Consentimiento

informado y derecho
a la autonoma personal
por Anah Elizabeth Propatto(1)

1 | Introduccin
Toda persona fsica, adems de la posibilidad de adquirir derechos de
toda especie durante toda su vida, lleva consigo desde el origen, e inseparablemente, algunos derechos que, precisamente por ello, se denominan
esenciales o derechos de la personalidad; derechos que no tienen
otro presupuesto que la existencia de la persona, pudiendo mencionar
aquellos como el derecho a la vida, a la integridad fsica, a disponer de su
propio cuerpo, dignidad, libertad, etc.

(1) Abogada (UBA). Coordinadora Administrativa del Observatorio de Salud de la Facultad

de Derecho (UBA). Docente de Grado con cargo designado de Ayudante de 2 en la materia
Derecho de la Salud del Ciclo Profesional Orientado (UBA). Actualmente, cursando el postgrado UBA Programa de Actualizacin y Profundizacin en Derecho de la Salud, Gestin y
Legislacin Sanitaria.
(2) Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos, 3 ed. actualizada y ampliada, Bs. As.,
Astrea, 2008.

Doctrina

Partiendo de la definicin del doctrinario Santos Cifuentes, el derecho

al cuerpo o sobre el cuerpo no es algo exterior, separable mecnica o
materialmente, distinto o independiente del hombre. No es cosa, no es
res, no es una realidad per se. Es la condicin que imprime corporeidad
a la vida humana. El hombre es corpreo porque fundamentalmente es
desde y por su cuerpo.(2) Existe un vnculo entre este derecho y el de la

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vida: el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica se presenta

como el primero de los derechos de la personalidad, esencial entre los
esenciales.(3)
Quedan as expresadas dos ideas fundamentales: al cuerpo no se lo puede
confundir con los objetos exteriores, materiales y valorables, y el hombre
cuenta con un cmulo de facultades sobre su propio cuerpo. Con la expansin de los derechos personalsimos, se ha puesto de relieve la necesidad
de contar con la voluntad del paciente, el cual no hace otra cosa que ejercer
facultades que nacen de la integridad fsica, el derecho a la salud y al cuerpo.
En principio, el mdico no puede efectuar ningn tipo de tratamiento sin
recabar el consentimiento del paciente, ensea Bueres, quien encuentra
fundamento de esa premisa en dos derechos existenciales, los que protegen la libertad personal y el propio cuerpo.

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Es all donde la autonoma del paciente, como bien jurdicamente protegido, surge como una manifestacin de la libertad humana y del reconocimiento de su dignidad y valor de la persona, tal como ha sido receptada en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,(4) la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(5) y el Pacto San Jos de
Costa Rica (Convencin Americana sobre los Derechos Humanos).(6) Hoy
en da, esa dignidad y libertad resultan indiscutibles, son fundamento en
todo ordenamiento y su reconocimiento est expreso en todas las leyes
supremas. De ello se deriva que el derecho al consentimiento informado
es la expresin de la libre autodeterminacin de todo ciudadano y lleva im-

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(3) Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, 4 ed. ampliada y actualizada, Bs. As.,
Rubinzal-Culzoni Editores, 2002.
(4) Art. 25, inc. 1: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,
as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia mdica y los servicios
sociales necesarios; tienen asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudedad, vejez y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
(5) Art. 1: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su
persona; y art. 11: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad.
(6) Art. 5, inc. 1: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica
y moral; y art. 11, inc. 1: Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

consentimiento informado y derecho...

plcito dos funciones: promover la autonoma de los individuos y fomentar

la racionalidad en la toma de decisiones mdicas.
En este camino, nos encontramos frente a un cambio de paradigma en la
relacin mdico-paciente, en tanto se quebranta el modelo paternalista por el cual jams se solicitaba al mdico explicacin alguna de su
proceder y, al mismo tiempo, este tampoco estaba obligado a darla y
va en ascenso el modelo autonomista. Se comienza a considerar que el
paciente es un individuo autnomo, capaz y, al mismo tiempo, comienza
a ser destinatario de toda la informacin necesaria, as como de ser absolutamente libre para tomar todo tipo de decisiones sobre su propia salud. Esta nueva forma de entender la relacin mdico-paciente ha surgido
como consecuencia de profundas transformaciones en la medicina y en
la sociedad. El modelo antiguo exiga al enfermo obediencia y confianza
en el mdico, y el mdico, por su parte, deba mantener una autoridad
fuerte para cumplir con su deber de buscar el mximo beneficio objetivo
del paciente.(7)

(7) Snchez Gonzlez, Miguel ngel, El consentimiento informado: un derecho del enfermo
y una forma distinta de tomar decisiones, Cuadernos del Programa Regional de Biotica
N 2, abril de 1996, Organizacin Panamericana de la Salud.
(8) Rabinovich-Berkman, Ricardo, Derecho Civil parte general, 2. reimp., Bs. As., Astrea, 2003.

Doctrina

La biotica, por su parte, no tard en influir en el derecho, repercutiendo

sobre la relacin mdico-paciente y acentuando el respeto a la dignidad
de este ltimo. Uno de sus principios fundamentales, el de la autonoma,
proclama el respeto por la persona, la no interferencia y el deber de no coartar sus decisiones individuales. Lleva a la consideracin del paciente como
agente responsable de la atencin de su salud, capaz de saber y decidir, al
mismo tiempo que supone el reconocimiento del actuar autorresponsable.
Frente a lo expuesto, puede entrar en conflicto otro principio de la biotica,
el de beneficencia, propio de la tica mdica tradicional y de los principios
clsicos hipocrticos, que implica no perjudicar al paciente ni ocasionarle
mal, obligando al galeno a poner el mximo empeo en atender al paciente
y hacer cuanto pueda para mejorar su salud en la forma que considere ms
adecuada.(8) Para armonizar ambos principios, se recurre al tercero, el de
la justicia, que es el reparto equitativo de cargas y beneficios en el mbito
del bienestar vital y configura el consenso tico para abordar los conflictos.
Este principio impone lmites al de autonoma, ya que pretende que cada

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individuo no atente contra la vida, la libertad y los derechos bsicos de otras

personas.(9)
En los ltimos aos, esta relacin experiment una transformacin radical
y ahora el paciente espera que se respeten sus derechos, su autonoma
para decidir y su proyecto autorreferencial de vida.

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1.1 | Evolucin histrica

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Hacia el ao 1931, el Ministerio de Sanidad del Reich alemn dict una regulacin concerniente a las nuevas terapias mdicas y experimentales con
sujetos humanos, en la cual se reconoca el derecho del paciente a otorgar
su claro e indubitable consentimiento para participar en ensayos clnicos y experimentos programados. Sin embargo, esta normativa de avanzada no fue aplicada en el territorio alemn durante la Segunda Guerra
Mundial en los campos de concentracin y exterminio. Ello colabor para
que el Tribunal de Nremberg, una vez finalizada la guerra, se esforzara
por establecer principios bsicos a fin de resguardar los aspectos morales,
ticos y legales involucrados con las investigaciones en seres humanos.
Motivo por el cual, en el ao 1947 se dicta el Cdigo de Nremberg que,
en su punto uno, determina que el consentimiento voluntario del sujeto
humano potencial de una investigacin es absolutamente esencial y que la
persona involucrada debe tener capacidad legal de dar el consentimiento,
debiendo estar en condiciones que le permitan el libre ejercicio del poder de eleccin sin la intervencin de ningn elemento de presin, fraude, engao coaccin o compulsin y debe tener adems, conocimiento y
compresin suficiente de los elementos en juego de la investigacin que
le permitan tomar una decisin lcida y con conocimiento de causa. Esta
persona ha de conocer la naturaleza, duracin y propsito de la misma, el
mtodo a utilizarse y los medios que se pondrn en prctica.
Posteriormente, y continuando con esta lnea de proteccin, se dictaron las
Declaraciones de Helsinki. La primera fue adoptada por la 18 Asamblea
Mdica Mundial y se llev a cabo en esa ciudad (Helsinki, Finlandia) en junio
de 1964. Esta Declaracin de Helsinki I dio a conocer una recomendacin
para guiar el curso de las investigaciones con seres humanos, especialmente
preparadas para esclarecer la conciencia de los mdicos del mundo entero.
(9) Kvitko, Luis A., La peritacin mdico-legal en la praxis mdica, Bs. As., La Rocca, 2008.

consentimiento informado y derecho...

Transcurrida la 29 Asamblea Mdica Mundial que tuvo lugar en la ciudad

de Tokio en el ao 1975, se dicta la Declaracin de Helsinki II que ampli
la primera e introdujo la investigacin biomdica en sujetos humanos;
asimismo, determin que los protocolos debern contener mencin de
las consideraciones ticas del caso y que se deber contar con el consentimiento informado.
En este mismo eje temtico, se dicta en 1973 la Carta de los Derechos de
los Pacientes de la Asociacin Americana de Hospitales que en su articulado (2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9) prioriza el derecho a obtener de su mdico
la informacin completa disponible para otorgar el consentimiento informado antes del inicio de cualquier prueba y/o terapia. Tambin le brinda
el derecho al paciente de rechazar el tratamiento una vez informado de las
consecuencias que implica tal accin.
Para concluir con este derecho a brindar un consentimiento informado
libre previo a someterse a una investigacin clnica, podemos mencionar la Gua de tica Mdica Europea del 06/01/1987, el Convenio sobre
Derechos Humanos y Biomedicina que tuvo lugar en Oviedo en abril de
1997 y la Declaracin de Biotica de Gijn del ao 2000.

A partir de entonces, el cuerpo mdico, antes de ensayar procedimientos

invasivos o riesgosos, deba revelar pormenorizadamente a su paciente
cul era la naturaleza y el propsito que dicho procedimiento persegua,
como tambin sus riesgos y beneficios potenciales, adems de las alternativas de tratamientos disponibles alternativos al recomendado. Todo
esto para que fuera l mismo el que finalmente acordara o rechazara la
oferta de los profesionales. Recin en esa poca se sistematizaron las
preocupaciones en torno a la consideracin del enfermo como persona
plena, titular de obligaciones y derechos, pero tambin dueo de una
autodeterminacin que le permita, en forma racional y libre, ejercer su
dominio sobre s, y por lo tanto, participar en las decisiones teraputicas,
diagnsticas o de investigacin.
(10) Rabinovich-Berkman, Ricardo, op. cit.

Doctrina

En funcin de lo hasta aqu expuesto, y en concordancia con el

Dr. Rabinovich-Berkman,(10) concluyo que con la aparicin de la biotica se
empez a moralizar la medicina y medicalizar la moral.

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1.2 | Antecedentes jurisprudenciales

El primer gran antecedente que diera origen a la obtencin del consentimiento informado data del ao 1914 y fue dictado en la causa Schoendorff vs. Society of New York Hospital. En dicho precedente judicial la
mujer padeca de un fibroma y ante la operacin quirrgica que le practicaron se sostuvo que todo ser humano adulto y sano mentalmente tiene
derecho a determinar qu es lo que l har con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operacin sin el
consentimiento de su paciente.... El segundo antecedente se desarrolla
en el ao 1957(11) y tuvo como hecho el juzgamiento de las responsabilidades de una paraplejia producida por una aortografa translumbar (tcnica
radiolgica que permite descubrir posibles alteraciones en la morfologa
de las aortas examen vascular), cuyos riesgos no haban sido advertidos previamente al paciente. El juez estadounidense de la causa dijo: Un
mdico viola su deber hacia su paciente y es sujeto de responsabilidades
si no proporciona cualquier dato que sea necesario para fundamentar un
consentimiento inteligente al tratamiento propuesto....
Vistos los antecedentes hasta aqu descriptos y su evolucin, nos enfocaremos en la legislacin vigente existente en nuestro pas.

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2 | Legislacin Sanitaria.
Concepto. Deber de informar

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Remontndonos al ao 1967, se dicta en nuestro pas la ley 17.132 de

Reglas para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de
colaboracin de las mismas que, en su art. 19, inc. 3, determina que los
profesionales que ejerzan la medicina estn obligados a respetar la voluntad del paciente (primer signo de la autonoma de la voluntad receptada
en una norma) en cuanto sea su negativa a tratarse o internarse salvo en
los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesiones graves por causa
de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. Contina diciendo el
artculo: En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por
escrito del enfermo salvo cuando la inconsciencia o alienacin o la gravedad del caso no admitiera dilaciones; esto es as en cuanto se debe
(11) Salgo vs. Leland Stanford Jr. University-Broad of Trustees, California, EEUU, 1957.

consentimiento informado y derecho...

requerir consentimiento en forma escrita a los pacientes que sufrirn ese

tipo de intervencin. Prosiguiendo con el marco legal, cito la Ley Bsica de
Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires sancionada en el ao 1999,
introduciendo el concepto de consentimiento informado en el art. 4
inc. d) como un derecho de los pacientes. Aos ms tarde, en noviembre
de 2009 se dicta la ley nacional 26.529 de Derechos del Paciente, Historia
Clnica y Consentimiento Informado, modificada luego de tres aos tan
esperados, bajo el nmero 26.742 y reglamentada por decreto 1089/2012.
La primera parte del art. 5 de la citada Ley de Derechos del Paciente expresa
lo siguiente: Declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente,
o por sus representantes legales en su caso, luego de recibir por parte del
profesional tratante, informacin clara, precisa y adecuada.... En otras palabras, esto significa que para que el paciente pueda materializar esa declaracin de voluntad, y llegue as a tomar una decisin sobre su estado de salud,
procedimiento a seguir y plan de diagnstico teraputico, quirrgico o de
investigacin cientfica o paliativa , este debe ser informado por el mdico, y esa transmisin de la informacin que se realiza de experto a profano
(en palabras del recordado y querido Atilio Alterini) debe ser clara, precisa y
adecuada; y, agregamos, adaptados al nivel cultural de cada persona aquellos conocimientos necesarios que permitan al usuario de servicios de salud
decidir qu resulta apropiado para su cuerpo y su conciencia.
Debe partirse de la base de la ignorancia del paciente, de ah que el mdico no debe esperar a ser interrogado, sino que la informacin debe fluir
de l ya que se encuentra en una posicin de superioridad que viene dada
por sus conocimientos.(12)

(12) Vzquez Ferreyra, Roberto A., El Consentimiento Informado en la prctica mdica, en

La Ley JA 2001-III-1085, 2011.
(13) Snchez Gonzlez, Miguel A., op. cit.

Doctrina

Claro est que para asumir este consentimiento, el paciente debe reunir
ciertas condiciones tales como disponer de una informacin suficiente,
comprender la informacin adecuadamente, encontrarse libre para decidir de acuerdo a sus propios principios y ser competente para tomar
la decisin en cuestin. El consentimiento informado solo se logra como
resultado de un proceso de dilogo y colaboracin en el que se intenta
tener en cuenta la voluntad y los valores del paciente.(13)

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A su vez, la reglamentacin trada por el decreto 1089 impone la obligacin al mdico de informar, aun cuando esa informacin presente dificultades para ser comprendida o el paciente, ejerciendo su derecho
de la autonoma de la voluntad, no acepte recibir dicha informacin.
En consecuencia, podemos mencionar los siguientes casos: incapacidad del paciente, el profesional debe adecuarla a sus posibilidades de
comprensin y competencia y, adems, cumplir tambin con informar a
su representante legal; cuando se encuentre en riesgo la salud pblica,
an contra la voluntad del paciente, el galeno debe ponerlo en conocimiento; y por ltimo, frente al caso de estado de necesidad teraputica cuando el profesional entienda que comunicando una situacin
al paciente, este pueda sufrir riesgo o perjudicar su salud de manera
grave. Debe dejar asentado en la historia clnica a qu familiar le comunicar tal situacin.(14)

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Especial hincapi hace la ley reconociendo los derechos de los nios, es

decir que cuando estos puedan comprender los alcances de la informacin que le brinda su mdico, se escuchar su opinin, sin perjuicio de
suministrarle la informacin a las personas legalmente habilitadas. Para
este consentimiento debern tenerse en cuenta las circunstancias y necesidades a atender a favor del paciente, respetando su dignidad y promoviendo su participacin en la toma de decisiones, segn su competencia
y discernimiento. Este es un derecho consagrado bajo la proteccin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio con jerarqua constitucional en
nuestro pas. El art. 13 inc. 1 de la citada Convencin menciona: El nio
tendr derecho a la libertad de expresin, ese derecho incluir la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones o ideas de todo tipo, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en
forma artstica o por cualquier otro medio elegido por el nio.
A medida que el menor se va haciendo mayor y sus aptitudes aumentan,
se lo debe incluir de manera ms plena en la toma de decisiones. En
tal sentido, el art. 12, inc. 1 de la referida Convencin precepta que
la opinin del nio, libremente expresada, deber ser tenida en cuenta
(14) Honorable Congreso de la Nacin Argentina, ley 26.742, 09/05/2012, BO 32.404, del
24/05/2012, p. 1. Decreto 1089/2012 PEN: aprubase la reglamentacin de la ley 26.529 modificada por ley 26.742 de Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e
Instituciones de Salud, 05/07/2014, BO 06/07/2012.

consentimiento informado y derecho...

debidamente en funcin de la edad y madurez....(15) A su vez, la Dra. Ada

Kemelmajer de Carlucci(16) seala, con respecto a ello, que no ha de olvidarse que tanto la edad como la discapacidad mental son cuestiones de
grado, en tanto una persona puede tener aptitud para decidir sobre ciertas cuestiones y no sobre otras, ya que no siempre es necesario el mismo
grado de comprensin y argumentacin. Tratndose de menores de edad
para la legislacin civil, la participacin de estos en la toma de decisiones
atinentes a su propia salud se torna necesaria dentro de los parmetros
descriptos.
Hemos mencionado en el presente punto el tema de los representantes
legales. En cuanto a estos, ha sido regulado por la ley 26.742 y su decreto
reglamentario denominado consentimiento por representacin y se aplicar en los casos que el paciente no sea capaz de tomar decisiones segn
criterio del equipo de salud tratante, o cuando su estado fsico o psquico
no se lo permita y no haya designado persona alguna. En estos casos, entra
en juego el art. 21 de la ley 24.193 de Trasplantes de rganos y Materiales
Anatmicos mencionando el siguiente orden de prelacin: cnyuge suprstite o conviviente que acredite tres aos de convivencia, hijos mayores a 18
aos, padres en forma indistinta, hermanos mayores de 18 aos, abuelos,
parientes consanguneos hasta el 4 grado, parientes por afinidad hasta el
2 grado y, por ltimo, representantes legales, tutores o curadores.
En cuanto a la segunda parte del art. 5, esta expresa que el profesional
de la salud debe informar al paciente: su estado de salud, descripcin
del procedimiento propuesto, tanto de sus objetivos como la manera en
que se llevarn a cabo, los riesgos, molestias y efectos secundarios posibles, beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo, posibles procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios o perjuicios de
la implementacin del mismo; para que con ello, el paciente, ejerciendo
su autonoma de la voluntad, pueda aceptar o rechazar, sin expresin de
causa, determinados procedimiento o terapias indicadas.

(16) Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho del menor sobre su propio cuerpo, conferencia dictada en las I Jornadas de Biotica y Derecho, organizadas por la Ctedra UNESCO
de Biotica (UBA) y la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, 23/08/2000.

Doctrina

(15) Lavalle, Olga O., Consentimiento informado en adolescentes, en La Ley, JA 2000-IV1067, 2000.

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3 | Obligatoriedad
Los arts. 6 y 8 imponen como obligatoria la obtencin del consentimiento informado en forma previa a toda intervencin profesional mdica para
todos los subsectores de salud, incluso para los supuestos de exposiciones con fines acadmicos. Para ello, se requiere brindar adecuada informacin, pero no en trminos de un acto administrativo que implique la
suscripcin de un formulario, sino como parte del proceso de atencin en
la que el paciente debe tener una activa participacin.
Es entonces que parece aconsejable y prudente que este proceso acontezca en el marco de la relacin mdico-paciente. En tal sentido, entendemos
que, a partir de la entrada en vigencia de esta ley, ya no habr dudas respecto de que el incumplimiento de la obligacin de obtener el consentimiento
informado, ms all de las sanciones que la misma norma prev, generar
un dao autnomo por la sola ausencia de este deber de informacin.
Ello es as por cuanto, establecida la obligacin legal de obtener el consentimiento informado en forma previa a la realizacin de cualquier prctica
mdica amparada por la norma, su violacin aparejar en la rbita civil la
obligacin de resarcir, independientemente de la existencia de una responsabilidad especfica surgida del posible obrar culposo del equipo de salud.

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4 | Instrumentacin

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En principio, salvo casos excepcionales, se establece como regla general

para la instrumentacin del consentimiento informado la forma verbal
(art. 7), debindose dejar constancia de tal situacin en la historia clnica
del paciente. No obstante ello, ante la eventual necesidad de acreditar
el consentimiento, si llegara a ocurrir una controversia, se hace aconsejable que se realice por escrito.
Ahora bien, la instrumentacin del consentimiento informado, como se ha
dicho ms arriba, no puede pasar por esos formularios absurdos que generalmente hacen firmar a todo paciente en el mismo momento que ingresa a
un establecimiento asistencial y transformarse en un mero acto administrativo. Un punto clave a destacarse es que valen mucho ms las anotaciones en
la historia clnica confeccionadas por el mdico tratante, en las que se deja

consentimiento informado y derecho...

constancia de haberse informado al paciente de los riesgos y ventajas de un

tratamiento y sus alternativas, que un formulario preimpreso de varias hojas
que el paciente no puede comprender por tratarse de dialecto tcnico.(17)
Se regulan como excepciones para las cuales se requerir la formula escrita: los supuestos de internacin; intervencin quirrgica; procedimientos
diagnsticos y teraputicos invasivos; procedimientos que implican riesgos segn lo indique la reglamentacin de la ley; y, por ltimo, para la
revocacin del acto.
La constancia del otorgamiento del consentimiento informado constituye el registro documental del proceso que no puede ser confundido con
este. Resaltamos en este punto que la experiencia ha demostrado la existencia de importantes fallas comunicacionales en el proceso de obtencin
del consentimiento informado. Por ello, se hace necesario dotar a los profesionales del equipo de salud de la experticia necesaria a los efectos de
posibilitar el desarrollo de habilidades en el suministro de la informacin
adecuada al paciente, de acuerdo a sus necesidades de comprensin y
teniendo en cuenta variables tales como edad, nivel de estudios, nivel
econmico, idioma, religin, entre otros, con miras a que lejos de ser
tenidos en cuenta en forma discriminatoria se torne posible el proceso de implementacin del consentimiento informado en su cabal dimensin. Se requiere, entonces, de un sistema de capacitacin adecuado y
continuo en el mbito sanitario y en la propia comunidad que permita
conocer el fundamento de este instituto y evite, tangencialmente, transformarlo en una mera prctica ms de la medicina defensiva.

El profesional de la salud quedar eximido de requerir el consentimiento

informado en los siguientes casos: primero, cuando mediare grave peligro
para la salud pblica; a su vez, explica la reglamentacin que ese grave
peligro deber ser declarado por la autoridad sanitaria correspondiente.
Ante tal situacin, la negativa a un tratamiento o diagnstico puede dar
lugar a la prdida de beneficios o derechos o a la imposicin de algunos
tratamientos o diagnsticos coactivamente, conforme a las legislacio(17) Vzquez Ferreyra, Roberto A., op. cit.

Doctrina

5 | Excepciones

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anah e. propatto

nes vigentes. Y segundo, cuando mediare una situacin de emergencia,

con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el
consentimiento por s o a travs de sus representantes legales. Explica la
ley 26.742 y su decreto que esa situacin de emergencia deber ser justificada en la razonabilidad mdica por el profesional interviniente y refrendada por el jefe y/o subjefe del equipo mdico.
A tal efecto, continua diciendo la ley citada:
Las excepciones deben ser interpretadas con carcter restrictivo
y asentadas en la historia clnica del paciente, con el detalle de
los motivos por los cuales el mismo no puede recabarse y las
prcticas y medidas adoptadas sin que opere el mismo.
Los establecimientos de salud deben arbitrar los recaudos para
que los profesionales estn entrenados y capacitados para
determinar cundo se presentan estas situaciones y dar cumplimiento a la ley y su reglamentacin.(18)
Empero lo expuesto, se obviaron las situaciones que se viven a diario en
los establecimientos sanitarios, como lo que ocurre con los tratamientos
mdicos impuestos (vacunacin o examen prenupcial) que no requieren
consentimiento explcito.

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6 | Revocacin

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Ejerciendo el derecho a la autonoma de la voluntad, el paciente puede, en

cualquier momento, revocar su consentimiento informado y el profesional
deber respetar la decisin adoptada debiendo dejar expresa constancia
de ello en la historia clnica con la firma del paciente, su representante
legal o persona autorizada.
Seala el decreto reglamentario de la ley 26.742 que si el consentimiento
ha sido escrito deber consignarse en el mismo texto por el cual se otorg, junto al detalle de las consecuencias que el paciente declara expresamente conocer, procedindose a su nueva rbrica con intervencin del
profesional tratante.
(18) Ver nota 14.

consentimiento informado y derecho...

Para los casos de una autorizacin verbal, su revocacin deber consignarse por escrito en la historia clnica, asentando la fecha de su revocacin, sus alcances y el detalle de los riesgos que le fueron informados
al paciente a causa de la revocacin, procedindose a su rbrica por el
profesional y el paciente.
Expresa, tambin, que en el supuesto de revocacin escrita o verbal, si al
paciente le fuera imposible firmar, se requerir documentar esa circunstancia en la historia clnica junto con la firma del profesional y dos testigos
que den cuenta de tal situacin.
El profesional deber respetar la decisin revocatoria adoptada, dejando expresa constancia de ello en la historia clnica, anotando pormenorizadamente los datos que identifiquen el tratamiento mdico revocado, los riesgos previsibles que aquella implica, lugar y fecha, y haciendo
constar la firma del paciente o su representante legal o persona autorizada. Ante dudas sobre la prevalencia de una decisin de autorizacin
o revocacin, en los casos en que hubiere mediado un consentimiento
por representacin, debe aplicarse aquella que prevalezca en beneficio
del paciente, con la intervencin del comit de tica institucional respectivo, fundado en criterios de razonabilidad, no paternalistas. Para
ello, se dar preeminencia a la voluntad expresada por el paciente en
relacin a una indicacin teraputica, incluso cuando conlleve el rechazo del tratamiento.(19)

7 | La voz de los tribunales

(19) Decreto 1089/2012 PEN: Aprubase la reglamentacin de la ley 26.529 modificada por
ley 26.742 de Derechos del paciente en su relacin con los Profesionales e Instituciones de
Salud, 05/07/2014, BO 06/07/2012.
(20) CNac. Apel. Civ., Sala I, Favilla, Humberto c/ Pieyro, Jos y otro, 25/10/1990.

Doctrina

La Cmara Civil de la Sala I(20) sostuvo, en una primera etapa, que antes de
decidir la realizacin de un tratamiento o una intervencin, deber efectuar
todos los estudios e investigaciones necesarias para llegar a un diagnstico
cierto. Debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que deriven del tratamiento o intervencin a efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos. Hay que tener presente que su consentimiento es indispensable para

191

anah e. propatto

justificar las consecuencias graves de una atencin mdica, por ejemplo,

una mutilacin, y su ausencia torna ilegtimo el hecho mdico.
En su dictamen, el asesor de menores haba sostenido que:
... todo lo relativo a la informacin al paciente, a su autorizacin
para determinados tratamientos y a la aceptacin de muchos
resultados inesperados, tiene su fuente mediata en la pretensin de vasallaje que se mantiene en el nimo del mdico que
dispone sobre el enfermo sin adecuada informacin de este.
Al da de hoy, esta informacin, este derecho a la informacin,
hace a la esencia del contrato de asistencia mdica porque la
salud es un derecho personalsimo relativamente indisponible
cuyo titular es el nico legitimado para aceptar determinadas
terapias, especialmente cuando ponen en serio riesgo la vida,
importan mutilaciones u otros resultados daosos....

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En otro caso que lleg a la Corte Bonaerense, el Tribunal dijo que el actor
no fue informado del riesgo que implicaba la demora en la realizacin de
la toilette quirrgica; y agreg que se encontr probado que al paciente no se lo anotici del riesgo de infeccin ni de la extrema urgencia de
atender su lesin.(21)

192

En el camino evolutivo hacia el pleno reconocimiento de la autonoma del

paciente y de la importancia del consentimiento informado, cobra singular valor este precedente judicial en el que, si bien se juzg que no existi culpa en el accionar de los profesionales, igualmente se conden a la
institucin sanitaria por no tener organizado un sistema que asegurara la
obtencin del consentimiento informado de los pacientes en forma previa
a cualquier intervencin mdica.(22) El Tribunal concluy, con fundamento
en los dictmenes periciales, que no hubo estrictamente mala praxis por
parte de los profesionales intervinientes.
Ahora bien, al no estar en duda el riesgo del procedimiento, el Tribunal
se pregunta si el paciente fue advertido de tal riesgo: No cabe duda de
que el servicio de cardiologa o el de hemodinamia deban advertir de ese
(21) Vzquez Ferreyra, Roberto A., op. cit.
(22) CNac. Civ. y Com. Fed., Sala I, P., R. H. c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa, Ejrcito
Argentino s/ responsabilidad mdica), 28/12/1993.

consentimiento informado y derecho...

riesgo al paciente, y la prueba de que el aviso fue practicado incumba al

hospital y tambin seala el Tribunal que:
un adulto tiene derecho de tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan
de vida. Entre ellas figura la de elegir entre detectar una enfermedad a costa de un gran riesgo, o la de evitar ese riesgo y
permanecer en la ignorancia. En este caso, ante la ausencia de
prueba, concluyo en que los mdicos no s con precisin cul
de ellos eligieron por el paciente.
En definitiva, si bien se rechaz la demanda contra los mdicos, el hospital
fue condenado por no tener organizados sus servicios de manera tal que
se asegurara la obtencin del consentimiento informado de todo paciente
que va a ser sometido a una prctica mdica.
Por ltimo, este fallo de la Cmara Civil, Sala F(23) pronunci:
Que el consentimiento informado comprende reglas jurdicas que
determinan conductas para los mdicos en interaccin con los pacientes; y reglas ticas que tienen sus races en la autonoma de la
voluntad que asegura al paciente el derecho a la autodeterminacin cuando deba tomarse una decisin mdica al respecto. Ms
bien, incluye un complejo proceso de relaciones interpersonales
por medio del cual los mdicos y otros profesionales de la salud interactan con los pacientes para seleccionar el camino y
para lograr el ms adecuado cuidado y tratamiento del enfermo.

8 | Conclusin

Como ha sido explicado en todo este proceso, prevalece la autonoma de la

voluntad, esto es el poder de decisin que adopta un paciente priorizando
(23) CNac. Apel. Civ., Sala F, M. A. N. c/ F. E. S. s/ daos y perjuicios, 05/02/1998.

Doctrina

Toda persona lleva consigo el derecho personalsimo a la vida y a la integridad fsica, y de ellos se desprende el derecho a disponer de su propio
cuerpo, determinar su destino vital y personal con el respeto de sus propias valoraciones y visin del mundo.

193

anah e. propatto

sus creencias, su proyecto de vida, su autodeterminacin para consentir o

no una prctica mdica.
Luego del dictado de la Reglamentacin de la Ley de Derechos del Paciente, nos encontramos frente a un gran cambio. Este nuevo camino ofrecido por la norma legal ampla nuevos horizontes donde el paciente debe
ser considerado persona humana en base a su dignidad y libertad y no un
cliente usuario de los servicios de salud.
El consentimiento informado se ha constituido, de esta forma, como un
nuevo ideal de la autonoma, racionalidad y libertad.
Entendimos que la informacin que se brinda al paciente debe ser clara,
precisa, adecuada y adaptada al nivel cultural de este, pues solo con esas
herramientas podr comprender los alcances, los riesgos, las molestias,
los efectos secundarios, las alternativas, y dems, que implica someterse a
un procedimiento mdico.
La relacin mdico-paciente se debe conformar bajo el dilogo y la confianza al galeno, solo as se podr llegar a una decisin correcta y al entendimiento de la explicacin que brinda el mdico.

InfoJus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Una atencin especial se pondr en los nios, nias y adolescentes que

siempre tienen el derecho a ser odos.

194

La suscripcin de un mero formulario no implica desempear el derecho

plasmado en la ley 26.529 (art. 5) y su respectiva modificacin (ley 26.742
y decreto 1089/2012) de ejercer el derecho a otorgar y firmar el consentimiento informado.
Largo es el recorrido para la efectivizacin de los derechos pero no imposible, en cuanto cada paciente pueda conocer a travs de la informacin
y la comunicacin cules son sus derechos y como podr ejercitarlos en la
medida de profesar su plan de vida.