, requisito ineludible para no
caer en la afectacin de derechos y garantas constitucionales.
En consecuencia an cuando se aceptase la viabilidad de este criterio de
oportunidad denominado criterio especial de archivo , al facultar al Ministerio Pblico a
establecer/ imponer condiciones, implica en definitiva otorgarle facultades jurisdiccionales
propias de los Jueces. 11, quebrantndose as la divisin de funciones o de poderes
estatales en el proceso.
7

Jos Luis Castao Reforma Procesal Bonaerense y Seguridad Pblica Comentario y anlisis de la Ley
13.183. La Ley Bs.As., ao 11 N 4, mayo 2.004.
8
Jorge A. Clari Olmedo Derecho Procesal Penal, T.I Edit. Rubinzal-Culzoni - 1998
9
Hctor C. Superti Derecho Procesal Penal Temas conflictivos Edit. Juris 1998,pag.78.
10
Pedro J. Bertolino Resea sobre la reforma procesal penal de la provincia de Buenos Aires (Leyes 13183
y 13177) Lexis Nexis, Jurisp. .Arg. 2004, Fascculo N 11.
11
Nicols R. Cevallos, Archivo y desestimacin del proceso penal. A propsito de la nueva ley 13.183.
Doctrina, Rev. La Ley Bs.As. 2004, N8.

La normativa del art. 56 bis del Cod. Proc. Penal Bonaerense tal como se encuentra
redactada conculca derechos y garantas constitucionales en razn que:
1)Le cercena al imputado el Derecho a la Jurisdiccin implcito en el art. 18 de la
Constitucin Nacional, 10,11,15 y 18 de la Constitucin provncial y Tratados
Internacionales (art. 8vo de la CADH) al imponerle condiciones o reglas a la que se deber
someter para mantener archivada la causa sin la debida intervencin jurisdiccional.
2) Cercena el sistema acusatorio por cuanto afecta la divisin de poderes del proceso:
Fiscal, Imputado y Tribunal, en virtud que el Agente Fiscal ostenta facultades
jurisdiccionales.
3) Viola el derecho de defensa al impedrsele al imputado acceder a su juez Natural (art.1,
23.inc.8 y 9, 24.inc.1 y 2 del CPP, 18 de la Const. Nacional y 10 de la Constitucin
Provincial y 8vo, ap.1 CADH. Se le impide al imputado de acceder al Juez Correccional
dado el lmite impuesto de 6 aos (art.24.inc. 2 CPP) o en su caso el Juez de Garantas en
los supuestos flagrancia (art. 284 bis CPP) o juicio directsimo (art. 403 bis CPP), o sea a
los Magistrados que deberan intervenir en el supuesto que el Agente Fiscal no utilizara
alguno de estos criterios especiales de archivo.
4) Viola el ejercicio de los derechos del imputado en el procedimiento.
5) Viola el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas. El
archivo, tal como se encuentra instrumentado, es mas una forma de dilatar el proceso que
de fina lizarlo ya que no se dicta sentencia.
6)Afecta el principio de legalidad en virtud incorporarse al sistema un criterio de oportunidad
sin control jurisdiccional. Si bien el art. 56 bis establece en que supuestos puede el
Ministerio Pblico Fiscal utilizar los criterios especiales de archivo all previstos, lo cierto es
que lo faculta a aplicar en esos casos el principio de oportunidad sin ningn control
jurisdiccional o sea: Libremente.
Siendo el principio de oportunidad una excepcin al de legalidad, la viabilidad de su
aplicacin y ejecucin debe encontrarse sometida al control jurisdiccional competente para
no enervar el sistema acusatorio, ni derechos, ni garantas constitucionales reconocidas
adems por Tratados Internacionales (art. 75,inc.22, art. 8vo CADH)-Jose I. Cafferata
Nores ob.cit.
La crtica formulada en mi ponencia, no se dirige a la instrumentacin o aplicacin o
utilizacin de alternativas para impedir proseguir la causa en los supuestos de oportunidad
establecidos en el art. 56 bis, inc.1,2 y 3 u otros que se puedan ejecutar a travs del
Ministerio Pblico Fiscal con el debido control jurisdiccional, sino al procedimiento
establecido para realizar esas alternativas.
En sntesis a la frase invocada por Cafferata Nores antes citada:
Tanta legalidad como sea posible: tanta oportunidad como sea necesaria., le
agregara: pero sin afectar derechos y garantas constitucionales .
VI. Conclusin.
La facultad que le atribuye el art. 56 bis del Cdigo Procesal de la Provincia de
Buenos Aires al Ministerio Pblico Fiscal, de imponerle al imputado condiciones para
archivar las actuaciones, afecta derechos y garantas constitucionales. Se propicia su
reformulacin.
Saladillo, octubre del 2.004.