INFOJUS - Dossier Fideicomiso PDF

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Dossier
Fideicomiso
Seleccin de Normativa, Jurisprudencia y Doctrina
Versin Marzo 2013
ndice General
NORMATIVA .................................................................................................................... 3
LEY 24.441 ........................................................................................................................................... 3
JURISPRUDENCIA ................................................................................................. 20
Acto fiduciario ............................................................................................................. 20
Legitimacin pasiva, administrador fiduciario, demandado ................................................... 20

Daos y perjuicios, responsabilidad contractual, improcedencia de responsabilidad del
banco, Banco Hipotecario SA, acto fiduciario, fideicomiso de garanta ................................. 21
Requisitos de acto fiduciario, improcedencia de levantamiento del embargo....................... 24
Obligaciones del fiduciario ............................................................................................................ 25
Verificacin de crditos, acreedor quirografario, acto fiduciario ............................................ 26
Competencia civil y comercial federal, bancos, acuerdo de mediacin, competencia por
conexidad, acto fiduciario ............................................................................................................. 27
Caracteres del Fideicomiso ................................................................................. 28

Caracteres de fideicomiso, bienes ................................................................................................ 28
Caracteres de fideicomiso.............................................................................................................. 29
Daos y perjuicios, responsabilidad contractual, improcedencia de responsabilidad del
banco, Banco Hipotecario SA, acto fiduciario, fideicomiso de garanta ................................. 31
Fideicomiso de garanta................................................................................................................. 34
Concepto de fideicomiso de garanta ........................................................................................... 35
Naturaleza jurdica de fideicomiso de garanta .......................................................................... 37
Concepto de fideicomiso de garanta, alcances de fideicomiso de garanta ........................... 38
Rgimen legal de fideicomiso de garanta................................................................................... 39
Naturaleza jurdica de fideicomiso de garanta .......................................................................... 40

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INFOJUS Versin Marzo 2013
Caracteres de fideicomiso de garanta ......................................................................................... 41

Fideicomiso de garanta, medidas cautelares, responsabilidad civil ...................................... 42
Fideicomiso refinanciacin ................................................................................. 44
Ejecucinhipotecaria, pesificacin, esfuerzo compartido, efectos de sentencia

firme, fideicomiso para la refinanciacin hipotecaria ............................................................... 44
Ejecucin hipotecaria, pesificacin, esfuerzo compartido, efectos de sentencia
firme, fideicomiso para la refinanciacin hipotecaria ............................................................... 45
Fideicomiso para la refinanciacin hipotecaria, interpretacin de la ley, derechos
adquiridos, vivienda nica ............................................................................................................ 46
Emergencia econmica, ejecucin hipotecaria, fideicomiso para la refinanciacin
hipotecaria, cosa juzgada............................................................................................................... 47
Fideicomiso financiero, hipoteca ................................................................................................. 49
DOCTRINA ....................................................................................................................... 51
Defensa del Consumidor Inmobiliario y el Fideicomiso. A propsito del Dao Punitivo ... 51
Fideicomiso: Elementos y caracteres del "fideicomiso inmobiliario" .................................. 67
El fideicomiso como posible estrategia de fraude ................................................................ 82
Tratamiento impositivo y aspectos jurdicos de los fideicomisos ........................................ 99
El fideicomiso de garanta y el concurso del fiduciante ..................................................... 102
Algunas consideraciones sobre el "fideicomiso de garanta" ............................................. 108
Fideicomiso de garanta. Un instrumento eficaz ............................................................... 118
Perfiles actuales en los negocios de garanta...................................................................... 151
Inconstitucionalidad de la ley 25.798 de "salvataje" hipotecario y su reglamentacin ..... 163
Algunas notas sobre un tipo de garanta autnoma: el fideicomiso de garanta ............... 170
NORMATIVA
LEY 24.441
REGULACION DE LOS CONTRATOS DE FIDEICOMISO, LEASING,
LETRAS HIPOTECARIAS
Ley 24.441
BUENOS AIRES, 22 de diciembre de 1994
Boletn Oficial, 16 de enero de 1995
Vigente, de alcance general
ID infojus LNS0003980
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso,

etc. sancionan con fuerza de Ley:
TTULO I: DEL FIDEICOMISO

CAPTULO I:
ARTICULO 1.- Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a
ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o
al fideicomisario.
ARTICULO 2.- El contrato deber individualizar al beneficiario, quien podr ser
una persona fsica o jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del
contrato; en este ltimo caso debern constar los datos que permitan su
individualizacin futura.
Podr designarse ms de un beneficiario, los que salvo disposicin en contrario se
beneficiarn por igual; tambin podrn designarse beneficiarios sustitutos para el
caso de no aceptacin, renuncia o muerte.
Si ningn beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se
entender que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario
llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de
muerte, salvo disposicin en contrario del fiduciante.
ARTICULO 3.- El fideicomiso tambin podr constituirse por testamento, extendido
en alguna de las formas previstas por el Cdigo Civil [1], el que contendr al
menos las enunciaciones requeridas por el artculo 4. En caso de que el fiduciario
designado por testamento no aceptare se aplicar lo dispuesto en el artculo 10 de

la presente ley.
CAPTULO II: EL FIDUCIARIO

ARTICULO 4.- El contrato tambin deber contener:
a) La individualizacin de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar
posible tal individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso, constar la
descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir los bienes;
b) La determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al
fideicomiso;
c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podr
durar ms de treinta (30) aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario
fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su
incapacidad;
d) El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso;
e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
ARTICULO 5.- El fiduciario podr ser cualquier persona fsica o jurdica. Slo
podrn ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras
autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva
y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores quien
establecer los requisitos que deban cumplir.
ARTICULO 6.- El fiduciario deber cumplir las obligaciones impuestas por la ley o
la convencin con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que
acta sobre la base de la confianza depositada en l.
ARTICULO 7.- El contrato no podr dispensar al fiduciario de la obligacin de
rendir cuentas, la que podr ser solicitada por el beneficiario conforme las
previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir l o sus
dependientes, ni de la prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos.
En todos los casos los fiduciarios debern rendir cuentas a los beneficiarios con
una periodicidad no mayor a un (1) ao.
ARTICULO 8.- Salvo estipulacin en contrario, el fiduciario tendr derecho al
reembolso de los gastos y a una retribucin. Si sta no hubiese sido fijada en el
contrato, la fijar el juez teniendo en consideracin la ndole de la encomienda y la
importancia de los deberes a cumplir.
ARTICULO 9.- El fiduciario cesar como tal por:
a) Remocin judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del

fiduciante; o a pedido del beneficiario con citacin del fiduciante;
b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona fsica;
c) Por disolucin si fuere una persona jurdica;
d) Por quiebra o liquidacin;
e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa.
La renuncia tendr efecto despus de la transferencia del patrimonio objeto del
fideicomiso al fiduciario sustituto.
ARTICULO 10.- Producida una causa de cesacin del fiduciario, ser reemplazado
por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por
l. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como fiduciario a una de las
entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artculo 19. Los bienes
fideicomitidos sern transmitidos al nuevo fiduciario.
CAPITULO III EFECTOS DEL FIDEICOMISO

ARTICULO 11.- Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad
fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el ttulo VII del libro III del Cdigo Civil
[2] y las disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que
correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando stos no sean cosas.
ARTICULO 12.- El carcter fiduciario del dominio tendr efecto frente a terceros
desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la
naturaleza de los bienes respectivos.
ARTICULO 13.- Cuando se trate de bienes registrables, los registros
correspondientes debern tomar razn de la transferencia fiduciaria de la
propiedad a nombre del fiduciario. Cuando as resulte del contrato, el fiduciario
adquirir la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los
bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin sobre los mismos,
dejndose constancia de ello en el acto de adquisicin y en los registros
pertinentes.
ARTICULO 14.- Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario y del fiduciante.
La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artculo 1 113 del Cdigo
Civil [3] se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa
del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
ARTICULO 15.- Los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin singular
o colectiva de los acreedores del fiduciario.
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Tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante,
quedando a salvo la accin de fraude. Los acreedores del beneficiario podrn
ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en
sus derechos.
ARTICULO 16.- Los bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones
contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los
bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a
estas obligaciones, no dar lugar a la declaracin de su quiebra. En tal supuesto y
a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segn
previsiones contractuales, proceder a su liquidacin, la que estar a cargo del
fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y entregar el
producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la
quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirn en lo pertinente las normas
del artculo 24.
ARTICULO 17.- El fiduciario podr disponer o gravar los bienes fideicomitidos
cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el
consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo
contrario.
ARTICULO 18.- El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones
que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra
terceros como contra el beneficiario.
El juez podr autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en
sustitucin del fiduciario, cuando ste no lo hiciere sin motivo suficiente.
CAPITULO IV DEL FIDEICOMISO FINANCIERO

ARTICULO 19.- Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a
las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para
actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de
participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda
garantizados con los bienes as transmitidos.
Dichos certificados de participacin y ttulos de deuda sern considerados ttulos
valores y podrn ser objeto de oferta pblica.
La Comisin Nacional de Valores ser autoridad de aplicacin respecto de los
fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias.
ARTICULO 20.- El contrato de fideicomiso deber contener las previsiones del
artculo 4 y las condiciones de emisin de los certificados de participacin o ttulos
representativos de deuda.
CAPITULO V DE LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACIN Y TTULOS DE

DEUDA
ARTICULO 21.- Los certificados de participacin sern emitidos por el fiduciario.
Los ttulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos
podrn ser emitidos por el fiduciario o por terceros, segn fuere el caso. Los
certificados de participacin y los ttulos representativos de deuda podrn ser al
portador o nominativos, endosables o no, o escriturales conforme al artculo 8 y
concordantes de la ley 23.576 [4] (con las modificaciones de la ley 23.962 [5]). Los
certificados sern emitidos en base a un prospecto en el que constarn las
condiciones de la emisin, y contendr las enunciaciones necesarias para
identificar el fideicomiso al que pertenecen, con somera descripcin de los
derechos que confieren.
Podrn emitirse certificados globales de los certificados de participacin, para su
inscripcin en regmenes de depsito colectivo. A tal fin se considerarn
definitivos, negociables y divisibles.
ARTICULO 22.- Pueden emitirse diversas clases de certificados de participacin
con derechos diferentes. Dentro de cada clase se otorgarn los mismos derechos.
La emisin puede dividirse en series.
CAPITULO VI DE LA INSUFICIENCIA DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO

EN EL FIDEICOMISO FINANCIERO
ARTICULO 23.- En el fideicomiso financiero del captulo IV, en caso de
insuficiencia del patrimonio fideicomitido, si no hubiere previsin contractual, el
fiduciario citar a asamblea de tenedores de ttulos de deuda, lo que se notificar
mediante la publicacin de avisos en el Boletn Oficial y un diario de gran
circulacin del domicilio del fiduciario, la que se celebrar dentro del plazo de
sesenta das contados a partir de la ltima publicacin, a fin de que la asamblea
resuelva sobre las normas de administracin y liquidacin del patrimonio.
[Citas a este artculo]
ARTICULO 24.- Las normas a que se refiere el artculo precedente podrn prever:
a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de
igual giro;
b) Las modificaciones del contrato de emisin, las que podrn comprender la
remisin de parte de las deudas o la modificacin de los plazos, modos o
condiciones iniciales;
c) La continuacin de la administracin de los bienes fideicomitidos hasta la
extincin del fideicomiso;
d) La forma de enajenacin de los activos del patrimonio fideicomitido;
e) La designacin de aquel que tendr a su cargo la enajenacin del patrimonio

como unidad o de los activos que lo conforman;
f) Cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la administracin o
liquidacin del patrimonio separado.
La asamblea se considerar vlidamente constituida cuando estuviesen presentes
tenedores de ttulos que representen como mnimo dos terceras partes del capital
emitido y en circulacin; podr actuarse por representacin con carta poder
certificada por escribano pblico, autoridad judicial o banco; no es necesaria
legalizacin.
Los acuerdos debern adoptarse por el voto favorable de tenedores de ttulos que
representen, a lo menos, la mayora absoluta del capital emitido y en circulacin,
salvo en el caso de las materias indicadas en el inciso b) en que la mayora ser
de dos terceras partes (2/3) de los ttulos emitidos y en circulacin.
Si no hubiese qurum en la primera citacin se deber citar a una nueva asamblea
la cual deber celebrarse dentro de los treinta (30) das siguientes a la fecha fijada
para la asamblea no efectuada; sta se considerar vlida con los tenedores que
se encuentren presentes. Los acuerdos debern adoptarse con el voto favorable
de ttulos que representen a los menos la mayora absoluta del capital emitido y en
circulacin.
CAPITULO VII DE LA EXTINCIN DEL FIDEICOMISO

ARTICULO 25.- El fideicomiso se extinguir por:
a) El cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido o el
vencimiento del plazo mximo legal;
b) La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad;
la revocacin no tendr efecto retroactivo;
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato.
ARTICULO 26.- Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado
a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando
los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.
TITULO II CONTRATO DE "LEASING"

*ARTICULO 27.- NOTA DE REDACCION (DEROGADO POR LEY 25248)
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TITULO III DE LAS LETRAS HIPOTECARIAS

ARTICULO 35.- Las letras hipotecarias son ttulos valores con garanta
hipotecaria.
ARTICULO 36.- La emisin de letras hipotecarias slo puede corresponder a
hipotecas de primer grado y estar consentida expresamente en el acto de
constitucin de la hipoteca.
ARTICULO 37.- La emisin de letras hipotecarias extingue por novacin la
obligacin que era garantizada por la hipoteca.
ARTICULO 38.- La emisin de letras hipotecarias no impide al deudor transmitir el
dominio del inmueble; el nuevo propietario tendr los derechos y obligaciones del
tercer poseedor de cosa hipotecada. La locacin convenida con posterioridad a la
constitucin de la hipoteca ser inoponible a quienes adquieran derechos sobre la
letra o sus cupones. El deudor o el tercero poseedor tienen la obligacin de
mantener la cosa asegurada contra incendio en las condiciones usuales de plaza;
el incumplimiento causa la caducidad de los plazos previstos en la letra.
ARTICULO 39.- Las letras hipotecarias son emitidas por el deudor, e intervenidas
por el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdiccin donde
se encuentre el inmueble hipotecado, en papel que asegure su inalterabilidad, bajo
la firma del deudor, el escribano y un funcionario autorizado del registro, dejndose
constancia de su emisin en el mismo asiento de la hipoteca. Las letras
hipotecarias debern contener las siguientes enunciaciones:
a) Nombre del deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado;
b) Nombre del acreedor;
c) Monto de la obligacin incorporada a la letra, expresado en una cantidad
determinada en moneda nacional o extranjera;
d) Plazos y dems estipulaciones respecto del pago, con los respectivos cupones,
salvo lo previsto en el artculo 41 para las letras susceptibles de amortizaciones
variables;
e) El lugar en el cual debe hacerse el pago;

f) Tasa de inters compensatorio y punitorio;
g) Ubicacin del inmueble hipotecado y sus datos registrales y catastrales;
h) Deber prever la anotacin de pagos de servicios de capital o renta o pagos
parciales;
i) La indicacin expresa de que la tenencia de los cupones de capital e intereses
acredita su pago, y que el acreedor se halla obligado a entregarlos y el deudor a
requerirlos;
j) Los dems que fijen las reglamentaciones que se dicten.
Tambin se dejar constancia en las letras de las modificaciones que se
convengan respecto del crdito, como las relativas a plazos de pago, tasas de
inters, etctera, las letras hipotecarias tambin podrn ser escriturales.
ARTICULO 40.- Las letras hipotecarias se transmiten por endoso nominativo que
se har en el lugar habilitado para ello en el ttulo, o en su prolongacin; deber
constar el nombre del endosatario, quien podr volver a transmitir el ttulo bajo las
mismas formas, y la fecha del endoso. No es necesaria notificacin al deudor, y
ste no podr oponer al portador o endosatario las defensas que tuviere contra
anteriores endosatarios o portadores del ttulo salvo lo dispuesto en el artculo 42,
in fine. El endoso de la letra hipotecaria es sin responsabilidad del endosante.
ARTICULO 41.- Las letras hipotecarias tendrn cupones para instrumentar las
cuotas de capital o servicios de intereses. Quien haga el pago tendr derecho a
que se le entregue el cupn correspondiente como nico instrumento vlido
acreditativo. Si la letra fuera susceptible de amortizacin en cuotas variables podr
omitirse la emisin de cupones; en ese caso el deudor tendr derecho a que los
pagos parciales se anoten en el cuerpo de la letra, sin perjuicio de lo cual sern
oponibles aun al tenedor de buena fe los pagos documentados que no se hubieren
inscrito de esta manera.
ARTICULO 42.- El pago se har en el lugar indicado en la letra.
El lugar de pago podr ser cambiado dentro de la misma ciudad, y slo tendr
efecto a partir de su notificacin al deudor.
ARTICULO 43.- Verificados los recaudos previstos en el artculo precedente, la
mora se producir en forma automtica al solo vencimiento, sin necesidad de
interpelacin alguna.
ARTICULO 44.- El derecho real de hipoteca incorporado al ttulo se rige por las
disposiciones del Cdigo Civil [7] en materia de hipoteca.
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ARTICULO 45.- El portador de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones

puede ejecutar el ttulo por el procedimiento de ejecucin especial previsto en el
ttulo IV de esta ley cuando as se hubiere convenido en el acto de constitucin de
la hipoteca. De ello deber dejarse constancia en la letra y en los cupones.
ARTICULO 46.- Al ttulo valor son subsidiariamente aplicables, en cuanto resulten
compatibles, las reglas previstas por el decreto ley 5965/63 [8] para la letra de
cambio.
ARTICULO 47.- Las acciones emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los
tres (3) aos contados desde la fecha del vencimiento de cada cuota de capital o
inters.
ARTICULO 48.- La cancelacin de la inscripcin de la emisin de las letras, y por
ende de la hipoteca, se podr hacer a pedido del deudor mediante la presentacin
de las letras y cupones en su caso con constancia de haberse efectuado todos los
pagos de capital e intereses. El certificado extendido por el juez tendr el mismo
valor que las letras y/o cupones a los efectos de su presentacin para la
cancelacin de la hipoteca.
ARTICULO 49.- Las personas autorizadas a hacer oferta pblica como fiduciarios
o a administrar fondos comunes de inversin, podrn emitir ttulos de participacin
que tengan como garanta letras hipotecarias o constituir fondos comunes con
ellos, conforme las disposiciones reglamentarias que se dicten.
TITULO IV DE LOS CRDITOS HIPOTECARIOS PARA LA

VIVIENDA
ARTICULO 50.- En los crditos hipotecarios para la vivienda otorgados de
conformidad con las disposiciones de esta ley, los gastos de escrituracin por la
traslacin de dominio e hipoteca a cargo del cliente por todo concepto, excluidos
los impuestos, e incluido el honorario profesional, no podrn superar el dos por
ciento (2%) del precio de venta o la valuacin del inmueble; cuando deba otorgarse
hipoteca, el honorario podr convenirse libremente.
Los aportes a los regmenes de previsin para profesionales -si correspondiere- y
otras contribuciones, exceptuadas las tasas retributivas de servicio de naturaleza
local, sern proporcionales a los honorarios efectivamente percibidos por los
profesionales intervinientes.
ARTICULO 51.- En los crditos hipotecarios para la vivienda el plazo se presume
establecido en beneficio del deudor, salvo estipulacin en contrario. Es inderogable
por pacto en contrario la facultad del deudor de cancelar el crdito antes de su
vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del capital adeudado, el contrato
podr prever una compensacin razonable para el acreedor cuando la cancelacin
anticipada se hiciere antes de que hubiere cumplido la cuarta parte del plazo total
estipulado.
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TITULO V RGIMEN ESPECIAL DE EJECUCIN DE HIPOTECAS

ARTICULO 52.- Las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias
con la constancia prevista en el artculo 45, y todas aquellas en que se hubiere
convenido expresamente someterse a las disposiciones de este ttulo, podrn
ejecutarse conforme las reglas siguientes.
ARTICULO 53.- En caso de mora en el pago del servicio de amortizacin o
intereses de deuda garantizada por un plazo de sesenta (60) das, el acreedor
intimar por medio fehaciente para que se pague en un plazo no menor de quince
(15) das, advirtiendo al deudor que, de no mediar pago ntegro de la suma
intimada, el inmueble ser rematado por la va extrajudicial. En el mismo acto, se
le intimar a denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados,
embargantes y ocupantes del inmueble hipotecado.
ARTICULO 54.- Vencido el plazo de la intimacin sin que se hubiera hecho
efectivo el pago, el acreedor podr presentarse ante el juez competente con la
letra hipotecaria o los cupones exigibles si stos hubiesen circulado, y un
certificado de dominio del bien gravado, a efectos de verificar el estado de
ocupacin del inmueble y obtener el acreedor, si as lo solicita, la tenencia del
mismo.
El juez dar traslado de la presentacin por cinco (5) das al deudor a los efectos
de las excepciones previstas en el artculo 64. El juez ordenar verificar el estado
fsico y de ocupacin, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor.
Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo
acto se intimar a su desocupacin en el plazo de diez (10) das, bajo
apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pblica. El lanzamiento no podr
suspenderse, salvo lo dispuesto en el artculo 64.
No verificada en ese plazo la desocupacin, sin ms trmite se proceder al
lanzamiento y se entregar la tenencia al acreedor, hasta la oportunidad prevista
en el artculo 63. A estos fines, el escribano actuante podr requerir el auxilio de la
fuerza pblica, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depsito oneroso
los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. Todo este
procedimiento tramitar in audita parte, y ser de aplicacin supletoria lo
establecido en los cdigos de forma.
ARTICULO 55.- El acreedor estar facultado para solicitar directamente al
Registro de la Propiedad un informe sobre el estado del dominio y gravmenes
que afectaren el inmueble hipotecado, con indicacin del importe de los crditos,
sus titulares y domicilios.
ARTICULO 56.- Asimismo el acreedor podr:
a) Solicitar directamente en el registro correspondiente la expedicin de un
segundo testimonio del ttulo de propiedad del inmueble, con la sola acreditacin
de ese carcter y a costa del ejecutado;
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b) Requerir la liquidacin de las deudas que existan en concepto de expensas de

la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el
inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el
plazo de diez (10) das hbiles desde la recepcin de su solicitud, se podr
subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeran
por aplicacin de lo dispuesto anteriormente no afectarn el trmite de remate del
bien gravado.
ARTICULO 57.- Verificado el estado del inmueble, el acreedor ordenar por s, sin
intervencin judicial, la venta en remate pblico del inmueble afectado a la
garanta, por intermedio del martillero que designe y con las condiciones usuales
de plaza. Se debern publicar avisos durante tres (3) das en el diario oficial y en
dos (2) diarios de gran circulacin, uno al menos en el lugar de ubicacin del
inmueble. El ltimo aviso deber realizarse con una anticipacin no mayor de dos
(2) das a la fecha fijada para el remate. En el remate estar presente el escribano
quien levantar acta.
ARTICULO 58.- La base de la subasta ser el monto de la deuda a la fecha de
procederse a la venta y los avisos debern -como mnimo informar sobre la
superficie cubierta, ubicacin del inmueble, horario de visitas, estado de la deuda
por tasas, impuestos, contribuciones y expensas, da, hora y lugar preciso de
realizacin de la subasta.
ARTICULO 59.- El deudor, el propietario y los dems titulares de derechos reales
sobre la cosa hipotecada debern ser notificados de la fecha de la subasta por
medio fehaciente con siete (7) das hbiles de anticipacin, excluido el da de la
subasta.
ARTICULO 60.- Realizada la subasta, el acreedor practicar liquidacin de lo
adeudado segn el respectivo contrato y las pautas anteriormente dispuestas, ms
los gastos correspondientes a la ejecucin, los que por todo concepto no podrn
superar el tres por ciento (3%) del crdito. Proceder a depositar el remanente del
precio a la orden del juez competente junto con la correspondiente rendicin de
cuentas documentada dentro de los cinco (5) das siguientes. El juez dar traslado
al deudor de la citada presentacin de la acreedora por el trmino de cinco (5) das
a los efectos de la impugnacin o aceptacin de la liquidacin. De no mediar
embargos, inhibiciones u otros crditos, y existiendo conformidad entre deudor y
acreedor con respecto al remanente, ste podr entregar directamente a aqul
dicho remanente.
ARTICULO 61.- Si fracasare el remate por falta de postores, se dispondr otro
reduciendo la base en un veinticinco por ciento (25%). Si tampoco existieren
postores se ordenar la venta sin limitacin de precio y al mejor postor. No se
proceder al cobro de suma alguna en concepto de honorarios por los remates
fracasados.
Si resultare adquirente el acreedor hipotecario proceder a compensar su crdito.
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ARTICULO 62.- Cuando el comprador no abonare la totalidad del precio en

tiempo, se efectuar nuevo remate. Aqul ser responsable de la disminucin real
del precio que se obtuviere en la nueva subasta, de los intereses acrecidos y de
los gastos ocasionados.
ARTICULO 63.- La venta quedar perfeccionada, sin perjuicio de lo dispuesto por
el artculo 66, una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y hecha
la tradicin a favor del comprador, y ser oponible a terceros realizada que fuere la
inscripcin registral correspondiente. El pago se har directamente al acreedor
cuando ste sea titular de la totalidad del crdito.
El remanente ser depositado dentro del quinto da de realizado el cobro.
Si hubiere ms de un acreedor el pago se har al martillero interviniente, quien
descontar su comisin y depositar el saldo a la orden del Juez para que ste cite
a todos los acreedores para distribuir la suma obtenida.
Si el acreedor ostenta la tenencia del inmueble subastado, podr transmitirla
directamente al comprador; caso contrario y no habiendo mediado desposesin
anticipada deber ser realizada con intervencin del juez, aplicndose en lo
pertinente el artculo 54.
La protocolizacin de las actuaciones ser extendida por intermedio del escribano
designado por el acreedor, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado,
y deber contener constancia de:
a) La intimacin al deudor en los trminos del artculo 53;
b) La notificacin del artculo 59;
c) La publicidad efectuada;
d) El acta de la subasta.
Los documentos correspondientes sern agregados al protocolo.
Los embargos e inhibiciones se levantarn por el juez interviniente con citacin de
los jueces que han trabado las medidas cautelares, conforme a las normas de
procedimiento de la jurisdiccin.
ARTICULO 64.- El ejecutado no podr interponer defensas, incidente o recurso
alguno tendiente a interrumpir el lanzamiento previsto por el artculo 54 ni la
subasta, salvo que acreditare verosmilmente alguno de los siguientes supuestos:
a) Que no est en mora;
14
b) Que no ha sido intimado de pago;

c) Que no se hubiera pactado la va elegida; o
d) Que existieran vicios graves en la publicidad.
En tales casos el juez competente ordenar la suspensin cautelar del lanzamiento
o de la subasta.
Si el acreedor controvierte las afirmaciones del ejecutado, la cuestin se
sustanciar por el procedimiento ms abreviado que consienta la ley local. Si por el
contrario reconociese la existencia de los supuestos invocados por el ejecutado, el
juez, dejar sin efecto lo actuado por el acreedor y dispondr el archivo de las
actuaciones salvo en el caso del inciso d), hiptesis en la cual determinar la
publicidad que habr que llevarse a cabo antes de la subasta.
ARTICULO 65.- Una vez realizada la subasta y cancelado el crdito ejecutado, el
deudor podr impugnar por la va judicial, por el procedimiento ms abreviado que
solicite el deudor:
a) La no concurrencia de los hechos que habilitan la venta; '
b) La liquidacin practicada por el acreedor;
c) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente ttulo por parte
del ejecutante.
En todos los casos el acreedor deber indemnizar los daos causados, sin
perjuicio de las sanciones penales y administrativas a que se hiciere pasible.
ARTICULO 66.- Dentro de los treinta (30) das corridos de efectuada la ejecucin
extrajudicial, el deudor podr recuperar la propiedad del inmueble si pagara al
adquirente el precio obtenido en la subasta, ms el tres por ciento (3%) previsto en
el artculo 60.
ARTICULO 67.- Si el precio obtenido en la subasta no cubriera la totalidad del
crdito garantizado con la hipoteca, el acreedor practicar liquidacin ante el juez
competente por el proceso de conocimiento ms breve que prev la legislacin
local. La liquidacin se sustanciar con el deudor, quien podr pedir la reduccin
equitativa del saldo que permaneciere insatisfecho despus de la subasta, cuando
el precio obtenido en ella fuera sustancialmente inferior al de plaza, teniendo en
cuenta las condiciones de ocupacin y mantenimiento del inmueble.
TITULO VI REFORMAS AL CDIGO CIVIL

ARTICULO 68.- Nota de redaccin: (MODIFICA CODIGO CIVIL)
15

ARTICULO 70.- Se aplicarn las normas de este artculo y las de los artculos 71 y
72, cuando se cedan derechos como componentes de una cartera de crditos,
para:
a) Garantizar la emisin de ttulos valores mediante oferta pblica;
b) Constituir el activo de una sociedad, con el objeto de que sta emita ttulos
valores ofertables pblicamente y cuyos servicios de amortizacin e intereses
estn garantizados con dicho activo;
c) Constituir el patrimonio de un fondo comn de crditos.
ARTICULO 71.- La cesin prevista en el artculo anterior podr efectuarse por un
nico acto, individualizndose cada crdito con expresin de su monto, plazos,
intereses y garantas. En su caso, se inscribir en los registros pertinentes.
Los documentos probatorios del derecho cedido se entregarn al cesionario o
fiduciario o, en su caso, a un depositario o al depositario del fondo comn de
crditos.
ARTICULO 72.- En los casos previstos por el artculo 70:
a) No es necesaria la notificacin al deudor cedido siempre que exista previsin
contractual en el sentido. La cesin ser vlida desde su fecha;
b) Slo subsistirn contra el cesionario la excepcin fundada en la invalidez de la
relacin crediticia o el pago documentado anterior a la fecha de cesin;
c) Cuando se trate de una entidad financiera que emita ttulos garantizados por
una cartera de valores mobiliarios que permanezcan depositados en ella, la
entidad ser el propietario fiduciario de los activos. Sin embargo los crditos en
ningn caso integrarn su patrimonio.
ARTICULO 73.- Nota de redaccin: MODIFICA (CODIGO CIVIL)
TITULO VII MODIFICACIONES AL RGIMEN DE CORRETAJE

ARTICULO 77.- Para la matriculacin y el desempeo del corredor no ser
exigible el hallarse domiciliado en el lugar donde se pretende ejercer.
16
En los casos de corretaje inmobiliario de viviendas nuevas slo se recibir

comisin del comitente. En las restantes operaciones la comisin al comprador no
podr exceder el 1 1/2 del valor de compra.
TITULO VIII MODIFICACIONES A LA LEY DE FONDOS COMUNES

DE INVERSIN
ARTICULO 78.- Nota de redaccin: MODIFICA LEY 24083.
TITULO IX MODIFICACIONES AL CDIGO PROCESAL CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACIN
ARTICULO 79.- (Nota de redaccin) (MODIFICA CODIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION)
TITULO X MODIFICACIONES AL RGIMEN REGISTRAL

ARTICULO 80.- Cuando la ley lo autorice pueden ser inscritos los instrumentos
privados, siempre que la firma de sus otorgantes est certificada por escribano
pblico.
ARTICULO 81.- La situacin registral slo variar a peticin de:
a) El autorizante del documento que se pretende inscribir, o su reemplazante legal;
b) Quien tuviere inters para asegurar el derecho que se ha de registrar.
TITULO XI MODIFICACIONES AL CDIGO PENAL

ARTICULO 82.- Nota de redaccin: (MODIFICA CODIGO PENAL).
TITULO XII MODIFICACIONES A LAS LEYES IMPOSITIVAS

CAPITULO I
ARTICULO 83.- Los ttulos valores representativos de deuda y los certificados de
participacin emitidos por fiduciarios respecto de fideicomisos que se constituyan
para la titulizacin de activos, sern objeto del siguiente tratamiento impositivo:
a) Quedan exentas del impuesto al valor agregado las operaciones financieras y
prestaciones relativas a su emisin, suscripcin, colocacin, transferencia,
amortizacin, intereses y cancelacin, como as tambin las correspondientes a
sus garantas;
b) Los resultados provenientes de su compraventa, cambio, permuta, conversin y
disposicin, como as tambin sus intereses, actualizaciones y ajustes de capital,
quedan exentos del impuesto a las ganancias, excepto para los sujetos
comprendidos en el Ttulo VI de la Ley de Impuesto a las Ganancias [9] (texto
ordenado 1986) y sus modificaciones. Cuando se trate de beneficiarios del exterior
comprendidos en el ttulo V de la citada norma legal, no regir lo dispuesto en su
17
artculo 21 y en elartculo 104 de la Ley 11.683(texto ordenado 1978) [10] y sus

modificaciones.
El tratamiento impositivo establecido en este artculo ser de aplicacin cuando los
referidos ttulos sean colocados por oferta pblica.
ARTICULO 84.- A los efectos del impuesto al valor agregado, cuando los bienes
fideicomitidos fuesen crditos, las transmisiones a favor del fideicomiso no
constituirn prestaciones o colocaciones financieras gravadas.
Cuando el crdito cedido incluya intereses de financiacin, el sujeto pasivo del
impuesto por la prestacin correspondiente a estos ltimos continuar siendo el
fideicomitente, salvo que el pago deba efectuarse al cesionario o a quien ste
indique, en cuyo caso ser quien lo reciba el que asumir la calidad de sujeto
pasivo.
ARTICULO 85.- Las disposiciones del presente captulo entrarn en vigencia el
primer da del mes subsiguiente al de la publicacin de la presente ley.
TITULO XIII DESREGULACIN DE ASPECTOS VINCULADOS A LA

CONSTRUCCIN EN EL MBITO DE LA CAPITAL FEDERAL
ARTICULO 86.- Agrgase al artculo 2.1.3.7 del Cdigo de la Edificacin
(ordenanza 33.387 oficializada por ordenanza 33.515 de la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires) el siguiente prrafo: Ante la presentacin de la
documentacin exigida para la ejecucin de obras que requieran permiso, se
expedirn inmediatamente y en un mismo acto, el nmero de expediente y la
registracin, postergando cualquier anlisis sobre aquella documentacin para la
etapa siguiente de fiscalizacin, basada en la responsabilidad profesional.
ARTICULO 87.- Agrgase al inciso a) del artculo 2.1.2.2. del Cdigo de la
Edificacin (ordenanza 33.387 oficializada por la 33 515 de la Municipalidad de
Buenos Aires), como ltimo prrafo el siguiente: Cuando la entrega de los
certificados exigidos para el permiso de obra demorase ms de cuarenta y ocho
(48) horas, el interesado quedar autorizado para suplirlos con la presentacin de
la solicitud correspondiente en la que constar el incumplimiento del plazo antes
mencionado.
ARTICULO 88.- Dergase la exigencia del registro de gestores, prevista por el
artculo 2.5.9.6. del Cdigo de Edificacin (ordenanza 33.387 oficializada por
ordenanza 33.515).
ARTICULO 89.- Redcese el costo del derecho de ocupacin y uso de la va
pblica con obradores de empresas privadas por cuenta de terceros, previsto por
el artculo 26 de la Ordenanza Tarifaria para el ao 1994 (47.548), a la suma de
cinco centavos ($ 0,05).
18
ARTICULO 90.- Redcese la contribucin por publicidad prevista por el artculo 65

de la Ordenanza Tarifaria para el ao 1994 (47 548), al cinco por ciento (5%) del
valor anual de la mayor tarifa para un aviso frontal simple conforme el artculo
13.4.14 del Cdigo de la Publicidad (ordenanza 41.115), con un importe nico para
toda la Capital.
ARTICULO 91.- Dergase el artculo 2 y la obligacin de percibir honorarios por
etapas prevista en los captulos II, III y IV del arancel aprobado por decreto ley
7887/55.
ARTICULO 92.- Dergase el artculo 2.1.1.4. del libro segundo del Cdigo de Etica
para la Agrimensura, Arquitectura e Ingeniera, aprobado por decreto 1099/84.
ARTICULO 93.- Dergase la intervencin del Consejo Profesional respectivo en la
extensin del certificado de encomienda de tareas profesionales, previsto en el
apartado 4, inciso a), del artculo 2 1.2.2. del Cdigo de la Edificacin (ordenanza
33.387, oficializada por ordenanza 33.515).
ARTICULO 94.- Prohbese a los colegios profesionales de agrimensura,
arquitectura e ingeniera exigir a sus matriculados, en forma previa a la realizacin
de actividades en que stos asuman responsabilidad profesional, cualquier clase
de certificado de habilitacin y registro de encomienda.
ARTICULO 95.- Suprmese el Registro Municipal de Profesionales al que se
refiere el artculo 2.5.9.1. y concordantes del Cdigo de la Edificacin (ordenanza
33.387, oficializada por ordenanza 33 515) y crase, en su reemplazo un Registro
de Profesionales Sancionados, donde figurarn exclusivamente aquellos
profesionales que hayan sido suspendidos o inhabilitados para ejercer en el mbito
municipal.
Podrn ejercer libremente su profesin en el mbito de la Capital Federal, de
conformidad con lo establecido por el decreto 2293 del2 de diciembre de 1992 [11],
quienes no se encuentren incluidos en el Registro de Profesionales Sancionados
mencionado en el prrafo anterior.
ARTICULO 96.- Dergase el visado del consejo profesional respectivo del letrero
reglamentario de obra, previsto en el apartado 5, inciso a), del artculo 2.1.2.2. del
Cdigo de la Edificacin (ordenanza 33.387, oficializada por ordenanza 33.515).
ARTICULO 97.- Djase sin efecto toda norma legal que se oponga al contenido de
la presente ley.
ARTICULO 98.- Comunquese al Poder Ejecutivo.
Firmantes
PIERRI - MAZZUCCO - PEREYRA ARANDA DE PREZ PARDO PIUZZI
19
JURISPRUDENCIA
Acto fiduciario
ENCICLOPEDIA INFOJUS
Legitimacin pasiva, administrador

fiduciario, demandado
SUMARIO DE FALLO
10 de mayo de 2012
Id Infojus: SUB2960776
TEXTO
DERECHO PROCESAL, OBLIGACIONES Y CONTRATOS, legitimacin
pasiva, legitimacin procesal,fideicomiso, Contratos, administrador
fiduciario, demandado
Dado que la ley define al fideicomiso como un contrato, resulta inviable pretender
encausar la accin contra el fideicomiso, pues el nico legitimado pasivo es el
fiduciario, quien tiene la obligacin legal de responder a todas las acciones que se
inicien respecto de los bienes fideicomitidos.
FALLOS A LOS QUE APLICA
Anit, Hilda Hayde c/ Fideicomiso Fiverac y Tutelar Fiduciaria S.A. s/ Juicio

Sumario
Sentencia - CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL. 10/5/2012
20
Daos y perjuicios, responsabilidad

contractual, improcedencia de responsabilidad
del banco, Banco Hipotecario SA, acto
fiduciario, fideicomiso de garanta
SUMARIO DE FALLO
14 de agosto de 2007
Id Infojus: SUN0015281
TEXTO
DERECHO CIVIL, DERECHO BANCARIO, OBLIGACIONES Y
CONTRATOS, daos y perjuicios,responsabilidad contractual, improcedencia de
responsabilidad del banco, Banco Hipotecario SA,contrato fiduciario, fideicomiso
de garanta
CABE ADMITIR LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA
OPUESTA POR EL BANCO HIPOTECARIO SA Y RECHAZAR LA DEMANDA
PROMOVIDA EN SU CONTRA COMO RESPONSABLE, EN SU CONDICION DE
DUEO FIDUCIARIO, POR LA TRANSMISION A UN TERCERO DEL DOMINIO
DE UN INMUEBLE QUE SE ENCONTRABA RESERVADO A FAVOR DEL
ACCIONANTE CON COMPROMISO DE UNA FUTURA VENTA, TORNANDO
IMPOSIBLE, DE TAL MANERA, LA PERTINENTE ESCRITURACION; TODA VEZ
QUE:.
1. LA PARTICIPACION DEL BANCO HIPOTECARIO SA, COMO
CONTINUADORA DEL BANCO HIPOTECARIO NACIONAL (LEY 24855), EN LA
OPERACION CONOCIDA COMO "LINEA DE CREDITO PARA LA FINANCIACION
DE EMPRENDIMIENTOS CONSTRUCTIVOS CON TRANSMISION DE DOMINIO
FIDUCIARIO", CONSTITUYE UNA OPERATORIA BAJO LA FORMA DE UNA
FINANCIACION ATIPICA, PARA LA CONSTRUCCION DE VIVIENDAS
FAMILIARES, EN LA QUE SE PACTA UN FIDEICOMISO DE GARANTIA QUE
CUBRE, EN DEFINITIVA, EL PRESTAMO QUE EL BANCO OTORGA AL
DESARROLLISTA U ORIGINANTE DEL EMPRENDIMIENTO CONSTRUCTIVO.
2. DICHO FIDEICOMISO DE GARANTIA OPERA EN LA ETAPA DE
CONSTRUCCION; POR EL SE TRANSFIERE A TITULO DE CONFIANZA LA
PROPIEDAD DEL INMUEBLE DONDE SE LEVANTARA EL EDIFICIO, Y SE
CEDEN AL BANCO TODOS LOS DERECHOS Y ACCIONES QUE EL
DESARROLLISTA U ORIGINANTE TIENE SOBRE EL PROYECTO, INCLUSIVE
LOS CREDITOS Y DINERO PROVENIENTES DE LA PREVENTA O VENTA DE
21
LAS UNIDADES FUNCIONALES QUE SE CONSTRUYAN, LO CUAL LE

PERMITE AL BANCO FIDUCIARIO CONTAR CON UN FLUJO DE FONDOS
PARA ASEGURAR EL RECUPERO DEL CREDITO.
3. EL FIDEICOMISO GARANTIZA, DE TAL MANERA, EL CUMPLIMIENTO DEL
CONTRATO DE PRESTAMO O CONTRATO DE FINANCIACION QUE EL
BANCO OTORGA AL DESARROLLISTA U ORIGINANTE, PERO CON LA
PARTICULARIDAD DE QUE TAMBIEN SE RESERVA RECURSO CONTRA ESTE
ULTIMO SI EL PROYECTO RESULTA INSUFICIENTE PARA EL PAGO DEL
CREDITO OTORGADO (CONF. FREIRE, B., "EL FIDEICOMISO - SUS
PROYECCIONES EN LOS NEGOCIOS INMOBILIARIOS", BUENOS AIRES, 1997,
PAGS. 264-7).
4. DICHO RECURSO DEL BANCO FIDUCIARIO CONTRA EL DESARROLLISTA
U ORIGINANTE TIENE DOS POSIBLES VARIANTES: LA PRIMERA
POSIBILIDAD ES EJECUTAR LA GARANTIA EN EL ESTADO EN QUE SE
ENCUENTRE; Y LA SEGUNDA, CONTINUAR CON LA OBRA Y LUEGO VENDER
LAS UNIDADES FUNCIONALES PARA RECUPERAR EL CREDITO; AMBAS
SON FORMAS DE EJECUCION DE LA GARANTIA Y, CUALESQUIERA SEA EL
CASO, SIEMPRE SE ENTIENDE QUE EL BANCO FIDUCIARIO ACTUA POR
CUENTA Y RIESGO DEL ORIGINANTE, ESTO ES, BAJO RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE ESTE ULTIMO; PORQUE LOS RESULTADOS DEL NEGOCIO
SIGUEN SIENDO DEL ORIGINANTE, AUNQUE PRIMERO SEAN APLICADOS A
CANCELAR EL CREDITO DE LA ENTIDAD.
5. POR HABER EJECUTADO LA GARANTIA FIDUCIARIA, EL BANCO
FIDUCIARIO NO REEMPLAZA AL ANTERIOR CONSTRUCTOR, ASUMIENDO
SUS DERECHOS Y OBLIGACIONES; NO ES UN CASO DE SUBROGACION
LEGAL, NI DE NOVACION SUBJETIVA, SINO DE EJERCICIO DEL
DENOMINADO "STEP IN", O SEA, DEL DERECHO DEL BANCO FIDUCIARIO DE
INTERVENIR POR SI MISMO EN EL CONTRATO, TOMANDO LAS MEDIDAS
QUE CREA CONVENIENTES (CONF. FREIRE, B., OB. CIT., P. 271).
6. CONCORDANDO CON ELLO Y RATIFICANDO QUE EL BANCO FIDUCIARIO
NO ES EL TITULAR DE LA RELACION JURIDICA SUSTANCIAL RELATIVA A LA
ADQUISICION DE LA VIVIENDA ELEGIDA POR LA ACCIONANTE, EL
CONTRATO DE FIDEICOMISO SEALA QUE EL FIDUCIANTE Y EL
ORIGINANTE LIBERAN AL FIDUCIARIO DE TODA RESPONSABILIDAD
EMERGENTE DE LAS PREVENTAS O VENTAS DE UNIDADES
CORRESPONDIENTES AL PROYECTO, ACLARANDO QUE DICHA
RESPONSABILIDAD CORRESPONDE, EN TODOS LOS SUPUESTOS, AL
BENEFICIARIO, QUE A LA SAZON ES EL PROPIO FIDUCIANTE.
7. SI BIEN EL "FIDEICOMISARIO" (DESTINATARIO FINAL DE LOS BIENES)
PUEDE DEMANDAR AL FIDUCIARIO PARA LOGRAR EL CUMPLIMIENTO DE
22
SU OBLIGACION DE SUSCRIBIR LA CORRESPONDIENTE ESCRITURA DE

DOMINIO Y CONTRIBUIR A SU INSCRIPCION REGISTRAL (CONF. KIPER, C. Y
LISOPRAWSKI, S., "OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL
FIDUCIARIO", PAGS. 57 A 85, BUENOS AIRES, 1999; BUERES, A. Y HIGHTON,
E., "CODIGO CIVIL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. ANALISIS DOCTRINAL Y
JURISPRUDENCIAL", T. 5-A, P. 817, N 20, BUENOS AIRES, 2004) Y A
FORTIORI, CUANDO POR SU CULPA ELLO SE HAGA IMPOSIBLE, PUEDE
DEMANDARLO POR RESARCIMIENTO DE LOS DAOS Y PERJUICIOS
PERTINENTES (ARG. CCIV: 889), LO CIERTO Y EVIDENTE ES QUE LA
ACCIONANTE NO OSTENTA LA CALIDAD DE "FIDEICOMISARIA", COMO
TAMPOCO LA DE "BENEFICIARIA" DEL FIDEICOMISO, PUES AMBAS
CORRESPONDEN -SEGUN EL CONTRATO RESPECTIVO- AL FIDUCIANTE.
8. ELLO ASI, LA ACCIONANTE CARECE DE TITULO CONTRA EL BANCO PARA
DEMANDARLO POR DAOS Y PERJUICIOS INVOCANDO SU CONDICION DE
FIDUCIARIO, NO PUDIENDO TAMPOCO RECLAMARLE LA RESTITUCION DE
LAS SUMAS ABONADAS, AUN CUANDO EL BANCO HIPOTECARIO SA SE LO
HUBIESE OFRECIDO, POR CARTA DOCUMENTO, PUES TAL OFERTA DEBE
SER ENTENDIDA COMO HECHA POR CUENTA Y ORDEN DEL ORIGINANTE,
SIN QUE DE ELLO PUEDA DERIVARSE UNA PERSONAL ASUNCION DE
LEGITIMACION PASIVA POR PARTE DE LA ENTIDAD BANCARIA.
MOLINA, ADRIANA MARCELA c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. s/

ORDINARIO
Sentencia - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL.
14/8/2007
23
Requisitos de acto fiduciario, improcedencia de

levantamiento del embargo
SUMARIO DE FALLO
6 de febrero de 2007
Id Infojus: SUC0402707
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, DERECHO PROCESAL, fideicomiso, requisitos
de acto fiduciario,medidas cautelares, improcedencia de levantamiento del
embargo
1- En el fideicomiso la transferencia de los bienes a favor del fiduciario impedira
que los acreedores pudieran agredirlos, quedando dichos bienes protegidos de
cualquier accin persecutoria, salvo la accin de fraude para los acreedores del
fiduciante.
2- Sin embargo, no procede el levantamiento de un embargo por honorarios
trabado sobre una cuenta corriente de titularidad del fiduciario, si conforme a lo
pactado en el contrato de fideicomiso, el fiduciante conserva a su exclusivo cargo
la administracin, disposicin y contabilidad de los bienes fideicomitidos. Ello, en
virtud de que no se oper una verdadera transmisin de la titularidad de los bienes
del fiduciante (a quien se pretende ejecutar los honorarios)al fiduciario.
VENTURINI, Sergio C. c/ VARGAS, Rubn y otro s/ DAOS YPERJUICIOS.

Interlocutorio - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. 6/2/2007
24
Obligaciones del fiduciario

SUMARIO DE FALLO
22 de diciembre de 2005
Id Infojus: SUQ0016882
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, contrato fiduciario, obligaciones del fiduciario
La debida diligencia exigida al fiduciario no es la de un "padre de familia", sino la
de un "hombre de negocios".- Esta rige en materia comercial, y especialmente en
los contratos de fideicomiso, desde que expresamente est contenida en el art. 6
[1] de la Ley Nro. 24.441.- Para satisfacer la pauta valorativa rectora sintetizada
bajo la frmula precisa de "gestin de confianza", ese precepto seala que el
fiduciario deber cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convencin, con
la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la
confianza depositada en l.
Legislacin
[1] REGULACION DE LOS CONTRATOS DE FIDEICOMISO, LEASING, LETRAS
HIPOTECARIAS, Art. 6
Ley Nacional 24.441. 22/12/1994
I.B. N.V. (Sucursal Argentina) y Otros c/ Provincia del Chubut s/ Demanda

Contencioso Administrativa
Sentencia - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. 22/12/2005
25
Verificacin de crditos, acreedor

quirografario, acto fiduciario
SUMARIO DE FALLO
Id Infojus: SUZ0109594
TEXTO
DERECHO COMERCIAL, OBLIGACIONES Y CONTRATOS, verificacin de
crditos, acreedor quirografario, negocio fiduciario
Una de las innovaciones importantes de la ley 25.589 [1] ha sido la verificacin y el
voto de los acreedores fiduciarios y otros legitimados por una colectividad de
acreedores. El crdito del titular fiduciario que es tambin beneficiario es eventual
y quirografario, dado que el verdadero fin del convenio es el desenvolvimiento de
la operatoria, en virtud de la cual la constructora slo asume la obligacin de
garantizar el supuesto incierto de insuficiencia de los bienes fideicomitidos. Si la
operatoria se desenvuelve normalmente, el acreedor no pretender cobrar a la
constructora, pues habr ido cobrando a travs de la venta de unidades y
titulizacin; por el contrario, si los fondos resultan insuficientes, entonces
responder la constructora conforme al convenio. Para determinar el monto
verificable debe tomarse el que corresponde a la fecha de insinuacin del crdito, y
dejar a salvo la posibilidad de su variacin, ya que cuanto ms tiempo pase, menor
habr de ser el monto del crdito, porque se habr ido logrando el mayor nmero
de titulizaciones.
Legislacin
[1] REFORMA A LA LEY DE QUIEBRAS.MODIFICACION DE LAS LEYES 24522 Y
25563.
Ley Nacional 25.589. 15/5/2002
MAUD, ELIAS s/ CONCURSO PREVENTIVO-INCIDENTE DE REVISION

DEL BANCO HIPOTECARIO S.A.
26
Competencia civil y comercial federal,

bancos, acuerdo de mediacin, competencia por
conexidad, acto fiduciario
SUMARIO DE FALLO
8 de noviembre de 2002
TEXTO
DERECHO PROCESAL, DERECHO BANCARIO, OBLIGACIONES Y
CONTRATOS, competencia,competencia civil y comercial federal, entidades
bancarias, acuerdo de mediacin, conexidad, acto fiduciario
Resulta competente la justicia civil y comercial federal para entender en una
cuestin en la que se pretende ejecutar contra una entidad bancaria, un convenio
celebrado entre las partes en el marco de una mediacin cuando, -como en el
caso-, surge que:
a) la composicin de la deuda deriva de la formalizacin de diversos convenios de
financiacin de proyectos constructivos con garanta fiduciaria sobre los inmuebles
en que se ejecutaron las obras, en el marco de la lnea de financiamiento de
emprendimientos constructivos con transmisin de dominio fiduciario del banco y
destinados a la financiacin de proyectos constructivos ubicados en distintas
localidades del pas, b) que era intencin de las partes suscribir dicho convenio a
fin de acordar los saldos de deuda registrados, procedimientos, condiciones y
pautas para su cancelacin, como tambin pautas de liberacin a favor de las
empresas de unidades de vivienda y otros inmuebles afectados a la garanta
fiduciaria del banco, y
c) se comprometan a efectuar las presentaciones necesarias en orden a una
causa judicial promovida por la pretensora contra el banco accionado en tramite
ante un juzgado nacional en lo civil y comercial federal. Ello pues, procede dirimir
la cuestin de competencia por razones de estricta conexidad y "no" en razn de la
materia en favor de la justicia nacional en lo civil y comercial federal, toda vez que
no puede escindirse el objeto de la pretensin anterior (en la especie,
incumplimiento contractual) en el tribunal indicado, toda vez que se pretende
ejecutar una deuda de composicin compleja, plasmada en el convenio referido y
las actuaciones indicadas, atento la inexistencia de constancias de desistimiento
de aquellas actuaciones.
27
COMPAIA FINANCIERA DE CREDITOS HIPOTECARIOS SA c/ BANCO

HIPOTECARIO SA S/ s/ EJECUTIVO.
8/11/2002
Caracteres del Fideicomiso

Caracteres de fideicomiso, bienes

SUMARIO DE FALLO
13 de marzo de 2006
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, DERECHO CIVIL, contratos civiles, caracteres
de fideicomiso, bienes
La descripcin e identificacin de los bienes encomendados al fiduciario importa no
solo para configurar el alcance de la transferencia de la propiedad, sino tambin
para determinar que han salido del patrimonio del fiduciante y no pueden, por
consiguiente, ser reclamados por este para que se los restituyan -salvo que el
fideicomiso sea revocable- ni tampoco ser perseguidos por sus acreedores. A la
vez, dichos requisitos sirven de fundamento a la responsabilidad que el fiduciario
asume respecto de los bienes, en cuanto a la segregacin y autonoma del
patrimonio fideicomitido, as como tambin respecto de la administracin que le
toca desempear en cumplimiento del encargo. La precisin en la identificacin de
los bienes transmitidos y la efectividad de la transferencia, son requisitos de ndole
prctica que condicionan el ulterior desenvolvimiento del fideicomiso, ya que
confluyen en la definicin del patrimonio que goza de las inmunidades previstas
por la ley 24441 art. 16 [1]. El fiduciario ejerce la propiedad de los bienes, pero no
en su propio provecho, como suele suceder con el dueo, sino que en inters de
los beneficiarios. Por ello, la ley apela a una nocin abstracta: "la prudencia y
diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza
depositada en el" (art. 6 [2]).
Legislacin
[1] Ley 24.441, Art. 16. 22/12/1994
[2] Ley 24.441, Art. 6. 22/12/1994
28
KENIGSBERG, BENJAMIN c/ INDEGAS SA s/ ORDINARIO.

13/3/2006
Caracteres de fideicomiso
SUMARIO DE FALLO
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, carcter de contrato de fideicomiso
Los autores coinciden en que el contrato de fideicomiso -cualquiera de sus tipospuede resultar un contrato oneroso o gratuito, segn se haya fijado o no una
retribucin a favor del fiduciario.- No obstante, la onerosidad de la tarea del
fiduciario se presume, ya que el art. 8 [1] de la Ley Nro. 24.441 establece que ste
tendr derecho al reembolso de los gastos y a una retribucin; y si no hubiese sido
fijada, la fijar el Juez, considerando la ndole de la encomienda y la importancia
de los deberes a cumplir, de lo que se infiere que la gratuidad -en su caso- debe
surgir expresa del mismo instrumento.
Legislacin
Ley Nacional 24.441. 22/12/1994
29
SUMARIO DE FALLO
TEXTO
Que un sector de la doctrina enmarca al fideicomiso dentro de los contratos reales,
confundiendo la naturaleza del contrato con los elementos que lo componen.

SUMARIO DE FALLO
TEXTO
Cualquiera fuera el tipo de fideicomiso considerado por su finalidad, el contrato es
oneroso en el marco de aquella Ley; si los celebrados encuadran en la figura
genrica del fideicomiso, en el fideicomiso de garanta (o en ///garanta), o si se
trata de un tipo mixto: fideicomiso de garanta y de administracin, no vara aqul
carcter.

30

SUMARIO DE FALLO
TEXTO
El fideicomiso es consensual porque queda perfeccionado con el acuerdo de
voluntades, que conferir accin para la entrega de la cosa.

Fideicomiso de Garantia
Daos y perjuicios, responsabilidad

contractual, improcedencia de responsabilidad
del banco, Banco Hipotecario SA, acto
fiduciario, fideicomiso de garanta
SUMARIO DE FALLO
TEXTO
DERECHO CIVIL, DERECHO BANCARIO, OBLIGACIONES Y
CONTRATOS, daos y perjuicios,responsabilidad contractual, improcedencia de
31
responsabilidad del banco, Banco Hipotecario SA,contrato fiduciario, fideicomiso

de garanta
CABE ADMITIR LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA
OPUESTA POR EL BANCO HIPOTECARIO SA Y RECHAZAR LA DEMANDA
PROMOVIDA EN SU CONTRA COMO RESPONSABLE, EN SU CONDICION DE
DUEO FIDUCIARIO, POR LA TRANSMISION A UN TERCERO DEL DOMINIO
DE UN INMUEBLE QUE SE ENCONTRABA RESERVADO A FAVOR DEL
ACCIONANTE CON COMPROMISO DE UNA FUTURA VENTA, TORNANDO
IMPOSIBLE, DE TAL MANERA, LA PERTINENTE ESCRITURACION; TODA VEZ
QUE:.
1. LA PARTICIPACION DEL BANCO HIPOTECARIO SA, COMO
CONTINUADORA DEL BANCO HIPOTECARIO NACIONAL (LEY 24855), EN LA
OPERACION CONOCIDA COMO "LINEA DE CREDITO PARA LA FINANCIACION
DE EMPRENDIMIENTOS CONSTRUCTIVOS CON TRANSMISION DE DOMINIO
FIDUCIARIO", CONSTITUYE UNA OPERATORIA BAJO LA FORMA DE UNA
FINANCIACION ATIPICA, PARA LA CONSTRUCCION DE VIVIENDAS
FAMILIARES, EN LA QUE SE PACTA UN FIDEICOMISO DE GARANTIA QUE
CUBRE, EN DEFINITIVA, EL PRESTAMO QUE EL BANCO OTORGA AL
DESARROLLISTA U ORIGINANTE DEL EMPRENDIMIENTO CONSTRUCTIVO.
2. DICHO FIDEICOMISO DE GARANTIA OPERA EN LA ETAPA DE
CONSTRUCCION; POR EL SE TRANSFIERE A TITULO DE CONFIANZA LA
PROPIEDAD DEL INMUEBLE DONDE SE LEVANTARA EL EDIFICIO, Y SE
CEDEN AL BANCO TODOS LOS DERECHOS Y ACCIONES QUE EL
DESARROLLISTA U ORIGINANTE TIENE SOBRE EL PROYECTO, INCLUSIVE
LOS CREDITOS Y DINERO PROVENIENTES DE LA PREVENTA O VENTA DE
LAS UNIDADES FUNCIONALES QUE SE CONSTRUYAN, LO CUAL LE
PERMITE AL BANCO FIDUCIARIO CONTAR CON UN FLUJO DE FONDOS
PARA ASEGURAR EL RECUPERO DEL CREDITO.
3. EL FIDEICOMISO GARANTIZA, DE TAL MANERA, EL CUMPLIMIENTO DEL
CONTRATO DE PRESTAMO O CONTRATO DE FINANCIACION QUE EL
BANCO OTORGA AL DESARROLLISTA U ORIGINANTE, PERO CON LA
PARTICULARIDAD DE QUE TAMBIEN SE RESERVA RECURSO CONTRA ESTE
ULTIMO SI EL PROYECTO RESULTA INSUFICIENTE PARA EL PAGO DEL
CREDITO OTORGADO (CONF. FREIRE, B., "EL FIDEICOMISO - SUS
PROYECCIONES EN LOS NEGOCIOS INMOBILIARIOS", BUENOS AIRES, 1997,
PAGS. 264-7).
4. DICHO RECURSO DEL BANCO FIDUCIARIO CONTRA EL DESARROLLISTA
U ORIGINANTE TIENE DOS POSIBLES VARIANTES: LA PRIMERA
POSIBILIDAD ES EJECUTAR LA GARANTIA EN EL ESTADO EN QUE SE
ENCUENTRE; Y LA SEGUNDA, CONTINUAR CON LA OBRA Y LUEGO VENDER
LAS UNIDADES FUNCIONALES PARA RECUPERAR EL CREDITO; AMBAS
32
SON FORMAS DE EJECUCION DE LA GARANTIA Y, CUALESQUIERA SEA EL

CASO, SIEMPRE SE ENTIENDE QUE EL BANCO FIDUCIARIO ACTUA POR
CUENTA Y RIESGO DEL ORIGINANTE, ESTO ES, BAJO RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE ESTE ULTIMO; PORQUE LOS RESULTADOS DEL NEGOCIO
SIGUEN SIENDO DEL ORIGINANTE, AUNQUE PRIMERO SEAN APLICADOS A
CANCELAR EL CREDITO DE LA ENTIDAD.
5. POR HABER EJECUTADO LA GARANTIA FIDUCIARIA, EL BANCO
FIDUCIARIO NO REEMPLAZA AL ANTERIOR CONSTRUCTOR, ASUMIENDO
SUS DERECHOS Y OBLIGACIONES; NO ES UN CASO DE SUBROGACION
LEGAL, NI DE NOVACION SUBJETIVA, SINO DE EJERCICIO DEL
DENOMINADO "STEP IN", O SEA, DEL DERECHO DEL BANCO FIDUCIARIO DE
INTERVENIR POR SI MISMO EN EL CONTRATO, TOMANDO LAS MEDIDAS
QUE CREA CONVENIENTES (CONF. FREIRE, B., OB. CIT., P. 271).
6. CONCORDANDO CON ELLO Y RATIFICANDO QUE EL BANCO FIDUCIARIO
NO ES EL TITULAR DE LA RELACION JURIDICA SUSTANCIAL RELATIVA A LA
ADQUISICION DE LA VIVIENDA ELEGIDA POR LA ACCIONANTE, EL
CONTRATO DE FIDEICOMISO SEALA QUE EL FIDUCIANTE Y EL
ORIGINANTE LIBERAN AL FIDUCIARIO DE TODA RESPONSABILIDAD
EMERGENTE DE LAS PREVENTAS O VENTAS DE UNIDADES
CORRESPONDIENTES AL PROYECTO, ACLARANDO QUE DICHA
RESPONSABILIDAD CORRESPONDE, EN TODOS LOS SUPUESTOS, AL
BENEFICIARIO, QUE A LA SAZON ES EL PROPIO FIDUCIANTE.
7. SI BIEN EL "FIDEICOMISARIO" (DESTINATARIO FINAL DE LOS BIENES)
PUEDE DEMANDAR AL FIDUCIARIO PARA LOGRAR EL CUMPLIMIENTO DE
SU OBLIGACION DE SUSCRIBIR LA CORRESPONDIENTE ESCRITURA DE
DOMINIO Y CONTRIBUIR A SU INSCRIPCION REGISTRAL (CONF. KIPER, C. Y
LISOPRAWSKI, S., "OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL
FIDUCIARIO", PAGS. 57 A 85, BUENOS AIRES, 1999; BUERES, A. Y HIGHTON,
E., "CODIGO CIVIL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. ANALISIS DOCTRINAL Y
JURISPRUDENCIAL", T. 5-A, P. 817, N 20, BUENOS AIRES, 2004) Y A
FORTIORI, CUANDO POR SU CULPA ELLO SE HAGA IMPOSIBLE, PUEDE
DEMANDARLO POR RESARCIMIENTO DE LOS DAOS Y PERJUICIOS
PERTINENTES (ARG. CCIV: 889), LO CIERTO Y EVIDENTE ES QUE LA
ACCIONANTE NO OSTENTA LA CALIDAD DE "FIDEICOMISARIA", COMO
TAMPOCO LA DE "BENEFICIARIA" DEL FIDEICOMISO, PUES AMBAS
CORRESPONDEN -SEGUN EL CONTRATO RESPECTIVO- AL FIDUCIANTE.
8. ELLO ASI, LA ACCIONANTE CARECE DE TITULO CONTRA EL BANCO PARA
DEMANDARLO POR DAOS Y PERJUICIOS INVOCANDO SU CONDICION DE
FIDUCIARIO, NO PUDIENDO TAMPOCO RECLAMARLE LA RESTITUCION DE
LAS SUMAS ABONADAS, AUN CUANDO EL BANCO HIPOTECARIO SA SE LO
HUBIESE OFRECIDO, POR CARTA DOCUMENTO, PUES TAL OFERTA DEBE
SER ENTENDIDA COMO HECHA POR CUENTA Y ORDEN DEL ORIGINANTE,
33
SIN QUE DE ELLO PUEDA DERIVARSE UNA PERSONAL ASUNCION DE

LEGITIMACION PASIVA POR PARTE DE LA ENTIDAD BANCARIA.
MOLINA, ADRIANA MARCELA c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. s/

ORDINARIO
Sentencia - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO
COMERCIAL.14/8/2007
Fideicomiso de garanta
SUMARIO DE FALLO
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, contrato de fideicomiso, fideicomiso de
garanta
An cuando la Ley 24.441 [1] ha pretendido remozar nuestro ordenamiento con
institutos que permitan movilizar la actividad econmica y captar la inversin, la
prudencia indica que en un sistema causalista como el nuestro, debe tenerse
cuidado con la total autonoma de la garanta, dado que existen diversos grados de
accesoriedad.- Siguiendo la opinin de Alicia PUERTA DE CHACN, desde una
postura moderada, interpreto que no es necesaria ni la especialidad ni la
accesoriedad inicial, esto es, al momento de la constitucin de la propiedad
fiduciaria en garanta; pero ciertamente s lo ser al momento de la realizacin del
bien fideicomitido.- El crdito debe existir y ser exigible en la oportunidad de cobro
y el instrumento que lo acredite -con todos sus elementos esenciales- habr de
completarse con el de garanta.- Inicialmente, el contrato de fideicomiso como
ttulo o causa debe contener el contrato de aseguramiento regulatorio de todas las
alternativas de crdito (sustitucin, ampliacin, etc.) y establecer al menos la
relacin preexistente entre el potencial acreedor y el potencial deudor.
Legislacin
HIPOTECARIAS
Ley Nacional 24.441. 22/12/1994
34

Concepto de fideicomiso de garanta

SUMARIO DE FALLO
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, concepto de fideicomiso de garanta
El fideicomiso de garanta ha sido entendido como aquel que se constituye con la
finalidad primordial de asegurar obligaciones propias del fiduciante con un tercero
con los bienes fideicomitidos. De esta forma el fiduciante transfiere al fiduciario
bienes presentes o futuros individualizados, en garanta del cumplimiento de un
crdito propio o ajeno quedando determinado:a) el procedimiento a seguir en caso
de incumplimiento y b) el destino del remanente -si lo hubiere- luego de la
liquidacin y pago del crdito.-
MAUD ELIAS s/ CONCURSO PREVENTIVO-INCIDENTE DE REVISION

DEL BANCO HIPOTECARIO S.A. -CASACION.Sentencia - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. 17/11/2005
35
SUMARIO DE FALLO
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, fideicomiso de garanta
El fideicomiso en garanta aparece como el esquema ms adecuado para proteger
los intereses en juego, protegiendo as un verdadero inters social, como es el
acceso a la vivienda.-

SUMARIO DE FALLO
TEXTO
Dado que nuestro ordenamiento legal proporciona al deudor fiduciante los medios
para encauzar la actuacin del acreedor, o en su caso obtener el resarcimiento
correspondiente, el contrato de fideicomiso en garanta no puede valorarse como
contrario a la moral y a las buenas costumbres.-

DEL BANCO HIPOTECARIO S.A. -CASACION.36

Naturaleza jurdica de fideicomiso de garanta

SUMARIO DE FALLO
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, naturaleza jurdica de fideicomiso de garanta
El contrato de fideicomiso de garanta crea una garanta de tipo personal, que no
participa de los caracteres de las garantas reales, ya que el simple hecho de que
para su efectivizacin sea menester la transferencia del dominio fiduciario no es
suficiente a los fines de asignar naturaleza real a este tipo de garanta. La
transferencia fiduciaria del bien dar nacimiento a un derecho real (dominio
fiduciario), pero el acto de garanta propiamente dicho tendr matices personales,
ya que el fiduciario ejercitar el dominio fiduciario a favor del acreedor.-

37
Concepto de fideicomiso de garanta, alcances

de fideicomiso de garanta
SUMARIO DE FALLO
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, concepto de fideicomiso de garanta, alcances
de fideicomiso de garanta
El fideicomiso con fines de garanta es un instituto por el cual las partes pretenden
eludir la excesiva onerosidad y difcil ejecucin que presentan otras garantas,
pudiendo dentro del amplio campo del principio de la autodeterminacin
contractual,establecer los medios ms adecuados para evitar costos y fijar vas
extrajudiciales de liquidacin de bienes. En ese contexto la nota ms trascendente
del fideicomiso de garanta es el ius vendendi o sea, el derecho que tiene el
fiduciario de vender o ejecutar los bienes fideicomitidos, con el fin de satisfacer su
crdito o el del beneficiario, sin acudir a los tribunales.-


SUMARIO DE FALLO
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, concepto de fideicomiso de garanta
38
El fideicomiso en garanta, es la operacin a travs de la cual una persona (el

fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes a otra persona, (el
fiduciario) para que la retenga en garanta de cumplimiento de una o ms
obligaciones que se deben al fiduciario o a una tercera persona, en ambos casos
el beneficiario.-

Rgimen legal de fideicomiso de garanta

SUMARIO DE FALLO
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, rgimen legal de fideicomiso de garanta
La ley 24.441 [1] no regula de manera especfica el fideicomiso de garanta, pero
tampoco prohibe, ni expresa ni tcitamente, la celebracin del mismo, ya que no
ha estado en mente del legislador prohibir dicha clase de operatoria.Legislacin
HIPOTECARIAS
Ley Nacional 24.441. 22/12/1994

39
Naturaleza jurdica de fideicomiso de garanta

SUMARIO DE FALLO
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, naturaleza jurdica de fideicomiso de garanta
Si bien es cierto que para demostrar las ventajas del fideicomiso en garanta
tradicionalmente se lo compara en primer lugar con la hipoteca y la prenda, de
naturaleza real, lo cierto es que los autores nacionales mayoritariamente se
inclinan por considerarlo una garanta personal.-

SUMARIO DE FALLO
TEXTO
El fideicomiso en garanta, aunque coincida el fiduciario con el beneficiario
principal es lcito, siempre y cuando se lo haya concebido en forma prudente y se
haya determinado en forma clara y precisa los procedimientos a seguir en caso de
incumplimiento y el destino de los posibles remanentes que pudieren quedar luego
de liquidado y satisfecho el crdito, no siendo bice al respecto la prohibicin del
art. 7 de la ley 24.441.-
40

Caracteres de fideicomiso de garanta

SUMARIO DE FALLO
Id Infojus: SUA0065520
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, contratos civiles, fideicomiso, caracteres de
fideicomiso de garanta
La nota ms trascendente del fideicomiso de garanta es el ius vendendi, o sea, el
derecho que tiene el fiduciario de vender o ejecutar los bienes fideicomitidos, con
el fin de satisfacer su crdito o el del beneficiario, sin acudir a los tribunales
(Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Adolfo Roberto Vzquez).
E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A. s/ medidas cautelares

Sentencia - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. 4/11/2003
41
Fideicomiso de garanta, medidas

cautelares, responsabilidad civil
SUMARIO DE FALLO
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, DERECHO PROCESAL, DERECHO
CIVIL, fideicomiso, fideicomiso de garanta, medidas cautelares, responsabilidad
civil
Si el fiduciario no actuara con la prudencia y diligencia del buen hombre de
negocios que su especial posicin le impone (art. 6, de la ley 24.441 [1]), frente al
ejercicio abusivo o ilegtimo del ius vendendi por parte del fiduciario, estn al
alcance del fiduciante las normas sobre responsabilidad civil y, eventualmente, lo
dispuesto por el art. 173, inc. 13, del Cdigo Penal [2], pero desvos de esa
naturaleza no pueden ser supuestos ab initio en el marco de una accin de
resolucin del contrato de fideicomiso de garanta, ni ese marco puede servir para
el dictado de medidas cautelares (Disidencia de los Dres Carlos S. Fayt y Adolfo
Roberto Vzquez).
Legislacin
[1] Ley 24.441, Art. 6. 22/12/1994
[2] Cdigo Penal, Art. 173. 21/12/1984

42

SUMARIO DE FALLO
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, contratos civiles, fideicomiso, concepto de
El fideicomiso con fines de garanta es un instituto por el cual las partes pretenden
eludir la excesiva onerosidad y difcil ejecucin que presentan otras garantas,
pudiendo dentro del amplio campo del principio de la autodeterminacin
contractual, establecer los medios ms adecuados para evitar costos y fijar vas
extrajudiciales de liquidacin de bienes (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y
Adolfo Roberto Vzquez).

SUMARIO DE FALLO
TEXTO
El fiduciario no puede incorporar los bienes del patrimonio separado al suyo propio,
o sea adjudicarse para s el objeto dado en garanta, antes ni despus de que se
verifique el pago de la deuda.
43
MAUD, ELIAS s/ CONCURSO PREVENTIVO-INCIDENTE DE REVISION

DEL BANCO HIPOTECARIO S.A.
Fideicomiso refinanciacin
Ejecucinhipotecaria, pesificacin, esfuerzo

compartido, efectos de sentencia
firme, fideicomiso para la refinanciacin
hipotecaria
SUMARIO DE FALLO
29 de abril de 2008
TEXTO
DERECHO PROCESAL, ECONOMA Y FINANZAS, OBLIGACIONES Y
CONTRATOS, ejecucin hipotecaria, pesificacin, esfuerzo compartido, efectos de
sentencia firme, sistema de refinanciacin hipotecaria, fideicomiso para la
refinanciacin hipotecaria
Si bien es cierto que en la presente causa se encuentran firmes tanto la decisin
que orden pesificar la deuda segn el principio del esfuerzo compartido, como la
que declar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las normas sobre
refinanciacin hipotecaria, tambin lo es que se han dictado nuevas disposiciones
para tutelar a los deudores de menores recursos y que el Banco de la Nacin
Argentina ha declarado elegible el mutuo en litigio y se ha firmado el
correspondiente contrato, encontrndose los obligados abonando las cuotas al
agente fiduciario. (Sumario confeccionado por el SAIJ)
Baschi, Ferruccio y otro c/ Guntn, Carlos Alberto y otro s/ Recurso de hecho

deducido por la demandada.
44
Ejecucin hipotecaria, pesificacin, esfuerzo

compartido, efectos de sentencia
firme, fideicomiso para la refinanciacin
hipotecaria
SUMARIO DE FALLO
29 de abril de 2008
TEXTO
DERECHO PROCESAL, ECONOMA Y FINANZAS, OBLIGACIONES Y
CONTRATOS, ejecucin hipotecaria, pesificacin, esfuerzo compartido, efectos de
sentencia firme, sistema de refinanciacin hipotecaria, fideicomiso para la
refinanciacin hipotecaria
Si bien es cierto que en la presente causa se encuentran firmes tanto la decisin
que orden pesificar la deuda segn el principio del esfuerzo compartido, como la
que declar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las normas sobre
refinanciacin hipotecaria, tambin lo es que se han dictado nuevas disposiciones
para tutelar a los deudores de menores recursos y que el Banco de la Nacin
Argentina ha declarado elegible el mutuo en litigio y se ha firmado el
correspondiente contrato, encontrndose los obligados abonando las cuotas al
agente fiduciario. (Sumario confeccionado por el SAIJ)

45
Fideicomiso para la refinanciacin

hipotecaria, interpretacin de la ley, derechos
adquiridos, vivienda nica
SUMARIO DE FALLO
29 de abril de 2008
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, DERECHO CIVIL, DERECHO
CONSTITUCIONAL, BIENESTAR SOCIAL, mutuo hipotecario, sistema de
refinanciacin hipotecaria, fideicomiso para la refinanciacin
hipotecaria, interpretacin de la ley, derechos adquiridos, vivienda nica
La sancin de la ley 26.167 [1] ha venido a otorgar una nueva posibilidad para que
aquellos deudores de bajos ingresos que tuviesen elegido el mutuo por el agente
fiduciario y hubiesen invocado las prescripciones de dicha norma, sin desmedro de
los derechos adquiridos por el acreedor, puedan conservar su vivienda nica y
familiar. (Sumario confeccionado por el SAIJ)
Legislacin
[1] ACLARACION E INTERPRETACION DEL CONJUNTO NORMATIVO DE
EMERGENCIA PUBLICA SOCIAL, ECONOMICA, ADMINISTRATIVA,
FINANCIERA Y CAMBIARIA.
Ley Nacional 26.167. 8/11/2006

46
Emergencia econmica, ejecucin

hipotecaria, fideicomiso para la refinanciacin
hipotecaria, cosa juzgada
SUMARIO DE FALLO
TEXTO
ECONOMA Y FINANZAS, DERECHO PROCESAL, OBLIGACIONES Y
CONTRATOS, emergencia econmica, ejecucin hipotecaria, sistema de
refinanciacin hipotecaria, fideicomiso para la refinanciacin hipotecaria, cosa
juzgada
Remite al precedente "Grillo", disponiendo en el marco de una ejecucin
hipotecaria que el juez de primera instancia fije un plazo para que los deudores
manifiesten si optan por cancelar el crdito bajo determinadas pautas, a los efectos
de que se cumplan los dems actos previstos en la ley 26.167 para hacer efectiva
la sentencia y el pago a la acreedora.
Atri, Diana Beatriz y otro c/ Mirchuk, Ismael Esteban s/ ejecucin

hipotecaria.
SUMARIO DE FALLO
30 de abril de 1998
Id Infojus: SUS0003131
TEXTO
DERECHO PROCESAL, OBLIGACIONES Y CONTRATOS, embargo, fideicomiso
financiero,improcedencia de levantamiento del embargo
La condicin de terceros ajenos al contrato financiero de fideicomiso de las partes
que intervinieron en la relacin obligacional que se ejecuta en autos, hace que el
levantamiento ordenado bajo la normativa de la ley 24441, inaplicable al caso,
deba revocarse. Tratan los arts. 15 y 17 de la ley 24441 de dos supuestos de
47
limitaciones legales, el artculo 15 de limitacin de responsabilidad del fiduciario

con relacin a sus acreedores sean individuales o colectivos, y el artculo 17 de
limitacin de facultades del fiduciario, con relacin a las partes que intervinieron en
el negocio fiduciario, ambas con relacin al fideicomiso financiero, en este caso
registrado en el inmueble de propiedad de la coejecutada Ilda Navarro de Acua,
quien no intervino en su celebracin. Por lo tanto, el fideicomiso celebrado por el
acreedor hipotecario no modific la disponibilidad de su patrimonio, como tampoco
alcanza a sus dems acreedores personales. Su patrimonio como universalidad de
bienes, artculo 2312 Cdigo Civil, sigue constituyendo la prenda comn de los
acreedores, entre quienes se encuentra el actor de ambos, a su vez tercero en la
relaciones que emergen del contrato de fideicomiso.
Legislacin
Ley Nacional 24.441. 22/12/1994
Ley Nacional 24.441. 22/12/1994
Ley Nacional 24.441. 22/12/1994
[4] CODIGO CIVIL, Art. 2612
Cdigo Civil Nacional 340. 25/9/1869
Finanfcil S.A. c/ Navarro, Ilda Alicia; Acua, Jorge Luis s/ Ejecutivo

Interlocutorio - CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL.
30/4/1998
48
Fideicomiso financiero, hipoteca

SUMARIO DE FALLO
30 de abril de 1998
Id Infojus: SUS0003132
TEXTO
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, DERECHO CIVIL, fideicomiso
financiero, hipoteca
El bien fideicomiso; el crdito; es el que se conforma como un patrimonio separado
de los patrimonios del fiduciante y del fiduciario y queda exento de la agresin
singular o colectiva de los acreedores de ambos. En esto nada tiene que ver el
inmueble de la ejecutada que es slo el asiento de la garanta hipotecaria del
crdito fideicomitido.
Legislacin
Ley Nacional 24.441. 22/12/1994
Ley Nacional 24.441. 22/12/1994
Ley Nacional 24.441. 22/12/1994
Finanfcil S.A. c/ Navarro, Ilda Alicia; Acua, Jorge Luis s/ Ejecutivo
49
Interlocutorio - CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL.

30/4/1998
50
DOCTRINA
Defensa del Consumidor Inmobiliario y el Fideicomiso. A

propsito del Dao Punitivo
Por CHIALVO, TOMS PEDRO
8 de agosto de 2011
www.saij.jus.gov.ar
Id Infojus: DACF110045
1.- INTROITO. JUSTIFICACIN Varias son las aristas que resultan comprendidas
en esta ley; tan vasto campo de aplicacin resultara difcilmente abarcado por este
trabajo, el cual al menos tratara de abordar el esquema elemental que plantea la
nueva ley del consumidor -26.361 [1]-; el particular tpico -daos punitivos- figura
extraa a nuestro sistema de responsabilidad civil, netamente resarcitorio, esto es
el "dao punitivo".- Ese marco normativo creo que resulta de gran importancia
contrastado con la interpretacin y aplicacin de otros institutos del derecho, como
es en este caso el fideicomiso inmobiliario, sobre el cual har una breve referencia
de cmo impactan las disposiciones de esta ley consumerista y de sus nuevos
institutos que esta legislo -dao punitivo2.- CONSUMO Y FIDEICOMISO INMOBILIARIO
I.- La regulacin en nuestro derecho.
La ley del consumidor, vino a reforzar la existencia y pervivencia de una verdadera
relacin sinalagmtica, es decir, trata de alguna manera de reforzar a la parte dbil
de la contratacin -consumidor-, frente a la otra parte preponderante de la relacin
contractual -proveedor-, ya que el derecho Privado contemporneo se encuentra
profundamente afectado por los cambios econmicos- sociales signados por la
masificacin, la tecnologa y la globalizacin, 1 contexto en el cual se inserta esta
figura que contiene elementos de la tecnologa, la masificacin que responde a
nuevas necesidades negociales y culturales como es el "fideicomiso inmobiliario".Lpez de Zabala, 2 caracterizaba la realidad contractual, -hoy puesta en crisis
debido a la deficiencia de principios como la plena autonoma de la voluntad, la
libertad plena de autodeterminacin de las partes etc- como regida por los
principios de la libertad de conclusin y de configuracin del negocio jurdico. El
1
NICOLAU Noem Lidia. "Fundamentos de derecho contractual. Teora general del contrato". Ed. La Ley.2009. Tomo I.
Pg.421.
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., Teora de los contratos. Parte general. Ed. Zabala. Buenos Aires. ao 2003.
Tomo I. pg. 146/9
51
primero de ellos consiste en la "posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o

no contratar y, en caso de contratar, de elegir con quien contrata y el segundo
refiere a "la posibilidad de determinar el contenido contractual. Tales nociones
surgen de la esencia del derecho contractual plasmado en los art. 1197 [27] y 1198
del Cdigo Civil. [26] Sucumben tales principios y dan lugar a este nuevo orden
tuitivo del consumidor, donde podemos decir que frente a lo individual prevalece lo
social. Reflexiona al respecto Iturraspe diciendo que "de las bandera de la
Revolucin Francesa poco o nada queda: la libertad ha pasado a ser un privilegio
de los fuertes, poderosos o econmicamente satisfechos, los dbiles o vulnerables
no gozan de ella, la igualdad solo aparece en la teora, la Sociedad actual es de
los desiguales, ....al mercado concurren expertos en la comercializacin,
profesionales, en esta y personas que todo lo desconocen y que se ven empujadas
por la insatisfaccin...priva la imposicin de los que tienen mayor poder de
negociacin. 3 Como caracteriza Farina, 4 a este nuevo rgimen surgido frene a lo
que denomina "relaciones jurdicas emergentes de las contrataciones mercantiles
en las que una parte es (comnmente) una empresa que impone sus condiciones
generales de contratacin (parte dominante) y la otra es el cliente aislado (parte
dbil), que se ve sometido a las clusulas predispuestas por el primero, lo que
podra suceder".
Por ello este rgimen -defensa del consumidor- protectorio de la parte mas dbil o
vulnerable de la relacin jurdica, se instituye en un orden tuitivo que algunos han
dado a llamar "microsistema", y que surge frente a la crisis o decadencia del
contrato tradicional, siendo el estado quien a travs de la legislacin, de los
rganos pertinente, y adems de los jueces, quien debe equilibrar esa relacin
jurdica estableciendo un orden jurdico que atribuya ventajas a la parte dbil y
cargas a la parte mas fuerte del contrato. As la obligatoriedad de lo acordado
quedara condicionada a que en el negocio se haya guardado el equilibrio sin
aprovechamiento de la situacin de las partes, caso contrario el mismo ser
ineficaz.
II.- La relacin de consumo: En primer orden debemos dejar aclarado, que con las
reformas introducidas por la ley 26.361 [1] a la ley 24.240 [3], se ha buscado en
consonancia con lo establecido en el art. 42 de la Constitucin Nacional [2]-que
incorpora la proteccin al consumidor 5 - extender el mbito de aplicacin de la ley
ITURRASPE, Jorge Mosset, Del micro al macro sistema y viceversa. el dialogo de las fuentes. Rubinzal-Culzoni.
Revista de derecho Privado y Comunitario. 2009-1. Pg. 23

4
FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegtico de la ley 24.240 con las reformas de
la ley 26.361, 4 edicin actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2008, pg. 22.
5
Art. 42 Constitucin Nacional: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de
consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la
libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno.
52
que esta ley de consumo. Protege de esta forma no solo a quienes contraten, sino
a toda la relacin de consumo, entendida ahora como vinculo jurdico entre
consumidor y proveedor, que podr tener principalmente como fuentes a la
voluntad unilateral, al acto ilcito y al contrato -pudiendo ser este ltimo oneroso o
gratuito- en la medida que tenga como propsito -mediato o inmediato- una
relacin de consumo. 6 Aclaracin de por medio, primeramente veremos una
caracterizacin genrica del usuario-consumidor, y proveedor para luego analizar
el objeto de la relacin de consumo.- Luego de ello podremos efectuar algunas
consideraciones referentes a la aplicacin de esta ley - en particular de la figura del
dao punitivo que incorpora- a la figura que aqu tratamos de esclarecer, esto es el
"fideicomiso inmobiliario".II.1.- Elemento subjetivo La ley distingue en sus primeros artculos, a dos figuras o
roles o posiciones contractuales que deben asumir las partes a fin de que le sea
alcanzada la relacin de consumo, una la del consumidor y otra la del proveedor.
A fin de ceir el mbito de aplicacin al que pretendemos enderezar su estudio esto es al fideicomiso como contrato-, la pregunta a responder podramos
formularla de la siguiente manera alcanza, este rgimen de consumo al fiduciario,
beneficiario y fiduciante inmobiliario?
a.- Usuario- Consumidor- o (adquirente del inmueble FIDUCIANTEBENEFICIARIO).
A esta parte o esta posicin generalmente ser ocupada por el adquirente del bien
inmueble en un fideicomiso inmobiliario, es decir quien en definitiva adquiere el rol
de fiduciante adherente o beneficiario.
El art. 1 de la ley de Defensa del Consumidor [4] caracteriza al consumidor como
toda "...persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social...".
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control"
6
NICOLAU... "Fundamentos de derecho contractual. Teora general del contrato" ob. Cit. Pg. 425. El resaltado me
pertenece.53
Lo que caracteriza a esta figura "consumidor" mas all del objeto -que se modifico
el trmino "contrata" por adquisicin o utilizacin de bienes....etc, que ser luego
brevemente determinado-, requiere que sea "destinatario final de los bienes", esto
significa que el producto o servicio que adquiere o utiliza, es retirado del mercado,
no volvindolo a reinsertar en l mediante mediante su incorporacin al nuevo
proceso de elaboracin de bienes o prestacin de servicio, 7 de esta inteligencia se
desprende que necesariamente requiere no solo sacarlo del mercado, sino que
tambin de manera definitiva lo no ocurrira en caso de utilizarlo como materia
prima.
Incorpora igualmente la reforma a ley 24.240 [3]. (ley 26.361 [1]), un nuevo
concepto de consumidor o como correctamente debera ser utilizado de "usuario"
esto es quien utiliza bienes o servicios sin ser parte de la relacin de consumo, as,
le asigna tal carcter a quienes sin ser parte de la relacin de consumo, a) como
consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes y b) a quien de
cualquier manera esta expuesto a una relacin de consumo. A quien se lo llama
consumidor "bystander" 8 (art. 1 ley 24.240 [4]).
b.- Proveedor (Constructor, Developer, Desarrollador, comercializador) o
FIDUCIARIO- La ley no se conforma con la existencia de un consumidor para
calificar la obligacin cuya fuente es un vnculo jurdico en el que exista solo un
consumidor, sino que la proteccin del rgimen consumerista se hace efectiva
cuando frente al consumidor o usuario existe esta otra persona en el polo pasivo
de la obligacin denominada "proveedor". A la misma la ley la califica como aquella
persona "fsica o jurdica" de naturaleza pblica o privada, que desarrolla de
manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de produccin, montaje,
creacin, construccin, transformacin, importacin, concesin de marca,
distribucin y comercializacin de bienes y servicios, destinados a consumidores o
usuarios.- Nuevamente aqu la ley define una cualidad especial, esto es la de
desarrollarse manera "profesional". Resulta importante definir tal concepto, pues
por nuestra tradicin jurdica es comn emparentar la profesionalidad con la
habitualidad, tal como se desprende de quienes se dedicaron a estudiar los
elementos primarios del derecho Comercial, pero aqu podemos observar que
luego de enunciar tal requisito el plexo normativo expresa "...de manera
profesional an ocasionalmente". Se podra preguntar entonces "se pude ser
profesional an ocasionalmente?" 9 ante lo que se responde que la Ley de Defensa
del Consumidor no pide habitualidad en el proveedor sino conocimiento del
negocio, es decir, un grado de "saber" u "oficio" que pone a esa parte en situacin
7
FRUSTRAGLI Sandra A. HERNANDEZ, Carlos A. "Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la
ley de defensa del Consumidor, con especial referencia a la materia contractual" J.A. Nmero Especial. Rgimen de
defensa del consumidor. 2008. II. Pg.4/5.
8
Se puede ver en referencia al tema el trabajo de ALTERINI Atilio, A " Las reformas de la ley de consumidor. Primera
lectura veinte aos despus". LL del 10.04.2008.9
Ver. ROSSI, Jorge Oscar, en "La reforma al rgimen del consumidor por ley 26.361". Ed. Abeledo Perrot. Bs. As.
2008. Pag 25.54
de superioridad a la otra, a la hora de celebrar o ejecutar el contrato.- Deja vigente

esta ley la exclusin de la categora de proveedor a los profesionales liberales que
requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por colegios
profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero s
incluye la publicidad que se haga de su ofrecimiento.
El profesional corredor.
Particular resulta el caso del corredor que interviene como fin de la cadena de
comercializacin del ese bien, departamento, terreno, del fideicomiso posicionando
a los adquirentes como beneficiario o fiduciarios o bien como comercializadores de
estos en caso que los mismos adquieran tal bienes para su comercializacin. El
marco de discusin esta abierto, en principio el corredor en su rol o como titular de
la inmobiliaria se encuentra excluido de la aplicacin de este rgimen tuitivo del
consumidor, pero ya se escuchan voces que pretenden que estos se vean
alcanzados por la ley con fundamento en que en estos casos, la inmobiliaria es
parte del "negocio", preponderando esa realidad sobre el espritu de la ley de
proteger al profesional matriculado. As se tiene dicho que actualmente se observa
que en algunos casos, la actuacin del intermediario -sea o no corredor- se
presenta vinculada al emprendimiento -lase fideicomiso- comercial del vendedor o
del desarrollador del inmueble a comercializarse, aqu por lo tanto la tarea del
corredor excede aqu el rol especifico del corretaje 10 y por lo tanto no se encuentra
alcanzado por la exclusin de la ley.
Es decir cuando la funcin del corretaje se ve subsumida en el mbito empresario
y forma parte de la cadena de comercializacin se la incluye en la ley de Defensa
del Consumidor.- Otros han ido al extremo de considerarla siempre 11 a esa tarea
en la ley explican que "la realidad negocial del mercado inmobiliario argentino
demuestra -en consonancia con la naturaleza mercantil de esta ocupacin- que la
actividad de intermediacin inmobiliaria se organiza bajo la forma de explotacin
empresaria donde la promocin de sus servicios por medio de la publicidad
constituye una herramienta esencial para el ejercicio profesional, y en donde
adems el corredor reviste -en la mayora de los casos- la calidad de agente
comercial o representante del desarrollista inmobiliario, encargado de la promocin
del emprendimiento y del cierre de las operaciones que luego se instrumentan en
contratos con clusulas predispuestas donde el consumidor slo puede declarar su
aceptacin sin posibilidad alguna de discutir el contenido del acuerdo. Este
particular modo de ejercer el corretaje inmobiliario produce en los hechos un
profundo desequilibrio negocial que afecta al consumidor en su condicin de parte
dbil de la relacin de consumo y que justifica ampliamente -a nuestro juicio- la
10
ARIZA, Ariel. "contratacin inmobiliaria y defensa del consumidor". La reforma del rgimen de defensa del
consumidor por ley 26.361". Abeledo Perrot. Pg. 48.11
Ponencia del XXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL""V CONGRESO NACIONAL DE DERECHO
CIVIL" Crdoba, 23, 24 y 25 de setiembre de 2009. "aplicacin de la ley de defensa del consumidor al corretaje
inmobiliario"
55
aplicacin del rgimen tutelar del consumidor a las operaciones de intermediacin

inmobiliaria para garantizar la equivalencia de las prestaciones que emergen de
ese vnculo" En definitiva la sensatez de la postura eclctica, hara pasible de los
trminos de la ley de defensa del consumidor, en forma solidaria con el
constructor, fiduciario, desarrolista etc. al corredor cuando acte como proveedor
de bienes o servicios inmobiliarios que excedan el marco del corretaje, as tambin
por el contenido de la publicidad del servicio de corretaje inmobiliario al que el
consumidor accede (art. 1 ley 24.240 in fine [4]) siempre y cuando obviamente
hablemos de un corredor matriculado por el colegio profesional respectivo.- En
conclusin As, entre las figuras que representa al proveedor, encontramos
principalmente las de "construccin" y "comercializacin", es decir dos funciones
fcilmente asimilables a la figura en anlisis. Otras tareas tales como el
desarrollador o proyectista, la ley no los incluye expresamente pero cabe resaltar
al respecto que la doctrina siempre fue partidaria de asignarle a las tareas
descriptas en la ley un carcter meramente enunciativo, es decir que prevalece
ante todo la caracterizacin de profesionalidad de la actuacin cualquiera que sea
ella y su finalidad, esto es destinada a consumidores o usuarios.
Los sujetos responsables sern entonces quienes construyan o comercialicen
viviendas, tpicamente, el constructor y el Developer inmobiliario, tambin lo sern
siempre que acten "en el marco de una actividad empresarial".
Por ltimo el banco, en el marco de la relacin entre la constructora y este, ante la
existencia de un contrato de fideicomiso de garanta, los hace responsables a
ambos frente al consumidor, ya que no puede mediante lo convenido por las partes
perjudicar a los terceros.
II.2.- Elemento objetivo Luego de efectuar una efmera determinacin del concepto
de consumidor y proveedor que caracterizan la existencia de la relacin de
consumo, resta determinar para que esta quede verdaderamente configurada, el
objeto sobre la cual puede recaer.
En un primer lugar, y respecto del tema que nos ocupa debemos decir que a
diferencia de la redaccin anterior de la ley que solo comprenda en su mbito de
aplicacin a los inmuebles nuevos destinados a vivienda y los lotes de terreno
cuando sean adquiridos al mismo fin, siempre que los mismos se hayan ofertado
en forma publica y a persona indeterminada, quedando ahora comprendidas todas
las operaciones referentes a la adquisicin de inmuebles, ya sean estos nuevos o
usados y siendo indiferente el tipo de oferta realizada. La nica condicin como
vimos es que sea quien lo adquiere destinatario final de la misma.
Desaparece tambin la exigencia de onerosidad del contrato o la relacin,
alcanzando este nuevo rgimen tambin a todas las operaciones "gratuitas u
onerosas".- Incluye expresamente la ley cuestiones que quizs pudieran haber
trado algn tipo de controversias, en el mbito inmobiliario, as el final del art. 1,
56
seala le ley "Queda comprendida la adquisicin de derechos en tiempos

compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines". Ello as,
desprende que tambin alcanza a la adquisicin de derechos, como resulta del
caso del rgimen de tiempo compartido -pese a tener una regulacin especifica,
mediante la ley 26.356 [5]-. Que la ley no requiere que el destino final sea vivienda,
sino tampoco quedara incluido el caso de una parcela de cementerio privado,
como as tambin el caso de los Clubes de campo que donde pueden fundirse las
formas de dominio, condominio o Propiedad horizontal. 12 As queda alcanzadas
dentro de la orbita del fideicomiso de construccin, el contrato de locacin de obra,
donde el comitente (fiduciante o fiduciario) puede exigir al contratista la reparacin
de los daos causados por incumplimiento contractual cuando el edificio presente
vicios o defectos constructivos mediante la accin de cumplimiento y, en algunos
casos de incumplimiento, la resolucin del contrato, o por vicios redhibitorios.
En el mbito del contrato la compraventa, el adquirente (fiduciante, beneficiario, o
3ro que la adquiera de estos) de una vivienda o de otra propiedad inmueble, ya
sea countries, barrios cerrados, clubes de campo.
En sntesis en esa relacin de consumo el fiduciario responsable de un
emprendimiento de construccin inmobiliaria es responsable y en consecuencia
debe responder en virtud de las disposiciones de esta ley frente a los compradores
(entiendo que estos pueden asumir la forma de fiduciantes, beneficiarios y terceros
compradores, estos ltimos en virtud de la responsabilidad solidaria),
interpretacin que obedece a la circunstancia de que el fiduciario es titular del
dominio, si bien con las caractersticas fiduciarias (art. 1 [6] y 26 ley 24.441
[7] y art. 2662 [8] y conc. del Cdigo civil). l es quien contrata con los
compradores y en la mayora de los casos en que se utiliza esta figura, quien dirige
o controla el proceso negocial y de construccin, generando la apariencia de
confiabilidad basada en su gestin. 13 En el derecho comparado, un claro ejemplo
del avance de ello es artculo 149 del Texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que
introducen un rgimen de responsabilidad objetiva del constructor y el promotor
profesionales por los daos causados por defectos en la vivienda cuando stos no
sean resarcibles conforme a un rgimen legal especfico. 14
III. Implicancias y efectos de aplicacin de la ley del consumidor- El objeto del
presente trabajo exorbita el anlisis exhaustivo de todas las consecuencias que
provocara la aplicacin de las disposiciones tuitivas del consumidor a las
12
Si bien prevalece la interpretacin efectuada en este prrafo, caber recordar que algunos sealan que la aclaracin
efectuada parece haberse introducido -conforme los fundamentos del proyecto- con el propsito de dejar afuera de la
Ley de defensa del consumidor a los inmuebles, salvo las operaciones antes sealadas. Para ello ver el despacho que
fundamentaba la ley en su art. 10. Ver tambin en Pg. 6 Ob. Cit, de Frustrali .Hernndez, Ja. 2008-II.
13
GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo. El consumidor inmobiliario. Su tutela en la ley 24240 reformada por la ley
26.321". J.A-II. Pag. 50/51. Ver tambin C. Nac. Cont. Adm. Sala 2. "Banco Hipotecario Nacional c. Ciudad de Bs. As."
(Ja. II- 342; y LL 2005 E-436 )
14
l BOE de 30 de noviembre publicaba el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( RCL 2007\2164) , por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( RCL
1984\1906) y otras leyes complementarias. Vid en www.aranzadi.es
57
relaciones emergentes del fideicomiso de construccin por lo que solo enumerar

algunas a los efectos de que podamos observar lo amplio y tuitivo de este regimen,
a saber * Daos punitivos (art. 52 bis [9]), que ser objeto de tratamiento en el
prximo punto.- * Interpretacin del contrato favorable al consumidor, y en clara
desventaja del fiduciario o proveedor (art. 3 LDC [10]), mxime cuando existan
dudas (art. 37 LDC [11]) * Buena fe y deber de informacin cierta clara y detallada
en el contrato de fideicomiso "el proveedor est obligado a suministrar al
consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones
de su comercializacin" (art. 4 LDC [12]), pudiendo en tal caso el consumidor
demandar la nulidad del contrato "En caso en que el oferente viole el deber de
buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o
transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o
de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del
contrato o la de una o ms clusulas" (art. 37 LDC [11]) *No convenidas clusulas
abusivas perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: a) Las
clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por
daos;b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del
consumidor o amplen los derechos de la otra parte; c) Las clusulas que
contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor (art. 37 LDC [11]) * Efecto vinculante de la publicidad
"Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares
u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor (art. 8 LDC [13])" * Oferta al pblico indeterminado
vinculante oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a
quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha
precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades,
condiciones o limitaciones (art. 7 LDC [14]) * Exigencia de Trato digno al
consumidor adquirente del bien inmueble (art. 8 bis LDC [15]) * Efecto especial de
incumplimiento que faculta al consumidor, a su libre eleccin realizar lo siguiente:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente; c) Rescindir el
contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos
producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las
acciones de daos y perjuicios que correspondan "(art. 10 bis LDC [16]) *
Exigencias de completitud del documento de venta (art. 10 LDC [17]) * Rgimen
propio de los vicios redhibitorios (art. 18 LDC [18]), Prescripcin (art. 50 LDC
[19]). 15 * Solidaridad entre proveedor fiduciario y constructora, Developer, director
del proyecto etc. - tambin podemos incluir a la comercializadora inmobiliaria-, y en
virtud de ello "el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
15
Esta particular figura resulta de gran relevancia en el mbito de los inmuebles. As, -explica Iturraspe- que para el
Cdigo Civil, el adquirente de bienes, con base en la aptitud presumida, no podra accionar por vicios o derechos
visibles o aparentes, si eran tales, si pudieron ser observados y motivar el rechazo del producto, no se justificaba que
dieran pie a reclamos por parte de quien, aunque de modo tcito o callado, habra aceptado el bien brindado por el
proveedor. De ah que el articulo 2164 pusiera el acento en el carcter "oculto" del vicio o defecto y agregaba que de
"haberlos conocido adquirente, no lo habra adquirido o habra dado menos..." Otra muy diferente es la solucin del
microsistema, que al descartar la aplicacin del art. 2170, y sostener la aplicacin del art. 2176, posibilita que
consumidores y usuarios puedan promover reclamos aun por vicios que son aparentes, pudieron ser conocidos e
incluso que los adquirentes por su profesin u oficio deberan conocer. (Iturraspe. Ob. Cit. Revista de derecho privado y
comunitario. Pg. 28 )
58
prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el

distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o
servicio La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin
que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la
causa del dao le ha sido ajena". (art. 40 LDC [20])
3.- EL DAO PUNITIVIO Y SUS IMPLICANCIAS
I.- Generalidades Primigeniamente la Responsabilidad Civil, que fue concebida
como una venganza "venganza", es tomada por nuestro derecho como de carcter
netamente "resarcitoria", resultando en consecuencia el limite de resarcimiento del
dao ocasionado, su "reparacin" en los trminos del art. 1083 del C.Civil [21] "El
resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado
anterior....". 16 Dice Vlez en la nota al articulo "los jueces no podrn ordenar una
reparacin del honor..."reparat d injuries".
Tal sistema as delineado, fue ampliado en sus horizontes mediante la
incorporacin del resarcimiento extra-patrimonial, dao moral (1078 C.C [22]) que
no importa no un menoscabo de carcter patrimonial sino "espiritual". El mismo
pese a las disputas doctrinarias que rechazaban el mismo hoy esta aceptado
doctrinaria y jurisprudencialmente.
Vemos as, que tales lineamientos lejos estn, de la idea de darle al derecho de
daos una funcin preventiva.
En ese contexto se ha incorporado recientemente en la ley de defensa del
consumidor este nuevo concepto -que ya se vena siendo motivo de discusin en
mbitos legislativos y doctrinarios - y que importa la reparacin de un dao que va
ms all de las conocidas esferas patrimonial o extramatrimonial, y se denomina
"DAO PUNITIVO".
Tal figura, de origen anglosajn y que no se condice con nuestro sistema general
de la responsabilidad civil Cumple entre otras una funcin preventiva del dao, lo
que no es propio de nuestro derecho privado, salvo algunas excepciones, ej. dao
temido. (art.1132 [23]). En el derecho comparado se citan como ejemplos de
aplicacin de esta figura el famoso caso del "Ford Pinto" o del similar "Chevrolet
malibu". 17 Al mismo lo podemos definir como ese "PLUS" de indemnizacin que
16
Sin perjuicio de la interpretacin dada al mismo de hacer extensivo el concepto de volver las cosas al estado
anterior, tanto a la reparacin del dao mismo como tambin a la devolucin de las ganancias que otro ocasion con el
dao.
17
Bustamente Alsina entiende que Puede s afirmarse la conviccin de que los punitive damages tendran un
antecedente en los aggravated damages, introducidos en la jurisprudencia de Inglaterra en el siglo XVIII,

originariamente concebidos como clave resarcitoria para ilcitos de especial gravedad a los cuales no les corresponde
una accin autnoma o un dao concreto de fcil liquidacin. Estos daos se concedan como una suerte de
compensacin extra por la ofensa al honor, a la dignidad, etc. La ambigedad de estas categoras o conceptos ha
59
excede el que le corresponde por los daos sufridos, en sntesis podramos

clasificar sus finalidades como las de a) Hacer DESAPARECER los beneficios
injustamente obtenidos a travs de la actividad daosa. B) SANCIONAR al
causante del dao intolerante; y c) PREVENIR O EVITAR el acaecimiento de
hechos lesivos similares mediante un sistema de sancin que se caracteriza por
ser difusa.
La doctrina nacional encabezada por BUSTAMANTE ALSINA ha considerado que
los daos punitivos deben encuadrarse dentro de los denominadas "exemplary
damages" siendo una indemnizacin incrementada, reconocida al actor por encima
de lo que simplemente le compensara el dao patrimonial, cuando ese dao ha
sido agravado por circunstancias de violencia, opresin, malicia, fraude, engao o
conducta dolosa por parte del demandado. Su objeto es compensar al actor por la
conducido a ciertos autores, a sostener que hay pocas o ninguna sentencia sobre los "daos punitivos" o dommages
intrets punitifs que no puedan ser explicados como ejemplos de dommages intrets agravados.Sin embargo no es
dudoso desde el fallo "Rookes v. Barnard" dictado en Inglaterra por la Cmara de los Lores en 1964, que los
dommages intrets punitifs forman una categora aparte. La sentencia se dict en un caso de intimidacin durante un
litigio comercial. Lord Devlin consagr en su opinin algunos desarrollos de dommages intrets punitifs. Reconoci as
que la funcin primera de los daos y perjuicios es de reparar el perjuicio sufrido por la vctima, mientras que los
dommages intrets punitifs tienen por objeto castigar y disuadir al culpable, lo que constituye una institucin intermedia
entre el derecho penal y el derecho civil. Lord Devlin crey conveniente por lo tanto limitarlos a tres tipos de situaciones
La primera comprende el comportamiento opresivo, arbitrario o inconstitucional de los funcionarios. La fuente y el
origen de esta categora fue el famoso caso Wilkes v. Wood. Lord Devlin se preocup de no extender esta categora a
los actos coercitivos de personas privadas, fsicas o morales. Ella se aplica por lo tanto al gobierno y a sus
funcionarios, pues el uso de sus poderes debe ser siempre subordinado al deber de servicio.La segunda comprende
los casos en los cuales el demandado ha actuado conscientemente de modo de obtener un provecho superior a la
reparacin susceptible de ser atribuido al accionante. Esta situacin es frecuente en las cuestiones de difamacin o de
atentados a la vida privada.La tercera comprende los casos en que los dommages entrets exemplaires son
expresamente previstos por la ley (especialmente en casos de falsificacin: copyright acts). (Los llamados "daos
punitivos" son extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil. Bustamante Alsina, Jorge. LL A LEY 1994-B, 860Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 267) Caso Ford Pinto "Grimshaw vs. Ford Motor Company" Cort
of Appeal of California, Fourth Appellate District, division two. 119 Cal App 3 D. 757; 174 Cal RPTR 348, se impuso una
sancin punitiva de 125 millones de dlares para que la empresa automotriz procediera a reparar un defecto de
fabricacin del automvil Ford Pinto, que tena dos defectos de seguridad pasiva: 1) el depsito de combustible estaba
ubicado detrs del eje trasero, por lo cual cada cierta cantidad de unidades, alguna necesariamente explotaba con
mucha facilidad en caso de colisin; 2) Por otra parte, la carrocera era muy endeble, lo que motivaba que en caso de
colisin el vehculo dejaba atrapados a sus ocupantes a causa del bloqueo de sus puertas.
La informacin que manejaba Ford era la siguiente: si bien el costo de reparacin por cada auto era de U$S 11 dlares,
ello implicaba 137,500 millones de dlares para la reparacin, debido a los ms de doce millones de autos vendidos.
Como el costo de reparacin de los eventuales daos por accidentes sera el costo de demandas por 180 vidas y 180
lesiones por quemadura grave, lo cual insumira slo 49,500 millones de dlares, en funcin de dicha informacin y la
utilizacin del anlisis costo-beneficio, la controvertida decisin empresarial fue de no hacer las modificaciones
necesarias porque le resultaba ms oneroso realizarlas que pagar los costos por los daos.
60
angustia sufrida, herida en sus sentimientos, vergenza, degradacin u otras

consecuencias de la conducta ilcita o tambin para castigar al demandado por su
mala conducta y lograr que se haga un ejemplo del caso, previendo futuras
inconductas semejantes ante el temor de la punicin.
II.-Su incorporacin al derecho argentino.
Como vimos el dao punitivo se incorpor a nuestro derecho a travs del art. 49
bis de la ley de defensa del consumidor [24] Expresamente el texto regula "Dao
Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con
el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a
favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y
dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento
respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones
de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar
el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) [25] de esta
ley." No pocas criticas ha recibido entre las cuales se encuentra que se trata de
una figura mas vinculada al derecho penal que al civil, que otorga al juez
facultades excesivas que lindan con la arbitrariedad, que puede en algunos
aspectos resultar antiempresaria etc. Hasta algunos la han calificado de
inconstitucional, dndole un certificado de defuncin al mejor estilo del realismo
mgico, valorando su aptitud constitucional como la "crnica de una muerte
anunciada" Conforme la redaccin del texto el legislador, se pude avizorar que se
requiere para su procedencia Ley 24.240 [3] (ref. 26.361 [1]) * Un incumplimiento
por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales.
De tal redaccin provinieron grandes crticas, ya que el legislador conforme la
naturaleza de la figura no solicito una ningn elemento disvalioso en la conducta
del proveedor. Sino solo el "incumplimiento".- La forma legislada no se condice con
la figura modelo de la cual ha sido tomada. 18 Hemos desarrollado in extenso en
este trabajo la conceptualizacin dada a la figura bajo estudio, con la cual se busca
eliminar, por una parte, los beneficios injustamente obtenidos a travs de la
actividad daosa, y a su vez castigar la actitud desaprensiva y desidiosa para con
el afectado. Zavala de Gonzlez al desarrollar los requisitos de procedencia de la
figura estableca que uno de ellos era la "grave antijuridicidad de la actividad
daosa". As, explicaba, junto con su hijo, que "El hecho lesivo y el dao resultante
deben ser extremadamente injustos, expresivos de una clara iniquidad. No es
necesario que medie un factor subjetivo de atribucin contra el responsable, con
relacin especfica al hecho perjudicial. Basta con una conducta objetivamente
descalificadle desde el punto de vista social, disvaliosa por inercia, indiferencia
hacia el prjimo, desidia, abuso de una posicin de privilegio. Inclusive, la
indemnizacin puede imponerse al titular de la empresa fuente de la situacin
18
LVAREZ LARRONDO, Federico M. La incorporacin de los daos punitivos al Derecho de Consumo argentino.JA
2008-II-1246 - SJA 28/5/2008
61
nociva, as no se demuestre la autora cabal de aqul en la produccin del hecho

daoso". 19
* Solo se aplica a instancia del damnificado, quien luego ser destinatario de la
indemnizacin, * El juez la graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems
circunstancias del caso, * Fija un tope mximo de indemnizacin de 5 millones.
Otra vez el legislador en lugar de otorgar certeza a las relaciones jurdicas, deja en
manos de los jueces la solucin a la cuestin. 20
III.- Su aplicabilidad al fideicomiso inmobiliario Pese a las crticas que ha recibido la
figura del dao punitivo, no debemos olvidar que estas nuevas formas
contractuales, como el fideicomiso, sumado a las nuevas realidades econmicas,
que rompen el equilibrio contractual, lgicamente requieren una nueva respuesta
desde el derecho. Y porque no pensar que puede justamente dentro del
ordenamiento del consumo, este dao punitivo, ser necesario en nuestro
ordenamiento y cumplir noblemente con el fin propuesto.
Perder de vista que el fideicomiso es un contrato basado en la confianza,
implicara desnaturalizar la figura en cuanto queda comprendida en la relacin de
consumo. As, el fiduciante o beneficiario -quien resultara en definitiva el
adquirente de la vivienda- deposita en manos del fiduciario el dinero o los bienes
necesarios para que este lleve adelante el negocio y, si bien se encuentra acotado
contractualmente en cuanto a su margen de accin, la realidad es que cuenta con
"muy amplias facultades de disposicin". 21 Recordemos que en nuestro pas no se
requiere -pese a la envergadura econmica de estos tipos de fideicomisos
inmobiliarios- con la exigencia de que el fiduciario sea un profesional, nos
encontramos as con expertos y buenos fiduciarios, existiendo de hecho
muchsimos emprendimientos habitacionales se encuentran terminados y
entregados o en vas de esto ltimo. Sin embargo, como bien seala Matorrell
citando Lisopawsky, 22 junto a stos estn los "castillos de naipes", con ignotos e
inexpertos fiduciarios, las ms de las veces sociedades comerciales con un capital
mnimo, sostenidos por contratos de fideicomiso ms que elementales, sin
elaboracin, adecuacin tcnica al negocio ni cuidado profesional, o lisa y
llanamente esperpentos. En estos ltimos, especialmente, radica el verdadero
peligro de fracaso y los consecuentes conflictos.
19
ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde y GONZLEZ ZAVALA, Rodolfo M., "Indemnizacin punitiva", en Bueres, Alberto
J. y Kemelmajer de Carlucci, Ada (dirs.), "Responsabilidad por daos en el tercer milenio", Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1997, p. 188
20
No me imagino a nuestros virtuosos legisladores tratndole de explicarle a Aristteles -claro que un cierto grado de
coherencia- las virtudes de legislar de esta nueva forma rpida, extorsiva e irreflexiva, frente al virtuoso y lgico sistema
por este propuesto y a la postre adoptado por nuestra constitucin. Deca en su oportunidad que "conviene que las
leyes bien establecidas definan todo cuanto sea posible por si mimas y dejen a los jueces lo menos posible...ya que la
legislacin es el resultado de un largo proceso de reflexin, mientras que las sentencias son momentneas, leyes son
producto de la reflexin..." ARISTOTELES, "Retorica" pag.10.21
LISOPRASWKY. La Ley 2008. A. Pg. 652
22
Ob. Cit,. LA LEY2007-D. Pag. 911

62
Debemos resaltar entonces que la caracterstica ms destacada del negocio

fiduciario, entonces, se encuentra en la potestad de abuso por parte de aqul en
quien se confa ("fiduciario", sea ste un Banco o un simple particular), porque - al
habrsele transmitido al mismo los resortes jurdicos pertinentes- el mismo los
puede utilizar en inters del fiduciante (que es quien le transmiti los activos en
cuestin) o en inters propio, que es lo no debe pero perfectamente puede hacer. 23
A la responsabilidad del fiduciario podemos sumar al estar abarcados por la ley de
defensa del consumidor (solidaridad establecida en el art. 40 ley 24240 [20]) a
todos quienes forman parte del negocio, esto es devolopers, empresa
constructora, inversores, financistas etc. As frente a estos verdaderos grupos
inmobiliarios que ofrecen negocios muy tentadores a los cuales los disean casi
sin capital propio sino dependiendo del capital aportado por los futuros adquirentes
de las unidades inmuebles quines virtualmente compran un proyecto mas que una
propiedad, y los cuales en general se tratan de familias en busca de su vivienda,
trabajadores que invierten sus ahorros en bienes inmuebles, pequeos inversores
particulares que buscan no depreciar sus ahorros, pero bsicamente que se
caracterizan por tratarse de potenciales consumidores que no conocen muy bien
en verdad esta figura del fideicomiso.
Se ha caracterizado grficamente lo mismo de la siguiente forma "las luces del
despliegue publicitario y de los "show-rooms" fascinan a los compradores y les
obnubilan la percepcin del riesgo real de un emprendimiento que tiene el terreno
"pelado", carece an de planos aprobados o de las habilitaciones de construccin,
e incluso puede tener pendiente todava la incorporacin del inmueble en
propiedad fiduciaria al patrimonio del fideicomiso". 24 En el trabajo citado
anteriormente, se estudia la responsabilidad penal de estos emprendimientos y en
particular del "Developer", en el mismo se hace referencia a la situacin que
generalmente se plantea, donde "uno o varios inocentes fiduciantes depositan su
confianza (y su dinero) en un fiduciario que accedi contractualmente y con las
mejores intenciones a hacerse cargo de llevar adelante un proyecto inmobiliario y
para ello recibi el dinero, contrat a la empresa constructora, a la que se
encargara de la direccin de obra, a los abogados que gestionaran los permisos
municipales en fin, puso en marcha el proceso de construir la nueva y lujosa
residencia, sin embargo, tarde o temprano descubren que han sido defraudados,
ya sea porque lisa y llanamente el fiduciario desapareci con el dinero o porque
antes de terminar la obra debi pedir ms ... y los felices huspedes descubran
tristemente la mala calidad de los materiales usados en lugar de aquellos de
primera lnea que se les haba prometido y presupuestado" tambien se analiza tal
problemtica cuando este grupo empresario bien opta por tomar un rol a primera
vista central pero, en realidad, escasamente relevante desde lo legal, "como el de
posicionarse bajo la figura del developer inmobiliario. Bajo este ropaje, saldr a
buscar inversores para comprar el terreno, a quienes seducir por dinero
explicndoles que se trata de un negocio inigualable, ya que estn en la etapa de
la "pre-venta" y, por ende, los mrgenes de ganancia son enormes. Luego,
23
24
GARRIGUES DIAZ-CAABATE; pssim, p. 20. Ob. Cit . LA LEY2008-B,
LISOPRAWSKY , Silvio, DEL SEL, Juan Mara. En "Responsabilidad del "developer" en el fideicomiso inmobiliario"
LA LEY2008-A, 652
63
invertir dinero en publicidad y se ocupar de la comercializacin de las nuevas

torres residenciales de alta categora pescando fcilmente a las primeras familias
con ansias reales de mudarse porque se trata de la venta del inmueble "en pozo" .
Ser, en definitiva, la "cara visible" del proyecto, quien prepare y exhiba los showrooms, y quien convenza a efectuar la inversin, porque, entre otras cosas, el
proyecto contempla que - para seguridad de todos los adquirentes- el dinero ser
entregado a un fiduciario, quien lo manejar bajo los estrictos cnones de un
fideicomiso, que en el imaginario de la gente comn o de los legos es sinnimo de
confianza". 25 En el anlisis desde el punto de vista del derecho penal de la figura
de defraudacin, rpidamente nos encontramos en la dificultad probatoria que
presenta el dolo especifico que presenta la figura, pero la cuestin difiere cuando
lo analizamos desde el punto de vista del derecho civil, particularmente desde la
ptica del derecho de consumo, la cual nos da herramientas tales como la
solidaridad, carga de la prueba, etc, para poder paliar esta situacin y mejorar la
posicin del adquirente.
Particularmente el dao punitivo figura que como vimos cumple una funcin
disuasoria; podra cumplir validamente aqu esa finalidad, coartando de tal manera
el oportunismo contractual sealado de empresarios -proveedores- que no
cumplen debidamente sus compromisos debido a como vimos poca inversin,
poco riesgo de su parte que se lo transmiten en definitiva al consumidor.adquirente, fiduciante, beneficiario- a travs de una informacin distorsionada. Con
ello quiero sealar que al menos los requisitos que seguramente la doctrina y
jurisprudencia irn imponiendo para su aplicabilidad esto es esto es una conducta,
repugnante, indignante, o antisocial Es decir que en las hiptesis sealadas, esa
actitud del fiduciario y asociados, sern pasibles claramente de la aplicacin de
este instrumento por el cual se sanciona a quienes siendo responsables de un
dao, y obtienen con el tambin un lucro, teniendo especial consideracin cuando
se comprueba que el responsable actu con sucede en este caso con una grave
indiferencia hacia los derechos de los dems.
El dao ambiental En otro orden, ya no frente a los contratantes sino frente a la
sociedad, estos emprendimientos inmobiliarios -fiduciarios, developers, financistas,
etc- son pasibles por medio del dao punitivo de responder ante el dao ambiental
causado por la construccin de un edificio u otro proyecto inmobiliario.
El concepto de "dao ambiental" posee caractersticas diversas y a la vez
complejas, dado que la realidad sobre la que se funda presenta fctica y
jurdicamente planos que pueden ser sujetos a interpretaciones poco precisas.
Estas imprecisiones crean un contexto en el que resulta indispensable la
orientacin al empresario y/o inversionista, a implementar acciones preventivas y
reparadoras para evitar la sancin del dao punitivo.
25
LISOPRAWSKY, DEL SEL. Ob cit.

64
En el marco planteado, adquiere particular relevancia la posibilidad o no de

asegurar el mismo, cuestin que si bien algunos se han inclinado a que es posible
asegurarse, y los seguros si podrn adecuar sus plizas, tambin podrn no cubrir
eventualidades que puedan generar daos punitivos. Lo cierto es que todava esta
en plena discusin en trminos similares a la dada en torno a la asegurabilidad del
dolo. 26
4. CONCLUSIN La ley de defensa del consumidor al incorporar en la nueva
reforma expresamente los "negocios inmobiliarios" categora de la cual participa el
fideicomiso inmobiliario en todas sus formas, de alguna forma le pone coto a los
posibles abusos que puedan llevar adelante aquellos que se posicionan por su
especialidad tcnica y econmica en la parte fuerte del contrato, frente a la
debilidad que pueden ostentar aquellos pequeos inversores o familias que
pretendan adquirir su vivienda mediante esta modalidad.
Adems de ello la ley incorpora esta figura del dao punitivo, que va mas all de
las fronteras de nuestro rgimen de responsabilidad civil, puniendo y bsicamente
cumpliendo en el caso una funcin importante en este nuevo y complejo escenario
de los negocios econmicos y jurdicos, como es la "preventiva".
Parafraseando a Diez Picasso, en este aspecto de prevenir el dao podemos decir
que "si el costo de ser precavido es muy alto y es alto el beneficio que se obtiene
de no serlo, porque las indemnizaciones se van a mantener en mrgenes
aceptables, la idea de que quien no fue precavido y por ello fue condenado,
decidir serlo en el futuro". 27
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26
ANA INS ELAS, "Dao Punitivo. derecho y economa", en ARIZA, ARIEL, La reforma al rgimen de Defensa al
Consumidor por Ley 26.361, 1 ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, p. 156.
27
DIEZ PICAZO y PONCE DE LEON, "Derecho de daos", p. 48 Cit en. LL 2009.747.- b
65
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66
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Buenos Aires, 1997
Fideicomiso: Elementos y caracteres del "fideicomiso

inmobiliario"
Por CHIALVO, TOMS PEDRO
junio de 2011
www.saij.jus.gov.ar
I.- Aspectos generales:
a.- Introito: En un lineamiento similar a nuestra orientacin codificadora fincada en
un sistema de neto corte continental europeo, y con profundas races romanistas,
encontramos los primeros orgenes de esta figura en la antigua roma y por
extensin en todo el resto del imperio.
As la "fiducia" o confianza 28 tena efectiva aplicacin para la concertacin de
determinados negocios o encargos dentro del marco de la vida civil, y en ciertas
relaciones entre los ciudadanos y sus familias siempre con base en la buena fe. En
ese orden social se presentaba principalmente bajo dos formas, la fiducia cum
creditote contacta (otorgamiento al acreedor de una garanta real) y la fiducia cum
amico contracta (transmisin de dominio de un bien a un tercero amigo para que lo
administre y luego lo revierta al dueo originario) 29.- Tales figuras, como se podr
observar en el desarrollo del presente trabajo, se traducen contemporneamente
en lo que conocemos como fideicomiso de garanta y de administracin, y bajo las
cuales se desarrollan la gran inmensidad de emprendimientos inmobiliarios.
Otras formas 30 de manifestacin de esta expresin fiduciaria, se dio en el derecho
Romano y como origen principal de la misma se le suele atribuir al Derecho
Sucesorio, 31 all se la utiliz para ejecutar actos prohibidos o revestidos de
formalidades costosas; tuvo tambin algn desarrollo en el mbito familiar, este
ltimo denominado fideicommissum, convocado para la proteccin de menores,
dementes, ancianos, inhabilitados, inexpertos, quienes transfieren su patrimonio a
un fiduciario para su Administracin.
28
"fiduciario" proviene del latn: "fiducia", que se traduce como "confianza", y que "fideicomiso" proviene tambin del
latn: "fideicommissum" (de "fides", fe, y "commissus", confiado). Segn el Diccionario enciclopdico hispanoamericano. Tal como lo ensean Kipper y Lisopraski en su libro "el fideicomiso".
29
LASCALA, Jorge Hugo. "Practica del Fideicomiso". Ed. Astrea. Bs as. 2005. pg. 1/3.30
En el dictamen de la minora, del Proyecto de Ley, se atribuye, por algunos, el origen de los fideicomisos a los
derechos griego y egipcio, y luego trasmitido al derecho romano por los dos anteriores.
31
LORENZETTI, Ricardo Lus. Tratado de los contratos. Tomo III. Ed. Rubinzal Culzoni. Bs. As. 1999. Pg. 294.
67
Por su parte en el derecho anglosajn, encuentra correlato en la figura del trust,

cuya acepcin jurdica implica el derecho de dominio de bienes muebles e
inmuebles que una persona tiene en favor de otras. Conocindose dos grandes
tipos de trust el "express trust" y el "implied trust". 32 Ya situados en nuestro
derecho, podemos observar que ese tipo de dominio contiene una sola disposicin
ubicada en el ttulo VII del libro III, relativa al dominio imperfecto. En ella se
dispone que el dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular
subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva
o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo para el efecto de restituir la cosa a un
tercero. Tal inclusin, si bien habilitaba a utilizar el fideicomiso, no resulto nunca
una base firme para construir sobre ella estructuras de financiamiento de inversin
con finalidad de brindar mayor seguridad jurdica de inversores. Lo que llevo a que
algunos afirmaran que la Repblica Argentina nicamente cont con una
pauprrima normativa que slo regulaba el dominio imperfecto (Arg. art. 2662 [9],
Cd. Civ.). 33 Al respecto Tinti indica que el codificador se ocup de la cuestin al
momento de tratar los derechos reales (Libro Tercero), pero omiti considerar su
constitucin por contrato. 34 Ya instaurado el "fideicomiso" como contrato en la
mayora de las legislaciones modernas, se vio el auge del mismo relacionado con
el devenir histrico de los avances de la economa. Entre otros fenmenos
importantes podemos sealar al surgimiento de la banca ya sea privada o estatal
con suficiente respaldo para suscitar confianza en los inversores permiti a esta
figura tener una gran expansin como instrumento de ahorro e inversin.- Lo cierto
es que viene esta estructura jurdica a contener una forma bastante heterognea
de contratacin que puede asumir variadas siluetas, y que tiene como fin esencial
constituir un dominio diverso al que habitualmente conocemos, tal como se
encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurdico de "dominio pleno" para
configurar lo que podramos llamar, negocio fiduciario que consecuentemente
otorga un dominio fiduciario.
Ello as, la singular importancia que esta ganando esta figura en la instrumentacin
de los negocios inmobiliarios, convirtindose en una modalidad contractual muy
estilada entre otras finalidades, para financiar la construccin de edificios y otros
emprendimiento inmobiliarios.b.- Su incorporacin al derecho Argentino En nuestro pas, encontramos regulada
esta institucin en la ley 24441 [1] y tal como esta actualmente legislada, podemos
decir que la misma se ha inspirado principalmente en la figura del trust de derecho
anglosajn, teido de principios del derecho continental, como as tambin que
tiene como antecedente importante inmediato la regulacin el Cdigo Civil de
Quebec, Canad. Tambin, aunque en menor medida, el Cdigo Civil de
Colombia, La ley General de Ttulos y Operaciones de Mxico y de la Repblica de
32
LISOPRAWSKI, Silvio V. - KIPER, Claudio M "TRATADO DE FIDEICOMISO" LexisNexis - Depalma. 2003. Negocios
Fiduciarios. Pg. 4
33
MARTORELL, Ernesto Eduardo: "Prlogo" a la obra "Fideicomiso, dominio fiduciario y securitizacin", de Claudio
Kiper y Silvio Vctor Lisoprawski, Buenos Aires, Depalma, 1995, 1ra. Edicin, p. IX y sigtes.
34
TINTI, Guillermo "El fideicomiso. Su regulacin en el derecho Nacional Argentino". Academia Nacional de Derecho.
Concurso de Monografas. Ao 1996.68
de Panam, y por su puesto el proyecto de reforma del ao 1992. 35 Prueba de ello,

es el fundamento del proyecto de ley que reglamento el Fideicomiso. En el mismo
se expresa la adscripcin en la moderna tendencia que siguieron pases como
Francia, que all por el ao 1962 dio inicio a una reforma de la legislacin civil,
instituyendo la figura de la Fiducia. Esta figura, si bien en algunas legislaciones
resulta desconocida, no es otra que el correlato de la institucin anloga del trust
anglosajn, en rigor una forma de constitucin de un patrimonio de afectacin de
los bienes sometidos a su rgimen. 36 Sintetiza el origen del instituto, el Dr.
Marquez 37 expresando que "el Fideicomiso (en el derecho latinoamericano),
fiducia (en el derecho europeo), trust (en el sistema anglosajn del common law) o
treuhand (en el alemn), son diferentes denominaciones para la relacin jurdica
por la cual una parte (fiduciante", "constituyente", "settlor") transfiere la titularidad
de uno o varios bienes a la otra ("fiduciario", "trustee"), para su afectacin a una
determinada gestin en beneficio del mismo constituyente o de un tercero" Tal
estatuto legal se erige actualmente en el marco jurdico de la operatoria sobre
inmuebles, que lo podemos encontrar desde grandes proyectos de construcciones,
desarrollos de torres o edificios en propiedad horizontal, emprendimientos
urbansticos como barrios cerrados, clubes de campo, hasta un simple loteo en
donde se comercializa cada uno de las superficies menores resultantes de la
superficie mayor -lotes-, bienes que resultan administrados o en cabeza del
fiduciario.
Ese tipo de comercializaciones que se desarrollan e instrumentan bajo la figura del
fideicomiso, dio lugar al apelativo de "Fideicomiso inmobiliario", el cual si bien no
es una especie tipificada del gnero contractual fideicomiso de la ley 24.441, ni
tiene una regulacin propia, es una ms de sus muchas y variadas aplicaciones,
bajo las normas del Ttulo 1 de dicha ley.- En orden a su inspiracin parlamentaria,
no debemos olvidar que la sancin de la misma obedeci a motivos tan caros para
nuestro pas como lo es la "vivienda". Tal importancia, no solo debemos verla
como un simple adecuamiento o encauzamiento a de la exigencia constitucional de
poder acceder a la "vivienda digna" tal como lo seala de manera directa nuestra
35
36
LASCALA Ob. Cit. Pg. 11.-
Diario de Sesiones 17 de noviembre de 1994. Pg. Reunin 34. Ley 24441. Pg. 3777 y ss, Segn el informe, el
fideicomiso tambin ha sido objeto de leyes especiales en muchos pases de Latinoamrica, Colombia, Chile,
Venezuela, Mxico, El salvador. Panam, Per y Puerto Rico se ha ocupado del instituto.
La experiencia interesante es la del Cdigo de Qubec en el cual la fiducia fue introducida en 1879, suscitando dudas
sobre la naturaleza jurdica. La comisin reviso del Cdigo Civil entendi que deba clarificar definitivamente la
cuestin, para lo cual entre las dos posibilidades: constituir al fiduciario en propietario o bien erigir al patrimonio
fiduciario en un patrimonio de afectacin, opt por la segunda alternativa. As el texto votado por la Asamblea nacional
prev en su artculo 1301 que el patrimonio fiduciario es un patrimonio autnomo distinto del constituyente, del
fiduciario y del beneficiario, y sobre el cual ninguno de estos tiene derecho real. La institucin del fideicomiso como
patrimonio de afectacin tambin esta contemplado en el proyecto de ley Francs de fiducia.
En nuestro derecho esta forma de considerar el fideicomiso tambin reconoce antecedentes en nuestro pas en el
proyecto de ley del senador Velsquez, y en el proyecto de ley elaborado por los notarios delegados por Tucumn en la
XX Jornada Notarial Argentina, bajo la conduccin del ex diputado Fernando Lpez de Zabala, el que se destaca en
sus fundamentos que el objetivo del proyecto es incorporar lo bsico del trust anglosajn.
37
MARQUEZ, Fernando, "La incorporacin del fideicomiso a las legislaciones uruguayas y argentinas. El modelo legal
elegido" Publicado en Revista Crtica de Derecho Privado, N 3, Ao 2006, Montevideo, Uruguay, 2006.
69
carta magna (art. 14 [2] bis), -deber claramente incumplido por nuestra clase
dirigente evidenciado en la constante omisin de medidas dirigidas en ese sentidosino como un verdadero cumplimiento de la manda constitucional ya que la misma
trato fundamentalmente de satisfacer esa necesidad constitucional. Basta solo
advertir que la misma nace intitulada "financiamiento de la vivienda y la
construccin".
Los antecedentes parlamentarios nos brindan el verdadero espritu de la ley. El
diputado 38 que tuvo la oportunidad de informar el despacho de la mayora, que
luego se transformara en la ley, deca se trata de un nuevo instrumento de
fundamental importancia para el ingreso de capitales. Los objetivos de la ley se
asientan sobre pilares bsicos que comprenden un adecuado marco jurdico que
posibilite la organizacin del crdito hipotecario, fundamentalmente mediante la
utilizacin de figuras que den el mximo de garantas a los inversores, tanto
nacionales como extranjeros.
As, de acuerdo con dicho mensaje, los objetivos de la sancin de dicha normativa
se enderezan a proporcionar instrumentos legales comunes capaces de facilitar la
inversin sectorial en vivienda para compra, venta o locacin, canalizar el ahorro
de la comunidad hacia ese sector, facilitar el acceso a prestamos de largo plazo
para la construccin o compra de vivienda, fomentando y reduciendo los costos de
la construccin misma como as tambin de las transacciones inmobiliarias.
Si bien esta ley incorpora esta substancial figura jurdica, lo cierto en que conforme
al creciente dficit habitacional que vivimos en al actualidad fcilmente se podra
colegir que tal normativa no ha cumplido con su objetivo, pero si otros y de gran
importancia como lo es la utilizacin que de ella se hace para encauzar gran parte
del movimiento econmico del pas a travs de los negocios jurdicos que
instrumenta.
Las causas seguramente no son jurdicas sino netamente econmicas financieras,
pues la crisis financiera del ao 2001 dio lugar al boom inmobiliario, pero asociado
netamente con la construccin para el segmento ABC1. Es decir, si bien se utilizo
esta herramienta jurdica como estructura para los negocios inmobiliarios de esa
ndole, los mimos no sirvieron para satisfacer necesidades de vivienda sino, ms
que nada, para especular. Es decir, alojar capitales que antes se valorizaban en el
circuito financiero. Implantando mayoritariamente grandes desarrollos inmobiliarios
utilizados como inversin. Por otro lado paso el ladrillo a ser visto como una de las
mejores alternativas de refugio contra la inflacin - Al respecto se ha dicho que uno
de los negocios fiduciarios que se ha generalizado en la prctica empresaria es el
fideicomiso inmobiliario o de construccin, que se debe al crecimiento de la
38
Diario de Sesiones citado Palabras del Diputado Costrelli.

70
construccin y a la inversin en inmuebles como una posibilidad de inversin

segura en un escenario an confuso desde lo macroeconmico. 39
Sin embargo, no debemos menospreciar esta herramienta, -an para el fomento
de la vivienda-, que muy til puede resultar. Obviamente solo depender de una
decisin poltica.
Recapitulando, podemos concluir en que pese a los motivos que incentivaran el
nacimiento de esta ley, lo cierto es que se incorporo -sin efectuar un juicio de valor
respecto de la tcnica legislativa usada 40- una figura que viene a regular un vaco
que necesariamente deba ser llenado, el de crear un vehculo para encauzar y dar
marco legal al "negocio Fiduciario".
En materia inmobiliaria, logro el mismo erigirse como un elemento neurlgico a fin
de encauzar la realizacin de otros negocios que le son "subyacentes", Por ello,
muchos inversores se han volcado a la compra de inmuebles va fideicomisos. 41
Por ello se ha dicho que "el fideicomiso regulado en la ley argentina se emparenta
con el negocio fiduciario tal como fue ideado por la pandectsitica alemana a partir
de las fuentes romanas. Ambos (el fideicomiso y el negocio fiduciario) son distintas
tcnicas para canalizar una misma idea de negocio (disociacin entre titularidad y
beneficio)". 42
c.- Los tipos de fideicomiso A fin de efectuar una diferenciacin de la modalidad o
forma en las que habitualmente se presenta este contrato, podemos clasificarlo segn el fin perseguido con su constitucin- en fideicomisos de administracin, de
inversin y de garanta.- Lacnicamente podemos decir de ellos, que en los
fideicomisos de administracin la tarea encomendada al fiduciario consiste
esencialmente en la sola gestin de los bienes, en el mantenimiento, en la
obtencin y distribucin de sus frutos, sin otro fin ulterior o distinto. En los
fideicomisos de inversin, en cambio, tambin el fiduciario deber administrar los
bienes fideicomitidos, pero su fin ser reinvertir o invertir el producido de su gestin
a fin de incrementar el patrimonio. Por ltimo los fideicomisos de garanta se
constituyen a fin de caucionar obligaciones propias del fiduciante o de un tercero
39
MOLINA SANDOVAL, Carlos A. La proteccin jurdica del adquirente de unidades funcionales y el fideicomiso
inmobiliario LA LEY2007-E, 1288.
40
La que sin duda fue objeto de duras crticas. Se transcribe parcialmente una de ellas, que sintetiza el pensamiento
de algunos autores y particularmente se sintetiza con esta frase "Yo hubiera sido una mujer pura, si no fuese por mi
cuerpo" (Catalina de Rusia), para luego explicar "En el trance de "apuntalar" a una ley que resulta defectuosa - como
hemos visto con detalle de numerosos defectos escogidos "al toque" sobre el infinito universo de los que padece- hay
quienes dicen que no debe confundirse la fiducia pura con la impura, efectuando una dicotoma entre el "negocio
fiduciario puro" - obviamente existente en el "topos uranos" platnico- y el negocio fiduciario "impurificado", que sera el
maltratado por el legislador del '95 en la deficiente ley 24.441". Ver. MATORELL, Ernesto E. "Fideicomiso: La
imperativa necesidad de reformar la ley 24.441" LA LEY2008-B, 1156.41
Debemos remarcar que tambin ha motivado ello, -no solo la figura jurdica en cuanto a las garantas que otorga-,
sino sus aspectos impositivos, que transitan desde el impuesto de sellos, a la transferencia de inmuebles, impuesto a
las ganancias, rgimen de ganancia mnima presunta, IVA, etc. y que variaran dependiendo la posicin que asuma
cada parte Vg. Transferencia a ttulo gratuito del terreno de un fiduciante al fideicomiso de administracin inmobiliario, y
que luego ocupara el lugar de beneficiario de algunas unidades del Ph, o la transferencia a ttulo oneroso de un tercero
fiduciante, etc. Los cuales, pese a su gran relevancia, no son desarrollados por exorbitar el marco del presente trabajo42
MAQUEZ, Fernando. "Fideicomiso" La Ley .Bs.As. 2008. Pg. 28.
71
con los bienes dados en fiducia. 43 Se han clasificado tambin en fideicomiso de

administracin, de inversin, de garanta, testamentario, de seguros, de desarrollo,
inmobiliarios, prestacionales o de fondos de pensin, del Estado, o por el fin
perseguido: 44 traslativo, de seguro de vida, de voto.
En nuestra ley podemos distinguir dos tipos fundamentales en funcin de la
especializacin o no del fiduciario esto es el Fideicomiso general y ordinario y la
otra que requiere una aplicacin especfica en la oferta pblica de valores
negociables fiduciarios, y cuyo fiduciario debe ser una entidad financiera
autorizada a funcionar como tal y sujeta a las disposiciones de la ley respectiva o
las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores, este ltimo es
que la ley denomina Fideicomiso Financiero.
II.- EL FIDEICOMISO INMOBILIARIO.
a.-Caracterizacin.- Como seale anteriormente, este tipo de fideicomiso no tiene
regulacin propia, sino que resulta una subespecie no legislada y a la cual no se le
ha dado un tratamiento especifico.
Habitualmente la operatoria negocial de esos fideicomisos inmobiliarios o de
construccin, se da de la siguiente manera, en principio cuentan con un aportante
del terreno que ocupa la posicin contractual de fiduciante y beneficiario por un
nmero determinado de unidades de propiedad horizontal (que vara segn el
costo del terreno establecido en el business plan) y se designa a un tercero que
ser el encargado de cumplir la manda fiduciaria: la construccin del edificio. El
fiduciario puede ser la misma empresa constructora o, incluso, se puede delegar
en empresas especializadas la direccin, representacin, proyecto y
administracin de la obra y la comercializacin de las unidades a construirse, etc.
Asimismo, se pueden incorporar nuevos fiduciantes que aporten bienes (efectivo,
canje de productos u otros materiales necesarios para la construccin, etc.) a
cambio de asumir la posicin de beneficiarios de una unidad concreta en el
desarrollo inmobiliario. Econmicamente, el fiduciante adquiere un derecho a una
de las unidades que efectivamente se construya en el emprendimiento. 45 El aporte
de los fiduciantes puede ser, tambin, meramente especulativo (y como inversin)
y su posicin de beneficiario radicar en las ganancias que obtenga el fideicomiso
de la celebracin de boletos de compraventa de las unidades integrantes del
complejo edilicio. Construido el edificio y cumplidos los compromisos con los
adquirentes de unidades habitacionales, la ganancia resultante (en dinero o en
unidades) deber distribuirse entre los beneficiarios.
43
44
45
MARQUEZ, Fernando. "Notas sobre el fideicomiso con fines de garanta". JA 2000-IV-1225.

MAQUEZ..."Fideicomiso" ..Pg. 28.MOLINA SANDOVAL. Ob. Cit.
72
Como bien lo explica Lisopraski, 46 muchos de estos fideicomisos inmobiliarios se

constituyen como "grupos cerrados" de inversores originantes que aseguran los
aportes suficientes como para llegar a finalizar la obra. Otros, si bien no tienen
tales caractersticas, se aseguran el financiamiento de la obra con las
denominadas "preventas", atrayendo compradores que aprovechan el menor
precio de un emprendimiento que es todava proyecto o recin est en "el pozo". El
Fiduciario administrador, o en todo caso por intermedio de los emprendedores,
obtiene as fondos suficientes como para cubrir el costo de la construccin y el
precio de la tierra. A medida que avanza la construccin van incorporando nuevos
inversores o adquirentes. Los menos, por la magnitud o escala de recursos
involucrados, renen inversores que aportan fondos a un fideicomiso de proyecto
inmobiliario complejo y sofisticado, cuyo fiduciario (propietario de la tierra) invertir
en la construccin y comercializacin a favor de compradores con los que celebra
Boletos de Compraventa, dndole la "chance" al inversor (fiduciante) de una renta
importante en el plazo de 4 5 aos, si el proyecto prospera.
Para observar la verdadera dimensin de esta figura del fideicomiso inmobiliario en
el mbito financiero durante este ao de los $4 millones emitidos, el 50% fue de
fideicomisos inmobiliarios, mientras que el resto fue de los rubros forestal, agrcola,
ganadero, de garanta y de dinero, entre otros", asegura el director ejecutivo de la
Cmara Argentina de Fideicomisos y Fondos de Inversin Directa en Actividades
Productivas (CAFIDAP). Y dentro del rubro construccin el uso de fideicomisos
inmobiliarios se extendi tanto que hoy abarca al 85% de los desarrollos en curso.
Hacindose la mayor parte de los emprendimientos con este instrumento y la
tendencia es que vaya convirtindose en el nico vehculo de la construccin, en
reemplazo de la formacin de sociedades annimas. 47
b.- Figura fiduciaria utilizada. (El fideicomiso de garanta y de administracin) Los
fideicomisos inmobiliarios, generalmente se encuadran como "ordinarios" cuando
fiduciante y beneficiario son la misma persona. Se los distingue de los fideicomisos
financieros porque adems de los requisitos anotados -Fiduciario profesional,
rgimen especifico- bsicamente su importancia deriva de su menor complejidad y
en el aspecto econmico por no gozar de las ventajas impositivas como exencin
en IVA, rgimen de deducciones en Ganancias, exencin del Impuesto al Cheque
etc.
Dentro del llamado fideicomiso ordinario puede adoptar la forma de fideicomiso de
administracin o de garanta.
Los fideicomisos de garanta que alcanzan a ahorristas e inversores no
profesionales, y se tratan de emprendimientos en donde el fiduciario -que
generalmente resulta un Banco-, a la vez que financia, tiene el dominio del terreno
y delega la administracin, venta, etc. en terceros, porque en definitiva la
46
47
LISOPRASKI, Sergio Oferta pblica de fideicomisos "no financieros". LA LEY2007-D, 911.

) Infobaeprofesional. Da articulo 8.10.07. El 85% de los proyectos ya se hace a travs de fideicomisos.
73
circunstancia de ser simultneamente prestamista no lo hace ser menos fiduciario

en lo que a responsabilidad respecta (arg. art. 7 [3], primer prr., ley 24.441). 48
Este sistema encuentra su origen en la financiacin bancaria. As un banco previo
admitr la factibilidad del proyecto que le presentaba su cliente, -empresa
constructora-, comienza a hacer desembolsos de dinero para el inicio de la obra,
estudios tcnicos, aprobacin de planos, subdivisin de lotes, etc. Esos
desembolsos, parte de un crdito global de mayor monto, deban garantizarse en
conjunto con el crdito total mediante hipoteca. 49
Por otro lado podemos decir que principio la figura utilizando los fideicomisos
llamados de administracin, en el cual se transfiere la propiedad de bienes a un
fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por el constituyente
destinando el producido, si lo hay, al cumplimiento de la finalidad sealada en el
contrato en el cual las empresas constructoras proyectan la construccin de
edificios; efectan el aporte del terreno y mediante la obtencin de crditos
iniciales, o con fondos propios junto con el proceso de "preventa", iniciaban la
obra. Con la variante de que los interesados compraban -como se sealo supra- la
obra "en pozo", y as, financiando el precio total de venta de las viviendas en
cuotas, obtenan de los compradores los recursos para finalizar la obra y obtener
su ganancia.
Otra forma tambin consisti en la constitucin de condominios con la formacin
de consorcios, o preconsorcios, donde los compradores adquiran partes indivisas
del inmueble general, equivalentes al futuro porcentual a asignar a su unidad, con
los problemas y conflictos que apareja someter una inversin colectiva a la buena
o mala fortuna de sus integrantes, dejando el proyecto a merced de fallecimientos,
divorcios, embargos y quiebras, entre otros avatares. 50
c.- Las partes intervinientes.
En todo contrato de fideicomiso inmobiliario las partes habitualmente son las
siguientes: Fiduciante (que tambin puede asumir el nombre de fideicomitente o
Constituyente) y al que podemos definir como aquella personar que generalmente
resulta el propietario del bien que se trasmite en fideicomiso y adems es quien
debe instruir al fiduciario acerca del encargo que deber cumplir, resultando estos
el aportante del terreno o el futuro adquirente de la unidad que pude ingresar
mediante la compra por ejemplo de una unidad de un edificio a ocupar el lugar de
fiduciante.
48
GOMEZ DE LA LASTRA Manuel C, CNCiv., sala G, en autos "Ortiz, Pablo D. c. TGR Hipotecaria SA", JA
24/01/2007.49
CLUSELLAS, Eduardo G. y ORMAECHEA, Carolina, "Contratos con garanta fiduciaria", Abaco, Buenos Aires, 2003,
ps. 175/177.50
Ob. Cit Ant.
74
Estos fiduciantes posteriores adhieren a un contrato anteriormente otorgado,

reconociendo la doctrina 51 que resulta necesario que se establezcan previamente
los requisititos y condiciones de ingreso, como asimismo posibilitar -en caso de
que los beneficiarios hayan adquirido el bien para comercializarlo luego- las
cesiones de los derechos de los fiduciantes-beneficiarios a la adjudicacin del
inmueble prometido por los aportes realizados, debiendo en ambos casos notificar
en forma fehaciente al fiduciario para que tenga actualizada la lista de los
fiduciantes-beneficiarios a quien ala adjudicar la unidad o entregar las sumas de
dinero producto de la venta a terceros de dichas unidades. Vemos en esta ltima
variante que poco puede instruir el mismo al fiduciario cuando el proyecto
habitacional esta casi concluido.- El beneficiario o fideicomisario, esto es quienes
reciben los beneficios del negocio, resultan segn la modalidad utilizada los
adquirentes de las futuras unidades, es decir habitualmente se pueden confundir
en este particular negocio afn al rubro inmobiliario con el fiduciante. Habitualmente
los fiduciantes aportantes del lote o de dinero recibirn luego como
contraprestaciones por lo aportado, dinero de la comercializacin de los bienes o
en metros construidos, es decir, asumen en el mismo contrato el rol de
beneficiarios.
Por otro lado encontramos al "fiduciario", quien asume el otro rol en el contrato,
esto es adquiere la propiedad fiduciaria y la obligacin de darle la finalidad
impuesta por la ley y bsicamente por el fiduciante. En este polo de la relacin, se
encuentra generalmente encarnizada por el banco, la empresa constructora etc.
Respecto de esta persona es recomendable, en atencin de la naturaleza del
contrato que este no asuma roles de beneficiario o fideicomisario, pues puede
verse perjudicada o perturbada su objetividad y transparencia de su actuacin
como "buen hombre de negocios" al posibilitrsele adquirir para s bienes
fideicomitidos, como as tambin que el mismo resulte en el realidad -pese a la
prohibicin - resultar o pertenecer al mismo grupo empresario que a la vez sea
fiduciante.
Conforme lo explicado en los puntos precedentes la figura del fiduciante, del
fiduciario y del beneficiario puede estar representadas por diversas personas
segn sea la operatoria. Es decir se trata de un negocio complejo en donde se
transfiere un bien en propiedad fiduciaria, constituyendo el mismo un patrimonio de
afectacin, en el cual el fiduciario la administra a favor de un beneficiario, en esa
tarea es de remarcar que tambin se entremezclan roles especficos de cada
actividad, como el desarrollo, la administracin, el financiamiento y la estructura de
propiedad de los emprendimientos inmobiliarios que plantean cuestiones de
caractersticas nicas y cuya omisin acarreara la consecuente responsabilidad.d) El patrimonio fideicomitido.
51
DE HOZ, Marcelo "Aspectos contractuales e impositivos del fideicomiso inmobiliario" LA LEY 11/09/2009, pg.1
75
Ya sea el terreno en si mismo, las mejoras que el se vayan produciendo -vg.

Construccin de departamentos, urbanizacin de terrenos mediante el tendido de
luz, gas natural, calles, cordn cuneta etc- en ese patrimonio cuya titularidad
fiduciaria 52 que ostenta el fiduciario, constituye jurdicamente un patrimonio
separado.
Y sobre el cual claramente explica el Dr.Marquez en su obra, el rol de cada una de
las partes. As el patrimonio separado se encuentra bajo la titularidad del fiduciario,
quien tiene derechos de disposicin, uso y goce de los bienes con ciertos limites.
El fiduciante, -que puede ser quien aporta el terreno para el emprendimiento
inmobiliario, o que adquiera un futuro departamento ingresando a la relacin como
fiduciante adherente- luego constituyente del fideicomiso, carece de facultades
sobre el patrimonio, salvo las que se hubiese reservado (derecho de revocacin...
o de supervisin), y los que la ley le concede (pedir la remocin del fiduciario art. 9
L.F), y el Beneficiario o Fideicomisario, no tienen derechos reales sobre los bienes
-ej. del departamento que adquirieron bajo la figura de beneficiario de una unidad
departamento del proyecto inmobiliario cuyo edificio es la propiedad fiduciaria que
administra el fiduciario- sino solo acciones personales a los fines de obtener los
beneficios que el contrato les concede, adems de las facultades especiales que la
ley le otorga (V.G derecho a pedir rendicin de cuentas). 53
III.- ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO
Legalmente, si bien son varias las obligaciones que tendr el fiduciario y
lgicamente variaran tambin de conformidad con la naturaleza del negocio y
condiciones pactadas entre los contratantes, podemos sealar algunas que
resultan esenciales y que se encuentran presente en lo mas insito de su obrar,
podemos as nombrar las siguientes, a saber: Cumplir las obligaciones impuestas
con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que acta sobre la
base de la confianza depositada en el (art. 6 [8], ley 24.441) Ejercer la propiedad
fiduciaria en beneficio del beneficiario (ley 24.441 art. 1 [7]) y rendir cuentas de su
gestin (art. 7, ley 24.441) Mantener la separacin patrimonial entre los bienes
propios y los que tenga en propiedad fiduciaria (art. 14 [4], ley 24.441) Ejercer las
acciones patrimoniales que correspondan, para la defensa de los bienes
fideicomitidos y el cumplimiento de los fines encomendados, art. 18 [5], ley
24.441); y no renunciar intempestivamente; Transferir a su destinatario los bienes
fideicomitidos cuando se extinga el fideicomiso (art. 26 [6], ley 24.441),y no adquirir
para s los bienes fideicomitidos (art. 7 ley 24.441) Ello as, este fiduciario en el
cumplimiento de las mismas, o mejor dicho ante su incumplimiento, puede derivar
en la causacin de un dao y la consecuente obligacin de responder por los
52
En el Libro Tercero De los derechos reales Ttulo VII Del dominio imperfecto, prescriben los arts. 2661 y 2662 el
"Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o
inmueble, o el reservado por el dueo perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio til" y luego "Dominio
fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de
una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de una plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.
Este dominio imperfecto se caracteriza por no gozar de los requisitos del dominio perfecto que es: Absoluto, Perpetuo,
Exclusivo e irrevocable.
53
MARQUEZ...Fideicomiso...Ob. Cit. Pg. 6. Las notas aclaratorias utilizadas entre guiones me pertenecen.76
perjuicios causados que deriven de ese actuar antijurdico. A fin de su correcto

estudio, podemos clasificar esa responsabilidad en interna y externa.
a.- Responsabilidad interna.
Esta esfera de la responsabilidad se refiere a la asumida por el fiduciario frente al
fiduciante, beneficiario o el fideicomisario.
Siendo en consecuencia responsable de todo dao o perjuicio causado al
fiduciante, al fideicomisario, o al beneficiario, derivado de la no ejecucin total o
parcial de las obligaciones emergentes del fideicomiso, salvo caso fortuito o fuerza
mayor.
Ac estamos en el plano contractual. Sin embargo, sabemos que en nuestro
sistema coexisten dos sistemas de responsabilidad: el contractual y el
extracontractual. De esta forma el Fiduciario resulta pasible tambin -en ciertas
hiptesis- de responsabilidades extracontractuales, y en lo que hace al
denominado "factor de atribucin de responsabilidad", como se sabe, el art. 6 de la
ley 24.441 dispone que "el fiduciario deber cumplir las obligaciones impuestas por
la ley o por la convencin con la prudencia y diligencia del buen hombre de
negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l". A su vez, el
art. 7 agrega que el contrato no podr dispensar al fiduciario "de la culpa o dolo en
que pudieren incurrir l o sus dependientes". Est claro en entonces que para el
legislador el factor de atribucin de la responsabilidad es subjetivo, puesto que el
fiduciario ser responsable cuando el dao sea el resultado de una accin u
omisin culpable; es decir, de haber procedido con negligencia, ligereza o
ignorancia de las cosas que deba necesariamente conocer, como "buen hombre
de negocios", es decir le genera un especial deber de obrar especialsimo. 54
En este sentido cobra una vital importancia el rol de las cargas probatorias, ante la
existencia del dao, pudiendo enunciar como regla general, que acreditado el dao
y su vinculacin causal con la conducta del fiduciario por parte del damnificado,
cabe presumir la culpabilidad de aquel, quien para liberarse de responsabilidad
tendr que acreditar haber obrado conforme la diligencia de un buen hombre de
negocios hubiera adoptado en situaciones de similar naturaleza, y en parecidas
circunstancias de tiempo y lugar. 55 Este standart requerido, habr que
contextualizarlo en el marco del negocio realizado, ya la ley nos brinda un
parmetro que se aleja del "buen padre de familia", y habla del "buen hombre de
negocios", es decir requiere del mismo una diligencia particular para cada el tipo
de negocios o administracin que se le encomienda. Este modelo elegido supone
tener en cuenta el bien fideicomitido y particularmente el encargo o negocio que se
le haya encargado al fiduciario, el que conforme se expreso, la diversidad de la
54
LISOPRAWSKY, Silvio. MATORELL, Ernesto E "Crisis de fideicomisos emblemticos. Nuevos alcances de la

responsabilidad del fiduciario" Publicado en: LA LEY 2009-C, 1206
55
URRETS ZABALIA, Pedro. "Responsabilidad civil del fiduciario" Ed. Rubinzal Culzoni. 2002. Pg. 80.77
operatoria de que trate cada caso. As, se requiere distinta competencia personal y
dedicacin segn el giro. No es lo mismo ser fiduciario de un emprendimiento
inmobiliario de millones de dlares, con varias torres de edificios, ubicados en un
complejo cerrado donde tambin se comercializa y desarrolla un country -con todo
lo que implica, desde el tendido de los servicios de agua, luz etc, hasta la
determinacin del marco normativo que regir la vida del complejo-, que el
fiduciario testamentario de una sola casa de escaso valor, cuyo objeto es la
locacin de la misma. En el caso, cada giro requiere especiales conocimientos profesionalizacin, y por supuesto una diversa complejidad de estructura para
llevar adelante la misma, y tiempo de dedicacin.
b.- Responsabilidad externa.
Esta refiere a las derivaciones jurdicas que pueda ocasionarle la relacin asumida
como motivo u ocasin de sus funciones en el contrato de fideicomisos, o por los
bienes fideicomitidos frente a terceros, con los cuales contrata o sobre quienes le
pesa el deber genrico de no daar.
El lmite de esta responsabilidad se encuentra regulada en la ley 24.441, al
establecer que : "...los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario" (art. 15), y por otro lado
establece que "...los bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones
contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los
bienes fideicomitidos" (art. 16).
Esta limitacin, que se traduce en los bienes fideicomitidos -los cuales no pueden
ser agredidos por los otros acreedores del fiduciario derivados de crditos extraos
al vnculo resultante de la ejecucin del fideicomiso-, desaparece frente a los
acreedores del fideicomiso por las obligaciones que contraiga contractual o
extracontractualmente con terceros con motivo de la "ejecucin" del mismo.
Aqu tambin se requiere la diligencia del buen hombre de negocios, y deber
responder en caso de no llevar a cabo ese parmetro de conducta frente a
terceros con el patrimonio fideicomitidos, sin perjuicio de responder internamente
por los perjuicios causados al fideicomitente, o beneficiario, con sus propios
bienes. En otros trminos por el cumplimiento de las obligaciones con terceros solo
el patrimonio especial responde. Distinta es la situacin de que los terceros no
sepan por habrselos ocultado el fiduciario que contrata en ese carcter -de
fiduciario-, cabe entender que lo hace para s y en inters propio, comprometiendo
su patrimonio personal, siempre y cuando con quienes contrate hayan sido de
buena fe, esto es, no hayan podido saber de la existencia del fideicomiso y que la
contratacin era en beneficio de este. 56 Respecto de la forma en que debe
vincularse con terceros, al resultar como vimos protegido el patrimonio del
56
KIPER, Claudio, LISOPRAWSKY, Silvio. "Obligaciones y responsabilidad del fiduciario". Depalma. Bs. As. 1999.
Pg. 144 y anteriores.
78
fiduciario frente a los acreedores del fideicomiso, es fundamental que al contraer

obligaciones por el fideicomiso, el fiduciario lo haga saber expresamente, porque
sino de lo contrario, en caso de incumplimiento, cualquier acreedor de buena fe
podra ejecutar los bienes personales del fiduciario y los afectados. 57
IV.- PARTICULARIDAD DEL FIDUCIARIO EN EL FIDEICOMISO INMOBILIARIO
El fiduciario en la operatoria propia de llevar a cabo el fin establecido en el
contrato, debe realizar varias actividades entre las cuales podemos citar algunas, 58
como ser la elaboracin del proyecto de obra, y su posterior desarrollo, su
instrumentacin jurdica -constitucin del fideicomiso- .Anlisis de alternativas de
financiamiento durante todo el proceso de vida del proyecto, es decir desde el
momento que es concebido hasta la total construccin y comercializacin del
mismo. Planeamiento fiscal. Control de avance de obra. Control de calidad.
Emisin de informacin a los beneficiarios. Outsourcing 59 contable, laboral y fiscal.
Control del presupuesto base, subcontratos y flujo de fondo de obras. Auditora de
avances de obra y certificacin a contratistas. 60 Obviamente por toda su tarea
percibir una remuneracin, y as una vez finalizadas las obras proyectadas
transmitir a los beneficiarios el dominio de las unidades que a cada uno le
corresponda.
De ello que en esa operatoria, puede tambin intervenir generalmente 61 un
gerenciador, quien se encargara del gerenciamiento tcnico, financiero y
administrativo del emprendimiento. Pudiendo haber tambin un estudio encargado
de la elaboracin del proyecto de arquitectura para la construccin del edificio
proyectado.
Frecuentemente intervendr una empresa constructora, la cual brindara los
principales trabajos de construccin del emprendimiento, pudiendo prestar tambin
los servicios de provisin de equipos, etc. Esta figura tiene relevancia en ordena
las responsabilidades surgidas de la calidad de constructor (calidad, vicios, etc.)
que ellos realicen. Semejante tarea y responsabilidad tambin la tiene el director
de obra, que es aquel profesional en cuya cabeza recaern las responsabilidades
de ley. Puede tambin existir segn la amplitud de proyecto, alguien que realice las
tareas de auditoria.
57
58
URRETS ZABALIA.Ob. Cit. Pg. 84
Puede suceder tambin que el negocio fiduciario sea ms sencillo y solo consista en un loteo de tierras en un radio
urbano, en cuyo caso seguramente las tareas sern distintas y requerirn menor especialidad. En tal caso la figura no
arroja a priori mayor dificultad y quizs si se efecta un buen contrato de constitucin de fideicomiso delimitando en
forma certera las responsabilidades, la ley funcione de manera adecuada. Parafraseando a CARREGAL "Dejemos en
paz lo que funciona bien" , Mario: "Fideicomiso de garanta. Lcito y necesario", LA LEY, 2000-E, 948
59
El Outsourcing, es originado en La feroz competencia en toda el rea de negocios y la velocidad de los cambios
tecnolgicos, plantearon la conveniencia de la tercerizacin ("outsourcing"), para desarrollar determinadas funciones o
actividades fuera de la empresa. Con fundamento en el postulado de que no existen organizaciones verdaderamente
productivas en todas sus actividades, se busca la especializacin a travs de terceros capaces de ejecutar ciertas
actividades mejor que la propia empresa, con el objeto de que sta se centre en su actividad especfica ("core
competence"), para as obtener un mejor resultado integral. (ver. Piaggi, Ana "el derecho comercial y los desafos de la
modernizacin" Publicado en: LA LEY 1997-F, 1406)
60
Ver entre otros los ofrecimientos del servicios fiduciarios en www.pwc.com/uy/es/real-estate
61
Ver Diario Reporte Inmobiliario. Da Lunes 27 de marzo de 2006.

79
Aparece tambin aqu la figura del promotor o desarrollador inmobiliario, quien

pude actuar en una edificacin como promotor-constructor o como promotorvendedor. Las variantes son muchas, bsicamente se dedican a la promocin de
proyectos inmobiliarios en donde se agrupan medios financieros, tcnicos y fsicos
para la realizacin de los mismos, que pueden consistir en la compra de terrenos,
la posterior construccin, el financiamiento de las mismas, la urbanizacin, etc, con
el fin de venderlos.
Se los llama tambin por el nombre "Developer" y se los ha caracterizado por su
rasgo distintivo, que es la profesionalidad en el manejo del negocio, que se
concibe como una empresa, en el sentido ms amplio y elstico de
emprendimiento, asociacin de intereses o combinacin de objetivos, concertados
entre inversores y administradores. Estos conforman un equipo de profesionales,
en distintas ramas del conocimiento aplicable a cada caso, que como "out put"
disean la denominada ingeniera de proyecto [...] El Developer se especializa ...en
aprender sobre el terreno, sumando contactos y experiencia, sumando el arquetipo
de la organizacin informal, estructurada de diferentes formas, segn sea el
proyecto de que se trate e integrada por personas de gran flexibilidad y dominio
personal para afrontar las fuerzas de cambio que, necesaria e irremediablemente,
producir el proceso al que se aboca. 62 El anlisis lgico ms elemental, conforme
los datos consignados, da cuenta de que esa tarea propia y especfica resulta
netamente profesional -en el sentido de que los requerimientos apuntados mas
arriba exige un altsimo nivel de especialidad y dedicacin-, la doctrina ha criticado
el sistema de la ley al descartar en estos supuestos donde se requerira al alguien
de ciertas caractersticas y solvencia, con cierto control del estado, pues estn
ofertando al publico, nuestro pas, se ha inclinado a diferencia de la regulacin en
sistemas latinoamericanas que tratan la materia y en la ley francesa Nro. 2007 del
19 de febrero de 2007, donde se exige el control gubernamental, la exigencia de
capitales mnimos y de una infraestructura tcnico administrativa adecuada, lo que
en cierta medida garantizaran un ejercicio ms transparente de estas delicadas
funciones. Se prefiri en cambio adoptar el principio de liberalidad a ultranza, que
si bien puede resultar loable en ciertas circunstancias, no pareca lo ms adecuado
para echar a andar una institucin extraa a nuestras prcticas jurdicas y
negociables. 63 Ya deca el legislador en oportunidad de dictar la presente
normativa, "no debemos olvidar que estamos creando una figura que, si no es
adecuadamente reglamentada, puede convertirse en un pequeo moustro". 64
Resulta vlido en este estado efectuar una distincin importante, ya que no
debemos confundir la fiducia con la regulacin que se hizo de la misma. As, el
negocio fiduciario puro no es mas que la "declaracin de voluntad a travs de la
cual el fiduciante inviste a otro, el fiduciario, de una posicin jurdica frente a
terceros, como medio que excede al fin prctico tenido en vista por las partes, con
la obligacin de devolver el derecho estando su realizacin limitada por la
62
GOLDENBERG, Alicia y GOMEZ DE LA LASTRA, Manuel, "Fondos de inversin directa y fideicomiso (Una va
productiva para el crecimiento)", Editorial La Ley (2003). Pg. 78 Ver tambin en La Ley 2008. A 652)
63
CARREGAL, Mario: "El fideicomiso: su aplicacin desde la sancin de la ley 24.441", LA LEY, 2007-B, 1165.
64
Diario de Sesiones 17 de noviembre de 1994. Pg. Reunin 34. Ley 24441.Palabras del diputado Pernacetti. Pg.
3778 y ss.80
convencin fiduciaria establecida entre los dos sujetos", y otra cuestin distinta es
como se ha regulado. Afirma Lisoprasky "El instituto en s, no es ni ms ni menos
"peligroso" que otros previstos en nuestro ordenamiento. Se trata de poner en
evidencia que la crtica a veces confunde el objetivo. Apunta a la ley y a la vez
descalifica la figura, cuando slo lo primero debera ser el objeto del ataque". 65
VI. CONCLUSION El fideicomiso como instrumento jurdico del negocio fiduciario
inmobiliario, se esta trasformando en la herramienta fundamental para este tipo de
operaciones, permitiendo mltiples facetas de negociacin y desarrollo desde
pequeos a grandes desarrollos inmobiliarios debido a la optima versatilidad de la
figura y por otro lado la mayor garanta que otorga el patrimonio separado a las
partes del negocio. Pese a ello como vimos tambin puede el fiduciario utilizar las
facultades contractuales con otras finalidades y as perjudicar a las otras partes del
contrato.
Es sin dudas este contrato de suma utilidad para encauzar los modernos contratos,
donde se pueden auscultar complejas situaciones tcnicas y financieras de amplia
complejidad, la llamada tecno economa globalizada.
As por otro lado un marco importante de contencin deben tener quienes pueden
ser victima de los defectos o fallas que pueda padecer tal figura contractual,
particularmente por los roles de los actores intervinientes -fiduciario, developers,
constructores, etc- y la particular forma de transmisin del dominio, aspecto que
seguramente futuras modificaciones a la legislacin vigente se ocuparan de su
efectiva proteccin.-
65
LISOPRASKY, Silvio. "Fideicomiso, ni ngel ni demonio". LA LEY 2007-E, 1038 Se puede ver en un muy logrado
articulo en tema en profundidad, tambin se recomienda la lectura de la nota periodstica que motivara la publicacin
del artculo citado, denominado "fideicomisos ngel o demonio?, escrita por SALAZAR, Bernardina en diario, El
Cronista; Abogados Corporate, Buenos Aires, 25/06/2007, ps. I, II y III. Publicado en: LA LEY 2007-E, 1038.
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El fideicomiso como posible estrategia de fraude

Por ARABIA, FABIANA
diciembre de 2008
www.saij.jus.gov.ar
Id Infojus: DACC080121
ANTECEDENTES.
El Fideicomiso (F) tiene su origen en el derecho romano. El pacto fiducia, consista
bsicamente en un contrato de encomienda, por el cual el pater familia, ante la
necesidad de ir a la guerra dejaba sus bienes a una persona de su confianza, para
que los administrara a favor de sus herederos -quienes provisoriamente no podan
hacerlo- y as asegurarse que ellos los aprovecharan -llegado el momentoconforme su voluntad. Este contrato tena un fuerte contenido de confianza mutua
entre las partes. En nuestra legislacin el F ya aparece regulado en el texto original
del Cdigo Civil que prev la propiedad fiduciaria como una forma imperfecta de
dominio.
El art. 2661 [5] dice que "dominio imperfecto es el derecho real revocable o
fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble ..."
Cuando el dominio es menos pleno las facultades del dueo estn disminuidas.
Ello puede ocurrir de diversas maneras as es que existen 3 casos de dominio
imperfecto:
a) dominio revocable
b) dominio fiduciario
c) dominio gravado por lo cual la propiedad fiduciaria es por su naturaleza menos
plena y transitoria. Sin embargo las disposiciones del cdigo fueron insuficientes a
los fines de transformar el contrato de F en una herramienta til para los negocios,
lo cual hizo necesario una norma que precisara ms en detalle todos los aspectos
del F. As fue que en enero de 1995 se sancion la 24441 [6], que modific sus
alcances y expresamente dispuso que habr fideicomiso cuando una persona
(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra
(fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el
contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. La norma si bien toma el modelo de la
institucin romana le da una regulacin diferente ms parecida al derecho
anglosajn, derecho que se ocup de la revitalizacin del F y su insercin en el
mundo de los negocios. .
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Esta ley llamada Ley de Financiamiento para la Vivienda y la Construccin, tuvo

como objetivo, promover el desarrollo del mercado inmobiliario el cual estaba en
crisis ante el crecimiento poblacional y la ausencia significativa de propiedades
sumado a la existencia de propiedades vetustas y en mal estado de conservacin.
La ley se propona incentivar la construccin de viviendas para sectores de bajo y
medianos recursos y para ello regul varias figuras, entre ellas el fideicomiso y el
contrato de leasing con el propsito de que las mismas pudieran servir de
instrumento til y eficaz para la propagacin de emprendimientos inmobiliarios. Sin
embargo, fue recin a partir de la crisis econmica del 2001/02, conocida como la
poca del corralito financiero, cuando el F comenz a tomar verdadero auge, hasta
llegar a adquirir la popularidad actual, tanto en el mbito de los negocios privados
como pblicos. Cabe preguntarse entonces cul es la razn por la cual siendo la
ley del ao 1995, el crecimiento sostenido y en notorio aumento del F, se da recin
a partir de muchos aos despus? La razn fue bsicamente la falta de crdito en
el mercado, recordemos que los bancos a fines del 2001 y durante todo el 2002,
no estaban en condiciones de ofrecer crditos ni an a los clientes ms confiables,
por otra parte, los pequeos o medianos ahorristas ya no confiaban en las
instituciones financieras como un lugar seguro para custodiar e incrementar sus
ahorros.
Ante esta situacin muchos vieron en el F una fuente de crdito para muchas
actividades, entre ellas y la ms comn hoy en da es en la industria de la
construccin pero que bien puede extenderse a otras reas como la actividad
forestal y agropecuaria.
En el mbito de la construccin el F es la mejor manera de convocar y asociar
personas ya sea por su inters en adquirir una unidad de vivienda u oficina, como
por el inters de los inversores en procurarse mejores ganancias.
OBJETO DEL F: El F es esencialmente un negocio jurdico indirecto, basado en la
confianza, que consiste en la atribucin del dominio de bienes determinados de
una persona llamada fiduciante, a favor de otra llamado fiduciario, para que ste
ejerza dicho dominio imperfecto o fiduciario, en beneficio de aqul o de la persona
que l designe llamada fideicomisario, por un lapso de tiempo y a transferirlo al
fideicomisario cumplido dicho plazo. Dado que el F se caracteriza por ser un
negocio indirecto, est destinado a otorgar seguridad al negocio subyacente el cual
puede consistir en la contruccin de una obra, la administracin de activos o la
garanta una obligacin etc. Esta garanta deriva de la naturaleza misma del F al
cual se lo define como un patrimonio separado, constituido para un fin
determinado, y por ende es un patrimonio diferente al del fiduciario y del fiduciante,
esto le permite el efectivo cumplimiento de su finalidad ya que por un lado ese
patrimonio estar a salvo de la accin individual de los acreedores del fiduciante y
fiduciario y a su vez se limitan las consecuencia negativas y responsabilidades
derivadas de la ejecucin del F salvo dolo o culpa del fiduciario.
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PARTES INTERVINIENTES.
Quines son las personas que componen el Fideicomiso? Principalmente 3:
1) El constituyente, fideicomitente o fiduciante, que es quien crea el fideicomiso
2) El fiduciario o fideicomitido que ser el titular del dominio fiduciario, es decir
quien recibe la cosa del constituyente a fin de transmitirla, en su caso a un tercero.
Su derecho es interino, hasta que el plazo o condicin se cumpla
3) El fideicomisario que es el tercero a quien la cosa debe entregarse en propiedad
en ltima instancia.
Sin embargo en el sistema actual de la ley 24.441 aparece como novedad un
sujeto ms ya que hay un posible desdoblamiento de beneficiaros. Aparece en
consecuencia: El beneficiario en ventaja del cual se administran los bienes
fideicomitdos durante el desarrollo del contrato y mientras el fideicomiso se est
consumando a la espera del cumplimiento de la condicin o plazo, el propio
fiduciante puede llegar a ser beneficiario. La diferencia entre el beneficiario y el
fideicomisario radica en que el primero, recibe la utilidad de la gestin propia del
fiduciario en ejercicio de las facultades que le confiere el pacto de fiducia mientras
que el segundo es el destinatario final de los bienes residuales del fideicomiso.
REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO EN CASO DE BIENES
REGISTRABLES.
El acto de creacin del F se perfecciona mediante instrumento privado pero en
materia de bienes registrables el F slo ser oponible a terceros en la medida que
dicho contrato sea inscripto en el Registro respectivo, para lo cual es necesario
que conste en algn documento inscribible. Dicha inscripcin deber contener los
elementos necesarios que permitan individualizar sus limitaciones especialmente
lo referido al plazo o condicin al que queda sometido esa propiedad. Es
importante tambin que el titular original se desprenda del dominio que era pleno el
cual pasa al fiduciario pero como imperfecto.
PATRIMONIO DE AFECTACIN Es relevante aclarar que con los bienes
fideicomitidos se constituye un patrimonio de afectacin, pues de acuerdo con
los artculos 14, 15 y 16 [7] de la ley 24.441, los indicados bienes son un
patrimonio separado tanto del perteneciente al fiduciario como al del fiduciante. Es
decir que los bienes no pasan simplemente al patrimonio del fiduciario, sino que
constituyen un patrimonio diverso del de ste. El patrimonio separado es prenda
comn de los acreedores del F.
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Consecuencia de ser un patrimonio de afectacin.

* El fideicomiso se caracteriza por su capacidad de proteger determinados bienes,
cuya propiedad imperfecta adquiere el fiduciario para darles el destino final
previsto en el contrato constitutivo, segn instrucciones generalmente irrevocables
impartidas en el mismo acto por el fiduciante. La certeza de que esas instrucciones
habrn de cumplirse sin la interferencia del propio fiduciante o de terceros, es
justamente la razn de ser del fideicomiso, que no es otra cosa que una red de
seguridad tendiente a la consecucin del fin previsto por los contratantes. De all
su importancia creciente en la estructuracin de negocios complejos y en
proyectos que requieren importantes recursos financieros.
* la imposibilidad de que ese patrimonio pueda ser agredido por los acreedores del
fiduciario o del fiduciante y de tal modo asegurar que se pueda cumplir el destino
del Fideicomiso sin inconvenientes. La transferencia de bienes del fiduciante al
fiduciario es real, de manera que los bienes salen de su patrimonio. Como
consecuencia natural de tal transferencia, los acreedores del fiduciante no pueden
agredir el patrimonio fiduciario, sea por medio de acciones singulares o colectivas,
porque carecen de todo derecho sobre el mismo, la ley consagra tal regla con la
salvedad de la accin de fraude.
Tambin se excluye la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario.
Y ello como consecuencia de que los bienes fideicomitidos no se incorporan a su
patrimonio sino que constituyen un patrimonio autnomo. El patrimonio
fideicomitido est reservado para responder solamente frente a los acreedores del
Fideicomsio (art. 14,15,16) No obstante puede ocurrir que alguno de los
mencionados acreedores obtenga alguna medida cautelar sobre esos bienes en
cuyo caso la medida debe estar dirigida contra el fideicomiso.
CARACTERSTICAS Y FACULTADES DEL FIDUCIARIO Existen dos razones
fundamentales a tener en cuenta por el fiduciante al momento de elegir quin ser
la persona que asuma el cargo de fiduciario. Por un lado las cualidades propias del
sujeto y por otro el sentimiento de mutua confianza entre las partes. Si bien
pueden ser fiduciario tanto una persona fsica como jurdica, hay sociedades
comerciales bajo el tipo de sociedad annima especialmente constituidas para
operar como agentes fiduciarios con carcter profesional.
Es de destacar que una de las facultades del fiduciario es la de disponer, slo por
actos entre vivos, de los bienes dados en fiducia cuando as lo requieran los fines
del fideicomiso e incluso de vender algunos de esos bienes para adquirir otros e
incorporarlos en sustitucin en su lugar. El art. 17 [8] expresamente dispone que el
fiduciario podr disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los
fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del
fiduciante o del beneficiario a menos que se hubiere pactado lo contrario.
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Es decir que -al menos en principio- el fiduciario goza de la facultad de disposicin

jurdica del objeto fideicomitido y puede decirse que su dominio ostenta
transferibilidad, aunque segn el criterio que se tome puede verse total o
parcialmente privado de esta caracterstica, si as ha sido impuesto en el
fideicomiso originario en el cual podra prohibirse la enajenacin en forma absoluto
o imponer como requisito adicional el consentimiento del fiduciante o del
beneficiario. En el rgimen de la ley 24.441 la regla es que el fiduciario puede
disponer o gravar las cosas fideicomitidas, salvo que dichos actos sean
notoriamente extraos a los fines del F.
CAUSALES DE EXTINCIN DEL FIDEICOMISO: El efecto que produce la
extincin del contrato de Fideicomiso es la extincin del dominio fiduciario. El art.
25 [9] dispone que el Fideicomiso se extingue por
a) cumplimiento del plazo o condicin o el vencimiento del plazo mximo legal (30
aos).
b) revocacin del fiduciario.
c) cualquier otra causal prevista en el contrato.
El Fideicomiso cesa tambin por liquidacin, ante insuficiencia de los bienes.
OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO: * Mantener una contabilidad separada de los
bienes que integran el patrimonio fideicomitido.
* Transferir los bienes al fideicomisario, fiduciante o al beneficiario al concluir el F.
El fiduciario debe adems otorgar los instrumentos necesario para la transmisin y
para contribuir a las inscripciones registrales pertinentes que correspondan en
cada caso. En el caso de bienes inmuebles deber suscribir la correspondiente
escritura de dominio y contribuir a su inscripcin registral.
* Rendir cuentas al beneficiario * en todas las anotaciones registrales o balances
relativos a bienes fideicomitidos deber constar la condicin de propiedad
fiduciaria con la indicacin "en fideicomiso".
Casos en que el fiduciario responder con su patrimonio personal: * cuando la
obligacin contrada sea extraa a la ejecucin del fin propuesto para el F.
* cuando su comportamiento como administrador del F se aleje del standard del
buen hombre de negocio.
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* En los casos en que actuando para el F, no aclare que concurre como

administrador del patrimonio fiduciario.
* En todos aquellos casos en que no pueda acreditar con precisin una
contabilidad separada de la de su patrimonio personal.
* En las obligaciones derivadas de su responsabilidad objetiva.
* Cuando la ley tributaria lo obligue en carcter de representante del F
OPONIBILIDAD A TERCEROS: El fideicomiso tiene efectos respecto de terceros
desde el momento en que se cumplen las formalidades exigibles de acuerdo a la
naturaleza de los bienes respectivos. Esta inscripcin no es constitutiva del
derecho sino que genera la posibilidad de hacerlo valer frente a terceros. En
consecuencia, desde el otorgamiento de la escritura unido a la tradicin existe
transferencia de dominio fiduciario entre las partes. Siempre que se trate de bienes
registrables son oponibles a terceros interesados a partir de su inscripcin,
debiendo tomarse razn de la transferencia fiduciaria de la titularidad a nombre del
fiduciario.
Es notable la importancia que en esta materia reviste la inscripcin registral, pues
deber contener una sntesis clara y precisa de las limitaciones que afectan al
dominio del adquirente fiduciario para que los terceros puedan conocer con certeza
las modalidades que lo condicionan. As el plazo o la condicin a que est
subordinado que resultan del acto, debern surgir de las certificaciones que expida
el registro.
Medidas Cautelares: Una de las bases del Fideicomiso es su existencia como
patrimonio de afectacin. Los bienes pertenecen al Fideicomiso y no a la persona
de aquel a cuyo nombre figuran. Uno de los aspectos ms criticables de la ley
especial es la ausencia de una adecuada publicidad en su constitucin, ya que el
fiduciante puede DISPONER DE UNA PORCIN DE SU PATRIMONIO SIN
POSIBILIDAD -en principio- de que los acreedores puedan oponerse a tal
desmembramiento. Un adecuado sistema publicitario que salvaguarde los
derechos de los acreedores y terceros -con una publicidad y posibilidad de
oposicin- permitira que se eliminaran o acotaran graves inconvenientes.
PATRIMONIO FIDUCIARIO : El artculo 14 de la ley 24441 dice expresamente
"Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario y del fiduciante. Asimismo el art. 16 dispone que el patrimonio fiduciario
slo responde "por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso" y
es aquel cuya titularidad corresponde al fiduciario, aunque separado del suyo
general, afectado a la consecucin de un fin determinado, constituido en su
aspecto activo, por los bienes (cosas o derechos) que el fiduciante ha transmitido
al fiduciario en propiedad fiduciaria ya sea en el origen del Fideicomiso o con
posterioridad por los que se incorporan por subrogacin real al adquirirse con los
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frutos devengados por los bienes que lo integran o con el producido de su

enajenacin y en su aspecto pasivo por las obligaciones contradas en la ejecucin
del Fideicomiso y que no puede ser declarado en quiebra.
Fin determinado: El patrimonio se constituye para un fin determinado. Si el acto
constitutivo del Fideicomiso no precisa el "fin determinado" el negocio ser nulo
por ausencia de un elemento sustancial del acto jurdico. ste surgir entonces del
acto constitutivo del Fideicomiso, ya sea el contrato o el testamento, nicas fuentes
legisladas. La ley 24441 solamente tipifica el negocio fiduciario in abstracto,
dotndolo de una estructura regulatorio que sirve de marco, pero no ingresa a
legislar acerca de Fideicomisos tpicos caracterizados por un fin especfico, pues
deja librado a la autonoma de la voluntad, la tipificacin del negocio en ese
aspecto. As podr acudirse al fideicomiso con los fines ms diversos de
administracin, de mandato, de garanta etc.
La delimitacin del fin del Fideicomiso tiene una relevancia mltiple. En efecto, es
trascendente, para alcanzar un juicio acerca de la validez u oponibilidad del
negocio respecto de los acreedores de los distintos protagonistas o de los actos de
enajenacin del fiduciario pero tambin su concrecin determinar la extincin del
Fideicomiso (art. 25) En relacin con el tema que nos convoca, es decir la agresin
de los bienes que integran el patrimonio fiduciario el fin tambin resulta
determinante, pues como regla los bienes fideicomitidos estn expuestos a la
accin de los acreedores "por las obligaciones contraidas en la ejecucin del
Fideicomiso. Por ello es que del fin del Fideicomiso depender si se trata de una
obligacin personal del fiduciario o se sta fue contrada para cumplir el encargo
fiduciario.
Exclusin de la declaracin de quiebra.
El art. 16 excluye la posibilidad de que el patrimonio separado pueda ser declarado
en quiebra, en tal supuesto de falta de bienes para atender a las obligaciones se
proceder a su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario quien deber
enajenar los bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores
conforme el orden de privilegios previstos para la quiebra. Aunque se ha
destacado como dato negativo que el legislador ha sido muy parco y poco preciso
en el tratamiento de los aspectos concursales del instituto e incluso se critica tal
asignacin de funciones al fiduciario.
Agresin del patrimonio fiduciario.
Por regla general los acreedores del fiduciante no pueden atacar el patrimonio
fiduciario. (art. 15) En efecto los bienes fideicomitidos no integran el patrimonio del
fiduciante o porque han salido de ste por la enajenacin fiduciaria o porque nunca
lo han constituido (bienes adquiridos con los frutos producidos por los bienes
fideicomitdos). De manera que este patrimonio se encuentra exento de la accin
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singular o colectiva de los acreedores del fiduciante. As no es posible que la masa

de acreedores de la quiebra del fiduciante pueda agredir el bien fideicomitido cuya
propiedad corresponde al fiduciario. Para ello partimos de la base de que la
naturaleza fiduciaria de la propiedad ha recibido la publicidad suficiente requerida
segn la clase de los bienes en juego. Sin embargo el artculo 15 limita la regla de
la inmunidad del patrimonio fiduciario al prescribir "quedando a salvo la accin de
fraude". Ahora bien, cuando la ley se refiere en su art. 15 a la accin de fraude no
slo comprende a la accin pauliana del Cdigo Civil sino que tambin comprende
a las ineficacias contempladas en los art. 118 y 119 [10] de la ley concursal, en las
que el fraude se presume. As el Fideicomiso constituido por un fiduciante luego
fallido puede ser declarado inoponible, aun de oficio, si aqul ha comportado un
acto a ttulo gratuito, un pago anticipado de deudas cuyo vencimiento segn el
ttulo deba producirse en el da de la quiebra o con posterioridad, o la constitucin
de una preferencia, como si se hubiera constituido un Fideicomiso en garanta
respecto de una obligacin no vencida que originariamente no tena esa cualidad.
El Fideicomiso podr ser declarado inoponible a la masa si, como lo establece el
art. 119 de la LCQ, fue otorgado en el periodo de sospecha y quien celebr el acto
con el fiduciante fallido tena conocimiento de su estado de cesacin de pago. El
tercero podr probar, para enervar la revocatoria concursal que el Fideicomiso no
caus perjuicio a los acreedores.
La ley 24.441 slo excepciona a la regla en el supuesto de fraude, que genera lo
que se ha designado como una especie de los "actos inoponibles. El texto omite
toda referencia expresa a otros supuestos de ineficacia. El acto de transmisin
fiduciaria -acto jurdico-es susceptible de nulidad por vicios en su constitucin al
igual que cualquier otro acto jurdico.
Acreedores personales del fiduciario El fiduciario ejerce la propiedad fiduciaria en
inters ajeno (art. 1) As en algunas oportunidades obrar personalmente y en
inters propio y slo responder por las obligaciones que contraiga, con su
patrimonio general. En otras obrar como fiduciario, en la ejecucin del encargo de
confianza y es aqu en las que compromete el patrimonio separado. De modo que
el fiduciario, puede asumir distintos roles en las obligaciones que contrae. Como
efecto los acreedores personales del fiduciario no pueden agredir el patrimonio
separado y en este sentido el art. 15 de la ley dice que los bienes fideicomitidos
quedarn exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario.
De all la transcendencia de la obligacin que tiene el fiduciario de llevar
contabilidades claramente separadas.
Tampoco los acreedores del Fideicomiso pueden afectar, para la percepcin de
sus crditos, el patrimonio personal del fiduciario. El art. 16 establece que los
bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones contradas en la
ejecucin del Fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes
fideicomitidos. Claro que si el fiduciario incumple o cumple defectuosamente las
obligaciones a su cargo y provoca daos a los protagaonistas del negocio deber
resarcirlos. No obstante esta claridad normativa en relacin con la separacin
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entre los patrimonios en juego, el personal y el o los patrimonios separados existen

zonas en las que la cuestin de la separacin no es tan clara. As en torno de la
responsabilidad objetiva del fiducario en el marco del art. 1113 CC [11] y en
materia de responsabilidad tributaria. En estos supuestos el patrimonio personal
del fiduciario est expuesto y ello podra llegar a conspirar contra la utilizacin de
la estructura negocial.
La separacin de patrimonios s parece desvanecerse en el marco de la
responsabilidad tributaria. La doctrina ha criticado que la ley no incorpore un
tratamiento tributario integral del Fideicomiso. El decreto del PEN 780/95 procur
suplir esta omisin al reglamentar las facetas tributarias del instituto. En efecto el
patrimonio fiduciario no es persona, pero s tiene personalidad fiscal y es sujeto
pasivo de tributos. Sin embargo el fiduciario por efecto de los art. 10 [12] y 13 del
decreto 780/95 [14] y ley 25.063 [13] ha sido encuadrado como administrador de
patrimonio ajeno y por lo tanto responde "con sus bienes propios y solidariamente
con los deudores del tributo, salvo que demuestre "debidamente a la AFIP que sus
representados, mandantes etc, lo han colocado en la imposibilidad de cumplir
correcta y oportunamente con sus deberes fiscales. Se ha dicho que esta
atribucin de responsabilidad personal y solidaria se contradice abiertamente con
lo previsto en el art. 16 de la ley 24.441 que pone al patrimonio del fiduciario a
salvo de las obligaciones contradas en la ejecucin del Fideicomiso.
Deudas contradas en la ejecucin del Fideicomiso De acuerdo al art. 16 de la ley
especial los bienes fideicomitidos constituyen la garanta de las obligaciones
contradas en la ejecucin del fideicomiso. El Fideicomiso al ser un patrimonio
afectado slo responde por las obligaciones inherentes a la gestin del mismo
patrimonio y queda descartado el poder de agresin de todo otro acreedor. Estas
obligaciones deben guardar relacin con los fines del Fideicomiso. Se trata de
obligaciones nacidas de contratos. Para determinar qu se entiendo por
obligaciones contradas en la ejecucin del Fideicomiso ser importante atender al
contenido del negocio jurdico fuente de la obligacin por eso corresponde al
fiduciario establecer al celebrar el contrato que concurre por el patrimonio
fideicomitido puesto de que otra manera el acreedor podr exigirle el pago a su
patrimonio personal dado que esta ley no ha alterado el principio segn el cual, el
patrimonio es prenda comn de los acreedores por ej en un Fideicomiso
instrumentado para la construccin de un edificio y la venta de unidades
funcionales ,el patrimonio fiduciario podr ser agredido por el cumplimiento de las
obligaciones nacidas del contrato de locacin de obra.
De la definicin legal de Fideicomiso (art1) surge que se trata de un "patrimonio de
afectacin", administrado por el fiduciario que lo hace en inters de un tercero "el
beneficiario" y conforme a las instrucciones y mandato establecido por el
instituyente o sea el fiduciante. El fiduciario quien ejerce el dominio imperfecto de
los bienes que integran el patrimonio afectado, asume la obligacin de cumplir con
las instrucciones que se le impartan, de administrar ese patrimonio fideicomitido en
beneficio del beneficiario "con la prudencia y diligencia del buen hombre de
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negocios" (art. 6). Pero en mrito del art. 16 de la ley, los bienes del fiduciario no
responden por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso. La
institucin del Fideicomiso crea un patrimonio separado de cualquier otro, que
debe ser administrado y dispuesto por el fiduciario conforme a los trminos del
contrato y que en esta ejecucin del mandato o del fideicomiso slo est
comprometido el patrimonio fideicomitido y no el del fiduciante (salvo dolo) o
fiduciario salvo su responsabilidad por no cumplir con el F ALGUNOS ASPECTOS
DE LA LEY 24.441 SUSCEPTIBLES DE MEJORA.
A continuacin enumeraremos algunos factores que de ser considerados por la
ley, ayudaran a evitar que el F provoque consecuencias daosas a terceros.
Algunos de ellos son los siguientes: * Prever la inscripcin del contrato de F para
darle publicidad a terceros, ante un registro creado a tales efectos (al igual que la
inscripcin de un contrato de formacin de una U.T.E. ante la Inspeccin General
de Justicia).
* La ley no estipula ningn tipo de publicidad al momento de concretarse la
transmisin de la propiedad fiduciaria. Por ello para seguridad de los acreedores
sera conveniente que la norma previera, a semejanza de la transferencia de un
fondo de comercio, un sistema que le permita a los posibles acreedores y terceros
tomar conocimiento de la transmisin, a los fines de hacer valer sus posibles
derechos.
* Imponer como requisito la figura de un Fiduciario Profesional. Con esto nos
referimos a una persona fsica o jurdica que haga de la actividad de fiduciario, su
profesin. Ello porque la ley impone al fiduciario el cumplimiento de obligaciones
propias del F las cuales incluyen no slo las propias de la administracin en s del
F sino tambin obligaciones contables, tributarias, fiscales, laborales que
normalmente se vuelven demasiado complejas para quienes no hacen de ello su
actividad habitual.
* Pero un aspecto ms importante tal vez sera exigirle a todo fiduciario (al igual
que para el fiduciario financiero y los fiduciarios que se ofrecen al pblico) su
inscripcin ante un Registro, en especial para quienes hacen del F un acto de
comercio, y que su inscripcin requiera la acreditacin de un capital mnimo.
* Prever una instancia judicial para el caso de insolvencia del patrimonio
fideicomitido. La ley dispone que el F no podr ser declarado en quiebra y por eso
ante su insolvencia deber el fiduciario cancelar la deuda de los acreedores
siguiendo los parmetros establecidos en la ley de quiebras. Sin embargo la norma
no prev la hiptesis en que los acreedores se sientan disconformes con el trato y
tipo de privilegio conferido y quieran reclamar judicialmente a lo cual nadie podra
impedirles su accionar con el fundamento que ello no fue tratado por la ley.
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PAUTAS DE TRANSPARENCIA: Los terceros interesados en ingresar a un F en

calidad de beneficiarios como as tambin los acreedores del F deberan verificar
en lo posible que concurran ciertas pautas de transparencia a saber: * Que se
cumpla en cada ocasin con los requisitos que demuestren la realidad de la
propiedad fiduciaria durante todo el periodo de vigencia del fideicomiso hasta su
entrega definitiva a los beneficiarios.
* Rendir cuentas y mantener la contabilidad clara y transparente * No se puede
dispensar al fiduciario de los actos cometidos con dolo o culpa grave art 7 ley.
* No se admitir excepcin alguna a la prohibicin de que los fiduciarios adquieran
o se beneficien con los resultados del F * La renuncia ser efectiva luego de la
transmisin del patrimonio objeto del F al fiduciario sustituto.
Como dijimos anteriormente, en caso que el F se hubiese constituido en fraude a
los acreedores, el mismo ser pasible de la accin pauliana. Sin embargo uno de
los requisitos que exige la ley para la viabilidad de esta accin es que el crdito
sea de fecha anterior al acto que se intenta atacar. Esta exigencia reduce
notoriamente su aplicacin por cuanto, hoy en da en un mundo tan avezado en
contracciones fraudulentas, justamente lo que ms abunda son los casos de
especial previsin defraudatoria.
El F es un contrato que otorga gran agilidad a los negocios pero no por eso
podemos olvidar que tambin ha sido usado en varios casos para perjudicar a
terceros y cuando nos referimos a terceros hacemos especial hincapi en los
acreedores laborales. A modo de ejemplo:
a) un F destinado a la construccin de un inmueble donde el fiduciante con el
propsito de eludir responsabilidades, nombra un fiduciario insolvente para que
asuma las obligaciones derivadas de la construccin (pago de salarios, inscripcin
en ART, registracin de contratos laborales etc.) y a la finalizacin de la obra
beneficiarse con una edificacin sobre su terreno sin haber asumido ninguna
obligacin.
b) la creacin de un F para posibilitar la transferencia del fiduciante a favor del
fiduciario, de todo su patrimonio o slo de un bien, con el objetivo de disminuir el
activo del fiduciante provocando la salida de un inmueble ante la inminencia de
una ejecucin de sentencia.
Fue tan notorio el crecimiento del F en los ltimos tiempos, que hasta el Estado ha
puesto su mira en l, para seguir de cerca su desarrollo por considerar que en
muchos casos este contrato actu como fuente generadora de importantes
ganancias para sus protagonistas, de all que se lo analice muy especialmente
bajo la lupa de las obligaciones fiscales.
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En el mbito del derecho tributario, la ley sin ningn prurito, subjetiviza aquello que
esencialmente no es una persona jurdica sino un patrimonio separado y lo torna
responsable del pago de ciertos impuestos como fundamentalmente el impuesto a
las ganancias. La razn de ser de esta subjetivizacin radica en que en el mbito
del derecho tributario campea el principio de la realidad econmica. En
consecuencia, la norma tributaria no se detiene a analizar los lineamientos de la
ley de F, y simplemente verifica que en la realidad, el F tiene notas tpicas de un
sujeto de derecho porque tiene rasgos de personalidad.
Patrimonio de afectacin y personalidad jurdica Atento a los trminos de la ley
24.441, el Fideicomiso no es una persona jurdica sino solamente un patrimonio de
afectacin, por lo tanto si la ley no lo reconoce como un sujeto susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones ste no puede ser considerado una
persona. Pero ello no obsta a reconocer en las personas jurdicas la existencia de
un elemento material subyacente al elemento formal. Este elemento material esta
compuesto por un grupo de personas, organizado para la consecucin de un fin o
una organizacin patrimonial a ese efecto. Es dentro de este elemento que
encontramos en primer lugar una finalidad propia de la persona jurdica es decir su
objeto, un patrimonio propio y rganos que actan en su nombre. El elemento
formal consiste en la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones que en
las personas jurdicas esta constituida por el reconocimiento de la personalidad
jurdica del ente colectivo.
El Fideicomiso si bien carece del segundo elemento en virtud de una disposicin
legal, lo cierto es que posee atributos de personalidad que justifican su analoga
con el concepto de personalidad jurdica, dado que: * en ambos existe un
patrimonio separado del de sus otorgantes.
* ambos tienen una finalidad propia y autnoma. El Fideicomiso se ejecuta en
beneficio de un tercero y los bienes fideicomitidos tienen su propia finalidad,
distinta del fiduciante y diferente del fiduciario.
* tanto la persona jurdica como el patrimonio fideicomitido tienen un sujeto que
acta en cumplimiento de la finalidad propia. En el primer caso ser la comisin
directiva, directorio, gerencia y en el segundo el fiduciario. Tanto el fiduciario como
el administrador de la sociedad en cumplimiento de su funcin contraen
obligaciones, celebran contratos, suscriben documentos pero no responden con
sus bienes por esas obligaciones sino con los bienes que integran el patrimonio y
ambos responden personalmente si su comportamiento se aleja del estndar del
"bueno hombre de negocios" De manera pues que el patrimonio fideicomitido goza
de una personalidad, patrimonio y responsabilidad diferente de las del fiduciante y
fiduciario que lo hace pasible de ser considerado una persona jurdica y ello
porque bsicamente nuestra legislacin haba descartado la idea de un patrimonio
de afectacin, sin un sujeto al frente.
93
En el trust anglosajn, a diferencia del F de origen latino, aparece claramente el

concepto desdoblado de propiedad de los bienes y patrimonio fiduciario. Por un
lado est el dominio subjetivo sobre los bienes, que le permite al fiduciario realizar
las operaciones propias del F y por otro el derecho de propiedad de contenido
econmico. Entonces uno queda con el derecho legal y el otro con el derecho
econmico. Esta diferencia estructural en la concepcin del F le permiti al
derecho anglosajn y norteamericano valerse de la herramienta del F con un fin
esencialmente negocial.
ES POSIBLE LA APLICACIN AL F DE LA TEORA DEL DISREGARD? Como lo
sealamos anteriormente, slo se llega a la inoponibilidad del contrato de F, a
travs de la accin de fraude o la accin de fraude concursal, para las cuales es
necesario un crdito de fecha anterior y un estado de insolvencia del deudor. Pero
en el mundo actual, donde maquinacin fraudulenta parece ser la constante,
alcanza con estos remedios legales? Ante esta situacin, cabe analizar, qu otras
herramientas podran invocarse a la hora de lograr desbaratar el fraude y en este
sentido y analizando cada caso, creemos que la teora del disregard puede
resultarnos de gran ayuda.
Es conocido que la atribucin de personalidad jurdica no importa limitacin de
responsabilidad. Es un hecho de la realidad diaria que hay personas jurdicas que
responden sin lmite de responsabilidad como sera el caso de las sociedades
colectivas. La ventaja de limitar la responsabilidad es otorgada por el Estado en
base a ciertas razones como puede ser la de fomentar la realizacin de actividades
econmicas e industriales y los beneficios que ellas aportan a la comunidad. El
reconocimiento de la personalidad es un acto distinto del reconocimiento de la
responsabilidad limitada. Pero este privilegio se lo ha utilizado con el objeto de
consumar fraudes, eludir pago de impuestos deberes familiares y obligaciones de
todo tipo. Este fenmeno se lo denomin "abuso de la personalidad jurdica" y para
corregir estos abusos surgi la doctrina conocida como "disregard of legal entity" o
desestimacin de la persona jurdica, la cual le permite al Juez investigar la
realidad subyacente al tipo social adoptado hurgando en quienes son los titulares
de esa persona jurdica y cul es la responsabilidad personal que les cabe.
La personalidad jurdica y la responsabilidad limitada son dos nociones distintas
que han llevado ntima coneccin y atento su caracterstica de permitir crear un
patrimonio de afectacin colectivo han sido el campo de actuacin de la mayor
parte de los abusos en materia societaria. Pero es esencial distinguir entre una y
otra, ya que la desestimacin de la personalidad jurdica debe aportar las bases
para que pueda desconocerse la limitacin de responsabilidad sin que ello importe
desconocer tambin la personalidad jurdica que es til y debe preservarse por su
estmulo a las actividades econmicas.
Sabemos entonces que el Fideicomiso no es una persona jurdica en los trminos
del art. 30 [16] del Cdigo Civil, pero qu sucede en materia societaria?. En
principio el art. 2 de la ley 19.550 [15] dice que la sociedad es un sujeto de derecho
94
con el alcance fijado en esta ley. Segn la explicacin de la propia Comisin

Redactora de la ley de sociedades esta definicin constituye una realidad jurdica,
esto es, ni una ficcin de la ley ni una realidad fsica, se adopta el concepto de
"medio tcnico" para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lcito que se
propone. Desde el punto de vista societario, el Fideicomiso no es una persona
jurdica porque la ley no lo incorpora expresamente. Siendo que la ley es la nica
capaz de otorgar o no dicho "recurso" si la figura no est prevista en la ley
entonces carece de personalidad.
Nos preguntamos este argumento es suficiente para no reconocer personalidad
al Fideicomiso? Al respecto el Dr. Ferrara dice que "el legislador encuentra la
personalidad en la realidad social, la modela y la plasma como ente nico, dndole
una propia individualidad jurdica. La persona jurdica no es un instrumento de
laboratorio. El legislador ha encontrado esta forma rudimentaria en la vida y no ha
hecho ms que seguir la norma de la concepcin social" De manera pues que no
podra el legislador dar o quitar la personalidad con el nico fundamento del
recurso tcnico ya que la ley no debera ignorar lo que tiene vigencia en el mundo
de las cosas, de lo contrario la fuerza del mundo material termina por imponerse
como cuando los jueces declararon la personalidad del consorcio de propiedad
horizontal..
Hablar de personalidad jurdica es presuponer que sta es indivisible, que existe
un centro de imputacin diferenciado al que cabe atribuir derechos y obligaciones,
que existe una separacin patrimonial, que existe una organizacin y un fin
autnomo. Desde esta perspectiva, parecera que aunque la ley no le haya
reconocido el carcter de persona jurdica, esta condicin es inherente al
fideicomiso, por cuanto en l se renen cada uno de los requisitos necesarios para
adquirir la calidad de persona jurdica aunque el legislador no le otorgue esta
condicin y ello por cuanto muchos fideicomisos tienen su propio nombre, el
tratamiento impositivo les asigna personalidad jurdica, actan en juicio como si
fuesen una persona jurdica, etc.
REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DEL DISREGARD.
Para que sea procedente el disregard, en primer lugar es necesario que exista una
actuacin antijurdica de la sociedad (en nuestro caso del F).
Para estar seguros de cundo nos encontramos ante un obrar antijurdico, el art.
54 [17] prrafo 3ro de la ley de sociedades, enumera de manera no taxativa
distintos supuestos como por ej: la consecucin de fines extrasocietarios, violacin
de la ley, conducta contraria a la buen fe de las partes. Pero este artculo no agota
todos los supuestos.
De manera que frente a un obrar antijurdico, la sociedad resulta responsabilizada
pero tambin los socios o controlantes que lo hicieron posible.
95
Asimismo este actuar antijurdico no requiere dolo, ya que la figura se perfecciona

con la sola existencia de la culpa en el sujeto actuante. Ello porque si bien es dable
pensar que quien utilizando la sociedad para fines personales en perjuicio del ente
requiere al menos en su inicio actuar con intencionalidad, la realidad es que la ley
abarca tambin a aquellos otros sujetos que hayan hecho posible ese actuar
antijurdico.
Esta teora busca recordarnos que la nica realidad, detrs del velo societario, es
la de los individuos. Ellos pueden elegir entre utilizar la entidad para fines propios
de la naturaleza societaria o para perseguir objetivos puramente personales,
incompatibles con aquella. En ese caso el velo debe caer solo para dejar que los
sucesos se acomoden, y si los intereses son en verdad individuales la
responsabilidad debe aplicarse a sus titulares.
Se trata de un remedio jurdico mediante el cual resulta posible prescindir de la
forma de sociedad o asociacin con que se halla revestido un grupo de personas y
bienes negando su existencia autnoma como sujeto de derecho frente a una
situacin jurdica particular. En algunos caso el actuar antijurdico importa un
abuso de la personalidad en cuyo caso el resultado es la negacin de la existencia
autnoma del sujeto de derecho pero en la gran mayora de los casos el obrar
antijurdico importar, reconocer la existencia de sujeto de derecho pero negarle al
socio la imputacin de sus actos como actos de la sociedad.
En el caso en concreto, si el Fideicomiso tuviera personalidad propia, que a
semejanza de un sociedad compuesta por socios, estuviera compuesto por un
fiduciante y un fiduciario, sera claro la viabilidad de la penetracin, cuando dicha
persona jurdica incurre en un abuso de su personalidad. Sin embargo su posible
aplicacin no es tan sencilla y deber analizarse caso por caso, debido a que
precisamente el fideicomiso carece de personalidad propia, tal vez como un
recurso especial ya que nada mejor que "CARECER DE EXISTENCIA PARA NO
PODER SER ATACADO" e insistimos que el F tiene atributos de personalidad, por
los cuales el patrimonio fideicomitido se asemeja a una persona jurdica.
Pero la teora del disregard exige adems que dicha persona jurdica sea una
figura societaria. De manera que cabe analizar si en determinados casos
particulares, ese contrato de fideicomiso posee las notas caractersticas de las
sociedades. Al respecto en ciertos casos el contrato de fideicomiso podra verse
bajo la figura de una sociedad porque: * en el nacimiento del F, existen ms de una
persona, en principio fiduciante y fiduciario -supuestos socios-, que poseen un
inters comn (el fiduciario deber administrar la cosa a favor del beneficiario pero
la propiedad de ese bien sigue en cabeza del fiduciante, motivo por el cual no deja
de perder inters en el mismo, que en algunos casos a la finalizacin del contrato
puede volver a las manos del fiduciante) * tiene un patrimonio de afectacin, * un
objetivo especfico que deber detallarse desde el inicio y que para asimilarse a
una sociedad comercial, deber ser un objetivo tambin comercial (no
necesariamente en el sentido de producir ganancias sino tambin de evitar costos)
96
* un plazo de duracin (previsto por las partes y en caso de omisin, fijado por la
ley) * requiere de una contabilidad diferenciada, si bien el fiduciario administra, su
poder puede ser revocado por el fiduciante quien debe adems dar expresa
conformidad al fiduciario para realizar aquellos actos que excedan de los
necesarios para el cumplimiento del fideicomiso.
En definitiva, slo cuando el contrato de fideicomiso tenga un aspecto negocial
propio de una figura societaria, estaremos en condiciones de evaluar la posible
aplicacin de la teora del disregard.
CASOS CONCRETOS:
1) Se aparta de la consecucin de los fines especficos.
El Dr. Isaac Halpern consideraba que la personalidad jurdica es un remedio
tcnico utilizado en el derecho siempre y cuando se tienda a la consecucin de los
fines lcitos perseguidos y previstos por la ley. Cuando se produce una
apartamiento, es posible prescindir de tal personalidad porque no puede
emplearse con fines ilcitos. Ahora bien el Fideicomiso no ostenta personalidad
jurdica, pero s requiere en su constitucin la expresin clara y detallada de los
fines de su creacin. De modo tal que un apartamiento de estos fines hara posible
la aplicacin de la teora del disregard.
2) Infracapitalizacin: En los casos que el fiduciario no pudiera cumplir con el
objeto del fideicomiso por haberse agotado el patrimonio fideicomitido en casos en
que ste adems fuese notoriamente escaso con relacin al fin propuesto en el
fideicomiso y el fiduciante se negara a aportar mayores recursos.
3) Inters personal del fiduciante.
Debe existir una falta total de todo inters del fiduciante, por los bienes que ha de
distribuir a los beneficiarios llegado el momento. La autonoma del patrimonio
fideicomitido tiene su razn de ser, en que el fiduciario no tiene en l ninguna
participacin ni inters. Estas posibles vinculaciones societarias entre fiduciante y
fiduciario pueden tambin dar lugar a la aplicacin del disregard en lo casos en
que el fiduciario sea una sociedad controlada por la sociedad fiduciante.
4) Elusin de un pronunciamiento judicial: Podra suceder que una sociedad
demandada en un juicio laboral, decidiera insolventarse a fin de evadir el
cumplimiento de una sentencia. En ese caso se configura un abuso de la figura del
fideicomiso para obtener una finalidad contraria al ordenamiento jurdico.
97
La situacin del Fideicomiso es en alguna medida anloga a la de las uniones

transitorias de empresas, que el art. 377 LSC [18] dice que no constituyen
sociedades ni son sujetos de derecho sin embargo en la generalidad de los casos
se las trata como si lo fueran generando en algunas oportunidades grandes
inconvenientes.
Por ltimo y por lo esclarecedoras que son sobre el tema recordamos las palabras
del Dr. Gustavo Bono quien en su obra Fideicomiso pg. 30, sostuvo "...a travs de
este modelo jurdico se apunta a una libre administracin de capitales con mayor
seguridad y menor riesgo o responsabilidad para los interesados. La "libre
administracin" aparece frente a la eliminacin de trabas de legitimacin o
representacin. El modelo resulta menos costoso que constituir una sociedad
(sujeto diferenciado) y mantener su administracin al da. A su vez, se otorga un
muy menor riesgo econmico derivado de la impermeabilidad de los patrimonios
involucrados".
CONCLUSIN: De manera indudable el F es un contrato que cada da toma mayor
auge en el mercado. No dudamos que es un instrumento verstil que puede
utilizarse para diferentes operaciones y que por su caracterstica esencial de ser
un patrimonio autnomo lo coloca a resguardo de las acciones individuales o
colectivas de los acreedores del fiduciante y del fiduciario, pero sin duda, cuando la
ley limita la responsabilidad de una persona fsica, como en los casos del deudor
fallido o el heredero que goza del beneficio de inventario, lo hace teniendo en mira
la proteccin de un bien jurdico superior. En el patrimonio fideicomitido dicha
limitacin slo obedece a un beneficio comercial, de ah que si por un lado la
limitacin de responsabilidad no tiene una finalidad clara y especifica tendiente a la
proteccin de un valor superior y por otro lado, el F posee notas de personalidad
jurdica aun cuando la ley no le concede este reconocimiento, resulta evidente que
en los casos, donde claramente aparezca un actuar antijurdico y una previsin
fraudulenta, ser necesario echar mano a la penetracin de esa aparente
personalidad para perseguir a los verdaderos responsables con fundamento en
uno de los pilares mas valorados del Derecho del Trabajo como es el principio de
supremaca de la realidad.
* Cabanellas de las Cuevas, Guillermo "La Personalidad Jurdica Societaria".
* Caal, Diana Regina "Responsabilidad Ilimitada y Solidaria de Directores y
Socios de Sociedades Comerciales".
* Dobson, Juan M. "El Abuso de la Personalidad Jurdica"
* Gulminelli, Ricardo L. "Responsabilidad por Abuso de la Personalidad Jurdica".
* Revista de Derecho Privado y Comunitario 2001-3 editorial Rubinzal Culzoni.
* Molina Sandoval, Enrique "Fideicomiso"
98
Tratamiento impositivo y aspectos jurdicos de los

fideicomisos
Por TRILLO, HCTOR BLAS 66
27 de junio de 2006
ECOTRIBUTARIA - Boletn de actualidad econmica y fiscal
La ley 24.441 [1] estableci especficamente el tratamiento a darle a la antigua
figura del fideicomiso. Poco despus, mediante el decreto 780/95 [2] se reglament
esta particular forma de afectar una porcin de un patrimonio a una finalidad
determinada. A partir de ese ao, poco a poco esta modalidad ha ido adquiriendo
relevancia y actualmente se ha vuelto bastante usual, sobre todo en materia
financiera.
Nos proponemos en este trabajo hacer algunas consideraciones con relacin al
tratamiento impositivo de esta figura legal, fundamentalmente en lo que se refiere a
la condicin o no de sujeto de los distintos impuestos .
En principio, daremos una somera explicacin de cmo funciona un fideicomiso,
porque estimamos que es de gran inters. Ante todo, diremos que si bien se usa
mucho la forma financiera de estos contratos, tambin pueden constituirse
fideicomisos no financieros, cuyo uso no est tan difundido, tal vez por ser poco
conocidos.
En esencia esta figura permite separar parte de cualquier patrimonio con
finalidades especficas de muy diversa ndole, es decir que se trata de un contrato
con fines determinados. Es posible desde ceder un inmueble para alquilarlo y
obtener una renta que permita que un hijo costee sus estudios, hasta transmitir
bienes para la constitucin de una empresa que asegure la continuidad de un
proyecto de gran envergadura.
Entonces: un propietario de ciertos bienes (inmuebles, crditos, acciones, etc),
transmite los mismos a otra persona (fsica o jurdica) con el objeto de que
desarrolle una actividad que conduzca a alcanzar los fines por los cuales se
constituye. Los resultados estn destinados al beneficiario que se designe en el
contrato, y una vez cumplida la razn de ser del fideicomiso, los bienes pasarn a
poder de quien sea designado en el contrato.
De tal manera que tenemos el fiduciante (cedente), el fiduciario (receptor de los
bienes que se ocupa de cumplir la finalidad que se establezca), el beneficiario y
66
Contador pblico.
99
finalmente, el fideicomisario que ser el que se convertir en titular de los bienes al

finalizar el plazo o cumplirse la condicin resolutoria. El fiduciante no puede ser a
su vez fiduciario, pero s puede ser beneficiario y/o fideicomisario. El plazo mximo
de duracin de estos contratos es de 30 aos.
La gran ventaja de esta peculiar forma contractual es que la separacin patrimonial
constituye un ente en s mismo con independencia de las partes, de tal modo que
la quiebra del fiduciante o incluso del fiduciario, no afecta al fideicomiso. Tngase
en cuenta, por ejemplo, que la quiebra del titular de un paquete accionario arrastra
tambin a las acciones, mientras que en el caso del fideicomiso, los bienes
fideicomitidos quedan absolutamente al margen y continan por lo tanto asignados
a la finalidad para la que fueron dispuestos.
En su modalidad financiera, el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad
autorizada por la Comisin Nacional de Valores para operar como agente fiduciario
financiero, y los beneficiarios son los tenedores de los certificados de participacin
en el dominio fiduciario o de los ttulos representativos de deuda de los bienes
fideicomitidos.
Excede el marco de este trabajo ocuparnos in extenso de esta forma contractual,
por lo cual esta introduccin es al solo efecto resaltar su gran importancia y sentar
las bases para explicar su tratamiento impositivo.
Por empezar, diremos que tanto la ley como el decreto citados no abundan
demasiado en cuanto a la manera de tratar tributariamente este tipo de contratos.
El decreto, sin embargo, seala que el fiduciario es responsable de abonar los
impuestos por cuenta ajena en los trminos de la ley de procedimiento fiscal. Es
decir que le asigna una responsabilidad como administrador y diramos que un
poco ms.
En el impuesto a las ganancias, el fideicomiso se encuentra incluido dentro del
artculo 69 de la ley de dicho impuesto, alcanzado por la tasa general del 35%
como cualquier sociedad de capital y por lo tanto debe ser inscripto en la AFIP bajo
la denominacin que tuviere como "fideicomiso" y presentar declaraciones juradas
como cualquier sociedad del rubro. Sin embargo, cuando el fiduciante adquiera la
calidad de beneficiario, el fideicomiso no es sujeto de este impuesto, y las rentas
que pudieran obtenerse quedan enmarcadas en la tercera categora en cabeza,
precisamente, del fiduciante. Esto es as en tanto y en cuanto el fideicomiso no sea
financiero, porque en este caso siempre es contribuyente del impuesto a las
ganancias como una sociedad de capital.
En el IVA, el fideicomiso es sujeto siempre. De manera que slo se trata de definir
si la actividad del mismo est alcanzada por dicho impuesto para que sea
necesario inscribirlo en el mismo.
100
En el impuesto a los bienes personales tambin correspondera la figura del

responsable por deuda ajena en cabeza del fiduciario. De tal modo, ste debera
determinar e ingresar el impuesto resultante. Sin embargo, dado que el fideicomiso
ha sido literalmente soslayado en la ley de este impuesto, parte de la doctrina
sostiene que ha quedado fuera del mbito del mismo. Pero la ley de creacin del
impuesto a la ganancia mnima presunta dice que todos los fideicomisos no
financieros son responsables de dicho impuesto, sin importar si el fiduciante y el
beneficiario coinciden o no.
Cabe consignar tambin que en el impuesto a los ingresos brutos el fideicomiso es
sujeto, de manera que deber ser inscripto en la Direccin de Rentas y tributar
dicho impuesto sujeto a las normas generales aplicables, incluyendo el Convenio
Multilateral.
En el caso del impuesto de sellos, se han planteado no pocas dudas. Ello en virtud
de que este impuesto grava los contratos a ttulo oneroso. Pero la cesin de los
bienes a un fiduciario para que cumpla determinadas funciones no tiene un costo,
excepto en todo caso los honorarios que pudiera llegar a percibir esta persona por
su labor. Es decir, la llamada manda fiduciaria es onerosa, pero no el valor de
transmisin de los bienes fideicomitidos. La transmisin de los bienes suele ser,
como en las donaciones, gratuita. Sin embargo, se han dado casos en que la
jurisprudencia se ha volcado por considerar onerosa tal transmisin de bienes,
gravndola con el impuesto de sellos en caso de corresponder jurisdiccionalmente.
Un prrafo adicional queremos dedicarle al tratamiento impositivo de los ttulos
valores representativos de deuda y los certificados de participacin en los
fideicomisos financieros. Las operaciones financieras y prestaciones relativas a su
emisin, suscripcin, colocacin, transferencia, amortizacin, intereses y
cancelacin as como tambin las correspondientes a sus garantas estn exentas
de IVA. Para esta exencin es requisito que tales ttulos sean colocados por oferta
pblica. Y los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta,
conversin y disposicin, as como tambin sus intereses, actualizaciones y
ajustes de capital estn exentos del impuesto a las ganancias, siempre que se
trate de personas fsicas o sucesiones indivisas. ! ; En resumen, podemos decir
que nicamente el fideicomiso no es sujeto de impuestos en un nico caso, que es
el del impuesto a las ganancias cuando el fiduciante y el beneficiario son la misma
persona, el fideicomiso es no financiero, y el beneficiario no es residente en el
Exterior.
101
El fideicomiso de garanta y el concurso del fiduciante

Por MRQUEZ, JOS FERNANDO DARO 67
2006
www.saij.jus.gov.ar
Id Infojus: DACC060094
Se propone que estas Jornadas declaren:
1.- Que el fideicomiso es un instrumento vlido y eficaz para canalizar negocios de
garantas.
2.- Que el fideicomiso en garanta cuenta con su propia ley regulatoria, la que
excluye al patrimonio fideicomitido de las acciones singulares y colectivas que
pueden promoverse contra el fiduciante, el fiduciario o el beneficiario.
3.- Que ante el concurso del fiduciante, el patrimonio fideicomitido en garanta se
encuentra excluido del proceso concursal.
4.- Que el acreedor garantizado con el patrimonio fideicomitido no tiene obligacin
de verificar su crdito en el concurso del fiduciario para ejercer su derecho de
garanta.
5.- Que el juez del concurso no puede disponer medidas cautelares sobre los
bienes fideicomitidos, en los trminos del art. 24 L.C.Q [1]., pues se trata de bienes
ajenos al fiduciante-concursado, no incluidos en la masa patrimonial bajo su
jurisdiccin.
6.- Que a los fines de determinar la onerosidad o gratuidad de la trasmisin
fiduciaria con el objeto de determinar la procedencia de acciones de ineficacia,
deber considerarse el negocio al que accede el fideicomiso como garanta, ms
all de que el fiduciario cumpla su encargo en forma onerosa o gratuita.
I.- Introduccin.
Pocos instrumentos jurdicos introducidos en la legislacin argentina sin una
prctica comercial previa han tenido el xito del fideicomiso.
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Abogado. Profesor Derecho Privado, UCC, UES21. Ciudad de Crdoba. (1) La ponencia resume las posiciones del
autor expuestas en el trabajo, del mismo nombre, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2003-1,
Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2003, pg. 129.
102
Los perfiles de su regulacin en la Argentina (que siguen los modelos

latinoamericanos y canadienses), al imponer la titularidad del patrimonio en cabeza
distinta a la del constituyente, aislarlo del patrimonio "comn" de su titular
(patrimonio separado) y afectarlo a los fines determinados en su constitucin
(patrimonio de afectacin), contribuyeron a crear la confianza necesaria en el
instituto, y a despejar las dudas generadas por la regulacin del fideicomiso en el
Cdigo Civil (slo parcial a travs de una pocas normas sobre dominio fiduciario).
La ley ha determinado que uno de los efectos generados por la creacin del
patrimonio fideicomitido es su exclusin de las acciones, singulares o colectivas,
de los acreedores del fiduciante. Sin embargo una postura doctrinaria entiende
que, ante la supuesta carencia de normas suficientes en el estatuto que lo regula,
deben aplicarse las del proceso concursal, extendiendo varias de sus soluciones al
fideicomiso.
II.- Los presupuestos de nuestro anlisis.
Para fundar nuestra ponencia consideramos necesario fijar posicin sobre ciertos
temas que, creemos, condicionan la interpretacin de la cuestin planteada.
1.- El fideicomiso como patrimonio separado o de afectacin.
El primer aspecto que debemos recalcar es que el fideicomiso constituye un
patrimonio separado o de afectacin.
No hay acuerdo doctrinario sobre el concepto de patrimonio separado o de
afectacin y, hasta tiempos recientes, se discuti sobre la posibilidad de existencia
del instituto, las reglas que rigen su funcionamiento y los supuestos que encuadran
en la figura.
El debate proviene de la concepcin tradicional de los exgetas del Cdigo
Napolen quienes "en un afn de simplificar y racionalizar el derecho... en funcin
del sujeto sentaron la mxima de la unidad patrimonial" . Sin embargo, la realidad
super la discusin, y tanto legislacin como doctrina terminaron por reconocer la
posibilidad de existencia de varios patrimonios en cabeza de un mismo titular.
No hay consenso sobre qu supuestos deben ser considerados patrimonios
separados, especiales o de afectacin. Segn el autor que se consulte los diversos
supuestos estarn incluidos, o no, en el concepto.
Compartimos la posicin de Salerno, quien encuentra a la afectacin de ciertos
bienes al pago de deudas especficas como la nota relevante de la figura; luego,
ser la ley que regula el supuesto particular la que determinar los alcances de la
103
separacin y su rgimen de administracin. Aveces el conjunto de bienes (que

constituye el patrimonio especial) permanecer en la titularidad de la misma
persona escindente; en otros casos no ser as. Existirn supuestos en que el
anterior titular (si la titularidad del patrimonio no subsiste en cabeza de la misma
persona) tendr derechos sobre el patrimonio, y otros en que no. La ley, en cada
caso, marcar la configuracin del patrimonio especial.
El fideicomiso, tal como fue legislado en la Ley 24.441 [2], constituye un patrimonio
separado, especial o de afectacin: los arts. 14, 15, 16 y 17 [3] lo definen en forma
categrica. Y su ley determina los alcances de la separacin y afectacin.
2.- El patrimonio fiduciario en la Ley 24.441.
La Ley 24.441 permite la generacin voluntaria de patrimonios de afectacin a
travs de la creacin de fideicomisos y determina que el patrimonio est exento de
la accin singular o colectiva de los acreedores "particulares" de las partes del
negocio. El patrimonio pertenece al fiduciario, quien es titular de los bienes que lo
componen, siendo oponible dicha titularidad frente a terceros una vez cumplidas
las formalidades correspondientes a cada bien.
Constituido el fideicomiso, el fiduciante queda excluido del negocio, salvo que se
haya reservado derechos, o bien que los tuviere como beneficiario o fideicomisario.
No subsiste en cabeza del fiduciante, como tal, derecho real o preferencia alguna,
ni siquiera en forma condicional.
La interpretacin y soluciones que se propongan deben ser realizadas a travs de
su normativa especfica, la que determina los alcances de la separacin
patrimonial.
3.- El fideicomiso con fines de garanta.
Hemos definido al fideicomiso de garanta como aqul en el cual el fiduciante
trasmite al fiduciario bienes individualizados en garanta de un crdito, propio o
ajeno, con el encargo de que, en caso de incumplimiento del deudor, destine los
frutos de los bienes o el producido de su liquidacin al pago del crdito20.
La figura es una clase de fideicomiso, por lo cual participa de sus caractersticas
generales: puede ser constituido por contrato o testamento, debiendo agregarse
como causa-fuente la ley ( en los numerosos casos en que el Estado constituye
fideicomisos para el cumplimiento de sus fines).
104
Defendemos la posicin que entiende que se trata de un negocio lcito y que el

fiduciario puede revestir el carcter de fiduciario, siendo esta modalidad ventajosa
tambin para el fiduciante.
4.- El fideicomiso es una garanta real, no personal.
El fideicomiso en garanta es una garanta real. La distincin entre garantas
personales y garantas reales no proviene de su causa-fuente o generadora; lo que
diferencia a estas categoras es sobre qu recae la garanta adicional otorgada al
acreedor: si existen otras personas distintas al deudor como garanta del pago
(garanta personal) o si se encuentran afectados bienes especiales (propios o de
terceros) al pago de la deuda.
La categorizacin como garanta contractual adviene al criterio del origen de la
garanta: ser voluntaria cuando son pactadas por las partes, o legales cuando la
ley determina la creacin o existencia de la garanta. Las ms conocidas garantas
reales, la hipoteca, la prenda y la anticresis, tienen su origen, por lo general, en
convenios entre el acreedor con el deudor o terceros.
Si de la naturaleza de la garanta (personal o real) deviene alguna consecuencia,
debe predicarse que el fideicomiso es una garanta real.
5.- La ausencia de regulaciones sobre el fideicomiso en la ley de concursos y
quiebras.
Para fundar la posicin tendiente a la aplicacin de la Ley 24.522 [4] al fideicomiso,
se dice que la ley de concursos y quiebras "(...) no ha contemplado expresamente
el tema del contrato de fideicomiso ante el proceso concursal, pese a que en el
mensaje de elevacin de la ley se expresa haber hecho un anlisis de la
legislacin vigente (...)". Ante la ausencia de normas en la ley de fideicomiso, se
propugna la aplicacin de ciertas soluciones de la ley concursal al patrimonio
fiduciario.
No compartimos esta tesis. El antecedente directo de la Ley 24.441 fue el Proyecto
presentado por el Poder Ejecutivo con el Mensaje 1067, del 1 de Julio de 1994, el
que cita expresamente como sus precedentes a dos proyectos anteriores: el
elevado por el Poder Ejecutivo el 24 de junio de 1986 y el contenido en el proyecto
de reformas del Cdigo Civil que fuera elaborado por la Comisin designada por
decreto 468 del 19 de marzo de 1992. La Comisin designada por decreto 468/92
estaba integrada, entre otros, por Julio Csar Rivera, quien tambin fue coautor de
la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
Puede presumirse que Rivera no tuvo en cuenta la regulacin del fideicomiso
existente en la Ley 24.441, vigente a la fecha de redaccin de la Ley 24.522?. No
105
lo creemos. La explicacin de la omisin de toda mencin en la ley de concursos y

quiebras sobre los aspectos concursales vinculados al fideicomiso es otra: la ley
de fideicomiso tiene su propia normativa sobre estos aspectos y no encuentra su
mbito de regulacin en la ley falimentaria.
III.- El fideicomiso en garanta y el concurso del fiduciante.
1.- La discusin.
Cierta parte de la doctrina opina el fideicomiso, en cualquiera de sus clases, queda
alcanzado por el concurso del fiduciante; en el caso del fideicomiso de garanta
esta injerencia concursal se acenta. Por lo general, el fiduciante concursado (la
masa en caso de quiebra) tiene una expectativa cierta sobre el patrimonio (o, por
lo menos, sobre su remanente), pues los bienes son transmitidos slo en garanta,
lo que genera la expectativa de atraer al concurso a los bienes fideicomitidos y
evitar su funcionamiento (que, por lo general, concluir en la venta de los bienes).
2.- El patrimonio fudiciario forma parte de la masa concursal del fiduciante?
Compartimos el criterio que sustenta, fundado en la ley, que el patrimonio fiduciario
no forma parte del concurso del fiduciante, pues ste no conserva derechos reales
sobre los bienes trasmitidos. La regulacin argentina expresa que la propiedad de
los bienes del fideicomiso pertenecen al fiduciario; beneficiario y fideicomisario slo
tiene derechos personales sobre el patrimonio.
Adems existe una norma expresa, de sancin anterior a la ley de concursos, que
excluye al fideicomiso de las acciones colectivas de los acreedores de las partes:
el concurso del fiduciante (proceso colectivo) no ejerce influencia sobre el
patrimonio fiduciario.
Los principios sentados no cambian porque el fideicomiso haya sido constituido
con fines de garanta. La traslacin de dominio se produce cualquiera fuere el fin
perseguido y, por ello, no son bienes del fiduciante sujetos al proceso concursal.
3.- Debe el acreedor garantizado por el fideicomiso en garanta insinuarse en el
pasivo del fiduciante?.
Otro de los temas en discusin es si el acreedor del fiduciante-concursado,
garantizado con un fideicomiso, debe insinuarse en el concurso a verificar su
crdito como requisito necesario previo al cumplimiento por parte del fiduciario
Parte de la doctrina, fundada en la no inclusin del patrimonio fideicomitido en la
masa del concurso del fiduciante, se pronuncia por la innecesariedad de la
verificacin del crdito a fin de obtener el cobro a travs de los bienes dados en
garanta. El acreedor deber verificar en el concurso del fiduciante como un
acreedor ms, no con expectativas sobre el fideicomiso, sino a fin de obtener el
106
cobro en tanto existiera un remanente no satisfecho luego de la liquidacin del

patrimonio fiduciario.
Otro sector doctrinario exige la verificacin previa a la posibilidad de liquidacin de
la garanta. El fiduciario podr ejercer el encargo slo si el juez concursal
determina, previamente, la existencia y cuanta del crdito garantizado.
Adherimos a la primera postura. La posible inexistencia del crdito y los peligros de
las ejecuciones extrajudiciales, marcadas por la doctrina a fin de fundar la
exigencia de verificacin previa, quedan superadas por el rgimen legal instituido
por la ley de fideicomiso, incluso con sanciones penales especficas para el
fiduciario que no cumpliere debidamente el encargo.
4.- Medidas cautelares en el concurso.
Una cuestin analizada en relacin al tema en estudio es la posibilidad de que el
fiduciante-concursado solicite la suspensin temporaria de la ejecucin de la
manda por el fiduciario, en los trminos previstos por el art. 24 de la ley concursal
para los crditos con garanta prendaria o hipotecaria.
Esparza y Games son prudentes a la hora de pronunciarse por tal posibilidad.
Vislumbran la posibilidad de que "(...)el concurso sea utilizado como plataforma
procesal que en manos de litigantes inescrupulosos o de jueces complacientes
por, va de cautelares, desnaturalicen la figura (...)"; se pronuncian por admitir las
cautelares si se solicitaran ante el incumplimiento del acuerdo fiduciario o si
estuviese pactada la posibilidad en el contrato.
Son dos mbitos diferentes de actuacin de las cautelares. Si el fiduciante
entendiera que el fiduciario incumple con su gestin, dispondr de las acciones
para obtener el cumplimiento del contrato y, dentro de este proceso, de las
cautelares pertinentes. Este no es el supuesto que analizamos.
Entendemos que el juez del concurso no puede disponer medidas cautelares sobre
los bienes fideicomitidos pues se trata de bienes ajenos al fiduciante-concursado,
no incluidos en la masa patrimonial bajo su jurisdiccin.
5- Las acciones de ineficacia.
Los acreedores siempre tendrn las acciones revocatorias pertinentes que la ley
concursal otorga en caso de quiebra, frente a actos fraudulentos del deudor.
Slo fijaremos posicin acerca de que, para determinar la onerosidad o gratuidad
de la transmisin fiduciaria, a fin de aplicar las normas pertinentes para la
107
revocacin, se debe analizar el negocio en su totalidad ( la "operacin fiduciaria"

en terminologa de Lpez de Zavala), y no slo el carcter remunerado o gratuito
del encargo al fiduciario. Dicho anlisis resultar muchas veces dificultoso, en
razn de que el fideicomiso accede, por lo general, a negocios complejos, pero no
difiere de otros supuestos en que se emplearon diferentes instrumentos jurdicos, y
demandan igual esfuerzo.
[-]
Algunas consideraciones sobre el "fideicomiso de

garanta"
Por VICENTE, ANALA 68; ALOU, STELLA MARIS 69
2006
www.saij.jus.gov.ar
Id Infojus: DASC060101
1) El Fideicomiso Ordinario Con el objeto de una mejor exposicin, desarrollo y
compresin del tema elegido, consideramos necesario comenzar con una breve
resea del concepto de fideicomiso ordinario, y sus lineamientos previstos tanto
por la ley 24.441 [1] como por el Cdigo Civil, para luego entrar en el anlisis de
este tipo de fideicomiso especial, como lo es el de garanta, con todo la
problemtica que genera ante la ausencia de regulacin legal especfica.
La ley 24.441, en su art. 1 [2] define esta figura de la siguiente manera: "Habr
fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quin se obliga a ejercerla en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de
un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
El fideicomiso como contrato debe reunir los elementos esenciales y particulares,
enunciados por la teora general del contrato. Las partes del contrato son dos:
quien transmite la propiedad de bienes determinados (fiduciante) y quien recibe
esa propiedad (fiduciario) sujeta a un plazo o a una condicin, finalidad tambin
precitada en el contrato. El "beneficiario" no es "parte", sino tercero en el negocio.
Explica la doctrina que los elementos del negocio fiduciario son:
a) La confianza entre fiduciante y fiduciario.
68
69
Abogada - Jefa de Trabajos Prcticos de Derecho Civil III - Facultad de Derecho UNR.
Abogada - Profesora Adjunta Ordinaria de Derecho Civil III - Facultad de Derecho UNR.
108
b) Doble juego de relaciones: real y obligacional.

c) Legitimacin del fiduciario para contratar respecto del bien fideicomitido.
As tambin se afirma que este contrato presenta una heterodoxa realidad
estableciendo que hay un aspecto interno que vincula al fiduciante y al fiduciario,
que a su vez, exhibe un aspecto obligacional y otro real: el fiduciante transmite la
propiedad de un bien al fiduciario (derecho real) y celebra un contrato con
obligaciones para el fiduciario (derecho personal). La transmisin del derecho real
basada en la confianza, es limitada por las obligaciones que se pactan en el
contrato.
El contrato puede obedecer a una causa de garanta, custodia, administracin o
inversin. La finalidad tpica del contrato de fideicomiso es la transmisin de una
propiedad fiduciaria, que se caracteriza por constituir una excepcin a la regla de
la transmisin dominial definitiva, ya que luego del cumplimiento de un plazo o
condicin, el fiduciario debe transmitirla. As el dominio detentado por el fiduciario
es un "dominio imperfecto" en los trminos de los arts. 2507 [3], 2661 [4] y 2662
[5] del C.C. y por ello, sus facultades estn disminuidas.
En consecuencia, este reciente instituto desarrollado por la ley 24.441, que se
encontraba perdido en un artculo del Cdigo de Vlez (art. 2662), constituye una
excepcin a la regla de la transmisin dominial definitiva, y al principio que nadie
puede transmitir un derecho mejor que el que detenta, en razn que el fiduciante
transmite su propiedad perfecta al fiduciario, quien a partir de tal transmisin,
comenzar a detentar la propiedad fiduciaria de los bienes transmitidos, en la
forma y a los fines delimitados por el encargo efectuado por el fiduciante,
constituyendo un patrimonio separado y afectado a fines determinados.
El Fiduciante es parte en el contrato de fideicomiso y es quien transmite la
propiedad fiduciaria de los bienes, debiendo tener capacidad para disponer de los
mismos, es quien instruye al fiduciario sobre el cometido que deber cumplir.
El Fiduciario tambin es parte en el contrato, siendo quien recibe la titularidad del
bien, obligndose a administrarlo y luego transmitirlo, es quien resulta depositario
de la confianza, siendo la mayora de los casos, un profesional experto. Se
encarga de la administracin de los bienes y como tal se asimila a un mandatario,
con obligaciones que cumplir con las instrucciones recibidas y las
correspondientes a un estndar profesional. El art. 5 [6] de la ley 24.441 dice que:
"... podr ser cualquier persona fsica o jurdica. Solo podrn ofrecerse al pblico
para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar
como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurdicas
que autorice la Comisin Nacional de Valores quien establecer los requisitos que
deban cumplir" El Beneficiario NO es parte en el contrato, sino beneficiario de la
estipulacin que se realiza en su favor. La ley 24.441 (art. 2 [7]) dice que: "El
109
contrato deber individualizar al beneficiario, quien podr ser una persona fsica o
jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este
ltimo caso, debern constar los datos que permitan su individualizacin futura." El
Fideicomisario NO es parte, sino el destinatario natural de los bienes fideicomitidos
y un beneficiario eventual en el caso de que ningn beneficiario aceptare. En la ley
24.441 solo se menciona como sujeto, pero no se define su rol.
2) Del Fideicomiso de Garanta
2.1) Breve anlisis de los antecedentes histricos.
Como punto de partida, para analizar el fideicomiso de garanta nos referiremos a
sus antecedentes histricos y as en primer lugar nos ocuparemos de la fiducia
cum creditore contracta, que fue la forma ms primitiva del derecho romano de
constituir una garanta real.
Segn relatan los historiadores, consista en el contrato por el cual el deudor
(fiduciante) transmita la propiedad de una cosa al acreedor (fiduciario) en garanta
de la obligacin que los vinculaba, mediante las formas de la mancipatio o de la in
iure cesio, concertndose al mismo tiempo un pacto (pactum fiducie), por el cual el
acreedor se obligaba bajo su palabra (FIDES) a restituir la cosa al deudor cuando
fuera satisfecha la deuda. En cambio, si el deudor no pagaba en trmino se
consolidaba la propiedad en cabeza del acreedor y no quedaba obligado a restituir
suma alguna al deudor, aun cuando su valor excediese el crdito que garantizaba.
Si el acreedor haba sido autorizado por el pacto a vender (pactum de vendendo),
el deudor tena derecho personal a cobrar la diferencia entre el precio de la venta y
el monto de la deuda pagada (superflum).
En un principio se trat de un negocio basado puramente en la confianza (FIDES),
pues el deudor deba confiar exclusivamente en la buena fe de su acreedor, de
quien dependa el cumplimiento de lo pactado, asumiendo el deudor el riesgo de
que la cosa no le fuera retransmitida al cumplir la obligacin.
Debe destacarse que en la fiducia romana el acreedor fiduciario era el propietario
quiritario de la cosa fideicomitida en garanta y esta propiedad la ejerca en
nombre, cuenta e inters propio. Como propietario gozaba de los atributos de su
derecho y se comportaba como tal frente a los terceros.
En realidad la fiducia constitua una slida garanta para el acreedor, pero
resultaba desventajosa para el deudor, quien, privado del uso y goce de la cosa,
quedaba librado exclusivamente a la bona fides del acreedor y sin accin real para
recobrarla cuando la cosa era dispuesta contra su voluntad.
110
Si bien el Derecho Romano no distingua las categoras de los derechos reales y

personales, si lo hizo con las acciones reales y personales, y caracterizo a la
fiducia dentro de esta ltima categora.
Toca en segundo lugar ocuparnos del antecedente anglosajn, el trust. Ambos
pueden ser englobados bajo la rbrica comn de los negocios de confianza, pero
la cultura jurdica anglosajona incorpora a travs de su evolucin histrica un
elemento distintivo que es el fraccionamiento del derecho de propiedad en un
dominium legitimun que convierte al fiduciario en propietario formal, y en un
dominium naturale que reserva en el fiduciante la propiedad material, y el
reconocimiento a favor de este ltimo de un autntico derecho real y no
meramente obligacional.
En su esencia el trust es un negocio jurdico en virtud del cual una persona (el
settlor) deja de ser el propietario de un bien objeto de administracin, transfiriendo
la titularidad nominal a otra (el truster) y la titularidad real a una tercera persona
beneficiaria (the beneficial owner), calidad sta que tambin puede revestir el
settlor. En su estructura intervienen tres sujetos y se opera la fractura del derecho
de propiedad en dos: la propiedad formal del fiduciario y la propiedad sustancial o
econmica del o de los beneficiarios. En este esquema el trustee (fiduciario) es un
gestor patrimonial de bienes ajenos y los fiduciarios, titulares de un derecho real
frente al trustee y los terceros.
A diferencia del negocio fiduciario romano, cuya caracterstica esencial reside en la
potestad de abuso por parte de la persona en la que se deposita la confianza
(fiduciario), en el trust esa relacin de confianza queda regulada estrictamente por
la ley y en el mbito de los derechos y obligaciones respectivos del settlor, el
trustee y los beneficiarios.
La referencia hecha a las fuentes no es inocente, ya que la doctrina nacional
discrepa respecto a la que le ha servido de fuente al legislador esto es si el
fideicomiso receptado responde a la forma pura del trust o si el legislador nacional
ha sido original, y sin perder de vista a la antigua figura romana, regula el
fideicomiso desde una perspectiva diferente. Las cuestiones tratadas ms adelante
respecto a la confluencia de los roles de fiduciario y beneficiario en una misma
persona, se encuentran estrechamente vinculadas con la posicin que se adopte a
este respecto.
Parece prudente sostener en un primer anlisis que el legislador argentino ha
optado por una transmisin de propiedad imperfecta con base en la confianza,
pero con limitaciones legales importantes, que sumadas a las imprescindibles
precisiones contractuales del pacto, disminuyen los riesgos de la fiducia romana. Y
sin que ello implique admitir la estructura de la doble propiedad del trust, llega a
efectos jurdicos anlogos al configurar la propiedad fiduciaria como patrimonio
separado.
111
2.2.) De la viabilidad jurdica y prctica de la figura.

El instituto en estudio, podra definirse como el contrato mediante el cual el
fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o ms bienes a un fiduciario
con la finalidad de garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de
ciertas obligaciones a cargo de aqul o de un tercero, designando como
beneficiario al acreedor o un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento se
pagar la obligacin principal garantizada, segn lo previsto en la convencin
fiduciaria. Sin embargo, el hecho de que la ley de fideicomiso no refiere a esta
figura, ha permitido a alguna doctrina cuestionar la posibilidad de su aplicacin en
nuestro Derecho, Sumado a este argumento, se refieren otros tales como: - El
instituto es violatorio del derecho de defensa y la garanta del debido proceso (art.
18 [8]CN), ya que la ejecucin por deudas, es resorte exclusivo del Poder Judicial.
- Es violatorio de la prohibicin contenida en el art. 3222 [9] del Cdigo Civil.
- La figura es innecesaria al prever el Cdigo Civil los derechos reales de garanta,
los que son suficientes para proteger cualquier crdito.
- El numerus clausus que suponen los derechos reales (y entre ellos los de
garanta), impiden que se cree uno por contrato.
- El fideicomiso es un contrato de confianza, mientras que en esta figura el deudor
(fiduciante) no deposita su confianza en el fiduciario, quien generalmente ser
designado por el acreedor.
Pensamos que estas cuestiones no resultan irrefutables. Por el contrario en primer
lugar no debemos olvidar que en materia contractual rige el principio de autonoma
de la voluntad (art. 1197 [10] C.C.) de modo que aquello que no est prohibido se
encuentra permitido, con los lmites de la buena fe, la equidad, el abuso de
derecho, etc. Este principio del Derecho Privado encuentra respaldo constitucional
en el art. 19 [11]de la CN. Ms an, el proyecto de Cdigo Civil del ao 1998, lo
regula de modo especfico, lo que nos autoriza a afirmar que su inclusin en el
Derecho Positivo tiene importante respaldo doctrinario.
El bien que se realiza (o incluso con cuyas rentas se abona la deuda) no est en el
patrimonio del deudor, El fiduciario no resuelve una controversia; slo comprueba
una situacin fctica y cumple el encargo efectuado en un contrato, por lo que no
nos encontramos con una "ejecucin" en sentido procesal.
Entendemos que no hay violacin de la prohibicin dispuesta por el art. 3222 del
CC que dispone "que es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse
de la prenda, an cuando sta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de
ella fuera de los modos establecidos". Ello es as, ya que el acreedor no se queda
112
con la cosa. El acreedor garantizado, al satisfacer su acreencia por medio del

fideicomiso, nada recibe proveniente del patrimonio del deudor sino del fiduciario,
de ah que mal puede apropiarse de algo que no le pertenece al deudor. El
fiduciario es un propietario imperfecto que dispone los bienes de su pertenencia en
la esfera del patrimonio separado. En las garantas reales el deudor grava bienes
que conserva en su patrimonio y por ello resulta aplicable el artculo mencionado,
situacin que no sucede en el fideicomiso de garanta, Pensar que las garantas
reguladas alcanzan y son suficientes para satisfacer las necesidades de los
negocios nos muestra al Derecho como una petrificacin. Por el contrario, nuestra
concepcin del Derecho se vincula con el dinamismo, con la evolucin, con la
capacidad de captar las diferentes realidades y necesidades sociales, brindando
respuestas que las satisfagan. El Derecho debe "crecer" y acompaar los cambios
econmicos y sociales con respuestas razonables y justas.
Los derechos que surgen para el acreedor en modo alguno suponen una garanta
real. El acreedor tiene el derecho personal de exigirle al fiduciario el cumplimiento
de un contrato, ya sea en calidad de tercero beneficiario de una estipulacin o
como contraparte de un negocio de garanta celebrado con el fiduciario en virtud
de la manda otorgada por el fiduciante en el contrato de fideicomiso (segn la
forma que adopte el instituto) Tampoco es concluyente la afirmacin de la falta de
confianza del fiduciante respecto del fiduciario. En primer lugar, tratndose de un
contrato, el fiduciario debera ser elegido por el fiduciante o al menos con el
acuerdo entre fiduciante y acreedor beneficiario, quien en definitiva s confi en el
fiduciante deudor. Por otra parte, el abuso en el que eventualmente pudiera incurrir
el fiduciario, encuentra soluciones preventivas con una clara y precisa delimitacin
de sus facultades en el contrato y posteriormente, con la posibilidad de remocin
del fiduciario que consagra la Ley 24441.
A la par de su posibilidad desde el punto de vista jurdico, encontramos en este
instituto una serie de conveniencias prcticas para los interesados.
- Es usual que los acreedores exijan la constitucin de garantas personales an
frente a deudores solventes, poniendo a stos en el compromiso de recurrir a
terceros (fiadores o avalistas) a fin de satisfacer los requerimientos del acreedor..
El fideicomiso de garanta permite que el deudor con sus propios bienes obtenga
ese objetivo, mediante la gestin del fiduciario.
- En este tipo de negocio la nica finalidad puede no ser solamente la garanta,
porque normalmente ella va acompaada de otras funciones no menos
importantes para el fiduciario, como la de administrar, conservar los bienes
fideicomitidos, etc. Pinsese que un deudor que irremisiblemente perder un bien
por la ejecucin que de l haga su acreedor, es posible que no ponga en el mismo
los cuidados y diligencia esperados, redundando ello en una prdida de su valor de
trascendencia tanto para el acreedor como para el propio deudor. En cambio,
estando el patrimonio en poder de un fiduciario, a travs de los actos de
administracin se logra la mejor conservacin y el beneficio para todos. Tambin
113
puede llegarse paulatinamente al cumplimiento de la obligacin. As puede alquilar

la cosa, si es fructfera podr realizar los frutos, si son crditos percibir las rentas, y
aplicar los fondos obtenidos al pago de la deuda, de conformidad a la manda del
negocio.
- Se apunta tambin que en situaciones excepcionales, la figura del fideicomiso de
garanta ofreci una ventaja respecto de los procesos de ejecucin judicial o
especial, con motivo de la situacin de emergencia vivida en nuestro pas y que dio
origen a la sancin de la ley 25.563 [12]que suspendi los remates de los
deudores por 180 das. Resulta evidente que esta ley no alcanz a los fideicomisos
de garantas ya que los bienes fideicomitidos salieron del patrimonio del deudor
para conformar un patrimonio separado.
- La constitucin del negocio fiduciario suele resultar ms econmica que otra
garanta de tipo real como la hipoteca o la prenda.
- Obvia el proceso judicial de ejecucin y las demoras que lo caracterizan.
- Es una garanta autoliquidable por excelencia.
- Est fuera de la rbita concursal o la quiebra del deudor garantizado, salvo fraude
ya que la propiedad fideicomitida es del fiduciario y no del deudor (art. 15 [13] de la
ley 24.441) - Permite la realizacin de la garanta a valores de mercado por medio
de un procedimiento gil y extrajudicial sin los costos, demoras y manejos
especulativos que con frecuencia se producen en las subastas judiciales. Esto
representa un beneficio no slo para el acreedor-beneficiario sino tambin para el
deudor-fiduciante en su calidad de beneficiario eventual de los remanentes de
dicha realizacin.
- El fideicomiso de garanta en comparacin con otras garantas, en particular las
reales, como la prenda y la hipoteca, tiene una caracterstica comn: el acreedor
garantizado con fiducia de garanta goza de un pago preferencial sobre los dems
acreedores del deudor. No en virtud de un privilegio sobre la cosa, sino
simplemente porque los bienes no estn en el patrimonio del deudor sino en el
patrimonio separado de bienes del fiduciario.
- Pueden rotar y sucederse acreedores garantizados sin necesidad de modificar el
fideicomiso, bastando simples actos de egresos de acreedores desinteresados e
ingreso de nuevos acreedores.
- Frente a la hipoteca o la prenda es ms econmica en su constitucin o
modificacin, y la realizacin es ms predecible ya que se encuentra estipulado en
el contrato y no se encuentra sometida a las contingencias que un proceso judicial
puede conllevar.
114
- Su empleo reduce el costo del crdito que a la postre soporta el deudor.

- Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado que se encuentra
exento de la agresin de los acreedores de cualquiera de las partes.
2.3) Un problema crucial: la posicin del acreedor.
El Fideicomiso de Garanta admite en la prctica algunas variantes de
funcionamiento que posicionan al acreedor en diferentes roles y que seguidamente
analizaremos.
La primera de ellas es su forma ms simple: el fiduciante-deudor transmite la
propiedad fiduciaria de algn o algunos bienes al fiduciario-garante para que ste
los administre y con el producido de su administracin o incluso de su venta,
satisfaga al beneficiario-acreedor una vez verificado el incumplimiento del
fiduciante. En definitiva el acreedor queda vinculado al Fideicomiso en virtud de la
aceptacin que lo ubica siempre como tercero beneficiario.
Otra posibilidad que se admite, es aquella segn la cual el fiduciante-deudor
contrata con un fiduciario al que le traspasa los bienes fideicomitidos con la manda
de contratar con los acreedores que le indique una garanta que luego har
efectiva hasta el lmite del patrimonio fideicomitido. Aqu, el acreedor resulta cocontratante del fiduciario en un negocio de garanta diferente del fideicomiso y por
tanto no sujeto a sus contingencias, funcionando como una garanta abstracta que
mejora la posicin del acreedor segn autorizada doctrina.
Finalmente, encontramos aquella modalidad de contratacin en la que el
fiduciante-deudor transmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes al fiduciarioacreedor quien ser el encargado de su realizacin ante el incumplimiento de la
primera. Anticipamos desde ya nuestra posicin en contra de esta posibilidad de
contratacin.
En efecto, encontramos en la ltima hiptesis apuntada un claro conflicto de
intereses. Aquellos que sostienen su posibilidad afirman que no est prohibido
expresamente, luego est permitido En apoyatura recuerdan tambin que el
proyecto de Cdigo Civil de 1998 claramente lo admite, puesto que habiendo
sentado la regla de la prohibicin de asumir ambos roles (art.1459 in fine) se
establece la excepcin para el fideicomiso en garanta, permitiendo entonces que
el fiduciario sea beneficiario, siempre que sea una entidad financiera. Agregan que
no existe conflicto de intereses puesto que tanto deudor como acreedor buscarn
el mejor precio posible de realizacin de la propiedad fiduciaria.
Sin embargo, sostenemos que existen una serie de razones jurdicas y prcticas
que autorizan a desestimar su procedencia.
115
- La Ley 24441 exige en su art. 2 que el contrato "individualice" al beneficiario, lo

que no hara falta si fuera parte.
- La Ley 24441 impone al fiduciario la irreductible obligacin de rendir cuentas, lo
que no tendra sentido ni lgica alguna porque en la especie analizada lo tendra
que hacer a s mismo.
- Las Circulares del BCRA que oficializan al Fideicomiso de Garanta (A 4491 y A
4501) expresamente niegan a la entidad prestamista la posibilidad de ser
fiduciario.
- El fiduciario no puede retener para s los bienes dados en fideicomiso - An si el
acreedor-fiduciario no retuviera la propiedad fiduciaria para s por la prohibicin
legal recin apuntada, no tendra la objetividad requerida respecto de la
oportunidad y las condiciones de realizacin de los bienes fideicomitidos. En
efecto, el es parte de la relacin-base que le da su calidad de acreedor y va a ser
el incumplimiento de ella lo que autorice la realizacin de la garanta. Qu
objetividad tendr el acreedor para interpretar la mora, o incluso para discernir cul
es el mejor precio de realizacin en casos en que el precio obtenido alcance
solamente para satisfacer su acreencia? Pensamos que ninguna objetividad y
tampoco entonces tendra la imparcialidad necesaria su calidad de fiduciario.
- Si el fiduciario es el propio beneficiario no hay gestin en favor de otro y el
fideicomiso carecera de sentido.
- La circunstancia de que la Ley de Fideicomiso no sea de exclusiva fuente
romanista, apoya la imposibilidad de funcin dual del acreedor (beneficiariofiduciario) que viene del trust anglosajn.
- Es ilustrativo que an la doctrina que admite la convergencia de los roles de
beneficiario y fiduciario, en algunos casos aconseja en la prctica evitar que el
acreedor revista la calidad de fiduciario, y en otros casos sugiere para estas
situaciones la realizacin de los bienes por va judicial, haciendo aplicacin
analgica de los arts. 3224 [14] del C.Civil y 585 [15] del C.Com., cuando se trate
de bienes muebles, y subasta pblica cuando se trate de inmuebles, en ausencia
de estipulacin en el pactum fiduciae Esto, a nuestro entender es reconocer
implcitamente el conflicto de intereses apuntado supra.
2.4) La realizacin de los bienes Ante el incumplimiento del deudor-fiduciante y la
consecuente necesidad de hacer efectiva la garanta, hay quienes propugnan un
criterio de compatibilizacin del ius vendendi con los procedimientos de realizacin
previstos especficamente para las garantas reales. As, se propugna aplicar
analgicamente el procedimiento especial de la hipoteca, si es inmueble, el remate
si es cosa mueble (art. 585 del C. Com.) y la ejecucin privada prendaria si es
116
mueble registrable (art. 39 Ley 12.962). Tambin esta es la va que sigue el

proyecto de cdigo civil unificado de 1998 en su artculo 1466 para el caso que el
fiduciario sea la entidad acreedora.
Por el contrario, adherimos con algn condicionamiento a la posicin conforme la
cual el fiduciario tiene la facultad de vender privadamente el asiento de la garanta,
sin necesidad de acudir a la ejecucin judicial. Se afirma que esta facultad est
comprendida en el ius vendendi que le concede la ley (art. 17 LF), salvo
estipulacin en contrario; derecho que -recordemos- no est sujeto a
procedimiento alguno. Se explica que esta modalidad de realizacin tambin
interesa al fiduciante en su calidad de beneficiario residual. Su inters es que el
bien se enajene al mayor valor del mercado, a fin de evitar que se afecte su
derecho al remanente del precio. Este mayor valor no se alcanza en las subastas
judiciales ni en los remates privados no judiciales.
Esta posicin exige un claro facultamiento del fiduciario y mecanismos de difusin
de la realizacin de los bienes. Es as que el contrato debe prever en forma clara y
circunstanciada como se verifica el incumplimiento del fiduciante mediante un
hecho o manifestacin objetivo y externo, suficientemente descripto; y cmo ser
el procedimiento de realizacin de la garanta. En lo atinente al precio de venta,
podr por ejemplo delegar la tasacin en un perito, para asegurar la imparcialidad.
En fin, el acuerdo deber ser completo y claro con exacta determinacin de las
circunstancias referidas, con el fin de lograr absoluta transparencia y con ella la
preservacin de los derechos del acreedor-beneficiario, del deudor-fiduciante y
eventual beneficiario residual e incluso de terceros acreedores del deudor que
puedan tener legtimas aspiraciones sobre el remanente de la realizacin.
3) Conclusiones En virtud de los argumentos expuestos, proponemos que estas V
Jornadas Rosarinas de Derecho Civil recomienden:
1) El Fideicomiso de Garanta es un negocio que resulta vlido, viable y de utilidad
prctica.
2) En el Fideicomiso de Garanta el Fiduciario no puede asumir al propio tiempo el
rol de Beneficiario, quien deber ser un tercero al contrato de Fideicomiso.
3) En el Fideicomiso de Garanta deber expresarse con extrema claridad y de
modo completo las facultades del fiduciario respecto a la determinacin del
incumplimiento del deudor y los procedimientos de realizacin de la garanta.
4) En el Fideicomiso de Garanta es admisible el ejercicio del ius vendendi
mediante la realizacin privada de los bienes asiento de la garanta, sin recurrir a
la ejecucin judicial.
117
- LORENZETTI, Ricardo "Tratado de los Contratos
- KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvia, "Tratado de Fideicomiso"
- HIGHTON, Elena " El dominio fiduciario y la problemtica de su reflejo registral"
en Revista de Derecho Privado y Comunitario
- PUERTA de CHACON, Alicia "Propiedad fiduciaria en garanta Es posible en el
derecho vigente?" en Revista de Derecho Privado y Comunitario
- CINOLLO, Oscar Agustn "El contrato de Fideicomiso de garanta" en Revista de
Derecho Privado y Comunitario
- PERALTA MARISCAL, Leopoldo, "El negocio fiduciario con fines exclusivos de
garanta como acto jurdico", en Revista de Derecho Privado y Comunitario
- BARREIRA DELFINO, Eduardo "El Fideicomiso de Garanta", Seminario dictado
en la Escuela de Graduados de la Facultad de Derecho de la UNR- VILLEGAS Carlos "Las Garantas del Crdito" T II.
Fideicomiso de garanta. Un instrumento eficaz

Por CELLINI, LUIS EDUARDO; GIL, JORGE ALBERTO; LUCERO ESEVERI, ROBERTO A.; PELOSSO,
GRACIELA 70
2006
www.saij.jus.gov.ar
PONENCIA - El Fideicomiso de Garanta es un negocio jurdico vlido que
encuadra dentro de las disposiciones de la Ley 24.441 [1] y permite el
otorgamiento entre partes de pactos de fiducia dentro de los lmites de la
convencionalidad del art. 1197 [2] del Cdigo Civil. Por la extensin de sus
posibilidades, conferida por el art. 1 [3]. de la Ley, los pactos de fiducia poseen
causa atpica, siendo vlido el que configure una garanta personal entre fiduciante
- garante y beneficiario - acreedor.
- El negocio fiduciario de garanta asume entidad propia respecto de las garantas
personales justificando su existencia tanto en su tipicidad legal como en la
atipicidad de su causa permitida por la ley y motivada en la amplitud de negocios
jurdicos a los que puede aplicarse la figura general del fideicomiso. No encuadra
dentro de los negocios indirectos sino dentro de los negocios con causa atpica.
- No debe ser considerado como un negocio en contra de la ley pues no est
prohibido por norma legal alguna. Tampoco debe ser encuadrado como negocio en
fraude a la ley, pues prima facie no viola ninguna norma o principio imperativo o de
orden pblico.
70
Escribanos Pblicos Nacionales.

118
- No configura un derecho real de garanta sino una garanta personal vlida pues
es un contrato que contiene un pacto de fiducia obligacional tripartito y complejo
entre el fiduciante-garante y el beneficiario-acreedor y luego entre stos y el
fiduciario, cuya causa como fin o intencin de las partes es garantizar una
obligacin principal y preexistente (derecho personal), aunado a la transferencia
del dominio de bienes (derecho real). Esta transferencia es condicin de existencia
de todo fideicomiso y a su vez es efecto del pacto de fiducia.
- En el Fideicomiso de Garanta, el fiduciario siempre debe ser una persona ajena
al fiduciante- garante y al beneficiario-acreedor, no pudiendo en consecuencia
concurrir las figuras de beneficiario-acreedor y fiduciario, pues la Ley 24.441
prohbe al ltimo adquirir para s los bienes fideicomitidos. (art. 7 [4]). El fiduciantedeudor tendr el carcter de fideicomisario, no de beneficiario, a efectos de recibir
los bienes remanentes en caso de ejecucin de la garanta por el Fiduciario o
extincin del fideicomiso por cumplimiento de la obligacin garantizada.
- El acto jurdico del primer tramo del pacto de fiducia entre fiduciante-garante y
beneficiario-acreedor, es otorgado a ttulo oneroso. A los efectos de la accin de
fraude de los acreedores normada en el art. 961 [5] y ss. del Cdigo Civil, no
resultan aplicables los arts. 967 [6] y 970 [7] de dicho cuerpo legal. Tampoco le es
aplicable el concepto de gratuidad del art. 118 [8] inc. 1. de la Ley de quiebras No.
24.522 a los efectos de la accin revocatoria concursal. Es por ello que, salvo
fraude y probada connivencia, el tercer adquirente a ttulo oneroso de los bienes
debe ser considerado de buena fe, siendo su ttulo inatacable por los acreedores
del fiduciante-garante o los del acreedor-beneficiario.
- En el supuesto que el fiduciante-garante contine en posesin del inmueble cuyo
dominio transfiri al fiduciario, es innecesaria la tradicin pues el fiduciante se
convierte en poseedor a nombre de aqul mediante la figura del "constituto
posesorio" (art. 2461 [9] del Cdigo Civil), sugirindose el otorgamiento de un
contrato de depsito que contendr el modo y plazo de entrega del bien por parte
del fiduciante-garante en caso de incumplimiento de la obligacin principal por
parte del deudor.
- El Fideicomiso de Garanta crea un privilegio legal no concursal amparado por
el art. 3876 [10] del Cdigo Civil que surge de la norma de orden pblico del art. 15
[11] de la Ley 24.441.
- El proceso falencial del fiduciante-garante no afecta al Fideicomiso de Garanta.
El acreedor-beneficiario deber verificar su crdito como quirografario en iguales
condiciones que cualquier titular de obligacin garantizada, pero no debe verificar
la garanta privilegiada pues esta surge de un patrimonio separado del patrimonio
del deudor fallido. Por esta ltima razn, la ejecucin de la garanta fiduciaria debe
efectuarse fuera del proceso falencial del fiduciante. Este a su vez, deber declarar
como fideicomisario, su crdito eventual a los bienes remanentes una vez
119
extinguido el fideicomiso. A este ltimo fin, el fiduciario deber rendir cuentas de su

gestin tambin dentro del proceso falencial del fiduciante.
1. INTRODUCCION.
Para su progreso y desarrollo la economa necesita del crdito, y ste a su vez
reclama garantas, refuerzos para un trfico jurdico econmico ms seguro hacia
el cumplimiento de las obligaciones. Se procura tanto minimizar los riesgos como
los gastos y dilaciones en la efectivizacin de los derechos. Y as en el afn de
asegurar el crdito, el cumplimiento de una obligacin o el goce de un derecho se
suman a las garantas tradicionales (hipoteca, prenda, anticresis) nuevas figuras
jurdicas, como herramientas para alcanzar el crdito, entre ellas el Fideicomiso de
Garanta.
Entre otros autores, Claudio M. Kiper y Silvio V. Lisoprawski han defendido con
acierto la inclusin de esta figura en nuestras normas y es por ello que elegimos
sus palabras para resumir la practicidad de la figura bajo estudio: "...como
consecuencia de la recurrencia de las crisis econmicas...aunado a la congestin
de tribunales....el fideicomiso de garanta se perfila, en nuestro medio, como un
excelente mecanismo para asegurar la rpida satisfaccin de las obligaciones
incumplidas, con obvia superioridad de las llamadas garantas tradicionales
(hipoteca, prenda, etc)". 71 El sistema jurdico de cada sociedad no puede ser ajeno
a la evolucin de sta. As parece haberlo entendido nuestra jurisprudencia, 72 que
parece cada vez ms proclive a aceptar la validez de la figura en estudio.
Toda modificacin produce ciertos resquemores a la hora de aceptarla y es por ello
que este trabajo pretende demostrar la eficacia y validez de una figura dctil,
prctica y gil, tendiente a ampliar el abanico de las tradicionales garantas
existentes.
2. FIDEICOMISO DE GARANTIA Acorde con lo dispuesto por la Ley 24.441,
podemos entender al Contrato de Fideicomiso de Garanta como aqul mediante el
cual una parte identificada como fiduciante, se obliga a transferir 73 la propiedad
fiduciaria de uno o ms bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar con
ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aqul
o de un tercero, designando beneficiario al acreedor, a quien, en caso de
incumplimiento, se pagar la obligacin garantizada, segn lo previsto en la
convencin fiduciaria, o restituyendo los bienes remanentes, o su totalidad en caso
de cumplimiento, al fiduciante en su carcter de fideicomisario.
71
72
Kiper , Claudio M y. Lisoprawski, Silvio V., "Tratado de Fideicomiso", Ed. Depalma Bs. As. pgs. 463 y siguientes.
Ver la resea jurisprudencial de fallos a favor de la validez del Fideicomiso de Garanta realizada por Hctor Alegra
en "Fideicomiso en Garanta (efecto sobre los crditos garantizados y verificacin en el concurso del Fiduciante)", LL
2004-D-847.
73
Como el Contrato de Fideicomiso slo se perfeccionar con la transferencia de dominio, se recomienda que sta se
realice en el acto de celebracin, ya sea en el mismo instrumento o simultneamente en instrumento separado. (Art. 1 Ley 24.441).
120
Hipotticamente, el Fideicomiso de Garanta puede constituirse como mnimo en

tres formas diferentes:
A) Aquella donde el fiduciante, que ser el deudor de la obligacin principal
garantizada o bien un tercero, garante de las obligaciones contradas por ste,
transferir uno o ms bienes en propiedad fiduciaria a favor del fiduciario quien
ser el mismo acreedor de la obligacin garantizada y proceder a la ejecucin de
la garanta en caso de incumplimiento del deudor, cobrndose su crdito
directamente sin intervencin judicial ni de terceros. Esta figura es la llamada
"fiducia cum creditore" y como veremos, su utilizacin no es recomendable pues se
torna francamente violatoria a la disposicin del art. 7 de la Ley 24.441 que prohbe
al fiduciario adquirir para s los bienes fideicomitidos, prohibicin extensible, a los
bienes que se incorporen al fideicomiso por subrogacin real, como por ejemplo el
dinero obtenido en la venta de los bienes fideicomitidos.
B) La propuesta por Manrique Nieto, donde "el fiduciario contrata con el acreedor,
como garante del deudor, segn las instrucciones o determinaciones que ese
fiduciante-deudor le imparti al referido fiduciario. Es decir, que este ltimo se
obliga con los acreedores que le indic o indique el fideicomitente deudor a
enajenar o disponer de los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones
garantizadas". 74
C) La que sugerimos, donde el negocio fiduciario de garanta sea tripartito
producindose una relacin jurdica producto de un pacto de fiducia obligacional
complejo, en el cual las partes sean el fiduciante: deudor o garante de una
obligacin principal de nacimiento coetneo con el contrato o bien individualizada
en el mismo por ser preexistente; el acreedor de dicha obligacin como
beneficiario del fideicomiso establecindose el primer tramo del pacto de fiducia
complejo destinado a garantizar aquellas obligaciones, y luego como segundo
tramo de dicho pacto, el fiduciante garante y el beneficario acreedor contratarn
con el fiduciario un pacto generador de derechos y obligaciones entre las cuales la
principal ser aquella en que el fiduciario se obligue a cumplir la manda fiduciaria
del fiduciante y del beneficiario de ejecutar la garanta en caso de incumplimiento
del deudor y proceder a la enajenacin de los bienes cuya propiedad fiduciaria se
transferir al fiduciario en la forma que determine el contrato, y con su producto
abonar al beneficiario acreedor su acreencia entregando el remanente de los
bienes al fideicomisario que ser el mismo fiduciante, o bien restituir la totalidad del
patrimonio fideicomitido en caso de cumplimiento de la obligacin principal.
En los casos B) y C), el fiduciario ser una persona (fsica o jurdica) de confianza
de las partes, que actuar conforme a pautas expresamente normadas en el
contrato y el beneficiario ser, en caso de incumplimiento de la obligacin principal
garantizada, acreedor del producido de la realizacin de dichos bienes en la parte
74
Manrique Nieto, Carlos E., "La Fiducia de Garanta", Jurd. Gustavo Ibez, Bogot, 1997 pg. 53 citado por Kiper ,
Claudio M y. Lisoprawski, Silvio V., ob. cit. pg. 468.
121
necesaria para atender a su crdito. El contrato de fideicomiso importar la

transferencia de bienes y/o derechos del propio deudor o de un tercero (fiduciante)
al fiduciario que deber administrar el patrimonio fiduciario y corroborar, conforme
pautas que se establecern en el contrato de fideicomiso, el cumplimiento o no de
las obligaciones garantizadas, y ante la falta de cumplimiento, siguiendo el
procedimiento establecido administrar el patrimonio y pagar con ello a los
acreedores garantizados (beneficiarios), si el deudor ha pagado normalmente o
hubiere remanente, este regresar al patrimonio del fiduciante (fideicomisario), a
ttulo de extincin de contrato de Fideicomiso de Garanta por cumplimiento de su
objeto.
La ductilidad de la figura posibilita la pronta adecuacin del "pacto de fiducia" en
garanta de alguna operacin, en un muy amplio y variado espectro que depender
de la voluntad de las partes quienes tienen libertad para contratar acorde a sus
necesidades (art.1197 C.C.).
3. ENCUADRAMIENTO NORMATIVO.
El Fideicomiso de la Ley 24.441 constituye una figura jurdica que ampla los
horizontes de la convencionalidad entre partes dispuesta por la norma del art. 1197
del Cdigo Civil. Abre las puertas a una nueva visin jurdica de los negocios entre
las personas, producto de la amplitud de margen del "pacto de fiducia" nsito en el
contrato que lo regula, esto es el conjunto de derechos y obligaciones que pacten
las partes en el negocio fiduciario. El pacto de fiducia no es otra cosa que la
regulacin de esos derechos y obligaciones de las partes segn lo exige el art.
1137 [12] para configurar todo contrato como acto jurdico.
Esa regulacin de intereses, u objeto del acto o negocio jurdico, 75 tiene en el
Fideicomiso una expresin superlativa en cuanto a la amplitud del espectro de su
aplicacin en el mundo de los negocios. Es por esta amplitud que la Ley especfica
no ha querido deliberadamente tipificar cada "pacto de fiducia", lo que de haber
hecho, siempre le hubiera resultado insuficiente. As nos dice Carregal: "Por suerte
la ley no se ha ocupado en especial de cada tipo de fideicomiso posible. El
Legislador no puede poner piedras en el camino de la evolucin jurdica que no
debe hacer otra cosa que acompaar a la evolucin social", y agrega: "la ley 24441
no regula especficamente el fideicomiso de garanta como tampoco contiene
normas especficas para los llamados fideicomisos de administracin, ni para los
de inversin, ni para los inmobiliarios....ni para ningn otro a excepcin de los
fideicomisos testamentarios y los financieros justificado el primero por su particular
forma de otorgamiento y el segundo por la condicin especial de quien quiera
actuar como fiduciario...y por la emisin de ttulos valores y certificados de
participacin que suscribirn los beneficiarios de este Fideicomiso". 76 Como vemos
no fue necesario tipificar cada clase de "causa fiduciae" en el dictado de la ley que
75
76
Betti, Emilio. "Teora General del Negocio Jurdico". Editorial Revista de Derecho privado. Madrid. pg. 5 y ss
Carregal, Mario A. "Fideicomiso de Garanta: lcito y necesario". LL. 2000-E-949.
122
regula esta figura jurdica. Esta falta de tipificacin de la causa no debe llevar a la
conclusin de la inexistencia o ilegitimidad del "pacto de fiducia", cualquiera sea l,
a excepcin, por supuesto, que ste sea violatorio de disposiciones legales. Pero
mientras el mismo corra por los carriles de la negociabilidad entre las partes, la
legitimidad del pacto fiduciario es indiscutible y debe necesariamente ser tenido en
cuenta por el derecho pues "si la ley pretendiera maniatar la realidad mediante
regulaciones paralizantes....sera desbordada por la vida misma. La vida es
creacin...que debe ser fomentada y no reprimida por el derecho". 77 Admitida la
legitimidad del pacto de fiducia por el derecho objetivo al dictarse la Ley 24.441,
debe analizarse el mismo como derecho subjetivo que encuadra dentro de los
derechos personales, pues en el Fideicomiso, "la relacin compleja resulta
normalmente, de la interferencia de un acto de disposicin, por s abstracto, y de
un negocio obligatorio causal que envuelve al mismo tiempo la causa justificativa
del primero". 78 Es por ello que en el Fideicomiso de la Ley 24.441, adems de
exigirse para su tipificacin la existencia del pacto de fiducia obligacional destinado
a regular derechos y obligaciones personales entre las partes, la norma legal
requiere adems una condicin de derecho para su existencia: el acto de
disposicin que implica la transferencia de determinados bienes en propiedad al
fiduciario. Este acto de disposicin de bienes es abstracto y consecuencia del
negocio causal contenido en el pacto de fiducia.
4. NATURALEZA JURDICA.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la figura de Fideicomiso respecto de su causa
como fin prctico de las partes otorgantes, se ha sostenido que encuadra en el
concepto de negocios indirectos lcitos, los cuales son "aquellos predispuestos
para la obtencin de un resultado para el cual el ordenamiento positivo no
suministra ningn esquema negocial o bien suministra esquemas inadecuados", 79
producindose en el caso del fideicomiso de garanta, "la utilizacin con fines de
garanta de un negocio cuando su causa -o funcin- tpica no se identifica con tal
finalidad". 80 El negocio indirecto tiene semejanzas con el negocio simulado pues
en ambos casos "se ofrece un uso anormal de la funcin instrumental del
negocio...pero en el negocio simulado...la discrepancia entre el negocio querido y
el visible...representa una verdadera incompatibilidad..y es motivo de que
normalmente...el fin disimulado no se haga visible...por el contrario en el negocio
indirecto, de una manera anloga a la del negocio fiduciario, la discrepancia de la
funcin tpica del negocio asume el carcter de una simple incongruencia de fines
que, aunque distintos, son compatibles entre s". 81 Respecto de tales semejanzas,
se ha dicho que "el negocio fiduciario tiene autonoma conceptual y caractersticas
propias que permiten diferenciarlo del simulado...en el que hay discordancia entre
la voluntad real (oculta) y la declarada (aparente)...lo que no se produce en el
77
78
79
80
Carregal, Mario A. ob. cit.

Betti, Emilio ob. cit. pg. 234.
Betti, Emilio ob. cit. pg. 234.
Mosset Iturraspe, Jorge, "Negocio fiduciario con fines de garanta", Revista de Derecho Privado y Comunitario No. 2
Garantas, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pg 41.
81
De Reina Tartiere, Gabriel, "Negocio Indirecto en funcin de Garanta", La Lay 2005-F.
123
fideicomiso de garanta en el que se transmite la propiedad de un bien ya que es

juntamente eso lo que las partes quisieron hacer...de modo que la voluntad real
coincide con la aparente. En el negocio fiduciario no hay intencin de ocultar la
transmisin ni de engaar a terceros, lo que si ocurre en la simulacin relativa
(del art. 956 [13] CC)". 82 Descartamos la asimilacin del negocio fiduciario a la
simulacin, pues esta figura no constituye un negocio jurdico sino que es propia
de una anormalidad del negocio situacin que puede darse o no en el negocio
fiduciario. En principio el negocio fiduciario no importa una simulacin ya que
concurren en l la voluntad real con la aparente, slo que, como se ver, la ley
deja un amplio margen a la convencionalidad de esa voluntad.
En relacin al negocio indirecto lcito, sostenemos que el Fideicomiso de Garanta
no encuadra en aquella figura que plantea "la necesidad de aprovechar un tipo de
negocio para la consecucin de un fin distinto de aquel que su causa tpica
representa...presentndose una discrepancia consciente entre la causa tpica del
negocio escogido y la intencin prctica perseguida en concreto por las partes". 83
Esto no ocurre en el negocio fiduciario, que, en primer lugar, es un negocio tpico
por estar regulado por una ley especfica, y en segundo lugar, no carece de causa
ni la misma es contraria a la ley sino que carece de tipicidad especialmente
determinada encuadrndose entonces en los negocios de causa atpica. En el
negocio fiduciario a diferencia del indirecto, el fin prctico buscado por las partes
es coincidente con su causa aunque la misma no est especialmente determinada
y entonces sea atpica.
La Ley 24.441, establece como causa del fideicomiso "la obligacin (del fiduciario)
de ejercer la propiedad de bienes en beneficio de quien se designe en el contrato".
Al conferir el derecho objetivo tal libertad a la autonoma privada, crea
consecuentemente un espectro amplio de "causa fiduciae" que deriva en que la
misma "puede ser de garanta, custodia, administracin" 84 u otras, producindose
como consecuencia su atipicidad, no referida a la existencia legal del negocio
fiduciario como negocio tpico - cuestin innegable luego de la sancin de la Ley
24.441 - sino a la causa del pacto de fiducia en l contenido. La causa del contrato
de Fideicomiso no est taxativamente determinada en la ley, pero esta cuestin no
la transforma en ilegal sino que el orden legal la deja librada a la autonoma de
voluntad negocial de las partes.
Un ejemplo de negocio indirecto es la figura de cesin de derechos en garanta. En
sta, la intencin de las partes es someter un bien a una garanta personal y no
corresponde con la causa tpica del negocio tipificado como "cesin de derechos y
obligaciones", causa que es la intencin de las partes de lograr una transferencia
patrimonial definitiva de esos derechos y obligaciones al cesionario, bien a ttulo
gratuito bien por una contraprestacin econmica. Por el contrario en el negocio
82
83
Betti, Emilio, ob. cit. pg 235.
Peralta Reyes, Vctor M., "Fraude a la Ley y fraude a los acreedores. La accin revocatoria ordinaria o pauliana", La
Ley 2006-D..
84
Betti, Emilio, ob. cit. pg. 234.
124
fiduciario de garanta, la causa corresponde a la intencin o fin prctico de las

partes al utilizar la figura, slo que esa causa no est tipificada por la ley en virtud
de su amplitud. La causa del negocio fiduciario es compleja "...no es la causa del
contrato dirigido a la transmisin de la propiedad en garanta....el negocio fiduciario
no est constitudo solamente por el negocio de transmisin dominial...la finalidad
de garanta es...la finalidad del negocio complejo, compuesto del acuerdo real de
transmisin y del convenio obligacional. La causa fiduciae, identificada con la
finalidad de garanta, visible en el negocio obligatorio, es la que constituye la causa
de este negocio complejo que llamamos fiduciario". 85 Por todo lo expuesto y desde
el punto de vista de su causa como fin prctico o intencin de las partes
contratantes, consideramos al negocio fiduciario como una figura con autonoma
conceptual en razn de su complejidad producto de la unin de pactos
obligacionales y la transferencia de derechos reales entre las partes. En lo atinente
a la utilizacin de la figura con fines de garanta en nuestro ordenamiento legal, el
pacto de fiducia obligacional en l contenido configura una situacin an ms
compleja en la cual intervienen tres partes con diferentes intereses, donde el
fiduciante-garante y el beneficiario-acreedor en un primer tramo de dicho pacto
fiduciario, acordarn, mediante esta figura, la garanta para luego pactar con el
fiduciario, quien deber ser un tercero a ellos, el segundo tramo de dicho pacto de
fiducia destinado a la transferencia en propiedad fiduciaria de los bienes del
fiduciante-garante al fiduciario, con el objeto de cumplir con ellos y en los trminos
de la manda fiduciaria, el fin del contrato.
5. EL PATRIMONIO FIDUCIARIO.
La palabra "bienes" utilizada por el art. 1 de la Ley 24.441, no debe entenderse de
otra manera que como derechos personales o reales, pues al decir de Edmundo
Gatti "En realidad el patrimonio no se compone de objetos de derecho sino de
derechos". 86 Desde el punto de vista tcnico jurdico, el patrimonio fiduciario
entonces se compondr de derechos reales o personales de contenido econmico.
Como veremos - y con opinin contradictoria de cierta doctrina -, 87 en la figura no
se crea un nuevo derecho real ni se viola la disposicin del art. 2502 [14] del
Cdigo Civil pues el pacto fiduciario no es otra cosa que la regulacin de derechos
y obligaciones entre las partes, y uno de ellos ser la transferencia de bienes en
propiedad al fiduciario como "conditio juris" de existencia del Fideicomiso.
Uno de los grandes avances jurdicos que produjo la incorporacin a nuestro
derecho positivo de la figura del Fideicomiso es la concepcin de dos o ms
patrimonios separados de titularidad de una misma persona lo que antes de la Ley
24.441 era impensable. Como sabemos "el patrimonio de una persona es la
universalidad jurdica de sus derechos reales y de sus derechos personales bajo la
relacin de un valor pecuniario, es decir como bienes" (Nota al art. 2312 del
Cdigo Civil). Externamente, ese conjunto de derechos subjetivos reales y
85
86
87
Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit. pgs. 7 y ss.

Gatti, Edmundo. "Teora General de los Derechos Reales". Ed. Abeledo-Perrot Bs. As.. pg. 192.
Peralta Mariscal, Leopoldo L. "Fideicomiso de Garanta? Neuralgias y cefaleas garantizadas!", LL-2000-D-975.
125
personales es la "prenda comn de los acreedores", o sea la sustancia econmica

de valor pasible de ser agredida por aquellas personas con quienes se tiene una
deuda en el concepto de obligacin del art. 496 [15] del Cdigo Civil.
En esta lnea de anlisis, la Ley 24.441 ha producido una importante evolucin en
el concepto de patrimonio abrazado por Vlez Srsfield, evolucin que debe ser
tenida en cuenta por la Doctrina que impugna la legitimidad de la figura, y que
hace especialmente a la aplicacin prctica del Fideicomiso, pues ste importa hoy
la posibilidad de que una persona tenga dos o ms patrimonios que no se
confundan entre s: el propio y el o los patrimonios fiduciarios. Esta caracterstica
es relevante al momento de desarrollar un negocio jurdico de ndole econmica,
especialmente en pases de alta y sistemtica volatilidad al respecto y es por ello
que el Fideicomiso tiene un desarrollo creciente en los negocios actuales.
Como toda figura nueva que pretende de los operadores de derecho un cambio de
mentalidad desde la concepcin clsica, el Fideicomiso se torna de difcil
imposicin en el mundo jurdico de nuestro pas. Sus detractores generalmente
olvidan la creacin de la figura intermedia del fiduciario, en quien las partes
confiarn su fe en la conclusin del negocio en buenos trminos. Al ubicarse en el
anlisis de violacin del orden ya establecido yerran pues no entienden que la
figura en estudio genera un patrimonio separado y con ello protege la evolucin de
las relaciones jurdicas.
El Fideicomiso aparece as como una excelente herramienta jurdica provista por el
derecho objetivo, que no debemos despreciar ni sobrevalorar, dado que la figura
no necesariamente admite ser aplicada a toda relacin jurdica.
5.1. TENENCIA DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS Una situacin compleja y
recurrentemente criticada en la figura es la continuidad de uso del bien por el
fiduciante una vez efectuada la transferencia de dominio fiduciario, calificando
cierta Doctrina esta circunstancia como simulacin. Nos remitimos aqu a lo
manifestado al hablar de negocio indirecto y sus diferencias con la simulacin. En
el negocio fiduciario, no sucede ni una cosa ni la otra. Afirmamos que el fiduciante
reconocer la propiedad del bien en el fiduciario siendo la causa de la
transferencia del dominio el pacto de fiducia, y esto determinar su nimo en la
tenencia. Afirmamos que cuando efectuada la transferencia el fiduciante contina
detentando el bien, lo hace en carcter de depositario.
El art. 2182 [16] del Cdigo Civil dice que el contrato de depsito se verifica
cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o
inmueble que la otra le confa y a restituir la misma e idntica cosa.
Sostenemos que el ttulo en virtud del cual el fiduciante puede continuar teniendo
la cosa fideicomitida es el de depositario y no el de comodatario, y la
determinacin expresa de esta circunstancia en el contrato establecer como
126
fundamentales tres diferencias con la figura del comodato: el fin seguido por las
partes (fiduciario-depositante y fiduciante-depositario) es la guarda y custodia de la
cosa, con independencia de que se autorice el uso de la misma; el depositario
tiene la obligacin de restituir y reconoce la tenencia en inters del depositante, y
adems no slo tiene responsabilidad civil sino tambin penal por la falta de
restitucin. A quienes se preguntan quin es el interesado en este depsito
respondemos que las tres partes: al fiduciante-deudor, que aspira a cumplir su
obligacin garantizada y recuperar la cosa le interesa su conservacin y continuar
usando la cosa; al beneficiario-acreedor le importa que la cosa se conserve y/o
mejore su valor y sea prontamente disponible; al fiduciario le interesa que la cosa
quede custodiada y pueda ser rpidamente recuperada.
El depsito es un contrato conexo con otros. Su fin principal es la guarda o
custodia de la cosa, el depositario tiene la obligacin de restituir la cosa y debe
devolver la misma e idntica cosa . En el depsito regular se deber establecer
expresamente la facultad de uso de la cosa. (art 2208 [17]).
El contrato de depsito es considerado como "real" pues el Cdigo habla de
"entrega" de la cosa" (arts..1141 y 1142 [18]). Especialmente el art. 2190
[19] determina tal carcter juzgndolo no concluido sin la tradicin de la cosa
depositada. Refiere Muoz citando a Baudry-Lacantinerie y Wahl, Colin y Capitant,
Josserand- si ser posible la "traditio brevi manu" en el caso en que el depositario
est ya en posesin de la cosa (la entrega puede ser real o simblica, efectiva o
traditio brevi manu), pero luego manifiesta que en el depsito regular no se tradita
la cosa sino que se entrega al depositario para que la devuelva. 88 Agrega que
sera mejor hablar de "constitutum possessorium" (siguiendo a Enneccerus, Kipp y
Wolf) ya que el poder material del depositario sobre la cosa a custodiar -res
deposita- es de detentador, pues el depositante tiene la posesin de la cosa que
dio en depsito: la detentacin es una relacin de continuidad fsica de la cosa corpus-y de un especial "animus" que desde luego no es el de poseer, y no puede
decirse que sea slo en inters ajeno, pues el detentador tiene tambin un inters
propio: cumplir la obligacin que le incumbe, porque de lo contrario incurrir en
responsabilidad.
Por nuestra parte creemos que tanto la "traditio brevi manu" como el "constituto
posesorio" importan un cambio de nimo en la posesin de quien es su titular. A su
vez, ambas figuras constituyen una excepcin al requisito de la tradicin como
entrega y recepcin voluntarias de la cosa (art. 2377 [20] del C.C.), necesaria para
que se produzca la transferencia del dominio. El "constituto posesorio" es aplicable
al caso del depsito ya que el titular posee la cosa "animus domini" y transfiere el
dominio a un tercero convirtindose en poseedor a nombre del mismo (art. 2461 y
2462 del C.C.) al cambiar su "animus" por el de tenedor no dueo. En el depsito
regular la "traditio brevi manu" no es aplicable pues este instituto supone el cambio
de "animus" en forma inversa, esto es decir que quien posea a nombre de otro
88
Muoz, Luis., "Derecho Comercial", Tipografa Editora Argentina, Buenos Aires 1960 pg 80.
127
siendo tenedor no dueo, comienza a poseer "animus domini" luego de otorgado el

acto jurdico que lo hace dueo, como por ejemplo el caso el locatario que compra
el inmueble.
Finaliza Muoz sosteniendo que el depsito es un negocio jurdico de confianza; el
depositario deber comportarse atenindose a las normas propias de una sabia
administracin, lo que advierte respecto de la existencia de un negocio de
confianza o "intuitu personae", negocio de crdito en sentido emprico.
Seala bien Lorenzetti 89 que la causa fin objetiva en el depsito es la guarda,
gratuita u onerosa -segn sea civil o comerciales un elemento categorial y
calificante de las operaciones jurdicas, de modo que todas aquellas que asuman
esta finalidad como esencial entran en el rea del depsito, debiendo discriminarse
luego entre las diferentes categoras, modalidades y subtipos y as requiere que es
necesario que el motivo que el depositante tuvo para entregar la cosa en depsito
haya sido "causalizado", es decir puesto en conocimiento de la otra parte para que
adquiera relevancia jurdica. Es por ello que la Jurisprudencia ha afirmado que
"..en las obligaciones abstractas en virtud del art. 500 [21]del C.C., se presume la
existencia de una causa y a fortiori su licitud, mientras no se pruebe lo contrario". 90
Tambin es muy importante sealar en nuestro caso, que el contrato de depsito
deber aparecer como conexo al de fideicomiso, ya que ello ahorrar posibles
conflictos tratando de aplicar disposiciones correspondientes a otras figuras como
por ejemplo comodato, locacin, mandato.
En el depsito es el depositante quien quiere que la restitucin se produzca en el
futuro: su inters no es otro que obtener puntualmente la restitucin. En el depsito
el plazo se prev esencialmente en inters del depositante. El depsito civil es
gratuito (art. 2182) porque asegura a la otra parte una ventaja independiente de
toda prestacin, pero, siguiendo a Lorenzetti 91 se puede distinguir la gratuidad
pura, la remuneracin ofrecida espontneamente y el precio pactado como
contraprestacin. Ni la onerosidad ni la autorizacin de uso transforman al contrato
en ilcito, no afectndose la finalidad de la guarda y custodia que es principal en el
depsito, y siendo la facultad de usar la cosa totalmente accesoria. Es tambin
importante sealar que en un comodato el fin principal es el uso y goce, pero en
ambos contratos siempre hay obligacin de restitucin. 92 El depsito es adems un
contrato no formal. Se entrega una cosa para su custodia lo que causa una
obligacin a cargo del depositario, que es la de restiturla a su dueo. En el
momento de entrega de la cosa se transmite el control sobre los riesgos y a partir
de ese acto el depositario responde por todo lo que le ocurra a la cosa, ya que
89
90
Lorenzetti, Ricardo Luis, "Tratado de los Contratos", Rubinzal-Culzoni Editores Tomo II, pg. 665.
Cm Nac. Civil Sala C, 26 de junio de 1997, Autos: "Rodrguez, Juan C.F.c/ Jonisz, Miguel y Otros". Compraventa de
inmuebles. Formas de la tradicin. Pago de precio. Simulacin. Revista del Notariado Doctrina N 894-1998 pg 275.
Voto del doctor Jorge H. Alterini :... que el comprador quisiera asegurarse el cobro de su crdito por medio de la dacin
en pago con asuncin de hipoteca, indica una actitud previsora y no el concierto para simular un acto que por hiptesis
debe suponerse sincero.
91
Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit pg 649.
92
Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit. pg 659.

128
debe conservarla. En cuanto a la responsabilidad del depositario el rgimen

dispuesto por el Cdigo (art.. 2202 [22]) no es imperativo, por lo que las partes
tienen la facultad de modificarlo, sea disminuyndola o amplindola 93 y se debe
prestar especial atencin a eso al redactar el contrato de fideicomiso para que la
garanta a terceros sea segura.
El depositante puede en cualquier momento retirar la cosa depositada (art. 2217
[23]). La cosa se guarda en inters del depositante y como consecuencia de ello
ste puede pedir su devolucin en cualquier momento. Este precepto del artculo
2217 esa una excepcin al art. 570 [24] que determina que el plazo se presume
establecido a favor de ambas partes. El depositario debe hacer la restitucin
inmediatamente de ser requerido para ello, pues en caso contrario el depositante
tiene accin civil para ejercerla y derecho a los daos e intereses de la demora
(art..508 [25]CC), y adems acciones criminales (art. 173 [26] inc. 2 C.P.). Es
indudable que el depositante, en cualquier momento puede pedir la restitucin de
la cosa depositada (arts. 566 [27], 570 y 2217). Siendo el depsito un negocio de
confianza la enajenacin que hiciese el depositante de la cosa depositada
determina la cesacin del depsito. (art. 2226 [28] inc.3).
Coincidimos con Muoz cuando seala que es tambin causa o funcin del
depsito la disponibilidad del depositante respecto de la cosa depositada. El
depositario es detentador y el depositante tiene la posesin a travs de l. 94 El
depositario debe restituir la misma e idntica cosa depositada en su exterior con
todas sus accesiones y frutos y como ella se encuentre, sin responder de los
deterioros que hubiesen sufrido sin su culpa. (art. 2182). El depositario tiene como
obligacin de guardar la cosa y no la de hacerle producir frutos (arts. 2191 [29],
2208, 2210 [30]).
La restitucin debe hacerse al depositante, al individuo indicado para recibir el
depsito, (art.. 2211 [31]). Es un contrato de confianza en la persona del
depositario (art.. 909 [32]) y por tanto tiene la caracterstica de incesibilidad.
Lorenzetti 95 (25) manifiesta que se ha planteado la posibilidad de que el
depositante no reclame la restitucin de la cosa y pasen los diez aos del plazo de
prescripcin liberatoria (art 4023 [33] CC). La jurisprudencia ha dicho que no es
aplicable y que la obligacin de restituir no se extingue. 96
Sin duda, en caso de incumplimiento por parte del tenedor de la obligacin de
restituir los bienes fideicomitidos se deber recurrir a los tribunales a efectos de
plantear una accin de desalojo o secuestro de los bienes en cuestin. Dichas
acciones tendrn por objeto recuperar el uso y goce de bienes que se encuentren
93
94
95
96

Muoz, Luis, ob. cit. pg 117.
Cm Nac. Com sala B E.D. 81-363.
129
bajo el uso de quien carece de ttulo para ello, sea por tener una obligacin
exigible de restituirlo o por revestir el carcter de intruso. Concretamente y con
relacin a la accin de desalojo, afirma Palacio 97 que la pretensin de desalojo es
admisible en todos aquellos casos en que el demandado carezca de todo derecho
para oponerse a la restitucin, an cuando sea porque ocupa gratuitamente la
cosa mediante un ttulo que es revocable a voluntad del que le ha concedido este
derecho (p.e. el depositante). Esta pretensin es personal y tiene competencia el
juez del lugar de la situacin del inmueble.
6. CRITICAS A LA FIGURA.
La figura del Fideicomiso de Garanta no es pacficamente aceptada ni por la
doctrina ni en el derecho comparado. El caos jurdico-econmico que
recurrentemente sufre nuestro pas, no es justificacin suficiente para defender su
validez, y es por ello que conviene analizar las crticas ms o menos profundas
que ha sufrido esta figura.
Las principales resistencias a la misma se centran en sostener que: se trata de una
figura que vulnera el derecho de defensa del deudor; que se protege
principalmente al acreedor en desmedro del deudor, que se vulnera la garanta del
debido proceso (de raigambre constitucional en nuestro pas C.N. art. 18 [34]), o
que es violatoria de la prohibicin del pacto comisorio (art. 3222 [35] Cdigo Civil).
Otras, citan la falta de mencin expresa de la figura en la Ley 24.441, que los
derechos reales de garanta tipificados son suficientes para proteger cualquier
crdito, que el desplazamiento de la cosa del deudor al Fiduciario lo condena al
fracaso tal como sucedi con la anticresis, que de otorgarse un comodato para
solucionar el tema de la posesin se estara incurriendo en un acto simulado, que
se viola el numerus clausus del art. 2502 del Cdigo Civil, y otras crticas de menor
entidad.
Pero no debe olvidarse que el pacto de fiducia es un contrato estipulado libremente
entre las partes (fiduciante y fiduciario), que implica la obligacin del fiduciario de
llevar adelante determinadas conductas en l reguladas en garanta del
cumplimiento de una obligacin (del fiduciante o de un tercero). Por tanto, el
fiduciario no debe "ejecutar" los bienes en trminos estrictamente procesales, sino
cumplir con aquello a lo que se oblig en virtud de dicho pacto y cuyo disparador
ser el incumplimiento de la obligacin garantizada. De all la trascendencia de
dejar bien determinado en el contrato cuyo cumplimiento se garantiza, tanto como
en el contrato de fideicomiso, las condiciones claras y expresas del procedimiento
para determinar la comprobacin de incumplimiento de la obligacin garantizada y
los actos que se pretende el fiduciario realice una vez corroborado tal hecho, como
as tambin la forma de disposicin del patrimonio fideicomitido para cumplir con la
obligacin garantizada, es decir cmo se llevar adelante el cumplimiento del
97
Palacio, Luis Enrique, "Manual de derecho procesal civil", Ed. Abeledo Perrot. Undcima edicin actualizada. pg.
844.
130
pacto de fiducia (que algunos autores, a nuestro criterio errneamente denominan

"ejecucin"): garanta de dicha obligacin.
En respuesta a quienes manifiestan que se viola el pacto comisorio y subrayan que
el fideicomiso de garanta viola lo dispuesto en el artculo 3222 del Cdigo Civil,
decimos que el acreedor no se "apropia" de los bienes del deudor, ya que en la
hiptesis de incumplimiento - y dentro de la forma de celebracin del contrato por
nosotros sugerida (ver punto 2) - ser el fiduciario quien ejecute el pacto de fiducia
y as, coincidimos con Kiper y Lisoprawski 98 en que en el fideicomiso de garanta
los bienes dejan de ser propiedad del deudor: el fiduciario recibe la cosa, que
conforma parte de un patrimonio separado, para hacer con ella lo que se haya
estipulado en la manda fiduciaria.
Algunos crticos de la figura sostienen que el contrato de fideicomiso es un
contrato de "desconfianza", que lleva a la necesidad de acudir a una simulacin
ilcita, pues, normalmente el deudor necesitar del uso y del goce de la cosa objeto
de la garanta, ya que de lo contrario difcilmente tendra capacidad econmica
suficiente como para cancelar el crdito obtenido... 99 En cuanto refiere a la
simulacin ya hemos demostrado que la misma es una anormalidad que puede o
no darse en cualquier negocio jurdico y en cuanto tal, el fideicomiso no escapa a
ella. Pero siendo una situacin patolgica, no es posible afirmar que siempre el
fideicomiso importar una simulacin. Por otra parte y respecto del hecho que el
deudor necesite el uso y goce de la cosa, ello no importa una simulacin sino otra
funcin del contrato de Fideicomiso de Garanta, en el cual como ya explicamos,
normalmente no se produce la discrepancia entre el negocio querido y el visible,
requerida para configurar la simulacin.
Otros sealan que habra una identificacin entre el acreedor y el deudor, ya que el
fiduciario, en el cumplimiento de la garanta objeto del contrato de fiducia, sera
tambin deudor del acreedor. Ello no es as ya que el fiduciario responder frente a
fiduciante y beneficiario por el cumplimiento de la manda contenida en el pacto de
fiducia y no de la obligacin originaria del deudor con el acreedor. El contrato que
contiene la obligacin garantizada es conexo con el contrato de fideicomiso de
garanta, establecindose entre ellos una relacin de principal y accesorio.
Una de las crticas ms severas a la figura radica en la autoliquidacin de la
garanta por el acreedor cuando el mismo sea tambin fiduciario. Nos enrolamos
en la postura denegatoria de la posibilidad de subsumir en una misma persona el
rol de fiduciario y acreedor-beneficiario. Algunos autores, adhieren a esta posicin
basndose en el artculo 2 [36] de la Ley 24441 afirmando que el mismo no
establece esta posibilidad. Pero la norma legal al decir que el beneficiario slo
podr ser el designado en el contrato o en su defecto lo ser el fiduciante o
98
99
Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio, ob. cit, pg 12.
Molina Sandoval, Carlos A., "El Fideicomiso en la dinmica mercantil", Ed. Abaco de Rodolfo Desalma, Bs. As. 2004.
pg 367, citando en la tesis de crtica a Peralta Mariscal, Leopoldo L. "Fideicomiso de garanta? Neuralgias y
cefaleas garantizadas!", LL T2000-D.
131
fideicomisario, tcitamente determina que nunca lo ser el fiduciario, postura que

es reforzada por lo preceptuado en los artculos 7 y 13.
La posicin en contra de la conjuncin del rol de beneficiario y fiduciario se funda
en el conflicto de intereses que puede existir ya que en la hiptesis de tener que
cumplir con la garanta el fiduciario-acreedor interpretar las pautas contractuales
de la forma ms ventajosa a sus intereses en cuanto acreedor. Tambin existira
no colisin de intereses sino imposibilidad de cumplimiento con referencia a la
rendicin de cuentas, en el caso de conjuncin de roles, pues no debemos olvidar
que sta no puede ser dispensada en el contrato y sera un sinsentido que el
acreedor se controlara a s mismo. Producto de la complejidad del pacto de fiducia
de garanta, los interesados en la rendicin de cuentas sern tanto el acreedor
beneficiario como el fideicomisario. Entonces, deber preverse cierta flexibilidad,
ya que una vez cancelada su acreencia, el acreedor carecera de inters en esa
rendicin de cuentas dado que su aprobacin de la gestin es la carta de pago que
hace extinguir su carcter de beneficiario - lo que es aconsejable pactar as en el
contrato - y an en el hipottico caso en que se garantizaran otros crditos
entendemos que tendra inters slo para solicitar informacin vinculada con su
acreencia ms no con las dems.
Algunos autores llegan a sostener que siempre el fiduciario ser designado por el
acreedor. Creemos que esta afirmacin es excesiva, si bien es cierto que en un
importante porcentaje de casos ser el acreedor quien designe al fiduciario. Y a
quienes afirman que esta circunstancia importara un abuso por parte del acreedor
ante el derecho del deudor producindose una lesin a ste, la parte ms dbil en
la relacin, respondemos que ese mismo concepto, de ser vlido, se aplicara a
todo tipo de garantas, lo que no resulta admisible pues en nuestro derecho impera
la libre contratacin de las partes en materia de garantas personales. Nos
apresuramos a repetir que no compartimos la idea que condiciona la ecuanimidad
de la figura y que admite que el mismo acreedor (e incluso el deudor segn parte
de la doctrina) pueda ser el fiduciario. As Kiper y Lisoprawski 100 sostienen una
posicin limitadamente favorable a que el fiduciario no sea ajeno a la relacin
deudor-fiduciante y acreedor beneficiario 101 y cautelosamente sealan que la
economa de comisiones que implica obviar la designacin de un tercero fiduciario
ajeno a la relacin crediticia, se vera opacada con la inseguridad acerca del
efectivo desarrollo del fideicomiso de garanta y la realizacin de los bienes si el
deudor pudiera introducir al fiduciario en complicados litigios.
Creemos que el principio de lealtad que obliga al fiduciario a actuar en
cumplimiento del pacto de fiducia, debe necesariamente excluir la posibilidad que
pueda actuar en su propio beneficio, y por tanto hace inviable que el fiduciario
rena tambin el carcter de beneficiario- acreedor.
100
101
Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio, ob. cit, pg 28.

Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio, ob. cit. pg. 25.
132
Como expusimos, quienes admiten que el beneficiario y fiduciario puedan coincidir

en la misma persona argumentan que no hay una restriccin legal para ello. No
compartimos esta postura habida cuenta que la Ley 24.441 en su artculo 7
impone al fiduciario la prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos. Ello
no obstante, los defensores de la tesis a favor de la coincidencia de fiduciario y
beneficiario afirman que el fiduciario procurara obtener el mejor precio posible
para con l satisfacer su acreencia y que en la ley existen muchos mecanismos de
proteccin del fiduciante, sean preventivos, como la remocin del fiduciario (art. 9
[38] inc a) o las acciones de defensa de los bienes fideicomitidos (art. 18
[37] segundo prrafo) o resarcitorios ( art. 6 [39] y 7 de la ley), y agregan que si a
ello se le suman estipulaciones del propio contrato en aras de preservar la
neutralidad del fiduciario y fijar un procedimiento de realizacin de los bienes, todo
se traducira en eficiencia econmica tanto por la reduccin de comisiones como
por la pronta recuperacin del crdito. 102
7. VENTAJAS DEL FIDEICOMISO DE GARANTIA.
Sostenemos que la figura del fideicomiso de garanta es perfectamente lcita y muy
til por su flexibilidad.
Se seala como conveniencia de la figura que puede servir para garantizar ms de
una obligacin, lo que importa una ventaja econmica (no es necesario efectuar
los pagos de sellados y honorarios del contrato de fideicomiso y transferencia para
cada garanta) y de tiempo. Pero nos apresuramos a adelantar que el contrato
deber ser muy claro y especfico y que compartimos la postura de Fernando
Prez Hualde 103 en cuanto a la trascendencia de la publicidad de la constitucin
del fideicomiso que posibilitar a los terceros poder conocer sobre qu bienes
recae y apreciar qu actos estn permitidos al fiduciario, cules son comprendidos
y oponibles al patrimonio fiduciario, siendo por ello imprescindible que el carcter
de fiduciario sea publicitado.
Se trata de la transferencia de un activo con fines de garanta. El fiduciario debe
ejercitar su derecho sobre los bienes dando cumplimiento a la obligacin
garantizada conforme las pautas establecidas en el pacto de fiducia y en ese caso
los bienes, adems del rol de garanta, tambin cumplirn la funcin de pago o
cancelacin de lo adeudado. Coincidimos con Prez Hualde 104 cuando seala que
esta actividad de cancelacin de la obligacin garantizada que se requiere del
fiduciario no desvirta necesariamente la ndole de garanta con que fueron
afectados los bienes y que tampoco debe confundirse con la dacin en pago,
atento a que en el fideicomiso el remanente vuelve al fiduciante o fideicomisario,
en tanto que en la dacin la enajenacin se realiza con carcter definitivo.
102
103
Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio, ob. cit, pg 24 y 25.
Prez Hualde, Fernando, "El Fideicomiso de Garanta. Tratado Terico Prctico de Fideicomiso". Colegio Notarial
de Mendoza. Directora Beatriz Maury de Gonzlez. Editorial Ad Hoc 2 Edicin. Primera Reimpresin. noviembre 2002
pg 221.
104
Prez Hualde, Fernando, ob. cit. pg 219.
133
Tampoco debe confundrselo con la venta con pacto de retroventa, pues en sta
se transfiere la propiedad plena y no slo el dominio fiduciario.
Es un contrato de confianza. Como vimos la circunstancia de que el fiduciante
conserve la tenencia del bien fideicomitido una vez celebrado el contrato, no
necesariamente debe llevar a la conclusin de que existe simulacin ilcita.
Tampoco se afecta el derecho de defensa en juicio (Art.18 C.N.), ya que cuando el
fiduciario dispone de los bienes para satisfacer la garanta, no hace otra cosa que
cumplir con el contrato, ms precisamente con el encargo fiduciario. El fiduciario
no "ejecuta" la garanta en sentido procesal, sino que cumple con lo que se
convino en incumplimiento de esta ltima. 105 (art 17 [40] Ley 24441). No existe
funcin jurisdiccional sino que el fiduciario se limita a constatar el incumplimiento.
Coincidimos tambin con Molina Sandoval: el fideicomiso puede emplearse como
garanta con preferencia, pero ello no implica que existe un nuevo derecho real de
garanta. El nico derecho real es el dominio fiduciario. Todo lo que no est
expresamente prohibido est permitido, entonces si el ordenamiento legal no ha
prohibido al Fideicomiso de Garanta, se puede afirmar la validez de su
constitucin. Sostenemos asimismo que la ley 24441 en sus artculos 19 [41] y 21
[42], expresamente contempla esta figura relacionada con el fideicomiso financiero.
Por su parte, la garanta est implcita en todo fideicomiso, ya que ante el
incumplimiento del fiduciario, el patrimonio fideicomitido es prenda comn de las
obligaciones vinculadas a la ejecucin del fideicomiso. 106 Adems - citando a Mario
Carregal 107 - sostiene este autor que "el acreedor no es el nico beneficiario del
fideicomiso de garanta, sino un beneficiario preferente sobre el precio de venta de
los bienes para el caso de incumplimiento de la obligacin garantizada. El
beneficiario subordinado sobre ese precio es el fiduciante en su condicin de
fideicomisario o beneficiario residual. En cambio, si la obligacin se cumple, el
fideicomisario pasa a cumplir el rol de beneficiario nico, pues a l retornan los
bienes fideicomitidos". Sealamos que en la constitucin del fideicomiso de
garanta necesariamente deben existir por separado las figuras de fiduciante,
fiduciario, beneficiario y fideicomisario, pues si se cumple la obligacin garantizada
los bienes remanentes debern entregarse al fiduciante en su carcter de
fideicomisario y no de beneficiario. Por otra parte, cuando el fiduciario -ante el
incumplimiento del deudor- satisface al acreedor garantizado, lo hace con bienes
integrantes del patrimonio fiduciario y no del patrimonio del deudor.
Una de las mayores ventajas del Fideicomiso de Garanta es la denominada
"extrajudicialidad" de la garanta, ya que para su efectivizacin (y no ejecucin
como errneamente se la denomina) se seguirn las pautas determinadas en el
contrato sin intervencin judicial. La seguridad que el acreedor obtiene con ste
tipo de garanta favorecer las condiciones en que se otorgar el crdito, tal vez
con una mejor tasa de inters u otras ventajas para el deudor. Siendo una garanta
105
106
107
Molina Sandoval, Carlos A., ob. cit pg 369 citando a Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio ob, cit. pg. 12.
Molina Sandoval, Carlos A., ob. cit pg. 371.
Carregal, Mario, ob. cit. pg. 951.
134
autoliquidable, por ella se realizan los bienes y su producido se aplica a la

cancelacin del crdito garantizado en forma extrajudicial y por un procedimiento
que asegura su liquidacin inmediata, pudiendo en ciertos casos asignarse un
valor estimado al bien - conforme pautas del mercado - y autorizarse su
transferencia onerosa en dicho valor a un tercero o al acreedor. El fin perseguido
es la celeridad y economa en el efectivo cumplimiento de la garanta sin afectar la
seguridad jurdica, y entonces nos permitimos remarcar una vez ms, la
trascendencia de una redaccin clara y precisa en la manda fiduciaria
especialmente en cuanto al procedimiento de valuacin de los bienes y forma de
cumplimiento, que no necesariamente deber acotarse en la venta del bien. Y se
insiste en que no existe violacin al pacto comisorio pues es el fiduciario (no el
deudor) quien paga con los bienes de los que es dueo, teniendo el deudor el
derecho a la rendicin de cuentas y el de a reclamar los daos que se puedan
ocasionar en la ejecucin del contrato, y si bien puede tambin remover al
fiduciario, entendemos que en este contrato particular es muy importante que esta
facultad quede restringida o delimitada pues no debe olvidarse el particular inters
de los terceros. Insistimos entonces, en la necesaria aceptacin del contrato por el
acreedor (beneficiario en cuyo provecho se instituye el fideicomiso) y en la
conveniencia de su presencia desde el momento mismo de su celebracin.
El Fideicomiso de Garanta tambin posibilita la reutilizacin del activos. Molina
Sandoval 108 apunta esta posibilidad como una de las ventajas de esta figura
respecto de otras garantas, ya que seala que el costo de la transferencia de
dominio fiduciario, una vez conformado el patrimonio fideicomitido es susceptible
de ser utilizado para otras garantas, siendo suficiente la existencia de un contrato
marco o la celebracin de un nuevo contrato para que el activo garantice otro
crdito.
Resumiendo, dentro de las ventajas principales de que goza el Contrato de
Fideicomiso de Garanta podemos citar los siguientes: a) goza de los caracteres de
las garantas preferidas, b) existe posibilidad de garantizar crditos rotativos, c)
constituye una garanta autoliquidable, d) maximiza la utilizacin de los bienes y
potencia su valor.
8. FIDEICOMISO Y GARANTA.
Es hora de preguntarnos si este contrato que regula derechos personales, puede
contener un pacto fiduciario que garantice obligaciones y que sea causa del
negocio fiduciario entre las partes. Para responder a este interrogante debemos
necesariamente recurrir al anlisis de la figura jurdica de "Garanta" y los negocios
jurdicos destinados a tal fin. Como derivacin de la figura, tambin deben
analizarse las facultades del acreedor respecto de la ejecucin de la garanta,
especialmente cuando el mismo o un tercero puedan efectuar un proceso de
108
Molina Sandoval, Carlos A. ob. cit. pg.. 373.

135
liquidacin no judicial y nos encontremos frente a lo que doctrinariamente se

denominan "garantas autoliquidables".
Garanta es un concepto que emana de todos o una parte de los bienes de la
persona garante obligada, surgiendo de este concepto la clasificacin doctrinaria
entre garantas personales y reales dependiendo de la afectacin a la garanta de
todos o parte de los bienes del garante. En las garantas personales se confiere
generalmente el derecho al acreedor de agredir todos los bienes del garante y su
limitacin mayormente lo es en cuanto al monto garantizado y no a los bienes
integrantes del patrimonio del deudor. En las garantas reales "se acuerda al titular
un derecho real respecto del objeto" 109 limitndose la responsabilidad del garante a
la cosa sobre la cual recae el derecho real, al que, consecuentemente, la ley le
confiere caractersticas peculiares con el objeto de potenciar la garanta hacia el
acreedor mediante privilegios otorgados al mismo.
Esta distincin es relevante, pues aunque una garanta personal sea limitada y
afecte no todos sino solo uno o algunos de los bienes que conforman el patrimonio
del garante, no se transformar en garanta real, la cual slo ser tal cuando el
ordenamiento le confiera status de derecho real de garanta sujeto al orden pblico
del "numerus clausus" como el establecido en los arts. 2502 y 2503 del Cdigo
Civil, gozando a su vez de caractersticas superiores como el ius persequendi y el
ius preferendi. Las garantas personales slo "acuerdan al acreedor un derecho de
crdito contra un tercero que asume la deuda junto al deudor". 110 En nuestro
derecho, el Fideicomiso de Garanta se aparta en principio de las garantas reales
sin desplazamiento, en las que las especiales caractersticas a ellas conferidas
obligan a la necesidad de su creacin por ley, producindose una situacin de
concurrencia de derechos reales entre el de dominio del garante y el de garanta
del acreedor. En el Fideicomiso de Garanta, por el contrario, el derecho de
dominio se desplaza hacia un tercero y tanto el beneficiario- acreedor como el
fiduciante-garante y fideicomisario tienen slo un derecho personal a obligar al
fiduciario al cumplimiento del objeto del fideicomiso y es por esta circunstancia que
la ley confiere a la figura la especial caracterstica de impedir la agresin de los
acreedores de todas las partes.
En cuanto a las garantas reales con desplazamiento, este fideicomiso supone un
avance sobre las mismas al colocar a un tercero, equidistante de las partes, en
posicin de defender los derechos de ambas. Esta importante distincin hace
encuadrar al Fideicomiso de Garanta dentro de las garantas personales, pero
como una alternativa superadora de stas ya que permite afectar a la garanta slo
parte de los bienes del garante, generando un patrimonio separado.
La figura que analizamos, encuadra dentro de las llamadas "garantas
autoliquidables", definidas por la doctrina como aquellas en las cuales "...a) la
109
110
Bueres, Alberto J. y Mayo, Jorge A., ob. cit. pg.19.

Bueres, Alberto J. y Mayo, Jorge A., ob. cit. pg.19.
136
realizacin de la cosa y su aplicacin al crdito garantizado se efectan en forma

extrajudicial y por un procedimiento que asegura su liquidacin inmediata; o b)
alternativamente se permite una estimacin del valor de la cosa segn un precio
objetivo de mercado y su adjudicacin automtica al acreedor por ese precio". 111
Este ltimo supuesto, creemos, es inaplicable a este fideicomiso, en razn de las
caractersticas particulares del instituto analizadas y especialmente por la
prohibicin legal que impide al fiduciario adquirir para s los bienes fideicomitidos.
El Fideicomiso de Garanta establece una relacin de garanta personal entre el
fiduciante garante y el beneficiario acreedor concretada en un pacto de fiducia
obligacional complejo que se complementa con la transmisin de la propiedad de
uno o ms bienes al fiduciario, quien debe necesariamente ser un tercero en esta
relacin y est sujeto a la manda de las otras dos partes de cumplimentar con el
objeto del negocio, primordialmente el de realizar los bienes fideicomitidos en caso
de incumplimiento del deudor y pagar con su producido al acreedor, para luego
adjudicar el remanente al garante en su carcter de fideicomisario. El bien sale del
patrimonio del garante y se transfiere en propiedad fiduciaria a un tercero imparcial
que no puede adquirir para s los bienes fideicomitidos (art. 7 Ley 24.441)
excluyndose mediante esta norma inderogable por las partes, la posibilidad del
pacto comisorio mediante el cual el acreedor se cobre unilateralmente con la cosa.
El acreedor por su parte, tiene derecho solamente a exigir del fiduciario el
cumplimiento de la manda contractual de ejecucin de la garanta y al pago de su
acreencia.
Desde la perspectiva de las garantas personales, es de suma importancia evitar
en este tipo de fideicomiso la situacin en que el acreedor revista tambin el
carcter de fiduciario, pues de lo contrario, la figura se acercara peligrosamente a
la existente en el derecho romano y conocida como "fiducia cum creditore",
celebrada en provecho del acreedor beneficiario que a su vez era el fiduciario. Esta
figura, que al permitir el pacto comisorio mediante el cual el acreedor poda
apropiarse del bien fideicomitido, importaba una gran desproteccin al deudor, fue
suplantada rpidamente por las garantas reales con desplazamiento (el pignus) y
luego por las que no producan desplazamiento de la cosa al acreedor, con el fin
de evitar dicho pacto. La ley 24.441 establece en su art. 7 la prohibicin al
fiduciario de adquirir para s los bienes fideicomitidos, por lo que creemos que
tcitamente prohbe la conjuncin de las figuras de fiduciario con la del acreedor
beneficiario, alejndose as del antecedente romano.
8.1. ONEROSIDAD O GRATUIDAD DE LAS GARANTIAS.
Respecto de las "Garantas" y el Fideicomiso, resta analizar la onerosidad o
gratuidad del acto de constitucin de las garantas. Esta cuestin tiene importancia
tanto con relacin a las normas concursales, (Ley 24.522 art. 117 [43] y 118) como
111
Alegra, Hctor, "Las garantas autoliquidables", Revista de Derecho Privado y Comunitario No. 2 Garantas, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pg. 152.
137
en cuanto al fraude a los acreedores anteriores del deudor, pues las normas
contenidas en los arts. 967 y 968 del Cdigo Civil respecto de la accin
revocatoria, establecen diferentes efectos en caso que el acto sea otorgado a ttulo
gratuito u oneroso, especialmente en cuanto a que la revocacin del mismo afecte
o no a terceros adquirentes de los bienes a ttulo oneroso, quienes en el supuesto
que se interprete que el Fideicomiso de Garanta encuadra dentro de la categora
de actos a ttulo gratuito, pueden ver afectados sus derechos adquiridos an a
pesar de ignorar la insolvencia del deudor.
Refirindose a la fianza, tpica garanta personal, "...los Mazeaud....siguiendo a
Pothier sostienen que el contrato de fianza nunca es a ttulo gratuito, pues el fiador
no se obliga para con el acreedor por un espritu de liberalidad o beneficencia, que
s puede existir en la relacin entre fiador y deudor". 112 Sostenemos que ninguna
garanta, sea personal o real, es otorgada por el garante respecto del acreedor en
forma de liberalidad, pues aqul no puede ignorar al momento de otorgarla, el
potencial perjuicio a su patrimonio que se producira en caso de ser demandado
por el acreedor a raz de su incumplimiento o el del deudor. Por otra parte, toda
garanta constituye siempre un acto jurdico otorgado en forma accesoria a otro
que es el principal, y por lo tanto sigue su suerte. El acto jurdico principal genera
obligaciones a cargo de la parte garante, las que siendo de dar, hacer o no hacer,
generan a su vez una deuda en el sentido del art. 496 el Cdigo Civil, por lo que la
garanta accesoria se constituye con el efecto de que el garante cumpla con esa
deuda hacia el acreedor, sea en hechos o en dar cosas, lo que de ninguna manera
puede considerarse una liberalidad o una acto a ttulo gratuito por comprometer el
patrimonio del garante.
Esta definicin, tiene un importante efecto, que cierta doctrina parece no
comprender al sostener que "...atento que la transferencia del dominio fiduciario no
se realiza a ttulo oneroso -nico supuesto en el que se exige la complicidad del
adquirente - para que prospere la accin de fraude ante una transferencia
fiduciaria no es necesario acreditar mala fe en cabeza del fiduciario, bastndole al
acreedor que se cumplan los requisitos establecidos por el art. 962 [44] del Cd.
Civil...si el fiduciario, en razn del encargo del fiduciante hubiere transmitido a otro
los derechos que de l hubiese adquirido deber estarse a lo normado por el art.
970 C.C.". 113 Creemos que tal anlisis no es aplicable al Fideicomiso de Garanta.
El pacto de fiducia contenido en la figura, es un pacto complejo compuesto de dos
momentos diferentes: en el primero destinado a garantizar obligaciones propias o
de terceros, el garante adquirir el carcter de fiduciante y el acreedor el de
beneficiario y ser siempre oneroso. En el segundo ambos pactarn con el
fiduciario la manda que el mismo deber cumplir en beneficio de ambos. Este
tramo del pacto de fiducia puede ser oneroso o gratuito dependiendo de si al
fiduciario se le reconoce o no una retribucin. La ley 24.441 lo presume siempre
oneroso (art. 8).
112
113
Bueres, Alberto J. y Mayo, Jorge A., ob. cit. pg. 35.

Soler, Osvaldo H. y Carrica, Enrique D., "El Fideicomiso y el Fraude", LL-2000-B-1193.
138
Por lo tanto, en el anlisis sobre la onerosidad o gratuidad del Fideicomiso de

Garanta a los efectos de la accin de fraude de los acreedores o de la revocatoria
concursal, no debe tenerse en cuenta la transferencia del dominio fiduciario sino
solamente el pacto de fiducia entre garante y acreedor el cual siempre ser
oneroso. El concepto de gratuidad no es aplicable a ese tramo del pacto complejo
pues toda constitucin de garanta implica onerosidad entre garante y acreedor en
la medida que el patrimonio del garante pueda verse potencialmente disminuido a
raz del incumplimiento del deudor. Y aqu, "..la cuestin es siempre apreciar si el
provecho destinado a la parte contraria o al tercero, tenga carcter oneroso o
gratuito. Tiene carcter oneroso cuando representa la compensacin de un
sacrificio patrimonial impuesto en vista de l, o tenga por contrapeso la
compensacin de un sacrificio patrimonial ajeno. En tales casos es obvio que la
parte o el tercero estn desde el principio, legitimados para esperarlo y contar con
l...". 114
9. EL FIDEICOMISO DE GARANTIA Y EL FRAUDE A LA LEY El advenimiento del
Fideicomiso de la Ley 24.441 y las infinitas variables del "pacto de fiducia" que las
partes pueden negociar, tuvo uno de los ataques ms severos en cuanto al
pretendido fraude a la ley en el que incurriran las partes contratantes utilizando
una figura jurdica diferente a las ya existentes en el derecho para garantizar
derechos y obligaciones.
Insistiendo en la influencia del contexto social en las normas jurdicas, se ha dicho
que "...el fraude a la ley es especialmente afn a los perodos crticos de
decadencia, e incluso tiene semejanza con el estilo de los tiempos de civilizacin.
En cambio resulta menos coherente con las pocas de cultura. En la decadencia,
los conflictos entre valores y en la civilizacin, la falta de autenticidad, el
formalismo y el apego a la seguridad jurdica, favorecen la burla contra la ley. En
cambio en la cultura, el impulso hacia los valores y la sinceridad hacen que el
fraude sea menos concebible y su prohibicin ms eficaz". 115
9.1. CONCEPTO JURDICO DE FRAUDE A LA LEY.
Sobre la figura del fraude a la ley se sostiene que "...es siempre un avance
indebido de la negocialidad jurdica. Consiste en el intento de transformar lo que la
norma configura como un hecho o un acto jurdico en un negocio jurdico a fin de
obtener lo que en situaciones no viciadas, la norma niega" 116 y que "es un
fenmeno de crisis de un orden de la vida jurdica, en suma un intento de hacer
prevalecer ocultamente un orden diferente del afectado por la maniobra.... su
existencia debe provocar en los encargados del encuadramiento la vivencia de la
114
115
Betti, Emilio, ob. cit. pg. 231.
Ciuro Caldani, Miguel A, "Perspectivas Jurdicas", Ed. Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 1985,
pg. 56.
116
Goldmisth, Werner "Derecho Internacional Privado". 4. Ed.., Depalma, Bs. As. 1982, pg. 109 citado por Ciuro
Caldani, Miguel Angel, ob cit. pg. 38.
139
contradiccin". 117 As lo entiende la mayora de la doctrina: "parece importante

destacar que slo cabe hablar de fraude a la ley cuando lo que se busca es la
elusin de normas imperativas de orden pblico, ya que las normas dispositivas o
permisivas pueden sortearse mediante la autonoma de la voluntad negocial. En
suma el vicio en anlisis anida en aquellos supuestos en que se persigue burlar
una ley imperativa, en virtud de que sus prescripciones resultan contrarias al
resultado prctico que se han trazado las partes...de manera tal que en el fraude a
la ley no hay un comportamiento contra legem, en violacin franca a la ley...por el
contrario hay un aparente respeto a las palabras de la ley pero la infraccin ocurre
por va indirecta o "circunvectio legis", que significa tanto como dar un rodeo para
evitar la ley en lugar de chocar con ella". 118 El negocio en fraude a la ley no es un
acto simulado, aunque ambas situaciones importen anormalidad de cualquier acto
jurdico. Seguimos en este aspecto, las ideas del Codificador sobre simulacin
citando a Favard: "en el caso de fraude se busca violar la ley imperativa o
perjudicar a un tercero por medio de una acto real, mientras que en el caso de
simulacin ilcita, se persigue ese propsito a travs de un acto total o
parcialmente ficticio" (Nota al art. 956).
El negocio en fraude a la ley se diferencia tambin del negocio ilcito, pues "...lo
ilcito es la violacin directa de la palabra de la ley y el fraude es la violacin
indirecta del espritu de la ley mediante una forma no prohibida". 119 "La mayora de
la doctrina vincula a ambas figuras en relacin de gnero a especie...en los
negocios indirectos ilcitos se quiere conseguir por un camino oblicuo el mismo
resultado previsto por la norma; en los fraudulentos, en cambio, se busca un
resultado anlogo, pero "...la similitud se encuentra en que ambos buscan la
violacin de la norma y actan solapada e hipcritamente". 120 Por otra parte, el
fraude a la ley tampoco significa fraude a los acreedores y no necesita causar
perjuicio a persona alguna, pues "el negocio fraudulento se realiza apoyndose o
sirvindose de otra norma denominada "ley de cobertura" por medio de la cual se
viola otra norma llamada "ley defraudada". La "ley de cobertura" es por lo general
suficientemente vaga o genrica como para posibilitar la invocacin de su amparo
Pero corresponde sealar aqu, que "la maniobra fraudulenta puede llevarse a
cabo simplemente para burlar la ley sin causar dao a terceros (se estara ante un
caso de fraude a la ley en estado puro) y...slo cabe hablar de fraude a la ley
cuando lo que se busca es la elusin de normas imperativas de orden pblico ya
que las normas dispositivas o permisivas pueden sortearse mediante la autonoma
de la voluntad negocial". 121 Nuestra posicin, subraya que el espritu y los fines de
la ley son conceptos tan amplios y variables como sujetos a diversa interpretacin
doctrinaria, y dependern asimismo del tiempo social en que la ley se dicte y se
analice. Tampoco es aceptable atenerse estrictamente a la letra de la ley, la cual
117
118
Ciuro Caldani, Miguel A., ob. cit. pgs. 29 y ss.
Mosset Iturraspe, Jorge, "El fraude a la ley" en "Cdigo Civil y normas complementarias" de Bueres, Alberto J. y
Highton, Elena I., Ed. Hammurabi Bs. As. 1998 To. 2B pgs. 712 y ss.
119
Ferrara, Francisco, "Teora del Negocio Ilcito", Societ Editrice Milano, 1914 pg. 19 citado por Mosset Iturraspe,
Jorge en "El Fraude a la ley", Revista de Derecho Privado y Comunitario No. 4, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995,
pag. 37.
120
Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit. pg 40.
121
Peralta Reyes, Vctor M. ob.cit.

140
por otra parte sufre con la evolucin social pudindose producir "una reaccin
espontnea de la sociedad contra normas legales contrarias al sentir general, a los
sentimientos jurdicos de la colectividad en un determinado momento histrico". 122
Creemos que a fin de detener el anlisis pendular sobre la figura que oscila entre
la letra de la norma y su espritu o fin, debemos hallar un trmino integrador pues
ambos conceptos son individualmente insuficientes para encuadrar un negocio
jurdico como otorgado en fraude a la ley. Por ello sostenemos, que este
encuadramiento, requerir tanto de una violacin mediante el "rodeo" de una
norma imperativa prohibitiva o de principios de orden pblico (que lato sensu
tambin son normas imperativas), como de la violacin de los fines tico jurdicos
de esas normas o principios.
Respecto de ello "conviene atender a la reunin de ciertos sntomas para inducir
primero el desamparo real del acto y luego su condena: a) que el acto considerado
no sea el supuesto normal de la ley (la de cobertura); que se haya producido por
circunstancias anmalas o sospechosas; b) que su validez lleve a un resultado de
cierto matiz antijurdico, produzca daos a terceros, perjuicios al estado, vulnere
abiertamente una ley o contradiga algn principio general del derecho". 123 Deber
indagarse "cuales son los "intereses" comprometidos, los implicados en la norma
prohibitiva...si se concluye reconociendo una coincidencia de intereses se impone
la interpretacin extensiva de los textos con base en esa analoga del
resultado". 124 Luego de esta indagacin y ya en cuanto al aspecto interno del
negocio pretendidamente fraudulento, no bastar slo con la intencin de las
partes en sortear la norma legal, pues la intencin es insuficiente si no existe
violacin objetiva" de la norma: "el derecho es violado objetivamente o no lo es". 125
Para que se configure el fraude a la ley deben reunirse dos requisitos esenciales:
El primero referido a la existencia de una prohibicin legal contenida en una norma
imperativa sea o no de orden pblico, o a una prohibicin contenida en principios
de orden pblico, debiendo tambin indagarse si el acto produce una perturbacin
en los fines de esas normas o principios. El segundo, atinente a la voluntad de las
partes, exteriorizada con el fin de "rodear" la prohibicin otorgando un acto vlido
con "cobertura" legal para llegar al mismo efecto al que no pudieron acceder con el
acto prohibido.
En esta investigacin, no podemos contar con definiciones legales sobre la materia
pues nuestro Cdigo Civil no contiene una "norma imperativa" especfica que
sancione el fraude a la Ley. Pero, resaltamos, es absolutamente necesario tener
un marco objetivo para el encuadramiento del fraude a la ley, pues de
subjetivizarse en forma exclusiva el anlisis y tener en cuenta preponderantemente
el espritu y los fines de las normas o principios vulnerados, no puede dejarse de
lado el hecho de que ambas cuestiones dependen del tiempo social en que fue
122
123
Kemelmajer de Carlucci, Ada, voto en autos cit. "Pas, Pedro E. v/Tribunal de Cuentas de la Provincia".
De Castro Federico, "Compendio de Derecho Civil", 1996 Ed. Instituto de estudios polticos, Madrid, pg. 144 citado
por Aida Kemelmajer de Carlucci ob. cit.
124
Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit. pg 28.
125
Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit. pg. 29.

141
creada la Ley, y entonces se corre peligro de abrir la "caja de Pandora" del

derecho sospechando de todas las conductas humanas vinculadas con lo jurdico.
9.2. APLICACIN DE LA FIGURA AL FIDEICOMISO DE GARANTA.
Luego de leer estos conceptos seguiremos preguntndonos si es posible
encuadrar al negocio jurdico fiduciario de garanta en los realizados en contra de
la ley o bien en fraude a la ley. Para responder al interrogante deberemos analizar
si su otorgamiento es violatorio o intenta burlar respectivamente, una norma
expresa e imperativa o bien un principio de orden pblico para luego continuar con
el anlisis referido a los fines de estas normas o principios.
En ese orden de ideas, debemos recurrir entonces a interpretar tanto a la norma
legal que tipifica la figura, norma de "cobertura", como a las normas o principios
imperativos que pretendidamente se veran atacados o "rodeados" por la voluntad
de las partes al otorgar el Fideicomiso de Garanta.
En primer lugar, debemos afirmar que la figura no est expresamente prohibida en
las leyes de nuestro ordenamiento positivo, tanto en las de fondo, el Cdigo Civil o
el Cdigo de Comercio, como en la especial, la Ley 24.441. No existiendo norma
prohibitiva, debe deducirse que la figura no encuadra entonces en el concepto de
negocio contrario a la ley.
Otorgndose el contrato de Fideicomiso de Garanta en la forma por nosotros
propuesta, tampoco habr violacin a las normas especiales de la Ley 24.441, por
cuanto el pacto de fiducia obligacional complejo que realizan el fiduciante-garante
y el beneficiario-acreedor y luego stos con el fiduciario, hace a ste ltimo un
tercero respecto de la primer relacin jurdica citada, a quien colocan aquellos en
la situacin de proteccin de sus intereses particulares debiendo cumplir sus
obligaciones "con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios" (art. 6), y
quien como consecuencia de ello, no podr adquirir para s los bienes
fideicomitidos ( art. 7).
Descartando entonces que el Fideicomiso de Garanta sea violatorio de alguna
norma contenida en nuestro derecho positivo, ya en cuanto al fraude a la ley,
entendemos que la norma de "cobertura", o sea la citada Ley 24.441 debe ser
confrontada con las tericas "normas defraudadas" al utilizar la figura, y entonces
recurrir tanto a las normas imperativas, si es que las mismas existen, referidas a
garantas reales o personales. En cuanto a las primeras, el art. 2502 del Cdigo
Civil no permite la convencionalidad en materia de derechos reales, pero el
Fideicomiso de Garanta, como se explic, no implica la creacin de uno de esos
derechos sino que el pacto de fiducia complejo que la figura contiene cae dentro
de la rbita obligacional. Dentro de este encuadre, entendemos que ni en el
Cdigo Civil ni en el resto de la legislacin de fondo, existe una norma imperativa
que impida a las partes convenir diferentes figuras de garanta personal como es el
142
caso de dicho pacto de fiducia, por lo que tampoco se encuentra en la figura el

requisito de existencia de una norma prohibitiva general para encuadrarlo en el
fraude a la ley. Ms an, existen normas que permiten la negociabilidad de las
garantas personales tanto como las reales, como por ejemplo, adems de los
referenciados, la figura de cesin de crditos en garanta, ampliamente receptada
por toda la doctrina civilista y comercialista pero poco utilizada al importar una
garanta personal de calidad inferior a la de la figura de prenda de crditos la que
siendo una garanta real, es privilegiada dentro de la masa en caso de concurso o
quiebra del deudor.
Merece destacarse que el Fideicomiso de Garanta produce un importante avance
respecto de la cesin de crditos en garanta, pues en aqul el crdito (derecho
personal) se transfiere en propiedad fiduciaria a un tercero imparcial en la relacin
entre deudor y acreedor, mientras que en la cesin en garanta, la transferencia de
los derechos se efecta al mismo acreedor cuya imparcialidad debe ser
descartada. Tambin la figura resulta ms ventajosa que el derecho real de prenda
pues en oposicin a las disposiciones sobre este derecho real, la norma legal que
contempla al Fideicomiso, no permite los pactos entre las partes que autoricen al
acreedor a apropiarse de la cosa en pago de su acreencia, tanto si concurre con la
figura de fiduciario (a lo cual nos oponemos pues no podr adquirir para s los
bienes fideicomitidos), como si slo es beneficiario en cuyo caso nicamente podr
exigir del fiduciario la liquidacin de la garanta.
Resta analizar entonces, si el instituto de Fideicomiso de Garanta viola alguna
norma o principio de orden pblico. Y aqu tendremos tres vas de investigacin: la
primera y vinculada con el anlisis anterior, referida a si existe un orden pblico en
materia de garantas. La segunda vinculada con el equilibrio negocial entre las
partes y la defensa de la parte ms dbil, en nuestro caso el fiduciante-garante, a
efectos de proteger su derecho constitucional a la propiedad. La tercera, la
necesidad de proteger el tambin constitucional derecho de defensa judicial de los
derechos de aqul.
9.3. EL ORDEN PUBLICO EN MATERIA DE GARANTIAS.
No estando prohibido el Fideicomiso de Garanta en ninguna norma del derecho
positivo argentino, debemos analizar si el hecho que las partes decidan utilizar la
figura como garanta de obligaciones propias o de terceros optando por esta forma
autoliquidable, puede ser violatorio tanto de normas como de principios de orden
pblico.
En nuestro Cdigo Civil existe un orden pblico en materia de garantas pero slo
en cuanto a su constitucin como derechos reales, pues las partes no pueden
crear por s estos derechos (art. 2502) y slo pueden utilizar los previstos por el
art. 2503 (la hipoteca, la prenda o la anticresis) o los previstos por leyes especiales
(hipoteca naval y aeronutica, prenda con registro). En materia de garantas
143
personales, creemos que el codificador ha impuesto la libertad de contratacin al

decir en el artculo 1168 "toda prestacin puede ser objeto de los contratos" y en el
art. 1197 que "las convenciones forman para las partes una regla a las que deben
someterse como la ley misma".
Parte de la doctrina entiende que el Fideicomiso viola estas normas de orden
pblico en materia de garantas reales citando la disposicin del art. 2502 del
Cdigo Civil que prohbe crearlos por contrato. 126 Respecto de esta afirmacin
debe tenerse en cuenta que la objecin queda vaca de contenido cuando la
transferencia de la propiedad fiduciaria no se refiere a derechos reales sino a
personales, como por ejemplo crditos documentados. El mismo art. 2502 dispone
en su segunda parte la posibilidad que cualquier figura afn a los derechos reales
creada por las partes fuera del numerus clausus legal y de orden pblico, "valdr
como constitucin de derechos personales si como tal pudiese valer", aplicando la
teora de la conversin del acto jurdico para sostener su validez. Con este
razonamiento, an sin compartir esta forma de anlisis, llegamos al mismo punto
anterior donde concluimos que el Fideicomiso de garanta constituye una garanta
personal y no real.
El Fideicomiso de Garanta aparece as como una posicin jurdica superadora de
las caractersticas de las garantas personales, pues produce el mismo efecto que
ellas pero slo sobre uno o ms bienes determinados de propiedad del fiduciante
garante. No se crea un nuevo derecho real aunque la eventual transferencia de un
derecho de ese tipo pueda ser parte del pacto fiduciario cuando se transfiera la
propiedad de cosas y aunque la norma especial le confiera el privilegio de no
poder ser agredido por los acreedores de las partes. El negocio fiduciario de
garanta asume entonces entidad propia respecto de las garantas personales,
justificando su existencia tanto en su tipicidad legal como en la amplitud de su
causa permitida por la ley y motivada en la diversidad de negocios jurdicos a los
que puede aplicarse la figura general del fideicomiso.
9.4. EL FIDEICOMISO DE GARANTIA Y EL DERECHO DE PROPIEDAD DEL
DEUDOR.
Descartado el argumento que el Fideicomiso de Garanta viola el principio de
orden pblico de numerus clausus de los derechos reales, debemos analizar si la
figura en estudio es violatoria del orden pblico, tanto en cuanto a derechos
constitucionales en especial el derecho de propiedad del deudor, como en cuanto
a la prohibicin del pacto comisorio en materia de garantas reales que permita al
acreedor apropiarse de la cosa (prohibicin relativa tal como expusimos). Y es que
el "inters" coincidente y comprometido en el citado concepto de Mosset Iturraspe
que existira en este tipo Fideicomiso, no es otro que el del acreedor de cobrar su
deuda preocupado por la lentitud del trmite judicial y la depreciacin de su
126
Peralta Mariscal, Leopoldo L., ob. cit., e Isasmendi, Armando J., "El Fideicomiso en garanta en el derecho
nacional", LL-2003-D-20. Dice este autor: "frente al art. 2502 del Cd. Civil no hay norma legal de excepcin
derogatoria de estas restricciones" (pg. 25).
144
acreencia y el del Fiduciario a quien la manda contractual le impone ejecutar la

garanta, contrapuesto al "inters" del deudor en que la ejecucin extrajudicial no
sea arbitraria o parcial y le produzca un perjuicio en su patrimonio.
Creemos que la transferencia del dominio causada contenida en un contrato de
Fideicomiso de Garanta, "en modo alguno viola la propiedad privada, sino que
constituye una de sus formas de expresin, ya que as como el deudor puede por
su propia voluntad disponer de un bien a ttulo oneroso o gratuito -es decir,
venderlo, donarlo, permutarlo, etc.- tanto como puede constituir un gravamen o
desmembrar el dominio, puede sin dudas, en el ejercicio de su autonoma,
afectarlo a un sistema de garanta". 127 Entrar en juego aqu la autonoma de la
voluntad y sern las partes quienes analizarn la conveniencia o no de otorgar los
contratos en cuestin, y tendr cabal importancia el asesoramiento previo a la
contratacin.
En cuanto a la prohibicin del pacto comisorio, el artculo 3222 del Cdigo Civil
establece que "es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse de la
prenda, an cuando sta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella
fuera de los modos establecidos". Pretender que el fideicomiso de garanta
encubre un pacto comisorio es errado pues importa afirmar que el acreedor
garantizado e insatisfecho se apropia del bien del deudor, cuando en realidad ste,
a travs de la autonoma de la voluntad ha transferido su dominio al fiduciario y en
caso de incumplimiento ser el ltimo quien realizar la venta del bien de acuerdo
a los parmetros preestablecidos al momento de la contratacin. Como afirma
Dvalos Meja, 128 "el nudo de la cuestin radica en que el fideicomiso de garanta
debe ser analizado a la luz de la teora del contrato y no desde la ptica de la
teora de las acciones civiles, por la sencilla razn de que esta especie de
fideicomiso no es un procedimiento sino un contrato". Finalmente consideramos
que tampoco se dara este supuesto en caso de dacin en pago, ya que quien
transfiere el dominio no es el deudor sino el fiduciario.
Y aqu es justamente donde se manifiestan los beneficios del Fideicomiso de
Garanta respecto de los derechos reales de garanta. Puestos a analizar las
facultades del acreedor respecto de los derechos reales de garanta, vemos que ni
en la hipoteca ni en la prenda puede aqul apropiarse de la cosa sobre la que
recae la garanta real, siendo nula toda clusula que autorice al acreedor a
apropiarse de la cosa en el caso de la prenda (art. 3222), y en el caso de la
hipoteca no autorizndose "a los acreedores para apropiarse del inmueble o
conservarlo en su poder, y su derecho respecto de l se reduce a hacerlo vender y
pagarse con su precio" (art. 3169 [45]). En la figura del anticresis, el acreedor
respecto del inmueble slo puede pedir judicialmente que se haga la venta del
inmueble" (art. 3251 [46]), pero ntese respecto de este derecho real, que el
127
Clusellas, Eduardo G. y Ormaechea, Carolina, "Contratos con garanta fiduciaria". Ed. Abaco de Rodolfo Depalma.
Pg. 137.
128
Dvalos Meja, Carlos F., "Actualidad y futuro del fideicomiso en Mxico", Instituto Fiduciario Bancomer, obra
colectiva. Mxico, 1997, pg. 315 y 316.
145
acreedor s est facultado a apropiarse de los frutos para imputarlos al pago del
capital e intereses de su crdito, por lo que la norma introduce una cua en la idea
de que el acreedor no puede apropiarse de la cosa para pagarse su deuda.
En el Fideicomiso de Garanta que proponemos, el acreedor nunca podr
apropiarse del inmueble "per se" pues se lo impide su carcter de beneficiario que
depende del hecho del fiduciario. An si se sostiene que la Ley 24.441 no prohbe
la concurrencia de ambas figuras tampoco podra el acreedor-fiduciario apropiarse
de los bienes que componen el patrimonio fiduciario, pues al revestir el carcter de
parte fiduciaria se lo impedira la norma expresa del art. 7 de la Ley 24.441. Como
vemos la normativa legal coloca al fiduciante-deudor en similares o mejores
condiciones que las establecidas para la parte deudora en las garantas con
derechos reales, por lo que deber extremarse la precaucin al redactar el contrato
respectivo, a efectos de hacer transparente la ejecucin de la garanta dentro del
Fideicomiso.
9.5. EL FIDEICOMISO DE GARANTIA Y LA DEFENSA JUDICIAL DE LOS
DERECHOS DEL DEUDOR.
Al analizar este tema, no debemos descuidar los tiempos de cada sociedad donde
nace y se desarrolla cualquier figura del derecho. La figura del Fideicomiso tiene
su mayor desarrollo en un contexto social totalmente diferente al actual en nuestro
pas, cual es la denominada "economa de primer mundo". El triunfo del sistema
capitalista en las reglas de juego de la economa mundial, es un hecho indiscutible
tanto como que el mismo conlleva la imposicin de ciertas reglas jurdicas de ese
sistema.
Con respecto a la proteccin del deudor, se ha dicho que la "necesaria recurrencia
a la actuacin judicial previa o la exigencia de formalidades especiales para la
ejecucin...no resuelve hoy eficazmente problemas especficos que se puedan
presentar. As, la subasta judicial o el remate pblico no aseguran el mejor precio
objetivo de los bienes...por el contrario, estos procedimientos necesariamente
conllevan demoras y costos, que, lamentablemente, inciden sobre aquel a quien se
quiere proteger. Las demoras...en cuanto permiten que se sigan devengando
intereses y el crdito aumente...los costos, porque a veces insumen gran parte de
lo que realmente se obtiene en subastas o remates. La vida econmica moderna
ha generado una variedad de instrumentos y mecanismos de mercado que tienden
a la mejor utilizacin de los recursos....y que tratan de brindar respuesta a las
necesidades muy variadas tanto de los ahorristas como de los solicitantes de
crdito o capital. De otro lado, la especializacin y responsabilidad de los
intermediarios y operadores de los distintos mercados va estando sometida a
reglas que trascienden en apreciacin general...los mercados se van integrando
por efectos de fenmenos tecnolgicos en reas de computacin y comunicacin.
Todo ello lleva a la transparencia de los mbitos y a la formacin de precios, en
muchos mercados en forma objetiva, cognoscible y controlable.. la conjuncin de
estos elementos requiere soportes jurdicos aptos que se orienten con justicia
146
hacia aquella optimizacin....facilitarle medios al empresariado moderno para el

acceso al crdito e inspirar confianza en los intermediarios y ahorristas...es abrirle
las puertas para el mejor desarrollo de sus emprendimientos. Si por el contrario los
instrumentos son inidneos...la solucin ser el abandono de esos institutos y...la
cada en la calidad de vida y falta de competitividad de la economa". 129 No
creemos que el Fideicomiso de Garanta viole en manera alguna las intenciones de
los legisladores de proteger los derechos del deudor ni que su constitucin
implique un fraude a la ley en los conceptos expuestos sobre esta figura, ya que
tambin existen los derechos del acreedor y la ley est obligada a protegerlo
balanceando las posiciones de las partes. Existe una premisa bsica en materia de
garantas: estas no se ejecutarn si el deudor cumple con sus obligaciones. Pero
cuando el deudor no las cumpla dando motivo al inicio de la ejecucin, nunca
perder el derecho constitucional de recurrir a la justicia si considera que el
Fiduciario excedi sus funciones, a fin de poder obtener medidas precautorias en
defensa de sus derechos como por ejemplo el reemplazo del Fiduciario o la
concurrencia de un veedor judicial al proceso de ejecucin de la garanta o inscribir
la litigiosidad del bien entre otras. Por ello se ha afirmado que "...el tomador del
fideicomiso de garanta puede pedir la revisin de las clusulas abusivas en el
tramo de la ejecucin que es cuando se manifestarn". 130 Por su parte, el
acreedor tendr derecho a que se cumpla lo pactado y se obtenga rpidamente la
satisfaccin de su acreencia y a recurrir a la justicia en caso que el Fiduciario no
cumpla con su manda.
La potencial existencia de anomalas ya sea en la ejecucin del negocio o por la
parcialidad del Fiduciario con conductas contrarias a la ley o el orden inter partes
del Fideicomiso constitudo, no hace ilegal a la figura ni debe llevarnos
rpidamente a defenestrar su aplicacin, sino a extremar las precauciones a la
hora de designar al Fiduciario. No es vlido presumir que el Fiduciario actuar en
connivencia con el acreedor en perjuicio del deudor, pues el derecho no se basa
en la presuncin de ilicitud de las conductas humanas sino por el contrario,
entiende lcita toda conducta humana previendo sanciones para cuando suceda lo
contrario. Por otra parte y tal cual expusimos, no debe perderse de vista el hecho
que es el deudor quien se coloca en una situacin ilcita al no cumplir con su
obligacin prometida desatando la liquidacin de la garanta, y quien, an as, no
pierde el derecho de recurrir a la justicia en proteccin de los abusos de las
contrapartes en caso de que ellos existan.
Creemos que quienes consideran que se viola el derecho constitucional de
defensa en juicio incurren en error al considerar que ante el incumplimiento el
fiduciario procede a "ejecutar" la garanta. De esta manera se ha dado pie a los
detractores de la figura a confundir el cumplimiento del contrato de fideicomiso con
la funcin jurisdiccional de ejecucin de los bienes del deudor. Coincidimos con
Lisoprawski y Kiper que "el fiduciario no resuelve controversia alguna, limitndose
129
Alegra, Hctor, "Las Garantas autoliquidables" en Revista de Derecho Privado y Comunitario No. 2, Ed. Rubinzal
Culzoni Santa Fe, pg.. 160.
130
Ghersi, Carlos A., "Fideicomiso de Garanta resarcitoria". Ed. Rubinzal-Culzoni, pg. 82.
147
a comprobar una situacin de hecho: la falta de pago por parte del deudor". 131 Es
por esto que para determinar la mora es conveniente establecer en el contrato
formas de pago objetivamente verificables.
En cuanto al procedimiento para realizacin de los bienes existen infinidad de
posibilidades. Todas ellas podrn resultar seguras y efectivas tanto para el deudor
como para el acreedor, pero no creemos conveniente librar al fiduciario la eleccin
del procedimiento de realizacin de bienes, propiciando que se estipule claramente
en el mismo contrato el modus operandi con el cual deber actuar el fiduciario.
Siguiendo a Mosset Iturraspe afirmamos que "el negocio fiduciario es un negocio
real, seriamente querido, no un negocio simulado" 132 y adems no es un negocio
"contra legem" ya que no viola ninguna norma legal. Menos an puede
considerarse otorgado en fraude a la ley pues el pacto de fiducia, si bien atpico
por no detallarse en la normativa legal sus posibilidades, no puede entenderse
como elusin de alguna norma imperativa o principio de orden pblico o como un
"rodeo" al espritu de la ley.
10. EL FIDEICOMISO DE GARANTIA EN EL PROCESO FALENCIAL DEL
DEUDOR.
La apertura del concurso o quiebra del deudor fiduciante en el Fideicomiso de
Garanta trae consigo los siguientes interrogantes: a) cules de los derechos y
obligaciones emergentes del contrato deben ser verificados en el proceso falencial,
b) si el fiduciario dar cumplimiento a la manda fiduciaria fuera del proceso
falencial o si ste la atrae.
El anlisis refiere en principio, a si el acreedor beneficiario debe verificar su crdito
y en su caso denunciar la garanta, y adems si sta se considerara privilegiada.
Respondemos a este interrogante que el beneficiario-acreedor siempre deber
verificar el crdito dentro del proceso, porque debe validarse su derecho respecto
del resto de los acreedores.
La verificacin de la obligacin principal, deber hacerse como quirografaria dado
que la citada garanta con privilegio legal (art. 15 Ley 24.441), lo es slo fuera del
proceso falencial porque proviene de un patrimonio separado al del deudor fallido.
El beneficiario-acreedor no puede verificar su garanta privilegiada dentro del
concurso simplemente porque ella proviene de otro patrimonio como cualquier otra
obligacin del fallido garantizada por un tercero. Pero en el caso del Fideicomiso
de Garanta, no se producir como en las garantas personales, el reemplazo de
acreedor por subrogacin si es que el tercero paga al afianzado, pues el fiduciario
131
132
Kiper, Claudio M. y Lisoprawsk, Silvio V.,. ob. cit. pg. 484.
Mosset Iturraspe, Jorge A "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", Ediar, Buenos Aires, 1975, To. II pg.
211 y ss.
148
abonar al beneficiario su acreencia fuera del proceso con bienes ajenos al

proceso desinteresando al mismo, sin poder subrogarse en sus derechos porque
slo est cumpliendo con una manda ajena.
Por administrar un patrimonio separado del deudor y tener que cumplir con la
manda contenida en el pacto de fiducia de garanta, el fiduciario deber liquidar la
garanta fuera del proceso falencial y rendir cuentas a fin de entregar a la masa los
bienes remanentes que le correspondieran al deudor como fideicomisario. El
fiduciario, en virtud de dichos derechos residuales del Fiduciante como
Fideicomisario, deber tambin denunciar tal situacin al igual que el fiduciantedeudor por el mismo crdito latente que le pertenece como fideicomisario..
Cierta doctrina representada por Hctor Alegra, interpreta que el beneficiarioacreedor no solamente debe verificar el crdito garantizado con el Fideicomiso de
Garanta sino tambin la garanta que de l emana. Pero el mismo autor reconoce
que la verificacin ser con privilegio, pues "sera inequitativo para l si se lo
sometiera a las reglas del acuerdo o a las de distribucin del concurso, afectando
su crdito sin poder utilizar su garanta. Esto ltimo desnaturaliza el fideicomiso y
es insostenible". 133 Nosotros sostenemos que no debe confundirse la garanta
privilegiada proveniente del fideicomiso con un privilegio oponible dentro del
proceso falencial, pues aquella emerge de un patrimonio ajeno al deudor y
consecuentemente a dicho proceso. El acreedor no podra ser verificado como
privilegiado pues no tiene un privilegio respecto de los bienes de la masa falencial,
ya que su garanta proviene de un bien integrante de un patrimonio distinto y ajeno
a aquella, en similar situacin al caso ya citado del acreedor que tuviera un fiador y
fuera pagado por ste. Esta solucin est amparada por el art. 159 de la Ley
24.522 que faculta al juez del proceso a la aplicacin de normas anlogas respecto
de relaciones patrimoniales no contempladas en la Ley.
La confusin respecto de este tema, creemos, surge de no asumir la figura del
fideicomiso como generadora de un patrimonio distinto del que corresponde al
deudor y por tanto ajeno al proceso falencial del mismo. Autores prestigiosos como
Hctor Alegra, Claudio Kiper y Silvio Lisoprawski pueden llevar a error en este
tema, el primero sosteniendo que el acreedor debe verificar la garanta y el
privilegio y los segundos afirmando que cuando el fiduciario paga al acreedor se
subroga en los derechos de ste. Creemos que ello importa negar la existencia de
un patrimonio separado producto de la transferencia de dominio fiduciario que se
efectu para garantizar el cumplimiento del crdito. Sostenemos que a la masa
falencial - salvo la patolgica situacin de fraude o revocatoria concursal - le
convendr inclusive la existencia del fideicomiso ya que garantizar la
potencialidad de un ingreso de bienes al patrimonio del deudor fallido provenientes
de su derecho como fideicomisario, e inclusive se desinteresar a un acreedor que
se cobrar con esa previsin efectuada por el fideicomiso y no con bienes de la
masa.
133
Alegra, Hector, "Fideicomiso en Garanta (efecto sobre los crditos garantizados y verificacin en el concurso del
Fiduciante)", LL 2004-D-847.
149
Abundante doctrina niega la postura de Alegra sosteniendo que no es necesaria la

verificacin ni del crdito ni de la garanta que otorga el Fideicomiso "como se
exige para los acreedores hipotecarios o prendarios o con otra garanta real". 134
Avalamos esta postura con referencia a la innecesariedad de verificacin de la
garanta,, y que sta como dijimos, est dada por un patrimonio separado distinto
del falencial.
Como vemos la discusin doctrinaria parece girar sobre si el Fideicomiso es ajeno
o no al proceso falencial del fiduciante. En principio, sostenemos que la disposicin
del art. 15 de la Ley 24.441 que impide a sus acreedores agredir los bienes
fideicomitidos generando as un patrimonio separado, esencia de la figura del
fideicomiso, crea en relacin al Fideicomiso de Garanta un "privilegio legal
especial no concursal" en el sentido exigido por el art. 3876 del Cdigo Civil. Ese
"privilegio" no quita a los acreedores el derecho a intentar la accin de fraude
regulada por los art. 672 y ss. de dicho cuerpo legal o la accin revocatoria del art.
118 inc. 3 de la ley 24.522, como as tampoco el derecho de solicitar llevar a la
masa los derechos remanentes que puedan corresponder al fiduciante-deudor en
su carcter de fideicomisario tal cual lo permite el art. 15 in fine de la ley 24.441.
Este crdito eventual del fiduciante debe ser denunciado por l a la masa tal cual
lo exige el art. 11 inc. 5 de la Ley 24.522.
Constituyendo los bienes fideicomitidos un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciante (art. 14 [47]Ley 24.441), son ajenos a la masa falencial y el fiduciario, en
caso de incumplimiento del fiduciante deudor, puede y debe ejecutar la garanta
fuera del proceso de concurso o quiebra. Se diferencian as, los efectos de la
garanta que otorga este Fideicomiso de los que otorgan las garantas reales
respecto de bienes del patrimonio fallido del deudor, las cuales deben ser
ejecutadas dentro el proceso, bien que en uno especial. A su vez, el fiduciario, una
vez ejecutada la garanta fuera del proceso falencial, deber rendir cuentas dentro
de ste por el eventual remanente de bienes, que sern de propiedad del
fiduciante-deudor en su carcter de Fideicomisario e ingresaran a la masa..
11. APRECIACIONES FINALES.
Nada hay en la figura del Fideicomiso de Garanta que viole el ordenamiento legal
o suponga siempre simulacin o fraude a la ley. Superando al resto de las
garantas personales, los contratantes de este negocio fiduciario contarn con la
seguridad que les brinde un patrimonio separado y un tercero en la relacin
jurdica que garantice la equidad y la justa concrecin del pacto de fiducia. La
posicin jurdica de las partes es perfectamente defendible ante la justicia
recurriendo a la misma para utilizar remedios legales en caso de producirse
anomalas en el desarrollo del negocio.
134
Kiper, Claudio A. y Lisoprawski,, Sivio V. ob. cit. pag 487, Heredia, Pablo D, "Tratado exegtico de derecho
concursal", Ed. Abaco Bs. AS. 2000 To. 1 pag 677, Marquez, Jos Fernando "El fideicomiso de garanta y el concurso
del Fiduciante", Revista de Derecho Privado y Comunitario 2000-3 pg. 143, citados por Hctor Alegra ob. cit. pg.
851.
150
El legislador al crear la norma que regula la figura, ha puesto en manos de los

particulares una herramienta legal para satisfacer sus intereses rpida y
eficazmente, pues probada est la inequidad de la lentitud en la administracin de
justicia. La defensa del deudor no debe inclinar la balanza de la dama ciega y en
esa lnea, los operadores del derecho debemos saludar la incorporacin de figuras
jurdicas que permitan el desarrollo social y la competitividad de nuestra economa
en este mundo cada vez ms complejo, como lo es el caso del Fideicomiso y en
especial el de Garanta.
Perfiles actuales en los negocios de garanta

Por CULASSO, MARA FLORENCIA; 135 LLODR, MELINA; 136 TRIVISONNO, JULIETA 137
2006
www.saij.jus.gov.ar
1) En la actualidad, la proteccin del crdito va adquiriendo nuevos matices que
frente al marco de las garantas tpicas tradicionales abren camino a una serie de
figuras con caracteres diferentes y ms adecuados a la realidad negocial,
respondiendo a la necesidad de brindar garantas ms giles, de escasa
formalidad y bajo costo.
2) La rigidez del sistema tradicional cede ante las necesidades del trfico, a travs
del ejercicio de la autonoma de la voluntad, la cual se plasma en negocios de
garanta ms flexibles.
3) Esta flexibilidad se manifiesta en dos planos: a) la posibilidad de otorgar
garanta no slo al tiempo de la celebracin del contrato sino tambin durante la
etapa de cumplimiento del mismo y en forma adecuada y proporcional a las
circunstancias que lo ocasionan; b) el auge de los negocios jurdicos de garanta
autnomos ya sean atpicos o indirectos.
4) Si bien consideramos beneficiosas estas nuevas manifestaciones negociales,
deben tenerse presente de manera ineludible las relaciones de integracin,
funcionamiento y aplicacin de los principios contractuales, teniendo preeminencia
siempre la norma imperativa o de orden pblico.
5) En este contexto, en el fideicomiso de garanta, el acreedor no puede
constituirse en fiduciario y beneficiario y/o fideicomisario, ya que se estara
desnaturalizando la figura jurdica, no slo ya en su finalidad sino que tambin en
135
136
137
Mara Florencia Culasso. JTP Derecho Civil III. Facultad de Derecho. UNR.
.Melina Llodr. JTP. Derecho Civil III. Facultad de Derecho. UNR.
Julieta Trivisonno. 2 Ao de Adscripcin. Derecho Civil III. Facultad de Derecho. UNR.
151
su naturaleza contractual, lo que trae aparejada una grave contradiccin con las
normas de orden pblico.
En toda economa y especialmente en una economa de mercado, la proteccin
del crdito es fundamental a la hora de brindar un marco adecuado de orden y
seguridad, el cual resulta imprescindible para cualquier emprendimiento
econmico.
Esta proteccin del crdito va adquiriendo diferentes matices que se plasman en
nuevas tendencias en materia de garantas, las cuales en definitiva, responden y
se adecuan a las crecientes necesidades del mercado.
As, en una primera aproximacin al fenmeno, podemos mencionar que se
advierte una suerte de flexibilizacin de las garantas reales, como ha ocurrido en
el caso de la hipoteca abierta, la prenda con registro y la posibilidad de su
ejecucin extrajudicial. Entendemos que en materia de garantas personales, est
ocurriendo un fenmeno similar que va dando lugar a la cada vez ms creciente
autonoma del negocio de garanta, autonoma que, en el mbito del mercado
econmico, se exterioriza, dando lugar al surgimiento de una serie de nuevas
figuras atpicas y a la independencia de vnculos respecto del crdito-deuda
garantizado; todo lo cual nos lleva a analizar las posibles causas y el alcance del
impacto que estas tendencias ocasionan en nuestra normativa vigente.
En este orden de ideas, advertimos que, frente al cuadro de las garantas
tradicionales, existen hoy en el plano de la realidad social nuevas manifestaciones
negociales, 138 las que, desde un punto de vista jurdico se traducen en: falta de
utilizacin -desuso- de las garantas reales tpicas (hipoteca, prenda, anticresis) ; el
mayor empleo de las garantas personales tpicas (fianza) o atpicas (garanta a
primer demanda), y, el uso continuo y recurrente de negocios indirectos de
garanta (venta con pacto de retroventa con fines de garanta, leasing de retro, el
fideicomiso de garanta, el mandato con fines de garanta, el mandato de crdito, la
opcin en garanta y los negocios fiduciarios con fines de garanta).
Creemos que existen una serie de causas que explican el surgimiento y el
incremento de estas figuras en el plano de la realidad social, obedeciendo stas a
razones de ndole econmica y jurdica.
Dentro de las causas originadas en razones de ndole econmica individualizamos,
la necesidad de crear mtodos menos onerosos y ms fciles, rpidos y giles de
ejecucin en comparacin con los ofrecidos por las garantas tradicionales.
138
Tomamos en consideracin los argumentos expresados por, de Reina Tartire Gabriel, en "Las garantas reales
atpicas (La propiedad como garanta)", artculo correspondiente a la Seccin Doctrina y publicado en J.A.III.1000.
SJA.08.09.2004.
152
Asimismo sostenemos que influyen sobre estas razones econmicas, la

masificacin contractual que conlleva, o a la multiplicacin de deudores
desconocidos y a un mayor riesgo de insolvencia, o a una mayor movilidad de los
deudores y en ciertos casos de su patrimonio. En definitiva creemos que, la
existencia de estas negociaciones despersonalizadas, por un lado, y, la necesidad
de generar y fomentar el consumo, por el otro, exigen que la seguridad y confianza
en las contrataciones se plasmen en figuras que presenten nuevos y diferentes
matices, en comparacin con las garantas tradicionales.
Desde el punto de vista jurdico, y, a los fines de analizar las razones que generan
estas nuevas manifestaciones en el mbito de los negocios de garanta,
advertimos que, tanto el mayor empleo de las garantas personales como as
tambin la celebracin de negocios jurdicos de garanta autnomos reconocen
como causa las restricciones y lmites que desde la normativa vigente tienen hoy y
de manera inderogable las garantas tradicionales.
Esta reaccin producto del ejercicio de la autonoma de la voluntad, la
encontramos en el plano de la realidad social en:
a. el empleo y bsqueda de las garantas personales por su dinamismo y
flexibilidad, y, an as y dentro de ellas, se advierte e incrementa esta tendencia
por la decadencia del principio de accesoriedad a partir del empleo de la
solidaridad y de la figura del principal pagador como herramienta jurdica
beneficiosa para los intereses del acreedor.
b. el desarrollo de los negocios jurdicos de garanta autnomos, los que se
exteriorizan ya sea, a partir de la celebracin de un negocio atpico (garanta a
primera demanda) o de uno indirecto (fideicomiso de garanta). 139 Las partes
celebrantes en estos negocios buscan independizar los efectos jurdicos del
incumplimiento de la obligacin garantizada de la ejecucin de la garanta.
Ello as, sostenemos que, an cuando la accesoriedad entre ambos negocios est
ausente, los mismos se encuentran conectados y en dependencia mutua entre s
por la causa y/o funcin-operacin econmica nica que comparten y desarrollan.
La utilizacin de este mecanismo jurdico (autonoma) trae, desde el punto de vista
prctico, la ventaja de permitir ejecucin directa y extrajudicial de la garanta.
Estas manifestaciones se encuentran an ms intensificadas en los negocios en
los que, aparece el derecho de propiedad utilizado como derecho de garanta.
139
Tomamos a los fines del anlisis de esta propuesta, la definicin construida y presentada en la ponencia efectuada
por la Dra. Noem Nicolau (Comisin N 1) en ocasin de celebrarse las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Ao
2005. Y as, transcribimos la Recomendacin N 7 que expresa: "... el negocio indirecto de garanta es aqul mediante
el cual se pretende obtener la finalidad prctica de asegurar aprovechando un tipo negocial cuya finalidad objetiva es
diversa ...".
153
Los negocios indirectos, y, en particular el fideicomiso de garanta, presentan esta

manifestacin en la que, la propiedad de bienes se ha transferido con antelacin al
vencimiento del crdito que pasa a garantizarse precisamente con esa
transferencia, y, que se refuerza con la titularidad y posibilidad de ejecucin directa
e inmediata del acreedor (el tipo permite la transferencia y la finalidad extratpica
permite superar la restriccin del Art. 2502 [1] del CC, ya que, la propiedad como
derecho real no es un derecho de garanta).
Y es aqu donde pasan a fluir, adems de la mencionada, las otras restricciones
que el ordenamiento normativo regula en orden a las garantas tradicionales reales- y que creemos, entre otras, reconocen como causa o razones jurdicas las
nuevas manifestaciones que venimos analizando.
Sabido es que en materia de garantas reales conforme la regulacin normativa
vigente, y, segn lo prescripto por los Arts. 3222 [2]/3; 3252 [3]/3 y 3224 [4] del CC,
la ley prohbe: por un lado, pactar clusulas que permitan al acreedor apropiarse
de la cosa o en su caso disponer de ellas de manera distinta a la legislada. La ley
resguarda los intereses del deudor prohibiendo el traspaso del dominio al
acreedor, de manera adelantada y de pleno derecho (ante el supuesto de
incumplimiento de la obligacin garantizada). Por otro lado, restringe la forma y
modo de ejecucin de las garantas.
Consideramos que estas razones de ndole jurdica, han dado a partir del ejercicio
de la autonoma de la voluntad y de la utilizacin del mecanismo del negocio
jurdico indirecto de garanta, origen a estas nuevas manifestaciones, que como
hemos dicho se traducen en el uso del derecho de propiedad como derecho de
garanta (no siendo ya ste un derecho real), y, la bsqueda de la autonoma del
negocio intentando lograr la independencia de efectos a la que hemos hecho
referencia.
Nos resta entonces por decir que las razones de ndole econmicas
(abaratamiento, mayor flexibilidad y menor tiempo), y, las jurdicas (restricciones
en orden a la regulacin de los negocios de garanta tradicionales) nos muestran la
imperiosa necesidad de replantear la funcin de estos negocios, y, de integrar la
norma convencional al ordenamiento normativo a travs de la aplicacin de los
principios generales del derecho.
Ello as, dado que, la flexibilidad en relacin a la ley, se manifiesta de manera
indirecta o atpica, y, si bien ello entra dentro del margen de la libertad, la misma
en aras de la igualdad y la seguridad, reconoce y debe en algunos supuestos en
particular reconocer lmites. (En relacin a esto consideramos oportuno plantear el
siguiente interrogante relacionado con el tema que nos ocupa: todo negocio de
garanta para ser autnomo, tiene que ser, adems, atpico o indirecto?).
154
Advertimos que las causas de ndole econmica y jurdica, y, sus correlativas

manifestaciones mencionadas en los prrafos precedentes, se despliegan en dos
grandes tendencias, que a los fines de esta exposicin individualizamos en:
1. Flexibilizacin que se genera a partir del trfico comercial y de manera conjunta,
en los negocios de garanta y en las distintas modalidades contractuales que dan
cauce a los mismos.
Dentro de este despliegue pretendemos remarcar que el dinamismo producto de la
circulacin y el trfico se produce an cuando los negocios de garanta son
celebrados bajo la estructura jurdica tradicional, o sea, an cuando se encuentre
presente en uno de ellos el principio de accesoriedad.
En relacin a este punto nos parece representativo citar algunos ejemplos del
derecho norteamericano en los cuales se permite a las partes que efectivicen la
llamada "garanta o seguridad de cumplimiento". En este sentido, el Uniform
Comercial Code 140 y el Restatement Second of Contracts, en las Secciones 2-609
y 251 respectivamente, regulan la posibilidad de que una de las partes pueda
exigir a la otra una "adecuada garanta o seguridad" cuando, en la faz funcional del
contrato, es decir, en la etapa de ejecucin del mismo, surgen circunstancias que
razonablemente hagan incierto el efectivo cumplimiento de las prestaciones a su
cargo.
En el primer caso, 141 se regula la llamada Doctrina del "Derecho a una Adecuada
Garanta de Cumplimiento". En sta, se considera que el inters perseguido por
las partes al celebrar el contrato de compraventa mercantil es el efectivo
cumplimiento de las prestaciones, por ello, el vendedor necesita proteccin no slo
frente a un comprador inestable o insolvente, sino que, tambin necesita asegurar
su inters frente a otros hechos, como por ejemplo, los vnculos que deber
entablar si a los fines de cumplir con su prestacin, debe fabricar o conseguir la
mercadera que se oblig entregar; y consecuentemente, contratar con otros
sujetos e incluso puede dejar de hacerlo a raz del contrato que ha celebrado y en
cuyo efectivo cumplimiento ha confiado. Lo mismo puede ocurrir con el comprador,
a quin probablemente no le resulte indistinto obtener un adecuado e ntegro
resarcimiento que supla el incumplimiento, sino que, se le entregue la mercadera
en especie.
Por ello, la Seccin 2-609 del Uniform Comercial Code ha adoptado tres medidas
que se encuentran en cabeza de la parte que se vea amenazada frente a la
"razonable probabilidad" de que la otra no cumpla.
140
Cabe recordar que en el Derecho Norteamericano si bien los diferentes intentos de unificacin del derecho
imperante (Uniform Comercial Code, Restatement of Torts, Restatement of Contracts) no tienen el carcter de fuente
vinculante dentro del sistema del common law, en realidad y en la prctica jurdica, los mismos tienen una fuerte
influencia en los decisorios de los jueces, por ello los citamos y entendemos que estn lejos de ser una fuente
meramente persuasiva.
141
Regulado dentro del Art. 2 que trata el contrato de compraventa mercantil.
155
Recordamos que el supuesto de hecho habilita la puesta en prctica de estas

medidas es aquel en el cual, una de las partes, transcurrido un tiempo desde la
celebracin del contrato, tiene "motivos razonables" para creer que su
cocontratante no va a cumplir con aquello a lo que se ha obligado, sospecha que
se funda en las circunstancias fcticas que rodean el caso. 142 En primer lugar, la
parte que se sienta perjudicada puede pedir a su cocontratante una adecuada
garanta o seguridad de cumplimiento, pedido que debe realizarse por escrito. En
segundo lugar, puede suspender el cumplimiento de las prestaciones a su cargo
hasta tanto la situacin sea clarificada. Cuando se habla de suspensin, se refiere
a que el cumplimiento pueda ser retrasado mientras se espera el resultado del
pedido efectuado. Por ltimo, la parte perjudicada puede entender que hay
incumplimiento contractual si transcurrido un plazo razonable 143 la otra parte no
brinda la garanta solicitada. 144
Segn lo establece el segundo prrafo de la seccin analizada, el anlisis de que
se entiende por "circunstancias razonables" y "garantas adecuadas" debe
realizarse a la luz de los estndares comerciales aplicables, ms all de que
resulten aplicables ciertos parmetros legales, como el principio de buena fe, entre
otros. En definitiva, habr que analizar las circunstancias de hecho en torno al
contrato en particular, especialmente las condiciones en que las partes venan
relacionndose, a los fines de evitar un abuso o conducta de mala fe por parte de
quin realice este pedido.
En este sentido, la seccin 251 del Restatement Second of Contrats, 145 regula una
situacin similar a la analizada anteriormente. La misma establece que cuando
haya circunstancias razonables que hagan presumir que la parte obligada no vaya
a cumplir con su prestacin - lo cual acarree necesariamente un reclamo por
incumplimiento contractual 146 - la otra parte puede demandar una adecuada
garanta o seguridad de cumplimiento y si a la luz de las circunstancias resulta
razonable, tambin puede suspender las prestaciones a su cargo.
La parte acreedora podr considerar que hay incumplimiento contractual, si la
parte deudora no provee en un plazo razonable una adecuada garanta o
seguridad de cumplimiento, analizndolo a la luz de las circunstancias particulares
del caso.
142
En este sentido las diferentes o similares conductas que las partes fueron llevando a cabo durante el transcurso del
contrato o en contrataciones previas, se analizan en forma acumulativa a los fines de caracterizar las nuevas
circunstancias que hacen dudar sobre el cumplimiento efectivo de las prestaciones y la razonabilidad de esta
sospecha.
143
El 4to. prrafo de la Seccin 2-609 establece como parmetro de plazo razonable un tiempo no mayor a treinta
das.
144
El anlisis en torno a que se entiende por "garanta adecuada de cumplimiento", tambin debe hacerse a la luz de
las circunstancias fcticas y en especial relacin en torno a los hechos que han generado esta razonable sospecha de
incumplimiento. Es decir, la exigencia de esta garanta debe ser "proporcional" al hecho que ocasion su pedido. Por
ejemplo, en algunos casos una certificacin bancaria sobre la existencia de solvencia puede ser suficiente, mientras
que, en otros se podr requerir el otorgamiento de una garanta en particular.
145
Bajo el ttulo "Cuando el fracaso a otorgar una garanta puede ser entendido como rechazo e incumplimiento del
contrato".
146
El cual se encuentra regulado en la Seccin 243.
156
Vemos que en los dos supuestos analizados, la seguridad o garanta exigida viene
a cumplir una funcin "preventiva" frente al razonable riesgo que existe de que uno
de los sujetos contratantes, transcurrido un plazo desde que se ha celebrado el
contrato, no vaya a cumplir con aquello a lo que se ha obligado.
Cabe destacar que el concepto de garanta al que aluden ambos preceptos es bien
amplio, y, conforme mencionramos anteriormente, debe principalmente analizarse
a la luz de las circunstancias fcticas y en consideracin a los hechos que han
generado este pedido.
Es decir, segn el caso, la nocin de "garanta o seguridad adecuada" puede
abarcar desde el otorgamiento de garantas tradicionales - personales o reales- ,
acreditacin de solvencia - ya sea por un tercero como una entidad bancaria o
financiera o el informe de un banco de datos sobre ttulos de propiedad - e incluso
la mera promesa de que se cumplir efectivamente con lo pactado.
Partiendo de la base de que los contratos se celebran para ser cumplidos siempre considerando las circunstancias que pueden presentarse en la etapa de
ejecucin del mismo y respetando la funcin o finalidad econmico social tenida en
cuenta por los contratantes - , entendemos que los institutos comentados dan una
solucin prctica frente a supuestos en los que una de las partes, tenga motivos
fundados para sospechar que la otra no pueda llevar a cabo el efectivo
cumplimiento de sus prestaciones.
Entonces, la posibilidad de exigir esta garanta de adecuado cumplimiento, brinda
el marco necesario de seguridad y confianza en los negocios, sumado al hecho de
que frente al fracaso de brindar esta garanta, las consecuencias de dicho
incumplimiento resultarn menos gravosas para ambas partes, ya que, el sujeto
acreedor al haber suspendido las prestaciones a su cargo, podr reinsertarlas ms
rpidamente en su flujo comercial y en consecuencia, menores sern los daos
ocasionados.
Asimismo, entendemos que por las cualidades que reviste esta figura, la misma
cumple con la finalidad prctica que se busca actualmente en materia contractual,
es decir, asegurarse el cumplimiento del contrato mediante medios de bajo costo,
giles y de escasa formalidad.
Es evidente que este tipo de figuras no podran ser extrapoladas a nuestro
Derecho sin una serie de adecuaciones, principalmente considerando las
diferencias estructurales entre ambos sistemas y la cultura imperante en cada uno
de ellos. Sin embargo, creemos que existen algunos indicios y tendencias en el
derecho argentino que marcan un rumbo semejante.
157
As, encontramos en nuestro derecho vigente disposiciones aisladas que

consideramos obedecen al espritu de los institutos descriptos en los prrafos
precedentes. En el Art. 1419 [5] 147 del CC, cuando durante la ejecucin del
contrato deviene necesario afianzar el inters jurdico de una de las partes a los
fines de otorgarle debida proteccin. En sentido semejante el Art. 1163 [6] del CC
regula la posibilidad de que una de las partes asegure su propio cumplimiento
ofreciendo en garanta de ste el hecho de un tercero. A su vez, los Arts. 230 y
231 [7] del C.Com., en relacin al momento y a la formalidad en que se celebra el
negocio de garanta.
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 regula un instituto parecido en
los Arts. 992 y 1058. En primer lugar, se faculta la suspensin de cumplimiento
frente a la previsibilidad de que la otra parte no cumpla, lo cual queda sin efecto si
cumple o da seguridad suficiente de ello. Luego, se brinda a la parte cumplidora la
opcin de resolver el contrato, si la otra parte no ha brindado una seguridad de
cumplimiento en un plazo razonable.
2. El otro despliegue de las dos grandes tendencias que individualizamos, se
encuentra representado, como ya lo hemos dicho, por los negocios jurdicos de
garanta autnomos, atpicos o indirectos. 148 Dentro de estos ltimos, en este
punto haremos referencia al fideicomiso de garanta 149 y al impacto que desde el
aspecto normolgico, su manifestacin negocial causa. Damos aqu por reiterado
lo que hemos expuesto en relacin a la utilizacin de los negocios indirectos, ello
en orden a la autonoma de efectos del negocio, a la posibilidad de ejecucin
directa e inmediata de la garanta, y, a la utilizacin del derecho de propiedad con
fines de garanta.
En relacin a este ltimo mecanismo empleado en la praxis comercial
pretendemos de manera especfica referir nuestro anlisis en esta figura jurdica.
Ello as dado que en el fideicomiso de garanta la utilizacin de la propiedad con
fines de garanta, adems, pasa a constituir un patrimonio de afectacin,
circunstancia sta que, sostenemos, agrava por completo la viabilidad y licitud de
147
En materia de contrato de compraventa, el artculo 1419 del actual CC establece que el vendedor no se encuentra
obligado a entregar la cosa si despus de celebrada la venta y cuando se hubiese otorgado un plazo para el pago, el
comprador cae en estado de insolvencia y no afianza el pago
148
En relacin a estas categoras negociales, tomamos los criterios clasificatorios expresados por: Noem Nicolau, "Los
Negocios de Garanta" en Trabajos del Centro de Investigaciones de Derecho Civil. Boletn N 3. Ao 1998. Pginas
20, 23 y sigs.
149
Si bien este instituto no se encuentra expresamente regulado en el texto de la Ley 24.441, en diversos casos
jurisprudenciales se lo ha admitido en forma expresa o implcita. En este sentido puede verse: CNCiv., Sala B,
05/03/2002, "El Albail S.A. c/ G.,N. J. M.", JA 2002-II-512; CNC y Com. Fed.,28/07/2005, "Crivelli Construcciones S.A.
y Otro c/ Banco Hipotecario S.A. s/ Medidas Cautelares", LL 2005-E, 878; CNac, Cont. Adm. Fed., Sala 2, 14/06/2005,
"Banco Hipotecario S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires/ Resolucin SICyTT 244/2000", SJA 03/05/2005;
CSJN, 04/11/2003, "E.G.C. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.", Fallos 326:4504; Sup. Corte Just. De Mendoza, Sala 1,
07/07/2000, "Nazar y Ca S.A.", Lexis Nexis OnLine N 70008269; Sup. Corte Just. De Mendoza, Sala 1, 06/08/1997,
"Banco de Mendoza en Carbometal SAIC por concurso preventivo sobre casacin", ED 180-514 o Lexis Nexis Online
N 70010099; CNac. Com., Sala C, 20/02/2001, "Aqua King de Argentina S.A. s/ Pedido de quiebra por Banco Ro de la
Plata S.A.", Lexis Nexis Online N 30002633.
158
la figura si, ante un supuesto en particular, coinciden la persona del fiduciario con
la del beneficiario, o, con la del fideicomisario.
En el fideicomiso de garanta los bienes se encuentran bajo titularidad del fiduciario
integrando ellos un patrimonio de afectacin. 150 Consideramos que, la finalidad de
garanta va ligada o debe ir ligada de manera directa al inters respecto del cual se
lleva a cabo la gestin del patrimonio, esto es al inters del beneficiario.
Entendemos que si en un supuesto en particular, el acreedor es fiduciario y
beneficiario y/o fideicomisario, se estara desnaturalizando la figura jurdica, no
slo ya en su finalidad sino que tambin en su naturaleza contractual, y,
sostenemos adems que sta desnaturalizacin trae aparejada una grave
contradiccin a normas de orden pblico. 151
Veamos:
1) En primer lugar, el fideicomiso va unido a una idea de gestin en beneficio ajeno
y esa gestin que recae sobre el patrimonio que se constituye es precisamente la
finalidad por la cual adems el fiduciario debe rendir cuentas al beneficiario,
150
A este respecto nos parece ilustrativo lo sealado en los ya citados autos "Nazar y CIA S.A." por la Suprema Corte
de Justicia de Mendoza. En su voto la Dra. Kemelmajer de Carlucci seal: "Otra nota caracterizante es que los bienes
salen del patrimonio del fiduciante para pasar a formar un patrimonio separado, de titularidad del fiduciario. En otras
palabras, en el negocio fiduciario, el fiduciante transmite el dominio al fiduciario. Esta es la posicin de Cariota Ferrara
en el derecho italiano, a la que la doctrina nacional adhiere casi sin discusin (Compulsar, entre otros, Mosset
Iturraspe, Jorge, "Negocio fiduciario con fines de garanta -trust o fideicomiso en garanta-" Rev. de D. Privado y
Comunitario n. 2, Garantas, p. 83), aunque, como dice Maffa, se trate de un "ser y no ser propietario al modo familiar",
desde que esos bienes tampoco responden frente a los acreedores del fiduciario; en efecto, la Ley 24441 dispone que
los bienes fideicomitidos responden por las deudas resultantes de la ejecucin del fideicomiso y no forman parte ni del
concurso del fiduciante ni del fiduciario, salvo fraude... Por eso, puede decirse que el fiduciario adquiere los bienes a
ttulo de dominio, aunque esos bienes no integran su patrimonio a los fines de su garanta patrimonial. Pero es dueo,
pues puede disponer a ttulo de dueo; el fideicomiso no le impide obrar como dominus, aunque quebrando lo
convenido con el fiduciante y slo est sujeto a las responsabilidades propias del incumplimiento de una obligacin
asumida ante su co-contratante (Maffa, Osvaldo, "Verificacin de crditos", 4 ed., Bs. As., Depalma, 1999, p. 514 y
517)".
Por otra parte, en los autos citados precedentemente " El Albail S.A. c/ G, N.J.M." el actor (fiduciante) promovi
demanda por remocin del fiduciario solicitando una medida cautelar de no innovar, la cual fuera decretada por la
magistrada que intervena entonces. El demandado en su responde solicit sustituir esta medida por la designacin de
un interventor informante, lo cual le fuera concedido por un nuevo juez interviniente. Esta sustitucin es apelada por el
fiduciante aduciendo, entre otras cosas que el bien fideicomitido sigue siendo de su propiedad, y la Cmara
interviniente la confirma. Entre otros argumentos, la Cmara seala que la prohibicin de innovar es opuesta a la
finalidad del fideicomiso, pues existen diversos intereses a tutelar (beneficiario, fiduciante y fideicomisario) y que la
medida ordenada mantiene la garanta para todas las partes interesadas provocando el menor perjuicio, destacando,
en cita de Alfaro, que "...hace a la esencia del fideicomiso e indispensable a sus fines que el constituyente se aparte de
la propiedad de los bienes sobre los cuales versa y que los transmita a la persona en quien deposita su confianza...".
151
Citamos asimismo como fundamentos a nuestra exposicin, el anlisis especfico que sobre el tema se ha
efectuado por: Frustagli Sandra, y, Galano Carina, "La regulacin del fideicomiso de garanta en la Ley N 24441 y su
incidencia sobre los negocios fiduciarios en garanta". En Trabajos del Centro de Investigaciones de Derecho Civil.
U.N.R. Facultad de Derecho. Boletn N 3. Ao 1998. Pgs. 69, 70, y, 71.
159
obligacin de la que no puede ser dispensado (Art. 7 Ley N 24.441 [9]). Se ha

dicho con acierto que la naturaleza del instituto consiste en el ejercicio de la
propiedad en beneficio de otro, lo cual se refleja en el concepto de Fideicomiso del
el art. 1 [10] de la Ley 24.441, motivo por el cual reunir las calidades de fiduciario y
beneficiario en la misma persona desnaturaliza el negocio. 152 Esta idea sumada al
carcter imperativo de la obligacin de rendir cuentas a cargo del fiduciario (sin
establecer excepciones) y a la imposibilidad de concebir lgicamente la rendicin
de cuentas a s mismo, puede autorizarnos a pensar que que en la construccin de
la figura tpica el legislador pens en el fiduciario y el beneficiario como dos sujetos
diferentes.
2) En segundo lugar, conforme la interpretacin de los Arts. 2 [8] y 7 Ley N 24441,
el fiduciario no puede ser el beneficiario-acreedor, tampoco, destinatario final de
los bienes, esto es, fideicomisario, mxime si se tiene en cuenta las facultades que
al mismo confiere el Art. 16 [11] (respecto de la liquidacin de los bienes que
componen el patrimonio de afectacin).
3) En tercer lugar, como consecuencia de la transmisin de los bienes que forman
el patrimonio de afectacin (Arts. 14 y15 [12]Ley N 24441 y Art. 2662 [13] CC.) las
prohibiciones analizadas respecto de las garantas tradicionales - reales- en orden
a la transferencia de la propiedad de manera anticipada y con posibilidad de
ejecucin directa por el acreedor ( Arts. 3222/3 y 3252/3 del CC) se encuentran
agravadas dado que por efecto de la separacin de patrimonios se estara
beneficiando al acreedor-fiduciario titular, excluyendo el bien de la garanta comn
de los restantes acreedores (esto es patrimonio del deudor -Art. 15 Ley N 24441-),
y, presentndose todo ello adems, en abierta contradiccin con lo prescripto por
los Arts. 3876 [14] y 2502 del CC.
Esto es, crear un privilegio por efecto de la autonoma de la voluntad, cuando la
norma expresamente prev que los mismos reconocen nicamente como fuente, la
legal. 153
Por otro lado, pueden citarse normas de inferior jerarqua a la legal, en las cuales
se rechaza en forma expresa la acumulacin de las calidades de fiduciario y
beneficiario en la misma persona. La Comisin Nacional de Valores (autoridad de
aplicacin respecto de los fideicomisos financieros conforme al art. 19 [15]de la
Ley 24.441) en su Resolucin General 447/2003, en cuyo artculo 1 dispone que
no pueden reunirse en un nico sujeto las condiciones de fiduciario y beneficiario.
En los considerandos de dicha Resolucin, la Comisin entiende que la naturaleza
contractual del fideicomiso hace necesaria la participacin de distintas personas en
el negocio y que tal exigencia se encuentra expresada en el art. 1 de la Ley
24.441. Por otro lado, agrega que el fiduciario no puede ser designado beneficiario
152
153
Vazquez, Gabriela, "El Fideicomiso de Garanta: Certezas y Vacilaciones", LL 2006-A-1169.
En idntico sentido: Isasmendi Armando. "El fideicomiso en garanta en el Derecho Nacional". En LL. T. 2003.D.
Pgs. 25 y 27
160
porque el conflicto de intereses que podra presentarse atentara contra el ejercicio

imparcial y objetivo de su funcin y que resulta contrario al deber de lealtad del
fiduciario quien no debera anteponer su inters personal en detrimento del inters
de los beneficiarios.
En sentido coincidente, el Banco Central de la Repblica Argentina ha dispuesto
en su Comunicacin "A" 4491 (03/02/2006) que en aquellos fideicomisos de
garanta que tengan por objeto respaldar el pago de financiaciones otorgadas para
la construccin de viviendas, el fiduciario no puede ser la entidad financiera
prestamista o personas vinculadas a ella.
Cabe destacar que en materia jurisprudencial existen algunos pronunciamientos al
respecto de la acumulacin del carcter de fiduciario y beneficiario, en los cuales
parece no hacerse objecin a la reunin de las calidades de beneficiario y
fiduciario en la misma persona. 154
Sostenemos y compartimos la utilizacin del tipo contractual del fideicomiso con
fines de garanta, en los supuestos en particular, en los que, el acreedor encuentre
tutelado su inters en el sujeto beneficiario del contrato, utilizndose para ello, o
sea para imputar al pago de la deuda del fiduciante respecto de l, el producido de
la gestin de los bienes objeto del patrimonio de afectacin, el que, en este caso
se encuentra administrado por su titular, la parte fiduciaria, ajena y distinta a la
parte acreedora del vnculo creditorio que se pretende, indirectamente, garantizar.
Consideramos procedente y vlido en estos casos el negocio jurdico indirecto de
garanta, ya que, entendemos que aqu no se estaran vulnerando normas de
orden pblico, y, que en la medida en que la autonoma de la voluntad respete,
154
En este sentido puede verse CSJN, 04/11/2003, en autos "E.G.C. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.", Fallos 326:4504.
La CSJN por mayora declar inadmisible el recurso extraordinario, pero la minora disidente (Dres. Fayt y Vazquez) se
pronunci por dejar sin efecto la medida cautelar de no innovar dictada, en virtud de la cual se decidi suspender la
ejecucin de los fideicomisos sobre inmuebles de propiedad de una la constructora "EGC S.A." mutuaria y fiduciante. El
voto en minora consider que la medida de no innovar es contraria a la naturaleza misma del fideicomiso, y no opuso
reparos a la reunin de las calidades de fiduciario y beneficiario en la persona del acreedor o mutuante (Banco
Hipotecario).
Por otra parte, en los autos "Banco Hipotecario S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires/ Resolucin SICyTT
244/2000", el Banco apela una resolucin de la Secretara de Industria y Comercio de la Ciudad de Buenos Aires por
medio de la cual se le impone una multa por considerar que ha cometido una infraccin a la Ley 24.240. La Cmara
Nacional en lo Contencioso Administrativo de Capital Federal, Sala 2, seala en su pronunciamiento que "...el Banco
Hipotecario ha acumulado dos roles que a priori acorde con las previsiones de la ley 24.441, resultan independientes fiduciario y beneficiario-. Hemos visto que el fideicomiso supone la administracin fiduciaria de los bienes en beneficio
de terceros, empero en el caso quien tiene el dominio fiduciario es a la vez el principal beneficiado por la operatoria, su
crdito ser satisfecho en primer trmino con el producido de los bienes fideicomitidos, quedando el remanente para su
contraparte...". Al parecer la reunin de ambos roles es advertida por la Cmara pero no realiza ninguna objecin a
ello, quizs porque no constituya materia principal del decisorio. Sin embargo, considera acertada la imputacin de
responsabilidad al Banco por incumplimiento de la normativa de Defensa del Consumidor porque concluye que el
mismo ha integrado la cadena de comercializacin en los trminos del artculo 40 de la Ley 24.240 y para ello tiene
especialmente en cuenta el hecho de que el Banco no es un simple tercero porque no slo gestiona la venta de las
unidades sino tambin porque el producido se destinaba en primer trmino a satisfacer su crdito (esto es su calidad
de beneficiario del fideicomiso).
161
asimismo, los otros principios contractuales, tales como la igualdad y la equidad

negocial, 155 las partes celebrantes pueden en orden a la regulacin de sus
intereses patrimoniales disponer las normas que entiendan sean ms acordes a
sus necesidades y al trfico comercial.
En conclusin pretendemos dejar sentado que ambos despliegues analizados en
los puntos precedentes, provienen en orden a la flexibilidad que en materia de
garantas y modalidades contractuales, consideramos viene operndose de
manera conjunta.
Consideramos beneficiosas las nuevas manifestaciones en relacin a la mayor
flexibilidad que las mismas generan en el rgimen tradicional de las garantas
negociales.
Entendemos que esta flexibilidad y sus ventajas para nuestro sistema jurdico
actual, provienen, por un lado, por la funcin o finalidad preventiva que viene
dndose y desarrollndose en el mbito de los negocios de garanta; y, por otro
lado, resulta ventajosa dicha tendencia por la apertura y/o ampliacin que ella
implica para nuestro sistema jurdico, tal como se encuentra regulado en nuestro
Cdigo Civil.
Sostenemos que en relacin a esta apertura y al rol determinante que asume el
ejercicio de la autonoma de la voluntad en ella, deben tenerse presente y de
manera ineludible, las relaciones de integracin, funcionamiento y aplicacin de los
principios contractuales, teniendo preeminencia siempre la norma imperativa o de
orden pblico.
Ello as permitir, como lo expresamos en relacin a los negocios indirectos y
atpicos, y, en particular luego al fideicomiso de garanta, evitar la celebracin de
negocios de garanta lesivos y/o atentatorios de la confianza que debe reinar nsita
en el trfico y en la seguridad comercial.
En consecuencia de lo dicho, entendemos que la aplicacin de los principios a
estas nuevas manifestaciones viene a paliar la rigidez del sistema normativo, y,
que haciendo uso de ellos, el derecho confirma su carcter dinmico y su
adecuacin a las transformaciones que la realidad social exige, sin perder por ello
los valores y el espritu de las normas y principios que lo sustentan.
155
En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, la Comisin N 8 arrib a las siguientes conclusiones en relacin al
principio de la buena fe y su funcin en el derecho patrimonial: "... la regla de la buena fe integra el derecho objetivo
con aptitud jurgena propia, con independencia de su funcin interpretativa,..., asimismo, marca y limita el ejercicio de
los derechos subjetivos...". En Congresos y jornadas nacionales de Derecho Civil. Editorial La Ley. Ao 2005. Pg. 93.
162
Inconstitucionalidad de la ley 25.798 de "salvataje"

hipotecario y su reglamentacin
Por HIGHTON, FEDERICO R.
9 de febrero de 2004
LA LEY
Algunas autoridades calificaron de "generosa" a la ley 25.798 [1]. Por el contrario,
para los acreedores aparece como un "corralito" agravado. Resulta distorsivo ,
legislar sobre la base que todos los deudores serian "buenos" y que todos los
acreedores seran "malos" o que los primeros merecern la proteccin del orden
jurdico y los segundos no Entre los acreedores hipotecarios particulares, que son
discriminados con relacin a las entidades financieras en la ley 25.798, como se
ver, hay trabajadores cesantes que invirtieron en hipoteca su indemnizacin o su
retiro "voluntario" , personas que vendieron sus viviendas porque les resultaban
muy chicas e invirtieron el producido mientras ahorraban para comprar otra ms
grande, jubilados que invirtieron sus ahorros producto de sacrificios para
complementar sus magros haberes previsionales, viudas y muchos otros casos
dignos de consideracin. Todas estas personas confiaron en las normas vigentes.
Qu pasa si algunos de ellos son discapacitados, de edad avanzada, o si deben
intervenirse quirrgicamente? Este nuevo corralito no contempla situaciones de
excepcin. Sin perjuicio de ello, ni siquiera debera ser necesario estar incluido en
una situacin de excepcin para hacer efectivas garantas constitucionales.
Se deca que cuando el Fondo Monetario Internacional cuestionaba la suspensin
de las ejecuciones o actos de subasta, lo haca en defensa de los intereses de los
bancos. En coincidencia con ello, esta nueva ley deja a salvo los derechos de las
entidades financieras. Los acreedores particulares carentes de apoyo del Fondo
Monetario y de todo lobby corporativo, son maltratados por esta ley.
Lo siguiente configura una hiptesis de discriminacin violatoria de la garanta
constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 C.N [2].). El art. 6 [3] de esta ley
dispone que la opcin el por el sistema le corresponde exclusivamente al acreedor,
cuando sea una entidad financiera y en los dems casos la puede ejercer el
deudor o el acreedor. Como el sistema resulta confiscatorio para el acreedor,
segn se ver, cabe entender que en la generalidad de los casos la opcin la har
el deudor. La ley no prev que cuando una de las partes del mutuo no bancario
ejerza la opcin la otra pueda oponerse, Las restantes normas de la ley son
imperativas. , de modo que la expresin "Carcter optativo del sistema", que
encabeza el art. 6 resulta un eufemismo con respecto al acreedor particular.
De la alambicada redaccin del art. 6 resultara que los acreedores bancarios y
los deudores no bancarios pueden elegir la inclusin en el sistema con efecto
163
vinculante para la otra parte. Quedan as discriminados los acreedores particulares

y los deudores del sistema financiero. Estos ltimos, podrn argumentar la
violacin de la garanta constitucional de igualdad ante la ley, por no permitrseles
ejercer la opcin que se les permite a los deudores de particulares. Sin embargo,
no sera a su favor argumentar las violaciones de la garanta del derecho de
propiedad que desarrollamos ms abajo, porque estas se refieren a confiscaciones
en perjuicio del acreedor. La escala de valores de esta ley resulta asimtrica: El
bien jurdico "salvataje" es digno de proteccin, siempre que no afecte los
intereses de los bancos y slo si puede hacerse efectivo a costa de ciudadanos
comunes (como dijimos, entre ellos, viudas, jubilados y cesantes).
Al igual que las anteriores normas de la emergencia econmica, esta ley exhibe
desprecio por los ahorros de la clase media. Si se est perdiendo la cultura del
trabajo con motivo de la desocupacin y sus paliativos no genuinos, a ello debe
agregarse que tambin se est perdiendo la cultura del ahorro, por la reiterada
confiscacin legal de los ahorros de la gente comn. Con ello se pierde tambin el
amor a la patria porque, ante el despojo a los mayores, los jvenes acuden a
gestionar la ciudadana extranjera. La justicia hacia los acreedores privados es
necesaria, no slo para solucionar el problema individual de cada uno de ellos,
sino para que el pas tenga futuro.
Acerca de los alcances amplios del derecho de propiedad y la exigencia de la no
discriminacin en la efectivizacin del mismo, leemos lo siguiente: " El art. 17 de la
Constitucin [8]comienza diciendo: 'La propiedad es inviolable ... Sea cual fuere el
contenido del adjetivo inviolable , es inequvoco , como veremos ms adelante,
que el derecho de propiedad es aquel que esta sometido a mayor nmero de
regulaciones y que estas encuentran su lmite fundamentalmente en la doctrina de
los derechos adquiridos, la interdiccin de la confiscacin, y en el de la no
discriminacin, es decir que desde el punto de vista jurdico, el Estado no puede
usar sus poderes para beneficiar o perjudicar a un grupo a expensas o en
beneficio de otro. En el caso Bordieu, Pedro c/ Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, (Fallos 145:307 , 1925) la Corte dise la amplitud del derecho 'El
trmino propiedad cuando se emplea en los arts. 14 [9] y 17 [8] de la
Constitucin... comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede
poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su libertad'. Agregando que este
derecho debe tener 'un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en
las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos... 'El
principio de inviolabilidad de la propiedad, asegurado en trminos amplios por el
art. 17 , protege con igual fuerza y eficacia todos los derechos emergentes de los
contratos como los constituidos por el dominio y sus desmembraciones'. 156 Antes
de pasar a las violaciones al derecho de propiedad, consideraremos otra posible
violacin al principio constitucional de igualdad ante la ley, que ya habamos
anticipado. 157 Segn el art. 2 inciso b) [4] de la ley, una de las condiciones para
que los mutuos sean elegibles a efectos de su inclusin en el sistema, es "Que el
156
157
Colautti, Carlos E. Derechos Humanos, Editorial Universidad , Buenos Aires, 1995 pg. 204 y 205.
Columna de Opinin, La Ley 29-12-03 pg. 1.
164
destino del prstamo haya sido la adquisicin, mejora, construccin y/o ampliacin,
de vivienda, o la cancelacin de mutuos constituidos originariamente para
cualquiera de los destinos antes mencionados". Segn el decreto reglamentario
1284 / 2003 [5] (anexo I art. 2 inciso b), "El destino del mutuo podr acreditarse a
travs de la respectiva escritura constitutiva del derecho real de hipoteca, o por la
documentacin respaldatoria del destino otorgado el referido mutuo". Cuando se
pretenda probar el destino mediante la "documentacin respaldatoria" habr que
ser muy riguroso en cuanto a las exigencias de esta documentacin. Como la ley
25.798 y su decreto reglamentario, enfatizan las exigencias relativas a la situacin
fiscal del acreedor, al igual que su contempornea ley 25.795 [13], resultara
contrario a la garanta constitucional de igualdad ante la ley, permitir al deudor
acreditar el destino del mutuo mediante boletas sin indicacin de CUIT o sin IVA.
En cuanto a la escritura, la misma resulta probatoria del destino dado al mutuo,
exclusivamente cuando se trata de una escritura de compra y la hipoteca es por
saldo de precio. Cuando se trata de un prstamo garantizado con hipoteca sobre
un bien preexistente del deudor, la simple manifestacin del mismo en el sentido
que lo utilizar para mejora o ampliacin, no es algo sobre lo cual el instrumento
pblico resulte probatorio. Es slo la expresin de una intencin respecto de una
actividad futura, y esta eventual actividad no sucede delante del oficial pblico.
Conforme el art. 16 inciso a) [6] de la ley, el fiduciario proceder a "poner al da"
los mutuos elegibles, a cuyos efectos "Cancelar al acreedor las cuotas de capital
pendientes de pago desde la mora hasta la fecha de dicho pago...".
Posteriormente, el inciso b) [6] del mismo artculo dice que en adelante el fiduciario
observar respecto del acreedor las condiciones originales del mutuo, salvo en lo
relativo a coeficiente de actualizacin y tasa de inters.
Del juego de ambos incisos surge que la ley divide, a los efectos de brindarle un
tratamiento diferenciado, las cuotas de capital que habran vencido hasta el
momento en que se hace cargo el fiduciario y las que vencern posteriormente. En
este punto, la ley soslaya, deliberadamente o no, que la generalidad de las
escrituras hipotecarias incluyen clusulas de caducidad de plazos por medio de las
cuales la mora origina la exigibilidad del saldo total. La exigibilidad del saldo total,
una vez operada, queda incorporada al derecho de propiedad del acreedor en su
sentido amplio reconocido por la constitucin nacional, mxime en los muchos
casos en que hay sentencia condenando al deudor al pago ntegro del capital
reclamado. La cosa juzgada del juicio ejecutivo, es definitiva en aquellos rubros
que no son susceptibles de revisin en juicio ordinario posterior. En este sentido, la
constatacin de la mora y consiguiente declaracin de exigibilidad de todo el
capital es irrevisible.
La Corte Suprema ha establecido: "Que, reiteradamente , esta Corte ha sealado
que el contenido del derecho constitucional de propiedad se vincula con la nocin
de derechos adquiridos , o sea, de derechos definitivamente incorporados al
patrimonio de una persona (Fallos 312:1121). De ah que tambin el Tribunal haya
sostenido que 'cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido todos
165
los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella, para

ser titular de un derecho, debe tenrselo por adquirido y es inadmisible su
modificacin por una norma posterior , sin agraviar el derecho constitucional de
propiedad (Fallos: 295:737; 299:379; 303:1835 y 1877 ; 307:305)....". 158 El art. 16
inciso a) de la ley, al cual ya aludimos en otros aspectos, establece tambin que
para la cancelacin de cuotas all prevista, el fiduciario podr emitir instrumentos
financieros. El grado de confiscatoriedad de un bono que sustituya
compulsivamente un crdito, depender de su contenido. El decreto reglamentario
explcita el tema (anexo I art. 16 inciso a/ [5]). Cuando el acreedor sea entidad
financiera, la "cancelacin" de las cuotas de capital impagas se har mediante un
bono cuyos plazos y otras modalidades all se detallan. Resultara abstracto
considerar si en este caso el bono es confiscatorio, porque, como vimos, para las
entidades financieras la incorporacin al sistema es voluntaria. En los dems
casos, es decir cuando no es entidad financieras el acreedor puede optar por el
pago en efectivo o en bonos, respecto de las cuotas de capital impagas a ese
momento.
Por el contrario, para las cuotas remanentes en todos los casos el fiduciario emitir
un bono, lo cual incluye a los acreedores privados (anexo I art. 16 inc. b/) [5]. Este
bono ser por los montos y periodicidad originariamente pactados, "salvo la
normativa aplicable en materia de coeficiente de actualizacin y tasa de inters".
Aunque se mantengan en un principio ciertas modalidades del mutuo, la privacin
del derecho real de hipoteca, viola el derecho de propiedad en el sentido amplio en
que lo reconoce la constitucin, La dacin de bonos estatales a cambio de la
garanta hipotecaria, no resulta compensatoria de la prdida del derecho real,
mxime si se tiene en cuenta que el canje ser irreversible (Anexo I art. 16 inciso
e/ del decreto reglamentario [5] (y que el estado ha deshonrado sus compromisos
y reprogramado compulsivamente sus deudas con anterioridad, incluso en casos
tan sensibles como el de los jubilados. De este modo, las modalidades originales
del bono, similares en parte a las del prstamo , son slo una expresin de
deseos, que podra sufrir ms adelante una nueva "consolidacin" de deudas,
dando lugar a nuevos bonos y as sucesivamente, en cuyo caso ya ser tarde para
volver atrs al contrato hipotecario a cuyo amparo se prest el dinero. Recurdese
el "default" y la derogacin de la intangibilidad de los depsitos, entre otros
antecedentes que tornan poco atractivo ser acreedor del estado, y que permiten
pensar que los acreedores hipotecarios no hubieran prestado sus ahorros si
hubieran imaginado que se los iba a pretender transformar en acreedores del
estado.
En ocasin de reglamentar el tope para la elegibilidad de los mutuos de $
100.000.- , establecido en elart. 5 [7] de ley, el decreto reglamentario dice que "...
Aquellos mutuos que se hubieran celebrado en moneda extranjera durante la
vigencia del Rgimen de Convertibilidad establecido por la ley 23.928 [14]se
entendern denominados en pesos a razn de un peso ($ 1) = un dlar
estadounidense (U$S 1) o moneda equivalente" (anexo I art. 5), A falta de otras
158
CSJN "Pcia. de San Luis c/ Estado Nacional" 5-3-03 Considerando 48 del voto mayoritario.
166
indicaciones en la ley o el decreto reglamentario, aunque la normativa en anlisis

es oscura y este artculo se refiere al tope de admisibilidad, cabe entender como
propsito legal que esta pesificacin uno a uno regira tambin para el pago a los
acreedores. Ante la eficaz tarea de la judicatura, componiendo los intereses de las
partes mediante la doctrina del "esfuerzo compartido", lo cual ha sido acatado
voluntariamente por pluralidad de involucrados en gestiones conciliatorias, la
reiteracin normativa de la pesificacin uno a uno, resulta un retroceso contrario a
la paz social.
Resultara sobreabundante repetir aqu los argumentos por los cuales se ha
decretado la inconstitucionalidad de dicha pesificacin. Entre otros, un adecuado
compendio de los fundamentos del "esfuerzo compartido" con declaracin de
inconstitucionalidadd de las normas pesificadoras, puede hallarse en el fallo citado
al pie. 159 La pluralidad de jueces nacionales y provinciales que se han pronunciado
en este sentido no podran desdecirse porque un nuevo decreto insista. De este
modo, el sistema de "salvataje" nace inconstitucional.
Antes habamos sealado: " ... los acreedores particulares con causa en un mutuo
pactado originariamente en moneda extranjera podran invocar a su favor los
considerandos 37 a 41, 43, 48 y 49 del fallo Pcia. de San Luis (pues no hay nada
en ellos que no los incluya)" . 160 Con relacin a la cancelacin de las cuotas de
capital pendientes de pago, el art. 16 inciso a/ II [6] de la ley establece: "En el
marco de la emergencia econmica declarada no se reconocern intereses
compensatorios, punitorios, gastos u honorarios".
Los alcances de la "emergencia econmica" han sido limitados por la Corte
Suprema en los siguientes trminos: "Que se encuentra fuera de discusin en el
caso la existencia de una crisis econmica por lo que no cabe cuestionar el acierto
o conveniencia de la implementacin de medidas paliativas por parte del Estado.
Pero ello no implica que se admita , sin ms, la razonabilidad de todos y cada uno
de los medios instrumentales especficos que se establezcan para conjurar los
efectos de la vicisitud. Mxime, cuando ha existido en un breve perodo , una
profusin de normas sobre el tema, que , en algunos casos, , ms que propender a
la fijacin de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en
instituciones bancarias y financieras por los particulares han generado un indito y
prolongado estado de incertidumbre. En este contexto, cabe recordar que esta
Corte ha subrayado en reiteradas oportunidades que el fundamento de las normas
de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad ,
que obligan a intervenir en el orden patrimonial , como una forma de hacer posible
el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitacin negativa
sobre el orfen econmico e institucional y la sociedad en general (Fallos: 136:161 ;
313:1513 y 327:146). El Tribunal ha reconocido la constitucionalidad de las leyes
159
Expediente N2 12.127 / 01 Juzgado Nacional de 1a instancia en lo Civil Ne 54 , fallo le instancia del 9-11-02 Juez
Dr. Ricardo Li Rosi. "Piola, Martn y otros c/ Roftiguez, Carlos Daniel s/ ejecucin hipotecaria"
160
Highton, Federico R. "El fallo Provincia de San Luis: Su repercusin sobre otros amparos de depsitos acorralados
y sobre otro tipo de acreencias (bancarias, particulares, hipotecarias)" El Derecho 3-4-03 pg. 1.
167
que suspenden temporaria y razonablemente el efecto de los contratos como de

las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras (Fallos
243:467), a fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves
perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole (Fallos 238:76). En
estos casos,, el gobierno est facilitando para sancionar las leyes que considere
conveniente, con el lmite que tal legislacin sea razonable , y no desconozca las
garantas y restricciones que impone la Constitucin. No debe darse a las
limitaciones constitucionales una extensin que trabe el ejercicio eficaz de los
poderes del Estado (Fallos 121:79) toda vez que acontecimientos extraordinarios
justifican remedios extraordinarios (Fallos 238:76). La restriccin que impone el
Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable,
limitada en el tiempo, un remedio y no una mutacin en la sunstacia o esencia del
derecho adquirido por sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional
de constitucionalidad , toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio
, no suspende las garantas constitucionales (confr, Fallos 243:467 ; 323:1576)". 161
El no reconocimiento de intereses, gastos y honorarios, excede los lmites fijados a
las normas de emergencia , segn la transcripcin anterior. No es razonable, no es
limitado en el tiempo y produce una mutacin en la sustancia o esencia de
derechos adquiridos. Viola garantas constitucionales que no estn suspendidas
por la emergencia.
La privacin de intereses devengados resulta a la vez confiscatoria (violacin CN
art. 17 [8]) y discriminatoria (violacin CN art. 16 [2]). No puede discutirse que los
intereses devengados ingresaron al patrimonio del acreedor. Podr adecuarse la
tasa, como lo ha hecho reiteradamente la jurisprudencia, pero el derecho a un
inters justo por el tiempo transcurrido ha ingresado al patrimonio del acreedor. En
otro orden esta privacin de intereses resulta discriminatoria porque , dentro de la
franja de mutuos elegibles, los hay desde distinta fecha de mora y con distinto
grado de incumplimiento. El aporte que se exige a los acreedores privados en
atencin a la "emergencia econmica" no se adecua al principio constitucional por
el cual "La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas" (CN art. 16).
Un acreedor cuyo deudor entr en mora desde fecha ms antigua estar
aportando ms cantidad de perodos de inters que uno cuyo deudor entr en
mora desde fecha posterior, Suponiendo dos crditos con igual fecha de mora, el
acreedor que haya recibido pagos a cuenta y por ende se le adeuden menos
perodos de inters, estar por ello aportando menos periodos de inters.
El derecho al reembolso de los gastos incurridos en un juicio est incorporado al
patrimonio del acreedor, suponiendo un juicio iniciado con justa causa, es decir
ante la situacin de mora del deudor. Dadas las fechas de mora previstas por la ley
para que el crdito sea elegible, ser muy frecuente que estos crditos estn
sometidos a una ejecucin hipotecaria con sentencia. En este caso, la
condenacin en costas robustece la incorporacin al patrimonio del derecho al
reembolso de los gastos. Pero adems de violarse de esta manera el derecho de
161
XSJN "Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervencin urgente en autos Smith Carlos Antonio c PEN s/
sumarsimo" 1-2-02, al cual se hace una remisin expresa, en este tema, en los autos Pcia. de San Luis ya citados.
168
propiedad, al no reconocerse los gastos, la eventual consumacin de la aplicacin

de esta norma resultar ser una conducta inmoral del estado. Aunque no lo dice
expresamente la ley, la afectacin de un crdito al mecanismo de "salvataje"
impide la continuacin del juicio en trmite. En este caso, el estado habr cobrado
la tasa de justicia por un servicio que no va a prestar y se negar a reconocer su
devolucin.
El no reconocimiento de honorarios conculca derechos constitucionales. En los
casos frecuentes en que hay ejecucin hipotecaria con sentencia hay un derecho
adquirido por parte del letrado directamente respecto del deudor., a partir de la
condenacin en costas, que integra el derecho de propiedad del letrado en el
sentido amplio en que lo reconoce la constitucin. Por otra parte, la ley introduce
grave desorden en las relaciones entre acreedor y su letrado. Se pretende que el
acreedor pesificado, privado de intereses y del reembolso de gastos le pague a su
letrado ? Se pretende que el letrado renuncie a su crdito alimentario por
honorarios ?. Resulta claro que se est violando el derecho de propiedad del
letrado y /o el del acreedor.
El ltimo prrafo del art. 16 de la ley, establece que: "En ningn caso los pagos
que efecte el fiduciario al acreedor podrn superar el valor actual de mercado del
bien objeto de la garanta real de hipoteca , conforme lo informado en
cumplimiento del inciso d/ del artculo 7 [10]de la presente ley". Esta norma, omite
tener en cuenta, que la hipoteca es un accesorio del contrato de mutuo. El
acreedor tiene un derecho de propiedad, en el sentido amplio constitucional sobre
el monto de su crdito. La eventualidad que la garanta (accesorio) se torne
insuficiente, no reduce el monto del crdito (principal). Esta reduccin del monto
del crdito sin causa es tambin violatoria del derecho constitucional de propiedad.
En este punto, el Estado incurre en hipocresa y produce otra hiptesis de
discriminacin, esta vez en favor de si mismo. En el contrato que, a su vez, el
Estado firmar con el deudor (anexo IV "Clusula sexta mora" ), se incluye la
siguiente causal de mora a favor del Estado: "f/ si el inmueble asiento del derecho
real de hipoteca sufriera deterioro de grado tal que no cubra satisfactoriamente las
obligaciones del deudor , siempre que del deudor no reponga la garanta
disminuida por el deterioro o la refuerce o pague en efectivo una cantidad
proporcional al deterioro del inmueble , dentro del plazo de quince das contados
desde la fecha de la notificacin del fiduciario en tal sentido".
Esta hipocresa, se advierte tambin en la clusula siguiente )Anexo IV Clusula
sptima- Caducidad de Plazos) , segn la cual en caso de incumplimiento el
Estado percibir "inters y las costas y costos que se originen como consecuencia
del procedimiento de ejecucin", conceptos de los cuales se dispuso privar al
acreedor que hubiera incurrido en ellos, como vimos con anterioridad.
Ni la ley 25.798 ni su decreto reglamentario prevn un mecanismo de defensa del
acreedor, pero no podemos dudar que tiene derecho a oponerse a la inclusin de
su crdito en el sistema. La defensa podr consistir en invocar la
169
inconstitucionalidad de la norma, por los motivos expuestos u otros, as como en

argumentar las razones por las cuales considera que el mutuo no es elegible
(cuestionar el destino del prstamo, la fecha de la mora, la condicin de vivienda
nica, etc.).
El derecho de defensa "en juicio" (art. 18 de la Constitucin Nacional [11]), supone
el derecho de expresar extrajudicialmente con anterioridad a un eventual juicio la
postura defensiva. La ocasin conveniente para que el acreedor privado que se
considere perjudicado exprese su oposicin, ser cuando sea notificado
fehacientemente por el deudor del ejercicio de la opcin (anexo I art. 6 decreto
reglamentario [5])).
En la hiptesis que estimamos ser frecuente, en que haya una ejecucin
hipotecaria en trmite , deber ser el juez ante el cual la misma est radicada,
quien resuelva la eventual oposicin y las eventuales inconstitucionalidades
planteadas, porque ello implicar la definicin del caso sometido a su
conocimiento, an cuando no haya sentencia. Con mayor razn, la cuestin
quedar sometida al juez de la causa cuando haya sentencia, porque entonces
estarn en juego la aplicabilidad y efectos de la cosa juzgada, respecto de lo cual
reiteramos que no todas las cuestiones resueltas en juicio ejecutivo son revisibles
en juicio de conocimiento. A todo evento, no debe olvidarse que el juicio ordinario
que se sigue como consecuencia del ejecutivo tramitar ante el mismo juez (art. 6
inciso 6 CPCCN [12]).
Algunas notas sobre un tipo de garanta autnoma: el

Por LVAREZ, GEORGINA I. 162
2002
www.saij.jus.gov.ar
I. Nuevas garantas En el mercado contemporneo, junto a las tradicionales
garantas de carcter accesorio a la deuda, se abre paso una nueva modalidad de
carcter autnomo. 163 Cualquiera de las dos formas refuerzan la efectividad del
162
163
Becaria de Investigacin, Facultad de Derecho, Universidad Austral, Argentina.
La admisin de estas dos formas de garantas supone previamente distinguir la garanta de la obligacin de la del
crdito. La primera acepcin responde a la calidad del patrimonio como garanta comn de los acreedores. Por ella se
les reconoce a estos ltimos derechos de control, medidas de conservacin o cautelares, medidas de ejecucin
individual o colectiva y medidas reparadoras. Desde esta perspectiva la garanta es parte de la estructura de la
obligacin. No se le agrega al acreedor un bien distinto, ni un deudor ms. Esto s ocurre en la garanta del crdito y
con ello se refuerza la efectividad del derecho del acreedor. Desde esta segunda acepcin, la garanta es una calidad
del crdito y no es parte de la estructura de la obligacin. Esta acepcin es la que a su vez admite la distincin entre
garantas accesorias y autnomas. Cfr. LORENZETTI, R. L., Tratado de los Contratos, T. III, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 1999, 479 y s. Las garantas autnomas aparecieron primeramente en el mercado internacional, pero hoy su uso se
proyecta tambin en los mercados internos. Precisamente por su ascendencia internacional, existen diferentes
denominaciones para el instituto. As, por ejemplo, en Francia y en Espaa se las conoce como garantas
170
derecho del acreedor, sin embargo, en la ltima, el reforzamiento del crdito es en

cierto sentido superior por al menos dos razones. En primer lugar por la falta de
accesoriedad ya que esta modalidad de contrato de garanta es independiente de
los otros contratos con los que funcionalmente puede estar vinculada en la
operacin de garanta 164. Como resultado de lo anterior frente a la reclamacin del
beneficiario, el garante no puede utilizar excepciones basadas en el contrato
subyacente. La ausencia de accesoriedad, 165 adems de inmunizar y fortalecer el
crdito en cuestin, se adecua mejor a las necesidades del trfico mercantil, 166
caracterizado por la celeridad en la celebracin de los negocios, mientras que la
discusin de excepciones a la que da lugar la accesoriedad es susceptible de
retrasar y postergar los cobros. 167
La segunda razn de aquel reforzamiento tiene que ver con el proceso de
ejecucin de la garanta. Algunas de stas prescinden de la lentitud de los
procesos judiciales 168 - dispendio de tiempo que frecuentemente comulga con la
prdida de valor econmico de los bienes -, es decir se autoliquidan. 169 En efecto,
las garantas autoliquidables admiten bien un procedimiento que facilita la
realizacin inmediata de la cosa, o bien prevn un valor objetivo de la misma y su
adjudicacin automtica al acreedor o a un tercero.
independientes o autnomas, en Alemania como garantas bancarias, y en Argentina algunos autores prefieren la
denominacin de garantas abstractas. Cfr. ETCHEVERRY, R., Contratos. Parte Especial, 2, Astrea, Bs. As., 1994, p.
145 y s. Una breve explicacin de las razones que justifican en el trfico moderno la bsqueda de nuevas frmulas de
garanta puede verse en: NEZ ZORRILLA, M. C., La problemtica actual de las denominadas garantas
independientes o autnomas, Marcial Pons, Madrid, 2001, ps. 15-20.
164
Es decir la relacin entre el garante y el beneficiario desde un punto de vista obligacional es autnoma respecto a
las circunstancias existentes en las relaciones que paralelamente se hubieran constituido entre el ordenante de la
garanta y el beneficiario, y entre el ordenante y el banco. SNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., El contrato autnomo de
garanta. Las garantas a primera demanda, Centro de documentacin bancaria y burstil, Madrid, 1995, p. 103 y s.
Sobre la no accesoriedad en el contrato de garanta autnomo a primera demanda: Cfr. CARRASCO PERERA, A.,
"Las nuevas garantas personales: las cartas de patrocinio y las garantas a primer requerimiento", en AA. VV. Tratado
de garantas en la contratacin mercantil., T. I,.,Civitas, Madrid, 1996, p. 695.
165
Por ser la accesoriedad un elemento esencial en todo tipo de garanta, parece oportuno formular la siguiente
dilucidacin. En verdad no existen garantas totalmente independientes, por que una garanta nace para asegurar una
obligacin. Es decir, el concepto mismo de garanta postula el de accesoriedad, por cuanto con este ltimo se alude a
la existencia de algo que se intenta garantizar o convertir en ms seguro, y al que la garanta har constante referencia.
sta es la principal manifestacin de la accesoriedad en cualquier tipo de garanta, y obviamente en las garantas
autnomas. La autonoma se predica desde el punto de vista de la relacin jurdica que liga al deudor principal con el
acreedor, pero no respecto al genrico inters econmico para cuya satisfaccin la garanta es constituida. Cfr. NEZ
ZORRILLA, M. C., La problemtica actual de las denominadas garantas independientes o autnomas, op. cit., p. 94 y
ss.
166
Justamente a causa de su accesoriedad la fianza ya no se adecua a las necesidades actua-les del comercio
internacional. Cfr. ETCHEVERRY, R., Contratos. Parte Especial, 2, op. cit., p. 149 y s.
167
Los garantes profesionales son los primeros interesados en la constitucin de este tipo de garantas. Por la sencilla
razn de que en sus operaciones activas y pasivas, las entidades de crdito desean eliminar los costes de inseguridad
y, correlativamente, los costes de litigiosidad que resultaran de oponer excepciones derivadas de las relaciones
bsicas entre el deudor y el acreedor. El inters lgico del garante profesional no es, por tanto, poder aprovecharse de
las defensas y objeciones que frente al acreedor pudiera utilizar el deudor, sino muy al contrario, desentenderse de
semejantes extremos y pactar con este ltimo que el riesgo de un pago indebido al acreedor repercuta enteramente
sobre el deudor, que no podr oponerle dichas objeciones al garante en va de regreso. De esta forma, el que presta la
garanta desplaza sobre las partes de la relacin bsica no slo el coste de inseguridad (sobre si la prestacin est o
no bien cumplida), sino adems las cargas asociadas a la promocin de un litigio. Cfr. NEZ ZORRILLA, M. C., La
problemtica actual de las denominadas garantas independientes o autnomas, op. cit., p. 16.
168
Incluso antes del comienzo del juicio, por un ejemplo un acreedor afianzado, debe agotar una serie de trmites
previos - obviados tambin en las garantas a primera demanda - que comportan en su conjunto una especie de
calvario procesal para el acreedor. Con esta expresin se resume: la acreditacin del incumplimiento del deudor, la
prueba de su insolvencia, para lo cual ser necesario la excusin de todos sus bienes, o bien la prueba de que carece
de bienes suficientes para el cumplimiento de la obligacin asumida o, en su caso, soportar la oposicin del fiador de
las eventuales excepciones que a su vez le competan al deudor, sea ste simple o solidario. Cfr. Idem, p. 17.
169
Cfr. LORENZETTI, R. L., Tratado de los Contratos, T. III, op. cit., p. 479 y s.
171
Las garantas a primera demanda, 170 los ttulos que se comercializan en bolsa, la
cesin de crdito cuando se pacta la facultad de percepcin directa del crdito, la
prenda cuando existe posibilidad de pactar la compra por el acreedor segn precio
estimado al vencimiento, la transmisin fiduciaria de los bienes en garanta,
constituyen algunos de los ejemplos de funcionamiento de este tipo de garantas
autnomas y autoliquidables. 171 De todos stos, en esta oportunidad se analizar
con ms detalle el fideicomiso de garanta.
El objeto de este trabajo consiste en sealar algunas de las principales ventajas
que ofrece este tipo de garantas. Hacia este cometido, se indaga en qu consiste
la figura y se superan algunas posibles objeciones. 172
II. Fideicomiso de garanta: concepto y caractersticas En principio todo fideicomiso
tiene una funcin de garanta, incluso aqullos denominados de administracin
(12). 173 Esta observacin se explica a la luz del funcionamiento natural de la figura:
para el buen fin del negocio que el fiduciante encarga al fiduciario, el primero
transmite al segundo la propiedad fiduciaria de ciertos bienes y se constituye con
stos un patrimonio especial o de afectacin. 174 A travs de la constitucin de este
patrimonio, de alguna manera se asegura que los bienes se mantendrn afectados
exclusivamente al cumplimiento del encargo, pues resultan "inmunes" a las
170
Las Reglas y Usos Uniformes relativas a las garantas contractuales de 1978, de la Cmara de Comercio
Internacional (CCI) en su introduccin sealan que la garanta a primera demanda es "aquella en la que el pago queda
condicionado nicamente a la existencia de una simple reclamacin escrita del beneficiario". Los nicos
condicionamientos que deber tener en cuenta la citada reclamacin no son estrictamente condiciones impuesta a la
misma, sino los propios trminos conforme con los que se otorg la garanta. As toda reclamacin deber producirse
dentro del plazo de validez fijado para la garanta, siempre que existiera una expresa disposicin al respecto, y
tampoco podr hacerse por un importe superior a la cantidad por la que el banco (garante) se oblig. Como el pago se
produce inmediatamente una vez que el banco garante haya recibido la reclamacin indicada, ests garantas a
primera demanda se denominan tambin garantas automticas - autoliquidables - . El banco no investigar si tal
reclamacin est justificada, sino que proceder al pago y har recaer las consecuencias del mismo sobre el ordenante
de la garanta. Ser a ste a quien corresponder demostrar que el pago obtenido era improcedente y actuar en contra
del beneficiario. Con este orden de ideas el contrato autnomo de garanta a primera demanda ha sido definido en los
siguientes trminos: "es aqul por el que el banco garante se obliga a pagar al beneficiario una cierta cantidad de
dinero, cuando ste notifique a aqul no haber obtenido una determinada prestacin o un cierto resultado econmico
derivado de la relacin jurdica con un tercero". Cfr. SNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., El contrato autnomo de
garanta. Las garantas a primera demanda, op. cit., ps. 74 s- 142.
171
Cfr. LORENZETTI, R. L., Tratado de los Contratos, T. III, p. 531. Es preciso aclarar que a pesar de poder incluir
todos estos diferentes negocios en una misma categora, sin embargo el grado de autonoma y de autoliquidacin es
diferente en cada uno.
172
Cabe anticipar que la admisin de la figura no es pacfica en la doctrina jurdica argenti-na. Un sector la califica de
ilegal e innecesaria. Cfr. PERALTA MARISCAL, L., L., "Fideicomiso de Garanta Neuralgias y cefaleas garantizadas!"
en L.L. 2000-D-975.
173
Cfr. CARREGAL, M. A, "Fideicomiso de garanta: lcito y necesario" en L.L. 2000-E-948.
174
La teora del patrimonio afectacin es receptada por nuestro derecho mediante los arts. 14 a 16. de la ley 24.441
que establecen las reglas por las cuales se regir la nueva institucin jurdica. Los bienes fideicomitidos constituyen un
patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante y del beneficiario. En la contabilidad del fiduciario, los
bienes integran una simple cuenta de orden, representa una cuenta no patrimonial y no debern confundirse con otros
del fiduciario, ni con aquellos pertenecientes a otros fideicomisos, porque el fiduciario adquiere la propiedad despojada
de su valor econmico. El fiduciario es un simple soporte jurdico de la propiedad. Esto significa ni ms ni menos, que
los bienes fideicomitidos no hacen al fiduciario ni ms rico ni ms pobre, porque el no tiene el valor patrimonial o
econmico. Ahora bien, hay una titularidad formal, una y solo una, el fiduciario es el nico titular del derecho real de
dominio. No se cuestiona la exclusividad de su derecho, el fiduciario no comparte la titularidad de los bienes con nadie.
El beneficiario no tiene ningn derecho real sobre los bienes fideicomitidos, simplemente un derecho personal
protegido por la ley. Este derecho personal, si tiene un contenido econmico, porque cuando el fiduciario le transmita al
beneficiario o fideicomisario los bienes fideicomitidos, ste se enriquecer con ellos. Pero y mientras dura el
fideicomiso la riqueza o el valor econmico de los bienes se encuentra instalada dentro del patrimonio separado,
siendo este conjunto de bienes en definitiva, el que crece o decrece, se valoriza o desvaloriza. Cfr. FREIRE, Bettina V.,
El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios. Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
1997.
172
acciones de los acreedores personales del fiduciante y del propio fiduciario. As, la
seguridad, la garanta, es un medio, un instrumento para alcanzar el fin querido por
las partes.
Ahora bien, es posible que la garanta sea querida como fin en s mismo y no como
un mero instrumento. Cuando la seguridad constituye la razn de ser de la figura,
se est ante un verdadero Fideicomiso de garanta. En estos casos los bienes
fideicomitidos tienen por finalidad especfica asegurar el cumplimiento de ciertas
obligaciones del deudor fiduciante. De manera que si ste incumple sus
compromisos, el fiduciario puede ejecutar la garanta que constituyen los bienes,
cobrarse su crdito o pagar al respectivo acreedor, y devolver el remanente; 175 en
caso contrario -si el deudor cumple-, el fiduciario devuelve los bienes al fiduciante,
o los transmite a la persona que ste indique. Con este orden de ideas la figura ha
sido definida de la siguiente manera: "Contrato por el cual el fiduciante se obliga a
transferir la propiedad fiduciaria de un bien al fiduciario, con el encargo de que en
el supuesto de incumplimiento de la obligacin del constituyente que se pretende
garantizar, el fiduciario proceda a la venta del bien y entregue el producto obtenido
hasta la concurrencia del crdito al acreedor en cuyo favor se ha constituido,
cancelando as total o parcialmente la deuda impaga". 176
Al comienzo de esta descripcin, se ha dicho que las garantas autnomas, bien
por la falta de accesoriedad, bien porque pueden admitir un proceso de ejecucin
extrajudicial refuerzan en mayor medida el crdito garantizado, todo esto en
comparacin con las garantas tradicionales. En este lugar parece oportu-no
formular una aclaracin respecto al carcter no accesorio del fideicomiso de
garanta.
En principio el deudor fiduciante entrega al fiduciario uno o ms bienes en garanta
de cumplimiento de una obligacin propia. Estos bienes "salen" del patrimonio del
primero y estn "especialmente afectados" a aquel compromiso. Sobre estos
bienes recae la garanta. Econmicamente no contabilizan ni en el patrimonio del
fiduciante, ni en el del fiduciario. 177 Con esta afectacin no se pretende tanto el
aseguramiento incondicional de la obligacin principal, sino la satisfaccin - por la
realizacin de los bienes - de un deber de indemnizacin subsidiario. 178
175
El beneficiario del fideicomiso puede ser el mismo fiduciario u otra persona que designe el fiduciante. En el primer
caso resulta que el fiduciario es el mismo acreedor garantizado; en el segundo, el fiduciario y el acreedor son dos
personas distintas, pero en todo caso el ltimo ser tambin el beneficiario.
176
FREIRE, Bettina V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios. Op. cit., p. 144.
177
Cfr. MOSSET ITURRASPE, J., " Negocio fiduciario con fines de garanta ", en Revista de Derecho Privado y
Comunitario. Garantas, T. II, 1994, ps. 66-70.
178
Frecuentemente la liquidacin de los bienes a que conduce el incumplimiento del deudor, no coincide en especie
con la prestacin garantizada. En efecto, este tipo de garantas es muy propicio para asegurar la realizacin de un
proyecto o de una obra. En verdad en este tipo de operaciones se mira ms que a garantizar en sentido tcnico el
preciso cumplimiento de la obligacin, a asegurar una satisfaccin de los intereses econmicos del beneficiario, cuando
ste quede perjudicado por el incumplimiento del deudor principal. sto se realiza mediante una prestacin
indemnizatoria, que, se presenta as ms que como garanta del crdito, como aseguradora de un inters econmico.
Cfr. NEZ ZORRILLA, M. C., La problemtica actual de las denominadas garantas independientes o autnomas, op.
cit., p. 22.
173
La realizacin de los bienes dados en garanta se condiciona a la presentacin por

parte del beneficiario de ciertos documentos que acrediten el incumplimiento de la
obligacin garantizada, o en trminos ms amplios, el presupuesto de exigibilidad
de la garanta. En este caso, la independencia de la garanta no se ve afectada en
la medida que el fiduciario se limita a cumplimentar un examen puramente formal y
externo de los documentos presentados, comprobando que se ajustan al tenor de
la garanta. 179 Es decir, no se abre ante el reclamo una discusin sobre el fondo de
la obligacin garantizada, que pudiera dar lugar a la oposicin de excepciones.
Semejante amplitud no solo desvirtuara el carcter autnomo de la garanta sino
que adems adjudicara funciones jurisdiccionales a un particular.
La falta de accesoriedad en el fideicomiso de garanta se relaciona as, en primer
lugar, con la constitucin de un patrimonio especial, que permanece inmune a las
vicisitudes de los respectivos patrimonios generales de las partes. Y en segundo
lugar, con el anlisis de ndole meramente formal que realiza el fiduciario ante el
reclamo previo a la ejecucin de la garanta. 180
La ley 24.441 [1] denominada Ley para el Financiamiento de la vivienda y la
construccin, que dedica su primer ttulo a la regulacin del contrato de fideicomiso
en general, 181 no contiene normas especficas sobre el fideicomiso de garanta. No
obstante la omisin no debe interpretarse como negacin, 182 pues es posible
desde dos puntos de vista justificar su admisin.
En primer lugar, desde el principio de la autonoma de la voluntad, el cual acta
como una especie de savia vivificadora de los derechos personales; 183 y en
179
Con relacin a las garantas a primera demanda se ha dicho que el pago de la misma puede tener lugar a partir de
tres solicitudes distintas: a primera demanda pura y simple, a primera demanda justificada, a primera demanda
documentada. Estas formas varan de acuerdo a la mayor exigencia de requisitos formales. Cualquiera de ellas
mantienen sin embargo "la autonoma y falta de accesoriedad de la garanta". En especial interesa subrayar el ltimo
caso por su equiparacin con el fideicomiso de garanta. Cfr. NEZ ZORRILLA, M. C., La problemtica actual de las
denominadas garantas independientes o autnomas, op. cit., p. 28.
180
Se ha dicho en nota 4 que en verdad no existen garantas totalmente independientes. En el fideicomiso de garanta
esto significa que, si bien, ante el incumplimiento del deudor se ejecutan los bienes sin que se discutan cuestiones
derivadas de la relacin subyacente, no obstante, la accesoriedad de la garanta entra en juego para reequilibrar la
situacin jurdica de las partes, en el caso de que el pago recibido por el beneficiario no se encuentre justificado por el
contrato principal. As cuando concurre mala fe en el beneficiario por reclamacin abusiva de ste - o por actuacin
abusiva del mismo fiduciario beneficiario - o cuando la obligacin garantizada resulta ser nula o inexistente, si bien no
se puede detener la ejecucin, aquellas causas pueden hacerse valer como fundamento de una eventual accin de
repeticin. Con lo que, el fiduciante podra repetir del beneficiario - fiduciario o no - lo que se ha cobrado
indebidamente. Sobre la relacin entre autonoma y accesoriedad en la garanta autnoma a primera demanda ver:
NEZ ZORRILLA, M. C., La problemtica actual de las denominadas garantas independientes o autnomas, op. cit.,
p. 94 y ss.
181
Ley N 24.441, B.O. 16/1/95, se conoce por razones polticas ms que jurdicas como Ley para el Financiamiento
de la Vivienda y la Construccin. La finalidad ltima que tuvo en miras el legislador con esta herramienta fue dotar al
ordenamiento jurdico de las herramientas necesarias para poner en marcha un proceso de reactivacin de la
economa a partir de la industria de la construccin. No obstante esta finalidad, la ley alcanza a los bienes muebles, a
pesar de que por su denominacin se pueda pensar que solo se trata de una norma aplicable a los inmuebles. As, por
ejemplo, el fideicomiso funciona tambin con cosas muebles.
182
El silencio constituye en ltima instancia una cuestin de poltica legislativa.
183
Es el principio de autonoma de la voluntad que autoriza a celebrar contratos atpicos -innominados en la

terminologa de Vlez- el que fundamenta la realizacin de esta especie de negocios con los lmites de siempre. Cfr.
ITURBIDE, G. y PEPE, M., "Fideicomisos de garanta" en J.A. 1998-I-718.; este mismo principio fundamenta - entre
otras razones - la admisibilidad de la garanta a primer requerimiento en el Derecho argentino. Cfr. ALEGRA, H., "Las
garantas abstractas o a primer demanda en el derecho moderno y en el Proyecto de Unificacin argentino, RDCO,
1987-687; lo propio en el Derecho espaol: SNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., El contrato autnomo de garanta. Las
garantas a primera demanda, op. cit., p. 134; CARRASCO PERERA, A., "Las nuevas garantas personales: las cartas
174
segundo lugar, en atencin a la flexibilidad del fideicomiso mismo. Respecto a esto

ltimo hay que recordar que la figura genrica no tiene una finalidad en s misma,
sino que sirve de instrumento para la realizacin de los ms variados negocios.
Desde estas dos perspectivas, es viable pensar que el legislador si bien sum a la
regulacin general del Fideicomiso, nicamente algunas normas relativas al
fideicomiso testamentario, 184 y al fideicomiso financiero, 185 sin embargo no cerr
con esta especificacin el mbito de aplicacin de la figura. Ambas especies
constituyen solo un par de ejemplos - quizs los ms complejos - de los actos a los
que puede conducir la aplicacin de la teora general del Fideicomiso. Esta
regulacin general es factible de ser aplicada a cualquier otro caso con los
respectivos ajustes que requieran las circunstancias particulares.
III. Principales ventajas En este lugar se van a sealar algunas ventajas que ofrece
el Fideicomiso de garanta. Conviene anticipar que este tipo de Fideicomiso no
sustituye de ninguna manera ni a la hipoteca, ni a la prenda. Existen negocios
puntuales en los que estos derechos reales de garanta funcionan adecuadamente,
y otros, en los que la utilidad del primero es superior.
El tipo en estudio tiene mayor utilidad y conveniencia en los casos en los que se
quiere asegurar el buen fin de un proyecto, 186 ponindolo a salvo de las
contingencias ajenas al mismo, 187 pues presenta el siguiente "plus" de ventajas.
En primer trmino cabe sealar que el acreedor fiduciario ostenta una mejor
posicin que el acreedor hipotecario o prendario. Esto es as porque el deudor
fiduciante pierde con la transferencia de la propiedad fiduciaria el poder de
disponer sobre el bien fideicomitido. En efecto, como consecuencia de la
configuracin de un patrimonio especial o de afectacin, el deudor fiduciante no
puede constituir otros derechos de garanta sobre el bien, ni ser agredido por
embargos, con lo que el acreedor fiduciario se resguarda de que los bienes salgan
a remate por deudas ajenas a la relacin de su crdito. Este ltimo resguardo no lo
ofrece la hipoteca ni la prenda, pues como se sabe el deudor hipotecario/prendario
puede constituir varias hipotecas/prendas y embargos por diferentes montos hasta
completar la valuacin del bien.
de patrocinio y las garantas a primer requerimiento", en AA. VV. Tratado de garantas en la contratacin mercantil., T.
I, . op. cit., ps. 686 y ss.
184
Cfr. Art. 3. Pueden ser fuente del fideicomiso: el contrato y el testamento. No obstante este reconocimiento del
legislador, casi todo el articulado se dedica casi en exclusiva al fi-deicomiso de origen contractual. Esta orientacin
manifiesta la preferencia del legislador. En este sentido: LPEZ DE ZAVALA, F. J., Tratado de los Contratos, T. V,
Zavala, Bs. As., 1995, p. 704.
185
Art. 19 y s.
186
El mbito ms propicio de este garanta son los negocios inmobiliarios. En efecto, la construccin de obras de gran
envergadura requieren en su mayora plazos de duracin relativamente prolongados, cuantiosas inversiones, as como
tambin suponen la contratacin de un buen nmero de personas. Durante estos perodos la inmunizacin a toda
accin ajena a la obra, en la medida que evita el dispendio vano de tiempo y dinero, contribuye a su buen fin. Por eso
de alguna manera el fideicomiso de garanta protege su realizacin.
187
Cfr. CARREGAL, M. A., "Fideicomiso de garanta: lcito y necesario", op. cit. Explicita Carregal que no se trata de
preferir una u otra garanta. Cada cual tiene sus particularidades y segn la caractersticas de los casos convendr uno
u otro tipo. Si lo que se trata de proteger es el proyecto, el fideicomiso de garanta se torna necesario, pues la eventual
ejecucin de hipotecas o embargos ajenos a la relacin de crdito podran frustar el buen fin del negocio.
175
La segunda ventaja que ofrece el Fideicomiso de garanta es su carcter

autoliquidable. El acreedor no tiene que someterse a procedimientos judiciales
tendientes a subastar los bienes, sino que puede ejecutarlos extrajudicialmente
conforme lo establecido en el acto constitutivo. 188
IV. Objeciones En relacin con la autoliquidacin hay que superar algunas
objeciones. La figura en s ha sido rechazada en su conjunto por varios aspectos.
Uno de los blancos de la crtica lo constituye precisamente la apertura del
procedimiento extrajudicial de ejecucin. Se considera que si el deudor fiduciante
quiere detener la ejecucin alegando el pago de la deuda, el fiduciario (acreedor o
no, beneficiario o no) al expedirse sobre la admisibilidad del planteamiento,
asumira una funcin del Poder judicial, que no puede ser ejercida por un
particular. Si por cualquier motivo el acreedor fiduciario desatiende el reclamo, y
procede inaudita parte a la ejecucin de los bienes, se menoscabara el derecho
de defensa en juicio y se postergara el derecho de propiedad. Los crticos del
Fideicomiso de garanta advierten as considerables vicios de ilicitud a lo largo de
toda la tramitacin del proceso de ejecucin.
Para superar esta crtica es preciso en primer lugar dejar muy claro que el
acreedor fiduciario no resuelve controversia jurdica alguna, sino que se limita a
comprobar una mera situacin de hecho: la falta de pago del deudor fiduciante. 189
A fin de evitar que este fiduciario acte abusivamente llevando adelante la
ejecucin pese al cumplimiento regular de la obligacin garantizada, las partes
frecuentemente pactan en el acto constitutivo todo lo que tiene que ver con la
verificacin del incumplimiento, la intervencin del deudor, el procedimiento de
ejecucin, tasaciones a entidades especficas, etc. 190
Si an la regulacin fuera insuficiente o inexistente, la prevencin de conductas
abusivas surge del espritu de la ley 24.441 al hilo de una interpretacin
sistemtica. En efecto, es fundamental no olvidar el criterio establecido en el art. 6
para ponderar la conducta del acreedor fiduciario, conforme al cual ste deber
actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios sobre la base
de la confianza depositada en l. A su vez el art. 7 dispone que el fiduciario no
puede ser dispensado de la obligacin de rendir cuentas ni del dolo ni de la culpa
en que incurra l o sus dependientes. 191 Estas disposiciones, sumadas a las
188
Cfr. LORENZETTI, R. L., Tratado de los Contratos, T. III, op. cit.,p. 353 Entre las crticas se dice que no es una
figura contemplada en la ley; que viola el numerus clausus de los derechos reales; que beneficia slo al acreedor; que
la ejecucin extrajudicial viola el derecho de defensa del deudor y menoscaba el derecho de propiedad por lo que la
especie trasgrede la CN, etc. En definitiva se concluye que slo es garanta de neuralgias y cefaleas. Estas objeciones
pueden verse en: PERALTA MARISCAL, L., "Fideicomiso de garanta? Neuralgias y cefaleas garantizadas! op.cit.;
cada una de las crticas han sido respondidas acabadamente por Carregal en el artculo citado en nota 12.
189
Cfr. FREIRE, Betina, El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios., op. cit., p. 147. La autora
citando a Batiza sostiene que han sido aisladas las opiniones en contra de esta forma de fideicomiso y que dicha
posicin es minoritaria en la doctrina.
190
Cfr. FREIRE, Betina, El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios., op. cit., p. 147. La autora
citando a Batiza sostiene que han sido aisladas las opiniones en contra de esta forma de fideicomiso y que dicha
posicin es minoritaria en la doctrina.
191
Cfr. idem p. 154. FREIRE considera que en principio el fiduciario no est obligado a realizar consultas previas ni al
fiduciante ni al beneficiario para realizar los actos de disposicin que sean necesarios para concretar los fines del
fideicomiso; sin embargo las partes sobre la base de la autonoma de la voluntad podran pactar algo distinto. Se ha
176
sanciones penales previstas en el Ttulo XI de la ley, 192 contribuyen a acotar la

discrecionalidad del fiduciario y configuran un mecanismo de proteccin a favor del
deudor. 193
Si bien la ley no contempla expresamente el Fideicomiso de garanta, es posible
interpretar dinmica y extensivamente sus disposiciones y trasladar su espritu a la
figura en cuestin.
Por ltimo, en la perspectiva de prevencin se inscriben tambin los arts. del
Cdigo Civil respectivos al abuso del derecho y a la buena fe.
Superadas las objeciones, quedan en pie sus principales ventajas. stas auguran
la pronta consolidacin de una figura que promete mucho al mercado,
especialmente en el mbito de proyectos de gran envergadura para la economa.
V. Conclusiones Cabe formular cinco conclusiones: -El fideicomiso de garanta es
un tipo de garanta autnoma autoliquidable -Se lo puede definir como el contrato
por el cual el fiduciante se obliga a transferir la propiedad fiduciaria de un bien al
fiduciario, con el encargo de que en el supuesto de incumplimiento de la obligacin
del constituyente que se pretende garantizar, el fiduciario proceda a la venta del
bien y entregue el producto obtenido hasta la concurrencia del crdito al acreedor
en cuyo favor se ha constituido, cancelando as total o parcialmente la deuda
impaga.
-Sus principales ventajas son dos: la inmunidad del acreedor fiduciario frente a
acciones ajenas a su relacin de crdito y la ejecucin extrajudicial de los bienes.
-Los abusos del acreedor fiduciario se pueden prevenir en el contrato originario
mediante una estipulacin minuciosa del sistema de ejecucin. Con el mismo fin
son aplicables los arts. 6 y 7 de la ley 24.441 [2] y las reformas al Cdigo Penal
incorporadas en el Ttulo XI de la ley; tambin el ejercicio regular de los derechos y
la buena fe, principios rectores del Cdigo Civil.
-La figura se puede constituir para garantizar diversos crditos; especialmente se
advertirn sus beneficios cuando no slo quiera protegerse un crdito sino tambin
el buen fin de un proyecto a largo plazo.
dicho en nota 24 que si se ejecutaran los bienes, no obstante la mala fe en el beneficiario, la nulidad o inexistencia de
la obligacin garantizada, estas causas pueden hacerse valer como fundamento de una eventual accin de repeticin.
Es decir, el fiduciante puede repetir del beneficiario - fiduciario o no - lo que ste cobr injustamente.
192
Esta obligacin no puede ser dispensada, ni contractualmente ni por disposicin testamentaria y resulta por este
motivo de carcter esencial y primordial. Se ha dicho que de alguna manera esta exigencia desdibuja la "confianza"
que inspira la formalizacin del negocio fiduciario. Cfr. BARBIERI, P., Contratos de empresa, Editorial Universidad, Bs.
As., 1998, p. 124. Pensamos que esta obligacin, lejos de desdibujar la confianza, simplemente la juridiza.
193
El art. 82 incorpora tres nuevos incisos -12,13,14- al art. 173 del Cdigo Penal. La finalidad de todos ellos es penar
cualquier abuso en las facultades de quien posea un mejor posicionamiento en la relacin jurdica.
177

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